DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE

PROCEDIMIENTO CIVIL
DECLARATIVO ORDINARIO:

DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA
Y
LA PRUEBA

CRISTIÁN MATURANA MIQUEL

EDITADO, ACTUALIZADO Y COMPLEMENTADO POR

JAVIER MATURANA BAEZA

2023
 CAPÍTULO I: PROCESO,
PROCEDIMIENTO Y PRINCIPIOS
I. PROCESO Y PROCEDIMIENTO
1. CONCEPTO DE PROCESO

Etimológicamente, según el Diccionario de la Real Academia Española, proceso

significa (i) acción de ir hacia adelante, (ii) transcurso del tiempo y (iii) conjunto de las fases
sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial.1

De lo anterior, se desprende que la palabra “proceso” alude a avanzar,

desenvolvimiento, a una secuencia.

Por lo mismo, no es extraño que la doctrina procesal clásica haya señalado que el
proceso “es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de
resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”2

Como se puede apreciar de esta definición, el proceso es una institución de carácter

teleológico, ya que persigue un fin consistente en la resolución de un conflicto
mediante la dictación de una sentencia por parte de un tribunal.

De lo anterior se desprende que el proceso se vincula con el ejercicio de la función

jurisdiccional y que su finalidad natural es la solución del litigio.

Desgraciadamente, la voz proceso se utiliza por la legislación, la doctrina y la

jurisprudencia con diversos alcances, lo cual oscurece su sentido. De este modo, es
posible ver como la voz proceso se utiliza como sinónimo de litigio, expediente, autos,
juicio y procedimiento.

Por lo mismo, a continuación se definen cada uno de estos conceptos para evitar
confundirlos con el proceso.

La litis o el litigio es el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicamente trascendente y

reglado por el derecho objetivo que se caracteriza por la existencia de una pretensión
resistida. El litigio corresponde al elemento objetivo del proceso, esto es, el conflicto que
ha de ser solucionado dentro de él. El fin del proceso es componer la litis mediante la
decisión del órgano jurisdiccional.

El expediente es la expresión material del proceso, un objeto físico, una cosa consistente
en un legajo de papeles o archivos electrónicos en que se registran los actos de un juicio.

La expresión autos es usada en múltiples sentidos por la ley: como sinónimo de proceso
en la acumulación de autos (art. 92 C.P.C.); como sinónimo de expediente (art. 161 C.P.C.)
y como una especie de resolución judicial (art. 158 C.P.C.).

La expresión juicio se acerca más a "procedimiento” que a proceso. Por influencia

española, en los Códigos de Procedimiento Chilenos la expresión juicio es igual a

1Véase www.rae.es [Consulta en línea 11/03/2018].

2COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985, p.
122.

2
procedimiento. Es así como se nos habla del juicio ordinario en el Libro II del C.P.C.; del
juicio ejecutivo de obligaciones de dar, hacer y no hacer en los Títulos I y II del Libro III
del C.P.C.; del juicio arbitral en el Título VIII del Libro III del C.P.C.; del juicio oral en lo
penal en el Título III del Libro II del Código Procesal Penal, etc.

2. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO

El procedimiento es el conjunto de formalidades externas que organiza el desarrollo del proceso

hasta el cumplimiento de su fin.

El procedimiento constituye el conjunto de ritualidades y elementos formales que

concretizan la secuencia de actos que implica el proceso.

Por ello, el proceso denota una idea de unidad, mientras que el procedimiento denota la
idea de diversidad.

Todo proceso supone un procedimiento, pero puede existir - especialmente en otras

ramas - un procedimiento sin proceso (normas científicas, técnicas o de experiencia).

Todo proceso se exterioriza en un procedimiento dado, en una suerte de encarnación

positiva; pero naturalmente no todo procedimiento realiza un proceso jurisdiccional, ya
que aquél puede ser de orden administrativo o legislativo, e incluso comprender etapas
o pre-etapas de un proceso, como los procedimientos cautelares, incidentales o
impugnativos.

El procedimiento está al servicio del proceso. Sin procedimiento el proceso sería sólo una
idea. Con el procedimiento el proceso es una realidad.3

II. CLASIFICACIONES DE LOS

PROCEDIMIENTOS
Los procedimientos pueden clasificarse conforme a la materia sobre la cual recaen,
como por su objetivo.

En cuanto a su materia, los procedimientos se clasifican en civiles y penales.

En cuanto a su objetivo, los procedimientos se clasifican en declarativos, de

conocimiento o cognición y en ejecutivos o de ejecución.

1. PROCEDIMIENTOS CIVILES Y PENALES

1.1. PROCEDIMIENTOS CIVILES

Los procedimientos civiles, en el lato sentido de la palabra, son los que se aplican a
toda materia que no es penal o criminal. Se entiende, por lo tanto, como procedimiento
civil, el propiamente tal y el comercial, el de minas, trabajo, etc.

Dentro de los civiles existen dos grandes categorías:

a) De cognición o conocimiento.

3ROJAS, Nelson, El Proceso: Desarrollo, Naturaleza Jurídica y Fines, Apuntes de Cátedra de Mario
Mosquera Ruiz.

3
b) De ejecución.

a) Procedimiento de cognición

Dentro de la clasificación del procedimiento de cognición también se pueden encontrar

diversas especies según su ámbito de aplicación. Entre ellos destacan los
procedimientos ordinarios, los procedimientos especiales, los procedimientos
sumarios y los procedimientos cautelares.

A su vez, los procedimientos de cognición pueden sub-clasificarse según su objetivo,

siendo posible encontrar procedimientos de cognición (i) meramente declarativos; (ii)
constitutivos y (iii) de condena.

b) Procedimiento de ejecución

También dentro de la clasificación de los procedimientos de ejecución puede

distinguirse, según su ámbito de aplicación, entre procedimientos de ejecución
ordinarios, especiales, incidentales y supletorios.

A su vez, los procedimientos de ejecución también pueden sub-clasificarse según su

objetivo, siendo posible encontrar procedimientos ejecutivos (i) de dación y (ii) de
transformación.

1.2. PROCEDIMIENTOS PENALES

Los procedimientos penales se han clasificado según la naturaleza de la acción que

permite darles inicio.

Conforme a ello, los procedimientos penales se han clasificado como procedimientos

por delitos de acción penal privada y procedimientos por delitos de acción penal
pública.

Los delitos de acción penal privada son aquellos cuya sanción no puede obtenerse sin
que el ofendido o las personas señaladas por la ley requieran la intervención de la
justicia, comenzando siempre la actuación jurisdiccional respecto de estos delitos por
querella.

Los delitos de acción penal pública son aquellos en que la violación de la ley interesa
a toda la comunidad y en que no es necesario el requerimiento del afectado para que
se inicie y continúe. Más aún, si el afectado no requiere que continúe o comience, puede
iniciarse por otros medios. Dichos medios en Chile son varios:

i) Por denuncia: El denunciante no es ni va a ser parte en el juicio penal. Sólo realiza

un acto de participación de conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible a
la autoridad.

ii) Por querella: El querellante se transforma en parte en el juicio penal.

iii) De oficio por iniciativa del Ministerio Público (Art. 172 NCPP).

Aparte de los delitos de acción privada y pública, en Chile existe una tercera categoría:
los delitos de acción penal mixta o acción penal pública previa instancia particular, los
que en su naturaleza presentan las particularidades de los delitos de acción penal

4
pública, pero se asemejan a los de acción penal privada por requerirse un
requerimiento del ofendido para el inicio del procedimiento. En los delitos de acción
penal mixta, el procedimiento nace por requerimiento de la parte que la ley establece,
a lo menos a través de una denuncia, con lo cual se asemeja a los de acción penal
privada; pero una vez que se efectúa tal requerimiento, se considera como un delito de
acción pública para su tramitación posterior (Art. 54 CPP).

2. PROCEDIMIENTOS CIVILES SEGÚN SU OBJETIVO

Los procesos de cognición tienen como finalidad la declaración de un derecho

(meramente declarativos), la constitución de una relación jurídica (constitutivos) o la
declaración de la responsabilidad a ejecutar una prestación (de condena).

En todos ellos el juez resuelve un conflicto singular de intereses y determina quien

tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o
conocimiento o declarativos genéricos.

Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar

quien tiene la razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y
determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha porque el obligado no
ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del procedimiento ejecutivo.

En el procedimiento de cognición el mandato debe ser formado por el juez mediante

la decisión o la sentencia; en cambio, en el procedimiento ejecutivo el mandato ya
existe y se trata simplemente de su ejecución.

La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza:

aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta,
el del proceso ejecutivo.4

2.1. PROCEDIMIENTOS DE COGNICIÓN

Los procesos de cognición o declarativos genéricos están destinados a establecer

fundamentalmente la aplicabilidad de una o varias normas jurídicas a un hecho o
hechos que han acontecido. Dentro de este grupo podemos subdistinguir:

a) De declaración de mera certeza.

b) Constitutivo.
c) De condena.

De acuerdo con ello es que se ha señalado por Sentís Melendo que existen sentencias
declarativas de certeza, declarativas de constitución y declarativas de condena.

a) Procedimiento de declaración de mera certeza

Los procedimientos meramente declarativos o de declaración de certeza son aquellos

que tienden a eliminar un estado de incertidumbre a través de un pronunciamiento
que resuelva acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica o de
un derecho, o sea que se limita a reconocer una situación jurídica existente, sin que se
imponga al demandado ninguna condena ni se le solicite la modificación de una
situación determinada.5

4ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, T. I, pp. 166-167.
5ENDERLE, Guillermo, La pretensión meramente declarativa, La Plata, Librería Editora Platense, 1992,
p. 41.

5
Su objetivo es establecer que una norma jurídica determinada es aplicable o inaplicable
a un caso concreto, persiguiéndose que no haya incertidumbre a su respecto. Si el
proceso es de esta clase, el tribunal no crea en su sentencia una relación jurídica nueva.
Ésta es preexistente, pero se discute en su alcance por una parte; y por la otra, incluso,
se discute su existencia.

El tribunal, al fallar, establecerá la certidumbre de esta relación.

Al respecto se nos ha explicado que “cuando el interesado solicita al juez que declare
la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de
imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, nos
hallamos en presencia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurídica
del derecho o la relación jurídica.

La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una pretensión, cuya

existencia discute el supuesto sujeto pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena
alguna contra éste y sólo para producir la certidumbre jurídica; b) cuando aún sin
discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado el
litigio, exista su posibilidad en el futuro, en razón de hechos o situaciones objetivas
concretas; c) cuando existe interés jurídico en la declaración de un estado civil, y se
requiera su certidumbre jurídica mediante la sentencia.

Para que proceda hacer en la sentencia la declaración solicitada, debe existir un interés
jurídico actual en el demandante, en que ella se haga y que ese interés jurídico esté
relacionado con algún hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola apreciación
subjetiva del demandante.

Muy distinto es el caso de lo que podría llamarse demanda interrogativa, que se

formula con el objeto de obligar al demandado a que explique qué consecuencia se
propone sacar de tal o cual facultad que le pertenece, o qué pretensiones tiene en
relación con un derecho o título que no se le discute. Esta clase de demandas no son
procedentes.”6

La sentencia dictada en un proceso declarativo produce cosa juzgada, pero dado que
en ella no se contiene la condena a prestación alguna respecto del demandado no
requiere, al igual que respecto de las dictadas en los procesos constitutivos, del
ejercicio de la acción de cosa juzgada para exigir su cumplimiento, puesto que ellas
satisfacen al actor con su sola dictación.

Como ejemplo de acción meramente declarativa en nuestro derecho podemos citar la

acción destinada a obtener la declaración de inaplicabilidad de una ley por ser
inconstitucional de parte del Tribunal Constitucional.

b) Procedimiento constitutivo

El procedimiento constitutivo es aquel que procura una sentencia que, además de

declarar un derecho, produzca la génesis de un nuevo estado jurídico, al innovar sobre
el preexistente, o sea no se limitan a la mera declaración sino que crean, modifican o
extinguen un estado jurídico. 7

6ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, T. I, pp. 161-162.
7ENDERLE, Guillermo, La pretensión meramente declarativa, La Plata, Librería Editora Platense, 1992,
p. 40.

6
El tribunal en el procedimiento constitutivo cumple dos misiones que lo caracterizan:

• Cumple una misión propia del ejercicio de la jurisdicción: jurisdicere;

• La sentencia constitutiva establece la modificación de una situación existente y, en

consecuencia, hace nacer, "constituye” una nueva situación jurídica en reemplazo de la
anterior. Por ejemplo, la sentencia que declara el divorcio. La declaración del divorcio
produce la nueva situación. Otros casos serían las sentencias que declaran estados jurídi-
cos nuevos, especialmente, estados civiles, como los de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales; la separación de bienes, etc.

Las sentencias constitutivas, al igual que las meramente declarativas, no son

susceptibles de ejecución ni la necesitan, puesto que lo perseguido por el actor se
satisface con la sola dictación de la sentencia.

c) Procedimiento de condena

El procedimiento de condena es aquel en que el actor procura la dictación de una

sentencia en la que, además de declarar un derecho, se imponga al demandado el
cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer.

El procedimiento de condena “tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra
que esta reconozca la existencia de un derecho de la primera, quede obligada por él y
lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una
obligación suya y se le imponga la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se
persigue que se imponga al demandado una condena cualquiera. Por ejemplo: se pide
que se declare un hecho ilícito o una obligación y la responsabilidad del demandado.
La condena del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaración de que el derecho
del demandante existe como base de aquella.

Por lo general se asocia la condena a la ejecución forzosa, diciendo que la primera sirve
para preparar la segunda. La conexión que existe entre la sentencia de condena y la de
ejecución radica en que aquélla declara la sanción a que el obligado debe ser sometido
o impone la prestación que debe cumplir, con lo cual prepara el proceso ejecutivo, pues
la ejecución es la aplicación de la responsabilidad y ésta, a su vez, viene declarada
precisamente en la condena.

Toda sentencia de condena sirve de título ejecutivo, pues no se concibe una que
imponga la prestación o sanción, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecución es el
resultado necesario del incumplimiento de la prestación impuesta en la condena.”8

Persigue que la sentencia establezca responsabilidad por el incumplimiento de una

obligación. Esta responsabilidad puede ser tanto de carácter contractual, cuanto de
carácter extracontractual. La sentencia de condena tiene una peculiaridad
fundamental: es siempre preparatoria. No permite por sí sola la satisfacción del
derecho, como ocurre en los dos procedimientos anteriores. El procedimiento de
condena siempre desemboca en una ejecución posterior para los efectos de obtener la
satisfacción de la pretensión.

8 ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, T. I, pp. 163-164.

7
2.2. PROCEDIMIENTOS CIVILES DE EJECUCIÓN

Son aquellos que tienen por objeto satisfacer la pretensión de la parte que ha obtenido
una sentencia de condena o que es titular de un derecho que permite aplicarlo por
constar en un título ejecutivo. En tales procedimientos se persigue la plena satisfacción
de lo establecido en la sentencia de condena o en la fuente de la obligación que ha sido
infringida.

El procedimiento ejecutivo es subsidiario al de condena. Tal nace para llevar a cabo la

sentencia condenatoria que ha establecido alguna prestación. Su objetivo o propósito es
que, a través de la acción de cosa juzgada, se cumpla íntegramente la sentencia
condenatoria.

Además, se aplica directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte tiene un

derecho que consta en un título ejecutivo y, en tal caso, no opera en forma subsidiaria de
un procedimiento de condena, sino que en forma directa. Esta acción directa y no
subsidiaria de la acción de cosa juzgada se manifiesta en el juicio ejecutivo que permite
también satisfacer la obligación correlativa de un derecho violado, cuando esa obligación
aparece de documentos a los cuales la ley les ha atribuido el valor de título ejecutivo.

Los procedimientos ejecutivos se han clasificado de acuerdo a su objetivo en procesos

ejecutivos de dación y de transformación.

a) Procedimientos ejecutivos de dación (o de obligación de dar)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener del ejecutado que se le entregue
un objeto determinado de éste en pago de la obligación, que será una suma de dinero
en las obligaciones de género o de una especie o cuerpo cierto que no se encuentra en
poder del deudor; o del bien específico que se adeuda en caso de tratarse de una
obligación de especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor.

b) Procedimientos ejecutivos de transformación (o de obligación de hacer o no

hacer)

Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener del ejecutado que ejecute una obra
o se deshaga lo hecho indebidamente a su costa.

3. PROCEDIMIENTOS CIVILES SEGÚN SU ÁMBITO DE APLICACIÓN

3.1. PROCEDIMIENTOS DE COGNICIÓN

Los procedimientos civiles de cognición se pueden clasificar también según su ámbito

de aplicación en ordinarios, especiales, sumarios y cautelares.

Ordinario: Es aquel que debe aplicarse siempre a la resolución de un conflicto, salvo

que exista disposición expresa en contrario (artículo 2° del C.P.C.).

Especial o extraordinario: Es aquél que sólo se aplica a los asuntos para los que ha sido
expresamente previsto (art. 2° C.P C.).

Sumarios: Son aquellos en que la acción deducida requiere de una tramitación rápida
para ser eficaz.

8
Según el artículo 680 del CPC, el llamado juicio sumario tiene una aplicación especial
en todos aquellos casos en que la ley lo hace aplicable especialmente y que se
encuentran enumerados en dicho precepto y, además, tiene una aplicación general
para todos los casos en que la acción (pretensión) deducida requiere, por su naturaleza,
de una tramitación rápida para que sea eficaz (como se indica en el inciso primero de
ese precepto).

Cautelares: Son aquellos en que se impetran medidas que aseguran el cumplimiento

de la sentencia que eventualmente le será favorable al demandante.

En Chile, las llamadas en doctrina providencias o medidas cautelares son las medidas
precautorias.

Se ha disentido sobre si existe o no un proceso (procedimiento) autónomo de carácter

cautelar.

Carnelutti dice que el proceso cautelar constituye un proceso separado. Pero los
autores, en su mayoría, son contrarios a la tesis de Carnelutti. Por razones obvias, lo
que caracteriza a un proceso es su vigencia por sí solo. Sin embargo, en la providencia
cautelar no hay autonomía, pues el fin de éstas está subordinado completamente al
proceso (procedimiento) propiamente tal. Esto parece claro en la legislación chilena,
en que las medidas precautorias son accesorias al juicio principal y se tramitan como
incidentes.

3.2. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN

Según su ámbito de aplicación, los procedimientos ejecutivos se pueden sub-clasificar

en cuatro categorías:

Ordinarios: Los que se aplican a toda ejecución de obligaciones de dar, hacer o no

hacer, a falta de regla especial en contrario. Equivalen, en Chile, al juicio ejecutivo de
mayor y mínima cuantía (arts. 434 y siguientes y 729 y siguientes del C.P.C.).

Especiales: Los que se aplican para los asuntos para los que la ley los ha especialmente
previsto. Entre otros, pueden citarse en Chile los relacionados con las prendas
(especial, industrial, agraria) y otros establecidos en el propio Código de
Procedimiento Civil, como el cumplimiento de la sentencia en juicio de hacienda
(mediante decreto supremo) y el cumplimiento de sentencia en juicio de desahucio y
otros de arrendamiento (lanzamiento).

Incidental: Procedimiento ejecutivo que puede aplicarse ante el mismo tribunal que
dictó la sentencia en única o primera instancia, siempre que su aplicación se solicite
dentro de 1 año contado desde que la prestación contenida en el fallo se hizo exigible
(arts. 231 y sgtes. del C.P.C.).

Supletorios: Son los procedimientos ejecutivos que reciben aplicación en los casos en
que no hay medios compulsivos establecidos por la ley para cumplir la sentencia,
quedando entregados al criterio del tribunal, consistiendo principalmente en multas y
arrestos (art. 238 C.P.C.).

9
 CAPÍTULO II:
DISPOSICIONES COMUNES A TODO
PROCEDIMIENTO
1. CONTENIDO

En el libro I del Código de Procedimiento Civil, que comprende XX Títulos y abarca

los artículos 1º a 252, se contienen las "Disposiciones Comunes a Todo
Procedimiento".

En ese Libro I, denominado “Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento”, el

legislador se encarga de regular las siguientes materias:

• En su Título I, denominado “Reglas Generales”, el legislador nos señala la

aplicación del Código de Procedimiento Civil, la clasificación de los procedimientos
en ordinario o extraordinario y establece el carácter general y la aplicación supletoria
del procedimiento ordinario.

• En su Título II, denominado “De la comparecencia en juicio”, se regula la

Comparecencia en juicio, que debemos entender complementada por las normas
contenidas en la Ley Nº 18.120, que se incluye en el Apéndice del Código de
Procedimiento Civil, que establece las normas sobre comparecencia en juicio.

• En su Título III, denominado “De la Pluralidad de Acciones y de Partes”, se

regula la pluralidad de acciones, la pluralidad de partes; y los terceros.

• En el Título IV, denominado “De las cargas pecuniarias a que están sujetos
los litigantes”, se regula las cargas pecuniarias y se establecen las personas
responsables de ellas.

• En el Título V, denominado “De la formación del proceso, de su custodia y

de su comunicación a las partes”, se regula la forma en la cual se forma
materialmente el proceso, los escritos y su presentación, la custodia del proceso y la
forma en que puede ser consultado.

• En el Título VI, denominado “De las Notificaciones”, se contemplan los

requisitos específicos de esta actuación judicial y se regulan las diversas clases de
ellas.

• En el Título VII, denominado “De las Actuaciones Judiciales”, se contemplan

los requisitos generales que deben cumplir las actuaciones judiciales, los plazos y los
exhortos.

• En el Título VIII, denominado “De las Rebeldías”, se regula la rebeldía y los

incidentes especiales de nulidad procesal de falta de comparecencia por fuerza
mayor y falta u errónea notificación personal del demandado.

• En los Títulos IX a XVI, se regulan los incidentes ordinarios y los incidentes

especiales, consistentes en la acumulación de autos, las cuestiones de competencia,
las implicancias y recusaciones, el privilegio de pobreza, las costas, el desistimiento
de la demanda y el abandono del procedimiento.

10
• En el Título XVII, denominado “De las Resoluciones Judiciales”, se contempla
no sólo la clasificación de las resoluciones judiciales en atención a su naturaleza
jurídica y los requisitos formales que deben cumplirse en su dictación, sino que
también se contienen normas destinadas a regular la vista de la causa en los
tribunales colegiados, la Cosa Juzgada (Arts. 175 a 180 del CPC), el Recurso de
Reposición (Art. 181 del CPC), el Desasimiento del Tribunal, y la Aclaración,
Rectificación y Enmienda de las sentencias (Art. 182 del CPC).

• En el Título XVIII, denominado “De la Apelación”, se regula este recurso.

• En el Título XIX, denominado “De la ejecución de las resoluciones judiciales”,

se regula el procedimiento de ejecución de las resoluciones pronunciadas por
tribunales chilenos y de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

• Finalmente, en el Título XX, denominado “De las Multas”, se regula el

procedimiento de pago de las multas.

2. IMPORTANCIA

Las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del Código

de Procedimiento Civil revisten gran importancia práctica por cuanto:

2.1. TIENEN UNA APLICACIÓN GENERAL DENTRO DE LOS DIVERSOS

PROCEDIMIENTOS Y ASUNTOS QUE REGLAMENTA EL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL EN SUS LIBROS II, III Y IV, SALVO NORMA EXPRESA
EN CONTRARIO

Es así, por ejemplo, que cada vez que nosotros debemos determinar qué norma rige
una notificación que deba efectuarse dentro de cualquiera de esos procedimientos o
la forma que debe tener una sentencia definitiva que ha de pronunciarse dentro de
alguno de esos procedimientos, a falta de una norma especial establecida en ellos,
deberemos aplicar las disposiciones contenidas en el Libro I.

Excepcionalmente, no recibirán aplicación las disposiciones comunes a todo

procedimiento del Libro I en aquellos casos en que el legislador dentro de los
procedimientos contenidos en los Libros II, III y IV haya contemplado alguna norma
especial diversa a aquellas del Libro I.

Ello ocurre, por ejemplo, con la notificación del artículo 44 en las querellas
posesorias, en que dicha notificación puede practicarse de acuerdo a lo previsto en
el artículo 553 del C.P.C., aun cuando el querellado no se encuentre en el lugar del
juicio, o con la forma de las sentencias definitivas que debe dictar el árbitro
arbitrador, la que no se rige por el artículo 170 del C.P.C., sino que por la norma
especial del artículo 640 de ese Código.

2.2. TIENEN APLICACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES ESPECIALES

REGLAMENTADOS EN LEYES ESPECIALES FUERA DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL

Es así como esas normas reciben aplicación, por ejemplo, en el procedimiento sobre
juicio de arrendamiento de predios urbanos regulado en la Ley Nº 18.101, en el
nuevo procedimiento del trabajo regulado en el Libro IV del Código del Trabajo, en

11
los procedimientos ante los Tribunales de Familia, en los procedimientos ante los
Jueces de Policía Local, salvo que en ellos se contemple una norma especial diversa.

Sin embargo, debemos advertir que, dado que el Código de Procedimiento Civil
regula procedimientos escritos (los que son estructuralmente distintos de los nuevos
procedimientos orales que se contemplan respecto de los Tribunales de Familia y
Laborales en las Leyes Nº 19.968 y Nº 20.087), se dispone en el artículo 27 de la Ley
Nº 19.968 que Crea los Tribunales de Familia y en el artículo 432 del Código del
Trabajo, que las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el
Código de Procedimiento Civil serán aplicables en lo no regulado en esos cuerpos
legales, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los
procedimientos o con los principios que informan los procedimientos. En dicho
caso, el juez dispondrá la forma en que se debe desarrollarse el procedimiento (arts.
27 Ley Nº 19.968 y 432 Código del Trabajo).

Por otro lado, cabe destacar que la aplicación supletoria del CPC se ha complejizado
con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los
Procedimientos Judiciales, en atención a que dicha ley modificó las normas del
Código de Procedimiento Civil, pero estableció una ultra-actividad de sus antiguas
disposiciones, rigiendo las nuevas o antiguas normas según el tribunal ante el que
se tramite el procedimiento.

Si bien el artículo 12 de la Ley Nº 20.886 modificó diversas disposiciones del Código

de Procedimiento Civil, el artículo transitorio tercero estableció que “Las
modificaciones introducidas en el Código de Procedimiento Civil y en el Código
Orgánico de Tribunales mediante los artículos 12 y 13, respectivamente, no se
aplicarán a las causas tramitadas en tribunales distintos de los comprendidos en el
artículo 1º.”

En otras palabras, este artículo transitorio tercero estableció una ultra-actividad de

los antiguos artículos del Código de Procedimiento Civil, razón por la que tales
normas siguen siendo aplicables supletoriamente para las causas tramitadas ante
tribunales distintos de los indicados en el artículo 1 de la Ley Nº 20.886, es decir, a
los tribunales indicados en los incisos segundo y tercero del artículo 5 del Código
Orgánico de Tribunales, con excepción de los tribunales militares en tiempos de paz.

Por ello, las antiguas normas del Código de Procedimiento Civil siguen siendo
aplicables supletoriamente a las causas civiles que se tramiten ante los tribunales
militares en tiempos de paz, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los
juzgados de policía local y cualquier otro tribunal especial que no forme parte del
Poder Judicial.

En cambio, las nuevas normas del Código de Procedimiento Civil son aplicables
directa y supletoriamente a todas las causas que conozcan i) la Corte Suprema, ii)
las Cortes de Apelaciones, iii) los Presidentes y Ministros de Corte, iv) los tribunales
de juicio oral en lo penal, v) los juzgados de garantía, vi) los juzgados de letras, vii)
los juzgados de familia, viii) los juzgados de letras del trabajo y ix) los juzgados de
cobranza laboral y previsional.

Esta divergencia normativa se explica por motivos presupuestarios, en atención a

que la Ley de Tramitación Electrónica se financió con el presupuesto del Poder
Judicial, razón por la que las modificaciones técnicas asociadas a dicha ley sólo
pudieron extenderse a los tribunales que formaban parte del Poder Judicial, salvo
por los tribunales militares en tiempos de paz. A ello se debe que estas

12
modificaciones no se hayan extendido a otros tribunales, para los que no existió
presupuesto para efectuar las modificaciones técnicas que eran necesarias para
implementar las mismas para ellos.

2.3. TIENEN APLICACIÓN POR REMISIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS PENALES

En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 52 del Código Procesal Penal, titulado
“Aplicación de normas comunes a todo procedimiento”, dispone que serán
aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este
Código o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento
contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.

13
 CAPÍTULO III:
FORMACIÓN DE LA CARPETA
ELECTRÓNICA Y EL EXPEDIENTE
I. LA FORMACIÓN DE LA CARPETA
ELECTRÓNICA
La formación del proceso se encuentra regulada en el Título V del Código de
Procedimiento Civil, el que se denomina “De la formación del proceso, de su
custodia y de su comunicación a las partes”, comprendiendo los artículos 29 a 37 de
ese cuerpo legal.

En dicho Título, al emplearse por el legislador la voz proceso, más que estarse
refiriendo a éste como institución jurídica, alude a la materialidad en la cual se deja
constancia de las diversas actuaciones judiciales que se van realizando durante el
desarrollo de un procedimiento.

De acuerdo con ello, podemos señalar que proceso en el sentido de carpeta

electrónica en que se utiliza la expresión en dicho Título, es el conjunto de escritos,
documentos, resoluciones, actas de audiencias y actuaciones de toda especie que se presentan
o verifiquen en el juicio (art. 29 del C.P.C.).

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los

Procedimientos Judiciales, los antiguos expedientes que llenaban los escaparates de
los tribunales han sido reemplazados por una carpeta electrónica en el que constan
todas las actuaciones del proceso.

De esta manera, la expresión material del proceso ha cambiado su soporte, ya que

las diferentes actuaciones y resoluciones judiciales que antiguamente constaban
materialmente en papeles que eran cosidos entre sí para conformar el expediente
han dado lugar a una carpeta electrónica en que las diferentes actuaciones y
resoluciones judiciales constan virtualmente y están unidos entre sí en formato pdf
en el sistema de informático de los tribunales.9

Precisamente para plasmar este cambio fundamental, la Ley Nº 20.886 sobre

Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales modificó el Código de

9 Sin perjuicio de lo anterior, la carpeta electrónica sigue pudiendo dar lugar a distintos cuadernos
separados, los que tienen que confeccionarse conforme a la ley en distintos casos. Así, existe un
cuaderno principal y otros cuadernos distintos según el caso (cuaderno de medida precautoria, de
medida prejudicial, de apremio, etc.). Como señala Juan Agustín Figuero y Erika Morgado, “Los
expedientes muchas veces tienen cuadernos principales y accesorios, y esto ocurre porque por
expresa disposición de la ley; un mismo procedimiento puede ser tramitado en cuadernos diferentes
dependiendo de las actuaciones de que se traten” FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S.,
Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson
Reuters, 2013, p. 265. En el mismo sentido, Carlos Anabalón señala que “no siempre el proceso es
único, pues cuenta, a veces, con otras piezas secundarias llamadas cuadernos, los cuales sobrellevan
el juicio en todos los casos en que una cuestión accesoria promovida por las partes (incidentes) debe
ser tramitada por separado para no entorpecer la marcha de la causa principal. Estos cuadernos
toman, entonces, el nombre de la cuestión sobre que versan, y al proceso básico del juicio se le asigna
el de cuaderno principal.” ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil, Santiago,
Ed. El Jurista, 2016, p. 166.

14
Procedimiento Civil, estableciendo las siguientes reglas relativas a la formación y
conservación de la carpeta electrónica.

1. INTEGRIDAD DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

El nuevo texto del artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, que regula la
formación de la carpeta electrónica, actualmente establece que “Se formará la
carpeta electrónica con los escritos, documentos, resoluciones, actas de audiencias y
actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio. Estos
antecedentes serán registrados y conservados íntegramente en orden sucesivo
conforme a su fecha de presentación o verificación a través de cualquier medio que
garantice la fidelidad, preservación y reproducción de su contenido, lo que se
regulará mediante auto acordado de la Corte Suprema.

La carpeta electrónica estará disponible en el portal de internet del Poder Judicial,

salvo que la ley establezca lo contrario o habilite al tribunal para restringir su
publicidad, o la de alguna parte de ella.

Ninguna pieza de la carpeta electrónica podrá eliminarse sin que previamente lo

decrete el tribunal que conoce de la causa.”

Como se puede apreciar, esta norma resguarda la integridad y fidelidad de la

expresión material del proceso, preocupándose que la carpeta electrónica se
conforme con todas las actuaciones que se verifican en él, sin que parte alguna de él
pueda eliminarse sin resolución judicial que lo ordene.

No obstante, el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil establece que “Se

exceptúan las piezas que, por su naturaleza, no puedan agregarse o que por motivos
fundados se manden reservar fuera del proceso.” Conforme destaca Anabalón, lo
anterior hace referencia a “(…) dos clases de piezas que no se agregan al proceso:
aquellas que por su naturaleza material no lo permiten, como los libros de comercio,
o un documento frágil o deteriorado; y las que por motivos fundados el tribunal
manda reservar fuera del proceso, como un documento sumamente valioso o
irreparable, o alguno de carácter íntimo. En este último caso, lo mismo que
tratándose de los documentos que pueden destruirse fácilmente, las partes
interesadas se encargarán de pedir al tribunal que disponga lo conveniente”10.

Antiguamente, el expediente estaba conformado por los papeles que representaban

los escritos, documentos y actuaciones que se hubieran presentado o verificado en
el juicio, sin que pudiera retirarse ninguno de esos papeles sin decreto previo del
tribunal que conocía de la causa.

Atendido a que a veces podían acompañarse documentos originales al expediente,

cuya recuperación podía ser necesaria, el antiguo artículo 35 del Código de
Procedimiento Civil, hoy derogado, regulaba el desglose de una o más piezas del
expediente. Esta norma se derogó debido a que ya no era necesaria, en atención a
que en la carpeta electrónica sólo constan archivos virtuales cuyo retiro de la carpeta
electrónica resulta innecesario. Como es evidente, no es necesario ordenar el retiro
de un archivo electrónico para que el usuario pueda usarlo nuevamente, razón por
la que la norma del desglose se derogó por innecesaria.

10ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2016, p.
170.

15
No obstante lo anterior, cabe tener presente que sigue siendo posible acompañar
documentos en papel y que ello es incluso necesario cuando se trata de un título
ejecutivo cuyo formato original no es electrónico, en cuyo caso resulta necesario
acompañar copias en formato digital de esos documentos para su agregación en la
carpeta electrónica. En estos casos, para obtener la devolución del documento
original en papel basta con solicitarlo11, sin que sea necesario ordenar el desglose de
su representación virtual en la carpeta electrónica (razón por la que la norma relativa
a ello fue derogada).

2. CONSULTA DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

De conformidad a lo establecido en el artículo 9º del C.O.T., los actos de los

tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley.

De acuerdo con ello, se contempla como una de las funciones de los secretarios la de
dar conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan
archivados en sus oficinas y de todos los actos emanados de la Corte o juzgado, salvo
los casos en que el procedimiento deba ser secreto en virtud de una disposición
expresa de la ley (art. 380 Nº 3 del C.O.T.).

El mismo principio rige en el caso de los expedientes electrónicos. El artículo 2 letra

c) de la Ley Nº 20.886 establece que “Los actos de los tribunales son públicos y, en
consecuencia, los sistemas informáticos que se utilicen para el registro de los
procedimientos judiciales deberán garantizar el pleno acceso de todas las personas
a la carpeta electrónica en condiciones de igualdad, salvo las excepciones
establecidas por la ley.”

Como una reserva momentánea establecida por el legislador, destaca que “las
demandas, las presentaciones relativas a medidas cautelares, incluso aquellas
solicitadas en carácter prejudicial, y a otras materias cuya eficacia requiera de
reserva serán accesibles únicamente al solicitante mientras no se haya notificado la
resolución recaída en ellas.”12

3. CUSTODIA DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

Para resguardar la integridad del proceso, el artículo 36 del Código de

Procedimiento Civil impone al tribunal un deber de custodia de la carpeta
electrónica, estableciendo que “Las piezas que se presenten al tribunal se
mantendrán bajo su custodia y responsabilidad. Éstas no podrán retirarse sino por
las personas y en los casos expresamente contemplados en la ley. Corresponderá al
tribunal velar por el estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 393 del
Código Orgánico de Tribunales.”

11Véase al respecto el artículo 47 del Auto Acordado Nº 47-2016 de la Corte Suprema.

12Como una reserva judicial, Anabalón señalaba que “También puede decretar el tribunal la reserva
momentánea de un escrito, en caso que su conocimiento inmediato por la parte contraria pueda
frustrar o dañar la defensa de la parte que lo presenta obligadamente, en cumplimiento, por ejemplo,
de un trámite procesal para el que se concede un plazo fatal. Así, entendemos que habría motivo
fundado para acceder a dicha reserva con relación al escrito sobre minuta de puntos de prueba y lista
de testigos, mientras el contradictor no absuelva el pliego de posiciones también presentado por la
otra parte, en atención a que el conocimiento de aquel escrito, por su íntima conexión con este pliego,
puede prevenir y dar luz al absolvente en el acto de la confesión, y dañar de este modo una
expectativa de éxito del colitigante. Naturalmente, el escrito reservado se entendería presentado en
la oportunidad legal; aunque no surtirá efecto contra la otra parte sino desde la fecha de su
notificación, una vez agregado al proceso y proveído. ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de
Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2016, p. 170.

16
Esta norma establece lo anterior precisamente para resguardar a la carpeta
electrónica de los riesgos de intervención y de que se pierdan o eliminen piezas de
la misma.

Antiguamente, el secretario del tribunal era el encargado de custodiar el expediente

material, velando porque no fuera retirado indebidamente y porque fuera restituido
cuando se hubiera retirado por más tiempo del legalmente procedente, por ejemplo,
por un receptor para notificar alguna resolución.

Sin perjuicio de lo anterior, el secretario del tribunal sigue estando obligado a

custodiar los documentos que se presentan materialmente y que quedan en su
despacho, conforme se desprende del artículo 380 Nº 4 del COT, especialmente
cuando el tribunal ha dispuesto por resolución su custodia.

4. ORDEN DE CONFORMACIÓN DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

Nuestra normativa procesal también se preocupa de que la expresión material del

proceso se ordene temporalmente, de forma que cada actuación se agregue a la
carpeta electrónica sucesivamente según su fecha y orden de presentación,
numerándose correlativamente mediante una foliación automática (Arts. 29 y 34 del
CPC).

En este sentido, el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil establece que

“Todas las piezas que deben formar la carpeta electrónica se irán agregando
sucesivamente según el orden de su presentación. El sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial numerará automáticamente cada pieza de la carpeta
electrónica en cifras y letras. Se exceptúan las piezas que, por su naturaleza, no
puedan agregarse o que por motivos fundados se manden reservar fuera del
proceso.”

La diferencia con el antiguo expediente en papel es que la foliación se hacía

materialmente por un funcionario en cada escrito, resolución y actuación del
expediente.

5. RECONSTITUCIÓN DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

El Código de Procedimiento Civil no contempla normas para los efectos de regular

el procedimiento que ha de seguirse en caso de extravío o pérdida de una carpeta
electrónica y su posterior reconstitución.

No obstante, en la actualidad esta materia está regulada en el artículo 3 de la Ley Nº

20.886 sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales, el que
establece que “Si por cualquier causa se viere dañado el soporte material del registro
electrónico afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o
parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella
directamente.

Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el

tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y
contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada
caso. Sin embargo, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las
actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecución.”.

17
La misma norma puede encontrarse en el artículo 43 del Código Procesal Penal.

6. “REMISIÓN” DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

Antiguamente, cuando existía un expediente físico, el artículo 37 del Código de

Procedimiento Civil regulaba el retiro y la remisión de éste para que los fiscales
judiciales, defensores públicos u otros tribunales pudieran efectuar algún trámite.

Sin embargo, en atención a que ya no existe un expediente material, el nuevo artículo

37 del Código de Procedimiento Civil reguló el acceso a la carpeta electrónica
mediante comunicaciones electrónicas por medio de las se informa la posibilidad de
acceder a la carpeta a través del sistema de tramitación electrónica.

En este sentido, el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil establece

actualmente que “Cuando los tribunales pidan o hayan de oír dictamen por escrito
del respectivo fiscal judicial o de los defensores públicos, les enviarán comunicación
de la carpeta electrónica a la que deben acceder electrónicamente.

Si estos funcionarios retardan dicho dictamen, podrá el tribunal señalarles un plazo

razonable para que lo envíen o agreguen a la carpeta electrónica.

En aquellos casos en que otro tribunal requiera la remisión del expediente original
o de algún cuaderno o pieza del proceso, el trámite se cumplirá enviando la
correspondiente comunicación de la carpeta electrónica a la que deben acceder a
través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial. Lo mismo se
aplicará cada vez que la ley ordene la remisión, devolución o envío del proceso o de
cualquiera de sus piezas a otro tribunal.”

7. PRESENTACIÓN DE ESCRITOS Y DOCUMENTOS POR VÍA ELECTRÓNICA A

TRAVÉS DEL SISTEMA DE TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA DEL PODER JUDICIAL

Finalmente, el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil establece que todos los
escritos y documentos que las partes quieran presentar en la carpeta electrónica
deberán presentarse por vía electrónica, conforme se dispone en los artículos 5 y 6
de la Ley General sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales
(Ley Nº 20.886).

Atendida la importancia de dicha materia, ello se analiza en la siguiente sección en

forma independiente.

II. PRESENTACIÓN DE ESCRITOS

La forma natural en la cual las partes se comunican con el tribunal para los efectos
de formular sus diversas peticiones en nuestro procedimiento civil (en el cual
predomina el principio de la escrituración) es mediante la presentación de escritos.

De acuerdo con ello, un escrito es el acto solemne que contiene las solicitudes que
presentan las partes al tribunal y que debe reunir los requisitos contemplados en la
ley.

La confección y presentación de escritos se encuentra regulada en el artículo 30 del

Código de Procedimiento Civil, en el artículo 5 de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación

18
Electrónica de los Procedimientos Judiciales (Ley Nº 20.886), en los artículos 3, 4 y 6
del Auto Acordado Nº 85-2019 de la Corte Suprema, en los artículos 39 y siguientes
del Auto Acordado Nº 71-2016 de la Corte Suprema y en el Manual de la Oficina
Judicial Virtual respecto al ingreso de escritos y de demandas y recursos.

Se desprende de dicha normativa, que los siguientes son los requisitos generales
para la confección y presentación de escritos (sin perjuicio de los requisitos
especiales para determinados escritos como la demanda, la contestación de la
demanda y los diferentes recursos, entre otros) son:

1. DEBEN ESTAR ENCABEZADOS POR UNA SUMA

El inciso segundo del artículo 30 del Código de Procedimiento Civil establece que
“Los escritos se encabezarán con una suma que indique su contenido o el trámite de
que se trata.”

En palabras simples, cada escrito debe tener en su encabezado un resumen de unas

pocas palabras o líneas, detallando su contenido. En cada escrito se pueden plantear
varias cuestiones o una sola. Si se plantea una sola, se indica abreviadamente su
contenido directamente. En cambio, si hay varias, se plantea una “en lo principal” y
el resto como “otrosíes”, que en nuestro idioma significa “además” (Ejemplo: En lo
principal, ….; en el primer otrosí,….; en el segundo otrosí, ….; etc.)

Sin perjuicio de ello, como señalan Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado, “Por
tradición y una mínima regulación legal, los escritos tienen una determinada
estructura: suma, vocativo, individualización, fundamentación de la petición y parte
petitoria.”13 Si bien sólo la suma es una exigencia legal para todos los escritos, en
general todos comparten esta estructura.

• La suma consiste en la indicación resumida del contenido del escrito.

• El vocativo es la indicación abreviada del tribunal.14
• La individualización corresponde a la identificación del peticionario y del
proceso en que se efectúa la petición mediante el número de rol que se asigna por el
tribunal en la primera resolución y la carátula conformada por el nombre de las
partes.
• El fundamento de la petición alude a los motivos que sustentan la petición.
• La parte petitoria corresponde a la solicitud específica que se hace al
tribunal.15

Siguiendo la misma estructura, pero con distintos nombres, Carlos Anabalón señala
que “Todo escrito consta de varias partes, a saber: a) La suma, esto es, como su
nombre lo indica, un compendio de su contenido o la simple referencia al trámite
que en él se desarrolla y que le sirve de encabezamiento; b) La designación
abreviada del tribunal ante el cual se presenta, por lo general las iniciales que a éste
pertenecen; c) El exordio, o sea, el nombre de la persona que lo suscribe con
indicación de la calidad o título en que comparece; de la causa o litigio a que se

13 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 267.
14 Debemos recordar que, para dirigirse al tribunal, la Corte Suprema tiene el tratamiento de

Excelencia (Excma. Corte), las Cortes de Apelaciones tienen el tratamiento de Señoría Ilustrísima
(Iltma. Corte) y los jueces de letras tienen el tratamiento de Señoría (S.J.L., US, S.S.;) de conformidad
a lo establecido en el artículo 306 del C.O.T.
15 Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones

Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, pp. 267-268.

19
refiere y del cuaderno que corresponde, en su caso; d) El fondo o tema de que se
trata, lo que constituye el cuerpo mismo del escrito; e) La enunciación del trámite
evacuado o peticiones que se formulen al tribunal, y con ello en forma precisa y
clara, a manera de conclusión; y f) La firma del peticionario.”16

En todo caso, es menester tener presente que, además de estas reglas generales,
existen determinados escritos en los cuales el legislador se ha encargado de regular
en forma expresa y específica otros requisitos que deben ser cumplidos respecto de
ellos, como ocurre, por ejemplo, con la demanda (art. 254 del C.P.C.), la contestación
de la demanda (art. 309 del C.P.C.), el recurso de apelación (art. 189 del C.P.C.), el
recurso de casación en la forma y en el fondo (art. 772 del C.P.C.), etc.

2. DEBEN SER PRESENTADOS POR VÍA ELECTRÓNICA A TRAVÉS DEL

SISTEMA DE TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA DEL PODER JUDICIAL Y
EXCEPCIONALMENTE EN PAPEL POR CONDUCTO DEL MINISTRO DE FE
RESPECTIVO O EL BUZÓN HABILITADO AL EFECTO.

2.1. INGRESO ELECTRÓNICO

El artículo 30 del Código de Procedimiento Civil y el 5 de la Ley Nº 20.886 sobre

Tramitación Electrónica de los Procedimientos Judiciales señalan que el ingreso de
todos los escritos se hará por vía electrónica a través del sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial, para cuyos efectos los abogados o habilitados en
derecho se registrarán en los términos que se regulen en el auto acordado que la
Corte Suprema dictará al efecto.

Uno de los autos acordados que la Corte Suprema dictó al efecto corresponde al Acta
37-2016, cuyo texto refundido fue establecido mediante Acta 85-2019 del mismo
máximo tribunal, la cual establece en su artículo 3º que “La Corporación
Administrativa dispondrá el funcionamiento de una Oficina Judicial Virtual,
compuesta por un conjunto de servicios entregados en el portal de Internet del Poder
Judicial, al que tendrán acceso las personas usuarias que previamente se
identifiquen en conformidad a lo dispuesto en los incisos siguientes.

En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 5º de la Ley Nº 20.886,

para hacer uso de los servicios de la Oficina Judicial Virtual, entre los que se
encuentran la presentación de demandas, escritos y documentos, los usuarios
deberán utilizar la Clave Única del Estado, proporcionada y administrada por el
órgano público destinado al efecto. La Clave Única del Estado servirá tanto para
ingresar directamente a los servicios como para generar una segunda clave desde la
misma Oficina Judicial Virtual, la que será administrada por el Poder Judicial y
permitirá la continuidad del servicio ante eventuales problemas de disponibilidad
de la plataforma de Clave Única del Estado. (…)

La información necesaria para obtener y utilizar la Clave Única se encontrará en el

portal de Internet del Poder Judicial. Para estos efectos, la Corporación
Administrativa del Poder Judicial ha suscrito el convenio respectivo con el Servicio
de Registro Civil e Identificación, tendiente a la utilización de la Clave Única del
Estado.

16ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2016, p.
167.

20
Para utilizar la Oficina Judicial Virtual se deberá aceptar en el primer ingreso sus
condiciones de uso.”

Por lo mismo, todo escrito debe, por regla general, ser presentado por medio de la
Oficina Judicial Virtual (OJV), siguiendo las indicaciones establecidas en el Manual
de Ingreso de Escritos de la OJV.

2.2. INGRESO MATERIAL

Sin embargo, reconociendo las limitaciones económicas y tecnológicas que podrían

existir, la ley estableció ciertas excepciones en que serían posible seguir presentando
los escritos en papel.

En particular, el artículo 5 de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los

Procedimientos Judiciales estableció que “En casos excepcionales, cuando las
circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada por el tribunal
por carecer de los medios tecnológicos necesarios, los escritos podrán presentarse al
tribunal materialmente y en soporte papel por conducto del ministro de fe
respectivo o del buzón especialmente habilitado al efecto.

Los escritos presentados en formato papel serán digitalizados e ingresados a la

carpeta electrónica inmediatamente.”

Así, existen dos circunstancias en que se sigue admitiendo la presentación material

de escritos en papel:

• Cuando se trate de una persona autorizada por el tribunal para ello por
carecer de los medios tecnológicos necesarios; y
• Cuando las circunstancias así lo requieran.

La regulación de estas circunstancias ha sido complementada por el artículo 4 del

Auto Acordado Nº 85-2019, el que establece:

• Las solicitudes de autorización para realizar presentaciones materiales, por

no disponer de los medios tecnológicos necesarios, serán resueltas por el tribunal
que conozca del asunto, limitándose quien se encuentre a cargo de la distribución
de causas a realizar el ingreso. Únicamente en aquellos casos en que se admite la
comparecencia personal de las partes se autorizará tramitar por esta vía,
manteniéndose vigente esa autorización durante la tramitación de la causa y ante
todos los tribunales que conozcan de ella.

• Se entenderá entre aquellas circunstancias que habilitan para la entrega

presencial de demandas, escritos y documentos en el tribunal, la inaccesibilidad al
sistema de tramitación electrónica, bien sea por problemas del servicio o de
conectividad.

En consistencia con esto último, el inciso final del artículo 3 del Auto Acordado Nº
85-2019 estableció que “En aquellos casos en que la Oficina Judicial Virtual no se
encuentre disponible, la Corporación Administrativa emitirá y publicará en el portal
de Internet del Poder Judicial un certificado especificando el día, hora y duración
del incidente.”

Con ello, se permite dar certeza de cuándo resulta posible el ingreso de escritos en
formato papel. No obstante, para impedir que no quede constancia del escrito en la

21
carpeta electrónica, la Ley Nº 20.886 y el Auto Acordado Nº 71-2016 han establecido
el deber de digitalizar ese escrito inmediatamente para incorporarlo a la carpeta
electrónica.

En este sentido, el inciso final del artículo 5 de la Ley Nº 20.886 establece que “Los
escritos presentados en formato papel serán digitalizados e ingresados a la carpeta
electrónica inmediatamente.” Complementando ello, el artículo 41 del Auto
Acordado Nº 71-2016 establece que recibidas las presentaciones, ellas “deberán ser
digitalizadas e incorporadas a la carpeta electrónica correspondiente, conforme a las
políticas de digitalización adoptadas por el tribunal.”

El artículo 41 del Auto Acordado Nº 71-2016 establece que en el caso de

presentaciones materiales, ellas “deberán contener la información básica para ser
ingresadas al sistema de tramitación y asociadas a una causa, lo que verificará el
funcionario designado.”

3. DEBEN ESTAR FIRMADOS ELECTRÓNICAMENTE POR QUIEN APARECE

SUSCRIBIÉNDOLOS

Adicionalmente, los escritos deben ser firmados electrónicamente por todas las
personas que aparecen suscribiéndolos.

En el caso de las presentaciones efectuadas electrónicamente, ello debe hacerse a

través de la Oficina Judicial Virtual, la que permite que el escrito aparezca con una
firma electrónica simple del sujeto. Al respecto, el artículo 3 del Auto Acordado Nº
85-2019 establece que “Las presentaciones efectuadas a través de la Oficina se
entenderán suscritas por la persona usuaria que las remitey los demás que hayan
incorporado sus firmas electrónicas, sin necesidad de contener firmas manuscritas,
entendiéndose la Clave Única del Estado y la Clave del Poder Judicial generada
desde la Oficina Judicial Virtual, como firmas electrónicas simples.” Lo anterior es
sin perjuicio de que las partes pueden ingresar su firma electrónica avanzada en el
documento para mayor seguridad.

En el caso de la primera presentación, el artículo 3 del Auto Acordado Nº 85-2019 ha

establecido una excepción, en que se permite el ingreso del escrito sólo con la firma
del abogado patrocinante, sin perjuicio de que se subsane esta situación
posteriormente. En este sentido, la norma citada establece que “En caso que la parte
o interviniente no suscriba la primera presentación al tribunal con firma electrónica,
simple o avanzada, bastará la firma electrónica del abogado o abogada patrocinante
para ser incorporada en la Oficina Judicial Virtual, debiendo regularizarse la
situación en los plazos establecidos por la ley o en la primera audiencia fijada por el
tribunal. Tratándose de la demanda, el no cumplimiento de lo anterior facultará al
tribunal para proceder a su archivo.”

En el caso de los escritos en papel, tales deben estar firmados manuscritamente por
quienes aparecen suscribiéndolos. Como se destaca desde antiguo, “Respecto de la
firma puesta al pie de un escrito, como se comprende, ella ‘es la manifestación de
que el firmante hace suyo y responde del contenido de la solicitud’. Además, como
requisito indispensable para la validez del escrito, la firma debe ser puesta en la
debida oportunidad, y por consiguiente, no se cumple con el trámite o la actuación
correspondiente si el escrito aparece firmado después de expirado el plazo que la
ley señala al efecto. Por último, la firma en los escritos y actuaciones judiciales debe
ponerse y ser escrita de puño y letra por el interviniente en el acto y en caso de que
una de estas personas no pueda hacerlo por sí misma, a causa de no saber o no poder

22
firmar, lo hará a ruego suyo otra persona, que no tenga con ella un interés contrario,
y aun estará facultada para poner la impresión del pulgar de su mano derecha o, en
su defecto, el de la izquierda, de todo lo cual se dejará constancia en el mismo acto,
sin que para su validez sea absolutamente necesario realizarlo ante el secretario de
la causa, salvo que se tratara de conferir un poder.”17

4. DEBEN CUMPLIR CON EL FORMATO Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

DEFINIDAS POR LA CORPORACIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL
(PDF)

Conforme al artículo 29 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 5 de la Ley

Nº 20.886, a la Corte Suprema le corresponde regular la forma de presentación de
los escritos y demandas; y el máximo tribunal estableció en el artículo 6 del Auto
Acordado Nº 85-2019 que “la Corporación Administrativa del Poder Judicial estará
encargada de fijar, con el debido resguardo de la neutralidad tecnológica, las
especificaciones técnicas de formato y tamaño de las demandas, escritos y
documentos electrónicos que se ingresen a la carpeta electrónica.”

Para dar publicidad a ello, el mismo artículo estableció que “Las especificaciones
técnicas a las que refiere el inciso anterior se encontrarán publicadas en el portal de
Internet del Poder Judicial.”

Estas especificaciones técnicas se fijaron por la Corporación Administrativa del

Poder Judicial a través de diversos Manuales, entre los que destacan en relación a
los escritos y demandas los Manuales de la Oficina Judicial Virtual de ingreso de
escritos y de ingresos de demandas y recursos.

En particular, cabe destacar que estos manuales han establecido que los escritos
deberán adjuntarse en formato PDF con un tamaño que no exceda de 10 megabytes
por cada archivo, con un peso máximo de 30 megabytes en el total de archivos
adjuntados.

III. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS

El artículo 30 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos
también deberán presentarse por vía electrónica conforme a lo dispuesto en el
artículo 6 de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos
Judiciales.

No obstante, esta última norma establece una regulación diferenciada según el

formato del documento.

1. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

Conforme al artículo 6 de la Ley Nº 20.886, “Los documentos electrónicos se

presentarán a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial o, en
caso de requerirlo así las circunstancias, se acompañarán en el tribunal a través de
la entrega de algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos.”

17ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2016, pp.
167-168

23
En la práctica, esto implica hoy que si el documento electrónico tiene formato PDF,
tal se deberá acompañar a través del sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial.

En cambio, si el documento se quiere acompañar en un formato electrónico distinto,

entonces deberá acompañarse a través de la entrega de algún dispositivo de
almacenamiento de datos electrónicos, sea un pendrive, DVD, CD u otro.

La ventaja de presentar el documento en formato PDF a través del sistema de

tramitación electrónica del Poder Judicial es que en ese caso no será necesaria una
audiencia de percepción del documento, al poder percibirse directamente desde el
sistema. Así lo dispone el inciso final del artículo 348 bis del Código de
Procedimiento Civil, el que establece “En el caso que los documentos electrónicos
acompañados puedan ser percibidos directamente en la carpeta electrónica, el
tribunal podrá omitir la citación a audiencia de percepción, debiéndose entender
que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria desde que se notifica la
resolución que los tiene por acompañados bajo el apercibimiento correspondiente”

2. DOCUMENTOS CUYO FORMATO ORIGINAL NO SEA ELECTRÓNICO

Actualmente, en virtud de la modificación introducida por la Ley Nº 21.394 al

artículo 6 de la Ley de Tramitación Electrónica, los documentos cuyo formato
original no sea electrónico se deben presentar obligatoriamente de forma electrónica,
salvo que la parte contraria formule objeción.

En otras palabras, esta regulación ha generado en la práctica la obligación de

confeccionar copias electrónicas de los documentos materiales en formato PDF con
el objetivo de permitir su acompañamiento directo a la carpeta electrónica a través
de la Oficina Judicial Virtual, fomentando la desmaterialización del expediente y
reconociendo la equivalencia funcional de las copias electrónicas no objetadas
respecto de los documentos originales, en consistencia con lo establecido en el
artículo 342 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil. Como se dejó constancia en la
Historia de la Ley Nº 21.394, la idea matriz de esta medida consistió en “disminuir
la concurrencia de las personas a los tribunales y a otros trámites asociados en
tiempos de crisis sanitaria, mediante la utilización de diversos medios
electrónicos.”18 Además, esta medida fue celebrada por la Excma. Corte Suprema,
ya que tendría el potencial de simplificar la gestión documental en tribunales,
evitando la custodia innecesaria de papeles y sin afectar los derechos de las partes
ni alterar la naturaleza de los documentos.19

Sólo en el caso de que la parte contraria formule una objeción respecto de los
documentos acompañados de forma electrónica (es decir, respecto de sus copias
digitales), se ha establecido que se deberán presentar materialmente en el tribunal
los documentos cuyo formato original no era electrónico, quedando entonces los
mismos bajo la custodia del funcionario o ministro de fe correspondiente.

En este caso resultaba natural exigir el acompañamiento material del original del
documento con miras a poder resolver adecuadamente la objeción formulada en su
contra, especialmente si se impugnó el mismo por falsedad material, por cuanto en
este supuesto sería necesario poder apreciar directamente al instrumento para
buscar las huellas de su adulteración.

18 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 268.

19 Historia de la Ley Nº 21.394, pp. 103 y 269.

24
Por otro lado, cabe tener presente que excepcionalmente las personas autorizadas
para presentar materialmente sus escritos por carecer de medios tecnológicos,
también deberían considerarse habilitadas para seguir presentando sus documentos
en forma material. Esto se desprende de la Historia de la Ley Nº 21.394, ya que frente
a la preocupación expresada respecto de las personas afectadas por barreras de
índole económica, diferentes niveles de conexión y/o falta de habilidades para la
utilización de estos medios (frente a la carga de presentar en forma electrónica todos
los documentos cuyo formato original no fuera electrónico), se dio a entender que
este punto estaría salvado por el inciso final del artículo 6 de la Ley Nº 20.886 sobre
Tramitación Electrónica.20 Por lo mismo, debería entenderse que las personas
habilitadas para presentar materialmente sus escritos por carecer de medios
tecnológicos también deberían poder seguir presentando de dicha manera los
documentos cuyo formato original no fuera electrónico.

2.1. TÍTULOS EJECUTIVOS CUYO FORMATO ORIGINAL NO SEA

ELECTRÓNICO

No obstante lo señalado anteriormente, la Ley de Tramitación Electrónica sigue

disponiendo que los títulos ejecutivos se deben presentar obligatoriamente en su
formato original. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 6 de la Ley Nº 20.886,
el que establece que “los títulos ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico
deberán presentarse materialmente en el tribunal y quedarán bajo la custodia del
funcionario o ministro de fe correspondiente, bajo apercibimiento de tener por no
iniciada la ejecución.”

De este modo, la obligatoriedad de presentar los títulos ejecutivos en su formato

original queda remarcada por la parte final de esta norma, la que señala que no se
tendrá por iniciada la ejecución si así no se hace.

2.2. CARGAS ASOCIADAS AL ACTO DE ACOMPAÑAR DOCUMENTOS

MATERIALMENTE Y SU CUSTODIA

a) Carga de individualizar documentos acompañados materialmente

Conforme al artículo 47 del Auto Acordado Nº 71-2016, al momento de acompañar

materialmente documentos cuyo formato original no sea electrónico, se deberá
presentar un escrito con la individualización de los documentos o títulos ejecutivos,
comprendiendo, a lo menos, los siguientes datos: tipo, cantidad de páginas de cada
documento, monto en el caso de ser valorados y fecha de emisión, suscripción,
autorización u otra según corresponda.

b) Carga de acompañar copias electrónicas con los documentos y títulos

ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico.

Los documentos que se han presentado materialmente (sea por constituir títulos
ejecutivos o documentos que tuvieron que acompañarse en su formato original no
electrónico por haberse objetado) deberán acompañarse con una copia en formato
digital a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial o, en caso
de requerirlo así las circunstancias, en el tribunal, a través de la entrega de algún
dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos (Art. 6, inciso tercero, de la Ley
Nº 20.886).

20 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 587.

25
Cabe destacar que esta carga del inciso tercero del artículo 6 de la Ley de Tramitación
Electrónica no fue modificado por la Ley Nº 21.394, por lo que la misma resulta un
poco redundante en la actualidad respecto de los documentos materiales que se
acompañaron previamente en formato electrónico y que tuvieron que acompañarse
posteriormente de forma material por haber sido objetadas aquellas copias
electrónicas. Si el documento material fue acompañado mediante una copia
electrónica originalmente y sólo ha sido necesario acompañar materialmente el
mismo en su formato original, no tiene sentido volver a tener que acompañar copias
electrónicas de los mismos.

Sin perjuicio de lo último señalado, el inciso cuarto de la Ley de Tramitación

Electrónica ha establecido que si no se presentaren las copias digitales de los
documentos o títulos ejecutivos; o si existiere una disconformidad substancial entre
aquellas y el documento o título ejecutivo original, el tribunal ordenará, de oficio o
a petición de parte, que se acompañen las copias digitales correspondientes dentro
de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no presentado el documento o título
ejecutivo.

No obstante lo anterior, conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 6 de

la Ley Nº 20.886, “En casos excepcionales, cuando se haya autorizado a una persona
para presentar escritos materialmente por carecer de los medios tecnológicos, no
será necesario acompañar copias digitales. En este caso, los documentos y títulos
ejecutivos presentados en formato que no sea electrónico serán digitalizados e
ingresados inmediatamente por el tribunal a la carpeta electrónica.”

Este inciso final del artículo 6 de la Ley de Tramitación Electrónica tampoco fue
modificado por la Ley Nº 21.394, por lo que podría surgir la duda respecto de si las
personas mencionadas igualmente estarían obligadas a presentar en forma
electrónica los documentos cuyo formato original no sea electrónico, en tanto dicha
obligación opera respecto del documento material mismo y no de las copias digitales
que deberían acompañarse con ellos, como era bajo la antigua regulación. Sin
embargo, el sentido de este inciso final debería llevar a concluir que si la persona
está autorizada a presentar sus escritos en forma material, por la misma razón
debería seguir estando autorizada a presentar los documentos cuyo formato original
no sea electrónico en forma material.

Lo anterior podría estimarse confirmado por el artículo 4 del Auto Acordado Nº 85-
2019, el que sigue estableciendo que “Los documentos cuyo formato original no sea
electrónico y deban presentarse electrónicamente, serán digitalizados e
incorporados, por el interesado, a la Oficina Judicial Virtual previo a su entrega
material al tribunal. Cuando la digitalización corresponda al tribunal, esta será
realizada íntegramente, incorporándose de inmediato a la carpeta electrónica. De
acuerdo a lo señalado en el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil, cuando
por su naturaleza o por motivos fundados no sea posible incorporar ciertas piezas,
estas quedarán en custodia del tribunal, dejándose constancia en la carpeta
electrónica.

La Corporación Administrativa del Poder Judicial estará encargada de fijar los

parámetros técnicos objetivos en que podrá ser aplicable el inciso anterior.”

c) Custodia de los documentos y títulos ejecutivos cuyo formato original no

es electrónico.

26
Una vez entregados materialmente los documentos y títulos ejecutivos cuyo formato
original no es electrónico, tales quedarán bajo la custodia del funcionario o ministro
de fe correspondiente.

No obstante, una vez que se hubieran digitalizado e incorporado a la causa en lo

pertinente, serán devueltos inmediatamente a las partes que así lo soliciten, a menos
que, por su naturaleza y por el fin para el cual fueron presentados, deban ser
conservados hasta la resolución de la causa.

Además, una vez que la causa termine, el tribunal ordenará el retiro de los
documentos y títulos ejecutivos custodiados, pudiendo destruirlos en el plazo de
tres meses contados desde que aquélla se encuentre ejecutoriada u ordenar su envío
al archivo judicial cuando lo estime pertinente (Art. 32 Auto Acordado Nº 71-2016).

27
 CAPÍTULO IV:
PLAZOS
I. REGLAMENTACIÓN
Las disposiciones más importantes que se contemplan en nuestra legislación para la
regulación de los plazos se encuentran en los artículos 48 a 50 del Código Civil, 64 a
68 del Código de Procedimiento Civil y 14 a 18 del Código Procesal Penal.

II. CONCEPTO
El plazo o término procesal es el espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o las
partes para el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal
dentro del proceso.

Hay quienes efectuaban una distinción entre el plazo, que era el período establecido
para cuestiones derivadas del cumplimiento de obligaciones civiles y el término,
que era el período establecido para cuestiones procesales. En nuestra legislación,
doctrina y jurisprudencia no se efectúa esa distinción, siendo ambas expresiones
sinónimas.

III. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS

La forma de computar los plazos se encuentra establecida en el artículo 48 del
Código Civil.

De acuerdo con ese precepto legal “todos los plazos de días, meses o años de que se
haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los
tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán además
hasta la medianoche del último día del plazo.

El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo

número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente,
de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días según los casos.

Si el mes en que ha de principiar el plazo de meses o años constare de más días que
el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días
en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el
último día de este segundo mes.

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en

general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las
autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga
expresamente otra cosa.”

De acuerdo al artículo 49 del Código Civil, "cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la
medianoche en que se termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren derechos, se entenderá
que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que
termine el último día de dicho espacio de tiempo.”

28
Según estas normas contenidas en el Código Civil, dos son los principios que se
establecen respecto del cómputo de los plazos:

i) Los plazos han de ser completos.

ii) El plazo corre hasta la medianoche del último día del plazo, si este es de días,
meses o años.

De acuerdo con ello, si se confiere traslado para responder un incidente y la

resolución se notifica por el Estado diario el día Lunes a las 14:00 horas, el plazo de
tres días para evacuar ese trámite se extingue a la medianoche del día Jueves.

IV. CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS

PROCESALES
Los plazos son susceptibles de ser clasificados desde diversos puntos de vista:

1. EN ATENCIÓN AL SUJETO QUE LOS ESTABLECE

Desde este punto de vista los plazos se clasifican en plazos legales, judiciales y
convencionales.

2. EN ATENCIÓN A SU EXTENSIÓN

Desde este punto de vista se clasifican en plazos de horas, días, meses y años.

3. EN CUANTO A LA FORMA DE EXTINCIÓN DE UNA FACULTAD POR SU NO

EJERCICIO EN EL PLAZO

Desde este punto de vista se clasifican en fatales y no fatales.

4. EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE EXTENDER EL PLAZO MÁS ALLÁ DE

SU VENCIMIENTO UNA VEZ QUE HUBIERE COMENZADO A CORRER

Desde este punto de vista los plazos se clasifican en prorrogables e improrrogables.

5. EN CUANTO AL INSTANTE A PARTIR DEL CUAL COMIENZA EL

CÓMPUTO DEL PLAZO

Desde este punto de vista se clasifican en comunes e individuales.

6. EN CUANTO A SU SUSPENSIÓN POR LA INTERPOSICIÓN DE DÍAS

FERIADOS

Desde este punto de vista se clasifican en continuos y discontinuos.

Estas clasificaciones son importantes por los diversos aspectos en atención a los
cuales se establecen y porque ellas deben ser relacionadas entre sí para establecer los
efectos que genera el transcurso de uno u otro plazo, su forma de cómputo o la forma
de extinción de la facultad por su transcurso.

29
Además, el establecimiento de una u otra clase de plazos en un procedimiento
permite establecer la preponderancia de los diversos principios formativos dentro
de tal.

V. PLAZOS LEGALES, JUDICIALES Y

CONVENCIONALES
Plazos legales son aquellos establecidos por la ley.

Los plazos legales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación y a

través de ellos se establece la aplicación, dentro de los procedimientos nacionales,
de los principios formativos del procedimiento del orden consecutivo legal y de la
preclusión.

Ejemplos típicos de los plazos legales son todos aquellos que se establecen dentro
de los diversos procedimientos para los efectos de evacuar el o los trámites que se
comprenden en el período de discusión, el término probatorio y para deducir los
diversos recursos legales.

Plazos judiciales son aquellos fijados por el juez cuando la ley lo autoriza
expresamente para ello.

En los casos de los plazos judiciales se da aplicación dentro de nuestro

procedimiento al principio formativo del procedimiento del orden consecutivo
discrecional.

Como ejemplo de plazos judiciales tenemos el plazo en que se debe comparecer a

absolver posiciones en el juicio ordinario, el plazo para comparecer a confesar deuda
o reconocer firma como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, etc.

El tribunal sólo puede fijar un plazo para la realización de actuaciones judiciales en

los casos en que la ley lo hubiere facultado para ello.

Plazo convencional es aquel fijado de común acuerdo por las partes o por aquel que
debe concurrir a realizar un acto jurídico unilateral.

Como ejemplo de plazos convencionales, que importan la aplicación dentro del

procedimiento del principio formativo del orden consecutivo convencional,
podemos señalar el procedimiento ante árbitros arbitradores, en el cual las partes
pueden, de común acuerdo, establecer el procedimiento y los plazos de cada fase
para la resolución del conflicto.

Esta clasificación, que se efectúa atendiendo al origen del establecimiento del plazo,
tiene importancia para los siguientes efectos:

a) Para establecer el carácter de fatal o de no fatal del plazo

Los plazos que establece el Código de Procedimiento Civil son fatales, salvo que se
refieran a actuaciones propias del tribunal (Art. 64 del C.P.C.). Los plazos judiciales
revisten el carácter de no fatales (Art. 78 del C.P.C.). La fatalidad del plazo
convencional debería depender de la voluntad de las partes. En contra, Figueroa y

30
Morgado sostienen que los plazos convencionales “Nunca son fatales, porque la
única fuente de fatalidad es la ley.”21

b) Para establecer la posibilidad de prórroga del plazo

Los términos legales no son prorrogables. Los plazos judiciales son prorrogables en
el evento de darse cumplimiento a los requisitos que establece la ley (Art. 67 CPC).
Los términos convencionales son prorrogables de común acuerdo por las partes.
Figueroa y Morgado sostienen que si las partes nada dicen, se entiende que los
plazos no serían prorrogables.22

VI. PLAZOS DE HORAS, DÍAS, MESES Y AÑOS

En cuanto a la extensión del término es posible distinguir dentro del procedimiento
el establecimiento de plazos de horas, de días, meses y años.

La regla general dentro de nuestro procedimiento la constituyen los plazos de

días.

Excepcionalmente, es posible distinguir en nuestro procedimiento los plazos de

horas, como ocurre con el plazo de 24 horas para que se falle el recurso de amparo
o de 24 horas para que se interponga el recurso de apelación en contra de la
resolución que falla el recurso de amparo (Arts. 308 y 316 del C.P.P.), el plazo de 24
horas para que se lleve a cabo la audiencia de control de detención (art. 131 NCPP),
etc.

Además, también se contemplan excepcionalmente dentro de nuestro

procedimiento los plazos de meses, como ocurre con el plazo de inactividad de 6
meses que se requiere para que, a petición del demandado, se pueda declarar el
abandono del procedimiento por el tribunal (art. 152 del C.P.C.).

Finalmente, excepcionalmente también es posible encontrar dentro de nuestro

procedimiento el plazo de años, como ocurre con el plazo de un año contado, desde
que la prestación contenida en la sentencia se hizo exigible, para poder solicitarse el
cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental (Art. 233 del
C.P.C.), con la facultad del tribunal para denegar de oficio la ejecución si el titulo
ejecutivo presentado en la demanda ejecutiva tiene más de tres años contados desde
que la obligación se hizo exigible (Art. 442 del C.P.C.), con el plazo de un año
contado desde que la sentencia adquirió el carácter de firme o ejecutoriada para los
efectos de deducir el recurso de revisión en materia civil (Art. 811 del C.P.C.).

La distinta extensión con la cual se contempla el establecimiento del plazo tiene

importancia en los siguientes aspectos:

a) En cuanto a su cómputo, dado que el carácter de cómputo completo de un

plazo, en el sentido de extenderse éste hasta la medianoche del día en que éste vence,
sólo se aplica a los plazos de días, meses y años, pero no respecto de los plazos de
horas de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Código Civil.

21 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 170.
22 Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones

Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 170.

31
En el mismo sentido, el art. 15 del NCPP establece que los plazos de horas
establecidos en este Código comenzarán a correr inmediatamente de ocurrido el
hecho que fijare su iniciación, sin interrupción.

b) En cuanto a su carácter de continuo o discontinuo, puesto que sólo los plazos

de días y que se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil se
suspenden durante los días feriados (Art. 66 del C.P.C.).

VII. PLAZOS FATALES Y NO FATALES

Plazos fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o la
oportunidad para ejecutar un acto se extingue o precluye al vencimiento del plazo
por el sólo ministerio de la ley y sin necesidad que se dicte resolución alguna que
declare extinguida la facultad.

En nuestro derecho se encuentra contemplada la existencia de los plazos fatales en

los artículos 49 del Código Civil, en el inciso primero del artículo 64 del Código de
Procedimiento Civil y en el artículo 16 del Código Procesal Penal.

Al efecto, establece el mencionado artículo 49 del Código Civil que "cuando se dice
que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que se termina el último día del plazo; y cuando
se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren
derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la
medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo."

El artículo 64 del Código de Procedimiento Civil antiguamente establecía que "los

derechos para cuyo ejercicio se conceda un término fatal o que supongan un acto
que deba ejecutarse en o dentro de cierto término, se entenderán irrevocablemente
extinguidos por el ministerio sólo de la ley, si no se han ejercido antes del
vencimiento de esos términos.”

En consecuencia, de acuerdo con esos preceptos, para los efectos de poder establecer
cuando un término tenía el carácter de fatal era menester que se señalara por el
legislador su carácter de fatal o se utilizara por éste las expresiones “en o dentro de
cierto plazo”.

No obstante, mediante la dictación de la Ley Nº 18.882 de 20 de diciembre de 1989,

se modificó el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose en el
inciso primero de ese precepto actualmente que "los plazos que señala este Código
son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos
para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la
posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue
al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a petición de parte,
proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado
previo."

A partir de esta modificación legal, la regla de la fatalidad de los plazos se extendió

a todos los términos que el legislador establece en el Código de Procedimiento Civil,
sin importar la expresión que se utilice para su establecimiento.

En el mismo sentido, respecto del nuevo sistema procesal penal se establece en el

artículo 16 del NCPP que “Los plazos establecidos en este Código son fatales e
improrrogables, a menos que se indicare expresamente lo contrario.”

32
En consecuencia, en la actualidad se puede establecer como regla general que
revisten el carácter de fatales todos los plazos establecidos por el legislador en el
Código de Procedimiento Civil y en el Código Procesal Penal, cualesquiera sean
las expresiones que éste utilice y la extensión que ellos tengan.

Dada la extensión de esta regla a todos los plazos establecidos en el Código de

Procedimiento Civil, algunas disposiciones de éste carecen en la actualidad de
trascendencia, puesto que sólo reiteran, para situaciones específicas, la fatalidad del
plazo. Ello ocurre, por ejemplo, en el artículo 463 del C.P.C., al señalar la fatalidad
de los plazos para oponer excepciones por el ejecutado en el juicio ejecutivo.

Excepcionalmente, no revisten el carácter de fatal, no obstante tratarse de términos

contemplados en el Código de Procedimiento Civil, aquellos establecidos para la
realización de actuaciones propias del tribunal.

En estos casos, si el tribunal no ejerce la facultad dentro del plazo establecido en la

ley, ella no se extingue y puede ser ejercida con posterioridad, sin perjuicio de la
sanción disciplinaria que podría imponerse a éste. Es así, por ejemplo, que si un
tribunal no dicta en el juicio ordinario sentencia definitiva dentro del término de 60
días contados desde que la causa quede en estado de sentencia, ella podrá ser
dictada con posterioridad.

Sin perjuicio de lo anterior, existe una contra-excepción en la cual, no obstante

tratarse de términos establecidos para la realización de actuaciones propias del
tribunal, el transcurso de éste impide que produzca efectos la resolución que se dicte
transcurrido ese plazo. Esta situación es la que se presenta en las medidas para mejor
resolver, puesto que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 del C.P.C., "los
tribunales sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio
medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por
no decretadas."

El efecto que se produce por el sólo ministerio de la ley (y sin necesidad de dictación
de resolución alguna por parte del tribunal) al transcurso de un plazo fatal es la
extinción de la facultad procesal. Al efecto, se señala por el legislador en el citado
artículo 64 del C.P.C. que "la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para
ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo."

No ocurre exactamente lo mismo en el proceso penal, en el que se han regulado más

estrictamente los plazos para el pronunciamiento sobre la condena y la absolución
del imputado y para la redacción de la respectiva sentencia definitiva. En efecto, el
artículo 343 del NCPP establece que “Una vez concluida la deliberación privada de
los jueces, de conformidad a lo previsto en el artículo 339, la sentencia definitiva
que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva,
comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del acusado por cada
uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los
fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas
conclusiones.

Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más

de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión
inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por
veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma

33
audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será
comunicada.

La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en

los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en
el más breve plazo posible.”

Algo parecido se reconoce en el artículo 344 del NCPP, aunque en forma menos
exigente. Esta norma dispone que “Al pronunciarse sobre la absolución o condena,
el tribunal podrá diferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de
la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que
tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de cinco días,
el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su
comunicación, de un día adicional por cada dos de exceso de duración del juicio.
En ambos casos, si el vencimiento del plazo para la redacción del fallo coincidiere
con un día domingo o festivo, el plazo se diferirá hasta el día siguiente que no sea
domingo o festivo. El transcurso de estos plazos sin que hubiere tenido lugar la
audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser sancionada
disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de
lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del
segundo día contado desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo
adicional sin que se comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a
menos que la decisión hubiere sido la de absolución del acusado. Si, siendo varios
los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo
comprenderá a quienes hubieren sido condenados.

El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se

diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituirá
respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser
sancionada disciplinariamente.”

La extensión de la fatalidad de los plazos a todos los términos que establece el

Código de Procedimiento Civil, con la excepción de aquellos establecidos para la
realización de actuaciones propias del tribunal, permitió que el principio de la
preclusión adquiriera una mayor aplicación dentro de nuestro procedimiento civil,
puesto que una de las cuatro modalidades para que aquel principio opere es
precisamente el no ejercicio de una facultad en el procedimiento dentro del plazo
fatal establecido por el legislador, lo que trae como consecuencia que la facultad
precluya o se extinga por el sólo ministerio de la ley.

Extinguida la facultad por el solo ministerio de la ley al transcurrir el plazo sin

haberse ella ejercido, debe el tribunal de oficio o a petición de parte dictar la
resolución pertinente para dar curso al procedimiento, sin necesidad de certificado
previo acerca de haber transcurrido el plazo y no haberse ejercido la facultad. Al
efecto, el mencionado artículo 64 del C.P.C. establece que “en estos casos el tribunal,
de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del
juicio, sin necesidad de certificado previo."

Así, por ejemplo, si el demandado no contesta la demanda dentro del término de

emplazamiento del juicio ordinario, deberá el tribunal, de oficio o a petición de
parte, conferir traslado al demandante para replicar.

Plazos no fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o para

ejecutar un acto no se extingue al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la

34
ley, sino que es necesario para ello que se dicte una resolución por el tribunal, de
oficio o a petición de parte, teniendo por evacuado el trámite en rebeldía de la parte.
“La rebeldía es la declaración judicial por la que el plazo se entiende extinguido por
la no realización del acto procesal.”23

En la actualidad, a partir de la dictación de la Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988,

los plazos judiciales revisten el carácter de no fatales en nuestra legislación.

Al efecto, el artículo 78 del C.P.C. establece que "vencido un plazo judicial para la
realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte
respectiva, el tribunal de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho
trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin
certificado previo del secretario."

En un plazo judicial que reviste el carácter de no fatal, mientras no sea declarada la

rebeldía por el tribunal una vez transcurrido el plazo, ya sea de oficio o a petición
de parte, la parte respectiva no ve extinguida su facultad procesal y puede practicar
la actuación judicial.

De allí que los plazos no fatales se encuentren estrecha e indisolublemente

vinculados con la institución de las rebeldías, puesto que mientras ella no sea
declarada por el tribunal, no obstante haber transcurrido el plazo, la facultad no se
extingue y puede ser ejercida por la parte.

De acuerdo con ello, para que una facultad procesal se extinga por la rebeldía de la
parte respectiva en su ejercicio es menester que concurran los siguientes requisitos:

i) Que se haya establecido un plazo judicial para el ejercicio de la facultad por

la parte respectiva;

ii) Que haya transcurrido el plazo judicial sin haberse ejercido la facultad por la
parte respectiva;

iii) Que el tribunal, de oficio o a petición de la otra parte, acuse la rebeldía,

teniendo por evacuado ese trámite y proveyendo lo que convenga para la
prosecución del juicio; y

iv) Que se notifique la resolución que declare tener por evacuado el trámite en
rebeldía, puesto que esa resolución no produce efectos mientras ella no sea
notificada de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del C.P.C.

De lo expuesto se desprende que esta clasificación tiene importancia para

determinar el instante en que se extingue la facultad para realizar una actuación
dentro del procedimiento.

En los plazos fatales, la facultad para realizar la actuación se extingue por el sólo
ministerio de la ley al transcurso del plazo; en cambio, en los plazos no fatales es
necesario para que se extinga la facultad que, además del transcurso del plazo, se
proceda a declarar la rebeldía mediante una resolución judicial y que ella sea
debidamente notificada a las partes.

23FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 172.

35
VIII. PLAZOS PRORROGABLES E
IMPRORROGABLES
Plazos Improrrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su
vencimiento natural o primitivo.

En materia civil revisten siempre el carácter de improrrogables los plazos legales

(Por ejemplo, el plazo para contestar la demanda en el juicio ordinario; el plazo para
oponer excepciones en el juicio ejecutivo; etc.).

Plazos Prorrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su

vencimiento natural o primitivo.

En materia civil pueden prorrogarse los plazos judiciales, siempre que se dé

cumplimiento a los requisitos que, al efecto, contemplan los artículos 67 y 68 del
Código de Procedimiento Civil.

Para los efectos de obtener una prórroga de un plazo judicial es menester que se
cumplan copulativamente con los siguientes requisitos:

i) Que se trate de un plazo judicial;

ii) Que se pida la prórroga antes del vencimiento del término;

En consecuencia, nunca será prorrogable un plazo judicial si la prórroga se solicita

una vez transcurrido el término judicial, sin perjuicio de poder ejercer la facultad si
no se hubiere acusado la rebeldía.

iii) Que se alegue justa causa, la que será apreciada prudencialmente por el
tribunal.

En todo caso, la prórroga que se conceda por el tribunal nunca podrá comprender
una ampliación del término más allá de los días asignados por la ley de acuerdo a lo
previsto en el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil.

Los plazos convencionales siempre son susceptibles de ser prorrogados por el

acuerdo de las partes.

En el nuevo proceso penal, como vimos, el art. 16 del NCPP establece la

improrrogabilidad de los plazos.

Sin embargo, el artículo 17 del NCPP, titulado nuevo plazo, dispone que “el que, por
un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza mayor
o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar
una actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar al tribunal un
nuevo plazo, que le podrá ser otorgado por el mismo período. Dicha solicitud deberá
formularse dentro de los cinco días siguientes a aquél en que hubiere cesado el
impedimento.”

IX. PLAZOS INDIVIDUALES Y COMUNES

Plazos Individuales son aquellos que empiezan a correr separadamente respecto de
cada parte desde el día de la notificación efectuada a cada una de ellas.

36
Los plazos individuales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación.

Constituyen ejemplos de esta clase de plazos el que establece el legislador para los
efectos de deducir el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 189
del C.P.C. y, por interpretación jurisprudencial, el plazo del ejecutado para oponer
excepciones dentro del juicio ejecutivo.

Plazos Comunes son aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a
contar de la última notificación.

Los plazos comunes constituyen la excepción dentro de nuestro derecho y, en

consecuencia, su consagración requiere de texto expreso de ley.

Constituyen ejemplos de plazos comunes el que tienen los demandados para

contestar la demanda en el juicio ordinario de acuerdo a lo previsto en el artículo
260 del C.P.C., el término probatorio en el juicio ordinario según lo prescrito en el
artículo 327 de ese Código y el plazo para la realización del comparendo de
discusión en el juicio sumario de acuerdo a lo establecido en el artículo 683 del citado
cuerpo legal.

Esta clasificación de los plazos individuales y comunes se encuentra contemplada

en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil y ella tiene gran importancia
para los efectos de determinar el instante a partir del cual comienza a correr el plazo
para la realización de una actuación dentro del procedimiento.

X. PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS

Plazos Continuos son aquellos que corren sin interrumpirse por la interposición de
días feriados.

Esta clase de plazos constituye la regla general dentro de nuestra legislación.

En materia del derecho común, el artículo 50 del Código Civil establece que "en los
plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Presidente de la República
o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados, a menos que
el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán
los feriados".

En consecuencia, todos los plazos establecidos por el Poder Ejecutivo, Legislativo o

Judicial, son continuos, puesto que se comprenden en su cómputo todos los días,
incluidos los feriados.

Para que nos encontremos en los actos que emanan de esos Poderes ante un plazo
discontinuo es menester que expresamente se le otorgue ese carácter.

Plazos Discontinuos son aquellos que se suspenden en su cómputo durante los días
feriados (Domingos y festivos). Al respecto debe tenerse presente que la Ley Nº 2.977
estableció en su artículo primero que se considerarán como días feriados: “Los
Domingos de todo el año”, así como otras fechas festivas individualizadas en dicha

37
la ley, a la que se han agregado otros días festivos en virtud de numerosas leyes
especiales.24

De acuerdo a lo previsto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, "los

términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos
durante los feriados…"

En consecuencia, excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, revisten el

carácter de plazos discontinuos aquellos respecto de los cuales concurren los
siguientes requisitos copulativos:

i) Que se trate de un plazo de días; y

ii) Que se encuentre establecido en el Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con ello, no tendrán el carácter de plazo discontinuo en el procedimiento

civil:

i) Los plazos de meses y años que se encuentran establecidos en el Código de

Procedimiento Civil.

ii) Tampoco tendrán el carácter de plazos discontinuos, los plazos de días si ellos
no se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil, sino que en otro
cuerpo legal, a menos que en éste se contemple expresamente la interrupción del
plazo durante los días feriados, como ocurre en el procedimiento ante los Jueces de
Policía Local (Art. 27 Ley Nº 18.287).

iii) Los plazos de días establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cuando

el tribunal por motivos justificados hubiere dispuesto la no suspensión del plazo
durante los feriados (Art. 66 CPC).

Esta clasificación tiene importancia para los efectos de establecer los días que no
deben ser considerados en el cómputo de un plazo.

En el proceso penal, los plazos son continuos, sin perjuicio de extenderse cuando
vencen en feriados hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado.
Conforme al artículo 14 del NCPP, “Todos los días y horas serán hábiles para las
actuaciones del procedimiento penal y no se suspenderán los plazos por la
interposición de días feriados.

No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día

feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que
no fuere feriado.”

XI. PLAZOS GENERALES Y ESPECIALES

En cuanto a si dentro del término pueden realizarse actuaciones judiciales por una
o más de las partes en el proceso o bien sólo por alguna de ellas, se clasifican los
plazos en generales y especiales.

24Dentro de los feriados, destacaba el feriado judicial. No obstante, en la actualidad no rige la

suspensión durante los días comprendidos en el fenecido feriado judicial, que se extendía desde el 1º
de Febrero hasta el primer día hábil de marzo, por encontrarse derogado el artículo 313 del C.O.T.
que lo contemplaba.

38
Un plazo es general si se encuentra establecido para que cualquiera de las partes
pueda realizar una actuación judicial dentro de él. Figueroa y Morgado señalan que
“La regla general son los plazos generales”25.

Ejemplo de un plazo general es el término probatorio, en el cual todas las partes del
proceso pueden rendir prueba dentro de él

Un plazo es especial si se encuentra establecido para que sólo una de las partes
pueda realizar una actuación judicial dentro de él.

Ejemplo de un plazo especial es el término probatorio extraordinario y especial, en

el cual solo la parte del proceso que hubiere solicitado que se decrete dicho término
extraordinario o especial puede rendir la prueba respectiva dentro de él.

La regla general es que los plazos son generales y se requiere norma expresa para
que se entienda que los plazos son especiales.26

XII. LA SUSPENSIÓN, PARALIZACIÓN Y

EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
1. LA PARALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Las partes, desde la notificación de la demanda, en los procedimientos en que recibe

aplicación el principio dispositivo, tienen la carga de dar curso progresivo a los autos
para obtener que éste llegue al estado de fallo y se proceda por el órgano
jurisdiccional a la dictación de la resolución que decida el conflicto sometido a su
decisión.

El proceso puede paralizarse durante su tramitación por la inactividad de las partes

y de los órganos de la jurisdicción.

En la paralización nos encontramos ante una inactividad de hecho de las partes y el

tribunal, sin que exista ninguna resolución o disposición legal que les impida actuar
dentro del procedimiento.

Si las partes nada hacen, el procedimiento permanecerá paralizado, puesto que en

ellas radica el impulso procesal de acuerdo con el principio dispositivo.

Esta inactividad de las partes en el procedimiento, si se prolonga por más de seis

meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil,
puede dar origen, sólo a petición del demandado, a que el tribunal dicte una
resolución declarando la sanción denominada “abandono del procedimiento” (que
se contempla en los artículos 152 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
Esta sanción produce la pérdida de todo lo obrado en el procedimiento, pero no de
la pretensión hecha valer en él.

En el nuevo proceso penal no se contempla la institución del abandono del

procedimiento. En cambio, se contempla el abandono de la acción civil interpuesta
en el procedimiento penal y/o de la querella, por la incomparecencia injustificada a

25 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 172.
26 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S, Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes

a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 172.

39
la audiencia de preparación de juicio oral o a la audiencia de juicio (Arts. 64 y 120
del NCPP). Asimismo, se contempla el abandono de la querella por no adherirse a
la acusación fiscal o no acusar particularmente, así como por la ausencia del juicio
oral sin autorización del tribunal (Art. 120 del NCPP).

También se contempla el abandono de los recursos por incomparecencia

injustificada de los recurrentes a la vista de la causa (Art. 358 del NCPP).

En el caso del procedimiento de acción penal privada también se contempla un

abandono especial de la acción penal privada por “La inasistencia del querellante a
la audiencia del juicio, así como su inactividad en el procedimiento por más de
treinta días, entendiendo por tal la falta de realización de diligencias útiles para dar
curso al proceso que fueren de cargo del querellante” (Art. 402 del NCPP).

2. LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Por otra parte, en los procedimientos civiles inspirados en el principio dispositivo,

es posible la suspensión del procedimiento en su tramitación por acuerdo de las
partes.

De acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 64 del Código de

Procedimiento Civil, las partes, en cualquier estado del juicio, podrán acordar la
suspensión del procedimiento hasta por un plazo máximo de noventa días en cada
instancia.

Este derecho sólo podrá ejercerse hasta por dos veces en cada instancia, sea o no por
periodos iguales, sin perjuicio de poder acordar la suspensión, además, ante la Corte
Suprema en caso que, ante dicho tribunal, estuvieren pendientes recursos de
casación o de queja en contra de sentencia definitiva.

En estos casos, los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el

escrito respectivo y continuarán corriendo vencido el plazo de suspensión acordado.

De acuerdo con ello, tenemos que la suspensión tiene su origen en una convención
de carácter procesal, puesto que ella sólo puede operar por el acuerdo de ambas
partes. Por lo mismo, “Como se trata de una convención procesal, ninguna de las
partes puede retractarse unilateralmente.”27

Ese acuerdo se encuentra acotado en cuanto a su procedencia por parte del

legislador, puesto que sólo puede ser ejercido hasta por dos veces y hasta por un
plazo máximo de noventa días, en la primera instancia, en la segunda instancia, y
ante la Corte Suprema (pero sólo si ella se encuentra avocada al conocimiento de
recursos de casación y queja y siempre que esos recursos se hayan interpuesto en
contra de sentencias definitivas).

En consecuencia, no procederá la suspensión ante la Corte Suprema en caso que ella

se encuentre conociendo recursos de casación y de queja deducidos en contra de
otras resoluciones que no tengan el carácter de sentencia definitiva o en caso que se
encuentre conociendo de otros recursos en contra de la sentencia definitiva.

El efecto que genera el acuerdo de las partes, que se debe materializar generalmente
mediante la presentación de un escrito de común acuerdo al tribunal, consiste en

27FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 174.

40
que los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el escrito y
continuarán corriendo vencido el plazo de suspensión acordado.

Ello significa que el período que media entre la presentación al tribunal del escrito
de suspensión de común acuerdo por las partes y el del vencimiento del plazo de
suspensión acordado no debe ser considerado para el cómputo de ningún plazo
dentro del procedimiento, puesto que se establece expresamente la suspensión de
ellos dentro de ese período.

Sin perjuicio de la suspensión del procedimiento por acuerdo de las partes, es

posible también que ella se produzca con motivo de la dictación de diversas
resoluciones por parte del tribunal que conoce la causa o del tribunal superior de
aquel.

En efecto, la tramitación de un asunto ante el tribunal de primera instancia se

suspende en caso que se conceda en contra de una resolución dictada por él un
recurso de apelación que comprenda el efecto devolutivo y suspensivo. En ese
evento, la causa se suspenderá en su tramitación ante el tribunal de primera
instancia hasta que no se notifique el cúmplase de la resolución pronunciada por el
tribunal de segunda instancia que hubiere resuelto el recurso de apelación, puesto
que el efecto suspensivo suspende la competencia del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa desde la concesión del recurso hasta su resolución de
acuerdo a lo previsto en el artículo 191 del C.P.C.

Tratándose de los recursos de casación, la regla general establecida en el artículo 773

del C.P.C. es que la concesión de ellos no suspende la tramitación del procedimiento
ante los tribunales inferiores.

Por otra parte, los tribunales superiores de aquel que conoce de un proceso pueden
ordenarle al inferior la suspensión de la tramitación de una causa mediante la orden
de no innovar en los recursos de apelación concedidos en el sólo efecto devolutivo
y en el recurso de queja. Tratándose del recurso de queja, la orden de no innovar no
suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de
comunicarse dicha orden de acuerdo a lo previsto en el Nº 7 del Auto Acordado de
la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Queja de 6 de noviembre
de 1972, que se contiene en el Apéndice del Código Orgánico de Tribunales.

En el procedimiento penal, es posible que se suspenda la tramitación del

procedimiento mediante la resolución de sobreseimiento temporal, si concurre
alguna de las causales legales que se prevén en el art. 252 del Código Procesal Penal.
Esta suspensión del procedimiento que genera el sobreseimiento temporal se
produce hasta que se resuelvan los impedimentos legales (cuestión civil prejudicial
previa, rebeldía del imputado o enajenación mental del imputado) que haya
detenido la prosecución del juicio de acuerdo a lo previsto en el artículo 254 del
Código Procesal Penal.

Finalmente, es posible que la suspensión del procedimiento se produzca también

por la muerte de la parte que obre por sí misma (art. 5º del C.P.C.) o que se suspenda
la vista de la causa por la muerte del procurador o de la parte que obre por sí misma
de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 Nº 3 del C.P.C.

41
3. LA EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO

La forma normal de terminación del proceso, dado su carácter teleológico, será

mediante la dictación de una sentencia definitiva, a través de la cual, una vez firme
o ejecutoriada, se resuelve en forma irrevocable e inmutable el conflicto sometido a
la decisión del tribunal.

Sin embargo, existen otros medios anormales de poner término al proceso, como la
transacción (Art. 2.460 Código Civil), el avenimiento y la conciliación total (Art. 267
del CPC), el desistimiento de la demanda (Art. 148 del C.P.C.), el abandono del
procedimiento (Art. 152 y siguientes del C.P.C.), y el abandono de la acción penal
privada (Art. 402 del NCPP).

En el nuevo sistema procesal penal el término del procedimiento no se produce tan

solo por el sobreseimiento definitivo o la sentencia definitiva, sino que también por
el principio de oportunidad y las salidas alternativas como la suspensión
condicional del procedimiento (si se cumplen con las condiciones previstas al
decretarlo dentro del plazo fijado por el tribunal y no se cometiere en ese periodo
un nuevo crimen o simple delito), o por un acuerdo reparatorio.

42
 CAPÍTULO V:
LAS ACTUACIONES JUDICIALES
I. REGLAMENTACIÓN
Las actuaciones judiciales se encuentran reglamentadas en el Título VII del Libro I
del Código de Procedimiento Civil, que comprende los artículos 59 a 77.28

II. CONCEPTO
Debemos recordar que el proceso es la secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de
autoridad, el conflicto sometido a su decisión.

En un sentido genérico, la actuación judicial vendría a ser todo acto jurídico procesal
realizado por las partes, el tribunal o terceros que conforman el proceso que ha de
existir para la resolución de un conflicto.

Sin embargo, en la reglamentación de las actuaciones judiciales, el legislador sólo se

refirió con esa denominación “a las resoluciones y demás actos de proceso en que
interviene el tribunal que conozca de la causa29 y para cuya validez se exige la
correspondiente autorización del funcionario llamado a dar fe o certificado de su existencia.30

De acuerdo con ello, las actuaciones judiciales son los actos jurídicos procesales, más
o menos solemnes, realizados por o a través del tribunal, por las partes, los terceros
o auxiliares de la administración de justicia, de los cuales se deja testimonio en el
expediente y que deben ser autorizadas por un ministro de fe, salvo en los casos
exceptuados por la ley.

Conforme a esta definición, resulta relevante constatar que Carlos Anabalón ha

señalado que no será actuación judicial “(…) el acta de reconocimiento levantada
por un perito en conformidad a la ley, ni el informe mismo evacuado por él, como
tampoco constituyen actuaciones judiciales los escritos presentados por las partes,
ni siquiera actuaciones propiamente dichas, con solo advertir que el propio
legislador distinguió esto conceptos en el Art. 29, aparte de que la pretendida
similitud entre ellos sería más bien incompatible con otras disposiciones legales,
como el Art. 59, que pasaremos a estudiar en seguida.”31

III. REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ DE

LAS ACTUACIONES JUDICIALES
El Código de Procedimiento Civil contempla normas especiales para la realización
de determinadas actuaciones judiciales (Por ejemplo, las notificaciones se regulan en
el Título VI del Libro I y las resoluciones judiciales en el Título XVII del Libro I).

28 En adelante, cada vez que se indique un artículo sin indicar el Código al cual pertenece se debe
entender que corresponde al Código de Procedimiento Civil.
29 Ver art 70 del CPC.
30 Véase art. 61 inc. 3° del CPC.
31 ANABALÓN S., Carlos, Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2016, p.

178.

43
A falta de normas especiales para la realización de actuaciones judiciales, se deben
aplicar las reglas generales que se contemplan en el Título VII del Libro I del Código
de Procedimiento Civil.

Los requisitos que deben concurrir copulativamente para la validez de una

actuación judicial son los siguientes:

1.-Deben realizarse ante o por orden del tribunal que conoce de la causa;

2.- Deben realizarse en días y horas hábiles;

3.- Debe dejarse testimonio fidedigno de ella en la carpeta electrónica;

4.- Debe practicarse por el funcionario que indica la ley;

5.- Debe ser autorizada por el Ministro de Fe o funcionario competente, salvo en los
casos de resoluciones judiciales suscritas con firma electrónica avanzada.

En consecuencia, pasaremos a analizar a continuación específicamente cada uno de

estos requisitos generales que deben concurrir para la realización válida de una
actuación judicial.

1. LAS ACTUACIONES JUDICIALES DEBEN REALIZARSE ANTE O POR

ORDEN DEL TRIBUNAL QUE CONOCE DE LA CAUSA

En el procedimiento le corresponde al juez dirigir el debate, por lo que todas las

actuaciones que se realizan deben ser efectuadas previa orden o ante el tribunal.32

Una actuación judicial que se realiza por orden del tribunal será, por ejemplo, el
comparendo de contestación y conciliación en el juicio sumario.

Por otra parte, será una actuación judicial que se realiza ante el tribunal la rendición
de una prueba de testigos (art. 365 del C.P.C.), la confesión judicial provocada o
absolución de posiciones (art. 388 del C.P.C.), etc.

Excepcionalmente, las actuaciones no se realizan ante el juez o por orden del juez
que conoce de la causa en los casos en que se encomienden expresamente por la ley
a los secretarios u otros ministros de fe, o en que se permita al tribunal delegar sus
funciones, o en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se
siga el juicio.

La forma en la cual el tribunal delega su competencia en otros tribunales es a través

de los exhortos33, la que tiene un carácter específico dado que el tribunal exhortado
no puede más que ordenar su cumplimiento en la forma que indique el exhorto, y
no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar
al juez de la causa para que resuelva lo conveniente (Art. 71 del CPC).

32 Véase arts. 70, 71, 72 y 73 del CPC.

33 Véase art. 71 del CPC.

44
2. LAS ACTUACIONES JUDICIALES DEBEN REALIZARSE EN DÍAS Y HORAS
HÁBILES

De acuerdo a lo establecido en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, “las

actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas hábiles"

"Son días hábiles los no feriados". Es decir, son días hábiles a los cuales la ley no le haya
conferido el carácter de feriados (Véase la Ley Nº 2.977 que figura en el Apéndice
del Código Civil). En la actualidad ya no se consideran como días inhábiles los días
comprendidos dentro del feriado judicial, que comenzaba el 1º de febrero de cada
año y se extendía hasta el primer día hábil de marzo inclusive, por encontrarse éste
derogado (Art. 313 del C.O.T.).

"Son horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas”.

No obstante, dicha regla general respecto de los días y horas en que deben
practicarse las actuaciones judiciales puede experimentar modificaciones a través de
la habilitación de días u horas de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 del C.P.C.

Según ese precepto legal, "los tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitar para
la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábiles, cuando haya causa
urgente que lo exija.

Se estimarán urgentes para este caso:

- Las actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a los interesados.

- Las actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a la buena

administración de justicia.

- Las actuaciones cuya dilación pueda hacer ilusoria una providencia judicial.

El tribunal apreciará la urgencia de la causa y resolverá sin ulterior recurso.

En materia penal, no hay días ni horas inhábiles para las actuaciones del proceso, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 14 del Código Procesal Penal.34-35

En el nuevo proceso penal, el artículo 14 del Código Procesal Penal prevé que todos
los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento penal y no se
suspenderán los plazos por la interposición de días feriados.

Sin perjuicio de lo anterior, el Código Procesal Penal establece un horario especial

para la realización del registro de lugares, previendo en su artículo 207 que el
registro deberá hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintidós horas;
pero podrá verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso público y que
se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, procederá en casos urgentes,
cuando su ejecución no admitiere demora. En este último evento, la resolución que
autorizare la entrada y el registro deberá señalar expresamente el motivo de la
urgencia.

En adelante NCPP.
34

En adelante, cada vez que refiriéndonos a una materia penal se indique un artículo sin indicar el
35

Código al cual pertenece se debe entender que corresponde al Código Procesal Penal.

45
3. DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES DEBE DEJARSE TESTIMONIO
FIDEDIGNO EN LA CARPETA ELECTRÓNICA

De acuerdo a lo previsto en el artículo 29 del C.P.C., la carpeta electrónica se formará

con los escritos, documentos, resoluciones, actas de audiencias y actuaciones de toda
especie que se presenten o verifiquen en el juicio.

El juez debe pronunciar la sentencia de acuerdo con el mérito del proceso según lo
previsto en el artículo 160 del C.P.C., por lo que necesariamente debe dejarse
testimonio fidedigno de las actuaciones que se practiquen en la carpeta electrónica.

El artículo 61 del C.P.C. se encarga de establecer la forma en que debe dejarse

constancia en el proceso de las actuaciones que se realicen.

Al efecto, prescribe ese precepto que “de toda actuación deberá dejarse testimonio
fidedigno en la carpeta electrónica, con expresión del lugar, día, mes y año en que
se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás
indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.

A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido;
y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia. El acta
correspondiente se digitalizará e incorporará a la carpeta electrónica
inmediatamente.”

Incluso, el mismo artículo dispone en su inciso final que “En los casos de contarse
con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en que
participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico
equivalente, el que se agregará a la carpeta electrónica inmediatamente.”

Todo lo anterior es complementado por los artículos 2 b) y 3 de la Ley Nº 20.886

sobre tramitación electrónica.

La primera de dichas normas dispone que “Todas las actuaciones del proceso se
registrarán y conservarán íntegramente y en orden sucesivo en la carpeta
electrónica, la que garantizará su fidelidad, preservación y la reproducción de su
contenido.”

La segunda de las normas citadas complementa lo anterior, regulando la

conservación y respaldo de la carpeta electrónica, disponiendo al efecto que “La
conservación de los registros estará a cargo del tribunal correspondiente a través de
la Corporación Administrativa del Poder Judicial, de conformidad a lo previsto en
el Código Orgánico de Tribunales. La carpeta electrónica y sus registros deberán ser
respaldados informáticamente en forma periódica.”

Finalmente, esta última norma regula la reconstitución de la carpeta electrónica,

estableciendo que “Si por cualquier causa se viere dañado el soporte material del
registro electrónico afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en
todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de
ella directamente.

Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el

tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y
contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada
caso. Sin embargo, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las

46
actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecución”.

En el nuevo proceso penal, el artículo 39, titulado Reglas generales, dispone que de
las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal de juicio oral en
lo penal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se levantará un registro en la
forma señalada en el Párrafo 6 del Título II del Libro I del NCPP.

En todo caso, dispone que las sentencias y demás resoluciones que pronunciare el
tribunal serán registradas en su integridad.

Dado que estamos ante un procedimiento oral, se dispone que el registro se

efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la
conservación y la reproducción de su contenido.

En el artículo 41, titulado Registro de actuaciones ante los tribunales con competencia en
materia penal se dispone que las audiencias ante los jueces con competencia en
materia penal se registrarán en forma íntegra, por cualquier medio que asegure
fidelidad, como audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente.

En el artículo 42, titulado Valor del registro del juicio oral, se prescribe que el registro
del juicio oral demostrará el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la
observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren
intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. Lo anterior es sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 359, en lo que corresponda.

La omisión de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no

pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la
audiencia.

El artículo 43, titulado, Conservación de los registros, prescribe que mientras dure la
investigación o el respectivo proceso, la conservación de los registros estará a cargo
del juzgado de garantía y del tribunal de juicio oral en lo penal respectivo, de
conformidad a lo previsto en el Código Orgánico de Tribunales.

Cuando, por cualquier causa, se viere dañado el soporte material del registro
afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o parte por una
copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente.

Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el

tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y
contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada
caso. En todo caso, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las
actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecución.

Finalmente, el artículo 44, Examen del registro y certificaciones, dispone que salvo por
las excepciones expresamente previstas en la ley, los intervinientes siempre tendrán
acceso al contenido de los registros.

Los registros podrán también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de
actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la

47
investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para
evitar que se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia.

En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la
realización de las actuaciones consignadas en ellos.

A petición de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente del

tribunal expedirá copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere
pertinente, con sujeción a lo dispuesto en los incisos anteriores.

Además, dicho funcionario certificará si se hubieren deducido recursos en contra de

la sentencia definitiva.

4. LAS ACTUACIONES JUDICIALES DEBEN PRACTICARSE POR EL

FUNCIONARIO QUE INDICA LA LEY

La regla general, de acuerdo a lo previsto en el artículo 70 del Código de

Procedimiento Civil, es que "todas las actuaciones necesarias para la formación del
proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa."

Excepcionalmente, las actuaciones judiciales no se realizarán ante el tribunal que

conoce de la causa en los siguientes casos:

- Cuando se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros

de fe.

Así, por ejemplo, corresponde a los secretarios autorizar los poderes judiciales (Art.
380 Nº 5 del C.O.T.); corresponde a los receptores practicar las notificaciones
personales o por cédula en los lugares hábiles que no sean las oficinas de los
secretarios y actuar en los procesos civiles como ministros de fe en la recepción de
la prueba testimonial y absolución de posiciones (Art. 390 del C.O.T.); etc.

- Cuando se permita al tribunal delegar sus funciones.

Así, por ejemplo, la avaluación de las costas procesales puede ser delegada por el
tribunal unipersonal en el secretario y por el tribunal colegiado en uno de sus
miembros de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 140 del C.P.C.;
la dictación de los decretos en los tribunales colegiados que pueden ser dictados por
uno solo de sus miembros de acuerdo al art. 168 del C.P.C.; la interrogación de
testigos y absolución de posiciones en los tribunales colegiados puede ser delegada
en uno de los ministros de acuerdo a lo previsto en los artículos 365 y 388 y 389 del
C.P.C. respectivamente; etc.

El tribunal puede delegar las funciones para la realización de la diligencia sólo en

los casos en que cuente con autorización expresa de la ley.

En contraste con el proceso civil, en el nuevo proceso penal, se dispone en el artículo

35 del Código Procesal Penal, titulado Nulidad de las actuaciones delegadas, que la
delegación de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes
requirieren la intervención del juez producirá la nulidad de las mismas.

- Cuando la actuación haya de prestarse fuera del lugar en que se sigue el juicio, caso
en el cual se encomienda la práctica de la actuación a otro tribunal por medio de un
exhorto de acuerdo a lo previsto en los artículos 71 y siguientes del C.P.C. En el

48
nuevo sistema procesal penal, se regulan las comunicaciones nacionales e
internacionales en los artículos 20,21 y 22 del NCPP.

5. LAS ACTUACIONES JUDICIALES DEBEN SER AUTORIZADAS POR EL

MINISTRO DE FE O FUNCIONARIO COMPETENTE, SALVO EN LOS CASOS DE
RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCRITAS CON FIRMA ELECTRÓNICA
AVANZADA

Este requisito es esencial para la validez de la actuación de acuerdo a lo previsto en

el inciso final del artículo 61 del C.P.C., el cual señala expresamente al respecto que
"la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial
para la validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo
disponga".

Así, por ejemplo, el secretario o receptor debe certificar haber practicado una
determinada notificación (Arts. 43, 48 y 50 del C.P.C.); el receptor debe autorizar el
acta de una información sumaria de testigos, de una prueba testimonial o de una
prueba confesional o de absolución de posiciones rendidas en un procedimiento
civil (Art.390 del C.O.T.).

Sin embargo, ya no es necesario que el secretario autorice la firma que el juez

estampe en una resolución debido a que la Ley Nº 20.886 sobre tramitación
electrónica de los procedimientos judiciales estableció en su artículo 4 que las
resoluciones y actuaciones del juez serán suscritas con firma electrónica avanzada,
por lo que tales no requerirán de la firma ni de la autorización del ministro de fe
correspondiente.

En el nuevo sistema procesal penal debemos tener presente que no se contempla la

existencia de secretarios del Tribunal, correspondiendo al jefe de la unidad
administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del respectivo
juzgado o tribunal autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la
ley señale expresamente.36

IV. REQUISITOS ESPECIALES DE

VALIDEZ RESPECTO DE ALGUNAS
ACTUACIONES JUDICIALES
Además de los requisitos generales señalados precedentemente, es necesario para la
práctica de determinadas actuaciones judiciales que se dé cumplimiento a requisitos
específicos para la validez de una actuación judicial, consistiendo ellos básicamente
en el Juramento y la intervención de Intérprete.

1. EL JURAMENTO

El legislador, respecto de diversas actuaciones judiciales, ha establecido como

trámite necesario para la validez de la actuación judicial que uno de los
intervinientes preste juramento, sea acerca de decir verdad, como en el caso de los
testigos (Art. 363 del C.P.C.) y de los absolventes en la confesión judicial provocada

36 Véase art. 389 G COT.

49
(Art. 390 del C.P.C.) o acerca de desempeñar un cargo con fidelidad, como los peritos
(Art. 417 del C.P.C.).

La forma y la fórmula en que se debe tomar el juramento, salvo norma especial

diversa, es la contemplada en el artículo 62 del C.P.C., el cual establece al respecto:

“Siempre que en una actuación haya de tomarse juramento a alguno de los

concurrentes, se le interrogará por el funcionario autorizante al tenor de la siguiente
fórmula: ‘¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?’, o
bien, ‘¿Juráis por Dios desempeñar fielmente el cargo que se os confía?’, según la
naturaleza de la actuación. El interrogado deberá responder: ‘Si juro’.

En el nuevo sistema procesal penal, se contempla el juramento respecto de los

testigos y peritos, sin perjuicio de que se contempla también la facultad de
prometer.37

Finalmente, cabe destacar que el artículo 8 de la Ley Nº 21.394 estableció una

equiparación entre el juramento y la promesa, al establecer que “Cada vez que en el
Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico de Tribunales
o en leyes especiales se haga referencia al juramento que debe prestar una persona,
se entenderá incluida la posibilidad de prestar promesa.”

2. INTERVENCIÓN DE INTÉRPRETE

Excepcionalmente, en algunas actuaciones judiciales, se requiere la intervención de

un intérprete, como ocurre, por ejemplo, con el interrogatorio de un testigo que no
entiende o habla castellano de acuerdo a lo previsto en el artículo 382 del C.P.C., o
en la traducción de instrumentos acompañados al proceso de acuerdo a lo previsto
en el artículo 347 del C.P.C.

Al efecto, el artículo 63 del C.P.C. establece que "cuando sea necesaria la intervención
de intérprete en una actuación judicial, se recurrirá al intérprete oficial, si lo hay; y
en caso contrario, al que designe el tribunal".

El artículo 1º letra d) del Decreto Nº 738 del Ministerio de Relaciones Exteriores,

publicado en el Diario Oficial de 19 de enero de 1967, establece que "el Departamento
de Traductores e Intérpretes de la Dirección de los Servicios Centrales del Ministerio
de Relaciones Exteriores tendrá a su cargo las siguientes funciones: (…)

d) Intervenir en todas aquellas diligencias judiciales en que sea requerida la

mediación de un Intérprete Oficial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 del
Código de Procedimiento Civil".

En todo caso, conforme al artículo 63 del CPC, "los intérpretes deberán tener las
condiciones requeridas para ser peritos y se les atribuirá el carácter de ministros de
fe.

Antes de practicarse la diligencia, deberá el intérprete prestar juramento para el fiel

desempeño del cargo.”

37 Véase arts. 329, 309 y 319 NCPP.

50
V. FORMAS EN QUE SE PUEDE
ORDENAR UNA ACTUACIÓN JUDICIAL
La práctica de las actuaciones judiciales puede ser decretada de cuatro formas
distintas:

- Con Audiencia

- Con Citación

- Con Conocimiento

- De Plano

La distinción en cuanto a la forma en que puede decretarse la práctica de una

actuación judicial tiene gran importancia para los efectos de determinar el
procedimiento previo y el instante a partir del cual puede llevarse ella a cabo.

En consecuencia, los dos aspectos que deben tenerse claro para diferenciar las
diversas formas de decretar una actuación judicial consisten en determinar la
tramitación que ha de darse a la solicitud y precisar el instante a partir del cual ella
puede practicarse.

1. ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA CON AUDIENCIA

Esta forma de decretar la práctica de una actuación judicial no se encuentra

expresamente contemplada en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, esta forma de decretar una actuación judicial se encuentra reconocida

en nuestro ordenamiento jurídico, constituyendo el ejemplo clásico en esta materia
el de la solicitud de aumento del término probatorio para rendir prueba fuera del
territorio de la República, el cual debe ser decretado con audiencia de acuerdo a lo
previsto en el inciso primero del artículo 336 del C.P.C.

El que la práctica de una actuación judicial se ordene “con audiencia” significa que
el tribunal, antes de decretarla, debe conferir traslado por un plazo fatal de tres días
a la parte que no solicitó la actuación para que exponga respecto de ella lo que estime
conveniente.

En otras palabras, el que se ordene la realización de una actuación judicial con

audiencia importa que la solicitud en la cual se solicita la práctica de la actuación
judicial genera de inmediato un incidente y ella debe ser proveída "Traslado y
autos".

Dicha actuación judicial sólo podrá llevarse a cabo una vez que se hubiere fallado
por el tribunal el incidente que generó la solicitud, dando lugar a ella y esa
resolución sea notificada a las partes.

La apelación que se deduzca en contra de la resolución que dispone la actuación no

suspende la realización de ella, puesto que ese recurso debe ser concedido en el sólo
efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 194 Nº 2 del Código de
Procedimiento Civil.

51
Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Solicitud de una de las Traslado

partes de una actuación Tres días Fallo Notificación
judicial Incidente

La solicitud de una actuación judicial que debe decretarse con audiencia importa
que a ella debe dársele la tramitación de un incidente, proveyendo la solicitud
“traslado” y que la actuación puede efectuarse a partir de la notificación de la
resolución que falle favorablemente el incidente dando lugar a la solicitud.

2. ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA CON CITACIÓN

“Decretar una actuación judicial con citación, significa que el tribunal accede a la
solicitud, pero la parte contraria tiene un plazo de tres días para oponerse. Si no se
opone se puede llevar a cabo la actuación. Por el contrario, si se opone surge un
incidente que deberá ser resuelto por una sentencia interlocutoria o auto, según
corresponda.”38

A esta forma de disponer la práctica de una actuación judicial se refiere el inciso

primero del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que "siempre
que se ordene o autorice una diligencia con citación, se entenderá que no puede llevarse a
efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá el
derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso
la diligencia hasta que se resuelva el incidente ".

En otras palabras, ello significa que, presentada una solicitud de parte para la
práctica de una actuación judicial que debe decretarse con citación, el tribunal debe
proveer el escrito en que solicita ésta "Como se pide, con citación".

La contraparte tiene un plazo de tres días fatales desde la notificación de esa

resolución para oponerse o deducir observaciones respecto de la actuación
solicitada.

Dentro del plazo de esos tres días fatales la parte contraria puede asumir dos
actitudes:

a) No oponerse o deducir observaciones dentro de ese plazo.

En este caso, la actuación judicial podrá llevarse a cabo inmediatamente de

transcurrido el plazo de tres días contados desde la notificación de la resolución que
dio lugar a su práctica al proveer la solicitud “Como se pide, con citación ".39

b) Oponerse o deducir observaciones dentro del plazo de tres días respecto de la

actuación solicitada.

38 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 220.
39 La jurisprudencia ha establecido con razón que cuando una actuación se decreta con citación no

procede el recurso de reposición en contra de esa resolución, puesto que el medio de impugnación
consiste en este caso en la oposición dentro de tercero día y no el recurso de reposición dentro de
quinto día, puesto que, si se aceptara dicho recurso, se estaría ampliando el plazo fatal para objetar
de tres a cinco días. Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción,
competencia y disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 221.

52
En este caso, la oposición u observaciones darán origen a un incidente y del escrito
en que ellas se formulen deberá darse traslado a la parte que solicitó la práctica de
la actuación judicial.

La actuación judicial podrá llevarse a cabo en este caso sólo una vez que se haya
fallado y notificado a las partes la resolución que rechace el incidente que generó el
escrito de oposición u observaciones a la solicitud de la realización de la diligencia.

La apelación que se deduzca en contra de la resolución que rechace el incidente a

que dio lugar la oposición u observaciones formuladas respecto de la actuación
solicitada no suspende la realización de ella, puesto que ese recurso debe ser
concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 194 Nº
2 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Solicitud de una de Providencia: Notificación,

las partes de la práctica como se pide instante en que
de una actuación. con citación empieza correr el
plazo de tres
días para
oponerse.

No oposición de la Se lleva a cabo la diligencia, transcurrido el plazo de tres

a- otra parte días desde la notificación de la resolución “Como se pide,
con citación".

Oposición de Providencia: Se evacua el Fallo del

Notificación.
b.- la otra parte. Traslado traslado en 3 Incidente
días
o rebeldía.

La solicitud de una actuación judicial que debe decretarse con citación importa que
ella debe ser proveída de inmediato "Como se pide, con citación"; la que puede
efectuarse luego de transcurridos los tres días de notificada esa resolución si no se
deducen observaciones u oposición por la otra parte, o luego de notificado el fallo
que resuelve el incidente a que dan lugar las observaciones u oposición que se
hubiere formulado dentro de esos tres días.

Como ejemplo de esta forma de decretar una actuación judicial podemos citar el
aumento del término probatorio para rendir prueba dentro del territorio de la
República (Art. 336 C.P.C.).

3. ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA CON CONOCIMIENTO

“Cuando un tribunal decreta una actuación con conocimiento significa que accede a
la solicitud, pero sólo se puede cumplir a partir de que la resolución que la ordena
ha sido notificada a la parte contraria.”40

A esta forma de disponer la práctica de una actuación judicial se refiere el inciso

segundo del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que "cuando
se mande proceder con conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se podrá
llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto.”

40FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, Competencia y Disposiciones
Comunes a Todo Procedimiento, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 221.

53
En otras palabras, para la práctica de la actuación, no se requiere dar tramitación
alguna a la solicitud que requiere su realización, proveyéndose ella "como se pide”
o "como se pide con conocimiento” y se podrá llevar a cabo la actuación apenas sea
notificada a las partes la resolución que la dispuso.

Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Solicitud de una Providencia: Notificación, instante a

de las partes de Como se pide, partir del cual se puede
la práctica de con llevar a cabo la actuación.
una actuación. conocimiento

4. ACTUACIÓN JUDICIAL DECRETADA DE PLANO

Esta forma de decretar la práctica de una actuación judicial no se encuentra

expresamente contemplada en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena o autoriza de plano una actuación, cuando el tribunal la decreta de

inmediato, sin mayores formalidades, ni espera de términos y notificaciones.

En otras palabras, la actuación no recibe tramitación alguna y se puede llevar a cabo

de inmediato una vez ordenada por el tribunal, sin requerirse siquiera la notificación
a las partes de la resolución que dispuso su práctica.

Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:

Solicitud de una Providencia:

de las partes de Como se pide
la práctica de
una actuación

Debemos advertir que esta forma de decretar de plano las actuaciones judiciales no
se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico y que no sería posible
darle aplicación a menos de existir disposición legal expresa, puesto que las
actuaciones siempre deben, a los menos, ser ordenadas por una resolución judicial,
la que para producir efectos requiere, como regla general y salvo norma expresa
especial en contrario, ser siempre notificada a las partes de acuerdo a lo previsto en
el artículo 38 del C.P.C.

54
 CAPÍTULO VI:
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
I. CONCEPTO
La resolución judicial es el acto jurídico procesal que emana de los agentes de la
jurisdicción y mediante el cual dan curso al procedimiento, resuelven los incidentes
que se promueven durante el curso de él o deciden la causa o asunto sometido a su
decisión.

II. CLASIFICACIÓN
1. SEGÚN NACIONALIDAD DEL TRIBUNAL DEL CUAL EMANAN

Se clasifican en resoluciones judiciales nacionales o extranjeras.

Tiene importancia para su ejecución o cumplimiento de acuerdo a las normas

previstas en el Título XIX del Libro I del C.P.C.

2. SEGÚN LA NATURALEZA DEL NEGOCIO EN QUE SE PRONUNCIAN

Se clasifican en contenciosas y no contenciosas.

Tiene importancia en cuanto a los requisitos de forma, recursos y efectos.

3. SEGÚN LA NATURALEZA DEL ASUNTO SOMETIDO A LA DECISIÓN

TRIBUNAL

Se clasifican en civiles y penales. Tiene importancia por el distinto régimen jurídico

a que se hallan sometidas.

4. SEGÚN LA INSTANCIA EN QUE SON PRONUNCIADAS

Se clasifican en sentencias de única, primera o segunda instancia.

Las de segunda instancia se pueden clasificar en confirmatorias, revocatorias y

modificatorias.

Esta clasificación tiene importancia en materia de recursos y en cuanto a los

requisitos de forma que deben cumplir las resoluciones.

5. SEGÚN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRAN RESPECTO A SU

CUMPLIMIENTO

Se clasifican en Sentencias Firmes o Ejecutoriadas y Sentencias que causan

ejecutoria.

55
Sentencias firmes o ejecutoriadas (Art. 174 del C.P.C.):41 De acuerdo al artículo 174
del CPC, para establecer si una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada debemos
distinguir:

a) Si no proceden recursos: La resolución queda firme desde el momento en que se

notifica a las partes.

b) Si proceden recursos se debe subdistinguir:

b.1) Si se han deducido los recursos: Queda firme la resolución desde que se
notifique a las partes del decreto que ordena cumplirla (“cúmplase”), el que se
pronuncia por el tribunal de primera instancia.

b.2) Si no se han deducido recursos: Queda firme la resolución desde que

transcurran todos los plazos que la ley concede para su interposición.

Si trata de sentencia definitiva, es necesario, además, que el secretario del tribunal

certifique el hecho de no haberse interpuesto los recursos y que el plazo para ello se
encuentra vencido.

La sentencia firme o ejecutoriada producirá acción para su cumplimiento y la

excepción de cosa juzgada (arts. 175, 434 Nº 1, 231 y 177 del C.P.C.).

Sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse a pesar de
existir recursos pendientes deducidos en su contra (art. 231 del C.P.C.).

Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son aquellas respecto de la cuales se ha

concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo y aquellas respecto de
los cuales se ha deducido recurso de casación en la forma o en el fondo y no se
encuentra en los casos excepcionales en que procede la suspensión del cumplimiento
del fallo (art. 773 del C.P.C.).

El cumplimiento que se lleve a efecto respecto de la resolución se encuentra

condicionado a que se confirme ella al fallarse del recurso. Si los recursos “tienen
éxito quedará sin efecto el cumplimiento y se retrotraerá la situación a la anterior a
dicho cumplimiento.”42

En el nuevo proceso penal, la regla general es que las sentencias causen ejecutoria,
dado que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión,
salvo que se impugnare una sentencia condenatoria o que la ley dispusiere
expresamente lo contrario (art. del 355 NCPP).

En este punto, debemos dejar en claro que nuestro legislador utiliza también en
algunas ocasiones la expresión sentencia de término (P. ej. art. 98 del C.P.C.).

Sentencia de término es aquella que pone fin a la última instancia del juicio. Así,
son sentencias de término la sentencia definitiva de única instancia y la sentencia
definitiva de segunda instancia.

Los conceptos sentencia ejecutoriada y de término pueden coincidir, pero ello no

siempre es así, puesto que para efectuar la clasificación se toman puntos de

41 Véase art. 197 PNCPC.

42 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes
a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 217.

56
referencia distintos. Así, por ejemplo, la resolución dictada en segunda instancia
tiene el carácter de sentencia de término, pero no se encontrará ejecutoriada si
respecto de ella se deduce el recurso de casación.

En el nuevo sistema procesal penal, la sentencia condenatoria del tribunal de juicio

oral es una sentencia de término porque pone fin a la única instancia. No obstante
ella no se puede cumplir mientras no se encuentre ejecutoriada, lo que ocurrirá si se
deduce recurso de nulidad en contra de esa resolución (Véase artículos 355, 364 y
468 del Código Procesal Penal).

6. SEGÚN LA FORMA EN QUE RESUELVEN EL ASUNTO

Se clasifican en sentencias definitivas parciales y totales.

Sentencia definitiva total es aquella que resuelve la totalidad de las cuestiones

planteadas en el proceso.

Sentencia definitiva parcial es aquellas que se pronuncia sólo sobre algunas de las
cuestiones planteadas en el proceso por haber llegado con antelación al estado de
fallo, reservándose la resolución de las restantes hasta que ellas lleguen a ese estado
(art.172 del C.P.C.).43

7. SEGÚN EL CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES

Se clasifican en:

a) Sentencias de condena: Son aquellas que imponen el cumplimiento de una

prestación, ya sea sentido positivo (dar o hacer) ya sea en sentido negativo (no
hacer).

En la sentencia de condena hay una labor declarativa, ya que el juez va a declarar el

derecho, pero además se produce otro efecto, cual es el de imponer una prestación,
siendo éste el factor que la caracteriza y distingue de otros tipos de sentencia. En
otras palabras, la sentencia de condena tiene dos funciones, la de declarar el derecho,
pero además se produce otro efecto cual es el de imponer una prestación, siendo éste
el factor que la caracteriza y distingue a la sentencia declarativa. Si no se da
cumplimiento a la prestación contenida en ella, servirá de título para la ejecución
forzosa de la prestación contenida en ella.

Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son las de condena al pago de una
indemnización de perjuicios.

b) Sentencias constitutivas: Son aquellas a través de las cuales se produce la

constitución, modificación o extinción de una situación jurídica.

Lo que caracteriza a esta clase de sentencias es la producción de un estado jurídico

nuevo que, con anterioridad a la sentencia, no existía; modifica uno existente o
sustituye un estado jurídico existente por otro.

Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son las que declaran el divorcio, la
nulidad de matrimonio, la separación de bienes, etc.

43 Véase art. 191 PNCPC

57
c) Sentencia declarativas: Son aquellas que deciden acerca de la existencia o
inexistencia de una situación jurídica.

Lo que caracteriza a esta clase de resoluciones es que la actividad del tribunal se

agota en la declaración y no produce más que ese efecto, a diferencia de las otras
que, además de declarar el derecho, producen otro efecto, como el constitutivo o de
condena según el caso.

Ejemplo de esta clase de sentencias son las que declaran la inexistencia de una
obligación, la falsedad de un documento, etc.

d) Sentencia cautelares: Son aquellas que no suponen un pronunciamiento sobre el

fondo del derecho, sino que se dedican a declarar en vía sumaria una medida de
seguridad.

Su necesidad emana del hecho de que desde que se solicita la actividad del juez hasta
que éste dicta sentencia media un lapso de tiempo en el cual pueden variar las
circunstancias, haciendo imposible o dificultoso cumplir el fallo que se dictará en el
proceso, y tienen por ello como objeto conservar el estado de las cosas existentes al
momento de solicitarse su dictación.

No tienen en nuestro derecho una calidad de figura autónoma en cuanto a ser el fin
que se persigue en un proceso, sino que aparecen injertadas dentro de él.

Revisten tal carácter en nuestro derecho, en cuanto a contenido de la resolución, las

sentencias que disponen una medida precautoria.

Esta clasificación reviste importancia por los diferentes efectos que producen unas y
otras.

Las sentencias de condena dan lugar a la vía ejecutiva posterior y se constituye en

mora al deudor desde la notificación de la demanda.

Las sentencias declarativas y constitutivas no dan origen a ejecución posterior. Su

finalidad está en lograr su dictación. El hecho declarado o la nueva situación jurídica
existirá desde el momento en que se produjo su fuente u origen.

En materia penal, las sentencias se clasifican en condenatorias y absolutorias.

Se entiende por sentencia condenatoria aquella que determina la existencia de un

delito y la participación en el mismo de una o más personas, imponiéndoles por ello
una determinada pena.

Se entiende por sentencia absolutoria la que rechaza la pretensión punitiva estatal

que se ha hecho valer en contra de una persona, por no haberse acreditado en el
juicio todas las condiciones necesarias para ello.

8. SEGÚN SU NATURALEZA JURÍDICA DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN

EL ART. 158 DEL CPC

8.1. SENTENCIA DEFINITIVA

Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto

que ha sido objeto del juicio (art. 158 inc.2º del C.P.C.).

58
Para que una resolución revista el carácter de sentencia definitiva es menester que
concurran copulativamente los siguientes dos requisitos:

i) Debe poner fin a la instancia; y

ii) Debe resolver la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Conforme
destacan Figueroa y Morgado, esto significa “pronunciarse sobre la pretensión y la
contrapretensión. O bien, usando el lenguaje del Código, pronunciarse sobre todas
las acciones y excepciones, salvo aquellas que sean incompatibles con lo resuelto.”44

La instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley establece para que
los tribunales puedan conocer y fallar los negocios sometidos a su decisión con
facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de
derecho que en ellos se suscitan.

Las sentencias definitivas pueden ser de única, primera y segunda instancia.

De acuerdo con esa definición, no tiene el carácter de sentencia definitiva aquella

que se pronuncia sobre el recurso de casación, puesto que éste no constituye una
instancia.

Por otra parte, las sentencias que declaran el desistimiento de la demanda, el

abandono de la instancia o la prescripción del recurso apelación en contra de la
sentencia definitiva no revisten el carácter de sentencia definitiva sino que son
interlocutorias, puesto que no deciden la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio.

8.2. SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS

Sentencia interlocutoria es aquella que falla un incidente del juicio, estableciendo

derechos permanentes en favor de las partes (sentencia interlocutoria de primer
grado o clase) o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (sentencia
interlocutoria de segundo grado o clase) (art.158, inc.3º del C.P.C.).

Ejemplos de sentencias interlocutorias de primer grado son las resoluciones que

declaran abandonado el procedimiento, aceptan el desistimiento de la demanda, etc.

Ejemplos de sentencias interlocutorias de segundo grado, en materia civil, son las

resoluciones que reciben la causa a prueba, la que ordena despachar mandamiento
de ejecución y embargo, y en el nuevo proceso penal, el auto de apertura de juicio
oral; etc.

Las sentencias interlocutorias se subclasifican en sentencias interlocutorias que

ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y sentencias
interlocutorias que no producen estos efectos. Esta subclasificación se formula por
el art. 766 del C.P.C. para establecer la procedencia del recurso de casación, el cual
puede interponerse sólo en contra de aquellas interlocutorias que ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación (Ej. Resolución que declara el abandono del
procedimiento, declara el desistimiento de la demanda).

44 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes
a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 203.

59
8.3. AUTOS45:

Se encuentran definidos en el inc. 4º del art. 158 del C.P.C. por exclusión de los
efectos que produce el fallo de un incidente respecto de las sentencias interlocutorias
de primer grado.

De la interpretación conjunta de los incisos 3º y 4º del art. 158 del C.P.C., podemos
llegar a definir los autos como "la resolución que recae en un incidente, sin establecer
derechos permanentes en favor de las partes".

El concepto de autos no puede hacerse extensivo a las sentencias interlocutorias de

segundo grado, puesto que el requisito sine qua non de los autos es el fallo de un
incidente, lo que no ocurre en esa otra clase de resoluciones que sólo se pronuncian
sobre un trámite que ha de servir de base para el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.

Ejemplo de resoluciones que revisten el carácter de autos según parte de nuestra

jurisprudencia serían las que pronuncian sobre una medida precautoria, las que
designan un curador interino, etc.

8.4. DECRETO, PROVIDENCIA O PROVEÍDO

Se encuentran definidos en el inc. 5º del art. 158 del C.P.C., el que señala que son
aquellas resoluciones que sin fallar sobre incidentes o trámites que sirvan de base
para el pronunciamiento de una sentencia, tienen sólo por objeto determinar o
arreglar la substanciación del proceso.

Sin embargo, el inc. 3º del art. 70 del C.O.T. nos da una definición más precisa
respecto de ellos, al señalar que "se entienden por providencia de mera sustanciación
las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar
ninguna cuestión debatida entre partes".

La característica de los decretos, providencias o proveídos es que son resoluciones

que sólo persiguen dar curso progresivo al desarrollo del procedimiento, sin fallar
un incidente, ni pronunciarse sobre trámite alguno que deba servir de base al
pronunciamiento de una sentencia.

Ejemplo de esta clase de resolución es la que confiere traslado de la demanda al

demandado; la que confiere traslado del escrito de excepciones dilatorias al
demandante, etc.

8.5. LA IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DEL ART. 158 DEL CPC

Esta clasificación de las resoluciones es la que reviste mayor importancia dentro de

nuestra legislación sirviendo para determinar a vía de ejemplo las siguientes
materias:

a) La forma de notificación de las distintas resoluciones (arts. 48 y 50 del C.P.C.).

45 Véase art. 185 PNCPC, según el cual no se contemplan los autos como una categoría de
resoluciones.

60
b) El número de Ministros que deben pronunciarlas en los tribunales colegiados
(art. 168 del C.P.C.) y la posibilidad de ser dictadas por los secretarios (art. 33 del
CPC).

c) La forma en que deben redactarse (arts. 169 a 171 del C.P.C.).

d) Si gozan o no de autoridad de cosa juzgada (art. 175 del CPC).

e) La procedencia de los distintos recursos en su contra.

Esta clasificación, a pesar de su trascendencia, adolece de defectos, puesto que

existen resoluciones dentro de nuestra legislación que resultan imposibles de
encasillar en alguno de los tipos de resoluciones que ella contempla. Por ejemplo, la
resolución que se pronuncia respecto del recurso de casación; sobreseimiento
definitivo; etc.

III. FORMA DE LAS RESOLUCIONES

JUDICIALES
1. REQUISITOS COMUNES DE TODA RESOLUCIÓN

De acuerdo a los arts. 61 y 169 del C.P.C. toda resolución debe cumplir con los
siguientes requisitos:

i) Expresar en letras el lugar y fecha en que se expide.

ii) Llevar al pie la firma electrónica avanzada del juez o jueces que las dictaron o
intervinieron en el acuerdo. Cuando después de acordada una resolución y siendo
varios los jueces se imposibilite alguno de ellos para firmarla, bastará que se exprese
esta circunstancia en el mismo fallo.46

Actualmente ya no es necesaria la firma, ni la autorización del ministro de fe

correspondiente, en atención a que toda resolución debe ser suscrita por los jueces
con firma electrónica avanzada y por lo mismo el artículo 4 de la Ley Nº 20.886 ha
ordenado prescindir de la autorización de firma referida al ya existir un certificado
electrónico que permite dar fe que la firma estampada corresponde al juez
suscribiente.

En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artículo 37 del Código

Procesal Penal que las resoluciones judiciales serán suscritas por el juez o por todos
los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar
se dejará constancia del impedimento. No obstante lo anterior, bastará el registro de
la audiencia respecto de las resoluciones que se dictaren en ella.

2. REQUISITO DE LA PRIMERA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Fuera de los requisitos generales, la primera resolución debe asignar a la causa un

número de orden, con el que figurará en el rol del tribunal hasta su terminación (art.
51 del C.P.C.).47

46 Véase art. 188 PNCPC

47 Véase art. 100 PNCPC

61
Este número es importante puesto que sirve para individualizar la causa e identificar
las notificaciones que se producen por el estado diario. Además, cabe tener presente
que este número cambia cuando el asunto pasa a ser conocido por otro tribunal, sea
por efecto de la interposición de recursos en la causa o por la acumulación de autos.48

3. REQUISITO DE LOS DECRETOS

Fuera de los requisitos generales, los decretos deben indicar el trámite que el tribunal
ordena para dar curso progresivo a los autos.

Así, la resolución que recae sobre la demanda debe cumplir con los requisitos
comunes a toda resolución y deberá ordenar "traslado” para contestar la demanda.

4. REQUISITOS DE LOS AUTOS Y SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS

Además de los requisitos generales, los autos y las interlocutorias de primer grado
deben pronunciarse sobre la condena en costas (art. 144 del C.P.C.). Por otra parte,
de acuerdo al art. 171 del C.P.C., las sentencias interlocutorias y los autos, además
de la decisión del asunto controvertido (elemento obligatorio), pueden en cuanto la
naturaleza del negocio lo permita, contener considerandos de hecho y de derecho
que sirvan de fundamento al fallo (elemento voluntario) (art. 171 del C.P.C.).

La inclusión de consideraciones de hecho y de derecho en esta clase de resoluciones

es una cuestión que queda entregada a la apreciación del tribunal, no pudiendo
interponerse en su contra el recurso de casación en la forma en caso de omisión.

En contraste, en el nuevo proceso penal se establece con carácter obligatorio la

fundamentación de todas las resoluciones, excluyéndose sólo aquellas que fueren de
mero trámite.

Al efecto, se establece expresamente en el artículo 36 del Código Procesal Penal que

será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción
de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite.

La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de

derecho en que se basaren las decisiones tomadas.

La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba
o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.49

5. REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE ÚNICA O PRIMERA

INSTANCIA50

Estas sentencias definitivas constan de tres partes: expositiva, considerativa y

resolutiva.

Además de los requisitos generales de toda resolución, éstas deben cumplir con los
requisitos establecidos en el art. 170 del C.P.C. y en el Auto Acordado sobre la Forma

48 Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones
comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 207.
49 Véase art. 189 PNCPC
50 Véase arts. 190, 310 y 311 PNCPC

62
de las Sentencias de 30 de septiembre de 1920, contenido en el apéndice de ese
Código (en adelante, el Auto Acordado).

Las partes de la sentencia deben contener los siguientes aspectos:

a) Parte expositiva:

1.- La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión u oficio

(art. 170 Nº 1 CPC y Nº 1 del Auto Acordado).

2.- La enumeración breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante

y sus fundamentos y de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (art.
170 Nos 2 y 3 del C.P.C. y Nº 2 del Auto Acordado).

3.- Si ha sido recibida o no la causa a prueba (Nº 3 del Auto Acordado).

4.- Si las partes fueron citadas a oír sentencia o no en los casos previstos en la ley (Nº
4 del Auto Acordado).

b) Parte considerativa:

1.- Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo (art. 170 Nº 4 del
C.P.C. y Nos 5, 6 y 7 del Auto Acordado).

2.- Las consideraciones de derecho aplicables al caso, la que comprende la

enunciación de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncia el fallo (art. 170 Nº 5 del C.P.C. y Nos 8 y 9 del Auto
Acordado).

El orden en el cual deben consignarse las consideraciones de hecho y derecho es el

señalado en el Nº 8 del Auto Acordado.

c) Parte resolutiva:

1.- La decisión del asunto controvertido, la que deberá comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio (art. 170 Nº 6 del CPC y
Nº 11 del Auto Acordado).51

Excepcionalmente, la decisión no comprende el fallo de todas las acciones y

excepciones hechas valer en el juicio en los siguientes casos:

i) La sentencia definitiva puede omitir la decisión de aquellas acciones o excepciones

que sean incompatibles con las ya aceptadas (art. 170 Nº6 del C.P.C. y Nº 11 del Auto
Acordado).

ii) Las declaraciones que de oficio puede hacer el tribunal respecto de asuntos en
que la ley le mande o permita proceder así (art. 160 del CPC.). Por Ej. La nulidad
absoluta de acuerdo al art.1.683 del CC.

51 Figueroa y Morgado señalan que la jurisprudencia se ha inclinado por entender la palabra

“excepciones” en un sentido estricto, razón por la que “el fallo puede no pronunciarse sobre otras
alegaciones o defensas que no sean excepciones.” FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S.,
Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson
Reuters, 2013, pp. 210-211.

63
Si no existiera este precepto, el fallo adolecería de ultra petita (art. 788 Nº 4 del
C.P.C.).

d) Parte enunciativa:

En el caso de sentencias definitivas dictadas por tribunales colegiados podemos

encontrar votos de disidencia y prevenciones.

El voto de minoría es “la manifestación de uno de los integrantes del tribunal que
no concuerda con el voto de mayoría”52, en el que expresa que su decisión sobre el
asunto sería distinta a la de la mayoría de los integrantes del tribunal, indicando las
razones que lo mueven en esta dirección distinta.

La prevención es la manifestación de uno de los integrantes del tribunal que

concuerda con la decisión de la mayoría, pero lo hace por razones distintas o
adicionales a las expresadas por el resto de los miembros del tribunal.

e) Parte de decisiones accesorias

Además, dentro de la sentencia definitiva se debe contener la decisión de otras

cuestiones suscitadas en el proceso, pero en esa parte la resolución no tiene el
carácter de sentencia definitiva, sino que el de sentencia interlocutoria de primer
grado. Así, por ejemplo, en ella se contendrá:

i) La apreciación y resolución sobre comprobación y legalidad de las tachas

deducidas en contra de los testigos que hubieran declarado en juicio (art. 379 del
C.P.C.).

ii) Un pronunciamiento sobre la condena o absolución al pago de costas (art. 144 del
C.P.C.).

Complementa los requisitos generales que debe contener toda resolución,

tratándose de la sentencia definitiva, el Nº 16 del Auto Acordado. "La sentencia
terminará con la firma del juez o jueces que la hubieren dictado y del secretario, y
éste expresará, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad
de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual pronuncia el
fallo.” La firma del secretario ya no sería necesaria en virtud de lo establecido en el
inciso tercero del artículo 4 de la Ley Nº 20.886, el que establece que “Las resoluciones
suscritas por los jueces mediante firma electrónica avanzada no requerirán de la firma ni de
la autorización del ministro de fe correspondiente”.

En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 342 del Código Procesal Penal se
encarga de regular el contenido de la sentencia definitiva en el juicio oral; y el art.
413 del NCPP regula el contenido de la sentencia definitiva en el procedimiento
abreviado.

Conforme a ello, en un procedimiento ordinario desarrollado conforme al nuevo

proceso penal, la decisión del conflicto, concluido el juicio oral, puede revestir de
dos etapas, la que debe ser concluida dentro de plazos perentorios bajo
apercibimiento legal y que opera por el solo ministerio de la ley de la nulidad del
juicio, siendo ellos: i) La comunicación fundada de la decisión; y i) La Redacción
posterior de la sentencia definitiva y su lectura a los intervinientes.

52 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes
a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 211.

64
a) La comunicación fundada de la decisión (veredicto)

Una vez concluida la deliberación privada de los jueces, luego de clausurado el

debate del juicio oral, la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser
pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la
absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren,
indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en
consideración para llegar a dichas conclusiones.

Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de

dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión
inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por veinticuatro
horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia,
fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada.

La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en los

incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el más
breve plazo posible.

En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista más
arriba. No obstante, tratándose de circunstancias ajenas al hecho punible, el tribunal
podrá postergar su resolución para el momento de la determinación de la pena en
la sentencia, debiendo indicarlo así a las partes.

b) Redacción y lectura de la sentencia definitiva

Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir la redacción

del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días,
fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el
juicio hubiere durado más de cinco días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la
fecha de la audiencia para su comunicación, de un día adicional por cada dos de
exceso de duración del juicio. En ambos casos, si el vencimiento del plazo para la
redacción del fallo coincidiere con un día domingo o festivo, el plazo se diferirá hasta
el día siguiente que no sea domingo o festivo. El transcurso de estos plazos sin que
hubiere tenido lugar la audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser
sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva
audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después
del segundo día contado desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este
plazo adicional sin que se comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio,
a menos que la decisión hubiere sido la de absolución del acusado. Si, siendo varios
los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo
comprenderá a quienes hubieren sido condenados.

El vencimiento del plazo adicional mencionado sin que se diere a conocer el fallo,
sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituirá respecto de los jueces que
integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser sancionada
disciplinariamente (Art. 344 del NCPP).

Una vez redactada la sentencia, se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada

al efecto, oportunidad a contar de la cual se entenderá notificada a todas las partes,
aun cuando no asistieren a la misma (Art. 346 del NCPP).

65
Los requisitos que debe reunir la sentencia definitiva penal que se pronuncia en el
juicio oral se encuentran previstos en el artículo 342 del NCPP y son los siguientes:

La sentencia definitiva contendrá:

a) La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y

la de el o los acusadores;

b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de

la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y
su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado;

c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias

que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de
la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.

Dicho artículo 297 dispone que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero
no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,

incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que
hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los

medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá
permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones
a que llegare la sentencia.

d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;

e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre
la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que
hubiere lugar;

f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y

g) La firma de los jueces que la hubieren dictado.

La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado,
designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor.
La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o
prevención.

Los requisitos previstos en el artículo 342 del Código Procesal Penal son plenamente
aplicables a la sentencia definitiva del procedimiento simplificado y del
procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada conforme a lo
establecido en los artículos 389 y 402 del mismo cuerpo legal.

66
Excepcionalmente, se regulan en forma diversa los requisitos respecto de la
sentencia definitiva que se pronuncia en el procedimiento abreviado en el artículo
413 del Código Procesal Penal.

6. REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA

INSTANCIA CONFIRMATORIAS DE LAS DE PRIMERA INSTANCIA

Para este efecto, debemos distinguir:

6.1. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A CONFIRMAR CUMPLE CON

TODOS LOS REQUISITOS LEGALES

En este caso, la sentencia confirmatoria no requiere cumplir con ningún requisito

especial.

Deberá solamente expresar la fecha y lugar en que se expida, la firma electrónica

avanzada de los ministros que las dicten, y la declaración de que se confirma la
sentencia apelada.

6.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A CONFIRMAR NO CUMPLE

CON UNO O MÁS DE LOS REQUISITOS LEGALES

En este caso, nuestro legislador exige que la sentencia de segunda instancia contenga
los mismos requisitos que las sentencias de única o primera instancia (art. 170 inc. 2º
del C.P.C.).

Nuestros tribunales, interpretando este precepto, han entendido que la sentencia

definitiva de segunda instancia da cumplimiento a este requisito subsanando sólo el
vicio cometido en la sentencia recurrida. Así, por ejemplo, si se omite la
individualización precisa de las partes litigantes en la sentencia de primera, la de
segunda sólo deberá subsanar este vicio y no contener todos los requisitos
contemplados en el art. 170 del C.P.C., bastando con tener por reproducidos el resto.

Sin embargo, el tribunal de segunda instancia no puede subsanar en tal forma el

vicio contenido por la de primera si ésta ha dejado de fallar una excepción opuesta
en tiempo y forma con arreglo a la ley.

En estas situaciones el tribunal de segunda instancia puede asumir dos actitudes:

i) Casar de oficio la sentencia y proceder este tribunal, acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, a dictar la sentencia que corresponde con arreglo a la ley;

ii) Ordenar al tribunal de primera instancia que complete la sentencia dictando

resolución sobre el punto omitido y suspender entretanto el fallo del recurso (art.
775 del C.P.C.).

Excepcionalmente no recibe aplicación el art. 775 del C.P.C. cuando las acciones y
excepciones no fueron resueltas por el tribunal de primera instancia por ser
incompatibles con las aceptadas o cuando el vicio fuere cometido en la sentencia
definitiva dictada en un juicio sumario, habiéndose hecho valer las acciones y
excepciones en el procedimiento y existiendo solicitud de parte al tribunal de
segunda para que la falle. En tales casos, el tribunal de segunda instancia se
encuentra facultado para pronunciarse directamente sobre ellas.

67
7. REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA
INSTANCIA MODIFICATORIAS O REVOCATORIAS DE LAS DE PRIMERA

Para establecer la forma que deben revestir estas sentencias de segunda instancia
debemos distinguir:

7.1. SI LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA REÚNE LOS REQUISITOS

LEGALES

En este caso, basta con que la sentencia de segunda instancia modificatoria o

revocatoria haga referencia a la parte expositiva de la de primera; exponga los
considerandos de hecho y de derecho que demuestran la necesidad de modificar o
revocar la de primera; y termine haciendo declaración acerca de las acciones y
excepciones que constituyen el asunto controvertido (art. 170 inc. final del CPC).

7.2. SI LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA NO REÚNE UNO O MÁS

REQUISITOS LEGALES

En este caso, la sentencia de segunda instancia modificatoria o revocatoria deberá

reunir todos los requisitos legales, esto es, deberá constar de parte expositiva,
considerativa y resolutiva.

En las sentencias de segunda instancia, si son pronunciadas por un tribunal

colegiado, se deberá expresarse la opinión del o de los miembros disconformes con
la mayoría y el nombre del Ministro redactor del fallo (Nos 14 y 15 del Auto
Acordado).

8. SANCIÓN A LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE FORMA

Para establecer la sanción al incumplimiento de los requisitos de forma debemos

distinguir la naturaleza jurídica que reviste la resolución en que se incurrió en el
vicio.

i) Si se trata de un decreto o auto, deberá pedirse al tribunal que dictó la resolución

que subsane el vicio mediante la interposición de un recurso de reposición (art.181
del C.P.C.).

ii) Si se trata de una sentencia interlocutoria, se podrá pedir que se subsane el vicio
mediante la interposición de un recurso de apelación, puesto que las sentencias
interlocutorias no deben dar cumplimiento a los requisitos del art.170 del C.P.C.

En el nuevo proceso penal, procede el recurso de reposición conforme a lo previsto

en los artículos 363 y 363 del NCPP, y sólo cabe el recurso de apelación subsidiario
a la reposición en los casos en que nos encontremos ante una de las situaciones en
que se contempla la procedencia de este recurso (arts. 362 inc. 3º y 370 del NCPP)

iii) Si se trata de una sentencia definitiva se podrá pedir la anulación de la sentencia

mediante la interposición del recurso de casación en la forma (art. 768 Nº 5 en
relación con el art. 170, ambos del C.P.C).

En el nuevo proceso penal, procederá el recurso de nulidad en contra de la sentencia

definitiva dictada en el juicio oral, en el procedimiento simplificado o en el

68
procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada que no diere
cumplimiento a los requisitos que se contemplan respecto de la parte considerativa
y resolutiva del fallo en las letras c) d) o e) del artículo 342 del NCPP (Arts. 372, 374
letra e), 389, 399 y 405 del NCPP).

Si se trata del incumplimiento de los requisitos en la sentencia definitiva

pronunciada en el procedimiento abreviado, será procedente el recurso de apelación
y no el recurso de nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 414 del NCPP.

IV. EL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL

El art. 182, inc. 1º, del C.P.C. se encarga de establecer el principio del desasimiento
del tribunal.53

El desasimiento del tribunal es el efecto que producen las sentencias definitivas e

interlocutorias en virtud del cual, una vez que han sido notificadas a alguna de las
partes, no pueden ser modificadas o alteradas de ninguna manera por el tribunal
que las pronunció. Como se puede apreciar, basta la notificación a alguna de las
partes para que se produzca este efecto, por lo que no es necesaria la notificación a
todas las partes para su verificación.

“El principio del desasimiento, además de tener valor de certeza jurídica, es

importante, porque da protección al juez para que no sea objeto de presiones de los
litigantes o de terceros para que modifique la sentencia.”54

V. LA IMPUGNACIÓN DE LAS
RESOLUCIONES JUDICIALES
El recurso es el acto jurídico procesal de parte, realizado con la intención de
impugnar una determinada resolución judicial.

Los recursos están íntimamente vinculados con la naturaleza jurídica de la

resolución judicial que se impugna, puesto que, atendiendo a este elemento, es que
el legislador ha establecido la procedencia de los diversos recursos en contra de las
resoluciones judiciales.

Como contrapartida, el establecimiento de un recurso por el legislador en contra de

una determinada resolución judicial también nos puede servir indirectamente para
determinar saber la naturaleza jurídica de ella.

La impugnación, elemento esencial para la definición del recurso de acuerdo con la

doctrina, puede perseguir diversos objetivos respecto de las resoluciones judiciales,
siendo éstos fundamentalmente los siguientes:

1. LA ENMIENDA DE UNA RESOLUCIÓN

Se entiende por enmienda de una resolución judicial, la modificación total o parcial

de ella.

53 Véase art. 194 PNCPC

54 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes
a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 214.

69
La enmienda de una resolución judicial se puede obtener por el recurrente a través
de la interposición de los siguientes recursos:

1.1. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

El recurso de reposición procede en materia civil en contra de los autos y decretos.

Excepcionalmente procede en contra de ciertas sentencias interlocutorias, como la
que recibe la causa a prueba y la que declara inadmisible el recurso de casación.

El recurso de reposición se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para

que lo falle el mismo.

En el nuevo proceso penal, el recurso de reposición procede en contra de decretos,

autos y sentencias interlocutoras (Arts. 362 y 363 del NCPP).

1.2. EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación procede en materia civil en forma directa en contra de las

sentencias definitivas e interlocutorias dictadas en primera instancia. También
procede, en forma subsidiaria del recurso de reposición y para el evento de ser éste
rechazado, en contra de los autos y decretos que ordenen trámites no establecidos
en la ley o alteren la substanciación regular del juicio.

El recurso de apelación se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para que
sea resuelto por el tribunal superior jerárquico.

En el nuevo sistema procesal penal, son inapelables las resoluciones dictadas por
un tribunal de juicio oral en lo penal (Art. 364 del NCPP).

Las resoluciones dictadas por el juez de garantía sólo son apelables en los siguientes
casos: a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su
prosecución o lo suspendieren por más de treinta días, y b) Cuando la ley lo señalare
expresamente (Art. 370 del NCPP).

2. LA NULIDAD DE UNA RESOLUCIÓN

Los recursos que persiguen en nuestro ordenamiento jurídico la declaración de

nulidad o invalidación de una resolución son:

2.1. EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

El recurso de casación en la forma persigue obtener la invalidación de ciertas

resoluciones judiciales cuando éstas han sido dictadas con omisión de las
formalidades legales o inciden en un procedimiento viciado.

El recurso de casación en la forma procede en contra de las sentencias definitivas y

de las sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación. Este recurso nunca procede en contra de los autos y decretos.

Finalmente, cabe tener presente que el recurso de casación en la forma se interpone

directamente ante el tribunal que dictó la resolución para que sea resuelto por el
tribunal superior jerárquico.

70
2.2. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

El recurso de casación en el fondo persigue obtener la invalidación de ciertas

resoluciones judiciales dictadas con infracción de ley, habiendo influido ésta
substancialmente en lo dispositivo del fallo.

El recurso de casación en el fondo procede en contra de las sentencias definitivas e

interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación,
inapelables, dictadas por Cortes de Apelaciones o tribunales arbitrales de derecho
de segunda instancia.

Este recurso de casación en el fondo se interpone directamente ante el tribunal que

dictó la resolución para que lo resuelva en forma exclusiva y excluyente la Excma.
Corte Suprema.

2.3. EL RECURSO DE NULIDAD.

El recurso de nulidad persigue obtener, dentro del nuevo sistema procesal penal, la
invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva pronunciada por un
tribunal de juicio oral o por el juez de garantía en un procedimiento simplificado o
de acción penal privada, de parte del tribunal superior jerárquico establecido en la
ley, basado en las causales de haber sido pronunciada dicha resolución con
infracción substancial de los derechos y las garantías asegurados por la Constitución
o por los tratados internacionales que se encuentren vigentes, por haberse efectuado
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de
nulidad contemplados en la ley (Arts. 372 a 374 del NCPP).

Debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal no se contempla la

procedencia de los recursos de casación en la forma y en el fondo.

2.4. EL LLAMADO RECURSO DE REVISIÓN

El recurso o acción de revisión persigue obtener que se invalide una sentencia

definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada que ha sido ganada injustamente en
los casos expresamente señalados por la ley.

La acción de revisión se interpone directamente ante la Excma. Corte Suprema para

que lo resuelva ella misma en forma exclusiva y excluyente.

En el nuevo proceso penal, cabe la acción de revisión por las causales previstas por
el legislador en contra de las sentencias firmes en que se hubiere condenado a
alguien por un crimen o simple delito, sin que exista plazo para su interposición.
(Arts. 473 y 474 del NCPP).

3. OTROS OBJETIVOS SEGÚN LA NATURALEZA DEL RECURSO

En nuestra legislación se encuentran contemplados una serie de otros recursos que

persiguen determinados objetivos de acuerdo a la naturaleza de cada uno de ellos,
a saber:

71
3.1. EL RECURSO DE AMPARO

El recurso de amparo persigue con su interposición el respeto de la garantía

individual de la libertad personal, solicitando el término o modificación de la forma
en que se ha llevado a cabo o se pretende materializar un arraigo, detención o prisión
arbitraria e ilegal.

El recurso de amparo se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones

respectiva, para que lo falle en primera instancia ella misma.

3.2. EL RECURSO DE PROTECCIÓN

El recurso de protección persigue que se adopten las medidas necesarias para

brindar la adecuada protección frente a una acción u omisión arbitraria o ilegal, que
constituya una amenaza, perturbación o privación de alguno de los derechos que la
Constitución establece y que son procedentes de resguardar mediante este medio
para reestablecer el imperio del Derecho.

El recurso de protección se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones

respectiva, para que lo resuelva ella misma en primera instancia.

3.3. EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD

El recurso de inaplicabilidad persigue que el Tribunal Constitucional, en Pleno,

declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal en la
sentencia que se debe dictar para la resolución de un conflicto o asunto pendiente.

3.4. EL RECURSO DE QUEJA

El recurso de queja persigue que un tribunal superior jerárquico adopte todas las
medidas necesarias para poner término a la flagrante falta o abuso cometida por el
tribunal inferior jerárquico en la dictación de una resolución que tenga la naturaleza
jurídica de sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria que ponga término al
juicio o haga imposible su continuación, y que no sean susceptibles de recurso
alguno, ordinario o extraordinario (Art. 545 del C.O.T.).

El recurso de queja no tiene un objetivo específico de enmienda o invalidación de

una resolución (ya sea en forma total o parcial), puesto que el superior jerárquico
puede adoptar esa o cualquier otra medida dependiendo de la falta o abuso
cometido y de la medida que deba adoptarse para reparar el mismo.

Si bien es cierto que actualmente la procedencia del recurso se establece en atención

a la naturaleza jurídica de la resolución y la improcedencia de otros recursos en su
contra, la causal que lo hace procedente es haberse incurrido en una falta o abuso
grave, la que, de acogerse el recurso, debe además dar lugar a la aplicación de una
sanción disciplinaria en contra del juez o jueces que la pronunciaron.

72
 CAPÍTULO VII:
LAS NOTIFICACIONES
I. REGLAMENTACIÓN
Se rigen por las reglas del Título VI del Libro I del C.P.C. (arts. 38 y ss. del CPC) y
por las disposiciones comunes referentes a las actuaciones judiciales del Título VII
del Libro I del C.P.C.

En el Código Procesal Penal se regulan las notificaciones y citaciones judiciales en el

párrafo 4º del Título II del Libro I, que comprende los artículos 24 a 33.55

A este respecto, es menester precisar que esos preceptos del Código de

Procedimiento Civil regulan normas acerca del procedimiento relativas a las
notificaciones, por lo que ellas son de orden público e irrenunciables. Es por ello que
las partes no pueden renunciar en un contrato ni prescindir o alterar las
formalidades con las que la ley ha revestido a las notificaciones judiciales.
Excepcionalmente, en los juicios arbitrales se faculta a las partes para que
unánimemente acuerden otra forma de notificación distinta a la personal o por
cédula (art. 629 del C.P.C.).

Especial importancia reviste el artículo 32 del Código Procesal Penal, según el cual
en lo no previsto en dichos artículos, las notificaciones que hubieren de practicarse
a los intervinientes en el procedimiento penal se regularán por las normas
contempladas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

Dicha regla reconoce una clara excepción en el nuevo sistema procesal penal, en el
cual se contempla que cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer
por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión,
resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión (art. 31 NCPP). Es así
como en la actualidad no es de rara ocurrencia que los abogados de los intervinientes
soliciten ser notificados por correo electrónico de las resoluciones que se dictan
dentro de dichos procesos56 o bien que se cite a imputados o testigos a través de
mensajes de texto o llamadas telefónicas.

En consecuencia, el interviniente, con la anuencia del tribunal, puede acordar otra

forma de notificación (p. ej. por envío de correo electrónico), la que el tribunal debe
aceptar si es que es suficientemente eficaz y no causa indefensión. Debemos hacer
presente que en el nuevo proceso penal son los jueces los que instan por estas nuevas
formas de notificación que tienen incluso una mayor efectividad (en cuanto formas
de conocimiento efectivo) que los antiguos medios y brindan una mayor rapidez y
economía en su realización.

Sin perjuicio de ello, estimamos que claramente dicha norma reconoce como
limitación la imposibilidad de alterar la forma de notificación en la cual se ha
contemplado la presencia personal de las partes, como ocurre, por ejemplo, respecto
de la sentencia definitiva, respecto de la cual se contempla su lectura en presencia
de las partes (art. 346 del NCPP).

55 En el Proyecto de Código Procesal Civil, en adelante PNCPC, se regula las notificaciones en el

Título 5°del titulo X del libro I, que comprende los artículos 89 a 110.
56 En semejante sentido art. 108 PNCPC

73
Finalmente, debemos tener presente que a las personas que revisten el carácter de
imputados o testigos muchas veces se les solicita, además de su correo electrónico,
también su número de teléfono fijo o celular para practicarle notificaciones, lo que
facilita enormemente la práctica de la notificación de las resoluciones que deban
efectuárseles en el proceso.

En forma equivalente al artículo 31 del NCPP, la Ley de Tramitación Electrónica de

los Procedimientos Judiciales estableció en su artículo 8 que “Cualquiera de las
partes o intervinientes podrá proponer para sí una forma de notificación electrónica,
la que el tribunal podrá aceptar aun cuando la ley disponga que la notificación deba
realizarse por cédula si, en su opinión, resultare suficientemente eficaz y no causare
indefensión. Esta forma de notificación será válida para todo el proceso”

II. CONCEPTO
Etimológicamente, la expresión notificar proviene del latín notificare, derivado de
notus, que significa conocido, y de facere, que quiere decir hacer. En consecuencia,
notificar significa hacer conocido, poner en conocimiento o hacer conocer.

Dentro de la doctrina nacional podemos destacar las siguientes definiciones:

La Notificación es la actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento

de las partes una resolución judicial (Fernando Alessandri).

La Notificación es la actuación judicial, efectuada en la forma establecida por la ley,

que tiene por finalidad principal dar eficacia a las resoluciones judiciales y
comunicar éstas a las partes o terceros (Mario Mosquera Ruiz).

“La notificación es el acto procesal del tribunal o de sus auxiliares de justicia,

mediante el cual se pone en conocimiento de las partes o de un tercero la dictación
de una resolución judicial o excepcionalmente de la realización de otro acto
procesal.”57

III. IMPORTANCIA
Las notificaciones judiciales son importantes desde un triple aspecto:

a) Permiten materializar dentro del proceso el principio de la bilateralidad de la

audiencia, puesto que al poner en conocimiento de las partes una resolución judicial
les posibilita ejercer respecto de éstas sus derechos; en definitiva, ejercer su
posibilidad a ser oído.

b) Permiten que las resoluciones judiciales produzcan efectos.

Al efecto, el art.38 del C.P.C. prescribe que "las resoluciones judiciales sólo producen
efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente
exceptuados por ella".58

Entre las excepciones que confirman esta regla general, se señalan:

57 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes
a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 222.
58 En idéntico sentido art. 89 PNCPC.

74
i) Las medidas precautorias, que pueden decretarse y llevarse a efecto sin previa
notificación (art. 302 del C.P.C.);

ii) La resolución que ordena despachar o denegar el despacho del mandamiento de

ejecución y embargo, que produce efectos sin audiencia ni notificación del
demandado, aunque éste se haya apersonado (comparecido) en el juicio (art. 441 del
C.P.C.); y

iii) La resolución que ordena la suspensión de una obra nueva (art. 566 C.P.C.).

En el nuevo proceso penal, se contempla en el artículo 30 del Código Procesal Penal

que las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas por el solo
ministerio de la ley a los intervinientes que hubieren asistido o debido asistir desde
que ellas se pronuncian.

Al efecto, dispone ese precepto que “las resoluciones pronunciadas durante las
audiencias judiciales se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento que
hubieren asistido o debido asistir a las mismas. De estas notificaciones se dejará constancia
en el estado diario, pero su omisión no invalidará la notificación.

Los interesados podrán pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones, las
que se expedirán sin demora.”

c) La notificación de una sentencia definitiva o interlocutoria a una de las partes

produce el desasimiento del tribunal (art.182 del C.P.C.).

El desasimiento del tribunal, uno de los más importantes efectos que se producen
respecto de las resoluciones judiciales, es el que impide al tribunal que la dictó
alterarla o modificarla en manera alguna una vez notificada a alguna de las partes
(art. 182 C.P.C.).59

De lo expuesto, se desprende el desasimiento requiere para operar que:

i) La resolución tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o interlocutoria,

y

ii) Se hubiere notificado la resolución a sólo una cualquiera de las partes en el

proceso.

IV. CARACTERÍSTICAS
a) Las notificaciones son una categoría especial de actuaciones judiciales y como
tales, salvo norma expresa en contrario, se les deben aplicar las disposiciones del
Título VI del Libro I del C.P.C.

b) Las notificaciones, como sucede con la mayoría de los actos jurídicos

procesales, son actos de carácter unilateral. Ello se ratifica expresamente para las
notificaciones por el art. 39 del C.P.C., el cual prescribe que "para la validez de la
notificación no se requiere el consentimiento del notificado".

59 En idéntico sentido art. 194 PNCPC.

75
Al respecto, agrega el art. 57 de ese Código, que "las diligencias de notificación que se
agreguen a la carpeta electrónica, no contendrán declaración alguna del notificado, salvo que
la resolución ordene, o que por su naturaleza, requiera esa declaración".60

En consecuencia, legalmente dos serían las excepciones a la regla general de no

contener la diligencia de notificación declaración alguna del notificado, a saber:

i) Cuando la resolución ordene la declaración; y

ii) Cuando la resolución, por su naturaleza, requiera tal declaración. (P. Ej. art. 417
inc. 2º del C.P.C. correspondiente a la designación perito; art. 434 Nº 4 inc. 1º del
C.P.C. correspondiente a la notificación del protesto de una letra de cambio, pagaré
o cheque).

Al respecto, cabe recordar que el art. 57 del CPC contemplaba la posibilidad de que
el notificado apelase en el acto de la notificación de una resolución judicial. Sin
embargo, no es posible actualmente concebir en materia civil esta situación, puesto
que la apelación debe interponerse por escrito, en el cual se deben contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y formular peticiones correctas
(art. 189 del CPC). En virtud de ello, la Ley Nº 18.882 sustituyó el texto del art. 57 del
CPC, eliminándose la posibilidad de apelarse del fallo en el acto de la notificación.

En el nuevo proceso penal, en el cual rige el principio de la oralidad para la

realización de las audiencias ante el juez de garantía y del juicio oral ante el tribunal
oral, debemos destacar que las resoluciones que se dictan en las audiencias judiciales
se entienden notificadas por el solo ministerio de la ley no sólo a los intervinientes
que hubieren asistido, sino que también a los que hubieren debido asistir a las
mismas, las cuales deberán constar en los registros que se realizan respecto de dichas
audiencias. De dichas notificaciones se deja constancia en el estado diario, pero sin
que se omisión invalide la notificación.61

La carga de poseer materialmente un documento en el cual conste el contenido de la

resolución es de los intervinientes, puesto que ellos pueden pedir copia de los
registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirán sin demora
conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Procesal Penal.

Además, se contempla expresamente que el recurso de reposición en contra de las

resoluciones pronunciadas durante las audiencias orales deberá promoverse tan
pronto se dictaren y solo serán admisibles cuando no hubieren sido precedidas de
debate conforme a lo previsto en el artículo 363 del NCPP.62

En cuanto a la renuncia de los recursos debemos tener presente que ellos pueden
renunciarse expresamente sólo una vez notificada la resolución contra la cual
procedieren según lo establecido en el inciso 1° del art. 354 del NCPP.63

c) Las notificaciones son actuaciones solemnes porque requieren la

concurrencia de un ministro de fe y el cumplimiento de los requisitos legales que
respecto de cada una de ellas se establecen por el legislador.

60 En idéntico sentido art. 89 PNCPC.

61 En idéntico sentido art. 90 PNCPC.
62 En idéntico sentido art. 331 PNCPC.
63 En idéntico sentido art. 320 PNCPC

76
d) Las notificaciones deben realizarse en días y horas hábiles o habilitables y en
los lugares previstos por el legislador.

e) La forma de notificación más perfecta sustituye a la menos perfecta.

De allí que si una notificación que debe realizarse por cédula se efectúa
personalmente, y si una notificación que debe realizarse por el estado diario se
efectúa por cedula, dichas notificaciones son válidas.

A contrario sensu, si en vez de producirse un perfeccionamiento sino que un

deterioro en cuanto a la notificación practicada, como ocurriría si se notifica por
cédula la resolución que debería ser notificada personalmente, la notificación
adolecería de nulidad.64

f) Se da aplicación al principio de conservación de los actos jurídicos y de la

protección o trascendencia respecto de notificaciones inexistentes o imperfectas en
el caso de aplicación de la notificación tácita.

V. CLASIFICACIÓN
Las notificaciones pueden clasificarse fundamentalmente en cuanto a: 1.- La
finalidad que se persigue con su práctica y 2.- En cuanto a la forma en la que se
practican.

1. EN CUANTO A SU OBJETIVO O FINALIDAD INMEDIATA

Las notificaciones, en cuanto al objetivo o finalidad inmediata que se persigue con

su práctica, pueden clasificarse en:

1.1. Notificación Citación.

1.2. Notificación Emplazamiento
1.3. Notificación Requerimiento
1.4. Notificación propiamente tal65.

1.1. LA CITACIÓN es el llamamiento que se hace por el órgano jurisdiccional a una

parte o tercero a fin de que comparezca al tribunal para determinado objeto en un
término determinado, bajo apercibimiento de incurrir en las sanciones que la ley
establece para este caso. Ejemplo: se cita a la parte a prestar confesión judicial
provocada o absolución de posiciones, se cita a la parte a comparendo para designar
perito, se cita al testigo a declarar, etc.

1.2. EL EMPLAZAMIENTO es la notificación que se hace a las partes para que dentro
de un determinado plazo hagan valer sus derechos, en especial, para que contesten
la demanda o comparezcan a proseguir un determinado recurso. De ahí que el
emplazamiento conste de dos elementos: notificación legal y transcurso del plazo.

64 Véase FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones
comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 223 y 224.
65 En contraste, Cortez y Palomo sostienen que esta clasificación se basa en el distinto contenido de la

resolución judicial que se comunica. En este sentido, estos autores señalan que “Por consiguiente, la
citación, el emplazamiento y el requerimiento son especies pertenecientes al género de las notificaciones y lo que
las distingue es el objeto de la comunicación, es decir, su contenido.” CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V.,
Diego, Proceso Civil: Normas comunes a todo procedimiento e incidentes, Santiago, Ed. Thomson Reuters,
2018, p. 267.

77
Este plazo es fatal, por lo que su sólo transcurso genera por el solo ministerio de la
ley la preclusión o extinción de la facultad. Ejemplo: La notificación de la demanda.

1.3. EL REQUERIMIENTO también es una especie de notificación; pero por medio

de él, se apercibe a una parte para que en el acto haga o no haga alguna cosa, o
cumpla o no cumpla con alguna prestación. Ejemplo, se requiere de pago al deudor
en el juicio ejecutivo.

1.4. LA NOTIFICACIÓN PROPIAMENTE TAL es el hecho de poner en conocimiento de

las partes o de un tercero, una determinada resolución judicial, nada más que con el
objeto de que produzca efectos legales y sin el propósito de que comparezca o se
cumpla una determinada prestación o abstención. La regla general es que las
notificaciones sean propiamente tales. Por excepción, la notificación reviste el
carácter de citación, de un emplazamiento o requerimiento.

2. EN CUANTO A LA FORMA

El Título VI del Libro I del C.P.C. reglamenta las siguientes especies o formas de
notificación:

1.- Notificación personal.

2.- Notificación personal subsidiaria, notificación personal no en persona o

notificación personal del art. 44 del C.P.C.

3.- Notificación por cédula.

4.- Notificación por avisos.

5.- Notificación por el Estado Diario.

6.- Notificación tácita.

7.- Notificación ficta.

8.- Notificación electrónica.

9.- Notificaciones especiales.

VI. NOTIFICACIÓN PERSONAL PROPIAMENTE

TAL O EN PERSONA.
1. CONCEPTO

Es aquella que consiste en entregar a quien se debe notificar, en forma personal o en

persona, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando
sea escrita (art. 40 del C.P.C.).

78
2. REQUISITOS DE VALIDEZ

2.1. REQUISITOS COMUNES A TODA ACTUACIÓN JUDICIAL

La notificación personal debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos comunes

a toda actuación judicial:

a) Debe efectuarse en días hábiles (art. 59 C.P.C.).

b) Debe efectuarse en horas hábiles;

c) Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art. 61 inc. 1º del C.P.C.), lo que
se realiza mediante una certificación o acta de haber efectuado la diligencia.

Pasemos a continuación a un breve análisis de dichos requisitos.

La norma general contemplada en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil,

consistente en que las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas
hábiles (siendo días hábiles los no feriados y horas hábiles las que median entre las
ocho y las veinte horas), ha experimentado modificaciones respecto de la práctica de
la notificación personal mediante la dictación de la Ley Nº 19.382.

a) Debe efectuarse en días hábiles (art. 59 C.P.C.).

Respecto de los días hábiles para la práctica de la notificación personal debemos

tener presente que en la actualidad, a partir de la reforma introducida por la Ley Nº
19.382, publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de 1995, para la práctica de la
notificación personal todos los días son hábiles para tal efecto, si ella se practica en
lugares y recintos de libre acceso público, en la morada o lugar donde pernocta el
notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión
o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se
permita el acceso del ministro de fe (Artículo 41 incisos 1º y 2º del Código de
Procedimiento Civil).

Sin embargo, debemos tener presente que “si la notificación se realizare en un día
inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil
inmediatamente siguiente” (Art. 41, primera parte del inciso tercero, del Código de
Procedimiento Civil).66

Además, si la notificación personal “se hubiere practicado fuera del territorio

jurisdiccional del tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en el
artículo 259" (Art. 41, segunda parte del inciso tercero, del Código de Procedimiento
Civil). En esta materia debemos dejar constancia que, de acuerdo con la historia de
la Ley Nº 19.382, el propósito del legislador no fue establecer una ampliación general
del término de emplazamiento para todos los procedimientos de acuerdo con lo
previsto en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, sino que contemplar
que la notificación en día inhábil no puede perjudicar al notificado en cuanto a la
disminución del plazo para comparecer que tiene de acuerdo con las reglas
generales que corresponden a cada procedimiento.

Así se señaló expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesión Nº 56 de 11 de

abril de 1995, al referirse al informe de la Comisión Mixta, exponiendo las ideas

66 En idéntico sentido art. 92 PNCPC

79
centrales del proyecto sin que se demuestre de ellas más que el propósito de
mantener la duración del término de los plazos. Al efecto se señaló expresamente,
que “en primer lugar, se establece que cuando la notificación se haga en días
inhábiles, los plazos comenzarán a correr a contar de las cero horas del día hábil
inmediatamente siguiente; de manera que no se altera la duración del término de los
plazos y, al mismo tiempo, no se perjudica al notificado en cuanto a que el cómputo
pueda abarcar días que no son hábiles."

En consecuencia, en la actualidad no cabe la habilitación de día para la práctica de

la notificación de acuerdo a lo previsto en el art. 60 del C.P.C., puesto que para esos
efectos todos los días son hábiles a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.382 que
modificara en tal sentido su artículo 41.

Por otra parte, existe una expresa constancia que el cómputo del término de
emplazamiento no puede comprender días inhábiles, por lo que de efectuarse la
notificación en día inhábil, siguiendo a éste otros días inhábiles, el plazo se comienza
a computar sólo a partir del día hábil inmediatamente siguiente.

El legislador, en el inciso final del artículo 41 del C.P.C., no ha señalado los días
hábiles para la práctica de la notificación personal cuando ella se verifique en el
oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o
despacho del ministro de fe que practique la notificación.67

En consecuencia, en los casos en que la notificación personal se verifique en alguno

de estos lugares deberá aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones
judiciales contemplada en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, de
acuerdo con la cual son días hábiles lo no feriados.

Al efecto, se señaló expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesión Nº 56 de 11

de abril de 1995, que “en segundo término mantiene las normas sobre notificación
en el recinto del tribunal y contempla una situación distinta cuando se haga en la
casa, morada o lugar de trabajo del demandado. En este caso podrá efectuarse en
cualquier día, entre las seis y las veintidós horas”.

b) Debe efectuarse en horas hábiles (art. 59 del C.P.C.).

En relación a las horas hábiles para la práctica de la notificación personal es preciso

distinguir el lugar en que ella se verifique a partir de la dictación de la Ley Nº 19.382,
que modificó el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil para determinar
cuáles son las horas hábiles para la práctica de la notificación personal. Así, se puede
distinguir entre:

i) Horas hábiles para la práctica de la notificación en lugares y recintos de libre

acceso público.

ii) Horas hábiles para la práctica de la notificación en la morada o lugar donde

pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria,
profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual
se permita el acceso del ministro de fe; y

iii) Horas hábiles para la práctica de la notificación en el oficio del secretario, la

casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe
que practique la notificación.

67 En idéntico sentido art.92 inc. 4 PNCPC

80
En efecto, para determinar cuáles son las horas hábiles para la práctica de la
notificación personal es imprescindible referirnos en forma separada a cada uno de
esos lugares.

i) Horas hábiles para la práctica de la notificación en lugares y recintos de libre

acceso público

De acuerdo a lo previsto en inciso primero del artículo 41 del C.P.C., en los lugares
y recintos de libre acceso al público, la notificación personal se podrá efectuar a
cualquier hora, procurando causar la menor molestia al notificado.68

Excepcionalmente, en los juicios ejecutivos no podrá efectuarse el requerimiento de

pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre
acceso al público, se estará a lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 443 del CPC.

ii) Horas hábiles para la práctica de la notificación en la morada o lugar donde

pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria,
profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual
se permita el acceso del ministro de fe;

De acuerdo a lo previsto en inciso segundo del artículo 41 del C.P.C., “la notificación
debe hacerse entre las seis y las veintidós horas en la morada o lugar donde
pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria,
profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual
se permita el acceso del ministro de fe.69

La determinación de estas horas hábiles para la práctica de la actuación judicial

notificación personal, que difiere de las contempladas como regla general en el
artículo 59 del C.P.C., es sin perjuicio de la habilitación de hora inhábil para la
práctica de la notificación personal de acuerdo a lo previsto en el art. 60 del C.P.C.

iii) Horas hábiles para la práctica de la notificación en el oficio del secretario, la

casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe
que practique la notificación

El legislador, en el inciso final del artículo 41 del C.P.C., no ha señalado ninguna

hora hábil para la práctica de la notificación personal cuando ella se verifique en el
oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o
despacho del ministro de fe que practique la notificación. En consecuencia, en los
casos en que la notificación personal se verifique en alguno de estos lugares deberá
aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones judiciales contemplada
en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual son horas
hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas.70

En materia penal, debemos recordar que "no hay días ni horas inhábiles para las
actuaciones del proceso, ni se suspenden los términos por la interposición de días
feriados. No obstante, cuando un plazo de días concedido a las partes para recurrir
o hacer uso de cualquier derecho, aunque sea término no fatal, venza en día feriado,
se considerará ampliado el término hasta las doce de la noche del día siguiente hábil
(art. 14 NCPP).

68 En idéntico sentido art. 92 inc.1° PNCPC

69 En idéntico sentido art. 92 inc.2 PNCPC
70 En idéntico sentido arts. 92 inc. 4 y 111 PNCPC

81
c) Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art. 61 inc.1º del C.P.C.), lo
que se realiza por el ministro de fe mediante una certificación o acta de haber
efectuado la diligencia.

En este sentido, cabe tener presente que el artículo 61 del Código de Procedimiento
Civil establece que “De toda actuación deberá dejarse testimonio fidedigno en la
carpeta electrónica, con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de
las formalidades con que se haya procedido”.

Respecto de la notificación personal, conforme a lo establecido en el artículo 43 del

Código de Procedimiento Civil, es menester "que ella se haga constar en el proceso
por diligencia que suscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no
puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia.

La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la

notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio
con que el ministro de fe comprobó la identidad de notificado."71 Este inciso segundo
fue introducido por la Ley Nº 19.382.

En cuanto al alcance de esta modificación, según lo informado por la Comisión

Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de abril de
1995 de la Cámara de Diputados, éste no fue otro que sustituir el “inciso segundo
del artículo 43, exigiendo que, cuando la notificación se hizo en forma personal, la
certificación que se realiza en el proceso del hecho de haberse practicado, precise la
manera en que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado".

Además, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Nº 20.886 sobre

Tramitación Electrónica, debe tenerse presente que actualmente los receptores están
obligados a que su testimonio o acta de la notificación incluya un registro
georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de la ocurrencia de la
notificación. Este testimonio georreferenciado debe agregarse a la carpeta
electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la
notificación, con la debida constancia de todo lo obrado.

En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artículo 25 que la notificación

deberá incluir una copia íntegra de la resolución de que se tratare, con la
identificación del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente
ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la
debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.

2.2. REQUISITOS PROPIOS DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.

Los requisitos propios que deben cumplirse respecto de la notificación personal son
los siguientes:

a) Debe efectuarse en lugar hábil (art. 41 del C.P.C.).

b) Debe efectuarse la notificación personal por funcionario competente.

c) Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley.

71 En idéntico sentido art. 94 PNCPC

82
Analicemos a continuación brevemente esos requisitos.

a) Debe efectuarse en lugar hábil (art.41 del C.P.C.).

En cuanto al lugar hábil para la práctica de la notificación personal resulta

sumamente ilustrativo señalar cual fue el criterio que sobre la materia tuvieron
presente los legisladores para los efectos de modificar el artículo 41 del Código de
Procedimiento Civil.

Al efecto, según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia

en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de abril de 1995 de la Cámara de Diputados,
“algunos señores integrantes de la Comisión hicieron su inquietud respecto de la
conveniencia de introducir enmiendas sustanciales a las normas sobre
notificaciones, específicamente en cuanto a la existencia de lugares, días y horas
hábiles para realizar esa alteración judicial, que tienen relación con la privacidad de
las personas y no han experimentado modificaciones, desde su entrada en vigor,
salvo la de considerar horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas,
en lugar de las que median entre la salida y la puesta del sol, como rezaba el
primitivo artículo 59 (62) del Código de Procedimiento Civil.

“Frente a este planteamiento, los demás HH. señores miembros de la comisión

observaron que, a comienzos de este siglo, el acto de la notificación judicial de la
demanda era estimado como desdoroso para quien era emplazado, por lo cual se
establecieron legalmente los lugares donde debía efectuarse. Estimaron que, hoy en
día, la realidad es diferente, ya que la entrega de la copia de la demanda y de la
redacción (sic resolución) en ella recaída no puede considerarse como causa de
menoscabo para la persona notificada.”

De acuerdo con ese criterio, los legisladores procedieron a modificar el artículo 41

del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que son lugares hábiles para la
práctica de la notificación personal los siguientes:

i) Los lugares y recintos de libre acceso público.

Conforme señalan Cortez y Palomo, “Los antecedentes legislativos dejan constancia

que por lugar de libre acceso al público se entienden todos aquellos a los cuales una
persona pueda acceder sin otro requisito que entrar o bien pagar la entrada, tales
como restaurantes, cines, museos, estadios municipales, bibliotecas, etc., debiendo
excluirse aquellos lugares privados que puedan existir dentro de ellos, como las
oficinas administrativas o privadas.”72

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó

constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, es menester tener presente que, en los lugares y recintos de libre acceso
público, “la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día y a cualquier
hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. Tratándose del
juicio ejecutivo, se prohíbe el requerimiento de pago en público, por lo que, en caso
de haberse notificado la demanda ejecutiva en alguno de estos lugares, el ministro
de fe citará al emplazado para practicar el requerimiento.

“Se acordó dejar expresa constancia que puede causarse molestia al notificado, por
vía de ejemplo, si se le notifica en ceremonias, matrimonios, funerales y reuniones

72CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil: Normas comunes a todo procedimiento e
incidentes, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2018, p. 285.

83
similares, o si el receptor le da a conocer el contenido de los documentos que debe
entregar a viva voz frente a terceros, puesto que, por su naturaleza, y salvo
disposición legal en contrario, el acto de notificar consiste solamente en la entrega
que el receptor hace de las copias de la resolución y de la solicitud en ella recaída,
sin que esté autorizado para revelar su contenido.

“Quedó constancia asimismo que, no obstante, si se practicara la notificación

causándole molestias al notificado, ello no afectará la validez de la misma, sino que
dará lugar para que el afectado pueda impetrar al juez la aplicación de medidas
disciplinarias por esa falta o abuso cometida por el receptor en su conducta
ministerial, en los términos que contempla el artículo 532 del Código Orgánico de
Tribunales.

ii) La morada del notificado, esto es, la casa en la que una persona vive.

iii) El lugar donde pernocta el notificado.

iv) El lugar donde ordinariamente el notificado ejerce su industria, profesión o

empleo.

v) En cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se

permita acceso al ministro de fe.73

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó

constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, “en relación con los lugares privados, tales como la morada o el lugar
donde pernocta el notificado o donde ordinariamente ejerce su industria, profesión
o empleo, o cualquier otro en que se permita el ingreso al ministro de fe respectivo,
la notificación podrá practicarse en cualquier día, entre las seis y las veintidós horas."

vi) El oficio del secretario, esto es la oficina donde el desempeña sus funciones.

vii) La casa que sirve de despacho al tribunal, esto es, el edificio destinado al
funcionamiento del tribunal.

Excepcionalmente, los jueces no pueden ser notificados en el local en que

desempeñan sus funciones.

viii) La oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación.

Además, cuando la persona a quien se trata de notificar no tenga habitación

conocida en el lugar en que ha de ser notificada, el tribunal puede autorizar que la
notificación se practique en otros lugares. La circunstancia de no tener habitación
conocida en el lugar, hace procedente la habilitación de lugar, lo que se debe
acreditar con un certificado del ministro de fe, en el cual dejara constancia de haber
hecho las indagaciones posibles para tal averiguación (art. 42 del C.P.C.). Este
artículo para la habilitación de lugar en el cual puede practicarse una notificación
dejó de tener una real aplicación práctica, dada la amplitud de los lugares hábiles
que actualmente se contemplan para la verificación de una notificación.

En el nuevo sistema procesal penal, se establece que las notificaciones deben ser
efectuadas en los siguientes lugares:

73 En ese sentido art. 92 PNCPC

84
i) Al Ministerio Público: En sus oficinas, para lo cual deberá indicar su domicilio
dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal e informar
a éste de cualquier cambio del mismo (art. 27 del NCPP);

ii) Al imputado privado de libertad: En el establecimiento o recinto en que

permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
No obstante, el tribunal podrá disponer, por resolución fundada y de manera
excepcional, que la notificación de determinadas resoluciones al imputado privado
de libertad sea practicada en el recinto en que funcione (art. 29 del NCPP).74

iii) A los intervinientes: en el domicilio que hubieren fijado en su primera

intervención en el procedimiento dentro de los límites urbanos del tribunal (art. 28
del NCPP).

b) Debe efectuarse la notificación personal por funcionario competente.

Los funcionarios competentes se determinan según el lugar en que se practique la

notificación y de acuerdo con ello puede señalarse que ellos son:

i) El secretario del tribunal, sólo respecto de las notificaciones personales que

efectúan dentro de su oficio (art. 380 Nº 2 del C.O.T.);

ii) El Receptor, respecto de las notificaciones personales que realice en los restantes
lugares hábiles, pero nunca dentro de las oficinas del Secretario (art. 390 del C.O.T.).

iii) El Notario Público u Oficial de Registro Civil que exista en la localidad, en

aquellos lugares en que no exista receptor judicial (Art. 58 inciso segundo del Código
de Procedimiento Civil, incorporado por la Ley Nº 19.382).

iv) Un empleado del tribunal designado por el juez como ministro de fe ad hoc.

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó

constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, cabe tener presente que “se agrega un inciso segundo al artículo 58, para
permitir que, en los lugares donde no existía receptor judicial, la notificación sea
hecha por Notario Público o por Oficial de Registro Civil que exista en la localidad.
Además, existe en todo caso la facultad del juez de designar como ministro de fe ad
hoc en un empleado del tribunal para el sólo efecto de practicar dicha actuación."

Al respecto, debemos tener presente además que:

i) El Secretario puede delegar sus funciones en el oficial primero (art. 58 inciso

primero del C.P.C.);

ii) En caso que, por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, los receptores
judiciales no pueden practicar la notificación, el tribunal puede designar receptor
(ad-hoc) a un empleado de la secretaría del mismo tribunal para el sólo efecto que
practique esa determinada actuación (art. 392 del C.O.T. e inciso segundo del
artículo 58 del C.P.C.).

iii) Existen organismos públicos que cuentan con funcionarios propios para la
práctica de las notificaciones (P. Ej. Consejo de Defensa del Estado).

74 En idéntico sentido art. 104 PNCPC

85
iv) En algunos procedimientos especiales, se posibilita que la notificación se efectúe
por personas que no revisten el carácter de ministros de fe (P. ej. art. 705 del C.P.C.).

En el nuevo proceso penal, se establece que las notificaciones de las resoluciones

judiciales se realizarán por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la
resolución, que hubieren sido designados para cumplir esta función por el juez
presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal.

El tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se practicaren

por otro ministro de fe (art. 24 del NCPP)75, sin perjuicio de tener presente que las
notificaciones a las personas que se encuentren privadas de libertad se practiquen
por un funcionario del establecimiento en que ella se encontrare y bajo la
responsabilidad del jefe del mismo (art. 29 del NCPP).

c) Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley.

En la notificación personal, existe un enfrentamiento físico entre el ministro de fe y

la persona a quien se debe notificar.

En dicho acto, el ministro de fe debe de entregar al notificado personalmente los

siguientes antecedentes:

i) Copia íntegra de la resolución y

ii) Copia integra de la solicitud en que haya recaído la resolución, cuando la

solicitud sea escrita (art. 40 del C.P.C.).76

Además, debe dejarse constancia en el proceso por el ministro de fe de la notificación

personal en la forma establecida en el art. 43 del C.P.C., habiéndose incorporado por
la reforma introducida por la Ley Nº 19.382 la exigencia de precisar en el certificado
la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado.

En el nuevo proceso penal, se establece respecto del contenido de la notificación

que ella debe incluir una copia íntegra de la resolución de que se tratare, con la
identificación del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente
ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la
debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos (art.
25 del NCPP).

3. RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE PERSONALMENTE

En primer lugar, la notificación personal por ser la más completa de aquellas que
establece la ley puede ser utilizada en todo caso para notificar cualquiera
resolución judicial, puesto que ella es supletoria a todas las otras que contempla la
ley. Al efecto, se dispone que podrá usarse la notificación personal en todo caso (art.
47 inc. final del C.P.C.).77

En otras palabras, si una resolución debe notificarse en una forma de menor entidad
en cuanto a sus requisitos, como lo sería la notificación por cédula o por el estado
diario, no hay inconveniente que, en su lugar, se practique voluntariamente en
forma personal.

75 Modificado por la Ley Nº 20.227

76 En idéntico sentido art. 91 PNCPC
77 En idéntico sentido art. 96 PNCPC

86
En segundo lugar, debe siempre utilizarse la notificación en los siguientes casos:

a) En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a

quienes haya de afectar sus resultados debe hacerse personalmente (art. 40 del
C.P.C.).

Al respecto, debemos tener presente que la ley nos habla de "la primera
notificación” y no de la notificación de la demanda.

En consecuencia, la demanda y la resolución que en ella recaiga se notificaran

personalmente al demandado sólo cuando la demanda hubiere sido la primera
presentación que dio inicio al procedimiento, que será lo normal según lo previsto
en el art. 253 del C.P.C. No obstante, si el proceso se hubiere iniciado por una medida
prejudicial, ella y la resolución que sobre la que recaiga deberá ser notificada
personalmente por ser la primera notificación y no la demanda que se presentará
con posterioridad, la que en tal caso no se encontrará en la situación de ser la primera
notificación.

Por otra parte, la primera notificación es personal sólo respecto del sujeto pasivo
y no respecto del actor, a quien sólo se le notifica por el Estado Diario (art. 40 inc. 2º
del C.P.C.).

b) Cuando la ley dispone que se notifique a alguna persona para la validez de

ciertos actos (art. 47 del C.P.C.) como ocurre, por ejemplo, en la notificación de la
cesión de un crédito nominativo (art. 1.902 del Cód. Civil), notificación de títulos
ejecutivos a los herederos del deudor fallecido (art. 1377 del C. Civil), notificación
del pago por consignación (1603 inc. 1º C. Civil); etc.

c) La resolución que dé lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de

un tercero dentro del procedimiento incidental (art. 233 inc. 2º del C.P.C.).

d) Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (art. 47 del C.P.C.).

En tercer lugar, el legislador establece que en determinados casos puede emplearse

la notificación personal o por cédula:

a) Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio o a

quienes no afectan sus resultados (art. 56 del C.P.C.).

b) Las resoluciones que se dicten en el proceso, luego de haber estado éste

paralizado y sin que se hubiere dictado resolución alguna durante un plazo
superior a seis meses, deberán ser notificadas personalmente o por cédula y no se
consideran como notificaciones válidas las que se hubieren hecho por el estado
diario respecto de ellas (art. 52 del C.P.C.).

En estos casos en que puede notificarse una resolución en forma personal o por
cédula, lo normal será que se emplee esta última por ser sus requisitos de menor
entidad.

En el nuevo proceso penal, debemos tener presente que la notificación que se realiza
al Ministerio Público y a los intervinientes, por regla general, no es personal en
persona, sino que por cédula conforme a lo previsto en los artículos 26, 27 y 28 del
NCPP.

87
La primera notificación deberá efectuarse en forma personal, como sería la que se
realiza al imputado que se encuentra en libertad de la resolución que fija la audiencia
para que se formalice la investigación en su contra. Por regla general, no es necesario
notificar resolución alguna al imputado preso, a menos que la ley establezca que
debe ser notificado, ya que éste debería contar con un abogado defensor y en tal caso
las notificaciones deben efectuarse al defensor o mandatario conforme a lo previsto
en el art. 28 del NCPP.

Sin perjuicio de ello, se regulan, además, las citaciones judiciales, las que se refieren
fundamentalmente a los terceros no interesados que deben comparecer ante el
tribunal.

Al efecto, dispone el artículo 33 del NCPP, titulado Citaciones judiciales, que cuando
fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el
tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia.

Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio,
la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el
motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no
comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la
fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que
pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de
impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad
a la fecha de la audiencia, si fuere posible.

El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente

sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación
respectiva. Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se
requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo
de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades
tributarias mensuales.

Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicará

lo dispuesto en el artículo 287.

Respecto de las citaciones no judiciales, esto es aquellas que practica el ministerio

público durante una investigación, dispone el artículo 22 del NCPP, que cuando el
ministerio público estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuación a
los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo, bajo su
responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de cargo
del ministerio público acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicación.

Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere

encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna
actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo plazo, el
que le será concedido bajo las condiciones y circunstancias previstas en el artículo
17.

Conforme al artículo 23 del NCPP, cuando en el desarrollo de su actividad de

investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla por
cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir
ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su
presencia.

88
Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las
personas o autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas
personas o autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del
juez de garantía y conforme lo establece el artículo 301.

VII. LA NOTIFICACIÓN PERSONAL

SUBSIDIARIA; PERSONAL NO EN PERSONA O
DEL ART. 44 DEL C.P.C.
1. PROCEDENCIA

Esta forma de notificación personal se aplica cada vez que, intentando el ministro de
fe competente practicar la notificación del art. 40 (personal en persona), ésta no se
verifique por no haberse encontrado a la persona que se trata de notificar en su
habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su profesión, industria o
empleo, en dos días distintos (art. 44 inc.1º del C.P.C.).78

2. PROCEDIMIENTO

Esta notificación personal siempre se efectúa fuera del recinto del tribunal. Por lo
tanto, el único funcionario competente para practicarla es el receptor y, en aquellos
lugares en que no exista éste, el Notario Público u Oficial de Registro Civil que exista
en la localidad o por el ministro de fe ad hoc designado por el tribunal.

Teniendo en consideración que en esta materia juega un papel importante la

costumbre, el art. 44 del CPC ha sido acomodado en la práctica para que ella se lleve
a cabo de la siguiente manera:

2.1. Búsqueda.
2.2. Certificación.
2.3. Notificación.
2.4. Aviso.
2.5. Acta y devolución del expediente.

Pasemos a continuación a analizar brevemente estos trámites.

2.1. BÚSQUEDA

El ministro de fe debe buscar a la persona que se trata de notificar en su habitación

o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, a lo
menos en dos días distintos sin ser habida. Esto significa que deben efectuarse dos
búsquedas. Las búsquedas deben efectuarse en dos días distintos de la semana,
según queda de manifiesto en la historia de la ley, puesto que puede suceder que
quien se trata de notificar se encuentre fuera del lugar hábil precisamente los mismos
días de la semana, v.gr., todos los miércoles.

Además, como señalan Cortez y Palomo, “(…) hay que considerar que el propósito
inicial de estas búsquedas no es servir de presupuesto para que opere la notificación
especial del art. 44 CPC, sino lograr la notificación personal del individuo, razón por

78 En idéntico sentido art. 95 PNCPC

89
la cual, en este aspecto, rigen las condiciones de tiempo propios de la notificación
personal.”79

Y en cuanto al lugar de las búsquedas, conforme señalan estos mismos autores, hay
que tener presente que “(…) ambas búsquedas deben efectuarse en uno u otro lugar,
no satisfaciendo la exigencia legal la circunstancia de haberse buscado en una
oportunidad en su habitación y otra en su domicilio laboral.”80

2.2. CERTIFICACIÓN.

El receptor, como ministro de fe, debe certificar los siguientes hechos:

a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio.

Se entiende por lugar del juicio, la ciudad donde el tribunal tiene su asiento.
Figueroa y Morgado nos señalan que lugar del juicio “Significa que el notificado
debe estar dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, de manera tal que si no lo
está debe notificársele por exhorto.”81

b) Cuál es la morada o el lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo la

persona que se trata de notificar.

Dos eran los sentidos que se le daban a la expresión morada hasta antes de la
dictación de la Ley Nº 19.382: uno amplio y otro restringido.

En su interpretación restringida, morada era sólo el lugar donde una persona vive
con su familia; un lugar donde cena, duerme y convive.

En su sentido amplio, morada no sólo se refiere al lugar donde uno vive o convive,
sino que comprende también al lugar donde una persona ejerce su industria,
profesión o empleo (oficio), y en general, a todo lugar donde la persona que se trata
de notificar pase una parte considerable del día.

Nuestra jurisprudencia había sido categórica al entender reiteradamente que la voz

"morada” debe interpretarse en un sentido amplio.

En la actualidad, el legislador contempla expresamente en el inciso segundo del

artículo 44 del C.P.C. los lugares en los cuales cabe efectuar la notificación personal
subsidiaria o no en persona, siendo ellos la morada o el lugar donde la persona que
se va a notificar ejerce su industria, profesión u empleo.

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó

constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, cabe tener presente que se “reemplaza el artículo 44, relativo a la
notificación por cédula, disponiendo que, para acreditar que la persona se encuentra
en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión
o empleo, bastará con el certificado del ministro de fe respectivo, con lo cual se
elimina la actual información sumaria de testigos.”

79 CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil: Normas comunes a todo procedimiento e
incidentes, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2018, pp. 290-291.
80 CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil: Normas comunes a todo procedimiento e

incidentes, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2018, p. 291.

81 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes

a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 229.

90
“Se puntualiza también que la entrega de las cédulas puede hacerse tanto en la
morada del que se va a notificar como en el lugar donde ejerce su industria,
profesión u empleo.”

En consecuencia, en la actualidad no tiene aplicación la rendición de información

sumaria.

En efecto, para los efectos de llevar a cabo la notificación del artículo 44 del CPC,
antes de la dictación de la Ley Nº 19.382, era menester que previamente el tribunal
ordenara mediante una resolución judicial que se rindiera una información sumaria
de testigos, la que era ofrecida por el demandante para ese efecto.

La información sumaria, de acuerdo al art. 818 del CPC, es la prueba de cualquiera

especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo
señalamiento de término probatorio.

Esta forma de acreditar hechos es propia de los actos judiciales no contenciosos y era
aplicable en esta materia toda vez que aún no había comenzado el juicio y se trataba
de la primera resolución que se trata de notificar.

En la práctica, el medio de prueba de más fácil y sencilla rendición como información

sumaria es la de testigos. Como en la rendición de la información sumaria no es
procedente la notificación e intervención de contradictor ni necesita de previo
decreto judicial que fije día y hora para ella, el interesado debía concurrir con sus
testigos para que declararan lo que correspondía ante el receptor.

La deposición de los testigos debía referirse a dos puntos:

a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio y

b) Cuál es la morada de la persona que se trata de notificar.

Los testigos que debían servir para acreditar el hecho de que el notificado se
encuentra en el lugar del juicio debían ser "singulares", siendo tales los que están de
acuerdo en el hecho principal, pero que difieren en sus circunstancias esenciales.

Esta categoría de testigos se opone a la denominada "testigos contestes", que son los
que están de acuerdo tanto en el hecho como en sus circunstancias esenciales. Este
carácter debían revestir los testigos que debían acreditar cuál era la morada de la
persona que se trataba de notificar.

En caso de falsedad en las deposiciones de los testigos acerca de esos hechos, la

notificación adolecía de nulidad y el demandado estaba mal emplazado (arts. 80, 84
y 768 Nº 9 en relación con el art. 795 Nº 1 del CPC.). Además, se podría perseguir la
responsabilidad criminal de los testigos en un proceso criminal por el delito
tipificado en el art. 209 del Código Penal.

Al efecto, se señaló expresamente por el Senador Otero en la Sesión Nº 55 de 19 de

abril de 1995, que “resulta útil destacar, también, que la iniciativa elimina un trámite
que todo el mundo conoce como el de los "jureros” profesionales. O sea, cuando no
se encuentra a una persona, hay que rendir una información sumaria de testigos
para acreditar cual es su morada y si está en el área del tribunal. Ello significa que el
juez debe ordenar la información y que es necesario pagar a determinadas personas

91
-por eso se llaman “jureros”- para que hagan las declaraciones pertinentes. Todo ello
se acaba con el presente proyecto. En lo futuro, las constancias serán hechas por el
receptor, como ministro de fe, y contra ellas se ordenará la notificación especial por
cédula".

Actualmente, también resulta discutible si esta certificación de búsquedas debe ser

georreferenciada o no conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Nº 20.886
sobre Tramitación Electrónica.

Conforme destacan Cortez y Palomo, “Se ha suscitado discusión en orden a si la

exigencia de georreferenciación es aplicable únicamente a las actuaciones
expresamente mencionadas en la disposición –notificaciones, requerimientos o
embargos– o puede extenderse a otras actuaciones vinculadas a ellas.
Específicamente, se ha controvertido si el testimonio de las búsquedas previas
exigidas como requisito para la procedencia de la notificación especial prevista en el
art. 44 CPC debe necesariamente incluir un registro georreferenciado.”82

Al respecto, los autores mencionados cuestionan que la exigencia de

georreferenciación no sea aplicable a la certificación de búsquedas bajo una
interpretación amparada sólo en el texto de la disposición legal, ya que para ellos
“Es claro, por un lado, que el espíritu de la norma apunta a obtener certeza sobre las
condiciones de lugar y tiempo en que fue practicada la diligencia y, específicamente
a propósito de la notificación prevista en el art. 44 CPC, podría afirmarse que tanto
o más importante que el acto mismo de la entrega de las copias, son las búsquedas
que le deben preceder. En efecto, la práctica de la notificación, aunque cumpla con
el requisito de la georreferenciación, carece de toda virtualidad si las búsquedas no
ofrecen suficiente certeza acerca del domicilio del notificado. Es más, puede decirse
que la notificación regulada en el art. 44 CPC es un trámite complejo que está
compuesto por varias actuaciones, incluyendo las búsquedas, la resolución y la
entrega de las copias, y cuando el legislador hace referencia a las ‘notificaciones’ está
haciendo alusión al conjunto de trámites que la componen, debiendo entenderse
hecha la exigencia de la referenciación no sólo al acto específico de la entrega de las
copias, sino también a las búsquedas que le preceden y que le confieren eficacia.”83

2.3. NOTIFICACIÓN

Señala el art. 44, inc. 2º, del C.P.C. que una vez que se hayan acreditado los dos
hechos mencionados precedentemente con el certificado del receptor, “(…) en la
segunda búsqueda, el ministro de fe procederá a su notificación en el mismo día y
sin necesidad de nueva orden del tribunal, entregándole las copias a que se refiere
el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar
donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si
nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a
las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé
noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa,
juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.”

De acuerdo a lo previsto en ese precepto se da por notificada a una persona que ni

siquiera se le ha encontrado, no existiendo en este caso un enfrentamiento físico del
ministro de fe con una persona para que se entienda perfeccionada la notificación.
La desvinculación entre el “notificado” y la persona a la que se trata de notificar es

82 CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil: Normas comunes a todo procedimiento e
incidentes, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2018, p. 297.
83 Ibíd., pp. 297-298. Véase en el mismo sentido, Corte de Santiago, 5.6.2017, Rol Nº 5.158-2017.

92
evidente, toda vez que no es necesario notificar a la persona misma que debe serlo
sino que a cualquier persona adulta que recibe del ministro de fe las copias que el
precepto indica o debe fijarla en la puerta si nadie acude a sus llamados.

En el inciso final del artículo 44 del CPC se establece, para facilitar la práctica de esta
notificación personal subsidiaria, que “en caso que la morada o el lugar donde
pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se
encuentre en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso, el aviso y las
copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose
testimonio expreso de esta circunstancia."

Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó

constancia en las actas de la Sesión Nº 54 de 4 de abril de 1995 de la Cámara de
Diputados, que “por último, para evitar que le sea vedado al ministro de fe el acceso
a esa morada o lugar, cuando éstos se encuentren en un edificio o recinto al que no
está permitido el libre acceso, se establece que el aviso y las copias se entregarán al
portero o encargado del edificio o recinto, y se dejará testimonio de esta
circunstancia en el proceso."

El receptor debe dejar en la morada de la persona que se trata de notificar o en el

lugar donde ejerce su industria, profesión u empleo o con el portero o encargado del
edificio o recinto al que no está permitido el libre acceso, los siguientes documentos:

i) Copia íntegra de la solicitud; y

ii) Copia íntegra de la resolución que sobre ella haya recaído (Art. 40 del C.P.C.).

En el caso que nadie haya en la morada, en la práctica, estos documentos se tiran por
debajo de la puerta, si es posible.

Actualmente, una vez ordenada por el tribunal la notificación personal de una

resolución a una persona, no es necesario pedir una autorización ulterior para
efectos de poder efectuar una notificación personal subsidiaria conforme al artículo
44 del CPC, por lo que el receptor está legalmente autorizado para proceder con la
misma una vez que no se encuentra al sujeto en dos días distintos y se certifica que
está en el lugar del juicio y que el lugar donde fue buscado constituye su morada o
el lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo. De esta manera, conforme
destacó la Excma. Corte Suprema durante la tramitación de la Ley Nº 21.394, se
procuró con propender a una mayor eficiencia del sistema de justicia, por cuanto se
permite ahorrar el tiempo que tomaba obtener del tribunal la autorización para
utilizar esta forma sustitutiva de notificación tras dos búsquedas frustradas de la
persona a la que se quería notificar.84

Cabe destacar que, antes de que la Ley Nº 21.394 modificara el artículo 44 del Código
de Procedimiento Civil, era necesario que el interesado en notificar una resolución
conforme a la notificación personal subsidiaria pidiera al tribunal una autorización
para que el receptor pudiera proceder de esta forma; en cuyo caso el tribunal
ordenaba la misma (si se cumplían con los requisitos de las búsquedas y de la
certificación de los dos hechos mencionados más arriba). Por ello, antiguamente,
junto con la notificación de la resolución en cuestión y de la solicitud sobre la que se
pronuncia, también se aprovechaba de notificar la solicitud del interesado de
practicar la notificación personal subsidiaria conforme al artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil y de la resolución que así lo ordenaba. Sin embargo, al no ser

84 Véase Historia de la Ley Nº 21.394, p. 87.

93
necesaria esta autorización judicial ulterior en la actualidad, el receptor cumple con
la notificación personal subsidiaria simplemente entregando copia íntegra de la
solicitud y de la resolución recaída en ella.

2.4. AVISO

El legislador, por la Ley Nº 18.705, modificada por la Ley Nº 18.804, introdujo el

envío de un aviso por carta certificada para asegurarse que, en la notificación del art.
44 del CPC, el notificado tuviera conocimiento de ella.

Al respecto se estableció que el ministro de fe deberá dar aviso de la notificación

practicada al notificado conforme al art. 44 del CPC, dirigiéndole para tal efecto carta
certificada por correo, en el plazo de dos días contados desde la fecha de la
notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se hubiere
efectuado en domingo o festivo (Art. 46 del CPC).

La carta podrá consistir en tarjeta abierta que llevará impreso el nombre y domicilio
del receptor y deberá indicar el tribunal, el número de ingreso de la causa y el
nombre de las partes.

La omisión en el envío de la carta no invalidará la notificación, pero:

a) Hace responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen; y

b) El tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle al ministro de fe

alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del art. 532 del C.O.T.
(art. 46 del C.P.C.).

2.5. ACTA Y DEVOLUCIÓN DE EXPEDIENTE

Una vez practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las menciones
que indica el art. 45 del CPC: "La diligencia de notificación, en el caso del artículo
precedente, se extenderá en la forma que determina el artículo 43, siendo obligada a
subscribirla la persona que recibe las copias, si puede hacerlo, dejándose testimonio
de su nombre, edad, profesión y domicilio". Además, en ese testimonio deberá
expresarse el hecho del envío de la carta certificada, la fecha, la oficina de correo
donde se hizo y el número de comprobante emitido por tal oficina. Este
comprobante deberá ser agregado al expediente a continuación del testimonio" (art.
46 del C.P.C.).

Son excepcionalísimas las actas en que aparece la firma de la persona que ha recibido
las copias indicadas. En la práctica, y por razones de evidente comodidad, se suele
agregar una cláusula que ha pasado a formar parte de toda diligencia de esta clase:
"(...) entregué las copias correspondientes a una persona adulta que no quiso firmar".

Una vez que el receptor ha certificado lo por él obrado y firmada que sea el acta
respectiva, debe proceder a dejar testimonio íntegro en la carpeta electrónica (art.
393 del C.O.T.).

94
VIII. NOTIFICACIÓN POR CÉDULA.
1. CONCEPTO

Es aquella que consiste en la entrega de copia íntegra de la resolución y de los datos

necesarios para su acertada inteligencia que se hace en el domicilio del notificado a
través de un ministro de fe o que, alternativamente, se efectúa a través del medio de
notificación electrónico señalado por las partes, sus abogados patrocinantes y/o
mandatarios judiciales, previa solicitud de la parte interesada y sin que se requiera
el consentimiento del notificado.

2. REQUISITOS

Al respecto debemos señalar que se aplican los requisitos comunes a toda actuación
judicial y que señalamos a propósito de la notificación personal, i) debiendo
efectuarse en día y hora hábil (puesto que para ella no rigen las modificaciones que
respecto de estas materias se contemplan sólo a propósito de la notificación
personal); ii) dejarse constancia en el proceso; y iii) ser el acta autorizada y firmada
por el ministro de fe (en los casos en que la notificación se practica por éste).

Además, deben cumplirse con los requisitos propios de la notificación por cédula,
que son:

2.1. DEBE EFECTUARSE EN LUGAR HÁBIL O A TRAVÉS DEL MEDIO DE

NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICO SEÑALADO EN CASO DE SOLICITUD DE LA
PARTE INTERESADA (art. 48 del C.P.C.).85

Por regla general, el lugar hábil para practicar la notificación por cédula es "el
domicilio del notificado". El domicilio del notificado es aquel que debe designar
todo litigante en la primera gestión judicial que realice, el que debe encontrarse
dentro de los límites urbanos del lugar en que funciona el tribunal. Esta designación
se considerará subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aunque de
hecho cambie su morada".86

El inc. 2º del art. 49 del C.P.C. debemos entenderlo derogado orgánicamente por la
eliminación de los tribunales inferiores (jueces distrito y subdelegación) efectuado
por la Ley Nº 18.776.

Sin embargo, no siempre la notificación por cédula deberá efectuarse al domicilio

establecido por los litigantes, ya que el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil
también contempla la posibilidad de que, a solicitud de la parte interesada y sin que
se requiera el consentimiento del notificado, se practique la misma a través del
medio de notificación electrónico que deben señalar los abogados patrocinantes y
los mandatarios judiciales en su primera presentación.

Como recalcó la Excma. Corte Suprema durante la tramitación de la Ley Nº 21.394,

“la alusión a ‘previa solicitud de parte interesada’ podría dar a entender dos ideas
distintas: que la parte que requiere la diligencia debe solicitar, en forma previa, que
se notifique por medio electrónico, o bien que aquella parte a quien deba notificarse

85 En idéntico sentido art. 97 PNCPC

86 Véase art. 98 PNCPC

95
en lo sucesivo, deba señalarlo así expresamente.”87 Sin embargo, como destacó el
mismo máximo tribunal, de seguirse la segunda lectura no se produciría avance
alguno, debido a que el artículo 8 de la Ley Nº 20.886 ya permitía que las partes
propusieran para sí una notificación por vía electrónica, por lo que la modificación
legal propuesta resultaría innecesaria. Por lo mismo, la Excma. Corte Suprema
aconsejó aclarar la norma propuesta.

En respuesta a ello, la Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos, doña Mónica Naranjo, hizo presente que se propuso una
modificación al proyecto de nueva norma legal en cuestión para intercalar, luego de
la expresión “parte interesada”, la frase “y sin que se requiera el consentimiento del
notificado”, con lo cual “la parte respectiva podría solicitar ese tipo de notificación
respecto de ella y de su contraria (…) puesto que si se requiriese el acuerdo de la
parte contraria su materialización sería muy escasa.”88

Por lo mismo, como se desprende de esto último, lo que se buscó con esta norma
legal fue ir más allá de una opción meramente facultativa para las partes,
estableciéndose un derecho para que la parte interesada pudiere forzar, mediante su
mera solicitud, que todas las notificaciones que correspondiera realizar mediante la
entrega de una cédula al domicilio del notificado se hiciera, en su lugar, a todas las
partes a través del medio de notificación electrónico indicado por sus abogados
patrocinantes y mandatarios judiciales.

En este sentido, cabe destacar que en la Historia de la Ley Nº 21.394, se dejó

constancia de que “El profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Chile,
señor Maturana, recordó que en disposiciones previas se estableció que si una parte
pedía notificación electrónica, ese mecanismo también regiría para las demás partes.
En consecuencia, no podrán coexistir en ese caso medios distintos de notificación,
como uno electrónico y otro por cédula.”89

Por lo mismo, a solicitud de la parte interesa y sin que se requiera el consentimiento

del notificado, se podría lograr a través de la normal legal en comento que todas las
notificaciones por cédula que hubiera que realizar a todas las partes se llevara a cabo
a través del medio de notificación electrónico que hubiese sido designado por sus
abogados patrocinantes y mandatarios judiciales, con lo que se ganaría en celeridad.

En este sentido, cabe hacer presente que, en respuesta a la medida referida, el

Senador Araya “coincidió con la propuesta ministerial aludida, puesto que al
demandado le interesará demorar la tramitación y difícilmente estará dispuesto para
pedir una notificación por correo electrónico que agilice el procedimiento. Para
efectos de lo anterior, estimó atendible que se exija a los intervinientes, al comienzo
del proceso, la entrega de una dirección de correo electrónico.”90

Y, por lo mismo, actualmente el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil no

sólo establece que todo litigante tiene la carga de designar un domicilio conocido
dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal en su primera
gestión judicial, sino que también contempla que sus abogados patrocinantes y
mandatarios judiciales tendrán la carga de designar en su primera presentación un
medio de notificación electrónico que el juez califique como expedito y eficaz, lo que
precisamente permite que entre a operar la posibilidad de que la parte interesada

87 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 87.

88 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 169.
89 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 172.
90 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 169.

96
ejerza el derecho a gatillar la notificación electrónica de las resoluciones que deban
notificarse por cédula conforme a lo establecido en el artículo 48 del Código de
Procedimiento Civil.

Además, de esta manera se generan canales de comunicación permanentes con los

representantes judiciales de las partes, ya que la misma norma legal citada establece
que “Estas designaciones se considerarán subsistentes mientras no haga otra la parte
interesada, aun cuando de hecho cambie su morada o medio de notificación
electrónico, según corresponda.”

La sanción para el incumplimiento de estas cargas de designar domicilio y medio de

notificación electrónico consiste en que las resoluciones que deban practicarse por
cédula, se notificarán por el estado diario en lo sucesivo del proceso respecto de las
partes que no hagan dichas designaciones (y mientras ellas no se hagan).

Esta sanción, por expresa disposición de la ley, se hace efectiva "sin necesidad de
petición de parte y sin previa orden del tribunal (art. 53 del C.P.C.).

En relación con la carga de designar domicilio, un sector de la jurisprudencia

señalaba que la referida sanción procesal no sería aplicable al litigante que no ha
comparecido en juicio (estando rebelde), puesto que la exigencia de fijar domicilio
que establece el art. 49 del C.P.C. se refiere sólo a aquellos que hubieren efectuado
alguna gestión en el juicio, situación en la cual no se encontraría el rebelde.

Sin embargo, otro sector de la jurisprudencia ha sostenido que esta sanción es

aplicable también al rebelde, puesto que ella opera atendiendo únicamente a que no
se ha fijado domicilio, por lo que la pasividad del rebelde no puede llegar a constituir
un entorpecimiento para el regular desarrollo del procedimiento.91

Debemos recordar que en caso de haberse designado apoderado o mandatario

judicial por la parte en el proceso, la notificación por cédula deberá efectuarse al
primero y no a esta última. Conforme destacan Figueroa y Morgado, “Si la parte ha
fijado domicilio y también su apoderado, la jurisprudencia ha dicho que es
solamente domicilio hábil para practicar la notificación por cédula el fijado por el
apoderado.”92

Por su parte, en relación con la carga de designar un medio de notificación

electrónico, cabe tener presente que durante la tramitación de la Ley Nº 21.394, la
Excma. Corte Suprema observó que “la incorporación de la alternativa del medio de
notificación electrónico es conveniente en cuanto sea entendida como reemplazo de
la notificación por cédula para partes comparecientes, mas no para las que no hayan
comparecido al proceso. Tal como dispone el proyecto, estas últimas deberán seguir
siendo notificadas por cédula.”93 Por lo mismo, podría considerarse que para el

91 art. 98 PNCPC
92 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes
a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 232.
93 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 88. Por otro lado, cabe tener presente que la misma posición crítica

se planteó por la Excma. Corte Suprema respecto de la propuesta de establecer un nuevo artículo 8º
en la Ley Nº 20.886, que estableciera una obligatoriedad general de indicar medios de notificación
electrónica, señalando al respecto que “no puede desconocerse que, en la forma en que está redactada
la propuesta, no hace distinción alguna entre comparecientes y no comparecientes, pues ambos
podrían caer bajo el supuesto del apercibimiento. En general, a los no comparecientes o rebeldes no
se les aplican estos apercibimientos, pues estos simplemente no realizan gestión o actuación alguna
en las que se les pueda exigir proporcionar domicilio o correo electrónico.” Historia de la Ley Nº
21.394, p. 103-104.

97
máximo tribunal la sanción procesal bajo análisis (en razón de no haberse designado
un medio de notificación electrónico) no podría aplicarse a los litigantes rebeldes; lo
que sería consistente con el hecho de que la carga de designar dicho medio de
notificación electrónico sólo se hubiera impuesto por el artículo 49 del Código de
Procedimiento Civil para los abogados patrocinantes y mandatarios judiciales.

En el nuevo proceso penal, se establece en el artículo 26 del NCPP que en caso de

omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus cambios, o de
cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las
resoluciones que se dictaren se notificarán por el estado diario. Para tal efecto, los
intervinientes en el procedimiento deberán ser advertidos de esta circunstancia, lo
que se hará constar en el acta que se levantare.

El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a

menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una
sentencia absolutoria ejecutoriada.

2.2. DEBE EFECTUARSE LA NOTIFICACIÓN POR CÉDULA POR FUNCIONARIO

COMPETENTE

Dado que la notificación por cédula se debe efectuar en un lugar que no es el oficio
del secretario, éste nunca podrá practicar esta notificación. La notificación por
cédula debe ser efectuada por el receptor en el domicilio del notificado.

En cambio, cuando resulta procedente la notificación por medios electrónicos no

será necesario que el receptor intervenga para estos efectos, ya que en este caso la
ley establece que se podrá notificar por el tribunal al medio de notificación
electrónico señalado por las partes, sus abogados patrocinantes y/o sus mandatarios
judiciales. En este caso, debe dejarse constancia en el sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial del envío de la notificación, lo cual resulta sumamente
relevante ya que el inciso final del artículo 49 del Código de Procedimiento Civil
establece que “La notificación electrónica se entenderá practicada desde el momento
de su envío”.

En el nuevo proceso penal, son funcionarios habilitados los contemplados en el

artículo 24 del Código Procesal Penal para estos efectos, esto es, los funcionarios del
tribunal que hubiere expedido la resolución, que hubieren sido designados para
cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del
administrador del tribunal u otro ministro de fe si existiere previa orden del tribunal.

2.3. DEBE EFECTUARSE LA NOTIFICACIÓN EN LA FORMA QUE ESTABLECE LA

LEY

La notificación se práctica por el ministro de fe entregando en el domicilio del

notificado (o enviando el tribunal al medio de notificación electrónico designado)
copia íntegra de la resolución y de los datos para su acertada inteligencia en la
forma establecida en el inc. 2º del art. 44 del CPC. (art. 48 inc. 1º y 2º del C.P.C.).94

La cédula se conforma por la copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios

para su acertada inteligencia. Los datos para la acertada inteligencia (el número del
Rol del proceso, la identificación del proceso según la clase de juicio, el nombre de
las partes y el tribunal ante el cual se sigue el proceso) generalmente en la práctica

94 Véase art. 97 PNCPC

98
son estampados por el Receptor en el margen superior izquierdo de la copia de la
resolución que se notifica (cuando le corresponde a este funcionario realizar la
notificación).

Con posterioridad a la notificación, el ministro de fe "debe poner en los autos

testimonio de la notificación con expresión del día y lugar, del nombre, edad,
profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega". En la práctica, los
receptores certifican que se ha entregado cédula en el domicilio del notificado a una
persona adulta que no quiso firmar o que se fijó en la puerta de éste al no acudir
nadie a sus llamados. Asimismo, también debe dejarse testimonio en los autos
cuando la notificación es efectuada al medio de notificación electrónico señalado.

En la actualidad, no es necesario que en la notificación por cédula se remita carta

certificada dando aviso de haberse practicado ella y que en el testimonio se deje
constancia de ese hecho, puesto que la modificación que en este sentido se introdujo
por la Ley Nº 18.705 fue dejada luego sin efecto por la Ley Nº 18.804.

3. RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR CÉDULA.

En la estructura del Código las resoluciones que se notifican por cédula son:

a) La sentencia definitiva de primera o única instancia (art. 48 inc. 1º del C.P.C.).

Las sentencias definitivas de segunda instancia se notifican por el Estado Diario (art.
221 del C.P.C.).

b) La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes (art. 48 inc.

1º del C.P.C.).

c) La resolución que ordena recibir la causa a prueba en el juicio (art. 48 inc. 1º

del C.P.C.).

La resolución que recibe un incidente a prueba se notifica por el Estado Diario (art.
323 C.P.C.).

d) Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no

se considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario
mientras no se haga una nueva notificación personal o por cédula (art. 52 del C.P.C.).

e) Las notificaciones que se practiquen a terceros que no son parte en el juicio, o

a quienes no afecten sus resultados, se hará personalmente o por cédula (art. 56 del
C.P.C.).

f) Cuando el tribunal lo ordene expresamente o en los casos en que la ley lo

establezca (art.48, inc. final, 211, inc. 2º, 233, 442, 450, 595 y 629 del C.P.C.).

IX. NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO

1. CONCEPTO

La notificación por el estado constituye una ficción legal, ya que nunca se produce
un conocimiento directo de la resolución que se notifica. En los tres casos anteriores,
la parte toma conocimiento directo del contenido de la resolución porque ella recibe
la notificación; en cambio, en la notificación por el Estado Diario, ella se entiende

99
practicada por el sólo hecho de incluirse en una lista la noticia de haberse dictado
una resolución en un determinado proceso.

Señala el art.50, inc.1º, del C.P.C. que "Las resoluciones no comprendidas en los
artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan
en un estado que deberá formarse electrónicamente, el que estará disponible
diariamente en la página web del Poder Judicial con las indicaciones que el inciso
siguiente expresa".95

Este inciso establece dos conclusiones de importancia:

a) Que la notificación por el estado diario es la regla general dentro de la legislación

nacional; y

b) Que existe una ficción legal completa porque se entiende notificada una
resolución por el mero hecho de incluirse la noticia de haberse dictado ésta en la lista
de notificaciones.

De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que la notificación por el estado es

aquella consistente en la inclusión de la noticia de haberse dictado una resolución
en un determinado proceso, dentro de un Estado que debe contener las menciones
que establece la ley, el que debe formarse electrónicamente y ponerse a disposición
diariamente en la página web del Poder Judicial.

2. RESOLUCIONES QUE SE NOTIFICAN POR EL ESTADO DIARIO

Sin perjuicio de que ESTA MANERA DE NOTIFICAR CONSTITUYE LA REGLA

GENERAL EN ESTA MATERIA, existen además casos en que específicamente se
establece la notificación de determinadas resoluciones por esta forma, produciendo
sus efectos desde que se incluyen en el estado. Así, v.gr.:

a) La resolución que recae en la primera presentación debe notificarse por el

Estado al actor (art. 40 C.P.C.).

b) Las resoluciones que, debiéndose notificar por cédula, no lo son por no

haberse designado domicilio conocido (art. 53 del C.P.C.);

c) La resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes (art. 323 del
C.P.C.);

d) La sentencia definitiva de segunda instancia (art. 221, inc.1º del C.P.C.), etc.

3. SUJETO QUE DEBE PRACTICAR LA NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO

DIARIO

De acuerdo a lo establecido en el Nº 2 del art. 380 del C.O.T., son funciones de los
secretarios practicar las notificaciones por el Estado Diario.

Además, de acuerdo al art. 58 del C.P.C., puede practicar la notificación por el estado
diario también el oficial primero de la secretaría, pero esa función la desempeñará
bajo la responsabilidad del secretario. En tal caso el estado deberá contener la firma
electrónica avanzada del oficial primero.

95 Véase art. 99 PNCPC

100
En el nuevo sistema procesal penal, corresponde al jefe de la unidad administrativa
que tenga a su cargo la administración de causas del respectivo juzgado o tribunal
la formación del estado diario.

4. FORMA DEL ESTADO DIARIO

El Estado significa lista, rol o relación. De acuerdo con ello, señala el art. 50, inc.2º y
ss. del CPC: "Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se
mencionarán por el número de orden que les corresponda en el rol general,
expresado en cifras y en letras, además por los apellidos del demandante y del
demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las
causas en que se haya dictado resolución en aquel día, y el número de resoluciones
dictadas en cada una de ellas.”

Para posibilitar lo anterior, el art. 51 del CPC, en concordancia con el art. 169 del
mismo cuerpo legal, señala que "para los efectos del artículo precedente, a todo
proceso que se inicie se asignará un número de orden en la primera resolución que
se dicte y con él figurará en el rol del tribunal, hasta su terminación".

5. TIEMPO DE FIJACIÓN Y FORMA DE MANTENERSE EL ESTADO DIARIO

El Estado debe formarse diariamente en la página web del Poder Judicial. Estos
estados se mantendrán durante tres días en dicha página web de una forma que
impida hacer alteración de ellos.

De las notificaciones hechas en conformidad a este artículo, se dejará constancia en

la carpeta electrónica el mismo día en que se publique el estado.

La resolución se entiende notificada el día en que ella es incluida en el Estado. Sin

perjuicio de ello, el inciso final del art. 50 del CPC establece que “La notificación
efectuada conforme a este artículo será nula en caso que no sea posible la
visualización de la resolución referida en el estado diario por problemas técnicos del
sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, lo que podrá declararse de
oficio o a petición de parte.”

Sin perjuicio de ello, Cortez y Palomo señalan que, en su opinión, “(…) pese a la
literalidad del precepto, no significa que se trate de una sanción que opere de modo
automático concurriendo el supuesto. Constituye un supuesto específico de nulidad
procesal que está gobernado, además, por los principios generales de esta clase de
sanción de ineficacia procesal, como el de trascendencia y convalidación, que
constituyen limitaciones a las potestades del tribunal para declarar la nulidad de un
acto procesal. En todo caso, esta nulidad puede ser declarada de oficio o a petición
de parte.”96

En la actualidad, no es necesario remitir aviso alguno por el secretario del tribunal

dando cuenta de haberse practicado una notificación por el Estado, al haberse éste
suprimido por la Ley Nº 18.705.

96CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil: Normas comunes a todo procedimiento e
incidentes, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2018, p. 308.

101
X. NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA
1. REGLAMENTACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

La notificación electrónica está establecida en el artículo 8 de la Ley Nº 20.886 sobre

Tramitación Electrónica, el que dispone que “Cualquiera de las partes o intervinientes
podrá proponer para sí una forma de notificación electrónica, la que el tribunal podrá aceptar
aun cuando la ley disponga que la notificación deba realizarse por cédula si, en su opinión,
resultare suficientemente eficaz y no causare indefensión. Esta forma de notificación será
válida para todo el proceso.”

Respecto de su ámbito de aplicación, cabe tener presente que la Ley Nº 20.886 sobre
Tramitación Electrónica sólo resulta aplicable a las causas que conozcan los
tribunales indicados en los incisos segundo y tercero del artículo 5 del COT, con
excepción de los tribunales militares en tiempo de paz.

En consecuencia, al formar el artículo 8 de la Ley Nº 20.886 parte integrante de la

misma, la notificación electrónica sólo sería procedente en las causas que son
conocidas por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los juzgados de letras,
los juzgados de garantía, los tribunales orales en lo penal, los juzgados de familia,
los juzgados de letras del trabajo y los juzgados de cobranza laboral y previsional.

2. CONCEPTO

La notificación electrónica es aquella que se realiza por medios electrónicos y que es

propuesta por una de las partes o intervinientes del proceso para sí y aceptada por
el tribunal por ser suficientemente eficaz y no causar indefensión, con el objeto de
reemplazar a las notificaciones que debieran hacerse por cédula y/o el estado diario.

3. REQUISITOS

Conforme se desprende de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Nº 20.886 sobre

Tramitación Electrónica, son requisitos para que pueda decretarse una notificación
electrónica:

a) Que exista una solicitud de una de las partes o intervinientes del proceso
mediante la cual se requiera al tribunal la aplicación de la notificación electrónica
para sí;

b) Que la solicitud contenga una propuesta de medio electrónico concreto a

través del cual efectuar la notificación;

c) Que el medio electrónico propuesto sea suficientemente eficaz para permitir

la comunicación que comprende la notificación, de manera de no causar
indefensión, lo que supone que el tribunal esté en condiciones de poder efectuar ella
a través del medio propuesto y que tal sea apto para transmitir la información que
deba contener la notificación que se reemplace; y

d) Que el tribunal acepte el medio electrónico propuesto, asegurándose que tal

cumple con los requisitos referidos.

Sin embargo, como se expuso más arriba, cabe tener presente que actualmente
constituye una carga de los abogados patrocinantes y mandatarios judiciales el

102
designar en su primera presentación en un proceso civil un medio de notificación
electrónico que el juez califique como expedito y eficaz, bajo apercibimiento de serles
notificadas por estado diario todas las resoluciones que se dicten en lo sucesivo en
el proceso (Art. 49 del Código de Procedimiento Civil).97

Por tanto, en los procesos civiles no resulta meramente facultativo el señalar un

correo electrónico para efectos de las notificaciones, ya que el incumplimiento de
dicha carga conlleva aparejado la consecuencia de que todas las resoluciones serán
notificadas por el estado diario en caso contrario.

Sin perjuicio de ello, cabe tener presente que el señalamiento de un medio

electrónico de notificación no lleva aparejado automáticamente que las resoluciones
vayan a ser notificadas a través del mismo, ya que ello sólo operará en caso que la
parte interesada solicite que las resoluciones que deberían ser notificadas por cédula
se le notifiquen a todas las partes a través de dicha vía conforme a lo establecido en
el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil o cuando la parte lo solicite respecto
de sí misma conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Nº 20.886.

En otras palabras, actualmente una notificación electrónica puede producirse

voluntariamente para sólo una parte cuando ella lo solicita exclusivamente para sí
misma, en forma facultativa para reemplazar las notificaciones por cédula y/o el
estado diario conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Nº 20.886 o para
todas las partes para reemplazar a las notificaciones por cédula cuando una parte
interesada lo solicita conforme a lo establecido en el artículo 48 del Código de
Procedimiento Civil.

4. EFECTO Y EXTENSIÓN DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA

De aprobarse la notificación electrónica propuesta conforme a lo establecido en la

parte final del artículo 8 de la Ley Nº 20.886, ella se entenderá válida para todo el
proceso y reemplazará inclusive a la notificación por cédula para la parte que la
solicitó. Así se desprende de la norma legal citada, al señalarse que el tribunal la
podrá aceptar “aun cuando la ley disponga que la notificación deba realizarse por cédula”.

Lo anterior implica que dicha forma de notificación será válida en todos los trámites
e incidentes del juicio hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, por lo
que también se extenderá a la fase de cumplimiento incidental de la sentencia (al
igual como sucede con el mandato judicial conforme a lo establecido en el artículo 7
del CPC).

De esta manera, la notificación electrónica reemplazaría a todas las notificaciones

que debieran efectuarse en el juicio por el estado diario o por cédula para la parte o
interviniente respecto de quién se aprobó la misma.

Naturalmente la notificación electrónica no aplicaría para las otras partes que no la

hubieran solicitado, puesto que las partes sólo pueden proponer estos medios
electrónicos para sí mismas; a menos que hubiere tenido lugar la solicitud de parte
interesada conforme a lo establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento
Civil.

97Además, actualmente el artículo 254 Nº 2 establece que un requisito de la demanda consiste en

señalar un medio de notificación electrónico del abogado patrocinante y del mandatario judicial del
demandante (si no lo hubieren designado) y el artículo 309 Nº 2 del mismo cuerpo legal dispone que
un requisito de la contestación de la demanda consiste en señalar un medio de notificación electrónico
del abogado patrocinante y del mandatario judicial del demandado.

103
Finalmente, es importante tener presente que la notificación electrónica no debería
poder reemplazar a la notificación personal por varias razones.

En primer lugar, porque difícilmente podría reemplazar a la primera notificación

que debe efectuarse al sujeto pasivo en una gestión judicial, ya que la notificación
electrónica requiere ineludiblemente una solicitud de la parte respecto de quién se
aplica. Lo mismo sucede cuando se trata de una resolución que da lugar al
cumplimiento de una sentencia en contra de un tercero dentro del procedimiento de
cumplimiento incidental.

En segundo lugar, porque tampoco debería poder reemplazar a la notificación

personal cuando ella es requerida por la ley como un requisito de validez para
ciertos actos, ya que en tales casos ella constituiría una solemnidad legal que no
puede suplirse convencionalmente por otra.

Y, en tercer lugar, porque el artículo 47 del CPC ha expresamente habilitado a los

tribunales para ordenar el uso de la notificación personal, reemplazando al resto de
las formas de notificación establecidas en la ley, lo que incluye a la notificación
electrónica.

5. CONTENIDO DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA

En cuanto al contenido de la notificación electrónica, se estima que tal debería seguir

las reglas de la notificación que pasa a reemplazar.

De esta manera, aunque la ley no lo diga en forma expresa, se estima que la

notificación electrónica debe contener copia íntegra de la resolución y de los datos
necesarios para su acertada inteligencia cuando ella reemplaza a la notificación por
cédula, puesto que la ley sólo ha admitido reemplazar la forma de notificación en
este caso, mas no su contenido. Por lo demás, en el caso del artículo 48 del Código
de Procedimiento Civil, la ley así lo ha establecido expresamente a partir de las
modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.394.

En cambio, cuando la notificación electrónica reemplace a una notificación que deba

realizarse por el estado diario, se estima que debería bastar con que se dé noticia del
número de resoluciones dictadas en una causa, con la indicación de su rol y carátula,
entendiéndose entonces notificada dicha resolución o resoluciones en el día en que
se envió y recibió la comunicación electrónica correspondiente (salvo cuando no
fuere posible visualizar la resolución notificada por no haberse adjuntado en la
comunicación, ni estar disponible por problemas técnicos en el sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial).

Sin perjuicio de lo anterior, lo conveniente sería que todas las notificaciones

electrónicas contaran siempre con copia íntegra de la resolución que se notifica y de
los datos necesarios para su acertada inteligencia, de manera de evitar la carga
administrativa que implica estar diferenciando en cada caso entre resoluciones que
hubieran tenido que notificarse por cédula y que hubieran tenido que notificarse por
el estado diario.

104
XI. NOTIFICACIÓN POR AVISOS
1. CONCEPTO

La notificación por avisos es sustitutiva de la notificación personal del art. 40 del

C.P.C. o de la notificación por cédula, y se utiliza cuando se trata de notificar a
personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar o que por su
número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.

Señala el art. 54 del CPC. que "cuando haya de notificarse personalmente o por
cédula a personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar, o que
por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, podrá
hacerse la notificación por medio de avisos publicados en los diarios o periódicos
del lugar donde se sigue la causa cabecera de la provincia, o de la capital de Región,
si allí no los hay” (inc.1º).98

2. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Los requisitos que deben concurrir para la práctica de una notificación por avisos
son:

2.1. LA NOTIFICACIÓN QUE LEGALMENTE CORRESPONDE EFECTUAR ES

UNA PERSONAL O POR CÉDULA

2.2. LA CONCURRENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE HABILITAN PARA

SOLICITAR ESTA FORMA DE NOTIFICACIÓN

Estas circunstancias se reducen, conforme a lo previsto por el legislador, a la

concurrencia de, a lo menos, una de las dos siguientes:

a) Se trata de notificar a una persona cuya individualidad o residencia es

difícil de determinar; o

b) Se trata de notificar a personas que por su número dificultan

considerablemente la práctica de la diligencia.

Nuestra jurisprudencia ha resuelto que la notificación por avisos sólo es procedente

cuando las personas a quienes haya de notificarse mediante este modo se encuentren
residiendo en el territorio de la República atendido el lugar en que la ley ordena
efectuar las publicaciones. En este sentido, Figueroa y Morgado señalan que “la
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esta forma de notificación no es
eficaz si el notificado se encuentra en el extranjero, pues no es una notificación ficta,
sino que debe haber real posibilidad de conocimiento de la resolución.”99

2.3. EL TRIBUNAL DEBE APRECIAR LOS ANTECEDENTES CON

CONOCIMIENTO DE CAUSA.

En ningún caso el tribunal puede fallar sin más y de plano la solicitud. En efecto,
prescribe el art.54, inc.2º, del C.P.C. que "para autorizar esta forma de notificación,

98 Véase art. 101 PNCPC

99 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes
a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 234.

105
y para determinar los diarios o periódicos en que haya de hacerse la publicación y
el número de veces que deba repetirse, el cual no podrá bajar de tres, procederá el
tribunal con conocimiento de causa".

Este conocimiento de causa se puede adquirir a través de certificados de búsquedas;

oficios a distintos servicios públicos, especialmente a Correos, Policía Internacional,
Registro Civil, etc.

2.4. CON LOS ANTECEDENTES ACOMPAÑADOS, EL TRIBUNAL DEBE

ORDENAR EXPRESAMENTE LA PRÁCTICA DE LA NOTIFICACIÓN

En la resolución que se dicta el tribunal debería autorizar la notificación por avisos,

determinar los diarios en que haya de practicarse y establecer el número de veces
que deben efectuarse las publicaciones, el cual no puede ser inferior a tres.

3. FORMA DE REALIZARSE LA NOTIFICACIÓN POR AVISOS

La notificación por avisos se concreta en las publicaciones que exige la ley. Estas
publicaciones deben realizarse por lo menos tres veces en el diario o periódico del
lugar en que se sigue el juicio y, en caso de no haberlo, se publicarán en el de la
cabecera de la provincia o de la capital de la Región si allí no los hay.

La ley establece que los avisos publicados contienen los mismos requisitos y
menciones que se exigen para la notificación personal y por cédula, pero si la
publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio,
podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario (Art.54
inc.1º del C.P.C.).

Agrega el art.54, inciso final que “cuando la notificación hecha por este medio sea la
primera de una gestión judicial, será necesario además, para su validez, que se
inserte el aviso en los números del Diario Oficial correspondiente en los días primero
o quince de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas
indicadas."

Debemos tener presente, no por requerimiento de la ley sino por razones de

seguridad jurídica, que se debe solicitar al secretario del tribunal que deje constancia
de las publicaciones realizadas a través de la certificación correspondiente, dando
con ello aplicación a lo dispuesto en el artículo 61 del C.P.C.

Lamentablemente, el legislador no señaló desde qué momento la notificación por

aviso iba a producir sus efectos. A juicio del Sr. Mosquera, la notificación producirá
sus efectos desde la publicación del último aviso, sea en el Diario oficial o en los
otros diarios o periódicos. En el mismo sentido, Figueroa y Morgado han señalado
que “La notificación por avisos, aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende
practicada cuando se publica el último de los avisos, comenzando a correr desde ese
momento los plazos.”100 Y del mismo modo, Cortez y Palomo han señalado que
“Como se trata de una actuación compleja que consta de varias actuaciones, hay que
entender que la notificación se entiende practicada en el momento que se ha
publicado el último de los avisos, ya sea en los diarios o en el Diario Oficial, en su
caso.”101

100 FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Jurisdicción, competencia y disposiciones
comunes a todo procedimiento, Santiago, Ed. Thompson Reuters, 2013, p. 235.
101 CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil: Normas comunes a todo procedimiento e

incidentes, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2018, p. 316.

106
Finalmente, se ha sostenido que en la notificación por avisos no es procedente el
aumento del término de emplazamiento, puesto que la notificación debe entenderse
practicada en el lugar en que se publicaron los avisos, que será el lugar en que se
sigue el juicio.

XII. NOTIFICACION TÁCITA

1. CONCEPTO

La notificación tácita o presunta es aquella que suple u opera en el caso de existir

una notificación defectuosa o ante la falta de toda notificación de una resolución
judicial, por haberse realizado actuaciones por parte de la persona a notificar que
importan un conocimiento de esa resolución, las que no tienen por objeto reclamar
de la falta o el vicio que afecta a la notificación.

Al tratar de esta materia, la ley aplica uno de los más importantes principios
formativos del procedimiento: el de la economía procesal y el de la protección.

El legislador parte de la base de que es absurdo exigir una notificación cuando quien
va a ser notificado demuestra que ya ha tomado conocimiento de lo que se trata de
notificarle. En esto consiste precisamente la notificación tácita o presunta: la ley le
da valor de una notificación a una actuación de parte que no es, propiamente una
notificación, pero que, por el acto realizado, la supone. No es procedente en este caso
declarar la nulidad de la notificación, puesto que el notificado no ha experimentado
un perjuicio con la falta de notificación o con la realización viciada de ella.

Esta forma de notificación produce un sano efecto: evita la nulidad de una

notificación y se aplica para suplir cualquier clase de notificación que no se hubiere
efectuado o que habiéndose practicado lo haya sido en forma defectuosa.

Señala el art. 55 del C.P.C. que "aunque no se haya verificado notificación alguna o
se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución
desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que suponga
conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la
notificación". Esta actuación es un ejemplo de manifestación tácita de voluntad.102

2. REQUISITOS

Estos son:

a) La existencia de una resolución que no se ha notificado o, habiéndolo sido, se

ha efectuado en una forma distinta a la señalada por la ley. Así, v.gr., no se ha
notificado la demanda o se notifica una demanda por cédula, debiendo haberse
notificado personalmente.

b) La parte a quien afecta esa falta o esa nulidad de la notificación, ha realizado

en el juicio cualquiera gestión que suponga el conocimiento de la resolución. Así,
v.gr., se apela de una sentencia definitiva de primera instancia que no ha sido
notificada o ha sido notificada por el estado diario; se asiste a un comparendo sin
haberse practicado la notificación, etc.

102 Véase art. 102 PNCPC

107
c) La parte que realiza la gestión que supone la notificación, no reclama la
nulidad o falta de notificación en forma previa.

XIII. NOTIFICACIÓN FICTA.

Antes de la reforma al CPC, en la práctica si se anulaba la notificación de la
demanda, se eliminaba un elemento del emplazamiento y debía notificarse
nuevamente a la parte demandada. Ello no era lógico ni necesario, y aparecía como
obra de un mero tecnicismo jurídico, difícil de comprender para quienes no poseen
los conocimientos jurídicos para comprender la extensión de los efectos que genera
la nulidad.

En vista de ello, el legislador introdujo un inc. 2º al art. 55 del C.P.C., en el cual

estableció con carácter general la oportunidad en que por el sólo ministerio de la ley
debe entenderse notificada una resolución a la parte que solicita la nulidad de su
notificación cuando se da lugar a ella.

Si la notificación es declarada nula por el tribunal de primera instancia, la resolución

se entenderá notificada desde que se notifique la sentencia que declaró la nulidad
de la notificación practicada.

Si la notificación es declarada nula por el tribunal superior, la resolución se

entenderá notificada desde que se notifique por el tribunal de primera instancia el
"cúmplase” de la resolución pronunciada por el tribunal superior que dio lugar a la
nulidad.103

Respecto de esta norma debemos tener presente:

a) Que más que una notificación tácita se trata de una notificación ficta, puesto
que la parte afectada por la nulidad de la notificación realizó una gestión destinada
a impugnar ésta, faltando por ello un elemento esencial para que nos encontramos
ante una notificación tácita.

b) Esta notificación ficta opera por el sólo ministerio de la ley en las

oportunidades señaladas.

c) Esta notificación ficta opera respecto a toda clase de resoluciones y cualquiera

haya sido la forma en que ella deba haberse notificado;

d) El legislador debió haber señalado que, en caso de acogerse la nulidad, debía

entenderse notificada no sólo "la resolución", sino que también la solicitud en que
ella recayó, puesto que la notificación personal requiere que ésta abarque ambos
antecedentes.

En el nuevo proceso penal no se regula la notificación ficta, por lo podría sostenerse

que deberían aplicarse las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil
conforme a lo previsto en el artículo 32 del Código Procesal Penal.

103 Véase art. 103 PNCPC

108
XIV. NOTIFICACIONES ESPECIALES
1. NOMBRAMIENTOS E INSCRIPCIONES, SUB-INSCRIPCIONES Y
CANCELACIONES. Actualmente, tras las modificaciones introducidas por la Ley Nº
21.394 al artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, las notificaciones de las
resoluciones en que se efectúen nombramientos, como ocurre con los peritos y
martilleros, se realizarán por el tribunal por un medio de notificación electrónico, el
que será dirigido a la casilla establecida en la nómina respectiva.

Al respecto cabe tener presente que existe una nómina oficial de peritos conforme a
lo establecido el artículo 416 bis del Código de Procedimiento Civil, así como un
registro de martilleros conforme a lo establecido en la Ley Nº18.118, por lo que
actualmente debería registrarse sus correos electrónicos en las mismas para efectos
de poder dar operación a la norma bajo análisis.

Por otro lado, cabe hacer presente que el artículo 56 del Código de Procedimiento
Civil también permite actualmente que las inscripciones, subinscripciones o
cancelaciones dispuestas por resolución judicial, puedan ser solicitadas al registro
correspondiente directamente por la parte interesada, sin necesidad de receptor
judicial, acompañando las copias autorizadas de las resoluciones y actuaciones
obtenidas directamente del sistema informático de tramitación con el
correspondiente sello de autenticidad.

Y, en este caso, la institución a cargo del registro deberá cerciorarse, a través de dicho
sistema y bajo su responsabilidad, de la existencia de las resoluciones y que las
mismas causan ejecutoria, exceptuándose las medidas precautorias y los embargos
en tanto tales deberán seguir efectuándose a través del ministro de fe
correspondiente.

2. JUICIO ARBITRAL. En el procedimiento arbitral existen dos modalidades

especiales de notificación.

Respecto del juicio arbitral, señala el art. 629 del C.P.C. que las notificaciones en los
juicios arbitrales pueden ser personales o por cédula, a no ser que las partes
unánimemente acuerden otra forma de notificación. Así, por ejemplo, se notifican
por carta certificada, por simple carta, por telegrama, por teléfono, etc.

En el juicio de partición de bienes, señala el art. 663 del C.P.C. que: "Los resultados
de la partición se consignan en un Laudo o sentencia final, que resuelva o establezca
todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución
de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos
numéricos necesarios para dicha distribución".

El artículo que nos interesa, para los efectos de la notificación, es el 664 del CPC, que
es del siguiente tenor: "Se entenderá practicada la notificación del Laudo y Ordenata
desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso
previsto en el art. 666. Los interesados podrán imponerse de sus resoluciones en la
oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de
quince días".

Aquí, como vemos, existe una ficción legal, cuyo fundamento o razón de existir es
muy sencillo: normalmente dichas sentencias son extraordinariamente extensas,
haciendo gravosa la notificación del texto íntegro a cada uno de los interesados".

109
3. NUEVO PROCESO PENAL:
LIBERTAD DE LOS INTERVINIENTES PARA
DETERMINAR FORMA DE NOTIFICACIONES.

En el nuevo proceso penal, cualquier interviniente en el procedimiento podrá

proponer por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su
opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión (art. 31
NCPP). Es así como en el proceso penal no es de rara ocurrencia que muchos
abogados de los intervinientes hayan solicitado ser notificados por correo
electrónico de las resoluciones que se dictan dentro de dichos procesos.

4. CÉDULA DE ESPERA. A ella se refiere el art. 443 Nº1 del C.P.C., relativo a la
notificación del requerimiento de pago: "Este requerimiento debe hacérsele
personalmente (al deudor); pero si no es habido, se procederá en conformidad al art.
44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento,
la designación del día, hora y lugar que fije el ministerio de fe para practicar el
requerimiento".

5. MUERTE PRESUNTA. Antes de declarar muerto presunto a una persona

desaparecida, es necesario que los interesados en tal declaración hayan practicado
tres publicaciones en el Diario Oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos
citaciones (art. 81, Nº2 del C.C.).

6. CAMBIO DE NOMBRE. Señala el art. 2º de la Ley Nº 17.344 que la solicitud

en que se pida el cambio de nombre "deberá publicarse en extracto en el Diario
Oficial de los días 1º ó 15 de cada mes, o al día siguiente hábil si dicho Diario no
apareciere en las fechas indicadas". (inc. 2º).

Los interesados tienen el plazo de treinta días fatales para oponerse a la solicitud.
Ese plazo se cuenta desde la publicación. (inc. 4º).

7. D.L. Nº 2.695. Esta norma legal regla la regularización de la posesión de la

pequeña propiedad raíz y la constitución del dominio sobre ella.

La tramitación de la solicitud no es contenciosa y se sigue por la vía administrativa.

La resolución que acepta la petición debe publicarse por dos veces en un diario o
periódico que la autoridad administrativa (Ministerio de Bienes Nacionales) señale,
ordenando, además, fijar carteles durante 15 días en los lugares públicos que él
determine.

Esas publicaciones se hacen los días 1º ó 15 de cada mes, o en la edición

inmediatamente siguiente si el diario o periódico no circula esos días.

Los avisos y carteles deben contener en extracto la resolución y los demás requisitos
del art. 11, inc.2º, del DL 2.695.

Los interesados pueden oponerse dentro del plazo de treinta días, contados desde
la última publicación del aviso. Si no lo hacen, inmediatamente se ordena la
inscripción en el Registro Conservador de Bienes Raíces. (arts. 10 y ss. del DL 2.695).

110
 CAPÍTULO VII:
JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR
CUANTÍA
I. REGLAMENTACIÓN
El juicio ordinario civil de mayor cuantía se encuentra regulado en el Libro II del
Código de Procedimiento Civil, el que comprende los artículos 253 a 433 de ese
cuerpo legal.

II. CONCEPTO
El juicio ordinario es el procedimiento declarativo o de cognición, de mayor cuantía,
de general aplicación, supletorio respecto de los otros procedimientos, escrito, de
lato conocimiento, en el cual prima la apreciación de la prueba conforme al sistema
de la prueba legal o tasada atenuado, y está destinado a resolver en primera
instancia los conflictos que dentro del mismo se promuevan.104

III. CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO ORDINARIO

CIVIL DE MAYOR CUANTÍA
1. ES UN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO O DE COGNICIÓN LATO SENSU

El juicio ordinario civil se aplica para resolver los conflictos mediante la declaración
del derecho aplicable a un asunto determinado (procedimiento declarativo); la
constitución, modificación o extinción de una situación jurídica (procedimiento
constitutivo); y la imposición del cumplimiento de una prestación (procedimiento
de condena), ya sea sentido positivo (dar o hacer), ya sea en sentido negativo (no
hacer).

a) La pretensión meramente declarativa es la que tiene por finalidad la sola

declaración judicial acerca de un derecho o de una situación jurídica discutida, no
requiriéndose de una ejecución posterior, como lo es la que acontece con la
declaración de la prescripción adquisitiva.

b) La pretensión constitutiva es la que tiene por finalidad que mediante la

sentencia judicial se constituyan estados jurídicos nuevos, o se modifiquen o
terminen con los estados jurídicos existentes, no requiriéndose de una ejecución
posterior, como acontece con las acciones de divorcio, nulidad de matrimonio, de
impugnación de filiación, de incapacidad para suceder, etc.105

104 Alex Caroca nos señala que el origen de este procedimiento se encuentra en el solemnis ordo
iudiciorum medieval, que se formó sobre la base del Derecho Romano. A este viejo procedimiento,
recogido en Las Siete Partidas (Partida III) se le vino agregar la pasividad absoluta del juez en la
conducción del proceso y en la producción de prueba. Cada trámite permitía pasar al siguiente si no
se realizaba dentro del plazo establecido por la ley, siempre y cuando se acusara la rebeldía por la
contraria; y la única posibilidad del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa era una
vez ya concluida su tramitación y estando vigente el plazo para pronunciar la sentencia definitiva, a
través de las denominadas “medidas para mejor proveer” o resolver. Véase CAROCA P., Alex,
Manual de Derecho Procesal: Los procesos declarativos, Santiago, Lexis Nexis, 2003, T. II, pp. 54 y 55.
105 Las sentencias constitutivas, al igual que las declarativas, no son ejecutables, producen sus efectos

“erga omnes”, por obra de la propia sentencia que crea, modifica o extingue la relación o situación

111
c) La pretensión de condena es aquella por la cual el actor solicita al tribunal que
imponga el cumplimiento de una determinada prestación al demandado de dar,
hacer o no hacer alguna cosa, que en caso de incumplimiento requieren de una
ejecución posterior, como acontece con la que ordena el pago de una indemnización,
la solución del precio de una compraventa, la restitución de la cosa en el ejercicio de
la acción reivindicatoria, etc.106-107

Este procedimiento ordinario, desde su consagración a principios del siglo XX, ha

ido perdiendo progresivamente aplicación para la tramitación de diversos asuntos
contenciosos ante una creciente especialización del Derecho, lo que ha motivado la
creación de diversos tribunales especiales, así como diversos procedimientos
especiales que se llevan a cabo ante ellos para la resolución de asuntos contenciosos
que se someten a su conocimiento.

Es así como, en la actualidad, las materias relativas a familia son conocidas por los
Tribunales de Familia; las laborales por los jueces del Trabajo; las ambientales por
los Tribunales Ambientales; las de libre competencia por los Tribunales de Libre
Competencia, etc.

2. ES UN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO DE MAYOR CUANTÍA

Es un procedimiento declarativo de mayor cuantía dado que se aplica para la

solución de los conflictos de una cuantía superior a las 500 Unidades Tributarias
mensuales.

Los conflictos que deben ser resueltos en un procedimiento declarativo lato sensu
de una cuantía igual o inferior a 500 Unidades Tributarias Mensuales y superiores a
10 Unidades Tributarias Mensuales se rigen por el procedimiento de menor cuantía,
regulado en los artículos 698 a 702, que conforman el párrafo 1° del Título XIV del
Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, los conflictos que deben ser resueltos en un procedimiento declarativo

lato sensu de una cuantía que no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales se
rigen por el procedimiento de mínima cuantía, regulado en los artículos 703 a 726,
que se comprenden en el párrafo 2° del Título XIV del Libro III del Código de
Procedimiento Civil.

jurídica, la cual puede ser dotada de una especial publicidad mediante su anotación en los Registros.
Pero se diferencian de las sentencias declarativas en que los efectos se producen pro futuro o “ex
nunc”. GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Civil, Madrid, Colex, 2004, p. 217.
106 Véase BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil. El juicio

ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y cautelar, 2ª edición, Thompson Reuters, 2014, pp.
120 y 121.
107 La pretensión de condena, en la práctica forense, siempre es mixta, ya que contiene dos
pronunciamientos, declarativo y de condena. Debido a la circunstancia de que dicha pretensión surge
cuando el actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el
demandado de una prestación, la pretensión de condena ha de contener, siempre en primer lugar,
una petición declarativa dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia del derecho subjetivo o
crédito y, en segundo, una petición de condena al deudor por el incumplimiento de su obligación
dimanante de aquel derecho de crédito. Las pretensiones de condena, si triunfan, se convierten en
‘sentencias de condena’ y, en cuanto tales, ‘títulos de ejecución’. GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho
Procesal Civil, Madrid, Colex, 2004, p. 215.

112
3. ES EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO O DE APLICACIÓN GENERAL

Es un procedimiento ordinario dado que todos los conflictos que deban ser resueltos
en un juicio declarativo deben someterse a la tramitación dentro del procedimiento
ordinario (art. 2° C.P.C.), salvo que se requiera la aplicación de un procedimiento
especial, contemplado dentro o fuera del C.P.C., o fuere aplicable el procedimiento
sumario por la aplicación general contemplada en el inciso 1° del artículo 680 de ese
cuerpo legal.108

108 En esta materia debemos recordar las Reglas de descarte para determinar el procedimiento

aplicable en un asunto civil contencioso, según las cuales para determinar el procedimiento
aplicable debemos aplicar las siguientes reglas:
a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la
solución del conflicto.
El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, ha
establecido diversos procedimientos especiales para la solución de un conflicto.
En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creación
de un tribunal especial contempla también un procedimiento especial para que ellos tramiten los
asuntos que se someten a su resolución.
Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231, se contempla
un procedimiento especial ante los juzgados de policía local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el
apéndice del C.O.T. ; respecto de los juzgados laborales se contemplan los procedimientos para la
tramitación de los asuntos laborales en la Ley 20.087, publicada en el Diario Oficial de 3 de enero de
2006, que sustituyó el Capitulo II del Libro V del Código del Trabajo, y que comenzara a regir el 1
de marzo de 2007 ; respecto de los Tribunales de Familia se contempla los procedimientos
contemplados en la Ley
En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial,
estos deberán tramitar el asunto de acuerdo con el procedimiento general aplicable según las reglas
que a continuación se indican.
Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que respecto de
determinados asuntos deberán aplicar el procedimiento especial que éste establece para la solución
de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento especial para el cobro
de deudas hipotecarias establecido la Ley de Bancos; o como acontece en el Libro III del Código de
Procedimiento por ejemplo con los interdictos posesorios, los juicios de arrendamiento, etc.- En la
especie, cabe tener presente que el juicio sumario tiene una aplicación especial como procedimiento
especial en los diversos numerales que contiene el artículo 680 del C.P.C.
b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, debemos determinar si cabe dar la
aplicación general del procedimiento sumario de acuerdo con la naturaleza de la acción
deducida.
En caso que no exista un procedimiento especial para la solución del conflicto, ya sea en una ley
especial o en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, debemos apreciar si procede darle la
aplicación general al juicio sumario contemplada en el inciso 1° del art. 680 de C.P.P.-
De acuerdo con ese precepto legal, “el procedimiento sumario se aplica en defecto de otra regla especial, a
los casos en que la acción (pretensión) deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea
eficaz.”
c.- A falta de procedimiento especial y no cabiendo darle aplicación general al juicio sumario,
deberá aplicarse el juicio ordinario de mayor cuantía para la solución del conflicto.
El legislador regula en el Libro II del C.P.C. el Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía, el que debe
aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un
procedimiento especial o sea aplicable el juicio sumario de acuerdo con la naturaleza de la
pretensión hecha valer por el actor.
El Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía se caracteriza por ser de aplicación general y por tener
el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos, al tenerse que aplicar sus
disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén
sometidos a una norma especial, cualquiera sea su naturaleza de conformidad a lo establecido en el
artículo 3° del C.P.C. Así por ejemplo, si se desea rendir una prueba testimonial, acompañar un
documento o practicar la prueba pericial en un juicio sumario, de arrendamiento o interdicto
posesorio, dado que no se regula la forma de rendir dichas pruebas en esos procedimientos, se
deberán aplicar las normas que sobre la materia se contemplan en el juicio ordinario.

113
4. ES EL PROCEDIMIENTO SUPLETORIO

Es un procedimiento supletorio respecto a todos los procedimientos especiales

contemplados en nuestra legislación conforme a lo previsto en el artículo 3° del
C.P.C.

Al efecto, dispone ese precepto que se aplicará el procedimiento ordinario en todas las
gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa,
cualquiera sea su naturaleza.

Así, por ejemplo, los requisitos con que debe cumplir toda demanda no aparecen
mencionados por el legislador al tratar cada juicio especial en particular. La
demanda en todo juicio debe, pues, redactarse en la forma prescrita por el art. 254
del C.P.C., ubicado en el Libro II. Las normas de la prueba testimonial del juicio
ordinario se aplican en los juicios especiales, en cuanto el legislador no las haya
modificado en algunos de estos últimos. De la misma manera, las medidas
precautorias y prejudiciales aparecen tratadas en el Libro II – Del Juicio Ordinario-
y no en cada juicio especial, las cuales, en consecuencia, se aplicarán modificadas
por el procedimiento especial de que se trate.109

Las normas del juicio ordinario se aplican siempre que no se opongan a las
disposiciones que rigen a los juicios especiales; porque al reglamentarlo la ley sólo
le ha dado la estructura adecuada a la cuestión que se ventila, dejando que se
tramiten por las formas comunes las que no requieran alguna tramitación especial.
Así, verbigracia, en el juicio ejecutivo, el Código de Procedimiento Civil reglamenta
los títulos ejecutivos, el plazo para oponer excepciones, las excepciones que pueden
oponerse, etc., pero no reglamenta los medios de prueba, los requisitos que debe
contener la demanda ejecutiva, la manera cómo debe rendirse la prueba testimonial,
etc., todo lo cual debe hacerse en la forma establecida para el procedimiento
ordinario.

En el Código Procesal Penal no existe una remisión a las normas contenidas en el

Título del Término Probatorio del Libro II del Código de Procedimiento Civil,
atendida la diversidad que presenta el juicio oral, que se rige por los principios de
la oralidad, concentración, continuidad e inmediación, los que no reciben aplicación
en el juicio ordinario civil.

Sin embargo, tratándose de la demanda civil que puede ser presentada dentro del
nuevo proceso penal existe una remisión a los requisitos exigidos en el artículo 254
del Código de Procedimiento Civil (art. 60 Código Procesal Penal); y para
determinar la procedencia y tramitación de las medidas cautelares reales en el nuevo
proceso penal existe una remisión a las normas contenidas en los Títulos IV y V del
Código de Procedimiento Civil (art. 157 Código Procesal Penal).110

Como hemos visto, la aplicación supletoria se ha ido reduciendo, dado que ella sólo
cabe de ser materializada cuando nos encontremos ante procedimiento de una
misma naturaleza, y no será posible en algunas materias en los cuales la regulación
de un procedimiento escrito es diversa a la que se da en un procedimiento oral,
rigiéndose los procedimientos por ello por diversos principios.

109 BENAVENTE, Darío, Derecho Procesal: Juicio Ordinario y Recursos Procesales, 3ª edición revisada y
actualizada por Juan Colombo Campbell, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989, pp. 11 y 12.
110 RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, 7ª edición

Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005.

114
Así, por ejemplo, el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia es el que
tiene una aplicación de carácter supletoria respecto de los procedimientos especiales
que se contempla en la Ley Nº 19.968111, que crea los tribunales de familia (Art. 55
Ley Nº 19.968).

Sin embargo, la imposibilidad de aplicación supletoria de normas de

procedimientos escritos a procedimientos orales tiene un reconocimiento expreso en
diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Al efecto, el artículo 27 de la Ley Nº 19.968 dispone que en todo lo no regulado por esta
ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código
de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de
los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la
exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la
actuación.

Por otra parte, el artículo 432 del Código del Trabajo, introducido por la Ley Nº
20.087, que contempla el nuevo procedimiento oral en materia laboral, dispone que
en todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales, serán aplicables supletoriamente
las normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, a menos
que ellas sean contrarias a los principios que informan este procedimiento. En tal
caso, el tribunal dispondrá la forma en que se practicará la actuación respectiva. No obstante,
respecto de los procedimientos especiales establecidos en los Párrafos 6° y 7° de este Capítulo
II, se aplicarán supletoriamente, en primer lugar, las normas del procedimiento de aplicación
general contenidas en su Párrafo 3°.

En consecuencia, resulta indesmentible que se ha visto mermada la aplicación

supletoria del juicio ordinario civil, dado que las normas de ese procedimiento
escrito, aun cuando sea de aplicación general, no pueden ser aplicadas en
procedimientos orales en materias en los cuales muchas de sus actuaciones y
trámites se rigen por diversos principios.

Lo anterior hace necesario que se dicte un nuevo código procesal civil que contemple
la regulación de un nuevo procedimiento ordinario civil regido por el principio de
la oralidad y con ello sea posible retornar a la plena aplicación supletoria a los
trámites de los procedimientos orales especiales que no se hayan regulado
específicamente por el legislador, por poder reconocer y declarar que nuestros
procedimientos han pasado a ser regidos por procedimientos ordinarios y
extraordinarios regidos por los mismos principios.

5. ES POR ESENCIA UN PROCEDIMIENTO ESCRITO, DE LATO

CONOCIMIENTO Y NO CONCENTRADO, DISPERSO O DISGREGADO.

Por regla general las actuaciones deben constar por escrito en el proceso, y la forma
de comunicarse con el tribunal es mediante la presentación de escritos, que deben
cumplir con las formalidades del caso, según la naturaleza del trámite, actuación o
diligencia de que se trate.

Además, es un procedimiento que no reviste un carácter concentrado y que no se

tramita en audiencias, sino que sus actuaciones y trámites se realizan
separadamente, en forma disgregada y fuera de audiencias, contemplándose una

111 Publicado en D. Of. de 30/8/2004

115
gran variedad de posibilidades para efectuar presentaciones escritas durante su
transcurso y extensos plazos para que se hagan valer.

6. SE RIGE POR LOS PRINCIPIOS DISPOSITIVO, APORTACIÓN DE PARTE,

DE LA PASIVIDAD Y POR UN SISTEMA DE PRUEBA LEGAL TASADA ATENUADO

Se da lugar a la principal manifestación del principio dispositivo como es la de

ejercer la acción para tener acceso a los tribunales concretando el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.

Este acceso que se requiere por el actor a los tribunales por medio de la demanda
persigue que se satisfaga una pretensión, la que debe precisar sus aspectos
subjetivos como objetivos, afirmando los hechos que la configuran y señalando los
fundamentos jurídicos que cabe considerar para dar lugar a ella, lo que delimita el
conflicto sobre el cual deberá pronunciarse el tribunal. En virtud del principio de
aportación de parte, corresponderá generalmente al actor ofrecer y practicar la
prueba necesaria para justificar las afirmaciones de hecho que dan sustento a su
pretensión.

En cuanto a los principios formativos del procedimiento, reciben aplicación el

principio de impulso de parte, que conlleva a concentrar en las partes el impulso
para el avance del proceso con la consiguiente pasividad del tribunal en la
conducción del proceso, permitiéndose en la práctica que rija el principio de la
mediación y que las pruebas que se rindan durante su desarrollo se aprecien
preferentemente conforme al sistema de la prueba legal o tasada.

7. ES UN PROCEDIMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA

Es un procedimiento de primera instancia porque se contempla la procedencia del

recurso de apelación respecto de la sentencia definitiva de primera instancia y de
todas las sentencias interlocutorias que se dictan durante la tramitación del
procedimiento, salvo regla especial diversa (art. 45 N° 2 letra a del C.O.T.112 y 187
del C.P.C.).

Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil, resulta que los
procesos son capaces de alcanzar una larga duración, incluso respetando los plazos
regulares que contempla la legislación.

Sencillamente lo que sucede es que este procedimiento contempla trámites y plazos,

incluyendo recursos, que determinan una extensión en el tiempo del proceso, que
no se corresponde con la celeridad con que se toman actualmente las decisiones en
los demás ámbitos de la actividad social económica.113

Actualmente el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil, en el cual se contemplan

procedimientos orales para permitir la resolución de los conflictos civiles con la
celeridad y eficacia que requieren los tiempos modernos, se encuentra
lamentablemente con su tramitación legislativa suspendida en el Senado y sin que
se vislumbre una efectiva reactivación de este proyecto de ley. Los procedimientos
establecidos en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil se rigen por el principio
de contradictorio o bilateralidad de la audiencia, dispositivo, impulso del tribunal,

112 Art. 45. Los jueces de letras conocerán: 2. En primera instancia: a) De las causas civiles y de
comercio cuya cuantía exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales.
113 Alex Caroca Pérez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pág 6. Lexis

Nexos. 2003.

116
primacía de la presentación de partes, oralidad, publicidad, inmediación,
concentración, continuidad, sistema de apreciación de la prueba conforme a la sana
crítica con la debida fundamentación de las sentencias y controlada mediante un
sistema recursivo. En la actualidad se han presentado indicaciones al Proyecto de
Código Procesal Civil, pero no se han presentado los proyectos anunciados respecto
de las modificaciones orgánicas y de mediación, que son esenciales para proseguir
con su tramitación.

Una vez que se logre la aprobación de semejantes procedimientos orales civiles será
verdadera y sistémicamente posible seguir considerando semejante procedimiento
ordinario oral civil como supletorio de todos aquellos otros nuevos procedimientos
orales reformados que en estos últimos años se han contemplado en materia penal,
familia y laboral.

IV. ESTRUCTURA DEL JUICIO

ORDINARIO
El juicio ordinario, como procedimiento escrito y de lato conocimiento, no se tramita
en audiencias que comprendan los diversos objetivos del proceso114, sino que en
diversas fases o períodos que se componen de diversos trámites disgregados en cada
etapa.

En el juicio ordinario es posible distinguir las siguientes fases o períodos:

1. Período de Discusión;
2. Período de Conciliación Obligatoria;
3. Período de Prueba; y
4. Período de Sentencia.

1. EL PERÍODO DE DISCUSIÓN

El período de discusión comprende los trámites de i) presentación de la demanda,

pudiendo iniciarse en forma previa por una medida prejudicial, ya sea de carácter
preparatoria, probatoria o precautoria según el objetivo que persiga; ii) La
notificación de la demanda; iii) El transcurso del término de emplazamiento; iv) La
contestación de la demanda, sin perjuicio de poderse oponer y tenerse que tramitar
en forma previa las excepciones dilatorias; v) Réplica; y vi) Dúplica. Si se deduce
reconvención en la contestación de la demanda, se agrega al período de discusión
un trámite más como es la Dúplica de la Reconvención.115

114 En los procedimientos orales las fases que se distinguen son:

a.- Período de discusión, en el cual se presenta la demanda y la contestación de la demanda.
b.- Audiencia preparatoria o preliminar. En ellas se deben resolver todas las excepciones dilatorias
e incidencias de nulidad; proponer bases de conciliación; pronunciarse sobre la admisibilidad,
pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas; celebrar las convenciones probatorias; fijar los hechos
sustanciales pertinentes y controvertidos sobre los cuales se deberá rendir la prueba; y determinar
las pruebas ofrecidas por las partes que deberán ser rendidas en la audiencia de juicio.
c.- Audiencia de juicio, en la cual se deben rendir las pruebas ofrecidas por las partes y que fueron
determinadas como procedentes para su rendición en la audiencia preliminar, debiendo la sentencia
fundarse en ellas.
d.- Sentencia definitiva. Ella debe ser dictada por el tribunal dentro de un plazo breve e imperativo
previsto en la ley.
115 En el juicio ordinario del Proyecto de Código Procesal Civil se contemplan los trámites de

demanda (arts. 230 y 231) y contestación de la demanda (arts 245 y 247), reconvención (art. 247 y 251)

117
2. EL PERÍODO DE CONCILIACIÓN OBLIGATORIA

Terminado el período de discusión, si es admisible la transacción y no existe un

allanamiento a la demanda o aceptación de los hechos (ni tampoco resulta aplicables
las reglas del Juicio de Hacienda), el tribunal debe llamar obligatoriamente a las
partes para que asistan a una audiencia, en la cual se les propondrán las bases de
arreglo para que alcancen una conciliación, total o parcial, respecto del conflicto.116

3. EL PERÍODO DE PRUEBA

No habiéndose alcanzado la conciliación total respecto del conflicto promovido, este

período se inicia con la dictación por parte del tribunal de la resolución en la que se
recibe la causa a prueba y se fijan los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos sobre los cuales deberá rendirse la prueba. Desde la última
notificación a las partes de la resolución que recibe la causa a prueba, si no hubiere
deducido recurso de reposición en su contra; o notificada la resolución que falla la
última reposición respecto de la resolución que recibe la causa a prueba, si se hubiere
deducido ese recurso, comienza a correr el término ordinario de prueba.117

Es posible que existan términos extraordinarios de prueba, ya sea para rendir prueba
fuera del territorio de la República, o dentro de la República pero fuera del territorio
del tribunal que conoce del juicio. Además, se contempla la existencia de diversos
términos probatorios especiales, a los cuales debe dar lugar el tribunal en cada uno
de los casos especiales previstos por el legislador.

Terminado el término probatorio, sea ordinario, extraordinario o especial, empieza

a correr el plazo para que las partes formulen por escrito observaciones a la prueba
rendida.

Vencido este término, se hayan o no presentado escritos de observaciones a la

prueba, el tribunal, a petición de parte o de oficio, citará para oír sentencia.

4. EL PERÍODO DE SENTENCIA

Se inicia con la dictación y notificación de la resolución de citación para oír sentencia.

El juez, dentro del plazo previsto por la ley, puede decretar una o más de las medidas
para mejor resolver que contempla la ley. Transcurrido ese plazo, el juez debe dictar
la sentencia en el plazo de 60 días y contra ella proceden los recursos legales.118

y contestación reconvención (art. 251), sin que existan los trámites de la réplica y la dúplica. Todos
esos trámites se deben verificar por escrito (arts. 230,247 y 251).
116 En un procedimiento oral se comprende la conciliación como uno de los objetivos posibles de

alcanzar dentro de la audiencia preparatoria.

117 En el nuevo juicio ordinario oral que contempla el proyecto de Código Procesal Civil, terminado

el periodo de discusión, debe celebrarse la audiencia preliminar, la que tiene como objetivos: sanear
los vicios procesales; llamar a conciliación; determinar el objeto del litigio, fijando los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos; determinar las pruebas que deben rendirse en audiencia
de juicio, con la exclusión de prueba; decretar la recepción de la prueba anticipada que sea pertinente;
decretar medidas cautelares que procedan; fallar los incidentes y fijar la audiencia de juicio (art. 254).
Con posterioridad, no existen términos probatorios, sino que se debe celebrar la audiencia de juicio,
que debe regirse por los principios de bilateralidad de la audiencia, dirección de oficio por el tribunal,
oralidad, publicidad, inmediación, concentración y continuidad (art. 259).

118
Los recursos legales que se contemplan en contra de la sentencia definitiva de
primera instancia son el recurso de apelación y el de casación en la forma, los cuales
deben ser interpuestos en forma conjunta ante el tribunal a quo.

En contra de la sentencia de segunda instancia proceden los recursos de casación en

la forma y de casación en el fondo, los que deben ser deducidos en el tribunal de
alzada para ante la Corte Suprema.

119
 CAPÍTULO IX:
PERÍODO DE DISCUSIÓN
I. MANERA DE INICIAR EL JUICIO
El juicio ordinario de mayor cuantía puede iniciarse por medio de una medida
prejudicial o directamente por medio de una demanda, la que nunca puede faltar,
ya que es la forma de hacer valer la pretensión que configura, de parte del actor, el
conflicto que debe ser resuelto por el tribunal.

Al efecto, dispone el artículo 253 del C.P.C., que todo juicio ordinario comenzará por
demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro.119

Se ha señalado certeramente que lo cierto es que el juicio ordinario siempre debe

comenzar por demanda, siendo ésta un acto de iniciación insustituible.

En efecto, el juicio ordinario persigue un fin que es la solución del conflicto. Para
que se inicie un proceso se requiere por ello que el actor realice un acto de
postulación, esto es, que haga valer una pretensión, afirmando los hechos que la
configuran e indicando los fundamentos jurídicos de ella.

Cuestión distinta es que, en algunos casos, con antelación a hacerse valer la

pretensión, pueda el juicio ordinario prepararse a través de ciertas diligencias
previas, mediante las cuales el futuro demandante solicita la intervención del
tribunal a fin de obtener la información relevante para la entrada al juicio, asegurar
pruebas que puedan desparecer o cautelar la pretensión que se pretende hacer valer
con posterioridad, todo lo cual se puede llegar a alcanzar a través de las medidas
prejudiciales.120

En el proceso penal la fase previa de investigación se encuentra regulada en la ley,

tiene un carácter oficial y se atribuye a un órgano público; revistiendo un carácter
necesario y no disponible por las partes.

Por el contrario, -como nos precisa Manuel Ortells- en el proceso civil, de ordinario
las actividades de preparación no se regulan por la ley y no tienen carácter oficial,
en el sentido que la investigación de datos previa al inicio del juicio, con el fin de
presentar una demanda admisible y bien fundada, se realiza privadamente por la
parte y su abogado.

No obstante, excepcionalmente las partes pueden precisar que intervenga un juez

para poder obtener la información necesaria para presentar en el proceso civil una
demanda admisible y fundada, a cuyo fin la ley regula las diligencias preliminares.
Éstas son unas actividades previas al proceso mediante las cuales el futuro
demandante solicita la intervención de un órgano jurisdiccional, con el fin de
obtener la información que necesita para preparar el posterior proceso que se
pretende iniciar.121

119 Véase art. 230 PNCPC.

120 En este sentido véase BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso
Civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y cautelar, Santiago, 2ª edición,
Thompson Reuters, 2014, pp. 120 y 121.
121 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,

p. 274.

120
En nuestro juicio ordinario, las medidas prejudiciales propiamente tales o
preparatorias son las que tienen por objeto preparar la entrada al juicio y se
encuentran específicamente reguladas en los artículos 273 a 278 del C.P.C.

Las medidas prejudiciales probatorias son las que tienen por objeto asegurar la
rendición de pruebas que pudieren desaparecer y se encuentran reguladas en los
artículos 281 a 286 del CPC.

Finalmente, las medidas prejudiciales precautorias son las que tienen por objeto
asegurar la pretensión que en el futuro se deberá hacer valer dentro de un
procedimiento y se encuentran reguladas con tal carácter en los artículos 279 y 280
del CPC,122 sin perjuicio de serles aplicables las normas generales que regulan las
medidas precautorias contempladas en el Título V de Libro II, que lo integran los
artículos 290 a 302 de dicho cuerpo legal.

En todos estos casos debe el solicitante expresar la acción (más bien léase pretensión)
que se propone deducir y someramente sus fundamentos, según lo prescrito por el
artículo 287 del C.P.C.

En otras palabras, si bien en estos casos el juicio ordinario no se inicia con una
demanda, solo se difiere el momento en que ella debe ser presentada según la suerte
de la medida prejudicial solicitada. Debemos tener presente que en caso de otorgarse
una medida prejudicial precautoria, debe el solicitante presentar la demanda para
no incurrir en las responsabilidades contempladas por el legislador en el inciso
segundo del artículo 280 del C.P.C.123

En todo caso, la regulación de las medidas prejudiciales como las cautelares,

contemplada en los títulos IV (Medidas prejudiciales) y V (De las Medidas
precautorias) del Libro II (Juicio Ordinario), son aplicables a todos los demás
procedimientos que se regulan en el C.P.C., atendido el carácter general y supletorio
de esas normas, salvo que exista una norma especial diversa o bien porque se
opongan a la naturaleza del procedimiento especial.

De lo expuesto podemos concluir que en todo proceso existirá una demanda, sea
como primera actuación y que le da inicio al juicio, o bien presentada en forma
diferida, luego de la tramitación de una medida prejudicial.

Finalmente, cabe tener presente que el legislador, en algunos casos, contempla la

realización de un trámite administrativo previo, los que constituyen un requisito de
procesabilidad de la demanda. Tales serían los casos en que se requiere la realización
de un trámite obligatorio de llamado a mediación previa o conciliación, sea en una
instancia dentro o fuera del Poder Judicial, pero en todo caso no jurisdiccional, como
un trámite previo y habilitador para poder deducir posteriormente una demanda en
caso de no llegar a acuerdo. Así ocurre en nuestro país, por ejemplo, con el ejercicio
de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos que
forman las redes asistenciales de salud para obtener la reparación de los daños
ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones
de carácter asistencial, las cuáles requieren previamente que el interesado se haya

122 Sobre tramitación de las medidas prejudiciales y precautorias puede consultarse: ANABALÓN S.,
Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil: El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, El Jurista, 2015,
pp. 21 y ss.
123 Todas las medidas prejudiciales, como las medidas cautelares, por razones académicas se tratan

sistémicamente como una unidad en forma separada al estudio del juicio ordinario.

121
sometido a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado
(Art. 43 Ley Nº 19.996 que establece un régimen de garantías en salud). Lo mismo se
aprecia en materia de familia con las causas relativas al derecho de alimentos,
cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relación directa y regular, las que deben someterse a un
procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda (Art. 106 de la
Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia). En derecho comparado se señala
también, como ejemplo de ello, la reclamación administrativa previa. 124

II. LA DEMANDA
1. CONCEPTO DE DEMANDA

La demanda es el acto jurídico procesal del actor, en el cual hace valer la pretensión
que solicita le sea satisfecha por el demandado y que configura de su parte el
conflicto cuya resolución solicita al tribunal.

La demanda se ha definido como la presentación formal que el actor hace ante el tribunal
para que éste se pronuncie sobre la acción y las pretensiones que está ejercitando.125

El notable procesalista uruguayo Eduardo Couture define la demanda como "el acto
procesal introductivo de instancia por virtud de la cual el actor somete su pretensión
al juez, con las formas requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable en su
interés."126

En este sentido, nos precisa Manuel Ortells que no hay ninguna clase de demanda
que consista solo en pedir la iniciación del proceso frente a otra persona como
demandado, sin proponer sobre qué ha de versar, de qué se ha de tratar el proceso.127

En esta materia es menester distinguir claramente cuatro conceptos procesales

distintos, pero que guardan relación entre sí, como son la acción, la demanda, el
libelo y la pretensión procesal.

La acción es la facultad de recurrir a la jurisdicción, es el poder de provocar la

actividad de los órganos jurisdiccionales del Estado; por lo tanto, es un concepto
previo al proceso, más amplio que él y se sitúa fuera de su ámbito. Se trata de un
supuesto de la actividad procesal cuya materialización práctica se verifica con la
presentación de la demanda. En términos más modernos y ajustados a la garantía
constitucional de acceso a la justicia, se entiende como el requerimiento del actor de
tutela judicial efectiva.

En este sentido, nos señala Couture que la acción es un derecho abstracto de obrar;
poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir
ante los órganos de la jurisdicción, exponiendo sus pretensiones y formulando la
petición que afirma correspondiente a su derecho.128

124 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,
pp. 61 y ss.
125 BENAVENTE, Darío, El Juicio Ordinario, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 13.
126 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 209.
127 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,

p. 282.
128 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 62.

122
La demanda es sólo el acto material que da nacimiento a un proceso. Es la actividad
procesal de iniciación que no sólo marca el comienzo cronológico del proceso, sino
que encierra dentro de sí a la pretensión procesal.

En este sentido, Couture nos indica que la demanda es el acto procesal introductivo
de instancia por virtud del cual el actor somete su pretensión al juez, con las formas
requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable a su interés.129

La pretensión procesal es la petición fundada que formula el actor solicitando del

órgano jurisdiccional una actuación frente a una determinada persona y constituye
el fundamento objetivo del proceso, la materia sobre la que recae y en torno a la cual
gira el complejo de elementos que lo integran. La manera en que se plantea es
contenida dentro de la demanda, que le sirve como vehículo para introducirse en el
proceso. Por otra parte, la pretensión es un acto y no un derecho; en consecuencia,
se diferencia claramente del derecho subjetivo material que puede servirle de
fundamento y de la acción como derecho subjetivo autónomo distinto del anterior.130

En este sentido, nos señala Couture que la pretensión es la autoatribución de un

derecho por parte de alguien que, invocándolo, pide que se haga efectiva a su
respecto la tutela jurídica. Petición, reclamo solicitud.131

El libelo era la denominación dada antiguamente al escrito de demanda. La

demanda siendo escrita, se puede llamar libelo.132

Es así como Couture nos indica que el libelo es la denominación dada antiguamente
al escrito de demanda.133

En consecuencia, en un procedimiento escrito se confunde la demanda con el libelo,

dado que este último no es más que el escrito en el cual consta la demanda. En este
sentido se emplea la expresión en el art. 303 N° 4 del CPC al señalarnos que sólo son
admisibles como excepciones dilatorias: (…) 4° La ineptitud del libelo por razón de
falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda.

En cambio, en un procedimiento oral, en que la demanda se formula de esa manera,

resulta impropio hablar de libelo, dado que no existe constancia escrita de la
demanda.

En todo caso, sea en un proceso oral o escrito, - como nos explica Manuel Ortells- la
tutela jurisdiccional de las situaciones subjetivas de Derecho Privado no es, por regla
general, imperativa o preceptiva, en el sentido de que, si en la vida social no se
respetan las normas de Derecho Privado respecto de aquellas situaciones, ni los
tribunales tienen, por esa sola razón, el deber de ejercitar su potestad jurisdiccional
para actuar el Derecho en el caso, ni están previstos los instrumentos independientes
de la voluntad de las personas afectadas para instar a los tribunales el ejercicio de su
potestad.

Esta característica esencial de la tutela judicial del Derecho Privado obedece al

principio estructural del mismo: la autonomía de la voluntad.

129 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 209.
130 VELASCO S., Rodrigo, La pretensión en el proceso civil chileno, Editorial Conosur, 1988.
131 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 473.
132 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1983.
133 Ibid., p. 209.

123
Por otra parte, al establecer el acceso a los Tribunales para instar el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, el Estado cumple con el reconocimiento constitucional de un
derecho fundamental: el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

La ponderación de la característica esencial al principio apuntada de la tutela judicial

del Derecho Privado y del consustancial resultado aleatorio del proceso de
declaración, por un lado, y, por otro lado, del indudable coste económico y social de
la solución de controversias mediante la realización jurisdiccional del Derecho,
explica y justifica que el ordenamiento fomente, en formas diversas, los modos no
jurisdiccionales de solución de controversias. En concordancia con ello, la Ley Nº
21.394 introdujo un nuevo artículo 3 bis al CPC, conforme al cual “Es deber de los
abogados, de los funcionarios de la administración de justicia y de los jueces,
promover el empleo de métodos autocompositivos de resolución de conflictos, como
la conciliación, la mediación, entre otros.”

Con todo, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el deber primordial para el
Estado en esta materia es el correlativo al derecho de toda persona “a la tutela
judicial efecto a de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24.1. CE). Es
un derecho fundamental, rodeado de la especial protección que corresponde a éstos
según el art. 53 CE, cuyo respeto es preferente a toda consideración política
legislativa orientada a aliviar el trabajo de los Tribunales.134 Por lo mismo, la parte
final del artículo 3 bis del CPC también dispuso que “Estos métodos no podrán
restringir, sustituir o impedir la garantía de tutela jurisdiccional.”

2. REQUISITOS DE LA DEMANDA

La demanda debe cumplir con los requisitos legales y estar revestida de las
formalidades que contempla la ley.

La demanda, al tener que presentarse por escrito, debe dar cumplimiento a los
requisitos de todo escrito135, sin perjuicio de contener adicionalmente las menciones
requeridas para dar cumplimiento a la totalidad de los requisitos contemplados en
el artículo 254 del CPC.

Así, la demanda debe cumplir con los requisitos especiales que se analizan a
continuación.

2.1. REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA QUE DEBE SER PRESENTADA

A DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS

Por auto acordado de 19 de diciembre de 1988, de la Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por auto
acordado de 29 de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre

134 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,
pp. 37 y ss.
135 Los requisitos comunes a todo escrito son los indicados en los artículos 30, 31 y 32 del Código de

Procedimiento Civil. De acuerdo con ellos, la demanda se debe encabezar con una suma que indique
su contenido o el trámite de que se trata, en este caso, "demanda" (art. 30). Además, si la demanda es
la primera presentación del actor, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado en el ejercicio
de la profesión y, además, deberá designarse apoderado habilitado para que lo represente en el juicio,
así como designarse un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione
el tribunal respectivo y un medio de notificación electrónico que el juez califique como expedito y
eficaz.

124
de 1993, se dispuso que a partir del 1º de enero de 1989, en las demandas y gestiones
judiciales que se presenten a esa Iltma. Corte para su distribución a los Juzgados
Civiles y del Trabajo de la jurisdicción136, se debe anteponer al texto de la suma los
siguientes datos:

1) Tipo de procedimiento que corresponda al juicio.

2) Materia del pleito.
3) Nombre completo del o de los demandantes con el número de RUT o Cédula de
Identidad Nacional de cada uno.
4) Nombre completo del abogado o abogados patrocinantes, con su número de
Cédula de Identidad Nacional.
5) Nombre del o de los apoderados, con el número de Cedula de Identidad Nacional
de cada uno.
6) Nombre completo del o de los demandados con el número de RUT o Cédula de
identidad de cada uno si fuere conocido.

2.2. REQUISITOS ESPECIALES CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 254 DEL

CPC

El artículo 254 del CPC establece los requisitos que debe contener toda demanda que
se presenta en juicio ordinario. 137

Atendido el carácter ordinario, de aplicación general y supletorio del juicio

ordinario, si no se indica en procedimientos especiales otros requisitos, la demanda
que se presente en ellos deberá dar cumplimiento a estas menciones.

Las menciones que la demanda debe contener son las siguientes:

2.2.1. LA DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL ANTE QUIEN SE ENTABLA LA

DEMANDA

Conforme al tratamiento que debe darse a los tribunales y teniendo presente su

jerarquía, deberemos dirigirnos a ellos como “S. J. L." (Señor Juez Letrado), "Iltma.
Corte." (Ilustrísima Corte de Apelaciones), o "Excma. Corte" (Excelentísima Corte
Suprema), etc.

2.2.2. EL NOMBRE, DOMICILIO Y PROFESIÓN U OFICIO DEL DEMANDANTE Y

DE LAS PERSONAS QUE LO REPRESENTEN, LA NATURALEZA DE LA
REPRESENTACIÓN Y UN MEDIO DE NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICO

El legislador exige la individualización precisa del actor, lo que se cumple con la

indicación de tres elementos: nombre, domicilio y profesión u oficio.

Si el actor es una persona jurídica, o un incapaz, deberá además individualizarse con

esas tres menciones a su representante, y debe indicarse el título y naturaleza de la
representación en virtud de la cual comparece, esto es, si ella es legal o convencional.

Con la alusión al nombre que se efectúa en el Código de Procedimiento Civil, se

comprende el nombre propiamente dicho, stricto sensu o nombre de familia o
apellidos, y el nombre propio, individual o de pila. Debe indicarse, pues, el nombre

136 Esta presentación es electrónica a partir de la entrada en vigencia de la ley de tramitación

electrónica.
137 Véase art. 231 PNCPC

125
completo del demandante y de su representante, si lo hay. La designación del
nombre tiene importancia para que el demandado sepa quién le demanda y pueda
oponer las excepciones y defensas que procedan, y también para los efectos de la
cosa juzgada, ya que es uno de los elementos que debemos tener presente para
determinar la concurrencia de la identidad legal de parte.138

La designación del domicilio del demandante tiene importancia y lo exige entonces

el artículo 254 Nº 2º del CPC para los efectos de las notificaciones. Actualmente, esta
mención no resulta tan trascendente para tal efecto, dado que la notificación
personal puede ser efectuada en cualquier lugar o recinto de libre acceso público.139

Por último, cabe tener presente que la Ley Nº 21.394 estableció en este numeral del
artículo 254 del CPC que, además, debe designarse de un medio de notificación
electrónico del abogado patrocinante y del mandatario judicial si no lo hubieren
designado con anterioridad.

2.2.3. EL NOMBRE, DOMICILIO Y PROFESIÓN U OFICIO DEL DEMANDADO, ES

DECIR, LA INDIVIDUALIZACIÓN DE ÉSTE

El nombre completo del demandado es indispensable, como en el caso del actor,

para saber contra quién se dirige la demanda, para determinar su capacidad, para
establecer la competencia relativa del tribunal y para apreciar el alcance de los
efectos de la cosa juzgada.

De acuerdo con ello, si se está demandando a una persona incapaz que desea ser
emplazada a través de su representante, o a una persona jurídica, resulta
indispensable señalar la individualización del representante y el título de la
personería, aún cuando no se exija ello en este caso por el legislador.

El señalamiento del domicilio real del demandado resulta trascendente para los
efectos de facilitar la notificación personal del demandado y especialmente para
determinar la competencia relativa del tribunal140, porque si él se encuentra
domiciliado fuera de su territorio jurisdiccional, se podría oponer la excepción
dilatoria de incompetencia, que resultaría acreditada por la confesión expresa del
actor conforme a lo expresado en su demanda si este fuera el factor a considerar para
determinar el elemento territorio que configura la competencia relativa.141

Si el juicio ordinario se ha iniciado por una medida prejudicial, en la práctica, se ha

permitido soslayar volver a individualizar nuevamente al demandado en la
demanda. Sin embargo, para evitar dificultades, es preferible individualizarlo
nuevamente.

138 Ver art. 177

139 Ver art. 41
140 Lo que será necesario considerar si cabe aplicar la regla general por no existir prorroga expresa o

no existir una regla legal especial diversa.

141 Debemos considerar que la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles se determina

por aplicación decreciente de las siguientes reglas: 1ª Prórroga de competencia; 2ª. Regla especial; 3ª.
Naturaleza de la acción (inmueble, mueble o mixta); y 4ª. Regla general residual: Domicilio del
demandado.

126
2.2.4. LA EXPOSICIÓN CLARA DE LOS HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO
EN QUE SE APOYA

Este requisito se refiere a la relación misma del pleito, puesto que está destinado a
determinar los elementos configurativos de la pretensión.

En primer lugar, el actor debe efectuar una exposición clara de los hechos que
configuran la pretensión.

El cumplimiento de este requisito es de vital trascendencia, puesto que permite:

a) calificar la pretensión que se ha deducido y determinar la competencia del

tribunal para conocer de ella;

b) establecer si los hechos tienen o no el carácter de controvertidos según el

reconocimiento que haga el demandado durante el curso del período de discusión,
no siendo ellos objeto de prueba en este último caso;

c) facilita al tribunal la determinación de los hechos sustanciales, pertinentes y

controvertidos sobre los cuales ha de recaer la prueba en el período probatorio,

d) facilita que el tribunal pueda resolver acerca de la admisibilidad, pertinencia

e idoneidad de la prueba ofrecida por las partes según los hechos fijados en la
resolución que recibe la causa a prueba;

e) facilita al tribunal la labor de establecimiento de los hechos que debe efectuar

en la sentencia mediante la apreciación de la prueba que se hubiere rendido en el
proceso; y

f) Finalmente, facilita la configuración de la pretensión que se hace valer por el

demandante al tribunal, determinando la competencia objetiva o especial para
pronunciarse en la sentencia definitiva respecto de ella, no pudiendo otorgar algo
distinto o más allá de lo pedido por el actor (extra o ultra petita).142

Los hechos que configuran la causa de pedir de la pretensión sólo le corresponde al

actor introducirlos al proceso mediante su afirmación y jamás al juez, por lo que la
configuración de la pretensión es siempre un acto de parte; y, por otro lado, solo se
deberán contener en la resolución que recibe la causa a prueba los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que se afirmen en los escritos del período
de discusión, por lo que no podrá llegar a ser acreditado un hecho no afirmado por
las partes.

142Esta precisión de los hechos en relación con la pretensión reviste especial trascendencia si tenemos
presente que la doctrina nos ha señalado que, en virtud del principio iura novit curia, no existe
vinculación del juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo a las fácticas.
GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Civil I: El proceso de declaración general, Madrid, Colex,
2004, p. 212.Con todo, debemos tener presente, como se ha señalado certeramente por la doctrina en
nuestro país, que además cabe tener presente que la sola conclusión o parte petitoria de la demanda
no resulta suficiente para caracterizar la acción; y como el tribunal está llamado a pronunciarse en su
sentencia sobre la una y la otra, faltará a su deber si atiende únicamente a aquella parte de la
demanda, desentendiéndose del resto de ella, especialmente de la exposición de los hechos y de las
razones jurídicas que revelan la causa de pedir o fundamento inmediato del derecho o acción
deducida en juicio. BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil:
El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y cautelar, Santiago, 2ª edición, Thompson
Reuters, 2014, p. 133.

127
En consecuencia, quien no afirma un hecho necesario para la eficaz configuración
de una pretensión y que permita ser acogida de acuerdo con el Derecho, comienza a
perder el juicio con la demanda que presenta.

En segundo lugar, el actor debe indicar claramente los fundamentos de derecho y

las leyes y artículos en que se apoyan las pretensiones que se someten a la decisión
del tribunal, lo que tiene por objeto facilitar al juez la calificación jurídica de la
acción.

Esta exigencia se cumple por el actor expresando únicamente las razones de orden
jurídico que, a su juicio, justifican la declaración del derecho sustancial reclamado.
No necesita individualizar la acción por su nombre, ni indicar los preceptos legales
aplicables; pues esta labor la efectuará el tribunal al momento de pronunciar la
sentencia, aunque para la regularidad y marcha del proceso es conveniente
hacerlo.143

El querido, destacado y recordado profesor don Hugo Pereira Anabalón, fallecido

hace algunos años (2015), nos enseñaba que "no es indispensable citar artículos de
textos legales; basta señalar los fundamentos de derecho. Si se cobra un crédito,
indicar, por ejemplo, su origen (saldo de precio de compraventa, renta insoluta de
arrendamiento, préstamo, etc.), pero no es indispensable, repetimos, indicar textos.
Al respecto cabe observar la diferencia de redacción entre el Nº 4º del art. 254 con el
Nº 5º del art. 170 del C.P.C. Este último sí que exige para la sentencia la indicación
de los textos legales, artículos, incisos y números de leyes o códigos en que se
fundamenta la sentencia".144

La razón de esta menor exigencia radica en la aplicación del viejo aforismo romano,
que nos señala para los jueces: “Dame los hechos, que yo te daré el derecho”.

Sin embargo, consideramos de real trascendencia una adecuada y máxima precisión

de los fundamentos de derecho, porque con ello los abogados colaboramos con la
más justa y pronta solución del conflicto. Si con esa labor cumplimos
adecuadamente, se verá facilitada la tarea de los jueces, quiénes no tendrían que
investigar mayormente acerca del Derecho, las normas jurídicas, la doctrina y la
jurisprudencia existente respecto del conflicto, limitándose sólo a darle la razón a
quien considere que la tiene.

En el mismo sentido, Mario Casarino nos señala que la exposición clara de los
fundamentos de derecho en que se apoya la demanda, en cambio, tiene por objeto
facilitar la calificación jurídica de la relación de derecho sustancial o material
controvertida. Esta exigencia se cumple expresando las razones de orden jurídico
que, a su juicio, justifican la declaración del derecho sustancial reclamado. No
necesita individualizar la acción con su nombre técnico, ni indicar los preceptos
legales aplicables; pues esta labor la efectuará el tribunal al momento de pronunciar
la sentencia, aunque para la regularidad y marcha del proceso es conveniente
hacerlo.145

143 CASARINO V., Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 5ª edición, 1997, T. IV, p. 29.
144 RODRÍGUEZ P., Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª edición
Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Editorial Jurídica de Chile, 2005,
p. 30.
145 CASARINO V., Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 5ª edición, 1997, T. IV, p. 23.

128
2.2.5. LA ENUNCIACIÓN PRECISA Y CLARA, CONSIGNADA EN LA
CONCLUSIÓN, DE LAS PETICIONES QUE SE SOMETEN AL FALLO DEL TRIBUNAL

En primer lugar, en cuanto a la forma en la cual puede efectuarse la petición en la

demanda, debemos recordar que el actor se encuentra facultado para formular no
sólo una petición, sino que puede hacer valer una pluralidad de pretensiones al
tribunal.

Esta pluralidad puede ser hecha valer de diversas maneras:

La pluralidad simple es aquella en que las diversas pretensiones reunidas se

reclaman todas de modo concurrente, o sea que, para satisfacer al titular de la
pretensión, debería el órgano jurisdiccional actuarlas todas frente al sujeto pasivo de
la misma. En otras palabras, en la acumulación simple o principal se persigue la
estimación de todas y cada una de las varias pretensiones interpuestas.146 Por
ejemplo, se solicita la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

En este caso en que se produce la acumulación de varias pretensiones, que no son

incompatibles entre sí, sufrirá un agravio el actor si en la sentencia definitiva no se
acogen íntegramente todas ellas.

Se entiende que la acumulación de las pretensiones simple se permite en cuanto no

sean incompatibles entre sí, es decir, en tanto no se excluyan o sean mutuamente
contradictorias.147

La pluralidad alternativa es, por el contrario, aquella en que el titular, si bien

reclama dos o más actuaciones distintas, no pide que sean realizadas una y otra, sino
que la verificación de solo una cualquiera de ellas basta para satisfacerle. El Juez o
Tribunal no podrá entonces, por lo tanto, sin incurrir en incongruencia (ultra petita),
condenar al demandado a la realización de todas las prestaciones debidas. En otras
palabras, en esta acumulación alternativa se persigue la estimación de alguna de las
pretensiones interpuestas, siendo indiferente al actor cuál de ellas sea estimada.148
Por ejemplo, se solicita la entrega de quince quintales de trigo o la suma de dinero
de x pesos equivalentes esos productos.

En este caso en que se produce la acumulación de varias pretensiones alternativas,

sufrirá un agravio el actor si en la sentencia definitiva no se acoge íntegramente solo
una cualquiera de ellas; sin que, por tanto, se produzca agravio cuando se acoge
íntegramente alguna de ellas.

La pluralidad eventual o subsidiaria es, finalmente, aquella en que el actor pide al

órgano jurisdiccional, en primer término, una sola actuación; pero en segundo lugar,
subordinadamente, para el caso que la primera petición sea denegada, formula otra
pretensión. Por la aparente contradicción de este planteamiento, ya que es el mismo
pretendiente el que comienza imaginando su propio vencimiento, se comprenden
las dudas abrigadas en torno a este caso de pluralidad. Pero realmente debe ser
admitido sin vacilación, como un correctivo al principio de preclusión procesal, que
obliga a formular dentro de un momento determinado las pretensiones sobre las que
haya de decidir el órgano jurisdiccional, sin posibilidades utilizables de rectificación

146 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,
p. 261.
147 NIEVA F., Jordi, Derecho procesal II: Proceso civil, Madrid, Marcial Pons, 2015, p. 143.
148 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,

p. 261.

129
posterior.149 En otras palabras, en la acumulación eventual el actor no persigue la
estimación de todas las pretensiones, sino que sólo de una de ellas, pero según un
orden de preferencia que se establece.150 Por ejemplo, se solicita la resolución de
contrato y, en subsidio, el cumplimiento forzado del mismo.151

En este caso en que se produce la acumulación de varias pretensiones en forma

eventual o subsidiaria, sufrirá un agravio el actor si en la sentencia definitiva no se
acoge íntegramente la petición principal, aunque se dé lugar a la petición formulada
en forma subsidiaria.

Una modalidad de la acumulación eventual es la acumulación accesoria (o eventual

impropia), que se produce si el actor interpone una pretensión como principal y,
para el caso de que sea estimada, otras pretensiones cuyo fundamento, en todo o en
parte, descansa en aquella estimación.

Por ejemplo que se condene a la entrega de una suma de dinero y, en ese caso,
también al pago de intereses devengados por aquella; o a la entrega de una cosa y,
de estimarse, la pretensión del abono de los frutos por aquella producidos y
percibidos por el demandado.152

En esta modalidad de acumulación eventual accesoria (o eventual impropia) el

agravio se producirá por la falta de estimación de la pretensión hecha valer como
principal y, para el caso de que sea rechazada o solo estimada parcialmente, por el
rechazo consecuencial o estimación parcial de las otras pretensiones hechas valer
cuyo fundamento, en todo o en parte, derivan de la pretensión principal formulada.

La pluralidad inicial de pretensiones se contempla expresamente en nuestro

ordenamiento jurídico en el artículo 17 de nuestro Código de Procedimiento Civil,
al señalarnos que “en un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no
sean incompatibles.

Sin embargo, podrá proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles
para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra”.

El hecho que justifica la acumulación inicial de pretensiones es la sola identidad de

partes entre las dos o más pretensiones formuladas en la demanda, sin que se exija
que exista además una conexión causal entre ellas.

En nuestra legislación, se permite la formulación de diversas pretensiones en una

misma demanda, con la sola limitación que no sean incompatibles entre sí.

Se estima que son compatibles entre sí todas las pretensiones que no son
contradictorias entre sí, esto es, que pueden ser cumplidas en forma simultánea.

Dos o más pretensiones son materialmente incompatibles cuando los efectos

jurídicos o los simples efectos económicos que tienden a producir no pueden
subsistir simultáneamente, sino que se oponen entre sí. Así, son incompatibles las
pretensiones en que un vendedor pide la resolución del contrato y el pago del precio.

149 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, 4ª edición, Civitas, 1998, T. I, p. 228.
150 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,
p. 262
151 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,

p. 262.
152 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,

p. 262.

130
Pero es evidente que este supuesto de incompatibilidad se refiere tan sólo a la
acumulación simple, no a la alternativa, ni mucho menos a la eventual o subsidiaria,
donde puede existir perfectamente esta posibilidad de simultanear.153 Si las
pretensiones son incompatibles materialmente entre sí, ella puede ser salvada si la
petición se formula respecto de ellas en la demanda en forma subsidiaria.

Sin embargo, es menester tener presente que la pluralidad de pretensiones exige

para que puedan hacerse valer simultáneamente en una misma demanda que el
tribunal sea competente para conocer de todas ellas y que las pretensiones deban
hacerse valer y tramitarse de acuerdo a un mismo procedimiento y no una de
acuerdo con un procedimiento y las otras de acuerdo con otro procedimiento.

Si no concurre la competencia del tribunal y la identidad del procedimiento a

aplicarse para la tramitación de todas las pretensiones, ellas no podrán hacerse valer
en forma simultánea, presentándose en este caso una incompatibilidad procesal de
carácter insalvable.

Esta acumulación inicial de pretensiones, en cualquiera de sus formas, solo puede

materializarse por el actor hasta antes de la contestación de la demanda,
precluyendo en ese momento la posibilidad de poder hacer valer nuevas
pretensiones, sin perjuicio de la limitada posibilidad que se contempla en la
regulación de la réplica para hacer modificaciones.

El incumplimiento de las reglas en cuanto a la forma de efectuar la acumulación de

pretensiones puede reclamarse haciéndose valer una excepción dilatoria conforme
a la causal genérica prevista en el artículo 303 Nº 6 del C.P.C.

En segundo lugar, debemos afirmar categóricamente que es la parte petitoria de la

demanda en la que se contiene la pretensión que el actor hace valer ante el Tribunal
y que solicita le sea satisfecha por el demandado.

Como nos señala Vicente Gimeno Sendra, la petición de cognición determina la

naturaleza o clase de pretensión ejercitada y de la futura sentencia: declarativa,
constitutiva o de condena. Recordemos al lector que en las pretensiones declarativas
se solicita del Tribunal la declaración de existencia o negación de una determinada
relación jurídica o derecho subjetivo; en las constitutivas la creación, modificación o
extinción de un derecho, acto o situación jurídica; y, en las de condena, que el
Tribunal condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación.
En pureza sólo las pretensiones de condena, en la medida que generen auténticos
“títulos de ejecución”, abren las puertas al proceso de ejecución; pero las
constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos, ligados a la publicación de la
sentencia.154

Las peticiones concretas de la demanda, junto con las excepciones perentorias que
se opongan por el demandado en la contestación de la demanda, determinan la
competencia específica del tribunal para la solución del asunto, ya que sólo puede
pronunciarse en la sentencia definitiva sobre ellas, a menos que una disposición
especial le faculte para proceder de oficio. En este sentido, cabe remarcar que el
artículo 254 Nº 5 del CPC exige que la enunciación de las peticiones sometidas al
fallo del tribunal sea precisa y clara, justamente para delimitar adecuadamente el
ámbito de actuación del tribunal. Por lo mismo, por regla general, en los casos de

153GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, 4ª edición, Civitas, 1998, T. I, p. 231.

GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Civil I: El proceso de declaración general, Madrid, Colex,
154

2004, p. 297.

131
condenas pecuniarias, esto exige indicar en forma determinada o determinable el
monto de lo que se cobra. Sólo excepcionalmente la ley ha permitido no determinar
el monto de lo que se cobra, como sucede en los casos de demanda con reserva
conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 173 del CPC.155

El tribunal tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia definitiva acerca de

las pretensiones que el actor hace valer en la parte petitoria de la demanda.

El artículo 170 del CPC nos señala en su N° 6 que en la parte resolutiva o dispositiva
del fallo se debe contener la decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá
comprender todas las acciones (pretensiones) y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean
incompatibles con las aceptadas.

La omisión del tribunal de fallar en la sentencia definitiva alguna de las pretensiones

hechas valer por el actor, sin que se encuentre facultado para omitir su decisión
como acontece con las que son incompatibles con las aceptadas, importa un
incumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 170, y permite por ello
deducir en contra de la sentencia el recurso de casación en la forma basado en la
causal contemplada en el N° 5 del artículo 768 del CPC.

Además, debemos tener presente que la parte petitoria de la demanda tiene una gran
trascendencia porque en ella se comprenden las pretensiones del actor y limita los
poderes del juez: el juez no puede conceder más o fuera de lo pedido en ella, dado
que en tal caso la sentencia sería nula por adolecer de falta de congruencia dando
lugar al vicio de ultra petita (art. 768, Nº 4º del CPC).

En otras palabras, el tribunal debe respetar la congruencia de lo debatido en el

proceso y por ello no puede pronunciar una sentencia definitiva que se aparte del
mérito del proceso. Este principio se encuentra claramente establecido en el artículo
160 del CPC, conforme con el cual las sentencias se pronunciarán conforme al mérito
del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente
sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio.

Finalmente, debemos señalar que no es obligatorio que la demanda se presente con

los documentos en que se funda, al haberse derogado el inciso 1° del artículo 255 del
CPC que establecía esta obligación respecto de los documentos fundantes.

Sin embargo, si el actor acompaña en forma voluntaria cualquier documento a su

demanda, el plazo que tendrá el demandado para impugnarlo será el término de
emplazamiento.

Al efecto, establece actualmente el artículo 255 del CPC que los documentos
acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro del término de emplazamiento,
cualquiera sea su naturaleza.156

155 Cabe tener presente que existe una discusión sobre el ámbito de aplicación de esta norma legal por
parte de la doctrina civil y de la jurisprudencia, al debatirse si la misma puede resultar aplicable a los
casos de responsabilidad extracontractual.
156 En el juicio ordinario del PNCPC es necesario en la demanda acompañar la prueba documental y

ofrecer la prueba testimonial, pericial y de otros medios de prueba. (arts 232,233 y 234)

132
3. PROVIDENCIA QUE RECAE EN LA DEMANDA

El juez frente a la demanda presentada puede no darle curso o acogerla a tramitación

si cumple con los requisitos legales.

3.1. CASOS EN QUE EL JUEZ PUEDE DE OFICIO NO DAR CURSO A LA

DEMANDA

El tribunal se encuentra facultado para no dar curso a la demanda si no cumple con

algunos de los requisitos que señala el legislador.

Al efecto, establece el artículo 256 del CPC que puede el juez de oficio no dar curso a la
demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del
artículo 254, expresando el defecto de que adolece".

Los tres primeros números del art. 254 del CPC se refieren solamente a la
designación del tribunal y la individualización de las partes.

Si el tribunal ejerce esta facultad, deberá el actor cumplir con lo ordenado por el
tribunal, presentando un escrito complementario de la demanda en el cual corrija o
complemente el error u omisión en que hubiere incurrido.

Si los errores u omisiones de la demanda se refieren a los números 4º y 5º del artículo

254, esto es, estamos ante errores, omisiones o inexactitudes en la relación con los
hechos o los fundamentos de derecho que sirven de base a la demanda, o su parte
petitoria, el tribunal no se encuentra autorizado para, de oficio, no dar curso a la
demanda. En estos casos, la petición sólo puede hacerla el demandado oponiendo la
excepción dilatoria de ineptitud del libelo.

Existen otros casos en los cuales el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la
demanda, como son aquellos en los cuales declara su incompetencia absoluta para
conocer de ella, disponiendo que debe ocurrirse en tal caso ante el tribunal que
corresponda; o si no han dado cumplimiento a los requisitos del patrocinio y poder
por ser la primera presentación, en cuyo caso la tendrá por no presentada o
dispondrá que se constituya en forma el poder en el plazo que disponga bajo
apercibimiento de tener la demanda por no presentada.157

Como puede apreciarse, el control de admisibilidad de la demanda se refiere más

bien a aspectos formales, lo cual se aleja de las tendencias de otros países que
autorizan al juez para negar lugar a las demandas manifiestamente improponibles.
Así, por ejemplo, en el Código Modelo para Iberoamérica.

Una posible manifestación de este examen de fondo de los jueces se puede encontrar
en el recurso de casación en el fondo en el cual la Excma. Corte Suprema puede
declarar inadmisible el recurso por manifiesta falta de fundamento (artículo 782 inc.
2° del CPC).158

En España, nos señala Manuel Ortells que la inadmisión de la demanda por razones
referidas a la previsible falta de éxito de la pretensión procesal que se interpone en
la misma, no parece, de entrada, razonable. En efecto, si de ese modo se impide el

157 Arts 1° y 2° de la Ley 18.120.

158 DÍAZ, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, Santiago, Lexis Nexis, 2004, T. II, p. 29.

133
acceso al proceso, se corta la posibilidad de que pueda ser reconocida la razón del
actor en cuanto al fondo del asunto que plantea.

No obstante, esta clase de presupuesto de inadmisión - que tiene gran importancia

en el derecho administrativo- (Art. 51.2. y 3 LJCA) se dan también en el proceso
civil.159

3.2. PROVIDENCIA QUE RECAE EN LA DEMANDA PARA DARLE CURSO

DENTRO DEL JUICIO ORDINARIO

La demanda debe ser proveída por el tribunal mediante la dictación de una

resolución de mero trámite denominada decreto, providencia o proveído, la que solo
tiene por objeto dar curso progresivo al procedimiento.

Ese decreto, providencia o proveído debe contener los requisitos comunes a toda
resolución y, de acuerdo al contenido de la presentación, la que tratándose de la
primera resolución que se dicta en el proceso, debe contener las siguientes
enunciaciones: 1º lugar y fecha exacta; 2º a la petición principal, por interpuesta la
demanda, traslado, o simplemente traslado; 3º se proveerán como correspondan los
demás otrosíes160; 4º debe señalarse el número de ingreso que se le asigna a la causa
y la cuantía del juicio; y 5º debe llevar la firma electrónica avanzada del juez.

Establece el artículo 257 del CPC que admitida la demanda, se conferirá traslado de ella
al demandado para que la conteste.

El traslado no es otra cosa que la comunicación que se da a una de las partes

litigantes de las peticiones o presentaciones de la otra para ser oída y exponer lo que
estime conveniente a sus intereses dentro del plazo legal.

4. CASOS EN QUE LA PRESENTACIÓN DE UNA DEMANDA ES OBLIGATORIA

PARA EL ACTOR.

En el procedimiento civil, regido por el principio dispositivo, la regla general está

constituida porque nadie está obligado a demandar, siendo un acto discrecional para
un actor determinar si presenta una demanda y la oportunidad en que ejercerá ese
derecho de accionar.

De la actividad del actor dependerá el ejercicio de la acción en que se haga valer la

pretensión, puesto que su inactividad generalmente puede generar el derecho para
el demandado de alegar la prescripción de la obligación (Art. 2493, en relación con
arts. 1567 Nº 10, 2332, 2492, 2503, 2508, 2511, 2515 y 2521 y siguientes del Código
Civil).

Excepcionalmente, en nuestra legislación se presentan algunos casos en que es

necesario presentar una demanda (demanda obligatoria), dado que si el actor no lo
hace se encuentra expuesto a experimentar las consecuencias jurídicas adversas
específicas que para cada caso prevé el legislador.

Estos casos son:

159Véase art. 236 NCPC

160El otrosí sobre patrocinio y poder será proveído con un "téngase presente"; el otrosí en que se
acompaña un instrumento público se proveerá “Téngase por acompañado, con citación”; etc.

134
1.- Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil.

2.- La jactancia (Artículos 269 y siguientes).

3.- Citación de evicción.

4.- Medida prejudicial precautoria.

5.- Reserva de acciones en el juicio ejecutivo.

A estos casos nos referiremos brevemente a continuación.

4.1. ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El referido precepto legal establece que “si la acción ejercida por alguna persona
corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados
pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a
entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren
a ella."

“Si dichas personas adhieren a la demanda se aplicará lo dispuesto en los artículos

12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada
dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva
citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio; pero
respetando todo lo obrado con anterioridad."

Este precepto legal se refiere a la circunstancia en que una determinada acción

interpuesta en el proceso corresponda también a otras personas distintas a la
persona que ha demandado.

Este es un derecho que el legislador contempla sólo en favor del demandado para
que otras personas comparezcan al juicio como demandantes y reviste para él un
carácter facultativo, puesto que puede hacer uso discrecionalmente de él.

El fundamento de este precepto es que el demandado no tenga que sufrir la

interposición de diversas y sucesivas demandas sobre una misma materia y evitar
que se dicten sentencias contradictorias.

Esta solicitud del demandado de ponerse la demanda en conocimiento de las otras

personas que no hubieren demandado deberá formularse en el término para
contestar la demanda y antes de evacuar ese trámite.

Esta solicitud podría ser una forma de excepción dilatoria, pero no es posible
otorgarle esa naturaleza al ser válido el procedimiento que se sigue en contra del
demandado. Simplemente es una facultad procesal que debe ejercitarse previamente
a cualquier defensa sobre el fondo del asunto.

Dicha petición debe ser considerada como un incidente de previo y especial

pronunciamiento, por lo que se tramitará en el cuaderno principal y se suspenderá
el procedimiento mientras el tribunal no se pronuncie acerca de la solicitud.

Accediéndose por el tribunal a la solicitud del demandado, ella debe ser puesta en
conocimiento de las personas a quienes les corresponde la acción y no hubieren
demandado, suspendiéndose el procedimiento hasta que la demanda sea notificada

135
a los demás titulares de la acción para que se adhieran a la demanda dentro del
término de emplazamiento.

Las actitudes que pueden asumir los notificados de la demanda dentro del término
de emplazamiento pueden ser las siguientes:

a) Declarar que adhieren a la demanda

En este caso pasan a adquirir el carácter de demandantes y estaremos en presencia

de un litisconsorcio activo, debiendo aplicarse las normas sobre designación de
procurador común contempladas en los artículos 12 y 13 del C.P.C.

b) Declarar que no se adhieren a la demanda

En este caso caducarán los derechos del potencial demandante y si demanda con
posterioridad se opondrá a esa pretensión la excepción de cosa juzgada. Esta
resolución de no adherirse a la demanda importa una verdadera renuncia a la
pretensión, equivalente a un desistimiento de la demanda.

c) Dejar transcurrir el término de emplazamiento sin manifestar voluntad

alguna

En este caso, los notificados no adquieren el carácter de parte, pero tampoco pierden
el derecho de comparecer posteriormente en el juicio, pero respetando todo lo
obrado con posterioridad.

En todo caso, sea que comparezcan o no con posterioridad durante el curso del
juicio, les afectará el resultado del proceso sin nueva notificación, por lo que la
sentencia que se dicte producirá respecto de ellos cosa juzgada, la que se podrá
oponer en el juicio posterior que ellos pretendieren iniciar mediante la interposición
de una nueva demanda.

El término de emplazamiento contemplado en el precepto legal es el del juicio

ordinario civil de mayor cuantía, cualquiera sea el procedimiento en que el
demandado pretendiera ejercer este derecho.

4.2. LA JACTANCIA (ARTÍCULOS 269 Y SIGUIENTES)

La Jactancia puede ser definida como la acción y efecto de atribuirse, por persona
capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro, o asegurar ser su
acreedor (Eduardo Couture).

Es la situación en que se encuentra una persona que dice tener derecho del que no
esta gozando, es decir, cuando una persona se atribuye tener un determinado
derecho puede ser obligado por aquel a quien la jactancia afecta a interponer la
demanda correspondiente a los derechos de que se jacta.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 270 del C.P.C. se puede deducir demanda de

jactancia en los siguientes casos:

i) Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito.

ii) Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho de viva voz, a lo

menos, delante de dos personas hábiles para dar testimonio en juicio civil.

136
iii) Cuando una persona haya gestionado como parte un proceso criminal del
cual puedan emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de esas
acciones.

Aquel a quien la jactancia puede afectar, puede deducir una demanda en contra del
jactancioso para que se declare la obligación de éste de demandar el derecho que
dice poseer y que no está gozando. Esta acción de jactancia prescribe en el plazo de
6 meses, contados desde que tuvieron lugar los hechos en que pueda fundarse de
acuerdo a lo establecido en el artículo 272 del C.P.C.

Dicha demanda que se deduce en contra del jactancioso se debe someter a los
trámites establecidos para el juicio sumario (Art. 271 inc.1º del C.P.C.).

En dicho procedimiento sumario, la sentencia que se dicte puede resolver dar lugar
a la demanda de jactancia, en cuyo caso el jactancioso tiene el plazo de 10 días para
entablar la demanda, plazo que puede ampliarse por el tribunal hasta 30 días por
motivo fundado.

Si el jactancioso entabla la demanda dentro del plazo, se inicia el juicio

correspondiente, que se tramitará de acuerdo al procedimiento que corresponda
aplicar según la naturaleza del derecho que se haya atribuido el jactancioso.

Si el jactancioso no deduce la demanda dentro de ese plazo, debe la parte interesada

solicitar al tribunal declarar que el jactancioso no será oído después sobre el derecho
que se jactaba. Esta solicitud del interesado se tramita como incidente de acuerdo a
lo establecido en el inciso 2º del artículo 271 del CPC.

Una vez que el tribunal dicte la sentencia que declara que el jactancioso ha incurrido
en el apercibimiento legal, no puede éste deducir demanda sobre el derecho que se
jactaba con posterioridad.

4.3. CITACIÓN DE EVICCIÓN

Uno de los elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación

de saneamiento del vendedor, la que comprende dos objetos: amparar al comprador
en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos
ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.

En el contrato de compraventa, una de las obligaciones de la naturaleza es la de

saneamiento de la evicción por parte del vendedor, que es la privación de la cosa
vendida, por sentencia judicial, en virtud de causa anterior a la venta.

Dado que el vendedor tiene la obligación de la naturaleza de amparar al comprador

en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, el comprador a quien se
demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, debe citar al vendedor para
que comparezca a defenderla.

Esta facultad del comprador de citar al vendedor para que comparezca en el juicio a
defenderlo respecto de las acciones judiciales deducidas en su contra destinados a
privarlo de la cosa vendida por causa anterior a la venta, es la denominada citación
de evicción que se regula en los artículos 1843 y 1844 del Código Civil y 584 del
C.P.C. y que da lugar a la intervención forzada de parte.

137
El comprador, para hacer efectiva la obligación de saneamiento, debe citar al
vendedor para que comparezca en el juicio a defender la cosa, la que debe efectuarse
antes de la contestación de la demanda.

Si el comprador no cita al vendedor, éste no responderá por la evicción que se

produzca.

Si el comprador cita al vendedor y concurre éste al juicio, el proceso se sigue con él

como parte demandada, pero conservando el comprador el derecho a intervenir en
el juicio para defender sus derechos sobre la cosa.

Si el vendedor citado no comparece, es responsable de la evicción, salvo que el

comprador haya dejado de oponer una defensa o excepción propia y en virtud de
ello, la sentencia fuere desfavorable y la cosa evicta.

4.4. MEDIDA PREJUDICIAL PRECAUTORIA

El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria se encuentra obligado a

deducir su demanda en el término de 10 días, ampliable por el tribunal hasta 30 días
por motivos fundados, contados desde que le es notificada la resolución que se la
concede.

La sanción que se contempla para el caso de no presentarse la demanda

oportunamente consiste en el alzamiento de la medida prejudicial precautoria y
adicionalmente queda responsable el solicitante de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento (art. 280 del CPC).

4.5. RESERVA DE ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO

En caso que el deudor en la oportunidad que tiene para oponer excepciones hubiere
efectuado una reserva de derecho en el juicio ejecutivo, se encuentra obligado a
deducir demanda ordinaria en el término de 15 días, contados desde la fecha en que
se le notifique la sentencia definitiva.

La sanción consiste en que puede procederse a ejecutar dicha sentencia sin previa
caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si se ha otorgado (arts. 473 y 474 del
CPC).

5. EL RETIRO, LA MODIFICACIÓN Y EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

En cuanto a la oportunidad y la forma de ejercer la facultad del actor de retirar,

modificar o desistirse de la demanda presentada debemos distinguir tres estados: 1º
Presentada la demanda y hasta antes que ella sea notificada al demandado; 2º
Notificada la demanda y hasta antes de su contestación y 3º Luego de contestada la
demanda.

El ejercicio de la facultad para retirar o efectuar modificaciones a la demanda y los

trámites y consecuencias que ello genera depende de los estadios o etapas en que
ella se ejerza como veremos a continuación.

138
5.1. PRESENTADA LA DEMANDA Y HASTA ANTES QUE ELLA SEA
NOTIFICADA AL DEMANDADO

El actor puede retirar la demanda sin necesidad de presentar escrito alguno y se

considerará, en este caso, como no presentada (art. 148, 1ª parte). 161

En la actualidad, atendido que la demanda se presenta electrónicamente, cabe

considerar (según los principios que rigen esta clase de tramitación y el carácter no
material o inexistencia de un expediente físico, sino que más bien de una carpeta
electrónica) la necesidad que el retiro se realice mediante la presentación de un
escrito por el actor para ser agregado a los autos y dar por terminada su tramitación
como si no se hubiere iniciado jamás.

El retiro de la demanda es un mero acto material en el cual el actor procede a

comunicar al Secretario del Tribunal que procederá a llevarse el libelo, dejándose
constancia de ello en el libro de ingreso del tribunal por la parte o su mandatario
judicial.

En consecuencia, hasta antes que la demanda sea notificada al demandado, puede

el actor modificar, ampliar o restringir su demanda sin limitación alguna, mediante
un nuevo escrito.

Si se hubiese retirado la demanda, no existe ningún inconveniente en que se presente

con posterioridad una nueva demanda para hacer valer su pretensión sin que se
afecte su derecho, a menos que hubieren trascurrido los plazos de prescripción (al
no poder considerarse interrumpida civilmente por la demanda que hubiere sido
retirada).

5.2. NOTIFICADA LA DEMANDA Y HASTA ANTES DE SU CONTESTACIÓN

"Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación,

podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime
convenientes.

Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de
su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el
término para contestar la primitiva demanda" (art. 261 del CPC).162

De acuerdo con esa norma, notificada la demanda y hasta antes de su contestación,

debemos concluir:

a) Que el actor puede modificar, ampliar o restringir su demanda sin limitación

alguna.

b) Que este escrito de modificación se considera como una nueva demanda para
los efectos de su notificación, lo que importa que si la demanda original se notificó
personalmente, la nueva presentación en que se modifica la demanda y la resolución
recaída en ella deberá ser también notificada personalmente al demandado.

161 No se contempla el retiro de la demanda. Véase art.237 NCPC.

162 Véase art.235 inc. 1° NCPC

139
c) Que el término de emplazamiento comienza a correr para contestar la
demanda original y la modificación, desde que todas esas presentaciones y las
resoluciones recaídas en ellas sean notificadas al demandado.

A partir de la notificación de la demanda, el actor puede presentar un escrito

desistiéndose de ella. Sin embargo, la sola presentación del escrito de desistimiento
no pone término al juicio, dado que debe ser tramitado como incidente, debiendo el
tribunal, luego de concluida su tramitación, pronunciar una resolución acogiendo la
solicitud de desistimiento presentada. Dicha resolución es una sentencia
interlocutoria que pone término al juicio y produce efecto de cosa juzgada.

De acuerdo con ello, se debe distinguir claramente el retiro de la demanda respecto

del desistimiento de ella.

El retiro de la demanda es un acto que depende de la sola voluntad del actor y de

contenido meramente material, que no produce ningún efecto jurídico,
entendiéndose como si la demanda no se hubiera presentado jamás, permaneciendo
plenamente vigente la pretensión que se hubiere hecho valer. No se requieren
facultades especiales del mandatario judicial, al no considerarse un acto de
disposición.

El desistimiento de la demanda es un acto jurídico de disposición del actor respecto

de la pretensión, que requiere ser tramitada como incidente y ser acogida mediante
una resolución del tribunal, que produce el término del juicio, generando el efecto
de cosa juzgada y la extinción de la pretensión. Requiere facultades especiales el
mandatario judicial para desistirse conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 7ª del C.P.C. (al considerarse un acto de disposición).

5.3. LUEGO DE CONTESTADA LA DEMANDA

La regla general es que, después de contestada la demanda, el actor no puede

modificarla en forma alguna, y sólo podrá desistirse de ella en las condiciones y
forma que establece el Título XV del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

Excepcionalmente, el actor se encuentra facultado, en el escrito de réplica, para

ampliar, adicionar o modificar la demanda, pero con las limitaciones establecidas en
el artículo 312, esto es, sin que se puedan alterar las que sean objeto principal del
pleito.163

6. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Por el solo hecho de su interposición, la demanda produce los siguientes efectos:

a) Queda abierta la instancia y el juez está obligado a conocer las peticiones del
actor e instruir el proceso, incurriendo, en caso de no hacerlo, en responsabilidad de
carácter disciplinario, civil y criminal, y específicamente incurre en el delito de
denegación de justicia.164

b) Coloca al juez en la necesidad de conocer de la demanda, pudiendo de oficio

no dar curso a ella cuando no contenga las indicaciones ordenadas por la ley (art.
256 del CPC); puede el juez pronunciarse sobre su competencia (art. 10, inc. 2º, del

163 Véase art.235 inc. 2°. NCPC

164 Véase arts. 224, Nº 3º, y 225, Nº 3º, del C.P. y art. 324 del C.O.T.

140
C.O.T.), y debe pronunciarse respecto de la pretensión formulada en la sentencia
definitiva (art. 170, Nº 6º).

c) Se entiende que el actor prorroga tácitamente la competencia, en los casos que

esta prórroga proceda (art. 187, Nº 1º, del C.O.T.) y queda fijada la competencia del
juez con relación al actor.

d) Fija la extensión del juicio, determinando reflejamente las defensas del

demandado (que no pueden referirse sino a ella), salvo el caso de reconvención; y
limita los poderes del juez, que en la sentencia sólo podrá referirse a lo expuesto en
la demanda.

e) El actor no puede interponer nueva demanda en contra del demandado por

la que persiga el mismo objeto pedido con la misma causa de pedir, pues con la
presentación y notificación de la primera demanda nace el estado de litispendencia,
que autoriza la excepción dilatoria de igual nombre respecto de la demanda
posterior.

f) Produce efectos respecto al derecho. Así, por ejemplo, en los juicios sobre
alimentos se deben éstos desde la presentación de la demanda (art. 331 del C.C.); en
el caso de las obligaciones alternativas, la demanda individualiza la cosa debida
cuando la elección es del acreedor (art. 1.502, inc. 2º, del C.C.); etc.165

Se ha sostenido por algunos que la pendencia del juicio se produce desde la

presentación de la demanda.166 Entendemos que esta situación podría sostenerse en
procedimientos en que el impulso procesal se radicara en el tribunal y
correspondiera a este impulsar la actuación de notificación de la demanda, lo que
no ocurre en nuestro vetusto procedimiento escrito civil, en el cual la actividad para
que se verifique la notificación de la demanda radica en el demandante y no en el
tribunal.

Si consideramos que el proceso es una relación jurídica procesal que se traba entre
demandante, demandado y tribunal no podemos aceptar esta teoría, sin perjuicio
que la presentación de la demanda produzca los efectos jurídicos antes señalados,
pero todo ello sometido a la condición de que el actor no retire su demanda, dado
que en tal caso no se producirá efecto alguno por la presentación de la demanda
conforme al mandato legal contenido en el artículo 148 antes citado.

III. EL EMPLAZAMIENTO
1. CONCEPTO

El emplazamiento se compone de dos elementos167:

a) La notificación efectuada en forma legal de una resolución judicial, recaída en

un acto de postulación de parte, en la que se contiene un mandato para que se
comparezca a hacer valer sus derechos ante el tribunal y

165 RODRÍGUEZ P., Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª ed.
revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Ed. Jurídica de Chile, 2005, pp. 24
y 25.
166 CAROCA P., Alex, Manual de Derecho Procesal: Los procesos declarativos, Santiago, Lexis Nexis, 2003,

T. II, pp. 88 y ss.

167 Véase art. 238 NCPC.

141
b) El transcurso de un término para que se materialice esa comparecencia.

No es lo mismo, ni en doctrina ni en nuestra legislación procesal, citación y

emplazamiento, a pesar de que algunas legislaciones extranjeras les dan idéntico
significado. "En el antiguo derecho romano, el emplazamiento era la in ius vocatio, o
sea la intimidación que el actor hacía al demandado para que compareciera ante el
magistrado; la citación era el llamado que el juez hacía a las partes o a los testigos
durante el término de prueba".168

2. ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO

El emplazamiento en la primera instancia consta de dos elementos:

a) La notificación válida de la demanda y de la resolución recaída en ella; y

b) El transcurso del término que la ley establece para que el demandado

comparezca para efectuar su defensa ante el tribunal.

En la segunda instancia, los elementos del emplazamiento son:

a) La notificación válida de la resolución del tribunal de primera instancia que

concede el recurso de apelación para ante el tribunal de segunda instancia; y

b) El transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal
de segunda instancia, y que se cuenta desde el certificado de ingreso del recurso de
apelación ante el tribunal de alzada.

Debemos hacer presente que este plazo para comparecer se encuentra actualmente
derogado al haberse modificado el artículo 200 del C.P.C. por la Ley Nº 20.886. No
obstante lo anterior, se mantiene vigente el plazo de cinco días para adherirse a la
apelación en segunda instancia contado desde la fecha de certificación de recepción
de los antecedentes del recurso remitidos por el tribunal de primera, según lo
previsto en el artículo 217 del C.P.C. Asimismo, se mantiene el plazo de cinco días
contados desde la certificación de la recepción de la remisión electrónica de la
resolución apelada para efectos de solicitar alegatos cuando ella no revista la
naturaleza de una sentencia definitiva.

3. NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDA

3.1. FORMA DE EFECTUARSE LA NOTIFICACIÓN

Presentada que sea la demanda, ella debe ser proveída por el tribunal, acogiéndola
a tramitación.

La demanda, como la resolución recaída en ella, debe ser notificada a las partes.

Al demandante, la resolución recaída en la demanda, se le debe notificar siempre

por el Estado Diario, sin distinguir si nos encontramos o no ante la notificación de la
primera gestión recaída en juicio. Al efecto, dispone el inciso 2° del art. 40 del CPC
que esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50.

168 ALSINA, Hugo, Tratado teórico- práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, p. 67.

142
Respecto del demandado debemos distinguir si nos encontramos ante la primera
notificación de una resolución recaída en una gestión realizada en el juicio o no.

a) Al demandado, la demanda y la providencia recaída en ella debe ser

notificada generalmente en forma personal, si nos encontrarnos ante la primera
gestión recaída en juicio. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 40 del CPC que
en toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de
afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la
resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.

b) Al demandado, la demanda y la providencia recaída en ella debe ser

notificada por el Estado Diario, si no nos encontrarnos ante la notificación de la
resolución recaída en la primera gestión recaída en juicio. En este caso es aplicable
la notificación por el Estado Diario que constituye la regla general conforme a lo
previsto en el artículo 50 del CPC, conforme con el cual las resoluciones no
comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se
incluyan en un estado que deberá formarse electrónicamente, el que estará disponible
diariamente en la página web del Poder Judicial con las indicaciones que el inciso siguiente
expresa.”

Sin perjuicio de ello, el tribunal puede disponer la notificación personal de la

resolución recaída en la demanda, aun cuando no estemos ante una resolución
recaída en una primera gestión realizada en juicio. Al efecto, dispone el artículo 47
del CPC que la forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos,
o cuando los tribunales lo ordenen expresamente.

Además, debemos recordar que aun cuando el tribunal no lo haya ordenado,

siempre puede emplearse la notificación personal conforme a lo previsto en el inciso
2° del artículo 47 del CPC, según el cual ella podrá, además, usarse en todo caso.

La notificación de la resolución recaída en la demanda reviste especial

trascendencia, y por ello debe ser notificada en forma legal, para que se constituya
la relación jurídica procesal que explica la naturaleza del proceso.

Al efecto, nos ha señalado nuestra Excma. Corte Suprema que existe juicio, relación
procesal entre las partes, desde que la demanda, presentada ante tribunal
competente ha sido válidamente notificada al demandado. Desde ese momento
nacen relaciones jurídicas de carácter procesal que vinculan a las partes entre sí y a
ellas con el tribunal, obligando a éste a tramitar y fallar la causa y a aquéllas a aceptar
y acatar todos los pronunciamientos y resoluciones emanados del juez.

"Esa relación procesal produce múltiples y complejos efectos, tanto en lo substantivo

como en lo procesal; pero los efectos de este orden que se han señalado
precedentemente, tienden a destacar la función trascendental que en la litis
desempeña la notificación del demandado, pues hace nacer el vínculo que lo liga
con el actor y el tribunal, el que, con respecto del demandante y el tribunal, ya se
había producido con la interposición de la demanda".169-170

169 Corte Suprema. R.D.J. Rev. Tomo XLII- II-1ª- Pág 113
170 Véase art.239 NCPC

143
3.2. EFECTOS QUE GENERA LA NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDA

A partir de la notificación válida de la demanda se configura el primer elemento del

emplazamiento, y con ella se generan importantes efectos de carácter procesal y
civil.

a) De carácter procesal

i) El proceso pasa a tener una completa y total existencia legal por el

perfeccionamiento de la relación jurídica procesal, creándose un vínculo de las
partes entre sí y de éstas con el tribunal. De acuerdo con ello, las partes permanecen
ligadas ante ese tribunal para la resolución del conflicto y el tribunal se encuentra
obligado a dictar sentencia para su resolución, a menos de producirse un término
anormal del procedimiento durante su tramitación.

ii) A partir de la notificación de la demanda se produce la radicación de la

competencia para el conocimiento del asunto ante el tribunal.

iii) A partir de la notificación de la demanda precluye la facultad del

demandante de retirar materialmente la demanda deducida ante el tribunal.

El demandante, a partir de la notificación de la demanda, sólo puede desistirse de la

demanda, y la resolución que acoge el desistimiento extingue la pretensión hecha
valer, pudiendo oponerse la cosa juzgada respecto de cualquier otro proceso
posterior en el cual se quiera hacer valer la pretensión desistida.

iv) Las partes tienen la obligación de realizar las actuaciones necesarias para
que el procedimiento avance por radicarse en ellas el impulso procesal en un
procedimiento escrito.171

Si las partes del proceso civil escrito permanecen inactivas sin realizar actuaciones
útiles para darle curso al procedimiento por más de seis meses contados desde la
última resolución recaída en una gestión útil, el demandado podrá solicitarle al
tribunal que declare el abandono del procedimiento.

El abandono del procedimiento no extingue las pretensiones que se hubieren hecho

valer dentro de él, pero genera la pérdida de todo lo obrado en el procedimiento,
incluida la notificación de la demanda con las trascendentales consecuencias que
ello puede tener para la interrupción civil de la prescripción.

v) La sentencia declarativa produce efectos desde que se notifica la demanda.

La sentencia constitutiva produce efectos erga omnes desde que se notifica la
sentencia misma.

vi) A partir de la notificación de la demanda se genera el estado de litis

pendencia, pudiendo el demandado oponer la excepción dilatoria del mismo
nombre en caso que el demandante pretenda con posterioridad iniciar un nuevo
proceso respecto del cual concurra la triple identidad respecto de aquel que se
encuentra pendiente.

171En los procedimientos orales que se desarrollan en audiencias el impulso procesal se radica en el
tribunal, por lo que no se contempla el abandono del procedimiento. En este tipo de procedimiento
lo que se sanciona al actor o recurrente es no asumir la carga del contradictorio en la audiencia
respectiva.

144
vii) A partir de la notificación de la demanda se generan efectos dentro del
proceso, como son:

• La carga del demandante en el procedimiento escrito de llevarlo adelante so

pena de que su inactividad pueda dar lugar al abandono del procedimiento a
petición del demandado;

• Comienza a correr el término de emplazamiento, generándose para el

demandado la carga de la defensa, la que debe ejercer dentro de los plazos fatales
que establece la ley so pena de quedar en rebeldía y disminuir sus posibilidades de
ganar el juicio.

• Se genera la carga de la prueba, la que en general debe ser soportada por

quien sostiene posiciones positivas o afirmativas respecto de los hechos que
sustentan la aplicación de la norma jurídica que debe aplicarse por el tribunal para
la solución del conflicto.

• El tribunal debe dictar las providencias para dar curso al procedimiento y

una vez terminada su tramitación proceder a dictar sentencia para la resolución
del conflicto dentro de los plazos legales. El incumplimiento de estas obligaciones
posibilita la interposición de una queja disciplinaria en contra del juez de acuerdo a
lo previsto en el artículo 545 del C.O.T.

b) De carácter civil

A partir de la notificación de la demanda, se han contemplado en el Código Civil los

siguientes efectos:

i) Se constituye en mora al deudor, puesto que la notificación de la demanda

es la interpelación necesaria que se contempla al efecto en el artículo 1551 Nº 3 del
Código Civil.

ii) Se transforman en litigiosos los derechos para los efectos de su cesión de

acuerdo a lo previsto en el artículo 1911 del Código Civil.

iii) Se interrumpe civilmente la prescripción adquisitiva y extintiva de acuerdo

a lo establecido en los artículos 2.503 y 2.518 del C. Civil.

iv) La prescripción extintiva de corto tiempo se transforma en prescripción de

largo tiempo conforme a lo previsto en el artículo 2.523 del C. Civil.

v) Impide que el pago por consignación sea calificado de suficiente por el

tribunal en la gestión voluntaria, debiendo ella efectuarse en el juicio que se hubiere
iniciado o se encontrare pendiente al efecto de acuerdo a lo previsto en el artículo
1.603 del C. Civil.

4. TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO

4.1. REGULACIÓN Y NATURALEZA

El término de emplazamiento en el juicio ordinario se encuentra regulado en los

artículos 258, 259 y 260.172

172 Véase art.240 NCPC

145
El término de emplazamiento se caracteriza por ser un plazo:

a) legal, al encontrarse establecido en la ley;

b) fatal, por estar contemplado en el Código de Procedimiento Civil en favor de

las partes y no del tribunal (art. 64 del CPC);

c) improrrogable, por encontrarse establecido en la ley y contemplarse la

prórroga solo respecto de los plazos judiciales (arts. 67 y 68 del CPC),

d) ampliable, puesto que se prevé, en caso de existir pluralidad de

demandantes, la adición de un día por cada tres demandantes sobre diez que existan
en el proceso, sin que este plazo adicional pueda exceder de treinta días (art. 260 inc.
2ª del CPC).173

e) individual para su iniciación si fueren varios los demandados, pero común

para su extinción o vencimiento, porque comienza a correr desde la notificación a
cada uno de ellos, pero se extiende para todos los demandados hasta que expire el
último término parcial que corresponda a los notificados (art. 260 del CPC), 174

f) discontinuo, porque es un plazo de días establecidos en el Código de

Procedimiento Civil, entendiéndose suspendidos durante los feriados (art. 66 del
CPC). 175

4.2. EXTENSIÓN DEL TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO

El término de emplazamiento se debe determinar de acuerdo con el lugar en el

cual el demandado es notificado de la demanda y no a aquel en el cual tenga su
domicilio, residencia o morada.

Para determinar la extensión del término de emplazamiento, tras la entrada en

vigencia de la Ley Nº 21.394, debemos distinguir dos situaciones de acuerdo con el
lugar en el cual el demandado es notificado de la demanda, a saber:

a) Término de emplazamiento para el demandado que es notificado dentro

del territorio jurisdiccional del tribunal.

Al efecto establece el artículo 258 del CPC que “El término de emplazamiento para
contestar la demanda será de dieciocho días si el demandado es notificado en el territorio
jurisdiccional del tribunal en que se haya presentado la demanda.”

173 Modificación introducida por la Ley Nº 19.743, publicada en el Diario Oficial de 8 de agosto de
2001.
174 Concordamos por ello con lo señalado en cuanto a que cualquiera de los demandados está

facultado para contestar la demanda desde su respectiva notificación, aunque el plazo aun no haya
vencido por falta de notificación a los demás. De ahí que, aunque cabe considerarlo como un término
común porque expira al mismo tiempo para todos, tiene la característica de un plazo individual o
parcial, desde que no corre para todos desde la misma fecha sino que depende de la fecha en que la
respectiva notificación se efectúe, y -agregamos nosotros- que en cada caso su extensión será la
correspondiente a la del lugar en que se practique, venciendo este plazo en todo caso para todos el
día en que expire el último término parcial que corresponda según las notificaciones practicadas a
todos los notificados. BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso
Civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y cautelar, Santiago, 2ª edición,
Thompson Reuters, 2014, p. 154.
175 Debemos recordar que mediante la Ley 20.774, publicada en el Diario Oficial de 4 de septiembre

de 2014, se suprimió el feriado judicial, derogándose el inciso segundo del mencionado artículo 66.

146
En consecuencia, el término de emplazamiento para contestar la demanda será de
dieciocho días si el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal en que se haya presentado la demanda.

Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de

Santiago y el demandado es notificado en la calle Santa María N°01 de la Comuna
de Providencia.

b) Término de emplazamiento para el demandado que es notificado fuera del

territorio jurisdiccional que sirve de asiento al tribunal que conoce de la causa.

Al efecto establece el artículo 259 del CPC que “Si el demandado se encuentra en un
territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el término para
contestar la demanda se aumentará de conformidad al lugar en que se encuentre. Este
aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte
Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones.

Esta tabla se formará en el mes de Noviembre del año que preceda al del vencimiento de los
cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1° de Marzo
siguiente; se publicará en el "Diario Oficial", y se fijará a lo menos, dos meses antes de su
vigencia, en el portal de internet del Poder Judicial y en los oficios de todos los secretarios de
Cortes y Juzgados de Letras.”.

Por acuerdo del Pleno de la Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2019, contenido
en el Acta Nº 55-2019, publicada en el Diario Oficial de 10 de mayo de 2019, se
determinó la actual Tabla de Término de Emplazamiento que debe regir hasta el
último día del mes de febrero de 2024.

En consecuencia, el término de emplazamiento para contestar la demanda será de

dieciocho días más X (número de días que indique la tabla de emplazamiento) si el
demandado es notificado en un territorio jurisdiccional distinto al del tribunal que
conoce el juicio dentro del país o fuera del territorio de la República.

En estos casos la notificación debe practicarse por medio de exhorto nacional o carta
rogatoria internacional según el caso, a través del tribunal nacional o extranjero
correspondiente.

Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de

Santiago y el demandado es notificado en la calle Avda. Del Mar N° 1402 en la
Comuna de La Serena en la IV Región o en la calle la Gran Vía N° 1205 en la ciudad
de Madrid en España.

4.3. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO CUANDO EXISTEN

VARIOS DEMANDADOS

Dispone sobre la materia el artículo 260 del CPC que si los demandados son varios, sea
que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos
a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los
notificados".

La regla legal para el caso que existan varios demandados nos indica:

147
a) Que se trata de un término individual para su iniciación, puesto que comienza
a correr para el demandado desde su notificación;

b) Que se trata de un término común para su término y, en consecuencia, él corre

para todos los demandados hasta el vencimiento del último término parcial que
corresponde a los notificados según el lugar donde se practica la notificación a cada
uno de ellos.

De acuerdo con ello, el plazo comienza a correr individualmente para cada uno
desde que es notificado, pero para todos los demandados se extiende el término de
emplazamiento hasta que termina el último cómputo de plazo según su lugar de
notificación.

Así, por ejemplo, si respecto de una demanda que conoce el Juez de Letras de
Santiago se notifican en el mismo día una persona en la comuna de Santiago, otra en
la comuna de Providencia, y otra es notificada en Isla de Pascua, los tres
demandados tendrán para contestar la demanda el mayor plazo entre 18 días o 18
días más los 9 días contemplados en la tabla de emplazamiento para Isla de Pascua
en este caso. En este supuesto, como todos los demandados fueron notificados el
mismo día, el término de emplazamiento para todos ellos vencerá transcurridos los
18 días más los 9 días de la tabla de emplazamiento contemplados para Isla de
Pascua cuando el tribunal correspondiente es el de Santiago.

4.4. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO CUANDO EXISTEN

VARIOS DEMANDANTES

Por otro lado, el inciso segundo del artículo 260 del CPC establece que cuando
existen varios demandantes el plazo para contestar la demanda “se aumentará en un
día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso. Con todo, este plazo
adicional no podrá exceder de treinta días.”

Así, por ejemplo, si existen 13 demandantes, el plazo para contestar la demanda se

aumentará en un día. Con todo, aunque existan 103 o más demandantes, el plazo
para contestar la demanda no se podrá aumentar en más de 30 días adicionales.

5. EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO

El principal efecto del transcurso del término de emplazamiento es que permite que
se tenga por cumplido un trámite que es esencial para la validez del proceso.

La notificación válida de la demanda genera la existencia de la relación procesal,

pero para que ella sea válida requiere adicionalmente que se le otorgue al
demandado el término necesario para que comparezca a defenderse.

Es por ello que el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley
constituye el primer trámite esencial de la primera o única instancia en los juicios de
mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales conforme a lo prescrito en el
artículo 795 N° 1 del CPC. El emplazamiento en la segunda instancia también
constituye un trámite esencial conforme a lo previsto en el N° 1 del art. 800 del CPC.
La omision del trámite esencial da lugar al recurso de casacion en la forma según la
causal prevista en el artículo 768 Nº 9 del CPC, debiendo haberse preparado el
recurso mediante la reclamación oportuna y por todos los medios de semejante
vicio.

148
La sanción a la infracción al incumplimiento de los elementos del emplazamiento,
que hayan causado un perjuicio al demandado, es la nulidad. De ella se puede
reclamar durante el curso del procedimiento por la vía de oponer una excepción
dilatoria (Art. 303 N° 6 del CPC), un incidente de nulidad (art. 83 del CPC) y si se
llega a dictar sentencia definitiva, mediante la interposición de un recurso de
casación en la forma (art. 768 N° 9 en relación con el art. 795 N° 1 del CPC), si es que
se hubiere preparado el recurso (art. 769 del CPC).

Incluso, si la sentencia se hubiere dictado en un procedimiento llevado adelante en

rebeldía, porque no se le ha hecho saber en persona al demandado ninguna de las
providencias libradas en juicio o han dejado de llegar a sus manos las copias de la
demanda y de la resolución recaída en ella, podrá solicitar la nulidad de lo obrado
en la forma y dentro de los términos contemplados en la ley (Art. 80 CPC).

De acuerdo con ello, se puede afirmar que notificada la demanda al demandado y

transcurrido el término de emplazamiento, sea que dentro de él se haya producido
la contestación efectiva o ficta de la demanda por la rebeldía del demandado, queda
constituida válidamente la relación procesal.

La notificación de la demanda crea para el demandado la carga de la defensa,

pudiendo dentro del término de emplazamiento asumir la actitud de no comparecer
o de rebeldía o, bien, reaccionar frente a la demanda compareciendo dentro del
plazo legal, lo que podrá hacer allanándose a la demanda; defendiéndose y
deduciendo una reconvención.

A continuación nos referiremos a las diversas formas en las cuales puede el

demandado asumir o no la carga de la defensa en el proceso.

IV. LA DEFENSA DEL DEMANDADO

1. CONCEPTO

En sentido lato, la defensa del demandado no es más el poder jurídico del

demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante
el órgano jurisdiccional.

Tanto el actor, mediante la acción en que hace valer su pretensión, como el

demandado quien puede defenderse mediante una alegación, defensa o excepción,
tiene un derecho a ser oído en el proceso. El derecho de excepcionarse o defenderse
genéricamente entendido corresponde a un derecho de acción genéricamente
entendido.

2. LA DEFENSA DEL DEMANDADO

Ante la acción ejercitada por el demandante, formulando una pretensión mediante

la interposición de la demanda, el sujeto pasivo o demandado puede inaccionar o
reaccionar.

El sujeto pasivo frente a la demanda deducida en su contra haciéndose valer en ella

una pretensión, puede adoptar las siguientes actitudes:

a) Rebeldía o contumacia

b) Reacción:

149
La reacción puede verificarse mediante el allanamiento a la demanda, la oposición
a la pretensión y la reconvención.

La oposición a la pretensión puede efectuarse asumiendo una defensa negativa o

bien oponiendo excepciones. Las excepciones en el juicio ordinario civil se clasifican
en dilatorias, perentorias, mixtas y anómalas. Lo anterior lo podemos graficar de la
siguiente forma:

Rebeldía o contumacia Reacción

Allanamiento a la Oposición a la Reconvención

demanda pretensión

Defensas y Excepciones
alegaciones

Excepciones Excepciones Excepciones Excepciones

dilatorias mixtas perentorias anómalas

3. LA REBELDÍA O CONTUMACIA

La rebeldía o contumacia es aquella situación que se produce cuando el demandado

asume una actitud pasiva, manteniéndose inactivo sin comparecer en el proceso.

La rebeldía no importa una aceptación por parte del demandado de la pretensión

hecha valer por el actor en su demanda, sino que, por el contrario, implica una
contestación ficta de la demanda en la que se tienen por negados genéricamente los
fundamentos de la pretensión.

Si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo fatal que establece la ley,
denominado término de emplazamiento, por el solo ministerio de la ley a su
transcurso, precluirá o se extinguirá su derecho. El tribunal, de oficio o a petición de
parte, procederá a declarar precluído el derecho del demandado de contestar la
demanda y conferirá traslado al actor para replicar, sin necesidad de certificado
previo.

150
El término para contestar la demanda es un plazo fatal; por consiguiente, expira este
derecho por el simple transcurso del tiempo y por el solo ministerio de la ley, sin
que se requiera la declaración de rebeldía respecto de ese trámite.

La preclusión de la facultad de contestar la demanda no produce otro efecto, según

nuestra legislación procesal, que el de dar por evacuado el trámite de la contestación.

Ello en ningún caso significa que el demandado se allana a la demanda, como ocurre
en otras legislaciones, especialmente de raíces germánicas y canónicas, sino que,
sencillamente, el demandado no dice nada. El juicio debe continuar en todos sus
demás trámites y sólo se dará lugar a la demanda si el actor justifica, tanto en el
hecho como en el Derecho, sus pretensiones.

De acuerdo con ello, la inactividad del demandado importa que el actor deberá
necesariamente probar los hechos en que funda su pretensión.

El artículo 318 del C.P.C., reconoce en su inciso primero está situación al señalarnos
que “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la
contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí
mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho
substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma
resolución los hechos substanciales y controvertidos sobre los cuales debe recaer”.176

El demandado rebelde debe ser considerado respecto de todos los trámites,

notificándole las diversas resoluciones que se dicten, y debe acusársele las rebeldías
respecto de cada trámite cuando ello sea procedente por contemplarse plazos no
fatales para que realice sus actuaciones.

El demandado rebelde conserva el derecho de comparecer en cualquier momento a

la instancia, pero con una grave limitación, pues debe aceptar todo lo obrado con
anterioridad a su comparecencia, salvo que formule un incidente de nulidad de todo
lo obrado por el vicio de falta de emplazamiento en el procedimiento y éste se acoja,
en cuyo caso el proceso comenzaría a tramitarse nuevamente. En este evento debe
tenerse presente que operará la llamada notificación ficta de la demanda de acuerdo
a lo previsto en el artículo 55 del CPC si es acogida la nulidad.

La extinción o preclusión del derecho a contestar la demanda por no haberse

efectuado dentro del término de emplazamiento produce lo que los tratadistas
llaman la contestación ficta de la demanda.

4. LA REACCIÓN

En cambio, si el demandado comparece al proceso puede asumir respecto de la

pretensión hecha valer en su contra en la demanda alguna de las siguientes
actitudes: allanarse a la demanda; oponerse a la pretensión y/o reconvenir.

5. EL ALLANAMIENTO

El allanamiento importa un reconocimiento, aceptación o adhesión que presta

expresamente el demandado a la pretensión que ha hecho valer el actor en su
demanda.

176 Véase art.242 NCPC

151
Para que un mandatario judicial se allane a la demanda requiere de contar con un
poder con facultad especial para ese efecto de conformidad con lo establecido en el
inciso 2º del art. 7º del C.P.C., al señalarnos que “no se entenderán concedidas al
procurador, sin expresa mención, la facultad de aceptar la demanda contraria”.

El allanamiento, cuando es total (esto es, importa la aceptación de todos los

fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión contenida en la demanda) no
importa la terminación del proceso en nuestro Derecho, sino que sólo libera al
tribunal de la obligación de recibir la causa a prueba, luego de concluido el período
de discusión del juicio, de conformidad a lo establecido en el art. 313 del C.P.C.

Excepcionalmente, sin embargo, en los casos en que se encuentra comprometido en

el proceso un interés público indisponible para las partes, el allanamiento no
produce el efecto de generar la omisión de los trámites de la recepción de la causa a
prueba, del término probatorio y de las observaciones a la prueba, como sucedía
v.gr. en los juicios sobre estado civil de las personas, de nulidad de matrimonio y
divorcio perpetuo cuando se tramitaban ante los tribunales civiles. Sin embargo,
compartimos el criterio en cuanto a que es válido el allanamiento en los efectos
patrimoniales en esta clase de juicios.177

Cuando el allanamiento es parcial, sólo se genera la omisión de la prueba respecto

de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda que son aceptados,
debiendo recibirse la causa a prueba respecto del resto de los hechos sobre los cuales
no hubiere recaído el allanamiento del demandado.

El allanamiento a la demanda puede ser expreso o tácito; lo primero ocurre cuando

el demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho invocado en la
demanda; lo segundo, cuando el demandado, sin contestar la demanda, deposita la
cosa o ejecuta el acto que se le reclama.178

El allanamiento a la demanda no debe confundirse con la situación en la cual el

demandado no contradice los hechos.

En efecto, el demandado en la contestación de la demanda puede reconocer los

hechos afirmados por el actor en su demanda, pero desconocer las consecuencias
jurídicas y el beneficio jurídico que se pretende basado en el derecho. Esta es una
situación distinta al allanamiento, dado que en este último se reconocen los hechos
y el derecho aplicable a aquellos hechos.

El reconocimiento del hecho constitutivo de la demanda no significa que la norma

jurídica que se invoca como fundamento de la pretensión sea la que corresponda
aplicar o que ella tenga el alcance que el actor pretende. El demandado reconoce
entonces el hecho, pero atribuyéndole una significación jurídica distinta. Esta
situación también está contemplada en el artículo 313: "....si en sus escritos (refiriéndose
a los del demandado) no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que
versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez
evacuado el traslado de la réplica".179

177 CAROCA P., Alex, Manual de Derecho Procesal: Los procesos declarativos, Santiago, Lexis Nexis, 2003,
T. II, p. 103.
178 ALSINA, ob.cit, T. II, pp. 141 y 166. Santiago Sentís Melendo considera que el allanamiento debe

ser siempre expreso. Véase SENTIS M., Santiago, El allanamiento a la demanda, En “Estudios de
Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina”, Ediar Soc.Anón.Editores., p. 638
179 Véase art. 244 NCPC

152
Tanto en el allanamiento a la demanda como cuando sólo existe un reconocimiento
de los hechos en la contestación de la demanda, se confiere traslado al demandante
para que replique. Una vez evacuado este trámite de la réplica, se confiere traslado
al demandado para la dúplica y, evacuado el trámite de la dúplica, el tribunal debe
citar inmediatamente a las partes para oír sentencia definitiva. En consecuencia, se
omiten en este caso todos los trámites de la etapa de prueba. En este caso, procede
en contra de la resolución que cita a las partes para oír sentencia por estimar
erradamente que existe allanamiento o aceptación de los hechos, el recurso de
apelación conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 326 del CPC.

6. LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN

La oposición a la pretensión consiste en la declaración de voluntad del demandado

por la que se reclama del órgano jurisdiccional frente al actor la no actuación de la
pretensión formulada por éste. En la oposición a la pretensión, el demandado solicita
la desestimación por parte del tribunal de la actuación de la pretensión hecha valer
por el actor.

7. LA DEFENSA NEGATIVA Y ALEGACIONES

En un sentido estricto, la defensa consiste en la contestación de la demanda que hace

el demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho o de derecho que
sirve de fundamento a la pretensión. Consiste en una mera negativa que no lleva
consigo ninguna afirmación respecto de un hecho nuevo.

La alegación o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el

demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide
sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el
progreso del juicio.180

La contestación de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras

alegaciones o defensas y no a hacer valer excepciones en relación con la pretensión
formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en la parte
demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un
hecho nuevo que tenga por objeto destruir la pretensión hecha valer.

Además, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su
resolución en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por
parte del tribunal en la parte considerativa de éste.

8. LAS EXCEPCIONES

Las excepciones son aquellas peticiones que formula el demandado, basadas en

elementos de hecho y de derecho que tienen por objeto corregir vicios del
procedimiento o provocar una eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto
jurídico afirmado como fundamento de la pretensión.

Las excepciones se clasifican en nuestro derecho en excepciones dilatorias,

excepciones perentorias, excepciones mixtas y excepciones anómalas.

180 Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.

153
9. EXCEPCIONES DILATORIAS

9.1. CONCEPTO

Las excepciones dilatorias son aquellas que se refieren a la corrección del

procedimiento sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida, de
conformidad a lo prescrito en el Nº 6 del artículo 303 del C.P.C.

Las excepciones dilatorias son aquellas que versan sobre vicios del procedimiento y
no se refieren a la pretensión que se ha hecho valer por parte del actor.

Las excepciones dilatorias entonces son las que tienen por objeto corregir vicios de
procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida (art. 303 Nº 6º del CPC).
También se podría decir que son las defensas de forma del demandado. Mediante
ellas el demandado se abstiene de contestar la demanda, no entra al fondo de la
cuestión, sino que solicita previamente que se corrijan los vicios de que a su juicio
adolece el procedimiento. Es por ello que la Corte Suprema ha dicho que "las
excepciones dilatorias, como su nombre lo indica, retrasan la entrada misma al pleito
mientras no se subsane el defecto, pero no enerva el derecho del actor".181

9.2. ENUMERACIÓN

Las excepciones dilatorias tienen un carácter taxativo, puesto que ellas se encuentran
enumeradas en el art. 303 del C.P.C. (siendo las excepciones dilatorias que
específicamente indica tal norma la incompetencia, la incapacidad, falta de
personería o representación legal del demandante, la litispendencia, la ineptitud del
libelo y el beneficio de excusión), pero genérico, atendido a que se pueden
comprender en el número 6 de ese precepto legal todos los vicios del procedimiento
cuya corrección es posible solicitar del tribunal por esta vía, los cuales no se
especifican.

Al efecto, dispone ese precepto sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 6 En
general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de
la acción deducida.182

Así, por ejemplo, como los casos más comunes que se encuadran dentro de la
excepción dilatoria genérica se han señalado los de interponer una demanda de
conformidad a un procedimiento distinto al que corresponde legalmente; notificar
la demanda a un mandatario que carezca de la facultad de poder contestarla; falta
de notificación en la cesión de un crédito; defectos en la notificación de la demanda;
incapacidad del demandado; etc. 183-184

181 C. Sup., Rev. XXXI-1ª-80.

182 Debemos tener presente que en el proyecto de reforma procesal civil se contempla que se pueden
oponer como excepciones previas en la contestación de la demanda cualquier otro defecto que
pudiera afectar la existencia, validez o eficacia del proceso. De acuerdo con ello, la falta de
concurrencia de cualquier presupuesto procesal que no se encuentre dentro de los enumerados por
el legislador en el precepto mencionado puede hacerse valer en la contestación de la demanda como
una excepción previa (art 269 Nº12 PNCPC), de las cuales se debe dar traslado al actor, quien debe
evacuarlo en la audiencia preliminar (art. 270 PNCPC), en donde se resolverá luego de oír al actor,
de fijar los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, y de haberse rendido prueba respecto
de ellos (Art. 282 Nº3 PNCPC).
183 DÍAZ, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, Lexis Nexis, 2004, T. II p. 29.
184 Véase art. 245 PNCPC

154
Respecto de la regulación moderna de los procesos ya no se habla de excepciones
dilatorias, sino que de excepciones procesales en contraste a las excepciones de
fondo, puesto que en los procesos orales concentrados todas ellas deben hacerse
valer conjuntamente.

El incumplimiento de los presupuestos procesales puede conducir a la inadmisión

si, de un modo evidente, la tutela pedida no tiene amparo en el ordenamiento; de
modo que no podría ser concedida aunque se probaran sus fundamentos, resultando
inadecuado realizar un proceso en que el actor en absoluto podrá obtener lo que se
pretende.185

9.3. EXCEPCIONES DILATORIAS QUE REGULA ESPECÍFICAMENTE EL

LEGISLADOR

a) La Incompetencia del tribunal

Se contempla en el Nº 1º del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como
excepciones dilatorias: 1º La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda".

La competencia del tribunal es un presupuesto o requisito procesal de validez del

proceso, razón por la cual se permite alegar de este vicio antes de contestarse la
demanda, siendo necesario siempre que se pronuncie el tribunal a su respecto antes
que las otras excepciones que se hubieren hecho valer.

La incompetencia del tribunal que puede hacerse valer por esta vía puede generarse
por la infracción de las reglas de la competencia absoluta y relativa, así como las
infracciones que se producen respecto de las reglas generales de la competencia.

En primer lugar, podría generarse el vicio de incompetencia del tribunal si se viola

una de las reglas generales de la competencia. Ello ocurriría si un tribunal de primera
instancia pretendiera intervenir conociendo de un asunto que se encuentra radicado
ante otro tribunal; si pretende un tribunal de alzada conocer de una apelación
deducida en contra de una resolución pronunciada por un tribunal inferior que no
es de su jurisdicción en un caso en que la ley no lo autoriza; si habiendo dos o más
tribunales igualmente competentes pretende intervenir uno que no ha prevenido en
el conocimiento del asunto frente a otro que sí lo ha hecho; si un tribunal pretende
conocer de un asunto o incidencia respecto del cual no se extiende su competencia;
o bien si se pretende requerir la ejecución de una sentencia ante un tribunal diverso
al contemplado en la ley.

En segundo lugar, la incompetencia absoluta se genera por la infracción a las normas

que regulan la cuantía, materia y fuero, que son las que determinan la jerarquía o
clase del tribunal que debe conocer del asunto, revistiendo la naturaleza de orden
público, irrenunciables y no siendo procedente a su respecto la prórroga de la
competencia.

En tercer lugar, la incompetencia relativa se genera por la infracción a las normas

que regulan el elemento territorio, que determina cuál tribunal dentro de la jerarquía
o clase determinada por las reglas de la competencia absoluta debe conocer del
asunto. Dichas normas en la primera instancia, en los asuntos civiles contenciosos y

185ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,
p. 294.

155
entre tribunales de igual jerarquía, tienen la naturaleza de orden privado, siendo por
ello renunciables por medio de la prórroga expresa o tácita de la competencia.

No obstante que mediante la excepción dilatoria se puede reclamar tanto de

incompetencia absoluta como de la relativa, existe una importante diferencia en
cuanto a la regulación de ella respecto de la actuación de oficio por parte del tribunal.

En el caso de la incompetencia absoluta, el tribunal, de oficio, puede declararse

incompetente para conocer de un proceso. Conforme a lo previsto en el inciso 4º del
artículo 84 del CPC, el tribunal debe tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento; sin perjuicio de que las partes pueden alegar en
cualquier tiempo, por la vía de un incidente, de la incompetencia absoluta según lo
previsto en el inciso 2° del artículo 83 del CPC.

En cambio, en el caso de la incompetencia relativa, el tribunal no puede de oficio

declarar su incompetencia dado que el Código Orgánico de Tribunales faculta a las
partes para prorrogar la competencia al tribunal relativamente incompetente, esto
es, para conferirle competencia voluntariamente, en forma expresa o tácita, al
tribunal que naturalmente no la tiene (arts. 181 y siguientes del C.O.T.).
Adicionalmente, sólo el demandado puede alegar la incompetencia relativa del
tribunal como excepción dilatoria, dado que, si no lo hace, se produce la prórroga
tácita de la competencia, saneándose con ello el vicio del cual adolecía el proceso.

En relación con las reglas de distribución de causas, se ha estimado que la excepción

de incompetencia se puede fundar en el hecho de no haberse designado previamente
el juzgado por la Corte de Apelaciones respectiva en los casos que ello proceda. Para
tal efecto se ha tenido presente que las reglas de distribución de causas son reglas de
competencia relativa, puesto que determinan el tribunal que debe conocer de un
asunto en los lugares en que existan dos o más jueces de la misma jurisdicción y que
sean asiento de Corte, y están incluidas en el Título VII del Código Orgánico de
Tribunales, que trata de "La Competencia".

Nosotros consideramos que las normas de distribución de causas tienen una

naturaleza económica administrativa y no revisten el carácter de normas de
competencia, por lo que su infracción puede ser fundada en el N° 6 del artículo 303
y no en el N° 1 de ese precepto.186

Finalmente, en cuanto a si la falta de jurisdicción del tribunal para conocer del

proceso puede entenderse comprendida en el Nº 1º del artículo 303, se ha señalado
que ello no es posible dado que la incompetencia absoluta o relativa del tribunal es
una cosa muy diversa a la falta de jurisdicción de éste. Es indudable que el artículo
303 Nº 1º del CPC, al señalar la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal no
se ha referido, además, a la falta de jurisdicción; porque esta excepción -la falta de
jurisdicción- no puede tener por objeto corregir vicios de procedimiento, sino que
va al fondo mismo del asunto. Si se acepta en un caso determinado la falta de
jurisdicción de los tribunales chilenos, ello significa que no puede fallarse ese caso
en Chile, que los tribunales ordinarios no pueden volver a conocer de ese asunto. ¿Y
ello podría considerarse como un vicio de procedimiento, que no afectaría el fondo
de la acción deducida? Indudablemente que no.

186Sobre la materia véase RODRÍGUEZ P., Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor
Cuantía, Santiago, 7ª edición revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel,
Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 44.

156
Por ello, según esta posición doctrinaria, la oportunidad procesal para oponer la
excepción de falta de jurisdicción es al contestar la demanda. La falta de jurisdicción
mira al fondo del asunto, a la materia misma, a la naturaleza del derecho que se
ejercita y tiene como finalidad el rechazo absoluto y definitivo de la demanda por
falta de acción en el actor para presentarse ante los tribunales ordinarios de justicia.
Es ella una excepción de carácter perentorio que debe basarse en el artículo 1º. La
Corte Suprema ha aclarado esta cuestión al establecer que: "La excepción opuesta a
una demanda fundada en la falta de jurisdicción de los tribunales chilenos para
conocer de ella, es una excepción perentoria, puesto que conduce al rechazo absoluto
y definitivo de la demanda por falta de acción en el demandante para ocurrir a los
tribunales de justicia. La excepción dilatoria de incompetencia, o simple declinatoria
de jurisdicción, sólo tiene por objeto desconocer la facultad de un determinado
tribunal para intervenir en el asunto de que se trata pretendiendo llevar por este
medio al conocimiento de la causa ante otro tribunal que se estima competente". 187

No obstante lo señalado por el autor, sobre esta materia es menester tener

especialmente presente un fallo pronunciado por la Excma. Corte Suprema en el
cual, analizando la falta de jurisdicción, sostiene: "Entre los derechos fundamentales
de los Estados destaca el de su igualdad, y de esta igualdad deriva, a su vez, la
necesidad de considerar a cada Estado exento de la jurisdicción de cualquier otro.
Es en razón de la anotada característica, elevada a la categoría de principio de
derecho internacional, que al regularse la actividad jurisdiccional de los distintos
Estados se ha establecido como límite impuesto a ella, en relación con los sujetos, el
que determina que un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad
jurisdiccional de los tribunales de otro. Esta exención de los Estados extranjeros de
la jurisdicción nacional se encuentra expresamente establecida en el ámbito del
derecho vigente en nuestro país, por el artículo 333 del Código de Derecho
Internacional Privado, llamado Código de Bustamante, que dispone que los jueces
y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los
asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados
contratantes, salvo el caso de ciertas excepciones ninguna de las cuales guarda
relación con el asunto en estudio. Que estos mismos principios restrictivos a que se
ha hecho referencia, informan también el contenido de los artículos 22 y 31 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas suscrita el 18 de abril de 1961,
promulgada como ley de la República por Decreto Supremo N° 666, de 9 de
noviembre de 1967 y publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1968, que
establecen, respectivamente, la inviolabilidad de los locales de una misión y la
inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos. Que la demanda instaurada
por el señor Abraham Senerman en los autos tramitados ante el Quinto Juzgado
Civil de Mayor Cuantía de Santiago aparece, según ya se ha visto,
incuestionablemente dirigida contra el Estado de la República de Cuba y con el
preciso objeto de obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble que para
dicha República adquirió, quien la representaba en calidad de Embajador ante
nuestro país, y esta sola circunstancia, al margen de todo otro tipo de
consideraciones, permite concluir que el juez del mencionado Quinto Juzgado ha
carecido de jurisdicción para conocer de la aludida demanda y para pronunciar la
sentencia de 16 de enero último. De acuerdo, además, con lo dispuesto por los
artículos 86 de la Constitución Política del Estado y 537, 540 y 541 del Código
Orgánico de Tribunales, se resuelve: A) Procediendo esta Corte de oficio se deja sin
efecto la sentencia definitiva de 16 de enero del año en curso, escrita a fojas 29, y
todo lo actuado en el juicio rol Nº 3397-74 del Quinto Juzgado Civil de Mayor
Cuantía de Santiago seguido por don Abraham Senerman Rapaport contra don
Mario García Incháustegui, por haber carecido ese tribunal de jurisdicción para

187 C. Sup., Rev. IV-II-1ª-581.

157
tramitar y fallar dicho pleito" (Queja, 2.6.1975. R.D.J, tomo LXXII, 2a parte, sec. 1ª,
págs. 55 y 56).

De acuerdo con ello, se ha sostenido por la doctrina que la falta de jurisdicción

acarrea la inexistencia del acto, reclamable en cualquier tiempo, por la vía de la
simple queja (C.P.E. art. 7º; C.O.T. art. 536), incluso directamente ante la Corte
Suprema. No se sanea por la ejecutoriedad del fallo que no existe, y tan sólo pasa en
autoridad de cosa juzgada aparente 188

De acuerdo con lo anterior, podría considerarse que la falta de jurisdicción

constituye un vicio que afecta al procedimiento en cuanto a su existencia y, por ello,
puede ser reclamado dentro del N° 6 del artículo 303 del CPC, dado que atenta en
contra de la pronta y debida solución de un conflicto pretender que deba ser resuelto
en la sentencia definitiva, en donde no existirá un pronunciamiento sobre el conflicto
planteado de acogerse esta excepción procesal de falta de jurisdicción.

Por otro lado, también se ha dicho que el tribunal que carece de jurisdicción, también
carece de competencia, razón por la que podría estimarse también procedente la
excepción del Nº 1 del artículo 303 del CPC en caso de faltar la primera.189

Últimamente nuestra Excma. Corte Suprema ha sostenido clara y certeramente que,

conforme a los elementos sistemáticos y lógicos de interpretación de la ley, la norma
del art. 303 Nº 1 del CPC admite una interpretación amplia, en que la falta de
jurisdicción debe equipararse a la incompetencia absoluta, de manera que la falta de
jurisdicción fundada en que el asunto debe ser conocida por un tribunal extranjero
puede alegarse como excepción dilatoria. Tal conclusión resulta lógica a la luz de los
principios formativos de economía procesal y de certeza jurídica de que debe estar
imbuido todo procedimiento y que obstan a que deba llegarse a la sentencia
definitiva para pronunciarse sobre una excepción que se refiere a elementos del
proceso.190

b) La Incapacidad y falta de personería o representación legal del demandante

Se contempla en el Nº 2º del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como
excepciones dilatorias: 2º La falta de capacidad del demandante, o de personería o
representación legal del que comparece en su nombre".

En dichas normas se contemplan tres situaciones:

i) La Falta de capacidad, que puede ser absoluta, relativa o especial según la

regulación de ella en las normas del derecho común.

ii) La insuficiencia o falta de representación convencional o personería del

actor, lo que acontece, por ejemplo, cuando alguien comparece en la demanda en
representación de otro sin poder o con un poder insuficiente; si un socio demanda

188 HOYOS H., Francisco, ob. cit., p. 65.

189 Debemos tener presente que en el proyecto de reforma procesal civil, tanto la falta de jurisdicción
como de competencia debe hacerse valer en la contestación de la demanda como una excepción
previa (art. 269 Nº 1 PNCPC), de las cuales se debe dar traslado al actor, quien debe evacuarlo en la
audiencia preliminar (art. 270 PNCPC), en donde se resolverá luego de oír al actor, de fijar los hechos
sustanciales pertinentes y controvertidos y de haberse rendido prueba respecto de ellos (Art.282 Nº3
PNCPC).
190 Corte Suprema, Sentencia 16.9.2013, Rol. 2.147-2013. Citada por BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ

M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento
sumario y cautelar, Santiago, 2ª edición, Thompson Reuters, 2014, pp. 166 y 167.

158
por la sociedad sin que posea el uso de la razón social y administración según los
estatutos sociales.

iii) La falta de representación legal del actor, como la que tiene el padre sobre el
hijo no emancipado, el curador del demente sobre este último, etc.

La capacidad del actor, al igual que una suficiente representación legal o

convencional, en los casos que sea necesario, son requisitos fundamentales para que
pueda producirse una relación procesal válida. Si el actor es incapaz o carece de
personería o representación legal suficiente, la relación procesal que se produzca con
el demandado será nula, y la sentencia que se dicte carecerá de eficacia. Por esta
razón la ley autoriza al demandado para que oponga la correspondiente excepción
dilatoria consignada en el artículo 303 Nº 2º del CPC. También puede solicitar la
nulidad de todo lo obrado por existir un vicio en la constitución misma del proceso,
pero en este caso deberá observarse lo dispuesto en los artículos 83, 84, 85 y 86 del
CPC, que reglamentan estos incidentes de nulidad procesal.

La sentencia que niega lugar a la excepción dilatoria de falta de personería es

interlocutoria y produce los efectos de cosa juzgada, por lo que no puede el tribunal
acoger la misma excepción opuesta posteriormente como defensa.

Si se opone como dilatoria la excepción de falta de personería basada no en la

capacidad procesal del actor, sino en la calidad con que obra (es decir, se ataca uno
de los elementos de la propia acción del demandante, consistente en su
legitimación), ésta debe rechazarse porque no es dilatoria sino de fondo. Pondremos
un ejemplo para aclarar estos conceptos: A demanda a B cobrándole alimentos,
basado en su calidad de hijo ilegítimo. B opone como excepción dilatoria la de falta
de personería, basándose en que A no es hijo suyo, o sea, le niega la calidad de obrar
o legitimación activa, pero no su capacidad para estar en juicio.

Sin embargo, nada obsta que rechazada como excepción dilatoria, por no ser tal,
pueda oponerse posteriormente como perentoria, al contestarse la demanda 191

Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que la falta de legitimación es

una excepción de carácter perentoria y por ello debe hacerse valer en la contestación
de la demanda.

En nuestro derecho, se ha sostenido por el profesor Juan Agustín Figueroa Y. que la

falta de legitimación activa, en atención a que si ella es acogida en la sentencia
definitiva no puede existir un pronunciamiento sobre el fondo y por razones de
economía procesal, dado que no tendría sentido tramitar enteramente un proceso
sin que se resuelva en definitiva el conflicto promovido, sería procedente que ella se
hiciera valer como una excepción dilatoria. La falta de legitimación activa
configuraría según su parecer las excepciones dilatorias de incompetencia del
tribunal (art. 303 Nº 1 del C.P.C.), porque si se excusa el tribunal de resolver el
conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de legitimación para obrar, está
reconociendo su falta de competencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303 Nº
2 del C.P.C.), entendida la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer
una pretensión, la que no concurre en el caso de la falta de legitimación; y la dilatoria
genérica del Nº 6 del art. 303 del C.P.C., puesto que es defectuoso un procedimiento

191 C. Sup, Rev. XXXI-II-1ª-370.

159
en el cual no concurre un presupuesto procesal de la acción o de la pretensión según
la posición doctrinaria que se adopte. 192

Un análisis de derecho comparado permite constatar que en otros países se ha

señalado que “la falta de legitimación no funciona en la mayoría de los regímenes
procesales como una cuestión previa (como una excepción dilatoria) que hay que
resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino en el momento de la
sentencia final (de mérito), pero antes de entrar al fondo. Por excepción en algunos
países (Venezuela, Brasil, Francia) funciona como una cuestión previa.

“En nuestro sistema, que sigue el de la mayoría, la falta de capacidad o de

representación da lugar a una excepción dilatoria, de previo y especial
pronunciamiento, como veremos al estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de
legitimación es una defensa de fondo y se tramita y se resuelve con las demás
excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia definitiva. Aunque el juez,
desde el punto de vista lógico, considerará previamente esta cuestión, y si las partes
– o alguna de ellas- carece de la necesaria legitimación, no efectuará
pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un presupuesto
procesal (de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo
haya señalado.

“Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual,
naturalmente, podrá ser favorable o desfavorable”.193

Actualmente en la moderna doctrina procesal española se nos ha señalado por uno

de sus más destacados autores, don Manuel Ortells Ramos, que “se mantienen tesis
diferentes acerca de la naturaleza jurídica de la legitimación.

Unos autores mantienen su naturaleza procesal, principalmente por la razón de que

si el proceso se sigue entre partes no legitimadas y el juez lo entiende así, la sentencia
no afectará a la relación material, no será de fondo sino meramente procesal.

Otros autores – cuya opinión comparto – estiman que es un requisito de fondo, que
integra uno de los presupuestos de la acción como derecho concreto (a una sentencia
favorable), o, de otro modo dicho, es uno de los presupuestos de la estimación de la
pretensión.”194

En cuanto a su tratamiento procesal se nos indica que “es posible y útil un

tratamiento previo si de las propias afirmaciones y peticiones de la demanda y
atendidas las normas legitimantes, cabe concluir que aquella no podrá prosperar por
falta de legitimación. De otro modo: objeto de tratamiento “a limine” solo puede
serlo la legitimación en cuanto afirmada, pero no en cuanto existente. Aun de otro
modo dicho: una demanda podría ser rechazada “a limine” por falta de legitimación
si no fuera concluyente en la afirmación de la posición legitimante.”195-196

192 FIGUEROA Y., Juan Agustín, ¿En qué momento procesal puede alegarse la falta de legitimación activa?,
Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Departamento de
Derecho Procesal) Nº 19, Año 1997.
193 VESCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Editorial Temis, 1984, p. 197.
194 ORTELLS R., Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 6ª edición, Aranzadi, 2005, p. 153.
195 ORTELLS R., Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 6ª edición, Aranzadi, 2005, p. 155.
196 Debemos tener presente que en el proyecto de reforma procesal civil la falta manifiesta de

legitimación o interés debe hacerse valer en la contestación de la demanda como una excepción previa
(art 269 Nº9 PNCPC), de la que debe darse traslado al actor, quien debe evacuarlo en la audiencia
preliminar, (art. 270 PNCPC), en donde se resolverá luego de oír al actor, de fijar los hechos

160
Entendemos que todo lo señalado respecto de la falta de legitimación activa puede
hacerse extensivo a la falta de legitimación pasiva.

Por último, cabe señalar que coincidimos con Mario Casarino en cuanto que no se
puede oponer la excepción dilatoria de incapacidad, falta de personería o
representación legal del demandado en virtud del Nº 2 del art. 303 del CPC porque
ella se refiere exclusivamente al demandante; pero pensamos que no habría
inconveniente legal para corregir este procedimiento si concurriera cualquiera de
esos vicios mediante la causal del Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, atendido
el carácter genérico de esta última.197

c) La Litispendencia

Se contempla en el Nº 3º del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como
excepciones dilatorias: 3º La litispendencia".

Para que proceda la litispendencia es necesario que haya otro juicio, seguido entre
las mismas partes y persiguiendo la misma causa y objeto. Cuatro son los requisitos
o presupuestos de la litispendencia: i) que exista un juicio pendiente, sea ante el
mismo tribunal o ante otro; ii) identidad legal de personas; iii) identidad de objeto,
y iv) identidad de causa de pedir.

i) Que exista un juicio pendiente

Para que exista un juicio pendiente no es necesario que se haya trabado la litis; basta
con la notificación de la demanda, porque desde ese momento se produce la relación
procesal. La notificación de la demanda es en todo caso un requisito fundamental.
No es suficiente una simple petición incidental en otro juicio, sino que se requiere
una demanda formal; por consiguiente, no procede fundar la excepción de
litispendencia en la existencia de un incidente sobre medidas prejudiciales.198

Por otra parte, no hay juicio pendiente - por ende, y no procede la litispendencia
fundada en el mismo- si el juicio ha concluido por sentencia firme, aunque esté
pendiente la liquidación de las costas; como tampoco lo hay cuando éste ha
concluido por conciliación, por desistimiento de la demanda, por abandono del
procedimiento o por transacción. En este sentido, se nos ha señalado que el momento
final de la litispendencia es la sentencia y cualquier otro acto de terminación del
proceso, siempre que la resolución judicial que deba apreciar la causa de
terminación haya adquirido firmeza.199

Algunas legislaciones extranjeras -y antiguamente la nuestra- exigen que el juicio

pendiente debe tramitarse ante otro tribunal. Sin embargo, ello no es necesario en
nuestra legislación ahora vigente, por las siguientes razones: en el Proyecto de
Código de Procedimiento Civil del año 1893 aparecía redactado el Nº 3º del artículo
293, que corresponde al 303 actual, en esta forma: "Sólo son admisibles como
excepciones dilatorias:... 3º La litispendencia en otro tribunal competente". La
Comisión Revisora suprimió la frase "en otro tribunal competente", dejando

sustanciales pertinentes y controvertidos, y de haberse rendido prueba respecto de ella, sin perjuicio
de poder el tribunal reservar su resolución para definitiva si los antecedentes que existieren en el
proceso fueren insuficientes para emitir su resolución respecto de ella. (Art.282 Nº3 PNCPC).
197 CASARINO V,, Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 5ª edición, 1997, T. IV, p. 31.
198C. Sup, Rev. XXVI-II-1ª-214.
199 ORTELLS R., Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004, p.

296.

161
solamente "la litispendencia", como aparece actualmente, y se dejó constancia en las
Actas que esta excepción procede tanto en el caso que el demandado o demandante
deduzcan sus demandas ante otro tribunal o ante el mismo. Sin embargo, tratándose
del juicio ejecutivo el artículo 464 Nº 3º, contempla esta excepción estableciendo la
procedencia de "la litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que
le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o
reconvención".

Obviamente para que exista el juicio pendiente que genera la litispendencia es

necesario que no se haya dictado ninguna resolución que haya puesto termino a su
tramitación, como sería la que acoge la excepción dilatoria de incompetencia del
tribunal para conocer de ella, el desistimiento de la demanda, etc.

ii) Identidad legal de personas

No basta que se trate de la identidad de las personas, sino que debe tratarse de una
identidad legal o jurídica. No es suficiente la identidad física, ya que una persona
física puede constituir, desde el punto de vista legal, dos o más personas legales
diversas; y, a la inversa, dos personas físicas pueden constituir una sola persona
legal.

iii) Identidad de la cosa pedida

Cuando se habla de la cosa pedida no se trata del objeto material, sino del beneficio
jurídico perseguido en el juicio.

iv) Identidad de causa de pedir

Esta identidad está constituida por las razones o motivos, hechos o fundamentos
que inducen a reclamar un derecho. Es el hecho jurídico o material que sirve de
fundamento al derecho que se reclama.200

En caso que no se de una relación de identidad, sino que solamente de conexión

entre los elementos de dos procesos pendientes, podrá caber pedir la acumulación
de autos conforme a lo previsto en el art. 92 del CPC.

La litispendencia se ha solido clasificar en la actualidad en litispendencia por

identidad o propia y por conexión o impropia.

La litispendencia propia o por identidad se encuentra reservada a casos en que entre

un juicio pendiente y el nuevo existe plena coincidencia respecto de los tres
elementos que se consideran para determinar la concurrencia de la total igualdad
entre ambos procesos conforme al artículo 177 del CPC. En cambio, la excepción de
litispendencia impropia o por conexión tiene lugar cuando se trata de procesos
conexos, pero con elementos no idénticos entre sí.201

En caso de litispendencia propia o por identidad en que se está conociendo de un

mismo asunto en dos procesos pendientes en que concurre la triple identidad, el

200 RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª
Edición revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Editorial Jurídica de Chile,
2005, pp. 49 a 51.
201 ECHEVERRÍA D., Isabel, La litispendencia impropia o por conexidad en materia procesal civil y el derecho

a tutela judicial, En MACHADO M., Priscila y LARROCAU T., Jorge (Coordinadores), “Estudios de
Derecho procesal”, Santiago, Ediciones DER, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2019, p.
372.

162
conocimiento del asunto por el primero de ellos genera una especie de
incompetencia respecto del conocimiento del asunto por el segundo tribunal por
aplicación de las reglas generales de la competencia de la prevención e
inexcusabilidad, que tienen una particular concurrencia ante esta anomalía.

En el caso de litispendencia impropia o por conexidad se ha sostenido que sería

procedente acudir a la acumulación de autos y, sólo en caso que ella no resulte
procedente, cabría acudir excepcionalmente a la suspensión del segundo proceso.
Esta suspensión del segundo proceso solo procedería en la medida que exista
identidad legal de partes o que por disposición legal la cosa juzgada positiva futura
deba extenderse a terceros y, además, siempre y cuando lo resuelto por la primera
sentencia constituya un presupuesto necesario de la nueva decisión o bien sea parte
de su objeto y, en todo caso, haya sido debatido explícitamente en el primer juicio.202

En la doctrina extranjera se nos ha señalado en relación con la litispendencia

impropia o prejudicial que sucede, en ocasiones, que, aun faltando la identidad de
pretensiones, puede existir una conexión entre ambas, de tal naturaleza que la
estimación de una de ellas ocasione la de la otra. Éste es el caso, por ejemplo, de las
pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisión jurisdiccional
de una de ellas vincula, por su efecto prejudicial, a la otra, planteada en un ulterior
proceso. Así, por ejemplo, si en un proceso se pide la nulidad de un contrato, no se
puede instar en otro el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que de
él dimanan. De este modo, si se insta por la declaración de nulidad de testamento en
un proceso, no se puede en otro solicitar el reconocimiento de un legado (STS 22-6-
1998) o, si se solicita en un proceso la declaración de extinción de un arrendamiento,
no se puede pedir, en otro, el pago de las rentas (STS 12-12-1997), etc.

Pero, en estos casos, más que un problema de litispendencia, en realidad, lo que

existe es un supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse hoy con arreglo
al procedimiento previsto en el art. 43 LEC. La inexistencia, sin embargo, en la LEC
de 1881 de precepto alguno, tanto en ella, como en los arts. 3 y ss. LECRIM, que
contemplara la prejudicialidad homogénea, llevó a la jurisprudencia del TS a admitir
dicha litispendencia prejudicial, doctrina que, en la actualidad ha de abandonarse y
solucionarse como se ha dicho, bien a través de la prejudicialidad civil contemplada
en el art. 43 de la nueva LEC o mediante la acumulación de procesos (art. 76.1.).Esta
es la razón por la cual el art. 421.1.II establezca que “ …. No se sobreseerá el proceso en
caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior
haya de ser vinculante para el Tribunal que está conociendo del proceso anterior.” En tal
supuesto, reclamable no sólo a la cosa juzgada, sino también a la litispendencia
(dada su similar naturaleza) y sin perjuicio, como se ha dicho, de plantear la
oportuna cuestión prejudicial o suscitar la acumulación de autos, no puede
prosperar la excepción de litispendencia o de cosa juzgada, por lo que la anterior
doctrina jurisprudencial ha de ser abandonada.203

d) La Ineptitud del libelo

Se contempla en el Nº 4º del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como
excepciones dilatorias:……. 4º La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito
legal en el modo de proponer la demanda".

202ECHEVERRÍA D., Isabel, ob. cit., pp. 391 y 392.

GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Civil I: El proceso de declaración. Parte General, Madrid,
203

2004, pp. 184 y 185.

163
El artículo 254 del CPC nos señala los requisitos comunes que debe cumplir toda
demanda.

Si la demanda no cumple con las menciones de designación del tribunal y la

individualización de las partes, el juez puede no acogerla a tramitación de oficio.

Si el juez no adopta esa actitud o bien la demanda no cumple con los demás
requisitos que contempla el art. 254 del CPC, cabe oponer la excepción dilatoria de
ineptitud del libelo.

Para que esta excepción proceda, la demanda debe ser vaga, ininteligible, falta de
precisión en lo que se pide, susceptible de aplicarse a varias personas, etc.; en fin
debe faltarle algunas de las menciones del artículo 254 del CPC o estar éstas mal
expuestas.

Para que proceda la excepción en estudio, por falta de designación de la persona del
demandado, es menester que la identificación de éste falte de una manera absoluta
o de tal modo que haga imposible su determinación con precisión.204

Aceptada la excepción de ineptitud del libelo, el juez no puede pronunciarse sobre

las excepciones de fondo opuestas, que tienen el carácter de incompatibles con la
aceptación de la primera.205

e) Beneficio de Excusión

Se contempla en el Nº 5 del artículo 303 del CPC, al indicarnos que: "Sólo son
admisibles como excepciones dilatorias:……. 5º El beneficio de excusión ".

El beneficio de excusión es el derecho del fiador en virtud del cual puede exigir que,
antes de proceder contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal,
y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda
(art. 2.357 del C.C.).

Como nos señala Mario Casarino, si con estas nuevas acciones interpuestas por el
acreedor no obtiene el pago de su crédito, no habrá más camino que reiniciar el juicio
que había seguido primitivamente en contra del fiador, el cual se hallaba paralizado,
en virtud del beneficio de excusión hecho valer en forma de excepción dilatoria.206

9.4. EXCEPCIONES DILATORIAS QUE PUEDEN OPONERSE EN SEGUNDA

INSTANCIA

Pueden oponerse en segunda instancia las excepciones dilatorias de incompetencia

del tribunal y de litispendencia, en forma de incidente (art. 305, inciso final, CPC).

La jurisprudencia ha estimado que estas excepciones pueden oponerse en segunda

instancia en forma de incidente, que debe ser considerado y fallado por medio de un
simple auto o sentencia interlocutoria, antes de la sentencia definitiva.207

204 C. de Concepción, G.T. 1921, 1º, s. 202, pág. 875.

205 C. Sup, Rev. XXVI-II-1ª-155.
206 CASARINO V,, Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 5ª edición, 1997, T. IV, p. 32.
207 C. Sup, Rev. XIII-II-1ª-403.

164
9.5. FORMA Y OPORTUNIDAD PARA HACER VALER LAS EXCEPCIONES
DILATORIAS

Las excepciones dilatorias deben hacerse valer todas en un mismo escrito, antes de
la contestación de la demanda y dentro del término de emplazamiento. 208

Todas en un mismo escrito significa que si se desean formular tres excepciones

dilatorias de las contempladas en el art. 303 del CPC, todas ellas se deben hacer valer
conjuntamente, dado que, si así no se hiciere, con la formulación de una planteada
en el primer escrito precluirá el derecho de hacer valer las restantes.

Antes de la contestación de la demanda significa que la facultad de hacer valer las

excepciones dilatorias precluirá si se presenta la contestación de la demanda,
encontrándonos en este caso con la extinción de la facultad por la realización de un
acto incompatible con el ejercicio del derecho.

Dentro del término de emplazamiento significa que la excepción dilatoria debe

formularse no sólo antes de contestar la demanda, sino que dentro del término de
emplazamiento, dado que atendido su carácter de fatal a su solo transcurso se genera
la extinción de la facultad por el sólo ministerio de la ley.

9.6. TRAMITACIÓN DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS

Las excepciones dilatorias se tramitan como incidente, de los que revisten el carácter
de previo y especial pronunciamiento, tramitándose por ello en el cuaderno
principal (y no en cuaderno separado), suspendiendo la tramitación del juicio hasta
su resolución.209

En consecuencia, hecha valer las excepciones dilatorias por el demandado, se debe

conferir traslado de ellas por tres días al demandante para que responda. Vencido
ese plazo, se haya o no evacuado el trámite, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su
juicio, no hay necesidad de prueba. Si ella es necesaria, debe abrirse un término de
ocho días para que dentro de él se rinda la prueba y transcurrido éste se dicte
resolución pertinente (arts. 89, 90 y 91 del CPC).

Las excepciones dilatorias opuestas conjuntamente deben fallarse todas a la vez,

pero si entre ellas figura la de incompetencia del tribunal y se acoge, se abstendrá de
pronunciarse sobre las demás, lo cual se entiende sin perjuicio de que el tribunal de
alzada, conociendo de la apelación de la resolución que dio lugar a la excepción de
incompetencia, pueda fallar las otras sin necesidad de nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior para el caso de que no dé lugar a la incompetencia (art. 306 en
concordancia con el 208 del CPC).210

La resolución que se pronuncia acerca de las excepciones dilatorias puede:

a) Desechar las excepciones dilatorias por ser improcedentes

En este caso, el demandado tiene el término único de 10 días desde la notificación

de la resolución para contestar la demanda practicada por el Estado Diario conforme

208 Véase art. 245 NCPC

209 Véase art. 254 N°4 NCPC
210 Véase art. 246 NCPC

165
a las reglas generales. Este plazo no puede ampliarse, sin que quepa considerar por
ello el lugar en el cual fue primitivamente notificado el demandado.

b) Acoger las excepciones dilatorias

En este caso debemos distinguir:

i) Se puede subsanar el vicio

En este caso, el demandante debe subsanar los defectos de la demanda o el vicio que
se declaró para acoger la excepción dilatoria, y desde el momento que se notifica la
resolución del tribunal en que se tienen por subsanados dichos vicios, el demandado
tiene un plazo de 10 días para contestar la demanda.

ii) No se puede subsanar el vicio

Si se acoge una excepción dilatoria de aquellas que no pueden ser subsanadas por el
demandante, como es la incompetencia del tribunal, la resolución pone término al
procedimiento.

En contra de la resolución que falla las excepciones dilatorias procede el recurso de

apelación, porque se trata de una sentencia interlocutoria (art. 158, inc. 3º del CPC),
y la regla general es que estas resoluciones son apelables (art. 187 del CPC), la que
debe concederse en el solo efecto devolutivo conforme al N° 2 del art. 194 del CPC.
En consecuencia, al concederse siempre en el solo efecto devolutivo la apelación en
contra de la resolución que falla una excepción dilatoria, el juicio se debe seguir
tramitando en primera instancia.

Esta nueva forma de conceder la apelación respecto de una resolución que acoja una
excepción dilatoria no resulta muy comprensible respecto de aquellas dilatorias que
importan el término del procedimiento, puesto que carece de objeto mantener la
competencia del tribunal de primera instancia en virtud del efecto devolutivo para
seguir conociendo de un proceso que se encuentra terminado en virtud de la
excepción acogida por la resolución impugnada.

La resolución que falla las excepciones opuestas con el carácter de dilatorias,

produce, una vez ejecutoriada, el efecto de cosa juzgada, por lo que una vez
rechazadas, no pueden renovarse por vía de defensa o servir de base a una nulidad
procesal, por impedírselo la excepción de cosa juzgada. Aceptando este principio, la
Corte Suprema ha establecido que desechada la incompetencia como excepción
dilatoria, no cabe renovarla como defensa.211

9.7. LA EXCEPCIÓN DILATORIA Y EL INCIDENTE DE NULIDAD

Las excepciones dilatorias pueden hacerse valer, como tales excepciones, dentro del
término de emplazamiento para contestar la demanda conforme a lo previsto en el
inciso 1° del artículo 305 del CPC. Al efecto, dispone ese precepto, que las excepciones
dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento
fijado por los artículos 258 a 260.

Sin embargo, ésta no es la única oportunidad en que ellas se pueden hacer valer, ya
que el inciso 2º del artículo 305 del CPC, al remitirse a los artículos 85 y 86 del mismo

211 C. Sup. Rev. XXXII-II-1ª-167.

166
cuerpo legal, está aceptando expresamente que las excepciones enumeradas en el
artículo 303 puedan servir de base para plantear incidentes de la nulidad de todo lo
obrado en el proceso. Al efecto, dispone el inciso 2° del art. 305 del CPC, que si así
no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se
estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86.

Examinemos esta situación. Para que la sentencia que dicte el juez obligue a las
partes, o sea, produzca los efectos de la cosa juzgada, es preciso que haya sido
dictada por un juez que tenga jurisdicción y competencia para ello y que las partes
que intervienen en el proceso se hayan sometido a su potestad, y se entiende esto
último, desde que queda formada la relación procesal. En consecuencia, los
elementos que intervienen en la formación de la relación procesal válida son tres: el
juez, las partes -que son los sujetos de la relación procesal- y los actos procesales
constitutivos de ella. El juez no sólo debe tener jurisdicción, sino que también debe
ser competente; si no lo es, no puede haber relación procesal válida y, por ende, todo
lo actuado ante él será nulo. Las partes deben ser capaces para comparecer en juicio
y, si no lo son, deben llenar los requisitos exigidos por las leyes para la
comparecencia de incapaces: la intervención de incapaces en la relación procesal la
vicia de nulidad. Y, finalmente, el tercer elemento que interviene en la formación de
la relación procesal son los actos procesales constitutivos de ella y que son tres, a
saber: la demanda; la resolución del juez que ordena tenerla por presentada y que
confiere traslado al demandado; y el emplazamiento, que según lo hemos visto, está
constituido por la notificación válida de la resolución que recae sobre la demanda y
el término de emplazamiento. Si falta cualquiera de los elementos que hemos
indicado, no puede haber relación procesal válida.

Si comparamos las excepciones dilatorias comprendidas en los cuatro primeros

números del artículo 303 del CPC, veremos que ellas corresponden exactamente a
los elementos o presupuestos de la relación procesal. Así, si el tribunal ante el cual
se presenta la demanda es incompetente (excepción dilatoria comprendida en el Nº
1º), o si el demandante es incapaz o la persona que comparece a su nombre no tiene
personería o representación legal suficiente (excepción comprendida en el Nº 2º), o
si a la demanda le falta algún requisito legal (excepción comprendida en el Nº 4º),
no puede haber, en ninguno de estos casos, relación procesal válida y, por
consiguiente, todo lo que se haya actuado en el proceso podrá ser anulado; y, en este
evento, esas excepciones dilatorias -la de incompetencia, falta de capacidad y
personería y la de ineptitud del libelo- servirán de base del incidente que se plantee
para anular todo lo obrado. 212

En la actualidad, la posibilidad de alegar con posterioridad una excepción dilatoria

como incidente de nulidad es bastante limitada, puesto que el artículo 83 del Código
de Procedimiento Civil fue modificado por la Ley 18.705, de 24 de mayo de 1988,
estableciendo actualmente que la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días
contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad
tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del
tribunal.

212RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª
edición revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Editorial Jurídica de Chile,
2005, pp. 58 y 59.

167
10. EXCEPCIONES MIXTAS O EXCEPCIONES PERENTORIAS QUE PUEDEN
OPONERSE COMO DILATORIAS

Son aquellas excepciones que no obstante tener el carácter de perentorias, el

legislador posibilita al demandado hacerlas valer como excepciones dilatorias antes
de la contestación de la demanda.

Las excepciones de carácter perentorio que el legislador posibilita hacerlas valer

como excepciones dilatorias son las de cosa juzgada y transacción.

Formuladas las excepciones de cosa juzgada y transacción como dilatorias, el

tribunal puede:

a) Fallarlas luego de concluida la tramitación del incidente que ellas generan; o

b) Estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la

demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva (Art.
304 del C.P.C.).

La razón de esta disposición radica en una aplicación del principio de la economía

procesal. No tiene sentido seguir adelante con todo un proceso cuando se sabe que
la demanda debe ser rechazada, pues el demandado ha opuesto las excepciones de
cosa juzgada o transacción. Es preferible permitir que se oponga antes de entrar al
fondo del asunto in limite litis, para que el juez concrete el examen del proceso a esas
excepciones y evite el desgaste de la actividad jurisdiccional que importaría su
resolución al termino del proceso.

No obstante, se faculta al juez para reservar el fallo de esas excepciones para la

sentencia definitiva y mandar contestar sobre el fondo, al disponer el artículo 304
del CPC en su parte final: "pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la
demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva".

Según Mario Casarino se entiende que una cuestión suscitada es de lato

conocimiento cuando, por su complejidad, requiere de las garantías de la
controversia y de las pruebas propias de un procedimiento ordinario y no de uno
breve y sumario, como lo es el procedimiento incidental.213 Ello significa que no se
cuentan en la carpeta electrónica con los antecedentes que permitan formular un
pronunciamiento definitivo sobre la materia.

No es obligatorio que el demandado oponga estas excepciones in limite litis; puede

oponerlas en el escrito de contestación, pues estas excepciones son por naturaleza
de fondo, y es, precisamente, en este escrito, en donde deben oponerse tales
excepciones.214

En atención a lo anterior, estimamos que la resolución que se pronuncia acogiendo

una excepción mixta durante el curso del procedimiento tendría el carácter de
sentencia definitiva, puesto que se estaría pronunciando sobre una excepción
perentoria que resuelve el asunto controvertido objeto del juicio y pone fin a la
instancia, ya sea total o parcialmente.

213CASARINO V,, Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 5ª edición, 1997, T. IV, p. 35.
214RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª
edición revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Editorial Jurídica de Chile,
2005, pp. 53 y 54.

168
11. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

11.1. CONCEPTO

La contestación de la demanda es el escrito en el cual el demandado hacer valer su

defensa respecto de la pretensión hecha valer por el demandante en su contra.

La contestación de la demanda se puede presentar dentro del término de

emplazamiento derechamente, sin haber el demandado hecho valer con
anterioridad excepciones dilatorias.

Sin embargo, si el demandado ha hecho valer excepciones dilatorias, la contestación

de la demanda deberá ser presentada una vez desechadas las excepciones dilatorias
o una vez tenidos por subsanados por el demandante los defectos de que adolecía
la demanda en caso de haberse acogido las excepciones dilatorias. En este caso, el
plazo para contestar la demanda será de diez días desde la notificación de la
resolución que rechaza las excepciones dilatorias o se tienen por subsanados los
defectos de ella.

La contestación de la demanda tiene mucha importancia, porque el conflicto se

configura con las pretensiones hechas valer por el actor y las excepciones hechas
valer por el demandado.

El tribunal debe recibir la causa a prueba y fijar como hechos sustanciales y

pertinentes aquellos que configuran la excepción si ellos hubieren sido
controvertidos o pudieren serlo por el actor.

Finalmente, al configurarse el conflicto con las excepciones que hace valer el

demandado, el tribunal se encuentra obligado a pronunciarse respecto de ellas en la
sentencia definitiva.

11.2. FORMA Y CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN

La contestación, al igual que la demanda, debe reunir los requisitos generales de

todo escrito y los especiales contemplados expresamente en el artículo 309 del CPC.
Finalmente, dado que generalmente será la contestación de la demanda la primera
presentación que se haga en el juicio por el demandado, a menos que haya opuesto
previamente excepciones dilatorias, deberá dar cumplimiento a la constitución del
patrocinio y poder según lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 18.120 sobre
Comparecencia en Juicio y 7 del C.P.C

La contestación de la demanda debe presentarse por escrito, en cual debe darse

cumplimiento a los requisitos especiales señalados en el artículo 309 del CPC, y
que son215:

1º La designación del tribunal ante quien se presenta.

2º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado (esto es, debe

individualizarse) e indicarse un medio de notificación electrónico del abogado
patrocinante y del mandatario judicial.

215 Véase arts.248 y 249 NCPC

169
Tiene importancia esta individualización del demandado, al igual que como vimos
en la demanda la del actor, para los efectos de las notificaciones y de la cosa juzgada.

Respecto a las notificaciones debe tenerse en cuenta que el artículo 49 del CPC
dispone que todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un
domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el
tribunal respectivo, así como un medio de notificación electrónico que el juez
califique como expedito y eficaz, bajo apercibimiento de serles notificadas por
estado diario todas las resoluciones que se dicten en lo sucesivo en el proceso. Este
requisito debe ser cumplido especialmente por el mandatario judicial, dado que las
notificaciones por cédula deben serle efectuadas a él.

3º Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos

y fundamentos de derecho en que se apoyan.

Esta disposición, al igual que la del artículo 312 del CPC, al usar la palabra
"excepciones", se refiere tanto a ellas (a las excepciones strictu sensu) como a las
defensas, conceptos que en substancia son diferentes.

4º La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones

que se sometan al fallo del tribunal

Este artículo 309 del CPC es sólo ordenatorio de la litis, por lo cual no procede fundar
en su infracción un recurso de casación en el fondo, ya que carece de influencia en
lo dispositivo del fallo.

Con la contestación de la demanda no es obligatorio que se presenten los

documentos que le sirven de fundamento.

El inciso final del artículo 309 del CPC decía antiguamente que: "Son también
aplicables a la contestación de la demanda y al demandado las disposiciones del
artículo 255". Este artículo antiguamente se refería a la obligación que tenía el actor
de acompañar los documentos que sirven de base a sus pretensiones. El demandado,
según resultaba de la disposición transcrita, tenía idéntica obligación, respecto de
los instrumentos que le sirven de apoyo a su defensa, o sea, los documentos
justificativos de la contestación de la demanda.

En virtud de la Ley Nº 18.705 se suprimió el inciso final del artículo 309, por lo que
en la actualidad el demandado no tiene obligación alguna de acompañar en la
contestación de la demanda los documentos en los cuales ella se funda.216-217

11.3. CONCEPTO DE DEFENSA: ALEGACIONES, DEFENSAS Y EXCEPCIONES

El contenido de la contestación se refiere a las alegaciones o defensas y a las

excepciones que puede oponer el demandado a la acción del actor.

Adicionalmente, también el demandado se puede defender atacando a su vez al

demandante, mediante la reconvención.

216 RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª
edición revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Editorial Jurídica de Chile,
2005, p. 73.
217 En el juicio ordinario del PNCPC es necesario en la contestación de la demanda acompañar la

prueba documental y ofrecer la prueba testimonial, pericial y de otros medios de prueba (art. 250).

170
Entre las excepciones y las defensas existen estrechas relaciones, de especie a género,
pero que en ningún caso llegan a identificarlas.

La similitud que entre ellas existe ha provocado cierta confusión tanto entre
legisladores como tratadistas. Algunos han creído acertadamente según nuestro
parecer que se trata de términos distintos y otros, por el contrario, de conceptos
idénticos.

En nuestra legislación hay disposiciones que emplean indistintamente uno u otro

término y otras que dan a cada uno un significado especial.

Entre las primeras podemos citar la del artículo 170, Nº 3º del Código de
Procedimiento Civil, que dice: Las sentencias definitivas de primera o de única
instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de
otros tribunales, contendrán: ...3º Igual enunciación de las excepciones o defensas
alegadas por el demandado.

Igual cosa sucede con el auto acordado sobre la forma de las sentencias, dictado por
la Corte Suprema el 30 de septiembre de 1920, que dice que la sentencia definitiva
debe contener: “La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante e igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el
demandado.”

Entre las disposiciones que dan a cada término un empleo específico se cuenta el
artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: "La contestación a la
demanda debe contener:...3º las excepciones que se oponen a la demanda...".

Otro ejemplo en igual sentido es el artículo 464 del mismo cuerpo de leyes, que dice:
“La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes".

Pertenece también a la segunda categoría de disposiciones a que nos hemos referido

la del artículo 640 del Código antes citado: "La sentencia del árbitro arbitrador
contendrá:...3º La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado".

Por último, citaremos la disposición del artículo 725 del mismo Código, que dice:
“La sentencia definitiva deberá expresar:...2º La enunciación brevísima de las
peticiones del demandante y de las defensas del demandado y de sus fundamentos
respectivos".218

Como puede verse, nuestro legislador empleó indistintamente los términos

excepción y defensa.219

Sin embargo, como vimos en un sentido estricto, la defensa consiste en la

contestación de la pretensión que hace el demandado y en la que procede a negar el
elemento de hecho (alegación) o de derecho que sirve de fundamento a la pretensión
(defensa). Consiste en una mera negativa que no lleva consigo ninguna afirmación
respecto de un hecho nuevo.

MÉNDEZ EYSSAUTIER, Héctor, De la Alegación de la Prescripción, publicado en la Rev. XLIII-I-100.

218
219RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª
edición revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Editorial Jurídica de Chile,
2005, pp. 65 y 66.

171
La alegación o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el
demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide
sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el
progreso del juicio.220

La contestación de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras

alegaciones o defensas y no a hacer valer excepciones en relación con la pretensión
formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en la parte
demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un
hecho nuevo que tenga por objeto destruir la pretensión hecha valer.221

Además, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su
resolución en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por
parte del tribunal en la parte considerativa de éste.

En cambio, la excepción es aquel medio de defensa en la cual el demandado

introduce al proceso un hecho nuevo destinado a excluir la pretensión, por tener
respecto de ellas un efecto invalidativo, modificativo o extintivo.

La excepción supone que ha existido o existe la pretensión hecha valer por el actor,
pero sostiene que ella es nula, se ha extinguido o se ha modificado, en todo o en
parte, y por ello no debe ser satisfecha en la forma solicitada por el actor.

De acuerdo con lo anterior, las excepciones dan por supuesta la existencia de la

pretensión que se hecho valer en la demanda, pero le agregan un hecho invalidativo,
impeditivo o extintivo. Tal es lo que acontecería por ejemplo, si el demandado, en
lugar de negar simplemente su calidad de deudor, dice que pagó la suma que se le
cobra. En este caso reconoce la existencia de la obligación y la de un hecho posterior
que la hace ineficaz, reconocimiento que lo obliga a probar la veracidad de su aserto.
Empleando las palabras de Ortells y para decirlo de modo gráfico, la defensa
consistiría en dar un no como respuesta, la excepción, un sí, pero….222

La Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no deben

confundirse los conceptos jurídicos de excepción y defensa, ya que si toda excepción
es defensa, no toda defensa es excepción.

"La excepción se funda particularmente en una situación de hecho, ignorada del

juez, en que se coloca el demandado para enervar la acción, y es por eso que para
evitar sorpresas y desigualdades en la prueba judicial, ha de ser invocada en cierto
estado del juicio, que permitiendo la discusión, dé al mismo tiempo oportunas bases
para la prueba que, según el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, ha de
recaer sobre los hechos convertidos, en tanto que la defensa que mira a los requisitos
de la acción, se apoya en el derecho que el juez debe conocer y tener presente para
el fallo, ya que administrar justicia es aplicar la ley solamente.223

La excepción es la formulación de cualquier hecho jurídico que afecte al ejercicio de

la acción - excepciones dilatorias - o a la vida misma de ella - excepciones
perentorias.

220 Corte Suprema, 18.8.1964, R.D.J. T. 61, sec.1 pág. 252.

221 Véase art 249 PNCPC
222 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004,

p. 314.
223 C. de Santiago, Rev. XXVIII-II-2ª-29; citada por Méndez. En el mismo sentido, jurisprudencia de la

C. Suprema: Rev. XXXI-II-1ª-426; XXXVI-II-1ª-330; XXXVII-II-1ª-64; G.T. 1920, 2º, s. 42, pág. 181; 1925,
s. 27, pág. 180; todas citadas por Méndez. C. Sup. Rev.XLIII-II-18.

172
"De consiguiente, bien puede decirse que la excepción es la formulación por el
demandado de un hecho jurídico que tiene la virtud de impedir el nacimiento del
derecho objeto de la acción, de producir la extinción del mismo o de impedir el curso
de la acción.

En cambio, las alegaciones o defensas consisten en la negación del derecho del actor,
acudiendo por ejemplo a razonamientos jurídicos; pero tanto las excepciones como
las alegaciones constituyen las defensas del demandado; pero no toda defensa
constituye una excepción, en cambio toda excepción constituye una defensa.

Y coincidiendo con este planteamiento, Adolfo Schönke dice: "El demandado

también puede, para su defensa, hacer manifestaciones jurídicas, pudiendo limitarse
a ellas, y declarar por ejemplo, que según su opinión, con la entrega de la carta a la
portería, no había llegado a su conocimiento todavía la declaración de voluntad en
ella contenida. Semejantes manifestaciones jurídicas no obligan al Tribunal, ni lo
limitan tampoco en el examen jurídico; son meras sugerencias para que se examine
la situación de hecho desde el punto de vista puesto de relieve por el demandado 224

Entre la defensa y la excepción se pueden anotar las siguientes diferencias

principales:

a) La alegación o defensa es la total negación de los hechos o de los fundamentos

de derecho de la pretensión; la excepción reconoce la existencia de la pretensión,
pero se niega a satisfacerla total o parcialmente atendida la existencia de un hecho
invalidativo, impeditivo o extintivo;

b) La alegación o defensa no introduce un hecho nuevo al proceso; la excepción

introduce un hecho nuevo al proceso respecto de los alegados por el actor para
fundamentar su pretensión;

c) La defensa se funda en la negación de los requisitos de hecho o de derecho

alegados por el actor para fundamentar su pretensión, los que el juez conoce por
haber sido ya alegados por el actor; la excepción se funda en una situación de hecho
nueva que el juez desconoce;

d) La defensa niega los fundamentos de hecho o de derecho de la pretensión; la

excepción afirma la existencia de hechos nuevos invalidativos, extintivos o
impeditivos de la pretensión;

e) Si el demandado formula una alegación o defensa nada tiene que probar. La carga
de la prueba le corresponde al demandante, dado que no se introduce un hecho
nuevo al proceso y dado que la existencia de los vínculos jurídicos es excepcional y
es afirmada por el actor, a éste le corresponde probar los hechos.

Si el demandado formula una excepción, le corresponde a él la carga de la prueba,

atendido a que afirma la existencia de hechos nuevos invalidativos, extintivos o
impeditivos de la pretensión, que importa un reconocimiento de la existencia de la
pretensión del actor, pero respecto de la cual se ha experimentado una modificación
posterior.

224 Cas. forma y fondo, 25.6.1974, R.D.J., tomo LXXI, 2ª parte, sec.1ª, pág. 99.

173
f) Finalmente, el tribunal no tiene la obligación de pronunciarse acerca de las
alegaciones o defensas hechas valer por el demandado en la parte dispositiva o
resolutiva de la sentencia definitiva (Art. 170 Nº 6 del C.P.C.). En cambio, el tribunal
tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas valer por el demandado en
la parte dispositiva de la sentencia definitiva, ya sea acogiendo o rechazándolas,
total o parcialmente, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho
en las que se basa para emitir ese pronunciamiento (Art. 170 Nº 6 del C.P.C.).

12. EXCEPCIONES PERENTORIAS

Son aquellas que tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e

importan la introducción al proceso de un hecho nuevo de carácter invalidativo
impeditivo, o extintivo de la pretensión del actor.

Nuestra Jurisprudencia ha definido la excepción perentoria como todo título o

motivo jurídico que el demandado invoca para destruir, enervar y, más propiamente
dicho, para hacer ineficaz la acción del actor, como por ejemplo, la prescripción, el
pago de la deuda, etc.225

Las excepciones perentorias normalmente se confunden con los modos de extinguir

las obligaciones que se nos señalan en el Código Civil, sin perjuicio de tener presente
que nuestra jurisprudencia ha otorgado también ese carácter a excepciones de
carácter procesal como sucede con la falta de jurisdicción, la falta de legitimación
para obrar, la cosa juzgada, etc.

Las excepciones perentorias no suspenden la tramitación del proceso y ellas deben

hacerse valer por parte del demandado en su escrito de contestación de la demanda
(Art.309 del C.P.C.).

La contestación de la demanda en la que el demandado formula excepciones en

relación con la pretensión formulada en la demanda, implican que la carga de la
prueba recaerá en el demandado y no el demandante (reus in exceptione actor fit),
puesto que con ellas el sujeto pasivo introduce en el proceso un hecho nuevo de
carácter impeditivo, modificativo o extintivo que tiene por objeto destruir la
pretensión hecha valer.

Finalmente, el tribunal tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas

valer por el demandado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva, debiendo
contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa para emitir
ese pronunciamiento (Art. 170 Nº 6 del C.P.C.).

13. EXCEPCIONES ANÓMALAS

Son aquellas excepciones perentorias que el legislador posibilita al demandado para

deducirlas por escrito con posterioridad a la contestación de la demanda durante
todo el curso del juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda instancia (Art. 310 CPC).226

Revisten el carácter de excepciones perentorias que anómalamente se pueden hacer

valer durante el curso del juicio con posterioridad a la contestación de la demanda
las siguientes excepciones:

225 Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.

226 No se contemplan en el PNCPC.

174
 1.- Prescripción (extintiva),
2.- Cosa juzgada (excepción de),
3.- Transacción, y
4.- Pago efectivo de la deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito.

En relación a la prescripción, debemos señalar que, a primera vista, al no distinguir

el legislador, habría que comprender a ambos tipos de prescripción. Sin embargo, la
jurisprudencia parece haberse inclinado definitivamente por considerar que sólo se
incluye a la prescripción extintiva. Esto significa que la única forma como el
demandado podría hacer valer su prescripción adquisitiva, al ser una acción propia
del demandado, sería a través de una demanda propiamente tal o de una demanda
reconvencional.227

Debe tenerse en cuenta que la ley sólo autoriza para alegar en cualquier estado de la
causa la prescripción, la cosa juzgada y la transacción como excepciones, a objeto de
enervar o extinguir el derecho que se ejercita en la demanda, pero no como acción
para adquirir por ese medio un título de dominio. En esta última situación, cuando
se hacen valer como acción, sólo puede representarlas en su demanda o
ampliación.228

En cuanto a la excepción de pago, ella puede hacerse valer como excepción anómala
siempre que se funde en un antecedente escrito. En consecuencia, para que pueda
ser admitida a tramitación debe acompañarse un recibo o un escrito que dé cuenta
o que permita acreditar el pago. Si el demandado no dispone de ese antecedente
escrito, deberá deducir la excepción en la contestación de la demanda, oportunidad
en la cual no se contempla este requisito de admisibilidad para hacerla valer.

Estas excepciones anómalas, si se formulan en primera instancia, después de

recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a
prueba si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.
A contrario sensu, si se oponen antes de recibirse la causa a prueba, se tramitan en
igual forma que todas las excepciones, aun cuando no hayan sido opuestas en la
contestación.

Si se deducen en segunda instancia, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso

el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

El tribunal tiene amplia facultad para recibir o no a prueba los incidentes que den
lugar a la presentación de tales excepciones, dados los términos claros de ese
artículo; por consiguiente, la omisión de ese trámite no puede dar lugar a un recurso
de casación en la forma fundado en los artículos 795, Nº2 y 800, Nº 5 del CPC. En
caso de estimar el tribunal necesaria la prueba, concederá un término especial de
prueba que se regirá por las normas del artículo 90, limitándose a 15 días el plazo
total que establece en su inciso 3º y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 431
(art. 327, inc. 2º, del CPC).

Finalmente, estimamos que la resolución que se pronuncia acogiendo una excepción

anómala durante el curso del procedimiento en la primera instancia tendría el
carácter de sentencia definitiva, puesto que se estarían pronunciando sobre una

227CAROCA P., Alex, Manual de Derecho Procesal: Los procesos declarativos, Lexis Nexis, 2003, T. II, pp.
126 y 127.
228C. Sup, Rev. XXVII-I-1ª-819; XVI-II-1ª-216; VIII-II-1ª-80; XXXII-II-1ª-138; G.T. 1920, 1º, pág. 207.

175
excepción perentoria que resuelve el asunto controvertido objeto del juicio y pone
fin a la instancia, ya sea total o parcialmente.

14. LA RECONVENCIÓN

14.1. CONCEPTO

La reconvención es una contrademanda del demandado frente al demandante, que

se deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa de este
último.

Couture nos indica que la reconvención es mutua petición, contrademanda;229 y que

la contrademanda es la pretensión que el demandado deduce al contestar la
demanda, por la cual se constituye a la vez en demandante del actor, a fin de que se
fallen dos pretensiones en una sola sentencia230.

En términos más simples, se dice que la reconvención es la demanda del demandado

en contra del demandante, deducida en el mismo proceso, en el escrito de
contestación de la demanda.

El demandado puede en el proceso no solo adoptar una actitud defensiva para los
efectos de obtener el rechazo de la satisfacción de la pretensión hecha valer frente a
él, sino que además puede adoptar una actitud agresiva, haciendo valer el
demandado una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto
pasivo respecto de ella.

Si el demandado deduce una reconvención, con ello amplía el ámbito objetivo del
proceso, puesto que introduce una nueva pretensión en el mismo.

La razón por la cual se permite al demandado deducir la reconvención obedece a un

principio de economía procesal, puesto que se permite que mediante un mismo
procedimiento se resuelva tanto la pretensión del demandante hecha valer en su
demanda como la pretensión del demandado hecha valer en su reconvención.

14.2. OPORTUNIDAD

La oportunidad en la cual el demandado debe deducir su reconvención es en el

escrito de contestación de la demanda (art. 314 del C.P.C.). De acuerdo con ello,
dicho escrito se sumará: “En lo principal: Contesta la demanda. En el primer otrosí:
Deduce demanda reconvencional.”

14.3. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Los requisitos que se contemplan para que el demandado pueda deducir su

reconvención en contra del demandante en nuestro Código de Procedimiento Civil
son:

a) Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada

como demanda (Art. 315 del C.P.C. y 111 y 124 del C.O.T.).

229 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, 2ª reimpresión, Depalma, 1983, p. 505.
230 COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, 2ª reimpresión, Depalma, 1983, p. 174.

176
b) Que la contrapretensión se encuentre sometida en su tramitación al mismo
procedimiento de la demanda y que se admita la formulación de ella de acuerdo con
el procedimiento según el cual se tramita la demanda.

Cabe hacer notar que esta segunda condición no está establecida en forma expresa
por la ley, pero ella es obvia, y ha sido aceptada plenamente por la jurisprudencia231
y además de la orden de que se sustancien y fallen conjuntamente (art. 316 inc. 1°
CPC).232

Para los efectos de deducir la reconvención no se ha contemplado por parte de

nuestro legislador en el Código de Procedimiento Civil un vínculo de conexión entre
la demanda y la contestación de la demanda diferente a la conexión subjetiva, en
cuanto a que la reconvención sólo puede ser deducida por el demandado en contra
del demandante y no de un tercero.233-234-235

14.4. REQUISITOS DE FORMA DE LA RECONVENCIÓN

Ellos están contemplados en el artículo 314 del CPC, al señalarnos que “si el
demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de contestación, sujetándose a las
disposiciones de los artículos 254 y 261; y se considerará, para este efecto, como demandada
la parte contra quien se deduzca la reconvención".

Del acuerdo con ello, debemos señalar que la reconvención debe presentarse en el
mismo escrito de la contestación, y debe cumplir con los requisitos especiales de
toda demanda contemplados en el artículo art. 254 del CPC, pudiendo ser ampliada
o rectificada en los términos del artículo 261 del mismo cuerpo legal.236

Mediante la dictación de la Ley Nº 18.882 se elimina del artículo 314 del CPC la
remisión al artículo 255, por lo que el demandado, al reconvenir, al igual que el actor
al deducir su demanda, no se encuentra obligado a acompañar los documentos
fundantes de ella.

231 C. de Santiago, Rev. I-II-2ª-282.

232 CAROCA P., Alex, Manual de Derecho Procesal: Los procesos declarativos, Lexis Nexis, 2003, T. II, p.
130.
233 Véase art. 251 inc. 2° PNCPC.
234 En el derecho comparado se ha contemplado la exigencia de que exista conexión entre la demanda

principal y la reconvención. Es decir, no se impiden, lógicamente, que se acumulen pretensiones

incompatibles, porque lo lógico es que lo puedan ser al provenir de litigantes distintos. Pero sí se
exige que tengan relación las temáticas de la demanda principal y reconvencional (Art. 406.1), para
evitar que el objeto del juicio se complique. La mayor o menor laxitud en la exigencia de la relación
dependerá de cada juez, siendo muy difícil establecer un criterio general al respecto. Véase NIEVA
F., Jordi, Derecho procesal II: Proceso civil, Madrid, Marcial Pons, 2015, p.156. La pretensión
reconvencional ha de fundarse en la misma relación o situación jurídica que la pretensión inicial o
pedir el pronunciamiento judicial respecto de esa misma relación o situación jurídica. Véase
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004, p.
323.
235 En el inciso segundo del artículo 277, titulado demanda reconvencional, del proyecto de código

procesal civil, se establece que la reconvención solo podrá hacerse valer cuando la pretensión
invocada pueda tramitarse dentro del mismo procedimiento; el tribunal posea competencia absoluta
para conocer de la reconvención estimada como demanda; y se fundamente en los mismos hechos
que esta última, o se encuentre en una relación de conexión tal con ella que, de haberse formulado en
proceso separado, sería procedente su acumulación.
236 Véase art. 251 inc. 1° PNCPC

177
14.5. SUJETOS DE LA RECONVENCIÓN

La facultad de reconvenir le corresponde a todo demandado en contra de su

demandante.

En consecuencia, no se puede reconvenir por el demandado a un codemandado o a

un tercero.237

Mario Casarino nos señala que el demandado, si es plenamente capaz, deducirá la

reconvención personalmente y, si es incapaz, lo hará en su nombre el
correspondiente representante legal. El mandatario judicial del demandado puede
también deducir la reconvención en su nombre sin necesidad de facultad especial,
puesto que el poder para litigar autoriza al procurador para tomar parte en el juicio
del mismo modo que podría hacerlo el mandante (art. 7º del CPC).238

En contra de esa opinión se manifiestan Rodríguez Papic, Peréz-Ragone y Núñez

Ojeda. El primero nos señala que la reconvención no la puede formular el
mandatario con poder simple para litigar, porque ese poder se entiende conferido
para los trámites e incidencias del juicio y para todas las cuestiones que por vía de
reconvención se promuevan, pero no para interponer demanda reconvencional,
para lo cual necesita poder especial.239 Los segundos nos advierten que todo
demandado que es parte en un proceso tiene derecho a deducir la demanda
reconvencional. Sin embargo, respecto de los mandatarios judiciales es necesario
distinguir. Si el mandato es puro y simple y contiene los elementos esenciales y de
la naturaleza del mandato judicial, el mandatario no está facultado para ello salvo
estipulación expresa. Si el mandato es con poderes especiales, el mandatario sí se
encuentra facultado para deducirlo. Esta distinción es relevante porque el mandato
judicial confiere poder para todos los trámites e incidencias del juicio y para todas
las cuestiones que por vía de reconvención se deduzcan, pero no para demandar
reconvencionalmente.240

Sobre la materia cabe tener presente que el ejercicio de una demanda, sea por vía
principal o consecuencial dentro de un proceso, requiere contar con un mandato
esencial para ello, a menos de contar el mandatario con un poder con facultades
generales de administración o con un poder con facultades especiales; que la
reconvención en nuestro derecho no tiene un carácter necesariamente conexo con la
demanda para entenderla necesaria y naturalmente considerada como un objeto del
proceso en que se ha presentado la demanda y, finalmente, que realizar cualquier
acto de disposición respecto de la pretensión hecha valer requiere de un mandatario
poseedor de las facultades extraordinarias contempladas del inciso segundo del
artículo 7ª del C.P.C.

237 En derecho comparado se ha señalado que el art. 407 LECiv admite la demanda reconvencional
siempre que vaya dirigida frente al actor inicial, aunque se dirija, además, frente a otras personas que
inicialmente no fueron demandantes, siempre que las mismas sean litisconsortes necesarios del actor
inicial o que hubieran pedido ser demandas con él en una acumulación objetivo-subjetiva de
pretensiones, o como litisconsortes necesarios del mismo. ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho
Procesal Civil, Navarra, 5ª edición, Thompson Aranzadi, 2004, p. 323.
238 CASARINO V,, Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 5ª edición, 1997, T. IV, p. 43.
239 RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, 7ª

edición revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel, Editorial Jurídica de Chile,
2005, pp. 90 y 91.
240 PEREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl, Manual de Derecho Procesal Civil: Proceso

Ordinario de Mayor Cuantía, Santiago, Thompson Reuters, 2014. p. 75.

178
De acuerdo con ello aparecería a todas luces conveniente que ese mandatario del
demandado que cuenta solo con un poder simple actúe en forma conjunta con su
apoderado al deducir la reconvención o bien le conceda un poder con facultades
suficientes para reconvenir. Esa sería una manera además de mantener plena y
oportunamente informado de su defensa a su cliente – el demandado- en el proceso
y cumplir así con las exigencias éticas que se exigen por nuestra reglamentación en
la materia.241

14.6. TRAMITACIÓN

La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal

(art. 316 del C.P.C.), por lo que ella deberá ser notificada al demandante, quien podrá
asumir respecto de la reconvención las mismas actitudes que el demandado respecto
de la demanda.

Se pueden oponer contra ella las excepciones dilatorias indicadas en el artículo 303
del CPC, las que deben oponerse dentro del término de seis días y todas ellas en un
mismo escrito (art. 317 CPC). Si no se oponen en ese plazo, pueden hacerse valer
posteriormente sólo por vía de alegaciones o defensas y se estará a lo dispuesto en
los artículos 85 y 86. En general, se le aplican las reglas que hemos visto
anteriormente al referirnos a las excepciones dilatorias.

Sin embargo, rige una norma especial prevista en el inciso 2º del artículo 317 del
CPC, agregado por la Ley Nº 18.705, la que nos señala que “acogida una excepción
dilatoria (opuesta por el demandante respecto de la reconvención), el demandante
reconvencional (demandado) deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención
dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido
la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los
efectos legales, por el solo ministerio de la ley".

Con esta norma se está sancionando al demandado que ha introducido al proceso

una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los
vicios que la afectan, impidiéndose que con semejante omisión que se pueda obtener
la paralización del procedimiento. La sanción es sumamente drástica, puesto que si
el demandado no subsana los vicios que afecten a su reconvención dentro de ese
plazo legal y fatal de 10 días, se tiene ésta por no presentada para todos los efectos
legales.

Si se deduce reconvención, el proceso sólo experimenta la ampliación de un trámite

dentro del período de discusión, dado que evacuada la dúplica respecto de la
demanda y la réplica de la reconvención, debe conferirse traslado para la dúplica de
la reconvención.

Al efecto, el artículo 316 dispone que “la reconvención se substanciará y fallará

conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 172.
De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.

No se concederá, sin embargo, en la reconvención aumento extraordinario de término para

rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal.”

En todo caso, en el proceso nos encontraremos con dos pretensiones, la contenida en

la demanda perteneciente al demandante y la contenida en la reconvención

241 Art. 28 del Código de Ética del Colegio de Abogados A.G.

179
perteneciente al demandado. De acuerdo con ello, la sentencia definitiva deberá
pronunciarse sobre ambas pretensiones, así como respecto de las excepciones que se
hubieren hecho valer respecto de ellas. Esto deberá tenerse muy presente para
considerar el alcance que debe poseer la resolución a pronunciarse en el proceso
como el distinto agravio que con ella puede causarse a las partes en el proceso, lo
que las legitima para deducir los recursos respectivos en su contra.

V. LA RÉPLICA242
1. OPORTUNIDAD

De acuerdo con el artículo 311 del CPC, a la contestación de la demanda, sea pura o
simple o vaya acompañada de reconvención, se provee "traslado". Esta resolución
debe notificarse por el estado diario.

2. PLAZO PARA REPLICAR

El actor tiene el plazo fatal de seis días para replicar y hacer observaciones a la
reconvención, si la ha habido (art. 311 del CPC).

Transcurrido ese plazo sin que replique, se entenderá precluido por el solo
ministerio de la ley el derecho de replicar y el tribunal, de oficio o a petición de parte,
declarará extinguido ese derecho y conferirá traslado al demandado para duplicar,
sin necesidad de certificado previo.

3. CONTENIDO DEL ESCRITO DE RÉPLICA

En el escrito de réplica el actor puede ampliar, adicionar o modificar las acciones

que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto
principal del pleito (art. 312 del CPC).

La jurisprudencia ha resuelto al respecto: 1º que la rectificación que se hace en el

escrito de réplica respecto a la forma en que ocurrió un accidente que ocasiona el
derecho para solicitar indemnización está ajustada a la ley si no modifica la acción
deducida ni los fundamentos de esa acción;243 2º que la acción se altera cuando se
cambia por otra y para operar tal cambio es menester que se abandone la anterior y
se substituya por una nueva; pero si mantiene ambas, promoviéndose una como
subsidiaria de la otra, tendiendo ambas al mismo fin perseguido en la demanda, no
puede decirse que haya variación y, por consiguiente, que no pueda ser materia de
la réplica; 244 3º que no hay inconveniente en que, habiéndose calificado un hecho
jurídico en la demanda en un sentido determinado, se cambie esta calificación
jurídica en el escrito de réplica.245 4°"La circunstancia de que en la réplica se diga
que se incurrió en un error en la demanda al calificar como sociedad mercantil el
contrato a virtud del cual se cobra una participación, siendo que se trataba de una
sociedad civil o por lo menos de otro contrato, cualquiera que sea su calificación, por
lo cual adiciona la demanda en ese sentido, no importa una modificación que
implique cambio alguno en la acción deducida, porque, permaneciendo unas
mismas la cosa pedida y las personas que intervinieron en la litis, las acciones se
caracterizan, individualizan o identifican por los hechos que le sirven de

242 En el proyecto de Código Procesal Civil no se contemplan los escritos de réplica y dúplica.
243 C. Sup., Rev. V-II-1ª-144
244 C. Sup., Rev. XXXVIII-II-1ª-223. 100 C. Sup., G.T. 1939, 2º, s. 149, pág. 625..
245 C. de Santiago., Rev. XXXIX-II-1ª-41; G.T. 1930, 1º, s. 72.

180
fundamento o causa de pedir, y tales hechos no resultan alterados o modificados por
la sola circunstancia de que el actor los califique jurídicamente en la réplica en forma
distinta de como los apreció en la demanda".246

4. PROVIDENCIA Y NOTIFICACIÓN

El escrito de réplica se provee "traslado para duplicar" (art. 311 del CPC) y esta
resolución se notifica por el estado diario.

VI. LA DÚPLICA
1. OPORTUNIDAD

El demandado tiene el plazo fatal de seis días para duplicar y para hacer valer en el
mismo escrito la réplica de la reconvención, formulando sus observaciones a la
contestación de la reconvención que el demandante haya hecho, si la ha habido.

2. CONTENIDO DEL ESCRITO DE DÚPLICA

El demandado, en la dúplica, podrá ampliar, adicionar o modificar las excepciones

que haya formulado en la contestación, pero sin que pueda alterar las que sean
objeto principal del pleito (art. 312 del CPC).

Ante la disposición indicada, la jurisprudencia ha estimado que en el escrito de

dúplica se pueden adicionar y ampliar las excepciones y defensas hechas valer en el
escrito de contestación,247 pero no se pueden oponer excepciones que tiendan a
enervar o a destruir la acción deducida, porque éstas deben formularse antes de la
contestación de la demanda o en la contestación misma, salvo las de prescripción,
cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, que pueden oponerse en
cualquier momento.248

3. PROVIDENCIA Y NOTIFICACIÓN

Con estos cuatro escritos fundamentales que hemos estudiado (demanda,

contestación, réplica y dúplica) se pone término al primer período del juicio
ordinario, es decir, el período de discusión.

Esto es para el caso que el escrito de contestación haya sido puro y simple. En el caso
que haya habido demanda reconvencional, debe darse traslado al demandante para
que evacue el trámite de la dúplica de la reconvención (art. 316, inc. 2º del CPC). Al
efecto, dispone ese precepto que “de la réplica de la reconvención se dará traslado al
demandante por seis días.”

246 C. Suprema Rev. XXIX-II-1ª-167

247 C. Sup., G.T. 1933, 2º, s. 23, pág. 85.
248 C. Sup., Rev. XXXI-II-1ª-29; G.T. 1932, 2º, s. 59, pág. 252.

181
 CAPÍTULO X: TRÁMITE O PERÍODO DE
LLAMADO A CONCILIACIÓN
OBLIGATORIO O NECESARIO
I. OPORTUNIDAD
Mediante la Ley Nº 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1994, se
introdujo a continuación del período de discusión y antes de la recepción de la causa
a prueba, el trámite obligatorio o necesario del llamado a las partes a conciliación.
En la actualidad el trámite del llamado a las partes a conciliación es obligatorio o
necesario en casi todos nuestros procedimientos civiles, habiéndose para tal efecto
modificado por la mencionada ley los artículos 262, 264, 267, 698, 788 y 795 del
Código de Procedimiento Civil.

Al efecto establece el artículo 262 que "en todo juicio civil en que legalmente sea admisible
la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los
Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre
que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a
conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo."

“Para tal efecto, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al
decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los
procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se
efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite."

“El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la
causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de la contestación de la
demanda".

II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL

LLAMADO OBLIGATORIO A CONCILIACIÓN
Para que proceda este trámite obligatorio o necesario del llamado a conciliación en
un juicio civil es menester que concurran los siguientes requisitos:

1. QUE SE TRATE DE UN JUICIO CIVIL

En general, procede el trámite obligatorio del llamado a conciliación en todo juicio

civil.

Excepcionalmente, no procede el llamado a conciliación en los juicios o

procedimientos especiales de que tratan los Títulos I (Juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar), II (Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer), III
(Derecho Legal de retención), V (Citación de evicción) y XVI (Juicios de Hacienda)
del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que se contempla el trámite

obligatorio o necesario del llamado a conciliación en el procedimiento laboral (art.
442 del Código del Trabajo) y en el procedimiento por crimen o simple delito de
acción penal privada (art. 404 del Código Procesal Penal).

182
2. QUE EN EL JUICIO CIVIL SEA LEGALMENTE ADMISIBLE LA
TRANSACCIÓN

En general, se ha señalado que son susceptibles de transacción todos los derechos o

relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tienen plena libertad de disposición.

De lo anterior y, por el contrario, fluye que no se puede transigir sobre los derechos
indisponibles, o sea, aquellos derechos ligados a la persona del sujeto y sustraídos a
su poder dispositivo. Tales son: a) los derechos que por su naturaleza no pueden
concebirse sino en relación a un sólo determinado sujeto (derechos de la
personalidad, de familia, etc.); y b) aquellos derechos que independientemente de
su naturaleza son puestos al servicio de un determinado sujeto por una norma legal
indisponible, de manera que sea prohibido al sujeto mismo disponer de ellos.
Tampoco pueden ser objeto de transacción bienes o derechos que por diversas
razones la ley taxativamente los considera ineptos para tal efecto.249

Los artículos 2449 a 2455 del Código Civil se encargan de establecer algunos de los
casos en los cuales no es admisible la transacción.

3. QUE NO SE TRATE DE LOS CASOS EN QUE NO DEBA RECIBIRSE LA

CAUSA A PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO

Los casos mencionados en el artículo 313 del CPC en que no es procedente el trámite
obligatorio del llamado a conciliación para el juez son: a) si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, b) si el demandado no contradice en
materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, y c) si las partes
piden que se falle el pleito sin más trámite.

III. PROCEDIMIENTO DEL TRÁMITE

OBLIGATORIO DE LLAMADO A CONCILIACIÓN
El juez debe en un juicio ordinario civil en que concurran los requisitos anteriores,
evacuados los trámites del período de discusión, citar a las partes a una audiencia
de conciliación para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto
contado desde la fecha de notificación de la resolución.

Dicha resolución que cita a las partes a la audiencia de conciliación debe ser
notificada por cédula, puesto que ordena la comparecencia personal de las partes.
(art. 48 del CPC).

A la audiencia de conciliación deberán concurrir las partes por sí o por apoderados.

No obstante, el juez podrá exigir la comparecencia personal, sin perjuicio de la
asistencia de sus abogados.

En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto

aunque no asistan todas. La conciliación operará entre aquellas que la acuerden y
continuará el juicio con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la
conciliación (art. 264 del CPC).

249VODANOVIC H., Antonio, Contrato de Transacción, Santiago, Editorial Ediar - Conosur Ltda, 1985,
p. 81.

183
Actualmente, conforme a lo establecido en el nuevo artículo 77 bis del CPC
(introducido por la Ley Nº 21.394), esta audiencia puede llevarse a cabo
voluntariamente por medios remotos. Al respecto, la norma legal citada establece
que “El tribunal podrá autorizar la comparecencia remota por videoconferencia de
cualquiera de las partes que así se lo solicite a las audiencias judiciales de su
competencia que se verifiquen presencialmente en el tribunal, si cuenta con los
medios idóneos para ello y si dicha forma de comparecencia resultare eficaz y no
causare indefensión.”

Para que pueda operar esta forma de comparecencia por medios remotos, “La parte
interesada deberá solicitar comparecer por esta vía hasta dos días antes de la
realización de la audiencia, ofreciendo algún medio de contacto, tales como número
de teléfono o correo electrónico, a efectos de que el tribunal coordine la realización
de la audiencia. Si no fuere posible contactar a la parte interesada a través de los
medios ofrecidos tras tres intentos, de lo cual se deberá dejar constancia, se
entenderá que no ha comparecido a la audiencia.”

En cuanto a su forma de verificación por medios remotos, el artículo 77 bis del CPC
establece que “La comparecencia remota de la parte se realizará desde cualquier
lugar, con auxilio de algún medio tecnológico compatible con los utilizados por el
Poder Judicial e informados por su Corporación Administrativa. Adicionalmente,
para el caso en que la parte se encontrare fuera de la región en que se sitúa el
tribunal, la comparecencia remota también podrá realizarse en dependencias de
cualquier otro tribunal, si éste contare con disponibilidad de medios electrónicos y
dependencias habilitadas.” Y, en esta audiencia por medios remotos, “La
constatación de la identidad de la parte que comparece de forma remota se deberá
efectuar inmediatamente antes del inicio de la audiencia, de manera remota ante el
ministro de fe o el funcionario que determine el tribunal respectivo, mediante la
exhibición de su cédula de identidad o pasaporte, de lo que se dejará registro.”

En todo caso, cabe tener presente que el compareciente que ha optado por
comparecer por medios remotos por sus propios medios asume el riesgo de
conexión, ya que el artículo 77 bis del CPC establece que “La disponibilidad y
correcto funcionamiento de los medios tecnológicos de las partes que comparezcan
remotamente en dependencias ajenas al Poder Judicial será de su responsabilidad.
Con todo, la parte podrá alegar entorpecimiento si el mal funcionamiento de los
medios tecnológicos no fuera atribuible a ella. En caso de acoger dicho incidente, el
tribunal fijará un nuevo día y hora para la continuación de la audiencia, sin que se
pierda lo obrado con anterioridad a dicho mal funcionamiento. En la nueva
audiencia que se fije, el tribunal velará por la igualdad de las partes en el ejercicio
de sus derechos.”

En la audiencia de conciliación, el juez obrará como amigable componedor y tratará

de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio (art. 263 del CPC). Para tal
efecto, el juez debe proponerles a las partes las bases de arreglo (art. 262, inc.1º, del
CPC) y las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa
(art. 263 CPC).

Si las partes lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media hora para
deliberar. Si el tribunal lo estima necesario, postergará la audiencia para dentro de
tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejará de ello
constancia. A la nueva audiencia éstas concurrirán sin nueva notificación (art. 265
del CPC).

184
De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las
especificaciones del arreglo; la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.

Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario certificará

este hecho de inmediato, y quedará la carpeta electrónica a disposición del juez para
que éste, examinándolos por sí mismo, proceda en seguida a dar cumplimiento a lo
señalado en el artículo 318 (art. 268 del CPC).

En caso que la audiencia de conciliación se haya llevado a cabo por medios remotos,
el artículo 77 bis del CPC establece para el levantamiento del acta que “De la
audiencia realizada por vía remota mediante videoconferencia se levantará acta, que
consignará todo lo obrado en ella; la que deberá ser suscrita por las partes, el juez y
los demás comparecientes. La parte que comparezca vía remota podrá firmar el acta
mediante firma electrónica simple o avanzada.”

El fracaso del llamado del juez a la conciliación necesaria no obsta a que éste pueda,
en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria (art. 262, inc. final,
del CPC). El llamado a conciliación es en este caso facultativo para el tribunal, el que
puede efectuarlo en cualquier estado de la causa, luego de evacuado el trámite de
contestación de la demanda.

El llamado a conciliación, en los casos que sea obligatorio de acuerdo a la ley,

constituye un trámite o diligencia esencial en la primera o en la única instancia de
los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales, cuya omisión genera
la nulidad conforme a lo prescrito en los artículos 768 N° 9 y 795 N°2 del CPC.

Terminado el período de la discusión y el trámite del llamado a conciliación

obligatorio en los casos en que es procedente de acuerdo a la ley, sigue el período de
prueba.

185
 CAPÍTULO XI:
PERÍODO DE LA PRUEBA
RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA.250

Terminado el periodo de discusión y del llamado a conciliación obligatorio en su

caso, el tribunal debe examinar los antecedentes y proceder citar a las partes a oír
sentencia si no procede la recepción de la causa a prueba o, bien, proceder a recibir
la causa a prueba si existen o pueden existir hechos que revisten el carácter de
sustanciales, pertinentes y controvertidos.

Estas decisiones que debe adoptar el tribunal son obligatorias y no de carácter

facultativo, puesto que, como hemos visto, el derecho de las partes a rendir prueba
es de la esencia para la existencia de un debido proceso. De allí que la recepción de
la causa a prueba cuando proceda conforme a la ley constituye un trámite esencial
del proceso (arts. 795 Nº 3 del C.P.C.) y su omisión constituye un vicio que da lugar
a la interposición del recurso de casación en la forma (768 Nº9 del C.P.C.).

De acuerdo con ello, cabe distinguir las siguientes situaciones que pasaremos a
analizar a continuación:

1. Casos en que no procede la recepción de la causa a prueba; y

2. Casos en que procede la recepción de la causa a prueba

1. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA

De acuerdo a lo previsto en el artículo 318 del CPC, terminado el período de

discusión, y efectuado el llamado obligatorio a conciliación en los casos en que este
trámite es procedente, el tribunal procede a examinar personalmente el proceso y
conforme con ello puede determinar: Citar a las partes para oír sentencia.

El tribunal dictará la resolución citando a las partes para oír sentencia (la que es
notificada a las partes por el Estado Diario, sin que proceda la recepción de la causa
a prueba y luego de terminado el período de discusión al no proceder el trámite del
llamado obligatorio a conciliación), en los siguientes casos:

a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante (art. 313,

inc. 1°, del CPC);

b) Si el demandado, en sus escritos, no contradice en forma substancial y

pertinente los hechos sobre que versa el juicio (art. 313, inc. 1°, del CPC);

En estos dos casos, no procede la recepción de la causa a prueba porque en ellos no

existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

250 En los procesos orales todo lo relativo al ofrecimiento de prueba y determinación de las
afirmaciones de hecho sustanciales, pertinentes y controvertidas efectuadas por las partes sobre los
cuales debe recaer la prueba deben ser determinados en la audiencia preliminar o preparatoria de
juicio oral. En lo que dice relación con la rendición de la prueba, dado el carácter oral, contradictorio,
inmediación, continuidad y concentrado del procedimiento, se exige la presencia e identidad física
del juez que recibe la prueba y su valoración en una sentencia definitiva fundada, debiendo rendirse
en una audiencia de juicio y no en forma diferida.

186
Para que se presente esta situación debemos encontrarnos ante un allanamiento o
una aceptación total de los hechos, puesto que si fuera solamente parcial, deberá
recibirse la causa a prueba respecto de la parte no cubierta por el allanamiento o
aceptación y respecto de la cual pueden presentarse hechos sustanciales, pertinentes
y controvertidos.

c) Cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite (art. 313, inc.
2°, del CPC).251

En este caso, el tribunal cita a las partes a oír sentencia con el mérito de la petición
de las partes, independientemente de que existan hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. La resolución que dicte el tribunal citando a las partes para oír
sentencia, en este caso, no es apelable por el mandato expreso de la ley contenido en
la primera parte del inciso 1° del artículo 326 del CPC, lo que resulta plenamente
justificable atendido a que no puede existir un agravio o perjuicio para las partes en
este caso.

En cambio, en las otras dos situaciones, es posible que se deduzca el recurso de

apelación puesto que el tribunal puede estimar erradamente que no hay hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos; y, como consecuencia de ello, omita el
trámite de la recepción de la causa a prueba.

Al efecto, dispone la primera parte del inciso 1° del artículo 326 del CPC que “es
apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de
la causa a prueba, salvo el caso del inciso segundo del artículo 313".

Esta apelación deberá ser concedida en el solo efecto devolutivo conforme a la regla
general contemplada en el N° 2 del artículo 194 del CPC, sin perjuicio de poder
solicitarse la orden de no innovar por el apelante al tribunal de alzada según lo
previsto en el inciso segundo del artículo 192 del mismo cuerpo legal.

Se ha señalado que en este caso no procede el recurso de reposición porque se trata

de una sentencia interlocutoria,252 debiendo por ello deducirse el recurso de
apelación en forma directa. Si se dedujere recurso de reposición, éste deberá ser
declarado inadmisible por el tribunal, sin perjuicio dar curso a la apelación que
hubiese sido deducida en forma subsidiaria. No obstante, cabe mencionar que existe
jurisprudencia que ha declarado inadmisible la apelación que no ha sido interpuesta
en forma directa, lo que consideramos errado al no haberse establecido un requisito
de admisibilidad expreso en torno a la forma de deducir el recurso de apelación.

2. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA253

2.1. PROCEDENCIA

Luego de agotado el período de discusión y de haberse verificado el trámite del

llamado obligatorio a conciliación, si el juez estima que hay o pueden haber hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos, debe dictar una resolución en la cual

251 Véase art. 251 inc. final PNCPC

252 CASARINO V. Mario, Manual Derecho Procesal Civil, Santiago, 5ª edición, Editorial Jurídica
de Chile, 1997, T. IV, p. 81.
253 Véase art. 254 PNCPC.

187
ordena recibir la causa a prueba y fija los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba (art. 318, inc. 1º, del CPC).

2.2. NATURALEZA JURÍDICA

En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recibe la causa a prueba,

debemos tener presente que, en la práctica, se le ha mal denominado “auto de
prueba”; puesto que jurídicamente se trata de una sentencia interlocutoria de la
segunda clase, porque resuelve sobre un trámite que va a servir de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva (art. 158, inc. 3º, del CPC).

Por ello, atendiendo correctamente a su naturaleza jurídica, la resolución que recibe

la causa a prueba también ha sido llamada, en la práctica, como “la interlocutoria de
prueba”.

2.3. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA

En cuanto a su contenido, la resolución que recibe la causa a prueba tiene menciones

esenciales, de la naturaleza y accidentales.

a) Menciones esenciales

Las menciones esenciales de la resolución que recibe la causa a prueba son dos:

i) La recepción de la causa a prueba; y

ii) La fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los

cuales se debe rendir la prueba254.

La primera mención de la resolución en que se ordena la recepción de la causa a

prueba es muy importante, porque con ello se da cumplimiento a la exigencia de
este trámite esencial, cuya omisión general da lugar a la nulidad del procedimiento
(art. 768 N° 9, en relación con el artículo 795 N° 3, del CPC).

La segunda mención esencial consiste en fijar los hechos sustanciales, pertinentes y

controvertidos, los que el tribunal debe extraer de los escritos que las partes han
presentado durante el período de discusión y en los cuales han señalado los hechos
que configuran las pretensiones, excepciones y contrapretensiones.

Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la
prueba debe fijarlos o mencionarlos expresamente el tribunal en la resolución, no
siendo posible que se cumpla con esta mención mediante una simple referencia a los
escritos que las partes hubieren presentado durante el período de discusión.

El objeto de la prueba, dentro del Código de Procedimiento Civil, está claramente

establecido en el artículo 318 de ese cuerpo legal, el que establece que: "Concluidos
los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del
demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay
o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la
causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre
los cuales deberá recaer.

254 Véase art. 254 N°6 PNCPC.

188
Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los
escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla"

En consecuencia, la prueba que se rinda en el proceso deberá recaer sobre los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos.

El objeto de la prueba se genera a través de los escritos que las partes deben
presentar durante el período de discusión. El hecho de que el objeto de la prueba se
genere de los escritos presentados se comprueba del análisis del artículo 318 del
CPC, según el cual el tribunal debe examinar los autos (expresión esta que debe
tomarse como sinónima de "expediente" o “carpeta electrónica” en la actualidad),
momento en que el examen del tribunal sólo recae en los escritos del período de
discusión, esto es, de la demanda, de la contestación de la demanda y de los otros
dos escritos (réplica y dúplica); además de los relativos a la reconvención si se
hubiere deducido.

Excepcionalmente el legislador acepta que la prueba se rinda sobre hechos acaecidos

con posterioridad al período de discusión, en cuyo caso también es trascendental la
intervención de las partes. Dice el artículo 321 del CPC: "No obstante lo dispuesto en el
artículo anterior, es admisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término
probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila.

Será también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a

prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su
conocimiento."

Luego, como regla general, los hechos que generan el objeto de la prueba son los
introducidos al proceso por las partes en los escritos que configuran el período de
discusión.

Según el artículo 318 del CPC es claro que el objeto de la prueba está constituido por
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

La legislación nacional no los ha definido, cosa que, sin embargo, ha hecho la

jurisprudencia al señalar que:

i) Hecho substancial: es aquel que integra en forma tan esencial el conflicto que
sin su prueba no se puede adoptar resolución alguna.

ii) Hecho pertinente: es aquel que, sin integrar esencialmente el conflicto, se

vincula a él y es necesario para la resolución del órgano jurisdiccional.

La prueba de este hecho no es esencial para fallar el asunto, pero su prueba coadyuva
a la dictación del fallo.

Lo normal es que la sustancialidad y la pertinencia vayan unidas, teniendo sólo

importancia efectuar esta distinción cuando el hecho pertinente no revista el carácter
de hecho sustancial.

iii) Hecho controvertido: es aquel respecto del cual existe discrepancia entre las
partes acerca de la existencia o de la forma en que él ha acaecido.

189
Anabalón nos aclara en un sentido inverso que hecho insubstancial es el anodino,
ineficaz e inútil, si se quiere, y el impertinente, el que no se compadece a la cuestión
debatida, el extraño a ella, sin correspondencia o analogía alguna.255

Finalmente, debemos resaltar que si el juicio se ha seguido en rebeldía del

demandado, el juez debe recibir la causa a prueba, pues el actor debe acreditar sus
pretensiones; y aún más, se ha estimado que la rebeldía, para los efectos de los
artículos 318 y 320 del CPC, importa una contestación ficta de la demanda,
entendiéndose que el rebelde no acepta los hechos afirmados por el actor; debiendo
por ello el juez recibir la causa a prueba y fijar los hechos sobre los cuales deberá
rendirse la prueba, cuya carga recae en este caso en el actor.256

Como consigna Couture, prueba pertinente es aquella que versa sobre las
proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba
impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y
hechos que son objeto de determinación. Una prueba sobre un hecho no articulado
en la demanda o en la réplica por el actor, o en la contestación y en la dúplica por el
demandado, es prueba impertinente. También lo es la que versa sobre hechos que
han sido aceptados por el adversario. En este caso, el tribunal no debe permitir que
se rinda la prueba, porque en definitiva no se encuentra autorizada por la resolución
que recibe la causa a prueba.

b) Menciones de la naturaleza

La mención de la naturaleza está representada por la expresión que señala que se

recibe la causa a prueba “por el termino establecido en la ley”.

Dicha mención puede ser omitida, dado que la duración del término probatorio
ordinario se encuentra contemplada expresamente por el legislador.

c) Menciones accidentales

La mención accidental está representada por la indicación respecto de los días en

que se va a recibir la prueba testimonial.

Esta mención es accidental dado que, si no se contiene, ello no constituirá un vicio

de ella; pero deben las partes efectuar al tribunal la petición de que se señale día y
hora para tal efecto, puesto que adolecerá de nulidad procesal la prueba testimonial
que se rindiere sin que exista fijación de día y hora para ello.

2.4. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA

La resolución que recibe la causa a prueba se debe notificar por cédula a las partes,
conforme a lo previsto en el artículo 48 del CPC.

La resolución que falla la o las reposiciones deducidas en contra de la resolución que

recibe la causa a prueba se notifica según las reglas generales, siendo lo usual que
ella se notifique por el Estado Diario.

255 ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil: El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía,
Santiago, El Jurista, 2015, p. 184.
256 Véase art 242 PNCPC.

190
Sin embargo, la resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el Estado
Diario a las partes, conforme a la norma especial contenida en el inciso 2° del artículo
323 del CPC.

Al efecto, dispone ese artículo 323 del CPC que cuando haya de rendirse prueba en un
incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre que debe recaer, y su
recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal.

La referida resolución se notificará por el estado.

Si las partes no impugnan la interlocutoria de prueba mediante los recursos que la

ley establece, debe tenerse por aceptados y consentidos los hechos por ella
establecidos con los errores y omisiones que pueda contener.

2.5. RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA

CAUSA A PRUEBA

El juez, en la sentencia interlocutoria que ordena recibir la causa a prueba, puede

incurrir en diversos errores u omisiones según el parecer de una o más partes del
proceso, como sería i) fijar como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
los que en realidad no lo son; ii) omitir otros hechos que, por revestir esos caracteres,
debían señalarse; iii) o fijar un hecho en forma incompleta, equívoca o ininteligible.

Los artículos 319 y 326 del CPC se encargan de regular especialmente los recursos
que las partes tienen para deducir en contra de la resolución que recibe la causa a
prueba y del fallo que recaiga sobre tales.

a) En contra de la resolución que cita a las partes para oír sentencia, luego del
período de discusión o del llamado obligatorio a conciliación, procede directamente
y no en forma subsidiaria de la reposición, como hemos visto, el recurso de
apelación, por encontrarnos ante un caso en que implícitamente se está negando el
trámite de recepción de la causa a prueba (art. 326 del CPC). Excepcionalmente, no
procederá el recurso de apelación si no se hubiere recibido la causa a prueba por
haberlo solicitado las partes.

b) En contra de la resolución que recibe la causa a prueba, procede el recurso de

reposición con apelación subsidiaria.

El objetivo que se persigue con el recurso de reposición puede ser que se:

i) Agreguen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que no han

sido contemplados por el tribunal en su resolución (art. 319, inc. 1º, 2a. parte, del
CPC).

ii) Eliminen uno o más de los hechos incluidos en la resolución, por no revestir
el carácter de sustanciales, pertinentes y controvertidos; y

iii) Modifiquen los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos

contemplados por el tribunal en su resolución (art. 319, inc. 1°, del CPC).

Este recurso de reposición presenta características especiales (que lo diferencian de

las reglas generales que se contemplan respecto del recurso de reposición en el
artículo 181 del CPC), por cuanto:

191
i) Procede en contra de una sentencia interlocutoria, en circunstancias que el
recurso de reposición procede en materia civil, por regla general, sólo en contra de
los autos y decretos; y

ii) Debe ser deducido dentro del plazo de tercero día, en circunstancias que la
regla general es que el recurso de reposición debe interponerse dentro del quinto día
de notificada la resolución en contra de la cual se recurre (si no se hacen valer nuevos
antecedentes) (art. 181 del CPC).

En contra de la resolución que recibe la causa a prueba procede también el recurso

de apelación, pero jamás en forma directa, sino que sólo en subsidio de la
reposición y para el caso que se haya rechazado lo solicitado en ella.

Esta apelación, como se deduce en subsidio de un recurso de reposición, no es

necesario fundamentarla, ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso
de reposición cumpla con ambas exigencias (Art. 189, inc. 3º, del CPC).

El recurso de apelación sólo se concede en el efecto devolutivo (art. 319, inc.3º, del
CPC), norma que actualmente resulta superflua y se presta a equívocos, dado que
hoy esa es la regla general de concesión del recurso de apelación conforme a lo
previsto en N° 2 del artículo 194 del CPC.

El recurso de reposición debe tramitarse en la forma prevista en el inciso segundo

del artículo 319 del CPC. Conforme a ese precepto, el tribunal se pronunciará de
plano sobre la reposición o la tramitará como incidente.

El tribunal concederá el recurso de apelación subsidiario solo en el evento en que no

se haya acogido el recurso de reposición, eliminado el agravio invocado al impugnar
la resolución que recibe la causa a prueba.

No existirá agravio cuando, al fallarse el recurso de reposición, se satisface

íntegramente el objetivo perseguido por el recurrente en su reposición.

Además, debemos tener presente que cabe deducir recurso de apelación directo en
contra de la resolución que acoge el recurso de reposición de la contraparte. Al
efecto, en la segunda parte del inciso 1° del artículo 326 del CPC se dispone que es
apelable sólo en el efecto devolutivo la [resolución] que acoge la reposición a que se refiere el
artículo 319.257

Si el tribunal concede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo en los casos

antes señalados, como la causa continúa tramitándose en primera instancia, al
fallarse el recurso de apelación por el tribunal de alzada nos podemos encontrar con
las siguientes situaciones:

a) El tribunal de alzada rechaza el recurso de apelación y confirma la resolución

apelada, sin que por ello se modifique en manera alguna la resolución que recibe la
causa a prueba.

En este caso no se presenta problema alguno, y todo lo actuado en primera instancia

será plenamente válido y no será necesario rendir nueva prueba alguna por este
hecho.

257Actualmente resulta innecesario establecer la concesión de la apelación en el efecto devolutivo,

dado que ello es procedente según la regla general introducida por la Ley Nº 18.705 en el Nº 2º del
artículo 194 respecto de todas las sentencias interlocutorias.

192
b) El tribunal superior acoge el recurso de apelación y modifica o agrega hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos nuevos.

En este caso nos encontraremos en dificultades, puesto que en primera instancia el

término probatorio puede haber vencido y no podría rendirse prueba sobre esos
hechos por esta razón.

Para salvar este problema, lo que procederá será la fijar un término especial de
prueba, que el tribunal debe abrir por un tiempo prudencial, el que de ningún modo
podrá exceder de ocho días (art. 339, inc. 4º, del CPC).

No hay que confundir este término especial de prueba con la ampliación que las
partes pueden pedir del término probatorio, materia reglamentada en los arts. 321 y
322 del CPC. Esta última materia es independiente de la variación que en el término
probatorio pueda experimentarse como consecuencia de acogerse el recurso de
apelación (modificando o agregando hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos).

c) El tribunal superior acoge el recurso de apelación y elimina hechos substanciales,

pertinentes y controvertidos contenidos en la resolución que recibe la causa a
prueba.

En este caso no deberíamos encontrarnos con dificultades, puesto que en primera

instancia, aun cuando el término probatorio puede haber vencido, la consecuencia
es que no podría haberse rendido prueba sobre ese hecho eliminado y no cabría
considerar, por impertinente, la prueba que se hubiera rendido a su respecto.

3. AMPLIACIÓN DE LA PRUEBA.

3.1. PROCEDENCIA

El objeto de la prueba establecido en la resolución que recibe la causa a prueba puede

ampliarse:

a) A hechos nuevos substanciales ocurridos durante el probatorio y que

tengan relación con el asunto controvertido.

Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 321 del CPC que es admisible la ampliación
de la prueba cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente
relacionado con el asunto que se ventila.

b) A hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa,

siempre que quien los aduce proceda a jurar que sólo entonces han llegado a su
conocimiento.

Al efecto, dispone el inciso 2° del artículo 321 del CPC que será también admisible la
ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que
jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

La ampliación de la prueba por la ocurrencia de hechos nuevos, prevista en el

artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se refiere sólo a aquellos que ocurran

193
en primera instancia, dentro del término probatorio, y a hechos verificados y no
alegados antes de recibirse la causa a prueba 258

3.2. TRAMITACIÓN

La ampliación de la prueba debe ser promovida por una parte, efectuando la

solicitud respectiva, la que se tramita conforme a las reglas de los incidentes. Este
incidente no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se
tramita en cuaderno separado, sin que por ello la solicitud suspenda el término
probatorio (art. 322, inc.2º, del CPC).

Todos estos incidentes relacionados con la ampliación de la prueba y cuyas causas

existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez. Si así no fuere, la parte que
los promueve después, verá su solicitud rechazada de oficio por el tribunal, salvo
que se trate de hechos esenciales para el fallo del juicio (art. 322, inc. 3º, en relación
con el art. 84, inc. 2º, y el art. 86, todos del CPC). En otras palabras, la parte debe
pedir la ampliación de la prueba inmediatamente desde que tenga conocimiento de
los hechos nuevos y sobre todos ellos simultáneamente.

Al responder al traslado de la solicitud de ampliación, la otra parte puede también

alegar hechos nuevos, pero siempre que reúnan las condiciones antes señaladas, o
que tengan relación con los que en la solicitud de ampliación se mencionan (art. 322,
inc. 1º, del CPC).

La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos

alegados durante el término probatorio es inapelable (art. 326, inc. 2º, del CPC).

3.3. EFECTOS DEL ACOGIMIENTO DE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN

En los casos de los artículos 321 y 322 del CPC, el tribunal, de estimar procedente la
ampliación de prueba, debe conceder un término especial de prueba que se regirá
por las normas del artículo 90 del CPC, limitándose a 15 días el plazo total del
término probatorio que se establece en su inciso 3º y sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 431 del CPC (art. 327 del CPC).

4. REQUISITOS PARA LA PRÁCTICA DE UNA DILIGENCIA PROBATORIA

Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que
conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324 del CPC).

La resolución que dispone la práctica de una diligencia probatoria es inapelable (art.

326, inc. 2º, del CPC).

Debemos resaltar la importancia de esta norma, dado que en ella se encuentra, como
se nos ha acertadamente señalado, una importante manifestación del principio de
contradicción o bilateralidad de la audiencia, ya que cada medio de prueba que
produzca una parte puede ser fiscalizada por la otra parte.259

En otras palabras, es sólo a través de un decreto del tribunal previamente notificado

a las partes que resulta posible que se rinda válidamente una prueba en el proceso,
ya que tal es la única manera de asegurar que las partes conozcan y estén advertidas

258 Cas. forma 17.4.1975, R.D.J.,tomo LXXII, 2a. parte., Sec. 1a., pág. 39.
259 DÍAZ, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, Santiago, Lexis Nexis, 2004, T. II, p. 87.

194
de la rendición de una prueba y que de esa manera tengan la oportunidad de
contradecirla y hacer valer sus derechos.

I. TÉRMINOS PROBATORIOS
1. CONCEPTO

El término probatorio es el período o espacio de tiempo que la ley señala a las partes
para rendir prueba en el juicio y, particularmente, para rendir la prueba testimonial,
como para ofrecer las pruebas si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su
iniciación.

La principal característica del término probatorio es su fatalidad para los efectos de

ofrecer y rendir la prueba testimonial, la cual sólo puede practicarse dentro de él
(Art. 340 del CPC).

En cambio, los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta
el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia (art. 348 del CPC).

En cuanto a las demás pruebas, ellas sólo podrán solicitarse en primera instancia
dentro del término probatorio si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su
iniciación (art 327, inc. 1º, del CPC). En este sentido, el artículo 385 del CPC establece
respecto de la absolución de posiciones o confesión provocada que "esta diligencia se
podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ello el procedimiento, hasta
el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la
causa en segunda". Por otra parte, el artículo 412 del CPC dispone que el
reconocimiento pericial "podrá decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las
partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio".

2. CARACTERÍSTICAS DEL TÉRMINO PROBATORIO

a) Es un término legal, dado que su duración se encuentra establecida en la ley.

Es así como el legislador establece una duración de 20 días para el término
probatorio ordinario. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 328 del CPC que para
rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrán
las partes el término de veinte días.

Sin embargo, también puede ser judicial, pues el juez está facultado en ciertos casos
para señalar un término especial de prueba.

Finalmente, puede ser convencional, pues se faculta a las partes para que, de común
acuerdo, restrinjan el término probatorio ordinario. Al efecto, dispone el inciso 2°
del artículo 328 del CPC que podrá, sin embargo, reducirse este término por acuerdo
unánime de las partes.

b) Es un término común

En cuanto al momento en que empieza a correr, el término probatorio es un término

común, puesto que corre para todas las partes a la vez. Al efecto, dispone el inciso
1° del artículo 327 del CPC que todo término probatorio es común para las partes.

195
c) Es un término fatal.

El término probatorio ordinario es fatal para ofrecer y rendir la prueba testimonial,

para acompañar los documentos y para solicitar la realización de las otras
diligencias probatorias. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 327 del CPC que
todo término probatorio es común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda
diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS TÉRMINOS PROBATORIOS

El Código de Procedimiento Civil establece tres especies de término probatorio, a

saber:

a) Término probatorio ordinario

Constituye la regla general y está establecido por el artículo 328, inciso 1º, del CPC.
Tiene una duración de 20 días, salvo que las partes, de común acuerdo, convengan
en reducirlo (inc. 2º del artículo 328 del CPC).

b) Término probatorio extraordinario

Este término probatorio puede sub-clasificarse en:

i) Término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio

de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue
el juicio.

ii) Término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de
la República.

c) Término probatorio especial o término especial de prueba en las situaciones

excepcionales que especialmente se señalan por la ley.

En las situaciones excepcionales que especialmente se prevén por el legislador,

contenidas en diversos artículos del CPC, se contempla la posibilidad de establecer
términos adicionales para rendir prueba.

4. TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO

Constituye la regla general y está establecido por el artículo 328, inciso 1º, del CPC;
teniendo una duración de 20 días, salvo que las partes, de común acuerdo,
convengan en reducirlo (inc. 2º del artículo 328 del CPC).

Las partes, en relación con el término probatorio ordinario, tienen la facultad para
de común acuerdo:

a) Reducir el plazo (art. 328, inc. 1°, del CPC);

b) Renunciar a él (art. 313, inc. 2°, del CPC); y

c) Diferir su inicio o suspenderlo (art. 339 del CPC)260

260 DÍAZ, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, Santiago, Lexis Nexis, 2004, T. II, p. 93.

196
Durante el término probatorio ordinario puede rendirse toda clase de pruebas, ya
sea en el territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio, como fuera de él en
cualquier parte fuera del territorio de la República. Al efecto, dispone el artículo 334
del CPC que "se puede, durante el término ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la
República y fuera de ella". En todo caso, para rendir prueba ante otro tribunal, es
necesario un exhorto (arts. 328, 334 y 70 y siguientes del CPC).261

Como en la mayoría de los casos es insuficiente el término probatorio ordinario para

rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio,
se ha contemplado la existencia del término probatorio extraordinario.

El instante a partir del cual comienza a correr el término probatorio ordinario

depende de si las partes han deducido o no un recurso de reposición en contra de la
resolución que recibe la causa a prueba:

a) Si las partes no deducen recurso de reposición en contra de la resolución

que recibe la causa a prueba:

En este caso, el término probatorio comienza a correr desde la última notificación

de la resolución que recibe la causa a prueba, la que normalmente debe ser
efectuada por cédula.

b) Si las partes deducen recurso de reposición en contra de la resolución que

recibe la causa a prueba:

En este caso, el término probatorio comienza a correr desde la notificación de la

resolución que se pronuncia acerca de la última reposición pendiente si ella se
hubiere deducido por las partes. Esta notificación normalmente es efectuada por el
Estado diario.

La parte que quiera rendir prueba testimonial en el proceso deberá presentar una
nómina de los testigos de que piensa valerse, debidamente individualizados, y una
minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y
especificados con claridad y precisión, desde la primera notificación de la
interlocutoria de prueba y hasta el quinto día de la última si no se interpusieron
recursos de reposición en su contra.

Si se interpusieron recursos de reposición en contra de la resolución que recibe la

causa a prueba, el plazo de cinco días referido comenzará a correr desde que se
notifica por el Estado diario a las partes la resolución recaída sobre el último recurso,
conforme a lo previsto en el artículo 320 del CPC.

Este plazo de cinco días es fatal en lo que se refiere a la lista de testigos; pues si ésta
no se presenta en ese plazo, la parte pierde el derecho de rendir prueba testimonial,
conforme lo dispone el artículo 372, inciso 2º, del CPC.

La jurisprudencia ha estimado reiteradamente que si no se presenta la minuta de

puntos de prueba, no hay sanción alguna, porque en este caso los testigos serán
interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados
por el tribunal en la resolución que recibe la causa a prueba.

261 DÍAZ, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, Santiago, Lexis Nexis, 2004, T. II, p. 93.

197
La minuta de puntos de prueba consiste en la enumeración de las preguntas
concretas y precisas que se van a dirigir a los testigos por la parte que los presenta.
La prueba, sin embargo, debe rendirse al tenor de los hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal en la respectiva resolución y las
minutas que deben presentar las partes únicamente tienen por objeto detallar y
concretar tales hechos fijados por el tribunal.

La lista o nómina de testigos debe expresar el nombre, apellido, domicilio y

profesión u oficio de los testigos; o sea, los testigos deben ser individualizados
debidamente.

Sobre la indicación del domicilio, la jurisprudencia ha establecido que "no es

aceptable la oposición al examen de un testigo fundada en que no se indicó en la
lista respectiva el número de la calle en que vivía, si no consta que con esa omisión
fuera difícil o imposible su identificación"; que tratándose de testigos que residen en
lugares rurales, no es necesario indicar con precisión su morada y es bastante
expresar la subdelegación en que habitan; y que la designación del domicilio de los
testigos debe hacerse con las indicaciones suficientes para identificarlos a fin de que
la parte contra quien se presentan pueda tener conocimiento de si les afecta o no
alguna causal de inhabilidad legal.

Sobre la indicación de la profesión hay jurisprudencia en el sentido de que si no hay

duda sobre la identidad del testigo, puede examinarse no obstante haberse omitido
su profesión en la lista respectiva.

No hay inconveniente alguno en que las partes presenten la lista de testigos y la

minuta de puntos de prueba antes de que la interlocutoria de prueba les haya sido
notificada por cédula, pues en este caso se estarían notificando tácitamente de esa
resolución, dado lo dispuesto en el artículo 55 del CPC; pero no tienen valor alguno
la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba que han sido presentadas antes
de recibirse la causa a prueba.

5. TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

5.1. CLASIFICACIÓN Y DURACIÓN DEL TÉRMINO PROBATORIO

EXTRAORDINARIO

El término probatorio extraordinario se regula en los artículos 329 y siguientes del

CPC.

Este término probatorio se clasifica en dos especies:

a) Término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio

de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se
sigue el juicio; y

b) Término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de

la República.

Esta distinción debe ser efectuada para determinar la manera de tramitar la

solicitud, para su otorgamiento y para la caución que debe rendirse, dado que ellas
son diversas respecto de ellas.

198
El término probatorio extraordinario corresponde al aumento de la tabla de
emplazamiento, y corre inmediatamente a continuación del término probatorio
ordinario. Este aumento es distinto según la distancia existente entre el lugar en
donde va a rendirse la prueba en relación con el lugar en que se encuentra ubicado
el tribunal ante el cual se sigue el juicio.

Al efecto, dispone el artículo 333 del CPC que todo aumento del término ordinario
continuará corriendo después de éste sin interrupción y sólo durará para cada localidad el
número de días fijado en la tabla respectiva.

En consecuencia, para el cómputo del término probatorio extraordinario se cuentan

los 20 días del término probatorio ordinario, y a continuación, sin solución de
continuidad, se le agregan como término probatorio extraordinario los días que
corresponden según la tabla de emplazamiento de acuerdo al lugar en que se haya
de rendir la diligencia de prueba respectiva.

Acogida la solicitud de término probatorio extraordinario, solamente podrá rendirse

prueba en aquellas localidades para las cuales ha sido concedido. Al efecto, dispone
el artículo 335 del CPC que vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en
aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término.

5.2. JUICIOS EN QUE PROCEDE EL TÉRMINO PROBATORIO

EXTRAORDINARIO

Se contempla la procedencia del término probatorio extraordinario respecto del

juicio ordinario de mayor cuantía en los artículos 329 y siguientes del CPC.

Teniendo presente que el término ordinario es legal y, por ello, improrrogable, solo
podrá preverse la existencia del término extraordinario para los procedimientos en
los cuales el legislador haya previsto expresamente su procedencia.

De acuerdo con ello, el término probatorio extraordinario es improcedente en todo

procedimiento especial o extraordinario respecto del cual no se haya previsto
expresamente su existencia por parte del legislador.

Los procedimientos especiales en los cuales entendemos que se ha previsto la

existencia del término probatorio extraordinario son los siguientes:

a) En el juicio ordinario de menor cuantía.

En este procedimiento se prevé que el término probatorio extraordinario no podrá

ser superior, en total, a 20 días (art. 698, Nº 4 en relación con el N° 2º del CPC);

b) En los incidentes

En los incidentes se prevé que cuando hayan de practicarse diligencias probatorias

fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos fundados,
ampliar por una sola vez el término probatorio por el número de días que estime
necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días contados
desde que se recibió el incidente a prueba.

Las resoluciones que se pronuncien al respecto son inapelables (art. 90 del CPC).

199
c) En el juicio sumario

En este procedimiento, por aplicarse las normas de prueba de los incidentes, se

prevé que el término probatorio extraordinario no puede exceder de 30 días (arts.
686 y 90 del CPC).

d) En los juicios de hacienda.

En el juicio de hacienda procede el término probatorio extraordinario siempre que

tal se tramite conforme a las reglas de un procedimiento en que proceda este término
extraordinario (art. 748 del CPC).

e) En los juicios sobre cuentas (art. 693 del CPC).

f) En los juicios sobre pago de ciertos honorarios (art. 697 del CPC).

g) En los juicios seguidos ante árbitros de derecho, cuando estén conociendo

de cuestiones que puedan o deban ser objeto de arbitraje y que se tramiten
conforme a las reglas de los juicios en que proceda el aumento extraordinario (arts.
223, inc. 2º, del C.O.T. y 628 del CPC).

h) En el juicio ejecutivo

Pero en este caso el aumento no podrá exceder, en total, de 20 días y siempre que lo
pida el ejecutante (art. 468 del CPC).

5.3. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE TÉRMINO PROBATORIO

EXTRAORDINARIO

a) Oportunidad para presentar la solicitud

"El aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido
el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse" (Art.
332 del CPC).

b) Forma de tramitar la solicitud y su caución.

La diferenciación entre el término probatorio extraordinario para rendir prueba

dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del
tribunal en que se sigue el juicio; y la del término probatorio extraordinario para
rendir prueba fuera del territorio de la República se justifica en atención a que sus
requisitos de admisibilidad, tramitación y caución a rendirse son distintos en uno y
otro caso.

i) Requisitos de la solicitud

La solicitud de término extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la

República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el
juicio, lo concede el juez por el solo hecho de que se pida, "salvo que haya justo
motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el
curso del juicio" (art. 330 del CPC).

200
En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la
República no se concede por el solo hecho de pedirlo, sino que hay que acompañar
al tribunal antecedentes que hagan verosímil la existencia de medios probatorios en
el extranjero.

Al respecto, establece el artículo 331 del CPC que "No se decretará el aumento
extraordinario para rendir prueba fuera de la República sino cuando concurran las
circunstancias siguientes:

1ª Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca
que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país
en que deban practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se
pretende obtener;

2ª Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa

valerse y el lugar en que se encuentran; y

3ª Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique

algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones".

ii) Providencia y tramitación que recae en la solicitud de término

extraordinario

El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República, pero fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, se concede con citación.
En otras palabras, la parte contraria puede oponerse dentro del término de la
citación, en cuyo caso se genera un incidente; y, si no se opone, se rinde la prueba en
el término extraordinario concedido por el tribunal (art. 336, inc. 1º, 1a. parte, del
CPC).

En este caso, es necesario que el tribunal dicte una resolución fallando el incidente
para que se origine el término probatorio extraordinario, sólo cuando haya existido
oposición de la parte contraria. Si la otra parte se opone al aumento, dentro de la
citación, se produce el incidente correspondiente, el que debe tramitarse en pieza
separada, sin que se suspenda por ello el término probatorio (art. 336, inc. 2º, del
CPC); pero no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos
mientras dure el incidente sobre concesión del mismo (art. 336, inc. 3º, del CPC).

En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se

concede con audiencia (art. 336, inc. 1º, 2ª parte, del CPC); es decir, se genera un
incidente con la sola presentación de la solicitud, debiendo por ello el tribunal dar
traslado de la solicitud en que se pida el nuevo término a la parte contraria.

En este caso, es necesario que el tribunal dicte una resolución fallando el incidente
para que se origine el término probatorio extraordinario, haya existido o no
oposición de la parte contraria. En otras palabras, cuando se solicita aumento
extraordinario para rendir prueba fuera de la República siempre se producirá un
incidente; y, por consiguiente, no se suspenderá por ello el término probatorio; pero
no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el
incidente sobre concesión del mismo (art. 336, incisos 2º y 3º, del CPC).

iii) Otorgamiento de caución

201
Si se solicita el término extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la
República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el
juicio, no se le exige al solicitante acompañar caución de especie alguna para
indemnizar posibles perjuicios a la contraparte.

En cambio, para conceder el término extraordinario para rendir prueba fuera de la

República, "exigirá el tribunal, para dar curso a la solicitud, que se deposite en arcas fiscales
una cantidad, que no baje de medio sueldo vital ni sea superior a dos sueldos vitales, para que
sirva de caución" (art. 338, inc. 1º, del CPC).

iv) Sanción en que incurre el litigante temerario

El inciso 2º del artículo 338 del CPC dispone que la parte que ha obtenido aumento
extraordinario para rendir prueba fuera de la República perderá la cantidad
consignada, que se mandará aplicar al Fisco, si resulta establecida en el proceso
alguna de las circunstancias siguientes:

1º Que no ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;

2º Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331 del CPC, no tenían
conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y

3º Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha

pedido que se practiquen las diligencias probatorias.

Además de esta sanción, existe otra contemplada en el artículo 337 del CPC,
aplicable a ambos términos extraordinarios, la que consisten en que si la parte no
rinde la prueba o rinde una impertinente, será obligada a pagar a la otra los gastos
en que ésta haya incurrido para presenciar las diligencias pedidas, sea
personalmente, sea por medio de mandatarios. Esta condena se impondrá en la
sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no
haberla rendido por motivos justificados.

6. TÉRMINO PROBATORIO ESPECIAL O ESPECIAL DE PRUEBA

6.1. GENERALIDADES

La regla general es que el término probatorio corra ininterrumpidamente y no se

suspenda en caso alguno; salvo que todas las partes, de común acuerdo, lo soliciten
al tribunal (art. 339, inc. 1º, 1a. parte, del CPC).

Sin embargo, pueden presentarse diversas situaciones en que no sea posible rendir
la prueba sin culpa de las partes, contemplándose diversas situaciones en las cuales
el tribunal puede dar lugar a términos especiales de prueba.

6.2. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA POR ENTORPECIMIENTOS (ART. 339,

INCISO 2°, DEL CPC).

Si durante el término probatorio ocurre un entorpecimiento que imposibilite la

recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado,
podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días
que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que
dicho entorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2º, del CPC).

202
No puede usarse de este derecho si no se reclama del obstáculo que impide la prueba
en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes (art. 339, inc. 3º,
del CPC).

La importancia de esta norma es que constituye la regla general y puede ser aplicada
en cualquier caso en que ocurra un entorpecimiento que imposibilite la recepción de
la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, y se solicite
oportunamente.

El término especial de prueba es un término supletorio, pues dura el número de días

que dure el entorpecimiento.

Si el entorpecimiento que ha impedido rendir la prueba no puede atribuirse a culpa

del que solicita un término especial y tal entorpecimiento fue reclamado
oportunamente, debe concederse dicho término especial.

Un caso que imposibilitaría absolutamente la recepción de la prueba sería la

recusación del juez de la causa; y habría entorpecimiento en cuanto a un lugar
determinado por una incomunicación debida a una revolución armada, un temporal
u otro impedimento de igual gravedad. La jurisprudencia ha estimado que no se
considera impedimento la dificultad para obtener copias de unos documentos.

El incidente que da lugar al término especial se tramita en cuaderno separado (art.

339, inc. 1º, 2a. parte, del CPC).

6.3. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA POR ACOGERSE UNA APELACIÓN

SUBSIDIARIA CONTRA LA INTERLOCUTORIA DE PRUEBA, AGREGANDO O
MODIFICANDO UNO O MÁS HECHOS FIJADOS POR ELLA (ART. 339, INCISO
FINAL, DEL CPC).

Las partes pueden impugnar la resolución que recibe la causa a prueba deduciendo
una reposición con apelación en subsidio, porque el tribunal ha omitido incluir en
la resolución que recibe la causa a prueba ciertos hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos.

Si el tribunal de primera instancia rechaza la reposición, pero el superior acoge la

apelación subsidiaria y ordena agregar otros hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, puede suceder que a ese momento haya transcurrido el término
probatorio ordinario. El legislador dispone que, en este caso, el juez deberá conceder
un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente, pero
que no podrá exceder de ocho.

Este término especial tiene la particularidad de que no es necesario que la parte

reclame el entorpecimiento.

Con respecto a la prueba ya producida y que no está afectada por la resolución del
tribunal de alzada, tiene pleno valor (art. 339, inc. final, del CPC).

6.4. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA PARA RENDICIÓN DE PRUEBA DE

TESTIGOS INICIADA OPORTUNAMENTE (ART. 340, INCISO 2º, DEL CPC).

Este término especial se presenta en la prueba testimonial, la que, como debe

rendirse dentro del término probatorio (para cuyos efectos es un plazo fatal), puede

203
suceder que el examen de los testigos se haya iniciado en tiempo hábil, pero que él
no haya podido concluirse por causas ajenas a la voluntad de la parte afectada.

En este caso procede solicitar un término especial a objeto de examinar a los testigos
que no alcanzaron a serlo durante el término probatorio ordinario. Este plazo
especial debe ser breve y su duración queda entregada al criterio del tribunal que lo
debe fijar por una sola vez.

La petición para estos efectos debe hacerse durante el término probatorio ordinario
o dentro de los tres días siguientes a su vencimiento.

6.5.TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA POR INASISTENCIA DEL JUEZ DE LA

CAUSA (ART. 340, INCISO FINAL, DEL CPC)

Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba sea la

inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera
de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este certificado fijará
el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba".

En este caso el juez debe proceder de oficio para fijar nuevo día y hora para rendir
la prueba.

6.6. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA PARA LA PRUEBA DE TACHAS (ART.

376 DEL CPC)

La prueba de tacha de testigos, por regla general, se rinde dentro del término
concedido para la cuestión principal.

Sin embargo, según lo dispone el artículo 376 del CPC, si éste está vencido o lo que
resta de él es insuficiente, el tribunal debe conceder un término especial para el solo
efecto de rendir la prueba de tachas; término que no puede exceder de 10 días, pero
al cual puede agregársele el aumento extraordinario que concede el artículo 329 del
CPC (tabla de emplazamiento) en los casos a que él se refiere.

6.7. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA PARA PROBAR EL ERROR PARA

FUNDAMENTAR RETRACTACIÓN DE CONFESIÓN (ART. 402, INCISOS 2º Y 3º,
DEL CPC)

La parte que ha prestado confesión en el juicio sobre hechos personales de ella puede
revocarla si ha padecido error de hecho y ofrece justificar esa circunstancia.

También puede revocarla si los hechos confesados no son personales del confesante.

En ambos casos, para acreditar esas circunstancias, el tribunal puede abrir un

término especial de prueba, si lo estima conveniente y ha expirado el término
probatorio ordinario de la causa.

204
6.8. TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA PARA ESCLARECER NUEVOS HECHOS
INDISPENSABLES SURGIDOS A PROPÓSITO DE LAS MEDIDAS PARA MEJOR
RESOLVER (ART. 159, INCISO 3º, DEL CPC)

El artículo 159 del CPC autoriza al tribunal para que, sólo dentro del plazo para
dictar sentencia, disponga de oficio, como medidas para mejor resolver,
determinadas pruebas o ciertas diligencias probatorias.

Las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de 20 días contados desde
la notificación por el Estado diario de la resolución que las decreta. Vencido este
plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal
procederá a dictar sentencia sin más trámite.

Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de

esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal
abrir un término especial de prueba no superior a ocho días, que será improrrogable
y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento se aplicará lo
establecido en el inciso 2º del artículo 90 del CPC. Vencido el término de prueba, el
tribunal dictará sentencia sin más trámite. La resolución que abre el término especial
de prueba será apelable en el solo efecto devolutivo.

205
 CAPÍTULO XII:
LOS MEDIOS DE PRUEBA
I. GENERALIDADES

1. CONCEPTO
Desde un punto de vista amplio, medio de prueba es todo elemento que se aporta
al proceso (por las partes o por el tribunal actuando de oficio) y que sirve para
corroborar las hipótesis fácticas que fundan la pretensión o excepciones hechas
valer, de manera que el juez acepte como justificada la afirmación sobre la existencia
de los hechos aducidos. También puede concebirse el medio de prueba como los
instrumentos, cosas o circunstancias existentes en el proceso en las cuales el juez
encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes.

En esta materia debemos tener presente "que se ha hablado con toda razón de un
"caos terminológico" con referencia a la prueba, y para comprobarlo basta advertir
que se viene hablando de elementos, fuentes, medios, materia, tema, resultado,
argumentos, razones, fundamentos, etc., y que cada autor da a cada una de esas
palabras un sentido diverso, de modo que al final es imposible entenderse, pues
pareciera como si se estuviera hablando de idiomas diferentes”.

Uno de los temas que requiere de mayor clarificación es la distinción entre el

concepto de medio de prueba y de fuente de prueba.

"Todas las pruebas tienen algo de extraprocesal y procesal, dado que en todas ellas
existe algo previo al proceso (la fuente) y algo que se realiza en el proceso (el medio),
de modo que no puede existir medio de prueba si antes no hay fuente de prueba.

“Las partes en sus actos de alegación realizan afirmaciones de hechos y la prueba de

esas afirmaciones no podrá lograrse sino contando con algo que, preexistiendo al
proceso, se introduce en éste. Conceptualmente hay que distinguir, pues, entre lo
que ya existe en la realidad (fuente) y el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin
de obtener la certeza del juzgador. Desde esta perspectiva y como decía SENTÍS:

a) Fuente es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico, que se

corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo;
mientras que el medio es un concepto jurídico y, más específicamente, procesal.

b) La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso

(si bien si éste no se produce, no tendrá repercusiones procesales, aunque pueda
tenerlas materiales); el medio se forma en el proceso, en un proceso concreto, y
siempre producirá efectos de esta naturaleza.

c) Las partes, antes de iniciar el proceso, buscarán las fuentes de prueba

mediante una actividad de investigación y, contando con ellas, incoarán el proceso
proponiendo en él los medios para incorporar las fuentes, de modo que en éste se
realiza sólo una labor de verificación.

206
d) Las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en éste sólo se practican
los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son
independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no proceso.

e) La fuente es lo sustantivo y material; el medio es actividad.

La distinción conceptual entre fuentes y medios arranca de la constatación de que

en el proceso se realiza una actividad de verificación, y de que para que ésta sea
posible tiene que existir algo con lo que verificar; ese algo no puede crearse desde la
nada en el proceso, sino que tiene que preexistir al mismo. El medio de prueba es así
esencialmente actividad, actuación procesal por la que una fuente se introduce en el
proceso.

La distinción conceptual entre fuentes y medios tiene su reflejo en cada una de las
pruebas, de modo que en todas ellas algo preexiste al proceso (fuente) y algo se
realiza en el proceso (medio).

En concreto:

a) En el interrogatorio de parte o en la confesión judicial: La fuente es la persona

y su conocimiento de los hechos, mientras que el medio es su declaración en el
proceso, contestando las preguntas o absolviendo las posiciones que formula la
parte contraria, pero precisamente en la forma regulada en el procedimiento y no de
otra manera.

b) En la prueba documental: El documento es la fuente, y el mismo deberá

aportarse al proceso mediante la actividad establecida legalmente, es decir, por el
medio. Esta actividad puede ser más o menos compleja, pues cabe que consista
simplemente en presentar el documento con la demanda o con la contestación, pero
también es posible que, si la parte contraria impugna la autenticidad del documento,
se tenga que proceder a establecer su autenticidad por toda una serie de actos que
son los que integran el medio.

c) En la prueba testimonial: El testigo y su conocimiento de los hechos es la

fuente y el testimonio, es decir, su declaración en el proceso, según una actividad
determinada por la ley, es el medio.

Con el testigo y el testimonio se aprecia, con mayor claridad si cabe, lo que decimos
de que carece de sentido la distinción entre prueba pre-constituida y prueba simple.
Una persona puede tener conocimiento de un hecho, bien porque lo presenció
casualmente, bien porque un determinado acto se realizó en su presencia a propósito
con el fin de que pudiera testificar en un futuro proceso si éste llegaba a realizarse;
pero para los efectos del proceso lo importante es que no es el proceso mismo el que
crea al testigo y su conocimiento, sino que uno y otro preexisten, de modo que
incluso en esta prueba hay algo anterior al proceso.

d) En la prueba pericial: La fuente no es el perito, sino la cosa, materia o persona

que se somete a la pericia, mientras que el medio es la actividad pericial y el informe.

Como decía Carnelutti, el testigo es examinado, mientras que el perito examina; o

parafraseando a Hélie, el testigo es creado por la realidad de los hechos, mientras
que el perito es designado en el proceso.

Con todo, el de la prueba pericial es el caso menos claro de la distinción entre fuentes
y medios de prueba, y lo es porque la actividad pericial no consiste realmente en

207
introducir una fuente en el proceso, sino en conocer y apreciar una fuente que ha
sido introducida en el proceso por otro medio. En la pericia existe, sí, y de modo
previo al proceso, la cosa, materia, lugar o persona que ha de ser examinada por el
perito en el curso del proceso, pero la misma, en cuanto fuente de prueba, ha debido
ser introducida en él por otro medio de prueba. Si el perito tiene que dictaminar
sobre si la letra de un documento corresponde a una persona, es porque ese
documento se introdujo por la prueba documental; si el perito debe dictaminar sobre
la superficie de un piso, la fuente de prueba que es el piso, no es que haya sido
introducida en el proceso, es que sobre él, en cuanto materialidad, recae el examen
pericial.

e) En la prueba de reconocimiento judicial: La fuente es el lugar, cosa o persona

reconocida, mientras que el medio es la actividad del reconocimiento.

Resulta así que en toda prueba hay un elemento que es la fuente y otro que es el
medio, de modo que si bien pueden existir fuentes que no llegarán a aportarse a un
proceso, no puede haber medios que no supongan la aportación de una fuente al
proceso o, al menos, su apreciación.262

2. CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

2.1. EN CUANTO AL CONTACTO DEL JUEZ CON LA PRUEBA PARA SU
GENERACIÓN

a) Pruebas directas

Las pruebas directas son aquellas que permiten al tribunal formarse su convicción
por la observación propia y directa del hecho. En ellas prima el principio formativo
de la inmediación, al existir un contacto directo entre el tribunal y el hecho. El único
caso en Chile de prueba directa se produce en la práctica de la inspección personal
del Tribunal.

b) Pruebas indirectas o mediatas

Las pruebas indirectas son aquellas en que el tribunal no se forma su convicción por
la observación propia y directa del hecho, sino que a través de otros hechos o
terceros. Ejemplos: prueba instrumental, testimonial y el informe de peritos.

2.2. EN CUANTO AL MOMENTO EN QUE SE ORIGINAN

a) Pruebas Pre-constituidas

Las pruebas pre-constituidas son aquellas que existen antes del juicio y que tienen,
en consecuencia, una eficacia jurídica potencial. Ejemplo: La prueba instrumental.

b) Prueba Circunstancial

La prueba circunstancial es aquella que nace o se produce durante el juicio. Ejemplo:

La prueba testimonial.

MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, Editorial Civitas, 1996, pp. 84 a 86 y
262

MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, Editorial Civitas, 2002, pp. 109 a 110.

208
2.3. DE ACUERDO A SU EFICACIA

a) Prueba Plena

La prueba plena es aquella que por sí sola, reuniendo los requisitos legales, sirve
para acreditar los hechos. Ejemplo: Confesión prestada acerca de hechos personales
del confesante.

b) Prueba Semi Plena

La prueba semi plena es aquella que por sí sola no basta para acreditar los hechos;
requiriendo para ello de otras pruebas. Ejemplo: Todas aquellas pruebas que sirven
de base para una presunción judicial.

2.4. EN CUANTO A SU RELACIÓN CON EL CONFLICTO

a) Pruebas Pertinentes

Las pruebas pertinentes son aquellas que guardan relación con los hechos que
configuran el conflicto que debe resolverse en el proceso y sobre los cuales debe
recaer prueba en caso de haber sido ellos controvertidos por las partes.

b) Pruebas Impertinentes

Las pruebas impertinentes son aquellas que no dicen relación con los hechos que
configuran el conflicto que debe resolverse en el proceso y sobre los cuales no debe
rendirse prueba en el proceso.

2.5. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS EFECTOS QUE PRODUCEN EN EL

TRIBUNAL

a) Pruebas Idóneas

Las pruebas idóneas son aquellas que producen en el tribunal la condición de certeza
respecto de los hechos que configuran el conflicto que debe resolver.

b) Pruebas Ineficaces

Las pruebas ineficaces son aquellas que no producen en el tribunal la condición de

certeza respecto de los hechos que configuran el conflicto que debe resolver.

3. DOCTRINAS ACERCA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Los textos legales enumeran habitualmente los medios de prueba: instrumentos,
testigos, confesión, inspección personal del tribunal, informe de peritos y
presunciones.

Otro sistema que puede ser utilizado es no enumerar los medios de prueba, sino que
dejar entregada su utilización al tribunal, correspondiendo a éste determinar no solo
la procedencia de ellos, sino que determinar también su valor probatorio.

209
En consecuencia, existen respecto de los medios de prueba diferentes posturas o
corrientes que se pueden clasificar en dos: i) Número cerrado medios de prueba y ii)
Número abierto de los medios de prueba.

Las corrientes que existen acerca de los medios de prueba son las doctrinas
legalistas, analógica y discrecional.

Estas doctrinas tienen por objeto resolver el problema consistente en saber si los
medios de prueba que enumera el legislador pueden ser ampliados con otros que no
se han contemplado por éste, pero que responden a los avances que día a día nos
ofrece la ciencia, creando nuevos medios destinados a facilitar la demostración e
investigación de los hechos que configuran el conflicto en el proceso.

3.1. DOCTRINA LEGALISTA O DE LA PRUEBA LEGAL

En ella, el legislador procede a través de las leyes reguladoras de la prueba a

establecer en forma taxativa los medios de prueba que pueden las partes utilizar en
el proceso para acreditar las afirmaciones fácticas que fundamentan la pretensión.

"En los sistemas de tarifa legal, el legislador limita los medios de prueba utilizables
en el proceso, pues de otra manera no se podría fijar de antemano el mérito de cada
uno; en este caso, el juez sólo puede servirse de percepciones obtenidas de
determinado modo y luego debe utilizarlas según reglas determinadas. De este
modo se produce la acumulación de dos sistemas vinculados entre sí, pero de
diferente contenido: el de tarifa legal para la apreciación de las pruebas y el de las
pruebas legales, que fija taxativamente los medios admisibles en el proceso; es
frecuente confundirlos y darle al primero la segunda denominación, pero fácilmente
se comprende que contemplan aspectos diversos: la regulación del mérito de la
convicción de los medios de prueba y las clases de medios que pueden emplearse.
Por este motivo es posible que en un sistema coincida el sistema de libre apreciación,
también llamado de sana crítica o apreciación razonada, con el de pruebas legales
que limita los medios admisibles, como en efecto ocurre en la mayoría de los países
que han consagrado aquél para el proceso civil, e inclusive en el penal.”263

Quienes sustentan esta posición sostienen que la institución de los medios de prueba
es un atributo exclusivo del legislador y que, fuera de él, nadie puede introducir
dentro del sistema otros medios de demostración de los hechos.

En Chile, los artículos 1698 del Código Civil y 341 del CPC señalan taxativamente
los medios de prueba que pueden ser utilizados dentro del proceso, con lo cual se
excluye la utilización de cualquier otro medio que no esté establecido en la ley.

La aparición de nuevos medios por los avances tecnológicos importa la existencia

de una realidad que requiere ser reconocida por el legislador a través de la
modificación de los textos legales que contemplan los medios de prueba, pero
aquellos no podrían ser reconocidos por los jueces sin que exista una reforma legal
previa, al incurrirse en ese evento en una infracción de ley.

263 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalia Editor, 1988, T. I, p. 553.

210
3.2. SISTEMA ANALÓGICO

De acuerdo con este sistema, se sostiene que la enumeración que se efectúa por el
legislador respecto de los medios de prueba es taxativa en cuanto al género, pero no
en cuanto a la especie.

Es por ello que los medios de prueba creados por el avance tecnológico serían
admisibles si ellos guardan analogía o son asimilables a los señalados por el
legislador. Así, se señala que será documento una fotografía, una radiografía y
eventualmente una grabación fonográfica.

Los que sustentan esta doctrina señalan que no es necesario que se modifique la
legislación para la incorporación como medio de prueba de aquellos elementos
creados por el avance tecnológico, sino que ello puede realizarse a través de una
interpretación progresiva y analógica.

Al respecto, el destacado procesalista uruguayo Eduardo Couture ha señalado que

"la impresión dactiloscópica para suscribir documentos de alfabetos, el análisis de la
sangre en la investigación de la paternidad, la radiografía en materia de accidentes
en general y del trabajo en particular, la autopsia en los casos de envenenamiento o
muerte violenta, el registro de la voz en los actos de transmisión radiotelefónica, la
fotografía, la autopsia, etc., son otros tantos medios de prueba no previstos y algunos
ni siquiera previsibles en el período de nuestra codificación procesal. Y todos ellos
han sido acogidos por la jurisprudencia porque su valor de convicción es
excepcional, justamente en los casos en que los otros medios de prueba ofrecen muy
exiguos resultados.

Ante esta aparente contradicción entre la doctrina y la vida del derecho, no parece
necesaria una larga reflexión. Cuando los jueces dan ingreso a medios de prueba no
previstos, a pesar del supuesto principio de indisponibilidad de ellos, es porque
razones más fuertes instan a su aceptación. Ninguna regla positiva ni ningún
principio de lógica jurídica, brindan apoyo a la afirmación de que el juez no puede
contar con más elementos de convicción que los que pudo conocer el legislador en
el tiempo y en el lugar en que redactó sus textos. Por el contrario, lo jurídico, lo lógico
y hasta lo humano es lo contrario: que el juez no cierre los ojos a las nuevas ciencias
de observación que la ciencia pone, con imaginación siempre renovada ante él. El
progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de la
ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho.

Cuando se trata de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no

especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos.
Así, la impresión dactiloscópica, la fotografía, la radiografía, se rigen por los
principios de la prueba documental; es asimismo, un documento en sentido amplio,
el disco sensible en que se ha grabado una voz, un ruido o un sonido musical; la
prueba hematológica, la autopsia y la misma radiografía (en cuanto
representaciones a interpretar), caen dentro del campo de la prueba pericial, etc.

Puede admitirse, pues, en conclusión, que la enumeración de los medios de prueba

no es taxativa, sino enunciativa, y que nada prohíbe al juez ni a las partes acudir a
medios de prueba no especialmente previstos, siempre que los sometan a las
garantías generales que son características del sistema probatorio."264

COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, pp.
264

262 y 263.

211
3.3. SISTEMA DE LA PRUEBA LIBRE O DISCRECIONAL

De acuerdo con este sistema, la enumeración de los medios de prueba se efectúa sólo
con un carácter referencial.

En este sistema se deja al juez en libertad para admitir u ordenar los medios de
prueba que considere aptos para la formación de su convencimiento.265-266

En consecuencia, se debe aceptar la utilización de todo nuevo medio de prueba – no

por tenerse que asimilar por una interpretación analógica a los ya existentes, sino
que debido a que se adopta una apertura dentro del sistema, la que permite su
incorporación en forma libre y discrecional para acreditar los hechos.

En este sistema, se mantiene eso sí la prohibición de utilizar algunos medios por

razones de legalidad, moral y de libertad personal.

En cuanto a su forma de rendición, se aplican analógicamente aquellas formas de

producción establecidas por la ley o se entrega al tribunal la regulación de la forma
en que ella deberá materializarse.

Finalmente, la apreciación en cuanto al valor de estos medios de prueba queda

entregada al tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica.267

Al respecto debemos tener presente que sobre esta materia se ha señalado que "toda
esta discusión doctrinal y jurisprudencial, se basa en el error de no distinguir entre
fuentes y medios de prueba, lo que ha obligado a hacer esfuerzos inútiles para hacer
que la ley diga lo que no puede decir y para evitar que diga lo que nunca pretendió
decir. La inutilidad proviene de que no se ha comprendido que las enumeraciones
legales lo son de medios de prueba, pero no de fuentes de prueba.

“Si los medios de prueba son fundamentalmente actividad, esto es, si en ellos se
regula la actividad que es preciso realizar para incorporar una fuente al proceso,
dicho está que los medios tienen que ser siempre y necesariamente numerus clausus,
por la consideración elemental de que las únicas actividades posibles en el proceso
son las reguladas en la ley, dado que la actividad jurisdiccional está sujeta al
principio de legalidad, como se desprende inequívocamente del artículo 1 de la LEC.

No cabe ni aún imaginar cómo podría el juez realizar una actividad no prevista en
la ley y, mucho menos, atribuirle facultades discrecionales para conformar el
proceso según le pareciera conveniente. Los medios de prueba son, pues, los
regulados por la ley, y no hay otros.

Si las fuentes de prueba son algo extrajurídico, que existe independientemente del
proceso, la consecuencia ineludible es que las leyes no pueden abarcarlas todas. La
pretensión del legislador de realizar una enumeración taxativa de las fuentes de
prueba sería absurda, por cuanto equivaldría a pretender detener el paso del tiempo.
Cada día se inventan o se descubren nuevas fuentes y no cabe realizar de ellas una
enumeración cerrada que deba ser válida para todos los tiempos; las fuentes por su
propia naturaleza son indeterminadas, y si algunas de ellas han permanecido
durante siglos, otras han tenido una vida efímera.

265 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalia Editor, 1988, T. I, p. 553.
266 Véase art. 260 PNCPC.
267 Véase art. 266 PNCPC.

212
Los documentos, entendidos como escrito incorporado a un papel, tiene una larga
historia y parece que va a tener todavía algún futuro, pero el télex, por ejemplo,
surgió hace unos pocos años y hoy prácticamente ha desaparecido, sustituido por el
fax o por el correo electrónico, y no sabemos qué nos depararan los años venideros.

El verdadero problema no es, por tanto, el de saber si los medios y las fuentes son
numerus clausus o apertus; lo problemático es cómo se introduce una nueva fuente en
el proceso por alguno de los medios regulados en la ley. Si la regulación de un medio
se hace legalmente pensando en una única fuente, puede que surjan dificultades
procedimentales para incorporar al proceso una nueva fuente, por lo que sería
conveniente en ocasiones regular algunos medios de modo más general."268

4. LEGISLACIÓN POSITIVA CHILENA EN RELACIÓN CON LOS

MEDIOS DE PRUEBA
Nuestra legislación se ha encargado de regular los diversos aspectos que dicen
relación con los medios de prueba.

4.1. MATERIA CIVIL

En materia civil, se encuentra que en la legislación:

a) Se designan taxativamente los medios de prueba (Arts. 1698 del C.C. y 341
del C.P.C.).269

b) En algunos casos se establece la concurrencia obligatoria de algún medio de

prueba (Art. 1701 del CC); y en otros se excluyen algunos medios de prueba respecto
de ciertos hechos o actos (Art. 1708 CC).270

c) Se señala el valor probatorio de cada medio de prueba (Arts. 1700 y 1706 CC;
357 Nº 1, 383 y 384 del C.P.C.; Arts. 1703 CC y 399 del C.P.C.; Art 408 del C.P.C.; art.
del 425 C.P.C.; y art. 426 del C.P.C.).

d) Se establece la forma de apreciar comparativamente la prueba por parte del

tribunal en el caso contemplado en el art. 428 del CPC.

e) Los medios probatorios no contemplados por el legislador en su enumeración

se incorporan dentro de los medios de prueba establecidos por aquel. Así, por
ejemplo, una fotografía puede formar parte de un informe de peritos si se incorpora
dentro de éste; o tener carácter testimonial si se reconoce por un testigo en el proceso;
de confesión si se reconoce en una absolución de posiciones; etc.

Ello no procede si es que se contempla un sistema de libertad de medios de prueba

y de sana crítica como ocurre en el nuevo sistema procesal civil contemplado en el
PNCPC.271

268 MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, Editorial Civitas, 1996, pp. 87 y 88.
269 Véase art. 260 PNCPC.
270 Véase art. 266 inc. 2 y 3 PNCPC.
271 Véase art. 260 PNCPC.

213
4.2. MATERIA PENAL

En el nuevo sistema procesal penal, se ha establecido el sistema de la prueba libre o

discrecional.

En este sentido, se ha señalado respecto del nuevo sistema procesal penal, que “el
sistema de prueba contemplado es el de completa libertad probatoria, lo que
significa como regla general que todo hecho puede ser probado por cualquier medio
de prueba.”

Al efecto, se establece expresamente al efecto en el artículo 295 del NCPP, titulado

“libertad de prueba”, que “todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada
solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio
producido e incorporado en conformidad a la ley”; y el artículo 323 del mismo cuerpo
legal, denominado “medios de prueba no regulados expresamente” establece que
“podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías,
videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones
taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El tribunal determinará la
forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba
más análogo.”

De acuerdo con este sistema, la enumeración de los medios de prueba que se efectúa
implícitamente en el CPP al regular algunos de ellos, en cuanto a la forma de
rendirlos, tiene sólo con un carácter referencial.

De acuerdo con esos preceptos, en el nuevo proceso penal se deja al juez en libertad
para admitir la utilización de los medios de prueba por las partes que considere
aptos para la formación de su convencimiento, debiendo determinar la forma de su
incorporación al procedimiento de los nos regulados por el legislador, adecuándola,
en lo posible, al medio de prueba más análogo.

En el nuevo sistema procesal penal, en el artículo 276 del NCPP se contempla,

además, expresamente la prohibición de utilizar algunos medios por razones de
legalidad, moral y de libertad personal.

Finalmente, la apreciación en cuanto al valor de todos los medios de prueba queda

entregada al tribunal según el sistema de la sana crítica, conforme a lo previsto en el
artículo 297 del CPP, el que establece que “Los tribunales apreciarán la prueba con
libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia
y los conocimientos científicamente afianzados”.

214
 CAPÍTULO XIII:
PRUEBA DOCUMENTAL
I. REGLAMENTACIÓN
Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales:

a) Código Civil: Se refieren a esta materia los artículos 17 (que establece los
requisitos que debe reunir el instrumento público otorgado en el extranjero para
tener valor en Chile); 1699 (que define al instrumento público y la escritura pública);
1700 y 1706 (que se refieren al valor probatorio del instrumento público); 1701 (que
establece la forma de probar el contrato solemne); y 1702 a 1709 (que se refieren a los
instrumentos privados).

b) Código de Procedimiento Civil: Los artículos 342 a 355; 768 Nº 9, en relación

con los artículos 795 Nº 4 y 800 Nº 2, se encargan de reglamentar los diversos
aspectos procedimentales de este medio de prueba en el procedimiento civil;

c) Código Procesal Penal: Se refieren a esta materia el art. 19 (que se refiere a la

información y documentos que deben ser proporcionados al Ministerio Público
durante la investigación); los arts. 39 a 44 (que se refieren al registro de las
actuaciones judiciales); el art. 187 (que se refiere a los objetos, documentos e
instrumentos que hubieren servido o hubieren estado destinados a la comisión del
delito); el art. 203 (que se refiere a las pruebas caligráficas); el art 215 (que se refiere
a los documentos u objetos encontrados en un allanamiento sobre un hecho punible
distinto del investigado); el art. 217 (que regula la incautación de documentos y
objetos); el art. 218 (que regula la retención e incautación de correspondencia); el art.
220 (que se refiere a los objetos y documentos no sometidos a incautación); los arts.
227 y 228 (que regulan los registros de actuaciones del Ministerio Público y la
Policía); los arts. 259 y 263 (que señalan la oportunidad para ofrecer la prueba que
se utilizará en el juicio oral); art. 279 (que regula la devolución de documentos de la
investigación); el art. 296 (que regula la oportunidad para rendir la prueba en el
juicio oral); el art. 331 (que regula la lectura de declaraciones anteriores en el juicio
oral); el art. 332 (que regula la lectura de apoyo de memoria en el juicio oral); el art.
333 (que regula la lectura o exhibición de documentos, objetos y otros medios en el
juicio oral); el art. 334 (que regula la prohibición de lectura de registros y
documentos en el juicio oral); y el art. 473 letra c) (que contempla como causal de
revisión de la sentencia ejecutoriada la fundamentación de ella en documentos que
hubieren sido declarados falsos en una causa criminal).

d) Código Orgánico de Tribunales: Se refieren a esta materia los arts. 403 a 414
(que se refieren a las escrituras públicas); los arts. 415 a 420 (que se refieren a la
protocolización); los arts. 421 a 425 (que se refieren a las copias y autorización de
firma en instrumentos privados); los arts. 426 a 428 (que se refieren a la falta de
fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales); los arts. 429 a 439 (que
se refieren a los libros que deben llevar los notarios) y los arts. 440 a 445 (que se
refieren a las infracciones y sanciones a los Notarios); y

e) Leyes especiales: Que regulan específicamente la forma en que deben ser

otorgados determinados documentos y el funcionario competente para ello. Por
ejemplo, la Ley de Registro Civil, que regula la forma de otorgamiento de los
certificados de nacimiento, matrimonio y defunción y la Ley Nº 19.799 que regula

215
los documentos electrónicos, la firma electrónica y los servicios de certificación de
dicha firma.272

II. CONCEPTO273
En un sentido amplio, se ha dicho que documento es todo objeto normalmente
escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un
hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos
jurídicos (Couture).

Por otro lado, también se ha dicho que documento, en sentido amplio, es toda
representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación
del pensamiento: como una voz grabada eternamente. Como el medio común de
representación material es la escritura, los documentos más importantes son las
escrituras (Chiovenda).

En consecuencia, para los que otorgan un sentido amplio al concepto de documento,

este sería toda representación material destinada a reproducir una manifestación
del pensamiento, dentro de la cual no sólo caben las representaciones escritas
denominadas “instrumentos” (que no son más que una especie de los documentos),
sino que también los otros documentos de carácter no instrumental, como son las
fotografías, películas, cintas magnetofónicas, discos, radiografías,
electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos, etc.

Es por ello que se ha señalado que constituye "un error identificar los documentos
con los instrumentos, como lo hacen ciertos autores como consecuencia de que los
Códigos de sus países contemplan solamente los segundos (así ocurre en el C.C. de
Napoleón y los que se basaron en éste, como el colombiano, el chileno, el español,
los anteriores italiano y venezolano, etc.; e inclusive en algunos Códigos de
Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal.)"274

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de

documento es sinónimo al de instrumento, puesto que sólo se encarga nuestro
legislador, por los antecedentes históricos mencionados, de regular los documentos

272 Véase arts 232,234,250,267 a 275,307 PNCPC

273 En esta materia se ha señalado, que si ha podido decirse con razón que el proceso civil es el reino
del documento, mientras que el proceso penal lo es del testigo, hay que reconocer a continuación que
lo paradójico es que no se sabe con exactitud lo que sea el documento o, por lo menos, que desde
nuestro derecho positivo no es fácil precisar las fuentes de prueba que deben incorporarse al proceso
por el medio de prueba que se denomina documental. Puede hacerse mención de tres concepciones
en torno a lo que sea documento:
1º.- La concepción más amplia es la que hace coincidir documento con cosa mueble, y así documento
es todo objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del juez. Se distingue,
por tanto, entre documento, igual a cosa mueble, y monumento, o cosa que pudiendo tener utilidad
probatoria no puede ser trasladada ante el juez (Guasp).
2º. La más estricta es la que se atiende al tenor literal de la ley y exige para que pueda hablarse de
documento la escritura, de modo que por documento se entiende la incorporación de un pensamiento
por signos escritos, bien usuales bien convencionales, independientemente de la materia o soporte
en que estén extendidos los signos escritos (Gómez Orbaneja)
3º.- La concepción intermedia considera como documento todo objeto material representativo de un
hecho de interés para el proceso, representación que puede obtenerse bien mediante escritura, bien
por todos los demás medios representativos (fotografía, fonografía, cinematografía, planos,
disquetes, etc) siendo lo importante no la grafía sino la representación (Carnelutti y en España Serra).
MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, Editorial Civitas, 1996, pp. 167 y 168.
274 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, T. II, p. 542.

216
como representaciones escritas, y no se le otorga este carácter documental a las otras
formas de representaciones del pensamiento.

Es así como el artículo 323 del NCPP se refiere a las fotografías y videograbaciones,
entre otras, como medios de prueba no regulados expresamente, sin perjuicio de
regir respecto de su apreciación el sistema de la sana crítica.

Por otra parte, nuestro legislador utiliza como sinónimos las expresiones de
documentos e instrumentos.

En consecuencia, considerado desde un punto de vista restrictivo el documento, éste

pasa a ser sinónimo del concepto de instrumento.

Desde este punto de vista restrictivo, documento o instrumento es todo escrito en

que se consigna algo.

La prueba instrumental es de gran importancia porque no merece los reparos de la

prueba testimonial. Este criterio se refleja en el dicho formulado por Montesquieu:
"La escritura es un testigo que difícilmente se corrompe".

"Los documentos suministran una representación permanente y relativamente

segura de los hechos que pueden interesar más tarde a un proceso o que suelen
hacerse valer en las relaciones de sociedad extraprocesalmente, por lo cual es
enorme su importancia como instrumento de certeza jurídica, de realización
espontánea y pacífica de los derechos. De ahí la tendencia inmemorial a exigir el
escrito como prueba de ciertos actos jurídicos e inclusive como requisito para su
nacimiento y validez, que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto a lo
primero y se ha acentuado para lo segundo. La importancia del documento es
consecuencia lógica de sus múltiples funciones."275

Por otra parte, este medio de prueba es normalmente escaso porque generalmente
los conflictos no quedan en un documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el que se
requiere como presupuesto la existencia de un título.

III. CARACTERÍSTICAS
La prueba documental se caracteriza por ser un medio de prueba pre-constituido,
indirecto y que produce generalmente plena prueba si se reúnen los requisitos que
el legislador establece al efecto.

Si consideramos que, en la actualidad, rige el sistema de la prueba legal atenuada

respecto del sistema procesal civil y de la sana crítica respecto del nuevo sistema
procesal penal, para comprender ambos sistemas podríamos definir a los
documentos como el medio de prueba pre-constituido, indirecto, y que produce
generalmente certeza respecto de las declaraciones escritas que en él se consignan
(si se han otorgado con las solemnidades legales en el caso del instrumento público
o ha sido reconocido en el caso del instrumento privado).

IV. CLASIFICACIÓN
Se clasifican desde diversos puntos de vista:

275 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, T. II, pp. 511 y 512.

217
1. MOTIVOS DE OTORGAMIENTO

a) Otorgado por vía de prueba (ad-probationem): es aquel que es otorgado con

el exclusivo objeto de dar cuenta de la existencia de un acto.

b) Otorgado por vía de solemnidad (ad-solemnitatem): es aquel otorgado por

las partes para generar válidamente un acto o contrato. Los documentos, cuando son
otorgados por vía de solemnidad, son elementos de la esencia de los actos jurídicos,
sin los cuales el contrato o acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro.

Esta clasificación tiene gran trascendencia, puesto que la falta del documento
otorgado por vía de prueba no genera la nulidad del acto, sino que tan sólo genera
la inexistencia de este medio de prueba para acreditarlo, lo cual puede verificarse a
través de los otros medios que establece la ley.

En cambio, la inexistencia o nulidad del documento otorgado por vía de solemnidad

no sólo afecta al medio de prueba, sino que genera la nulidad del acto o contrato, el
que no podrá ser acreditado por ninguno de los otros establecidos por la ley (art.
1701 del CC). De allí que se haya señalado por nuestra jurisprudencia que el acto y
el instrumento se confunden cuando éste es exigido por vía de solemnidad.

2. EN CUANTO A SU RELACIÓN CON EL ACTO O CONTRATO

a) Documentos fundantes son aquellos de los cuales emana la pretensión.

Son aquellos que dejan constancia de las razones o motivos jurídicos que sirven de
fundamento inmediato a las acciones y excepciones ejercitadas (M. Mosquera).

b) Documentos probatorios son aquellos que no acreditan las razones o motivos

inmediatos de la pretensión o excepción hecha valer, sino que solo pretenden
justificar su existencia.

A partir de la modificación de los artículos 255 y 309 del C.P.C., esta clasificación
carece actualmente de trascendencia, puesto que todos los documentos pueden ser
acompañados por las partes dentro de una misma oportunidad legal.

En consecuencia, no existe en la actualidad la obligación para el demandante y

demandado de acompañar los documentos fundantes de sus acciones (pretensiones)
y excepciones con la demanda y contestación de la demanda respectivamente y la
contraparte carece del derecho de forzarlo a ello en razón de la vinculación que el
documento posee con respecto a aquellas.

3. EN CUANTO A SU NATURALEZA JURÍDICA

Se clasifican en instrumentos públicos y privados.

a) Los instrumentos públicos o auténticos son los autorizados con las

solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699 del CC).

b) Los instrumentos privados son todos los demás documentos escritos.

Esta clasificación reviste gran importancia desde diversos puntos de vista, siendo
los de mayor trascendencia los siguientes:

218
i) En cuanto a su valor probatorio

El instrumento público conlleva en sí una presunción de autenticidad, por lo que a

la parte contra la cual se hace valer le corresponde la carga de la prueba para destruir
su valor probatorio.

En cambio, los instrumentos privados no conllevan en sí una presunción de

autenticidad, por lo que para tener valor probatorio se requiere que ellos sean
reconocidos por la parte que lo otorgó, ya sea en forma expresa o tácita; o, en su
defecto, que este reconocimiento se verifique judicialmente.

ii) En cuanto a la forma en que se acompañan al proceso

El legislador establece una distinta forma de acompañar los instrumentos públicos

y privados al proceso de acuerdo a lo establecido en los arts. 342 y 346 del C.P.C.

V. EL INSTRUMENTO PÚBLICO
1. CONCEPTO

El instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales

por el competente funcionario (art. 1699, inc. 1º, del C.C).

2. REQUISITOS

Para que nos encontremos ante un instrumento público es menester que concurra,
de acuerdo a su definición legal, los siguientes requisitos:

2.1. DEBE ENCONTRARSE AUTORIZADO POR UN FUNCIONARIO PÚBLICO

Respecto a este requisito debemos tener presente que no reviste el carácter de

funcionario público aquel que se encuentra inhabilitado o suspendido en el ejercicio
de sus funciones; adoleciendo los instrumentos públicos que se otorguen por ellos
de nulidad.

Sin embargo, nuestra doctrina y jurisprudencia, en virtud de la aplicación del

principio de que el error común constituye derecho (error comunis facit ius), ha
sostenido que la actuación de un funcionario público inhábil designado por la
autoridad y que de hecho ejerce su cargo teniendo un título que así lo atestigua, no
vicia de nulidad los instrumentos públicos que él haya otorgado.276

2.2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO QUE LO OTORGA DEBE SER COMPETENTE

El funcionario público es competente para otorgar un instrumento público siempre

que concurran los siguientes requisitos:

a) Sea el funcionario público determinado por la ley para autorizar o dar fe

del instrumento público.

276Corte Suprema 3. 1. 44 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 41 Secc. 1ª pág. 547.

219
Es así como no concurrirá este requisito si un Notario otorga una partida de
nacimiento, puesto que esta misión se encuentra entregada por la ley al Oficial de
Registro Civil.

b) El funcionario debe actuar dentro del territorio que la ley le hubiere fijado
para desempeñar sus funciones.

Así, por ejemplo, se ha señalado que no es competente el oficial del Registro Civil
de la comuna de Providencia para autorizar matrimonios en la oficina de Quinta
Normal.

En consecuencia, se requiere que el funcionario público autorizante tenga

competencia funcional y territorial para que el instrumento público autorizado por
él sea válido.

2.3. DEBE SER OTORGADO CON LAS SOLEMNIDADES LEGALES

El legislador no ha establecido una regulación uniforme respecto a las solemnidades

legales para todos los instrumentos públicos, sino que ellas varían de acuerdo a la
diversa naturaleza de éstos.

Es así como difieren las solemnidades legales que deben cumplirse respecto a un
decreto, de una resolución judicial, de una partida de nacimiento, de una escritura
pública, etc.

3. ALGUNAS ESPECIES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS

De acuerdo con nuestra Jurisprudencia, se ha señalado que son instrumentos que

tienen el carácter de público los siguientes:

a) Las copias autorizadas por el Secretario Municipal de documentos del

archivo municipal;

b) Los certificados de dominio vigente, de hipoteca y gravámenes y de

prohibiciones e interdicciones que otorga el Conservador de Bienes Raíces.

c) La copia de la demanda que el Receptor entrega al notificarla;

d) La escritura pública otorgada por el Notario u Oficial del Registro Civil

competente con las solemnidades legales;

e) Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio y defunción que otorga

el Oficial del Registro Civil;

Dentro de la categoría de instrumentos públicos se encuentra una especie de él,

como es la escritura pública, la que por su significación y especial regulación la
trataremos en forma separada.

220
4. LA ESCRITURA PÚBLICA

4.1. CONCEPTO

La escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las

solemnidades que fija la ley, por el competente Notario, e incorporado a su protocolo
o registro público (art. 403 del C.O.T.). Igual concepto se da por el art. 1699, inc. 2º,
del Código Civil.

4.2. REQUISITOS

Para que nos encontremos en presencia de una escritura pública es menester que
concurran copulativamente los siguientes tres requisitos:

a) Que sea otorgada por Notario competente

Los Notarios son funcionarios auxiliares de la administración de justicia, debiendo

existir a lo menos uno en cada comuna o agrupación de comunas que constituya el
territorio jurisdiccional de un juzgado de letras.

El decreto que nombra a los notarios establece la comuna o agrupación de comunas

para las cuales es designado. En este último caso, los Notarios pueden ejercer sus
funciones dentro de todo el territorio del juzgado de letras en lo civil que
corresponda.

Ningún Notario podrá ejercer funciones fuera de su respectivo territorio (art. 400 del
C.O.T.).

Constituye la primera función de los Notarios la de extender los instrumentos

públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las
partes otorgantes (art. 401 Nº1 del C.O.T.).

El art. 426 Nº 1 del C.O.T. establece que no se considerará pública o auténtica la

escritura pública que no fuere autorizada por persona que no fuere notario o por
notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal (art. 426 del C.O.T.).

Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que afecta al notario que ejerciere
funciones de tal fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado, el cual
sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados (art. 442 del C.O.T.).

Finalmente, es menester tener presente que el Notario no puede intervenir

autorizando las escrituras públicas que contengan disposiciones o estipulaciones en
favor suyo, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La escritura
pública que hubiere sido autorizada con este vicio adolecerá de nulidad (Art. 412
Nº1 del COT).

b) Que sea otorgada con las solemnidades legales

Los arts. 404 a 414 del C.O.T. se encargan de establecer las diversas solemnidades
que deben ser cumplidas por el Notario para extender válidamente una escritura
pública.

La falta de cumplimiento de esos requisitos afecta la validez de la escritura pública

de acuerdo a lo establecido en los arts. 412 y 426 Nos. 3 a 6 del C.O.T.

221
c) La escritura pública debe ser incorporada al protocolo o registro público del
Notario que la extiende

El protocolo es el libro o registro público que debe llevar todo Notario, el que se
formará insertando las escrituras públicas en el orden numérico que les hubiere
correspondido en el repertorio.

Además, a continuación de las escrituras públicas, se agregan los documentos

protocolizados también conforme al orden numérico que les hubiere sido asignado
en el repertorio.

Respecto de la escritura pública, se debe distinguir la matriz y las copias.

La matriz es el documento original en el cual se han estampado las firmas de las

partes y del Notario autorizante, siendo agregado al protocolo.

Además de ello, el Notario puede otorgar a las partes tantas copias cuantas se
soliciten de la escritura pública que se haya otorgado, pudiendo ellas ser
manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas.

En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha,
firma y sello del funcionario autorizante (art. 422 del C.O.T.).

No se considerará pública o auténtica la escritura pública que no esté incorporada

en el protocolo o cuando éste no pertenezca al Notario autorizante o al de quien está
subrogando legalmente (art. 426 Nº2 del C.O.T.).

En la actualidad, debemos recordar que el título ejecutivo lo constituye cualquier

copia autorizada de escritura pública y no la primera copia de ella como se establecía
con anterioridad (art. 434 Nº2 del C.P.C.), no existiendo además la distinción entre
primeras y segundas copias como antes se efectuaba.

5. DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS E INSTRUMENTOS PRIVADOS

AUTORIZADOS ANTE NOTARIO

A continuación, nos referiremos brevemente a estas dos clases de instrumentos con

el fin de dejar claramente establecido que la sola intervención del Notario que ocurre
respecto de ellos no permite otorgarles el carácter de escrituras públicas, puesto que
no se dan en ellos cumplimiento a todos los requisitos señalados precedentemente
para que nos encontremos en presencia de una escritura pública.

5.1. DOCUMENTOS O INSTRUMENTOS PROTOCOLIZADOS

El art. 415 del C.O.T. define la protocolización como el hecho de agregar un

documento al final del registro de un notario, a pedido de quién lo solicite.

La protocolización de un instrumento privado no lo transforma en instrumento

público. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado expresamente que "el
instrumento privado agregado o protocolizado en una Notaría con posterioridad a

222
su otorgamiento no adquiere por esta circunstancia el valor de instrumento
público.”277

No obstante lo anterior, existen ciertos instrumentos privados que excepcionalmente

pasan a valer como instrumentos públicos una vez que son protocolizados, como
sucede con los testamentos cerrados y abiertos en forma legal, las actas de ofertas de
pago y otros instrumentos enumerados en el artículo 420 del COT.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que, en la práctica, la protocolización

se realiza levantando un acta que firma el solicitante y el notario en la que se indica
el contenido del documento y sus indicaciones esenciales. Esta acta sí es un
instrumento público porque ha sido otorgada por un funcionario público; pero el
instrumento privado protocolizado sigue siendo privado.

Mediante la protocolización del instrumento privado se adquiere la ventaja de que

éste adquiere fecha cierta (art. 419 del C.O.T. y 1703 del CC).

Además, la protocolización también sirve para conservar los documentos, puesto

que una vez protocolizados sólo podrán ser desglosados del protocolo en virtud de
un decreto judicial (art. 418 del COT).

5.2. INSTRUMENTO PRIVADO AUTORIZADO POR EL NOTARIO

El hecho de estar facultados los notarios para autorizar la firma que en un

documento privado se estampa no lo transforma en público, sino que éste sigue
siendo privado. En este caso, sólo nos encontramos con que el notario abona con un
certificado público el hecho de haber autorizado la firma de la persona que indica.
(art. 401 Nº10 y 425 del C.O.T.).

Nuestra jurisprudencia ha declarado al respecto que "el hecho de que un

instrumento privado esté autorizado por un notario no le quita el carácter de simple
instrumento privado”278 y que "el certificado médico agregado por el incidentista
para acreditar la enfermedad que le impidió concurrir a la audiencia, no tiene valor
probatorio desde que se trata de un instrumento privado que no emana de la parte
contra quien se hace valer, ni ha sido reconocido en juicio por el otorgante, sin que
obste a ello que la firma aparezca autorizada por un notario, puesto que esa
circunstancia no lo transforma en instrumento público.”279

En las Actas de la Comisión Mixta que revisó el Proyecto del Código de

Procedimiento Civil, al tratarse el art. 342 (335) se señaló que dicha intervención
notarial no convertía al instrumento en público y que el notario en tal caso no es más
que un testigo calificado respecto a su otorgamiento.

No obstante, es menester destacar que en ciertos documentos la autorización de la

firma del otorgante en un instrumento privado autorizado por notario produce el
efecto importante de que la ley le otorga mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo (Por ejemplo, así se establece en el artículo 434 Nº 4, inc. 2º,
del C.P.C. respecto de la letra de cambio, pagaré y cheque, los que pasan a constituir
títulos ejecutivos cuando la firma del obligado al pago estuviere autorizada ante

277 Corte de Apelaciones de Santiago, 30.08.13, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 11. Sec. 2 Pág.
45.
278 Corte de Apelaciones de Santiago, 18.08.51, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 48 Sec. 2., p.

63.
279 Corte de Apelaciones de Concepción, 16.12.66, T. 63. Sec. 2, p. 171.

223
Notario. También se puede apreciar así en el contrato de prenda de compraventa de
cosas muebles a plazo, regulada en el art. 2 de Ley Nº 4.702, y en el contrato de
prenda industrial, regulada en el art. 27 de la Ley Nº 5.687).

6. INICIATIVA EN LA PRUEBA INSTRUMENTAL

La iniciativa para rendir la prueba instrumental puede ser de parte (voluntaria o

forzada) y del Tribunal.

6.1. INICIATIVA DE PARTE

Se clasifica en:

a) Voluntaria:

Las partes en forma libre y discrecional deciden acompañar sus documentos en la

oportunidad que señala la ley.

b) Iniciativa Forzada:

Ella se traduce, en ciertos casos, en que las partes soportan la carga de aportar su
prueba instrumental bajo pena de producirse los efectos que la ley señala, por haber
sido requeridos para ello por el tribunal, a petición de la contraria.

Los casos de iniciativa forzada de parte son:

i) Cuando la exhibición de documentos se exige dentro del marco de una

medida prejudicial propiamente tal (art. 273 Nº 3, 4 y 5 del C.P.C.).

ii) Cuando la exhibición de documentos se exige dentro de un juicio a una

contraparte o a un tercero, por encontrarse ellos en su poder, no ser secretos o
confidenciales y tener una relación directa con la cuestión debatida.

i) Iniciativa Forzada de Parte como Medida Prejudicial

El artículo 273 del CPC establece que “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el
que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda: (…)

Nº3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad

u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza pueden interesar a diversas
personas.

Nº4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 Código de Comercio.

Nº5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.”280

La medida prejudicial contemplada en el Nº 3 del artículo 273 del CPC persigue

preparar la demanda mediante la exhibición de ciertos documentos públicos o
privados del futuro demandado que los tiene en su poder. La iniciativa es del futuro
demandante; se dirige en contra del futuro demandado y se decreta cuando, a
criterio del tribunal, es indispensable para que el demandante pueda demandar.

280 Véase art. 160 del PNCPC.

224
Esta medida se desarrolla así: se cita a una audiencia por el tribunal para que se
realice la exhibición de documentos; si el futuro demandado concurre y hay
exhibición de los documentos, el demandante puede pedir que se le den copias (art.
283 del C.P.C.), con lo cual está en situación de poder demandar.

Si el futuro demandado no concurre o se niega a exhibir los documentos, el C.P.C.

establece sanciones que consisten en:

• La pérdida del derecho a hacer valer el documento no exhibido con

posterioridad por la parte requerida; salvo que la parte requirente la haga valer en
su defensa, se justifique o aparece de manifiesto que no pudieron exhibirse antes o
si los documentos se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la
solicitud de exhibición (Art. 277 del CPC).

• Los apremios y el allanamiento del lugar en donde se hallen los documentos

conforme a lo establecido en el artículo 276 del CPC.

La medida del artículo 273 Nº 4 del CPC corresponde sólo al futuro demandante, se
dirige contra el futuro demandado (y no contra terceros) y se decretará siempre que
el Tribunal la estime indispensable para que el demandante pueda iniciar su acción.

Esta medida se refiere a los libros de contabilidad y a los negocios en que tenga parte
el solicitante, permitiendo el Código de Comercio sólo la exhibición parcial de los
libros de contabilidad relativa a las partidas señaladas y sólo en el lugar en donde
se lleva la contabilidad. Los libros de contabilidad constituyen plena prueba entre
comerciantes.

Las sanciones, por la no exhibición de las partidas en que tenga negocio el solicitante,
son:

• Multas, arrestos, allanamientos;

• Siendo los libros de contabilidad instrumentos, tenemos también que se le

niega la posibilidad de exhibirlos con posterioridad a la parte requerida si no los
presenta, salvo los tres casos del art. 277 del CPC.

• El comerciante renuente en la exhibición será juzgado por lo que digan o

establezcan los libros de contabilidad de su contraparte siempre que, éstos estén bien
llevados, sin admitírsele prueba en contrario (art. 33 del Código de Comercio).

Tratándose del reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado (Art.

273 Nº5 del CPC), como medida prejudicial, tiene las siguientes características:

• Es común para los futuros demandados y demandantes (Arts. 273 y 288 del
CPC).

• Se decreta a petición de partes, sin que se contemplen motivos legales

específicos mediante los cuáles el Tribunal pueda calificar su procedencia.

• Se refiere exclusivamente a la firma puesta en instrumento privado.

En este caso el Tribunal cita a la persona que debe reconocer o negar su firma a una
audiencia, en la que primero prestará juramento y después procederá al

225
reconocimiento o denegación de la firma puesta en el instrumento. Entonces, puede
ocurrir que el citado se niegue a reconocer la firma, terminando en ese instante la
medida prejudicial sin producir efecto alguno. En cambio, si se reconoce la firma
puesta en el instrumento, el documento privado hace las veces de instrumento
público en cuanto a su valor probatorio.

También puede ocurrir que el citado no comparezca o que dé respuestas evasivas,

teniéndosele por reconocida la firma a petición de parte en tales casos.

ii) Iniciativa Forzada de Parte o Tercero Dentro del Juicio

El artículo 349 del C.P.C. contempla esta situación y ella se refiere a la facultad de
una parte para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de
la contraparte o de un tercero, siempre que digan relación directa con la cuestión
debatida y no revistan el carácter de secretos o confidenciales.281

Los gastos de exhibición son de parte del que la pide, sin perjuicio de lo que se
resuelva sobre el pago de las costas. Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, la
sanción para la parte es que no podrá hacerlo valer con posterioridad, sin perjuicio
de las multas, arrestos o allanamientos procedentes. Si el que se rehúsa a exhibirlo
es un tercero, se le aplican multas o arrestos.

Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, éste podrá exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe.

Sobre esta oportunidad, se ha señalado por la jurisprudencia que, previamente a

decretar la exhibición de instrumentos en juicio, es fundamental establecer el hecho
material de la existencia del documento en poder de quien se trata de obligar a
exhibirlo, para lo cual ha debido conferirse traslado a la parte que debe efectuar la
exhibición y, según cual fuese su respuesta, recibir o no el incidente a prueba. Ni
aún reconociendo que el instrumento obra en poder de la parte, puede aceptarse de
plano la solicitud, porque hay que dar oportunidad a que se manifieste y pruebe una
justa causa para rehusar la exhibición.282

Se ha señalado que los jueces civiles tienen las siguientes medidas restrictivas de la
publicidad para ordenar a terceros exhibir, bajo condiciones de resguardo, sus
documentos secretos y realizar así – según la concordancia práctica-
simultáneamente la tutela efectiva y protección constitucional de secretos: la tacha
de informaciones secretas (art. 531 Nº 2 COT), la exclusión de documentos secretos
del expediente público (art. 34 CPC y art. 289 b CPP), la restricción de acceso a
carpeta electrónica y a los parámetros de búsqueda en el sistema de tramitación
electrónica (art. 2 c LTE), la prohibición a las partes de divulgar la información
calificada como secreta por el tribunal (art. 289 c CPP), y la denegación por existir
justa causa para la exhibición en caso de afectación esencial de derechos
fundamentales de intimidad (art. 349 CPC y art. 19 Nº 4, 5 y 6 CPR) y
confidencialidad profesional (art. 19 Nº 3 y 26 CPR).283

281 Véase arts 269 y 270 PNCPC

282Corte de Apelaciones de Santiago, 15.3.57, Rev. T. 54 Sec. 2ª, p. 1
283 VOGT G., Thomas, El deber de revelar secretos en juicio civil. Los límites a exhibición documental de

terceros como ejemplo de un problema dogmático, En “Estudios de Derecho Procesal” MACHADO M.,
Priscila y LARROUCAU T., Jorge (Coordinadores), Santiago, Ediciones DER, 2019, pp. 19 y ss.

226
6.2. INICIATIVA DE CARÁCTER JUDICIAL

Esta exhibición de documentos se manifiesta a través de las medidas para mejor

resolver, que son actuaciones judiciales que pueden realizarse o disponerse por el
Tribunal de una causa cuando estima que son necesarias para la mejor resolución de
un asunto, dentro del plazo que se tiene para dictar sentencia definitiva, luego de
citadas las partes para oír sentencia.284

Las medidas para mejor resolver presentan las siguientes características:

i) Las medidas para mejor resolver constituyen uno de los casos más claros de
aplicación del principio de la oficialidad en materia civil. El Tribunal las decreta de
oficio, sin necesidad de petición de parte.

ii) El art. 159 del C.P.C. que las contempla sirve de base para estimar que el juez
asume un papel activo para alcanzar la verdad, para aclarar pruebas rendidas que
no hubieren sido suficientemente categóricas para establecer los hechos.

iii) Las medidas para mejor resolver sólo pueden decretarse una vez que el juicio
se encuentre en estado de sentencia y dentro del plazo que posee para dictar ésta.
Ellas no pueden decretarse con anterioridad a esa oportunidad, ni tampoco luego de
transcurrido el plazo para dictar sentencia, puesto que las medidas para mejor
resolver que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas.

iv) Las medidas para mejor resolver han sido enumeradas taxativamente por el
legislador en el art. 159 del C.P.C., atendido su carácter excepcional.

En la práctica el Tribunal decreta una o varias medidas para mejor resolver de oficio;
y a pesar de decretarlas de oficio no pueden cumplirse sin previo conocimiento de
las partes, aunque no requieran de su intervención. Son actuaciones judiciales que
se decretan con conocimiento y normalmente se notifican por el Estado diario.

Las medidas para mejor resolver relacionadas con instrumentos se encuentran

reguladas en el art. 159 Nº 1 y 6 del CPC.

Este artículo 159 del CPC establece que “Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar
sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este
plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del
artículo 431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

1ª. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de
los litigantes”.

Los términos de este numeral son bastantes amplios y se refieren a la agregación de

“cualquier documento”, sean públicos o privados. Pero respecto de los privados
comprende sólo los que emanan de las partes y no de terceros.

Esta facultad de decretar la agregación de cualquier documento debe entenderse que

se ejercerá sin vulnerar los derechos adquiridos por las partes en el curso del
proceso. Mediante las medidas para mejor resolver no se puede perjudicar el efecto
de preclusión que han producido algunas resoluciones y pretender sanearse
actuaciones cuyo plazo de ejercicio se encuentra vencido.

284 No se contemplan medidas para mejor resolver en el PNCPC.

227
Ello sucedería en el caso de los documentos no acompañados en su oportunidad a
pesar del apercibimiento que ha operado a requerimiento de una de las partes de
acuerdo al artículo 349 del CPC. En este caso, no podrá el Tribunal traerlos a la vista
como medida para mejor resolver, puesto que estaría desconociendo el
apercibimiento que operó durante el proceso en virtud de esa disposición legal.

Por otro lado, el artículo 159 del CPC también establece que el tribunal podrá
decretar como medida para mejor resolver: "6ª. La presentación de cualquiera otros
autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá en conformidad a lo
establecido en el inciso 3º del artículo 37 “.

Debemos recordar que, de acuerdo al inciso 3º del artículo 37 del CPC, esta diligencia
se cumplirá enviando la correspondiente comunicación de la carpeta electrónica a la
que deben acceder a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial.

La expresión "autos "se refiere a las carpetas electrónicas. Aquí se habla de

“presentación” a diferencia de la expresión “agregación” utilizada en el Nº1.

Los expedientes, autos o actualmente las carpetas electrónicas son instrumentos,

pero el legislador ha dado respecto de ellos una norma específica por tener ellos vida
propia.285

285 En materia penal, en el antiguo proceso penal, el juez puede disponer la agregación de los
instrumentos al proceso no sólo en la etapa de Plenario como medida para mejor resolver de acuerdo
a lo previsto en el artículo 499 del C.P.P.; sino que dada la primacía del principio inquisitivo en el
sumario criminal, el juez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener que se incorporen al
proceso todos los instrumentos que tengan por objeto acreditar los objetivos del sumario criminal
conforme a las normas establecidas en el párrafo 3ª del Título III De la Comprobación del Hecho
Punible y la Averiguación del Delincuente de la Primera Parte del Libro II del Código de
Procedimiento Penal.
Respecto de las partes, ellas pueden en el Sumario Criminal, acompañar dentro de él todos los
documentos para acreditar los hechos en que basen su pretensión punitiva o defensa. En el Plenario
Criminal, las partes pueden acompañar dentro del término probatorio todos los documentos
conforme a lo previsto en el artículo 490 del Código de Procedimiento Penal.
En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigación, la audiencia de
preparación del juicio oral y el juicio oral.
a.- En la etapa de investigación, le corresponde al fiscal la dirección de la investigación y para tal
efecto podrá requerir de las autoridades toda la información o documentos de conformidad a lo
previsto en el art. 19 del NCPP.
Respecto de los documentos que se encuentren en poder del imputado o de terceros podrá el Fiscal
recogerlos en la forma prevista en el art. 187 o proceder a su incautación de conformidad a lo previsto
en el art. 217, para lo cual se requiere de orden judicial expresa y previa del juez de garantía por
mandato específico de este ultimo precepto, que no constituye más que una aplicación del principio
general contenido en el art. 9 del NCPP.
Los otros intervinientes (art. 12NCPP) pueden solicitar al Fiscal que incaute determinados
documentos que puedan ser de interés para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal,
contemplándose expresa y específicamente esta facultad respecto del imputado en el art. 93 letra c)
y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP.
En caso que el Ministerio Público no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos
intervinientes se estaría infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos
funcionarios dirigir la investigación, consagrado en los arts. 77 del NCPP y 3º de la Ley Orgánica del
Ministerio Público y cabría reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas
diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts. 183 del NCPP y 32 letra b) y 33
de la L.O.M..P.
Al juez de garantía no le corresponde decretar diligencias de investigación, y en particular, ordenar
que se le acompañen documentos por parte de un interviniente o de un tercero, sino tan solo autorizar
las solicitudes de incautación que le formule el Fiscal de conformidad a lo previsto en los arts. 9, 70,
183 y 217 del NCPP285. La diligencia de incautación de documentos se verificará por el Fiscal a través
de la Policía, una vez que se cuente con la autorización del juez de garantía, conforme a lo previsto
en el art. 79 del NCPP, en relación con los arts. 187 y 217 del NCPP.

228
7. LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RENDIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL

En materia civil, se contemplan como oportunidades para rendir la prueba

instrumental las siguientes:

a) Con anterioridad a la iniciación del proceso cuando las partes se ven

obligadas o constreñidas a presentar los instrumentos por orden de un tribunal
en el marco de una medida prejudicial propiamente tal.

Estos son los casos analizados de documentos que deben ser acompañados
forzosamente producto de las medidas prejudiciales del artículo 273 Nos. 3, 4 y 5 del
CPC.

b) Junto a la presentación de la demanda cuando el actor decide acompañarlos

junto a ella, en cuyo caso la contraria tendrá el término de emplazamiento para
objetarlos (art. 255 del C.P.C.).

c) En cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio

en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia (art. 348, inc.
1º, del CPC), lo que constituye la regla general aplicable a los documentos de
cualquier especie que pueden acompañarse por las partes.

Al respecto debe tenerse presente también lo establecido en el inc. 1º del art. 433 del
C.P.C., que señala que "Los plazos establecidos en los artículos 342 Nº3, 346 Nº3 y 347
que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán
corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derecho de
impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la
sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431”.

Si los documentos se acompañan en segunda instancia, justo antes de la vista la

causa, ésta no se suspende. Sin embargo, el tribunal no puede fallar la causa mientras

El art. 320 del NCPP demuestra el derecho de intervenir durante la investigación los intervinientes
en relación con la prueba documental, al establecer que el juez de garantía puede durante la
investigación dar acceso a los peritos de los intervinientes a los documentos sobre los cuales ellos
deberán evacuar su informe. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada
durante la etapa de investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta.
En todo caso, los documentos que se recojan por parte del Fiscal durante la investigación no tendrán
valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts. 296 y 340 inc.2º del N.C.P.P.
b.- En la audiencia de preparación del juicio oral, que se realiza ante el juez de garantía y en la cual
deben participar el Fiscal, quien formula la acusación, el querellante que se hubiere adherido o
formulado acusación particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con
su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompañarse como prueba
durante el juicio oral. (arts. 276 y 277 letra e) del NCPP).
El ofrecimiento de rendición de prueba documental para el juicio oral debe efectuarse oportunamente
y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusación (art259 letra f)), por el
querellante en su adhesión a la acusación o adhesión a la acusación (art.261 letra c)), por el actor civil
en su demanda civil (art. 60).El acusado debe ofrecer su prueba documental hasta la víspera del inicio
de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia , en forma oral
(art. 263 letra c).
c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba documental mediante la lectura
o exhibición de documentos en la forma prevista en el art. 333 del NCPP.
Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba documental
no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP.
En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor
resolver en relación con ningún medio de prueba.

229
no ha vencido el plazo que tiene la contraparte para formular observaciones a esos
documentos (Art. 348 del C.P.C.).

Al efecto, el inc. 2º del art. 348 del CPC establece que la agregación de los
documentos que se presenten en segunda instancia, no suspenderán en ningún caso
la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el
término de la citación, cuando haya lugar a ella”.

Se ha señalado sobre la materia que los documentos entregados en la secretaría de

la corte el mismo día en que se iniciaba la vista de la causa, se acompañaron en
tiempo hábil.286

d) Con posterioridad a la citación para oír sentencia en primera instancia y a

la vista de la causa en segunda instancia cuando ellos son decretados por el
tribunal como medida para mejor resolver.287

8. DOCUMENTOS EN LENGUA EXTRANJERA

Puede ocurrir que una de las partes disponga de documentos extendidos en lengua
extranjera y para acompañarlos al proceso puede optar por una de estas dos
alternativas:

a) Acompañarlos sin la correspondiente traducción, en cuyo caso el tribunal

deberá disponer que el instrumento se traduzca por el perito que él designe, a costa
del que lo presente, sin perjuicio de lo que se resuelva a propósito de costas en la
sentencia.

286Corte de Apelaciones de Sup, 17.05.63, Revista de Derecho y Jurisprudencia 60. Sec. 1, p. 87.
287En materia penal, en el antiguo proceso penal, la prueba instrumental puede ser acompañada
durante toda la etapa del Sumario Criminal. Asimismo, las partes pueden acompañar o solicitar que
se mande agregar al proceso la prueba instrumental dentro del período probatorio del Plenario
Criminal (Arts. 479 y 490 del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, durante la etapa de investigación, el Fiscal puede recopilar antecedentes
de oficio, o a requerimiento de los intervinientes durante todo el curso de la investigación, previa
autorización del juez de garantía si para ello debiere procederse a la incautación.
Durante la audiencia de preparación del juicio oral, se determinará los documentos que deben ser
presentados al juicio oral, según el ofrecimiento que debe haberse efectuado por el Ministerio Público
en el escrito de acusación, por el querellante en su escrito de adhesión a la acusación o acusación
particular, por el actor civil en su demanda y por el acusado en forma escrita hasta antes de la
audiencia o oralmente durante ella.
El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba documental mediante la lectura o
exhibición de documentos en la forma prevista en el art. 333 del NCPP.
Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba documental
no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art. 336 del NCPP.
En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor
resolver en relación con ningún medio de prueba.
En cuanto al orden en que deben rendirse las pruebas en el juicio oral, se prevé por el artículo 328 del
NCPP que “cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir
primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y
luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas
en su contra.”
Respecto del recurso de nulidad, se contempla que “en el recurso de nulidad podrá producirse prueba
sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de
interposición del recurso.
Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepción en el juicio
oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión
de la audiencia.

230
b) Acompañarlos con su traducción, en cuyo caso ésta valdrá, salvo que la
contraparte exija que sea revisada dicha traducción por un perito dentro del plazo
legal que se establece al efecto.

Dispone al respecto el artículo 347 del C.P.C. que "Los instrumentos extendidos en
lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que
los presente sin perjuicio de los que se resuelva sobre costas en la sentencia.

Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá esta; salvo que la parte contraria
exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo
dispone el inciso anterior.”288

9. INSTRUMENTOS QUE DEBEN SER CONSIDERADOS PÚBLICOS EN JUICIO

La ley no sólo les da valor a los originales de los instrumentos públicos sino que
también a las copias de ellos de acuerdo a lo establecido en el artículo 342 del C.P.C.

El artículo 342 del C.P.C., en sus cinco números, se encarga de señalar los diversos
casos en que los documentos deben ser considerados instrumentos públicos en
juicio. Al efecto, esta norma dispone que “Serán considerados como instrumentos
públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las
disposiciones legales que dan este carácter:

a) 1º. Los documentos originales.

Son aquellos que corresponden al otorgamiento y que son suscritos por las partes
y/o el funcionario público.

b) 2º Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que
hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien
se hacen valer.

El legislador ha establecido ciertos requisitos legales para el otorgamiento de copias

autorizadas, las que conforme a esta norma son consideradas como instrumentos
públicos al igual que los originales.

c) 3º Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como
inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se
le dio conocimiento de ellas.

Cuando el instrumento público consta en una copia obtenida sin mayores

formalidades, debe notificársele a la contraparte la resolución que la tiene por
presentada para que formule sus observaciones dentro del plazo fatal de 3 días. Si
la contraparte no objeta la copia dentro de este plazo, ella adquiere el valor
probatorio de instrumento público en juicio.

288En materia penal, el artículo 186 del C.P.P. se encarga de regular la forma en que deben
acompañarse los instrumentos extendidos en idioma extranjero.
En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta materia. Sin embargo, creemos que
puede utilizarse para la traducción del documento extendido en idioma extranjero las normas de los
peritos, y llegar a establecer una convención probatoria durante la audiencia de preparación del juicio
oral en caso que no hubiere reparos respecto de la traducción efectuada por el perito durante la
investigación. En este caso, creemos que no es aplicable la norma del art. 63 del C.P.C. no obstante la
remisión genérica del artículo 52 del NCPP a a las disposiciones comunes a todo procedimiento del
Libro I del C.P.C., porque ellas pugnan con el sistema de peritos que regula en nuevo sistema procesal
penal.

231
d) 4º Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas
y halladas conforme con sus originales o con otras que hagan fe respecto de la
parte contraria.

La expresión “cotejo" tiene un doble significado. Por una parte significa la

confrontación de un instrumento público con sus matrices o registros; y de otra
supone una prueba caligráfica cuando se ha impugnado un instrumento privado
por falta de autenticidad o un instrumento público que carezca de matriz o registro
y no pueda ser reconocido por el funcionario que lo expidió. En el primer caso
hablamos de cotejo instrumental (artículo 344 del C.P.C.) y en el segundo caso de
cotejo de letras (artículos 350, 351, 352, 353 y 354 del C.P.C.).

La copia objetada en este caso, cuando tiene una matriz, adquiere valor de
instrumento público si una vez realizado el Cotejo Instrumental se encuentra ella
conforme con el original.

El Cotejo lo realiza el funcionario que haya autorizado la copia presentada en el

juicio, el secretario del tribunal o cualquier otro ministro de fe que el tribunal designe
(Art. 344 C.P.C.).

e) 5º Los testimonios que el Tribunal mande agregar durante el juicio,

autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los
originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior.

La expresión “testimonio” está usada en el sentido de copia en este numeral del

artículo 342 del CPC.

f) 6.- Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica

avanzada.289

Este numeral será analizado más adelante al tratar de los documentos electrónicos.

Particularmente importante resulta el artículo 343 del CPC, el que señala la forma
de completar los instrumentos públicos acompañados en juicio en forma parcial.

El artículo 343 del CPC dispone que "Cuando las copias agregadas sólo tengan una
parte del instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podrá
exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre el pago de costas”.290

Lo relevante de esta norma es que daría cuenta que la falta de integridad de un

documento público debería solucionarse mediante la exigencia de su
complementación conforme a lo establecido en este artículo 343 del CPC.

289 Este número fue agregado por el artículo 1 N°1 de la Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007.Debe
consultarse documentos electrónicos que se trata al final del juicio ordinario.
290 En materia penal, el artículo 184 del C.P.P. se encarga de establecer los trámites que deben

cumplirse para que sea eficaz un instrumento público en el juicio.

En el nuevo proceso penal no se regula esta materia.
Sin perjuicio de ello, estimamos que si cuestiona la autenticidad del documento por medio de las
pruebas que se ofrecerán en la audiencia de preparación del juicio oral, deberían ser exhibidos al
acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones para que los reconocieren o se refirieren a
su contenido conforme a lo previsto en el art.333 del NCPP.

232
10. INSTRUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO Y SUS
EFECTOS EN CHILE

El artículo 17 del Código Civil establece que "La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del lugar en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según
las reglas establecidas por el Código de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido

realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.”.

En ese precepto legal se consagra el principio "lex locus regit actum "(la ley del lugar
rige el acto).

De acuerdo con esa regla legal, para que los documentos otorgados en el extranjero
tengan valor en Chile es menester que concurran dos requisitos:

a) Que la forma de ellos se ajuste a la legislación del país donde se otorgó; y

b) Que se acredite la autenticidad del instrumento, esto es, el hecho de haber

sido otorgado, autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa.

En nuestro ordenamiento jurídico existen actualmente dos maneras para acreditar

la autenticidad de un instrumento público extranjero:

• A través de un procedimiento de legalización compuesto por tres trámites

sucesivos que deben cumplirse para que los instrumentos públicos otorgados en el
extranjero tengan efecto en Chile, los cuáles comprenden la legalización (artículo 345
del C.P.C), la traducción y la protocolización del instrumento público extranjero
(artículo 420 del C.O.T); y

• A través de las apostillas introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por

la Convención de la Haya que suprime la exigencia de legalización de documentos
públicos extranjeros.

10.1. PROCEDIMIENTO DE LEGALIZACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS

PÚBLICOS EXTRANJEROS

Conforme se señaló, este procedimiento está compuesto por tres trámites sucesivos
que son necesarios para que los instrumentos públicos otorgados en el extranjero
tengan por reconocida su autenticidad en el país y produzcan todos los efectos de
un instrumento público en el país. Estos trámites son:

a) La legalización

La legalización es el trámite mediante el cual se establece la autenticidad del

documento otorgado en el extranjero, lo que se hace constatando el carácter público
del instrumento y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado a
través del atestado de los funcionarios que según las leyes o prácticas de cada país
deben acreditarlos.

Así lo establece expresamente el artículo 345 del CPC, el que señala que la
legalización se obtiene mediante el atestado de alguno de los funcionarios que señala
dicha norma.

233
La expresión “atestado" es sinónimo de testimonio prestado por altas autoridades.

De esta manera, la legalización puede realizarse:

i) Directamente en el momento de otorgarse el instrumento en el extranjero.

En este caso, la legalización se verifica mediante “El atestado de un agente diplomático

o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se
compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores” (Art. 345
Nº 1 del CPC).

En el caso que no exista un agente diplomático o consular chileno en el país de donde

el instrumento procede, la legalización se puede obtener mediante “El atestado de un
agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de
funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho
país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos
casos” (Art. 345 Nº 2 del CPC).

ii) A posteriori, una vez que el documento se encuentra en Chile.

En este caso, la legalización se verifica mediante "El atestado del agente diplomático
acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose
su firma por el Ministro de Relaciones Exteriores de la República” (Art. 345 Nº 3 del CPC).

Al respecto se ha señalado que “los instrumentos públicos otorgados en el extranjero

y que no han sido debidamente legalizados no pueden considerarse como prueba
en juicio.

No desvirtúa este principio el hecho de que hayan sido compulsados del archivo del
Gobierno de Chile y de que su autenticidad no se desconociera por la parte contraria,
porque el tribunal debe aplicar estrictamente los arts. 342 y 345 del C.P.C., que son
preceptos de orden público en lo pertinente a la comprobación de autenticidad de
los instrumentos públicos. 291

b) Traducción

Además, cuando el instrumento público extranjero se encuentra escrito en una

lengua extranjera, será necesario traducirlo al castellano, lo que normalmente se hará
a través del intérprete oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores.

c) Protocolización

Finalmente, para que el instrumento público extranjero valga como documento

público en Chile a través del procedimiento de legalización se requiere su
protocolización en una notaría pública, conforme se desprende de lo establecido en
el artículo 420 Nº 5 del COT.

Esta norma señala que sólo: "Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos
públicos: (…) Nº5 Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez
competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile”.

291 Corte Suprema, 3.05.24, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 22 Sec. 1, p. 953.

234
De este modo, se desprende de este artículo que la protocolización es el trámite
necesario para que los instrumentos otorgados en el extranjero produzcan efecto en
Chile.

Sin embargo, cabe tener presente que la Corte Suprema ha resuelto en un fallo del
20 de agosto de 1970,292 respecto a un recurso de casación en el fondo por infracción
a leyes reguladoras de la prueba que para que un instrumento público otorgado en
el extranjero produjera efectos en Chile no se requiere de protocolización. Los
instrumentos públicos otorgados fuera de Chile, una vez legalizados, no exigen
ninguna otra condición formal para que hagan fe en juicio.

Además, y sin perjuicio de lo anterior, hay que tener presente que en ciertas
circunstancias se pueden otorgar instrumentos públicos en el extranjero ante el
cónsul chileno, quien hace las veces de Ministro de Fe al actuar como Notario.

En estos casos no se requiere traducción, ni legalización, siendo discutible si se

requiere o no de protocolización.

10.2. LAS APOSTILLAS

Otro medio más expedito para obtener el reconocimiento de la autenticidad de un

instrumento público extranjero en Chile es la llamada “apostilla”, la que entró en
vigencia en nuestro país desde el 30 de agosto de 2016 con la implementación de la
Convención de la Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos
Públicos Extranjeros, también conocida como la “Convención de la Apostilla”.

Esta Convención entró en vigencia en nuestro país conjuntamente con la Ley Nº

20.711 que implementó el tratado internacional referido, introduciendo un nuevo
artículo 345 bis en el CPC y un nuevo inciso al artículo 420 del COT de forma de
reconocer plenamente a la apostilla como procedimiento para establecer la
autenticidad de un instrumento público extranjero en nuestro país.

En esencia, la apostilla es una certificación única que produce exactamente los

mismos efectos que la legalización de los documentos públicos, aunque
simplificando el procedimiento a un solo acto. Es decir, se suprime la cadena de
trámites que permite la legalización de un documento cuyo origen o destino sea un
país en que se aplique el Convenio de la Apostilla.

Como se desprende del artículo 1 de la Convención de la Apostilla, este tratado

internacional sólo tiene aplicación respecto de los documentos públicos que hayan
sido otorgados en el territorio de un Estado Contratante y que deben presentarse en
el territorio de otro Estado Contratante. Esto implica, en otras palabras, que no
aplicará la apostilla cuando el documento extranjero se haya otorgado en el territorio
de un Estado que no sea parte de la Convención de la Apostilla, en cuyo caso éste
sólo podrá tener valor en Chile mediante el procedimiento de legalización.

Cuando la Convención de la Apostilla resulta aplicable, conforme a lo establecido

en el artículo 3º de dicho tratado internacional, “la única formalidad que puede exigirse
para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que haya actuado el signatario del
documento y, si fuere procedente, la identidad del sello o timbre que figure en el documento,

292 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67, Sec. 1, p. 326.

235
es que esté estampada la apostilla otorgada por la autoridad competente del Estado del cual
emana el documento.”

En forma concordante con lo anterior, el artículo 345 bis del CPC ha establecido que
los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de la
Apostilla “no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se
ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho
instrumento”, por cuanto en este caso estará acreditada su autenticidad.

Por lo mismo, en este caso tampoco es necesaria la protocolización del documento

público otorgado en el extranjero en una notaría pública en Chile, habiéndose
modificado el artículo 420 del COT para establecer esto expresamente. En este
sentido, el inciso final del artículo 420 del COT estableció que “los documentos públicos
que hayan sido autenticados mediante el sistema de apostilla, según lo dispuesto en el artículo
345 bis del Código de Procedimiento Civil, no requerirán de protocolización para tener el
valor de instrumentos públicos.” A lo que se agregó que “La apostilla no requerirá
certificación de ninguna clase para ser considerada auténtica.”

Por tanto, en este caso queda en claro que no se necesita de trámite adicional alguno
a la existencia de la apostilla en el documento público extranjero para que tal se
considere auténtico en Chile.

De hecho, así lo establece expresamente el artículo 5 de la Convención de la

Apostilla, el que dispone que una vez que la apostilla esté debidamente completada,
ella certificará la autenticidad de la firma, la calidad en que haya actuado el
signatario del documento y, si fuere procedente, la identidad del sello o timbre que
se encuentre estampado en el documento; estando la firma, el sello o timbre que
figuren en la apostilla exentos de cualquier certificación.

No obstante lo anterior, cabe tener presente que, en forma concordante con la

exclusión establecida en el artículo 1º de la Convención de la Apostilla, el inciso final
del artículo 345 bis del CPC ha establecido que no podrán otorgarse apostillas
respecto de los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares y
los documentos administrativos que se refieren directamente a una operación
mercantil o aduanera. Por tanto, en estos casos, estos documentos públicos sólo
podrán tener valor en Chile como instrumentos públicos a través del procedimiento
de legalización.

Finalmente, cabe tener presente que el artículo 345 bis del CPC también ha regulado
el procedimiento para otorgar valor a las certificaciones oficiales asentadas sobre
documentos privados (como menciones de registro, comprobaciones para la certeza
de una fecha y autenticaciones de firmas), estableciendo que tales podrán
presentarse legalizadas o con apostillas y que en tales casos esto sólo acreditará la
autenticidad de la certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de público.

11. FORMA DE ACOMPAÑAR LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS AL JUICIO

Los instrumentos públicos se acompañan por las partes y se deben tener por
acompañados en juicio por el tribunal con citación de la parte contra quien se
presente (Art. 69 del C.P.C.).

Si bien no existe norma expresa que así lo señale, ello se deduce de las siguientes
disposiciones:

236
a) Art. 795 Nº 5 del CPC: Este artículo señala los trámites esenciales de primera
o única instancia (sin los cuáles ésta resulta susceptible de ser anulada mediante un
recurso de casación en la forma) e indica expresamente respecto de los documentos
que el trámite esencial consiste en "La agregación de los instrumentos presentados
oportunamente por las partes, con citación.”

b) Art. 800 Nº 2 del CPC: Este artículo señala los trámites esenciales de segunda
instancia (sin los cuáles ésta resulta susceptible de ser anulada mediante un recurso
de casación en la forma) e indica expresamente respecto de los documentos que el
trámite esencial consiste en "La agregación de los instrumentos presentados
oportunamente por las partes, con citación.”.

Ambos artículos deben relacionarse con el art. 768 Nº 9 del CPC que establece la
causal de procedencia del recurso de casación en la forma por la omisión de los
trámites esenciales.

c) Art. 342 Nº 3 del CPC: Esta norma prescribe que deben considerarse
instrumentos públicos en juicio las copias simples, que no sean objetadas por la parte
contraria como inexactas dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio
conocimiento de ellas, lo que se condice con el plazo de citación establecido en el
artículo 69 del CPC.

d) Art. 348, inc. 2º, del CPC: Esta norma prescribe que la agregación de
documentos en segunda instancia no suspenderá en ningún caso la vista de la causa;
pero el tribunal no podrá fallarla sino después de vencido el termino de la citación,
cuando haya lugar a ella. En otras palabras, nuevamente se da a entender que los
instrumentos públicos se acompañan con citación.

En consecuencia, para los efectos de que se tenga por acompañado un instrumento

público al proceso es menester que la parte presente un escrito cuya suma será
“Acompaña documento, con citación”. Enseguida, el tribunal deberá dictar una
resolución disponiendo que se tenga por acompañado el documento, con citación.

Si el tribunal omite tener por agregados al proceso los instrumentos acompañados

por la parte o si los tiene por agregados sin la citación que contempla la ley para que
la contraria los pueda objetar, entonces la sentencia que se dicte adolecerá de un
vicio de nulidad y podrá ser atacada por medio del recurso de casación en la forma
por la omisión de un trámite esencial con el objeto de que se invalide y se retrotraiga
el procedimiento al estado correspondiente para que la contraria pueda hacer valer
sus derechos.293

En cuanto al medio a través del cual corresponde que sean presentados e ingresados
los documentos, nos remitidos a lo señalado en el Capítulo III, Sección III, sobre
Presentación de Documentos.

293 En materia penal, los documentos deben ser acompañados con conocimiento de acuerdo a lo
previsto en el Nº1 del artículo 184 del C.P.P..
En el nuevo proceso penal, no existe mayor formalidad para acompañar los documentos durante la
etapa de investigación que dirige el Ministerio Público. Sin perjuicio de ello, el Fiscal y los
intervinientes pueden realizar todas las diligencias que estimen pertinentes respecto de ellos durante
la etapa de investigación. Para la realización de estas diligencias, se prevé expresamente por el
artículo 203 del NCPP que “el fiscal podrá solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras
o frases, a objeto de practicar las pericias caligráficas que considerare necesarias para la investigación. Si el
imputado se negare a hacerlo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la autorización correspondiente.

237
12. VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Respecto del procedimiento civil, esta materia se encuentra reglamentada por los
artículos 1700 y 1706 del Código Civil, los cuales prescriben al efecto:

Art. 1700 del CC: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho
los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes
y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos por título universal
o singular”.

Art. 1706 del CC: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o
contrato”.

Para los efectos de determinar el valor probatorio del instrumento público debemos
distinguir si éste se hace valer respecto de uno de los otorgantes o respecto de un
tercero y las materias que pretenden ser acreditadas mediante el instrumento.

12.1. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO RESPECTO DE LOS

OTORGANTES

Para los efectos de determinar el valor probatorio del instrumento público respecto
de los otorgantes es menester que nos refiramos en forma separada a los diversos
elementos que en él se pueden apreciar.

a) El hecho de haberse otorgado el instrumento público

El instrumento público hace plena fe entre las partes respecto del hecho de haberse
otorgado de acuerdo a lo previsto expresamente por el mencionado artículo 1700 del
CC.

En este aspecto también hace plena fe respecto de terceros.

b) La fecha del instrumento público

El instrumento público hace plena fe entre las partes respecto de la fecha de su

otorgamiento (Art. 1700 del CC).

En este aspecto también hace plena fe respecto de terceros.

c) El hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el instrumento

público aparecen por el funcionario público y las partes

El instrumento público hace plena prueba respecto de esta materia, porque ello está
atestiguado en éste por un funcionario público.

Por otra parte, el hecho de haberse otorgado el instrumento público se confunde con
el hecho de haberse efectuado las declaraciones que en él se contienen por sus
otorgantes y de haberse efectuado tales en la forma que en él mismo se expresa.

238
d) La veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento público

Para los efectos de determinar el valor de las declaraciones contenidas en el

documento público es menester distinguir si ellas se efectúan por el funcionario
público o por las partes; y las materias a las que ellas se refieren.

i) La veracidad de las declaraciones del funcionario público

Las declaraciones del funcionario público pueden versar sobre los siguientes
aspectos:

• Declaraciones del funcionario público acerca de hechos propios

En este aspecto las declaraciones del funcionario público producen plena fe por
cuanto se refieren a hechos provenientes de sí mismo. Ejemplo: Declaración del
Notario de haber dado lectura al testamento abierto.

• Declaraciones del funcionario público referente a hechos que percibe por sus
propios sentidos

También producen plena fe las declaraciones del funcionario autorizante en que

asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Ejemplo: Declaración del
Notario de haber firmado las partes en presencia suya o que el precio fue pagado en
el acto de otorgarse la escritura; el testimonio del Oficial del Registro Civil de
haberse pactado separación total de bienes por los contrayentes en el acto del
matrimonio.

• Declaraciones del funcionario público que corresponden a hechos que no son

suyos, ni los ha percibido él mismo, pero los ha comprobado por los medios que la ley
le suministra

Estas declaraciones también hacen plena fe, como cuando el notario da fe de la

identidad de los otorgantes mediante las correspondientes cédulas nacionales de
identidad.

• Declaraciones que el funcionario público hace confiando en el dicho de otras

personas

Sin embargo, las declaraciones que el funcionario público hace confiando en el dicho
de otras personas no producen plena prueba. Tales serán, por ejemplo, las relativas a
la edad, al estado civil o la nacionalidad de las partes cuando no haya atestiguado
estos hechos mediante los medios que la ley le suministra.

• Declaraciones que el funcionario público hace y que importan meras

apreciaciones

Tampoco hacen plena fe las declaraciones del funcionario público que importan
meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos
por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Ejemplo:
la declaración del notario en que dice que el testador compareció ante él estando en
su sano juicio.

Todas estas aseveraciones respecto de las declaraciones del funcionario público

formuladas en el Libro sobre Curso de Derecho Civil basado en las Clases de don

239
Arturo Alessandri R. y don Manuel Somarriva U., redactadas y ampliadas por don
Antonio Vodanovic, han sido compartidas por nuestra jurisprudencia.

Así se ha declarado que "la fe pública documentaria sólo puede abarcar las
declaraciones del funcionario otorgante, sea en cuanto al hecho de haberse otorgado
el instrumento y las modalidades en él observadas, sea a las declaraciones sobre
hechos propios del funcionario o a los que haya podido apreciar por sus propios
sentidos o que ha podido comprobar por los medios que la ley le suministra, como
es la identidad personal establecida mediante la cédula de identidad. Pero la fe
pública documentaria no puede comprender las apreciaciones del funcionario
otorgante, como sería por ejemplo, la de que el testador se encuentra en su sano
juicio; ni tampoco puede comprender las declaraciones funcionarias por las que el
otorgante hace fe, a su vez, en el dicho de terceras personas, por más que tales dichos
se refieran a la nacionalidad, estado civil o domicilio de las partes.

El instrumento público hace plena fe en cuanto a haberse efectuado las declaraciones

de las partes, lo que el funcionario pudo percibir por sus propios sentidos y en
cuanto a su fecha y sobre el hecho de haberse otorgado por las personas y de la
manera que en ellos se expresa; pero la fe funcionaria no puede abarcar la validez
de las declaraciones de las partes que necesariamente quedan fuera de ella, y por
consiguiente, al faltar aquellas a la verdad en sus declaraciones en instrumentos
públicos, no pueden violar la fe pública.294

Ello se refuerza al señalarse que "la fuerza probatoria del instrumento auténtico no
es la misma con respecto a todo su contenido; hay que distinguir entre las
comprobaciones hechas por el funcionario público que lo autoriza y la verdad
intrínseca de las declaraciones vertidas en él por las partes. De lo primero no puede
dudarse, a menos de demostrarse que el notario es un falsario; pero puede ponerse
en duda la verdad de lo segundo con sólo demostrar que al notario le dijeron o
hicieron creer cosas no efectivas. Para impugnar el atestado del notario sobre hechos
propios o sabidos de ciencia cierta, hay que probar su falsedad; basta, en cambio, la
sola prueba contraria, por los medios ordinarios, para impugnar la verdad de lo
referido al notario bajo la fe ajena o de credulitatis.”295

ii) Veracidad de las declaraciones de las partes

En todo instrumento público se distinguen las declaraciones dispositivas y las

simples enunciaciones de las partes.

Lo dispositivo, dice Pothier, es lo que las partes han tenido en mira y lo que ha
constituido el objeto del acto. Es la parte del instrumento en que se deja constancia
de los elementos esenciales del hecho jurídico de que se ha querido proporcionarse
prueba escrita, de suerte que no se podría suprimir algo sin destruirlo o a lo menos
desnaturalizarlo. Así, por ejemplo, serán declaraciones dispositivas en un contrato
de compraventa aquellas en las cuales se manifiesta la voluntad de celebrar ese
contrato, se determina la cosa, se fija el precio y su forma de pago.

Las declaraciones simplemente enunciativas son las que, haciendo referencia a

acontecimientos anteriores, constituyen elementos accidentales del hecho jurídico
que el instrumento tiene por objeto acreditar y que, por lo mismo, pueden ser
suprimidas sin que se modifique la sustancia del hecho jurídico. Se señala en la
escritura de compraventa que el precio fue pagado por el comprador con dineros

294 Corte de Apelaciones de Concepción, 1.12.54, RDJ T. 54, Sec. 4, p. 258

295 Corte de Apelaciones de Santiago, 11.09.58, RDJ T 58., Sec. 2, p. 21.

240
entregados por un tercero, declaración que no interesará en cuanto a la procedencia
de los dineros.

Finalmente, es menester señalar que dentro de las declaraciones enunciativas es

menester distinguir aquellas directamente relacionadas con lo dispositivo y aquellas
enunciaciones que no guardan dicha vinculación. Esta diferenciación se reconoce en
el art. 1706 del CC, al señalarnos que el instrumento público hace fe respecto de las
partes aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación con lo
dispositivo del acto o contrato.

Se señala que las enunciativas tienen relación directa con las declaraciones
dispositivas cuando se refieren a hechos que contribuyen a determinar o precisar el
objeto o causa de la declaración dispositiva o que extinguen en todo o parte o
modifican los derechos nacidos de ésta. Ejemplo de declaración enunciativa
relacionada directamente con lo dispositivo del acto es aquella que se formula en la
compraventa de que el precio fue pagado íntegra y anticipadamente.

Respecto de las declaraciones dispositivas, se ha dicho que ellas hacen plena prueba
respecto de los declarantes en cuanto a su contenido, sea que se invoque la
declaración por una parte contra la otra, o que la haga valer un tercero contra el
declarante.

Para ello, la doctrina que sostiene lo anterior se basa en el artículo 1700 del CC, el
cual prescribe que “el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en el hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.”

La razón por la cual se le otorga plena prueba a la sinceridad de las declaraciones

dispositivas obedece a que son a ellas a las cuales prestan las partes su máxima
atención al otorgar un instrumento, dado que constituyen el medio para configurar
el acto jurídico que pretendieron celebrar y respecto del cual se están proveyendo
de una prueba literal para su posterior prueba.

Respecto de las declaraciones enunciativas que tengan relación directa con el acto
o contrato, ellas hacen plena fe entre las partes de acuerdo al artículo 1706 del CC.

Finalmente, las declaraciones meramente enunciativas que no guarden relación

directa con el acto o contrato no hacen plena prueba entre las partes.

No obstante, contra la parte que la emite, ella constituye una confesión extrajudicial
de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del C.P.C., que reviste el carácter
de presunción grave cuando ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca.

La declaración enunciativa no puede constituir prueba en favor de quien la emite,

puesto que nadie puede transformar sus propios dichos en un medio de prueba en
su favor.296

296En materia penal, el artículo 477 del C.P.P. establece que todo instrumento público constituye
prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones
en él consignadas.
En el nuevo proceso penal, no se contempla un valor probatorio de los instrumentos públicos,
debiendo este ser determinado por el tribunal conforme al sistema de la sana critica que rige en el
nuevo sistema procesal penal conforme a lo previsto en los artículos 297, 340 y 342 letra c).

241
12.2. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO RESPECTO DE
TERCEROS

El instrumento público tiene una fuerza probatoria absoluta en cuanto a su

materialidad, puesto que sería absurdo que un solo y mismo instrumento fuese
auténtico para las partes y no auténtico para los terceros.

Es por ello que el artículo 1700 del CC establece respecto al hecho de haberse
otorgado, haberse formulado las declaraciones y la fecha del instrumento público el
mérito de hacer fe respecto de todo el mundo, erga omnes (no así en cuanto a la
verdad de las declaraciones que aparecen los interesados haciendo en el
instrumento, que sólo valen en contra de ellos).

Lo mismo acontece con las declaraciones que formula el funcionario público

respecto de hechos propios, los hechos ajenos que él haya constatado con sus propios
sentidos y los acreditados con los medios que establece la ley que consten en la
escritura, porque en definitiva ellos forman parte de su otorgamiento y hacen, por
tanto, plena fe respecto de todo el mundo.

En lo que dice relación con las declaraciones dispositivas, ellas se presumen

verdaderas respecto de terceros. Ello se establece en virtud de los principios que
regulan la carga de la prueba. Dado que lo normal se presume y ello es que las
declaraciones que se formulen en un instrumento sean sinceras, lo excepcional es lo
que requiere ser acreditado, en este caso, la simulación en el otorgamiento del
instrumento que sería lo que deberían invocar los terceros para restarle valor al
instrumento en caso de falta de veracidad.

El artículo 1700 del CC, al referirse a que el instrumento público no hace plena
prueba respecto de los interesados sino que sólo respecto de los declarantes
confundió el efecto obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del
instrumento.

No podría interpretarse ese precepto legal en el sentido de privar al instrumento

público de todo valor probatorio respecto de terceros, puesto que ello llevaría al
absurdo de no poder las partes probar respecto de éstos los actos y contratos
solemnes de acuerdo con lo establecido en el artículo 1701 del CC.

En cuanto a las declaraciones enunciativas directamente ligadas con lo dispositivo,

también deben presumirse verdaderas respecto de terceros. En efecto, si dichas
declaraciones se incorporan a la declaración dispositiva que se presume verdadera,
la presunción de verdad que favorece a ésta debe favorecer a aquélla dada la unión
que existe entre ambas.

La declaración simplemente enunciativa nunca puede tener valor probatorio en

contra de un tercero. La parte que la formuló no puede invocarla respecto del
tercero, desde el momento que nadie puede con sus dichos fabricar su propia
prueba.

Un tercero u otro otorgante de la escritura distinta a la parte que formuló la

declaración tampoco podría invocarla en contra del tercero, puesto que se trataría
de una declaración testimonial prestada fuera del proceso que carece de todo valor
probatorio.

242
Sin embargo, un tercero sí podría invocar en contra del otorgante de la escritura la
declaración enunciativa, la que en tal caso cuenta como confesión extrajudicial que
serviría de base para una presunción judicial destinada a acreditar los hechos
confesados de acuerdo a lo establecido por el artículo 398 del C.P.C.

13. PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

El instrumento público lleva envuelta una verdadera presunción de autenticidad

dada la intervención de un funcionario competente en su otorgamiento.

Un instrumento público será auténtico cuando a su respecto concurran los siguientes

elementos:

a) Que se haya otorgado realmente el instrumento público por las personas que
allí aparecen.

b) Que haya sido autorizado el instrumento público por el funcionario que se

señala en el instrumento; y

c) Que las declaraciones que hubieren prestado las partes en su otorgamiento

sean las que el instrumento público consigna.

En virtud de la presunción de autenticidad, si se acompaña al juicio el instrumento

público, la contraparte deberá tener un papel activo para destruir su valor
probatorio, para lo cual deberá recurrir a la impugnación.

14. LA IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

La impugnación de los instrumentos públicos es la actividad destinada a lograr la

destrucción o refutación de la fe probatoria de ellos.

Los instrumentos públicos pueden impugnarse por:

a) La nulidad del instrumento público; y

b) La falta de autenticidad o falsedad material del instrumento público.

Además, puede cuestionarse su valor probatorio por:

c) La falsedad ideológica o falta a la verdad en las declaraciones que el

instrumento público contiene.

14.1. NULIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

La nulidad es la sanción en que se incurre por la infracción a alguno de los requisitos

previstos para el otorgamiento de un instrumento público conforme a lo establecido
en el artículo 1699 del CC.

En consecuencia, un instrumento público puede ser nulo por deficiencias en cuanto

a la intervención del funcionario competente o por omisión de alguna de las
formalidades previstas por la ley para su otorgamiento.

Respecto de la especie de instrumento público como es la escritura pública, debemos

recordar que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 1.699 del CC y 403 del COT,

243
los requisitos para su válido otorgamiento consisten en ser otorgado por Notario
competente, con las solemnidades legales y su incorporación al protocolo o registro
público. La omisión de cualquiera de estos requisitos genera la nulidad de la
escritura pública de acuerdo a lo establecido en los artículos 412 y 426 del COT.

La omisión de cualquiera de los requisitos establecidos por la ley para el

otorgamiento del instrumento público y/o de la escritura pública se encuentra
sancionada con la nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 1682 del
CC; la que una vez declarada importará privar de todo valor probatorio al
instrumento público, a menos que éste se encuentre firmado por las partes, no
constituya una solemnidad del acto o contrato y sea reconocido, en cuyo caso podrá
producir valor probatorio como instrumento privado conforme a lo establecido en
el inciso final del artículo 1701 del CC.

Para los efectos de probar los hechos materiales que conducen a declarar la nulidad
del instrumento público, las partes pueden valerse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley, inclusive la prueba de testigos.

Respecto de la prueba de testigos no rigen las limitaciones de los artículos 1708 a

1711 del CC por tratarse de acreditar en la especie hechos materiales y no actos y
contratos. Por otra parte, tampoco es aplicable la limitación del artículo 429 del
C.P.C. por estar establecida ella para acreditar la falta de autenticidad de la escritura
pública y no la nulidad del instrumento público.

En todo caso, es menester distinguir entre el instrumento público mismo y el acto

que tal contiene. El acto jurídico es algo abstracto que resulta de la voluntad de los
otorgantes y el instrumento público es lo concreto, la forma en que se materializa
esa voluntad de las partes y las cosas o declaraciones sobre que versa.

Sin embargo, el acto y el instrumento se confunden cuando éste es exigido por vía
de solemnidad.297

De allí que si el instrumento público es solemnidad del acto y contrato, la nulidad

de aquél traerá consigo también la nulidad de éste. El artículo 1701 del CC dispone
que el acto o contrato solemne sólo puede probarse por su solemnidad, sin que ella
pueda suplirse por otra prueba y sin que pueda valer como instrumento privado.

No obstante, en el caso de los contratos consensuales o reales, el instrumento

defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes conforme a lo
establecido en el inciso final del artículo 1701.

14.2. FALTA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD MATERIAL

El instrumento público no auténtico o falso materialmente es el que no ha sido

realmente otorgado, no ha sido autorizado por el funcionario, no ha sido otorgado
por las personas que en él se expresa o que contiene declaraciones que no
corresponden a las efectuadas por las partes al otorgarse el instrumento público.

Esta definición de documento no auténtico o falso se formula a contrario sensu de lo

prescrito por el inciso segundo del artículo 17 del CC respecto de los requisitos que

297 Corte Suprema, 29.8.58, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 55, Sec. 1, p. 320.

244
deben concurrir para que nos encontremos en presencia de un instrumento público
auténtico.

La situación del instrumento falso o no auténtico es distinta a la del instrumento

nulo. Es por ello que es posible encontrarse en presencia de un instrumento público
auténtico pero nulo, como ocurriría, por ejemplo, con la escritura pública otorgada
por un Notario incompetente.

Esta diferencia entre el documento público nulo y el instrumento no auténtico o falso

está contemplada en los artículos 704 Nº 1 y 3 y 1876 del CC y 464 Nº 6 y 14 del
C.P.C.

Para acreditar en el proceso la falta de autenticidad de un instrumento público las

partes pueden valerse de todos los medios de prueba establecidos en la ley, incluida
la prueba testimonial respecto de la cual no rigen las limitaciones de los artículos
1708 y siguientes del Código Civil por no recaer en la especie sobre actos y contratos.

No obstante, tratándose de la impugnación por falta de autenticidad de una

escritura pública, el legislador ha establecido una especial reglamentación respecto
de la prueba testimonial en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con ese precepto legal, para que pueda invalidarse por falta de
autenticidad una escritura pública en virtud de una prueba testimonial es menester
que concurran los siguientes requisitos:

i) La declaración de cinco testigos;

ii) Que todos los testigos estén contestes en el hecho y sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razón de sus dichos y que sus
declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario;

iii) Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido personalmente
al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido
con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en
los 70 días subsiguientes.

Esta prueba será apreciada por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Este artículo 429 del CPC sólo se aplica a la escritura pública y no al instrumento
público; se refiere a la falta de autenticidad y no a la nulidad o a la impugnación de
la sinceridad de las declaraciones contenidas en la escritura pública.

Por otro lado, debe tenerse presente que, por regla general, no existen en la
actualidad testigos instrumentales para el otorgamiento de la escritura pública,
salvo norma especial en contrario, como ocurre, por ejemplo, respecto al
otorgamiento de un testamento abierto ante Notario.

14.3. FALTA DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES DE LAS PARTES O

FALSEDAD IDEOLÓGICA

En este caso no nos encontramos ante una impugnación del instrumento público,
puesto que éste ha sido otorgado dando cumplimiento a todos los requisitos de
validez y se reúnen todas las condiciones para considerarlo auténtico.

245
Debemos recordar que la fe pública que emana del instrumento público se refiere a
lo material de éste y no a la verdad de las declaraciones prestadas por las partes en
él.

Cuando se impugna la verdad de las declaraciones de las partes, no se pretende

sostener que ellas no se formularon, sino que las contenidas en el instrumento
público no corresponden a la voluntad real de los otorgantes, sea por error, dolo o
simulación.

Los terceros que no han celebrado el acto o contrato contenido en el instrumento

público pueden atacarlo por falsedad ideológica en las declaraciones dispositivas y
enunciativas relacionadas con lo dispositivo que contiene y que se presumen
verdaderas a su respecto.

Para acreditar esta falsedad ideológica los terceros se pueden valer de todos los
medios de prueba establecidos en la ley.

Respecto de las declaraciones meramente enunciativas formuladas por las partes,

pensamos que los terceros no tienen ningún interés en su objeción por falsedad al
no tener ellas valor probatorio alguno a su respecto.

Las partes que hubieren participado en el otorgamiento del instrumento público

pueden formular impugnación por falsedad de las declaraciones dispositivas y
enunciativas que guardan relación con lo dispositivo contenidas en el instrumento,
a pesar de producir ellas plena prueba en su contra.

Para ello, las partes deberán rendir en el proceso otras pruebas que produzcan plena
prueba y que destruyan las declaraciones contenidas en el instrumento público; y
así será el juez, quien apreciando comparativamente las pruebas rendidas, podrá
llegar a restar valor a las declaraciones contenidas en el instrumento público por
alejarse ellas de la verdad. Es así como la jurisprudencia ha señalado que "el acta de
matrimonio, si bien constituye un instrumento público, no garantiza la veracidad de
lo declarado en ella por los contrayentes y los testigos de información, por lo cual
perfectamente puede desvirtuarse lo aseverado en dicho documento mediante
prueba en contrario.298-299-300

Un caso muy trascendente es el que se refiere al artículo 1876 del CC, el cual
prescribe al efecto que "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna

en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba
habrá acción contra terceros poseedores.”

El artículo 1876 del CC se refiere a la acción resolutoria por falta de pago frente a
terceros y sólo en los casos de enajenación de una cosa mueble bajo condición
suspensiva o resolutoria y de un inmueble en que consta la condición en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, habrá derecho a acción en
contra de terceros poseedores. Pero si se da en la escritura pública por pagado el
precio de venta de un inmueble, no es admisible prueba alguna para destruir esa
declaración, a menos que la escritura sea nula o falsa. Los terceros adquirentes

298 Corte de Apelaciones de Concepción, 27.3.62., Rev. Der. U. Concep. Nº120, p. 79.
299 Corte de Apelaciones de Valpo, 13.7.54, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51, Sec. 2, p. 59.
300 Corte Suprema, 17.5.67, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 64., Sec. 1, p. 127.

246
quedan a salvo de toda acción real en el caso de que se trata; pero esto no significa
que las partes contratantes no puedan, entre ellas, probar su falta de veracidad, como
podría suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser
efectivo el pago. El artículo 1876 del CC está destinado a proteger a los terceros
adquirentes de la cosa vendida y no al comprador de ella.301

"Sin duda que la doctrina del presente fallo fija el verdadero alcance de esta
inadmisibilidad probatoria, ya que el inc. 2º del art. 1876 no es una excepción al art.
1700 sobre el valor probatorio del instrumento público en cuanto a la sinceridad de
las declaraciones en él contenidas y, por lo tanto, entre las partes como por terceros
puede probarse la simulación o falta de pago del precio y accionarse, entonces, para
resolver el contrato si quien lo pide es una de las partes.

Una plena prueba puede destruirse con otra plena prueba.

Lo que acontece, eso sí, es que la inadmisibilidad tiene un alcance bien preciso: no
puede probarse contra la declaración de haberse pagado el precio, con el objeto de
accionar posteriormente a la resolución contra terceros poseedores; pero entre las
partes nada lo impide.

Los terceros están a cubierto de la simulación, salvo que se pruebe la nulidad o

falsificación de la escritura, y no puede ser de otra manera toda vez que la
presunción de buena fe que establece el art. 1491 en su favor es de derecho y su
corolario lógico es el inc. 2º del art. 1876 del Código Civil.302

Con respecto a la declaración meramente enunciativa que hayan hecho las partes en
el instrumento público, ellas también pueden desacreditarlas por falsas, pero en tal
caso, para desvirtuarlas, no será necesario rendir plena prueba ya que ellas sólo
tienen el carácter de una confesión extrajudicial (Art. 398 del C.P.C.)

A nuestro juicio, dentro del término de citación, sólo se puede impugnar el

instrumento público por falta de autenticidad. La nulidad y la simulación se pueden
impugnar a través de un juicio ordinario de lato conocimiento y no en un
procedimiento incidental.

15. PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO

Existen 2 vías:

15.1. POR VÍA PRINCIPAL

En este caso se inicia un juicio completo que recae sobre la nulidad, falsedad o
simulación del instrumento público.

15.2. POR VÍA INCIDENTAL

Se produce cuando, en el curso de un juicio, se acompaña un instrumento público

cualquiera en la forma señalada por la ley y una de las partes hace uso de la citación
impugnándolo. Por ejemplo, se acompaña una escritura pública con citación y,

301Corte de Apelaciones de Santiago. 11.9.58, Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 58, sec. 2, p. 21.
302RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La Prueba ante la Jurisprudencia: Instrumentos Públicos y Privados, Ed.
Jurídica de Chile, 1986, pp. 116 a 118.

247
dentro del plazo de 3 días, la contraparte la impugna, ya que, de lo contrario, no
podrá hacerlo después en el juicio.

Si se impugna el instrumento público haciéndose uso de la citación, se promueve un

incidente. A nuestro juicio, por la vía incidental, sólo se podrá impugnar el
instrumento público por la falta de autenticidad. La impugnación por simulación o
nulidad del instrumento público deberá hacerse en un juicio de lato
conocimiento.303-304

VI. LOS INSTRUMENTO PRIVADOS

1. CONCEPTO

El instrumento privado “es todo escrito que deja constancia de un hecho, otorgado
por los particulares sin la intervención de funcionario público en el carácter de tal”.

Por regla general, se requiere que esté suscrito, es decir, firmado por el otorgante
para que revista el carácter de instrumento y tenga valor en juicio.

Los artículos 1701 inc. 2º, 1702 y 1703 del Código Civil regulan el instrumento
privado teniendo como presupuesto para ello el hecho de encontrarse éste firmado.
Es así como se ha declarado por la jurisprudencia que "un instrumento privado para
que sea tal debe, por lo menos, ser firmado por el otorgante"305 y que "colocar una
firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido."306

Según Ricci307, refuerza la doctrina de que el instrumento privado, para ser tal, debe
estar firmado por el o los otorgantes el inciso 2 del artículo 1701 del CC. Conforme
a éste, el instrumento que es nulo como público vale como privado si estuviere firmado
por las partes; ahora bien, si el documento público, a pesar de la intervención del
funcionario público y de los testigos, no puede tener valor como escritura privada
por no estar firmado por las partes, evidente es la conclusión de que tales firmas
constituyen una formalidad esencial de la escritura privada.

No obstante, los artículos 346 Nos 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil en relación
con el artículo 352 Nº 3 del mismo cuerpo legal dan a entender que la firma no sería
una exigencia esencial, bastando que exista un texto escrito. Para tal efecto es
menester tener presente que al discutirse el art. 340 del Proyecto de C.P.C. del año
1893 (que corresponde al art. 346 actual que trata del reconocimiento de
instrumentos privados en juicio), se dejó constancia en las actas de la sesión 18ª de
la Comisión Mixta que debía entenderse que eran instrumentos privados incluso los
comprendidos en la enumeración del artículo 1704 del C.C. que trata de varios casos
de documentos privados que no necesitan de firma.

303 En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta materia, pero claramente puede ser
cuestionada y rendida una prueba para cuestionara la autenticidad del instrumento público o las
declaraciones contenidas en él, y se apreciará el mérito de ella conforme a las reglas de la sana crítica.
304 Respecto del valor probatorio del los documentos solo se establece regla del inciso 2 del art. 266

en el PNCPC, siendo la regla general la sana critica.Las normas que rigen los instrumentos públicos
deberán ser tartadas en las leyes adecuatorias al Código Civil y Código Orgánico de Tribunales.
305 Corte de Apelaciones de Santiago, 12.8.42, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 40, Sec. 2, p. 33.
306 Corte Suprema 29.11.1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35, Sec. 1, p. 225.
307 RICCI, Tratado de las pruebas, T. I, Nº 95, p. 249.

248
En todo caso, existen excepcionalmente ciertos documentos que pueden valer como
instrumentos privados, aún cuando no estén firmados por las partes, siendo ellos
los enumerados en los artículos 1704 y 1705 del CC.

Finalmente, aún en el caso de aceptarse la tesis de no ser de la esencia la firma del

documento privado para que tenga éste tal carácter, existen claramente
instrumentos privados en que su suscripción es de la esencia para que tengan ellos
existencia y validez (Por ejemplo, la letra de cambio, el pagaré y el cheque).

2. AUTENTICIDAD

Los instrumentos privados, a diferencia de los instrumentos públicos, no llevan

envuelta una presunción de autenticidad. Al contrario, la situación aquí es la
inversa, puesto que la parte que pretende valerse de un instrumento privado para
acreditar un hecho debe probar que es auténtico. El instrumento privado no hace fe
por sí mismo, siendo necesario para que tenga algún valor probatorio que sea
reconocido por la parte que lo otorgó o que este reconocimiento se produzca
judicialmente. Mientras no sea reconocido o se pruebe que es autentico, el
instrumento privado carece de todo valor probatorio.

Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia que "ningún instrumento

privado, ni aun agregado por un notario al final de su protocolo con posterioridad
a su otorgamiento, hace fe, ni tiene valor mientras no sea reconocido por la parte
contra quien se presenta, o se haya mandado tener por reconocido en los casos y con
los requisitos prevenidos por la ley.308

3. RECONOCIMIENTO

El instrumento privado adquiere valor probatorio una vez reconocido o mandado a

tener por reconocido por la parte contra quien se hace valer.

El artículo 346 del C.P.C. distingue tres clases de reconocimiento:

a) Reconocimiento Expreso.

b) Reconocimiento Tácito.

c) Reconocimiento Judicial.

3.1. RECONOCIMIENTO EXPRESO

El reconocimiento expreso se produce cuando el otorgante del instrumento privado

declara en un mismo juicio, en otro juicio o en un instrumento público que el
instrumento privado ha emanado de él.

El reconocimiento expreso se encuentra contemplado en los Nos 1 y 2 del artículo 346

del C.P.C., el que establece que:

"Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

308Corte de Apelaciones de Santiago, 30.08.1913, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 11, sec. 2. p.

65.

249
Nº1 Cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento o la parte contra quien se hace valer.

Nº2 Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio

diverso”.

3.2. RECONOCIMIENTO TÁCITO

El reconocimiento tácito consiste en el efecto que se produce respecto de un

instrumento privado cuando habiendo sido puesto en conocimiento de la parte
contra quién se opone, ésta deja transcurrir el plazo que la ley señala sin formular
observaciones al mismo. Esta es una forma de tener por reconocido un instrumento
privado en un juicio desde un punto de vista práctico y está contemplada en el Nº 3
del artículo 346 del CPC.

El artículo 346 Nº 3 del CPC establece que “Los instrumentos privados se tendrán por
reconocidos (…) 3º Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su
falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el
tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del
instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”.

Los motivos para objetar el documento privado son la falta de autenticidad o

falsedad (la que existirá si se crea un documento privado que no existe o se altera
uno ya existente); y la falta de integridad (la que existirá respecto a aquellos
documentos a los cuales le falte alguna de sus partes).

Para que juegue este apercibimiento es menester que en el escrito que se presente se
solicite en forma clara y expresa que se tenga por acompañado el documento y se
tenga por reconocido si no fuere objetado de falso o falta de integridad dentro de
sexto día. El tribunal deberá proveer el escrito teniendo por acompañado el
documento bajo el apercibimiento legal, puesto que si no indica no podrá tenerse
tácitamente por reconocido el documento.

Si el documento se acompaña bajo el apercibimiento legal conjuntamente con la

demanda, se tendrá en ese caso todo el término de emplazamiento para objetarlo de
acuerdo a lo establecido en el artículo 255 del C.P.C.

Si se hubiere citado a las partes a oír sentencia en primera instancia o se hubiere visto
la causa, ello no impide que se puedan presentar escritos impugnando los
instrumentos privados si estuviere pendiente el plazo para ello de acuerdo a lo
previsto en los artículos 433, inc. 2º, y 348, inc. 2º, del CPC.

Si la contraparte objeta el documento, se generará el incidente correspondiente y

será el juez quien deberá resolver, en definitiva, si el instrumento privado es
auténtico o no.

El reconocimiento tácito no se aplica nunca respecto del instrumento privado

emanado de un tercero, sino que sólo respecto del instrumento privado emanado de
parte.
El reconocimiento expreso del instrumento privado emanado de terceros se produce
mediante la concurrencia al juicio de su otorgante en calidad de testigo,

250
reconociendo allí la integridad y autenticidad del instrumento documento
privado.309

3.3. RECONOCIMIENTO JUDICIAL

El reconocimiento judicial es aquel en que se manda tener por reconocido un

instrumento privado en virtud de una resolución judicial, fallando el incidente que
se ha generado como consecuencia de su objeción por falta de autenticidad o
integridad.

El artículo 364 Nº4 del CPC establece que: “Los instrumentos privados se tendrán por
reconocidos (…) 4°. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución
judicial”.

Así, se produce el reconocimiento judicial cuando, habiendo sido objetado por falso
o falta de integridad, un documento privado acompañado, el Tribunal establece que
el instrumento privado es auténtico por una resolución judicial.

Cuando el instrumento privado es acompañado y objetado como falso o no íntegro

por la contraparte, esa objeción se tramita como incidente; y si la resolución del
tribunal al resolver el incidente establece que el instrumento privado no es auténtico
o no es íntegro, se termina la prueba instrumental y no tiene valor probatorio el
instrumento privado.

309 En materia penal, sólo se contempla el reconocimiento expreso y el judicial respecto de los
instrumentos privados, pero no opera respecto de ellos el reconocimiento tácito.
Al efecto, establece el artículo 187 del C.P.P. respecto del reconocimiento expreso, que "los
instrumentos privados deben ser reconocidos por las personas que los han escrito o firmado. Este
reconocimiento se efectuará en la forma de una confesión o de una declaración de testigos, según
emanare de alguna de las partes o de otra persona.
Empero, si pareciere que la exhibición de estos instrumentos a tales personas hubiere de frustrar las
diligencias del sumario, se podrá entretanto establecer la procedencia u origen de dichos
instrumentos por declaraciones de testigos o por cualquier otro medio probatorio.”
Respecto del reconocimiento judicial, el artículo 188 del C.P.P. establece que "si se negare o pusiere
en duda la autenticidad de un instrumento privado, el juez nombrará dos peritos calígrafos para que
cotejen la letra o firma del documento con la de otro que sea realmente de la persona a quien se
atribuya.”
En el nuevo proceso penal, se desprende de lo previsto en la ultima parte del art. 333 del NCPP que
los instrumentos privados deberían ser reconocidos durante el juicio oral por el acusado, los terceros
como testigos o por un perito si se hubiere acudido a él para verificar su autenticidad.
Al respecto se ha señalado que “todos estos medios probatorios – objetos, documentos y los demás
medios- deben ser “exhibidos” en el juicio a alguien – algún testigo, perito o alguna de las partes- para
que diga que efectivamente “lo exhibido es aquello que se pretende que es” y para que dé cuenta de
cómo sabe aquello. No basta que el fiscal se pare y diga “aquí le voy a mostrar el arma recogida en el
sitio del suceso” o que la defensa diga “aquí tengo un diagrama del lugar”. El tribunal y la contraparte
no tienen por qué aceptar que esa es el arma hallada en el sitio del suceso ni que ese diagrama refleja
fielmente el sitio del suceso. La fiscalía necesita que alguien idóneo –por ejemplo el policía que recogió
el arma e el sitio del crimen- la reconozca en el juicio y explique cómo exactamente la reconoce (por
ejemplo porque la puso en una bolsa sellada de evidencia tras lo cual la rotuló con las señales que la
bolsa exhibe hoy en la audiencia). Así también la defensa: deberá pedir a algún testigo idóneo para hablar
sobre el sitio diagramado que le diga al tribunal si el dibujo representa adecuada y fielmente el lugar en
cuestión. Sólo una vez que ello ocurra las partes podrán utilizar dichos elementos como lo que alegan
que son e incorporarlos al debate como prueba. Desde luego, hay documentos cuyo origen es
suficientemente público o institucionalizado como para que no sea necesaria mayor acreditación, por
ejemplo una página de un diario conocido o un mapa de la guía de teléfonos.
Una vez que el origen del objeto o documento ha sido acreditado, las partes no solo podrán manipularlos
durante el interrogatorio a los testigos y peritos, sino que podrán además incorporarlos formalmente
como prueba. Dicha incorporación puede ser realizada prácticamente en cualquier momento;
inmediatamente de establecido el origen, al terminar la parte de presentar todo su caso o bien terminada
la prueba testimonial y pericial y antes de los alegatos finales.

251
En cambio, si al resolver el incidente el tribunal establece que el instrumento privado
es auténtico e íntegro, nos encontramos frente al caso del reconocimiento judicial
contemplando en el art. 364 Nº4 del CPC.

Al efecto, debemos recordar que en la especie lo que debe acreditarse es la

autenticidad e integridad del instrumento privado y que tiene la carga de la prueba
la parte que presenta el instrumento privado y no aquella que lo objeta por falsedad
o falta de integridad. De allí que nuestra jurisprudencia haya declarado que "se
infringe el art. 1698 del CC al establecer la doctrina de que corresponde probar la
falsedad de un documento privado a la parte contra quien se presenta, aunque ella
no lo haya escrito o firmado.310

El artículo 364 Nº4 del CPC se refiere sólo al caso de ser objetado el instrumento
privado por falta de autenticidad y no a la integridad.

Si el instrumento privado se objeta por falta de integridad, no es posible que

desaparezca, pero se requerirá para tenerlo por reconocido, si se hubiere objetado
por falta de integridad, que se falle el incidente que esa objeción genere de acuerdo
con las reglas generales.

4. ACOMPAÑAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS AL JUICIO

La ley no señala disposiciones expresas que indiquen cómo se acompañan los

instrumentos al juicio.

En los documentos privados hay que distinguir:

a) El instrumento privado emanado de tercero se acompaña con citación, lo

que se desprende de los artículos 795 Nº 4, 800 Nº 3 y 348 inc. 2º del CPC, que señalan
los trámites esenciales respecto de la procedencia recurso de casación en la forma en
primera y segunda instancia y la forma de acompañar los documentos.

b) El instrumento privado emanado de las partes se acompaña con

conocimiento y bajo el apercibimiento señalado por el artículo 346 Nº 3 del CPC,
puesto que de dicha manera se puede obtener su reconocimiento tácito cuando no
ha sido reconocido expresamente en forma previa.

Pero pareciera que la ley hubiere incurrido en error, pues la expresión "puesto en
conocimiento" es sinónimo de “notificación”, debiendo ser la expresión correcta
“con citación” y “puesto en conocimiento”. Más dudoso aún es si recordamos la
clasificación de las notificaciones en las que existía la notificación con citación.

La jurisprudencia ha aceptado que los instrumentos privados se acompañen con

conocimiento y bajo el apercibimiento legal contemplado en el artículo 346 Nº3 del
C.P.C.

En cuanto al medio a través del cual corresponde que sean presentados e ingresados
los documentos, nos remitidos a lo señalado en el Capítulo III, Sección III, sobre
Presentación de Documentos.

310 Corte Suprema, 3.11.1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 19, Sec. 1, p. 500.

252
5. EL APERCIBIMIENTO

La parte respecto de quien se pone en conocimiento el acompañamiento de un

instrumento privado emanado de ella dispone de un plazo de seis días, que es fatal,
para formular observaciones al documento acompañado.

Si el instrumento privado se tuvo por acompañado bajo el apercibimiento del

artículo 346 Nº 3 del CPC y dentro del plazo de seis días dicha parte no formula
observaciones, entonces opera el reconocimiento tácito, quedando reconocido el
documento por el sólo ministerio de la ley sin necesidad de que se dicte resolución
alguna para tal efecto.311

6. CAUSALES DE IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PRIVADO312

Son dos las causales de impugnación de los instrumentos privados:

a) Por falta de autenticidad, es decir, por no ser otorgados en la forma y por

quien aparece otorgándolos (Art. 17 del CC).

b) Por falta de integridad, es decir, por no ser completos al faltarle alguna de

sus partes (Art. 346 Nº 3 del C.P.C.)

Estas son las únicas dos causales de impugnación desde el punto de vista procesal.

Al efecto, se ha señalado que "impugnar un documento afirmando que las firmas

que contiene no corresponden a las personas autorizadas legalmente para
representar y comprometer a una sociedad, significa que no se tacha de falso dicho
documento, sino que se impugna su valor o alcance.313 La referida objeción dice
relación no con la autenticidad del documento, sino que con el efecto obligatorio de
un acto y contrato y su efecto probatorio, lo que deberá ser resuelto por el tribunal
al momento de apreciar la prueba en la sentencia definitiva para dar por establecidos
los hechos.

311 En materia penal, no se contempla una determinada ritualidad procesal para acompañar los
instrumentos privados, puesto que quien los presente deberá requerir que se realicen las diligencias
necesarias para transformarlos en prueba testimonial o confesional de acuerdo con la calidad de la
persona de quien emane el documento.
En el nuevo proceso penal no se contempla ninguna ritualidad, salvo que ellos deberán ser exhibidos
o leídos en la audiencia del juicio oral en la forma prevista en el art. 333 y reconocidos por el acusado,
los testigos o peritos.
“Respecto de las evidencias cuyas características impidan su presentación material en una audiencia
del juicio oral, el fiscal a cargo de la investigación, constituido en el lugar en que tal evidencia se
encontrare, podrá disponer se la fotografíe o se capture su imagen mediante cualquier otro medio de
reproducción de la realidad, para presentarla al juicio como prueba, respaldando tal presentación, si
fuere del caso, con declaraciones periciales o testimoniales, solución, además idéntica a la del Código
italiano que, como se recordó autoriza la presentación de documentos “ que representen hechos,
personas o cosas mediante la fotografía, la cinematografía, la fonografía o cualquier otro medio...”
Todavía más, podrá el fiscal solicitar al tribunal que se constituya en el lugar en que la evidencia se
encuentra (por ejemplo, en el lugar en que están los restos de la casa destruida por un acto criminal).
Conclusivamente, entonces, hemos de resumir afirmando que si bien el ordenamiento procedimental
exige que toda la evidencia se acompañe materialmente al juicio oral, como condición para que sobre
ella pueda fundarse la sentencia, es también posible que objetos, lugares o cosas sean capturados por
los medios idóneos adecuados para reproducir imágenes y sean expuestos, de esa forma ante el
tribunal, órgano al que además, en el evento de ser necesario, podrá constituirse en el lugar en que
los hechos ocurrieron o las cosas se encuentran”311
312 Véase art. 249 NCPC.
313 Corte de Apelaciones de Concepción, 15.10.79, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 76, Sec. 2,

p. 288.

253
Se entiende por algunos sectores de la doctrina que una vez transcurrido el plazo de
6 días a petición de parte, el Tribunal debería dictar una resolución dando por
reconocido el instrumento privado.

Para estas personas, el apercibimiento no produciría efecto por sí mismo,

requiriendo de una resolución judicial posterior.

A nuestro juicio esto no es así, por cuanto el plazo es fatal y legal. Si la parte no objeta
dentro de ese plazo el instrumento privado, éste es considerado autentico e integro
por el sólo ministerio de la ley.

Si así no fuera se estaría agregando un nuevo requisito para el reconocimiento tácito

que la ley, ni su contexto contempla; y, además, no estaríamos frente a un
reconocimiento tácito, sino judicial.

Sin embargo, nada obsta para que se dicte una declaración judicial que tenga por
reconocido el documento, a petición de parte, la que sólo tendrá un carácter
meramente declarativo al haber operado el reconocimiento tácito por el solo
ministerio de la ley.

7. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO

Para los efectos de establecer el valor probatorio de los instrumentos privados,

debemos distinguir entre aquellos que emanan de parte y aquellos que emanan de
tercero.

7.1. VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS QUE EMANAN DE PARTE

Si el instrumento privado emanado de parte no es reconocido o mandado tener por

reconocido por alguna de las vías del artículo 346 del CPC, no tiene valor alguno.

En cambio, el instrumento privado emanado de parte reconocido o mandado tener

por reconocido tiene el mismo valor probatorio que el instrumento público respecto
de las partes que lo hubieren reconocido o se ha mandado tener por reconocido.

Al efecto, el artículo 1702 del CC prescribe que “El instrumento privado, reconocido por
la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen
o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones
y derechos de éstos.”

Al hablar el artículo 1702 del CC del valor del documento privado reconocido o que
se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por
la ley, se refiere manifiestamente con estas últimas palabras a la ley de
procedimiento civil, ya que es esta ley la que determina, por ser materia propia de
su ramo, los casos en que se debe mandar tener por reconocido el instrumento
privado y los requisitos o circunstancias que deben concurrir al efecto.314

Sobre la materia se ha señalado que "el documento privado judicialmente

reconocido tiene igual mérito probatorio que el instrumento público, es decir, plena
prueba entre las partes tocante al hecho de haberse otorgado por las personas y de

314 Corte Suprema, 20.5.05, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 2, Sec. 1, p. 401.

254
la manera que en él se expresa, como en cuanto a la verdad de las declaraciones,
pero no garantiza la sinceridad.

No obstante, hay una presunción de sinceridad de las declaraciones dispositivas,

como resulta del art. 429 del C.P.C.; y en cuanto a las declaraciones enunciativas hace
plena prueba de su formulación, y se asimilan a las dispositivas en el caso que señala
el artículo 1706 del Código Civil, porque se refieren a hechos que contribuyen a
precisar el objeto y la causa de las disposiciones, o que extinguen en todo o parte o
modifican los derechos nacidos de ésta.315

Con respecto a terceros, algunos sostienen que el instrumento privado carece de

todo mérito probatorio, puesto que el artículo 1702 del CC se refiere sólo a su valor
respecto de las partes; y, en consecuencia, respecto de los terceros carecería de valor.

Don Luis Claro Solar y Antonio Vodanovic piensan lo contrario, puesto que
establecida la autenticidad del instrumento privado, su valor es el mismo respecto
de las partes que terceros, sin perjuicio de que éstos pueden rendir prueba en
contrario.

7.2. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO EMANADO DE TERCERO

Al respecto, se ha establecido por nuestra jurisprudencia que "para que los

documentos privados emanados de terceros tengan valor probatorio en juicio, es
indispensable que quienes los han emitido declaren como testigos en el juicio
mismo, reconociéndolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la verdad de su
contenido. De esta manera el documento pasa a formar parte de la declaración
testimonial y tiene el valor que la ley atribuye a dicha prueba. Pero si no son
ratificados por el otorgante en la forma señalada, carecen de todo valor
probatorio.316-317

8. FECHA DEL INSTRUMENTO PRIVADO

Para establecer la fecha del instrumento privado, hay que distinguir en cuanto a si
ella se quiere precisar respecto de las partes o de terceros.

Respecto de las partes, el instrumento privado tiene la fecha que en él se indica,

pero sólo cuando se ha reconocido o mandado tener por reconocido.

Respecto de terceros, el instrumento privado tendrá fecha cierta desde que se

produzcan algunas de las circunstancias que el artículo 1703 del CC establece, a
saber: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el

315 Corte de Apelaciones de Concepción, 4.10.63, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 61, Sec. 2, p.
1.
316 Corte de Apelaciones de Santiago, 5.12.1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 77, Sec. 2, p.
154.
317 En materia penal, el instrumento privado reconocido por la parte que lo otorgó tiene el carácter

de prueba testimonial o confesional según el caso de acuerdo a lo establecido en el artículo 478 del
C.P.P.. Establece al efecto dicho precepto legal, que "los escritos privados reconocidos por el que los
hizo o firmó, tienen, respecto de los puntos contenidos en el artículo (el hecho de haber sido otorgado,
su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas), la misma fuerza
probatoria que la confesión, si el reconocimiento es efectuado por el reo; o que la declaración de
testigos, en los demás casos”.
En el nuevo proceso penal, no se contempla un valor probatorio de los instrumentos privados,
debiendo este ser determinado por el tribunal conforme al sistema de la sana critica que rige en el
nuevo sistema procesal penal conforme a lo previsto en los artículos 297, 340 y 342 letra c).

255
fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de
él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

Debemos recordar al respecto que el artículo 419 del COT, ubicado dentro del
párrafo de las protocolizaciones, establece al efecto que “sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento se contará respecto de terceros
desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código”. Por lo mismo, la
protocolización de un instrumento privado constituye una de las maneras de otorgar
fecha cierta a un instrumento privado.

9. EL COTEJO DE LETRAS318

9.1. REGLAMENTACIÓN

El cotejo de letras se reglamenta en los artículos 350 a 355 del Código de

Procedimiento Civil.

9.2. CONCEPTO

El cotejo de letras consiste en comprobar si la letra del documento que se pone en

duda es la misma que la de un documento indubitado, o sea, de un instrumento del
cual no hay la menor duda de que es auténtico.

9.3. PROCEDENCIA

El cotejo de letras procede siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o
se ponga en duda la autenticidad de un instrumento privado o la de cualquier
instrumento público que carezca de matriz.

Si el instrumento público posee matriz, lo que procederá será el cotejo instrumental

de acuerdo a lo previsto en el artículo 344 del C.P.C.

9.4. PROCEDIMIENTO

Si se objeta un documento privado emanado de parte por falta de autenticidad, es

menester que la parte que lo presenta proceda a probar su autenticidad.

En cambio, si se objeta un instrumento público que carece de matriz por falta de

autenticidad, la parte que formula la objeción (y no aquella que presenta el
instrumento público) deberá solicitar el cotejo, porque a ella le corresponderá probar
la falsedad del instrumento.

Para tal efecto podrá pedir que se lleve a cabo un cotejo de letras mediante la
presentación del escrito respectivo, en el cual deberá indicar el o los instrumentos
indubitados con que debe hacerse la comparación (Art. 351 del C.P.C.).

De acuerdo a lo previsto en el artículo 352 del C.P.C., "Se considerarán documentos

indubitados para el cotejo:

1. Los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo;

318 Véase art. 274 PNCPC.

256
2. Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y

3. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida conforme a los números
1 y 2 del artículo 346.”

En consecuencia, de acuerdo con este último número, para el cotejo de letras sólo
pueden designarse los documentos privados emanados de parte reconocidos
expresamente y no aquellos respecto de los cuales se hubiere verificado el
reconocimiento tácito de parte o judicial de acuerdo a los Nos 3 y 4 del artículo 346
del CPC.

Para los efectos de llevar a cabo el cotejo de letras se debe proceder a designar a
peritos, de acuerdo con las reglas generales (Art. 350, inc. 2º, del CPC.), los que
generalmente deberán tener la especialidad de calígrafos.

Además del peritaje, el tribunal debe proceder por sí mismo a la comprobación,

después de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos
(Art. 353 del C.P.C.). De acuerdo con la jurisprudencia, el cotejo de letras practicado
por los peritos carece de fuerza probatoria si el tribunal no practica, además por sí
mismo, la comprobación ordenada por el artículo 353 del CPC.319

En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas

en él, se admitirán como medios probatorios tanto el cotejo de letras como todos los
demás medios probatorios que las leyes autoricen para acreditar el fraude (Art. 355,
inc. 1º, del CPC).

El cotejo de letras no constituye por sí prueba suficiente; pero podrá servir de base
para una presunción judicial (Art. 354 del CPC)

En consecuencia, el tribunal apreciará el cotejo de letras y los demás medios de

prueba que se hubieren rendido aplicando las reglas sobre apreciación comparativa
de los medios de prueba establecidas en el artículo 428 del CPC (Art. 355, inc. 2º, del
CPC).320

10. ESPECIES DE INSTRUMENTOS PRIVADOS EN EL CÓDIGO CIVIL

Dentro del Código Civil se contempla la regulación de los siguientes instrumentos

privados:

10.1. LOS ASIENTOS, REGISTROS Y PAPELES DOMÉSTICOS

Son todos aquellos papeles, apuntes, cuentas, etc., que sin ser constitutivos de
obligaciones, ni ser instrumentos privados en el verdadero sentido jurídico, porque
no están destinados a actuar en la órbita de los negocios jurídicos, se caracterizan
por dirigirse a la propia información y uso privado de su dueño para llevar el curso

319Corte de Apelaciones de Talca, 17.10.1910, Gaceta 1910, 2 sem. Nº 987, p. 571.

320En materia penal, se refiere al cotejo de letras el artículo 188 del C.P.P., el que nos señala que "si
se negare o pusiere en duda la autenticidad de un instrumento privado, el juez nombrará dos peritos
calígrafos para que cotejen la letra o firma del documento con la de otro que sea realmente de la
persona a quien se atribuya”.
En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente el cotejo, sin perjuicio de poder realizarse
éste durante la investigación o generarse durante la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto
en los arts. 183, 203 y 320 del NCPP.

257
de los negocios.321 Dichos documentos se caracterizan porque interviene en ellos una
sola persona, la que los firma o escribe.

De acuerdo a la regulación que efectúa de ellos el artículo 1704 del CC, ellos se
caracterizan en cuanto a su valor probatorio en que:

a) Ellos están destinados a hacer prueba en contra de las personas que los lleva
y no a favor de ésta;

b) Para que se produzca esta prueba es menester que ella se haga valer por una
persona distinta a aquella que lleva esos documentos;

c) Estos documentos hacen prueba sólo respecto de los hechos que aparezcan
con toda claridad en ellos; y

d) El mérito probatorio es indivisible, puesto que ellos harán fe tanto en lo que

favorece a la persona que los hace valer en su favor, como en lo que sea desfavorable
a ella, favoreciendo a la persona que los lleva.

Estos documentos se acompañan al juicio y para que tengan valor probatorio es

menester que sean reconocidos en algunas de las formas que prevé el artículo 346
del C.P.C.

10.2. NOTAS ESCRITAS O FIRMADAS POR EL ACREEDOR EN UNA

ESCRITURA

El artículo 1705 del CC se encarga de reglamentar este tipo de instrumento privado,

que tampoco requiere estar firmado para que tenga valor probatorio, el cual puede
consistir:

a) En una nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al

dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder; o

b) En una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al

dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del
deudor.

Al igual que respecto al documento anterior es menester que para que dicha nota
tenga valor en juicio sea reconocida por el acreedor y deberá ser acompañada al
proceso en la forma prevista en el artículo 346 del C.P.C.

Dichas notas están destinadas a hacer prueba en contra del acreedor, una vez que se
haya reconocido ella por éste.

El valor probatorio de esas notas tiene un carácter indivisible, puesto que el deudor
que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca deberá aceptar también
lo que en ella le fuere desfavorable.

321 Corte Suprema, 16.1.56, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 53, Sec. 1, p. 24.

258
11. LAS CONTRAESCRITURAS

11.1. CONCEPTO

Esta materia se encuentra reglamentada en el artículo 1707 del CC, el cual prescribe
al efecto que "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su

contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud a obrado el tercero”.

Respecto al alcance de la contraescritura se han planteado en nuestro Derecho dos

teorías, una que conceptualiza ésta en un sentido restringido y otra que lo hace en
un sentido amplio.

a) Sentido Restringido

De acuerdo con esta tesis, sería contraescritura todo escrito destinado a permanecer
secreto entre las partes y que contradice a las estipulaciones anteriores realizadas
entre ellas en otra escritura de una manera ostensible.

Las contraescrituras serían el medio que tendrían las partes de demostrar su real
intención respecto a otro acto que se ha otorgado en forma simulada.

En consecuencia, bajo esta concepción, sólo podrían ser consideradas contraescrituras

los instrumentos respecto de los cuales concurran dos requisitos:

i) Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la simulación total o

parcial de un acto o convención ostensible

Ello sucede cuando las partes redactan un escrito destinado a ser mostrado al
público para dar una falsa apariencia que oculta sus verdaderas intenciones; y para
constatar esta falta de sinceridad y proporcionarse una prueba de la realidad de las
cosas, otorgan de una manera a menudo clandestina un segundo acto o convención,
que se llama contraescritura precisamente, porque es contraria a la escritura
anterior. Por consiguiente, la contraescritura tiene por objeto reestablecer el
verdadero precio de una compraventa; o bien la contraescritura tiene por objeto
probar que la compraventa efectuada entre dos personas no es seria; o que se ha
dado la forma de compraventa a una donación, por ejemplo.

ii) La contraescritura no expresa una convención nueva

La contraescritura, para ser tal, debe formar un solo todo con el acto aparente o
simulado cuya falsedad establece, restableciendo su verdadero carácter y sus
verdaderas cláusulas.

No habría, por lo mismo, contraescritura en un acto adicional en que las partes

cambiaran o modificaran un acto sincero y verdadero que hubieran celebrado antes;
sería en tal caso una nueva convención que sucedería a la primera; habría, en
realidad, dos operaciones perfectamente distintas. Por ejemplo, si Pedro ha vendido
a Juan una pareja de caballos de tiro y, después, resultando los caballos poco
diestros, convienen por un segundo instrumento en reducir el precio a la mitad, no

259
habría en este caso una contraescritura, sino que la escritura de un convenio nuevo
y diverso.

Ordinariamente, en la práctica, cuando un instrumento es modificado por otro, por

la manera como las partes han calificado la convención que en él se contiene, se ve
si han hecho una contraescritura o una convención adicional. Pero en el caso de
controversia sobre el punto de saber si un escrito constituye o no una
contraescritura, corresponde a los jueces del pleito resolver soberanamente esta
cuestión; puesto que para resolver la dificultad es preciso apreciar la intención de
las partes y por consiguiente se trata de una simple cuestión de hecho que escapa al
control de la Corte de casación.322

b) Sentido Amplio

Don Arturo Alessandri Rodríguez piensa que, al revés de la legislación francesa, la

chilena considera la palabra "contraescritura" en su acepción amplia, pues el artículo
1707 del CC no ha restringido su alcance y habla de toda escritura privada y
contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, quedan
incluidas en el concepto de contraescritura toda escritura o instrumento en el que las
partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o
accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea
simplemente para introducir modificaciones substanciales o de detalle.

Esta opinión se sustenta también en antecedentes históricos, los que son analizados
en el Libro sobre Curso de Derecho Civil (Parte General y los Sujetos de Derecho),
basados en las Clases de don Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva U.,
redactadas y ampliadas por Antonio Vodanovic. H. (Segunda Parte. Págs. 72 a 75).

La tendencia jurisprudencial se inclina preferentemente hacia una interpretación

amplia del artículo 1707 del CC (y no restringida a los casos de simulación),
pudiendo al efecto consultarse el libro de don Emilio Rioseco titulado “La Prueba
ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Instrumentos Públicos y
Privados.”323

11.2. VALOR PROBATORIO DE LAS CONTRAESCRITURAS

Como instrumentos que son, las contraescrituras se rigen por las normas generales
que rigen a los instrumentos.

En consecuencia, si ella consta en una escritura pública, tendrá el carácter de tal; y si

se extiende en un instrumento privado, ella tendrá valor sólo si es reconocida en
algunas de las formas previstas por la ley.

En cuanto a sus efectos, debemos distinguir entre las partes y los terceros.

Respecto de las partes, las contraescrituras producen pleno valor probatorio y las
partes deberán regirse por lo que en ellas se establece por tener que primar la real
intención contractual de acuerdo a los artículos 1545 y 1560 del CC, a menos que
ellas adolezcan de ilicitud por concurrir alguna causal de nulidad.

CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. VI, pp. 687 a 689.
322

RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La Prueba ante la Jurisprudencia: Instrumentos Públicos y Privados,

323

Ed. Jurídica de Chile, 1986, pp. 139 y ss.

260
Respecto de terceros, las contraescrituras no producen efectos como regla general.
Excepcionalmente, las contraescrituras producirán efectos respecto de terceros si
concurren los presupuestos que contempla el artículo 1707 del CC. Por ello, al efecto,
debemos distinguir:

a) Las contraescrituras que constan en un instrumento privado destinadas a

alterar lo establecido en un instrumento público, no producirán efecto contra
terceros;

b) Las contraescrituras que constan en un instrumento público destinadas a

alterar lo establecido en otro instrumento público, producirán efecto respecto de
terceros siempre que concurran dos requisitos:

i) Debe tomarse nota de la contraescritura al margen de la matriz de la escritura

pública que se altera con el otorgamiento de aquella; y

ii) Debe tomarse nota de la contraescritura en la copia de la escritura pública que

se altera y en cuya virtud ha actuado el tercero.

No obstante, si bien es cierto que los terceros no pueden ser afectados por la
contraescritura, ello no importa que éstos no puedan aprovecharse de ella
haciéndola valer en el caso que pueda producir efectos en su favor.

VII. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

1. REGLAMENTACIÓN

En el Diario Oficial de 12 de abril de 2002, se publicó la Ley Nº 19.799 sobre

documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha
firma, la que fue modificada por la Ley Nº 20.217, publicada en el Diario Oficial de
12 de noviembre de 2007.

Posteriormente, en el Diario Oficial de 17 de agosto de 2002, se publicó el Decreto

Supremo Nº 181 del Ministerio de Economía, en el cual se aprueba el Reglamento de
la Ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y la certificación
de dicha firma.

Por tanto, el documento electrónico en nuestro país se encuentra reglamentado

mediante las disposiciones contenidas en la Ley Nº 19.779 y su reglamento, a través
de los cuáles se ha reconocido por el legislador y el ejecutivo la realidad actual cada
vez más predominante de la intermediación de la información y la celebración de
diversos actos y contratos por medios electrónicos, apartándose del soporte del
papel.

2. CONCEPTOS

Para los efectos de la Ley Nº 19.799, conforme a lo previsto en su artículo 2º, se

entenderá por:

a) Electrónico: característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas, digitales,

magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares;

261
b) Certificado de firma electrónica: certificación electrónica que da fe del vínculo
entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica;

c) Certificador o Prestador de Servicios de Certificación: entidad prestadora de

servicios de certificación de firmas electrónicas;

d) Documento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea que sea

creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo
idóneo para permitir su uso posterior;

e) Entidad Acreditadora: la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción;

f) Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al

receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor;

g) Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado, que

ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera
que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección
posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que
desconozca la integridad del documento y su autoría, y

h) Usuario o titular: persona que utiliza bajo su exclusivo control un certificado de

firma electrónica.

i) Fecha electrónica: conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio

para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos electrónicos
a los que están asociados.".

De acuerdo con esos conceptos, podemos diferenciar claramente tres tipos de

documentos electrónicos:

i) Documentos electrónicos que no contengan firma;

ii) Documentos electrónicos que contengan una firma electrónica simple; y

iii) Documentos electrónicos que contengan una firma electrónica avanzada.

3. POSIBILIDAD DE SUSCRIBIR ACTOS Y CONTRATOS MEDIANTE

DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y EL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA
FUNCIONAL DEL SOPORTE

De conformidad con lo previsto en los artículos 1º, 3º y 7º de la Ley Nº 19.799, la regla

o principio general que rige a los actos o contratos es el de equivalencia funcional
del soporte, el que implica que, por regla general, los actos y contratos serán válidos
tanto si se celebran en soporte papel, como si se suscriben en soporte electrónico; en
cuanto ellos resultan equivalentes.

En este sentido, el artículo 3º de la Ley Nº 19.799 establece que “Los actos y contratos
otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma
electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los
celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como
escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos
aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por
escrito. (…)

262
La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para
todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.”

Sin embargo, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley

Nº 19.799, esta regla general no tendrá aplicación respecto de los siguientes actos y
contratos:

“a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante
documento electrónico;

b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y

c) Aquellos relativos al derecho de familia.”

En estos casos, estos tipos de actos y contratos sólo podrán otorgarse en soporte
papel o mediante las demás solemnidades establecidas por la ley.

Lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 19.799 está correlativamente establecido

para los órganos del Estado en los artículos 6º y 7º de dicho cuerpo legal, los que
habilitan a dichos entes públicos para emitir documentos electrónicos, consagrando
a su respecto el principio de equivalencia funcional del soporte.

De esta manera, el inciso primero del artículo 6º de la Ley Nº 19.799 establece que
“Los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir
cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de
firma electrónica.”

Por su parte, el artículo 7º de la Ley Nº 19.799 establece que “Los actos, contratos y
documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante firma electrónica, serán válidos de
la misma manera y producirán los mismos efectos que los expedidos por escrito y en soporte
de papel.”

No obstante, de la misma manera que se establece en el inciso segundo del artículo

3º de la Ley Nº 19.799, el inciso segundo del artículo 6 de esta ley establece se
exceptúan de la posibilidad de emitirse mediante documentos electrónicos

a) Aquellos actos y contratos y documentos expedidos por órganos del Estado

en que la Constitución Política o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible
de cumplirse mediante documento electrónico.

b) Aquellos actos y contratos y documentos expedidos por órganos del Estado

en que la ley requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que
deba intervenir en ellas.

En consecuencia, en estos casos, estos actos, contratos y documentos sólo podrán ser
expedidos en soporte papel por los órganos del Estado o en cualquier otro soporte
que establezca la ley.

Finalmente, conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 6º de la Ley Nº

19.799, cabe tener presente que las empresas públicas creadas por ley se regirán por
las normas previstas para la emisión de documentos y firmas electrónicas por
particulares (y no por las reglas especiales para los órganos públicos establecidas en
dicho cuerpo legal).

263
4. ALCANCE DE LA UTILIZACIÓN DE LA FIRMA ELECTRÓNICA EN UN
DOCUMENTO ELECTRÓNICO

En cuanto al tipo de firma electrónica que debe utilizarse para la suscripción de los
documentos electrónicos, cabe tener presente que el inciso segundo del artículo 1 la
Ley Nº 19.799 ha establecido que todas las actividades reguladas por ella se
someterán a los principios de libertad de prestación de servicios, libre competencia,
neutralidad tecnológica, compatibilidad internacional y equivalencia del soporte
electrónico al soporte de papel.

Así, la regla general es que las partes puedan suscribir un documento electrónico
mediante la firma electrónica que estimen conveniente.

Por ello, las partes pueden:

a) Suscribir el documento electrónico con una firma electrónica simple, en

cuyo caso aquél contará simplemente con un símbolo, sonido o proceso electrónico
que permite al receptor del documento electrónico identificar al menos formalmente
a su autor, sin que concurra un certificador o prestador de servicios de certificación.

b) Suscribir el documento electrónico con una firma electrónica avanzada, lo

que se dará cuando ésta es certificada por un prestador acreditado, siendo creada la
firma mediante la utilización de medios que el titular mantiene bajo su exclusivo
control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se
refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la
identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y de
su autoría. En este caso, interviene en el documento electrónico un certificador o
prestador de servicios de certificación que es una persona jurídica nacional o
extranjera que debe encontrarse acreditada ante la Subsecretaria de Economía,
Fomento y Reconstrucción, la que emite un certificado de firma electrónica.

De esta manera, conforme a lo anterior, se puede apreciar que las partes gozan de
libertad para decidir si suscriben un instrumento privado a través de un documento
electrónico suscrito con firma electrónica simple o con firma electrónica avanzada.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los instrumentos públicos, sea que emanen
de actos de privados o de órganos del Estado, ya que ellos deben ser suscritos con
firma electrónica avanzada para que tengan la calidad de tales.

Con respecto al primer caso, el artículo 4º de la Ley Nº 19.799 establece

imperativamente que “Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento
público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.” Por tanto, en este caso
no existe una libertad para las partes para suscribir el documento electrónico con la
firma electrónica que deseen, por cuanto el instrumento público celebrado a través
de un documento electrónico debe suscribirse mediante una firma electrónica
avanzada. De lo contrario, dicho documento carecerá de la calidad de instrumento
público, adoleciendo de un vicio de nulidad.

Con respecto al segundo caso, el inciso segundo del artículo 7º de la Ley Nº 19.799
establece que los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado deben ser
suscritos mediante firma electrónica avanzada para que tengan la calidad de
instrumento público o surtan los efectos propios de éste. Por tanto, se desprende de
lo mismo nuevamente que si dicho acto o contrato no es suscrito con firma

264
electrónica avanzada, entonces tal no podrá tener la calidad de instrumento público,
ni surtir los efectos propios de éste, adoleciendo de un vicio de nulidad.

5. FORMA DE ACOMPAÑAR LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS AL

JUICIO

Los documentos electrónicos, dependiendo de si constituyen instrumentos públicos

o privados, se acompañan con citación o bajo el apercibimiento del artículo 346 Nº 3
del CPC conforme a las reglas generales, sin perjuicio de que a su respecto también
resulta necesario realizar una audiencia para poder percibir su contenido cuando
ello no es posible directamente desde la carpeta electrónica.

Por ello, el artículo 348 bis del CPC establece que “Presentado un documento electrónico,
el Tribunal citará para el 6° día a todas las partes a una audiencia de percepción
documental”.324

Al respecto cabe tener presente que el legislador no distingue, por lo que esta
audiencia de percepción documental será procedente ante los documentos
electrónicos públicos como privados cuando tales no sean directamente perceptibles
desde la carpeta electrónica.

La norma citada agrega que “En caso de no contar con los medios técnicos electrónicos
necesarios para su adecuada percepción, [el tribunal] apercibirá a la parte que presentó el
documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios.”
(art. 348 bis, inc. 2°, del C.P.C.)

En consecuencia, la resolución que debe recaer en el escrito en el cual se acompaña

un documento electrónico debe ser: “Vengan las partes a una audiencia de percepción
documental respecto del documento acompañado, dentro de 6° día de notificada esta
resolución por cédula, debiendo la parte que presentó el documento concurrir a dicha
audiencia con los medios para proceder a la adecuada percepción del documento electrónico,
bajo el apercibimiento legal contemplado en el inciso segundo del artículo 348 bis del C.P.C.”

Esto resulta muchas veces necesario para que el contenido del documento
electrónico acompañado pueda ser percibido por la parte contra la que se presenta,
así como por el tribunal, ya que tanto la parte contraria como el tribunal pueden
carecer de los medios técnicos electrónicos necesarios para poder percibir el
documento electrónico. Por ello, la ley ha puesto como carga de quien presenta un
documento electrónico el acompañar los medios técnicos electrónicos necesarios
para su percepción, so pena de tenerse por no presentado dicho documento, de
manera de poder respetarse íntegramente el principio de la bilateralidad de la
audiencia (puesto que sólo conociendo el contenido de un documento puede una
parte ejercer adecuadamente sus derechos y defenderse).

De esta manera, si la parte que presentó el documento electrónico no concurre a la

audiencia o no asiste con los medios técnicos electrónicos necesarios para proceder
en esa audiencia a la adecuada percepción del documento, la otra parte podrá
solicitar al tribunal que haga efectivo el apercibimiento legal, teniendo por no
presentado el documento.

En cuanto al lugar en que debe celebrarse la audiencia de percepción, lo normal será

que ella se realice en el tribunal.

324 Este artículo fue agregado por el artículo 1° N° 2 de la Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007.

265
Sin embargo, es posible que tratándose de documentos que no puedan ser
transportados al tribunal, la audiencia tenga lugar donde éstos se encuentren, a costa
de la parte que los presente (Art. 348 bis, inc. 3°, del C.P.C.).

La parte que no ha presentado el documento puede objetarlo por las causales legales
correspondientes.

Si bien la ley no ha sido clara en cuanto a la oportunidad de objetar un documento

electrónico público, debe entenderse que dicho plazo debería empezar a correr
desde la correspondiente audiencia de percepción documental, puesto que, de lo
contrario, se afectaría al debido proceso y al principio de la bilateralidad de la
audiencia.

Adicionalmente, cabe tener presente que esa es la solución que la ley ha adoptado
expresamente respecto del documento electrónico privado, por lo que concurriendo
en este caso la misma razón, debe aplicarse la misma disposición.

Por tanto, tratándose del documento electrónico público, por analogía, debería
entenderse que la oportunidad para objetarlo es dentro de tercero día desde la
audiencia de percepción documental, porque la fecha real de percepción se
verificaría en esa oportunidad y es en ella en que cabría tenerlo por acompañado con
citación, conforme con las reglas generales de conformidad a lo previsto en el
artículo 348 bis del CPC. Por lo demás, de la historia de la ley queda claro que la
oportunidad para objetar el documento nace en el día en que se verifica la audiencia
de percepción del documento, y que es el instante en que debe tenerse por
acompañado al proceso en forma legal, generándose entonces la oportunidad de
objetarlo según la naturaleza del documento.

Por otro lado, cabe tener presente que el inciso quinto del artículo 348 bis del CPC
ha establecido que “En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del
artículo 346, N°3, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria
en la audiencia de percepción.”

Por tanto, queda claro que en el caso de los documentos electrónicos privados, la
parte contraria debe ser apercibida de tener por reconocido dichos documentos en
la audiencia de percepción en caso de que no los impugne por falta de autenticidad
o falta de integridad dentro de 6° día a contar desde esa fecha, conforme a lo previsto
en el artículo 346 N° 3 del CPC, en relación con el inciso quinto del artículo 348 bis
del mismo cuerpo legal.

En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el
Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad,325 a costa de
la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el
pago de las costas.

El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener

por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda.

Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de

autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417
a 423 (Art. 348 bis, inc. 3º y 4º, del CPC).

325 Aunque el legislador no lo diga, podría ser de integridad del documento electrónico.

266
Finalmente, cabe tener presente que no siempre será indispensable la audiencia de
percepción documental, puesto que cuando los documentos electrónicos pueden
percibirse directamente en la carpeta electrónica aquella audiencia resulta
innecesaria.

Así lo establece expresamente el inciso final del artículo 348 bis del CPC, el que
dispone que: “En el caso que los documentos electrónicos acompañados puedan ser
percibidos directamente en la carpeta electrónica, el tribunal podrá omitir la citación a
audiencia de percepción, debiéndose entender que han sido puestos en conocimiento de la
parte contraria desde que se notifica la resolución que los tiene por acompañados bajo el
apercibimiento correspondiente.”

Como se puede apreciar, esta es una facultad del tribunal, por lo que tal podrá
decidir si omite la citación a la audiencia de percepción documental, teniendo los
documentos electrónicos por puestos en conocimiento de la parte contraria, o si
corresponde ordenar la realización de dicha audiencia. Lo importante es que el
tribunal señale expresamente que se omite dicha audiencia.

En estos casos, como señala expresamente la norma, los documentos electrónicos se

entenderán haber sido puestos en conocimiento de la parte contraria desde que se
notifica la resolución que los tiene acompañados bajo el apercibimiento
correspondiente, razón por la que desde esa fecha correrá el plazo para hacer valer
las objeciones correspondientes, según corresponda a un instrumento público o
privado acompañado con citación o bajo el apercibimiento del artículo 346 Nº 3 del
CPC.

En cuanto al medio a través del cual corresponde que sean presentados e ingresados
los documentos, nos remitimos a lo señalado en el Capítulo III, Sección III, sobre
Presentación de Documentos.

6. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

Respecto del valor probatorio de los documentos electrónicos que se presenten

en juicio, haciéndose valer como medio de prueba, se establecen las siguientes
reglas en el artículo 5º de la Ley Nº 19.799:

a) Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumentos

públicos y que se encontraren suscritos mediante firma electrónica avanzada,
harán plena prueba de acuerdo a las reglas generales.

b) Los documentos electrónicos que posean la calidad de instrumentos

privados y que hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada,
tendrán el mismo valor probatorio de un instrumento público conforme a las
reglas generales.

Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través
de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado.

c) Los documentos electrónicos que posean la calidad de instrumentos

privados y que hayan sido suscritos mediante una firma electrónica simple,
tendrán el valor probatorio que corresponda, según las reglas generales.

267
Misma regla debería aplicarse a los documentos electrónicos que posean la
calidad de instrumentos privados y que no se encuentren suscritos con una firma
electrónica.

En tanto estos documentos electrónicos serían simples instrumentos privados,

resulta necesario que ellos sean reconocidos en las formas previstas por la ley
para este tipo de documentos para que puedan tener valor probatorio, ya que
tales no están amparados por una presunción de autenticidad. Sólo en la medida
que estos instrumentos privados son reconocidos por sus autores es que pueden
tener un valor probatorio.

268
 CAPÍTULO XIV:
LA PRUEBA CONFESIONAL326
I. GENERALIDADES
1. REGLAMENTACIÓN

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales:

a) Código Civil: Artículo 1713, que se refiere a su valor probatorio.

b) Código de Procedimiento Civil: sus artículos 7, inc. 2; y 385 a 402 se encargan

de reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en materia civil;

c) Código Procesal Penal: Su art. 91 regula las “Declaraciones del imputado

ante la policía”; su art. 93 consagra los Derechos del imputado de “prestar
declaración ante juez de garantía sobre los hechos materia de la investigación”,
“guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración , a no hacerlo bajo
juramento”; y “no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes”; su art. 98 reglamenta la “Declaración del imputado como medio de
defensa”; su art. 135 regula la “información al detenido”; su art. 160 consagra la
“Presunción de derecho del perjuicio”; su art. 179 reglamenta la “Autodenuncia”; su
art. 193 regula la “Comparecencia del imputado ante el Ministerio Público”; su art.
194 reglamenta la “Declaración voluntaria del imputado”; su art. 195 establece los

326 En los procedimientos orales se habla más bien de declaración de parte, no obstante que el
resultado de la deposición efectuada por una parte a través de preguntas formuladas en audiencia y
no a través de pliegos de posiciones o preguntas escritas, puede conducir si existe en esas
declaraciones un reconocimiento de hechos que le perjudican a encontrarnos en tal caso en presencia
de una confesión.
Por otra parte, la vida muestra ejemplos en los cuales la confesión no coincide con la verdad. Muchas
veces - en rigor, más de las que podemos imaginar- un padre confiesa haber cometido el delito
imputado a un hijo. Si bien se mira, ¡se trata de noble actitud fundada en el amor filial! Pero que, a la
postre, proclama que lo confesado puede no coincidir con la realidad. El problema no se detiene allí:
la historia reciente muestra que en la época dorada de la mafia conocida como cosa nostra, había
personas que – por dinero- confesaban haber cometido los delitos imputados al capo mafiosi. Y esto
no se presenta como hecho noble y amoroso sino como vil negocio. (La prueba judicial. Adolfo
Alvarado Velloso. Pág 88 Librotecnia. julio 2009.)
En consecuencia, la declaración de parte más que ser considerada como un medio para conducir a la
verdad es apreciada como un antecedente más del proceso que debe ser valorado en conjunto con las
demás pruebas, sin que tenga una primacía respecto de los otros medios de prueba. La declaración
de parte es una oportunidad para colaborar con el tribunal para esclarecer los hechos, pudiendo por
ello ser prestada por quien esté en mejor posición de proporcionar esos antecedentes por la parte y
no ser entendida como una prueba de resistencia que solo puede beneficiar siempre a la contraparte.
Finalmente, dado que es prestada en audiencias donde prima la oralidad, publicidad, inmediación,
concentración y sana critica, no cabe más que un interrogatorio oral sobre los hechos del juicio, sin
que sea posible concebir existencias de pliegos de preguntas escritas que están en pugna con esos
principios y la falta de formalidad que debe regir en las audiencias orales. Véase arts. 294, 295 y 305
PNCPC. De allí que respecto de este medio de prueba podemos apreciar una evolución desde la
confesión inquisitiva, que rige generalmente en los antiguos procedimientos escritos (con una visión
de carácter de disposición de los derechos en la absolución de posiciones) hacia la declaración de
parte acusatoria, que rige en los modernos procedimientos orales (en los que no tiene más
significación que la de ser un testimonio más, a ser apreciado en conjunto con los demás medios de
prueba existentes en el proceso para determinar la verdad acerca de las afirmaciones de hechos
formuladas por las partes). Véase MATURANA MIQUEL, Cristian, Desde la confesión inquisitiva a la
declaración de parte acusatoria, en SANTIBÁÑEZ T., María Elena (Directora), “La prueba en los
procedimientos”, Santiago, Thomson Reuters, 2019, pp. 51 y ss.

269
“Métodos prohibidos”; su art. 196 reglamenta la “Prolongación excesiva de la
declaración”; sus arts. 197 y 198 reglamentan los “Exámenes corporales”; su art. 220
regula los “Objetos y documentos no sometidos a incautación”; su art. 222
reglamenta la “Interceptación de comunicaciones telefónicas”; su art. 225 establece
una “Prohibición de utilización”; su art. 236 establece la “Autorización para
practicar diligencias sin conocimiento del afectado”; su art. 237 reglamenta la
“Suspensión condicional del procedimiento”; su art. 241 establece la “Procedencia
de acuerdos reparatorios”; su art. 275 regula las “Convenciones probatorias”; su art.
305 consagra el “Principio de no autoincriminación”; su art. 326 regula la “Defensa
y declaración del acusado”; su art. 330 establece los “Métodos de interrogación”; su
art. 338 regula el “Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral”; su art. 340
establece la “Prohibición de condenar a una persona con el sólo mérito de su propia
declaración”; su art. 373 letra a) establece la causal de recurso de nulidad por
infracción de derechos fundamentales; su art. 392 reglamenta el “Procedimiento
monitorio”; su art. 395 establece la “Resolución inmediata de procedimiento
simplificado”; su art. 406 reglamenta el “Procedimiento Abreviado”; su art. 454
regula la “Extradición pasiva simplificada”; y su art. 473 letra d) reglamenta la
“Revisión de sentencia firme”.327328

2. CONCEPTO

La confesión, como medio de prueba, es el reconocimiento expreso o tácito que hace

una de las partes en su perjuicio respecto de hechos controvertidos, sustanciales y
pertinentes.

También se ha definido como:

a) “Acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente,

dentro o fuera de juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales
para aquel que formula la declaración” (Couture).

b) “La declaración que hace una parte de la verdad de los hechos afirmados por
el adversario y favorables a éste” (Chiovenda).

c) “Medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o

conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones
que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que
ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos

327 El NCPP no utiliza la expresión confesión en ninguna parte del mismo, seguramente con el fin de
poner énfasis que la declaración del imputado es considerada como un medio que depende
exclusivamente de la voluntad de éste y puede ser considerada como el ejercicio de una facultad de
su parte para colaborar con el pronto término de la investigación que con un criterio objetivo debe
ser desarrollada por el Ministerio Público La confesión no constituye un fin del proceso penal como
ocurre en aquellos que se desarrollan conforme a un procedimiento inquisitivo, en el cual se pretende
obtenerla por cualquier medio, para los efectos de obtener la “ verdad o certeza histórico judicial ”
acerca de la responsabilidad del imputado en los hechos. Teniéndose presente esta diversidad de
concepción, es que difiere en gran forma la regulación de la confesión en un procedimiento acusatorio
en relación con un procedimiento inquisitivo.
328 Respecto de la confesión en el nuevo proceso penal, compartimos la afirmación que “el nuevo

sistema procesal penal ha introducido un cuadro normativo tendiente a reforzar la idea de entender
la declaración del imputado como un medio de defensa, sin que ello signifique excluir la confesión
como un medio apto para producir fe. Es decir, esta reina, si bien ha perdido su trono, sigue gozando
de buena salud.” ZAPATA G., María Francisca, La Confesión en el nuevo sistema procesal penal ¿Una
reina que perdió su trono?, Gaceta Jurídica Año 2001, Junio Nº 252, p. 19.

270
perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente
favorables a su contraparte en ese proceso” (Devis Echandía).329

3. REQUISITOS

Los elementos o requisitos que deben concurrir para que nos encontremos en
presencia de la confesión como medio de prueba son los siguientes:

a) Declaración unilateral de voluntad exenta de vicios, que emana de una de las

partes del proceso;

b) El reconocimiento debe recaer sobre hechos precisos y determinados, que

sean trascendentes para la resolución del conflicto;

c) El reconocimiento de los hechos debe perjudicar a la parte que formula la

declaración; y

d) El reconocimiento debe efectuarse con la intención consciente y dirigida del

confesante de reconocer un hecho que le perjudica.

4. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS

4.1. PRIMER REQUISITO: La confesión es un acto jurídico procesal unilateral,

exento de vicios y que emana de una parte del proceso que posee capacidad para
materializarlo dentro de él.

Así, la confesión es un acto jurídico unilateral y, como tal, dicha manifestación de

voluntad debe estar exenta de todo vicio para que produzca efectos en contra de la
parte que la formula.

En consecuencia, por las normas generales del Derecho Civil (que rigen a todo acto
jurídico salvo norma expresa en contrario), adolecerá de nulidad la confesión que se
hubiere prestado con error, fuerza o dolo.

En el Código de Procedimiento Civil, sólo se ha tratado específicamente el error de

hecho como un vicio que afecta a la confesión y que permite su revocación en el art.
402 del C.P.C.

No obstante ello, no existe inconveniente en que la confesión sea anulada en caso de

acreditarse la concurrencia del dolo o de la fuerza, y para ello no habrá más que dar
aplicación a las normas sobre la nulidad procesal, la que contempla su procedencia
con una causal de carácter genérico dentro de la cual es posible subsumir estos dos
vicios que pudieren afectar a la declaración unilateral de voluntad.330

329DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba, T. I, p. 667.

330 En todo caso, debemos hacer presente que en el antiguo Código de Procedimiento Penal, se
contemplaba expresamente: a) La prohibición del empleo de la fuerza como medio para obtener la
confesión en el art. 481 Nº 3 del ACPP, al requerir para que ella constituya prueba que sea prestada
libre y conscientemente; y en el art. 483 del ACPP al permitir la retractación de la confesión por
comprobarse que ella se prestó por apremio o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de la
razón en el momento de practicarse la diligencia; b) El error como vicio de la confesión al permitirse
la retractación de la misma si se comprobaba inequívocamente que ella se prestó por error (art. 483
del ACPP); y c) Finalmente, se excluía el dolo y la fuerza moral como medio de obtener la confesión,
al prohibirse absolutamente el empleo de promesas, coacción o amenazas para obtener que el
inculpado declarare la verdad, sino que también al prohibir toda pregunta capciosa o sugestiva, como
sería la que tienda a suponer reconocido un hecho que el inculpado no hubiera verdaderamente

271
Además de la declaración unilateral exenta de vicios, para que nos encontremos en
presencia de la confesión es requisito sine qua non que ella emane de una de las
partes en el proceso o de sus apoderados.

Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “la confesión judicial

sólo puede exigirse al litigante o a su procurador, en los casos y en la forma
determinados por la ley. Por tanto, si una persona no es parte en un juicio, no puede
obligársela a prestar confesión.331 Por ello se ha señalado que “la absolución de
posiciones, que el Código de Procedimiento Civil también denominada confesión de
parte, sólo es susceptible de utilizarse o admitirse exclusivamente entre litigantes.
Es improcedente que se llame al testigo a prestar confesión sobre los hechos en que
se pretende fundar una tacha.”332

De allí se ha señalado por la doctrina que “los terceros, que no son parte en el juicio,
declaran como testigos; no confiesan. Pero es eficaz y procede la confesión
espontánea o provocada del tercero coadyuvante (art. 23 C.P.C.); excluyente (art. 22
del CPC) o independiente (Art. 23 inc. 3 del CPC), los cuales también pueden exigir
absolución de posiciones a las partes.333-334-335

Finalmente, la confesión debe ser prestada por una persona capaz.

Al efecto, debemos recordar que a los actos jurídicos procesales se les aplican las
disposiciones que regulan los actos jurídicos del derecho común; luego, la capacidad
de la persona que presta la declaración deberá determinarse a través de la aplicación
de las normas que regulan la capacidad de goce y de ejercicio. Es así como a título
meramente ejemplar podemos señalar haberse declarado que “la citación al deudor
a confesar deuda o a reconocer la firma en su caso, debe hacerse conforme a las reglas
generales al personalmente obligado, si es capaz de comparecer en juicio, o a su
representante en caso contrario, ya que la ley no limita el derecho de pedir esta
comparecencia a las personas capaces de comparecer en juicio únicamente”336 y que
“un menor de edad no está obligado a prestar confesión en litigio de alimentos
contra su padre, sino por medio de su guardador”.337

reconocido (Art. 323 A.C.P.P.). En cuanto al dolo, se establecía que no se dará valor a la confesión
extrajudicial obtenida mediante la intercepción de comunicaciones telefónicas privadas, o con el uso
oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes (Art. 484
inc. final del A.C.P.P.)
331 Corte de Apelaciones de Concepción, 26.10.1908, Gaceta. 1908. T. 2. Nº 200, p. 350.
332 Corte Suprema (Queja), 9.5.1985, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 82, Sec. 3, p. 57.
333 Corte de Apelaciones de Valdivia, 22.12.1910, Gaceta 1910 2 sem., Sent. Nº1936, p. 1286.
334 En antiguo proceso penal, debemos recordar que revisten especial importancia “las declaraciones

del ofendido y de los copartícipes en la acción punible, dada su mejor información acerca de lo
ocurrido. Por eso el artículo 206 del ACPP - que está dentro del párrafo que trata de las declaraciones
de los testigos - dispone que se comenzará el examen por aquellos a quienes se presuma sabedores
del hecho, entre los que deben contarse el ofendido, las personas de su familia y aquellas que dieron
parte del delito. Y el artículo 460 del ACPP coloca entre los testigos inhábiles a los "procesados por
crimen o simple delito” (n° 2), "los cómplices del delito" (n°7), "los que a juicio del tribunal carezcan
de la imparcialidad necesaria para declarar por tener interés directo o indirecto" (n°8) y a "los
denunciantes a quienes afecte directamente el hecho sobre que declaren, a menos de prestar la
declaración a solicitud del reo y en interés de su defensa"(n°11). Estas disposiciones demuestran
inequívocamente que el Código de Procedimiento Penal da el nombre de testigos a esas personas que
no son ajenas a los resultados de la litis y que pueden ser partes de ellas (el ofendido si interpone
querella y el inculpado que es declarado reo.) RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La Prueba ante la
Jurisprudencia: Confesión de Parte, p. 10.
335 PAILLAS, Enrique, Derecho Procesal Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Vol. II, p. 102.
336 Corte Suprema 8.9.1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35, sec. 1, p. 5.
337 Corte de Apelaciones de Santiago, 25.7.1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 25, Sec. 2, p.

52.

272
Además, debemos tener presente las normas del ius postulandi, las que exigen la
constitución del patrocinio y poder para poder actuar en juicio, salvo norma
excepcional en contrario.

Al respecto, debemos recordar que el mandatario judicial no puede, por regla

general, comparecer al proceso a absolver posiciones, sino que ésta es una actuación
que deberá realizarla personalmente la parte, puesto que no se encuentra
comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato judicial señaladas en
el inciso primero del art. 7 del C.P.C.

Sin embargo, el mandatario judicial podrá comparecer a absolver posiciones si se le

ha conferido esta facultad especial de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo
del citado precepto legal y no se hubiere solicitado que sea la parte quien sea la que
personalmente comparezca a absolverlas. Al efecto, se ha declarado por nuestra
Jurisprudencia que “aunque el litigante tenga constituido procurador con la facultad
para absolver posiciones, la contraparte puede exigir que comparezca el mandante
con ese objeto.”338 En todo caso, sea que el mandatario judicial tenga o no conferida
la facultad especial referida, éste se encuentra obligado a absolver posiciones acerca
de hechos personales de él mismo. Prescribe sobre la materia el art. 396 del C.P.C.
que "podrá exigírsele confesión al procurador de la parte sobre hechos personales
de él mismo en el juicio aun cuando no tenga poder para absolver posiciones.”339

338Corte Suprema, 8.5.1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34, Sec. 1, p. 249.

339En el antiguo proceso penal, debemos recordar que jamás puede darse por confeso al reo, en su
rebeldía, ni es dable que pueda confesar por él su apoderado o representante legal.
En el nuevo proceso penal, la declaración del imputado es un acto voluntario de parte de éste y para
asegurarse de que ella revista semejante carácter se adoptan una serie de resguardos en forma previa
y coetánea a su declaración.
El principio básico es que el imputado tiene derecho a guardar silencio, y en caso de consentir en
prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento(art. 93 letra g)).
El imputado puede ser requerido por la policía, sin orden previa de los fiscales, para acreditar su
identidad en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o
intentado cometer un crimen o simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere
suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen o simple delito. La identificación
se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación
expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El
funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos
instrumentos.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades
del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines
de identificación. Si no le hubiere sido posible acreditar su identidad, se le darán en ese lugar
facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya
mencionados. Si esto último no resultare posible, se ofrecerá a la persona ponerla en libertad de
inmediato si autorizare por escrito que se le tomen huellas digitales, las que sólo podrán ser utilizadas
para fines de identificación.
La facultad policial de requerir la identificación de una persona deberá ejercerse de la forma más
expedita posible. En caso alguno el conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes
podrá extenderse por un plazo mayor de cuatro horas, transcurridas las cuales será puesta en libertad
(art. 85).
Para resguardar que el imputado preste su declaración en forma voluntaria y consiente de su derecho
de permanecer callado debe el funcionario que practica de la detención informarle de específicamente
de ese derecho (art. 135), el cual debe ser difundido en diversos establecimientos (art. 136)
El inculpado ante la policía solo puede prestar declaraciones con la anuencia de éste y en presencia
de su defensor. Ante la ausencia del defensor, la interrogación de la policía solo puede limitar a
constatar la identidad del sujeto. En caso de ausencia del defensor y anuencia a prestar declaración
por el imputado, ellas debe efectuarse ante el fiscal, a menos que este autorice bajo su responsabilidad
que el interrogatorio se efectúe por la policía. art. 91Además, el imputado puede prestar
declaraciones ante el Ministerio Público durante la investigación (art.193 y 194), ante el juez de
garantía (art. 98) y en el juicio oral (arts. 330 y 338).

273
4.2. SEGUNDO REQUISITO: La confesión debe recaer sobre hechos precisos y
determinados que sean trascendentes para la resolución del conflicto.

En primer lugar, debemos señalar que la confesión versa sobre hechos y no sobre el
derecho, por lo que si ella se prestara sobre éste último carecería de todo valor
probatorio para limitar al tribunal respecto a de determinación de las normas
jurídicas y al alcance que a ellas deberá dar para la adecuada resolución del conflicto.

Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "el hecho que se dieren
por absueltas en forma afirmativa las posiciones puestas a la parte demandada, en
que se sostenía que ésta había percibido rentas excesivas, no puede prevalecer sobre
lo establecido en las leyes que sirven de fundamento a la sentencia, porque el
cuestionario se refería a puntos de derecho que sólo pueden darse por asentados a
virtud del análisis de las disposiciones legales pertinentes. En consecuencia, el fallo
al no dar valor en dichos puntos a la confesión prestada en el juicio, no infringe los
preceptos de los artículos 399, 400 y 402 del Código de Procedimiento Civil y 1713
del Código Civil”340 y que "si las posiciones no se refieren a hechos controvertidos
en el pleito, sino a situaciones jurídicas, el hecho de que el absolvente no haya dado
respuestas categóricas no lo hace incurrir en la sanción del art. 394 del Código de
Procedimiento Civil y, por lo tanto, resulta improcedente tenerlo por confeso por lo
ahí afirmado.”341

En segundo lugar, debemos establecer que la confesión recae sobre hechos

personales o no personales de la parte que la presta.

El artículo 1713 del Código Civil establece que la confesión recae sobre hechos
personales de la parte, sea que la preste por sí misma, por medio de un apoderado
especial o de su representante legal. El Código de Procedimiento Civil amplió la
naturaleza de los hechos sobre los cuales puede prestarse la confesión, al establecer
en el inc. 2 de su art. 399 "que si los hechos no son personales del confesante o de la
persona a quien representa, producirá también prueba la confesión.”

Finalmente, la confesión debe recaer en hechos precisos y determinados que sean

trascendentes para la resolución del conflicto.

Dado que la declaración del imputado debe ser un acto libre y consciente, ella no puede ser obtenida
mediante tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (art 93 letra h); ni mediante la
degradación de sus capacidades psíquicas por medio de engaño, amenaza, utilización de
psicofármacos, cansancio u otros ardides (arts. 195 y 196). La declaración del imputado que se preste
mediante la utilización de esos medios adolece de nulidad (art. 160) y si la sentencia del juicio oral se
hubiere pronunciado basándose en ese medio de prueba podrá ser impugnada por medio del recurso
de nulidad (art 373 letra a).
En cuanto a la obtención de una confesión extrajudicial, también es necesario que ella se obtenga por
medios que se hayan autorizado previamente por el juez de garantía (art. 222 y 236), prohibiéndose
incluso que se pueda llegar a la incautación de ciertos documentos (art.220), sin que puedan ser
utilizados esos medios que se hayan obtenido ilícitamente (arts. 225 y 276).
La declaración del imputado es un acto personalísimo, por lo que ella siempre debe ser efectuada
directamente por el imputado, y no a través de otra persona. De allí, que solo revisten el carácter de
confesión la declaración del imputado que le perjudiquen, y sólo deben ser considerada como prueba
testimonial a las declaraciones que se presten por otros coimputados (art 331 letra d).
Por otra parte, es menester tener presente que la confesión es un acto de parte, y debe ser considerado
como tal solo al imputado o acusado, que es la persona contra quien se dirige la pretensión punitiva
del Estado. De acuerdo con ello, revisten el carácter de prueba testimonial las declaraciones que
efectúen los funcionarios policiales, el querellante, la víctima, etc.
340 Corte Suprema, 26.5.1964, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 61, Sec. 1, p. 125.
341 Corte Suprema (Queja), 6.4.81, Fallos del Mes Nº 269, p. 85.

274
Así lo ha reconocido expresamente nuestra Jurisprudencia al declarar "que al
litigante que no compareció al segundo llamado no procede darlo por confeso de
que ‘son efectivos todos los hechos afirmados por el actor en la demanda’, pues tal
articulación contenida en el pliego de posiciones tiene caracteres de una generalidad
e indeterminación que se contraponen a la idea de una proposición que permita al
confesante afirmar o negar clara y sencillamente el hecho sobre cuya efectividad o
falsedad pudiera pronunciarse, toda vez que en la demanda se afirma una serie de
hechos sobre los cuales el confesante no estaría en condiciones de aceptarlos o
negarlos en forma explícita y absoluta.”342

Finalmente, tampoco la confesión puede existir en caso que exista una declaración
que plantea hechos eventuales o hipotéticos, puesto que en ese caso no existe una
determinación del hecho por parte del declarante. Así lo ha también establecido
nuestra Jurisprudencia, al declarar que “el hecho de que en el escrito de contestación
haya dicho el demandado que en todo caso no procedería el pago de intereses, en
caso de acogerse la demanda, sino desde la fecha en que se canceló el último estado
de pago, pues se trata de una obra a precio alzado, no importa una confesión o
reconocimiento de la obligación de pagar intereses desde la fecha del último estado
de pago, sino una situación hipotética, en que el demandado se colocaba, sin
perjuicio de mantener la que adoptó desde el principio, de negar la existencia de la
obligación, fundando su negativa en el contrato mismo cuyo cumplimiento pide el
demandante. 343-344

4.3. TERCER REQUISITO: La confesión debe recaer respecto de hechos que

sean desfavorables para la parte que formula la declaración.

Este requisito es de la esencia para que nos encontremos en presencia de la

confesión, siendo reconocido por todos los autores y puede ser apreciado en las
diversas definiciones que de ella se han dado.

La confesión nunca existirá si en ella sólo se reconocen hechos en favor del que
presta la declaración, puesto que ello importaría reconocer la posibilidad de crearse
por éste su propia prueba.

Además, el hecho confesado no sólo debe perjudicar al confesante, sino que además
beneficiar a la otra parte, puesto que sólo así existirá una utilidad de ella al liberarlo
en ese caso de sobrellevar la carga de la prueba para establecer el hecho reconocido.

Esta circunstancia ha sido establecida por nuestra Jurisprudencia al señalar que “la
confesión de acuerdo con los arts. 1713 del Código Civil y 399 del C.P.C. hace fe en
contra de quien la presta, pero no en su favor.”345

342 Corte Suprema, 30.12.1968, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 65, Sec. 1, p. 405.
343 Corte Suprema, 15.12.1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 25, Sec. 1, p. 65.
344 En el nuevo proceso penal, debemos resaltar que la suspensión condicional del procedimiento,

que requiere de un acuerdo entre el fiscal y el imputado, autorizado por el juez de garantía, no
importa una admisión de responsabilidad o culpabilidad en los hechos, sino que nada más que la
manifestación de voluntad del imputado de aceptar la aplicación de esta salida alternativa. De
acuerdo con ello, en caso de revocación de este beneficio, no puede ser utilizado este acuerdo en el
juicio posterior que ha de seguirse para perseguir su responsabilidad. Estas medidas se han adoptado
para incentivar su utilización dentro del nuevo sistema procesal penal.
345 Corte Suprema, 14.5.1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 44, Sec. 1, p. 565.

275
4.4. CUARTO REQUISITO: La declaración debe ser formulada con la intención
consciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho que le
perjudica y favorece al contendor.

“Este requisito de la confesión es el que se ha denominado "animus confitenti" y

consiste en la intención consciente y dirigida del confesante en orden a reconocer un
determinado hecho que le perjudica y favorece al contendor.

Adquiere especial importancia este elemento tratándose de la confesión judicial

espontánea y de la extrajudicial, ya que no toda declaración de la parte puede
considerarse una confesión si no concurre el factor intencional señalado.

Por eso se ha resuelto que falta este requisito y que, en consecuencia, no comporta
una confesión: expresar en el escrito de contestación que eventualmente se pagarían
intereses346; prestar una declaración sumarial la mujer casada antes de ser
demandada civilmente347, formular cierta declaración al confeccionarse un
inventario de los bienes que componen la herencia.348-349

5. LIMITACIONES A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN COMO MEDIO

DE PRUEBA

La regla general, de acuerdo a lo establecido en los arts. 1713 del C.Civ y 385 del
C.P.C, es que la confesión se admite como medio de prueba para acreditar todos los
hechos que configuran un conflicto, a menos que exista una disposición legal o un
principio jurídico que la excluya como medio de prueba.

Los casos en que se excluye la confesión como medio de prueba son los siguientes:

5.1. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba (incluida
la confesión) en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad (Art. 1701
C. Civ.)

Dando aplicación a este principio de que el acto o contrato solemne se prueba sólo
con su solemnidad y que la falta de ella no puede ser suplida ni siquiera por la
confesión para acreditar el acto o contrato solemne, se ha declarado por nuestra
Jurisprudencia que "todo legado debe constar en un acto testamentario y siendo este
último siempre solemne, es manifiesto que la confesión del albacea no puede servir
para dar por establecida la existencia de aquella asignación, toda vez que la ley niega
eficacia legal a la confesión para acreditar actos solemnes”350 y que "el marido, para
vender voluntariamente un bien raíz de la sociedad conyugal, necesita la
autorización, consentimiento o voluntad de la mujer, la que debe otorgarla por
escritura pública y no en otra forma, siendo esta escritura pública solemnidad del
acto, y no puede ser suplida por otra prueba, ni aún por la confesión.”351

5.2. No se admite la confesión para probar una causal de divorcio perpetuo o de

nulidad de matrimonio, puesto que ello importaría admitir el divorcio o la nulidad
de matrimonio por mutuo consentimiento no establecido en la ley.

346 Casación, 15.12.1924, Rev. t. 25, sec. 1, p. 65.

347 Casación, 20.7.1978, Rev. t. 75, sec. 4, p. 564.
348 Corte de Apelaciones de Temuco, 28.4.1931, Gaceta 1931, 1 sem. Nº 112, p. 481.
349 RIOSECO E., Emilio, La Prueba ante la Jurisprudencia: Confesión de Parte, pp. 30 y 31.
350 Corte Suprema, 8.9.1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35, Sec. 1, p. 5.
351 Corte de Apelaciones de Santiago, 17.10.1961, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 59, Sec. 1, p.

72.

276
Al efecto, se ha declarado, que “la confesión de parte en los juicios sobre nulidad de
matrimonio no produce plena fe en contra del litigante que la presta, en cuanto con
ella trata de acreditarse un hecho fundamental de la acción. Es una excepción al art.
1713 del C.C.

5.3. En los juicios de separación de bienes por el mal estado de los negocios del
marido, la confesión de éste no hace prueba (Art. 157 C.Civ);

5.4. La declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una
cosa perteneciente a la sociedad conyugal, ni la confesión del otro, ni ambas juntas,
se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento (Art. 1739 inc. 2 del
C. Civ);

5.5. En la prelación de crédito, la confesión del marido, padre o madre de familia,

o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores (Art.
2485 C. Civ);

5.6. La confesión extrajudicial verbal sólo se debe tomar en cuenta en los casos en
que es admisible la prueba de testigos (Art. 398 inc. 1 del C.P.C.).352

6. CLASIFICACIÓN DE LA CONFESIÓN

6.1. SEGÚN ANTE QUIÉN SE PRESTE

a) Confesión Judicial es aquella que se presta ante el tribunal que conoce de la

causa o ante el tribunal exhortado en quien se hubieren delegado las facultades a
través de un exhorto.353

b) Confesión extrajudicial es aquella que se presta en un juicio diverso o bien

fuera de un proceso. Reviste este carácter toda confesión que se preste fuera del
proceso en el cual se invoca, aun cuando se hubiere prestado en otro proceso ante
un tribunal.

La importancia de esta clasificación viene dada por el hecho de que ambos tipos de
confesión tienen un diverso valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los arts.
398, 399 y 400 del CPC y 1713 del CC.

En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el

valor probatorio de las confesiones debe ser determinada por el tribunal conforme a
las reglas de la sana crítica.

352 En el proceso penal, la confesión no es un medio de prueba que permita acreditar el hecho punible,
el cual debe probarse por los otros medios de prueba. Art.110 del C.P.P. La participación puede ser
determinado por todos los medios de prueba incluida la confesión, siempre que ella este acorde con
los datos que comprueben el hecho punible (Art.111 del C.P.P.). En otras palabras, es necesario que
"el cuerpo del delito (hecho punible) esté legalmente comprobado por otros medios, y la confesión
concuerde con las circunstancias y accidentes de aquél (Art. 481 Nº 4 del C.P.P.). En el nuevo proceso
penal, se contempla el mismo principio al establecerse que “no se podrá condenar a una persona con
el sólo mérito de su propia declaración.” (art 340 inc. final NCPP)
353 En el antiguo proceso penal, se considera que la confesión se ha prestado ante el juez de la causa,

no sólo cuando ella se verifica ante aquel cuya competencia no se hubiere puesto en duda, sino que
también ante aquel que instruya el sumario en el caso de las primeras diligencias (Art. 481 Nº1 del
C.P.P.).

277
6.2. SEGÚN CÓMO SE GENERA LA CONFESIÓN

a) Espontánea es aquella que se produce sin requerimiento de parte.354

b) Provocada es aquella que se produce a requerimiento de parte a través del

procedimiento de la absolución de posiciones o del tribunal en el caso de una
medida para mejor resolver.

La importancia de esta clasificación viene dada por el hecho de que la confesión

provocada debe ser obtenida ajustándose a las normas procedimentales que la ley
establece, lo que no sucede con la confesión espontánea que se puede prestar por la
parte en cualquier escrito o actuación.355

6.3. SEGÚN CÓMO SE VERIFICA

a) Expresa es aquella que se verifica a través de términos categóricos y

explícitos.

b) Tácita o Ficta es aquella que no se verifica en términos formales y explícitos,

sino que se produce en virtud de haberse dado las condiciones que la ley establece
para que el tribunal la dé por establecida en el procedimiento de la absolución de
posiciones.

Esta clasificación sólo tiene importancia para los efectos de examinar los requisitos
que deben reunirse para su generación, pero ambas tienen igual valor probatorio de
acuerdo a lo establecido en el art. 400 del CPC.356

6.4. SEGÚN CÓMO SE EXPRESA

a) Verbal es aquella que se presta oralmente ante testigos.

b) Escrita es aquella de la cual se deja constancia en un instrumento.

Esta clasificación tiene importancia por la forma en que la confesión debe ser
acreditada, puesto que si es necesaria la rendición de prueba de testigos y ella es
verbal sólo podrá acreditarse cuando sea admisible ese medio de prueba.

354 En el proceso penal, el artículo 488 bis del C.P.P. se refiere expresamente a la confesión espontanea
respecto de la pretensión civil hecha valer en el proceso penal, al señalarnos que "el reconocimiento
que las partes hicieren en sus escritos, respecto de los hechos que las perjudiquen indicados en el
inciso anterior, constituirá confesión”.
355 En el proceso penal, se regula la confesión provocada respecto de la pretensión penal en los

artículos 484 bis y 484 bis A; y respecto de la pretensión civil en el artículo 488 bis del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de la confesión judicial provocada, lo que
es evidente si tenemos presente el derecho del imputado de guardar silencio.
356 En el proceso penal, se contempla expresamente por el legislador que "no hay confesión ficta"

(Art. 484 bis A inc. final del C.P.P.) y que "el silencio del imputado no implicará un indicio de
participación, culpabilidad o inocencia"(Art.484 inc.2º del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, al haberse contemplado expresamente el derecho del imputado de
guardar silencio, no cabe concebir la existencia de una confesión ficta, y constituiría una forma de
violar este derecho el considerar el silencio del imputado como un indicio de participación o
culpabilidad.

278
6.5. DE ACUERDO A LA INICIATIVA Y FINALIDAD

a) Iniciativa de parte

Por iniciativa de las partes, la confesión puede provocarse:

i) Como medida prejudicial propiamente tal (art. 273 Nº 1 del C.P.C.), para los
efectos de preparar la entrada al juicio.

ii) Como medida prejudicial probatoria (Art. 284 del CPC), destinada a obtener
una confesión judicial provocada respecto de una persona que se teme se ausente
del país y con el fin de hacerse valer de ella con posterioridad en un proceso civil
declarativo, constitutivo o de condena.

iii) Como medio de prueba durante el curso de un juicio, con el fin de acreditar
dentro del proceso hechos personales o no personales del confesante.

iv) Como gestión preparatoria de la vía ejecutiva (Art. 434 Nº 5 del CPC), con el
fin de procurarse a través de la confesión judicial a prestarse en la gestión
preparatoria de un título ejecutivo que le permita al futuro ejecutante con
posterioridad deducir una demanda ejecutiva.

b) Iniciativa del tribunal

El tribunal puede provocar una confesión como medida para mejor resolver (Art.
159 Nº 2 del CPC), para acreditar hechos que sean de influencia en la cuestión y que
no resulten probados durante el curso del proceso.

En el nuevo proceso penal no se contempla la existencia de medidas para mejor

resolver.

6.6. SEGÚN LOS HECHOS SOBRE LOS CUALES RECAE

Conforme a esta clasificación, podemos encontrar confesiones acerca de hechos

personales del confesante y confesiones acerca de hechos no personales del
confesante.

Esta clasificación tiene importancia debido a que, de acuerdo a lo previsto en los

arts. 1713 del C.Civ y 402 del C.P.C., nuestra Jurisprudencia ha declarado que “sólo
cuando la confesión se refiere a un hecho personal del confesante no procede recibir
prueba para acreditar lo contrario. Pero la prueba en contrario es admisible cuando
la confesión se refiere a un hecho no personal, como es, respecto del albacea, el que
se efectuara el testamento en un solo acto.”357

6.7. SEGÚN SU CONTENIDO

a) Confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega

categóricamente el hecho controvertido sin agregaciones o modificaciones de
ninguna especie. Por ejemplo, el confesante declara ser efectivo que adeuda una
suma de dinero recibida a título de mutuo.

357 Corte Suprema, 23.10.1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 28, Sec. 1, p. 345.

279
b) Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce
categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho o circunstancia
que viene a alterar su naturaleza jurídica. Por ejemplo, el confesante declara ser
efectivo que recibió una suma de dinero, pero agrega haberla recibido a título de
donación y no de mutuo.

c) Confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce el hecho

material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otros hechos enteramente
desligados del primero (Confesión compleja de primer grado) o bien ligados o
modificatorios del mismo (Confesión compleja de segundo grado).

Un ejemplo de la confesión compleja de primer grado sería aquel en que el

confesante declara haber recibido una suma de dinero a título de mutuo, pero agrega
haberse compensado esa deuda con otra suma de dinero adeudada por la contraria.

Un ejemplo de la confesión compleja de segundo grado sería aquella en que el

confesante reconoce haber recibido una suma de dinero a título de mutuo, pero
agrega haber pagado la deuda.

Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la divisibilidad de la

confesión.358

6.8. SEGÚN SU DIVISIBILIDAD

a) Divisible es la confesión en la cual pueden separarse de ella los hechos que

perjudican al confesante de aquellos que le son favorables.

b) Indivisible es la confesión en la cual no pueden separarse de ella los hechos

que perjudican al confesante de aquellos que le favorecen.

La regla general en nuestro derecho es la indivisibilidad de la confesión.

Sin embargo, para determinar la posibilidad de dividir una confesión en materia

civil es básico atender a la clasificación efectuada precedentemente.

La confesión pura y simple y la calificada son por naturaleza indivisibles.

La compleja de primer grado es siempre divisible y la de segundo grado es divisible

cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas por el confesante que
modifican o alteran el hecho confesado.359

6.9. DE ACUERDO A SUS EFECTOS O VALOR PROBATORIO

a) Confesión Eficaz es aquella que se genera en los casos que la ley la permite,
produciendo efectos probatorios.

358 En el proceso penal, esta clasificación no tiene importancia para establecer la divisibilidad de la
confesión por aplicarse en esta materia la norma especial contenida en el artículo 482 del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el valor probatorio
de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.
359 En el proceso penal, no cabe atender a esta clasificación de la confesión, debiéndose para este

efecto aplicar la regla especial que al efecto contempla el artículo 482 del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el valor probatorio
de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

280
b) Confesión Ineficaz es aquella que no produce efectos probatorios por no ser
permitida por la ley.

II. LA CONFESIÓN JUDICIAL

1. CONCEPTO

La confesión judicial es aquella que se presta en el juicio en el cual ella es invocada

como medio de prueba.

La confesión judicial puede ser espontánea, esto es, aquella que se genera en
cualquier escrito o actuación que realiza una parte reconociendo la existencia de
hechos que la perjudican y favorecen a su contraria. La existencia de esta clase de
confesión ha sido reconocida por la Jurisprudencia, al señalar que "la confesión
prestada en juicio está sujeta a diversas clasificaciones, entre las cuales figuran la
confesión voluntaria y la provocada, correspondiendo la primera a la que se presta
voluntariamente por las partes en alguna de las actuaciones del juicio, sin necesidad
de que sean requeridas para ello por medio del procedimiento de absolución de
posiciones.”360

Sin embargo, la confesión que tiene mayor trascendencia en el proceso por la

reglamentación que se efectúa respecto de ella es la confesión judicial provocada,
esto es, aquella que se puede generar mediante el mecanismo de la absolución de
posiciones contemplado en los arts. 385 a 397 del C.P.C.

El art. 385 del C.P.C. reconoce a cada parte en el proceso el derecho a solicitar de su
contraria que comparezca a absolver posiciones sobre hechos pertenecientes al
mismo juicio, sin perjuicio de lo que decrete el tribunal como medida para mejor
resolver.

En consecuencia, procederemos a continuación a estudiar el mecanismo de la

confesión judicial provocada o absolución de posiciones que contempla nuestro
legislador.

2. INICIATIVA

La iniciativa para que se preste la absolución de posiciones puede ser:

2.1. INICIATIVA DE PARTE

En la iniciativa de parte, la absolución de posiciones la pide una de las partes como

medida prejudicial propiamente tal o probatoria, o dentro del proceso y una vez
contestada la demanda como medio de prueba (Art. 385 del CPC).

2.2. INICIATIVA DEL TRIBUNAL

Se contempla esta iniciativa del tribunal en el caso de la medida para mejor resolver
de confesión (Art. 159 Nº 2 del CPC).

360 Corte Suprema, 3.11.1941, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 39, Sec. 1, p. 323.

281
3. OPORTUNIDAD PROCESAL

Para los efectos de determinar las oportunidades en que puede solicitarse la

confesión judicial provocada, es menester tener presente que ésta puede
manifestarse de las siguientes maneras:

3.1. La prueba confesional como medida prejudicial propiamente tal o medida

prejudicial probatoria;

3.2. La prueba confesional puede ser provocada para generarse un medio de

prueba en el curso de un juicio; y

3.3. La prueba confesional puede ser provocada como medida para mejor resolver
por el tribunal.

3.1. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PREJUDICIAL

Hay que distinguir dos situaciones:

a) La medida prejudicial propiamente tal según lo establece el art. 273 Nº 1 del

C.P.C., que es propia sólo del futuro demandante y que tiene por objeto preparar la
entrada al juicio; y

b) La medida prejudicial probatoria de confesión, según lo establece el art. 284

del C.P.C., que es común al futuro demandante y al futuro demandado. El
fundamento de la medida es la existencia de un motivo fundado que permita temer
la ausencia en breve tiempo del país de la futura contraparte.

En ambos casos, la confesión es solicitada con anterioridad a la interposición de la

demanda en el proceso y nos remitimos a lo que señalaremos al estudiar las medidas
prejudiciales en cuanto a la forma en que ellas se llevan a cabo.

3.2. LA CONFESIÓN PROVOCADA EN EL CURSO DEL PROCESO

De acuerdo a lo establecido en el art. 385 del C.P.C., cualquiera de las partes en el

proceso puede solicitar a la contraria que comparezca a absolver posiciones durante
el curso del proceso, siendo las oportunidades para ello las siguientes:

a) En primera instancia

Se puede solicitar a una parte en la primera instancia que comparezca a absolver

posiciones en cualquier estado del juicio, desde que se encuentre contestada la
demanda y hasta el vencimiento del término probatorio.

Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes hasta dos veces en la primera instancia,
pero si se alegan hechos nuevos durante el curso del juicio podrá exigirse una vez
más.

b) En segunda instancia

Se puede solicitar a una parte en la segunda instancia que comparezca absolver

posiciones en cualquier estado de ésta, hasta antes de la vista de la causa.

282
Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes una vez en la segunda instancia, pero
si se alegan hechos nuevos durante su curso podrá exigirse una vez más.

En todo caso, es menester hacer presente que cualquiera sea la instancia en que se
ejerza este derecho, la formulación de la solicitud que se formule para ese efecto no
suspende el curso del procedimiento. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado
que "como la absolución de posiciones, que puede solicitarse en cualquier estado del
juicio, no suspende el curso de la causa, puede dictarse sentencia en la causa aun
estando pendiente la referida diligencia.”361

3.3. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER.

La oportunidad en que esta medida para mejor resolver puede ser decretada es
común a la que señaláramos a propósito de la prueba documental y testimonial.

Para que sea procedente que el tribunal decrete la confesión judicial de cualquiera
de las partes como una medida para mejor resolver es menester que, de acuerdo al
Nº 2 del art. 159 del C.P.C., concurran los siguientes requisitos:

a) Que la confesión judicial recaiga sobre hechos que el tribunal considere de

influencia en la cuestión, es decir, que los considere trascendentes para la adecuada
resolución del conflicto; y

b) Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el proceso.

De lo expuesto, se desprende que el tribunal debe decretar la medida para mejor

resolver en forma limitada y con el sólo propósito de cumplir con los objetivos que
le ha fijado la ley.

De acuerdo con ello, se ha señalado que "la absolución de posiciones decretada para
mejor resolver debe indicar los puntos sobre los cuales se prestará la confesión, sin
que al hacerlo sea procedente mejorar la condición de la parte que no hizo oportuno
uso de su derecho, decretando con la apariencia de esa medida una diligencia
probatoria solicitada extemporáneamente.”362

4. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR QUE SE ABSUELVAN POSICIONES

De acuerdo a lo establecido en el art. 385 del C.P.C., todo litigante está obligado a
absolver posiciones cuando lo exija su contendor.

En consecuencia, no cabe duda que tanto el demandante como el demandado

pueden exigir a la parte contraria que comparezca a la presencia judicial a absolver
las posiciones que se le formulen.

Además, pueden intervenir en el proceso los terceros coadyuvantes o excluyentes,

pudiendo el primero solicitar posiciones a la parte contraria a la cual coadyuva y los
segundos a cualquiera de las partes, al ser ambos oponentes a su pretensión dentro
del proceso.

361Corte de Apelaciones de Santiago, 9.5.1912, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 10, Sec. 2, p.

427.
362Corte Suprema (Queja), 30.5.1969, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 66, Sec. 3, p. 79.

283
5. PERSONAS QUE DEBEN ABSOLVER POSICIONES EN EL PROCESO

Deben absolver posiciones en el proceso las partes de él, de acuerdo a lo previsto en

el art. 385 del C.P.C., y revestirán tal carácter el demandante, el demandado y los
terceros coadyuvantes, independientes o excluyentes.

Las posiciones deberán ser absueltas por las partes en forma personal o a través de
sus representantes legales si fueren personas jurídicas o incapaces.

Los mandatarios judiciales sólo podrán absolver posiciones si se les han conferido
la facultad especial para ese efecto, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo
del art. 7 del C.P.C., y el solicitante de la diligencia no hubiere solicitado que ella se
efectúe con la intervención personal de la parte.

En todo caso, los mandatarios judiciales pueden ser citados a absolver posiciones
acerca de hechos personales suyos en el proceso, aun cuando no tengan conferida la
facultad especial para absolver posiciones, de acuerdo a lo establecido en el art. 396
del C.P.C.

6. SOLICITUD PARA ABSOLVER POSICIONES

Para los efectos de que se dé comienzo a la diligencia de la absolución de posiciones

es menester que la parte que desee que ella se realice presente al tribunal que conoce
de la causa un escrito acompañando en un sobre cerrado las posiciones que deberá
absolver la parte contraria.

a) Escrito.

En el escrito, la parte solicitará al tribunal:

i) Que la parte contraria comparezca personalmente a absolver posiciones.

Si no se formula esta solicitud, se entenderá que las posiciones podrán ser absueltas
por la propia contraparte personalmente o a través de su mandatario judicial si
posee o se le confieren facultades especiales con posterioridad para ello;

ii) Que el tribunal reciba por sí mismo la declaración del litigante.

Si se formula esta solicitud, deberá el tribunal recibir por sí mismo la declaración

(Art. 388 inc. 2º del CPC).

Si no se formula esta solicitud, puede el tribunal cometer al secretario o a otro

ministro de fe la diligencia, de acuerdo a lo previsto en el inc. 1º del art. 388 del
C.P.C. Conforme a lo establecido en el artículo 390 del COT, esta diligencia se
encarga normalmente al receptor como ministro de fe.

iii) Que se mande citar para día y hora determinados al litigante para que
comparezca a absolver posiciones de acuerdo al pliego que se acompaña en sobre
cerrado y que se solicita que se mantenga en reserva y custodia en la Secretaria del
tribunal hasta el día de la diligencia.

El tribunal proveerá ese escrito disponiendo que se cite a absolver posiciones

personalmente a la parte contraria para el día y hora que determine, manteniéndose
en custodia en la Secretaria del Tribunal el sobre que contiene el pliego de las

284
posiciones y ordenará que su notificación se practique por cédula, de acuerdo a lo
previsto en el art. 48 del C.P.C.

Dicho escrito deberá ser notificado por cédula al mandatario judicial de la parte
llamada a absolver posiciones, tenga o no el apoderado conferidas facultades para
ese efecto. La razón de ello radica en que el legislador estableció para el procurador
la obligación de hacer comparecer a su parte a absolver posiciones en el artículo 397
del C.P.C. Al respecto, se ha declarado que "la obligación que afecta al procurador
de hacer comparecer a su mandante a absolver posiciones no pueden restringirse al
solo caso del procurador que no tiene facultades para absolverlas, ya que el art. 397
del Cód. de P. Civil no hace tal distinción. Así resulta también de la historia
fidedigna del precepto."363

En caso que la contraria no resida dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce de la causa, es menester solicitarle al tribunal que decrete que la absolución
se haga a través de un exhorto ante el tribunal o los funcionarios en que dicha parte
resida de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del art. 397 del C.P.C.

b) Sobre en el que se contiene el pliego de posiciones

El pliego de las posiciones es la lista de preguntas que la parte que solicita la

absolución desea que sean absueltas o contestadas por la parte contraria.

Las posiciones o preguntas pueden ser redactadas en forma asertiva o interrogativa.

No hay inconvenientes para que se contemplen en el pliego tanto preguntas
asertivas como interrogativas, pudiendo referirse a hechos personales del confesante
o al conocimiento que él tenga de otros hechos que no revistan ese carácter, debiendo
en todo caso ellas ser redactadas en términos claros y precisos de manera que
puedan ser entendidas sin dificultad de acuerdo a lo establecido en el art. 386 del
C.P.C.

Las preguntas asertivas son aquellas en las cuales se afirma el acaecimiento de un

hecho determinado. Por ejemplo, “para que diga el absolvente como es efectivo y le
consta que el día viernes 18 de septiembre de 1990 se encontraba en la ciudad de
Copiapó.

En cambio, serán preguntas interrogativas aquellas en las cuales se indaga acerca

del acaecimiento de un determinado hecho. Por ejemplo, “para que diga el
absolvente dónde se encontraba el 18 de septiembre de 1990.”

Finalmente, también es posible para la indagación de un mismo hecho formular una

pregunta asertiva e interrogativa. Por ejemplo, “para que diga el absolvente como
es efectivo que el 18 de septiembre de 1990 se encontraba en la ciudad de Copiapó.
En el evento que lo negare, para que diga el absolvente en qué lugar se encontraba
ese día.”

Dichas interrogaciones se hacen en un escrito firmado por el solicitante, señalándose

el proceso en el cual deberán ellas ser contestadas y la persona que deberá
comparecer a absolver las posiciones, las que se enumerarán una a una y de acuerdo
al orden en que se desea que ellas sean formuladas. Ese escrito que contiene las
posiciones se introduce en un sobre que será debidamente sellado y en cuya carátula
se individualizará el proceso y la persona que comparecerá a absolver las posiciones.
Ese sobre cerrado se acompaña al escrito en el cual se pide la absolución de

363 Corte Suprema (Queja), 8.5.1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34, Sec. 1, p. 249.

285
posiciones, el cual se solicita que permanezca en custodia hasta el día que se fije para
la absolución de posiciones, el que sólo entonces será abierto para los efectos de
formular las preguntas al absolvente que hubiere comparecido. Con ello se da
cumplimiento a lo establecido en el art. 387 del C.P.C., el cual prescribe que
"mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones
sobre que debe recaer.”

7. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE RINDE LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

Para determinar el tribunal ante el cual se rendirá la absolución de posiciones por el

absolvente, se distinguen diversas situaciones según la residencia del absolvente, ya
que dicha diligencia siempre debe tener lugar de forma presencial.

Al respecto cabe remarcar que el artículo 77 bis del CPC proscribió la posibilidad de
comparecer por medios remotos a las audiencias destinadas a la rendición de
absoluciones de posiciones, declaraciones de testigos y otras actuaciones que
determine el juez. En este sentido, la norma legal citada estableció que “Con todo, la
absolución de posiciones, las declaraciones de testigos y otras actuaciones que el juez
determine, sólo podrán rendirse en dependencias del tribunal que conoce de la causa
o del tribunal exhortado.”

De hecho, si se revisa la Historia de la Ley Nº 21.394 que introdujo el artículo 77 bis

al CPC se puede constatar que se rechazó expresamente implementar una propuesta
de norma legal que hubiera permitido que las audiencias de absoluciones de
posiciones y de declaración de testigos se pudiera rendir por medio de video
conferencia (debiendo el absolvente o testigo acudir al tribunal que se le designara).

En este sentido, la Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos, doña Mónica Naranjo, respondió frente a la propuesta mencionada que
la relevancia de las audiencias de absolución de posiciones y de declaraciones de
testigos hacía necesario materializar las mismas de manera presencial, descartando
por el momento generar reformas estructurales a los procesos vigentes.364

Reforzando esta idea, el académico don Hugo Botto señaló que la norma en cuestión
sólo debería permitir la realización de las diligencias probatorias de declaración de
testigos y de absolución de posiciones en dependencias del tribunal que conoce de
la causa o del tribunal exhortado, en su caso.365

Por tanto, sólo siendo posible llevar a cabo la absolución de posiciones en forma
presencial, para determinar el tribunal ante el cual deberá comparecer el absolvente
se debe atender a su residencia conforme a lo prescrito en el art. 397 del CPC. Y, en
consecuencia, cabe distinguir entre los siguientes casos:

364Véase Historia de la Ley Nº 21.394, pp. 177-178.

365Véase Historia de la Ley Nº 21.394, p. 178. En la misma ocasión, “El profesor de Derecho Procesal
de la Universidad de Chile, señor Maturana, subrayó que, en atención a los procedimientos que rigen
el procedimiento civil y a que, a diferencia de lo que acontece en los procedimientos reformados, no
hay un juez presente que dirija la audiencia respectiva, resulta difícil aplicar las normas sobre el uso
de vías remotas que rigen en procedimientos penales. Entonces, si no está claro quién será la persona
que esté a cargo de esa audiencia -porque la diligencia no se realiza ante el tribunal que conoce la
causa o el exhortado-, la modalidad propuesta parece poco realista para ser aplicada en el proceso
civil. En resumen, lo más lógico es que se permita la comparecencia presencial ante el tribunal de la
causa o del tribunal exhortado, en su caso.” Loc. cit.

286
7.1. El absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio

En este caso, conocerá de la absolución de posiciones el tribunal que sustancia el

proceso.

7.2. El absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce de la causa, pero dentro del territorio de la República.

En este caso, conocerá de la absolución de posiciones, a través de exhorto, el tribunal

del territorio jurisdiccional competente en donde resida el absolvente.

7.3. El absolvente reside fuera del territorio de la República.

En este caso, la absolución de posiciones deberá prestarse ante el respectivo agente

diplomático o consular chileno del lugar en donde reside el absolvente.

El art. 89 del Reglamento Consular establece al respecto "que los funcionarios

consulares tomarán las confesiones en juicio que les encarguen los tribunales de la
República, según lo previsto en el inciso segundo artículo 397 del Código de
Procedimiento Civil”.

8. OBLIGACIONES DEL ABSOLVENTE

El absolvente tiene tres obligaciones: Comparecer a la audiencia, absolver las

posiciones que en ella se le formulan y decir la verdad, absolviendo las posiciones
que se le formulen.

8.1. OBLIGACIÓN DE COMPARECER

La regla general, al igual que sucede con la prueba testimonial, es que toda persona
se encuentra obligada a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para
absolver posiciones.

Excepcionalmente se encuentran exentas de la obligación de comparecer, de acuerdo

a lo establecido en el art. 389 del CPC, las siguientes personas:

a) El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y

Diputados, los Delegados Presidenciales Regionales dentro de la región en que
ejercen sus funciones, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de
Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales
regionales;

b) Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el
tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de
prestar la declaración; y

c) Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta

asistencia.

De la enumeración se puede constatar que el número de personas exentas de la

obligación de comparecer a absolver posiciones es menor a aquellas exentas de la
obligación para comparecer como testigos, y los funcionarios del Poder Judicial
mencionados lógicamente no requieren en este caso de autorización previa para

287
absolver las posiciones como sucede en el caso de la declaración de éstos como
testigos.

El procedimiento a través del cual estas personas deberán absolver posiciones es

uniforme para todas ellas y éste consiste en que el juez se trasladará a la casa de ellas
con el objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario.

En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno de los

ministros del mismo o al secretario.

Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo

se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste
la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante. El juez
exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá a su secretario.

No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la parte haya

solicitado que se preste ante el tribunal.

En consecuencia, nunca podrá un absolvente eximido de la obligación de

comparecer dar respuesta a las posiciones mediante informe u oficio, como sucede
con algunas de las personas eximidas de la obligación para comparecer como
testigos.

A la sanción por la falta de comparecencia nos referiremos al tratar el desarrollo de

la audiencia de la absolución de posiciones.

8.2. OBLIGACIÓN DE ABSOLVER LAS POSICIONES

El art. 385 del CPC establece perentoriamente que todo litigante se encuentra
obligado a absolver posiciones, así como el procurador respecto de hechos
personales suyos de acuerdo al art. 396 del CPC.

En consecuencia, no existe en este caso alguna exención para absolver las posiciones
como acontece respecto de la declaración testimonial. A la sanción que se establece
respecto de la infracción a esta obligación nos referiremos al tratar el desarrollo de
la audiencia de absolución de posiciones.

8.3. OBLIGACIÓN DE DECIR LA VERDAD

En cuanto a la obligación de decir la verdad, ésta existe también respecto del

absolvente desde el momento en que éste presta juramento de acuerdo a lo previsto
en el art. 390 del C.P.C..

Sin embargo, la infracción a este deber no tiene una sanción penal, puesto que el
perjurio está configurado respecto de los testigos y no comete este delito penal el
que miente en causa propia.

En todo caso, deberá ser un antecedente que el tribunal deberá considerar, a lo

menos, para los efectos de regular las costas, tomando en cuenta el hecho de que una
parte hubiere incurrido en falsedades durante el curso del proceso. Además, las
falsedades vertidas podrán constituir uno de los antecedentes para los efectos de
apreciar comparativamente las pruebas con el fin de determinar cuál se encuentra
más conforme con la verdad de acuerdo a lo previsto en el art. 428 del C.P.C.

288
9. CITACIÓN DEL ABSOLVENTE

Como hemos señalado, la parte que quisiere generar este medio de prueba, deberá
presentar un escrito pidiéndole al tribunal que fije día y hora para la celebración de
la audiencia a la cual deberá comparecer el absolvente a dar respuesta a las
posiciones que se le formulan.

La resolución del tribunal en la cual se da lugar a la solicitud de absolución

absoluciones, fijando el día y hora de la audiencia que se llevará a cabo para ese
efecto, se deberá notificar por cédula (Art. 48 del CPC) al procurador del absolvente,
quien tiene la obligación de hacerlo comparecer (Art. 397 del CPC).

En esta primera audiencia puede suceder que no comparezca el absolvente, en cuyo

caso se certificará este hecho por el receptor, que es el ministro de fe competente
establecido por la ley para actuar en la diligencia de la absolución de posiciones (Art.
390 COT).

La inasistencia del absolvente a esta primera audiencia convocada para absolver

posiciones no tiene contemplada sanción alguna en nuestra legislación.

En este caso, será necesario que la parte interesada en que se realice la diligencia
presente un nuevo escrito, en el cual solicitará que se cite por segunda vez al
absolvente a absolver posiciones bajo el apercibimiento contemplado en el artículo
394 del Código de Procedimiento Civil.

Es esencial que en el escrito en que se solicite citar a absolver posiciones por segunda
vez ante la inasistencia del absolvente, así como en la resolución en que se decreta
esta segunda citación, se establezca expresamente que ella se efectúa bajo el
apercibimiento contemplado en el artículo 394 del C.P.C., puesto que si nada se dice
al respecto no será posible aplicarle al absolvente que no comparece las sanciones y
apercibimientos que se contemplan en ese precepto legal. Al efecto, se ha declarado
que "establecido que la parte demandada no fue citada expresamente a absolver
posiciones bajo el apercibimiento de darlas por absueltas en su rebeldía, la
resolución que las declara absueltas en rebeldía contraviene el art. 393 del C.P.C."366

Esta resolución que cita por segunda vez a absolver posiciones deberá ser notificada
en la misma forma y a la misma persona señalada respecto de la primera citación.

10. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA EN LA CUAL SE ABSUELVEN LAS

POSICIONES

El absolvente, frente a la citación a absolver posiciones, puede adoptar tres actitudes:

10.1. Comparecer y absolver las posiciones, dando derechamente respuesta a las

preguntas que se le formulan;

10.2. Comparecer y negarse a declarar o dar respuestas evasivas respecto a las

preguntas que se le formulan; y

10.3. No comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver posiciones.

366 Corte Suprema (Queja), 11.9.1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 42, Sec. 1, p. 304.

289
Para comprender la forma en que se materializa la absolución de posiciones es
menester que nos refiramos, en consecuencia, a la forma en que se desarrolla la
audiencia.

a) Ministro de fe encargado de autorizar la diligencia

Al igual como acontece con la prueba testimonial, el funcionario encargado de actuar

como ministro de fe en la audiencia de absolución de posiciones es el receptor, de
acuerdo a lo previsto en el art. 390 del COT y, en consecuencia, nos remitimos a lo
que señaláramos en esa oportunidad.

b) Sujetos que pueden asistir a la audiencia

Además del ministro de fe, se deben encontrar presentes en la diligencia:

i) El juez o el secretario del tribunal si se hubiere podido comisionar a éste para

que tome la diligencia, de acuerdo a lo establecido en los arts. 388 y 389 del C.P.C.;

ii) El absolvente;

iii) La parte que solicitó la diligencia junto a su procurador y abogado (Art. 392
C.P.C.); y

iv) El procurador y abogado del absolvente.

Al respecto, debemos señalar que en un comienzo, por los términos restrictivos del
art. 392 del CPC, que sólo se refiere a la parte que solicitó la absolución, se estimó
que no tenían derecho a presenciar la absolución de posiciones el abogado y
procurador del absolvente. Sin embargo, con posterioridad se ha declarado que
"tanto el abogado del absolvente como del contendor que solicita la absolución
pueden comparecer asesorando a la parte en defensa de sus derechos, durante la
práctica de la diligencia."367

c) Juramento o promesa del absolvente

Antes de ser interrogado el absolvente, se le hará prestar juramento de decir la

verdad bajo la misma forma establecida para los testigos (Art. 390 del CPC).

No obstante lo anterior, cabe recordar que el absolvente también podrá optar por
prestar promesa de decir la verdad, ya que el artículo 8 de la Ley Nº 21.394 estableció
una equiparación entre el juramento y la promesa, al establecer que “Cada vez que
en el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico de
Tribunales o en leyes especiales se haga referencia al juramento que debe prestar
una persona, se entenderá incluida la posibilidad de prestar promesa.”

d) Declaración del absolvente

Prestado que sea el juramento por el absolvente, se procederá a abrir el sobre en el

cual se contienen las posiciones a las cuales éste deberá dar respuesta.

Al efecto, debemos recordar que las preguntas deben ser formuladas en términos
claros y precisos de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (Art. 386 del
CPC) y que ellas deben guardar relación con los hechos de la causa.

367 Corte de Apelaciones de Concepción, 14.11.1933, Gaceta 1933, 2 Sem., Nº 111, p. 390.

290
En consecuencia, el absolvente o su abogado podrá objetar que se le formulen
preguntas que no aparezcan claramente formuladas o que no guarden relación con
los hechos de la causa. En ese caso se generará un incidente, el que deberá ser
resuelto por el tribunal para poder llevar a cabo la pregunta.

Al efecto, se ha resuelto que "no puede diferirse para definitiva el pronunciamiento

sobre una objeción a determinadas posiciones por ser improcedentes o
impertinentes. Si se hiciere así, no habría ocasión para que se practicara la diligencia
en el caso que el tribunal considerara pertinente la pregunta.”368

Formulada la pregunta, el absolvente procederá inmediatamente a prestar la

declaración de palabra y en términos claros y precisos. Si el confesante es sordo o
sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe
encargado de recibirla o, en su caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 382 del
CPC, esto es, se procederá a tomarle la declaración a través de un intérprete.

Si se trata de hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o negándolos. Podrá,

sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos
calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente
aceptables.

En todo caso podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y
cabal inteligencia de lo declarado (Art. 391 del CPC).

El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus documentos

antes de responder y el tribunal se lo otorgará siempre que haya fundamento
plausible para pedirlo y lo estime indispensable o consienta en ello el contendor. La
resolución del tribunal que conceda el plazo será inapelable (art. 394 inc. final del
CPC).

La parte que ha solicitado que se preste la absolución de posiciones, además de

presenciar las declaraciones, podrá hacer al tribunal las observaciones que estime
conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele.

Puede también, antes de que termine la diligencia y después de prestada la

declaración, pedir que se repitan preguntas si hay en las respuestas dadas algún
punto obscuro o dudoso que aclarar (Art. 392 del CPC).

De las declaraciones que formule el absolvente deberá dejarse constancia escrita,

conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido,
reducidas al menor número de palabras. De ellas se deberá dar lectura y levantar un
acta en la misma forma establecida para la prueba testimonial, la que deberá ser
suscrita por el Juez, el ministro de fe, el absolvente y las demás personas que
hubieren concurrido (Art. 395 del C.P.C.).

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que en este caso podría resultar
aplicable lo establecido en el inciso final del artículo 61 del CPC (introducido por la
Ley Nº 20.886 sobre tramitación electrónica de los procedimientos), el cual establece
que “En los casos de contarse con los recursos técnicos y necesarios, podrán registrarse las
audiencias en que participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte
tecnológico equivalente, el que se agregará a la carpeta electrónica inmediatamente.”

368 Corte Suprema (Queja) 10.8.1977, Fallos del Mes Nº 225, p. 197.

291
11. LA CONFESIÓN TÁCITA O FICTA

La confesión se puede generar a través del mecanismo de la absolución de posiciones

cuando se presente alguna de las siguientes situaciones:

11.1. COMPARECE EL ABSOLVENTE A LA AUDIENCIA FIJADA POR EL

TRIBUNAL Y RESPONDE DERECHAMENTE LAS POSICIONES QUE SE LE
FORMULAN.

Sea que el absolvente comparezca a la primera o segunda citación que se le efectúa

para absolver posiciones, si el reconoce en sus declaraciones hechos que le
perjudican frente a las preguntas que se le formulan, nos vamos a encontrar ante
una confesión provocada, pero expresa respecto de esos hechos.

En este caso no existirá una confesión tácita, puesto que es la propia parte la que
reconoce los hechos que le perjudican y no es el tribunal quien mediante la dictación
de una resolución da por configurada la confesión por haber concurrido los
supuestos contemplados en el art. 394 del C.P.C.

Si de las respuestas del absolvente a las preguntas que se le formulan no se

desprende ningún reconocimiento expreso respecto de hechos que le perjudican, se
habrá llevado a cabo el mecanismo de la absolución de posiciones, pero éste no
generará confesión alguna como medio de prueba.

11.2. COMPARECE EL ABSOLVENTE A LA AUDIENCIA FIJADA POR EL

TRIBUNAL Y SE NIEGA A DECLARAR O DA RESPUESTAS EVASIVAS.

Si el absolvente concurre a declarar en la primera o segunda citación y se niega a

declarar o da respuestas evasivas frente a las preguntas que se le formulan, es
procedente aplicarle las sanciones que establece el art. 394 del C.P.C.

La primera situación, esto es, la negativa a declarar se producirá cuando el

absolvente en forma expresa o tácita adopta una actitud que importa no formular
declaración alguna para dar respuesta a las posiciones. Al efecto, se ha declarado
que "el retiro del absolvente de la sala de audiencia, después de haber sido
juramentado y abierto el pliego de posiciones, constituye una negativa a responder
las preguntas del pliego, por lo que es procedente aplicar la sanción del art. 394 del
C.P.C.369

La segunda situación, esto es, dar respuestas evasivas a las preguntas que se le
formulan se producirá cuando el absolvente no contesta derechamente las preguntas
que se le formulan al responder. La respuesta es evasiva cuando tiende a evadir o
huir de la pregunta que se formula.

Para los efectos que se produzca la confesión tácita es menester que la parte solicite
al tribunal que declare evasivas las respuestas formuladas y que el tribunal dicte una
resolución teniendo a la parte por confesa respecto de las preguntas asertivas
respecto de las cuales se han dado respuestas evasivas. Al efecto, se ha declarado
que sólo a petición de parte y en ningún caso de oficio, puede darse por confeso al
absolvente por estimarse evasivas sus respuestas.”370 Lógicamente en este caso se
dará por confeso al absolvente por la resolución que dicte el tribunal sólo respecto

369 Corte Suprema (Queja), 11.1.1977, Fallos del Mes Nº 218, p. 337.
370 Corte Suprema, 6.9.1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51, Sec. 1, p. 428.

292
de las preguntas formuladas en forma asertiva y a las cuales se hubiere contestado
en forma evasiva.

Pero si las respuestas evasivas se dan respecto de preguntas formuladas en forma

interrogativa, en este caso no procederá que se tenga por confeso tácitamente
respecto de ellas al absolvente al no contener ellas ninguna afirmación respecto de
los hechos. En tal caso, recibe plena aplicación lo establecido en el inc. 2º del art. 394
del CPC, al señalarnos que "si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los
tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda
de un sueldo vital o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si
la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta
que la confesión se preste.”

11.3. NO COMPARECE EL ABSOLVENTE A LA SEGUNDA CITACIÓN QUE SE LE

HUBIERE FORMULADO PARA ABSOLVER POSICIONES BAJO EL
APERCIBIMIENTO LEGAL CONTEMPLADO EN EL ART. 394 DEL C.P.C.

Para que se configure la confesión tácita en este caso es menester que concurran los
siguientes requisitos:

i) Que al absolvente se le efectúe una segunda citación para absolver posiciones.

Si la inasistencia del absolvente se produce en la primera citación, tal no tiene

sanción alguna.

En este caso, sólo se produce el efecto contemplado en el art. 393 del C.P.C., esto es,
"si el litigante citado para prestar declaración no comparece, se le volverá a citar bajo los
apercibimientos que expresan los artículos siguientes.”

ii) Que la segunda citación a absolver posiciones se le hubiere efectuado bajo el

apercibimiento legal contemplado en el art. 394 del C.P.C.

Al efecto, el referido apercibimiento es esencial de acuerdo a lo establecido en el art.

393 del C.P.C. y según el criterio acertado que al respecto ha manifestado nuestra
jurisprudencia.

Además, se ha señalado que "no puede declararse incurso en el apercibimiento al

litigante que no comparece después de la segunda citación, si goza de fuero por su
carácter de Diputado y, en consecuencia, no está obligado a comparecer ante el
tribunal.”

iii) Que el absolvente no hubiere comparecido a la segunda citación a absolver

posiciones.

iv) Que se hubiere certificado en el proceso la no comparecencia del absolvente

a esta segunda citación a absolver posiciones.

En la práctica, se acostumbra que el receptor certifique en el proceso el hecho de

haber sido llamado el absolvente por segunda vez a absolver posiciones y que ñeste
no compareció.

v) Que la parte presente un escrito al tribunal solicitando que se tenga por

confeso al absolvente respecto a las preguntas formuladas en forma asertiva.

293
Este requisito es indispensable, puesto que el artículo 394 inc. 2º del CPC requiere
que se le dé por confeso al absolvente, a petición de parte.

vi) Que el tribunal dicte una resolución teniendo al absolvente por confeso
respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva.

Si las preguntas no estuvieren formuladas en forma asertiva, sino que sólo en forma
interrogativa, se procederá a dar aplicación a las sanciones previstas en el inc. 2º del
art. 394 del CPC, esto es, multas o arrestos y suspensión del pronunciamiento de la
sentencia hasta que la confesión se preste, a solicitud de parte.

De lo expuesto, se desprende que la confesión tácita solo se producirá respecto de

las preguntas formuladas en forma asertiva en virtud de una resolución del tribunal
que tenga al absolvente por confeso de los hechos afirmados en ellas ante la negativa
de prestar declaraciones, por dar respuestas evasivas o por no comparecer a la
segunda citación a absolver posiciones efectuada bajo el apercibimiento legal del
artículo 394 del CPC.

Si las preguntas se formulan en forma interrogativa, nunca se podrá generar una

confesión tácita, sino que tan sólo se podrán aplicar las medidas que establece el inc.
2º del art. 394 del C.P.C.371

III. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN

Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesión es imprescindible
atender a las diversas clasificaciones que de ellas se han efectuado por el legislador
para este efecto, debiendo por ello distinguir las siguientes especies de confesión:

1. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL

1.1. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL VERBAL

Esta confesión sólo será admisible en los casos en que sea admisible la prueba de
testigos y, en tal caso, puede ser base de una presunción judicial (Art. 398 inc. 1º del
CPC).

1.2. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL ESCRITA

Esta confesión tiene el valor de la prueba instrumental.

1.3. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL PRESTADA EN PRESENCIA DE LA PARTE QUE

LA INVOCA

Esta confesión se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados (Art. 398 inc. 2 del CPC).

371En materia penal, establece expresamente en el inciso final del artículo 484 bis A que "no hay
confesión ficta en el proceso penal” y lo mismo acontece en el nuevo proceso penal.

294
1.4. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL PRESTADA ANTE EL JUEZ INCOMPETENTE,
PERO QUE EJERZA JURISDICCIÓN

Esta confesión se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados (Art. 398 inc. 2 del CPC).

1.5. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL PRESTADA EN OTRO JUICIO DIVERSO

Esta confesión se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados (Art. 398 inc. 2 del CPC).

En los casos en que la confesión se estima como presunción grave, debemos tener
presente que ella puede constituir plena prueba cuando a juicio de tribunal tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (Art.
426 inc. 2 del CPC).

1.6. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL PRESTADA EN OTRO JUICIO DIVERSO,

SEGUIDO ENTRE LAS MISMAS PARTES QUE LITIGAN.

En este caso, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos

poderosos para estimarlo así (Art. 398 inc. 2 del CPC).

2. CONFESIÓN JUDICIAL (EXPRESA O TÁCITA; ESPONTÁNEA O

PROVOCADA)

La confesión judicial, cualquiera sea la forma en que ella se exprese, produce en el

proceso los mismos efectos probatorios de acuerdo a lo prescrito en los artículos 399
y 400 del C.P.C.

Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesión judicial, el

legislador más que atender a la forma en que ella se expresa o se produce, se
preocupa de establecer los hechos acerca de los cuales ella se presta.

a) Confesión judicial acerca de hechos personales

En primer lugar, debemos señalar que la confesión judicial acerca de hechos

personales tiene el valor de plena prueba.

El art. 399 inc. 1 del C.P.C. establece que "los tribunales apreciarán la fuerza probatoria
de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y
demás disposiciones legales.”

Por su parte, el inciso 1º del artículo 1713 del C. Civil prescribe que "la confesión que
alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal,
y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no
haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701,
inciso 1º y los demás que las leyes exceptúen.”

En segundo lugar, debemos señalar que el inciso primero del art. 402 del CPC
establece perentoriamente que "no se recibirá prueba alguna contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes en el juicio." De allí surge el aforismo "A
confesión de parte, relevo de prueba”.

295
En tercer lugar, tenemos que señalar que la confesión judicial acerca de hechos
personales prima de acuerdo con lo señalado por un sector de la doctrina y de la
jurisprudencia sobre cualquier medio de prueba, por lo que ante pruebas
contradictorias para acreditar un hecho siempre habrá de optarse por ella.

Al efecto, se ha señalado que "la confesión del demandado no puede ser desvirtuada
por las declaraciones de los testigos del mismo demandado o por otras pruebas”372;
“la confesión del ejecutante de no haber entregado el dinero al ejecutado surte pleno
efecto en su contra con arreglo al art. 1713 del Código Civil, sin que ni siquiera sea
permitido recibir prueba alguna que desvirtúe el hecho confesado”373; “si bien el
instrumento público hace fe contra los declarantes, no es menos cierto que la
confesión que alguno hiciere en juicio relativa a un hecho personal suyo, como la
falta de entrega del dinero que ella cobra, produce plena fe en su contra, sin que ni
siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirtúe tal hecho.”374

En cambio, existe otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia que estima que

frente a una prueba de confesión judicial acerca de hechos personales cabe no dar
por acreditado el hecho que en ella se reconoce si existen otros medios probatorios
de igual valor que se encuentren más conformes con la verdad para dar por
establecido un hecho distinto de acuerdo a lo establecido en el artículo 428 del C.P.C.

Al efecto, se ha declarado que "si la confesión judicial tácita se contrapone a la prueba

instrumental y a la testifical, el tribunal debe preferir la que crea más conforme con
la verdad”;375 "La apreciación del mérito probatorio de la confesión es de la
incumbencia de los jueces del fondo; y el aceptarse un hecho contrario al confesado,
desconociéndose el valor de esa confesión, no constituye violación de los arts. 1713
del Código Civil ni 399 del C.P.C., si los jueces al ejercitar sus facultades valorativas,
no han vulnerado norma alguna que obligue a preferir la confesión sobre otras
pruebas que hayan servido de base para el fallo.”376

b) Confesión judicial acerca de hechos no personales.

El valor probatorio de la confesión judicial acerca de hechos no personales del

confesante se encuentra reglamentado únicamente en el inciso segundo del art. 399
del C.P.C., el que vino a llenar un vacío del art. 1713 del C. Civil que no se refirió a
esta materia.

De acuerdo a ese precepto del C.P.C., "si los hechos confesados no son personales del
confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión.”

En consecuencia, la confesión judicial acerca de hechos no personales produce plena

prueba.

Sin embargo, respecto de esta confesión no recibe aplicación el inciso primero del
art. 402 del C.P.C., por lo que no cabe duda que respecto de los hechos no personales
sobre los cuales ella recayó siempre será posible rendir prueba en contrario y, si son
de igual valor probatorio, el tribunal podrá optar por establecer los hechos de

372 Corte Suprema, 17.2.1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36, Sec.1, p. 361.
373 Corte de Apelaciones de Concepción, 30.4.1940, Rev. U. de Concepción Nºs 33-34, p. 2797.
374 Corte Suprema, 17.11.1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36, Sec. 1, p. 361.
375 Corte Suprema (Queja) 11.11.1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Sec. 1, p. 304.
376 Corte Suprema, 4.11.1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 77, Sec. 1, p. 114.

296
acuerdo con el medio que estime más conforme con la verdad al efectuar la
apreciación comparativa de acuerdo a lo establecido en el art. 428 del C.P.C.377-378

IV. REVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN

Esta materia se encuentra reglamentada en el artículo 402, incisos segundo y tercero,
del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con ese precepto legal, podemos sentar la siguiente regla general, tanto
respecto de la confesión judicial acerca de hechos personales como no personales:

• La confesión judicial, una vez prestada en juicio, es irrevocable, es decir, el

confesante, una vez prestada la confesión, no podrá con posterioridad retractarse de
ella o dejarla sin efecto.

Excepcionalmente, el legislador permite revocar la confesión si alega haber padecido

de un error de hecho y ofrece probar esa circunstancia.

Dicha prueba deberá ser rendida dentro del término probatorio ordinario y, si este
hubiere expirado y el tribunal lo estima necesario, podrá abrirse un término especial
de prueba.379

V. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN
El Código de Procedimiento Civil establece como principio de carácter general el de
la indivisibilidad de la confesión, pero no como principio absoluto.

Al efecto, establece el inciso 1º del artículo 401 del C.P.C. que "en general, el mérito de
la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.”.

El principio de la indivisibilidad de la confesión consiste en que la confesión debe

aceptarse íntegramente y tal como la hace el confesante, sin que sea admisible

377 En el antiguo proceso penal, la confesión judicial del reo comprueba su participación en el delito
cuando reúne todos los requisitos que al efecto contempla el artículo 481 del C.P.C..
La confesión que no se preste ante el juez de la causa contemplado en el número 1 del artículo 481 y
en presencia del secretario, no constituirá prueba completa, sino un indicio o presunción, más o
menos grave según las circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que pueda atribuírsele
a la declaración de aquellos que aseguren haberla presenciado.”(Artículo 484 del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el valor probatorio
de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.
378 En un sistema oral, en que rige la inmediación y la sana critica corresponde al juez determinar el

valor probatorio de la declaración formulada por la parte en unión con las otras pruebas. Véase
art.295 PNCPC.
379 En el antiguo proceso penal, se establece en el artículo 483 del C.P.P. que si el reo retracta lo

expuesto en su confesión, no será oído, a menos que compruebe inequívocamente que la prestó por
error, apremio, o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de su razón en el momento de
practicarse la diligencia.
Si la prueba se rinde durante el sumario, se substanciará en pieza separada, y sin suspender los
procedimientos de la causa principal”.
En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, no cabe duda
que el imputado puede retractarse de la confesión y rendir en el juicio oral todas las pruebas que
estime pertinentes para destruir su mérito probatorio y acreditar los motivos que la indujeron a
retractarse. De acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba, será el tribunal conforme a las
reglas de la sana critica quien determinará el valor probatorio de la confesión prestada, la que tendrá
un carácter extrajudicial y de las pruebas rendidas para desvirtuar su mérito.

297
admitir una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra parte, salvo en los casos de
excepción que autoriza la ley.

La indivisibilidad de la confesión emana del principio de que nadie puede obtener

una prueba de su contrario, sino es aceptándola como éste la ha producido, lo cual
es conforme a la equidad y a la buena fe.

El principio de la indivisibilidad de la confesión rige tanto respecto de la confesión

expresa como de la tácita y tanto respecto de la judicial como extrajudicial.

Para los efectos de establecer el carácter de indivisibilidad o divisibilidad de la

confesión en materia civil, se ha procedido a clasificarla en confesión pura y simple,
calificada y compleja, distinguiéndose dentro de esta última en compleja de primer
grado y compleja de segundo grado.

La confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega

categóricamente el hecho controvertido, sin efectuar agregaciones o modificaciones
de ninguna especie. En la confesión pura y simple se reconoce la afirmación de la
parte contraria sin ninguna limitación, ni agregado.

Por ejemplo: Para que diga el absolvente como es efectivo que recibió la suma de
$1.000.000 a título de mutuo. Respuesta: Sí, es efectivo.

Esta confesión se caracteriza por estar constituida por el reconocimiento de un hecho

exento de agregados y modificaciones. De ahí su nombre de pura y simple, siendo
por ello siempre de carácter indivisible.

La confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho

controvertido, pero le atribuye una distinta calificación o significación jurídica que
restringe o modifica sus efectos.

La confesión calificada es siempre indivisible por cuanto sólo existe en ella una
calificación del hecho confesado – motivo por el cual se le designa particularmente
con el nombre de "calificada”–. Es decir, por medio de ella, el confesante reconoce o
acredita el hecho que le perjudica, pero le asigna un diverso alcance jurídico.

Por ejemplo: Para que diga el absolvente como es efectivo que recibió la suma de
$1.000.000 a título de mutuo. Respuesta: Sí, es efectivo, pero los recibí a título de
donación.

Al efecto, nuestra Jurisprudencia nos ha señalado que la confesión es calificada

cuando el confesante reconoce el hecho, pero con una modificación que altera su
naturaleza jurídica, como, por ejemplo, cuando se le demanda una suma de dinero
facilitada a título de mutuo y éste reconoce haber recibido el dinero pero a título de
donación.380

En consecuencia, en la confesión calificada, nos encontramos con que el confesante

reconoce el hecho afirmado por el confesante sin que agregue la existencia de otro
hecho, pero le asigna a ese hecho una diferente calificación o naturaleza jurídica.

La confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce el hecho

controvertido, pero le agrega otro u otros hechos ligados o desligados al primero,
destinados a alterar sus consecuencias jurídicas.

380 Gaceta. 1936. 2º sem. pág. 552

298
Esta confesión se clasifica en atención al carácter de ligados o no de los hechos
agregados por el confesante al hecho respecto del cual se le interroga y que reconoce.
Así, sobre la base de este criterio, esta confesión se clasifica en confesión compleja de
primer grado o inconexa y confesión compleja de segundo grado o conexa.

La confesión compleja de primer grado o inconexa es aquella en la cual el

confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos
desligados e independientes del primero, destinados a destruir o modificar sus
efectos.

Por ejemplo: Para que diga el absolvente como es efectivo que recibió la suma de
$1.000.000 a título de mutuo. Respuesta: Sí, es efectivo, pero nada le debo porque él
recibió de mi parte igual suma a título de mutuo, de manera que ambas obligaciones
se han extinguido por compensación.

En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante de dos hechos
en su declaración, pero que se encuentran desligados entre sí. En efecto, la existencia
de la segunda obligación por igual título y suma es un hecho desligado de la primera
obligación, puesto que ella puede nacer y subsistir sin que sea necesario para ello
que a su vez exista o no la segunda obligación.

De allí que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo del artículo
401 del CPC respecto de la confesión que "podrá sin embargo, dividirse: N°1 Siempre
que comprenda hechos enteramente desligados entre sí.”

Dado que la confesión compleja de primer grado o inconexa comprende hechos

enteramente desligados entre sí, para que se produzca la divisibilidad no se requiere
de prueba alguna; basta que la confesión conste de diversos hechos sin relación
alguna entre ellos.

Cuando el confesante, en su confesión, agrega hechos diversos enteramente

desligados entre sí, los nuevos hechos desligados agregados deberán ser probados
por su parte.

En consecuencia, la confesión compleja de primer grado es divisible per se, sin

necesidad de que se rinda prueba alguna por aquel que quiere valerse de la
confesión, recayendo la carga de la prueba para probar el hecho desligado agregado
en el confesante y no en quien desea valerse de la confesión.

La confesión compleja de segundo grado o conexa es aquella en la cual el

confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos
ligados y dependientes del primero, destinados a destruir o modificar sus efectos.

Por ejemplo: Para que diga el absolvente como es efectivo que recibió la suma de
$1.000.000 a título de mutuo. Respuesta: Sí, es efectivo, pero nada le debo por haberle
pagado esa suma en tal fecha.

En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante de dos hechos
en su declaración, pero que se encuentran ligados entre sí. En efecto, la existencia
del pago es un hecho ligado a la primera obligación, puesto que el pago sólo puede
existir de haberse originado la primera obligación.

299
De allí, que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo del artículo
401 del CPC respecto de la confesión que "podrá sin embargo, dividirse: (…) N°2 Cuando
comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el
contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que,
según confesante, modifiquen o alteren el hecho confesado.”

En la confesión compleja de segundo grado o conexa la existencia de hechos

íntimamente relacionados con el hecho confesado nos llevan a verificar el principio
general de la indivisibilidad de la confesión, sobre todo cuando el nuevo hecho
destruye o modifica el efecto del anteriormente confesado.

Los jueces de la instancia son soberanos para establecer si los hechos comprendidos
en la confesión son conexos o inconexos con el principal reconocido.

La confesión compleja de segundo grado o conexa, al comprender hechos ligados

entre sí, requiere para que se produzca la divisibilidad de la confesión la prueba de
la falsedad de los hechos ligados que se hubieren agregado por el confesante.

En consecuencia, como regla general, la confesión compleja de segundo grado es

indivisible, a menos de que se rinda prueba por aquel que quiere valerse de la
confesión para probar la falsedad del hecho ligado agregado, recayendo la carga de
la prueba para probar la falsedad del hecho ligado agregado no en el confesante,
sino que en quien desea valerse de la confesión.

De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que confesión indivisible es aquella

en la cual no pueden separarse los hechos confesados, debiendo ser ella considerada
íntegramente tanto en lo que favorece como perjudica al confesante.

En nuestro derecho, revisten siempre el carácter de confesión indivisible la confesión

pura y simple y la confesión calificada.

La confesión compleja de segundo grado es indivisible como regla general, a menos

que aquel que quiera valerse de la confesión pruebe la falsedad del hecho ligado
agregado por el confesante.

La confesión divisible es aquella en la que se contienen diversos hechos, pudiendo

considerarse los que perjudican al confesante, desechándose aquellos que le
favorecen.

En nuestro derecho, reviste siempre el carácter de confesión divisible la confesión

compleja de primer grado o inconexa. Excepcionalmente, es también divisible la
confesión compleja de segundo grado o conexa cuando aquel que quiera valerse de
la confesión pruebe la falsedad del hecho ligado agregado por el confesante.381

381 En materia penal, no rigen las normas antes señaladas en materia civil, por cuanto se ha regulado esta materia expresamente

en el artículo 482 del C.P.P. Al efecto, establece el mencionado precepto que "si el reo confiesa su participación en el hecho
punible, pero le atribuye circunstancias que puedan eximirlo de responsabilidad o atenuar la que se le impute, y tales
circunstancias no estuvieren comprobadas en el proceso, el tribunal les dará valor o no, según corresponda, atendiendo al
modo en que verosímilmente acaecerían los hechos y a los datos que arroje el proceso para apreciar los antecedentes, el carácter
y la veracidad del reo y la exactitud de su exposición. De acuerdo con ello, en el proceso penal corresponde al juez la facultad
de dividir o no la confesión conforme a las atribuciones otorgadas por el legislador. La doctrina ha señalado sobre la materia
que "el juez domina todo el proceso y decide si debe o no dividirse la confesión, en el caso previsto en el precepto." En el nuevo
proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba,
será el tribunal conforme a las reglas de la sana critica quien determinará el valor probatorio de la confesión prestada.

300
 CAPÍTULO XV:
LA PRUEBA TESTIMONIAL382
I. REGLAMENTACION
Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales:

a) Código Civil: Los arts. 1708 a 1711 se refieren a la admisibilidad de la prueba

testimonial;

b) Código de Procedimiento Civil: Los arts. 356 a 384 se encargan de

reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en el procedimiento civil;

c) Código de Procedimiento Penal: Los arts. 189 a 201, ubicados dentro del
Sumario Criminal, se encargan de regular las obligaciones de los testigos y la forma
en que deben prestar declaraciones; los arts. 458 a 497, ubicados dentro del Plenario,
regulan las inhabilidades de los testigos, la ratificación de los que hubieren
declarado en el sumario y su valor probatorio; y finalmente los arts. 492 a 497 se
refieren a las tachas de los testigos; y

d) Código Procesal Penal: El art. 23 trata de la citación del ministerio público; el

art. 33 de las citaciones judiciales; el art. 190 trata de la declaración de los testigos
ante el ministerio público; el art. 191 trata de la anticipación de prueba; el art. 192
trata de la anticipación de prueba testimonial del testigo en el extranjero; el art. 259
trata del ofrecimiento de la prueba de testigos en la acusación; el art 261 trata del
ofrecimiento de la prueba de testigos por el querellante en la acusación particular o
adhesión a la acusación; el art. 60 trata del ofrecimiento de la prueba de testigos por
el actor civil en la demanda civil; el art. 263 trata del ofrecimiento de la prueba de
testigos por el acusado; el art. 280 trata de la prueba anticipada durante la audiencia
de preparación del juicio oral; los arts. 298 a 313 tratan de la regulación de diversos
aspectos de la prueba testimonial; el art. 329 trata de la declaración de los peritos y
testigos en la audiencia del juicio oral; el art. 330 trata sobre los métodos de
interrogación; el art. 331 trata de la lectura de declaraciones anteriores en la
audiencia de juicio oral; el art. 332 trata de la lectura para apoyo de memoria en la
audiencia de juicio oral; el art. 336 trata de la prueba no solicitada oportunamente y
el art. 473 letra c) contempla como causal de revisión de la sentencia ejecutoriada la
fundamentación de ella en testimonios que hubieren sido declarados falsos en una
causa criminal.383

382 En un proceso oral de carácter acusatorio, en que rijan los principios de contradicción,
inmediación, concentración y continuidad, con apreciación racional de la prueba según las reglas de
la sana crítica, cabría considerar en el proceso civil a los medios de prueba testigos, peritos y
declaración de parte epistémicamente como testimonios e, independientemente de las
particularidades distintivas, contemplar un desarrollo común para la rendición de todos esos medios
de prueba. Véase GONZÁLEZ COULON, María de los Ángeles, El testimonio como prueba. Una
reconstrucción teórica y unitaria de la prueba testimonial, Barcelona, Bosch 2021, pp. 329 y 330. Con
nuestra actual regulación decimonónica del proceso civil, dicha aspiración es actualmente un sueño
utópico, pero idealmente posible de alcanzar -algún día- cuando contemos con una moderna
legislación procesal civil.
383 Véase arts. 276 a 288, 305 y 306 PNCPC.

301
II. CONCEPTO
El testigo es la persona que, habiendo tenido presumiblemente conocimiento de un
hecho que ha caído bajo la acción de sus sentidos, es llamado luego para prestar
declaración en juicio acerca del mismo (Couture).

El testigo es la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez

las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito
(Chiovenda).

Los testigos son los terceros extraños al juicio que declaran bajo juramento acerca de
la verificación de ciertos hechos que se controvierten en el proceso (Mario
Mosquera).

De las definiciones dadas por la doctrina y jurisprudencia, tres son los requisitos que
deben concurrir para que una persona tenga dentro del proceso el carácter de
testigo:

1. Debe tratarse de un tercero indiferente dentro del proceso.

2. Debe declarar sobre hechos precisos.

3. Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos o el
dicho de otro.

1. DEBE TRATARSE DE UN TERCERO INDIFERENTE DENTRO DEL PROCESO

El propio origen etimológico de la palabra nos demuestra este elemento esencial

para que nos encontremos en presencia de un testigo. “El clásico testis,-is procede
etimológicamente de un arcaico tristis, que significa literalmente "el que está como
tercero”, compuesto de tri- “tres" y sto, stare “estar, estar de pie”. En su origen pues,
el testigo era una persona que intervenía en el juicio además de las dos partes
(Couture).

En consecuencia, no podrán ser testigos dentro de un proceso todos aquellos que

tuvieren el carácter de partes, ya sea en forma originaria o derivada.

Tampoco podrán intervenir los terceros interesados como testigos, como son los
terceros independientes, coadyuvantes o excluyentes, ya que tales constituyen
partes sobrevinientes o indirectas.

Es así como la jurisprudencia ha declarado que "el que figura como demandado en
el pleito, aunque haya enajenado los derechos a que éste se refiere, no es hábil para
declarar como testigo.”384

2. DEBE DECLARAR SOBRE HECHOS PRECISOS

En primer lugar, debemos dejar constancia que los testigos siempre deberán declarar
acerca de situaciones de carácter fáctico, no pudiendo rendirse prueba testimonial
sobre cuestiones de derecho.

384 Corte de Apelaciones de Santiago, 18.6.1913, Gaceta 1913, 1 sem., Nº 400, p. 1252.

302
En segundo lugar, es menester que el testigo declare sobre hechos ciertos, precisos
y determinados, no pudiendo éste proceder a emitir en sus declaraciones opiniones
o apreciaciones, puesto que ellas corresponderán efectuarlas al tribunal o a los
peritos mediante el informe que se les recabe específicamente en atención a sus
conocimientos técnicos o científicos.

Ratificando este criterio, la jurisprudencia ha declarado que “es insuficiente la

prueba de testigos que no versa sobre hechos ciertos, precisos y bien determinados
que hayan podido caer bajo la acción de los sentidos de quien declara, sino que se
limita a hacer apreciaciones y deducciones entregadas al solo criterio o situación
personal del que las emite y que varían de un individuo a otro, prueba esta que la
ley procesal no acepta” 385; “no cabe convertir en informes periciales las
declaraciones prestadas por facultativos en el carácter de testigos, ni los dictámenes
que ellos emitieron sin forma de peritajes”386 y "que la apreciación que hacen los
testigos del valor de la indemnización por daño causado con la muerte de un
pariente, sólo puede considerarse como simple dato ilustrativo, ya que ellos deben
declarar sobre hechos producidos y no están llamados a hacer la apreciación del
daño”387.

En el nuevo proceso penal, es posible sostener que los testigos pueden declarar no
sólo sobre lo que hubiere presenciado a través de sus sentidos, sino que también
acerca de lo que el dedujere de acuerdo con sus conocimientos. Al efecto, el inciso 2º
del art. 309 del NCPP dispone que “todo testigo dará razón circunstanciada de los
hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los
dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a
otras personas.”

3. DEBE CONOCER LOS HECHOS POR HABERLOS PERCIBIDO POR SUS

PROPIOS SENTIDOS O EL DICHO DE OTROS

La característica básica de la prueba testimonial es la percepción sensorial del hecho

sobre el cual se depone.

La forma de poder demostrar al tribunal el testigo de esta percepción sensorial es

dando razón de sus dichos.

Dar razón de un dicho representa señalar con precisión la causa, antecedente o

motivo que sustenta la declaración sobre los hechos aseverados y esta razón es de
carácter sustancial, supuesta la naturaleza de la probanza de que se trata.388

En consecuencia, al deponer el testigo deberá señalar al tribunal la forma como pudo

llegar a tomar conocimiento de los hechos acerca de los cuales declara, los cuales
sólo podrán consistir en haber tomado personalmente conocimiento de ellos por
haberlos presenciado o por el dicho de terceros o de las partes.

385 Corte de Valparaíso, 4.7.1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 31, Sec. 1, p. 462.
386 Corte Suprema, 17.10.1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36, Sec. 1, p. 286.
387 Corte de Apelaciones de Santiago, 16.9.1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 31, Sec. 1, p.

144.
388 Corte de Apelaciones de Pta. Arenas, 19.6.1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60, Sec. 2,

p. 57.

303
III. CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA
TESTIMONIAL
1. Es una prueba circunstancial, no preconstituida. Se produce en el curso del
pleito.

2. Respecto del problema de la mediación e inmediación cabe hacer una

distinción.

Desde el punto de vista legal, en la prueba testimonial prima la inmediación, puesto

que ella debiera rendirse ante y a través del Juez.

Desde el punto de vista de la práctica, prima la mediación, puesto que la prueba se

rinde ante el receptor judicial. El Juez actúa generalmente durante la rendición de la
prueba sólo para resolver los incidentes que se generen en torno a la prueba, lo cual
dificulta la apreciación que deberá hacer de ella ante la falta de contacto directo con
el testigo al momento de prestar declaración.389

3. Es un medio de prueba indirecto, en el sentido de que el Juez no tiene acceso

directo al hecho que se trata de probar. El testigo declara sobre hechos ya acaecidos.

4. Puede tener el carácter de Plena prueba o de Prueba Semi Plena según

concurran o no los requisitos legales establecidos al efecto y que debe apreciar el
tribunal para su determinación.390-391

5. Es una prueba eminentemente formalista, puesto que se encuentra

reglamentada al máximo por el legislador.

El Código Civil no admite este medio de prueba respecto de ciertos actos o contratos
conforme se establece en sus artículos 1708 y 1709. Por su parte, el C.P.C. establece
oportunidades rígidas para presentar la lista de testigos e incluso debe señalarse
sobre qué han de declarar los testigos, así como establece las causales de inhabilidad
de los testigos, la forma en que deben tomarse sus declaraciones, sus distintos
valores probatorios, etc.

IV. CLASIFICACION DE LOS TESTIGOS

Se puede hacer desde tres puntos de vista:

1. SEGÚN LA FORMA EN QUE LOS TESTIGOS CONOCIERON LOS HECHOS

a) Testigos Presenciales: son aquellos que han estado física y mentalmente

presentes en el momento en que acaecieron los hechos.

b) Testigos de Oídas: son aquellos que conocieron los hechos a través del dicho

389 En el nuevo proceso penal, prima el principio de la inmediación, dado que la prueba testimonial
siempre debe ser rendida en presencia del tribunal de garantía (prueba anticipada) o ante el tribunal
de juicio oral para que tenga valor probatorio. Al efecto, el art. 35 del NCPP establece expresamente
la nulidad de las actuaciones delegadas y el art 284 contempla la presencia ininterrumpida de los
jueces del tribunal oral durante la audiencia. Véase arts. 8, 259 y 305 PNCPC.
390 En el nuevo proceso penal, el valor de la prueba testimonial se determina de acuerdo con el sistema

de la sana crítica conforme a lo previsto en los arts. 297, 340 y 342 letra c) del CPP.
391 Véase art. 266 PNCPC.

304
de una de las partes o de terceros.

c) Testigos Instrumentales: son aquellos que intervienen en la suscripción de

un documento, acreditando la veracidad de la firma de los otorgantes de acuerdo a
lo prescrito por la ley.

2. SEGÚN LAS CALIDADES O CIRCUNSTANCIAS SOBRE LOS HECHOS QUE

DECLAREN LOS TESTIGOS

a) Testigos Contestes: son aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus

circunstancias esenciales.

b) Testigos Singulares: son aquellos que están de acuerdo sobre el hecho, pero
difieren sobre las circunstancias esenciales que le rodean.

La Singularidad puede ser:

i) Diversificativa: Los testigos declaran sobre hechos diversos, que no son

excluyentes, ni diversificativos entre sí.

ii) Acumulativa: Los testigos declaran sobre hechos sucesivos que se

complementan.

iii) Adhesivita u Obstativa: Lo declarado por un testigo está en contraposición a

lo señalado por otro.

3. SEGÚN SU CAPACIDAD PARA DECLARAR EN JUICIO

a) Testigos Hábiles: son aquellos que reúnen todos los requisitos legales para
que su declaración produzca efecto por no encontrarse afectos a una inhabilidad
establecida por la ley.

Constituyen la regla general, puesto que toda persona es capaz para declarar en
juicio mientras la ley no establezca su inhabilidad (art 356 CPC).

b) Testigos Inhábiles: son aquellos que no reúnen los requisitos para que su
declaración tenga valor en juicio por encontrarse afectos a una inhabilidad legal y
haberse ésta declarado por el tribunal.

La forma de hacer valer las inhabilidades son las tachas y ellas son resueltas por
regla general por el tribunal en la sentencia definitiva.

La clasificación de los testigos tiene importancia para determinar su valor

probatorio. El máximo valor es el establecido respecto de dos testigos contestes,
presenciales y hábiles, los cuales pueden llegar a constituir plena prueba.392

392En el nuevo proceso penal, se establece expresamente que no existirán testigos inhábiles, sin
perjuicio que los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su
credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o
pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad (art. 309) debiendo
determinarse el valor probatorio conforme a la sana crítica.

305
V. LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL
La prueba testimonial siempre ha sido mirada con desconfianza por parte de nuestro
legislador.

Ello obedece a que las declaraciones de un testigo están condicionadas por la

concurrencia de diversos factores psíquicos personales del deponente que pueden
contribuir a que éste, en su deposición, no represente ante el tribunal los hechos que
le correspondió percibir en la forma en que realmente acaecieron en la realidad. Los
motivos por los cuales puede presentarse esta anomalía entre la realidad sobre cómo
acaecieron los hechos y la forma en que es narrada por el testigo son múltiples, como
son las condiciones de observación, la memoria para conservar una adecuada
representación de ellos; la sinceridad del deponente; etc.

Por otra parte, la prueba testimonial es aquella que con mayor facilidad puede ser
conseguida mediante dádivas por las partes.

Basado en estos motivos es que don Andrés Bello, en el Mensaje del Código Civil,
nos explica la conveniencia de restringir en la mayor medida posible este medio de
prueba, expresándonos al respecto:

"No hay para que deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas pueden
impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones
inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia
en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las
disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones,
y se ha creído más prudente aguardar otra época en que generalizado por todas partes el uso
de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la admisibilidad
de la prueba verbal”.393

Las limitaciones que respecto de la prueba testimonial se establecieron en el

Código Civil fueron las siguientes:

1. No es procedente la prueba de testigos para probar un acto o contrato que

haya debido consignarse por escrito.

Al respecto, el art. 1708 del CC establece que "No se admitirá prueba de testigos respecto
de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

Deben constar por escrito:

a) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad

consiste en el otorgamiento de un instrumento público o privado (Arts. 1701 y 1682
del CC); y

b) Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga más de dos unidades tributarias (Art. 1709 inc. 1 del CC).

393Esta es una de las mejores muestras de desconfianza hacia los testigos y, por ello, de la falta de
consideración que debería prestarse a los testimonios más que a los testigos dentro de un proceso
oral en los que debe regir un sistema de valoración racional de la prueba. Véase GONZÁLEZ
COULON, María de los Ángeles, El testimonio como prueba. Una reconstrucción teórica y unitaria de la
prueba testimonial, Barcelona, Bosch, 2021, pp.164 y ss.

306
Respecto de esta última norma debemos tener presente que ella debe ser
interpretada, según don Arturo Alessandri R., en forma amplia, por lo que se
comprenden todos los actos o contratos que den lugar a una obligación de dar, hacer
o no hacer una cosa.

No obstante ello, se ha dejado claramente establecido en forma reiterada por nuestra

jurisprudencia que dicha limitación no es aplicable para los efectos de acreditar por
medio de la prueba testimonial los hechos naturales y los simples hechos humanos,
como ocurre con los delitos y cuasidelitos.

2. No es admisible la prueba de testigos para acreditar la adición o alteración

de lo expresado en un acto o contrato.

Al efecto, el inc. 2 del art. 1709 del CC establece que “no será admisible la prueba de
testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni
sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun
cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a la referida suma.”

Estas restricciones a la prueba testimonial se aplican:

a) Aun cuando se limite la demanda a la suma de dos unidades tributarias si la

cosa es de superior valor (Art. 1710 inc. 1 del CC); y

b) Cuando se demande parte o resto de un crédito de una suma inferior a dos

unidades tributarias, si ella proviene de un crédito que debió haberse consignado
por escrito (Art. 1710 inc. 2 del CC).

Excepcionalmente, en los contratos consensuales y reales se podrá rendir prueba

testimonial respecto del acto o contrato que haya debido consignarse por escrito,
siempre que:

a) Exista un principio de prueba por escrito (Art. 1711 inc. 1 y 2 del CC);

b) Exista imposibilidad de obtener una prueba por escrito (Art. 1711 inc. 3 del
CC).;

c) Se trate de probar el depósito de efectos del que aloja en una posada (Art.
2.241 en relación al art. 2.237 del CC) o del que entra a alguna fonda, café, casa de
billar o de baños o establecimientos semejantes (Art. 2.248 del CC); o

d) Se trate de casos en que la ley expresamente la admite, como ocurre con el

comodato según el art. 2.175 del Código Civil.

Debemos hacer presente que todas estas normas sobre limitación de la prueba, solo
tienen aplicación respecto de los actos y contratos de carácter civil, mas no respecto
de los actos y contratos de carácter mercantil.

De acuerdo a lo prescrito en el art. 128 del Código de Comercio, la prueba de testigos

es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la
obligación que se trate de probar, salvo en los casos en que la ley exija escritura
pública.

307
VI. LA INICIATIVA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL

La iniciativa puede ser de una parte o del tribunal.

La iniciativa de parte es la fundamental, puesto que sin ella no puede haber prueba
testimonial.

La iniciativa de parte puede manifestarse a través de las medidas prejudiciales

probatorias de testigos o durante el curso del juicio.

La iniciativa judicial, al contrario, la encontramos en la medida para mejor resolver

del Nº 5 del art. 159 del C.P.C.

1. MEDIDA PREJUDICIAL PROBATORIA DE TESTIGOS

En el caso de la prueba testimonial, ésta es una medida común, que pueden pedir
tanto el futuro demandante, como el futuro demandado.

Se decreta cuando existen impedimentos graves en virtud de los cuales pudiere

hacerse imposible la posterior rendición de la prueba testimonial. El solicitante, al
pedir esta medida, debe indicar los puntos sobre los cuales declarará el testigo,
siendo el tribunal el que califica la procedencia de los puntos dentro de los cuáles
deberán enmarcarse las preguntas que se harán al deponente.

Al respecto, establece el artículo 286 del C.P.C. que "Se podrá, asimismo, solicitar antes
de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos
graves, haya fundado temor de que no puedan percibirse oportunamente. Las declaraciones
versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal.

Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata
de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse
la declaración; y en los demás casos se procederá con la intervención del defensor de
ausentes.”

El art. 288 del C.P.C. hace extensible esta medida al futuro demandado.

2. LA PRUEBA TESTIMONIAL DURANTE EL JUICIO

La prueba testimonial se rendirá regularmente durante el curso del juicio, existiendo

un plazo fatal para su rendición dentro del término probatorio (Art. 340 del CPC),
para lo cual cada parte deberá presentar dentro de los primeros cinco días del
término probatorio ordinario una lista de testigos con los deponentes que presentará
(Art. 320 del CPC).

Excepcionalmente, estos testigos podrán declarar en un término probatorio especial

que se decrete por haber existido entorpecimientos que impidieron su declaración
dentro del término probatorio ordinario (Arts. 339 y 340 del CPC).

3. LA PRUEBA TESTIMONIAL COMO MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER

El artículo 159 Nº 5 del C.P.C. establece que los tribunales, dentro del plazo para
dictar sentencia, podrán dictar de oficio una o más medidas para mejor resolver,

308
dentro de las cuáles se contempla: "La comparecencia de testigos que hayan declarado en
juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios”.

Como se puede apreciar, la iniciativa judicial para generar una prueba testimonial
mediante medidas para mejor resolver tiene tres limitaciones muy importantes:

a) El juez sólo puede decretar la medida para mejor resolver luego de citadas las
partes para oír sentencia y dentro del plazo para pronunciar esta última.

b) El juez, al decretar la medida para mejor resolver de prueba testimonial, sólo

puede exigir la comparecencia de testigos que ya hayan declarado en el juicio.

c) El juez sólo puede citar a los testigos con el único objeto de que aclaren sus
dichos obscuros o contradictorios.

Por eso, si no existió previamente iniciativa de parte en el juicio para que hubiera
prueba testimonial, es imposible que haya prueba de testigos por iniciativa judicial,
puesto que el tribunal sólo puede citar a los testigos que ya hayan comparecido y
declarado en el proceso, con el sólo fin de aclarar o explicar sus dichos oscuros o
contradictorios.394

394 En materia penal, dentro del antiguo proceso penal el juez puede durante todo el curso del
sumario citar a declarar a las personas que estime pertinentes para acreditar los objetivos de éste
conforme a lo previsto en el artículo 189 del C.P.P.. Además, en la etapa de Plenario Criminal puede
citar a declarar a cualquier testigo, sin limitación alguna, como medida para mejor resolver de
acuerdo a lo previsto en el artículo 499 del C.P.P.. Además, no podemos olvidar que cualquier juez
que tenga competencia en materia penal podría interrogar a los testigos como primeras diligencias
del sumario de conformidad a lo previsto en el artículo 7º del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigación, la audiencia de
preparación del juicio oral y el juicio oral.
a.- En la etapa de investigación, le corresponde al fiscal la dirección de la investigación y es por ello
que “cuando en el desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de
una persona, podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal
podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su
presencia.
Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o
autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o autoridades fuere
necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y conforme lo establece el
artículo 301 (Art. 23 NCPP).
Durante la etapa de investigación, los testigos citados por el fiscal estarán obligados a comparecer a
su presencia y prestar declaración ante el mismo, salvo aquellos exceptuados únicamente de
comparecer a que se refiere el artículo 300. El fiscal no podrá exigir del testigo el juramento o promesa
previstos en el artículo 306.
Si el testigo citado no compareciere sin justa causa o, compareciendo, se negare injustificadamente a
declarar, se le impondrán, respectivamente, las medidas de apremio previstas en el inciso primero y
las sanciones contempladas en el inciso segundo del artículo 299.
Tratándose de testigos que fueren empleados públicos o de una empresa del Estado, el organismo
público o la empresa respectiva adoptará las medidas correspondientes, las que serán de su cargo si
irrogaren gastos, para facilitar la comparecencia del testigo, sea que se encontrare en el país o en el
extranjero. (Artículo 190 NCPP).
La policía puede, sin recibir instrucciones previas de los fiscales identificar a los testigos y consignar
las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de delitos flagrantes y de personas
que se encuentren en el sitio del suceso. Art. 83 letra d) NCPP.
Los otros intervinientes (art. 12NCPP) pueden solicitar al Fiscal que cite a declarar a determinados
testigos que puedan ser de interés para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal,
contemplándose expresa y específicamente esta facultad respecto del imputado en el art. 93 letra c)
y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP.
En caso que el Ministerio Público no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos
intervinientes se estaría infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos
funcionarios dirigir la investigación, consagrado en los arts. 77 del NCPP y 3º de la Ley Orgánica del
Ministerio Público y cabría reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas

309
diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts. 183 del NCPP y 32 letra b) y 33
de la L.O.M.P.
Además cabe tener presente que conforme a lo previsto en el art. 257del NCPP, que “hasta la realización
de la audiencia a que se refiere el artículo 249 y durante la misma, los intervinientes podrán reiterar la solicitud
de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que
el ministerio público hubiere rechazado.
Si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento
de las diligencias, en el plazo que le fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliación
del mismo plazo.
El juez no decretará ni renovará aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a petición de
los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las
que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios ni,
en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios.
Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal
cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada en el artículo 248.
Al juez de garantía no le corresponde decretar de oficio que comparezcan a declarar ante él
determinados testigos, sino tan sólo autorizar la medida de apremio para comparecencia del testigo
ante el Fiscal a declarar en caso de incomparecencia ( art. 23 inc. 1º); autorizar a que se tome
declaraciones a las personas que se encuentran exceptuadas de comparecer, las que serán
interrogadas en el lugar en que ejercen sus funciones o en su domicilio, con excepción de los chilenos
o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados
vigentes en la materia, que lo harán por oficio, en forma voluntaria, debiendo requerirse su
declaración a través de un oficio que se remitirá por el ministerio respectivo (art. 23 inc. 2º); formular
preguntas al testigo en la audiencia de prueba anticipada y que ya hubiere declarado conforme al
interrogatorio efectuado por las partes, para que aclare sus dichos (arts. 329 inciso penúltimo en
relación con el art. 71 del NCPP) y ordenar al fiscal a petición de alguno de los intervinientes,
formulada antes o durante la audiencia en la cual se comunicará luego de cerrada la investigación la
decisión de sobreseer o no perseverar en la investigación, la realización de diligencias solicitadas
anteriormente al fiscal por algunos de los intervinientes y que no se hubieren llevado a cabo por los
motivos y en la forma en la forma prevista en el artículo 257 del NCPP.
En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaración ante el Fiscal no se
encuentran exonerados de la obligación de comparecer a declarar en el juicio oral y los testimonios
que hubieren prestado ante el Fiscal no tendrán valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo
previsto en los arts. 296 y 340 inc.2º del N.C.P.P.
Excepcionalmente, las declaraciones de testigos prestadas ante el fiscal tienen valor probatorio en el
juicio oral, siempre que durante el desarrollo de éste se hubiere dado lectura a los registros en que
constan los testimonios, en los siguientes casos:
a) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con
aquiescencia del tribunal; y
b) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado.
(Art. 331 letras b) y c).
Por otra parte, es posible que se preste declaración ante el juez de garantía antes del juicio oral, como
una verdadera medida prejudicial probatoria, en los siguientes casos:
1º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en Chile.
Al concluir la declaración del testigo, el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y
declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o
de morada hasta esa oportunidad.
Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de
concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo
que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro
obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se reciba su declaración
anticipadamente.
En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren
derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación en
la audiencia del juicio oral (art. 191 NCPP).
2º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en el extranjero.
Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto en el inciso final del
artículo 190, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que también se reciba su declaración
anticipadamente.
Para ese efecto, se recibirá la declaración del testigo, según resultare más conveniente y expedito, ante
un cónsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare.
La petición respectiva se hará llegar, por conducto de la Corte de Apelaciones correspondiente, al
Ministerio de Relaciones Exteriores para su diligenciamiento, y en ella se individualizarán los
intervinientes a quienes deberá citarse para que concurran a la audiencia en que se recibirá la

310
VII. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA HACER
VALER LA PRUEBA DE TESTIGOS
Existen tres oportunidades muy claras en el procedimiento civil para hacer valer la
prueba de testigos:

declaración, en la cual podrán ejercer todas las facultades que les corresponderían si se tratase de una
declaración prestada durante la audiencia del juicio oral.
Si se autorizare la práctica de esta diligencia en el extranjero y ella no tuviere lugar, el ministerio
público deberá pagar a los demás intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia los gastos
en que hubieren incurrido, sin perjuicio de lo que se resolviere en cuanto a costas (art. 192 NCPP).
3º.- Con motivo de una solicitud formulada durante la audiencia de preparación de juicio oral.
Durante la audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar la prueba testimonial
anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191.
Asimismo, se podrá solicitar la declaración de peritos en conformidad con las normas del Párrafo 3°
del Título VIII del Libro Primero, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaración se
tratare se encontrará en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones
contempladas en el inciso segundo del artículo 191. Art.280.-
En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaración ante el juez de garantía
no se encuentran exonerados de la obligación de comparecer a declarar en el juicio oral y los
testimonios anteriores que hubieren prestado no tendrán valor probatorio dentro del juicio oral
conforme a lo previsto en los arts 296, 334 inc. 1º y 340 inc.2º del N.C.P.P.
Excepcionalmente, las declaraciones de testigos prestadas ante el fiscal tienen valor probatorio en el
juicio oral, siempre que durante el desarrollo de éste se hubiere dado lectura a los registros en que
constan los testimonios, en los siguientes casos:
a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en
incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por
cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido
recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto
en los artículos 191 y 280;
b) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con
aquiescencia del tribunal;
c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y
d) Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de
garantía.
En todo caso, los registros en que consten las declaraciones prestadas ante el fiscal o juez de garantía
como prueba anticipada pueden ser utilizadas durante el juicio oral, pero solo después que se
hubieren prestados las declaraciones por el testigo.
Al efecto, conforme a lo previsto en el art. 332 del NCPP, sólo una vez que el acusado o el testigo
hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones
anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garantía, cuando fuere necesario para ayudar la
memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar
las aclaraciones pertinentes.
b.- En la audiencia de preparación del juicio oral, que se realiza ante el juez de garantía y en la cual
deben participar el Fiscal, quien formula la acusación, el querellante que se hubiere adherido o
formulado acusación particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con
su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompañarse como prueba
durante el juicio oral. (arts. 276 y 277 letra e) del NCPP).
El ofrecimiento de rendición de prueba testimonial para el juicio oral debe efectuarse oportunamente
y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusación (art. 259 letra f)), por el
querellante en su adhesión a la acusación o adhesión a la acusación (art. 261 letra c)), por el actor civil
en su demanda civil (art. 60). El acusado debe ofrecer su prueba testimonial hasta la víspera del inicio
de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia , en forma oral
(art. 263 letra c)). Además, en la audiencia de preparación de juicio oral se puede solicitar la rendición
de prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 280
c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba testimonial, mediante el
interrogatorio que deben efectuar las partes arts. 329 y 330.
Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba testimonial
no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP.
En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor
resolver en relación con ningún medio de prueba, contemplándose su participación solo en cuanto a
poder dirigir preguntas a los testigos que hubieren declarado, para que aclaren sus dichos, conforme
al interrogatorio efectuado anteriormente por las partes de las partes.

311
1. Antes del juicio, como medida prejudicial probatoria de testigos (Art. 286 del
C.P.C.)

2. Durante el juicio:

En primera instancia sólo puede rendirse prueba testimonial dentro del término
probatorio, siempre que se cumplan las formalidades exigidas por la ley. Hay que
tener presente, eso si, los casos de ampliación de la prueba del art. 321 del CPC y la
existencia de términos probatorios especiales vinculados a la prueba testimonial
(Art. 340 del CPC).

En segunda instancia rige la disposición contemplada en el art. 207 del C.P.C., el que
hace casi prácticamente ilusoria la prueba testimonial en segunda instancia.

El artículo 207 del CPC requiere para que proceda la prueba testimonial en segunda
instancia la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

a) Que sea decretada la prueba testimonial como medida para mejor resolver.
Esta es una medida para mejor resolver distinta a aquella establecida en el art. 159
del C.P.C y será muy difícil de decretarse sólo de oficio por el tribunal, a menos que
alguna de las partes tome la iniciativa, puesto que sólo en ese caso se podrá conocer
la existencia de esos testigos.

b) Que no haya sido posible rendir prueba testimonial en primera instancia;

c) Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba

rendida; y

d) Que tales hechos sean a juicio del tribunal estrictamente necesarios para la
acertada resolución del juicio.

3. La medida para mejor resolver del art. 159 Nº5 del C.P.C.395

395En materia penal, los testigos pueden ser citados por el tribunal, de oficio o a petición de parte,
durante toda la fase del Sumario Criminal (art. 193 del C.P.P.);y en el Plenario Criminal, las partes
pueden presentar hasta seis testigos para probar cada uno de los hechos que le convengan (Art. 458
del C.P.P.); el juez puede citar como medida para mejor resolver a los testigos que estime pertinentes
(Art. 499 del C.P.P.); y en segunda instancia, es posible que se rinda prueba testimonial de acuerdo a
lo establecido en los artículos 517 a 522 del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, el Fiscal puede citar a declarar a testigos ante él, ya sea actuando de
oficio, o a requerimiento de los intervinientes, durante todo el curso de la investigación, previa
autorización del juez de garantía si lo hubiere de hacer compulsivamente por falta de comparecencia
o se tratare de tomar declaración a las personas que se encuentran exentas de la obligación de
comparecer Además, el Fiscal puede solicitar al juez de garantía que dichos testigos presten prueba
anticipada ante él si concurren los requisitos que contempla la ley para tal efecto. Finalmente, el Fiscal
debe reabrir la investigación y tomar declaración a los testigos que se hubiere requerido por algún
interviniente y no lo hubiere practicado durante ella, si el juez de garantía se lo ordenare conforme a
lo previsto en el art. 257.
Durante la audiencia de preparación del juicio oral, se determinarán los testigos que deben ser
presentados a declarar al juicio oral, según el ofrecimiento que debe haberse efectuado por el
Ministerio Público en el escrito de acusación, por el querellante en su escrito de adhesión a la
acusación o acusación particular, por el actor civil en su demanda y por el acusado en forma escrita
hasta antes de la audiencia de preparación de juicio oral o oralmente durante ella.
El juicio oral es la oportunidad para que se rinda la prueba testimonial ofrecida con anterioridad, en
la forma y oportunidad prevista por la ley. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede
autorizar la rendición de una prueba testimonial no ofrecida oportunamente en conformidad a lo
previsto en el art.336 del NCPP.

312
VIII. OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS
Los testigos tienen tres obligaciones trascendentales, las que nacen de la necesidad
de la colaboración con la justicia y que tienen todos los miembros de una comunidad
organizada: Comparecer ante el tribunal, prestar declaración y decir la verdad.

1. OBLIGACIÓN DE COMPARECER ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

La obligación de comparecer ante los tribunales de justicia para declarar se

encuentra establecida en el art. 359 del C.P.C. Este artículo establece que:

"Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir
a la audiencia que el tribunal señale con este objeto.

Cuando se exija la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es inútil su declaración,

podrá el tribunal imponer a la parte que la haya exigido una multa de un décimo a medio
sueldo vital”.

Respecto de la obligación de comparecer debemos tener presente que:

a) Los testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que
se sigue el juicio no tienen la obligación de comparecer ante tal, sino sólo que ante el
tribunal correspondiente, es decir, ante aquel con competencia sobre el lugar en que
se encuentra la residencia del testigo.

De este modo, la parte que presenta a un testigo puede exigir su comparecencia ante
el tribunal con competencia sobre el territorio jurisdiccional en que se encuentra la
residencia de este último, para lo cual dicha parte debe solicitar al tribunal que
conoce del juicio que remita un exhorto al tribunal con competencia sobre el lugar
en donde tiene su residencia el testigo para que así se practique su examen ante él.

En tal caso, se practicará el examen del testigo por el tribunal del territorio
jurisdiccional de la residencia del mismo, para lo cual se debe haber remitido través
del exhorto referido una copia de los puntos de prueba fijados para que así el testigo
pueda prestar su declaración al tenor de tales (Art. 371 del CPC).

b) Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a comparecer ante el tribunal

para prestar declaraciones como testigos las personas indicadas en el art.361 del
C.P.C.

En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor
resolver en relación con ningún medio de prueba.
En cuanto al orden en que deben rendirse las pruebas en el juicio oral, se prevé por el artículo 328 del
NCPP que “cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir
primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y
luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas
en su contra.”
Respecto del recurso de nulidad, se contempla que “en el recurso de nulidad podrá producirse prueba
sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de
interposición del recurso.
Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepción en el juicio oral. En caso
alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia.

313
De esta forma, no están obligados a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal
para prestar declaración como testigo y podrán declarar en el domicilio que fijen
dentro del territorio jurisdiccional las siguientes personas:

i) El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y

Diputados, los Subsecretarios, los Delegados Presidenciales Regionales, Delegados
Presidenciales Provinciales y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción,
los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna
Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, los Jueces Letrados,
el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, los Oficiales Generales en servicio activo
o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes (Art. 361 Nº 1 CPC).

Respecto de las personas comprendidas en este número es menester tener presente

que si bien es cierto que ellas no están obligadas a comparecer, sí tienen las otras dos
obligaciones de los testigos, las que cumplirán prestando su declaración y diciendo
la verdad en virtud del juramento que la ley les exige como testigos.

Los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones
en el asiento de éstas no declararán sin previo permiso de la Corte Suprema,
tratándose de algún miembro o fiscal judicial de este tribunal, o de la respectiva
Corte de Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no
parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal
presentado como testigo, una causa de recusación (Art. 361 inc. final CPC).

ii) Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin
grave molestia (Art. 361 Nº 4 CPC); y

iii) Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se
hallen en imposibilidad de hacerlo (Art. 361 Nº 5 CPC).396

396 En materia penal, las personas que no están obligadas a comparecer aparecen mencionadas en el
artículo 199 del C.P.P..
Además, es menester tener presente que en materia penal "el testigo queda en cierto modo, ligado al
proceso: el juez hace saber al testigo que tiene la obligación de comparecer cuantas veces se le
necesite, poner en su conocimiento cualquier cambio de domicilio o de morada que efectúe dentro
de los cuatro meses siguientes a su declaración en su caso. De estas prevenciones se debe dejar
constancia al final de la declaración y al margen de la misma se anotarán los cambios de domicilio o
de morada del testigo (Art. 218 C.P.P.)”.
En el nuevo proceso penal, la obligación de comparecer no solo rige respecto de los jueces de garantía
en el caso de prueba anticipada y ante el tribunal oral, sino que también para ante el Fiscal durante
el curso de la investigación.
Durante el curso de la investigación, el Fiscal se encuentra facultado para citar a su presencia
declarar como testigos a todas las personas que no se encuentran exentos de la obligación de
comparecer, y en caso que no lo hagan, podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a
conducir a dicha persona compulsivamente ante él (arts. 23 y 190 NCPP).
Dicha obligación de comparecer no rige respecto de los testigos que se encuentran en el extranjero,
salvo el caso previsto en el inciso final del art. 190, puesto que a ellos debe tomarse su declaración
por el fiscal en la forma prevista en el artículo 192.
Tratándose de los testigos que residen fuera del territorio en que el Fiscal realiza la investigación, éste
deberá tomarles declaración en su residencia, a menos que estuviere dispuesto a pagarles
anticipadamente los gastos de traslado y habitación conforme a lo previsto en el art. 312.
La obligación de comparecer ante un tribunal que ejerza competencia en materia penal, sea que se
efectúe por el juez de garantía para que se preste una prueba anticipada o ante el tribunal de juicio
oral, se encuentra establecida en el inciso 1º del art. 298 del NCPP según el cual “toda persona que
no se encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial
practicado con el fin de prestar declaración testimonial.
La citación judicial del testigo se debe verificar en la forma prevista en los arts. 33, 281 inc. final y 299
del NCPP.

314
De acuerdo con dichos preceptos, cuando fuere necesario citar a un testigo se le notificará la
resolución que ordenare su comparecencia, en la cual se le debe hacer saber el tribunal ante el cual
debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de
que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no
comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que
quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones.
También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante
el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible.
Dicha citación que hace incurrir al testigo en una obligación ineludible, le confiere también un
derecho preferente frente a otras obligaciones. Al efecto, dispone el art. 313 del NCPP que “la
comparecencia del testigo a la audiencia a la que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente
justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a
obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas
adversas bajo circunstancia alguna.
Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa, el tribunal podrá:
a.- Disponer su arresto hasta la realización de la actuación, por un máximo de veinticuatro horas;
b.- Imponerles el pago de una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales; y
c.- Imponerles el pago de las costas provocadas por su inasistencia.
Respecto de la obligación de comparecer debemos tener presente:
a. Los testigos que se encuentren en el extranjero no tienen la obligación de comparecer, puesto que
a ellos se les debe tomar la prueba anticipada conforme a lo previsto en los arts 192 y 280 del NCPP,
la cual podrá tener valor en el juicio oral conforme a lo establecido en la letra a) del art. 331.
b. Los testigos que residan dentro del país, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que
se sigue el juicio no tienen la obligación de comparecer, a menos que se le pague anticipadamente
los gastos de traslado y habitación conforme a lo establecido en el inciso 1º del art. 312 del NCPP.
c. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a comparecer ante el tribunal para prestar
declaraciones como testigos las personas indicadas en el art.300 del NCPP y que son:
a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y
Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el
Contralor General de la República y el Fiscal Nacional;
b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y
el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile;
c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los
tratados vigentes sobre la materia, y
d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en
imposibilidad de hacerlo.
Respecto de las personas enumeradas en las letras a), b) y d) debemos tener presente lo siguiente:
a.- Ellas pueden renunciar a su derecho a no comparecer, y en tal caso deberán concurrir y restar
declaración conforme a las reglas generales.
b.- Se entenderá que dichas personas no tienen el derecho a no comparecer y deberán prestar
declaración ante el tribunal oral conforme a las reglas generales, cuando habiendo efectuado el
llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la unanimidad de los miembros de la sala, por
razones fundadas, estimare necesaria su concurrencia ante el tribunal.
c.- Dichas personas serán interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio.
A tal efecto, propondrán oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si así no lo hicieren, los
fijará el tribunal. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales, esto es, deberá
concurrir a declarar ante el tribunal.
d.- A la audiencia ante el tribunal tendrán siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal
podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los
hechos y la investidura o estado del deponente.
e.- Respecto de estas personas, si bien es cierto que por regla general no están obligadas a comparecer,
ellas si tienen las otras dos obligaciones de los testigos, la que cumplirán prestando su declaración
conforme a las reglas generales en el lugar hábil que indiquen y deberán expresar que lo hacen en
virtud del juramento que la ley exige a los testigos.
f.- En el nuevo proceso penal no se contempla que los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces
letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo permiso de la Corte
Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de
Apelaciones en los demás casos y que este permiso se concederá siempre que no parezca al tribunal
que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal presentado como testigo, una causa de
recusación.
Respecto de las personas comprendidas en la letra c), esto es, los chilenos o extranjeros que gozaren
en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes, debemos tener presente
las siguientes reglas especiales:

315
Para los efectos de poder prestar declaración en el domicilio que fijen, las personas
mencionadas en el artículo 361 del CPC, dentro del tercer día hábil siguiente a su
notificación, deben proponer al tribunal el lugar y la fecha de realización de la
audiencia respectiva, la cual deberá estar comprendida dentro del término
probatorio. El juez fijará el lugar y día sin más trámite si el interesado así no lo
hiciere, ni comunicare su renuncia al derecho que le confiere este artículo.397

Sin embargo, no están obligados a declarar, ni concurrir a la audiencia judicial los

chilenos o los extranjeros que gocen en el país de inmunidad diplomática, en
conformidad a los tratados vigentes sobre la materia (Art. 362 inc. 1° del CPC).

Estas personas declararan por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al

efecto, se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del Ministerio respectivo (Art.
362 inc. 2° del CPC).

c) Por último, conforme se expuso a propósito de la absolución de posiciones,

cabe recordar que no resulta posible la comparecencia por medios remotos a las
audiencias destinadas a la rendición de declaraciones de testigos conforme a lo
establecido en el artículo 77 bis del CPC, ya que dicha norma establece que “Con
todo, la absolución de posiciones, las declaraciones de testigos y otras actuaciones
que el juez determine, sólo podrán rendirse en dependencias del tribunal que conoce
de la causa o del tribunal exhortado.”

Como se expuso más arriba, la posibilidad de que la audiencia de declaración de

testigos se pudiera haber verificado mediante video conferencia en el proceso civil
fue expresamente descartada, en atención a que ello hubiera requerido una reforma
estructural del procedimiento civil vigente, razón por la que se mantuvo la
necesidad de concurrencia presencial ante el tribunal correspondiente. En este
sentido, en forma particularmente atingente en lo relativo a la prueba testimonial,
se señaló durante la tramitación de la Ley Nº 21.394 que “(…) en atención a los
procedimientos que rigen el procedimiento civil y a que, a diferencia de lo que
acontece en los procedimientos reformados, no hay un juez presente que dirija la
audiencia respectiva, resulta difícil aplicar las normas sobre el uso de vías remotas
que rigen en procedimientos penales. Entonces, si no está claro quién será la persona
que esté a cargo de esa audiencia -porque la diligencia no se realiza ante el tribunal
que conoce la causa o el exhortado-, la modalidad propuesta parece poco realista
para ser aplicada en el proceso civil. En resumen, lo más lógico es que se permita la
comparecencia presencial ante el tribunal de la causa o del tribunal exhortado, en su
caso.”398

2. LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR EN JUICIO

Esta obligación se encuentra contemplada en el art. 359 del C.P.C.: “Toda persona,
cualquiera sea su estado o profesión, está obligada a declarar en la audiencia que el tribunal
señale con ese objeto.”

a.- Ellas declaran por medio de informes escritos, que deben dirigir al tribunal dando respuestas a las
preguntas que se le hubieren formulado,
b.- Para ellas es voluntario consentir en prestar la declaración;
c.- Para que presten declaración, se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del ministerio
respectivo, en el cual deberían contenerse las preguntas que todos los intervinientes del proceso
estime pertinente formularles.
397 El inciso segundo del art. 361 fue agregado por el artículo 2° de la Ley 19,806, de 31 de mayo de

2002.
398 Historia de la Ley Nº 21.394, p. 178.

316
Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a declarar las personas contempladas
en el art. 360 del C.P.C., exención que se establece por razones de secreto profesional,
parentesco e incriminación en un delito.

De acuerdo a ese precepto legal, no serán obligados a declarar:

2.1. LAS PERSONAS CON SECRETO PROFESIONAL: Los eclesiásticos, abogados,

escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan
comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio (Art. 360
Nº 1 CPC).

Debemos hacer presente que para estas personas el eximirse de prestar

declaraciones no constituye sólo un derecho, sino que también un deber, puesto que
la violación del secreto profesional importa la comisión de un delito. Al efecto, el
inciso 2 del art. 247 del Código Penal establece que incurrirán en las penas de
reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 6 a 10 UTM los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que requieran título, revelen secretos que por
razón de ella se les hubiere confiado.

Los motivos por los cuales se ha consagrado el secreto profesional como una excusa
legal para declarar han sido diversos a lo largo del tiempo. En este sentido, se ha
dicho que "El secreto profesional ha sido reconocido como una excusa legal del
deber de testimonial, desde los tiempos clásicos de Grecia y Roma, con diferentes
modalidades: como un derecho del profesional de abstenerse de relevarlo, como un
derecho del cliente sin cuya autorización no es posible el testimonio, o como un
deber social que no puede ser excusado por el cliente ni por el juez." 399

Respecto de los abogados, el secreto profesional se encuentra reglamentado en los

artículos 7 y 46 y siguientes del Código de Ética Profesional. Entre estas normas
destacan las siguientes:

“Artículo 7º. Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe estricta

confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le
reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad
debida se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha
conocido en el ejercicio de su profesión, en los términos establecidos por las reglas del Título
IV de la Sección Primera de este Código.”

“Artículo 46. Deberes que comprende el deber de confidencialidad. El deber de

confidencialidad comprende:

a) Prohibición de revelación. El abogado debe abstenerse de revelar la información cubierta

por su deber de confidencialidad, así como de entregar, exhibir o facilitar el acceso a los
soportes materiales, electrónicos o de cualquier otro tipo que contengan dicha información y
que se encuentran bajo su custodia.”

“Artículo 47. Duración indefinida. El deber de confidencialidad no se extingue por el

término de la relación profesional, la muerte del cliente, ni el transcurso del tiempo.”

“Artículo 60. Deber de cautelar el secreto profesional. Si un abogado es requerido por

la ley o la autoridad competente para informar o declarar sobre una materia sujeta a

399 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General de la Prueba, T. II, p. 60.

317
confidencialidad, el abogado debe procurar que le sea reconocido el derecho al secreto
profesional.

En observancia de este deber, el abogado actuará de conformidad con las siguientes reglas:

a) Interpretación de la ley favorable a la confidencialidad. El abogado debe interpretar las

disposiciones constitucionales y legales que lo eximen del deber de informar o declarar del
modo que mejor garantice el cumplimiento de su deber de confidencialidad.

b) Prerrogativa de calificación. El abogado debe limitarse a expresar que los hechos están
amparados por el secreto profesional y abstenerse de fundamentar esa calificación si esa
justificación pudiere comprometer ese secreto.

c) Deber de impugnar. En general, el abogado debe realizar las actuaciones razonables

dirigidas a impugnar las decisiones de la autoridad que le ordenan declarar sobre materias
que son objeto de secreto profesional.”

“Artículo 62. Licitud ética de la negativa a declarar. No falta a la ética profesional el

abogado que se niega a declarar o a informar sobre materias sujetas a confidencialidad con
fundamento en su derecho al secreto profesional.”

“Artículo 54. Facultad de revelar. El abogado puede revelar información sujeta a

confidencialidad:

a) para evitar un serio peligro de muerte o de grave daño corporal para una o más personas;

b) para evitar la comisión o consumación de un simple delito que merezca pena aflictiva;

c) para obtener consejo ético profesional, siempre que la revelación se haga a otro abogado
bajo confidencialidad;

d) para defenderse de una imputación grave formulada en contra suya o de sus colaboradores
en relación con el servicio profesional prestado al cliente; o en relación con hechos en los
cuales tuvo parte el cliente;

e) para cobrar los honorarios que le son debidos;

f) para cumplir con un deber legal de informar o declarar, en los términos del párrafo 4 de
este título; o

g) en otro caso expresamente autorizado por las reglas de la ética profesional.”

“Artículo 63. Autorización ética para declarar. Citado a declarar como testigo, el
abogado está facultado para revelar información sujeta a confidencialidad, sin cumplir con
los resguardos referidos en el artículo 60, en los siguientes casos:

a) si tiene razones fundadas para considerar que el servicio profesional por él prestado fue
utilizado por el cliente para realizar un hecho que se le imputa a ese cliente como crimen o
simple delito; o como otro hecho grave que la ley sanciona y ordena investigar; o

b) si la información se refiere a un cliente fallecido y su revelación puede evitar que un

imputado que haya sido formalizado sea erróneamente condenado por crimen o simple delito.”

318
Respecto de los médicos, cabe señalar que el secreto médico se remonta también a
la antigüedad clásica y que se encuentra enunciado en el famoso juramento de
Hipócrates. El antiguo derecho lo reconoció, y después de la Revolución Francesa se
le otorgó allí la calidad de deber, cuya violación extraprocesal se sanciona
penalmente. En el derecho moderno se acepta generalmente como excusa del deber
de testimoniar, salvo cuando la ley exige al médico informar a las autoridades los
hechos considerados como delitos. Sin embargo, en Inglaterra no ha sido reconocida
esta excusa por la Jurisprudencia y en los Estados Unidos de Norteamérica se regula
el punto de diferente manera en las legislaciones estatales.400

Respecto de los eclesiásticos, el secreto profesional para estas personas fue

reconocido en Francia y en otros países europeos desde antes de la Revolución y se
garantizó con sanciones eclesiásticas y civiles. En el derecho moderno está
consagrado, con algunas excepciones, como la de Inglaterra, a partir de la reforma,
aun cuando en la práctica los jueces se abstienen generalmente de imponer sanciones
a quienes se niegan a declarar por este motivo o las aplican al caso
simbólicamente.401

Finalmente, pensamos que la enumeración de las profesiones se realiza a modo

meramente ejemplar en el artículo 360 del CPC, debiéndose por ello, mediante una
interpretación progresiva, incorporarse dentro de ella a todas las profesiones
creadas con posterioridad a la dictación del Código y en cuyo ejercicio se reconoce
el deber del secreto profesional, como es la del periodista.

2.2. LAS PERSONAS CON DETERMINADAS RELACIONES CERCANAS DE

PARENTESCO: Las personas expresadas en los Nos 1, 2 y 3 del art. 358 del CPC, esto
es, el cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando
haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles; y los pupilos por
sus guardadores y viceversa (Art. 360 Nº 2 CPC).

2.3. LAS PERSONAS CON RIESGO DE AUTOINCRIMINARSE O DE

INCRIMINAR A DETERMINADOS PARIENTES CERCANOS: Los que son
interrogados acerca de hechos que afecten al honor el testigo o de las personas
mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser
criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas (Art.
360 Nº 3 CPC).

Debemos hacer presente que para todas esas personas eximidas de la obligación de
declarar no existe la exención de la obligación de comparecer, por lo que si son
citadas por el tribunal a prestar declaración, ellas deberán comparecer a la audiencia
de prueba testimonial y, en la presencia del juez, invocar su exención de declarar
para los efectos de negarse a prestar declaración.

El tribunal, una vez hecha valer la exención de declarar por la persona amparada
por el beneficio, debe proceder a reconocer ella y eximirlo de prestar la deposición
para la cual fue citado.

Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "un abogado no puede ser

obligado a revelar un acto confidencial cuya realización le habría encomendado su

400 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General de la Prueba, T. II, p. 61.

401 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General de la Prueba, T. II, p. 61.

319
patrocinado, aunque en el desempeño de su comisión confidencial hubiere actuado
personalmente.

Procede dejar sin efecto por la vía de la queja, porque infringe el art. 360 Nº1 del
C.P.C., la resolución que obliga a declarar a un abogado sobre esos hechos,
desestimando la oposición formulada por el mismo abogado, hecha valer en la
audiencia a que, como testigo, se le citó.402-403

3. OBLIGACIÓN DE DECIR LA VERDAD

Como una garantía de la veracidad del testimonio, se suele exigir el requisito del
juramento previo; el cual es un requisito formal para el debido cumplimiento del

402 Corte Suprema, 13.5.54, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 54, Sec. 1, p. 28.
403 En materia penal, las personas que no están obligadas a declarar se contemplan en el artículo 201
del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, se encuentran exentas de la obligación de declarar, sin perjuicio de poseer
la obligación de comparecer ante el tribunal para hacer valer esta excusa, las personas que se indican
y por los motivos siguientes:
a.- Parentesco (art. 302 NCPP)
No estarán obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o
descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su
pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado.
Si se tratare de personas que, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades
mentales, no comprendieren el significado de la facultad de abstenerse, se requerirá la decisión del
representante legal o, en su caso, de un curador designado al efecto. Si el representante interviniere
en el procedimiento, se designará un curador, quien deberá resguardar los intereses del testigo. La
sola circunstancia de que el testigo fuere menor de edad no configurará necesariamente alguna de
las situaciones previstas en la primera parte de este inciso.
Las personas comprendidas en este artículo deberán ser informadas acerca de su facultad de
abstenerse, antes de comenzar cada declaración. El testigo podrá retractar en cualquier momento el
consentimiento que hubiere dado para prestar su declaración. Tratándose de las personas
mencionadas en el inciso segundo de este artículo, la declaración se llevará siempre a cabo en
presencia del representante legal o curador.
b.- Secreto profesional (art. 303 NCPP)
Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal,
como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere
confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto.
Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando
se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado.
Los testigos comprendidos en las letras a y b precedentes deberán comparecer a la presencia judicial
y explicar los motivos de los cuales surgiere la facultad de abstenerse que invocaren. El tribunal podrá
considerar como suficiente el juramento o promesa que los mencionados testigos prestaren acerca de
la veracidad del hecho fundante de la facultad invocada.
Dichos testigos estarán obligados a declarar respecto de los demás imputados con quienes no
estuvieren vinculados de alguna de las maneras allí descritas, a menos que su declaración pudiere
comprometer a aquéllos con quienes existiere dicha relación (art. 304 NCPP).
c.- No autoincriminación (art. 305 NCPP).
Todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere
acarrearle peligro de persecución penal por un delito.
El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguno de los
parientes mencionados en el artículo 302, inciso primero.
El testigo que no comparezca siendo citado por el tribunal, o que compareciendo se niegue sin justa
causa a declarar, puede ser compelido mediante la fuerza a presentarse al tribunal y apercibido con
arrestos si se niega a declarar hasta que deponga de acuerdo a lo previsto en el art.380 del C.P.C. En
materia penal, se contempla el mismo principio en el artículo 189 del C.P.P..
Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede afectar al testigo rebelde, la que se
encuentra tipificada como falta en el art.494 Nº12 del Código Penal.
En el nuevo proceso penal, se contempla como sanción respecto del testigo que compareciendo se
niega a declarar la sanción con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 del C.P.C.,
esto es, reclusión menor en su grado medio a máximo. Creemos que en forma previa al arresto que
procederá efectuar respecto de ese testigo en la misma audiencia al encontrarnos ante un delito
flagrante, debe ser previamente apremiado por el tribunal en tal sentido (art. 299 inc. 2º NCPP).

320
aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que se sabe y nada más que esto,
tal como se cree que es verdad.

Esta obligación es de la esencia de la prueba testimonial y a ello se compromete el

testigo, antes de prestar su declaración, prestando el juramento que contempla el art.
363 del C.P.C.

Al efecto, establece el citado artículo que "antes de examinar a cada testigo, se le hará
prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente: ‘¿Juráis por Dios decir la verdad acerca
de lo que se os va a preguntar?’. El interrogado responderá: ‘Si juro’, conforme a lo dispuesto
en el artículo 62".

No obstante lo anterior, cabe recordar que el testigo también podrá optar por prestar
promesa de decir la verdad, ya que el artículo 8 de la Ley Nº 21.394 estableció una
equiparación entre el juramento y la promesa, al establecer que “Cada vez que en el
Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico de Tribunales
o en leyes especiales se haga referencia al juramento que debe prestar una persona,
se entenderá incluida la posibilidad de prestar promesa.”

En el nuevo proceso penal, se señala que “Todo testigo, antes de comenzar su

declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin
ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. (…)

El tribunal, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del juramento o
promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el
delito de falso testimonio en causa criminal.” (Art. 306 del NCPP).

Excepcionalmente, no se tomará juramento o promesa a los testigos menores de

dieciocho años, ni a aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber
tomado parte en los hechos investigados. Se hará constar en el registro la omisión
del juramento o promesa y las causas de ello (Art. 306, inciso segundo, del NCPP).

"En el derecho contemporáneo se rechaza la inclusión de formulas religiosas en el

juramento de los testigos, porque debe respetarse la libertad de conciencia y,
además, la finalidad correctiva no se modifica." 404

Si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, contraviniendo el juramento

prestado, comete el delito de falso testimonio en causa civil, tipificado en el art. 209
del Código Penal. Al delito de falso testimonio en el proceso penal se refieren los
artículos 206 a 208 del Código Penal.

No obstante, es menester distinguir la declaración falsa de la equivocada. Esta no

implica perjurio, cualquiera sea su causa e inclusive cuando signifique una crasa
ignorancia o descuido inexcusable. La buena fe del testigo debe presumirse, pero no
la verdad de su declaración, es decir, la correspondencia de lo narrado con la
realidad, porque lo último depende de las circunstancias objetivas y subjetivas.
Mucho menos puede ser sancionable el error en los juicios, apreciaciones o
deducciones del testigo.405

404 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General de la Prueba, T. II, p. 61.

405 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General de la Prueba, T. II, p. 55

321
IX. DERECHOS DE LOS TESTIGOS
Los dos derechos generales que poseen los testigos, respecto de cualquier
procedimiento, son:

1. QUE SE LE CITE PARA PRESTAR DECLARACIÓN PARA UN DÍA PRECISO Y

DETERMINADO.

De acuerdo a lo señalado, el testigo tiene la obligación de comparecer a declarar.

Como contrapartida a ello, nuestra Jurisprudencia ha establecido que la citación

para el testigo debe ser efectuada para un día y hora precisa y determinada.

Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "para que los testigos puedan
cumplir con la obligación de comparecer, o les afecten, en caso contrario, las penas
con que la ley sanciona su inasistencia, el juez debe determinar el día y la hora de
las audiencias destinadas a su examen y no señalar, por ejemplo, los dos últimos
días del probatorio, pues no es resorte de los testigos examinar el proceso y resolver
cuando serán esos días. 406-407

2. QUE SE LE PAGUEN LOS GASTOS QUE LE IMPORTA SU COMPARECENCIA

POR LA PERSONA QUE LO PRESENTA.

El art. 381 del C.P.C. contempla el derecho de los testigos para requerir de la parte
que los presenta el gasto de su comparecencia.

Pueden reclamar este pago en un plazo de 20 días desde que se les toma la
declaración. Si transcurre el plazo sin que soliciten el pago se entiende que se
renuncia a él.

En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de
juicio y sin ulterior recurso.408

406 Corte de Apelaciones de Concepción, 8.6.1903, G. 1903, 1 sem., Nº 1, 054, p. 1.

407 En materia penal, se refieren a la citación de los testigos los artículos 193 a 200 del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, el artículo 33 del NCPP señala que “se hará saber a los citados el tribunal
ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del
proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Tratándose de los testigos citados al juicio
oral, la determinación del día en el cual deben concurrir fluye de lo dispuesto en el art. 281 del NCPP.
408 En materia penal, se refiere a este derecho de los testigos el artículo 220 del C.P.P.

En el nuevo proceso penal, se regula este derecho de los testigos en el artículo 312, de acuerdo con
el cual “el testigo que careciere de medios suficientes o viviere solamente de su remuneración, tendrá
derecho a que la persona que lo presentare le indemnice la pérdida que le ocasionare su
comparecencia para prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y
habitación, si procediere.
Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerciere en el plazo de veinte días, contado desde la
fecha en que se prestare la declaración.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal a simple requerimiento del
interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso.
Tratándose de testigos presentados por el ministerio público, o por intervinientes que gozaren de
privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales
intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o contestación el nombre de los testigos
a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzará.
Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de la resolución que recayere acerca de las
costas de la causa.
Además, es menester tener presente que en el proceso penal, el testigo posee además otros dos
importantes derechos:

322
X. CAPACIDAD PARA SER TESTIGO
En el procedimiento civil, si bien toda persona está obligada a comparecer y declarar
en el juicio, no todas pueden ser testigos.

La regla general es que todos son hábiles, salvo aquellos que la ley declare
inhábiles para ser testigos en juicio (Art. 356 del C.P.C.)

El legislador distingue dos clases de inhabilidades: las inhabilidades absolutas y las

inhabilidades relativas.

a. En el antiguo proceso penal, el testigo puede requerir la reserva de su identidad respecto de

terceros hasta el término del sumario criminal, prohibición que debe ser declarada por el tribunal a
solicitud de cualquier testigo que se consigne en un parte policial o que se presente voluntariamente
a Carabineros de Chile, a la Policía de Investigaciones o al tribunal conforme a lo previsto
actualmente en el artículo 189, derecho que le fue reconocido a los testigos mediante la Ley Nº 19.077.
En el nuevo proceso penal, durante la investigación, el Fiscal puede decretar la reserva respecto de
las declaraciones de un testigo hasta por el plazo de 40 días conforme a lo previsto en el artículo 182
del NCPP.
Respecto de la prueba anticipada que se rinda ante el juez de garantía (arts. 192 y 280) como ante el
tribunal oral, se contempla solo la facultad de omitir la indicación del domicilio, quedando en tal caso
prohibida la divulgación de su identidad. Al efecto, dispone el art.307 en sus incisos 2º y 3º que “Si
existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para
el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al testigo a no
responder a dicha pregunta durante la audiencia.
Si el testigo hiciere uso de dicho derecho, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de
su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. Dicha prohibición es de carácter excepcional y
no rige por ello de pleno derecho, por lo que el tribunal deberá decretarla expresamente. La infracción
a esta norma será sancionada con la pena que establece el inciso segundo del artículo 240 del Código
de Procedimiento Civil, tratándose de quien proporcionare la información. En caso que la
información fuere difundida por algún medio de comunicación social, además se impondrá a su
director una multa de diez a cincuenta ingresos mínimos mensuales.
Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 289 del NCPP, para cautelar en mejor forma al testigo,
por razones de intimidad, honor o seguridad, podrá la parte que presenta al testigo, solicitar que se
restrinja la publicidad de la audiencia en la que este declare, mediante la adopción por parte del
tribunal de alguna de las siguientes medidas:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la
audiencia;
b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas,
y
c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o
formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio.
b. Requerir del tribunal, en casos graves y calificados, que se dispongan medidas especiales
destinadas a proteger la seguridad del testigo, las que pueden durar el tiempo razonable que el
tribunal disponga y pueden ser renovadas cuantas veces fueren necesarias, todo ello conforme a lo
previsto actualmente en el artículo 189, derecho que le fue reconocido a los testigos mediante la Ley
Nº 19.077.
En el nuevo proceso penal, se establece como una de las funciones del Ministerio Público la de
proteger a los testigos (Arts.1º, 17 letra f, 44 L.O.M.P.
Sobre la materia, dispone expresamente el art. 308 del NCPP, que “el tribunal, en casos graves y
calificados, podrá disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo
solicitare. Dichas medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser
renovadas cuantas veces fuere necesario.
De igual forma, el ministerio público, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que
fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida
protección.

323
1. INHABILIDAD ABSOLUTA

En el caso de la inhabilidad absoluta, todas las personas comprendidas en alguno de

esos casos no pueden declarar en ninguna clase de juicio.

Los motivos por los cuales se establecen estas inhabilidades obedecen a falta de
capacidad mental para percibir los hechos sobre los cuales recae el testimonio o de
comunicar estos al tribunal (Nos 1 a 5 del art. 357 del CPC), y a la concurrencia de
antecedentes que hagan dudar de la buena fe u honestidad del testigo (Nos 6 a 9 del
art. 357 del CPC)

Las inhabilidades absolutas se contemplan en el Art. 357 del C.P.C., el cual prescribe
al efecto: “No son hábiles para declarar como testigos:

1. Los menores de 14 años. Podrán sin embargo aceptarse sus declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presunción cuando tengan discernimiento
suficiente;

2. Los que hallen en interdicción por causa de demencia.

3. Los que al tiempo de declarar, o al verificarse los hechos sobre que declaran se hallen
privados de la razón por ebriedad o por otra causa.

4. Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse estos.

5. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar
a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente.

7. Los vagos sin ocupación u oficio conocido.”

Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que “la circunstancia de que el testigo

se encontraba sin trabajo, es decir, cesante, al tiempo de prestar declaración, no lo
constituye en vago sin ocupación u oficio, razón por la cual no le afecta la tacha del
Nº7 del art.357 del C.P.C” 409

“8. Los que en concepto de el tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por
delitos”.

La Jurisprudencia ha señalado respecto de esta causal que “no es tacha legal el estar
procesado o acusado”410 y que “los que hayan sido condenados por robo son
indignos de fe como testigos”411.

9. Los que hagan profesión de testificar en juicio.

409 Corte de Apelaciones de Santiago, 17.12.59, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 56, Sec. 2, p.
128.
410 Corte de Apelaciones de Valdivia, 11.6.1913, G. 1913, 1er Sem. Nº516, p. 1682.
411 Corte Suprema, 25.10.1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 10, Sec. 1, p. 111.

324
2. INHABILIDAD RELATIVA

Las personas comprendidas en los casos de inhabilidad relativa pueden declarar en

todos los juicios, salvo en aquellos en que la ley los declare inhábiles para declarar.
Los motivos por los cuales se establecen estas inhabilidades obedecen a razones de
parentesco, dependencia, interés en el pleito y amistad o enemistad.

Las causales de inhabilidad relativa se encuentran contempladas en el Art. 358 del

C.P.C., el cual prescribe al efecto que: "Son también inhábiles para declarar:

1. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el 4º grado de consanguinidad y 2º de afinidad

de la parte que los presenta como testigos412;

2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del

parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración”413.

Respecto de estas causales de parentesco se ha declarado por la Jurisprudencia que

“no puede invocarse la tacha por parentesco si es la parte contraria la que invoca sus
dichos, y en cualquier evento la misma ley faculta al testigo para negarse a declarar
en razón de su parentesco”414 y que “la inhabilidad para declarar en juicio en razón
de parentesco, rige también respecto de los testigos que están ligados por tal vínculo
con las personas naturales que tienen la representación de la persona jurídica que
los presenta a declarar.”415

“3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa;

4. Los criados domésticos o dependientes para la parte que los presente.

Se entenderá por dependiente para los efectos de este artículo el que preste habitualmente
servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa.

5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio.

6. Los que a juicio del Tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener
en pleito interés directo o indirecto.”

La Jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que el interés que debe servir de

fundamento a la tacha debe ser pecuniario, estimable en dinero, cierto y material.

“7. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la
persona contra quien declaren.

La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el Tribunal calificará
según las circunstancias.

412 Véase Ley 19.585de 26 de octubre de 1998, que reemplazó el régimen de filiación por el de filiación
matrimonial y extramatrimonial
413 Véase Ley 19.585de 26 de octubre de 1998, que reemplazó el régimen de filiación por el de filiación

matrimonial y extramatrimonial
414 Corte de Apelaciones de Santiago, 4.7.1940, G. 1940, 2 sem., Sent. 90, p. 414.
415 Corte de Apelaciones de Santiago, 15.12.1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36, Sec. 2, p.

25.

325
Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo
favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían
aplicarse dichas tachas.”416

3. PARALELO ENTRE LA INHABILIDAD ABSOLUTA Y

RELATIVA

La distinción entre inhabilidad absoluta y relativa no reviste mayor importancia en

lo que se refiere a la determinación del valor probatorio de las declaraciones, por
cuanto la ley otorga a ambas el mismo efecto, cual es el de privar de valor a las
declaraciones de los testigos inhábiles en el caso de ser acogida la tacha a través de
la cual se hizo valer.

No obstante, la distinción entre las inhabilidades absolutas y relativas tiene

importancia para los siguientes efectos:

a) Para determinar la forma y el momento en que el tribunal puede pronunciarse

acerca de la inhabilidad.

El Juez tiene la facultad de repeler de oficio, sin necesidad de tomarle declaración y

aún sin que se haga valer tacha por alguna por las partes, al testigo que adolezca de
alguna notoria inhabilidad absoluta (Art. 375 del C.P.C.).

En la práctica, lo anterior se traduce en que antes de que el testigo preste su

declaración, la contraparte lo tacha. Si el Tribunal aprecia que es una inhabilidad
absoluta, puede acogerla siempre que el testigo aparezca notoriamente
comprendido dentro de ella e impedir que preste declaración.

En el caso que se formule una tacha por una causal de inhabilidad relativa por la
parte, aunque ésta sea notoria, se le deberá tomar declaración al testigo y se
pronunciara el tribunal respecto a esa tacha en la sentencia definitiva. Además, el
tribunal no se encuentra facultado para acoger de oficio una inhabilidad relativa, sin
perjuicio de la facultad que tiene para apreciar el valor probatorio de la declaración
al determinar los hechos en la sentencia definitiva.

b) La purga de las tachas.

Las causales de inhabilidad absoluta no se purgan, cualquiera sea la actitud que las
partes hayan tenido dentro del proceso.

416En materia penal, en el antiguo procedimiento penal, todas las inhabilidades que pueden hacerse
valer respecto de los testigos se contemplan en el artículo 460 del C.P.P., sin distinguirse entre
inhabilidades absolutas y relativas.
En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de inhabilidades, por lo que toda persona
puede prestar declaración válidamente, sin perjuicio que se pondere el valor de su testimonio
conforme a las reglas de la sana critica para la formación de la convicción del tribunal, el que deberá
ser fundamentado en la sentencia.
Al efecto, dispone el art. 309 del NCPP en su inciso 1º que “en el procedimiento penal no existirán
testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas
tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los
intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad.”

326
En cambio, la inhabilidad relativa puede purgarse, y esto se produce cuando ambas
partes presentan testigos afectos a las mismas inhabilidades de acuerdo a lo previsto
en el inciso final del art. 358 del CPC.

c) Las inhabilidades relativas son renunciables.

Las inhabilidades absolutas no son renunciables por las partes y el tribunal puede
siempre repeler de oficio la declaración de los testigos que se encuentren
notoriamente afectos a una causal de inhabilidad absoluta.

Las inhabilidades relativas pueden ser expresamente renunciadas de hacerse valer

por las partes. Además, existirá una renuncia tácita en el caso de no hacerse ella valer
por la parte en la oportunidad legal o en el evento de la purga de ellas.417

XI. FORMA DE MATERIALIZAR LA INICIATIVA

DE PARTE PARA RENDIR LA PRUEBA
TESTIMONIAL
1. PRESENTACIÓN DE LA LISTA DE TESTIGOS Y LA MINUTA DE PUNTOS DE
PRUEBA

Dentro del procedimiento civil, existe una doble carga para la parte que desea rendir
prueba testimonial dentro del proceso:

a) Presentar una lista de testigos, en la cual se contenga la individualización de

las personas que van a declarar.

b) Señalar los puntos sobre los que van a declarar las personas individualizadas.

La regla general es que deben presentarse dentro de los 5 días siguientes a la última
notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.

Sin embargo, si se ha presentado recurso de reposición respecto de la resolución que

recibe la causa a prueba, este plazo de 5 días se cuenta desde la notificación por el
estado diario de la resolución que se pronuncia sobre la última reposición (Art. 320
del C.P.C.)

Debemos hacer presente que en los incidentes (art. 90 CPC) y en el juicio sumario
(Art. 684 CPC) por remisión expresa a la norma que rige la rendición de prueba en
los incidentes, debe ser presentada por las partes dentro de los primeros dos días
del término probatorio.

En las querellas posesorias, el querellante debe incluir en la presentación de su

querella la lista de testigos (art. 551 inc. 2º del C.P.C.) y el querellado debe presentar
su lista de testigos por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado
para la audiencia (art. 554 inc.1º del C.P.C.) sin que se puedan examinar testigos que
no estén mencionados en dichas listas, salvo acuerdo expreso de las partes.

417En el antiguo procesal penal no existe esta distinción respecto de las inhabilidades, y en el nuevo
proceso penal, no se contempla la existencia de inhabilidades.

327
En el juicio de mínima cuantía, la lista de testigos debe ser presentada en la audiencia
de contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución
que reciba la causa a prueba (art. 716 del C.P.C.).

Respecto de la oportunidad para presentar la lista de testigos debemos tener

presente las siguientes situaciones:

1.1. La lista de testigos se presenta antes del inicio del plazo para su presentación,
esto es, en el juicio ordinario antes de comenzar a correr los primeros cinco días del
término probatorio.

La Jurisprudencia no tiene un criterio uniforme respecto a las consecuencias que se

generarían respecto a la presentación de esa lista de testigos antes de la oportunidad
establecida por la ley.

Según algunos fallos, la lista de testigos presentada antes de que comience a correr
el plazo para su presentación no tiene valor, y en consecuencia, no podría prestarse
prueba testimonial.

Al efecto se ha señalado, que "el uso de la expresión dentro de los cinco días, hace
que la presentación anticipada sea tan extemporánea como la que se hace después
de vencido el plazo418 y que no valen las minutas de puntos de prueba y de testigos
que fueren presentadas antes de recibirse la causa a prueba.419

En cambio, otros fallos han sostenido que es válida la lista de testigos que se presenta
antes de que hubiere comenzado a correr el plazo para su presentación.

Al efecto se ha señalado, que "aun cuando la lista de testigos se hubiera presentado

antes de que comenzara a correr el probatorio, su presentación habría sido oportuna,
por lo que sanciona el artículo 64 del C.P.C. con la extinción del derecho para cuyo
ejercicio se concede plazo fatal, es para el caso que tal ejercicio no ocurra antes del
vencimiento del plazo420 y que la circunstancia de que el demandado presente su
lista de testigos antes de empezar a correr el plazo que la ley señala al efecto, no
perjudica al demandado, sino que por el contrario, le permite disponer de mayor
tiempo para preparar su defensa. Lo que el legislador ha querido, al limitar el
término de la presentación de la lista de testigos y minuta de puntos de prueba, ha
sido que no se haga después de su vencimiento, precisamente para que la parte
contraria no sufra menoscabo en el ejercicio de su derecho de fiscalización.”421

Para solucionar esta discusión jurisprudencial, la Ley Nº 20.192 de 26 de junio de

2007 modificó el artículo 320 del CPC, introduciendo un nuevo inciso final que
estableció que “Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y
minuta de puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas lista ni
minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las presenta
estime pertinente modificarlas.”

Por lo mismo, conforme a este nuevo inciso del artículo 320 del CPC, cuando una
parte hubiera presentado oportunamente una lista de testigos dentro de los

418 Corte Suprema, 24.10.36, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34, Sec. 1, p. 32.
419 Corte de Apelaciones de Concepción, 2.5.28, G. 1928, 1 sem. Nº176, p. 778; y Corte Suprema,
24.10.1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34, Sec. 1, p. 32.
420 Corte Suprema, 4.7.1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 63, Sec. 1, p. 249.
421 Corte de Apelaciones de Santiago, 11.10.63, Revista de Derecho y Jurisprudencia 1963, T. 61, Sec.

2, p. 8.

328
primeros cinco días contados desde la notificación de la resolución que recibe la
causa a prueba y la otra parte interpusiere después un recurso de reposición en
contra de dicha resolución dentro del mismo plazo, no será necesario que se vuelva
a presentar la lista de testigos, ya que se entiende que la nómina fue presentada
oportunamente aunque el término probatorio empiece a correr después con la
notificación de la resolución que resuelve la última reposición.

No obstante, esto no obsta a que la parte que presentó la lista de testigos pueda
presentar una nueva nómina si lo estima pertinente por haberse acogido el recurso
de reposición de su contraparte y haberse modificado la resolución que recibe la
causa a prueba.

1.2. La lista de testigos se presenta transcurrido el plazo establecido en la ley.

En esta materia no se presenta discrepancia alguna. El plazo para presentar la lista

de testigos es fatal, por lo que la lista presentada una vez transcurrido éste se debe
tener por no presentada por haberse extinguido o precluído la facultad de acuerdo
a lo establecido en el art. 64 del C.P.C.422

422 En materia penal, dentro del antiguo proceso penal, durante la fase de Sumario Criminal,

corresponde al juez determinar los testigos que corresponde citar a declarar y la oportunidad para
hacerlo, por ser éste a quien corresponde dirigir la investigación, teniendo las partes un carácter de
coadyuvantes de éste en la proposición de la prueba.
En el Plenario Criminal, la oportunidad que tienen las partes para presentar la lista de los testigos es
en los escritos principales que conforman el período de discusión (Arts. 429 y 450 del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigación, la audiencia de
preparación del juicio oral y el juicio oral.
a.- En la etapa de investigación, le corresponde al fiscal la dirección de la investigación y es por ello
que “cuando en el desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de
una persona, podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal
podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su
presencia.
Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o
autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o autoridades fuere
necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y conforme lo establece el
artículo 301 (Art. 23 NCPP).
Los otros intervinientes (art. 12 NCPP) pueden solicitar al Fiscal que cite a declarar a determinados
testigos que puedan ser de interés para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal,
contemplándose expresa y específicamente esta facultad respecto del imputado en el art. 93 letra c)
y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP.
En caso que el Ministerio Público no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos
intervinientes se estaría infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos
funcionarios dirigir la investigación, consagrado en los arts. 77 del NCPP y 3º de la Ley Orgánica del
Ministerio Público y cabría reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas
diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts. 183 del NCPP y 32 letra b) y 33
de la L.O.M.P.
Además cabe tener presente que conforme a lo previsto en el art. 257del NCPP, que “hasta la realización
de la audiencia a que se refiere el artículo 249 y durante la misma, los intervinientes podrán reiterar la solicitud
de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que
el ministerio público hubiere rechazado.
Si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento
de las diligencias, en el plazo que le fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliación
del mismo plazo.
El juez no decretará ni renovará aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a petición de
los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las
que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios ni,
en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios.
Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrará
nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada en el artículo 248.
Por otra parte, es posible que se preste declaración ante el juez de garantía antes del juicio oral, como
una verdadera medida prejudicial probatoria, en los siguientes casos:
1º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en Chile.

329
2. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA LISTA DE TESTIGOS.

La parte que desee valerse de la prueba testimonial debe presentar una lista de
testigos, en la que debe expresar el i) nombre y apellido, ii) domicilio y iii) profesión
u oficio de ellos. La indicación del domicilio deberá contener los datos necesarios, a
juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo (art. 320 inc. final del
CPC).

Para los testigos que deben declarar en el extranjero, también debe precisarse la
nación, ciudad y domicilio.423

Si un testigo está mal individualizado, la contraparte puede oponerse a que ese

testigo declare. Se conoce como inhabilidad general. Al efecto, se ha declarado que
"no debe examinarse al testigo cuya identidad se le desconoce expresamente, si al ir

Al concluir la declaración del testigo, el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y
declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o
de morada hasta esa oportunidad.
Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de
concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo
que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro
obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se reciba su declaración
anticipadamente.
En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren
derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación en
la audiencia del juicio oral (art. 191 NCPP).
2º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en el extranjero.
Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto en el inciso final del
artículo 190, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que también se reciba su declaración
anticipadamente.
Para ese efecto, se recibirá la declaración del testigo, según resultare más conveniente y expedito, ante
un cónsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare.
3º.- Con motivo de una solicitud formulada durante la audiencia de preparación de juicio oral.
Durante la audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar la prueba testimonial
anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191.
En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaración ante el juez de garantía
no se encuentran exonerados de la obligación de comparecer a declarar en el juicio oral y los
testimonios anteriores que hubieren prestado no tendrán valor probatorio dentro del juicio oral
conforme a lo previsto en los arts. 296, 334 inc. 1º y 340 inc.2º del N.C.P.P.
b.- En la audiencia de preparación del juicio oral, que se realiza ante el juez de garantía y en la cual
deben participar el Fiscal, quien formula la acusación, el querellante que se hubiere adherido o
formulado acusación particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con
su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompañarse como prueba
durante el juicio oral. (arts. 276 y 277 letra e) del NCPP).
El ofrecimiento de rendición de prueba testimonial para el juicio oral debe efectuarse oportunamente
y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusación ( art259 letra f)), por el
querellante en su adhesión a la acusación o adhesión a la acusación ( art.261 letra c)), por el actor civil
en su demanda civil ( art 60).El acusado debe ofrecer su prueba testimonial hasta la víspera del inicio
de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia, en forma oral
(art. 263 letra c)).
Si se ofreciere en dicha oportunidad la rendición de prueba testimonial, la solicitud deberá contener
una lista de testigos, individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia,
salvo en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 307, y señalando, además, los puntos sobre
los que habrán de recaer sus declaraciones (art. 259 inc. 2º).
c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba testimonial, mediante el
interrogatorio que deben efectuar las partes (arts. 329 y 330).
Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba testimonial
no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP.
423 Corte de Apelaciones de Santiago, 29.3.1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 2, Sec. 2, p.

116.

330
a declarar da un nombre y residencia diversos de los que aparecen en la lista
respectiva.424

Esta mala individualización en la lista de los testigos impedirá que ellos presten
declaración siempre que ella se base en motivos serios que hagan difícil o imposible
su individualización.

Una omisión u error en las menciones de la lista que no impida individualizar al

testigo no constituye un impedimento para que se le tome declaración según un
criterio uniforme de la Jurisprudencia.

Así, podemos señalar, a título meramente ejemplar, que se ha declarado que: "No es
aceptable la oposición al examen de un testigo fundada en que no se indicó en la
lista respectiva el número de la calle en que vivía, si no consta que con esta omisión
fuera difícil o imposible su identificación”425; "cuando se trata de testigos
domiciliados en territorios rurales, basta para la designación de domicilios la
expresión del nombre del fundo o lugar y de la subdelegación o comuna a que
pertenecen”426; "no es necesario indicar en las listas de testigos que los domicilios de
éstos corresponden a calles de la ciudad donde se sigue el juicio”427-428

3. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA LISTA DE TESTIGOS

Debemos hacer presente que no existe limitación en cuanto al número de los testigos
que pueden incluirse en la lista, puesto que ella se establece sólo respecto a los
testigos que efectivamente la parte presentará a declarar en el proceso.

En todo caso, sólo pueden declarar las personas señaladas en la lista de testigos, de
acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del art.372 del C.P.C.

En consecuencia, si no se presenta la lista de testigos, no habrá prueba testimonial

en el proceso.429

424 Corte de Apelaciones de Valdivia, 18.5.1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 24, Sec. 2, p.
11.
425 Corte Suprema, 3.3.1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 26, Sec. 1, p. 89.
426 Corte de Apelaciones de Santiago, 8.9.1927, G. 1927, 2 sem. Nº 191, p. 778.
427 Corte de Apelaciones de La Serena, 23.12.1919, G. 1919, 2 sem. Nº 161, p. 703.
428 En el proceso penal, nos remitimos a lo señalado en el punto anterior.
429 En materia penal, para que las partes puedan rendir prueba testimonial dentro del período

probatorio del Plenario Criminal es menester que acompañen la lista de testigos en los escritos que
conforman el período de discusión (Arts. 429 y 450 del C.P.P.).
Existe dos excepciones a esta regla general en el art.372 del C.P.C.
1. El tribunal puede admitir a otros testigos no contemplados en la lista en casos muy calificados y
siempre que jure la parte que confeccionó la lista que no tuvo conocimiento de ellos al momento de
su presentación.
2. También pueden deponer testigos no contemplados en la lista si las partes se ponen de acuerdo en
ello.
La oportunidad y la forma de presentar la lista de testigos varía según el tipo de procedimiento.
En el nuevo proceso penal, los hechos y los testigos que en definitiva declararan en el juicio oral se
determinan por el juez de garantía en el auto de apertura del juicio oral, luego de hacer escuchado a
las partes, y haber podido ejercer las facultades de exclusión de prueba contempladas en el artículo
276 y considerar las convenciones probatorias que pudieren haber convenido las partes. (art. 275).

331
4. ANTE QUIEN SE PRESENTA LA LISTA DE TESTIGOS Y EL TRIBUNAL ANTE
EL CUAL DECLARAN

La lista de testigos debe presentarse ante el tribunal que conoce de la causa y

normalmente ante ese mismo tribunal declaran los testigos. Como se expuso más
arriba, la posibilidad de que la audiencia de declaración de testigos se pudiera haber
verificado mediante video conferencia en el proceso civil fue expresamente
descartada, en atención a que ello hubiera requerido una reforma estructural del
procedimiento civil vigente, razón por la que se mantuvo la necesidad de
concurrencia presencial ante el tribunal correspondiente.

Por ello, si han de declarar testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional del
tribunal que conoce de la causa, se practicará su examen por el tribunal que
corresponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados a través de
un exhorto.

El examen se practicará según las reglas generales, pudiendo las partes hacerse
representar por encargados en conformidad al artículo 73 del CPC (Art.371 del
C.P.C.)

Al respecto, cabe formular las siguientes observaciones:

a) La residencia del testigo es la que determina cuál es el tribunal al que deberá

remitirse el exhorto para su examen.

No obstante, no existe inconveniente para que la parte que presente al testigo lo haga
comparecer ante el tribunal que conoce de la causa y omita la tramitación del
exhorto, cuando cuenta con la colaboración voluntaria del deponente.

b) En el exhorto debería contenerse no sólo la solicitud y la resolución que da

lugar a él, sino que también fotocopia autorizada de los principales escritos del
período de discusión, de la resolución que recibe la causa a prueba, de la lista de
testigos y de la minuta de puntos de prueba, porque ello le permitirá al tribunal
exhortado resolver con los antecedentes suficientes cualquiera incidencia que se
presente durante la rendición de la prueba testimonial.

c) Aun cuando no es necesario de acuerdo a lo previsto en el inciso final del art.

71 del C.P.C., sería conveniente que en el exhorto se estableciera expresamente la
facultad para el tribunal exhortado de fijar la o las audiencias en las cuales se rendirá
la prueba testimonial.

d) Se ha resuelto que para la validez de las diligencias probatorias ante el juez

exhortado, la ley sólo exige que se practiquen previo decreto del juez exhortante
notificado a las partes, de suerte que éstas deben apersonarse ante el tribunal
exhortado de un modo expreso y de esa manera proceder a su respecto la
notificación de las resoluciones que se dicten por éste. 430

No obstante, excepcionalmente en las querellas posesorias no procede el

interrogatorio por exhorto de los testigos, puesto que no se podrá en ningún caso
hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca la querella (Arts.
559 y 568 C.P.C.) 431

430Corte Suprema (Queja), 7.6.1983, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 80, Sec. 1, p. 38.
431En materia penal, se refieren a la situación de los testigos que residen en un lugar distinto de aquel
en que tiene su territorio el tribunal que instruye el proceso o que se encuentren en el extranjero los

332
5. MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA

La resolución que recibe la causa a prueba fija los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, teniendo las partes la posibilidad de desglosarlos en puntos de
prueba sobre los que se rendirá la prueba testimonial.432

6. SANCIÓN POR LA NO PRESENTACIÓN DE LA MINUTA DE PUNTOS DE

PRUEBA

Esta materia ha suscitado discusiones por cuanto si la no presentación de la lista de

testigos acarrea la no rendición de la prueba testimonial, y siendo iguales las normas
que se refieren a la presentación de la lista de testigos y minuta de puntos de prueba
(art. 320 inc. final del C.P.C.) la sanción debiera ser la no rendición de la prueba
testimonial.

Sin embargo, la Jurisprudencia ha declarado que la sanción por la no presentación

de la minuta de puntos de prueba es que los testigos declaran sobre los hechos que
fija la resolución que recibe la causa a prueba, sin desglosarlo en puntos.433

7. AUDIENCIA EN QUE SE RINDE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Es indispensable que las partes sepan cuando debe rendirse la prueba testimonial,
debiendo para ello el Tribunal fijar día y hora para la realización de las audiencias
destinadas al efecto.

El art. 369 del C.P.C. establece que el tribunal, atendido el número de testigos y el de
los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que se

artículos 198 y 199 del Código de Procedimiento Penal. Excepcionalmente, pero tratándose de
testigos que residen en nuestro territorio, pero en un lugar distinto al del territorio jurisdiccional del
tribunal que conoce del proceso penal, no se contempla su interrogatorio a través de exhorto, sino
que "si el juez de la causa estima necesario oír por sí mismo al testigo para la comprobación del delito,
el reconocimiento de la persona del delincuente o para otro objeto igualmente importante, puede
ordenar por auto motivado que el testigo comparezca ante él." (Art. 198 inc.2º del C.P.P.)
En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oralidad, publicidad, inmediación y de la sana
critica, por lo que los testigos deben ser interrogados por el juez de garantía y el tribunal oral
competente, sin que sea admisible la rendición de prueba testimonial por exhorto, con la excepción
de los testigos residentes en el extranjero, quienes pueden ser interrogados en el lugar en que se
encuentren durante la investigación conforme a lo previsto en el art.192 del N.C.P.C., pudiendo el
registro de esa declaración ser leída en el juicio oral(art 331 letra a) .Creemos que dentro de esta
excepción se encuentran también los chilenos y extranjeros que gozaren en el país de inmunidad
diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, dado que ellos declaran por
medio de informe y en forma voluntaria conforme a lo previsto en los arts. 300 letra c) y 301 inciso
final.
432 En materia penal, la minuta de interrogatorio se debe comprender en los escritos que configuran

el período de discusión en el Plenario Criminal (Arts.429 y 450 del C.P.P.), teniendo presente en todo
caso que los hechos sobre los cuales deben deponer los testigos son los que se mencionan en el artículo
466 del Código de Procedimiento Penal.. En el sumario Criminal no es menester acompañar minuta
de interrogatorio para que depongan los testigos, puesto que ellos son interrogados por el juez de
acuerdo a lo previsto en el artículo 193 del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, estimamos que la presentación de la minuta sobre los puntos en que va
a recaer la declaración de los testigos además de la lista de testigos que debe presentarse por el Fiscal,
el querellante, el actor civil y el acusado en la forma y oportunidad establecida en la ley es un requisito
esencial, atendido a que el juez de garantía debe efectuar un control no sólo sobre la oportunidad,
sino que además sobre la pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ofrecida por las partes, el que se
manifiesta en el pronunciamiento del auto de apertura del juicio oral. (arts. 259, 261, 60, 263, 276, y
277 letras d), e) y f).
433 En el nuevo proceso penal, puede consultarse la letra precedente.

333
encuentren dentro del departamento, hoy su territorio jurisdiccional, pese a no
haberse actualizado su texto por la Ley Nº 18.969.

La audiencia para recibir la prueba testimonial se puede fijar señalando, el día y la

hora, en la misma resolución que recibe la causa a prueba o en una resolución
posterior. Si se procede a través del exhorto es el Tribunal exhortado el que fijará el
día y hora para la rendición de la prueba testimonial.

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha señalado que "la designación de día y hora
para el examen de los testigos es un trámite esencial y de ella debe darse
conocimiento oportuno a las partes para que puedan ejercer las acciones inherentes
a la defensa de sus derechos”434; y que "las declaraciones de los testigos presentados
en días distintos de los señalados como audiencias especiales al efecto, carecen de
mérito probatorio aunque se hayan rendido dentro del término probatorio.”435

Si las partes no tienen seguridad de que los testigos concurran a declarar, es

conveniente asegurar la comparecencia de los mismos, lo que se logra a través de la
citación judicial que, para estos efectos, tiene extraordinaria importancia, puesto
que, si no comparece el testigo citado judicialmente, estamos frente a un caso de
impedimento de prueba testimonial, lo que autoriza a solicitar para su rendición en
un término probatorio especial.

Esta es una forma indirecta de vencer la fatalidad del término probatorio ordinario
para rendir la prueba testimonial.

Si el testigo no es citado judicialmente y no comparece, se ha estimado que ello no

constituye un impedimento para los efectos de solicitar un término especial de
prueba.

El art. 380 del C.P.C. reglamenta la citación judicial:

a) Puede solicitarse la citación judicial del testigo al presentarse la lista de

testigos o con posterioridad, pero hasta antes de la audiencia de prueba testimonial.

b) El Tribunal debe decretar siempre la citación judicial.

c) El citado judicialmente que no comparezca puede ser arrestado, e incluso

mantenerse el arresto hasta que no se preste declaración sin motivo justificado (art.
380 del C.P.C.)

d) Respecto del citado que no comparece, puede llegar a tipificarse el delito de

no colaboración con la justicia.436

434 Corte de Apelaciones de Talca, 7.7.1911, G. 1911, 2 Sem. Nº 672, p. 1119.

435 Corte de Apelaciones de Talca, 17.10.1910, G. 1910, 2 sem. Nº 987, p. 970.
436 En materia penal, la forma de citación de los testigos aparece regulada en los artículos 194 a 197

del Código de Procedimiento Penal.

En el Plenario Criminal, el juez debe en la resolución que recibe la causa a prueba fijar una o más
audiencias dentro del probatorio para recibir las declaraciones de las partes, de testigos o peritos. Las
partes del juicio deben ser notificadas con un día de anticipación a lo menos, para que por sí o por
medio de procurador puedan concurrir al acto (Art. 453 del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, el artículo 33 del NCPP señala que “se hará saber a los citados el tribunal
ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del
proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Tratándose de los testigos citados al juicio
oral, la determinación del día en el cual deben concurrir fluye de lo dispuesto en el art. 281 del NCPP,
correspondiéndole al los funcionarios auxiliares del tribunal oral (Oficiales de Administración de

334
8. SISTEMAS DE DECLARACIÓN

Para los efectos de prestar declaración los testigos, se conocen los siguientes
sistemas:

8.1. Sistema de la Libre Expresión, en el cual los testigos pueden declarar

libremente todo lo que saben respecto de los hechos.

8.2. Sistema de la Declaración Dirigida, en el cual los testigos declaran al tenor de

las preguntas que les son formuladas por el tribunal o las partes.

8.3. Sistema Ecléctico o Mixto, en el cual los testigos declaran libremente todo lo
que saben sobre los hechos, y luego son interrogados por el tribunal y las partes.

En el procedimiento civil se aplica el sistema de la declaración dirigida, puesto que

los testigos no deponen libremente sobre lo que ellos conocen, sino que deben
limitarse a dar respuesta a las preguntas que les formulan el juez y las partes (Arts.
365 a 367 del C.P.C.)437

9. MATERIALIZACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Para la materialización de la prueba testimonial se deben seguir los siguientes

trámites:

9.1. CONTRATACIÓN DEL RECEPTOR PARA QUE ACTUÉ COMO MINISTRO DE

FE

De acuerdo al art. 390 del COT corresponde a los Receptores actuar como ministro
de fe en los juicios civiles en la recepción de la prueba testimonial y en la diligencia
de absolución de posiciones.

En el evento que no pueda contactarse a algún Receptor para que actúe como
ministro de fe en la recepción de la prueba testimonial, es posible solicitarle al
tribunal que designe a un empleado de la secretaría de éste para que actué como
receptor ad-hoc. Sin embargo, debemos advertir que esta facultad no la poseen los
juzgados de letras dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago a partir de
la dictación de la ley 18.969 (Art. 392 COT).

causas) efectuar la citación directamente, a través de terceros autorizados o mediante exhorto (Arts.
24 y ss.).
437 En el procedimiento penal antiguo, durante la fase de Sumario Criminal se aplica el sistema

ecléctico o mixto conforme a lo previsto en el artículo 208 del C.P.P., y respecto de los testigos de
referencia se aplica el sistema de declaración dirigida conforme a lo establecido en el artículo 209 del
C.P.P.. En el Plenario Criminal, se aplica el sistema de la declaración dirigida para el interrogatorio
de los testigos conforme a lo previsto en los artículos 465 y 466 del Código de Procedimiento Penal.
En el nuevo proceso penal, respecto de las declaraciones que se prestan ante los Fiscales no se
contempla ninguna regulación en cuanto a la forma en que debe efectuarse el interrogatorio de los
testigos, dado el carácter administrativo de ella y por no revestir dichos testimonios valor probatorio
para el juicio oral.
En el juicio oral o en la prueba anticipada ante el juez de garantía, respecto del interrogatorio que se
efectúa de los testigos, se aplica el sistema de la declaración dirigida conforme a lo previsto en el
artículo 329 inciso tercero del NCPP, según el cual “la declaración de los testigos se sujetará al
interrogatorio de las partes”. En cambio, respecto del interrogatorio que se efectúa de los peritos en el
juicio oral o en la prueba anticipada ante el juez de garantía, se aplica el sistema de la declaración
ecléctico o mixto conforme a lo previsto en el artículo 329 inciso tercero del NCPP, según el cual “los
peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuación se
autorizará que sean interrogados por las partes”!.

335
Finalmente, es necesario dejar establecido que el Secretario del tribunal no tiene
intervención alguna respecto de la diligencia de la prueba testimonial y jamás puede
suplir al Receptor respecto de las funciones que la ley le ha asignado al respecto. En
virtud de ello, se ha declarado que "carecen de eficacia probatoria las declaraciones
de los testigos si el acta lleva la firma del secretario del tribunal y no la de la receptora
que actúo en la diligencia. La circunstancia de no haberse pedido que fuera
declarada judicialmente nula la prueba, no es óbice para que así lo decida la
sentencia al ponderar los hechos probatorios.”438-439

9.2. JURAMENTO

Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula

establecida en el artículo Art. 363 del C.P.C. No obstante lo anterior, cabe recordar
que el testigo también podrá optar por prestar promesa de decir la verdad, ya que
el artículo 8 de la Ley Nº 21.394 estableció una equiparación entre el juramento y la
promesa, al establecer que “Cada vez que en el Código Civil, el Código de
Procedimiento Civil, el Código Orgánico de Tribunales o en leyes especiales se haga
referencia al juramento que debe prestar una persona, se entenderá incluida la
posibilidad de prestar promesa.”

Es esencial el juramento para la declaración de testigos, salvo en el caso del art. 357
Nº 1 del CPC que se refiere a la posibilidad de declaración de menores de 14 años
que tengan discernimiento suficiente.

La omisión del juramento genera la nulidad de la testimonial rendida sin éste. Al

efecto, se ha declarado que no vale como prueba testimonial la declaración de un
cura párroco, prestada en informe, sin expresar que lo hace bajo fe de juramento.440-
441

438 Corte de Apelaciones de Concepción, 31.7.1959, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 56, Sec. 2,
p. 55.
439 En el antiguo proceso penal, en materia de prueba testimonial no le cabe intervención al Receptor,

puesto que en ella debe intervenir como Ministro de Fe el secretario del tribunal conforme a lo
previsto en el inciso final del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.
En el nuevo proceso penal, respecto de la declaración de los testigos y peritos tampoco le cabe
intervención al Receptor y menos al Secretario dado que no se contempla su existencia en la
estructura de los nuevos tribunales penales. Sin perjuicio de ello, de las declaraciones que presten los
testigos ante el Ministerio Público y la Policía debe dejarse un registro, el cual no debe ser integro
sino que debe contener una breve relación de los resultados de la diligencia (arts. 227 y 228 del NCPP).
En cambio, respecto de la declaración de testigos y peritos ante el tribunal o de una prueba anticipada
rendida ante el juez de garantía debe dejarse un registro integro por cualquier medio que asegure
fidelidad (art. 41 NCPP) y ello es de responsabilidad del funcionario del tribunal a quien le
corresponda la función de administración de causas (art. 25 Nº 4 C.O.T.).
440Corte de Apelaciones de Valparaíso, 31.3.1915, G. 1915, 1 sem., Sent. Nº297, p. 731.
441 En materia penal, se refiere al juramento el artículo 203 del C.P.P., y a la advertencia de ser veraz

el artículo 204 del C.P.P..

En el nuevo proceso penal, los testigos declaran ante el Ministerio Público sin rendir juramento. Al
efecto, dispone expresamente la parte final del inciso 1º del art. 190 del NCPP que “el fiscal no podrá
exigir del testigo el juramento o promesa previstos en el artículo 306.
En cambio, conforme a lo previsto en el art. 306 del NCPP, los testigos que declaran ante el juez de
garantía en una prueba anticipada o ante el tribunal oral deben hacerlo bajo juramento o promesa de
decir verdad, salvo que se trate de menores de 18 años o de personas de quienes el tribunal
sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados, dejándose constancia de
esa circunstancia en el registro. Además, el tribunal puede si lo estimare necesario, instruir al testigo
acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas
con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio en causa criminal.

336
9.3. ORDEN Y MEDIDAS QUE DEBERÁ ADOPTAR EL TRIBUNAL PARA QUE
DECLAREN LOS TESTIGOS

Los testigos de cada parte son interrogados separada y sucesivamente, declarando

primero los del demandante; sin que puedan presenciar unos las declaraciones de
los otros.

El tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que
vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaración
(Art.364 del C.P.C).

La Jurisprudencia ha declarado que "el orden establecido por esta disposición no

significa en manera alguna, que no habiendo podido presentar el demandante sus
testigos a una sesión de prueba determinada en que sólo han declarado los del
demandado, quede aquel privado del derecho de rendirla más tarde, dentro del
término probatorio.”442

Además, el tribunal procurará también, en cuanto sea posible, que todos los testigos
de la misma parte sean examinados en la misma audiencia (Art 369 inc. 2 del CPC).

En todo caso, la declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino
por causas graves y urgentes (Art.368 C.P.C).443

442Corte de Apelaciones de Concepción, 16.12.1940, G. 1940, 2 sem., Sent. Nº 145, p. 163.

443En el procedimiento penal, se establece que en el Sumario Criminal los testigos serán interrogados
en forma separada y secreta por el juez en presencia del secretario conforme a lo previsto en el artículo
205 , y en cuanto al orden nos señala el legislador que comenzará el examen por aquellos a quienes
se presuma sabedores del hecho, entre los que debe contarse el ofendido, las personas de su familia
y aquellas que dieron parte del delito conforme a lo previsto en el artículo 206 de ese cuerpo legal.
En el Plenario Criminal, el legislador nos señala que "las diferentes actuaciones de prueba se
practicarán en audiencia pública, excepto cuando la publicidad fuere peligrosa para las buenas
costumbres, lo cual declarará en auto especial el juez de la causa. Los jueces durante el Plenario
cuidarán de señalar horas diversas para recibir la prueba en cada causa."(art 454 del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, dentro del juicio oral, los testigos son interrogados luego de efectuada la
presentación de la acusación, demanda civil si la hubiere y la defensa del acusado. En primer lugar,
se debe rendir la prueba de la parte acusadora, determinando ella en el orden que rendirá las diversas
pruebas y de acuerdo con dicho orden determinado por ella, la oportunidad en que presentará a cada
testigo. Una vez terminada la rendición de esa prueba, le corresponderá el derecho a la parte acusada
en la misma forma respecto del orden de presentación de sus pruebas y oportunidad para presentar
a los diversos testigos (Art. 328 del NCPP). Debemos tener presente que la audiencia del juicio oral
conforme a sus principios generales debe ser continua (art. 282), no interrumpida en cuanto a la
presencia de los jueces del tribunal oral para que rija la inmediación (art. 283), pública (art. 289) y oral
(art. 291), debiendo resolverse inmediatamente dentro de ella en ella todos los incidentes que se
promuevan, sin que las resoluciones que se pronuncien respecto de ellos sean susceptibles de recurso
alguno (art. 290).
Estimamos que la ausencia de un testigo legalmente citado puede dar origen a que se solicite que se
tenga por evacuada la declaración del testigo si se dieren los requisitos conforme a la lectura de
registro contemplada en el art. 331 o a la suspensión del juicio oral conforme a lo previsto en el
artículo 283 del NCPP, debiendo en tal caso aplicarse respecto del testigo las medidas de apremio
contempladas en el art.299 para asegurar su asistencia en la fecha para la cual se ha fijado su
continuación.
Finalmente, el tribunal oral debe adoptar las medidas para que asegurarse que “antes de declarar, los
peritos y los testigos no puedan comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere
en la audiencia (art. 329 inc. final). En la práctica, se autoriza a los testigos que han declarado a
retirarse del tribunal como también ocurre en materia civil, lo que estimamos que puede efectuarse
sólo si no hubiere oposición de las partes, porque con esa medida se podría estar impidiendo que
ellas puedan realizar un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieren declarado en la
audiencia conforme a lo previsto en el penúltimo inciso del art. 329 del NCPP.

337
9.4. FORMA DE PRESTARSE LA DECLARACIÓN POR LOS TESTIGOS.

En primer lugar, es necesario hacer presente que, de acuerdo la ley, los testigos serán
interrogados por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a
presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto (Art. 365 C.P.C.).

En la práctica, el juez generalmente no procede a interrogar al testigo, sino que las

preguntas se las formula al testigo el Receptor de acuerdo a la minuta de puntos de
prueba o de la resolución que recibe la causa a prueba si no existiere aquella.

En segundo lugar, es menester dejar constancia que los testigos deben responder de
una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por
qué afirman los hechos aseverados. No se les permitirá llevar escrita su declaración
(Art. 367 del CPC).

Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un

intérprete mayor de dieciocho años, quien prestará juramento de desempeñar bien
y fielmente el cargo.

Por conducto del intérprete se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones,

las cuales serán consignadas en el idioma del testigo, si éste no entendiere
absolutamente el castellano. En tal caso, se pondrá al pie de la declaración la
traducción que de ella haga el intérprete.

Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo,
dará por escrito sus contestaciones.

Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será recibida
por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de
la lengua de señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas
personas prestarán previamente el juramento de desempeñar bien y fielmente el
cargo (Art. 382 del CPC).444

En tercer lugar, es menester advertir que, antes de comenzar a prestar el testigo su

declaración acerca de los hechos, la parte que no presenta al testigo tiene el derecho
de formularle a éste, por conducto del juez (en la práctica por conducto del
Receptor), las preguntas de tacha, esto es, aquellas que versan sobre los datos
necesarios para establecer si concurren causales que inhabiliten al testigo (Art. 366
del CPC).

Concluidas las preguntas de tacha, la parte que no presenta al testigo debe proceder
a formular la tacha pertinente, puesto que, si no lo hace, precluirá su derecho de
hacer valer la inhabilidad con posterioridad.

De la tacha formulada se conferirá traslado a la parte que presenta al testigo.

Esta puede adoptar dos actitudes: i) Pedir que se omita la declaración del testigo y
que se reemplace por la de otro testigo hábil si lo hubiere que figure en la nómina
respectiva (Art. 374 C.P.C.) o ii) solicitar el rechazo de la tacha formulada, la que no
impedirá el examen del testigo tachado y será resuelta en la sentencia definitiva.
Sólo en caso de tratarse de una tacha fundada en una inhabilidad absoluta notoria,
podrá el tribunal repeler de oficio la declaración del testigo (Arts. 375 y 379 C.P.C.).

444 Modificado por la Ley 19.904

338
En cuarto lugar, concluidas las preguntas de tacha, se haya formulado ella o no, se
procede a interrogar al testigo acerca de los hechos de la causa.

Comienza el interrogatorio del testigo con las preguntas que le formula el juez (en
la práctica, el Receptor) sobre los puntos de prueba que se hubieren fijado, pudiendo
exigir también a los testigos que rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones
hechas (Art. 365 del C.P.C.)

Luego, viene el derecho para la parte que presenta al testigo de repreguntarlo, esto
es, tiene derecho a dirigir, por conducto del juez (en la práctica, el Receptor), las
preguntas pertinentes para que el testigo aclare, complemente, rectifique, esclarezca
o precise los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio.

Terminadas las repreguntas, nace el derecho para la parte que no presenta al testigo,
para los efectos de formular las contra-interrogaciones por conducto del juez (art.
366 C.P.C.)

Nuestra Jurisprudencia ha establecido que es un trámite esencial para la validez de

la prueba testimonial reconocer a las partes el derecho para formular las repreguntas
y contra-interrogaciones, puesto que se ha declarado "nula la testifical rendida sin
haberse aceptado las contra-interrogaciones propuestas por el demandado civil, ya
que de otra manera se produciría su indefensión. Se repone el procedimiento al
estado de llevarse a efecto nuevamente la prueba decretada con intervención de la
contraparte, quien podrá hacer uso de todos los derechos que le concede la ley.

Las partes tienen el derecho a oponerse a las preguntas que formula el tribunal o la
contraria por conducto de éste al testigo por no ser ellas procedentes; esto es, no
encuadrarse dentro de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos de la
causa respecto de los cuales se ha presentado a declarar al testigo, o por tratarse de
preguntas inductivas, porque en este caso el testigo se limita a afirmar o negar lo
que se le señala en la pregunta la parte, por lo que no sería el testigo quien estaría
declarando, sino que la parte a través suyo.

De la oposición a la formulación de la pregunta se da traslado a la otra parte y, en

caso de desacuerdo respecto a su formulación, resolverá el tribunal. La resolución
que se pronuncia por el tribunal es apelable en el sólo efecto devolutivo (Art. 366
inc. 2 del CPC).

A esta oposición a la formulación de una pregunta se le da la tramitación de un

incidente, por lo que si en la audiencia se perdieren dos o más incidentes por una
parte, se podría aplicar lo previsto en el art.88 del C.P.C.

Finalmente, de todo lo obrado en la diligencia testifical se debe levantar un acta de

acuerdo a lo establecido en el art. 370 del C.P.C., el cual prescribe al efecto: "Las
declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones
de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número posible de palabras.

Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por
el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes,
autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran
durante la diligencia de prueba.”

339
Al respecto, se ha declarado por la Jurisprudencia que "carece de todo mérito
probatorio la declaración de los testigos que no sea autorizada por el receptor que
debe actuar en la sesión de prueba, siendo ineficaz la autorización del secretario u
otro ministro de fe.”445-446-447. Con ello se da cabal aplicación al art. 61 inc. final del
C.P.C., el cual prescribe que la autorización del funcionario a quien corresponde dar
fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación.448

445 Corte de Apelaciones de Concepción, 4.3.1907, G. 1907, 1er sem., Sent. Nº72, p. 163.
446 Corte de Apelaciones de Talca, 2.1.1909 y 19.6.1909, G. 1909, Sent. Nos. 36 y 408, pp. 76 y 662.
447 Corte de Apelaciones de Santiago, 15.5.1923, G. 1923, 1 sem., Sent. Nº81, p. 525.
448 En el nuevo proceso penal, debemos tener presente, en primer lugar que los testigos no son

interrogados primeramente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a
presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto como ocurre en materia civil.
El juez presidente de sala del tribunal oral se debe limitar a identificar al perito o testigo y ordenar
que preste juramento o promesa de decir verdad.
El 307 dispone que la declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los antecedentes
relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado,
profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones
contenidas en leyes especiales. Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su
domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en
su caso, podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia.
Luego de identificado el testigo y prestado el juramento, el testigo o perito debe sujetarse al
interrogatorio de las partes, siendo efectuado en primer lugar por la que lo hubiere presentado y
luego por las restantes. Luego de efectuado el interrogatorio del testigo por las partes, los miembros
del tribunal oral pueden formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos (art.
329). Excepcionalmente, el testigo menor de edad sólo será interrogado por el presidente de la sala,
debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio (art. 310).
En segundo lugar, es menester advertir que no se contempla en el nuevo proceso penal que en forma
previa a la declaración del testigo se le formulen preguntas de tachas, por la sencilla razón de que
este proceso no existen testigos inhábiles (art. 309).
Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su
credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o
pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad (art. 309). Estas preguntas que
forman parte del interrogatorio del testigo, y pueden efectuarse dentro de éste en la oportunidad que
la parte estime pertinente. Las declaraciones que formula el testigo sobre esta materia son de gran
relevancia, dado que deben ser consideradas por el tribunal para asignarle valor a su declaración
conforme al sistema de la sana crítica.
Las partes pueden formular al testigo o perito libremente las preguntas que estimen pertinentes,
pudiendo durante el curso de su declaración exhibirle los documentos y objetos que constituyan
evidencia para que los reconozcan o se refieran al conocimiento de ellos (art. 333)
Las partes no pueden formular al testigo las siguientes preguntas:
a.- Preguntas engañosas, destinadas a coaccionarlo ilegítimamente o en términos poco claros para
ellos (art. 330 inc. 3º).
b.- Preguntas impertinentes o reiterativas.
Además, estimamos que no cabe formularle al testigo preguntas impertinentes, esto es, que no digan
relación con los hechos del juicio, o reiterativas, porque ellas no serían útiles y podrían considerarse
además dilatorias respecto al desarrollo de la audiencia, principios que se encuentran claramente
consagrados en el art. 276 como pruebas que deben ser excluidas del juicio oral.
c.- Preguntas inductivas.
Al efecto prevé el art. 330 en su inciso 1º, que “en sus interrogatorios, las partes que hubieren
presentado a un testigo o perito no podrán formular sus preguntas de tal manera que ellas sugirieren
la respuesta.”
De acuerdo con ese precepto, debemos entender por pregunta inductiva aquella que se formula de
tal manera que sugiere la respuesta al testigo.
Por otra parte, debe tenerse presente que la prohibición de formular preguntas inductivas de acuerdo
con el texto del precepto solo se ha contemplado respecto de la parte que presenta al testigo, pero no
respecto de la otra parte que lo contrainterroga.
Al respecto se ha señalado que “los testimonios y los peritajes nunca son neutrales y, de hecho, son
presentados por la parte precisamente porque ellos apoyan su versión de los hechos. Siendo así, el
artículo 330 prohíbe que la parte que presenta al testigo o perito les dirija preguntas sugestivas
(aquellas que contienen su propia respuesta), pues en ese caso éstos no estarían sino dejándose guiar
por el abogado que los presentó y a favor de cuya parte vienen a declarar. El contrainterrogatorio, en
cambio, opera sobre una lógica completamente distinta: los peritos y testigos ya han declarado frente
al tribunal su versión y esa versión apoya a la contraparte (por eso la contraparte los ha convocado

340
al juicio). Lo que el juicio requiere del contra-examinador, entonces, es que éste sea capaz de extraer
de estos testigos toda aquella información, versiones, detalles y matices que ellos no han aportado en
el juicio – deliberadamente o por un mero sesgo o desidia- y que podrían perjudicar el caso de la
parte por quien han venido a declarar. Si el contra-examinador hace eso, habrá puesto a los jueces en
mejores condiciones para evaluar dicha información. Esta es la razón por la cual en el
contrainterrogatorio las preguntas sugestivas, lejos de estar prohibidas, son el instrumento por
excelencia del contra-examinador. Se trata en ese caso de testigos hostiles, que siempre estarán
dispuestos a desmentir o relativizar la información que éste les sugiere. Nótese, entonces, que de
acuerdo con el inciso 1º del artículo 330 las preguntas sugestivas están prohibidas solo en el
interrogatorio directo - el que realiza la parte que presenta al testigo o perito – pero no en el
contrainterrogatorio. Con este fin la redacción final fue deliberadamente modificada respecto del
artículo 364 del proyecto aprobado por la Cámara de diputados. Dicha norma no distinguía,
prohibiendo las preguntas sugestivas en ambos momentos.
d.- Las preguntas que se basen en la lectura de registros de diligencias sobre declaraciones anteriores
para confrontarlas con los dichos del testigo en la audiencia de juicio oral solo pueden efectuarse
luego de terminado el interrogatorio.
El artículo 332 del NCPP, dispone que sólo una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado
declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas
ante el fiscal o el juez de garantía, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo
acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones
pertinentes.
Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del informe que él
hubiere elaborado.
Debemos hacer presente que conforme al inciso segundo del artículo 334, no se podrán utilizar dichos
registros para efectuar la pregunta de confrontación si en éstos se dieren cuenta de actuaciones o
diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales.
e.- Preguntas que digan relación con una suspensión condicional del procedimiento, acuerdo
reparatorio o procedimiento abreviado.
El artículo 335 del NCPP, dispone que no se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de
prueba al juicio oral ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación,
procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo
reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado.
Atendida la amplitud de esta prohibición, entendemos que no sería procedente formular a los
testigos, peritos o acusado ninguna pregunta sobre estas materias.
Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas que formula la otra parte al testigo o perito
por contemplarse ella dentro de alguno de los conceptos antes señalado. De esa objeción se le debe
conferir traslado a la otra parte, debiendo el tribunal resolver el incidente de inmediato, a menos que
la parte que hubiere formulado ante la objeción se allanare a retirarla o reformularla. De la oposición
a la formulación de la pregunta se da traslado a la otra parte, y en caso de desacuerdo respecto a su
formulación, resolverá el tribunal. La resolución que se pronuncia por el tribunal no es susceptible
de recurso alguno (Art.290).
En tercer lugar, es menester dejar constancia que los testigos deben responder de una manera clara,
precisa, completa y fidedigna a las preguntas que se les hagan, sin ocultar hechos, circunstancias o
elementos sobre lo que declaran ( art. 298) y debe dar razón circunstanciada de los hechos sobre los
cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren
conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas.(Art 309 inc. 2º).Las respuestas de los testigos
deben ser efectuadas en forma oral, salvo quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en
idioma castellano quienes intervendrán por escrito o por medio de intérpretes. (art. 291)
El testigo no puede sin justa causa negarse a contestar las preguntas, a menos de encontrarse en
algunas de las situaciones de parentesco, secreto profesional o autoincriminación ya analizadas (arts.
302, 303 y 305), puesto que si así lo hiciere incurre en la comisión de un delito tipificado en el artículo
299 del NCPP.
Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio de interprete, conforme
a lo previsto en el art. 291 inc. 3º del NCPP.
Finalmente, todo lo obrado en la diligencia testifical debe ser registrado en forma íntegra, por
cualquier medio que ofrezca fidelidad conforme a lo previsto en el artículo 41, sin que se contemple
como solemnidad un levantamiento de acta y la firma de esta por parte del testigo como ocurre en el
procedimiento civil y en el antiguo proceso penal, demostrando el registro de juicio oral el modo en
que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas en ella, las
personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisión de
formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza
sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren
testimonio de lo ocurrido en la audiencia (art. 42 NCPP).

341
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que en este caso podría resultar
aplicable lo establecido en el inciso final del artículo 61 del CPC (introducido por la
Ley Nº 20.886 sobre tramitación electrónica de los procedimientos), el cual establece
que “En los casos de contarse con los recursos técnicos y necesarios, podrán registrarse las
audiencias en que participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte
tecnológico equivalente, el que se agregará a la carpeta electrónica inmediatamente.”

9.5. NÚMERO DE TESTIGOS QUE PUEDE PRESENTAR A DECLARAR CADA

PARTE

El Código de Procedimiento Civil reglamenta el número máximo de testigos que

puede presentar a declarar cada parte respecto de cada hecho que debe acreditarse.

El artículo 372 del CPC establece que se puede presentar hasta seis testigos sobre
cada uno de los hechos que deben acreditarse.

La discusión se ha presentado respecto a si el número máximo de testigos se refiere

a cada uno de los hechos señalados en la resolución que recibe la causa a prueba o
los hechos señalados en la minuta de prueba. Nosotros creemos que se refiere a los
hechos fijados en la resolución que recibe la causa a prueba (Art. 372 inc. 1º del CPC);
pues cada vez que la ley ha querido referirse a la minuta de puntos de prueba lo ha
hecho en forma expresa.

Por otra parte, nuestra Jurisprudencia ha establecido que "habiendo declarado más
de seis testigos sobre cada punto de prueba, sólo procede considerar las
declaraciones de los seis que primero prestaron su declaración.”449-450

Respecto de querellas posesorias se admite solo 4 testigos (art. 555 del CPC), por
cada uno de los hechos que deben acreditarse y el art. 592 del CPC lo hace aplicable
a los procedimientos especiales de arrendamiento.451

XII. LAS SUCESIVAS OPERACIONES MENTALES

QUE CONFORMAN EL TESTIMONIO Y LAS
PRINCIPALES CAUSAS DE ERROR EN ÉSTE.
El testimonio es un dato complejo, un producto psicológico, que interesa analizar
para comprobar si está formulado correctamente. De igual manera que, para juzgar
con acierto un acto hay que colocarse mentalmente en la situación de su autor, así

449 Corte de Apelaciones de Valdivia, 12.9.1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 31, Sec. 2, p.
1.
450 Corte de Apelaciones de Santiago, 28.12.1962, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60, Sec. 1, p.
163.
451 En el proceso penal, se contempla un límite en cuanto al número de testigos sólo en el Plenario

Criminal, estableciéndose que cada parte podrá presentar, durante el plenario, hasta seis testigos por
cada uno de los hechos que le convengan (Art. 458 del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, no se contempla una limitación numérica sino que finalista respecto del
número de testigos que pueden declarar en el juicio oral, puesto que el juez de garantía en la
audiencia de preparación del juicio oral puede si estimare que la aprobación en los mismos términos
en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial y documental produciría efectos puramente
dilatorios en el juicio oral, dispondrá también que el respectivo interviniente reduzca el número de
testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o
circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a
conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal.( art. 276 inc. 2º)

342
también se necesita, para apreciar debidamente un testimonio, comenzar por
imaginarse las condiciones en que se encontraba el testigo.

FLORIAN recomienda al juez que recorra, en sentido inverso, el camino del

testimonio, remontándose desde sus manifestaciones externas a las fuentes
psicológicas íntimas de donde emana, para reconstruir el complicado procedimiento
mediante el cual es percibido el acontecimiento exterior, rememorado después y,
finalmente, traducido en la deposición testifical.

Sin entregarse a la psicología pura, resulta indispensable conocer los principales

elementos psicológicos del testimonio, o las sucesivas operaciones mentales que lo
forman. Se distinguen tres principales: la percepción, la memoria y la deposición.

LA PERCEPCIÓN sensible de la cosa o del hecho, que tanto difiere según los individuos
y las condiciones en las cuales se encuentra. Los testigos se hallan generalmente en
una condición negativa desfavorable, muy distinta de la de un observador: su cono-
cimiento se produce por casualidad, involuntariamente, sin preparación y sin
interés; en consecuencia, sin mucha atención, y ello origina una percepción más o
menos incompleta, fragmentaria y desvaída. Mucho dependen las cualidades de la
percepción de las condiciones en las cuales se forma: condiciones subjetivas, en que
el individuo se encuentra en relación con el desarrollo del suceso (estado afectivo,
interés, disposición mental, etc.); condiciones objetivas, en las cuales el objeto,
simple o complejo, se presenta (luz, distancia, movilidad, etc.).

LA MEMORIA, complejo proceso que comprende varias operaciones: en primer lugar,

la conservación de las impresiones sensibles; después, la reproducción de los
recuerdos, su evocación y su localización en el tiempo. El objeto y el modo de
percepción influyen sobre el poder amnésico de conservación y de evocación. El
reconocimiento de los recuerdos requiere un trabajo de selección, de coordinación y
de interpretación, que difiere según el sentido crítico y el poder de juicio interno de
cada uno. La impulsividad y la falta de dominio se reflejan en el testimonio: tales
causas hacen que las afirmaciones sean tan pronto oscuras y ambiguas como
excesivamente tajantes y rígidas.

LA DEPOSICIÓN, o comunicación de los recuerdos a la autoridad encargada de

recogerlos: operación final, destinada a informar al juez, ya directa o indirectamente.
Ésta es la fase útil que actualiza las precedentes; también es aquella de la que se han
ocupado los juristas y cuyo procedimiento ha sido reglamentado en todas partes
ante las diversas jurisdicciones, particularmente con la finalidad de asegurar la
veracidad del testimonio. Según FLORIAN prácticamente constituye el momento
más importante y, al mismo tiempo, más delicado, donde nuevas dificultades se
agregan a las de la percepción exacta y evocación fiel; “la narración debe alcanzar el
fin práctico de expresar la percepción, para que jueces y partes se adueñen y se
sirvan de ella según los fines inmediatos del proceso". Se trata esencialmente de
obtener del testigo el saber máximo, al mismo tiempo que lo más exacto posible.

En la deposición intervienen dos factores principales: de una parte, la capacidad de

expresar con mayor o menor claridad las percepciones reales recibidas; y, de otra, la
voluntad de reproducirlas fiel y francamente. Esos factores varían según las
personas y de acuerdo con las condiciones de la deposición. Como observa
FLORIAN, la voluntad de recordar y de relatar los recuerdos no cabría obtenerla
artificialmente; las amenazas penales resultan insuficientes, y la habilidad del juez
posee poco poder contra los disimulos y los rodeos de la mala voluntad del testigo.
Por otro lado, actualmente se sabe que el testimonio más sincero puede encontrarse

343
muy perturbado o falseado por las sugestiones u otras influencias extrañas que han
de evitarse en cuanto quepa.

En función de esos diversos elementos o procesos debe ser apreciado el testimonio.

El defecto de uno u otro resulta suficiente para viciar de alguna manera el resultado,
salvo que el testigo no pueda aportar un correctivo.

Ese examen analítico de las condiciones individuales se ve ayudado por la

determinación de las condiciones genéricas en las cuales se encuadre cada caso y que
influyan sobre el valor del testimonio. Esas condiciones se refieren, unas, a la persona
del testigo; y otras, al objeto del testimonio.

Las primeras, que WIGMORE llama “rasgos humanos genéricos”, se refieren a la

edad, al sexo, al estado mental, a la raza, a la condición social, al carácter moral,
etcétera: elementos que permiten determinar la credibilidad personal del testigo
según el género al cual pertenezca; pero eso no puede ser más que aproximado.
Ambas condiciones dependen de la naturaleza del hecho atestiguado: más o menos
verosímil, más o menos fácil de percibir y retener, según las circunstancias de
tiempo, lugar, rapidez, iluminación y otras. Constituye todo un programa al que ha
de pasársele revista.

Cabe considerar una tercera clase de condiciones, intermedias entre las otras dos, y
concernientes a las relaciones del testigo con el hecho y con los demás testigos. Desde
ese punto de vista se determina si el testigo es independiente e imparcial; o si, por el
contrario, está interesado material o moralmente en el asunto, o si solamente existe
alguna solidaridad con una parte, si es amigo de ella o, al revés, hostil: constituyen
elementos importantes de credibilidad. Pero eso se enlaza con las condiciones
subjetivas o personales en lo relativo a las disposiciones afectivas del testigo (interés,
pasión, simpatía, espíritu de solidaridad o de partido, etcétera) y a su actitud de
buena o de mala voluntad para declarar la verdad (sinceridad o disimulo). En
semejante materia, resulta difícil establecer distinciones tajantes; lo esencial consiste
en seguir un orden definido y claro.

Otra clase de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el
hecho que haya de ser probado, según que el testigo relate lo que él mismo ha
percibido (testimonio directo, ex proprus sensibus); que manifieste, por el contrario,
lo que otro le ha contado (testimonio indirecto o mediato, ex auditu alieno); o,
simplemente, que exponga lo oído por rumor público, sin precisa indicación de
procedencia (fama común). Solamente la primera clase de testimonio hace
verdadera prueba; las otras no ofrecen sino aproximaciones más o menos
comprobables. La frase de LOYSEL continúa siendo verdad: “El rumor va por la
villa, y en un moyo de creer, no hay manera cierta de saber”. La fama general no
puede aportar sino un complemento: tampoco está admitida sino a falta de otra
prueba y en casos excepcionales o para simples informes de moralidad. Con razón
se ha desconfiado siempre del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas
lo denominaban testimonio ex credulitate, y no lo consideraban probatorio por sí
mismo, en oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia. Analizando el
testimonio de oídas (hearsay testimony), WIGMORE lo encuentra reducible a una
serie doble o múltiple de aserciones intermedias, que se remontan hasta una aserción
basada sobre la percepción sensible; ahora bien, la aserción de una persona ausente
no resulta generalmente digna de fe, porque carecemos de datos sobre su
credibilidad testimonial, de manera que nos vemos reducidos a fundar una
inferencia sobre una última aserción por simple conjetura, cuando no por pura
imaginación. La prueba, si prueba es, resulta tanto menos segura cuanto más

344
complicada sea la serie testimonial y más larga la hilera hasta alcanzar la fuente del
conocimiento, única base seria: los testimonios intermedios escapan a todo examen,
y las posibilidades de error aumentan de uno en otro.

Así ha podido considerarse que esta clase de prueba no entraba dentro del
verdadero testimonio. Constituye asimismo una antigua e importante regla del
Derecho anglo-norteamericano la de prohibir a los testigos repetir los rumores del
vulgo (the rule against hearsay). Se enlaza estrechamente con el principio
fundamental de la oralidad del testimonio, todavía más esencial en el Derecho, fiel
al sistema de la libre apreciación de las pruebas, ha virtud del interrogatorio de los
testigos por las partes, que se estima el medio mejor para descubrir los errores
testificales. Aceptando esa regla (the hearsay wle) en el amplio principio así sentado,
aparte los “detalles absurdos y pedantes" que la entorpecen en la práctica,
WIGMORE la considera como “la cumbre del sistema de prueba anglo-
norteamericano" y “el triunfo de la armonía entre los datos de la ciencia y las reglas
empíricas del procedimiento”. El peligro de esta clase de testimonios se deja sentir
menos con jueces ejercitados que ante el jurado. Sin desconocerlo, nuestro Derecho,
fiel al sistema de la libre apreciación de las pruebas, ha preferido remitirse a las luces
y a la prudencia del juez, según la fórmula de la jurisprudencia. Verdad es que, en
la vida corriente y en la historia general, estamos obligados desde luego a escuchar
los rumores; pero es a falta de cosa mejor y con reservas, en tanto la cuestión que
constituye su objeto no sea sometida a discusión.

Aunque, como toda prueba, el testimonio debe satisfacer el principio de no

contradicción, las cualidades lógicas presentan para él bastante menos importancia
que para los indicios, y ninguna resulta suficiente para proporcionar un criterio de
su veracidad. Y es que no se reduce a una operación de raciocinio y, en consecuencia,
no solamente está sujeto a un vicio de lógica, sino que puede ser voluntariamente
falso, lo cual lo vicia en la base; y porque, además, cada uno de los procesos en que
se descompone (percepción, atención, conservación de los recuerdos, evocación,
reconocimiento, expresión, etcétera) es susceptible de error. Mientras la inferencia
indiciaria, relativamente sencilla en cada hecho, se reconoce como justa si se apoya
en una base sólida y sigue un razonamiento correcto, no se ha recorrido sino parte
del camino cuando se ha sometido la inferencia testimonial a un análisis lógico. Falta
por efectuar una completa apreciación psicológica del hecho testifical, tanto en la
relación con el testigo como con la deposición. En ello, la relación de verdad entre el
espíritu y la cosa es indirecta, por cuanto pasa por el testigo (primer sujeto) antes de
llegar al juez (segundo sujeto): el problema esencial consiste precisamente en saber
si el intermediario en cuestión (el testigo) reproduce fielmente la realidad. Ahora
bien, interesa analizar cómo se alcanza y cómo cabe deformar esa verdad.

Resulta posible un doble método: el intento de reconocer directamente la verdad por

las cualidades del testigo y de su deposición; o, bien, proceder indirectamente por la
investigación y eliminación de errores. Por desgracia, no poseemos criterio seguro
de la verdad en esta materia; voluntario o no, el error se oculta tan bien bajo la
apariencia de la verdad, que no siempre resulta fácil distinguirlo: un testigo que
parece seguro puede errar, así como cabe que un enfermo parezca sano. Más fácil es
descubrir un error, como una enfermedad, desde el instante en que se sospecha su
existencia; pero, como las enfermedades, también los errores pertenecen a múltiples
clases: si la verdad no tiene sino un rostro, “el reverso de la verdad posee cien mil
figuras y un campo indefinido" según la expresión brillante de MONTAIGNE
(Ensayos, lib. 1, capítulo IX). Para reconocerlos y conseguir diagnosticarlos, interesa
la clasificación de los errores testimoniales. Al excluir los diversos errores posibles

345
en un testimonio, se llega a la conclusión de su veracidad. Pero conviene no incurrir
en omisiones.

La primera distinción que ha de hacerse es la de mentiras y errores involuntarios. La

mentira es constitutiva del falso testimonio penado por la ley. Es la que han tenido
en cuenta principalmente los juristas. En efecto, resulta singularmente temible,
porque vicia, o al menos vuelve sospechoso, todo el testimonio: ¿qué crédito cabe
conceder a un testigo mentiroso o de mala fe? Tiene poca importancia la forma en
que se haya mentido: positiva, negativa o incierta; pero la primera es la más fuerte
y perniciosa; la última aparece atenuada y poco peligrosa. Resulta raro que las
simples reticencias o denegaciones constituyan objeto de procesamiento por falso
testimonio; pero cabe que sean objeto de él cuando por su naturaleza puedan
extraviar verdaderamente a la justicia y si no se reducen a una oposición a hablar o
responder, constitutiva de un delito menor, la negativa a deponer.

La mentira y el error involuntario revisten con frecuencia casi las mismas formas, al
menos como modos intermedios o atenuados; y se encuentra que se deben a causas
parecidas, de naturaleza afectiva o patológica. Cuando se trata de una simple
exageración, deformación u omisión, no resulta siempre fácil decir si es voluntaria o
no. Si un testigo afirma que tales circunstancias, estimadas por él de poco interés, le
han pasado inadvertidas, ¿cómo saber si realmente las ha percibido y las ha
retenido?; o, si está convencido de aquello, ¿cómo probarlo? La dificultad de
demostrar la mala fe o la intención de engañar es el escollo de los procesos por falso
testimonio. En efecto, incumbe siempre a la acusación probar la mala intención, y es
normal que se presuma más bien el error que la mentira: “In dubio praesumitur testem
falsum deposuisse potius per errorem et ignorantiam quam dolo”, así como lo había
proclamado FARINACIO en el Derecho romano.

Existen, además, entre esas dos categorías extremas de alteración de la verdad,

formas intermedias que la psicología moderna ha desentrañado con el nombre de
“seudomentiras”, y que obedecen a una preocupación insuficiente por la verdad
más que a la conciencia de engañar: se profieren por influjo de una cuestión
sugestiva, o de una pasión viva, o de un exceso de imaginación, sin hablar de las de
los niños o de las de los enajenados embusteros. Algunas son proferidas con
engallador acento de convicción: el propio sujeto no discierne ya con claridad el
límite entre lo verdadero y lo falso.

La primera tarea para conocer el valor de un testimonio consiste, pues, en averiguar

si es sincero; si no lo es, debemos rechazarlo más o menos completamente. Tan sólo
con muchas reservas cabe aceptar algunas de sus partes, cuando la mentira es
suficientemente limitada; porque quien resulta capaz de mentir en un punto, lo es
generalmente en los demás. Pero a esa primera labor se añade otra, cuya importancia
ha sido muy ignorada: la de investigar si el testimonio es exacto, no tachado o
susceptible de error. Esa misión es más compleja que la primera, en razón de la
multiplicidad de las fuentes de errores: mientras las causas de las mentiras se
reducen todas, en mayor o menor grado, a la voluntad de engañar, las de los errores
cuentan con las procedencias más diversas, dependientes de la naturaleza de hecho,
de la mentalidad del testigo o de las condiciones del testimonio. Por lo tanto, en ese
aspecto, el examen de la declaración testifical debe ser lo bastante completo como
para eliminar las diferentes posibilidades de error que pueden presentarse incluso
en los testigos concienzudos; y, desde luego, no siempre los mayores errores resultan
los más fáciles de descubrir.

346
Para abordar este doble objeto, la mentira y el error, cabe concebir un doble método
de crítica, y así suele procederse en la práctica; de la misma manera, los historiadores
examinan sucesivamente los documentos en el aspecto de la sinceridad y en el de la
exactitud. Verdad es que el diagnóstico de la mentira tiene procedimientos propios,
aplicables lo mismo a los testigos sospechosos que a los acusados, como el
psicodiagnóstico asociativo y la psicometría (expuestos ya en la primera parte). Pero
los otros, como el interrogatorio, el examen de los testigos y de los testimonios,
versan sobre la credibilidad del testigo y la averiguación de los errores en general;
de modo tal que resulta más sencillo un método de conjunto aplicable a las diversas
clases de errores, voluntarios o no. En otro caso, estaríamos expuestos a repeticiones:
así, ¿en qué categoría alinear la influencia del interés, del vínculo de parentesco o
del espíritu de partido? Su naturaleza permite sospechar tanto de error como de
mentira: el testigo interesado en la causa, pariente cercano, o solidario de una de las
partes, ha de ser rechazado o fiscalizado tanto por una de esas causas como por la
otra. Sabemos ya que la separación no es tan tajante, como podría creerse, entre la
mentira y el error, y que con frecuencia sus causas son las mismas. Procederemos,
pues, siguiendo así a otros autores, a un examen de conjunto de los testigos y de los
testimonios, de acuerdo con un método único.

No ofrece menos interés el conocimiento de las principales clases de error a las cuales
están expuestos los testigos. Cabe establecer diversas clasificaciones, según el punto
de vista en que uno se sitúe. La más útil es la formable de acuerdo con la naturaleza
y la fuente del error, a saber: las alucinaciones, las invenciones, las confabulaciones,
las falsas interpretaciones, las confusiones y las ilusiones.

a) Las alucinaciones constituyen fenómenos psicopatológicos por los cuales las

representaciones subjetivas se imponen al sujeto con el título de percepciones
verdaderas. Son debidas a una turbación mental, y escapan al dominio del
razonamiento. Alienados de diversas clases se encuentran sujetos a ellas: cuantos
sufren crisis delirantes, de naturaleza tóxica, alcohólica o de otra índole, y los que
padecen psicosis sistematizada o alucinadora crónica.

Experimentan sensaciones de torturas, escuchan voces perseguidoras, vislumbran

fantasmas que los acosan, etcétera. Tan sólo en casos muy excepcionales se han
podido observar alucinaciones en los sujetos normales: y es probable que se debieran
a algún trastorno pasajero. De las verdaderas alucinaciones se distinguen las seudo-
alucinaciones, de las cuales el individuo tiene conciencia y que a veces interpreta
como signos, amenazas u ocultas advertencias. Las alucinaciones resultan bastantes
fáciles de reconocer en un testigo, aunque sólo sea por la razón del estado mental
con el cual están enlazadas.

b) Las invenciones constituyen imaginarias creaciones, debidas a un defecto de

dominio racional del sujeto sobre su desenfrenada imaginación; y que, a diferencia
de la mentira normal, no se exteriorizan con el fin de engañar. Tales acciones
pertenecen a diversos alienados: los histéricos, los delirantes imaginativos y los
desequilibrados mitómanos. Caen dentro de la fabulosidad o de la mitomanía; mas
los simples mitómanos no delirantes no son víctimas de sus mentiras. En otras
ocasiones, la mitomanía puede ir acompañada de autoacusación, sobre todo en los
alcohólicos. Para reconocer la fantasía del relato, resulta suficiente, por regla general,
la comprobación de ciertos aspectos, reveladores de la irrealidad o de la
inverosimilitud; por ejemplo, el modo de la atadura o la simulación del robo; y
también dirigir preguntas de detalle acerca de las señas personales y gestos del
supuesto agresor. En caso necesario, cabe apelar a un psiquíatra para reconocer el
estado mental del testigo sospechoso.

347
c) Las confabulaciones integran procesos normales, pero desencadenados por
un trastorno amnésico: consisten en llenar inconscientemente, por medio de
representaciones subjetivas de apariencia plausible, las lagunas del recuerdo, los
vacíos de la memoria de los que no se da cuenta exacta el sujeto; pero por los cuales
experimentó una necesidad particular de colmar lo que falta. Suelen producirse
como resultas de una amnesia localizada o parcial, en la decadencia senil o en las
neurosis alcohólicas o traumáticas, especialmente en los casos de heridas en el
cráneo. Constituyen un fenómeno bien conocido actualmente, sobre todo luego de
las observaciones de los médicos alemanes WERNICKE y PICK. Hay que desconfiar
siempre de un testigo que padezca de amnesia, y no ha de dudarse en hacer que lo
reconozca un psiquíatra o un competente médico forense.

Cabría citar numerosos ejemplos de ancianos que han levantado falsas acusaciones
de robo sobre lagunas de su memoria. Los viejos ya débiles o los intoxicados resultan
testigos peligrosos, pero mucho menos por las defecciones de su memoria que por
las elaboraciones confabuladoras consecutivas. En los heridos en el cráneo, los
médicos han registrado también numerosos casos en que el sujeto, al no recordar las
circunstancias del accidente o los golpes de que fue víctima, cree que eso ha pasado
de una manera diferente a la realidad, o acusan a un inocente: ése es, por ejemplo, el
caso de un campesino que, atacado por un vagabundo y robado al volver de la feria,
acusaba al tratante a quien había vendido sus bueyes; es también el de un viejo,
observado por nosotros, que, tras haber recibido de un joven un puñetazo en la cara,
de resultas de una discusión, y después de haber caído sin conocimiento al suelo, no
se acordaba del golpe y pretendía haber sido atacado inopinadamente por detrás y
haber sido derribado.

d) Las falsas interpretaciones son errores de comprensión, que deforman las

percepciones y los recuerdos, de modo inconsciente y gradual, por la acción de una
idea fija, de una pasión dominante o de una emoción intensa. Varias categorías de
enajenados, los melancólicos, los perseguidos perseguidores y los delirantes
sistemáticos, llamados intérpretes, lo interpretan todo en el sentido de su delirio o
de su idea fija; o sea, sencillamente, dentro del círculo que interesa a aquel delirio o
a esa idea. Entre los mismos normales, la pasión y el espíritu de partido provocan
también un efecto deformador; y toda idea preconcebida, sobre todo en la base
afectiva, lleva a creer que se ha visto o se ha oído aquello que se piensa, apenas sean
algo defectuosas las condiciones de percepción y de memoria: eso es lo que echa a
perder al testimonio en su base. Y así se produce que los testigos depongan en
sentidos diametralmente opuestos acerca de los mismos hechos, según se declaren
a favor de una u otra parte; con demasiada frecuencia se les halla divididos en dos
bandos: en pro y en contra.

Cuantas veces se sospeche que un testigo delira o tiene una idea fija, no se deben
aceptar sus declaraciones sino después de haberse asegurado, mediante un
reconocimiento mental si ello es preciso, de que no rozan en manera alguna el círculo
patológico de sus ideas. Igualmente, cuando un testigo muestre parcialidad, es
preciso realizar una selección de sus declaraciones o, si resulta posible, corregir esa
tendencia deformadora. Las falsas interpretaciones son muy corrientes en la vida.
En los juicios son tanto más peligrosas cuanta más apariencia verosímil tengan; no
han dejado de arrastrar a errores judiciales. Veremos dos ejemplos sacados de la
colección efectuada por dos abogados, LAILLER y VONOVEN.

En 1860, un tal Chéron compareció ante el tribunal de Evreux, por haber cazado en
propiedad ajena. El guarda de caza afirmaba haberlo reconocido a 10 metros. Mas

348
se averiguó que se trataba de un tal Moulin, que reconoció el delito. Los dos no se
parecían en absoluto. Pero el guarda había encontrado a la perra, que llevaba en su
collar el nombre y la dirección de Chéron, e inmediatamente se había persuadido de
que el cazador era el propietario del animal.

En el curso de una campaña electoral muy violenta, como que se sucedían por
aquella época en Córcega, el 13 de junio de 1861, a las 9 de noche, un tal Filipi fué
muerto de un pistoletazo. Uno de sus amigos, el señor Blasi, afirmaba haber visto
disparar a Renosi. Y Renosi fue condenado. Por suerte, se logró probar muy pronto
que el culpable había sido su primo Simoni; y el proceso fue revisado. Ante la Corte
de Assises del departamento del Gard, el 23 de marzo de 1883, Blasi reconoció que
únicamente había visto a Renosi cuando tenía una pistola en la mano en la posición
de un hombre que hace fuego o que va a disparar. Creyó, por lo tanto, que Renosi
había consumado su ademán y había tirado: de aquello a persuadirse de haberlo
visto disparar efectivamente, no había que franquear, en su espíritu, sino un paso.

e) Las confusiones constituyen mezclas de representaciones, en virtud de las

cuales una persona o una cosa se toma por otra, o cualidades de un objeto son
atribuidas a otro. Resulta frecuente cuando una percepción carece de claridad o es
turbada por la emoción o la sorpresa, y ello puede dar lugar a graves equivocaciones.
En los testigos normales son difíciles de reconocer, salvo efectuar un completo
examen crítico del testimonio.

Pueden citarse muchísimos casos al respecto. Por ejemplo, el de un guardián de una

cárcel sobre el cual se arrojó de improviso un temible preso, llamado Gudor:
retrocedió asustado aquél y dejó escapar a éste, por creer que esgrimía un largo
cuchillo, cuando sólo tenía un arenque. El subprefecto de Saumur acusó a un
individuo de haberle amenazado con un revólver, cuando no tenía sino una pipa; y
así lo declaró ante el tribunal. Un testigo de la explosión producida en la calle de los
Bons-Enfants en París, en 1892, describió la maquina explosiva como un cilindro de
cobre bien provisto de tubos y tornillos; y se trataba de una simple cacerola.

f) Las ilusiones son errores parciales que, por el juego espontáneo de la

actividad imaginativa, alteran una percepción o un recuerdo. Se presentan con
modalidades muy distintas: se producen en condiciones normales, pero se
exacerban con los estados patológicos. Constituyen ligeras y transitorias
desviaciones funcionales del mecanismo del conocimiento, debidas a causas
diversas, pero reducibles a dos formas principales: tan pronto es el razonamiento
como el mecanismo de las asociaciones el que completa y transforma o combina
imágenes incompletas, oscuras o desdibujadas. La primera forma predomina en los
espíritus discursivos; la segunda, en los imaginativos y afectivos. Todavía más que
las confusiones que integran una variedad particularmente poderosa de ellas, las
ilusiones sólo se reconocen luego de un completo examen crítico del testimonio.

Este género de error resulta tan frecuente, que cabría citar múltiples ejemplos.
Afortunadamente, no presenta gravedad sino cuando versa sobre circunstancias
esenciales; mas lo importante en la causa no siempre coincide con lo que así le ha
parecido al testigo o con aquello que ha atraído su atención. Autores, psicólogos o
prácticos han intentado pasar revista a las numerosas especies de ilusiones,
sensoriales y de otra índole, y clasificarlas. Citaremos tan sólo algunos casos
judiciales.

Fue ilusión o tal vez confusión mezclada con falsa interpretación, la creencia del
general Mercier que el documento n. 26 del sumario secreto contra Dreyfus, sobre el

349
cual se basó la acusación ante el consejo de guerra de Rennes, había figurado en el
sumario comunicado secretamente al consejo de guerra de París, en diciembre de
1894; el testigo tuvo que reconocer, el 26 de marzo de 1904, que se había equivocado.
Ilusión auditiva de carácter colectivo referida por GROSS: tres jóvenes que jugaban
a los bolos empezaron a pelearse con un extraño que pasaba por allí; pretendían, de
buena fe al parecer, que éste había empezado por dirigirles toda una serie de injurias;
pues bien, era sordomudo. Veamos otro caso de ilusión negativa contado por un
abogado norteamericano.

Una mujer negra, que deseaba conservar el incógnito, había alquilado una caja de
caudales en un banco, y dio un nombre supuesto y una falsa dirección; y ni regresó
ni fue encontrada. Después de transcurridos tres años, se la creyó muerta, y el banco
hizo que un cerrajero abriera la caja, en presencia de dos altos empleadas; pero sólo
encontraron dos trozos de un viejo periódico. Se redactó un informe y se cambió la
cerradura. Algunos meses después la mujer volvió a su caja de caudales y, al no
poderla abrir, reclamó 825 dólares en billetes y 26 diamantes brutos. Los que habían
abierto la caja, empleados muy honorables, afirmaron que nada de valor había allí
dentro. La negra montó en cólera y se encaminó en el acto al despacho de un
abogado (attorney), que decidió llevar el asunto ante un jurado. Ya allí e interrogada
acerca de su nombre supuesto, explicó la mujer que había temido no obtener la caja
de seguridad de haber revelado su identidad; porque era peluquera de un personaje
del mundo intérlope. El jurado no se atrevió a decidir. Algunos meses más adelante,
al abrir la caja del banco, por haber sido alquilada a un nuevo cliente, se halló un
sobre grande bien encajado en la bisagra y bajo la tapa: y dentro de aquél se
encontraron, desde luego, los billetes de banco y los diamantes.

Veamos un caso de sorprendente ilusión visual de carácter emotivo, relatado por

VOIVENEL:

La mujer de Jansou, cuadragenaria, que vivía en Caramán (departamento del Alto

Garona) de un subsidio, de un trabajo irregular y de la prostitución, murió el 22 de
febrero de 1931 en su choza solitaria, y dejó un hijo de 10 años. Al encontrarse a solas
con el cadáver, el niño ocultó la muerte a todos: continuó viviendo y yendo a su
trabajo como si nada hubiese ocurrido; declaró a los vecinos que su madre se
encontraba enferma, pero que iba mejorando, y realizaba las compras para la casa
como si fueran de parte de la madre. Hasta el 30 de mayo, en que un guarda
campestre penetró en la casa, a pesar de la oposición del hijo, no se descubrió el
cadáver. Al día siguiente, los gendarmes acudieron para iniciar las actuaciones: el
niño les declaró que su madre “tenía la cabeza en el borde de la cama”.
“Últimamente –dijo -, hacia el 16 de mayo, quise trasladar el cadáver: al moverlo, la
cabeza se desprendió; pero, al ver tal cosa, no quise ya tocar el cadáver; recogí la
cabeza, la coloqué como se encuentra ahora y la tapé”. Efectivamente, llamado un
médico forense, el gendarme comprobó en unión de aquél, ante la indicación del
niño, que la cabeza estaba colocada verticalmente en el centro de la almohada, a unos
80 centímetros detrás de la extremidad del tronco y fuera por completo del eje
troncal. El certificado médico confirmaba en ese aspecto el atestado con un diseño
aclaratorio, y llegaba a la conclusión de que el cráneo había sido transportado allí
bastante tiempo después de la muerte. Ahora bien, el 3 de junio el doctor Sorel,
médico forense de Toulouse, a requerimiento del fiscal, comprobó, ante la
estupefacción de todos, que la cabeza estaba perfectamente unida al tronco: el
cadáver, agregaba, es el único que no la ha perdido. Intentó explicar esa ilusión
colectiva por diversas causas: en primer término, la insuficiente claridad de la
habitación, pues las comprobaciones se habían realizado al anochecer; después, la
posición del cadáver, acurrucado, con las rodillas y la cabeza fuera del mismo eje;

350
finalmente, el efecto tan macabro de aquel espectáculo del cadáver descompuesto
del todo y roído por las ratas, lo cual había podido nublar las facultades de
observación.

Las mentiras dependen de la conciencia del testigo; las invenciones y las

alucinaciones provienen de su estado mental; las confabulaciones, también, pero con
la diferencia de que resulta suficiente un trastorno pasajero; las falsas
interpretaciones se originan en su estado mental, patológico o no, o simplemente por
una pasión, una emoción e, incluso, una idea preconcebida. Así, esas diversas clases
de error están enlazadas esencialmente con la personalidad del testigo, en el sentido
de que sólo se producen en individuos propicios. De manera diferente sucede con
las confusiones e ilusiones: no dependen tan sólo de las facultades y disposiciones
del testigo, sino, además, de la naturaleza de la cosa o del hecho percibido, que se
prestan a ello en mayor o menor grado, y de las condiciones subjetivas y objetivas
en las cuales se haya percibido y retenido: constituyen otros tantos factores que han
de ser examinados para conocer el valor del testimonio. Por eso, cuando un testigo
declare que, en el curso de una disputa, el acusado sacó un cuchillo y amenazó con
él, habrá que averiguar: 1°. si el testigo es por sí mismo digno de fe, desde los puntos
de vista de la moralidad, capacidad visual, seguridad de la memoria, etcétera; 2° si
el culpable era fácil de reconocer y si los gestos y ademanes del sospechoso eran bien
discernibles en medio de los movimientos de los antagonistas; 3° si el testigo se
hallaba bien situado para observar, si siguió la escena con atención, si no ha tenido
tiempo de olvidar los detalles o si no ha dejado que le sugieran otros, etcétera. Esas
son las tres clases de elementos que han de ser examinadas para conocer los riesgos
de error y la fidelidad probable del testigo. La importancia respectiva de los diversos
elementos varía en cada caso. Si se trata, por ejemplo, de algún objeto en
movimiento, difícil de reconocer o de precisar, resultará esencial conocer la aptitud
particular del testigo con relación a ello y las condiciones en las cuales haya
observado.

Como se ve, todo el examen del testimonio debe hacerse desde el doble punto de
vista patológico y psicológico; puesto que todo testigo es falible y porque ciertos
errores son normales. Resultaría insuficiente atenerse a un examen psiquiátrico
aunque el testigo fuera normal: cabría reconocer que no es susceptible de
alucinaciones, de invenciones, de confabulaciones y de algunas falsas in-
terpretaciones; pero eso sería todo. Ahora bien, los otros errores posibles requieren
examen más completo. El estudio experimental del testimonio, emprendido por
BINET, STERN y otros muchos psicólogos, ha puesto de relieve los coeficientes de
infidelidad de los testimonios, incluso normales. Por fortuna, esa infidelidad se
localiza generalmente en ciertas partes; pero los detalles pueden ser importantes:
una confusión de personas basta a veces para que se acuse y hasta para condenar a
un inocente. Por lo tanto, ha de intensificarse el examen, y con tanto más detalle
cuando el caso sea más normal y menos aparente el error posible. Si el diagnóstico
de los errores patológicos o de bulto resulta relativamente fácil y seguro, el de los
restantes, como el de las ilusiones corrientes, lo es mucho menos: con frecuencia hay
que resignarse a una simple probabilidad y completar la prueba por otros medios.

Las posibilidades de error no deben perderse jamás de vista. El conocimiento de la

falibilidad del testimonio contrapesa la tendencia natural a creer espontáneamente
en la aserción ajena. Resultaría excesivo adoptar una actitud escéptica; pero es
prudente mantener una reserva crítica. Se dice que conocer un peligro es la mitad
de evitarlo. Desde luego, los prácticos no ignoran los errores del testimonio, pero
más bien en sus manifestaciones que en sus causas, caracteres y síntomas; pues bien,
lo que importa es conocer esos elementos con la precisión bastante para poder

351
establecer un diagnóstico. Las experiencias y los análisis psicológicos han
contribuido a un gran paso en tal estudio, sin que resulte aún decisivo. Nos han
mostrado los errores cometidos en diferentes condiciones y han dado los términos
medios matemáticos de falibilidad o de fidelidad. Mas los resultados generales obte-
nidos no cabe trasladarlos tal como están al proceso, donde los testimonios no se
presentan de la misma manera y donde se trata de diagnósticos individuales: el
hecho de que tal clase de testimonio, en un laboratorio, dé lugar a un porcentaje de
error que exceda del promedio, no permite concluir si un testimonio de igual índole
ante la justicia deberá ser creído o, salvo examinar ese mismo testimonio en las
particulares condiciones en que se presente. 452

XIII. LAS TACHAS

1. CONCEPTO

Constituyen el medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a los

testigos.453

2. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo de la tacha es aquel en cuyo beneficio está establecida y que tiene la
facultad de hacerla valer o no. Es la parte en contra de la cual se ha presentado a
declarar el testigo.

Se renuncia a la formulación de la tacha en forma tácita al dejar transcurrir la

oportunidad procesal correspondiente sin hacerla valer.

La renuncia es expresa cuando, a pesar de saberse las causales de inhabilidad, no se

hacen valer.

La inhabilidad se hace valer respecto del testigo de la contraparte y no contra la

contraparte.

3. OPORTUNIDAD PARA HACER VALER LAS TACHAS

Para establecer la oportunidad que se posee para formular la tacha, hay que
distinguir dos situaciones:

3.1. Testigos comprendidos en la lista de Testigos.

3.2. Testigos que no figuren en dicha lista, pero que son admitidos a declarar
cumpliendo los requisitos legales.

452GORPHE, Francois, De la apreciación de las pruebas, Ediciones Europa América, 1955, pp. 362 y ss.
453Debemos hacer presente que en el nuevo proceso penal las tachas no tienen ninguna aplicación,
dado que no se contemplan causales de inhabilidad de los testigos, sin perjuicio de poder atacarse el
mérito probatorio de sus declaraciones por falta de imparcialidad o idoneidad, lo que deberán
realizar normalmente en su alegato final del juicio oral (art. 338). Sin perjuicio de ello, el tribunal
siempre es libre para determinar fundadamente el valor probatorio de la declaración de un testigo
que hubiere declarado en un juicio oral conforme a las reglas de la sana crítica.

352
3.1. Testigos de la lista de testigos: Está comprendida la oportunidad procesal
para hacer valer la tacha por el período que media desde la presentación de la lista
y hasta antes de comenzar el testigo a prestar su declaración.

En el instante en que empieza la declaración del testigo precluye el derecho de hacer

valer la tacha.

En la práctica lo que se hace es tachar al testigo en la misma audiencia de prueba

testimonial. No obstante, es posible formular la tacha por medio de la presentación
de un escrito antes de la audiencia fijada para recibir la prueba testimonial.

3.2. Testigos que no figuran en la lista de testigos: Respecto de los testigos

admitidos a declarar sin estar contemplados en la Lista de Testigos, este plazo es
mayor por cuanto no se ha tenido la oportunidad y posibilidad de conocer al
individuo que declara. En esta situación, el plazo para formular la tacha se amplia,
comprendiendo también los 3 días subsiguientes al examen del testigo (Art. 373 del
C.P.C.)454

4. FORMULACIÓN DE LAS TACHAS

En la audiencia de la prueba testimonial, antes de que los testigos comiencen a

prestar declaración sobre los hechos de la causa, la parte en contra de la cual se ha
presentado el testigo puede formularle las interrogantes que estime convenientes y,
según las respuestas de los testigos, apreciará si respecto de ellos concurre alguna
causal de inhabilidad.

Con dichas respuestas o con los antecedentes que posee la parte sobre la materia,
ésta puede decidir hacer valer una inhabilidad de las establecidas por la ley en contra
del testigo.

La forma de tachar el testigo es invocando algunas causales de inhabilidad

contempladas en los arts. 357 y 358 del C.P.C. y señalando con claridad y precisión
los hechos que la configuran (Art. 373 inc. 2 del CPC).

Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que "es inadmisible la tacha, por falta
de especificación, si se funda por ejemplo en la causal 7ª del artículo 358, sin indicar
si es porque el testigo tenga amistad íntima con la parte que lo presenta o enemistad
respecto de la otra parte”455; "no es aceptable la tacha que se formula diciendo que
el testigo es sirviente de la parte que lo presenta, sin indicar que clase de servicios
presta.”456-457

454 En el antiguo proceso penal, para los efectos de determinar la oportunidad en que debe ser
formulada la tacha debemos distinguir:
Respecto de los testigos que han depuesto en el Sumario Criminal, las tachas deben ser formuladas
en los escritos de acusación y contestación a la acusación que conforman el período de discusión del
Plenario Criminal;
Respecto de los testigos que las partes han incluido en la lista que deben acompañar en los escritos
de acusación o contestación a la acusación en el Plenario Criminal, las tachas deben formularse dentro
de los cinco primeros días del término probatorio.
Respecto de los testigos cuya inhabilidad hubiere llegado a conocimiento de la parte a quien perjudica
la declaración del testigo después de transcurrido los cinco días precedentemente mencionados, la
tacha podrá ser alegada hasta dos días antes de vencerse el término probatorio (Art. 493 del C.P.P.).
455 Corte de Apelaciones de Santiago, 4.11.1913, G. 1913, 2 Sem., Sent. N 898, p. 2.
456 Corte de Apelaciones de Temuco, 21.8.1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 30, Sec. 2, p.

27.
457 En el antiguo proceso penal, no rige la norma relativa a que la tacha puede ser formulada en la

audiencia antes de que el testigo comience a prestar su declaración, puesto que existen contempladas

353
5. EFECTOS DE LAS TACHAS

La formulación de la tacha puede producir los siguientes efectos:

5.1. Formulada la tacha y antes de que el testigo comience a prestar declaración

sobre los hechos del pleito, la parte que presenta al testigo puede solicitar que se
omita la declaración del testigo tachado, reemplazando esa declaración por la de
otro testigo de la lista. Es una facultad de la parte que presenta al testigo tachado
(Art. 374 del C.P.C.).

5.2. La parte que presenta al testigo en caso de duda sobre la tacha formulada
puede oponerse a ella y optar por insistir en que éste deponga, en cuyo caso se
admitirá que preste declaración el testigo, quedando la tacha para ser resuelta en la
sentencia definitiva (Art. 375 del CPC).

5.3. El Tribunal puede repeler de oficio la declaración de un testigo que aparezca

notoriamente comprendido en alguna de las causales de inhabilidad absoluta (Art.
375 del CPC). Esta resolución es apelable y se concederá en el sólo efecto devolutivo.

6. TRAMITACIÓN DE LAS TACHAS

Se tramitan como incidente en el mismo acto y en forma verbal.

El incidente en este caso se traduce en escuchar a la contraparte (Arts. 365 y 366 inc.
2º del CPC).

Puede suceder que los hechos en que se fundan las tachas no queden reconocidos
por las declaraciones del testigo sobre las causales invocadas en su contra. En este
caso se establece una facultad para el Tribunal de otorgar la posibilidad de rendir
prueba sobre tacha.

Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son
inapelables (Art. 379 inc.1 del CPC).

Por regla general, la prueba de la tacha se rinde dentro del término probatorio, pero
si éste está vencido o lo que resta del probatorio no es un lapso de tiempo suficiente,
se ampliará para este solo efecto hasta complementar 10 días, pudiendo además
solicitarse aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa (Art. 376 del CPC)458

7. TACHAS DE TESTIGOS DE TACHAS

Puede ocurrir que se presenten testigos para probar las tachas formuladas respecto
de los testigos.

otras oportunidades para hacer valer esta facultad procesal. En cuanto a la forma de formular la tacha
en el proceso penal, se requiere que se indique circunstanciadamente la inhabilidad que afecta al
testigo y los medios de prueba con que se pretende acreditarlas (Art. 493 inc.2º C.P.P.).
458 En el antiguo proceso penal, se establece que el decreto que recae sobre la tacha formulada debe

ser notificado a la otra parte dentro de segundo día (Art. 494 del C.P.P.). Las diligencias con que las
partes intenten acreditar o contradecir las tachas, se practicarán dentro del término de prueba (Art.
495 del C.P.P.).

354
Respecto de estos testigos pueden ser formuladas tachas. Sin embargo, en este caso
no se admitirá la prueba de testigos para probar las tachas formuladas respecto de
los testigos de tachas (Art. 378 del C.P.C.).

8. DÓNDE Y CÓMO SE RESUELVE LA TACHA

Normalmente el tribunal se pronuncia sobre las causales de tachas en la parte

resolutiva de la sentencia definitiva (Art. 379 inc. 2 del CPC).

Si el tribunal acoge la tacha formulada en contra del testigo, la declaración de éste

carecerá de valor. En cambio, si el tribunal rechaza la tacha deducida en contra del
testigo, la declaración del testigo tendrá validez, y su valor probatorio deberá
determinarlo el tribunal al dar por establecidos los hechos dentro de la sentencia
definitiva que pronunciará para resolver el conflicto sometido a su decisión.

Si bien la resolución de las tachas está comprendida en la sentencia definitiva, este

aspecto de la resolución no reúne el carácter de tal, sino que es una sentencia
interlocutoria injertada en una sentencia definitiva. Es por ello que en esta parte esa
resolución se regirá por las reglas de la sentencia interlocutoria.

En contra de la resolución que resuelve la tacha no procede el recurso de casación

en la forma, puesto que es una sentencia interlocutoria que no pone término al juicio,
ni hace imposible su continuación.459

XIV. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL
Hay que tener presente las limitaciones del art. 1708 al 1711 del Cód. Civil.

Respecto del valor probatorio hay 3 situaciones generales y un caso específico.

1. DECLARACIONES DE TESTIGOS MENORES DE 14 AÑOS (ART. 357 DEL

C.P.C.)

Pueden aceptarse sus declaraciones cuando las presten con suficiente

discernimiento.

En este caso, dichas declaraciones sirven de base para una presunción judicial.

2. TESTIGOS DE OÍDAS

Son aquellos que conocieron los hechos a través del dicho de otra persona o de
alguna de las partes.

La declaración de los testigos de oídas basados en el dicho de otras personas sólo

pueden servir de base para una presunción judicial.

En el antiguo proceso penal, se establece que el juez se pronunciará sobre las tachas en la sentencia
459

definitiva (Art. 496 del C.P.P.). En todo caso, debemos tener presente que si la sentencia definitiva
acoge la tacha, ello no importa como en materia civil que a la declaración del testigo debe restársele
por el juez todo valor probatorio, puesto que "la declaración del testigo estimado inhábil por el juez
podrá tener el valor que indica el artículo 464 de este Código"(art. 497 del C.P.P.), es decir, la
declaración de un testigo inhábil puede llegar a tener el valor probatorio de una presunción judicial.

355
Sin embargo, cuando estas declaraciones se refieren a lo que el testigo oyó decir de
las partes, son válidas siempre que sirvan para esclarecer el hecho que se trata (art.
383 del C.P.C.).

3. DECLARACIONES DE TESTIGOS PRESENCIALES

La Ley establece un valor probatorio declinante según los requisitos que reúnen las
declaraciones de los testigos.

Esta norma está contemplada en el art. 384 del C.P.C., el cual establece las siguientes
reglas:

3.1. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción

judicial, que el Tribunal apreciará de acuerdo a su gravedad y precisión.

3.2. Las declaraciones de dos o más testigos contestes en el hecho y sus

circunstancias esenciales, sin tachas, legalmente examinados y que den razón de sus
dichos podrán constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuado por otro
medio de prueba.

3.3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con
las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que aún
siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de
los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más
conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

Contempla la hipótesis que los testigos de una parte sean contradictorios con los de
la otra parte y en este caso se atenderá a la calidad de los testigos, a las circunstancias
y al modo más verosímil de cómo habrían acontecido los hechos más que al número
de los testigos.

De aquí al aforismo “LOS TESTIGOS SE PESAN, NO SE SUMAN”

3.4. Cuando los testigos de una y otra reúnan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declaren el mayor número;

En este caso al ser iguales las calidades, ciencia, imparcialidad y veracidad, se

atiende al número de los testigos, teniéndose por probados los hechos de acuerdo a
lo que declaren los que son mayores en número.

3.5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y
número de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más a los unos que
a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho;

Contempla la misma hipótesis del Nº4 en un grado de mayor avance. Reúnen los
testigos las mismas condiciones y número, teniendo en este caso el tribunal por no
probados los hechos.

3.6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma
parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por éstas,
apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes.

356
Contempla la hipótesis de la Adquisición procesal. Los testigos de una misma parte
son contradictorias entre sí, y en tal caso los testigos de una parte que favorezcan a
la contraparte se consideraran presentados por ésta.

Nuestra Jurisprudencia ha señalado respecto a estas normas, que "la historia

fidedigna del art. 384 del Código de Procedimiento Civil, manifestada en las Acta
de la Comisión, demuestra que los tribunales tienen amplia libertad para apreciar el
mérito probatorio de las declaraciones, de tal manera que pueden desestimar no sólo
el dicho de uno, sino de cualquier número de testigos, cuando no fueren dignos de
fe. En la oportunidad referida se reemplazó la expresión “hará" por “podrá
constituir”.460

Por otra parte, los artículos 383 y 384 del CPC utilizan expresiones como
imparcialidad, gravedad, precisión, mejor fama, más imparciales y verídicos, etc.,
elementos todos que requieren una apreciación por parte de los jueces de la instancia
según las facultades que el legislador les ha otorgado para ello, no existiendo para
tal efecto una norma sustentada en el sistema de la prueba legal al no ser el legislador
quien se ha encargado de establecer en forma anticipada y obligatoria el valor que
se le ha de dar a la testimonial. Por otra parte, el que se haya otorgado al juez de la
instancia la facultad de ponderar el valor de la prueba testimonial tampoco nos
conduce al sistema de la libre convicción, sino que al sistema de la sana crítica,
puesto que si bien es cierto que el juez posee la facultad de determinar en definitiva
el valor de la prueba testimonial rendida, ello deberá hacerlo en forma razonada y
aplicando para ello las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Este criterio ha sido ratificado por la Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema

como tribunal de casación, al señalar que "el apreciar y decidir cuáles de los testigos
están mejor informados de los hechos y más conformes en sus declaraciones con la
restante prueba existente en la causa, es una cuestión de hecho que ha quedado
entregada por entero a los jueces del fondo y no está subordinada a la censura del
tribunal de casación.”461

Respecto del valor de las declaraciones de los testigos tenemos el caso especial del
art. 429 del CPC que se refiere a la impugnación de una escritura pública por falta
de autenticidad por medio de cinco testigos que reúnan los requisitos del Nº2 del
art. 384, es decir, testigos presenciales, contestes y hábiles legalmente examinados
que den razón de sus dichos. El tribunal califica estas declaraciones de acuerdo a las
reglas de la sana crítica.”462

460 Corte Suprema, 29.11.1976, RDJ T. 73, Sec. 4, p. 247.

461 Corte Suprema, 30.12.1967, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 64, Sec. 1, p. 425.
462 En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de testigos inhábiles (art. 309) como

ninguna norma particular respecto del valor probatorio de la prueba testimonial, por lo que ella debe
ser apreciada conforme con las reglas de la sana critica (arts. 297 , 340 , 342 letra c y 374 letra e), y sólo
puede otorgarse valor probatorio por el tribunal de juicio oral a la prueba testimonial rendida dentro
del juicio oral ( art 296 y 340 inc. 2º), con excepción de los casos contemplados en el artículo 331 del
NCPP.

357
 CAPÍTULO XVI:
INFORME DE PERITOS
1. REGLAMENTACIÓN

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales:

a) Código de Procedimiento Civil: Arts. 409 a 425;

b) Código de Procedimiento Penal: Arts. 221 a 245 y 471 a 473.

c) Código Procesal Penal: Arts. 33, 139, 182 ,198, 199, 259, 280, 303, 314 a 322,
325, 329 a 333, 393, 396, 464 ,465 y 481.

2. CONCEPTO

El informe de peritos consiste en la opinión emitida en un proceso, por una persona

que posee conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, acerca de un hecho
sustancial, pertinente y controvertido o de alguna circunstancia necesaria para la
adecuada resolución de un asunto.

Peritos son las personas llamadas a exponer al juez no sólo sus observaciones
materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las
inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos
como existentes (Chiovenda).

Perito es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función pública o de su

actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a
su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la
competencia de éstos (Couture).

El perito es un tercero extraño al juicio posee conocimientos especiales de alguna

ciencia, técnica o arte y que en virtud de ello le es requerida su opinión por el
tribunal respecto de un hecho controvertido en el proceso o de algún punto de
derecho extranjero.

3. FUNCIONES DEL PERITO

El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal en la

estimación de una cuestión probatoria. Esto puede suceder de tres maneras
diferentes:
a) Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia - los
resultados de su ciencia- (por ejemplo, que el estómago e intestino de un recién
nacido se llenan de aire después de aproximadamente seis horas).

b) Comprueba hechos que únicamente pueden ser observados o que sólo

pueden ser comprendidos y juzgados exclusivamente en virtud de conocimientos
profesionales especiales (por ejemplo, el intestino del bebe asesinado no contiene
aire).

c) Extrae conclusiones de hechos que únicamente pueden ser averiguados en

virtud de conocimientos profesionales, conforme a reglas científicas (combinación

358
de 1 y 2; por ejemplo, por consiguiente, el bebé ha sido asesinado dentro de las
primeras seis horas después del nacimiento).463

4. PARALELO ENTRE EL PERITO Y EL TESTIGO

El perito como tercero ajeno al juicio se parece al testigo, pero se diferencia de él en

lo siguiente:

a) El testigo para serlo requiere no estar afectado por alguna inhabilidad. (arts.
357 y 358). El perito, además de no estar afectado por alguna inhabilidad (art. 431 Nº
1 del CPC), requiere poseer algún conocimiento de ciencia, arte o técnica y no estar
afectado por alguna causal de implicancia o recusación (art. 113 inc. 2º del CPC.).

b) El testigo conoce los hechos con anterioridad al juicio; el perito los conoce con
motivo del juicio.

En este sentido se dice que los testigos no son fungibles, al no poder ser
reemplazados por cualquier otra persona en cuanto al conocimiento que posee de
los hechos. En cambio, los peritos son fungibles, puesto que ellos conocen de los
hechos con motivo del proceso, por lo que el informe que se les requiere puede ser
emitido por cualquier otra persona que posea los conocimientos científicos o
técnicos para apreciarlos. Ello se resume como señala Carnelutti en que "el juez llama
al testigo porque ya conoce un hecho, y al perito, para que lo conozca”.

c) El juramento que presta uno y otro es diferente. El testigo jura decir la verdad
de lo que se les va a preguntar; en cambio el perito jura desempeñar fielmente el
cargo que se le ha encomendado.

d) El testigo nunca declara acerca del derecho. En cambio, el perito puede

efectuar informes acerca del derecho extranjero.

e) Finalmente, se señala que "la nota diferencial entre el testimonio y la pericia

ha de buscarse no en la estructura sino en la función; el testigo tiene en el proceso
una función pasiva y el perito, activa; el testigo está en el como objeto y el perito
como sujeto; el testigo es examinado y el perito examina; el testigo representa lo que
ha conocido con independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito
conoce por encargo de éste. El juez busca al perito, mientras que en cambio respecto
del testigo se ve constreñido a servirse del que encuentra"(Carnelutti).

En el nuevo proceso penal, creemos que es posible distinguir claramente el testigo,

el testigo perito y el perito como tres especies distintas de medios de prueba.

El testigo es quien, sin estar excluido de esa posición por su papel procesal de otro
tipo, debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez por medio de
una declaración.464

Testigo perito son las personas que declaran sobre lo que ellos han observado con
motivo de su conocimiento profesional especial. Por consiguiente, son testigos, no
peritos. Así, por ejemplo, un médico declara “yo examine a X el 15/1/1992 y, así,
constaté que estaba embarazada de 4 meses, el es un testigo perito.”465 ( Roxin, Claus.
Derecho Procesal Penal. Página 220.)

463 Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Págs.238. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traducción 25ª edición alemana. 2.000

464 Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Págs.219. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traducción 25ª edición alemana. 2.000.
465 Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Págs.220. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traducción 25ª edición alemana. 2.000

359
El perito es aquella persona que ayuda al fiscal o al tribunal, en virtud de poseer los
conocimientos de los principios de la ciencia o de las reglas del arte u oficio, para
apreciar algún hecho o circunstancia relevante de una causa criminal.

Ejemplo delimitativo:

El ejemplo siguiente torna comprensible los papeles procesales de testigo, testigo-

perito y perito: un médico declara en el juicio oral: “El 3/12/1982 por la noche, a las
22 hrs, N quien entretanto falleció, fue traído bañado en sangre a mi casa por dos
personas; el contó que había sido atacado por A y que había sido golpeado en la
cabeza con un palo; había reconocido a A con seguridad, particularmente por su
voz. Luego N perdió el conocimiento. El examen demostró que la parte izquierda
del cráneo estalló por un golpe; esa herida fue necesariamente mortal”. Aquí el
médico es testigo en cuanto informa sobre observaciones propias; en cuanto indica
que la cubierta del cráneo estalló, es testigo-perito –pues esa observación la hizo
debido a su conocimiento especial–; su aserción de que la lesión ha sido mortal es
un dictamen pericial (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Página 240.)

En el nuevo proceso penal, tanto el testigo como el testigo perito se deben regir por
las normas relativas al medio de prueba testimonial, no siendo necesario que hayan
emitido un informe previo a su deposición. Al efecto, el inciso segundo del artículo
309 del NCPP establece que son testigos los que dan razón circunstanciada de los
hechos sobre los cuales declara, expresando:

i) Si los hubiere presenciado (testigo presencial);

ii) Si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos (testigo perito); o

iii) Si los hubiere oído referir a otras personas (testigos de oídas).

5. CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL

Es una prueba circunstancial y mediata.

Circunstancial, puesto que se origina y se verifica a través del juicio; y mediata,

puesto que no hay en ella un contacto directo entre el tribunal y los hechos.

Finalmente, podemos señalar que esta prueba tiene como característica el ser
apreciado su valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica en el proceso
civil.

6. LA PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL

La rendición de la prueba pericial puede tener un carácter obligatorio o facultativo.

Esta clasificación en cuanto a la procedencia de la realización de la prueba pericial

se ha reconocido por nuestra Jurisprudencia, al señalarse "que es obligación para el
tribunal decretar el nombramiento de perito cuando así lo ordena la ley o se ordene
resolver en juicio práctico o previo informe de peritos, y es facultativo en los demás
casos.”466

466Corte Suprema 29. 7. 1946. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 44 Sec. 1 Pág. 53

360
6.1. PROCEDENCIA OBLIGATORIA DE LA PRUEBA PERICIAL

El artículo 409 del CPC se encarga de establecer el peritaje obligatorio, al señalar que
"se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se
valga de esas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones
periciales.”

Dicha procedencia obligatoria se complementa con lo prescrito en el art. 410 del CPC
al señalarnos que "cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo
informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento
y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que
corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida.”

En consecuencia, la ley puede disponer obligatoriamente la realización del informe

pericial en forma directa o a través de expresiones análogas, como sería, a modo
ejemplar, la de resolverse un asunto en juicio práctico.

Existen muchos casos en que debe realizarse el informe de peritos con carácter
obligatorio por mandato legal, pudiendo señalarse, a modo ejemplar, los siguientes:
Arts. 314, 460, 848, 855, 1.335, 1.998, 2.002 y 2.397 del Cód. Civil y arts. 347, 350, 438
Nº 2, 571, 602, 657, 761 y 865 del C.P.C.

La omisión del informe pericial dentro de un procedimiento en que esté establecido

con carácter obligatorio generará la nulidad de éste. La sentencia que se dicte
adolecerá de nulidad procesal, la que podrá hacerse efectiva por la vía de la casación
en la forma, fundándose el recurso en la omisión de una diligencia probatoria que
acarrea la indefensión (Benavente) (Arts. 768 Nº 9 en relación con art. 795 Nº 3 del
CPC).

6.2. PROCEDENCIA FACULTATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL

La procedencia facultativa de la prueba pericial se encuentra establecida en el

artículo 411 del C.P.C., al señalarse que "podrá también oírse el informe de peritos:

1. Sobre algún punto de hecho para cuya apreciación se requieran los conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.”

Al efecto, debe tenerse presente que “la genuina misión del perito es la de apreciar
los hechos que requieran conocimientos especiales de algún arte, ciencia u oficio;
por consiguiente, es inaceptable la pretensión del querellante en orden a que los
peritos hagan una investigación a fin de establecer un hecho.”467

2. Sobre algún punto de derecho referente a alguna legislación extranjera.

Al respecto se ha señalado que "un peritaje sobre derecho extranjero prueba la

existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su interpretación y aplicación al
testamento materia del juicio incumbe privativamente a los tribunales chilenos.”468

Además, comentando este precepto legal, se ha expresado que "son cosas distintas
la prueba del texto de la ley extranjera y la interpretación que del mismo hace el
tribunal de la causa.

467Corte Suprema 24. 7. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 48. Sec. 4. Pág. 144
468 Corte de Apelaciones de Temuco. 26. 11. 1968. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67. Sec. 1 Pág. 332

361
En general, se estima por la jurisprudencia que la prueba de la ley extranjera es un
hecho de la causa, para lo cual la parte interesada recurre al informe de perito
experto en el respectivo derecho (art. 411 Nº 2 del C.P.C.).”469-470

Sin embargo, el tribunal debe aplicar dicha ley de oficio, tratándose de la legislación
vigente de los Estados que ratificaron el Código de Bustamante (arts. 408 y 410 de
ese Código) y también en los casos en que la ley chilena se remite expresamente a la
ley extranjera, ordenando su aplicación a relaciones jurídicas que surtirán efecto en
Chile.471

Pero en todo caso, la interpretación de la ley extranjera a los hechos controvertidos

en el litigio actual no es materia probatoria, ni de la competencia del perito, sino que
corresponde privativamente al tribunal dentro del conocimiento y decisión de la
litis.”472-473

469 Casación. 27. 10. 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Pág. 531
470 Casación. 16. 12. 1941. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 39. Sec. 1 Pág. 388
471 Casación. 31. 5. 1966. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 63. Sec. 1. Pág. 180
472 Emilio Rioseco. La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Inspección Personal. Informe de Peritos.

Presunciones. Págs. 28 y 29.

473 En el antiguo proceso penal, se establece que el juez pedirá informe de peritos en los casos determinados por la ley, y

siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia importante, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales
de alguna ciencia, arte u oficio”.
Los casos en los cuales se contempla por el legislador la realización de la prueba pericial en materia penal son l autopsia en
caso de muerte (art 125), el examen de las heridas para la comprobación de delito de lesiones(art 139), la tasación de objetos
en los delitos contra la propiedad (art 147), el cotejo de instrumento tachado de falso en los delitos de falsedad (art 150) y el
cotejo de letra, firma o rúbrica (art 153), revisión de traducción de instrumentos extendidos en idioma diverso del castellano
(art.186), en caso de ponerse en duda un instrumento privado (art.186), en caso de ampliación del plazo de la detención (art
272 bis), cuando el inculpado se niega a contestar fingiéndose loco, sordo o mudo (art 327).
Además, el juez puede ordenar el examen pericial en todos los casos en que sea necesario para la comprobación del delito y la
persona del delincuente conforme a lo previsto en los artículos 109 y 110 del C.P.P..
En el nuevo proceso penal, la rendición de la prueba pericial puede tener un carácter obligatorio o facultativo.
1.- Procedencia obligatoria de la prueba pericial.
El inciso 2º del artículo 314 del NCPP establece que procederá el informe de peritos:
1º.- En los casos determinados por la ley; y 2º.- Siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa,
fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio".
Los casos en los cuales se contempla por el Nuevo Código Procesal Penal la realización de la prueba pericial son:
1º.- La autopsia en caso de muerte ( art 201).
Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona fuere el resultado de un hecho punible, el fiscal procederá,
antes de la inhumación del cadáver o inmediatamente después de su exhumación, a practicar el reconocimiento e identificación del
difunto y a ordenar la autopsia. El cadáver podrá entregarse a los parientes del difunto o a quienes invocaren título o motivo
suficiente, previa autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se hubiere practicado.
2º.- La exhumación. ( art 202).
En casos calificados y cuando considerare que la exhumación de un cadáver pudiere resultar de utilidad en la investigación de un
hecho punible, el fiscal podrá solicitar autorización judicial para la práctica de dicha diligencia.
El tribunal resolverá según lo estimare pertinente, previa citación del cónyuge o de los parientes más cercanos del difunto.
En todo caso, practicados el examen o la autopsia correspondientes se procederá a la inmediata sepultura del cadáver.
3º.Informe de las heridas para la comprobación de delito de lesiones( art 200).
Toda persona a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro establecimiento de salud semejante, fuere público o privado, dará en el
acto cuenta al fiscal de la entrada de cualquier individuo que tuviere lesiones corporales de significación, indicando brevemente el
estado del paciente y la exposición que hicieren la o las personas que lo hubieren conducido acerca del origen de dichas lesiones y
del lugar y estado en que se le hubiere encontrado. La denuncia deberá consignar el estado del paciente, describir los signos externos
de las lesiones e incluir las exposiciones que hicieren el afectado o las personas que lo hubieren conducido.
En ausencia del jefe del establecimiento, dará cuenta el que lo subrogare en el momento del ingreso del lesionado.
El incumplimiento de la obligación prevista en este artículo se castigará con la pena que prevé el artículo 494 del Código Penal.
4º. Exámenes médicos y pruebas relacionadas con los delitos previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código
Penal. (Artículo 198.)
Tratándose de los delitos previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código Penal, los hospitales, clínicas y
establecimientos de salud semejantes, sean públicos o privados, deberán practicar los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas
biológicas conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partícipes en su comisión, debiendo conservar los
antecedentes y muestras correspondientes.
Se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será suscrita por el jefe del establecimiento
o de la respectiva sección y por los profesionales que los hubieren practicado. Una copia será entregada a la persona que hubiere
sido sometida al reconocimiento, o a quien la tuviere bajo su cuidado; la otra, así como las muestras obtenidas y los resultados de
los análisis y exámenes practicados, se mantendrán en custodia y bajo estricta reserva en la dirección del hospital, clínica o
establecimiento de salud, por un período no inferior a un año, para ser remitidos al ministerio público.
5º.- Imputado enajenado mental.(Art.10 y 458).
Cuando en el curso del procedimiento aparecieren antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por enajenación
mental del imputado, el ministerio público o juez de garantía, de oficio o a petición de parte, solicitará el informe psiquiátrico
correspondiente, explicitando la conducta punible que se investiga en relación a éste. El juez ordenará la suspensión del
procedimiento hasta tanto no se remitiere el informe requerido, sin perjuicio de continuarse respecto de los demás coimputados, si
los hubiere.
6º.- Imputado que cae en enajenación mental.( art.10 y 465).

362
7. INICIATIVA PARA RENDIR LA PRUEBA PERICIAL

La iniciativa para rendir la prueba pericial puede ser de parte o de oficio por el
tribunal.

7.1. INICIATIVA DE PARTE

Las partes pueden solicitar la prueba pericial en las siguientes oportunidades:

a) Como medida prejudicial probatoria (Art. 281 del CPC)

Esta medida es común tanto al futuro demandante como al futuro demandado y el

requisito específico de procedencia es que exista un peligro inminente de un daño o
perjuicio o que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

b) Durante el curso del juicio

De acuerdo a lo previsto en el art. 412 del C.P.C., en primera instancia, las partes
pueden solicitar que se decrete el informe pericial sólo "dentro del término
probatorio”.

Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el procedimiento.

En segunda instancia, no es procedente que las partes soliciten el informe de peritos

de acuerdo a lo previsto en el art. 207 del CPC.

7.2. INICIATIVA DEL TRIBUNAL

El tribunal, procediendo de oficio, puede decretar el informe pericial dentro del

proceso en las siguientes oportunidades:

a) Durante el curso del juicio

El artículo 412 del C.P.C., excepcionalmente, faculta al tribunal para que el

reconocimiento de peritos sea decretado de oficio en cualquier estado del juicio.

En consecuencia, el tribunal, para decretar el informe de peritos de oficio, tiene una

oportunidad más amplia que las partes para decretarlo, puesto que ello puede
hacerlo en cualquier estado del juicio y no sólo dentro del término probatorio.

b) Como medida para mejor resolver

Si, después de iniciado el procedimiento, el imputado cayere en enajenación mental, el juez de garantía decretará, a petición del
fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquiátrico, el sobreseimiento temporal del procedimiento hasta que
desapareciere la incapacidad del imputado o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una enajenación mental incurable.
La regla anterior sólo se aplicará cuando no procediere la terminación del procedimiento por cualquier otra causa.
Si en el momento de caer en enajenación el imputado se hubiere formalizado la investigación o se hubiere deducido acusación en
su contra, y se estimare que corresponde adoptar una medida de seguridad, se aplicará lo dispuesto en el Párrafo 2º de este Título.
7º.- Pruebas caligráficas: ( art. 203).
El fiscal podrá solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases, a objeto de practicar las pericias
caligráficas que considerare necesarias para la investigación. Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podrá solicitar al juez de
garantía la autorización correspondiente.
Además, el fiscal juez puede ordenar el examen pericial en todos los casos en que sea necesario para la comprobación del delito y
la persona del delincuente conforme a lo previsto en los artículos 180 y 181 del N.C.P.P.

363
De acuerdo a lo previsto en el art. 159 Nº 4 del C.P.C., los tribunales, dentro del plazo
para pronunciar sentencia, como medida para mejor resolver, pueden decretar el
informe de peritos.

Excepcionalmente, esta medida para mejor resolver es apelable en el sólo efecto

devolutivo si es decretada por el tribunal de primera instancia.474

8. REQUISITOS PARA SER PERITO

Las partes, de común acuerdo, pueden designar perito a quien estimen pertinente.

Ante la falta de acuerdo de las partes en la persona del perito, el perito que se designe
por el tribunal debe cumplir con los siguientes requisitos:

474 En el antiguo proceso penal, durante la fase de Sumario Criminal, corresponde al juez designar los peritos conforme a lo

previsto en el artículo 221 por ser éste a quien corresponde dirigir la investigación, pudiendo las partes designar a su costa
peritos asociados, salvo que el tribunal estimare que con ello se pudiere perjudicar el éxito de la investigación conforme a lo
establecido en el artículo 224.
En el Plenario Criminal, la oportunidad que tienen las partes para presentar la lista de los peritos es en los escritos principales
que conforman el período de discusión (Arts 429 , 450 y 471 del C.P.P.). El juez puede decretar como medida para mejor
resolver informe pericial de acuerdo a lo previsto en el artículo 499 del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, se ha introducido un cambio trascendental en materia pericial respecto de la regulación que se
contemplaba respecto de ellos en el antiguo Código de Procedimiento Penal.
Dicha modificación consiste en que “ en general, se va hacia un sistema informal de peritos, más bien testigos peritos o testigos
expertos. La parte que quiere probar un punto presenta un testigo a su costa, experto en un tema y que ha desarrollado su
informe pericial del modo que estima conveniente, sin un método de designación previa y que tiene que comparecer en juicio.
En éste, es interrogado sobre su credibilidad, sobre su trayectoria profesional y se le otorga la credibilidad que se estime.” “
La ventaja de la normativa que se propone es que da status de perito a las personas traídas por las partes. Actualmente, si se
lleva un experto a declarar a petición de parte, lo inhabilitarán y desmejorará su condición.”474. ( Primer Informe Comisión
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, párrafo informe de peritos. Artículos 226 a 238”.
Durante la etapa de investigación, corresponde al fiscal y a las partes designar peritos de su confianza para la realización de
las pericias.
Para los efectos que practiquen la labor de reconocimiento los peritos, durante la etapa de investigación o en la audiencia de
preparación del juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte las instrucciones necesarias para
que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro
fin pertinente. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigación,
considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta. (Artículo 320.- )
Por otra parte, el Artículo 197, titulado exámenes corporales, dispone que si fuere necesario para constatar circunstancias
relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible,
tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo
para la salud o dignidad del interesado.
En caso de que fuere menester examinar al ofendido, el fiscal le solicitará que preste su consentimiento. De negarse, solicitará
la correspondiente autorización al juez de garantía, exponiéndole las razones en que se hubiere fundado la negativa.
Tratándose del imputado, el fiscal pedirá derechamente la autorización judicial.
El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso
primero.
Los peritos que deben comparecer al juicio oral se deben determinar por el fiscal en su acusación ( art. 259 ), por el querellante
en su escrito de adhesión a la acusación del ministerio público o acusación particular ( art.261. ) y por el acusado en su
contestación a la acusación.(263 letra c ).
La razón por la cual los peritos deben comparecer a declarar en el juicio oral radica en que la prueba que hubiere de servir de
base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la
ley. En estos últimos casos, la prueba deberá ser incorporada en la forma establecida en el Párrafo 9º de este Título. (Artículo
296 Oportunidad para la recepción de la prueba).
Este principio general, se reitera específicamente respecto de los peritos en el artículo 314, al señalar que el ministerio público
y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos fueren
citados a declarar al juicio oral, acompañando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.
El art. 199 ratifica la libertad del fiscal para designar peritos de su confianza al establecer que en los delitos en que fuere
necesaria la realización de exámenes médicos para la determinación del hecho punible, el fiscal podrá ordenar que éstos sean
llevados a efecto por el Servicio Médico Legal o por cualquier otro servicio médico.
Excepcionalmente sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso 2º de ese precepto, las autopsias que el fiscal dispusiere
realizar como parte de la investigación de un hecho punible serán practicadas en las dependencias del Servicio Médico Legal,
por el legista correspondiente; donde no lo hubiere, el fiscal designará el médico encargado y el lugar en que la autopsia
debiere ser llevada a cabo.
Para los efectos de su investigación, el fiscal podrá utilizar los exámenes practicados con anterioridad a su intervención, si le
parecieren confiables.
La necesidad de la comparecencia de los peritos al juicio oral puede verse excluida por las siguientes razones:
a.- Convenciones probatorias ( art 275);
b.- Exclusión de pruebas por ser impertinentes o tuvieren por objeto acreditar hechos públicos o notorios.( art. 276).
c.- El tribunal admitirá los informes y citará a los peritos cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de
las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantías de seriedad y
profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de informes o de peritos, cuando unos u otros resultaren
excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio.(art.276).

364
8.1. DEBE SER HÁBIL PARA DECLARAR COMO TESTIGO EN EL MISMO JUICIO
(ART. 413 Nº 1 DEL C.P.C.).

8.2. DEBE TENER TÍTULO SUFICIENTE EMITIDO POR AUTORIDAD

COMPETENTE; SALVO QUE LA CIENCIA O ARTE QUE SE REQUIERE NO ESTÉ
REGLAMENTADA POR LA LEY O NO HAYA EN EL TERRITORIO JURISDICCIONAL
A LO MENOS 2 PERSONAS TITULADAS QUE PUEDEN DESEMPEÑAR EL CARGO
(ART. 413 Nº 2 DEL C.P.C.).

Al respecto, cabe recordar que las Cortes de Apelaciones tienen confeccionada una
lista de peritos para evacuar informes en distintas materias. En Santiago, dicha lista
se encuentra en la Presidencia de la Corte de Apelaciones.475

8.3. LOS PERITOS NO DEBEN SER AFECTADOS POR ALGUNA DE LAS

CAUSALES DE IMPLICANCIA O DE RECUSACIÓN ESTABLECIDA PARA LOS
JUECES Y QUE PUDIEREN SERLES APLICABLES (ART. 113 INC. 2º DEL C.P.C.).476

9. PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR A UN PERITO

Los artículos 414 a 417 del C.P.C. establecen el procedimiento que ha de seguirse
para la designación del perito.

Es importante destacar que estas normas tienen un carácter muy relevante, puesto
que ellas tienen aplicación no sólo para la designación de los peritos, sino que
también para la designación de los árbitros y partidores de bienes.

Presentada la solicitud de parte para la designación de un perito o decretado el

informe pericial de oficio por el tribunal, éste debe proceder a citar a las partes a una
audiencia, fijando día y hora al efecto. Esta resolución se notificará por cédula
normalmente por requerir la comparecencia personal de las partes cuando se decreta
durante el curso del juicio, como sucede normalmente en el caso de los peritos. No
es así en el caso de los árbitros o partidores de bienes en que la designación será
normalmente notificada personalmente, por ser la primera resolución que se dicta
en el juicio.

Esta audiencia tiene los siguientes objetivos:

a) Designar el perito

475En el antiguo proceso penal, regula la designación de peritos los artículos 221 a 222 del C.P.P
476En el antiguo proceso penal,, las causas de recusación de los peritos se contemplan en el artículo 232 del C.P.P..
La razón de estos requisitos que debe reunir el perito se explican señalando que "los peritos pueden ser llamados juntamente
a exponer sus observaciones y el juicio técnico que se formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las
mismas garantías que requiere para los testigos y para los jueces”. (Chiovenda).
En el nuevo proceso penal, el artículo 317 contempla la única limitación respecto del perito, al establecer un requisito de
capacidad en cuanto a la inexistencia de vínculos de parentesco de este con el imputado. Prevé ese precepto legal que no
podrán desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar
declaración testimonial.
Al efecto, “la disposición señala que no podrán desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconoce la
facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial.
“La Comisión hizo suya la idea que inspira esta regla que apunta a garantizar la imparcialidad de los peritos, estableciendo
una incapacidad respecto de las personas que, por su cercanía con el imputado, presumiblemente no serán objetivos.”476
Fuera de esta causal del incapacidad, la regla general es la improcedencia de la inhabilitación de los peritos, siendo
improcedente por ello que se hagan valer en su contra causales de implicancia o recusación o tachas para impedirles
desempeñar el cargo. Al efecto, el artículo 318 establece que los peritos no podrán ser inhabilitados. No obstante, durante la
audiencia del juicio oral podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor
técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su
remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

365
b) Determinar el número de peritos.

c) Determinar la calidad, aptitudes o títulos que deben reunir el o los peritos.

d) Determinar el punto o puntos sobre los cuales deberá recaer el informe

pericial.

La apelación que se deduzca en contra de la resolución que cita a las partes a la

designación de perito, no impide que se proceda a su designación y sólo después de
efectuada ella se llevará adelante el recurso (Art. 414 inc. 2° del CPC).

El art. 424 del C.P.C. dispone también que los incidentes a que dé lugar la
designación de los peritos y, en general, el desempeño de sus funciones, así como
las actuaciones que éstos realicen se tramitarán en ramo separado (es decir, se
tramitarán en un cuaderno de incidente).

El día de la Audiencia puede suceder que todas las partes asistan a ella y se pongan
de acuerdo en todos esos puntos para proceder a la designación de peritos. En este
caso, prima el acuerdo de las partes y el peritaje se llevará a efecto según lo
convenido por ellas (Art. 414 inc. 1º del C.P.C.).

El día de la audiencia puede suceder también que concurran todas las partes y no
exista acuerdo entre ellas o que no concurran todas las partes a ésta, caso en el cual
deberá ser el Tribunal quien designe al perito y quien se pronunciará a su vez sobre
los otros puntos que serán objeto de la audiencia.

El legislador presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas
a la audiencia fijada por el tribunal para la designación de peritos (Art. 415 del
C.P.C.). Existe si una limitación cuando es el Tribunal quien designa al perito; puesto
que éste nunca podrá designar a ninguno de los dos primeros nombres que hubieren
propuesto las partes para su designación (art. 414 inc. 2º del C.P.C.).

Además, si es el tribunal y no las partes quien debe proceder a efectuar el

nombramiento, se establece en la actualidad que el juez debe hacer el nombramiento
de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las listas de peritos
que contempla el artículo 417 del CPC (Art. 416 del C.P.C.).

Dicha designación se debe poner en conocimiento de las partes para que dentro de
tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar
contra el nombrado.

Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el

nombramiento (Art. 416 del C.P.C.).

Las listas de peritos serán propuestas cada dos años por la Corte de Apelaciones
respectiva, previa determinación del número de peritos que en su concepto deban
figurar en cada especialidad. En el mes de octubre del final del bienio
correspondiente se elevarán estas nóminas a la Corte Suprema, la cual formará las
listas definitivas, pudiendo suprimir o agregar nombres sin expresar causa (Art. 417
del C.P.C.).

Para formar las listas, cada Corte de Apelaciones convocará a un concurso público, al
que podrán postular quienes posean y acrediten conocimientos especiales de alguna

366
ciencia, arte o especialidad, para lo cual tendrán especialmente en cuenta la
vinculación de los candidatos con la docencia e investigación universitarias. El
procedimiento para los concursos, su publicidad y la formación de las nóminas de
peritos serán regulados mediante un Auto Acordado de la Corte Suprema, que se
publicará en el Diario Oficial (Art. 417 inc. 3° del C.P.C.). El Auto Acordado sobre
confección de lista de peritos fue redactado con fecha 10 de agosto de 2007, y aparece
publicado en el Diario Oficial de 21 de agosto de 2007.477

Vencido que sea el plazo de oposición de las causales de incapacidad, o en el caso

de haber sido nombrado perito por las partes, se notifica al perito designado para
que declare si acepta o no el cargo. Conforme a lo establecido en el artículo 56 del

477 Auto Acordado de la Corte Suprema sobre confección de lista de peritos en el procedimiento civil

(Publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto de 2007).

En Santiago a diez de agosto de dos mil siete, se reunió el Tribunal Pleno bajo la Presidencia de su Titular don Enrique Tapia
Witting y con la asistencia de los Ministros señores Libedinsky, Gálvez, Chaigneau, Alvarez, Marín, Juica, Segura, Oyarzún,
Rodríguez, Ballesteros y Muñoz, señora Herreros, señores Dolmestch, Araya, Valdés, Carreño y Pierry y señora Pérez.
Teniendo presente lo dispuesto por el artículo 416 bis del Código de Procedimiento Civil, incorporado por la ley Nº 20.192, se
acuerda dictar el siguiente Auto Acordado sobre lista de peritos en el Procedimiento Civil.
Artículo 1. Formación de Lista de Peritos. Cada dos años las Cortes de Apelaciones del país formarán listas de peritos conforme
a las especialidades que se determinen. Dichas nóminas se elevarán a la Corte Suprema, la cual formará las listas definitivas, por
Cortes de Apelaciones, las que regirán para el bienio siguiente, por lo que deberán quedar conformadas a más tardar el mes de
diciembre del término del bienio.
Artículo 2. Especialidades. Cada Corte de Apelaciones formará un conjunto de especialidades en las que se podrá postular por
los interesados las que se procurará queden agrupadas por las siguientes áreas: Administración de Empresas, Agronomía,
Arquitectura, Asistente o Trabajador Social, Biología, Bioquímica, y Construcción Civil, Enfermería, Fonoaudiología, Ingeniería
Civil, en sus distintas menciones y especialidades, Ingeniería de Ejecución en sus distintas menciones; Medicina, en sus distintas
especialidades, Medicina Veterinaria, Odontología, Pedagogía y Educación, Psicología y Química y Farmacia. Además se
contemplarán otras áreas, tales como: acuicultura, antropología, arqueología, arte, auditoría, balística, calígrafo y
documentación, computación, derecho internacional privado y público, ecología, filmaciones y audio, fotografía, geología y
minería, geomensura, infectología e intoxicaciones, investigación de hechos del tránsito, joyería, medio ambiente y
contaminación en sus distintas especies, mecánica automotriz, meteorología, montaña y alpinismo, nutrición, prevención de
riesgos, traductor e intérprete, topografía y turismo.
Las Cortes de Apelaciones fijarán cada bienio el número de peritos que estimen necesarios para cubrir los requerimientos
jurisdiccionales, procurando mantener una oferta adecuada a la cantidad de tribunales.
Artículo 3. Concurso Público. Para formar las listas que se propondrán a la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones del país
convocarán a un concurso público a lo menos el último día hábil del mes de julio del fin del bienio, el que se cerrará el último
día hábil del mes de agosto. Este llamado se efectuará mediante publicación única y general para todas las Cortes del país en
aviso en el Diario Oficial, en la página web del Poder Judicial y edictos en las Cortes de Apelaciones. Sin perjuicio de lo anterior,
se podrá dirigir comunicación mediante correo electrónico a los peritos que figuren en los listados ya confeccionados.
Las postulaciones se efectuarán mediante presentación escrita indicando la especialidad; identificación personal completa;
Además se acompañará copia autorizada del título profesional, o el que él habilite para desempeñar la especialidad, certificado
de antecedentes para fines especiales; currículum vitae y fotografía tamaño pasaporte.
El postulante podrá adjuntar los demás antecedentes relevantes que estime pertinentes.
Artículo 4. Informes previos a resolver. Las Cortes de Apelaciones solicitarán informes de desempeño de los peritos a los
juzgados de la jurisdicción; se requerirá información a la Policía de Investigaciones, Carabineros, Colegio de Abogados y el
respectivo colegio profesional, en su caso. Transcurrido el plazo de treinta días, se resolverá prescindiendo de los informes no
evacuados.
Artículo 5. Criterios para resolver. Las Cortes de Apelaciones tendrán presente al confeccionar las listas:
a) Acreditación de los conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o especialidad para la cual se tendrá especialmente en
consideración la vinculación del candidato con la docencia y la investigación universitaria;
b) Los años de experiencia acreditados mediante título profesional u otra forma que sea digno de producirse;
c) Los informes de los jueces, policías, Colegio de Abogados y reclamos o felicitaciones expresadas por instituciones o
particulares y de los respectivos colegios profesionales, en su caso;
d) Cualquier otro antecedente que se relacione con su desempeño como perito, profesional o en la ciencia, arte o especialidad,
como en general, que diga relación con su idoneidad , probidad y ética.
Artículo 6. Confección de las Lista de Peritos. Durante el mes de octubre del término del bienio, se confeccionará la nómina de
los peritos seleccionados por las Cortes de Apelaciones y se remitirán a la Corte Suprema, a lo menos el último día hábil del
citado mes.
La decisión por la que se excluye o no se incorpora en la nómina de peritos a los postulantes será someramente fundada. La
inclusión en la nómina se notificará a los interesados por el Estado Diario o correo electrónico si se ha fijado dirección electrónica.
Artículo 7. Reclamos. Los interesados podrán formular reclamo en contra de la decisión que no les incluye en la nómina de
peritos dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación por el Estado Diario, todos los que se elevarán conjuntamente
a la Corte Suprema.
Artículo 8. Formación de la Lista de Peritos por la Corte Suprema. Recibidos los antecedentes relativos a la proposición de listas
de peritos de las Cortes de Apelaciones del país, la Corte Suprema procederá a resolver los reclamos y estudiar antecedentes
enviados, conformando las listas definitivas de peritos por Cortes de Apelaciones, conforme a las especialidades definidas por
cada tribunal de alzada. En la lista definitiva se podrá suprimir a agregar nombres por la Corte Suprema, sin expresión de causa.
La lista definitiva de peritos se remitirá a cada Corte de Apelaciones a más tardar en el mes de diciembre del término del bienio,
la que se publicará en el sitio web del Poder Judicial y en el Diario Oficial.
Artículo transitorio. El presente Auto Acordado regirá a partir del 30 de agosto de 2007 y conforme a sus disposiciones se regirá
el primer llamado a concurso y se extenderá por el plazo de un mes, debiendo, las Cortes de Apelaciones del país, remitir las
nóminas respectivas a más tardar el 30 de noviembre de 2007, manteniéndose en lo demás las normas permanentes de esta
reglamentación.
Esta primera lista de peritos tendrá vigencia en los procedimientos civiles para el bienio 2008-2009.

367
CPC (modificado por la Ley Nº 21.394), esta notificación corresponde ser realizada
por el tribunal por un medio de notificación electrónico, el que será dirigido a la
casilla establecida en la nómina respectiva.478

Si el perito acepta el cargo, debe declararlo así y prestar juramento de desempeñarlo

con fidelidad. Esta declaración deberá hacerse por el perito designado dentro de los
tres días siguientes a la notificación y se llevará a cabo por escrito, presencialmente
o por vía remota mediante videoconferencia ante un ministro de fe del tribunal,
dejándose testimonio de ella en los autos a través del sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial (Art. 417 inc.1 y 2 del C.P.C., modificado por la Ley Nº
21.394).479

Al respecto, debemos tener presente que se ha declarado que "carece de eficacia legal
el informe evacuado por un perito sin haberse prestado el juramento a que se refiere
esta disposición.”480 .

Por otra parte, "en los casos en que el juez debe nombrar el perito por haber
desacuerdo entre las partes, si la persona designada no acepta el cargo, puede el
tribunal proceder a nombrar otra en su reemplazo sin necesidad de nuevos
trámites.”481-482

10. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO EL PERITAJE

Dentro del procedimiento pericial se distinguen tres etapas:

a) Una etapa previa, que comprende la aceptación al cargo, el juramento de

perito y la citación de las partes al reconocimiento.

b) El reconocimiento, que es el acercamiento del perito al objeto del informe.

c) El dictamen o informe mismo, que comprende las consideraciones y la

conclusión en la cual resume el perito, a través de su ciencia o arte, la apreciación
que tiene de los hechos.

10.1. EL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento lo constituyen las actuaciones que realiza el perito para conocer y

recopilar antecedentes respecto de la persona, cosa o hecho respecto del cual se le ha
solicitado el informe.

El perito citará a las partes para que concurran si quieren al reconocimiento (Art. 417
inc. 3º del CPC). El reconocimiento, en caso de ser varios los peritos, deben realizarlo
juntos a menos que el Tribunal los autorice para proceder de otra manera (Art. 418
del CPC).

En la práctica, el perito presenta un escrito al tribunal, señalándole el día, la hora y

el lugar en que se va a llevar a cabo el reconocimiento, y la resolución que de ese
escrito se dicte se notifica a las partes por el Estado Diario.

478 En materia penal, se regula la notificación del perito en el artículo 226 del C.P.P..
479 En el antiguo proceso penal, es obligatorio para el perito como regla general aceptar el cargo de acuerdo a lo previsto en el
artículo 227 del C.P.P., y deben prestar juramento en la forma contemplada en el artículo 236 del C.P.P.
480Corte Suprema 9. 1. 1929. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 27. Sec. 1 Pág. 693
481 . Corte de Apelaciones de Concepción. 30. 5. 1952. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 49. Sec. 2 Pág. 77.
482 En el antiguo proceso penal, se regula la designación de peritos en los artículos 221 a 222 del C.P.P.

En el nuevo proceso penal, los peritos son designados directamente por el fiscal y demás intervinientes, sin que le corresponda
intervención alguna al juez de garantía o tribunal de juicio oral.

368
Las partes pueden intervenir en el acto de reconocimiento, haciendo las
observaciones que estimen oportunas. Podrán pedir que se hagan constar los hechos
y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en las
deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes. De todo lo obrado se
levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por los peritos. (Art.
419 del CPC).

La asistencia para las partes al reconocimiento es facultativa, pudiendo ellas asistir

si lo desean y no será obstáculo su inasistencia para que ella se lleve a efecto.483

10.2. EL INFORME O DICTAMEN.

El informe o dictamen es el escrito mediante el cual el perito pone en conocimiento

del tribunal la labor realizada y la conclusión técnica o científica a la que ha llegado
respecto del punto o materia sobre la cual se le ha requerido su opinión.484

Si se hubieren designado varios peritos, éstos pueden emitir su informe en forma

conjunta o separada. (Art. 423 del CPC).

El legislador procesal civil no ha establecido un plazo para que los peritos evacuen
su informe o dictamen. Sin embargo, se faculta a los tribunales para en cada caso
señalar el término dentro del cual los peritos deben evacuar su encargo. Si dentro de
ese plazo no cumple el perito, se le puede apremiar por medio de multas, pudiendo
incluso el tribunal prescindir de su informe o decretar que se nombre un nuevo
perito (Art. 420 del CPC).

Si se hubieren designado varios peritos y existiere discordia entre ellos, podrá el

Tribunal, a su arbitrio y si lo estima necesario para la mejor ilustración de las
cuestiones que debe resolver, disponer que se proceda a la designación de un nuevo
perito de acuerdo con las reglas generales (Art. 421 del CPC).

Si nombrado este nuevo perito no coincide en sus apreciaciones con las de los peritos
anteriores, el Tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando
en cuenta los demás antecedentes del proceso.485

El informe o dictamen que evacúa el perito es acompañado al proceso, con citación.

Las partes, dentro del plazo de citación, podrán formular el incidente que tenga por
finalidad objetar el informe por defectos formales, como sería haberse evacuado sin
haberse realizado el reconocimiento, recaer el informe sobre puntos distintos a los
establecidos por las partes de común acuerdo o, en su defecto, por el tribunal, etc.

No obstante, las objeciones al informe pericial que se refieren a su mérito probatorio

y no a aspectos formales, como lo relativo al nombramiento y normas sobre la
diligencia misma, deben desecharse porque es el juez quien valora el informe con
arreglo al art. 425 del C.P.C 486 y que "las partes pueden hacer observaciones al
peritaje en cualquier tiempo, siempre que lo estimen válido, lo cual es distinto de las

483 En el antiguo proceso penal, el artículo 239 nos señala que las partes podrán asistir a los reconocimientos y someter a los

peritos las observaciones que estimaren convenientes, salvo que el tribunal estime que la presencia de ella es ofensiva a la
moral o perjudicial a la investigación.
484 En el antiguo proceso penal, el artículo 237 señala expresamente el contenido que debe tener el informe pericial.
485 En el antiguo proceso penal, el artículo 241 regula el desacuerdo de los peritos, contemplándose la designación de uno o

más peritos, la deliberación entre todos los peritos si no fuere posible repetir la operación, y la remisión de informes a alguna
corporación científica del Estado o privada para que emita su parecer.
486Corte de Apelaciones de Temuco 22. 5. 1985. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 82. Sec. 5. Pág. 227

369
objeciones que la diligencia pericial les merezca desde el punto de vista procesal, las
que sólo pueden hacerse dentro del plazo de citación.”487-488

487 Corte de Temuco. 6. 5. 1965. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 62. Sec. 2. Pág. 99.
488 En el nuevo proceso penal, podemos distinguir respecto de la prueba pericial tres etapas:
1.- Reconocimiento, que es el acercamiento del perito a la cosa o persona que será objeto del informe.
2.- El dictamen o informe mismo, que comprende las consideraciones y la conclusión en la cual resume el perito a través de
su ciencia o arte la apreciación que tiene de los hechos.
3.- La declaración del perito en el juicio oral.
1.- El Reconocimiento.
El reconocimiento lo constituyen las actuaciones que puede realizar el perito para conocer y recopilar antecedentes respecto
de la persona, cosa o hecho respecto del cual se le ha recabado el informe.
Aún cuando no se contempla expresamente la forma en que debe el perito efectuar esta labor, no cabe duda que ella debe ser
efectuada por parte de éste.
En primer lugar, la practica del reconocimiento es la única forma en la cual puede este dar cumplimiento al primer requisito
que se contempla respecto de su informe, en el cual debe contener la descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él,
del estado y modo en que se hallare.
Finalmente, la importancia del reconocimiento es reconocida por parte del legislador al establecerse que durante la etapa de
investigación o en la audiencia de preparación del juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte
las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiriere
su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la
etapa de investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta. (Artículo 320.- ).
2.- El informe o dictamen.
El informe o dictamen es el escrito mediante el cual el perito pone en conocimiento del fiscal o del imputado la labor realizada
y la conclusión técnica o científica a la que ha llegado respecto del punto o materia sobre la cual se le ha requerido su opinión.
El artículo 315 señala expresamente el contenido que debe tener el informe pericial, el cual nos señala al efecto que, sin perjuicio
del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito y
contener:
a) La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare;
b) La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y
c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su
arte u oficio.
La forma como deben actuar los peritos en la realización de su labor nos la señala el inciso final del art.314, al indicarnos que
los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que
profesare el perito.
3.- La declaración del perito.
La declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329 y,
supletoriamente, por las establecidas para los testigos.( art. 319).Si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo
dispuesto para los testigos en el artículo 299 inciso segundo.
Durante la audiencia, los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser
sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren,
sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 331 y 332.El juez presidente de la sala identificará al perito o testigo y ordenará
que preste juramento o promesa de decir la verdad. Los peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones
de su informe, y a continuación se autorizará que sean interrogados por las partes. Los interrogatorios serán realizados en
primer lugar por la parte que hubiere ofrecido la respectiva prueba y luego por las restantes. Si en el juicio intervinieren como
acusadores el ministerio público y el querellante particular, o el mismo se realizare contra dos o más acusados, se concederá
sucesivamente la palabra a todos los acusadores o a todos los acusados, según corresponda. Finalmente, los miembros del
tribunal podrán formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos.
A solicitud de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren
declarado en la audiencia.
Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere
en la audiencia.
En sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado a un testigo o perito no podrán formular sus preguntas de tal
manera que ellas sugirieren la respuesta.
Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con su propios dichos u otras versiones de los
hechos presentadas en el juicio. Sin perjuicio de ello, es necesario tener presente que una vez que el perito hubieren prestado
declaración, se podrá leer en el interrogatorio partes del informe que hubiere, cuando fuere necesario para ayudar la memoria
del perito, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes.
Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del informe que él hubiere elaborado
En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, aquéllas destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo o perito, ni las
que fueren formuladas en términos poco claros para ellos.
La cuestión relevante aquí es que lo que interesa al juicio oral es la declaración actual del perito, de manera que éste pueda
explicar sus conclusiones en un lenguaje común que todos – y los jueces antes que nadie- puedan comprender. El informe no
es la prueba, sino sólo el testimonio prestado en el juicio oral. Una declaración prestada con inmediación y sujeta a contrariedad
del debate.488
Discrepamos de dicha opinión, puesto que consideramos que la prueba pericial está constituida por un conjunto, que consiste
primeramente en la declaración de perito, pero también con el informe pericial, que reconocido en el testimonio por el perito
puede pasar a pasa a formar parte del proceso, antecedente que será de gran valor junto con la deposición para determinar
su valor probatorio. En caso contrario, resultaría absurdo que el legislador se hubiera preocupado de regular el contenido del
informe pericial. Es más, estimamos que el perito tendrá ese carácter sólo cuando hubiere evacuado un informe y se hubiere
acompañado al proceso, porque si así no fuera nos encontraremos solamente frente a un testigo- perito, el que será posible de
ponderar en cuanto a su mérito probatorio como testigo en la medida que posea los conocimientos científicos necesarios y un
conocimiento de los hechos al cual puedan ser ellos aplicados. Finalmente, el informe pericial puede pasar a constituir prueba
en el juicio oral sin la deposición del perito en los casos que se contemplan en el art. 331 que se indica a continuación, los que
nos demuestra que el informe pericial puede tener un valor probatorio, independiente del testimonio del perito que lo hubiere
efectuado .
En este sentido, se ha señalado respecto de la prueba de peritos, que “ el informe deberá presentarse por escrito sin perjuicio
del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca del mismo.”488
Podrá darse lectura a los registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, en los siguientes
casos:

370
11. GASTOS Y HONORARIOS DEL PERITO

La regla general es que los gastos y honorarios que se originen por la diligencia
misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde deba practicarse, sean
de cargo de la parte que haya solicitado la medida, salvo que el tribunal estime
necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión y sin perjuicio de lo que
en definitiva se resuelva sobre el pago de las costas.

El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se

consigne una cantidad prudencial para responder de los gastos y honorarios
referidos.

La resolución por la cual se fije el monto de la consignación se notificará por cédula

al que solicitó el informe de peritos.

Si dicha parte deja transcurrir diez días contados desde la fecha de la notificación,
sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial
solicitada, sin más trámite. (Art. 411 incisos 2, 3 y 4 del CPC).489

12. VALOR PROBATORIO DEL INFORME DE PERITOS

De conformidad al art 425 del C.P.C., el valor probatorio del informe de peritos se
aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica.490

a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o
estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren
declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal,
en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 280;
b) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal;
y
c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado. ( art. 331).
489 En el antiguo proceso penal, el honorario de los peritos designados por el juez se regula en los artículos 221, 224 y 245 del

C.P.P..
En el nuevo proceso penal, se establece que “los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos
corresponderán a la parte que los presentare.
Excepcionalmente, el tribunal podrá relevar a la parte, total o parcialmente, del pago de la remuneración del perito, cuando
considerare que ella no cuenta con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no realización de la
diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este último caso, el tribunal regulará
prudencialmente la remuneración del perito, teniendo presente los honorarios habituales en la plaza y el total o la parte de la
remuneración que no fuere asumida por el solicitante será de cargo fiscal.
490 En el antiguo proceso penal, se establece respecto al valor probatorio de la prueba pericial dos reglas:

a. La prueba pericial puede ser considerada como prueba suficiente de la existencia del hecho observado o deducido con
arreglo a los principios de la ciencia arte u oficio siempre que se trate del dictamen de dos peritos perfectamente acordes, que
afirmen con seguridad la existencia del hecho y que dicho dictamen no estuviere contradicho por el de otro u otros peritos.(Art.
472).
b.- La prueba pericial que no reúna uno o más de los requisitos anteriormente señalados será considerada por el juez como un
presunción más o menos fundada, según la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones,
los principios científicos en que se apoyen, la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y las demás pruebas
y elementos de convicción que ofrezca el proceso.(art.473).
En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, acuerdo con el sistema de apreciación
de la prueba, será el tribunal conforme a las reglas de la sana critica quien determinará el valor probatorio del informe de
peritos.

371
 CAPÍTULO XVII:
LA INSPECCION PERSONAL DEL
TRIBUNAL.
1. REGLAMENTACIÓN

La inspección personal del tribunal como medio de prueba se encuentra

reglamentada en los siguientes cuerpos legales:

a) Código Civil: Arts. 1698 y 1714;

b) Código de Procedimiento Civil: Arts. 403 a 408; y
c) Código Procesal Penal: art. 337.491

2. CONCEPTO

Medio de prueba por percepción, consistente en que el magistrado examine por sí

mismo o acompañado de peritos las personas, cosas o situaciones de hecho que
constituyen objeto de prueba en un juicio (Couture).

Examen que el tribunal realiza por sí mismo de hechos o circunstancias materiales

controvertidas en el pleito para adquirir la convicción acerca de su verdad o
exactitud.

Del análisis de estas definiciones, se desprende que dos son los elementos
configuradores de este medio de prueba:

a) Los hechos que se acreditan a través de este medio de prueba son sólo los
apreciados directamente por el tribunal;

b) La inspección personal del tribunal sólo puede ser utilizada para apreciar
circunstancias o hechos materiales.

3. CARACTERÍSTICAS

Las características del medio de prueba de inspección personal del tribunal son las
siguientes:

a) Es un medio de prueba directo, puesto que en éste es de la esencia que los

hechos a acreditarse sean apreciados directamente por el tribunal y nunca a través
de un tercero. En él rige plenamente el principio de la inmediación.

b) Es un medio de prueba circunstancial, puesto que éste siempre se genera

dentro del proceso y nunca a través de conocimientos personales que el juez pueda
tener con anterioridad a la iniciación del proceso.

491 En el nuevo proceso penal, el juez de garantía nunca realiza inspecciones personales para acreditar

hechos, dado que la investigación le corresponde dirigirla al Ministerio Público y esas diligencias
solo tendrán valor probatorio en la medida en que se incorporen a través del algún medio de prueba
en el juicio oral. Sin embargo para cautelar derechos del imputado este debe ser conducido
permanentemente a la presencia del tribunal de garantía, pudiendo citarse a título meramente
ejemplar los arts. 10, 95, 102 y 127 del CPP.

372
c) Constituye plena prueba, reuniéndose los requisitos que la ley establece.

d) Aparte de ser la inspección personal del tribunal un medio probatorio común

a todos los procedimientos, se constituye en ciertos casos en una diligencia
obligatoria por disposición de la ley dentro de algunos procedimientos. Por ejemplo,
en la denuncia de obra ruinosa y en los interdictos especiales (Arts. 571 y 577 del
C.P.C.).

4. CLASIFICACIÓN

La inspección personal del tribunal admite diversas clasificaciones atendiendo a los

siguientes puntos de vista:

4.1. DE ACUERDO A LA MANERA COMO SE PRACTICA

Atendiendo a este criterio, la inspección personal del tribunal se clasifica en

extrajudicial y judicial.

a) Inspección extrajudicial es aquella que se realiza fuera del proceso, sin que
exista resolución judicial alguna que la ordene. Una inspección extrajudicial, llevada
a cabo sin orden judicial que la ordene, carece de todo valor probatorio.

b) Inspección judicial es aquella que se realiza por el tribunal previa resolución

judicial dictada en un proceso, notificada a las partes. Éste es el medio de prueba
que reglamenta la ley y que, concurriendo las circunstancias que aquella prevé, es
posible otorgarle el carácter de plena prueba.

4.2. DE ACUERDO AL SUJETO QUE LA ORIGINA

La iniciativa para que se lleve a cabo una inspección personal del tribunal puede
reconocer su iniciativa en la parte, el juez de oficio o en la ley.

5. INICIATIVA EN LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

5.1. INICIATIVA LEGAL

La iniciativa de la inspección personal del tribunal puede tener su fuente en la ley.

Por ejemplo, así sucede con la denuncia de obra ruinosa, en que lo primero que debe
hacer el juez es practicar a la mayor brevedad una inspección personal de la
construcción o árboles denunciados, asociado de un perito nombrado por él mismo
y con notificación de las partes y asistencia de la que concurra (Art. 571 del CPC).

5.2. INICIATIVA DE PARTE

En el marco de un procedimiento declarativo, las partes pueden solicitar la

inspección personal del tribunal en dos oportunidades:

a) Como medida prejudicial probatoria

Es una medida común tanto para el futuro demandante como para el futuro
demandado.

373
Las causales específicas de procedencia son el peligro inminente de un daño o
perjuicio o que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (Art. 281 del
C.P.C.).

Para la realización de esta medida se notifica a la futura contraparte, cuando ésta se

encuentra en el lugar en que se decreta la medida o en el lugar en que deba
cumplirse. En su defecto, se le notifica al defensor de ausentes (Art.281 inc.2 del
C.P.C.).

b) Durante el curso del juicio

Dentro del párrafo 5 del Título XI del Libro II del C.P.C. no se establece ninguna
norma especial para los efectos de determinar la oportunidad que tienen las partes
en primera instancia para solicitar que se decrete la inspección personal del tribunal.

En consecuencia, deberemos aplicar la norma general establecida en el inciso

primero del artículo 327 del CCP, el cual nos señala que "todo término probatorio es
común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda diligencia de prueba que no
hubieren pedido con anterioridad a su iniciación.”.

De acuerdo con ello, la inspección personal del tribunal debe ser solicitada por las
partes dentro del término probatorio.

En la segunda instancia, no es procedente que se solicite la inspección personal del

tribunal de acuerdo a lo prescrito en el art. 207 del C.P.C., el cual establece que en la
segunda instancia no se admitirá prueba alguna, salvo las excepciones que se
indican, dentro de las cuales no se encuentra este medio de prueba.

5.3. INICIATIVA DEL TRIBUNAL

Por último, la iniciativa de la inspección personal del tribunal puede ser también del
juez en dos casos genéricos en el marco de un procedimiento declarativo:

a) Durante el curso del juicio

Al efecto, el art. 403 del CPC establece que fuera de los casos expresamente señalados
por la ley, la inspección personal del tribunal sólo se decretará cuando éste la estime
necesaria.

b) Como medida para mejor resolver

Al efecto, el art.159 Nº 3 del CPC establece que una de las medidas para mejor
resolver que pueden decretar los tribunales consiste en la inspección personal del
objeto de la cuestión.492

492 En el antiguo proceso penal, dentro del Sumario Criminal se contempla expresamente dado el
carácter de investigador del juez la inspección personal del tribunal tanto respecto de los hechos como
de la persona del delincuente, ya sea como primeras diligencias del Sumario o dentro de éste. (Arts.
7, 112, 113, 114, 117, 121 y ss., 170, 323, 326, 347, 347 bis, 348, 349, 350, etc.). En el Plenario Criminal es
procedente que se realice la inspección personal del tribunal a petición de alguna de las partes dentro
del termino probatorio (Art. 490) o como medida para mejor resolver (Art.499). En el nuevo proceso
penal, durante la etapa de investigación le corresponde al Fiscal dirigir la investigación, y como tal
deberá velar porque se lleven a cabo las diversas actuaciones que se contemplan en el párrafo 3º del
Título I del Libro II del NCPP (arts. 180 a 226), las que no tienen valor probatorio dentro del juicio
oral, a menos que ellas se incorporen a ese juicio por algún medio de prueba. Al juez de garantía sólo
le corresponde realizar las diligencias pertinentes para resguardar las garantías del imputado

374
6. PROCEDENCIA

La procedencia de la inspección personal del tribunal se contempla en las siguientes

situaciones:

a) En todos aquellos casos en que el legislador establece su realización en forma

perentoria; y

b) En todos aquellos casos en que sea necesario acreditar circunstancias

materiales mediante su examen directo por el tribunal; pero en éste caso la
procedencia de su realización se encuentra entregada a la apreciación que efectúe de
esa circunstancia el tribunal (Art. 403 del CPC).

En consecuencia, según el art.403 del CPC, será procedente la inspección personal

del tribunal cuando:

i) Ella recaiga sobre hechos o circunstancias materiales controvertidos en el

pleito (art. 408 del CPC); y

ii) El tribunal estime su realización necesaria (Art. 403 del CPC).

7. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL

TRIBUNAL

Si se origina en la iniciativa de las partes, se deberá presentar un escrito solicitando

que se lleve a cabo la diligencia, en el cual se deberá señalar cuáles son los hechos

conforme a lo previsto en diversos preceptos que se contemplan a lo largo de ese cuerpo legal. En el
juicio oral, es procedente que se realice la inspección personal del tribunal antes de la conclusión del
juicio oral (Art. 337). Al efecto, dispone ese precepto, que “cuando lo considerare necesario para la
adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá
constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias
del juicio”. En el nuevo proceso penal no se contemplan la existencia de medidas para mejor resolver,
entendidas como aquellas que se decretan de oficio, luego de concluida por las partes la discusión y
prueba en el juicio. Sobre la materia, debemos tener presente que “la comisión de constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del senado eliminó la referencias a la inspección personal, como
medio probatorio, que se contenían en los artículos 231 a 236 y en el antiguo artículo 363 del Proyecto
aprobado por la Cámara de diputados y que pasara a ser 328 en el texto definitivo. Al justificar esta
eliminación, la Comisión distinguió razones que explican la exclusión en el período de la
investigación y en el juicio oral. Señalando los motivos para no mantener la inspección personal en
el período de instrucción, la Comisión sostuvo “que no le cabe dudar que el fiscal podrá constituirse
en los lugares y examinar objetos las veces que considere útiles para la investigación con la sola
exigencia de autorización judicial cuando corresponda. Durante tales diligencias podrá incluso filmar
o grabar o mediante cualquier otro medio de reproducción de la realidad, capturar imágenes o
sonidos que estime de interés presentar como prueba al juicio oral, respaldado si fuere del caso, con
declaraciones testimoniales y periciales. En el juicio oral, en cambio, pudiera ser de utilidad que, sin
perjuicio de la prueba que se rinda sobre dichos lugares u objetos, el tribunal tome conocimiento
directo de ciertos aspectos difíciles o imposibles de recrear y que pudieran tener importancia para su
adecuada ilustración, como la luminosidad, los olores, la temperatura o la humedad. En ese supuesto,
aceptando la procedencia de eliminar la inspección personal como medio de prueba, la Comisión
resolvió incorporar una norma en el juicio oral que permita que el tribunal a petición de parte o de
oficio pueda para formar su convicción, constituirse en pleno, en un lugar diferente de su asiento
habitual. De esta forma se mantiene el principio de la inmediación y el tribunal puede aclarar dudas
acerca de las pruebas que se le rinden y terminar de formar su convicción. En acatamiento de este
acuerdo, se introdujo al texto definitivo del Código el art.337. Aun cuando la norma regula la
alternativa de tomar la determinación oficiosamente, no existe reparo alguno, como se preocupó de
testimoniarlo expresamente la Comisión, en que actúe de este modo, a virtud de requerimiento de
parte interviniente.

375
materiales que se pretende que sean constatados por el tribunal a través de ella y la
razón por la cual es necesaria su realización.

En el caso que se estime necesario por la parte que se oigan peritos en el acto de la
inspección, tendrá que solicitarse que así sea decretado y que se proceda a la
designación de los peritos conforme a las reglas generales. El tribunal podrá decretar
que la inspección personal se lleve a cabo conjuntamente con oír el informe de
peritos en el reconocimiento, si considera esa medida necesaria para el éxito de la
inspección y ello se hubiere solicitado con la debida anticipación (Art. 404 del CPC).

Si el tribunal estima necesaria la inspección personal, dictará una resolución fijando

día y hora para que ella se practique, con la debida anticipación a fin de que puedan
concurrir las partes con sus abogados (Art. 403 del CPC). En la práctica, esta
resolución se notifica por el estado diario, aunque podría sostenerse que debe
procederse a efectuar una notificación por cédula en vista del juego de los arts. 48 y
403 del C.P.C.

Las partes deben costear los gastos de la inspección personal. En consecuencia, si la

inspección personal del tribunal se decreta a petición de parte, antes de proceder a
ella, el solicitante deberá depositar, en manos del secretario del tribunal, las sumas
que éste considere necesarias para costear los gastos que se causen.

Si la inspección se decreta de oficio o ella es ordenada por la ley, el depósito de los

gastos se hará por mitades entre demandantes y demandados (Art. 406 del CPC).

En la inspección personal existe una excepción a la base orgánica de la

territorialidad, puesto que "la inspección podrá verificarse aún fuera del territorio señalado
a la jurisdicción del tribunal” (Art. 403, inc. 2, del CPC).

Esta es una mera facultad para el tribunal, por lo que si la inspección debe verificarse
respecto de un hecho existente fuera de su territorio jurisdiccional, también es
procedente que tal pueda decretar que ella se lleve a cabo a través de un exhorto.

El día y hora fijado para que se lleve a cabo la inspección, deberá el tribunal
constituirse en el lugar de los hechos conjuntamente con el secretario del tribunal, a
quien le corresponderá autorizar el acta que debe levantarse de la actuación que se
realizará. Si el tribunal es colegiado, podrá comisionarse a uno o más de sus
miembros para que practique la inspección. Además, pueden concurrir las partes,
los abogados y los peritos, no siendo su asistencia un requisito para que se pueda
llevar a cabo la actuación, puesto que ésta se puede verificar con la sola asistencia
del tribunal en ausencia de ellas (Art. 405 del CPC).

De la diligencia debe levantarse un acta, dejándose constancia de todas las

circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas
observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se
debaten (Art. 407 inc. 1º del CPC). Las partes pueden pedir, durante la diligencia,
que se consignen en el acta las circunstancias que ellos estimen pertinentes (Art. 407
inc. 2º del CPC).

El Acta que se levante de la inspección personal deberá ser suscrita por el juez y las
demás personas que hubieren asistido y, como actuación judicial que es, deberá ser
además autorizada por el secretario del tribunal.493

En el nuevo proceso penal, cuando el tribunal oral decreta la inspección personal se prevé que ella
493

debe verificarse manteniendo todas las formalidades del juicio, es decir, debe quedar constancia de

376
8. VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

El art. 408 del CPC señala el valor probatorio de la inspección personal del tribunal.

Cabe destacar que tal es uno de los valores probatorios más reglamentados por el
CPC.

Para que produzca plena prueba la inspección personal del tribunal se requiere la
concurrencia copulativa de tres requisitos, consistentes en que:

a) La inspección personal recaiga sobre hechos o circunstancias materiales;

b) Esos hechos o circunstancias materiales sean asentados de acuerdo a las

observaciones del tribunal; y

c) Se haya dejado constancia en el acta de dichos hechos o circunstancias

materiales.

Respecto de esta materia nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la inspección

personal sólo constituye prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales
que el juez establezca como resultado de su propia observación, pero no en cuanto
a las deducciones o a los hechos de carácter científico que establezca”494; que "si bien
es efectivo que la inspección personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto
a las circunstancias materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado
de su propia observación, no lo es menos que la eficacia de este medio probatorio
queda circunscrita a la materialidad de tales hechos o circunstancias, de modo que
fuera de esta órbita la inspección no constituye probanza plena. El hecho que en el
acta se dejará constancia que la persona inspeccionada en el juicio de interdicción se
hallaba en estado de demencia, no importa un hecho de la naturaleza de los que trata
el art. 408 del C.P.C., porque no toca o pertenece a lo material o físico, sino que
significan conclusiones que no pueden ni deben valorarse como un medio de
convicción eficaz para concluir que la demandada se encontraba demente, ya que
para ello se requiere conocimiento científico de que están en posesión los
especialistas de esta rama de la medicina. Dentro de los preceptos de nuestra
legislación positiva, en casos con el de éste juicio, la inspección personal del tribunal
no tiene la fuerza de plena prueba”495 y que "no tiene ningún valor probatorio una
inspección ocular del tribunal, si ella se refiere a consideraciones jurídicas y no a
hechos materiales observados por el tribunal.”496-497

la inspección personal en el registro del juicio oral de la diligencia que se practique y deben asistir a
ella todas las partes del juicio oral.
494 Corte Suprema, 5.1.1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 21, Sec. 1, p. 484.

495 Corte Suprema, 15.6.1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51, Sec. 1, p. 183.

496 Corte de Apelaciones de Talca, 16.6.1909, Gaceta 1909, 1 sem., Sent. Nº 408, p. 662.
497 En antiguo proceso penal, la inspección personal del tribunal constituye plena prueba, siempre

que ellos consten en un acta autorizada por el secretario, respecto de:

a. Existencia de rastros, huellas y señales que dejare un delito y acerca de las armas, instrumentos y
efectos relacionados con él (art. 474);
b. Hechos que hubieren pasado ante el juez y ante el respectivo secretario (Art. 475); y
c. Observaciones del juez asistido por el secretario en los lugares que hubiere visitado con motivo del
suceso o los hechos que hubieren pasado ante uno y otro funcionario (Art. 476).
En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, acuerdo con el
sistema de apreciación de la prueba, será el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica quien
determinará el valor probatorio de la inspección realizada.

377
 CAPÍTULO XVIII:
LAS PRESUNCIONES
1. REGLAMENTACIÓN

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales:

a) Código Civil: Artículos 47 y 1712;

b) Código de Procedimiento Civil: Artículos 426 y 427; y

c) Código de Procedimiento Penal: Artículos 485 a 488.

2. CONCEPTO

Es un medio de prueba que supone una actividad lógica, una actividad deductiva.
Las presunciones están desarrolladas por la propia ley, en el caso de las
presunciones legales, o es el propio Tribunal el que deduce, en el caso de las
presunciones judiciales.

También se ha dicho de la presunción que "Consiste en el empleo por la ley o el

tribunal de hechos o antecedentes conocidos para deducir o inferir de ellos hechos
desconocidos sustanciales, pertinentes y contradictorios del proceso”.

Al efecto, se ha declarado que "la llamada prueba de presunciones consiste en un

razonamiento que, partiendo de un hecho conocido, proporciona certeza sobre el
hecho desconocido por la vinculación o relación lógica existente entre uno y otro”.498

Respecto de las presunciones conviene resaltar la vinculación que existe con los
indicios.

En una primera acepción, para algunos, el indicio es igual a la presunción,

reservándose el término “presunción” para el derecho civil y utilizando el término
“indicio” para denotar el mismo concepto en el derecho penal.499 O bien, se reserva
por otros el término “indicios” para referirse con ello a las “presunciones judiciales”,
como acontece en el inciso 2º del art. 486 del A.C.P.P.

En este mismo sentido, se nos señala que en una primera acepción, típica de la
doctrina menos reciente, indicio es sinónimo de presunción (y de conjetura), en la
medida que indica el razonamiento o el argumento mediante el que se vinculan dos
hechos, extrayendo de uno de ellos las consecuencias para el otro.500

En una segunda acepción, también muy difundida, indicio es lo que no llega a ser
una verdadera presunción simple. Así, el indicio se distinguiría de la presunción en
la medida en que haría referencia a aquellos elementos de prueba que, a pesar de no
carecer de eficacia probatoria, no presentan los requisitos exigidos por la ley para la
utilización de las presunciones simples. Se trataría, por tanto, de algo parecido a las
presunciones simples, pero más débil, incapaz de dar lugar a una verdadera

498 Corte Suprema, 1.09.1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 62, Sec. 4, p. 387.
499 CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1950, p. 318.
500 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, 2002, p. 479.

378
presunción en sentido estricto. Como es obvio, se hace referencia aquí a una noción
muy genérica y definida únicamente en términos negativos (es indicio lo que no
llega a ser una verdadera presunción simple), que parece tener sentido sólo en la
medida en que tiende a recuperar los elementos de conocimiento que pueden ser de
alguna utilidad aunque estén dotados de un valor probatorio mínimo.501

En una tercera acepción, el indicio es el hecho base y la presunción es la inferencia

que se realiza a partir del hecho base. En este sentido, se ha señalado que “es la
única distinción que consideramos correcta y que una vez adoptada puede
contribuir a disipar muchas confusiones y a clarificar otros muchos conceptos. El
indicio no es ningún razonamiento discursivo, no representa ninguna categoría
especial de inferencia como lo es, en cambio, la presunción, sino que equivale
solamente a la afirmación base, de la cual parte precisamente aquella. El indicio, de
inde dico, “de allí digo”, es lo que nosotros llamamos dato inferidor, o hecho base. Se
trata pues de un elemento de la presunción. Si la presunción es monobásica se
compondrá de un solo indicio; si es polibásica, de varios.”502

De acuerdo con ello, se ha señalado que “en el lenguaje corriente indicio es sinónimo
de signo, huella o señal. Indicio es la cosa, el suceso, el hecho conocido del cual se
infiere otra cosa, otro suceso, otro hecho desconocido. Debemos pues prescindir en
absoluto de considerar el indicio como una forma lógica de pensar, al modo de la
presunción. Decir que un indicio es una presunción resulta tan absurdo como, por
ejemplo, afirmar que una cerilla es el fuego”.503

El indicio hace referencia al hecho conocido o a la fuente que constituye la premisa de

la inferencia presuntiva: así pues, es un indicio cualquier cosa, circunstancia o
comportamiento que el juez considere significativo en la medida en que de él puedan
derivarse conclusiones relativas al hecho a probar. Entre presunción e indicio hay,
pues, la misma diferencia que se da entre un razonamiento y la premisa de hecho que
le sirve de punto de partida.504

3. ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES

En toda presunción es posible distinguir los siguientes elementos:

a) El hecho o circunstancia conocida, lo que constituye la base o premisa de la

presunción.

b) El elemento lógico o actividad racional, que se realiza a partir del hecho

conocido para unirlo con el hecho desconocido.

c) El hecho presumido, que era desconocido y que, como consecuencia del

juego de los elementos anteriores, pasa a ser determinado.

501 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, 2002, p. 479 y 480.
502 SABATÉ, Luis Muñoz, Técnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Santa
Fé de Bogotá, 3ª edición, Editorial Temis S.A., 1997, p. 241.
503 SABATÉ, Luis Muñoz, Técnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Santa

Fé de Bogotá, 3ª edición, Editorial Temis S.A., 1997, p. 242.

504 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, 2002, p. 480.

379
4. CLASIFICACIÓN

4.1. SEGÚN QUIÉN LAS ESTABLECE

De acuerdo al art. 1712 del Código Civil, las presunciones se clasifican en Legales y
Judiciales.

En las presunciones legales es el legislador quien establece el hecho presumido

partiendo del hecho base o premisa; y en las presunciones judiciales es el juez quien
efectúa esta labor.

4.2. DE ACUERDO A SI SE PUEDE RENDIR PRUEBA EN CONTRA DEL HECHO

PRESUMIDO LEGALMENTE

a) Las presunciones legales

El art. 47 del Código Civil contempla las presunciones legales al señalarnos que "si
los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados
por la ley, la presunción se llama legal" y las sub-clasifica en presunciones de
derecho y presunciones legales propiamente tales o simplemente legales.

Esta clasificación de las presunciones legales se realiza a partir de si se puede o no

rendir prueba para los efectos de destruir el hecho presumido que el legislador
establece partiendo del hecho conocido o premisa.

La presunción de derecho es aquella establecida en la ley en que acreditado el hecho

conocido o premisa no es posible rendir prueba para los efectos de destruir el hecho
presumido a partir de aquel.

En este sentido, las presunciones de derecho se han definido como "Proposiciones

normativas acerca de la verdad de un hecho contra la cual no se admite prueba en
contrario” (Couture).

En la presunción de derecho nos encontramos con que:

i) Es el legislador el que establece la determinación del hecho presumido a

partir del hecho base o premisa;

ii) Para que pueda operar la presunción siempre es necesario probar el hecho
conocido o premisa a partir del cual se establece el hecho presumido;

iii) Acreditado el hecho conocido, base o premisa, se debe tener por acreditado
el hecho presumido, sin que sea posible rendir prueba en contrario. Al efecto, el
inciso final del art. 47 del C. Civ. establece que "Si una cosa, según la expresión de la ley,
se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias.”

iv) De acuerdo con lo anterior, en la presunción de derecho, para los efectos de

determinar el objeto de la prueba debemos tener presente que siempre es necesario
rendirla para acreditar el hecho base o premisa, pero que acreditado éste existirá una
exclusión de prueba respecto del hecho presumido, puesto que éste siempre deberá
ser establecido de acuerdo con el mandato legal, sin ser posible rendir prueba alguna
en contrario.

380
Constituyen ejemplos de presunciones de derecho en nuestro país la presunción de
la concepción a partir del nacimiento (Art. 76 del C.Civ) y la de mala fe a partir del
error en materia de derecho (Art. 706 inc. 4º del C.Civ).

En materia penal, las presunciones de derecho no pueden ser concebidas desde que
no admiten prueba en contrario, puesto que ello importaría condenar al reo sin
permitirle ejercitar su prueba. Este principio tiene rango constitucional en nuestro
derecho, al establecer el artículo 19 Nº 3 inciso 6º de la Constitución que "la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

Las presunciones simplemente legales son aquellas establecidas por la ley y

constituyen por sí mismas una prueba completa respecto del hecho presumido, pero
se admite la rendición de prueba en contrario para los efectos de destruirla.

En este sentido, las presunciones simplemente legales han sido definidas como
"Proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un hecho, contra
la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario" (Couture).

Al igual que en la presunción de derecho, en la presunción simplemente legal nos

encontramos con que ella es establecida por el legislador y para que opere siempre
es necesario probar el hecho base o premisa a partir del cual se establece el hecho
presumido.

No obstante, en la presunción simplemente legal es posible rendir prueba con el fin

de destruir el hecho presumido por el legislador, lo que nunca será admisible en la
presunción de derecho. Al efecto, el inc. 2º del art.47 del Código Civil establece que
se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque
sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que se
trate de presunciones de derecho.

En lo que dice relación con el objeto de la prueba en relación con el hecho presumido
en forma simplemente legal, debemos señalar que ella puede recaer tanto sobre el
hecho base o premisa como respecto del hecho presumido, no existiendo una
exclusión de prueba como acontece en la presunción de derecho respecto del hecho
presumido.

En la presunción simplemente legal se ha señalado que nosotros nos encontramos

en presencia de una alteración de la carga de la prueba, puesto que en ella la parte
que desee valerse del hecho presumido no deberá rendir prueba para acreditar su
existencia como acontece según la regla general, sino que deberá ser la parte que
desee destruir su existencia la que deberá rendir la prueba para desvanecer el hecho
presumido.

A título meramente ejemplar podemos citar como presunciones simplemente legales

la de pater ist est que juega respecto a la paternidad del marido con relación al hijo
que nace después de los 180 días subsiguientes al matrimonio (Art. 180 del C.Civ);
la que establece que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no
justifique serlo (Art. 700 inc. 2º del C. Civ); la presunción de remisión o condonación
de deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la
obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda (Art. 1.654 del
C. Civ); etc.505

505En el antiguo proceso penal, el artículo 486 establece que las presunciones pueden ser legales o
judiciales.

381
b) Las presunciones judiciales

Poniendo el foco en el resultado de las presunciones judiciales, se ha dicho que ellas

son aquellos hechos desconocidos que deduce el juez de ciertos antecedentes que
constan en el proceso.

Por otro lado, se ha dicho de las presunciones judiciales que ellas son la "Acción y
efecto de conjeturar el juez, mediante razonamientos de analogía, inducción o
deducción, la existencia de hechos desconocidos partiendo de los conocidos"
(Couture).

Al efecto, se ha declarado que "las presunciones judiciales son los razonamientos por
los cuales los jueces del fondo establecen la verdad de un hecho desconocido por la
relación entre éste y otros hechos conocidos. Para establecer una presunción judicial
se requiere la existencia de un hecho real y debidamente probado que sirve de base
para deducirla; un hecho desconocido cuya existencia se pretende averiguar, y una
relación que es la que determina el juez mediante estos razonamientos.506

El artículo 485 del C.P.P. nos señala que la presunción en el juicio criminal es la
consecuencia que, de hechos conocidos o manifestados en el proceso, deduce el
tribunal ya en cuanto a la perpetración de un delito, ya en cuanto a las circunstancias
de él, ya en cuanto a su imputabilidad a determinadas personas.

El Código Civil, en el inciso final del art. 1712, nos dice que, para constituir plena
prueba, las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, es
decir, deben ser dos o más, por emplear términos en plural.

En cambio, el Código de Procedimiento Civil, en el art. 426 inc. 2º, modifica el art.
1712 del CC, por cuanto permite que una sola presunción judicial pueda constituir
plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento.

El Código de Procedimiento Penal, en el art. 486, vuelve a exigir la pluralidad de

presunciones por el bien jurídico envuelto.

En el Código Procesal Penal no se contempla una regulación de las presunciones

judiciales, lo que se justifica dado que ellas son propias de un sistema de prueba
legal tasado.

Es así como la doctrina nos ha señalado que si se tuviera certeza que en la práctica
judicial se aplican racionalmente los criterios para una correcta formulación de las
inferencias presuntivas, no habría necesidad de introducir ulteriores criterios para
el uso probatorio de las presunciones simples.

Las primeras (simplemente legales) son las establecidas por la ley, y constituyen por sí mismas una
prueba completa, pero susceptible de ser desvanecida mediante la comprobación de ciertos hechos
determinados por la misma ley.
Respecto a la fuerza probatoria de las presunciones legales y al modo de desvanecerlas, se estará a lo
dispuesto por la ley en los respectivos casos conforme a lo establecido en el artículo 487 del C.P.P.
En el nuevo proceso penal, no se contempla una regulación de las presunciones simplemente legales.
En todo caso, creemos que no seria procedente que el legislador procesal penal contemplara
presunciones simplemente legales en el nuevo proceso penal, porque con ello estaría contrariando el
sistema general de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme con el
cual le corresponde al tribunal en forma fundada y basado en las reglas de la lógica, las máximas de
la experiencia y en los conocimientos científicos dar por acreditados los hechos.
506 Corte Suprema, 24.6.1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67, Sec. 1, p. 219.

382
Además, solo en una primera aproximación resultan significativas las normas
legales que establecen los requisitos para que las presunciones judiciales tengan
valor probatorio, dado que no parece que estén en condiciones de vincular
realmente de forma analítica y para todos los casos la valoración del juez: criterios
como los de la precisión, gravedad y concordancia se reducen, en efecto, a la
indicación de que las presunciones sólo ofrecen la prueba del hecho si pueden
atribuir a la hipótesis sobre el mismo un grado apreciable de confirmación lógica.
En consecuencia, la distinción entre la situación en la que las presunciones integran
la prueba del hecho y la situación en la que no alcanzan ese resultado viene
determinado por el criterio de la probabilidad prevaleciente.507

5. BASES DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

Las presunciones judiciales son creadas por el propio juez, aunque muchas veces es
el propio legislador, en la propia ley, el que establece la base sobre la cual se ha de
construir la presunción judicial.

Por ejemplo, en la prueba testimonial, el testimonio de oídas (art. 383 del CPC) y la
declaración de un menor de 14 años (art. 357 CPC) pueden estimarse como una base
de presunción judicial; y, del mismo modo, la confesión extrajudicial verbal puede
constituir una presunción grave según el art. 398 del CPC.

6. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

El ámbito de aplicación de las presunciones judiciales es muy amplio.

Una limitación es que no podrá probarse por medio de presunciones judiciales los
actos o contratos que no puedan acreditarse por los hechos o circunstancias que
sirven de base a la presunción. Por ejemplo, no puede probarse la compraventa de
bienes raíces por medio de presunciones judiciales fundadas en declaraciones de
testigos.

Por tanto, la amplitud del ámbito de aplicación de las presunciones judiciales está
limitada por los actos o contratos solemnes que deben probarse por la solemnidad.

7. VALOR PROBATORIO DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

El Código Civil exige que sean graves, precisas y concordantes.

Que sean graves significa que la presunción sea ostensible; que debe aparecer
plenamente configurada de los hechos que le sirven de base, de manera que, a partir
de ellos, exista un nexo causal que lleve como consecuencia lógica a la determinación
del hecho presumido.

Que sean precisas significa que no debe ser vaga, difusa y susceptible de conducir a
conclusiones diversas.

Que sean concordantes, significa que ellas deben ser armónicas, no deben ser
contradictorias entre sí, de manera que induzcan todas a la misma conclusión de
haber existido el hecho presumido.

507 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, 2002, p. 478.

383
Al efecto, se ha señalado que "la presunción debe ser grave, o sea, que resulte de una
deducción lógica que dé la certeza sobre el hecho presunto; debe ser precisa, o sea,
que no se preste para deducir consecuencias diferentes a la deducida, y concordante,
porque todas las presunciones deben coincidir entre sí dirigiéndose al mismo
objetivo".508

El Código de Procedimiento Civil modifica el Código Civil y establece que una sola
presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (Art.
426 del CPC).

En todo caso, debemos tener presente al efecto que se ha sostenido por nuestra
Jurisprudencia que "presumir, para el juez, es una labor enteramente personal y
subjetiva. De las probanzas producidas deduce el juez hechos en uso de facultades
que la ley le otorga. Si de los hechos pretendidos demostrar en el proceso no resulta
posible deducir presunciones que le permitan llegar al convencimiento de la
existencia de otro hecho, no puede legalmente sostenerse que se han infringido las
reglas reguladoras de la prueba de presunciones.”509. Además, nuestra
Jurisprudencia ha manifestado un criterio uniforme en el sentido de establecer que
la construcción de la presunción judicial y la determinación de los caracteres de
gravedad y precisión suficientes para que constituyan plena prueba con facultades
privativas de los jueces el fondo quedan por ello al margen del control del tribunal
de casación.

En el art. 427 del CPC se encuentra dos presunciones simplemente legales que
constituyen medios específicos de prueba que señala el legislador.

La primera corresponde a la presunción de verdad de los hechos certificados en el

proceso por un ministro de fe, a virtud de orden del tribunal competente, salvo
prueba en contrario.

La segunda corresponde a la presunción de verdad que existe a favor de los hechos

declarados verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes.

Por último, cabe tener en cuenta que en el nuevo proceso penal no se regula el valor
probatorio de las presunciones judiciales, ya que conforme al sistema de la sana
critica le corresponde al juez establecer los razonamientos para arribar a los hechos,
con la única limitación de estar prohibida la infracción de los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

Sobre el particular, debemos tener presente que “el Senado suprimió el inciso final
del artículo 201 aprobado por la Cámara que pasó a ser el actual 297. Dicho inciso
establecía: La existencia de un hecho o circunstancia podrá ser deducido por medio
de indicios en tanto ellos se funden en hechos reales y sean múltiples, graves,
precisos y concordantes.”

La Comisión de Constitución de la Cámara Alta estimó pertinente suprimir dicha

disposición porque a su juicio ella no se compadece con un sistema de libre
apreciación de la prueba, sino que más bien corresponde al de la prueba legal o
tasada, en la medida que le indica al tribunal la forma en que debe efectuar las
deducciones.

508 Corte Suprema, 24.6.1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67, Sec. 1, p. 219.
509 Corte Suprema, 10.01.1973, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 70, Sec. 4, p. 25.

384
Las presunciones judiciales o indicios no constituyen propiamente un medio de
prueba sino que un razonamiento, que consiste en inferir de hechos y circunstancias
conocidos por el juez, hechos y circunstancias desconocidos.

El solo hecho de consagrar la libre valoración de la prueba importa que será sólo el
tribunal quien libremente deberá hacer un análisis de los hechos y las pruebas para
llegar a las conclusiones sin considerar imputaciones valóricas previas establecidas
por el legislador. En esa medida, entrar a regular el razonamiento que debe efectuar
el tribunal haría ilusoria la libertad de apreciación de la prueba.

Por consiguiente se considera que el nuevo Código Procesal Penal, lo que ha

eliminado es el señalamiento por el legislador de los requisitos que deben reunir las
presunciones judiciales o indicios para llevar a la convicción al tribunal, ya que el
órgano jurisdiccional será soberano en la determinación de esos requisitos, aunque
difícilmente se puedan imaginar otros criterios diferentes a los que establecía el
artículo 488 del Código de Procedimiento Penal.510

510En el antiguo proceso penal, se establece en el artículo 488: "Para que las presunciones judiciales
puedan constituir prueba completa de un hecho, se requiere: 1º. Que se funden en hechos reales y
probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales; 2º. Que sean múltiples y graves; 3º.
Que sean precisas, de tal manera que un misma no pueda conducir a conclusiones diversas; 4º. Que
sean directas, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho que de ellas se deduzca; y 5º.
Que las unas concuerden con las otras, de manera que los hechos guarden conexión entre sí, e
induzcan todas, sin contraposición alguna, a la misma conclusión de haber existido el que se trata. Es
menester tener presente que la pena de muerte no puede ser aplicada con el sólo mérito de las
presunciones de acuerdo a lo establecido en el art 502 inc.2º del C.P.P; y que en caso que la
culpabilidad del reo se hubiere comprobado únicamente con presunciones, la sentencia debe
exponerlas una a una conforme a lo previsto en el inciso 1º de ese precepto.

385
 CAPÍTULO XIX:
PERÍODO DE SENTENCIA

I. OBSERVACIONES A LA PRUEBA
El artículo 430 del CPC establece que “Vencido el término de prueba, y dentro de los diez
días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la
prueba les sugiera".

Con respecto al vencimiento del término de prueba, debe tenerse en cuenta la fecha
de la última notificación de la interlocutoria de prueba, porque se trata de un
término común. Esto es importante atendido a que el artículo 430 del CPC ha
establecido el plazo para presentar observaciones a la prueba a partir del
vencimiento del término probatorio.

Sin perjuicio de lo anterior, también debe recordarse que el término probatorio

ordinario también puede aumentarse extraordinariamente cuando haya de rendirse
prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República conforme a lo
establecido en el artículo 329 del CPC, por lo que deberá atenderse a esta extensión
para determinar en estos casos el comienzo del término de diez días que existen para
presentar observaciones a la prueba.

La utilidad de estos escritos de observaciones a la prueba se advierte con sólo

considerar que en ellos el juez encuentra recapitulados en forma metódica los hechos
en que las partes fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno de ellos se
refiere y las razones que se aducen para demostrar el derecho y cómo tal se aplica a
los hechos establecidos. Sin embargo, las observaciones a la prueba no constituyen
una pieza fundamental del procedimiento y la omisión de su presentación no
acarrea ningún perjuicio o sanción alguna para la parte, salvo evidenciar el
desarrollo de una inferior defensa.

II. AGREGACIÓN DE LA PRUEBA

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 431 del CPC dispone que “No será motivo para
suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse
devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el no haberse practicado alguna otra diligencia
de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente
necesaria para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida para
mejor resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159.

En todo caso, si dicha prueba se recibiere por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se
agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a
ésta.”

Como se desprende de esta norma, a la época de las observaciones a la prueba, en el

período en que debe citarse a las partes a oír sentencia o incluso estando pendiente
la dictación del fallo tras la citación para oír sentencia, pueden existir determinadas
diligencias de prueba que están pendientes de verificación (como suele suceder con
la evacuación del informe pericial por el perito designado una vez que ya efectuó el
reconocimiento). En estos casos, el artículo 431 del CPC estableció expresamente que
este hecho no sería obstáculo para suspender el curso del juicio (citando a las partes

386
a oír sentencia), ni para dictar fallo, a menos que el tribunal estimara que dicha
prueba es estrictamente necesaria para la acertada resolución del conflicto, en cuyo
caso debería reiterar dicha evidencia como medida para mejor resolver.

En cambio, si la evidencia pendiente no es estrictamente necesaria para la acertada

resolución del conflicto, el artículo 431 del CPC establece que ella no debería ser
obstáculo para dictar sentencia, debiendo dicha prueba simplemente agregarse a los
autos para que fuera considerada en segunda instancia.

III. CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA

1. OPORTUNIDAD, RECURSOS Y OMISIÓN

La resolución que cita a las partes para oír sentencia, puede dictarse en dos
oportunidades:

a) Luego de evacuado el trámite de la dúplica, en caso que el demandado se

allane a la demanda, no controvierta los hechos invocados por el demandante o
cuando las partes pidan expresamente que se falle el pleito sin más trámite (art. 313
del CPC).

b) Luego de vencido el plazo para hacer observaciones a la prueba, tras lo cual

el tribunal citará para oír sentencia, con independencia de si se presentaron o no
escritos de observaciones a la prueba o si existen o no diligencias pendientes (art.
432 del CPC). Esta resolución se notifica por el estado diario.

La resolución que dicte el tribunal citando a las partes a oír sentencia, luego de
vencido el plazo para hacer observaciones a la prueba, es inapelable. En contra esta
resolución que cite a las partes para oír sentencia sólo podrá interponerse el recurso
de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse dentro de
tercero día, siendo inapelable la resolución que resuelva esta reposición (Art. 432 del
CPC).

En cambio, la resolución que cita a las partes para oír sentencia, luego de evacuada
la dúplica, es apelable por cuanto tal puede explícita o implícitamente negar el
trámite de recepción de la causa a prueba (Art. 326 del CPC), dejando a las partes
sin la posibilidad de rendir determinadas pruebas que sólo pueden solicitarse y/o
rendirse durante el término probatorio. No obstante, conforme establece el mismo
artículo 326 del CPC, esta resolución que cita a las partes a oír sentencia no será
apelable cuando han sido las partes las que han pedido que se falle el pleito sin más
trámite.

Si se omite el trámite de la citación para oír sentencia, la sentencia que se dicte será
nula y, por tanto, susceptible de anularse mediante la interposición de un recurso de
casación en la forma, por cuanto se ha faltado a un trámite o diligencia declarado
esencial por la ley (arts. 768 Nº 9 y 795 Nº 7 del CPC).

2. EFECTOS

Con la resolución que cita a las partes para oír sentencia queda cerrado el debate y
la causa queda en estado de fallo.

387
Después de la citación para oír sentencia, ya no se admiten escritos ni pruebas de
ninguna especie (art. 433, inc. 1º, del CPC), salvo los casos de excepción que se
exponen más adelante.

La sentencia definitiva en el juicio ordinario deberá pronunciarse dentro del término

de 60 días contados desde que la causa quede en estado de sentencia (art. 162, inc.
3º, del CPC), es decir, desde que se notifica a las partes la citación a oír sentencia.

Agrega el inciso 4º del artículo 162 del CPC que: "Si el juez no dicta sentencia dentro de
este plazo, será amonestado por la Corte de Apelaciones respectiva, y si a pesar de esta
amonestación no expide el fallo dentro del nuevo plazo que ella le designe, incurrirá en la
pena de suspensión de su empleo por el término de treinta días, que será decretado por la
misma Corte".

c) Peticiones que se admiten una vez cerrado el proceso

Excepcionalmente, el inciso 2º del artículo 433 del CPC permite que una vez citadas
las partes para oír sentencia se admitan las siguientes peticiones:

i) Incidentes sobre nulidad de lo obrado (arts. 83 y 84 del CPC).

Estos incidentes deben fundarse en vicios que anulen todo el proceso o en la falta de
alguna circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio. El juez
también, dentro de esta etapa procesal, puede corregir de oficio los errores que
observe en la tramitación del proceso y tomar las medidas necesarias que tiendan a
evitar la nulidad de los actos del procedimiento, de acuerdo a lo establecido en el
inciso final del artículo 84 del CPC.

No obstante, debe tenerse presente que la posibilidad de formular el incidente de

nulidad de todo lo obrado por una causa originada durante el transcurso del juicio,
luego de citadas las partes a oír sentencia, se ha visto notoriamente limitada, ya que
el artículo 83 del CPC establece que "la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco
días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal".

ii) Solicitudes para que el tribunal decrete de oficio una o más de las medidas
para mejor resolver contempladas en el artículo 159 del CPC.

Es precisamente en esta etapa del proceso en la que el juez puede hacer uso de las
medidas para mejor resolver, ya que el artículo 159 del CPC expresa que los
tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio las
medidas para mejor resolver que les faculta esa disposición.

Las medidas para mejor resolver que contempla el referido artículo 159 del Código
de Procedimiento Civil constituyen una facultad potestativa del tribunal, de tal
manera que si éste prescinde de decretarlas, no se puede afirmar que ha omitido un
trámite que la ley considere esencial y, por ende, la sentencia no incurre en el aludido
vicio de casación (Cas. forma, 19.10.1977, R.D.J., tomo LXXIII, 2a. parte, sec. 1a, pág.
142).

Si bien esta es una facultad exclusiva de los tribunales, nada impide que las partes
sugieran al tribunal las medidas para mejor resolver que podrían ser necesarias.

388
iii) Solicitudes de alguna o algunas de las medidas precautorias que contempla
el artículo 290 del CPC.

Las medidas precautorias son aquellas que puede decretar un tribunal, a solicitud
de un demandante, para asegurar el resultado de su pretensión (art. 290 del CPC),
lo que se logra evitando que el peligro en la demora del procedimiento en la
obtención de una sentencia definitiva pueda hacer infructuoso el derecho del actor
o hacerle sufrir un daño irreparable que la decisión final no puede remediar.

Por ello, es natural y lógico que se pueda solicitar al tribunal que decrete una mediad
precautoria aunque se haya citado a las partes a oír sentencia, porque muchas veces
aquella medida cautelar será la única forma de asegurar el resultado de la acción.

De otro modo, si no estuviera contemplada la excepción que se comenta, el actor,

después de haber recorrido la mayor parte del camino para obtener el logro de sus
pretensiones, podría verse burlado por un demandado de mala fe que hace inútil a
la sentencia definitiva.

iv) Impugnar los documentos públicos, privados y traducciones de ellos si el

plazo contemplado para ese efecto venciere luego de la citación para oír sentencia.

Al efecto, el artículo 433 del CPC, en su inciso 2º, dispone que "Los plazos establecidos
en los artículos 342 Nº 3, 346 Nº 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la
citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro
de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno
separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
431".

v) La acumulación de autos, privilegio de pobreza, desistimiento de la demanda

y conciliación.

Finalmente, si bien no se han incluido expresamente dentro del artículo 433 del CPC
como excepciones a la clausura del debate que produce la citación a oír sentencia, se
ha estimado por algunos que también debería resultar procedente la presentación
de solicitudes de acumulación de autos, de privilegio de pobreza, de desistimiento
de la demanda y de llamados a conciliación.

Lo anterior se ha fundado en que se ha establecido que se puede pedir en “cualquier

estado del juicio”:

- La acumulación de autos para los efectos de mantener la continencia o unidad

de la causa y evitar la dictación de sentencias contradictorias entre sí (art. 98 del
CPC);

- El privilegio de pobreza para los litigantes que carecen de recursos puedan

seguir actuando en el procedimiento (art. 130 del CPC);

- El desistimiento de la demanda para que el actor pueda renunciar a la

pretensión hecha valer en juicio (art. 148 del CPC);

- El juez llame a las partes a conciliación, para que se pueda proponer término
al juicio mediante una solución autocompositiva asistida por el juzgador (art. 262
del CPC).

389
IV. LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER
1. CONCEPTO

Las medidas para mejor resolver son aquellas diligencias probatorias establecidas
en la ley y que puede decretar de oficio el tribunal luego de dictada la resolución
citación para oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer alguno de los hechos
que configuran el conflicto para su adecuada y justa decisión.

2. SUJETO

El sujeto a quien corresponde exclusivamente decretar las medidas para mejor

resolver es el tribunal, siendo uno de los casos en que recibe más nítida aplicación,
dentro del procedimiento civil, el principio inquisitivo.

Las partes no tienen derecho alguno para compeler al tribunal a ordenar la

realización de una o más de las medidas para mejor resolver consignadas en la ley,
por lo que las peticiones que al respecto formulen no podrán ser consideradas más
que como meras sugerencias, cuya aceptación depende exclusivamente del arbitrio
del órgano jurisdiccional. Ello es así porque el período de prueba para las partes se
encuentra establecido en una etapa anterior del procedimiento y, por eso, luego de
citadas ellas para oír sentencia, ha precluido su derecho para formular cualquier
petición que tienda a generar prueba en el proceso.

Por otra parte, la finalidad de estas medidas es permitir la mejor resolución del
conflicto, misión que se halla reservada en forma exclusiva al órgano jurisdiccional,
siendo lógica consecuencia de ello que la iniciativa para decretarlas le corresponda
exclusivamente a éste.

Sin embargo, la posición respecto de las medidas para mejor resolver no es un tema
pacífico en doctrina, pudiendo reconocerse la existencia de tres tendencias:
abolicionistas, amplia y restringida.

Los que sustentan la tendencia abolicionista de las medidas para mejor resolver
sostienen que ellas no deben ser contempladas dentro de la legislación procesal por
ser inconstitucionales al infringir el derecho a un racional y justo procedimiento. Al
efecto, se señala que no es función del juez probar. La actividad probatoria es y debe
ser de resorte exclusivo y excluyente de las partes, las cuales deben diseñar sus
propias estrategias probatorias y rendir las pruebas en la oportunidad procesal que
tienen.511

Tanto la prueba de oficio, como las medidas para mejor resolver, son instituciones
procesales propias del sistema inquisitivo. El sistema inquisitivo es la antítesis del
debido proceso, porque no respeta el principio de la imparcialidad absoluta del juez,
lo que hace desaparecer la igualdad de las partes. Las medidas para mejor resolver
atentan contra el principio de igualdad de las partes y el principio de imparcialidad
del juez. Además, son injustas porque con ellas siempre se favorece sólo a una parte
(la que debió probar y no probó) en perjuicio de la otra y, por lo tanto, deberían ser
derogadas de toda legislación que pretenda respetar la garantía constitucional del
debido proceso, ya que lo vulneran.512

511 Sobre la materia debe consultarse a BOTTO O., Hugo, Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver, Editorial Fallos

del Mes, 2001, pp. 86 y 87.

512 BOTTO O., Hugo, Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver, Editorial Fallos del Mes, 2001, pp. 303 y 304.

390
Los que sustentan la tesis amplia sostienen que debe otorgarse una mayor latitud a
la intervención del juez a través de las medidas para mejor resolver, aceptando que
se supla la prueba que no se produjo por negligencia de las partes.513

Las medidas para mejor resolver se entienden no a favor o en contra de un litigante

determinado, sino que en interés de la justicia, y éste no puede ser sacrificado por la
presunta negligencia de una de las partes. Además, el concepto de negligencia es
sumamente relativo y subjetivo, casi imposible de precisar con seguridad en cada
caso concreto. Se puede decir con certeza que cada vez que se dicta una medida para
mejor resolver, ello significa ayudar a la actividad deficiente de una de las partes. Si
éstas no fueron en absoluto negligentes, las medidas no tendrían casi razón de ser;
los hechos estarían siempre probados absolutamente o no probados y el juez no
tendría más que aplicar el derecho sobre estos.514

Finalmente, los que militan en la tesis restringida sostienen, como lo hace el

Tribunal Supremo español en su fallo de 8 de octubre de 1990, que los jueces y los
tribunales no deben abusar de su facultad inquisitiva, ni suplir con ella la inactividad
de las partes. La facultad de acordar diligencias para mejor proveer, para que no
conculquen el principio de rogación en que el proceso civil descansa, impone
moderación en su uso, en evitación de que por la diligencia se sustituya o suplante
la negligencia de la parte en el cumplimiento de su deber de probar los hechos que
alegue (SSTS de 14 de febrero de 1930; 8 de marzo de 1933 y 15 de junio de 1957).
Por su parte, nuestra Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de marzo
de 1979, nos señala con idéntico sentido que las medidas para mejor resolver pueden
decretarse con el fin de complementar o adicionar la prueba rendida por las partes;
pero no para reemplazar las que éstas no han rendido oportunamente; de ser así se
estaría favoreciendo indebidamente la negligencia de la parte a quien correspondía
el onus probandi.

En el mismo sentido, Couture ha sostenido resueltamente que los jueces no pueden

con medidas para mejor proveer suplir la negligencia de las partes en la producción
de la prueba que les interesa, ni ordenar una diligencia de prueba que se dejó sin
efecto por negligencia de una de las partes, o aquella en cuyo cumplimiento el
litigante ha sido declarado rebelde.515

3. OPORTUNIDAD PARA DECRETARLAS

La oportunidad para que el tribunal decrete las medidas para mejor resolver es "sólo
dentro del plazo para dictar sentencia" (art. 159 del CPC); esto es, dentro del plazo de 60
días después de citadas las partes para oír sentencia.

El legislador, con el fin de impedir que el tribunal determine medidas para mejor
resolver más allá del plazo referido, procedió mediante la dictación de la Ley Nº
18.882 a modificar el inciso 1º del art. 159 del CPC, estableciendo que "las que se
dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas".

513 MENESES P., Claudio, La iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, Editorial Jurídica ConoSur Ltda, 2001, p. 209.
514 PIEDRABUENA R., Guillermo, Las medidas para mejor resolver como institución común a todo procedimiento, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1960, pp. 52 y 53.
515 Sobre la materia debe consultarse a MENESES P., Claudio, La iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, Editorial Jurídica

ConoSur Ltda, 2001, p. 209.

391
4. LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER PARTICULARES

Las medidas para mejor resolver que puede decretar el tribunal de oficio se
encuentran expresa y taxativamente enumeradas en el artículo 159 del CPC y ellas
son:

a) La agregación de cualquier documento que estimen necesario para

esclarecer el derecho de los litigantes.

La procedencia de la diligencia probatoria la determina el tribunal y, al no distinguir

la ley, ella puede recaer sobre documentos públicos y/o privados y que se
encuentren en poder de las partes y/o terceros.

b) La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que

consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.

Para que el tribunal decrete la confesión judicial como medida para mejor resolver
se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos:

i) que ella recaiga sobre hechos que sean de influencia en la cuestión, lo que es
apreciado prudencialmente por el tribunal, y

ii) que esos hechos no resulten probados en el procedimiento.

En este caso nos encontramos con la particularidad de existir una confesión judicial
provocada a iniciativa del tribunal y no de la contraparte, pero que deberá llevarse
a cabo según el procedimiento establecido en el artículo 394 del CPC.

c) La inspección personal del objeto de la cuestión.

d) El informe de peritos.

e) La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que

aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

Esta medida para mejor resolver es muy limitada respecto de la prueba testimonial,
puesto que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos que no
hubieran declarado con anterioridad en el proceso.

Además, con referencia a los testigos que hubieran comparecido, la diligencia sólo
puede tener como objeto que aclaren sus dichos obscuros o contradictorios en lo que
atañe a lo declarado por ellos con anterioridad en el proceso, pero no hacerlos
deponer acerca de hechos nuevos respecto a aquellos sobre los cuales hubiesen
depuesto.

f) La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el

pleito.

En este caso nos encontramos en presencia de una prueba documental especial,

puesto que los expedientes entran en la categoría de instrumentos públicos.

Esta medida debe cumplirse de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del

artículo 37 del CPC.

392
De acuerdo con la reforma introducida en dicho artículo por la Ley Nº 20.886, si la
medida recae sobre un expediente en tramitación, ella se cumplirá enviando la
correspondiente comunicación de la carpeta electrónica a la que deben acceder los
tribunales a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial.

Además de estas medidas enumeradas en el artículo 159 del CPC, el tribunal puede
decretar, como medida para mejor resolver, la remisión de alguna prueba rendida
fuera del tribunal y que no hubiere sido agregada al proceso, o la realización de una
prueba pendiente, siempre que lo estime necesaria para la acertada resolución de la
causa (art. 431, inc. 1º, del CPC).

5. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE LAS DECRETA

La resolución que se dicte que el tribunal ordenando medidas para mejor resolver
deberá ser notificada por el estado diario a las partes (art. 159, inc. 3º, del CPC).

Respecto de los terceros que deben comparecer para la realización de alguna de las
medidas decretadas, no se ha establecido norma especial alguna, por lo que a ellos
deberá notificárseles por cédula conforme a las reglas generales.

6. RECURSOS

Las resoluciones que decreten las medidas para mejor resolver son inapelables.

Excepcionalmente, procede el recurso de apelación en contra de la resolución que

dicte el tribunal de primera instancia disponiendo que se lleve a cabo el informe de
peritos como medida para mejor resolver, el que deberá concederse en el solo efecto
devolutivo.

7. PLAZO PARA SU CUMPLIMIENTO

Las medidas para mejor resolver decretadas por el tribunal deben cumplirse dentro
del plazo de 20 días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
las decrete.

Si la medida para mejor resolver no se lleva a cabo dentro de dicho plazo, la sanción
se contempla en la parte final del inciso 3º del artículo 159 del CPC al prescribir para
ese efecto: "Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el
tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite".

8. HECHOS NUEVOS Y TÉRMINOS ESPECIALES DE PRUEBA

Si en la práctica de alguna de las medidas para mejor resolver aparece de manifiesto

la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia,
podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que
será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe.

En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso 2º del artículo 90 del CPC, esto
es, dentro de los dos primeros días deberá cada parte acompañar una nómina de los
testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y
profesión u oficio de los testigos, sólo pudiendo examinarse aquellos que figuren en
dicha nómina.

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Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite (Art. 159
del CPC).

En contra de la resolución que pronuncie el tribunal dando lugar a la apertura de un

término especial de prueba es procedente el recurso de apelación, el que deberá
concederse en el solo efecto devolutivo (Art. 159, inciso final, del CPC).

V. TÉRMINO DEL JUICIO ORDINARIO EN

PRIMERA INSTANCIA
1. FORMAS DE PONER TÉRMINO A UN JUICIO ORDINARIO

El modo normal de terminar el juicio ordinario en primera instancia y, en general,

de toda relación jurídico procesal, es la sentencia definitiva; o sea, el acto por el cual
el juez pone término a la litis, admitiendo o rechazando las pretensiones del actor o
del demandado (si ha formulado reconvención); o, como lo define la ley, la
resolución que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio (art. 158, inc. 2º, del CPC).

Sin embargo, existen otros medios anormales de poner término al juicio ordinario,
los que corresponden a: i) la conciliación, ii) el avenimiento, iii) el desistimiento de
la demanda, iv) el abandono del procedimiento, v) la transacción y vi) el contrato de
compromiso o arbitraje.

2. FORMA NORMAL DE PONER TÉRMINO AL JUICIO ORDINARIO

El fin de todo proceso es la sentencia definitiva que dicta el juez; con ella se resuelve
la litis mediante la declaración del tribunal que admite o rechaza las pretensiones
del actor o del demandado, si ha formulado éste reconvención.

El artículo 158, inciso 2º, del CPC define a la sentencia definitiva como la que pone
fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Dos son entonces las condiciones que debe reunir una resolución judicial para ser
calificada como sentencia definitiva:

a) La resolución que el tribunal dicte debe poner fin a la instancia, y

b) La resolución debe resolver la cuestión o asunto controvertido.

Atendido lo anterior, es posible constatar que hay algunas resoluciones que ponen
fin a la instancia (tanto en primera como en segunda instancia), pero que no son
sentencias definitivas al no resolver íntegramente el asunto controvertido, como, por
ejemplo, la resolución que acoge el desistimiento de la demanda o la que declara
prescrito un recurso.

Se entiende que una sentencia resuelve un asunto cuando ella se pronuncia sobre
todas las acciones (pretensiones) y excepciones hechas valer por las partes en tiempo
y forma (art. 170 Nº 6 del CPC).

La ley determina las formalidades que debe reunir la sentencia definitiva y ellas se
refieren tanto a los requisitos generales de toda resolución judicial, como a los

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especiales de ella contemplados en el artículo 170 del CPC, los cuáles ya han sido
expuestos más arriba.

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