Maternidad Subrogada y Derecho Canónico
Maternidad Subrogada y Derecho Canónico
Maternidad Subrogada y Derecho Canónico
perspectiva en el derecho
canónico*
Surrogacy Maternity in canon law perspective
Vilma Moreno Díaz**
Recibido: 19/02/2016
Aceptado: 27/03/2016
1 Maternidad subrogada o sustituta (Gestación por cuenta de otro) el embrión de una pareja es
implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz al hijo con beneficio
de la pareja. Del mismo modo mujeres que han consentido ser inseminadas para concebir el
hijo, que una vez nacido, se obligan –gratuitamente o por un precio– a entregarlo al matrimo-
nio constituido por el dador del semen y su esposa. En puridad, la (maternidad subrogada) o
(maternidad sustituta) se da en el primer caso, ya que en el segundo la mujer inseminada es
genéticamente la madre del hijo concebido (Wagmaister, 1990: 20). La práctica de mujeres
que han dado hijos a otros se consagró en el pueblo Hebreo tal como se lee en el Antiguo Tes-
tamento, también se permitió expresamente en el Código de Hamurabi y en el Derecho Romano
a fin de que el Pater Familia tuviese un hijo varón que lo sucediera y le garantizara el culto y la
continuidad de mando.
* Artículo de reflexión que muestra los avances en las técnicas de reproducción asistida desde
la perspectiva del Derecho canónico.
** Autora, abogada de la Universidad Santo Tomás, Bogotá, Especializada en Derecho de Familia
de la misma universidad, Magíster en Derecho Canónico de la Universidad Pontificia Comillas,
Doctora en Derecho Canónico de las universidades Pontificia Javeriana y Pontificia Comillas
de Madrid. (III Congreso Internacional de Derecho Privado. Universidad Militar Nueva Granada.)
E-mail: vismodi@yahoo.es.
2 Otra traducción bíblica expresará «He aquí, herencia de Jehová son los hijos; cosa de estima el
fruto del vientre. Como saetas en mano del valiente, así son los hijos habidos en la juventud».
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Vilma Moreno Díaz
Resumen
El proceso de los avances en las Técnicas de Reproducción Asis-
tida, presentado en las últimas décadas, genera la necesidad de hacer
una serie de precisiones como punto de partida desde una perspec-
tiva teológica y del Derecho Canónico, para una reflexión ética más
profunda por parte del lector. El objetivo central de este artículo es
explicar cómo estos medios que hoy aporta la ciencia, no pueden de-
jar de lado el reconocimiento del carácter divino de la vida humana.
Palabras clave
Procreación, vida humana, familia, matrimonio católico, técni-
cas de reproducción humana asistida, maternidad subrogada, dere-
cho de los niños, simulación, doctrina de la Iglesia.
Abstract
The process of advances on Techniques of Assisted Reproduc-
tion, presented in the last decades, generates the need to make a
series of precisions as a starting point from a theological perspective
and of Canon Law, for a deeper an ethical reflection on part of the
reader. The main objective of this article is to explain how these
means that science contributes today, cannot leave aside the recogni-
tion of the divine character of the human life.
Keywords
Procreation, human life, family, catholic marriage, techniques
of assisted reproduction, surrogacy, right of children, simulation,
Church doctrine.
1. Introducción
Cabe traer a colación el nombre de la Encíclica Donum vitae –El
don de la vida humana– (Juan Pablo II, 1987), en la que se trata
3 Existen Sentencias de la Corte Constitucional que reconocen que los Principios del Derecho
Natural sirven de criterio adicional de interpretación en Colombia, conforme al artículo 230
de la Constitución Nacional. Sentencias: T- 406 de 1992; C- 1026 de 2001 y C- 284 de 2015.
Mientras en Colombia no exista una Ley que regule las trha, a pesar de ser reconocidas en el
art. 42 de la C. N., cabe estudiar la oportunidad de dichos principios.
4 Conforme al canon 96 del Código de Derecho Canónico, se es «persona», dentro de la Iglesia
católica, con poder vinculante de sus normas, a partir del bautismo. Por lo mismo el canon 11
del mismo Código reza «Las leyes meramente eclesiásticas obligan a los bautizados en la “igle-
sia católica...”». Por otra parte cabe precisar que el derecho canónico se diferencia del derecho
de los Estados en general en que no ejerce coacción externa sobre sus miembros, respecto de
los aspectos que tienen incidencia directa con el fuero interno de las personas. Por lo tanto su
fuerza vinculante está dada por parámetros teológicos diferentes a los del derecho en general.
2. Metodología de la investigación
Esta es una investigación documental, ya que la investigación
se realiza mediante la recopilación, selección, lectura y crítica de va-
riados textos que referencia la temática central del proyecto5. Igual-
mente es de carácter descriptivo, en el entendido de que se trata de
describir las características más importantes del objeto de estudio
con respecto a su aparición y comportamiento, o buscar describir
las maneras o forma en que este se parece o diferencia de él mismo
en otra situación o contexto determinado, con esta se busca también
plantear nuevas investigaciones y para desarrollar formas más ade-
cuadas de enfrentarse a temas semejantes en proyectos futuros6.
3. La maternidad subrogada
Partiendo del eje que da origen al tema tratado, debe tenerse en
cuenta que la asistencia científica para la generación de la vida hu-
mana se puede dar en términos generales, de tres maneras o formas
distintas: a) Inseminación artificial11, b) Fecundación in vitro12, c)
Maternidad subrogada o alquiler de vientres. Solo se analizará la úl-
tima de ellas, por ser el objeto del artículo, que se define en la Juris-
prudencia de la Corte Constitucional Colombiana, específicamente
en la Sentencia T 968 de 2009:
8 Elgueta Rosas, María Francisca y otro, La investigación en ciencias sociales y jurídicas, Edicio-
nes orion Colección Juristas Chilenos, pp. 125, 137 y siguientes.
9 Hernández Sampieri, Roberto (1992). Metodología de la Investigación. México: 1992.
10 Ander-Egg, Ezequiel (1993).Técnicas de investigación social. Buenos Aires: Magisterio del Río
de la Plata.
11 En la Inseminación artificial la mujer recibe por medio científico el semen del varón, será ho-
mologa si es de su pareja o heteróloga si lo recibe de un tercero.
12 En la fecundación in vitro, todo el procedimiento de unir el óvulo y el espermatozoide se hace
en el laboratorio y luego se implanta en la madre gestante.
4. La maternidad subrogada
desde la teología y la antropología
Tratándose del matrimonio católico regulado por el Derecho
Canónico, no se puede analizar lo jurídico sin antes entender su di-
mensión teológica y antropológica, pues de allí se derivan los efectos
en lo jurídico y toda consecuencia tiene una causa proporcionada,
que lo diferencia sustancialmente del derecho civil en general.
15 Génesis 15, 5-6 «Mira al cielo, y cuenta, si puedes, las estrellas. Pues así, le dijo, será tu
descendencia. Creyó Abram a Dios, y su fe reputósele por justicia». Génesis 21, 1-2 «Y visitó
el Señor a Sara como lo había prometido: y cumplió la promesa que le hiciera. Y así concibió y
parió un hijo en su vejez».
veamos:
Domingo (2002, p. 94) dice «El acto conyugal tiene dos aspec-
tos o significados: uno “unitivo” y otro “procreativo”. El aspecto
unitivo hace referencia a la relación carnal entre los esposos como
24 Pablo II, en su Teología del cuerpo, donde, entre otras cosas se resalta el hecho de que la
sexualidad permite la comunidad en el matrimonio, la pareja es complemento el uno del otro,
sin que con esto se pretenda decir que sean incompletos como individuos.
25 «la Iglesia ha descartado también la actitud opuesta, que pretende separar, en la generación,
la actividad biológica de la relación personal de los cónyuges » (Pío XII, 1956).
26 La impotencia antecedente y perpetua, se predica tanto del varón como de la mujer y la que
genera la nulidad es la coeundi (cópula), y se predica del varón cuando no tiene la suficiente
capacidad de erección, de penetración y una eyaculación ordinaria, y respecto de la mujer cuan-
do no tiene la capacidad suficiente para ser penetrada de recibir el miembro viril y de recibir la
eyaculación ordinaria. Contraio sensu, el varón que se ha hecho la vasectomía doble y la mujer
que carece de todos los órganos postvaginales son potentes, porque la Impotencia generandi o
esterilidad, por si mismas, no anulan el matrimonio (Tomado en parte del Corral, 1989).
27 El Código de Derecho Canónico asumió la Teología del Vaticano II, suprimiendo la jerarquía de
los fines que contemplaba el Concilio de Trento y el CDC de 1917, según la cual su fin constitu-
cional era la procreación.
28 El ocultamiento doloso de la esterilidad puede generar error en el otro contrayente y una posi-
ble nulidad del vínculo matrimonial.
29 Se debe precisar que la esterilidad por sí sola no invalida el matrimonio, pues nadie está obli-
gado a lo imposible, pero si el que la padece la oculta para obtener el consentimiento del otro
y lo hace caer incluso en error sobre esta cualidad, el error y el dolo generado si son vicios del
consentimiento y como tal invalidan el contrato matrimonial.
30 «Los científicos, principalmente los biólogos, los médicos, los sociólogos y los psicólogos,
pueden contribuir mucho al bien del matrimonio y de la familia y a la paz de las conciencias si
se esfuerzan por aclarar más a fondo, con estudios convergentes, las diversas circunstancias
favorables a la honesta ordenación de la procreación humana». (Gaudium et spes 5).
39 Canon 1151 «Los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal».
40 Sentencia Coram Palazzini, 1971 «El amor conyugal se sostiene con los actos sexuales, que
mantienen y expresan el sentido de la donación ». Tomado del libro de monseñor Darío Álvarez
Botero, citado.
41 «recibe el nombre de putativo el matrimonio inválido, si por lo menos uno de los dos cónyuges
ha procedido de buena fe y hasta que los dos conozcan con certeza la nulidad. (Hervada, 1975,
p. 392).
6. Conclusiones
La mayoría de escritos sobre las trha dirigen su mirada ha-
cía los derechos de los adultos de procrear, pero existe otra mirada
que debe considerarse y es hacia los seres humanos –que se van
a procrear–. Es claro que en las legislaciones civiles se es persona
con derechos a partir del hecho físico del nacimiento, así antes se
reconozcan las expectativas de esos derechos, pero para la doctri-
na cristiana y el Derecho Canónico, teniendo en cuenta también
el derecho y esencia de la procreación para los padres, es de mayor
importancia el ser humano que se concibe, el cual tiene derechos
desde su concepción y de ahí el enfoque y efectos dados a las
trha.
Debe resaltarse que las trha son medios no fines, que el ser
humano debe ser mirado siempre como sujeto de derechos y no
como «objeto» de derecho y que independientemente de que las
legislaciones civiles de los países dicten leyes que legalicen la prác-
tica de las trha , los cristianos deben tener en cuenta, que para el
Derecho Canónico, los hijos deben ser fruto de un proyecto propio
del amor conyugal y no solo de realización de vida personal.
42 Sentencia T 844 de 2011 Principio del Interés Superior del menor de 18 años: «La calidad de
sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y adolescentes, deviene
del (i) artículo 44 Superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los derechos de
los demás, y del (ii) marco internacional, que consagra el principio del interés superior de los
menores de dieciocho años. …».
43 Art. 25 Código de la Infancia y la Adolescencia: «Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre,
la nacionalidad y filiación conformes a la ley. …». Subrayado
44 Art. 217 del Código Civil, Modificado por el art. 5. ° de la Ley 1060 de 2006: «El hijo podrá
impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo».
Referencias bibliográficas
aa.vv. (1989). Código de Derecho Canónico – Edición anotada. Pamplona: Eunsa.
Academia Pontificia para la vida (2004). X Asamblea General, Comunicado final de la digni-
dad de la procreación humana y las tecnologías reproductivas. aspectos antropoló-
gicos y éticos, 21 de febrero de 2004. Disponible en www.vatican.va/roman_curia/
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assembly-final_sp.html
Conen, C. (s. f.). El amor en tu camino de vida, Programa televisivo del canal ewtn, transmi-
tido los domingos a las 10:00 a.m. (catedrática del Instituto de la Persona y la Familia
de la Universidad de la Sabana).
http://vlex.com.co/tags/maternidad-subrogada-sentencias-563343
Juan Pablo II (1988), Instrucción Donum vitæ sobre el respeto de la vida humana naciente
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Juan Pablo II (1995), Evangelium Vitae, El evangelio de la vida en Jesús, (25 de marzo de
1995, Númeral 34.
Tomás de Aquino (s. f.). Suma Teológica, Suplemento Parte III, Cuestión xlix.