Derecho Civil
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Sin embargo, al día de hoy, el gran grupo excluido de ese derecho, en el mundo, sigue
siendo el de las personas con discapacidad mental, y la institución que materializa esta
exclusión es la interdicción[1], un proceso judicial por el cual se determina la
incapacidad de una persona cuyos derechos pasan a ser ejercidos por un tercero
(curador). No obstante, a partir de la entrada en vigor de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), concretamente de su artículo
12[2], dicho esquema se viene cuestionando en la medida que elimina la subjetividad
de la persona, anula su autonomía y la deja jurídicamente indefensa. Al no poder
ejercer sus derechos en igualdad de condiciones como el resto, es que se puede colegir
que la persona bajo interdicción no es igual persona que el resto de seres humanos.
(Ibídem, pp. 33-34)
Esta reforma se enmarca en una tendencia regional, así en el 2015 Argentina sancionó
un nuevo Código Civil y Comercial que aunque no eliminó la interdicción, sí limitó
severamente la posibilidad de imponerla a personas con discapacidad mental. Costa
Rica, por su parte, eliminó en el 2016 la interdicción y reguló la figura de los apoyos
(aunque en sentido estricto se trata más de normas sobre asistencia personal que sobre
apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica). De manera más reciente, Colombia
ha modificado su normativa para reconocer la capacidad jurídica de personas con
discapacidad, estableciendo apoyos y salvaguardias. Finalmente, se ha presentado en la
Cámara de Diputados de Chile una iniciativa legislativa para reconocer la capacidad
jurídica de personas con discapacidad (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020,
p. 34).
Anteriormente, nuestro Código Civil no permitía a las PCD realizar de forma autónoma
actos simples —como celebrar un contrato de trabajo, disponer de su patrimonio o
casarse— puesto que se les consideraba jurídicamente incapaces por su discapacidad.
Así, se requería que ellas contaran con una persona (curadores) que tomará ese tipo de
decisiones, lo cual suprimía la voluntad y autonomía de las mismas. Por estas razones,
el referido Decreto Legislativo establece medidas para garantizar el ejercicio de los
derechos de esta población en condiciones de igualdad.
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Buenas noches, muy interesante el tema sobre interdiccion, deseo realizar mi tesis al
respecto, así como profundizar sobre el tema, por lo que quisiera estar al tanto en
publicaciones que realicen sobre este tema, gracias
Considero que este DL es un gran avance para las PCD para que puedan ejercer ciertos
derechos que nunca debió estar restringido
Para una doctrina italiana la capacidad jurídica es la idoneidad del sujeto de ser titular
de posiciones jurídicas. Esto es general cuando el sujeto es abstractamente idóneo de
ser titular de todas las situaciones jurídicas conexas a sus intereses y a su actividad.
Asimismo, la capacidad jurídica general compete a todas las personas naturales y
personas jurídicas. La persona natural adquiere la capacidad jurídica definitiva con el
nacimiento y la conserva hasta el momento de la muerte. (Bianca, 1987, p. 193).
Según una doctrina brasileña todo ser humano es dotado de una personalidad
jurídica y en consecuencia dotado de la aptitud genérica para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Aunada a la idea de personalidad, el ordenamiento jurídico
reconoce al individuo la capacidad para la adquisición de los derechos y para
ejercerlos por sí mismos, directamente, o por intermedio de otro (representante), o con
asistencia de otro. Personalidad y capacidad son complementarias: de nada valdría la
personalidad sin la capacidad jurídica que se ajuste al contenido de la personalidad, en
la misma y cierta medida en que la utilización del derecho integra la idea de que
alguien sea su titular (Da Silva Pereira, 2011, p. 221).
Para otra doctrina del mismo país, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción
ya que el artículo 1123 del Code posee por regla que “toda persona puede contratar si
no ha sido declarada incapaz por la ley”. Y esto vale tanto para las personas naturales
como personas jurídicas quienes pueden celebrar contratos tan pronto adquieran la
personalidad jurídica (Fages, 2013, p. 66).
Precisa una doctrina italiana que la noción de capacidad jurídica es distinta respecto a
la capacidad de actuar, la cual indica la idoneidad del sujeto de desarrollar
directamente la propia autonomía negocial o procesal. La falta o la limitación de la
capacidad de actuar no incide sobre la capacidad jurídica porque el sujeto permanece
por siempre idóneo de ser titular de relaciones jurídicas. Aquello que le falta al incapaz
de actuar es más bien la idoneidad de gestionar directa y autónomamente su propia
esfera personal y patrimonial, asignándosele un representante legal o un curador
(Bianca, 1987, pp. 193-194).
Por tanto, queda claro que en materia de capacidad la regla es poder conducirse
personal y autónomamente sin valerse de un tercero para el ejercicio de los derechos lo
cual incluye poder asignarse voluntariamente un representante. Esta regla también se
aplica en materia negocial a la hora de celebrar contratos e incluso en determinados
actos hayan podido ser celebrados por las personas con discapacidad incluso antes de
la dación del DL 1384 cuando se trataran de contratos relacionados a su vida ordinaria
(artículo 1358 CC). No obstante como cualquier regla admite excepciones y en nuestro
ordenamiento nacional antes de la dación del DL 1384 las restricciones a la capacidad
de ejercicio estaban plasmadas en los artículo 43 y 44 bajo la denominación de
incapaces absolutos e incapaces relativos y otras instituciones supletorias de la
voluntad como la representación legal y la interdicción.
Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La
capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con
discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los
aspectos de la vida.
Del artículo citado se puede colegir que hoy en día la regla es la extensión de
la capacidad jurídica a la capacidad de goce y a la capacidad de ejercicio, de la cual
son titulares las personas con o sin discapacidad salvo los casos determinados por ley.
Cabe resaltar que resulte natural que solo la capacidad de ejercicio pueda ser pasible
de ser restringida ya que la capacidad de goce siempre ha sido condición inherente del
ser humano, incluso antes de la dación del DL. 1384, por lo que nunca podría ser
restringida. Empero nos preguntamos ¿Cuándo podría ser restringida por ley la
capacidad jurídica? Asumimos que la ley restringe la capacidad jurídica en los artículos
43 y 44 del CC.
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye
a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en
todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes
razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
Mientras el artículo 3 señalaba que toda persona tiene capacidad de goce y capacidad
de ejercicio sin distinción alguna. Este artículo complementaria aquel estableciendo a
partir de qué momento se adquiere la capacidad jurídica (18 años y con ello la
posibilidad de ejercitar derechos), esto es, alcanzando la mayoría de edad. No
importando que se use o se requieran de los ajustes razonables o apoyos para la
manifestación de voluntad.
1.
2. Derogado.
1.
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. Derogado.
3. Derogado.
4. Los pródigos.
7. Los toxicómanos.
De los artículos citados se entiende que solamente son incapaces absolutos los
menores de 16 años con las excepciones que establezca la ley e incapaces
relativos[6] capaces de celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias
de su vida diaria los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales,
los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la intervención civil.
Tal como su nombre indica, durante la Antigüedad y la Edad Media, la actitud más
común hacia la discapacidad era la prescindencia. Ya sea por haber recibido un castigo
de los dioses o bien por considerarse que las personas con discapacidad no tenían
nada que aportar a la comunidad, se asumía que sus vidas carecían de sentido y que,
por lo tanto, no valía la pena que la vivieran. En efecto, puntualiza Agustina Palacios
que este modelo se explica a partir de dos presupuestos, uno relacionado con la causa
de la discapacidad y otro con el rol del discapacitado en la sociedad. Respecto del
primero, propone que las causas que daban origen a la discapacidad eran religiosas. A
saber, un castigo de los dioses por un pecado cometido generalmente por los padres
de la persona con discapacidad, o bien una advertencia de la divinidad que –a través de
una malformación congénita– podía estar anunciando que la alianza ancestral se había
roto y que se avecinaba una catástrofe. En cuanto al segundo presupuesto, que
identificaba el rol de la persona con su utilidad, partía de la idea de que el
discapacitado no tenía nada que aportar a la sociedad, que era un ser improductivo y,
por consiguiente, terminaba transformándose en una carga tanto para sus padres
como para la misma comunidad. (Velarde Lizama, 2012, p. 117)
Por tanto, el modelo de la prescindencia era aquel en el que se consideraba que las
causas de la discapacidad tenían origen divino, que la situación de discapacidad misma
era un problema y que las personas con tal condición no tenían un rol importante en la
sociedad por no tener nada que aportar.
Este modelo también aboga por la eliminación de barreras físicas y sociales. Se trata de
adaptar el entorno y los servicios, haciéndolos accesibles y utilizables para personas
con discapacidades físicas o mentales. Las legislaciones contra la discriminación y a
favor de la igualdad se inspiran en este modelo (véase, por ejemplo, el artículo 8, inciso
2 de la Constitución suiza y la ley sobre la igualdad para las personas con
discapacidad). (Rochat, 2008, p. 4)
Por tanto, el modelo social es aquel considera que la conjunción de la deficiencia física,
mental, intelectual o sensorial de la persona con discapacidad más las barreras
presentes en la sociedad es lo que provoca la discriminación de las personas con
discapacidad y/o la imposibilidad de que pueden ser titulares de los mismos derechos
y obligaciones que el resto de personas.
Es nulo todo acto discriminatorio por motivos de discapacidad que afecte los derechos
de las personas. Se considera como tal toda distinción, exclusión o restricción por
motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin
efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de uno o varios
derechos, incluida la denegación de ajustes razonables.
La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida,
en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas
de apoyo y los ajustes razonables[11] que requieran para la toma de decisiones.
Para graficar a los ajustes razonables el Caso Edwin Béjar, además de emblemático,
resulta ilustrativo. En este caso la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cuzco confirma la resolución de primera instancia y resuelve de manera favorable el
proceso de amparo iniciado por Edwin Béjar Rojas en contra del Consejo Nacional de la
Magistratura (en adelante CNM). La Sala determinó que el señor Béjar sufrió
discriminación por motivos de su discapacidad visual ya que el CNM le denegó
los ajustes razonables debidos y no le permitió rendir el examen de conocimientos en
igualdad de oportunidades, siendo excluido del concurso público para ocupar una
plaza como Fiscal Adjunto Provincial ( Pool de fiscales) de Cusco. Asimismo, la sentencia
destaca porque adopta la perspectiva del modelo social que reconoce la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad y apunta a hacer frente a las barreras físicas,
sociales y culturales que impiden su inclusión y desarrollo en la sociedad. Por ello la
Sala consideró a la denegación de ajustes razonables como un acto discriminatorio.
(Olivera Astete y Villareal López, 2013, pp. 381 y ss.)
Por tanto, los ajustes razonables son aquellas obligaciones de adaptaciones necesarias
y no desproporcionadas que tengan como objetivo integrar en igualdad de
condiciones a las personas con discapacidad en diferentes ámbitos como el laboral, el
de acceso a la justicia, el de la libertad personal, el educativo y el de bonificación en los
concursos públicos de méritos.
Ahora el nombramiento de asistente solo está permitido para aquellas tareas en las
que exista la real necesidad de asistencia, presumiéndose que no existe tal necesidad
cuando los asuntos puedan ser atendidos por un apoderado u otro auxiliar que no
conlleven nombramiento de representante legal, por lo tanto se quiere evitar
asistencias superfluas. (Ídem)
Entendemos que en todos los casos en los que actuará el apoyo en concurrencia con la
voluntad de la persona con discapacidad, deberán ser tomadas en cuenta ambas
voluntades, las que, obviamente, deben ser concurrentes y concordantes. El solo
imaginar la eventual discordancia de la voluntad de la persona con discapacidad y su
apoyo, determinaría la inexistencia de una voluntad manifestada correctamente para el
derecho y, por lo tanto, carente de todo efecto conducente a la celebración de algún
contrato o acto jurídico. (Castillo Freyre, 2020, p. 71)
Un caso para graficar a la figura de los apoyos, que además de emblemático, resulta
ilustrativo es el que nos presenta el profesor Jairo Cieza Mora, comentando la sentencia
emitida por el Tercer Juzgado de Familia del Cusco del 15 de junio del 2015. Se trata de
un caso de interdicción de personas con una discapacidad mental (hermanos
diagnosticados con esquizofrenia paranoide) quienes necesitaban atravesar por las
tortuosas arenas del Poder Judicial para que se les declare interdictos y se les nombre
curador (y este se inscriba en el Registro Personal) a fin de que puedan cobrar la
pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro Social para
atenderse de sus aflicciones. No habría otra salida, si se desea acceder a la pensión o
atenderse de la enfermedad padecida, que cumplir la sacra formalidad que exige
la representación legal[12]. (Cieza Mora, 2015, pp. 41-42)
Resulta manifiestamente importante advertir que uno de los apoyos con lo que puede
contar una persona con discapacidad, a efectos emitir su propia voluntad, sean sus
familiares directos (como padres y hermanos) sin embargo ello no obsta de alguna
manera el derecho a ser oído con el que cuenta la persona con discapacidad por
más apoyos de los cuales disponga. En suma, el juez deberá ineludiblemente escuchar
tanto al apoyo como a la persona con discapacidad misma, cuyas voluntades tendrán
además que ser concurrentes y concordantes, a efectos de efectivizar la tutela de los
derechos pensionarios y a la seguridad social de los cuales es titular la persona con
discapacidad (a fin de que pueda cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente
fallecido o acceder al Seguro Social para atenderse de sus aflicciones, verbigracia).
6.- Conclusiones
Desde el momento del nacimiento, adquirimos la personalidad jurídica y con ella tanto
la capacidad de goce como la de ejercicio las cuales en determinadas circunstancias
podrán ser anuladas o restringidas.
Uno de los apoyos con lo que puede contar una persona con discapacidad, a efectos
emitir su propia voluntad, pueden ser sus familiares directos (como padres y hermanos)
El contar con un apoyo no obsta de alguna manera el derecho a ser oído con el que
cuenta la persona con discapacidad.
7.- Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2015). “La Interdicción y la Curatela deben pasar al olvido.
Entrevista a Benjamín Aguilar Llanos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 28, octubre,
pp. 13-19.
BIANCA, Massimo (1987). Diritto Civile III, Il contratto. Milano: Giuffrè Editore.
DA MOTA PINTO, Carlos Alberto (2005). Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra:
Coimbra.
DA SILVA PEREIRA, Caio Mário (2011). Instituições de Direito Civil, Vol. 1, Introdução ao
Direito Civil, Teoria Geral de Direito, de acordo com o Código Civil de 2002. Revista e
atualizada por Maria Celina Marin de Moraes, Rio Janeiro: Forense.
OLIVERA ASTETE, Jean Franco y VILLAREAL LÓPEZ, Carla (2013). “Caso Edwin Béjar.
Denegación de ajustes razonables como vulneración del derecho a la igualdad y no
discriminación” En: Práctica clínica y litigación estratégica en Discapacidad y Derechos
Humanos, Madrid: Dykinson, pp. 381-396.
TOBOSO MARTÍN, Mario y ARNAU RIPOLLÉS, María Soledad (2008). “La discapacidad
dentro del enfoque de capacidades y funcionamientos de Amartya Sen”. En: Revista
Iberoamericana de Filosofía, Humanidades y Relaciones Internacionales, n. 20, pp. 64-
94.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2014). Tratado de Derecho de las Personas. Lima: Gaceta
Jurídica. VELARDE LIZAMA, Valentina (2012). “Los Modelos de discapacidad: un
recorrido histórico”. En: Revista Empresa y Humanismo, vol. XV, n. 1, pp. 115-136.
[1] Los autores, quienes trabajan en el área de la discapacidad, son testigos que
medidas como la interdicción o la curatela han traído como correlato que las personas
con discapacidad no tengan autonomía sobre sus actos y no puedan conducir su vida
libremente. Además, la supuesta finalidad protectora de la medida tampoco se cumple:
las personas bajo interdicción constantemente se quejan de abusos por parte de sus
curadores, y, como no son sujetos capaces, no pueden cuestionar esta designación
ante ningún juez. (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2018) Disponible aquí.
[2] Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman
que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento
de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida.
[3] El artículo 12, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad señala:
“Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
[4] Es el término usado por el autor francés no obstante sabemos que no es el más
apropiado.
[5] Artículo 227.- Las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y
menores de dieciocho son anulables, cuando resultan de actos practicados sin la
autorización necesaria.
[6] Artículo 1358.- Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas
en el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria.
[7] Este modelo social de la discapacidad considera que las causas que originan la
discapacidad no son religiosas ni científicas, sino que son, en gran medida, sociales. En
efecto este nuevo paradigma social sobre la discapacidad, que se enmarca en los
principios generales declarados por los derechos humanos, se origina en la segunda
mitad del siglo pasado. Este movimiento multidimensional nace dentro de la disciplina
de las ciencias sociales, el análisis de las políticas sociales y la lucha por los derechos
civiles; específicamente aquellos relacionados con los derechos de las personas con
discapacidad. En sus diferentes estructuras y contenidos, esta nueva propuesta
encaminada tanto hacia la investigación social, la actualización de las políticas públicas,
como a la consolidación de los derechos humanos de las personas con discapacidad, se
conoce como el modelo social de la discapacidad. En este nuevo paradigma, al
considerar que las causas que están en el origen de la discapacidad son sociales, pierde
parte de sentido la intervención puramente médica o clínica. Las soluciones no deben
tener cariz individual respecto de cada persona concreta afectada, sino que más bien
deben dirigirse a la sociedad. (Victoria Maldonado, 2013, pp. 1099 y 1100)
[10] Otros artículos que se refieren a los ajustes razonables en el mismo cuerpo
normativo son el 5, 13, 14, 24 y 27.
[11] Otros artículos que se refieren a los ajustes razonables en el mismo cuerpo
normativo son el 37, 38, 48, 50 y 52.
[12] El Código Civil vigente no contempla más a los representantes legales sino a los
apoyos. Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo. Toda persona con discapacidad que
requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede
solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección.
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