Reflexiones II - IMPRESION - UNIDO

PÚBLICO
PÚBLICO
Andry Matilla Correa

Diego Paúl Viteri Núñez
Edición y corrección: Lic. Ivón Kennedy Suárez
Diseño de cubierta: Yalier Pérez Marín
Realización de cubierta: Ilena Acuña Mendoza
Emplane digital: Yohanka Morejón Rivero
Sobre la presente edición:

© Andry Matilla Correa y Diego Paúl Viteri Núñez, 2022
© Unión Nacional de Juristas de Cuba, 2022
Reflexiones sobre Derecho Público II
© Editorial UNIJURIS, 2022

ISBN 978-959-7219-75-0
Editorial UNIJURIS
Redacción y administración
Calle 21 no. 552, esq. a D, Apartado Postal 4161, Plaza, C.P. 10400,
La Habana, Cuba
Teléfonos
(+537)832-6209/932-9680/832-7562/832-6113/832-6514/832-6616
Fax: (+537)833-3382. Email: unjc@unjc.co.cu Web: www.unjc.co.cu
Nota: los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión
de sus autores y autoras.
“… No, esta libertad que adoro no es, ni mucho menos, el
dios desconocido. Nosotros combatimos para defender
los bienes cuya posesión ella otorga, desde el primer
momento, a quienes la invocan. Esos bienes son la declara-
ción de derechos, la dulzura de las máximas republicanas,
la fraternidad, la santa igualdad, la inviolabilidad de los
principios: he aquí las huellas del paso de la diosa; he
aquí los rasgos por los que yo distingo los pueblos entre
los que habita.”.
Camilo Desmoulins
Le vieux Cordelier, No. 4, diciembre de 1793
Índice
Presentación / IX
Breve reflexión sobre la ponderación y la oposición
cognitivismo-no cognitivismo ético / 1
Alejandro González Monzón
El Derecho Administrativo Global y las fuentes del Derecho Administrativo / 19
Benjamín Marcheco Acuña y Raudel Navarro Hernández
El deber de buena administración como brújula de la función
administrativa: panorama cubano / 41
Ana Celia Rivery Ruiz
El contrato administrativo como técnica jurídica: sucintas consideraciones
generales / 63
La potestad sancionadora de la Administración Pública: definición
y principios que rigen su ejercicio (especial referencia a los principios
de legalidad, tipicidad, irretroactividad y non bis in idem) / 102
Kenia Margarita Espinosa Velázquez
La noción de función pública: apuntes en una perspectiva
técnico-jurídica / 129
Fernando Monzón Páez
La potestad disciplinaria de la Administración Pública: elementos necesarios
para su individualización teórica / 155
Reynaldo Jorge Lam Peña
La expropiación forzosa como institución jurídica: orígenes, justificación
y delimitación conceptual / 190
Raudel Navarro Hernández
La servidumbre administrativa en Cuba: consideraciones teóricas
a partir del análisis doctrinal y legislativo / 214
Irina Pérez Trujillo
VII
Andry Matilla Correa / Diego Paúl Viteri Núñez
Perspectiva histórica y conceptual de la autorización administrativa / 241

Daniel Aragón Pérez
Apuntes sobre la configuración jurídica del principio de precaución
ambiental / 276
Yaraí Toledo Barrios
La protección del medio ambiente como fin extrafiscal del tributo:
especial referencia a las tasas ambientales en Cuba / 310
Liana Simón Otero y Orisel Hernández Aguilar
Estudios de impacto ambiental y derechos de la naturaleza en Ecuador / 333
VIII
Presentación
En 2020, bajo el sello editorial UNIJURIS, de la Unión Nacional de Juristas

de Cuba, se publicó una obra colectiva titulada Reflexiones sobre Derecho
Público I, cuya coordinación la asumimos el profesor ecuatoriano Diego Paúl
Viteri Núñez y quien suscribe estas líneas.
En la presentación que hacíamos de esa obra, anunciábamos que se trabajaba
en un segundo libro de ese mismo corte que tendría por título Reflexiones sobre
Derecho Público II, y que es el aquí materializamos, no como un segundo volu-
men de aquel, sino como una continuidad en la idea y el empeño de poner en
manos de los profesionales del Derecho en Cuba, y de los lectores en general,
trabajos de reciente elaboración sobre temas relevantes del Derecho Público.
A pesar de las dificultades que en los últimos meses ha supuesto, en todos
los órdenes, la situación generada por la COVID-19, trastocando nuestra vida
cotidiana, pública y privada, en sentido y niveles inusuales, hemos podido
llegar, no sin esfuerzo, a completar esta entrega, empeñados de no cejar en
el compromiso de verla materializada en un tiempo prudencial luego de haber
realizado la primera entrega. Aunque nos ha tomado más tiempo del plani-
ficado inicialmente, hemos dado por concluida la tarea, abrigando ilusiones
con este resultado.
Como rápidamente se podrá constatar en su contenido, Reflexiones sobre
Derecho Público II es otro ejercicio para colocar –especialmente– en el debate
jurídico cubano actual análisis y consideraciones de sus autores, que resultan
de suma utilidad en el momento que vive nuestro país, particularmente luego
de la entrada en vigencia del texto constitucional de 2019.
Debe advertirse que los contenidos comprendidos en esta obra, tal cual ocurrió
con Reflexiones… I, no son todos de autoría cubana –aquí debe contarse tam-
bién, como en aquel momento, la aportación del profesor ecuatoriano Viteri
Núñez-, mas todos pueden ser de provecho por las cuestiones que analizan
y de ellos pueden extraerse lecciones que para el conocimiento jurídico en
nuestro país.
Este libro sigue la línea de trabajo y colaboración impulsada desde la cátedra de
Derecho Administrativo perteneciente al Departamento de Estudios Jurídicos
Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad. En el afán de desarrollar
esa colaboración, para esta entrega se han convocado autores tanto de la
universidad habanera, como de otras casas de altos estudios cubanas. Eso
IX
Andry Matilla Correa / Diego Paúl Viteri Núñez
sí, todos unidos, desde hace algún tiempo, por fuertes lazos de trabajo –y en
muchos casos también de amistad–.
Si se repasa el nombre de los autores de los trabajos aquí incluidos, puede
detectarse enseguida que entre ellos hay experiencia y (los más) “sangre
joven”. Así, hemos convocado autores que –con todo y que aún resultan
jóvenes en estas lides académicas y científicas– acreditan una sostenida y
reconocida labor en las aulas universitarias y en la investigación; y también
hay una nueva hornada de profesores e investigadores, muy jóvenes, pero que
van demostrando pujanza, seriedad y compromiso con el estudio científico
del Derecho Público.
Reflexiones sobre Derecho Público II es, por un lado, una buena muestra de
algunas de las inquietudes intelectuales, de su diversidad y pluralidad, que,
ahora mismo, se mueven entre los profesores, investigadores y profesionales
del Derecho que aquí participan, y que representan una parte de los interesa-
dos en el estudio del universo iuspublicístico nacional, especialmente a nivel
universitario.
Es de señalar que varias de las aportaciones incluidas en esta obra, son el resul-
tado de investigación de sus autores en el marco de sus estudios de maestría
o de su formación doctoral (en ciencia jurídica), en programas auspiciados por
universidades de nuestro país. Lo que le imprime un plus en el rigor e interés
científico con que son tratados los temas.
Por otro lado, este libro también es expresión de los esfuerzos por la renovación
teórica, conceptual y práctica de nuestro Derecho Público. Una renovación que
se procura impulsar y acometer con muchos tropiezos, de a poco, de forma
(muy) tenue e imperfecta; pero que, advertida, no deja otra opción, por nece-
saria e impostergable, que no sea la de promoverla y abonarla firmemente, de
buscar decididamente su profundización, con las fuerzas intelectuales con las
que contamos desde los predios del conocimiento jurídico, para dejar trazado
el camino y sembrados los pasos que puedan ser luego caminados rindiendo
los frutos del necesario mejoramiento de nuestro ordenamiento jurídico, de
nuestra práctica jurídica y de nuestra ciencia del Derecho Público (en todas
sus expresiones).
A la vista del índice, el lector podrá identificar que este texto se integra por
trabajos de Filosofía del Derecho, Derecho Administrativo, Derecho Financiero
y Derecho Ambiental. Así, el contenido de este Reflexiones… II resulta diverso
y policromático, planteando estudios sobre cuestiones poco tratadas, o cuyos
tratamientos no son frecuentes, dentro de la literatura iuspublicística nacional.
X
Presentación
Sin embargo, no ha de pasar inadvertido al lector que, con independencia

del título con que se presenta, el grueso de los escritos reunidos en este libro
se centra en temáticas iusadministrativas. Y ello porque hay nuevamente
aquí un especial y marcado interés en la promoción de los estudios sobre
Derecho Administrativo, no sólo por opción personal de quienes concibieron
este proyecto, sino –y sobre todo– por el compromiso con esa promoción
y por la evidente necesidad –a la vista del panorama científico del Derecho
en Cuba– de aportar –en la medida que fuere– al desarrollo de la materia
jurídica-administrativa.
Así las cosas, es esta una pieza bibliográfica más, en lo que corresponde, en el
camino que hemos emprendido desde hace unos años por fomentar y poblar
la literatura jurídico-administrativa patria. Tarea esa nada sencilla, muy lejana
aún de rendir los frutos mínimamente añorados, pero que nos sirve de impulso
para trabajar con dedicación desde nuestras escasas fuerzas intelectuales y
materiales, en el desarrollo del Derecho Administrativo cubano.
No debemos cerrar estas notas sin expresar nuestro sincero agradecimiento
al profesor ecuatoriano Diego Paúl Viteri Núñez, no sólo por aventurarse
nuevamente a acompañarnos en un proyecto de este tipo y por aportar sus
horas de trabajo en él, sino por haber sido –otra vez– pieza esencial en la
materialización de la edición e impresión de este libro. Sin su decisiva inter-
vención esta obra seguiría estando confinada al plano de los deseos, de los
buenos deseos, pero no más.
Esperamos que Reflexiones sobre Derecho Público II tenga una acogida favora-
ble entre el público conocedor y los especialistas del Derecho, tal cual la han
tenido proyectos anteriores que hemos acometido, pues entendemos que es
este un libro útil para el Derecho Público cubano actual. De ser así, todos los
que hemos puesto ilusiones y empeño en este proyecto estaremos recompen-
sados con creces; quedando planteado el compromiso de continuar la faena
en esta línea y, quizás, si las condiciones lo permiten, poner manos a la obra
y dar a la luz, en un futuro no tan lejano, una nueva entrega bibliográfica bajo
el título: Reflexiones sobre Derecho Público III.
Dr. Andry MATILLA CORREA
Profesor Titular de Derecho Administrativo,
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional
y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
La Habana, 6 marzo de 2021
XI
Breve reflexión sobre la ponderación y la oposición
cognitivismo-no cognitivismo ético
Alejandro González Monzón*

“La principal enfermedad filosófica de nuestra época es
el relativismo intelectual y moral, el segundo basado, al
menos en parte, en el primero. Por relativismo –o, si prefiere,
escepticismo– entiendo aquí, sucintamente, la posición que
sostiene que la elección entre teorías en competencia es
arbitraria, ya que, por un lado, no existe algo así como la
verdad objetiva; por otro, si existiera, no hay ninguna teoría
verdadera o, en todo caso, más próxima a la verdad que
otra; y finalmente, si hay dos o más teorías, no hay formas
ni medios para decidir si una de ellas es mejor que la otra”.
Karl Popper
Precisiones preliminares
La ponderación es el balance entre principios que debe hacerse para resolver
un caso presentado, precisamente, como de conflicto entre principios. Las
disertaciones sobre la ponderación, en tanto forma de construcción jurídica
que instituye una jerarquía axiológica entre principios, constituyen en la
actualidad una de las aristas fundamentales de los debates teóricos sobre la
aplicación del Derecho. Si bien los posicionamientos teóricos (analíticos y no
analíticos) referidos a la idea de ponderar o balancear principios, valores o
intereses han sido verdaderamente profusos en la doctrina jurídica occidental
contemporánea, es posible asumir como una de las premisas esenciales al
respecto el hecho de que la ponderación supone importantes discernimien-
tos de naturaleza metaética, como pueden ser el pluralismo ético1 (Raz), la
* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesor de Filosofía del Derecho y

Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Profesor de la
Escuela de Formación Judicial del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba.
1
Siguiendo las explicaciones de Silvina Álvarez, se debe tener en cuenta que el tipo de situación
que genera el pluralismo se podría describir en dos etapas: 1) la imposibilidad de aplicar dos
valores en conflicto determina la imposibilidad de lograr una solución correcta –sería el caso
en que dos posiciones o soluciones contrarias pueden ser ambas correctas–; 2) esta presencia
de dos valores que se excluyen mutuamente y que plantean un conflicto sin solución única da
lugar a una situación de indeterminación, que nos enfrenta con la cuestión de la inconmen-
surabilidad. Álvarez, S., “Pluralismo moral y conflictos de derechos fundamentales”, Doxa,
No. 31, Alicante, 2008, p. 25.
1
posibilidad de una racionalidad práctica y la oposición entre el cognitivismo

y el no cognitivismo ético. El presente trabajo abordará en apretada síntesis
los elementos configurativos de la última de las cuestiones referidas, es decir,
la implicación de la oposición entre el cognitivismo y el no cognitivismo ético
en la determinación conceptual de la ponderación.
En un primer sentido, la configuración cognitivista de la ponderación se
deduce de una concepción de los principios jurídicos como exigencias de justicia,
equidad u otra dimensión de la moralidad.2 De esto se desprende que, aunque
no de forma exclusiva, la diferenciación entre principios y reglas está dada por la
nota genérica de que mientras unos son definidos justamente por referencia a su
contenido, las otras son identificadas exclusivamente en atención a su pedigree
u origen. Los principios, agrega Dworkin, enuncian una razón que discurre en
una sola dirección, pero que no exige una decisión en particular.3
Este presupuesto, con la incorporación de determinados matices, ha sido
reivindicado en la teoría jurídica actual por un número importante de autores
que, en sintonía con lo planteado por Alexy, coinciden en que los principios
tienen forma jurídica pero contenido moral, y que por ende las relaciones de
prioridad entre principios se corresponden con el problema de jerarquía de
valores. Incluso, esta tesis es defendible desde los predios del positivismo y
del realismo jurídico no cognitivista, esto en el sentido de que los principios
suponen la positivación constitucional de juicios de valor del constituyente, lo
que afirma la incorporación de evaluaciones morales (positivismo incluyente)
o la transformación de las deliberaciones prácticas constituyentes en normas
jurídicas (positivismo excluyente). No obstante, desde estos posicionamientos
teóricos se cuestiona la posibilidad de conocimiento de los valores en términos
de certeza o falsedad, lo que condiciona el concepto y la instrumentalidad de
la ponderación como forma de aplicación del Derecho.
Es en esta cadencia de análisis que se ha sostenido que los principios son
un camino idóneo para la conexión conceptual entre moral y Derecho, y
posibilitan la tesis de la única respuesta correcta como idea regulativa, tam-
bién alcanzable a posteriori de realizar el método ponderativo, atendiendo a
circunstancias fácticas y normativas (Alexy), lo que presupone que en algunos
casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué
casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la
única respuesta correcta.
En conclusión, la admisión del contenido ético de los principios condiciona la
existencia de una instancia objetiva y cognoscible que permita precisarlos, pues
2
Cfr. Dworkin, R., Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 72.
3
Ibidem, p. 76.
2
Breve reflexión sobre la ponderación y la oposición cognitivismo-no cognitivismo...
de lo contrario, estos quedarían privados de toda relevancia, significación y

operatividad real y, consecuentemente, relativizados y librados a las opiniones,
los deseos, los intereses o las decisiones de los hombres. En esta dirección,
la ponderación se inserta en la tendencia del antipositivismo jurídico, que
postula la posibilidad de juicios morales objetivos y racionales.
Como se podrá constatar en el desarrollo del presente trabajo, esta concepción
de los principios compulsa una determinación conceptual de la ponderación,
contraria a los relativismos y a la discrecionalidad, sustentada generalmente
en un canon de racionalidad práctica. A los efectos de la exposición que
sigue, se prestará atención particular al modelo que sobre la ponderación ha
construido José Juan Moreso, catalogado por la doctrina especializada como
logicista y especificacionista.
Desde la óptica del no cognitivismo ético y su relación con la determinación
conceptual de la ponderación, se disertará, por considerarse la expresión más
nítida al respecto, sobre el posicionamiento emotivista clásico,4 defendido por
gran parte de la escuela genovesa y muy especialmente por Guastini, cuyas
raíces metaéticas se pueden localizar, entre otros ejemplos, en el pensamiento
de Alf Ross, de G. H. von Wright5 y de C. L. Stevenson. Según esta línea de
pensamiento, las evaluaciones morales y, como consecuencia, las acciones
prácticas, dependen en última instancia de emociones y sentimientos, y no
de un acto de conocimiento o percepción de valores o normas morales que
se pretenden objetivos o existentes. En concordancia, los juicios de valor no
pueden ser ni verdaderos ni falsos, pues son expresión de estados emotivos
interiores y actos conativos entre los cuales no existen relaciones lógicas reales.
De cara a la determinación conceptual del acto ponderativo, estos argumentos
indican que los jueces establecen siempre sus jerarquías principiales ad hoc
(caso por caso), de manera subjetiva, irracional, y que no hay patrones para
un control objetivo ni una jerarquía correcta o verdadera, ni espacio para
una racionalidad de la ponderación. Esta ausencia de patrones objetivos de
corrección, según los criterios de esta naturaleza, conlleva a los jueces a decidir
según una justicia intuitiva y emotiva, caso por caso, lo que consiguientemente
implica una indeterminación del derecho judicial. En sentido genérico, este
posicionamiento conduce a la conceptualización como un procedimiento emi-
nentemente discrecional (doblemente discrecional para Guastini en atención
a su teoría de la interpretación jurídica).
Tomando como baremos de análisis las tendencias brevemente descritas,
se realizará un enjuiciamiento crítico que conducirá a un esclarecimiento
4
Vid. Stevenson, C. L., “The emotive meaning of ethical terms”, Mind, vol. 46, No. 181, jan.,
1937, pp. 14-31.
5
Vid. Wright, G. H. von, Normas, verdad y lógica, Fontamara, México D.F., 2001.
3
conceptual de la ponderación en lo que respecta a su relación con el problema

metaético de la oposición entre el cognitivismo y el no cognitivismo ético,
proponiendo un objetivismo moral moderado, que contradiga los juicios extre-
mos que cataloguen a la ponderación como fuente de arbitrariedad. El plan
expositivo de este trabajo se concentrará en el desarrollo de las cuestiones
siguientes: una aproximación conceptual al cognitivismo y el no cognitivismo
como manifestaciones del discurso metaético; la presentación de un esquema
general de la ponderación; un breve análisis del condicionamiento conceptual
de la ponderación respecto al cognitivismo y al no cognitivismo ético; una
ejemplificación mínima de la cuestión y las conclusiones que de esto se deriven.
Cognitivismo y no cognitivismo ético.

Precisiones conceptuales mínimas6
Uno de los debates más reiterados en la filosofía moral es el vinculado a la
objetividad de su discurso. El centro de la disputa gravita en el discernimiento
de la cualidad veritativa de los enunciados morales, tomando como referencia
de comparación a los enunciados de la ciencia. Se presenta entonces el pro-
blema, prima facie, como un enfrentamiento epistemológico. No obstante,
el desarrollo teórico del asunto ha canalizado en posturas que, en oposición
al canon de la objetividad de los enunciados morales, declaran que la moral
es relativa tanto epistemológica como ontológicamente. En consonancia, se
debe asumir como presupuesto que la discusión sobre la objetividad de la
ética supone la atención de una doble perspectiva de análisis: a) una pers-
pectiva ontológica, que se preocupa por la existencia o inexistencia de valores
y cualidades morales objetivas; y b) una perspectiva epistemológica, que se
preocupa por la posibilidad o imposibilidad del conocimiento moral objetivo.
Entre los filósofos éticos objetivistas se ha generado un profundo debate,
relativo a la identificación de la esencia de la realidad moral (ontología moral).
Para algunos, la realidad moral se identifica con la realidad natural, biológica
o sociológica, agrupándose estas tendencias bajo el rubro de objetivismo
naturalista. Para otros, aglutinados en el rubro de objetivismo no naturalista,
las cualidades morales se diferencian de las cualidades naturales y no pueden
reducirse a estas. Estos filósofos, que han desarrollado las teorías éticas obje-
tivistas de mayor relevancia, tampoco han encontrado una respuesta unísona
respecto a cómo es posible conocer esta realidad moral diversa y distinta de
la natural. En algunos casos se ha sostenido que la realidad moral su puede
6
Sigo aquí las consideraciones de Hernán-Pérez Merino, M. T., “El problema de la objetividad
de la ética. Un estudio de la polémica objetivismo/subjetivismo en la ética a través del análisis
de las obras de J. L. Mackie y F. V. Kutschera”, Tesis Doctoral, dirigida por el Dr. Juan Miguel
Palacios, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1991, pp. 68-82.
4
conocer a priori (Kant, W. D. Ross), mientras que en otros se ha defendido la

existencia de un intuición o experiencia moral (Moore). En otra dirección, las
teorías subjetivistas, que afirman que los deseos e intereses subjetivos son el
fundamento de las normas morales, se diferencian en el hecho de que toman
en cuenta clases de intereses subjetivos diferenciados (los de un individuo,
los intereses altruistas o los intereses grupales).
Ahora bien, entre los subjetivistas y los objetivistas existe una semejanza
notable, a saber: ambas presuponen la posibilidad de conocer la realidad
moral, sea ontológicamente objetiva o subjetiva, y que ese conocimiento se
expresa en enunciados, que pueden ser verdaderos o falsos. Tanto para los
objetivistas como para los subjetivistas, los enunciados morales dicen algo
acerca del mundo, y que es posible establecer su verdad o falsedad. Este
posicionamiento metaético recibe el nombre de cognitivismo ético.
En otro sentido, las teorías no cognitivistas sostienen que los enunciados
morales no se usan para describir, sino para expresar o prescribir, es decir,
para ser usados en discursos expresivos y prescriptivos. Así, los filósofos éti-
cos no cognitivistas consideran que el lenguaje moral no posee las mismas
características que el lenguaje en que son enunciados los conocimientos
sobre los fenómenos naturales. Con esta perspectiva, intentan explicar los
rasgos peculiares de la moralidad y escapan a la acusación de naturalismo,
a la que se enfrenta la ética subjetiva. El no cognitivismo evita igualmente el
planteamiento de los problemas ontológicos y epistemológicos en los que se
fundamentan con frecuencia las críticas al objetivismo, ya que no afirma la
existencia de una realidad moral distinta de la realidad natural.
Resulta complejo establecer un criterio clasificatorio exhaustivo de las teorías
no cognitivistas. No obstante, es posible distinguir a grandes rasgos entre
teorías emotivistas (Ayer), según las cuales los enunciados morales son ora-
ciones expresivas, y teorías evocativas,7 a cuyo tenor los enunciados morales
son oraciones prescriptivas.
Debe quedar claro que el no cognitivismo no puede interpretarse como una
tesis moral normativa, sino más bien como la negación de la posibilidad de
enunciar tesis morales normativas. Si los enunciados normativos no son ni
verdaderos ni falsos, no es posible una ética normativa.
Esquema general de la ponderación

Si bien la ponderación cobra relevancia en todos los escenarios en los que
se haga necesaria la aplicación de un principio, en tanto estos no pueden ser
7
Cfr. Hare, R. M., The language of Morals, Oxford, 1952, p. 2 y ss.
5
asumidos, tal cual lo son las reglas, como mandatos que se aplican a un caso
concreto en términos de todo o nada, sino como normas cuyas posibilidades
de realización dependen de la concurrencia de determinadas circunstancias
fácticas y jurídicas, lo que supone una indiscutible gradación en el extensión
de su contenido (pueden cumplirse en diversos grados), lo cierto es que su
instrumentación más evidente tiene lugar en la solución de los episodios
de colisión principial, los que a su vez tienen en el ámbito constitucional su
entorno natural.
La definición de la ponderación, en tanto esquema de razonamiento jurídico
(construcción jurídica), implica la atención de los postulados siguientes:
– La definición de la ponderación presupone un posicionamiento desde la
metodología de la ciencia del Derecho, y muy especialmente desde la teoría
de las normas jurídicas, pues debe reconocer como hipótesis la existencia
de estructuras normativas diferentes de las reglas, es decir, debe participar
de un juicio de afirmación con respecto a los principios (constitucionales).
La ponderación es, efectivamente, un criterio de diferenciación entre la
categoría de los principios frente a la categoría de las reglas, entendidas
ambas como tipos diferentes de normas jurídicas.
– La ponderación se manifiesta en una estructura de argumentación jurídica,
pues supone la organización y el contrapunteo de argumentos, no brin-
dando per se un criterio material determinante del contenido objetivo de
los principios que, una vez entrados en colisión, deben ser sopesados. La
ponderación se cristaliza entonces en el establecimiento y la fundamenta-
ción suficiente de una relación de precedencia de un principio con respecto
a otro, condicionada por factores fácticos y jurídicos.
– La manifestación de la ponderación en una estructura de argumentación jurí-
dica tiene como función específica justificar un estado puntual de prioridad
de un principio con respecto a otro. Esta prioridad es de naturaleza puntual
porque depende de las circunstancias fácticas y jurídicas que concurran en
un caso concreto. El hecho de que la ponderación suponga una preminencia
principial concreta está dado por la no existencia de un criterio de jerarquía
en la ordenación de los principios, pues de lo contrario no sería cosa dife-
rente a un mecanismo abstracto de gradación de estos, con posibilidad de
ser generalizado para la solución de conflictos de esta naturaleza.
Así, para brindar solución al caso A1, desarrollado en el contexto X, se pre-
sentan como óptimos los principios P1 y P2, cuyas consecuencias resolutivas
exhiben notas distintivas no despreciables, motivo por el cual el intérprete
debe dilucidar cuál de las variantes exterioriza un mayor peso,8 o lo que es
8
Sobre este aspecto, la profesora Laura Clérico anotó que la referencia a la ponderación ha
de realizarse en alusión a un proceso de preparación de la determinación de la relación de
6
lo mismo, cuál de las variantes se eleva como la más adecuada para fungir
como pauta de traducción jurídica para con la realidad social contenida en el
caso, esto de acuerdo con una serie de factores de naturaleza múltiple que
deben ser comprendidos en un ejercicio argumentativo consecuente. Así, el
resultado de la ponderación lo constituye un enunciado de preferencia, cuya
forma lógica es la siguiente: el principio P1 tiene más peso (más valor, resulta
más idóneo) que el principio P2 en el contexto X en el que se desarrolla el caso
A1. La utilización del término preferencia tiene una marcada intencionalidad,
a saber, el enunciado descrito no indica la validez de P1 y la invalidez de P2.
El enunciado de preferencia (que en sí mismo es un juicio comparativo entre el
peso de P1 y P2) resulta a su vez de un juicio comparativo entre las soluciones
que al caso concreto aportan los principios P1 y P2, tomando en consideración
la justicia y la racionalidad que estas suponen. En consecuencia, si la solución
S1 corresponde a la aplicación del principio P1, y la solución S2 corresponde a la
aplicación del principio P2, la estimación de un mayor peso a favor del principio
P1 respecto al principio P2 depende de una mayor estimación de la justicia y la
racionalidad que entraña la solución S1 respecto a la solución S2, o viceversa.9
Ahora bien, la preferencia del principio P1 respecto al principio P2 y, por ende,
la preferencia de la solución S1 respecto a la solución S2, es condicional, es
decir, depende del contexto X en el que se desarrolla el caso A1. Ergo, la pre-
ferencia descrita no debe necesariamente cobrar vigor en el contexto Y en
el que se desarrolla el caso A2, donde también se ha denotado una colisión
entre los principios P1 y P2.
La ponderación entre el cognitivismo y el no cognitivismo ético

La concepción de la ponderación condicionada por el discurso metaético del
cognitivismo ético se encuentra generalmente asociada a su identificación
con una actividad racional. En este sentido, la racionalidad de la ponderación
depende de la posibilidad de conocer las apreciaciones morales en términos
de veracidad o falsedad. En esta dinámica, la veracidad o falsedad incumbe
también a los criterios de preferencia de un principio respecto a otro en
supuestos de colisión. Consecuentemente, el no positivismo entiende que
prioridad o preferencia condicionada. En sus palabras, “[…] se trata […] de la determinación

de la existencia de una regla-resultado de la ponderación que sea vinculante prima facie para
la solución de la colisión sin ponderación y, si no fuere el caso, de la determinación del peso
abstracto y concreto de los principios y de la intensidad de la interferencia […]”. Clérico, L.,
El exámen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional, Eudeba, Buenos Aires, 2009,
p. 200.
9
Cfr. Guastini, R., Ensayos escépticos sobre la interpretación, traducción de César E. Moreno
More, Zela, Puno (Perú), 2018, p. 149.
7
dichos criterios de preferencia son enunciados morales cognoscibles. De esta

forma, los criterios de preferencia entre principios y, en consecuencia, entre
apreciaciones morales, están sujetos a cánones objetivos no discrecionales. Se
combate así, desde esquemas particularistas y universalistas,10 la imposibilidad
de establecer criterios preferenciales entre principios que sean perdurables,
correctos y racionales.
En este trabajo nos limitaremos a exponer brevemente la salida cognitivista
que sobre la ponderación ha sostenido Moreso,11 basada en los siguientes
presupuestos sistematizados por el profesor Sardo: 1) los principios consti-
tucionales tienen una dimensión moral y jurídica; 2) la ponderación puede
ser utilizada ante la concurrencia de un conflicto entre principios; 3) la mejor
manera de concebir la ponderación es como un proceso de especificación; 4) la
especificación, a su vez, puede ser reconstruida como una operación lógica
de revisión del antecedente de las normas constitucionales, introduciendo
nuevas propiedades relevantes; 4) estas propiedades relevantes pueden
ser identificadas de manera objetiva; 5) la objetividad está garantizada por
nuestras intuiciones morales básicas compartidas y por la presencia de casos
paradigmáticamente justos o injustos, que son el núcleo de los derechos funda-
mentales. Con apoyo en estas premisas Moreso concluye que la ponderación
es un proceso racional, es decir, posee una estructura lógica, que permite una
distribución coherente y armoniosa de los principios y valores constitucionales,
pudiendo ofrecer respuestas morales y jurídicamente correctas.12
El cognitivismo de Moreso se desprende, precisamente, de la aceptación de
la existencia de intuiciones morales básicas compartidas y por la presencia
de casos paradigmáticamente justos o injustos que, instrumentadas en la
ponderación, pueden ofrecer respuestas morales jurídicamente correctas.
Aquí se conjugan dos importantes presupuestos del discurso metaético cog-
nitivista, a saber: la objetividad de los valores y la posibilidad de conocerlos
en términos de veracidad o falsedad. A pesar de mostrarse aquí un polémico
intuicionismo colectivo, es lo cierto que este esquema establece la conexión
definida ab initio entre racionalidad y cognitivismo ético, en lo que atañe a
la conceptualización de la ponderación. En conclusión, “[…] Moreso intenta
bloquear la objeción escéptica de la regresión al infinito en la justificación de
nuestras creencias morales postulando la existencia de una propiedad que
10
Martínez Zorrilla, D., Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa,
Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 163 y ss.
11
Moreso, J. J., La Constitución: modelo para armar, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires, 2009, p. 267 y ss.
12
Sardo, A., “Teorías de la ponderación. Análisis crítico”, en P. Grández y F. Morales (Eds.), La
argumentación jurídica en el Estado Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2013, p. 254.
8
garantiza un acceso epistémico objetivo al bien, pero no hay ninguna buena

razón para pensar que esta propiedad (o capacidad) existe […]”.13
En otra dirección, la conceptualización de la ponderación desde los posicio-
namientos no cognitivistas la presenta como una actividad discrecional, no
sujeta a parámetros de control racional. Este criterio genérico soporta, al
menos en primera instancia, una clasificación dual. Por un lado destacan los
autores intuicionistas, que supeditan la respuesta correcta a una especie de
intuición, sentido o percepción moral; por otro lado destacan los autores que
adoptan un posicionamiento escéptico, afirmando que la ponderación consiste
en un simple ejercicio discrecional de expresión de preferencias (morales)
del intérprete. Por la importancia que reviste este último criterio en la teoría
jurídica actual, limitaremos la exposición que sigue a sus particularidades
más generales, prestando especial atención al modelo del profesor Guastini.
El profesor genovés es partidario de una teoría escéptica de la interpretación,
lo que claramente condiciona su concepción de la ponderación. Para Guastini
la interpretación es la actividad y el resultado de atribuir un significado a los
textos promulgados por las autoridades normativas. El punto neurálgico de la
teoría de la interpretación de Guastini es la diferenciación entre enunciados
normativos (disposiciones) y normas. La interpretación supone un tránsito de
los enunciados normativos a las normas. Así, el legislador no dicta normas, sino
disposiciones a las que el intérprete asigna un significado. Las normas son los
significados de los textos, por lo que es posible afirmar que lo promulgado por
las autoridades normativas no es Derecho, sino fuente de Derecho. Además,
Guastini defiende que la atribución de significado al texto es una decisión del
intérprete y no el descubrimiento de una significado prexistente. En conse-
cuencia, las interpretaciones, y por consiguiente las normas, son el resultado
de actos de voluntad no susceptibles de verdad o falsedad.
De este modo, la determinación de un conflicto constitucional (entre princi-
pios) es dependiente de un ejercicio interpretativo concreto.14 Ahora bien,
ante la determinación de un conflicto constitucional no es posible aplicar los
criterios clásicos para la solución de antinomias (lex superior, lex posterior, lex
specialis), por lo que se hace necesario otorgar peso (valores diferenciados)
a las normas en juego.
Este otorgamiento de peso (valor) configura una jerarquía axiológica o valo-
rativa entre dos preceptos constitucionales, discrecionalmente establecida
por el intérprete y no predeterminada por el constituyente. Esta jerarquía
axiológica se caracteriza por su movilidad, es decir, es variable en función de
13
Sardo, Alessio, “Teorías de la ponderación…”, ob. cit., p. 260.
14
Guastini, R., Estudios de teoría constitucional, Editorial de la UNAM, Distribuciones Fonta-
mara, México D.F., 2001, pp. 145-147.
9
los casos. En esta dirección, y con apego a las implicaciones de su discurso

metaético no cognitivista, la ponderación para Guastini supone las característi-
cas siguientes: a) la ponderación es el resultado de una actividad radicalmente
subjetiva, pues la jerarquía axiológica entre los principios en conflicto es el
resultado de un juicio de valor del intérprete, los que para el autor genovés
tienen una naturaleza eminentemente subjetiva, lo cual contraviene el canon
de objetividad axiológica propio del cognitivismo; y b) la ponderación implica
un particularismo jurídico. Esta cuestión, ampliamente discutida en la filosofía
moral (J. Dancy), supone, como ha acotado Moreso,
“… el rechazo, en el ámbito de la razón práctica, de la racionalidad subsun-
tiva, y su sustitución por una denominada racionalidad narrativa, atenta a
cómo los rasgos sobresalientes de determinadas circunstancias adquieren
una textura determinada que hace que, en esas circunstancias concretas,
sea correcto realizar determinado comportamiento; nada, sin embargo,
se puede obtener para otros casos de la generalización o universalización
de las propiedades presentes en aquellas circunstancias […]”.15
En conclusión, para Guastini la discrecionalidad de la ponderación es doble,
porque resulta configurable por el establecimiento de una jerarquía entre
los principios y valores que colisionan en el supuesto concreto, y por la
posibilidad de la modificación de dicha jerarquía en relación con los casos
planteados.
De lo anterior es posible colegir que, desde los contornos de la metaética,
Guastini asume un discurso apologeta del no cognitivismo ético. Coincido con
el profesor Sardo en que este no cognitivismo ético se expresa en el pensa-
miento del profesor genovés en su versión emotivista clásica, que defiende que
cada evaluación moral y consiguientemente cada acción práctica dependen en
última instancia de emociones y sentimientos, y no de un acto de conocimiento
o percepción de valores o normas morales que se pretenden objetivos.16 En el
discurso metaético de Guastini se aprecia su predisposición hacia la afirmación
de que los juicios de valor no son ni verdaderos ni falsos, pues son expresiones
de un estado emotivo interior y que sus contenidos no pueden circunscribirse
a esquemas lógicos reales, sino meramente aparentes. En definitiva, la teoría
de Guastini es indicativa de la ausencia de patrones de controles objetivos para
la ponderación. No existen así jerarquías axiológicas correctas o verdaderas,
ni fundamentos de racionalidad para la ponderación, pues los jueces siempre
establecen dichas jerarquías de manera subjetiva e irracional.
15
Moreso, J. J., “Guastini sobre la ponderación”, Isonomía, No. 17, octubre de 2002, p. 232.
16
Sardo, Alessio, “Teorías de la ponderación…”, ob. cit., pp. 245-246.
10
Una nota a modo de ejemplificación propuesta por Alexy

Tal vez no exista un iusfilósofo contemporáneo que haya recreado más el tópico
de la ponderación que Robert Alexy. Guastini calificó de magistral el análisis de
la técnica de la ponderación realizado por el profesor de Kiel,17 y según Moreso,
“[…] en la teoría jurídica contemporánea la concepción más articulada de la
ponderación, es decir, de la técnica consistente en resolver los conflictos entre
principios que establecen derechos, es la de Robert Alexy […]”.18
Los criterios en negativo no han estado ausentes, pues un grupo de autores,
entre ellos de Lora, no reparan en contemplaciones, concordando en que
dicha teoría es “[…] una fórmula hueca, que no añade nada al acto mismo de
pesar o de comprobar el juego relativo de dos magnitudes escalares, mos-
trándose incapaz de explicar por qué efectivamente un principio pesa más
que otro […]”.19
Una voz autorizada como la de Atienza ha sostenido, con tendencia a la
mesura, que en la obra de este tratadista germano se contiene
“… la teoría más acreditada de la ponderación […]”,20 lo que no se con-
figuró como óbice para que seguidamente dejara delimitado que, en su
apreciación del asunto, “[…] las tesis de fondo sobre la ponderación que
sostiene […] son básicamente acertadas, pero la presentación que hace de
las mismas no es del todo afortunada […], sus errores han sido, fundamen-
talmente, de carácter retórico […]”.21 Este punto de vista es sumamente
preciso, porque encamina el debate partiendo de una distinción entre el
contenido de la teoría de Alexy y su forma de expresión, es decir, en el
tipo de lenguaje que utiliza para exteriorizarla.
La teoría de los derechos fundamentales desarrollada durante el último cuarto
del siglo xx no puede explicarse sin alusión a la teoría principalista, y muy
especialmente a la variante descrita por Robert Alexy; esto sin desconocer que
en la actualidad varios autores interpretan a los derechos fundamentales, no
sin resistencia, como principios.22 En este sentido, la divergencia conceptual
17
Cfr. Guastini, R., Ensayos escépticos…, ob. cit., p. 148.
18
Moreso, J. J., “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en M. Carbonell (Ed.), El principio
de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, Quito, 2008.
19
Lora, P. de, “Tras el rastro de la ponderación”, Revista Española de Derecho Constitucional,
No. 60, Madrid, 2000, p. 263 y ss.
20
Atienza, M., “A vueltas con la ponderación”, en M. Atienza y J. A. García Amado, Un debate
sobre la ponderación, Palestra-Temis, Editores, Lima-Bogotá, 2012, p. 20.
21
Ibidem, pp. 20 y 21.
22
Vid. la sistematización de Borowski, R., La estructura de los derechos fundamentales, Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 47-65.
11
que opera entre los principios y las reglas ha fungido como apoyatura de
cuestiones tan esenciales como la identificación del contenido y de los límites
de los derechos fundamentales; además de posibilitar la concepción, sobre la
base de la experiencia jurisdiccional, de la potencialidad conflictual que estos
presentan en ocasión del tráfico jurídico, en tanto sus contenidos colisionan
en no pocos conflictos concretos que trascienden a la mera aplicación por
subsunción de una regla.
El modelo de Alexy tiene su base en la concepción de los derechos funda-
mentales como principios, y de estos como mandatos de optimización que
ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida posible, de acuerdo con
las posibilidades fácticas y normativas que concurran en la figuración de un
supuesto concreto. El vínculo entre ponderación y derechos fundamentales
implica una determinada concepción respecto al contenido y los límites de
estos últimos, pues de ella dependerá que se acepte la propensión a la con-
flictividad que suponen y, por ende, la necesidad de poner en movimiento el
método ponderativo y no el subsuntivo.
Es en esta cadencia, la distinción entre principios y reglas es la base de la
fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas
centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede
existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la
colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que desempeñan
los derechos fundamentales en el sistema jurídico.23 Así, los conflictos entre
derechos fundamentales (principios) se resuelven mediante la realización
de un test de proporcionalidad, entendido este como el principio de mayor
relevancia ab intra del ordenamiento jurídico. Este principio de proporciona-
lidad se estructura de forma tripartita, es decir, contempla en su ontología
tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderación.
Los subprincipios de idoneidad y de necesidad hacen referencia a la optimiza-
ción en relación con las posibilidades fácticas, ya que de lo que se trata es de
“[…] impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean
evitables sin costo para otros principios […]”.24 Esto se traduce en que la impo-
sición de una medida que limita el ejercicio de un derecho para satisfacer otro
debe ser la más idónea y necesaria, dentro de todas las opciones posibles, en
aras de realizar esta finalidad, es decir, no puede configurarse otra medida que
suponga la consecución de fines idénticos y que implique un resultado limita-
tivo de menor entidad. Por otra parte, el subprincipio de proporcionalidad en
23
Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p. 81.
24
Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de
la fundamentación jurídica, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 459.
12
sentido estricto o ponderación se refiere a la optimización en relación con las

posibilidades normativas, al estar dotado de una estructura también tripartita:
la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación.
La ley de la ponderación es anunciada a través de una proposición que esta-
blece que cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno
de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la
satisfacción del otro.25 De esta manera se expresa que la optimización en
relación con los principios que juegan en sentido contrario no consiste en
nada diferente a la ponderación. El desarrollo de esta ley consta de tres pasos
fundamentales: 1) definición del grado de la no satisfacción o de afectación
de uno de los principios; 2) definición de la importancia de la satisfacción del
principio que juega en sentido contrario; y 3) definición de si la importancia de
la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción
del otro.26 Por lo tanto, “[…] la racionalidad de la ponderación como un todo
depende de la posibilidad de hacer juicios racionales sobre las intensidades
de interferencia, el grado de importancia y la relación entre ellos […]”.27
Para mostrar la posibilidad de juicios racionales, apoyados en un discurso
metaético cognitivista, en relación con la intensidad de la interferencia y
con los grados de importancia entre principios, Alexy analiza dos decisiones
del Tribunal Constitucional Federal alemán, a través de las cuales se puede
constatar lo apuntado por la profesora Pozzolo, que con certeza ha dicho que
“[…], aun la visión de Alexy ha sido leída en larga parte como normativa, porque
en su visión el derecho tiene la función de fortalecer los mandatos de la moral
con la coerción, en verdad lo que quiere obtener el autor alemán es una moral
que se corresponde a reglas lógico-lingüísticas-pragmáticas que derivan de la
afirmación de los derechos, es decir, reglas conceptuales de funcionamiento
del derecho constitucionalizado, impregnado de derechos. Como no sería una
afirmación aquella que no pudiese justificarse, así un derecho constitucionali-
zado que no tuviese un vínculo con la corrección seria inexplicable en nuestra
forma de vida, porque exprimiría una contradicción performativa […]”.28
El primer supuesto decisorio se relaciona con las advertencias de los riesgos
para la salud. Alexy describe las circunstancias del caso del modo que sigue:
“… El Tribunal califica el deber de las compañías de tabaco de advertir sobre
el riesgo de fumar como una interferencia relativamente menor o leve
25
Ibidem, p. 460.
26
Idem.
27
Klatt, M., “La filosofía del Derecho de Robert Alexy como sistema”, Doxa, No. 43, Alicante,
2020, p. 229.
28
Pozzolo, S., “Robert Alexy, derechos fundamentales, discurso jurídico y racionalidad práctica.
¿Una lectura realista?”, Revista Derecho & Sociedad, No. 48, 2017, p. 220.
13
respecto a la libertad de ejercer una profesión (Berufsausübungsfreiheit).

Por lo contrario, una prohibición total de todos los productos del tabaco
sería considerada una interferencia grave. Entre estos casos leves y gra-
ves se pueden encontrar interferencias de intensidad moderada. En este
sentido, es posible desarrollar una escala con niveles de leve, moderado y
grave. Este ejemplo demuestra que se pueden realizar asignaciones válidas
de acuerdo con esta escala […]”.29
Ello también es posible, sigue explicando Alexy,
“… en relación con la fundamentación opuesta. Los riesgos que se generan
por fumar son enormes. Por ello, las razones que justifican la interferencia
son de gran peso. En este sentido, si la intensidad de la interferencia se
establece como leve o menor, y el grado de importancia de las razones para
interferir es alto, entonces, el resultado del examen de proporcionalidad
en el sentido estricto puede ser bien descrito –como, de hecho, lo hizo el
Tribunal Constitucional Federal alemán– como obvio […]”.30
El segundo supuesto versa sobre la clásica colisión entre la libertad de expre-
sión y el derecho al honor. Alexy describe las circunstancias del caso del modo
siguiente:
“… Una revista satírica de gran circulación, Titanic, se refirió a un militar
parapléjico retirado como asesino nato y, en una edición posterior, le llamó
tullido.31 Un tribunal alemán (el Tribunal Superior de Düsseldorf) resolvió
en contra de la revista, condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios
por un monto de 12 mil DM. Titanic interpuso un recurso de constitucio-
nalidad. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una ponderación de
caso específico entre la libertad de expresión de la revista (artículo 5 (1) (1)
de la norma fundamental) y el derecho general a la identidad personal del
oficial (artículo 2 (1) en conexión con el artículo 1 (1) de la misma norma)
29
Alexy, R., “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en P. A. Ibáñez y R.
Alexy, Jueces y ponderación argumentativa, Editorial de la UNAM, México D.F., 2006, pp. 5-6.
30
Ibidem, p. 6.
31
El texto de la nota dice lo siguiente: “[…] El hecho de que un tullido, en concreto usted, esté
en disposición de prestar servicio en una organización, el ejército, cuya finalidad es convertir
a hombres en tullidos o matarlos, es algo que nos pareció obsceno y que nos hizo nombrarle
una de las siete personalidades más lamentables del mes de marzo. Encontramos odioso el
hecho siguiente, que nos trae a la mente nuestras anteriores dudas sobre si usted estaría
bien de la cabeza, y que consistió en que por medio de abogado nos reclama como indemni-
zación más de cincuenta mil marcos porque el peso jurídico y objetivo de la ofensa pública de
nuestro mandante es mucho mayor que si nos hubiésemos burlado de una persona sana. ¿O
cómo llamaría usted la degradación jurídica de los sanos a personas de segunda clase? […].
Así que nos veremos ante el juez […]”. Vid. García Amado, J. A., “El juicio de ponderación y
sus partes. Crítica de su escasa relevancia”, en T. da Rosa Bustamante (Ed.), Teoria do Direito
e Decisão Jurídica, Edições Renovar, Rio de Janeiro-São Paulo-Recife, 2008, p. 14.
14
[…]”.32 Para tal fin, explica Alexy, el Tribunal determinó la intensidad de la

afectación de esos derechos y las puso en relación.33
Según Alexy, en el primer caso, relativo a la construcción asesino nato, se con-
sidera que la condena de la revista a indemnizar es una limitación grave de la
libertad de expresión, mientras que la afectación del derecho al honor tendría
como máximo una afectación de grado medio, por tratarse de una sátira y ser
una fórmula empleada también en otras ocasiones y con otros personajes. Así
que, comparadas ambas magnitudes, el Tribunal Constitucional Federal habría
comprobado que la condena de Titanic resultaba desproporcionada. En lo
referido a la segunda expresión cuestionada, es decir, tullido, el Tribunal habría
comprobado que se trata de una vulneración muy grave o extraordinariamente
grave del derecho al honor, pues es expresión humillante y que manifiesta
falta de respeto. Así que, en este caso, la grave intervención en la libertad
de expresión que supone la condena a indemnizar está compensada por la
gravedad, por lo menos idéntica, del atentado contra el derecho al honor.34
Realizando una estimación general de la dimensión demostrativa de los casos
reseñados, respecto a la pertinencia de la defensa de los principios como un tipo
normativo, a su cualidad de suponer un peso determinado en un caso concreto
y a la virtualidad de la ponderación, Alexy afirmó que las sentencias sobre el
tabaco y sobre el caso Titanic muestran que es posible hacer juicios racionales
sobre los grados de intensidad y de importancia en que se ven afectados los
principios y que estos juicios pueden relacionarse entre sí, a fin de fundamentar
un resultado. Desde luego, en estos juicios se presuponen medidas de enjuicia-
miento que no están contenidas en la propia ley de ponderación.35
En efecto, la estructura de la escala tríadica no es suficiente para mostrar que la
ponderación es racional. Para ello es necesario que se tenga en cuenta también
32
Alexy, R., “Ponderación…”, ob. cit., pp. 6 y 7.
33
Alexy, R., Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, p. 34.
34
35
Idem, p. 36. El profesor García Amado ha construido una crítica al respecto basada en cinco
ideas centrales: 1) no hay (o no tiene por qué haber) diferencia cualitativa entre decisiones
en materia de conflictos entre derechos fundamentales o en cualquier otro caso de conflicto
jurídico; 2) no hay diferencia cualitativa entre el tipo de normas que Alexy llama reglas y las
que llama principios; 3) a los tribunales constitucionales no los especifica la aplicación de
ningún método peculiar o propio; 4) su diferencia, si la hay, con los tribunales de la jurisdicción
ordinaria habrá que buscarla en otros lados, y posiblemente sea meramente competencial;
y 5) en consecuencia, no podrá ser la invocación de su método o perspectiva propios lo que
sirva de pretexto a los tribunales constitucionales para ampliar sus competencias más allá de
lo que es la dicción de las normas constitucionales o legales que se la atribuyen. Vid. García
Amado, J. A., “El juicio de ponderación y sus partes…”, ob. cit., p. 17.
15
que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de interferencias; el

cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección.36
En tanto que un sistema de inferencias, la subsunción en una regla “[…]
puede expresarse mediante un esquema deductivo llamado justificación
interna; el cual se construye con la ayuda de las lógicas proposicional, de
predicados y deóntica. Es de central importancia para la teoría del discurso
jurídico que en el caso de la ponderación de principios exista una contra-
parte de este esquema deductivo […]”.37
Este esquema deductivo es llamado por Alexy fórmula del peso, complementaria
de las leyes de la colisión y la ponderación, y se puede expresar del modo que
sigue:
IPiC · GPiA · SPiC
GPi,jC = ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ ̶
GPjA · SPjC
Esta fórmula establece que el peso concreto del principio Pi en relación con
el principio Pj, en cierto caso, deriva del cociente entre, por una parte, el pro-
ducto de la importancia del principio Pi, su peso abstracto y la seguridad de las
apreciaciones empíricas concernientes a su importancia y, por otra parte, del
producto de la importancia del principio Pj, su peso abstracto y la seguridad
de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia.38
Finalmente, las decisiones o proposiciones conectadas por la fórmula del peso
deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. Alexy entiende, como
bien ha explicado Atienza, que una teoría de la argumentación jurídica solo
despliega todo su valor práctico
“… en el contexto de una teoría general del Estado y del derecho. Esta
última teoría tendría que ser capaz de unir dos modelos distintos de sistema
jurídico: el sistema jurídico como sistema de procedimientos, y el sistema
jurídico como sistema de normas. El primero representa el lado activo, y
consta de cuatro procedimientos: el discurso práctico general, la creación
estatal del derecho, el discurso jurídico y el proceso judicial. El segundo es el
lado pasivo y, según Alexy, debe mostrar que el derecho, en cuanto sistema
de normas, consiste no sólo en reglas, sino también en principios […]”.39
36
Alexy, R., “Ponderación…”, ob. cit., p. 7.
37
Ibidem, p. 7.
38
Alexy, R., Epílogo…, ob. cit., p. 41 y ss. Ver una explicación suficiente en Bernal Pulido, C., El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad
como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para
el Legislador, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 736 y ss.
39
Atienza, M., Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Editorial de la
UNAM, México D.F., 2005, p. 174.
16
En este entendido, la fórmula del peso es una clase de argumento. Las formas
de argumento definen la estructura lógica de movimientos dentro de los dis-
cursos y muestran cómo los movimientos se relacionan entre sí.40 En defini-
tiva, la ponderación no es posible sin el discurso, “[…] y las distintas clases de
argumentos o estructuras de inferencias incluyen necesariamente la estructura
ponderativa, tal y como lo pone de manifiesto la fórmula del peso […]”.41
Consideración ad finem
La irracionalidad y el subjetivismo que se imputa a la ponderación, como
bien ha explicado el profesor Alexy, valen en la medida en que con ellas
se infiera que la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso,
conduzca exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que
de ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento racional o
es irracional.42
La ponderación, siguiendo ahora a Bernal Pulido, no es un procedimiento
algorítmico que por sí mismo garantice la obtención de una única respuesta
correcta en todos los casos. Aunque no puede reducir la subjetividad del
intérprete, en ella sí puede fijarse cuál es el espacio en donde yace esta sub-
jetividad, cuál es el margen para las valoraciones del juez y cómo dichas valo-
raciones constituyen también un elemento para fundamentar las decisiones.
La gradación de la afectación de los principios, la determinación de su peso
abstracto y de la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga
de la argumentación apropiada para el caso, conforman el campo en el que
se mueve dicha subjetividad.43
La ponderación debe exhibir mecanismos de razonamientos que resulten
coherentes y que produzcan consecuencias aceptables. En esta dirección,
la racionalidad de la ponderación se expresa en la racionalidad de la argu-
mentación que de ella se deduce, ya que solo se podría calificar de irracional
a la ponderación si su instrumentación no se desarrolla en el marco de una
argumentación suficiente y coherente, pues son los argumentos “[…] los que
expresan y hacen ostensibles las reflexiones […]”.44 Aquí cobra pleno sentido
el apotegma varias veces descrito en la doctrina, según el cual la argumenta-
ción es una herramienta esencial, que permite realizar controles efectivos a la
actividad decisoria de los jueces. De hecho, siguiendo a Atienza, los criterios
40
Alexy, R., “Ponderación…”, ob. cit., p. 10.
41
42
Alexy, R., Teoría…, ob. cit., p. 157.
43
Bernal Pulido, C., “Estructura y límites de la ponderación”, Doxa, No. 26, Alicante, 1989,
p. 238.
44
Alexy, R., Epílogo…, ob. cit., p. 37.
17
de racionalidad aplicables a la ponderación no pueden ser otros que los que se

desprenden de “[…] la noción general que puede encontrarse en los procesos
jurídicos argumentativos, y que hace(n) referencia a una serie de criterios de
naturaleza formal, material y pragmática […]”.45
45
Atienza, M., Filosofía del Derecho y transformación social, Trotta, Madrid, 2017, p. 157.
18
El Derecho administrativo global y las fuentes
del Derecho administrativo
Benjamín Marcheco Acuña*

Raudel Navarro Hernández*
I. Introducción
Cuando, por lo general, tanto en la enseñanza como en la propia práctica del
Derecho se trata el tema de las fuentes (formales) del Derecho administrativo,
es prácticamente nula la referencia a la regulación administrativa global, a
excepción de las derivadas de los tratados internacionales como fuente directa
del Derecho administrativo.
Ello es así, fundamentalmente, porque aún se entiende al Derecho adminis-
trativo desde lo que el profesor Javier Barnés denomina “los tres diques que
delimitaban sus señas de identidad: como derecho nacional, derecho del poder,
y como derecho de vocación ejecutiva”,1 y porque el Derecho administrativo
global es aún una disciplina en ciernes.
Sin embargo, es evidente que en los últimos años, el fenómeno de la globa-
lización y sus manifestaciones concretas, como las regulaciones de alcance
supranacional, han producido importantes innovaciones estructurales y en las
formas de actuación de la Administración pública, lo que ha abocado al Derecho
administrativo a un replanteamiento de sus principales postulados teóricos.
En el Derecho administrativo actual se ha sentido la notable influencia de la
regulación administrativa global, como resultado de un aumento en el alcance
y las formas de regulación y administración que se desarrollan más allá de las
fronteras estatales para abordar las consecuencias de la interdependencia
generada por el fenómeno de la globalización.2
* Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de La Habana). Profesor de Derecho de la Universidad

de Guayaquil. E-mail: benjamacheco@gmail.com
**Máster en Derecho Constitucional y Administrativo (Universidad de La Habana). E-mail:
raudelnhdez1986@gmail.com
1
Barnés, Javier, Transformaciones (científicas) del Derecho administrativo. Historia y retos del
Derecho administrativo contemporáneo, Global Law Press, Sevilla, 2012, p. 10.
2
Marcheco Acuña, Benjamín, “Los desafíos de la ciencia del derecho administrativo ante la
globalización”, Revista General de Derecho Administrativo, No. 49, 2018, Madrid, p. 4.
19
Benjamín Marcheco Acuña / Raudel Navarro Hernández
A través de sus distintas modalidades regulatorias (tanto las clásicas fuentes

del Derecho internacional público de naturaleza vinculante como las del deno-
minado soft law en sus distintas formas, que derivan su capacidad regulatoria
de su alto contenido técnico y su fuerza persuasoria) penetran en los sistemas
normativos nacionales, ya sea determinando el contendido normativo de las
fuentes jurídicas nacionales, ya condicionando la actuación de las autorida-
des como línea orientadora para la mejor toma de decisiones o como criterio
interpretativo del derecho positivo.3
Son numerosas las entidades y organismos normativos globales cuyos
estándares se incorporan a los ámbitos reguladores nacionales en distintos
niveles y son respetados en la práctica pese a no ser formalmente vincu-
lantes, precisamente por las presiones del entorno altamente competitivo y
por la supervisión constante de su cumplimiento. Por otro lado, los propios
actores privados (individuos, grupos, corporaciones, ONG), destinatarios
de esos regímenes regulatorios globales son, de manera creciente, sujetos
directos de las acciones ejecutivas o de la aplicación de medidas con efectos
jurídicos directos, sin necesidad, en algunos casos, de intervención de auto-
ridades internas, con lo cual se va acortando paulatinamente la distancia que
entre unos y otros ha impuesto el Derecho internacional público tradicional
(por ejemplo, las decisiones sobre seguridad internacional del Consejo de
Seguridad de la ONU, que afectan tanto a países concretos –mediante san-
ciones– como a las personas –la lista de personas consideradas amenazas
a la paz mundial)–.
El fenómeno descrito afecta indudablemente a más de las instituciones clásicas
del Derecho administrativo, sus conceptos y técnicas, a su sistema de fuentes;
tanto en los procedimientos de producción, en el contenido normativo, como,
fundamentalmente, en su interpretación y aplicación.
Con el presente trabajo se pretende sistematizar las principales corrientes,
concepciones y teorías sobre el desarrollo de las funciones administrativas en
el contexto global, determinando particularmente las formas y modalidades
de la actividad regulatoria global y su incidencia en el sistema de fuentes del
Derecho administrativo.
3
En este sentido resulta muy ilustrativa la paradigmática sentencia Grimaldi, de 13-12-1989, del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien entiende que este tipo de regulaciones, a pesar
de carecer de eficacia vinculante, “no pueden ser considerados como carentes en absoluto de
efectos jurídicos” y los jueces están obligados a tenerlas en cuenta a la hora de resolver los
litigios de que conocen, “sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de
disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o también cuando tienen
por objeto completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante”.
20
El Derecho administrativo global y las fuentes del Derecho administrativo
II. El Derecho administrativo global: denominaciones,

sentido y alcance
En el lenguaje jurídico tradicional, el adjetivo “internacional” ha estado siempre
asociado a aquellas ramas del derecho positivo que se refieren a las relaciones
entre los Estados como sujetos del Derecho internacional público, o entre los
particulares como sujetos del Derecho internacional privado. Si bien cada una
de dichas ramas tiene sus propias particularidades, su nota común es que se
refieren a la elaboración, interpretación o aplicación de leyes que exceden
los límites de un Estado en particular.4
Al resto de las ramas del Derecho las une, por encima de cualquiera de las
diferencias relevantes, su cualidad de estar restringidas, tanto en su origen
como en su aplicación, a los límites del Estado nacional, cuyas leyes e insti-
tuciones son expresión de su soberanía. De ahí que la expresión “Derecho
administrativo internacional” u otras que aparecen a primera vista como
sinónimos, no dejan de despertar el interés para los investigadores acostum-
brados a concebir el Derecho administrativo como un conjunto de normas e
instituciones básicamente nacionales.
No obstante, en vista de que la expresión es de uso común ya en ciertos sec-
tores de los estudios jurídicos, conviene precisar cuál es su sentido y alcance,
así como las expresiones análogas, los sujetos y el objeto de una posible rama
del saber jurídico que aún se considera en construcción o emergente.5
Para ello es preciso, en primer lugar, fijar una definición básica del Derecho
administrativo que tome en cuenta sus elementos más importantes, para luego
4
Además de esa gran distinción entre dos campos fundamentales del Derecho internacional, el
sustantivo suele aplicarse a otras ramas como el Derecho comercial internacional, el Derecho
económico internacional y el Derecho penal internacional. Sobre los dos primeros puede verse
Fernández Rozas, José Carlos. “El Derecho del comercio internacional en el contorno de la
globalización”, Escriva. Revista del Colegio de Notarios del Estado de México, No. 5/2000, pp.
161-230. Sobre el tercero puede verse Bassiouni, Cherif, “El Derecho penal internacional:
Historia, objeto y contenido”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1982,
pp. 5-42; y Estupiñán Silva, Rosmerlín, “Principios que rigen la responsabilidad internacional
penal por crímenes internacionales”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XII,
2012, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 133-173.
5
Que es un sector de estudios “en construcción” es con seguridad la única nota común a los
estudiosos que se dedican al tema. Cfr. Fernández Lamela, Pablo, “Globalización y Derecho
público. Introducción al Derecho administrativo internacional”, en David Cienfuegos Salgado
y Miguel Alejandro López Olvera (coords.), Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz,
t. I – Derecho Administrativo, UNAM, México D.F., 2005, p. 45: “a fin de introducirnos a su
estudio, identificaremos algunos de sus elementos y tópicos básicos, dejando en claro que
cualquier conclusión que se exponga al respecto sólo puede tener carácter provisorio, dado
que se trata de un tema en constante evolución y aún no consolidado” (pp. 45-63).
21
analizar en qué se diferencia este del denominado Derecho administrativo

internacional y cuáles son las mutuas influencias que se pueden establecer
entre ambos.
En 1950, el jurista cubano Julián Modesto Ruiz definió el Derecho adminis-
trativo como “el conjunto de principios y reglas que rigen la acción organi-
zada de los funcionarios y empleados públicos encaminada a la realización
directa, inmediata, y casi siempre concreta de determinadas conveniencias
de interés común”.6 Varios años más tarde, Héctor Garcini Guerra concretó
su concepción del Derecho administrativo al definirlo como “aquella rama
jurídica que fija los principios y analiza las normas que orientan y regulan las
relaciones sociales que se producen en la organización y en la actividad de la
Administración del Estado considerada en todas sus esferas, tanto nacional
como local”.7
En ambas definiciones se aprecia la coincidencia de que el Derecho adminis-
trativo está integrado por normas y principios que regulan la organización y
el funcionamiento de la Administración pública estatal, tanto a nivel nacional
como local, en la definición de H. Garcini. En el caso de los principios, que
son resultado de la labor doctrinal antes que de decisiones legislativas, su
alcance puede ir más allá del ámbito nacional, puesto que por su generalidad
y abstracción pueden ser aplicados al análisis del Derecho administrativo en
diferentes ordenamientos jurídicos.
Algo muy diferente sucede con las normas jurídicas, que solo son aplicables
hasta donde llega la esfera de influencia territorial de la entidad estatal que
las emitió, y son aplicables solo dentro de los límites de su competencia. En
síntesis, en ninguna de las dos definiciones el Derecho administrativo tiene
un alcance más allá de los límites del Estado.
El análisis anterior se refiere a lo que Catalina Escuín Palop identifica como el
concepto tradicional del Derecho administrativo, que considera se funda en
tres presupuestos básicos: i) la Administración concebida a partir del principio
de la división de poderes, definiéndose el Derecho que regulaba la actividad
del poder ejecutivo por su carácter residual (ni legislación, ni jurisdicción); ii)
la Administración como una unidad monolítica y autárquica, organizada de
acuerdo con un criterio centralista, regida por el principio de jerarquía y; iii) la
actividad administrativa como una actividad formalizada, siempre subsumible
en las previsiones de la Ley.8
6
Ruiz, Julián M., Principios de Derecho Administrativo, Escuela de Ciencias Comerciales,
Universidad de La Habana, La Habana, 1950, p. 14.
7
Garcini Guerra, Héctor, Derecho Administrativo, Pueblo y Educación, La Habana, 1986, p. 27.
8
Escuín Palop, Catalina, Curso de derecho administrativo. Parte general, tirant lo blanch,
Valencia, 2011, p. 19.
22
Probablemente la mejor expresión para definir una concepción del Derecho

administrativo basada en aquellos presupuestos sea la de Eduardo García
de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, cuando afirman que “es lícito decir
que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno por excelencia
del Estado.9
Ante esa característica de Derecho interno por excelencia, cabe preguntarse
qué relaciones se pueden establecer entre el Derecho administrativo y el
Derecho internacional; esas relaciones se analizan usualmente en el tema
específico de las fuentes del Derecho administrativo, donde se incluyen los
tratados internacionales, cuyas formas de recepción en el Derecho interno
son definidas a nivel constitucional.10
Al margen de las formas concretas de recepción de tratados y de las diferentes
posiciones teóricas respecto a su carácter de fuentes del Derecho adminis-
trativo, en las últimas décadas se ha ido avanzando más allá de las relaciones
entre el Derecho internacional y el Derecho administrativo, lo que ha tenido
como uno de sus resultados más publicitados la constitución de un llamado
Derecho administrativo internacional11 o Derecho administrativo global, del
que se pueden encontrar indicios en algunos estudios de las primeras déca-
das del siglo xx, sin que ello diera lugar a la configuración de una nueva rama
jurídica, como se pretende en los estudios actuales.12
En términos de principios pareciera que no existe ninguna diferencia sustancial
entre las expresiones Derecho administrativo internacional y Derecho admi-
nistrativo global, pero una revisión más atenta permite apreciar que ambas
expresiones tienen sentidos y alcances distintos: la primera, al menos en los
estudios tradicionales del Derecho administrativo, se refiere a los puntos de
convergencia en la aplicación del Derecho interno con el Derecho internacio-
nal en sus aspectos netamente administrativos;13 mientras que el segundo
9
García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
t. I, 15ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 49.
10
Un análisis del tema en el Derecho español puede verse en García de Enterría, Eduardo y
Tomás-Ramón Fernández, ob. cit., p. 159 y ss.
11
Cfr. Schmidt-Assmann, Eberhard, “La ciencia del derecho administrativo ante el reto de la
internacionalización de las relaciones administrativas”, Revista de Administración Pública,
No. 171/2006, Madrid: “por derecho administrativo internacional se entiende el derecho
conflictual jurídico-público, esto es, el Derecho nacional de selección de la ley aplicablea
supuestos de hecho dotados de conexión con el extranjero” (pp. 32 y 7-34).
12
Un análisis del contexto del surgimiento y desarrollo del Derecho administrativo global puede
verse en López Escarcena, Sebastián, “Contextualizando el derecho administrativo global”,
Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol. 11/2018, pp. 259-305.
13
En su tiempo, Garcini Guerra distinguía entre un “Derecho Internacional Administrativo que
regula las relaciones derivadas de la existencia de una Sociedad Internacional y un Derecho
Administrativo Internacional que regula la actividad del Estado enderezada a la realización
23
se refiere tanto a las normas como a las instituciones internacionales cuyas

disposiciones, aunque no se basen en tratados internacionales, afectan la
Administración pública interna.14
Aparte de esa distinción de principios, en los estudios actuales se usan indis-
tintamente ambas denominaciones para hacer referencia a un conjunto de
estudios, análisis y teorías que, si bien no forman aún un cuerpo de doctrina
homogéneo,15 tiene como objeto de estudio común las prácticas regulatorias
y decisorias de instituciones públicas o privadas de carácter internacional y
con orígenes diversos.
Metodológicamente, esos estudios “describen el fenómeno de la desaparición
gradual de las tradicionales fronteras entre lo internacional y lo nacional,
y entre lo público y lo privado; y, por otro, critican el sistema de fuentes y
sujetos que históricamente han regido al derecho internacional, que incluye
principalmente a tratados y costumbres, así como a Estados y organizaciones
internacionales”.16
Al ser así, es posible afirmar que los actuales estudios que se refieren al Derecho
administrativo internacional no se circunscriben únicamente a la evolución
interna del Derecho administrativo tradicional, sino que parten de las limitacio-
nes de este para explicar adecuadamente la ampliación de los sujetos que en
calidad de reguladores o decisores internacionales inciden y hasta modifican
el orden jurídico interno, sin estar amparados por las tradicionales fuentes
de legitimación, como son los tratados internacionales.
de sus fines más allá de sus fronteras nacionales”. Cfr. Garcini Guerra, Héctor, Derecho
Administrativo, ob. cit., p. 35.
14
Un análisis sobre las diferencias específicas entre el Derecho administrativo internacional
y el Derecho administrativo global puede verse en Brewer-Carías, Allan R., “El Derecho
administrativo global en materia de cooperación policial y el procedimiento administrativo
global desarrollado ante interpol, como administración global, para la protección de las
personas”, ponencia en el Tercer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, sobre
“Derecho Administrativo Global”, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México y la Facultad de Derecho y Criminología de la
Universidad Autónoma de Nuevo León, Monterrey, Nuevo león, 23-25 abril 2009, p. 3 y ss.,
disponible en http://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2009/04/1045.-1-990.-
PROCEDIMIENTO-ADMINISTRATIVO-GLOBAL-EN-MATERIA-DE-POLIC%C3%8DA.-Monterrey.
doc.pdf [consultado el 5 de julio de 2018].
15
“Los modelos de gobernanza global que han surgido han sido moldeados por un poco evidente
pero importante y creciente cuerpo de normas de derecho administrativo global. Este cuerpo
de normas no se encuentra hoy en día unificado, de hecho, no es todavía un campo orga-
nizado en la academia o en la práctica”. Cfr. Kingsbury, Benedict, et al., “El surgimiento del
Derecho Administrativo Global”, Revista de Derecho Público, No. 24/2010, Bogotá, Facultad
de Derecho Universidad de los Andes, p. 23.
16
Cfr. López Escarcena, Sebastián, “Contextualizando el derecho administrativo”, ob. cit.,
p. 261.
24
Esa ampliación de los sujetos del Derecho administrativo implica ade-

más, la necesidad de delimitar un ente al que se pueda identificar como
“Administración global”, el espacio sobre el que ejerce sus funciones, el
llamado “espacio administrativo global”; ambas cosas son imprescindibles
en la medida en que “la conceptualización del derecho administrativo global
presupone la existencia de una administración global o transnacional”.17
No obstante la superposición de estudios, conceptos y análisis sobre el
Derecho administrativo global, una primera sistematización apunta a ciertas
diferencias que se pueden apreciar entre los estudios realizados en Estados
Unidos y en los países europeos. Esa diferencia consiste en que mientras en
Estados Unidos la escuela del Derecho administrativo global es más prag-
mática, privilegiando los aspectos procesales del Derecho administrativo
global, en Italia y Francia, así como en España, es más teórica, estudiando
preferentemente lo sustantivo de este Derecho.18
En cualquier caso, los estudios de Derecho administrativo global parten de
la constatación empírica de diversos elementos, que pueden resumirse en
la internacionalización de la Administración, definida a grandes rasgos como
“todos aquellos fenómenos de carácter administrativo que sobrepasan las
fronteras de los espacios administrativos nacionales, tanto si proceden de
los mismos como si han sido concebidos desde un primer momento sin
consideración de tales fronteras”.19
En síntesis, se trata de la existencia de instituciones, regulaciones y procedi-
mientos de carácter internacional o global que influyen en la Administración
pública nacional, sin que necesariamente haya un tratado internacional que
las legitime y haga vinculantes, creando así un espacio de relaciones inter-
nacionales de gran complejidad, en las que intervienen sujetos reguladores
tradicionales junto a otros emergentes.
En una visión de conjunto, y como conclusión, puede decirse que “el ámbito
regulatorio global se sitúa en medio del derecho internacional y el derecho
administrativo, superando la dicotomía o dualidad conceptual nacional-
internacional o interior-exterior, para constituir así espacios y tipos de
interacciones diferentes que necesitan del desarrollo de ciertos conceptos
y principios que den forma y legitimidad a esta nueva regulación”.20
17
Kingsbury, Benedict, et al., “El surgimiento…”, ob. cit., p. 8.
18
Cfr. López Escarcena, Sebastián, “Contextualizando el derecho administrativo”, ob. cit.,
p. 271.
19
Cfr. Schmidt-Assmann, Eberhard, “La ciencia del derecho…”, ob. cit., p. 9.
20
Cfr. Gambardellad’Etigny, Maité y Beatriz von Loewenstein Weil, Recensión al libro Hacia
el Derecho Administrativo Global: fundamentos, principios y ámbito de aplicación de Bene-
25
Ese lugar intermedio entre el Derecho administrativo y el Derecho internacio-

nal, punto de convergencia donde se ubica el Derecho administrativo global,
permite fijar sus características principales; se trata de un Derecho global
porque sus normas rigen sin consideración de fronteras; sus efectos rebasan
o desbordan los rígidos confines del Estado; porque se ocupa del ejercicio del
poder por una serie de organizaciones que no pertenecen a ningún Estado
en particular; le reconoce a los particulares la condición de sujetos de dere-
cho en el plano internacional; sus normas limitan o condicionan la actividad
de la Administración nacional; porque sus normas, en síntesis, autorizan a
los particulares cuyos derechos resultaren afectados por la actuación de la
Administración para demandar en ultramar el control jurisdiccional de los
actos que les causan gravamen.21
Finalmente, Allan R. Brewer-Carías expone una definición de Derecho
administrativo que incluye tanto al global como el nacional: “el Derecho
Administrativo es el instrumento normativo destinado a garantizar el equilibrio
entre los poderes atribuidos a la Administración Global, las atribuciones de las
Administraciones nacionales y los derechos de los particulares; en definitiva,
garantizar la sujeción del Estado al derecho, al punto de que sin Estado de
Derecho (rule oflaw), no habría derecho administrativo;” en ese contexto el
Derecho administrativo global es “un derecho que regula a Administraciones
globales que ya no son parte del Estado o de un Estado nacional”.22
Sin embargo, pese a la creciente utilización del término Derecho administra-
tivo global y los esfuerzos por constituirlo en una nueva rama del Derecho,
una nueva ciencia jurídica o un ordenamiento jurídico singular, María del
Pilar Chávez escribe sobre la “inexistencia del derecho administrativo glo-
bal” y considera que “la utilización del concepto es errante. En ocasiones se
recurre a él para demonizar al derecho administrativo de las organizaciones
internacionales, mientras que en otras viene a resumir el derecho aplicado por
determinados tribunales arbitrales, quedando por ello su contenido a merced
del doctrinario que lo enuncia”.23
dict Kingsbury y Richard B. Stewart (Global LawPress, Sevilla, 2016), en Revista de Derecho
Público, vol. 84/2016, Universidad de Chile, pp. 179-183.
21
Cfr. Muci Borjas, J. A., Control judicial y arbitraje internacional conforme al Derecho Admi-
nistrativo Global, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, Caracas, 2005,
p. 11.
22
Brewer-Carías, Allan R., “El Derecho administrativo global…”, ob. cit., p. 2.
23
Chávez, María del P., “La inexistencia del derecho administrativo global”, Diario Adminis-
trativo, No. 76, de 4 de agosto de 2015. Esta autora señala que “la denominación encierra
una contradicción en sí misma, toda vez que el derecho administrativo es por definición
inherente al Estado moderno y el adjetivo ‘global’ parece ampliar su ámbito de aplicación
espacial por fuera de las fronteras de aquel hasta los confines de la tierra. En el estado actual
del derecho internacional no existe cohesión normativa más allá de las normas denominadas
de ius cogens y de parte del derecho derivado de las directivas del Consejo de Seguridad
26
III. Los elementos del Derecho administrativo global:

sujetos reguladores; sujetos de regulación,
estructura y funcionamiento
Al ser el Derecho administrativo global un tipo de Derecho en formación y en
constante expansión,24 una de las principales tareas que deben realizar sus
estudiosos es la determinación de los elementos principales que lo configuran,
aquellos en torno a los cuales giran tanto los sujetos reguladores y objetos
de regulación, como las propias normas y procedimientos de acuerdo con los
que funcionan.
A. Sujetos reguladores. Para comprender quiénes o cuáles son los sujetos
reguladores del Derecho administrativo global, conviene sistematizar las prin-
cipales formas de internacionalización de las relaciones administrativas. De
acuerdo con el análisis realizado por Schmidt-Assmann esas formas pueden
ser reducidas a cuatro:
i) formas de cooperación bilateral;
ii) formas organizativas regionales;
iii) formas organizativas de alcance mundial;
iv) redes informales de autoridades.
Por su parte, Kingsbury, Krisch y Stewart distinguen “cinco tipos principales
de regulación administrativa globalizada:”25
i) administración por parte de organizaciones internacionales formales;
ii) administración basada en la acción colectiva de redes transnacionales de
acuerdos de cooperación entre funcionarios reguladores nacionales;
iii) administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo
tratados, redes u otros regímenes cooperativos;
iv) administración por acuerdos híbridos intergubernamentales privados;
v) administración por instituciones privadas con funciones regulatorias.
Si alguna diferencia tiene el Derecho administrativo global con respecto a las
formas tradicionales en que se han resuelto las convergencias entre el Derecho
tomadas en el marco del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En consecuencia, no
es posible hablar –en términos sistémicos– de un derecho administrativo que tenga escala
global”.
24
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, t. I, Fundación de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2017, pp. V-14.
25
Cfr. Kingsbury, Benedict, et al., “El surgimiento...”, ob. cit., p. 9. Según los autores, “en la
práctica, muchas de estas capas se superponen o se combinan, pero nosotros proponemos
esta selección de tipos ideales para facilitar investigaciones futuras”.
27
administrativo y el Derecho internacional, ella no radica precisamente en la

existencia de todas esas formas diversas de administración llamadas global,
puesto que entre las que señalan los autores, solo las identificadas como redes
informales de autoridades, o la administración por instituciones privadas con
funciones regulatorias quedan al margen de los tratados internacionales.
Algo muy distinto sucede cuando, por ejemplo, las instituciones u organiza-
ciones internacionales de carácter político asumen funciones de reguladores
internacionales en materia administrativa, o adoptan regulaciones que deben
ser aplicadas por parte de los Estados en su Derecho interno, o son las propias
instituciones internacionales quienes las ejecutan en el territorio de algún Estado.
Dicho de otra manera, la existencia de un Derecho administrativo global
radica, por un lado, en la ampliación de los sujetos de regulación adminis-
trativa internacional y, por otro, en la existencia de sujetos reguladores no
derivados necesariamente de los tratados o convenios internacionales y que,
sin embargo, disponen de poderes de hecho para conseguir que sus regula-
ciones sean incorporadas o aplicadas en el Derecho administrativo interno.
Los dos aspectos que sirven de fundamento al Derecho administrativo global
deben ser analizados en un contexto particularmente complejo, que se carac-
teriza, según Cassese, por la globalización; la privatización; la participación
ciudadana; o las nuevas responsabilidades fiscales a nivel global; el crecimiento
de los poderes ultranacionales e intranacionales; el aumento de la separa-
ción funcional, en la que los gobiernos nacionales actúan tanto con poderes
soberanos como con poderes delegados de organismos ultranacionales; el
aumento de la comunicación entre los ordenamientos jurídicos nacionales;
el crecimiento de principios compartidos por varios ordenamientos jurídicos,
a nivel mundial, nacional y local, entre otros.26
¿Cuáles son esos sujetos reguladores propios del Derecho administrativo global
que funcionan en ese contexto y con base en los presupuestos señalados? Más
allá de las referencias a instituciones concretas, a organismos, instituciones
públicas o privadas o redes internacionales, los estudios sobre la materia no
disponen aún de una descripción analítica que permita incluir o excluir insti-
tuciones u organismos, con independencia de los ejemplos concretos.
Según Kingsbury et al.,
26
A raíz de esos fenómenos han “surgido nuevos conceptos e ideas que han penetrado en la
literatura: la Nueva Gestión Pública, la gobernanza, la rendición de cuentas [accountability],
los organismos expertos, la dirección [steering]. Pero, como la continuidad y el cambio van
de la mano, es difícil estudiar este mosaico de contradicciones utilizando viejos métodos”.
Cfr. Cassesse, Sabino, “New paths for administrative law: A manifesto”, International Journal
of Constitutional Law, Vol. 10(3)/2012, pp. 3-4.
28
“los órganos globales administrativos incluyen órganos regulatorios inter-

gubernamentales formales, redes regulatorias informales interguberna-
mentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que
operan en relación con un régimen internacional intergubernamental,
órganos regulatorios híbridos público-privados, y algunos órganos regu-
latorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de
importancia pública específica”.27
Se trata, en cualquier caso, de una definición por enumeración que no agota
todas las posibilidades (no es exhaustiva), y tampoco permite identificar con
certeza si un determinado órgano es o no parte de la Administración global.
Una enumeración similar es la que realiza Pablo Fernández Lamela, cuando
se refiere a
“las redes transgubernamentales que están jugando un rol cada vez más
importante en la regulación internacional […] estas redes constituyen alianzas
informales entre agencias gubernamentales, organizaciones internacionales,
empresas transnacionales y participantes de la sociedad civil, como organiza-
ciones no gubernamentales, corporaciones profesionales o grupos religiosos
que se reúnen para analizar o discutir diversos temas de interés común”.28
Todas ellas serían, de conformidad con lo dicho hasta aquí, sujetos reguladores
del Derecho administrativo global; esas administraciones globales
“conforme a los poderes que tienen conferidas en el marco regulatorio de
su actividad, que conforma las fuentes del derecho administrativo global,
pueden adoptar decisiones que tienen efectos jurídicos directos respecto
de los individuos, a veces, sin intervención alguna de las administraciones
públicas nacionales e, incluso, en contra de ellas, configurándose aquellos,
entonces, como sujetos de la Administración global”.29
B. Sujetos de regulación. Una vez identificados los sujetos cuyas regulaciones
contribuyen a configurar el Derecho internacional administrativo, corresponde
identificar su contraparte, es decir, los órganos, instituciones, o incluso perso-
nas, sobre las cuales recae la obligación de cumplir aquellas regulaciones; en
el entendido de que para que las diferentes formas de administración global
27
Kingsbury, Benedict, et al., “El surgimiento...”, ob. cit., p. 7.
28
Cfr. Fernández Lamela, Pablo, “Globalización y Derecho público”, ob. cit., p. 53.
29
El campo de las administraciones globales progresivamente se ha ido desplazando hacia
otros campos de actividades más vinculadas con aspectos sustantivos del tradicional Derecho
administrativo, como la protección ambiental, la seguridad internacional, la energía nuclear,
el control de armas químicas, la propiedad intelectual y el régimen de las personas, como
por ejemplo el tratamiento de los refugiados. Cfr. Brewer-Carías, Allan R., “El Derecho
administrativo global…”, ob. cit., pp. 4 y 5.
29
sean efectivas y sus regulaciones sean eficaces, requieren en primer término

la existencia de unos sujetos que debieran acatarlas.
En las relaciones tradicionales entre el Derecho administrativo y el Derecho
internacional, esos sujetos están prev iamente determinados, puesto que al
incorporar el contenido normativo del tratado al derecho interno aquel se
hace directamente aplicable por las autoridades u órganos estatales corres-
pondientes; de esa manera, no hay una ruptura en el encadenamiento entre
las regulaciones administrativas internacionales y las internas.
La pertinencia analítica de los estudios de Derecho administrativo global
con respecto a los sujetos de regulación radica en que toma como objeto de
estudio los casos –cada vez más frecuentes– de acatamiento y aplicación de
regulaciones administrativas de origen internacional que no derivan necesa-
riamente de las fuentes convencionales como los tratados internacionales.
La distinción sobre la cualidad de los sujetos de regulación se puede establecer
mejor por el método de contraste: en las relaciones entre el Derecho adminis-
trativo internacional y el interno, los entes sometidos a su jurisdicción tienen
carácter nacional, y solo son relevantes al momento de la implementación de
las regulaciones administrativas internacionales; por el contrario, en el Derecho
administrativo global los destinatarios reales de las regulaciones son “cada vez
más los mismos que en el derecho doméstico: a saber, los individuos (tanto
como agentes morales y como actores económicos y sociales) y las entidades
colectivas como las sociedades comerciales y, en algunos casos, las ONGs”.30
El punto está en que fuera del Derecho administrativo global, los particulares
o los agentes privados solo son relevantes para el Derecho administrativo
interno; mientras que en el Derecho administrativo global, tanto los Estados
como las instituciones públicas o privadas y los ciudadanos se convierten en
sujetos de Derecho internacional; estos serían “los sujetos pasivos del derecho
administrativo global, que en este caso no sólo son los Estados nacionales sino
los individuos o ciudadanos de los mismos (administrados)”.31
Ahora bien, ¿cuáles son, concretamente, esos sujetos de regulación del
Derecho administrativo global?, ¿aquellos que se ven obligados a cumplir las
disposiciones de los sujetos reguladores? Como en el caso de los primeros,
tampoco los estudios de Derecho administrativo global disponen de una
respuesta general a esta interrogante, puesto que además de las autori-
dades de administración formales del Derecho administrativo interno, los
autores sugieren casos de cumplimiento de aquellas regulaciones por parte
30
Kingsbury, Benedict, et al., “El surgimiento...”, ob. cit., p. 12.
31
Cfr. Brewer-Carías, Allan R., “El Derecho administrativo global…”, ob. cit., p. 5.
30
de empresas privadas y aun de individuos, sin que haya necesariamente una

mediación estatal.
Por lo dicho, se puede concluir que en los estudios sobre el Derecho adminis-
trativo global se describe la expansión de los sujetos tradicionales del Derecho
administrativo en sus relaciones con el Derecho internacional, al integrarse
como sujetos de tales relaciones, además del Estado y las instituciones públi-
cas de carácter administrativo, entidades privadas e incluso los ciudadanos,
tradicionalmente excluidos en los estudios acerca de las relaciones entre
Derecho administrativo interno y el Derecho internacional.
A falta de una delimitación clara de los sujetos del Derecho administrativo
global, una manera más adecuada de abordar el tema es analizando los
efectos de aquellas regulaciones en el Derecho administrativo interno, así
como la manera en que son incorporadas a las prácticas y los procedimientos
del Derecho administrativo nacional. Así, la pertinencia práctica del Derecho
administrativo global depende de que las regulaciones de los entes identifi-
cados como parte de la Administración global sean acatadas y aplicadas por
los sujetos a quienes se dirigen, o aun por aquellos que sin estar obligados
a su cumplimiento, prefieren hacerlo por los beneficios probables de su
implementación.
IV. Formas de la regulación administrativa global

Una vez analizados el sujeto regulador y los sujetos de regulación en el
Derecho administrativo global, es preciso identificar las diferentes formas
en que las regulaciones jurídicas de aquellos entes se manifiestan, lo que
permitirá tener criterios mínimos para identificar, ante una norma concreta
de Derecho internacional, si puede ser considerada como perteneciente al
Derecho administrativo global o a las formas tradicionales de relación entre
el Derecho internacional y el interno.
En la base de ese análisis se encuentra la distinción –que es ya un lugar común–
entre hard law y soft law, expresiones con las que se hace referencia a dos
formas distintas de manifestarse el Derecho internacional. Existen varios cri-
terios y puntos de vista para diferenciar uno y otro tipo de Derecho,32 aunque
el punto de ruptura para la mayoría es su carácter vinculante o no para los
sujetos a quienes se dirigen las regulaciones.
32
Un análisis sistemático al respecto puede verse en Shaffer, Gregory C. y Mark A. Pollack,
“Hard vs. Soft law: Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance”,
Minnesota Law Review, Vol. 94/2010, pp. 706-799.
31
Al hard law se le define como el Derecho con efectos vinculantes u obligatorios,

mientras que el soft law significa Derecho blando o Derecho débil, entendido
como no vinculante o no obligatorio. En su sentido jurídico, ambos conceptos
designan el alcance que tiene el Derecho internacional al definir y reglamentar las
relaciones entre los Estados. El primero se refiere esencialmente a los tratados,
convenios o convenciones internacionales que, una vez firmados y ratificados
por los Estados, siguiendo los procedimientos previstos en el Derecho interno,
se convierten en ley y, por tanto, adquieren fuerza vinculante.
Por el contrario, el soft law se define por exclusión con respecto a las fuentes
en que se expresa el hard law; es decir, no se expresa a través de tratados,
convenios o convenciones firmados o ratificados por el Estado, sino a través
de declaraciones, resoluciones, acuerdos o programas de acción, que si bien
deben estar en conformidad con el Derecho internacional, no crean obligacio-
nes legales o vinculantes para el Estado; su contenido es de índole indicativa
y persuasiva, pueden tener el carácter de reglas técnicas o de estándares de
optimización, cuyo uso o aplicación tiene efectos legales.
No obstante las distinciones que se puedan realizar, los límites entre uno y otro
tipo de Derecho se han ido desdibujando con el tiempo, en lo que han influido
tanto la ampliación permanente de los sujetos reguladores a nivel global como
las formas concretas de instrumentación de las regulaciones internacionales
por la administración interna o por la jurisprudencia.
Por otra parte, las potencialidades de la distinción también se utilizan en las
relaciones internacionales por los Estados, para posicionarse en la comunidad
internacional en función de sus intereses; cuando no puede conseguir consenso
para regulaciones vinculantes, se apela a las virtudes del soft law para llegar
a acuerdos no vinculantes ab initio, pero que luego, al ser aplicados por los
demás Estados, se convierten paulatinamente en vinculantes.
Luego de las distinciones de rigor, los estudios hacen mayor énfasis en analizar
el soft law como categoría más problemática, porque, como se ha dicho, debe
ser definido bien por contraposición con el hard law, o bien a partir de la ins-
trumentación administrativa o aplicación judicial de regulaciones no derivadas
de instrumentos de Derecho internacional, vinculantes para los Estados.
Al margen de los desacuerdos teóricos sobre su definición, existen algunos
puntos de convergencia entre diferentes autores, respecto a los criterios que se
deben tener en cuenta para identificar si una regulación concreta se corresponde
o no con el soft law. Entre esos criterios se pueden mencionar los siguientes:
i) que sean formulados en términos no obligatorios de acuerdo con los pro-
cesos tradicionales de creación de derechos;
32
ii) que contengan términos vagos e imprecisos;

iii) que procedan de órganos carentes de autoridad para dictar normas
internacionales;
iv) que estén dirigidos a actores no estatales;
v) que sean ajenos a cualquier teoría de la responsabilidad;
vi) que estén basados exclusivamente en la adhesión voluntaria y no existan
mecanismos para su exigibilidad.33
La estrategia adoptada por los autores pone de manifiesto las dificultades
teóricas de hacer una definición exhaustiva, sistemática y coherente del soft
law, aunque sí es posible identificar rasgos comunes a las concepciones más
elaboradas sobre el tema. Algunos de los puntos convergentes en cuanto a
sus características son resumidos por Gloria Alarcón García en su estudio
“El soft law y nuestro sistema de fuentes”.34
Según la autora, algunos puntos de coincidencia son: que el fenómeno del
soft law aparece cuando el instrumento de regulación internacional tiene
carácter jurídicamente no vinculante y posee cierta relevancia jurídica; se
aplica respecto de instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza
vinculante se cuestiona; y se caracteriza por la no aplicabilidad de sanciones
como consecuencia de su incumplimiento (no es sancionable mediante las
formas tradicionales, pero existe lo que se viene denominando la soft coerción,
la cual tiene sus propios canales de sanción).
Además de sus características estructurales, el soft law cumple funciones
específicas con respecto a su contraparte el hard law; su uso estratégico en las
relaciones internacionales cuando no es posible alcanzar un acuerdo vinculante
lo convierte en un paso de avance hacia futuras regulaciones obligatorias entre
los Estados; también funciona como una alternativa al hard law cuando no es
posible conseguir acuerdos obligatorios, con respecto al cual puede funcionar
como complemento o, en último lugar, constituir un parámetro interpretativo
del hard law a los fines de su aplicación en sede administrativa o judicial.35
Por sus características, el soft law debe ser estudiado como fuente del
Derecho internacional a partir de su aplicación administrativa o judicial en el
ordenamiento jurídico interno, y por ello el principal criterio para determinar
33
Cfr. Chinkin, C., “Normative Development in the international legal system”, in D. Shelton
(ed.), Commitment and compliance. The role of non-binding norms in the international legal
system, Oxford University Press, New York, 2000, pp. 30- 31.
34
Alarcón García, Gloria, “El soft law y nuestro sistema de fuentes”, en Tratado sobre la Ley
General Tributaria. Libro-Homenaje del profesor Álvaro Rodríguez Bereijo, Thomson Reuters-
Aranzadi, Madrid, 2010, pp. 271-299.
35
Cfr. Alonso García, Ricardo, “El soft law comunitario”, Revista de Administración Pública,
No. 54/2001, Madrid, p. 74 y ss.
33
su incidencia no es el de su origen, sino el de su vigencia efectiva en diferentes

ramas del Derecho. Una de esas ramas en las que tiene influencia significativa
el soft law es el Derecho administrativo,36 por cuya influencia se ha ido desarro-
llando el Derecho administrativo global, objeto de análisis en esta investigación.
De conformidad con lo explicado hasta aquí, se puede afirmar que las formas
concretas de expresión del Derecho administrativo global están constituidas
principalmente por las regulaciones propias del soft law,37 entre las que se
encuentran las resoluciones, recomendaciones, declaraciones o textos pro-
gramáticos de las instituciones y organismos internacionales respecto de las
cuales no existe un tratado o convenio vinculante.
En segundo lugar, aparecen las recomendaciones, resoluciones, manuales de
buenas prácticas y regulaciones de actores no estatales o público-privados, que
establecen estándares no obligatorios para la Administración pública interna,
los entes privados y en algunos casos para los ciudadanos; en este caso el
soft law sería “la única alternativa para los actores no estatales, dado que no
tienen capacidad para crear normas y obligaciones jurídicas internacionales”.38
También son formas de expresión del Derecho administrativo global los
acuerdos internacionales no normativos y el llamado soft law material; esos
“acuerdos son vinculantes, si bien no jurídicamente, dependiendo tal cir-
cunstancia de la voluntad de las partes. Como la voluntad de las partes de
concluir un acuerdo jurídico o extrajurídico viene sólo excepcionalmente
expresada, es necesario deducirla de una serie de índices de evaluación
conjunta, entre los cuales podemos mencionar junto con el lenguaje, la
denominación del texto, las partes que lo concluyen, la presentación del
texto, las formalidades seguidas para su adopción, las cláusulas finales,
la previsión o no de mecanismos de arreglo pacífico de controversias o la
práctica subsiguiente”.39
Cualquiera que sea el origen de las regulaciones internacionales propias del
soft law, o el contenido concreto que regulen, lo importante es que se trata
de resoluciones, documentos o guías programáticas, cuyo contenido no es de
obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, sean los Estados, organiza-
ciones o empresas privadas o los ciudadanos; de ahí que se pueda afirmar que
36
Cfr. la obra colectiva El soft law administrativo. Un estudio de los efectos de las normas no
vinculantes de la administración, Prólogo de José Esteve Pardo, Thomson Civitas, Madrid,
2008.
37
Un estudio sobre las principales formas de expresión del soft law puede verse en Mazuelos
Bellido, Ángeles, “Soft law, ¿Mucho ruido y pocas nueces?”, Revista Electrónica de Estudios
Internacionales, No. 8/ 2004, pp. 1-40.
38
Ibidem, p. 13.
39
Idem, pp. 16-17.
34
“el foco del derecho administrativo global no es el contenido específico de las

reglas sustantivas, sino el funcionamiento de principios existentes o posibles,
de reglas procedimentales, de mecanismos de revisión y de otros mecanismos
relativos a la transparencia, participación, toma de decisiones razonadas y a
garantizar la legalidad en la gobernanza global”.40
V. Las normas de Derecho administrativo global

como fuente de Derecho interno
La afirmación anterior remite al estudio de las fuentes del Derecho adminis-
trativo interno y, más concretamente, al de las relaciones entre el Derecho
administrativo global y su recepción por los sujetos públicos y privados, o
por los ciudadanos, como fuente para la aplicación o resolución de conflictos
administrativos internos.
La relación más evidente que se puede establecer entre el Derecho internacional
y el Derecho administrativo nacional es que las disposiciones jurídicas de aquel
deben ser acatadas por las autoridades nacionales, a través de los mecanismos
legalmente existentes para la recepción y aplicación de los tratados internacionales.
Sin embargo, como se ha explicado, el Derecho administrativo global va un
paso más allá de esas relaciones formales, puesto que al ampliarse los órganos
de regulación a sujetos no legitimados mediante un tratado, tales mecanismos
se tornan insuficientes. Es por ello que, en este punto, una de las cualidades
más importantes del Derecho administrativo global es la existencia de sujetos
regulatorios, cuyas disposiciones son acatadas y cumplidas por autoridades
nacionales, independientemente de la existencia o no de un tratado vinculante
al respecto, y es ahí donde entra el tema de las fuentes del Derecho admi-
nistrativo, uno de los tópicos más recurrentes en los textos sobre la materia.
En dichos textos, los análisis relativos a las fuentes del Derecho no hacen
referencia a lo que hasta aquí se ha identificado como Derecho administrativo
global, aunque sí a los tratados internacionales en la mayoría de los casos. Así,
Miguel Marienhoff considera que por fuentes del Derecho administrativo
deben entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que
interesan al Derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresa-
mente establecida (incluye acá la Constitución, leyes dictadas en consecuencia
de la Constitución, los tratados con potencias extranjeras y los reglamentos
administrativos; también son fuentes la analogía, los principios generales del
Derecho, la jurisprudencia y la doctrina científica).41
40
Cfr. Kingsbury, Benedict, et al., “El surgimiento...”, ob. cit., p. 17.
41
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1983, pp. 105-107.
35
Para Cassagne, las fuentes del Derecho son los medios o formas que dan origen
al ordenamiento jurídico, distinguiéndose entre las fuentes en reales (o mate-
riales) y formales: las primeras son aquellos modos (elementos, factores, etc.)
que determinan el contenido de las normas jurídicas, con independencia de los
órganos con competencia para producir disposiciones jurídicas; mientras que
las segundas son aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan de
órganos estatales competentes, en este sentido el concepto fuente se limita
a la constitución, la ley y el reglamento.42
Fernando Garrido Falla entiende por fuentes del Derecho administrativo
“aquellas formas o actos a través de los cuales el Derecho Administrativo
se manifiesta en su vigencia; (fuentes escritas: la Constitución, la ley, los
tratados internacionales, los reglamentos estatales, y los reglamentos dic-
tados por otras corporaciones públicas sometidas a tutela estatal; fuentes
no escritas: la costumbre y los principios generales del derecho; y fuentes
indirectas: los tratados internacionales y la jurisprudencia)”.43
Y según Martín Mateo, las fuentes
“no son otra cosa que el procedimiento de originación de normas jurídico-
administrativas clasificándolas en fuentes primarias, las que nos dan un
derecho directamente aplicable per se (leyes, reglamentos y tratados inter-
nacionales); fuentes complementarias, cuya vigencia se deriva de los propios
pronunciamientos de las fuentes primarias (costumbre y principios generales
del derecho) y fuentes aclaratorias, orientan sobre el auténtico sentido y
alcance de lo querido por el legislador (jurisprudencia y doctrina científica)”.44
Del recuento anterior interesa destacar, por un lado, la variedad de defini-
ciones posibles y, por otro, los dos criterios asumidos por los autores para
conceptualizar las fuentes del Derecho administrativo: el origen de las normas
administrativas, al concebir literalmente el término “fuente”, y su vigencia,
entendida como manifestación de su aplicación efectiva. El Derecho admi-
nistrativo tradicional, circunscrito a la soberanía estatal, es insuficiente
para dar cuenta de la influencia que las regulaciones de las autoridades
globales, públicas o privadas tienen en la Administración pública interna;
esa insuficiencia es notable cuando se identifican las fuentes del Derecho
42
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. I, LexisNexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, pp. 123-125.
43
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I – Parte General, 12ª ed.,
Tecnos, 1994, pp. 171-174.
44
Martín Mateo, R., Manual de Derecho Administrativo, 22ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2003,
pp. 77-84.
36
administrativo, entre las que no aparecen las regulaciones propias del

Derecho administrativo global.
Como puede apreciarse, se trata de obras publicadas en las últimas décadas,
las mismas en que se ha ido desarrollando el Derecho administrativo global
y que, al parecer, no han tenido ninguna influencia en la configuración de
las fuentes tradicionales del Derecho administrativo; lo más parecido a una
influencia de ese tipo es la consideración de los tratados internacionales como
fuentes; sin embargo, deben pasar, para su efectiva vigencia, por el proceso
de recepción establecido en el ordenamiento jurídico.
Para acreditar la veracidad de la afirmación anterior deben identificarse, bien
sea en general o mediante ejemplos concretos, las que pueden considerarse
fuentes del Derecho administrativo global, para analizar si pueden ser consi-
deradas o son de hecho fuentes del Derecho administrativo interno, tomando
en cuenta el criterio de vigencia efectiva y no el de su origen o forma de inte-
gración al ordenamiento jurídico nacional.
Cassese considera que existe un ordenamiento jurídico global basado en la
cooperación y que carece de soberanía, pues funciona sobre la base de un
tipo de organización diferente al Estado tradicional. En ese contexto hay una
comunidad o sociedad internacional en la que están presentes los tres elemen-
tos del ordenamiento jurídico: plurisubjetividad (principalmente los Estados),
organización (principalmente organizaciones internacionales) y normativa (la
mayor parte, convencional o pactada, aunque también reglamentaria). Ese
ordenamiento jurídico internacional “no se rige por una autoridad superior,
sino que se basa en la cooperación y en la forma de integrarse los sujetos que
forman parte de él […]”;45 “a esa característica se añade ahora que su organi-
zación no tiene un centro de referencia. Es, sin embargo, una agrupación de
organizaciones generales y sectoriales”.46
Las fuentes, en sentido formal, que integran ese ordenamiento jurídico global, son
“los principios constitucionales o fundamentales, que proceden de las
tradiciones nacionales, las costumbres y los tratados, a las que se añaden
aquellas denominadas de varias formas, que están producidas por las
organizaciones internacionales, dirigidas a los Estados o a comunidades
subestatales, las reconocidas globalmente, pero producidas por comuni-
dades sectoriales individuales, como las que conciernen al Derecho comer-
cial y de los contratos, las de protección de los consumidores, seguridad,
45
Cassese, Sabino, “El espacio jurídico global”, Revista de Administración Pública, No. 157/
2002, pp. 15, 11-26.
46
Ibidem, p. 16.
37
condiciones de trabajo, responsabilidad, tutela del medio ambiente y las

de transparencia y participación”.47
Ese sistema de normas presenta –según Cassese– cuatro características fun-
damentales: está constituido por un gran número de preceptos indicativos, no
imperativos; produce una gran variedad de efectos laterales, porque carece
de un límite territorial; se presta, por la ausencia de una división rígida de las
tareas, a usos encaminados a alcanzar efectos colaterales; está compuesto por
normas de diferente procedencia, supranacional y nacional, por lo que puede
decirse que el Derecho global no coincide con el Derecho internacional: este
último es solo una parte del primero; finalmente el ordenamiento jurídico
global está dotado de disposiciones e instrumentos para las soluciones de
controversia.48
Ante la imposibilidad de una definición de las fuentes del Derecho administra-
tivo global por su origen o su forma, el criterio más plausible para considerarla
dentro de las fuentes del Derecho interno sería el de su vigencia y eficacia
en el ordenamiento jurídico nacional. Se trata en todo caso de un criterio
empírico que permitiría determinar si una regulación concreta de uno de los
sujetos reguladores del Derecho administrativo global es acatada y cumplida
por las autoridades internas, sobre todo por aquellas con respecto a las cua-
les la entidad reguladora global no está vinculada a través de un tratado o
convenio internacional.
Con ello se reduciría, por un lado, el carácter principalmente teórico de los
estudios actuales sobre el Derecho administrativo global, al tiempo que haría
posible la verificación de si, más allá de las afirmaciones teóricas sobre su
influencia en el Derecho interno, en un ordenamiento jurídico determinado
las decisiones de los entes reguladores globales son aplicadas por los entes
internos, aunque no haya una norma vinculante al respecto.
En este sentido, es necesario tomar en consideración, como sostiene
Darnaculleta Gardella, que en un número creciente de sectores, los orga-
nismos transnacionales de regulación ejercen el monopolio de la producción
de estándares internacionales, en una suerte de delegación de la autoridad
regulatoria en el ámbito global, que son aplicados por los Estados con indepen-
dencia de su validez jurídica, o son simplemente incorporados como derecho
en los ordenamientos jurídicos nacionales.49
47
Idem, pp. 20-21.
48
Idem, pp. 21-22.
49
Darnaculleta Gardella, María M., “El Derecho Administrativo Global. ¿Un nuevo concepto
clave del Derecho administrativo?”, Revista de Administración Pública, No. 199/2016, p. 24.
38
Son numerosos los organismos normativos mundiales cuyos estándares pene-

tran directamente en el contexto regulador nacional y son asumidos y aplicados
por entidades nacionales, respetadas en la práctica pese a no ser formalmente
vinculantes; precisamente por las presiones del entorno altamente competitivo
y por la supervisión constante de su cumplimiento.50
La posición más relevante la ocupa la regulación del sector financiero,51 en el
que destacan las llamadas agencias de rating que, concebidas inicialmente
para solventar las dificultades del acceso a la información financiera en el
mercado, han alcanzado un enorme poder en el escenario financiero global,
al punto de ser capaces de alterar el equilibrio financiero y monetario interna-
cional y condicionar las agendas políticas de los Estados y las organizaciones
internacionales, lo que puede incluso provocar consecuencias desastrosas a
escala global.52
Por otro lado, de manera creciente, son los propios actores privados los
destinatarios de la acción administrativa de los organismos globales, a través
de la adopción de medidas o la realización de acciones ejecutivas con efec-
tos jurídicos inmediatos, sin necesidad en algunos casos de intervención de
autoridades nacionales –por ejemplo, el Consejo de Seguridad de la ONU y
sus comités, que adoptan decisiones en materia de seguridad internacional,
tanto respecto de países concretos (fundamentalmente sanciones) como sobre
las personas (la lista de personas consideradas amenazas a la paz mundial, la
determinación de la condición de refugiado, etc.); o las sanciones impuestas a
atletas, clubes o federaciones nacionales por organismos deportivos mundia-
les; el reconocimiento internacional de una marca; etc.–, con lo cual además se
va reduciendo progresivamente la distancia que entre aquellos y estos había
impuesto el Derecho internacional público tradicional.
Entre la actividad normativa o administrativa global y el Derecho nacional se
producen inevitables tensiones como consecuencia de la disparidad y hete-
rogeneidad de las normas internacionales y los cuestionamientos sobre la
legitimidad de origen de muchas de ellas, toda vez que estas no son el resul-
tado de un ordenamiento jurídico unitario, con una estructura jerárquica de
las fuentes que aseguren su unidad y coherencia, ni cuentan muchas de ellas
en su producción o aplicación con las garantías (procedimentales, de control
o tutela) propias de los ordenamientos nacionales.
50
Marcheco Acuña, Benjamín, “Los desafíos ”, ob. cit., pp. 7-8.
51
Un análisis sobre la regulación global en el sector financiero puede verse en Darnaculleta
Gardella, María M. y María A. Salvador Armendáriz, “Nuevas fórmulas de génesis y ejecución
normativa en la globalización: el caso de la regulación de la actividad financiera”, Revista de
Administración Pública, No. 183, 2010, pp. 139-177.
52
Sirianni, G., “Il rating sovrano”, Constitucionalismo.it, Fascicolo 2, 2012, p. 1.
39
Estas tensiones serán más intensas en la medida en que las normas o las
acciones administrativas de instancias internacionales afecten directamente la
esfera de los derechos, y aunque difícilmente puedan ser resueltas del todo, sí
pudieran ser atenuadas a través de los métodos de interpretación del Derecho
y la introducción de fórmulas correctivas.
VI. Conclusiones
El sentido y alcance del Derecho administrativo global (identificado también
en la doctrina como Derecho administrativo internacional), como una reciente
proyección del Derecho administrativo (concebido tradicionalmente como
Derecho público interno) afectado por el fenómeno de la globalización, abarca
las normas y las instituciones internacionales cuyas regulaciones (sean tratados
internacionales o no) irradian en la Administración pública interna.
En los estudios sobre el Derecho administrativo global se describe la expan-
sión de los sujetos tradicionales del Derecho administrativo en sus relaciones
con el Derecho internacional, al integrarse como sujetos de tales relaciones,
además del Estado y las instituciones públicas de carácter administrativo,
entidades privadas e incluso los ciudadanos, tradicionalmente excluidos en
los estudios acerca de las relaciones entre Derecho administrativo interno y
el Derecho internacional.
El Derecho administrativo global se manifiesta, básicamente, a través de
normas jurídicas de tipo soft law, entre las que se encuentran resoluciones,
recomendaciones, manuales de buenas prácticas, declaraciones o textos
programáticos de las instituciones y organismos internacionales respecto de
las cuales no existe un tratado o convenio vinculante.
Las normas de Derecho administrativo global pueden ser fuente de Derecho
administrativo interno, en la medida en que una regulación concreta de uno
de los sujetos reguladores del Derecho administrativo global sea acatada y
cumplida por las autoridades internas, sobre todo por aquellas con respecto a
las cuales la entidad reguladora global no está vinculada a través de un tratado
o convenio internacional.
40
El deber de buena administración
como brújula de la función administrativa:
panorama cubano
Ana Celia Rivery Ruiz*
I. Primeros apuntes: de los deberes públicos al deber

de buena administración
En una de sus obras más difundidas, Hans Kelsen plantea: “una norma de
Derecho sin deber jurídico es una contradicción, porque el deber jurídico no
es ni puede ser otra cosa que la misma norma vista desde el plano de aquel
cuya conducta constituye el contenido del ‘deber ser’ jurídico. Cuando se dice
que una conducta constituye el contenido del sistema de Derecho, se expresa
tan sólo que dicha conducta debe realizarse no como mera condición, sino
como consecuencia en el sistema del Derecho”.1
Serán entonces los deberes de los ciudadanos y de los gobernantes y se expli-
can entrelazando el origen del poder y su función y el papel que los ciudadanos
desempeñan.
En el ámbito del Derecho público se definen los deberes y las obligaciones
como aquellos comportamientos, positivos o negativos que se imponen a un
sujeto en consideración a intereses que no son particulares suyos, sino en
beneficio de otros sujetos o de intereses generales de la comunidad.2
Estos deberes, entendidos por la doctrina como deberes públicos, han corrido
una suerte de incremento, perfeccionismo y democratización, que ha marcado
la aparición de un grupo de derechos colectivos que tienen como denomi-
nador común la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones y el
sello de la calidad en la gestión pública, lo que ha ido en incremento desde
su primera manifestación con el triunfo de la Revolución de Octubre de 1917
y fundamentalmente luego de la Segunda Guerra Mundial.
* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora Auxiliar de Derecho

Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente (Santiago de Cuba).
E-mail: acelia@uo.edu.cu
1
Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, traducción Eduardo García Máynez,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995, pp. 79-80.
2
Al respecto puede leerse en la obra de García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón
Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 12ª ed., Civitas, Madrid, 2004, p. 31.
41
Ana Celia Rivery Ruizz
Más cercano a nuestra realidad se acrecienta la noción de deberes públicos,

entre los que se destacan aquellos que se basan en razones de organización del
Estado para subvenir en la satisfacción de necesidades o para la realización de
funciones públicas, y que por su importancia son recogidos en la Constitución
o en leyes que encuentran su fundamento en una norma de producción reco-
gida en la Constitución.
Se considerarán –a decir de Zanobini3– deberes públicos los del Estado y de
sus entes auxiliares en el ejercicio de cualquier actividad que forme parte de
la capacidad pública de tales sujetos, además de aquellos que los particula-
res tienen hacia el Estado y también hacia cualquier sujeto relacionado con
alguna función del Estado, marco propicio el de esta definición para entender
la buena administración.
La buena administración –si bien no es de reciente aparición– ha sido proyec-
tada desde una triple funcionalidad, como un principio constitucionalizado,
integrado por diversos subprincipios; como un deber jurídico constitucional,
suma de todos los deberes jurídicos derivados de los mencionados principios,
configurándose como un auténtico deber jurídico de hacer; y también un
derecho subjetivo,4 que otorga el poder a su titular para exigir la realización
por parte de las administraciones públicas de aquellas actuaciones incluidas
en su contenido que permiten incluso reaccionar jurídicamente contra el
incumplimiento de obligaciones públicas.
Tomando como punto de partida la noción de deberes públicos, el deber
jurídico de buena administración se ha erigido sobre un andamiaje políti-
co-jurídico revolucionario, que intenta cambiar las bases en las que se sustent-
aba el ejercicio de la función administrativa, hacia proyectos más democráticos
y participativos; que se encuentran hoy siendo sacudidos por la privatización
y la crisis del Estado de Derecho.
En su consideración como deber, varios son los elementos que pueden tomarse
como apoyatura. Por un lado, la doctrina de Derecho administrativo, funda-
mentalmente de las dos últimas décadas, en la cual se pone de manifiesto el
cambio del paradigma –de la Administración empoderada a la Administración
supervisada, participativa y plural, en la cual se destaca la obra de Juli Ponce
Solé, en correspondencia con la doctrina de los deberes públicos–; por otro
lado, la regulación jurídica de la buena administración como deber.
3
Zanobini, Guido, Corso di Diritto amministrativo, t. I, 8ª ed., Giuffrè, Milán, 1958, p. 257 y ss.
4
Así fue reconocido expresamente en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea y en el Capítulo Tercero de la Carta Iberoamericana de los Derechos y
Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública.
42
El deber de buena administración como brújula de la función administrativa ...
La obligación de la Administración Pública de ajustar su actuación a una serie

de parámetros y características concretas y determinadas, que se expresan
constitucionalmente en la idea de servicio objetivo al interés general, se apre-
cia tanto en la obra de autores de nueva data en el Derecho administrativo5
como de los denominados clásicos.6
II. El deber de buena administración. Referentes teóricos

Una idea jurídica primigenia de la buena administración aparece en la doc-
trina francesa en palabras de Hauriou, en lo que se ha reconocido incluso
como la esencia de su concepción de la Administración como institución:
“LÁdministration ne doit pas se borner á éter correcte et respectueuse de la
legalité; elle doit séfforcer d´étre habile”.7
Más adelante, en la doctrina italiana, pionera en el estudio de la buena admin-
istración o el buon andamento –como lo fue su Constitución en la regulación
de las exigencias a la Administración–, se encuentran referencias al deber en
relación con el poder; tal es el caso de Santi Romano, quien a propósito del
análisis de los conceptos de poder y función, señalaba que donde hay poder
hay deber y que “en primer lugar el poder es […] limitado, y de ahí el deber
de respetar esos límites […]”; “en segundo lugar, en cuanto categorías de
poderes(funciones) que deben ejercitarse en interés ajeno o en interés general,
se presentan, además de los deberes (negativos) atinentes a sus límites, otros
deberes (positivos) por los cuales puede ser obligatorio ejercitarlos y hacerlo
de un modo determinado”.8 En esta misma nación, en la década de 1940
destaca Raffaele Resta, quien, en su obra Lònere di buona amministrazione,9
5
Nos referimos de esta forma a la persona cuya obra ha marcado la concepción actual de
una Administración sujeta a deberes, especialmente al de buena administración, Juli Ponce
Solé, así como otros: Miguel Guevara Quintanilla y Augusto Durán Martínez, quienes
parten de la constatación del cambio de las bases del Derecho administrativo y por tanto de
la Administración autoritaria a la Administración prestacional y de esta a una Administración
reguladora, así como de la reivindicación de la condición de ciudadano y con ello la exigencia
de participación en los procesos decisionales. La idea que se sostiene en estas obras de la
existencia de un deber de buena administración, persigue como objetivo intencional superar,
sin abandonar, el principio de legalidad como punto de partida y fin de la legitimación de las
administraciones públicas.
6
Entre las obras de los clásicos en las que pudiera entenderse que se hace referencia a una idea
de deber de buena administración destaca Précis de Droit Administratif de Maurice Hauriou,
así como en las referencias al deber en relación con el poder que aparecen en Fragmentos
de un diccionario jurídico, de Santi Romano.
7
Hauriou, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, 2a ed., 1893, No. 83, p. 12
y ss.
8
Romano, Santi, Fragmentos de un diccionario jurídico, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1964, p. 346 y ss.
9
La negrita es de la autora para resaltar el título de la obra.
43
expresaba: “Dovere giuridico, considerato, materialmente, implica sacrificio

di un interesse a favore di un altro interesse”.10
Un análisis más contemporáneo es el que hace el autor Ponce Solé cuando
plantea: “Para que la Administración use criterios extrajurídicos y que el
servicio al interés general sea acertado tiene el deber jurídico de ejercer sus
funciones, de desarrollar su actividad, de tal manera que sea posible ese acierto
al colocarse en las mejores condiciones posibles para decidir lo más oportuno
para los intereses generales”.11
También en la documentación que reza del Consejo de Europa se puede perci-
bir que este ha sido activo en el ámbito del deber de buena administración; así,
la Recomendación de 2007 del Comité de Ministros a los Estados Miembros
sobre buena administración, que incluye varias sugerencias para promoverla.
Más cercana a nosotros en tiempo y con una significación mayor, por el número
de países firmantes, es la Carta Iberoamericana de los Derechos y deberes
del ciudadano en relación con la Administración, en la que se regula la buena
administración en las tres vertientes12 desde las cuales se había esbozado esta,
hasta ese entonces, en la doctrina más moderna de Derecho administrativo.
En el referido documento, desde su “Preámbulo”, se destaca la significación
de la buena administración, especialmente en su dimensión como deber u
obligación de la Administración,13 lo que se entiende precisamente si se asume
10
Resta, Rafaelle, “L’onere di buona amministrazione”, en Scritti Giuridici in onore di Santi
Romano, vol. II – Diritto Administrativo, CEDAM Padova, 1940-XVIII, p. 106.
11
Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo
debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la
discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 130.
12
La buena Administración Pública adquiere una triple funcionalidad. En primer término, es
un principio general de aplicación a la Administración Pública y al Derecho administrativo.
En segundo lugar, es una obligación de toda Administración Pública que se deriva de la
definición del Estado social y democrático de Derecho, especialmente de la denominada
tarea promocional de los poderes públicos en la que consiste esencialmente la denominada
cláusula del Estado social: crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la per-
sona y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos
que impidan su cumplimiento y facilitando la participación social. En tercer lugar, desde la
perspectiva de la persona, se trata de un genuino y auténtico derecho fundamental a una
buena Administración Pública, del que se derivan, como reconoce la presente Carta, una
serie de derechos concretos, derechos componentes que definen el estatuto del ciudadano
en su relación con las administraciones públicas y que están dirigidos a subrayar la dignidad
humana. “Preámbulo”, en Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes de los ciudadanos
en relación con la Administración Pública, Ciudad de Panamá, Panamá 18 y 19 de octubre de
2013, pp. 2 y 3.
13
Entendida la obligación como una especie del deber en sentido genérico. Vid. Ojeda
Rodríguez, Nancy de la Caridad, “El derecho de obligaciones. Delimitación conceptual”,
44
el criterio mayoritario al respecto de la concepción de la buena administración

como deber: como un mandato de optimización.
La Carta refiere que la buena administración es “[…] una obligación inherente
a los Poderes Públicos en cuya virtud el quehacer público debe promover los
derechos fundamentales de las personas fomentando la dignidad humana de
forma que las actuaciones administrativas armonicen criterios de objetividad,
imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas en plazo razonable”.14 Más
adelante, en sus capítulos, sea en el referido a la buena administración como
principio15 o en el que lo refiere como derecho,16 e incluso en el de los deberes
del ciudadano iberoamericano en relación con las administraciones públicas,17
se patentiza la noción de deber de la buena administración toda vez que este
instrumento jurídico deviene mandato para ella.
De estos criterios y documentos no es difícil deslindar qué se puede entender
por deber de buena administración.
En un primer momento puede explicarse como el actuar correctamente con-
forme a Derecho y con el respeto debido a los derechos de todos los concerni-
dos. También es actuar de conformidad con las políticas y las orientaciones
(publicadas o internas) del ente público; tomar debidamente en consideración
las buenas prácticas establecidas, proveer servicios efectivos usando recursos
humanos competentes, así como tomar decisiones razonables basadas en
consideraciones relevantes.
En un segundo momento puede entenderse que es centrarse en el ciudada-
no-usuario, asegurándose de que puede acceder a los servicios fácilmente e
informando qué pueden legítimamente esperar y qué espera el ente público
de ellos, cumpliendo fielmente los compromisos, incluidos cualesquiera
estándares de servicio publicados, tratando con la gente colaborativamente,
con diligencia y sensibilidad, teniendo en mente sus circunstancias individuales
y respondiendo con flexibilidad a las circunstancias de los usuarios.
en Teoría general de las obligaciones: comentarios al Código Civil cubano, Félix Varela, La
Habana, 2001, pp. 19 y 20.
14
“Preámbulo”, en Carta Iberoamericana…, ob. cit., p. 2.
15
Capítulo II de la Carta en relación con la consideración referida en el “Preámbulo”, a la buena
administración como obligación de las administraciones públicas. Carta Iberoamericana…,
ob. cit., p. 5 y ss.
16
“Capítulo III”, en Carta Iberoamericana…, ob. cit., p. 9 y ss. Quisiera aducir que, sin ánimo
de hacer de este particular una investigación en paralelo, los derechos referidos en el docu-
mento como contenido del derecho fundamental a la buena administración precisan, para
su materialización y tutela efectiva, un actuar de la Administración Pública, que deviene
precisamente de la consideración de la existencia de deberes de la Administración.
17
“Capítulo III”, en Carta Iberoamericana…, ob. cit., pp. 13 y 14.
45
También el deber de buena administración compele a la Administración a

ser responsable, lo que guarda relación con las políticas y los procedimientos
y asegura que la información y cualquier consejo apropiado resulten claros,
medidos y completos. Se establecen los criterios para la toma de decisiones y
se exponen las razones de estas. Este mandato, como se aprecia, contribuye
a que el manejo de la información se realice de modo debido y guardando
correctamente los registros. También se trata de que la Administración asuma
la responsabilidad por sus acciones.
Otro mandato es el de actuar limpiamente y con proporción. Ello implica
tratar a la gente con imparcialidad, respeto y cortesía, sin discriminaciones ni
prejuicios y asegurando que no existen conflictos de intereses; tratar con los
problemas de manera objetiva y consistente y asegurando que las decisiones
y acciones sean proporcionadas y justas, planteando las cosas correctamente,
resolviendo los errores de forma rápida y eficaz, proveyendo información clara
y en tiempo sobre cómo y cuándo recurrir o apelar, y operando según un pro-
cedimiento efectivo de reclamaciones, que incluye la posibilidad de obtener
un resarcimiento justo y apropiado cuando la reclamación sea estimada.
Este deber atiende más al modo en que se va concretando el poder que al resul-
tado mismo del ejercicio, lo que se corrobora en su tratamiento doctrinario,
perspectiva esta que ha sido tratada por G. Falzone, quien señala la existencia
de este en relación con el ejercicio de la función administrativa,18 por lo que
supone una regla de conducta que debe guiar la acción de la Administración,
puesto que no se ciñe a limitar esta, sino que impone un auténtico deber
jurídico de hacer, referente a un buen ejercicio de su función.
En este sentido, a diferencia de los deberes generalmente conocidos, el deber
de buena administración, como deber público no limita la esfera de actuación
de las personas, sino por el contrario, obliga a que los gobernantes y demás
funcionarios cumplan con sus deberes y garanticen a los ciudadanos el dis-
frute de algo, de manera que ya no es solo el deber negativo del Estado, de
abstención en la esfera de autonomía garantizada por los derechos individua-
les, ni siquiera ante el deber de aceptar la participación de los ciudadanos en
la formación de la voluntad del poder; sino ante un deber positivo que exige
la realización de acciones. Por ello, el deber de buena administración no solo
se configura con el buen comportamiento del funcionario, sino, como dijera
Falzone, este debe “attraverso la sua attivitá, perseguire i fini che Della fun-
zione formano oggeto ed ancora che ció debe realizzare in maniera quanto
piú e quanto meglio possibile”.19
18
Falzone, G., Il dovere di buona administrazione, Giuffrè, Milán, 1953, p. 65.
19
Falzone, G., Il dovere…, ob. cit., p. 64.
46
Para la mejor comprensión, esta autora comparte el criterio de Ponce Solé

cuando refiere que “[…] el deber de buena administración es el deber de
situarse en la mejor de las situaciones posibles antes de ejercer la función
administrativa, ponderando todos los factores relevantes en la decisión”.20
II.1. Tipologías del deber de buena administración

De lo planteado no es difícil deslindar un criterio clasificatorio que permita
apreciar su tipología, bien atendiendo al contenido o a su naturaleza frente a
los derechos de los ciudadanos, llegando incluso a poder identificar los deberes
jurídicos concretos que están comprendidos en el que pudiera denominarse
megadeber jurídico de buena administración.
Como se ha podido constatar, en el concepto de deber de buena administra-
ción se hace alusión al ejercicio de la función administrativa, por ello no es
posible, atendiendo al criterio de contenido, considerar a este de otra forma
que no sea como deber de hacer,21 lo que se aprecia de su objeto, que es un
tipo de conducta y también de los deberes que en él se relacionan, como son:
– Deber de facilitar la información y el asesoramiento necesario.
– Deber de resolver o tomar decisiones en un límite de tiempo razonable.
– Deber de razonar las decisiones administrativas.
– Deber de indicar los recursos y reclamaciones posibles.
– Deber de notificar las decisiones.
– Deber de respetar los principios de privacidad y de protección de datos.
– Deber de acceder a la información y de respeto de la confidencialidad.
– Deber de archivar las comunicaciones, peticiones, documentos y decisiones.
Por otro lado, atendiendo al criterio de naturaleza frente a los derechos de los
ciudadanos, se debe decir que las transformaciones del Derecho administrativo
y el reconocimiento del deber de buena administración han traído consigo la
incorporación de derechos colectivos que tienen como denominador común la
participación de la ciudadanía en la toma de decisiones y el sello de la calidad en
la gestión pública, lo que ha ido en incremento desde su primera manifestación.
Estos derechos se clasifican a su vez en:
20
Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración…, ob. cit., p. 154.
21
En la doctrina administrativista aparecen criterios como el de Posada Herrera, José, en
Lecciones de Administración, vol. I, p. 52, que nos permiten ratificar esta aseveración. Este
autor, en todo momento pone de relieve que la Administración no solo debía actuar de
conformidad con el ordenamiento, sino que además debía actuar bien.
47
a) Derechos de los administrados al funcionamiento de la Administración y

a las prestaciones de los servicios administrativos.
b) Derechos de los administrados a la legalidad de los actos de la Admi-
nistración.
c) Derechos de los administrados a la reparación de los daños causados por
el funcionamiento de la Administración.
Frente al primer grupo de derechos se comporta como un deber de resultado,
lo que se debe verificar en su actividad, de manera que garantice los ya cono-
cidos derechos socioeconómicos.
En cuanto al segundo y tercer criterio de derechos mencionados, el citado
deber reviste la naturaleza de respeto, lo que se fundamenta en: recurso
contra las decisiones administrativas, a ser oído y a formular alegaciones
antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte
desfavorablemente; el derecho de toda persona a acceder al expediente que
le afecte dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y
del secreto profesional y comercial; el derecho de recibir una contestación en
el plazo establecido para ello; el derecho de acceso a documentos; y el derecho
de queja. Así también frente a los derechos de toda persona a la reparación
de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de
sus funciones y el derecho al buen funcionamiento de los servicios públicos;
lo que se ampara, además, en la consideración y regulación de la buena admi-
nistración como derecho en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, en la cual, en su artículo 4, se regulan los que en él se subsumen, y
en la antes mencionada Carta Iberoamericana de los Derechos y deberes del
ciudadano en relación con la Administración Pública.
II.2. Titulares del deber de buena administración
En cuanto a los titulares del deber, este sigue la pauta típica de los deberes
jurídicos, por lo que puede existir una determinación genérica o un titular
concreto y determinado si se entiende como obligación jurídica. Por ello sería
muy difícil poder ubicar a la Administración en otra titularidad que no sea la
de activa, aunque ciertamente atendiendo a que se trata de un deber público,
más que determinar sujetos activos y pasivos se debe identificar los sujetos y
momentos en los que se manifiesta la titularidad.
El deber jurídico de buena administración es sobre todo una posición jurídica,
ya que es preexistente a una concreta relación jurídico-administrativa, por eso
el titular del deber de buena administración es toda persona física o jurídica
48
que ejerza la función administrativa.22 En ese sentido, las administraciones

públicas siempre desempañarán un papel activo en relación también con
la clasificación de deber asumida, deber de hacer, que no permite o asimila
la inactividad formal o material. Sin embargo, la posición de los ciudadanos
frente al deber de buena administración no puede clasificarse como pasiva,
pues mantiene una expectativa en tanto la observancia del deber, en ocasio-
nes está precedida del requerimiento de los administrados en el ejercicio de
alguno de los derechos que se correlacionan con este, además, si el sujeto
del deber lo incumpliera, existe un poder de los ciudadanos para activar los
mecanismos de reacción previstos, incluyendo activar el funcionamiento de
los órganos judiciales.23
Otro sujeto a destacar es el Ombudsman o Defensor del Pueblo (con sus
diferentes denominaciones según el país), figura esta que aparece por la
necesidad de protección de los derechos denominados como fundamentales,
de otra forma que no fuera por los tribunales24 o por el estricto respeto a lo
que está normado en ley,25 o sea, la necesidad de que existiera un organismo
diferente que no formara parte de ninguno de los poderes o funciones del
Estado.
A este sujeto se le ha reconocido incluso por las Constituciones,26 su papel de
velador de la actuación de la Administración, que lo convierte en un garante
para los ciudadanos del cumplimiento por esta del deber de buena admi-
nistración y en un sujeto con titularidad suficiente para reaccionar ante el
incumplimiento de este deber.
Es válido apuntar que se ha traído a colación al Defensor del Pueblo no
porque se considere parte de la Administración, o sujeto destinatario del
beneficio que el cumplimiento del deber proporciona, sino como sujeto
garante de la exigibilidad y el respeto a los deberes institucionalizados
y a los derechos reconocidos, y en sí, como nexo jurídico entre los suje-
tos antes mencionados, de ahí su relevancia para este tópico, ya que se
22
Sobre esto volveremos más adelante, para dilucidar quiénes pueden ejercer esta función.
23
García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso…, t. II, ob. cit., p. 32.
24
Por todos es conocido que accionar a los tribunales no es el mecanismo ni más ágil ni menos
costoso, de ahí que se torne necesario la existencia de otros mecanismos.
25
Me refiero a las garantías denominadas doctrinalmente como normativas o abstractas (con-
tenido esencial o reserva de ley).
26
Especialmente queremos significar la Constitución de la Nación argentina, que en su artículo 86
preceptúa que le corresponde al Defensor del Pueblo, vigilar el cumplimiento de la legalidad
en la actividad de la Administración pública y que deja claro cuál es su misión:“[…] la defensa
y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en
esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control
del ejercicio de las funciones administrativas públicas”.
49
comporta como contraparte de la Administración cuando no ha cumplido

con lo que debe hacer.
III. El deber de buena administración y la función

administrativa
Referir el rol del deber de buena administración en el marco de la función
administrativa, obliga a dedicar un pequeño espacio a esta, que permita
apreciar cómo se comporta este deber.
El concepto de función administrativa es uno de esos conceptos que no ha
gozado de una definición uniforme por la doctrina y que ha estado marcado
por las distintas tendencias y etapas del Derecho administrativo. Se sostuvo
primero que la función administrativa es la que realiza el poder ejecutivo,27 cri-
terio insuficiente, pues existe la posibilidad de que los otros órganos estatales
(legislativo y jurisdiccionales) también realicen funciones administrativas.
Después se entendió que función administrativa era la actividad estatal que
resta luego de excluidas la legislación y la jurisdicción,28 criterio impreciso
también, pues a decir verdad, nada dice de la función administrativa y a qué
función atribuir aquella actividad, en la que es difícil distinguir de cuál de las
funciones es.
Lo cierto es que esta es una de esas definiciones que no consta de consenso en
la doctrina de Derecho administrativo, y que podría llevar a un debate extenso
y que no es objetivo de estas páginas, por lo que se prefiere acoger el criterio
simplificado de Agustín Gordillo cuando plantea que función administrativa
es: “toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que
realizan los órganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente
los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales”.29
De ahí que la imperiosa necesidad de observancia de un deber como el de
buena administración, está marcada por la amplitud de la función que se ha
descrito. Se aprecia además entre ellos una inevitable interrelación, que está
dada por los principios a través de los cuales se articula este deber (raciona-
lidad, objetividad, imparcialidad, coordinación, eficacia, eficiencia, transpar-
encia), cuyo reconocimiento se puede apreciar en textos constitucionales,
27
Santamaría de Paredes, Vicente, Curso de derecho administrativo, 6ª ed., Ricardo Fé, Madrid,
1903, p. 34.
28
Fleiner, Fritz, Instituciones de derecho administrativo, p. 7, citado por Gordillo, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, t. I – Parte General, 8ª ed., Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2003, Cap. IX, p. 6.
29
Gordillo, Agustín, Tratado…, t. I, ob. cit., p. 32.
50
que a su vez informan la función administrativa y se manifiestan a través de

la actividad que la Administración Pública desarrolla.
La regulación que establezca el ordenamiento jurídico en relación con el funcio-
namiento administrativo (organización administrativa, selección de empleados
públicos, procedimientos administrativos...) se configura también como una
garantía de la buena administración, y este deber a su vez se convierte en un
medidor de la calidad de la función que se desarrolla por las administraciones
públicas, ya que es en el ejercicio de dicha función administrativa donde se
realiza en mayor medida el contenido del deber.30 Para lograr esto, es necesario
que se cuente con la profesionalidad y la ética del personal al servicio de las
administraciones públicas, lo que ha revestido tal importancia, que ya varios
Estados han elaborado estatutos o códigos del empleado público.31
Con la intención de que lo expuesto no quede en un ámbito de abstracción
que imposibilite percibir la incidencia del deber en el ejercicio de la función
administrativa se considera atinado el análisis de dos32 muestras irrefutables
de ella: el ejercicio de la potestad discrecional y la obligación de seguimiento
de un procedimiento administrativo debido.
III.1. La buena administración y el ejercicio de la potestad

discrecional. Límite o colofón
Un elemento importante en el ejercicio de la función administrativa es la

potestad discrecional, que guarda mucha relación también con el deber en
análisis, pues su equivocada concepción, o su utilización en correspondencia
con los viejos paradigmas del Derecho administrativo pudieran hacer que
esta potestad se convierta hoy en un obstáculo del correcto desarrollo de la
función administrativa.
Con los cambios modernos, la potestad discrecional se ha transformado, y
la que otrora permitía el actuar de la Administración entre un abanico de
30
Vid. Alexy, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Doxa, No. 5,
1988, p. 142.
31
España es uno de esos referentes donde se han elaborado normas de esta índole. Me refiero
a la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público.
32
Lo cierto es que dentro de la función administrativa muchos serían los ejemplos y las institu-
ciones que posibilitan materializar un concepto como el de deber de buena administración,
siempre que ese ejercicio también cumpla con él. Pensemos por un momento en toda la
actividad que genera la Administración a partir de las potestades de que está investida y que
como vimos se incorporan al concepto de la función: organizar, controlar, elaborar normati-
vas, sancionar, expropiar, y otras que, atendiendo a la dinámica de la vida y la participación
en ella de la actividad de la Administración, se puedan suscitar; exempli gratia, la actividad
prestacional de la Administración.
51
soluciones posibles,33 hoy define el recto sentido de su actuación, pues se

asienta sobre los principios de adecuada, proporcional y debida.
La aseveración anterior se respalda en criterios como el de Fernández Farreres,
cuando plantea que la discrecionalidad debe entenderse
“no como una libertad de apreciación y decisión de la Administración por
razones de oportunidad o, en general por razones extrajurídicas entre una
pluralidad de soluciones posibles, sino como deber de apreciar y valorar
ante cada situación concreta y específica la solución más adecuada y con-
forme al interés público y en consecuencia al orden jurídico”.34
Acerca de su necesidad no se pretende abundar, por ser un tema de basto
tratamiento en la literatura de Derecho administrativo, si bien es pertinente
hacer referencia a su configuración, porque es justo en esta donde se aprecia
la incorporación del concepto de deber de buena administración como presu-
puesto para su ejercicio. Al respecto, autores nacionales como Arias Gayoso,
tras un profundo análisis de la literatura que ha marcado la evolución de esta
potestad, establece su configuración actual:
“la discrecionalidad no se configura como una anomalía dentro del sub-
sistema administrativo, sino como un elemento indispensable para el
logro de una Administración que actúe de forma eficiente y eficazmente.
Su función es, por tanto, contribuir al desenvolvimiento de la actividad
administrativa, de lo contrario debería esperar la Administración por la
habilitación legal expresa para cada acción, incurriendo en dilaciones inde-
bidas y repercutiendo negativamente en la esfera de los administrados,
para quienes, una acción a destiempo, se convertiría no sólo en retraso
sino también en desprotección de sus intereses y de los principios que han
33
Concepción que prevaleció por mucho tiempo y sobre la cual mucho se ha argumentado en
la doctrina. Al respecto véanse los criterios siguientes: “la loi ou les règlements lui laissent la
liberté d’agir dans un sens ou dans l’autre”, en cuyo caso, “sa décision ne peut are jugée que
du point de vue de l’opportunité: elle sera opportune ou inopportune, c’est-á-dire heureuse ou
malheureuse, mais elle ne sera pas illégale puisque précisément l’Administration était libre
d’agir dans un sens ou dans l’autre”. Vedel, G. y E. Devolvé, Droit Administratif, I, 11a ed.,
PUF, 1990, p. 524. En la misma línea y en el ámbito del Derecho comunitario, el apéndice de
la Recomendación del Comité de Ministros a los Estados Miembros número (80) 2, adoptada
el 11 de marzo de 1980, referida al ejercicio de poderes discrecionales por las autoridades
administrativas, define el término “poder discrecional” como “le pouvoir qui conféré á une
autorité administrative une certaine latitude d’appréciation quant à la décision á prendre, lui
permettant de choisir entre plusieurs solutions juridiquement fondées celle qui lui parait la plus
opportune”. Por su parte, Davis, en su clásica obra sobre la discrecionalidad en Estados Unidos,
señala que “a public officer has discretion whenever the effective limits on his power leave him
free to make a choice among possible courses of action or inaction”. Davis, K.C., Discretionary
Justice. A preliminary btquiry, Louisiana State University Press, Baton Rouge, 1969, p. 4.
34
Fernández Farreres, G., La subvención: concepto y régimen jurídico, IEF, Madrid, 1983, p. 641.
52
de regir el actuar administrativo. Mal comprendida es la demora en éste

último, por tanto para que la Administración pueda actuar de forma ágil y
eficaz, precisa de ese margen de libertad relativa para determinar medios
e instrumentos necesarios en su quehacer cotidiano. Esa capacidad de
movilización en la toma de decisiones es, en buena medida, una garantía
de la buena administración”.35
Debe precisarse, que sin desconfigurar la discrecionalidad, su principal trans-
formación ha estado en que la voluntad del ordenamiento de que se busque
y elabore la mejor decisión discrecional se recoge en un deber jurídico: el
deber de buena administración.36 Ello nos vuelve a trasladar a la relación de
la función administrativa y el deber de buena administración, ya que este
último va dirigido al modo de desarrollo de la función administrativa más
que a su resultado final, lo cual hace referir que actúa con respecto a aquella
como un deber de observancia, y se apoya en que este supone velar para que
los principios de buena administración que orientan el ejercicio de la discre-
cionalidad se hagan realidad en cada concreto supuesto de ejercicio de la
función administrativa, guiando el núcleo mismo de la decisión discrecional
y contribuyendo a su acierto.
En conexión con ello, también se pudo constatar el criterio de la jurisprudencia
(fundamentalmente española), que incluso, tras la imposibilidad de controlar
los actos discrecionales, impone como regla permisiva para la revisión del acto
deberes que forman parte del contenido del de buena administración, de la
cual un fragmento nos ilustra:
“… lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso, y el margen de libertad
que la discrecionalidad otorga a la Administración lo sigue teniendo aunque
se le imponga la obligación de expresar los motivos de su actuación, deber
lógico para que pueda distinguirse entre lo discrecional lícito y lo arbitra-
rio injusto; en la discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables,
pero han de ser conocidos, justamente para que pueda examinarse si la
decisión es fruto de la discrecionalidad razonable o del capricho o humor
de los funcionarios, en último extremo, con discrecionalidad o sin ella, la
Administración no puede perseguir con su actuación otra cosa que el mejor
servicio a los intereses generales-art. 103.1 de la Constitución Española- y,
por tanto, debe dejar constancia de las razones que avalan esa finalidad y
descartan cualquier otra ilícita”.37
35
Arias Gayoso, Grethel, El control de la discrecionalidad administrativa. Una visión desde
Cuba, 1ª ed., Novum, México, p. 45.
36
37
Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de junio de 1994, citada por Tornos Mas, Joaquín,
en “Algunes reflexions sobre la Llei de régim jurídic de les administracions publiques i el
procediment administratiu comú”, Autonomies, No. 16, 1993, p. 11.
53
El ejemplo anterior no solo permite constatar la relación entre buena admi-

nistración y potestad discrecional, sino también cómo esta potestad, cuyo
ejercicio generalmente concluye en un acto y que puede formar parte o dar
inicio a un procedimiento, marca la necesidad de velar por que el procedi-
miento administrativo sea debido.
III.2. La buena administración: presupuesto insoslayable

del procedimiento administrativo debido
Se torna inevitable, a los efectos de este estudio, hacer un alto en el tema

del procedimiento administrativo, sobre todo si ya se ha referido la potes-
tad discrecional, pues es justo en el desarrollo del procedimiento donde se
pone de manifiesto el ejercicio de esta potestad, y todo ello conduce de nuevo
al deber, visto ahora como el comportamiento racional de la Administración
en el desarrollo de su función.
Sin embargo, la racionalidad a la que se hace referencia no es a la racionalidad
formal que impregna la visión weberiana38 de la actividad administrativa. Ese
tipo de racionalidad en la que si los hechos encuadran en la norma, se aplica
automáticamente la norma, o sea, la aplicación mecánica de la regla (al ser esta
racional, también el comportamiento administrativo debe serlo), solo tiene
sentido en el restringido ámbito de las potestades regladas puras,39 pero ha
sido desplazada en el actual paradigma, en el que el ordenamiento jurídico abre
espacios decisionales40 a la Administración. La racionalidad práctica o material
que refiere Atienza debe incorporar la dimensión instrumental (finalista) y
la moral referida a los fines últimos. La relación con la buena administración
está en que se exige:
– un listado de alternativas;
– la determinación de las consecuencias asociadas a esos distintos cursos de
acción u omisión;
– la valoración de esas consecuencias.
Por lo anterior se plantea que se trata del deber de colocarse en la mejor
situación para adoptar la más racional solución posible,41 deber que se concreta
en la obligación de buscar “en tout cas á adopter l’attitude la plus rationelle
posible au regard du contexte particulier dans lequel ils agissent”,42 lo cual no
significa, en un recto sentido, que todo sea armónico, pues bien pudiera darse
38
Weber, Max, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1969, p. 178.
39
40
Atienza, Manuel, “Sobre lo razonable en el Derecho”, REDC, No. 27, 1989, p. 18.
41
42
Timsit, G., Théorie de l’Administration, Económica, París, 1986, p. 192.
54
que colisionen el principio de actuación racional con los de eficacia y eficiencia

que exigen celeridad, casos estos en los que se debe hacer una ponderación,
que otorgue a uno de los principios enfrentados un mayor paso frente al otro.
Es en el empleo de esta racionalidad que se deben tener en cuenta los crite-
rios extrajurídicos referidos en la definición de Ponce Solé sobre el deber de
buena administración; pues el procedimiento garantiza que el resultado sea
razonable, en el sentido de que esté dotado de una justificación resultante
de un proceso argumental más o menos explícito, pero apoyado por razones
exhibibles y sostenibles que posibiliten una respuesta satisfactoria, una buena
respuesta, una respuesta susceptible de resistir la comparación con otras posi-
bles, o sea, una respuesta racional. Es así que ante la necesidad de adoptar
decisiones procedimentales, que pueden llegar a ser de gran trascendencia e
incluso afectar a derechos, recubre gran importancia referir tres cuestiones
que, aunque a los efectos de este estudio no se aborden a profundidad, no pue-
den dejarse de mencionar en esa búsqueda de la racionalidad de la decisión.
La primera es la figura del responsable-instructor del procedimiento, ya que
será quien hará realidad el deber de buena administración y el derecho al
procedimiento administrativo debido, cuya preparación también debe estar
permeada de estos conocimientos y adaptarse a la realidad y situación con-
creta que se le presente, quien, además, debe tener un prestigio signado por
la ética y la profesionalidad antes mencionada y debe haber demostrado el
cumplir los requisitos que se le exigieron para situarse en tal posición.
Esto nos lleva de la mano a las otras dos cuestiones –sobre todo en el intento de
demostración de la relevancia de la buena administración para la consecución
del procedimiento administrativo debido–: el expediente y la motivación, uno
referido esencialmente a la tramitación, de la cual se vuelve reflejo; la otra a
la forma y contenido de la decisión en la que se deben exponer los criterios
de racionalidad.
El expediente tiene que ver con que la Administración, en cumplimiento de
las obligaciones derivadas de la buena administración, acredite en este que
la decisión adoptada goza de suficiente fundamentación que la sostenga, que
se apoya en datos y elementos de juicio y que ha existido una ponderación
de la que se han derivado razones que justifican la elección efectuada. De ahí
su extraordinaria importancia, pues en él deben estar contenidos todos los
elementos que en su día posibilitarán la motivación de la resolución con la
exposición de los argumentos para la decisión.
Por otra parte, la motivación es la necesidad de motivar adecuadamente, que
fuerza indirectamente a la realización de las ponderaciones exigidas por la
55
buena administración, aunque esencialmente cuando se ve en su dimensión

subjetiva, o sea, como derecho.43
En tal sentido, vuelve a encontrarse aquí un elemento conector entre la potes-
tad discrecional, el procedimiento administrativo y la buena administración,
porque la exigencia fundamental que se ha derivado de la jurisprudencia en
torno a las decisiones discrecionales denota la necesidad de que se motive
de forma adecuada, suficiente y objetiva la resolución que se dicte en el ejer-
cicio de dicha potestad, de manera que se expliquen cuáles son los fines que
puedan justificar la decisión que en ella se adopta y los intereses generales
que objetivamente aconsejen tal decisión.
El binomio que resulta de la relación entre motivación y expediente recubre
la esencia del comportamiento administrativo orientado al fin de la solución
adecuada. Los dos elementos registran las principales vicisitudes del ejercicio
de la función administrativa.
La motivación no solo es una garantía formal, en cuanto exteriorización de
razones y criterios que así pueden ser conocidos, sino que también lo es de
fondo, por cuanto tiene influencia sobre la decisión finalmente adoptada,
garantizando la ponderación y la coherencia lógica entre la fundamentación
procedimental y la resolución final, especialmente por el ejercicio de la
discrecionalidad.44
43
Las doctrinas europea e iberoamericana, en sentido general, ponen de relieve las conexiones
entre motivación y buena administración, conexiones que también pueden hallarse en la
jurisprudencia. Tal es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 11 de junio
de 1991, conectando la explicitación de razones con “la buena administración”.
44
Muestra de lo que se expresa en este párrafo, es el Reglamento para el control de la discre-
cionalidad de los actos de la Administración pública, regulado en el Decreto ecuatoriano 3179
de 2002, que contiene en el artículo 4.20 la ponderación y la coherencia lógica entre la funda-
mentación procedimental y la resolución final, especialmente por lo que se refiere al ejercicio
de la discrecionalidad. También en Alemania, en el famoso caso Mülheim-Karlich, el Tribunal
Constitucional federal alemán conoció en 1979 de la impugnación de una autorización relativa
a una central nuclear, que el Tribunal Constitucional alemán subrayó que la previsión legal
procedimental suponía una protección de derechos, cuya violación administrativa suponía
una vulneración de estos. En consecuencia, la necesaria formalización legislativa que cubra
la reserva de Ley procedimental en el ámbito de los fundamentales, así como la actividad
administrativa que se desarrolle, ha de permitir tanto la protección de la vertiente material
del derecho frente a la injerencia administrativa como, dependiendo de la estructura del
derecho concreto, su plena efectividad, en aquellos casos en que la misma esté supeditada
a la realización de algún tipo de actividad administrativa. De donde se deriva que el actuar
administrativo no solo tiene que estar sujeto a reglas de buena actuación, sino que debe
sujetarse a los derechos, de ahí el deber de observancia de la administración, que no puede
desdeñarse con la pretensión de alcanzar un procedimiento administrativo debido.
56
Será entonces la combinación de estos tres elementos (responsable-instructor

del procedimiento, expediente y motivación), la que deberá guiar la obligación
legal de seguimiento de un procedimiento adecuado al desarrollo de la fun-
ción administrativa, y la observancia del principio de buena administración.
Esto se respalda también en diversos ordenamientos jurídicos que adjetivan
el procedimiento administrativo para indicar un plus, más allá de su mero
cumplimiento formal, como lo hace el ordenamiento argentino (con el debido
proceso adjetivo) o el norteamericano o británico (due process, fair procedure),
queriendo expresar la idea de que el seguimiento de un procedimiento es
condición necesaria, no suficiente.
Lo descrito, si bien es reflejo de los elementos de la actuación administrativa
dentro del procedimiento que permiten comprobar las acciones concretas
posibles para el logro en este de la buena administración, tiene una dimensión
externa con gran impacto en el logro de ello. Se trata del diseño normativo de
los procedimientos a seguir en el desarrollo de potestades administrativas,
en el cual el legislador debe poner especial empeño, de manera que la norma
tenga la suficiente calidad, atendiendo a los intereses que mediante estos
procedimientos se dirimen.
Sobre esto, Davis plantea que “codes of fair procedure, of course, cannot in
and of themselves usher in a millennium of governmental loving kindness and
efficiency”, pero pueden, sin embargo, “help create an atmosphere in which
administrative performance can be measured” y ser “a means whereby powers
can be utilized as legislators intended they should”.45
En similar dirección, Cassese hace referencia a la importancia de la disciplina
legislativa del procedimiento, que “ha constituto una svolta nella storia di molti
sistema politico-amministrativi (ad esempio, quello americano) e si presenta
oggi come un requisito esénciale di buona amministrazione”.46
En cierre de este análisis, se debe señalar que la importancia del deber de
buena administración para el procedimiento administrativo está en que en la
medida que hace razonable, ético y adecuado el procedimiento, garantiza el
ejercicio de un derecho tan anhelado por los administrados como el derecho
al procedimiento administrativo debido, por medio del cual a su vez se tutelan
otros derechos tan relevantes como este, aunque con naturaleza sustantiva.
La motivación, por su parte, tributa a esta finalidad en la medida en que para
la buena administración esta ha de conducir al abandono de la consideración
de los defectos en estos aspectos como “vicios formales” de poca relevancia,
45
Davis, R., “An Administrative Procedure Act for Arizona”, 2 Arizona Law Review, 1960, pp.
18 y 19.
46
Cassese, Sabino, “Legislative regulation of adjudicative procedures an introduction”, en
European Review of Public Law, Número especial de 1993, p. 20.
57
para pasar a ser considerados defectos que afectan a la sustancia del ejercicio
de las potestades y que suponen una ilegalidad.47
Estas acotaciones del papel del deber de buena administración en el desarrollo
de la función administrativa permiten constatar que no se trata de un simple
mecanismo de control o del empleo de garantías tradicionales de los derechos
ciudadanos, sino de actuar, pero hacerlo de conformidad con unos principios
y una sujeción que debe incidir sobre la voluntad del servidor público hasta
convertirlo en defensor de los intereses de la colectividad y que entre ellos
no haya otro mediador.
IV. Panorama cubano en torno al deber de buena

administración
Un análisis de esta envergadura requeriría, sin dudas, más líneas que las que se
puedan dedicar en un artículo como este, sin embargo, no pueden terminarse
sus páginas sin hacer alusión, al menos someramente, a la situación de Cuba
para asimilar, o incluso, enarbolar, la buena administración, máxime cuando
es firmante de la Carta Iberoamericana anteriormente aludida.
Para ello se torna necesario iniciar el análisis con la Constitución de 1976,
para así entender qué teníamos, hacia dónde avanzamos y qué nos falta
aún.
El primer punto de mira en este aspecto en el texto constitucional de 1976
estaba en los deberes de la Administración, en los que pueden identificarse 2
grandes insuficiencias: la primera de ellas es la escasa, casi inexistente, refe-
rencia en ella a la Administración Pública y por consiguiente, a sus deberes; y la
segunda es que, de la redacción de los deberes dentro de su articulado apunta
como sujeto de estos a los ciudadanos.48 Sin embargo, un referente incipiente
del régimen jurídico que se requería para la funcionalidad de la institución en
estudio podía encontrarse en esa Carta Magna a partir del sistema social y
los valores superiores (fundamentalmente el bienestar individual y colectivo),
que se ampara en el artículo 1, el principio de legalidad en el artículo 10, el
derecho de reclamación del artículo 26, el derecho a dirigir quejas y peticiones
47
Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración…, ob. cit., pp. 687-697.
48
Considero preciso denotar que en su época de promulgación, la concepción mayoritaria, tanto
teórica como en los ordenamientos constitucionales contemporáneos, era precisamente la
de entender que los deberes eran los de los ciudadanos. Ha sido la doctrina constitucional
y fundamentalmente administrativa de finales del siglo xx y lo que va del siglo xxi la que ha
enmarcado a la Administración Pública como un sujeto con deberes también, llegando a ser
constitucionalizados en algunos Estados cuyas Constituciones son de más reciente aparición.
Tal es el caso de la Constitución del Ecuador, en su artículo 3 en relación con el 227.
58
a las autoridades en el artículo 63, así como los principios de organización y

funcionamiento de los órganos estatales en el artículo 68, con especial mención
del ordinal b; si bien era necesario construir un marco jurídico más preciso
de la Administración Pública y de los principios en los que se debe sustentar
su actividad, lo que demandaba un perfeccionamiento y de lo cual debía ser
expresión toda la normativa jurídica en torno a ello.49
Cuarenta y dos años más tarde, en 2018, se aprobó un texto constitucional que
se ratificó en 2019 por la mayoría de los cubanos, el cual mostró avances; sin
embargo, en la materia que se presenta aún resulta insuficiente, quedando
mucho por hacer y por preceptuar.
La primera preocupación se nos presenta con la lectura del artículo 8, el cual
no deja claro el sistema de recepción de los tratados en nuestro país, ya que
este refiere que forma parte o se integra, lo que hace alusión a los dos meca-
nismos internacionalmente reconocidos, pero nos deja en la misma situación
con respecto a cómo entender nuestra posición ante la Carta Iberoamericana,
pues no tenemos certeza de si podemos entenderla como parte de nuestro
ordenamiento; sobre todo porque su contenido no fue subsumido en el cuerpo
de la Constitución. Se amplía el catálogo de derechos en la Constitución, con
redacciones acordes a los estándares internacionales en derechos como el
derecho a la información, sin embargo, no se reconoce como derecho de los
ciudadanos ni a la buena administración, ni a la participación en la toma de
decisiones de la Administración. Se amplía el catálogo de deberes, pero no se
concibe tampoco como un deber del Estado la buena administración. Y aún
más, se modifica el artículo de los principios de organización y funcionamiento
de los órganos del Estado, incluyendo principios tan importantes como el de
transparencia, no obstante, no se incorpora tampoco el de buena administra-
ción como tal, a lo que se une que, al igual que su antecesora, carece de un
marco jurídico delimitado de la Administración Pública, que sigue generando
la incertidumbre de hasta dónde puede llegar la Administración y cómo puede
49
Los loables y serios esfuerzos en la construcción de un Derecho administrativo nuestro se han
dedicado en mayor medida al análisis de instituciones que forman parte de las denominadas
como clásicas para el Derecho administrativo en general y muy escasamente a las tendencias
internacionales, y por consiguiente, su derivación en el nuestro, pudiendo tomar como refe-
rencia indirecta aquellas tesis, monografías y artículos en los que sin la intención de ir tras
la construcción o justificación del concepto de buena administración, contribuyen al perfec-
cionamiento de la actuación de la Administración Pública. Tal es el caso de Castanedo Abay
en sus Reflexiones acerca del acto administrativo; Sirce Díaz con El Silencio Administrativo;
Lezcano Calcines en el Procedimiento Administrativo; Richards Martínez con Los Recursos
Administrativos; y Arias Gayoso, que en pos del mejoramiento de una institución medular
como los mecanismos de control de la potestad discrecional contribuye también al logro de
la buena administración.
59
accionar el ciudadano ante una presunta vulneración de sus derechos por

parte de la Administración por la inobservancia de la buena administración.
Aun así, no se desconoce la existencia en el texto de un referente incipiente
del régimen jurídico que se requiere para la funcionalidad de la institución en
estudio, a partir del sistema social y los valores superiores (fundamentalmente
el bienestar y la prosperidad individual y colectiva); el principio de legalidad;
la obligación de cumplir estrictamente la legalidad socialista; así como la de
respetar, atender y dar respuesta al pueblo, los fines esenciales del Estado;
la participación ciudadana en la realización de su política educacional, cientí-
fica y cultural; el derecho a recibir información veraz, objetiva y oportuna; el
derecho a consumir bienes y servicios de calidad, y que no atenten contra su
salud; el derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades; el derecho a
un debido proceso administrativo y en él, de todos los derechos que le asis-
ten a las personas; el derecho de reclamación y a recibir la correspondiente
indemnización; así como los principios de organización y funcionamiento de
los órganos estatales.
Por otro lado, no se puede dejar de referir las urgencias de revisión, reformu-
lación y atemperación de nuestra Ley adjetiva con respecto al contencioso-
administrativo, que en su concepción, en dicha normativa deja tan maniatado
al ciudadano en la defensa de sus intereses con respecto a la presunta inob-
servancia del deber de buena administración, lo cual se puede apreciar en
artículos como el 658 en relación con el 98 de la Constitución, que si bien
estipula como cuestión para un contencioso-administrativo la responsabili-
dad patrimonial, impone un requisito –actuar indebido del funcionario– que
deja por fuera muchos supuestos de los más comunes en torno a esta figura,
toda vez que muchos serían los ejemplos en los que un actuar debido de la
Administración podría lesionar a un ciudadano y no por eso debiera dejar
de responder. A esto se suma la exigencia del requisito de existencia de un
acto administrativo con el cual se está inconforme y con el que se agota la
vía administrativa, para poder acudir a la vía judicial, lo que resulta menos
comprensible, ya que en nuestro país nos acogemos al modelo negativo de
silencio administrativo.
A estas cuestiones se suman otras cuya significación no puede dejar de des-
tacarse. Tal es el caso de la potestad discrecional, pues como establece el
artículo 657, no pueden ir a la jurisdicción administrativa los actos que se deri-
van del ejercicio de esta potestad, a excepción de lo que establece el Dictamen
No. 284 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, lo que deja
desprotegido a un sinnúmero de ciudadanos destinatarios de acciones, que
en virtud de esta potestad y en contra de lo hoy entendido como deber de
buena administración realiza la Administración.
60
A todo lo anterior añádase la inexistencia de una ley en Cuba que permita

delinear, al menos en sus aspectos más generales y comunes, la correcta
realización y tramitación de un procedimiento administrativo.
Por otro lado, la práctica judicial cubana, al menos en la provincia La Habana,
ha acogido la buena administración como fundamento suficiente para la decla-
ración, mediante Auto, de Nulidad de los actos administrativos que llegan a
Sede Judicial, amparados en la amplia doctrina que sobre ella existe, lo que
empieza a indicar que, a semejanza de otros países en los que existe mayor
desarrollo sobre el tema, la jurisprudencia cubana será la llamada a sentar las
primeras pautas sobre un criterio cubano de la buena administración fuera
de los muros académicos.
En tal sentido, la situación que se vislumbra en torno a la buena administra-
ción en nuestro país, sobre todo después de firmar la Carta Iberoamericana
en 2013, tiene dos grandes urgencias:
– La primera de ellas es la atemperación de nuestro régimen administra-
tivo a las tendencias modernas en torno a la relación Administración
Pública-administrado.
– La segunda es la necesidad de protección jurídica del ciudadano, no solo
porque su bienestar debe ser el centro de la actuación de la Administración,
sino también ante una realidad cada día más consolidada, como es la
incorporación de nuevos actores económicos a la prestación de servicios
públicos, los que hoy también se ven afectados por la inactividad material
y formal de nuestra Administración y la imposibilidad en muchas ocasiones
de exigir de esta un acto reparador.
V. Consideraciones finales
La buena administración, cuyos primeros rasgos jurídicos los podemos encon-
trar ya en la doctrina de Hauriou, ha alcanzado un tratamiento doctrinal a
la par de su regulación, pues se ha convertido en el principal anhelo de los
ciudadanos en su relación con la Administración Pública y la meta y expectativa
de la Administración, que en las dos últimas décadas ha cambiado sus moldes.
En la doctrina de Derecho administrativo, así como en las normas que res-
ponden a la voluntad del pueblo, ha habido una marcada intención de suje-
tar el actuar de la Administración, no solo en la actividad prestacional, sino
también en su producción normativa, pero además no solo de sujetarla a la
legalidad, sino también a los intereses de la colectividad y a lo óptimo. Estos
presupuestos se ubican en un lugar especial para la determinación de que
la aspiración central de la buena administración no era solo una cuestión de
cambio de perspectiva teórica, sino de respuesta social; que su contenido no
61
debe quedarse en lo abstracto, sino que debe llegar a materializarse; que su

exigibilidad no puede derivarse de subjetividades, o al menos, no solo de ellas,
porque de ser así, solo podría ser enjuiciada teniendo en cuenta los principios
y valores de quien debió observarla.
El régimen jurídico-administrativo cubano, en su concepción más general,
denota la necesidad de atemperación de este a las corrientes modernas de
Derecho administrativo, muestra de ello es la no regulación expresa de la
buena administración en su triple funcionalidad, aun así, se evidencia un marco
jurídico incipiente para la concepción de este deber dentro de nuestro orde-
namiento jurídico y, por consiguiente, para su implementación y exigibilidad
a la Administración.
62
El contrato administrativo como técnica jurídica:
sucintas consideraciones generales
Andry Matilla Correa*

“El acto de gestión contractual es el contrato llamado admi-
nistrativo, es decir, el contrato celebrado directamente para
asegurar el funcionamiento de un servicio público. Implica
por sí mismo la colaboración de un empresario o de un pro-
veedor a cuyo concurso ha apelado la administración […]”.
La gestión administrativa. 1899

Maurice Hauriou
I. Preliminar
Hoy es común entender que la función administrativa tiene un contenido
heterogéneo y que se manifiesta a través de formas jurídicas variadas; y que
la Administración Pública, en el marco de la función administrativa, debe
asumir diversos cometidos o actividades que tienden, de manera general, a
satisfacer o a dar respuesta al interés general, del cual aquella entidad viene
a ser garante.
Tampoco se niega que el conjunto de relaciones a partir del cual la
Administración Pública puede vincularse jurídicamente con otros sujetos
de Derecho, para proveer, directa o indirectamente, al cumplimiento de los
fines y cometidos que le son propios, no solo está integrado por actuaciones
unilaterales (cuyas concreciones típicas están ubicadas en los reglamentos y
los actos administrativos), sino que dentro de dicho conjunto de relaciones
pueden, asimismo, encontrarse vínculos obligacionales, resultado de acuerdos
de voluntades entre esa entidad administrativa y aquellos sujetos (personas).
Como han advertido Richer y Lichère:
“… ládministration est en négociation permanente avec les acteurs éco-
nomiques et sociaux qui, lorsquíls entrent en relations contractuelles avec
les collectivités publiques, adoptent des comportements qui ne sont pas
* Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de

Derecho de la Universidad de La Habana. Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Académico Titular
de la Academia de Ciencias de Cuba.
63
fondamentalement différents de ceux que lón rencontre dans les relations

entre ‘particuliers’”.1
También es posible declarar “zona de paz” la idea de que las actuaciones
unilaterales de la Administración Pública (y con ello los actos reglamentarios
y administrativos, principalmente) se someten, en su ordenación jurídica, a
un régimen de Derecho público –de Derecho administrativo– y están regidas
por este.
Sin embargo, cuando se trata de entrar a valorar los acuerdos de voluntades
generadores de obligaciones –de relaciones jurídicas de carácter patrimonial–,
donde al menos uno de los sujetos del nexo jurídico es la Administración
Pública, podemos vislumbrar cómo, históricamente, se quiebra el panorama
de armonía al estilo de lo dicho en las líneas anteriores; y vemos aparecer,
al respecto, soluciones científicas y prácticas divergentes –algunas de ellas
encontradas–, que se debaten en mantener ese espacio de actuación infor-
mado y regulado por el Derecho privado, de manera unívoca y bajo la forma
contractual clásica de esa esfera, o en aceptar la posibilidad de que un grupo
de tales relaciones jurídicas puedan estar tuteladas por el Derecho público
(administrativo), sobre la base de una modalidad contractual que responda,
en su funcionalidad y características, a las exigencias que revela el proceder
administrativo sometido, en principio, a la égida reguladora del ámbito ius-
público o iusadministrativo.
Cuando se admite esa última posibilidad, se delinea entonces una figura con-
tractual que se ha dado en llamar –en claro matiz distintivo de su paralelo en
el campo del Derecho privado–: contrato administrativo, contrato de Derecho
administrativo, contrato público, contrato de Derecho público, contrato en
la función administrativa, contrato del Estado o contrato estatal; según las
denominaciones más frecuentes, que conforman una interesante policromía
nominal alrededor de esa figura; aunque justo es destacar que no necesaria-
mente esos nombres, allí donde se han empleado o se han enraizado, tienen
igual connotación y, por lo tanto, no pueden considerarse siempre como
equivalentes entre sí.
Apoyándonos en lo dicho hasta aquí, tendremos entonces que las tres cate-
gorías jurídicas fundamentales de actos a través de los cuales se manifiesta
el ejercicio de la función administrativa –y mediante los cuales se ordenan
jurídicamente las relaciones que se derivan del mencionado ejercicio– son:
el reglamento (como tipo de acto normativo), el acto administrativo y el
contrato administrativo (sin olvidar que pueden configurarse otras formas
1
Richer, Laurent y François Lichère, Droit des contrats administratifs, 10e éd., LGDJ, Lextenso
éditions, Paris, 2016, p. 27.
64
El contrato administrativo como técnica jurídica: sucintas consideraciones generales
convencionales que no resultan propiamente contractuales). Cada una de

esas instituciones jurídicas administrativas encierra una particular dinámica
funcional, estructural, sustancial y formal, que aportan los elementos esen-
ciales para marcar las diferencias entre ellas. A su vez, la existencia de estas
figuras descubre otro elemento de importancia nada desdeñable, al tiempo
de apreciar y sostener el carácter heterogéneo de la función administrativa,
tanto en su arista material como en su expresión formal.
En el interior del perímetro que señala la función administrativa, el instituto
contractual administrativo trasciende la simple significación como instrumento
de ordenación y formalización de relaciones jurídicas individuales de contenido
patrimonial, en las que tal entidad interviene como una de las partes del vínculo
iuris; para asumir, igualmente, otros enfoques interpretativos en lo atinente a
su presencia y funcionalidad dentro del tráfico jurídico-administrativo.
De tal suerte, la contratación administrativa o pública se revela como una
forma de la actividad administrativa; como una vía por la cual la Administración
Pública puede proveer al cumplimiento de los fines y cometidos públicos cuya
realización se le confiere, en el ámbito de actuación funcional de la que es
titular, como un mecanismo para dar respuesta a la satisfacción de los intereses
públicos, en cuanto fin primero y esencial que debe animar el ejercicio de la
función administrativa. El contrato administrativo, a partir del intercambio de
prestaciones que produce, es un medio para obtener prestaciones o recursos
necesarios para soportar el desenvolvimiento de la actividad pública y de la
vida de la comunidad. Es, también, un instrumento a través del cual las per-
sonas (administrados, ciudadanos) pueden tener participación en el ejercicio
de la función administrativa; es una técnica funcional a tenor de la cual la
Administración Pública puede obtener la colaboración de las personas en el
desarrollo de la actuación administrativa y, por ende, en la consecución de
los fines e intereses públicos que determinan a esta última.
En ese orden de ideas, no debe pasarse por alto la ocasión de destacar que
la incidencia de una relación contractual sometida a un régimen de Derecho
administrativo, no queda en el plano exclusivo de lo económico; aunque, como
categoría contractual que es, dentro de los ordenamientos positivos en los
que cobra vigencia reviste la cualidad de instrumento por excelencia sobre el
que se encauza y se produce el tráfico patrimonial o económico en el sector
público, así como de medio de intervención en la economía por parte de la
Administración Pública o las personas públicas.2
2
En afirmación del francés Guettier: “Les contrats administratifs revêtent une importance
déterminante pour les personnes publiques, en particulier en tant que moyen de leurs inter-
ventions dans l´économie. Cette importance se mesure, dúne part, au nombre des contrats
passés quotidiennement par les administrations nationales ou locales”. Véase Guettier,
65
En efecto, la trascendencia de la contratación administrativa o pública remonta

la arista puramente económica para proyectar su grado de incidencia también en
lo social y en lo político. Tal como lo advertía un antiguo autor latinoamericano
en el primer tramo del siglo pasado, pero en observaciones con plena vigencia al
día de hoy: “El tema no preocupa sólo por su faz financiera, económica y de con-
tabilidad, sino también por los aspectos jurídico, administrativo y hasta social”.3
Por los sujetos que involucra –al menos uno de ellos es la Administración
Pública u otra entidad en el ejercicio de la función administrativa–, por el
espacio funcional –público o administrativo– en que operan sus efectos, por
el objeto sobre el que puede recaer, por el juego de intereses que se mani-
fiesta en su interior y por el fin esencial al que responde primariamente (el
público), no se hace difícil intuir que el contrato administrativo, público o de
Derecho público, resulta una vía nada desdeñable por la cual el contratante
de la Administración puede alcanzar un espacio de determinación directa
sobre la comunidad. De ahí que el tipo contractual público o administrativo
pueda interpretarse como un instrumento de política económica, de actuación
de intereses políticos, de ejercicio del poder público y de proyección social y
política del Estado hacia la colectividad.
En reflexiones de Ricci y Lombard:
“… Láction de la puissance public se veut ainsi une condition sine qua non
pour la promotion et la réalisation effectives de l´‘ordre social désiderable’
(G. Burdeau). Le contrat administratif est, parmi dáutres, un instrument
juridique de láccomplissement de cette mission. […]”.4
En definitiva, la contratación administrativa o pública deviene ‘en terreno
de conciliación de intereses diversos en función de satisfacer primariamente
el interés público; en un ámbito de colaboración entre sujetos con móviles
distintos, orientado básicamente a dar respuesta a determinadas exigencias
sociales que no pueden desconocerse. Dicha especie de contrato, so pena
de desnaturalizarse irremediablemente, no debe significar un campo de con-
frontación de ánimos divergentes que pugnan por ver cuál de ellos prevalece,
sin importar las consecuencias que de ese enfrentamiento se generen, ni el
alcance que pueda tener. Tampoco debe ser un medio de legitimación para
sacrificar el interés colectivo frente a las ansias económicas individuales.
Como figura jurídica enmarcada en el ámbito iuspúblico, debe ser capaz de
Christophe, Droit des contrats administratifs, 1re éd., Presses Universitaires de France, Paris,
2004, p. 1.
3
Wainer, Jacobo, Contratos administrativos (suministros, obras y servicios), Librería y Editorial
“El Ateneo”, Buenos Aires, 1939, p. 9.
4
Ricci, Jean-Claude y Frédéric Lombard, Droit administratif des obligations. Contrats, qua-
si-contrats, responsabilité, Éditions Dalloz, Paris, 2018, p. 46.
66
generar, desde su dinámica funcional interior, los mecanismos requeridos para

garantizar su funcionalidad como zona de conciliación (zona que viene a estar
identificada por la bilateralidad y por la voluntariedad que entraña esta figura
a la que nos referimos) y como forma de colaboración. A su vez, también está
llamado a aportar, desde la dinámica aludida, los mecanismos adecuados para
salvaguardar y sostener la finalidad esencial a la que debe su existencia, en
primer orden, como institución jurídica. De eso dependerá su pertinencia y
efectividad dentro del tráfico jurídico-administrativo y, en consecuencia, su
utilización y subsistencia como figura jurídica dentro de ese marco.
No ha sido nada sencillo el proceso de aceptación y consolidación de un
tipo contractual perteneciente al ámbito del Derecho administrativo. Sin
embargo, el via crucis existencial de esa modalidad puede resumirse en una
simple interrogante: ¿es viable admitir para el tráfico jurídico-administrativo la
configuración de una especie de contrato tutelada jurídicamente por un régi-
men de Derecho público, que difiera, así, en determinados aspectos, del tipo
contractual que tradicionalmente se ha desarrollado en el plano iusprivado,
para responder de manera más idónea, por ese medio, a las exigencias que
impone dicho tráfico? De tal forma, la suerte de la contratación administrativa
o pública, como categoría autónoma, dependerá de la respuesta que, en uno
u otro sentido, se asuma para esa pregunta.
II. El contrato administrativo como técnica jurídica

y el proceso de evolución del Derecho Administrativo
Una de las instituciones jurídicas cuyo proceso de formación dogmática resulta
de los más llamativos, de cuantas abarcan el espectro jurídico institucional del
Derecho administrativo, es la del contrato administrativo. No solo porque haya
provocado –aún lo hace– pasiones encontradas a su alrededor, sino porque
ese proceso de formación, a pesar de que cubre desde el siglo xix hasta hoy,
se nos descubre con variados matices y se revela ciertamente como incon-
cluso todavía. El iter vital del contrato administrativo como figura iuspública
presenta una evolución y un desarrollo constructivo, que han estado signados
por la intensidad, la diversidad y la complejidad, dejando espacio abierto a
nuevas aportaciones en pos de su consolidación definitiva dentro del sistema
categorial del Derecho público. Como apreciara Philippe Yolka, el Derecho de
los contratos administrativos “a des airs de chantier permanent”.5
Una primera observación que pudiera saltar a la vista cuando se trata de
considerar al contrato administrativo como institución jurídica, es que no es
una figura cuya presencia en los ordenamientos jurídicos puede ser calificada
5
Yolka, Philippe, Droit des contrats administratifs, LGDJ, Lextenso éditions, Paris, 2013, p. 24.
67
de universal, pues no todos los sistemas jurídicos conocen esta especie

contractual,6 ni en todos los ordenamientos en que se sostiene la contrata-
ción sometida a un régimen de Derecho público, esta aparece con caracteres
semejantes o respondiendo a un mismo diseño conceptual y práctico. Esa
observación significa, además, que no es la homogeneidad en su aceptación
y articulación dentro de los ordenamientos jurídicos administrativos, preci-
samente, una de las características del contrato administrativo, público o de
Derecho público, como categoría en abstracto.
La policromía que rodea el debate y el desarrollo de la contratación del Estado
o del sector público hace que se presenten soluciones diversas, teóricas y
prácticas, en los principales ordenamientos jurídicos de referencia histórica al
respecto en el llamado “mundo occidental”: Francia, Alemania, Italia, España,
Gran Bretaña y Estados Unidos, fundamentalmente. Las soluciones, en defi-
nitiva, han gravitado en torno a dos posiciones básicas y extremas (matices a
un lado): sostener la contratación del Estado o del sector público dentro del
régimen jurídico del Derecho privado; o someter una parte de esas relaciones
contractuales a la tutela específica del régimen jurídico del Derecho público,
incorporando así una distinción con aquellas que se colocan bajo el manto
6
Entre los ejemplos más ilustrativos, desde el punto de vista histórico –más allá de los mati-
ces–, de esta situación podemos mencionar los casos de los ordenamientos jurídicos inglés
y norteamericano (muy vinculado a la forma en que ellos asumen la ordenación jurídica del
espacio funcional iuspúblico). En lo escrito por un autor de los más antiguos dentro de la
literatura jurídico-administrativa de origen anglo-estadounidense, como el norteamericano
Goodnow, puede leerse al respecto: “… Así, el Gobierno puede ser mirado como una per-
sona jurídica cuando hace contratos o infringe agravios, y entonces se le considera como un
sujeto de Derecho privado más que de Derecho público […]”. Véase Goodnow, Francisco J.,
Derecho Administrativo Comparado, t. II – Relaciones jurídicas, La España Moderna, Madrid,
s/a, p. 139. Sintomático en esta cuerda de ideas, es el hecho de que en no pocas obras de
corte general sobre Derecho administrativo estadounidense e inglesas podemos hallar que
sus autores no incorporan referencias mínimamente orgánicas y sistémicamente desarrolla-
das sobre la contratación del Gobierno o contratos gubernamentales (en una denominación
extendida en ese entorno) o de las entidades estatales y públicas, en cuanto figura jurídica que
pudiera tener cierta identidad distintiva de los contratos amparados por un régimen común
iusprivado. En la bibliografía iberoamericana, el español Gaspar Ariño Ortiz ha sido uno de
los que ha prestado especial atención a la contratación estatal en el sistema del Common
Law; al respecto puede verse su importante trabajo “Contrato del Estado y Common Law”,
que aparece como prólogo al libro de Monedero Gil, José Ignacio, Doctrina del contrato
del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 24 y ss., y también, aunque de
forma más resumida, “Contrato y poder público. La figura del contrato administrativo en el
Derecho español y europeo”, en Juan Carlos Cassagne (dir.) et al., Derecho Administrativo.
Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 870 y ss. También de Ariño Ortiz su “Estudio introductorio”, en Juan Carlos Expósito
Vélez, La configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho colombiano y
español. Análisis de la selección de contratistas, 3a reimp. de la 1a ed., Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 32 y 33.
68
regulador del régimen iusprivado. Este último presupuesto es el que deter-

mina la existencia del contrato administrativo, contrato de Derecho público
o contrato público; y tampoco entre los sistemas jurídicos que lo acogen, las
respuestas se presentan con una uniformidad entre sí, sino que se revelan
también como soluciones con un grado de polarización entre ellas.
La suerte de la contratación administrativa en el ordenamiento jurídico-
administrativo francés ha transitado por derroteros originariamente distin-
tos a los que ha seguido la ordenación jurídica de la contratación del sector
público en los casos de ordenamientos como los de Gran Bretaña, Estados
Unidos7 y Alemania. Y ha sido precisamente el Derecho francés, como centro
fundamental –seguido, entre otros ordenamientos jurídicos receptores de la
influencia francesa al respecto, por países como España,8 Portugal, Bélgica
y varias naciones del área latinoamericana–, el que ha tenido un lugar des-
tacable en el hecho de haber dado vida y desarrollado la figura del contrato
administrativo como especie de la contratación, distinta en ciertos aspectos
de la contratación privada, y como técnica jurídica administrativa bajo la
que se regula un grupo determinado de relaciones jurídicas individuales de
contenido patrimonial que se generan entre la Administración Pública y par-
ticulares, fundamentalmente, en el marco del cumplimento de los fines que
se le atribuyen a la primera.
Según ha anotado la profesora francesa Hélène Hoepffner, con talante actual,
la noción de contrato administrativo designa en Francia
“… les contrats généralement conclus par des personnes publiques […]
qui, en vertu dúne qualification législative ou de lápplication de critè-
res jurisprudentiels, sont soumis à un régime juridique spécial, présenté
7
Un interesante ejercicio comparativo en torno a la figura contractual administrativa, a propó-
sito de los ordenamientos estadounidense, francés y brasileño, puede verse en: Giacomuzzi,
José Guilherme, Estado e contrato. Supremacia do interesse público “versus” igualdade. Um
estudo comparado sobre a exorbitancia no contrato administrativo, Malheiros Editores LTDA.,
São Paulo, 2001, en todo.
8
Este tema de la influencia histórica que ha tenido el régimen de Derecho administrativo
francés sobre la construcción del régimen de Derecho administrativo español y en sus
instituciones, es un aspecto que tiene hoy su arista polémica, sobre todo porque dentro
de la ciencia jurídica española, especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, han
aparecido cuestionamientos sobre el real alcance de esa influencia histórica sobre algunas
instituciones jurídico-administrativas, según el modo que tradicionalmente se había asumido
en el marco de los estudiosos a su alrededor. Sobre el contrato administrativo en especial
resultan muy ilustrativas de esa situación las afirmaciones del profesor José Luis Villar Palasí,
La aparición del Derecho Administrativo, Conferencia pronunciada con motivo de la solemne
inauguración del I Seminario de Historia de la Administración, Madrid, 20 de febrero de 2001,
INAP, Madrid, 2001, p. 19. También Ariño Ortiz, Gaspar, “Contrato y poder público…”, ob.
cit., p. 881 y ss. Del mismo Ariño Ortiz, su “Estudio introductorio”, ob. cit., p. 42.
69
comme dérogatoire au droit civil du contrat (qualifié d´’exorbitant du

droit commun’) et dont le contentieux relève du juge administratif. Cette
notion de contrat administratif ná pas de résonance en droit de lÚnion
européenne ou en en droit comparé. Dans le plupart des systèmes étrangers
ou européens en effet, les contrats ‘administratifs’ sont soumis au même
régime juridique que les contrats privés, quand bien même leur conclusion
serait encadrée pas des règles de passation. Cést pourtant cette notion de
contrat administratif qui sera retenue en raison de la spécificité du régime
applicable en droit français”.9
El avance científico-práctico del propio Derecho administrativo a partir del
siglo xix, con Francia como principal centro de influencias durante su momento
primigenio de construcción, y la modelación y gradual consolidación de
sus instituciones, condicionadas sin duda por la evolución y la transforma-
ción del contexto histórico-concreto sobre las que se iba desarrollando la
Administración Pública, fueron determinando, en algunos ordenamientos
jurídicos, la orientación del desarrollo de las técnicas jurídicas sobre las que
esta basaba su actuación hacia perfiles más ajustados al universo jurídico-
administrativo. Así, en algunos ordenamientos jurídicos –no sin polémica– se
va perfilando una figura contractual dentro del campo de la actuación del
Estado,10 que finalmente adopta una fisonomía con elementos distintivos del
contrato que históricamente se había proyectado en los marcos del Derecho
civil (privado), y ha de ser denominada inicialmente, en algunos casos, como
contrato de Derecho público (Alemania)11 o contrato administrativo (Francia).
9
Hoepffner, Hélène, Droit des contrats administratifs, 2e éd., Édtions Dalloz, Paris, 2019, pp. 1
y 2.
10
En el último cuarto del siglo xix, un estudioso de la contratación del Estado en Francia exponía
que: “L´État, chaque jour, est partie à une foule de conventions, qui interviennent sur tous les
points du territoire et qui absorbent une notable partie de l’action administrative”; y a renglón
seguido agregaba: “De ces conventions, quelques-unes sont régies par des lois spéciales […].
Pour d’autres, la jurisprudence a formé, en prenant comme point de départ les dispositions
de lois diverses, un corps de doctrine plus ou moins complet. Pour dáutres enfin, les règles
à suivre résultent d’arrêts épars, dont la recherche et la coordination restent quelquefois
difficultueuses”. Véase Perriquet, E., Les Contrats de l´État, Traité comprenant notamment
les règles en matière des Ventes domaniales, Ventes des coupes de bois de l’État, Fournitures
et Marchés, Concessions de mines, Concessions sur les cours d’eau, État des fonctionnaires,
militaires et marins, Pensions civiles, militaires et de la marine, Récompenses nationales, Légion
d’honneur, etc., etc., Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence Marchal, Billars et Cz,
Imprimeurs-Éditeurs, Libraires de la Cour de Cassation, Paris, 1884, p. V.
11
Sin otro ánimo que el de advertir al lector sobre algún trabajo de nuestra autoría relacio-
nado con este tópico, nos permitimos remitir a: Matilla Correa, Andry, “El contrato de
Derecho Público en el Derecho alemán: breves anotaciones”, en Revista Brasileira de Direito
Administrativo e Regulatório, No. 6, 2012, MP Editora, São Paulo, pp. 55 a 84; publicado
también en la revista Estudios de Derecho Administrativo, Año 2013 - No. 8, La Ley Uruguay,
Montevideo, pp. 767 a 795.
70
En definitiva, la contratación administrativa (pública en general) ha de ser una

de las grandes construcciones que se han aportado al universo que abarca el
Derecho administrativo –al menos el de raíz francesa–, cincelada por la doc-
trina y la jurisprudencia.12 La envergadura del sentimiento al efecto ha sido
interpretada de un modo tal en relación con Francia, que como resumía en
su momento Prosper Weil:
“… Le succès de la théorie du contrat administratif fut dáilleurs fulgurant:
pour maints juristes étrangers cést là lìnstitution la plus caractéristique
du droit administratif français, avec elle du recours pour excès de pouvoir;
plus dún système juridique lémprunta au droit français; et lón se demande
même à présent si léssentiel de cette construction, à la fois hardie et pon-
dérée, ne devrait pas être transposée dans le droit naissant des contrats
passés entre les États et le sociétés étrangères, et plus spécialement dans
celui des accords dits de développement économique”.13
Cuando se observa en su conjunto la línea evolutiva que ha seguido la contra-
tación administrativa o pública, con sus variados matices, se puede palpar
claramente, sobre la base específica de una figura jurídica en concreto,
el camino recorrido por el Derecho administrativo en aras de consolidar
su existencia científica autónoma y el desenvolvimiento de su vida como
sector del ordenamiento jurídico; así como se proporciona una idea de las
peripecias de sus instituciones (reducidas en este caso a una única figura,
pero perfectamente representativa del subsistema administrativo) para
lograr alcanzar una fisonomía propia y adquirir carta de identidad dentro
del sistema jurídico.
Una observación como esta no es algo nuevo, pues ya ha sido apuntada
por los estudiosos del Derecho administrativo. Dentro del Derecho español,
12
En un interesante fragmento de uno de sus escritos, Prosper Weil discurría: “Le contrat, cette
vénérable institution du droit privé […] paraissait bien entendu fournir la technique la plus
appropriée pour ce concours de léntreprise privée et de ládministration […]. Mais pour que
la satisfaction de líntérêt général fût sauvegardée en toutes circonstances, encore fallait-il
ne pas trop sáccrocher aux principes traditionnels de l´égalité des co-contractants et de
líntangibilité de la volonté initiale des parties. Cést pourquoi, encouragé par les auteurs de
l´époque –les Hauriou, les Duguit, les Jèze– et sous límpulsion des commissaires de gouver-
nement du temps –les Romieu, les Tardieu, les Léon Blum, les Corneilles–, le Conseil d´État
imagina, puis développa et raffina, cette théorie dún contrat que était contrat sans l´être
tout à fait, dún contrat dans lequel ládministration, contractant privilégié, disposerait de
certaines prérogatives pour assurer la sauvegarde de líntérêt général sans pour autant tou-
tefois que soient sacrifiés les intérêts pécuniaires du co-contractants privé […]”. Véase Weil,
Prosper, “Le renouveau de la théorie du contrat administratif et ses difficultés”, en AA. VV.,
Mélanges en l´honneur du Professeur Michel Stassinopoulos, Libraire Générale de Droit et
de Jurisprudence, R. Pichont et R. Durand – Auzias, Paris, 1974, pp. 217 y 218.
13
Weil, Prosper, “Le renouveau…”, ob. cit., p. 218.
71
por ejemplo, podemos mencionar a Rafael Entrena Cuesta, quien llegaba a

considerar:
“La literatura jurídico-administrativa de todos los tiempos y países se
ha ocupado con singular frecuencia de los contratos celebrados por la
Administración pública. Ello obedece, sin duda, al carácter central de dicho
instituto en la teoría general del Derecho administrativo. Hasta el punto de
que puede afirmarse que no existe mejor piedra de toque para averiguar la
medida en que un ordenamiento jurídico está dominado por los principios
que informan el régimen administrativo, que la de examinar la regulación
que nos ofrece de los referidos contratos”.
Este profesor español añadía seguidamente:
“Tampoco existe mejor procedimiento para ponderar la autonomía y grado
de elaboración de la ciencia que toma por objeto esta rama del Derecho que
el de considerar el tratamiento doctrinal de los referidos contratos […]”.14
El movimiento originario en torno a la construcción dogmática de la contra-
tación administrativa arrastró consigo, como aspecto de base, la relación
14
Entrena Cuesta, Rafael, “Consideraciones sobre la teoría general de los contratos de la
Administración”, en Revista de Administración Pública, Año VIII, No. 24, septiembre-diciembre,
1957, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, pp. 39 y 40. Sin dudas, una de las muestras más
gráficas al respecto ha sido lo escrito por García de Enterría cuando acogió: “La gravedad del
problema teórico del contrato administrativo es que en él se viene a condensar el problema
entero del Derecho administrativo, y en especial las tres cuestiones centrales de la modula-
ción en su ámbito de instituciones procedentes del Derecho civil, de la posición jurídica de
la Administración como sujeto y de la aplicación a la misma del Derecho privado. Por eso,
puede decirse sin hipérbole que cualquier concepto del Derecho administrativo debe hacer
sus armas precisamente con esta institución enigmática del contrato administrativo para jus-
tificar su exactitud, e, inversamente, que una verdadera doctrina del contrato administrativo
prolonga inmediatamente sus efectos hasta la teoría general del Derecho administrativo […]”.
Véase García de Enterría, Eduardo, “La figura del contrato administrativo”, en Revista de
Administración Pública, No. 41, mayo-agosto, 1963, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
p. 110 y 111. Para Ariño Ortiz: “… contrato administrativo y derecho administrativo han
seguido siempre una misma línea de evolución, madurez y desarrollo. La historia de la elabo-
ración del derecho administrativo puede seguirse perfectamente a través de la historia de esta
figura, y viceversa”. Véase Ariño Ortiz, Gaspar, “El contenido de la relación contractual: sus
principios informadores”, en Documentación Administrativa, No. 121, enero-febrero, 1968,
Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, p. 26. Como otro botón de muestra,
podemos recordar a José Luis Meilán Gil, cuando decía sobre la categoría del contrato en
Derecho Administrativo: “… sus vicisitudes coinciden con la del Derecho administrativo y
otras de sus instituciones, singularmente el ‘servicio público’”. Véase Meilán Gil, José Luis,
“Teoría del contrato administrativo: Origen, evolución histórica y situación actual”, en AA.VV.,
Contratos administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, Buenos
Aires, 2000, p. 439.
72
entre el Derecho civil y el Derecho administrativo y, al mismo tiempo, evoca

necesariamente el proceso de formación autónoma de este último subsistema
jurídico y, dentro de él, el de una de sus categorías principales: el contrato
administrativo.
Tal como ha apuntado Benoît Plessix: “La matière des contrats administratifs
constitue sans nul doute lúne des terres d´élection de lídéologie contestataire
de láutonomie du droit administratif […]”.15
La valoración de esa vinculación no solo cobra importancia a los efectos
de comprender el tracto histórico seguido en la formación dogmática del
contrato administrativo, sino que tributa al entendimiento de la estruc-
turación y operatividad actual de esa modalidad contractual. Incluso, es
pertinente la consideración de esa relación Derecho civil-Derecho admi-
nistrativo a propósito de la categoría contractual, pues esta última es claro
ejemplo de cómo la Administración Pública se vale, en la actuación de sus
fines, de técnicas comunes a ambos sectores jurídicos, y cómo según sea la
necesidad de utilizarlas a los efectos de alcanzar esos fines puede recurrir a
esa técnica bajo la regulación de un régimen de Derecho privado o bajo la
tutela de un régimen de Derecho público. En definitiva, el alumbramiento
y posterior desarrollo dogmático de la contratación administrativa han
estado señalados por la apoyatura y el contraste con su par en la esfera
civil o iusprivada.
Si miramos en retrospectiva el iter seguido por el Derecho administrativo en
pos de consolidar su condición de rama independiente del Derecho y, en defi-
nitiva, su desenvolvimiento como sector del ordenamiento jurídico, se puede
apreciar cómo en un primer estadio –que básicamente cubre parte del siglo xix,
estableciendo un criterio de ubicación temporal sin mayores pretensiones de
rigurosa exactitud– ese proceso de formación se realiza sobre la base de la
utilización, y la consecuente adecuación impuesta por las peculiaridades del
tráfico jurídico al que respondía, de determinadas categorías jurídicas funda-
mentales que históricamente se venían desarrollando –en una línea que ya
en aquel momento abarcaba varios siglos de constante evolución– al amparo
del Derecho civil (primero como el viejo Derecho de la civitas y luego como el
terreno jurídico más general y común de ordenación de las relaciones entre
los individuos o personas, en el marco de la comunidad políticamente organi-
zada); y que, ante esa realidad, eran consideradas figuras pertenecientes a los
dominios de ese ámbito jurídico y cargaban con el sentido esencial y unívoco
que este les había impregnado.
15
Plessix, Benoit, Lútilisation du droit civil dans l´élaboration du droit administratif, Editions
Panthéon-Assas, Paris, 2003, p. 715.
73
A propósito de esa cuestión, el francés Gastón Jèze, escribió:

“... durante largo tiempo y hasta estos últimos años el derecho público
ha consistido en adaptaciones de teorías civilistas. En otros términos: se
creía poder resolver los problemas del derecho público por las soluciones
jurídicas imaginadas para resolver las relaciones entre particulares. Era
natural. Recuérdese que en Francia los problemas de derecho público,
hasta estos últimos años, han sido estudiados por juristas cuya formación
jurídica intelectual había sido exclusivamente forjada por el estudio del
derecho privado romano y del derecho civil. Prevalecían las apariencias:
un tratado internacional es un contrato; la concesión de servicio público
es un contrato; el nombramiento de un funcionario público es un contrato
[...]. Se aplicaban, pues, las teorías del contrato civil, del mandato civil,
etcétera, sin advertir que, en realidad, los problemas de derecho público
que había que resolver eran muy diferentes. Esforzábanse en calcular
todas las superficies (la del círculo, la del triángulo, etc.), con la fórmula
que da la superficie del cuadrado. Naturalmente, los hechos se resistían
a estas fórmulas: imperturbables, los juristas imbuidos de ideas civilistas
imaginaban ya ficciones, ya excepciones a sus pretendidas reglas generales
extraídas del derecho civil. Los más escrupulosos completaban los términos
del derecho civil con adjetivos, con epítetos destinados a hacer ver que las
cosas no sucedían idénticamente igual, en derecho privado y en derecho
público [...]”.16
16
Jèze, Gastón, “Prefacio de la segunda edición francesa”, en su obra Principios Generales de
Derecho Administrativo, t. I – La técnica jurídica del Derecho Público francés, traducción
directa de la 3a ed. francesa por Julio N. San Millán Almagro, Depalma, Buenos Aires, 1948,
p. LXV. Sobre este tema, es clásico en la literatura jurídica administrativa en español el tra-
bajo de Sebastián Martín-Retortillo Baquer, “El Derecho Civil en la génesis del Derecho
Administrativo y de sus instituciones”, publicado originalmente en 1960; nosotros hemos
utilizado la siguiente edición: “El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y
de sus instituciones”, en Sebastián Martín-Retortillo Baquer, El Derecho Civil en la génesis
del Derecho Administrativo y de sus instituciones, 2a ed. ampliada (1a en Civitas), Civitas,
S.A., Madrid, 1996, p. 25 y ss. Según Martín-Retortillo Baquer: “… podemos entresacar
un punto de referencia común, que es válido en toda su amplitud: la existencia de figuras e
instituciones administrativas que se han construido, primero, y más tarde se han desarrollado
sobre las líneas básicas que el Derecho Privado les proporcionó. Se trata de un verdadero
préstamo o traslado de estructuras, verdaderamente sustancial, y que no se reduce sólo,
como Mayer opina, a la simple cesión de un nombre, circunstancia al fin y al cabo exterior y
sin consecuencias, reducida exclusivamente a la escueta aplicación de una expresión verbal.
El fenómeno que nos ocupa ha llegado a ser posible por una razón de precedencia histórica
del Derecho civil. En este sentido, el Derecho administrativo fue, y es todavía –necesario es
confesarlo– un Derecho secundario en relación con el Derecho civil; un Derecho en cierto
modo hijo del ordenamiento privado. Esta secundariedad resalta todavía más si tenemos
presente que por no ofrecer el Derecho administrativo un sistema jurídico completo, la
corriente de intercambios de que hemos venido hablando continúa todavía efectuándose
[…]”. Véase Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “El Derecho Civil en la génesis…”, ob.
74
Hay que agregar que sobre ese panorama influyeron, igualmente, el poco
desarrollo científico que entonces presentaba el Derecho público –en con-
traste con la fuerza y la historia que lucía el Derecho civil17– y las condiciones
políticas e ideológicas en las que se desenvolvía el proceder del Estado, con
el más puro liberalismo como bandera, en lo teórico y en lo práctico, de la
mecánica funcional de las relaciones Estado-individuo.
Así las cosas, esa fue una etapa en la que el Derecho administrativo se concebía
como un mero desprendimiento del tronco jurídico común que representaba
el Derecho civil a los efectos de someter a regulación jurídica especial un
conjunto de relaciones específicas (las jurídicas administrativas); y su posición
dentro del sistema jurídico era evaluada desde esa condición de ordenamiento
especial, en comparación con el orden civilista. Por esa razón, las instituciones
jurídicas que se vieron replicadas en ese “desgajamiento” del Derecho admi-
nistrativo (entre ellas el contrato) tendieron a ser explicadas en una primera
etapa, en línea mayoritaria, desde el enfoque civilista; y la distinción entre
ambos grupos institucionales –de Derecho civil y de Derecho administrativo–
no se asumía como de esencia o de sustancia, sino más bien su esbozo inicial
llevaba una orientación adjetiva, a efectos de situar –no sin seguir en ello
ciertos intereses políticos– un espacio de aplicación del Derecho (jurisdiccio-
nal) diferenciado, donde se radicara específicamente el conocimiento de los
conflictos que se originaran a tenor de las relaciones jurídicas ordenadas bajo
esos tipos iusadministrativos. Es decir, esa diferenciación de la que hablamos
no era originariamente en un plano sustancial, sino a efectos jurisdiccionales,
a partir de la exigencia estructural de la existencia de un orden jurisdiccional
administrativo diverso del orden jurisdiccional civil (ya enfocado desde la
dualidad de jurisdicciones, ya desde la diferenciación a lo interno del propio
orden judicial);18 por supuesto, no sin adoptar planteamientos cargados de
cit., pp. 47 y 48. Con talante mucho más contemporáneo, ver lo que desarrollaba el francés
Plessix, Benoît, Lútilisation…, ob. cit., p. 189 y ss. y 691 y ss.
17
Destacaba André Hauriou: “… il convienne remarquer que le droit administratif ne s’est
élaboré que tardivement, dans un milieu juridique imprégné de tendances et de traditions
civiles, grâce à l’action d’administrateurs, de juges, de membres du Parlement ou d’auteurs
qui avaient été eux-mêmes formés à l’école du droit civil et du droit romain”. Véase Hauriou,
André, “L’utilisation en droit administratif des règles et principes du droit privé”, en la obra
colectiva, Recueil d’études sur les sources du Droit en l’honneur de François Gény, t. III – Les
sources des diverses branches du Droit, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1934, p. 95.
18
En el supuesto particular de la contratación administrativa, esta conclusión no causa impresión
de novedad en estos momentos, pues ha sido ya señalada, desde momentos tempranos, por
parte de la doctrina. Así, por solo aportar algún ejemplo numéricamente mínimo, recordemos
que García-Trevijano Fos sostuvo “que quiérase o no, la creación de los contratos adminis-
trativos y los privados de la Administración es una necesidad ineludible desde el momento
en que existen dos jurisdicciones”. Véase García-Trevijano Fos, José Antonio, “Principios
sobre los contratos de la Administración con especial referencia a la esfera local”, en Revista
de Estudios de la Vida Local, Año XV, No. 87, mayo-junio, 1956, Instituto de Estudios de
75
matices que, con finalidad metodológica, hemos sometido en este párrafo a

una línea explicativa muy simplificada.
Un ejemplo ilustrativo de ese sentido de especialidad de que hablamos en
el párrafo anterior, ya en el plano particular del contrato administrativo, lo
tenemos en las siguientes palabras del francés Félix Moreau:
“… Bien plus, le Droit Administratif emploie certains contrats de Droit privé
les modifiant par l’intervention de la puissance publique: par exemple,
l’entreprise de travaux publics est une adaptation administrative du louage
d’ouvrage; dans les parties non touchées par la puissance publique, les
règles du Code civil seront applicables”.19
Administración Local, Madrid, p. 328. García-Trevijano Fos indicaba además (pp. 330 y 331)
que la razón histórica que fundamenta la existencia de dos tipos de contratos (los civiles y
los administrativos) es, en primer lugar, la división del trabajo y, en segundo lugar, la división
de jurisdicciones. Por su parte, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández
enseñaron: “La distinción contratos administrativos-contratos privados comienza siendo una
distinción que juega exclusivamente en el plano procesal y que carece de toda trascendencia
en el plano material o sustantivo. La distinción surge inicialmente como una excepción al
esquema estructural actos de autoridad-actos de gestión, que ha sido justamente llamada la
primera sistematización del Derecho Administrativo: en éste –y en la jurisdicción contencioso-
administrativo – se integran los actos dictados imperativamente por la Administración,
en tanto que cuando ésta prescinde del imperium y se somete a los modos de gestión del
Derecho Privado es este último quien rige su actuación, sometiéndose correlativamente
a los Tribunales ordinarios. El contrato se considera entonces como el tipo mismo de los
actos de gestión, es decir, de aquellas actuaciones que la Administración realiza despojada
de imperium, descendiendo al mismo nivel de los particulares y en igualdad con ellos, no
obstante lo cual, por razones pragmáticas, de simple utilidad (no por razones dogmáticas),
se atribuye el conocimiento de alguno de los contratos que la Administración celebra a la
jurisdicción contencioso-administrativa. A todo lo largo del siglo xix, tanto la Ley como la
doctrina y la jurisprudencia, lo mismo en Francia que en España, serán muy conscientes de
que la única singularidad de los contratos administrativos es una singularidad de régimen
jurisdiccional, que no afecta en ningún caso ni a su naturaleza ni a su regulación de fondo,
que siguen siendo las propias de toda cuestión civil”. Véase García de Enterría, Eduardo y
Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t. I, 17a ed., Civitas, Thomson
Reuters, Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra), 2015, pp. 724 y 725. También, entre otros:
Ariño Ortiz, Gaspar, “El contenido de la relación contractual…”, ob. cit., p. 26.
19
Moreau, Félix, Manuel de Droit Administratif, Ancienne Librairie Thoring et Fils, Albert
Fontemoing, Éditeur, Paris, 1909, p. 7. Ese sentido de especialidad aparece reflejado tam-
bién en el enfoque que asumen otros autores franceses del periodo decimonónico, y de los
primeros momentos del siglo xx, en lo atinente a las especies contractuales –en su conjunto
o individualizando alguna de ellas– que han derivado, dentro del ordenamiento jurídico de
ese país, en los prototipos históricos de contratos administrativos: suministros, contrato
de obras públicas (marché de travaux publics) y concesiones administrativas. Así, pueden
verse, por ejemplo: Batbie, A., Traité théorique et pratique de Droit Public et Administratif,
t. VII, 12e éd., L. Larose et Forcel Librairies-Editeurs, Paris, 1885, p. 132 y ss.; Ducroq, Th.,
Cours de Droit Administratif et de législation française des finances avec introduction de Droit
Constitutionnel et les principes de Droit Public, t. II – Tribunaux administratif, 7e éd., Ancienne
76
Ahora bien, esa interpretación de la relación entre el Derecho civil y el Derecho

administrativo que acabamos de describir –con la consecuente repercusión
en la concepción de la contratación administrativa– estaba llamada a ser
superada –como luego sucedería– tanto por las nuevas realidades que la vida
pública iría imponiendo, y frente a las cuales había que adoptar soluciones
más idóneas y ajustadas a ellas, desde el punto de vista jurídico, como por el
ascenso científico que iría tomando el Derecho administrativo, especialmente
a partir del último cuarto del siglo xix, compulsado precisamente por el ritmo
de tales realidades.
El hecho de erigirse el contrato administrativo o de Derecho público en una
figura jurídica con vida propia hubo de responder a las nuevas circunstancias
sociales y políticas que la época propiciaba. Cuando se lanza teóricamente su
proceso de configuración definitiva –especialmente desde contextos jurídicos
como Francia y España–, el régimen liberal decimonónico –con su soporte ideo-
lógico– estaba en franca decadencia, pues había demostrado en la práctica que
no era la solución a los problemas con los que se enfrentaba la colectividad;
y comenzaba a vislumbrarse ya una tendencia a variar el papel del Estado y
su incidencia en las relaciones sociales, hacia un mayor protagonismo de este
en dichas relaciones, a partir de un accionar más directo en la búsqueda de
procurar la satisfacción de las necesidades generales. Se estaba produciendo
el tránsito del Estado liberal hacia el Estado de corte intervencionista y la
proyección y concreción definitiva del nuevo tipo contractual administrativo
fue una señal en el plano jurídico de esa metamorfosis.
El gradual declive del Estado liberal como ejercicio primario, práctico y teórico
del Estado constitucional, la orientación de la actuación estatal hacia una
mayor intervención e incidencia en el entramado de relaciones que se traba-
ban en los marcos de la comunidad, y la intensificación y complejización de
Librairie Thorin et Fils, A. Fontemoing, Éditeur, Paris, 1897, p. 249; Berthèlemy, H., Traité
élémentaire de Droit Administratif, huitième éd., Rousseau & Cie Éditeurs, París, 1916, p. 613
y ss.; Journè, Maurice, Précis de Droit Administratif, troisième éd., Librairie de la Société du
Recueil Sirey, Paris, 1925, p. 407 y ss. Dentro del Derecho administrativo español pueden
mencionarse, en esta misma senda: Díaz Ufano y Negrillo, José, Tratado teórico-práctico
de materias contencioso-administrativas en la península y en ultramar, Imprenta de Manuel
Minuesa, Madrid, 1866, p. 61; Alfaro y Lafuente, Santos, Tratado completo de lo contencio-
so-administrativo, Imprenta y Litografía de Nicolás González, Madrid, 1875, p. 88 y ss. y 206 y
ss.; Delgado Martín, Eleuterio, Contratos administrativos o de obras y servicios públicos con
una colección de disposiciones del ramo de hacienda, Tipográfica de Manuel Ginés Hernández,
Madrid, 1883, p. X y ss. y 4 y ss.; Abella, Fermín, Tratado de Derecho Administrativo Español,
t. II, Enrique de la Riva, Impresor de la Real Casa, Madrid, 1886, p. 1240; Caballero y Montes,
José María, Lo contencioso-administrativo, t. I – Naturaleza y condiciones generales del recurso
contencioso-administrativo, Tip. Mariano Escar, Zaragoza, 1902, p. 549 y ss.; y Güenechea,
José Nemesio, Ensayo de Derecho Administrativo, t. II, 2ª ed. completamente refundida,
Imprenta del Corazón de Jesús, Bilbao, 1915, pp. 603 y 604.
77
las necesidades colectivas impulsaron un replanteo en la manera de concebir

las técnicas de actuación pública dentro del tráfico jurídico-administrativo y,
al propio tiempo, en la funcionalidad del marco de ordenación genérico de
dicho tráfico.
Es en este periodo –finales del siglo xix y principios del xx– que comienza a
advertirse el despunte científico del Derecho público en una línea en ascenso,
y particularmente del Derecho administrativo como sistema científico dotado
de organicidad y de principios propios (proceso que se encuentra ligado a
nombres con connotación fundacional dentro del mismo, como los de Édouard
Laferriére, Paul Laband, Otto Mayer, Vittorio Emanuele Orlando, por solo
citar cuatro de los que integran un importante grupo; y a la labor “pretoriana”
de un órgano jurisdiccional como el Consejo de Estado francés), lo que, a su
vez, traería como implicación la progresiva cristalización de la identidad de la
rama administrativa en un lugar propio dentro del sistema de Derecho y no a
la “sombra o tutela” del Derecho civil.
De ese proceso emergería, entonces, una concepción del Derecho administra-
tivo que dejaba atrás su perspectiva de ordenamiento excepcional y especial
en comparación con el Derecho civil, para asumir un rol como Derecho común
de determinado grupo de relaciones jurídicas diferenciadas de aquellas que
se sujetaban a la rama civilista. De ahí resultó el planteamiento de los dos
subsistemas jurídicos con vocación troncal y de ordenamientos comunes: el
Derecho civil para las relaciones jurídicas entre los individuos y el Derecho
administrativo para la esfera del funcionamiento administrativo público;20
20
Ya Otto Mayer se mostraba bien claro al respecto cuando afirmaba: “… El Derecho público
no significa ya, como en el eufemismo de los antiguos doctores, una esfera en la cual, por
oposición, a la del derecho civil, no existe derecho cuando se trata de relaciones entre
Estado y súbdito. Tenemos ante nosotros el hecho de la existencia de un derecho público
administrativo que se aplica a la administración, al lado de aquel que queda atribuido a las
relaciones civiles. Ello produce necesariamente un cambio sobre los principios que rigen la
delimitación de la competencia del derecho civil respecto del Estado. Éste deja de ser el único
derecho posible, el único llamado a proporcionar sus normas en todo lugar y momento en
que el Estado no se sustraiga a ellas […]”. Luego decía: “Al contrario, las normas que le son
propias, las del derecho público, deben considerarse respecto del Estado como el derecho
común, que, en la duda, le es aplicable. Siendo el derecho civil la excepción, es menester,
en cada oportunidad, justificar especialmente su aplicación”. Véase Mayer, Otto, Derecho
Administrativo Alemán, t. I – Parte General, traducción directa del original francés por Horacio
H. Heredia y Ernesto Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 68. Por su parte, el italiano
Renato Alessi concluía: “La contraposición entre Derecho administrativo y Derecho privado,
no debe por otra parte entenderse en el sentido de que el Derecho administrativo constituya
un conjunto de normas excepcionales, un sistema jurídico especial, frente al jus commune
representado por el Derecho civil. Por el contrario, el Derecho administrativo, respecto a un
determinado conjunto de relaciones (precisamente aquellas inherentes al desarrollo de la
función administrativa), constituye él mismo un jus commune, es decir, un sistema jurídico
autónomo, paralelo al Derecho privado […]”. Véase Alessi, Renato, Instituciones de Derecho
78
pero sin perderse la perspectiva de que ambos no son sectores absolutamente

aislados uno del otro, ni con una existencia en paralelo, en términos absolu-
tos, sin conexión alguna entre sí; antes bien, son ramificaciones troncales de
un mismo fenómeno, unitario en su esencia: el Derecho.21 Y con ese espíritu
unitario en el fondo es que se asumiría, en general, el planteamiento de la
relación Derecho civil-Derecho administrativo, quedando graficado en con-
clusiones al respecto como la que hiciera Rènard:
“Le droit civil et le droit administratif son ‘autonomes’ comme les provinces
d’un Etat fortement décentralisé; car les ‘spécifications’ ne sont qu’une
manière de ‘décentralisation juridique’; la décentralisation ne brise ni
l’unité nationele ni l’unité scientifique: ni confusion, ni séparation, mais
communication”.22
Como es de suponer, ese movimiento –en el cual es posible avistar un segundo
estadio en el iter de desarrollo científico del Derecho administrativo– no se
dio solo en el plano de la concepción y funcionalidad generales –como sub-
sistema– de la rama jurídica administrativa, sino que también se manifestó
–en mayor o menor medida– en el nivel particularizado de las instituciones
jurídicas características de esa rama. Incluso, el debate al respecto adquirió
ribetes acentuados de intensidad y riqueza, cuando un sector del iuspublicismo
reclamó, igualmente, para el tráfico jurídico-administrativo, no en calidad de
“extensión especial de figuras del Derecho Civil”, sino con carta de naturaleza
en aquel tráfico, la utilización de categorías jurídicas –como el contrato– que
históricamente habían devenido baluartes –en lo jurídico– de la libertad y la
igualdad de los individuos, y tradicionalmente habían sido “guardados celo-
samente” desde –y en– la “tierra santa” del Derecho privado.
Administrativo, t. I, traducción de la 3a ed. italiana por Buenaventura Pellisé Prats, Bosch,

Casa Editorial, Barcelona, 1970, pp. 14 y 15. Sobre este tema, en la literatura jurídico-admi-
nistrativa en español resulta clásico el trabajo de Ballbé, Manuel, “Derecho Administrativo”,
en Nueva Enciclopedia Jurídica, t. I, Francisco Seix, Editor, Barcelona, 1950, p. 55 y ss.; y el
de Clavero Arévalo, Manuel, “Consecuencias de la concepción del Derecho Administrativo
como ordenamiento común y normal”, publicado originalmente en la Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, en 1952, y consultado por nosotros en su obra Estudios de
Derecho Administrativo, 1a ed., Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, Civitas, S.A.,
Madrid, 1992, p. 27 y ss.
21
Cabe aquí recordar a Ludwig Spiegel cuando escribía: “… La Teoría general del Derecho no es
Derecho Civil ni Derecho Administrativo, sino ciencia del Derecho a secas […]”. Véase Spiegel,
Ludwig, Derecho Administrativo, traducción del alemán por Francisco J. Conde, Labor, S.A.,
Barcelona-Buenos Aires, 1933, p. 223.
22
Rènard, Georges, “L’aide du droit administratif pour l’élaboration scientifique du droit privé”,
en la obra colectiva, Recueil d’etudes sur les sources du Droit en l’honneur de François Gény,
t. III – Les sources des diverses branches du Droit, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1934, p.
87.
79
Factores como: el abandono de una percepción individualista de la vida social

y de la manera de asumir el papel del Estado dentro del marco de relaciones
intersubjetivas que se desenvuelven en la comunidad; el desplazamiento de
esa percepción individualista – cultivada por el viejo liberalismo– por una visión
más socializadora de esa vida, en la que el Estado debía tener un desempeño
más activo e interventor dentro del conjunto de relaciones sociales que, en
última instancia, se orientan hacia la satisfacción de las necesidades de la
colectividad; el acortamiento de la distancia entre el Estado y el individuo en
la forma de concebir y de plantear su interacción en el espacio social, desde el
prisma del interés público y la necesidad de proveer las técnicas jurídicas que
reflejan –y ordenan– de modo más adecuado, en lo formal y lo sustancial, la
mecánica de colaboración consensuada que puede establecerse entre ambos
sujetos, desde sus espacios propios de actuación, en función de atender pri-
mariamente al bien común; el ensanchamiento del contenido de la función
administrativa a raíz del replanteo de los fines de la Administración Pública;
el paso de una concepción esencial del Derecho como límite del poder y de la
actuación del Estado, a una donde estos últimos han de tener en el Derecho
su límite y determinantes esenciales; la fuerza ascendente del movimiento
científico iuspublicista en general; el ejercicio de búsqueda, por una parte de
la doctrina, de explicaciones jurídicas a realidades objetivas que caían bajo
el manto ordenador y regulador del Derecho público, con la pretensión de
aportar y situar, de una vez, las construcciones jurídicas que ampararan tales
supuestos desde el arsenal conceptual y de categorías propio del iuspublicismo,
en el que, además, no faltaron quienes adoptaron una actitud de negación
de determinadas figuras ancladas, históricamente, en el Derecho civil, para
proveer las soluciones finales en ese ejercicio –baste ejemplificar aquí con la
construcción alemana del acto administrativo requerido de aceptación o de
sumisión del particular o interesado o del acto administrativo bilateral o del
acto administrativo requerido de coadyuvante,23 como contraposiciones a la
solución contractual pública o administrativa que otros sectores preconizaban
o asumían–, posición que transmitía un claro mensaje de intento de eman-
cipación decidida del subsistema jurídico civil; la aparición de la noción de
23
Entre los alemanes, ver al respecto, entre otros: Mayer, Otto, Derecho Administrativo
Alemán, t. I, ob. cit., p. 129 y ss., y Derecho Administrativo Alemán, t. IV – Parte Especial,
traducción directa del original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin, Ediciones
Arayú, Buenos Aires, 1954, p. 44 y ss. y 162 y ss.; Jellinek, George, Sistema dei diritti pubblici
subbietivi, traduzione italiana riveduta dell’autore sulla seconda edizione tedesca, Società
Editrice Libraria, Milano, 1912, p. 224 y ss.; Jellinek, Walter, “Zweiseitiger Verwaltungsakt
und Verwaltungsakt unter Werfung”, en Verwallungsrechtliche Abhandlungen (Festgabe en
honor de la OVG de Prusia), 1925, p. 84 y ss., y Verwaltungsrecht, 3a ed., 1931, p. 249 y ss.;
y Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, traducción de la 5a ed. alemana por
Legaz Lacambra, Garrido Falla y Gómez de Ortega y Junge, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1958, p. 294 y ss.
80
servicio público (con su andamiaje conceptual, impulsado fundamentalmente

por Hauriou y por los principales autores de la Escuela francesa del Servicio
Público –Duguit, Jèze, Bonnard, Rolland, entre otros–) como criterio de
base para encuadrar los dominios del subsistema jurídico-administrativo;24 y
la marcha del Derecho administrativo francés, irradiando su influencia sobre
ordenamientos jurídicos y sobre la doctrina de otros países; fueron elementos
de fondo que dieron lugar a que se delineara, científicamente, una especie
contractual adecuada a los principios del régimen de Derecho público o de
Derecho administrativo, y con ello que se entendiera como diferente al tradi-
cional contrato privado, pero sin perder su condición de contrato.
La concreción científica del tipo contractual administrativo dentro de varios
ordenamientos jurídicos –partiendo de su principal precursor y sostenedor:
la teoría y la práctica francesas –, fue una señal, entre otras en el plano jurí-
dico, de la metamorfosis interna del Estado constitucional en esa etapa –del
tránsito del Estado liberal hacia el Estado de corte intervencionista–; de las
transformaciones que estaba asimilando la rama jurídico-administrativa en
el desarrollo de su ámbito objetivo de regulación; y del avance científico del
Derecho administrativo.
En la segunda mitad del siglo xx, el Derecho administrativo volvería a ser
arrastrado, en su marcha evolutiva, hacia un nuevo y progresivo movimiento
de transformación interna como sector del ordenamiento jurídico; justa-
mente –y animado por ello– cuando se estaban dando atisbos de una nueva
adecuación en el modo de concebir y realizar la actuación estatal, y pública
en general, dentro del complejo de relaciones sociales que operaban en el
seno de la comunidad (lo que no fue otra cosa que el preludio de un reaco-
modo en la manera de ser misma del Estado constitucional), en función del
24
Es oportuno evocar las conclusiones del comisario de gobierno Romieu, en el caso Terrier, de
6 de febrero de 1903, del Consejo de Estado francés, que marcaron un hito importante en
este tópico: “La doctrine qui se dégage de l’ensemble de ces décisions nous paraît pouvoir de
formuler ainsi: ‘Tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement des services publics
proprement dits, généraux ou locaux, - soit que l’Administration agisse par voie de contrat,
soit qu’elle procède par voie d’autorité, - constitue une opération administrative, qui est, par
sa nature, du domaine de la juridiction administrative, au point de vue des litiges de toute
sorte auxquels elle peut donner lieu’, ou encore, sous une outre forme: ‘Toutes les actions
entre les personnes publiques et les tiers ou entre ces personnes publiques elles – mêmes, et
fondées sur l’exécution, l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un service public, son de la
compétence administrative, et relèvent, à défaut d’un texte spécial, du Conseil d’Etat, juge de
droit commun de contentieux de l’administration publique, générale ou locale’ […]”. Ver, entre
otros, la reproducción de las conclusiones de Romieu al affaire Terrier en: Hauriou, Maurice,
La Jurisprudence Administrative de 1892 à 1929, D’après les notes d’arrêts du Recueil Sirey
réunies et classées par André Hauriou, t. II, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1929 (Nouveau
tirage 1931), p. 497.
81
cumplimiento de los fines públicos (los que, lógicamente, no estuvieron al

margen del replanteo).
Ese movimiento de conversión –que se fue manifestando gradualmente, como
toda situación de este tipo– desembocaría, hacia el último cuarto del siglo xx,
aproximadamente, en cierto desplazamiento del Estado interventor por una
concepción neoliberal del mismo, que se habría de presentar como respetuosa
del libre mercado y de la libre competencia –por un liberalismo reciclado y
adaptado a las nuevas realidades políticas, económicas y sociales de finales
del siglo xx y principios del xxi–; y para la rama administrativa –arrastrada
por esa fuerza que son los intereses políticos– ello implicaría asumir, desde
su frente, ese sentido y espíritu neoliberal,25 aunque no sin encontrar una
corriente de resistencia.
Desde nuestro punto de vista, esa situación abrió paso a una tercera era en
el iter evolutivo del Derecho administrativo, donde para él –y para algunas
de sus instituciones jurídicas– el debate (el ser o no ser, al estilo del dilema
shakespeariano) no se plantearía en torno a su identidad, a su sustancialidad
o al grado de funcionalidad como bloque de ordenación jurídica dentro del
sistema de Derecho, sino que se revelaría, esencialmente, orientado a defen-
der o sostener su pertinencia y operatividad como espacio de regulación –a
partir de las viejas técnicas, o de nuevos instrumentos formales– más idóneo
o más apropiado para tutelar jurídicamente un conjunto de relaciones sociales
25
Para nosotros queda claro el mensaje de estudiosos como el argentino Juan Carlos Cassagne
cuando enseñaba: “El futuro del Derecho Administrativo –como alguna vez hemos dicho–
pasa actualmente, más que por la Administración, por la jurisprudencia y –ahora agrega-
mos– por el buen tino del legislador, evitando caer en las tendencias de un colectivismo o
intervencionismo que bloquea el funcionamiento de las reglas básicas de la economía social
del mercado y el principio de subsidiariedad”. Véase Cassagne, Juan Carlos, “Tendencias
actuales y proyección futura del Derecho Administrativo argentino”, en Documentación
Administrativa, Nos. 269-270, mayo-diciembre, 2004, El Derecho Administrativo en Argentina:
situación y tendencias actuales (II), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid,
p. 429. Uno de los estudiosos más conocidos del Derecho administrativo iberoamericano,
el español Jesús González Pérez, dejaba constancia indubitada de su pensar cuando afir-
maba: “La abstención de toda intervención debe ser el ideal a que debe aspirar cualquier
administración. La presencia de los agentes administrativos resulta perturbadora, molesta,
desagradable. Va contra la esencia misma del hombre, contra lo que es su natural forma de
ser. De todos los males que ha de soportar el hombre en su paso por la tierra, quizás no exista
ninguno peor que la administración pública”. Y exponía inmediatamente González Pérez:
“Por ello, precisamente por ello, única y exclusivamente, debe actuar la administración allí
donde estrictamente sea necesario en el sentido más riguroso”; para concluir más adelante
sobre la actividad industrial del Estado: “Esas mismas actividades realizadas por empresas
puramente privadas prestarían al usuario un servicio infinitamente superior, sin haber cos-
tado un céntimo al contribuyente”. Véase González Pérez, Jesús, Administración Pública y
libertad, 2a ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, D.F., 2006, pp. 17 y 19.
82
relativas al funcionamiento administrativo y donde se involucra la consecución

del interés público, frente a una tendencia de desplazar algunas de esas situa-
ciones para ponerlas bajo formas de regulación amparadas por un régimen
de Derecho Privado26 –con todas las consecuencias que genera ese cambio
de prisma jurídico–, a efectos de lograr mejores resultados en el discurrir y la
funcionalidad de tales vínculos.
Esta nueva etapa impondría la premisa de que el Derecho administrativo
no pierda terreno y significado como zona por excelencia donde se tiende a
armonizar el ejercicio del poder público y la consecución del interés público
con la defensa y el respeto a los derechos y libertades de las personas. Por
nuestra parte, pensamos que este tercer estadio dentro del desarrollo del
Derecho administrativo puede interpretarse, tal vez, como el más complejo
dentro de los que ha presentado ese subsistema jurídico, por la intensidad
y complejidad de la vida social y política, que ha estado in crescendo desde
los últimos decenios del siglo pasado; por los nuevos códigos económicos
donde se pretende exhibir al libre mercado y la individualidad del ser humano
como la fórmula de solución de los retos que plantea la satisfacción de las
necesidades de la colectividad y como el motor impulsor de la sociedad; por
la diversidad que acompaña a la actuación administrativa, en lo sustancial y
lo formal; y porque en ese marco laberíntico y de culto al mercado es muy
fácil que se disperse la idea de que la clave de la vida social no viene dada
por la simple suma de nuestros esfuerzos individuales y su prevalencia, sino
de la armonía de una acción coral que trasciende nuestras individualidades
para proyectarse hacia un objetivo superior a cualquiera de nosotros mismos:
el bien común.
26
La doctrina iusadministrativista española fue una de las que prestó especial atención a este
fenómeno, particularmente en la década de los noventa del siglo pasado, que calificó como
“huida de la Administración Pública del Derecho Administrativo” (a nuestros ojos el fenómeno
adquiere ribetes de “estampida”), con enfoques con posiciones que enfrentaban esa realidad
o desde posiciones justificativas. Entre los que se han ocupado de la cuestión, sin pretender
agotar la lista, cabe mencionar a: Parada, Ramón, Derecho Administrativo, t. I – Parte General,
15a ed., Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2004, p. 27 y ss.; Saz, Silvia
del, “Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional”, en Carmen
Chinchilla, Blanca Lozano y Silvia del Saz, Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres
estudios, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Civitas, S.A., Madrid, 1992, p. 101 y
ss.; Sala Arquer, José Manuel, “Huida al Derecho privado y huida del Derecho”, en Revista
Española de Derecho Administrativo, No. 75, julio-septiembre, 1992, Civitas, S.A., Madrid,
p. 399 y ss.; Borrajo Iniesta, Ignacio, “El intento de huir del Derecho Administrativo”, en
Revista Española de Derecho Administrativo, No. 78, abril-junio, 1993, Civitas, S.A., Madrid,
p. 233 y ss.; Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “Reflexiones sobre la ‘huida’ del Derecho
Administrativo”, en El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus institu-
ciones, 2a ed. ampliada (1a en Civitas), Civitas, S.A., Madrid, 1996, p. 199 y ss.; Rivero Ortega,
Ricardo, Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, S.A., Madrid-Barcelona, 1998, p. 13 y ss.
83
Sobre la base de lo anterior, y ajustándonos a la lógica de análisis que hemos

querido seguir, debemos decir que la contratación administrativa no quedó
al margen del cambio. La gradual quiebra del Estado interventor y la “crisis”
de su soporte conceptual e ideológico –especialmente de nociones como el
servicio público–; el crecimiento estructural y funcional de la Administración
Pública y la proliferación de entidades públicas descentralizadas (pluralismo
estructural); la necesidad de dotar al aparato administrativo y a su funcio-
namiento de mayor eficacia y eficiencia; la mayor participación pública en
la realización de actividades esencialmente industriales y mercantiles desde
formas de organización pública o privada (Estado empresario); los procesos de
integración económica y la tendencia globalizadora; el imperativo de armonizar
los modelos de regulación jurídica de la actuación pública en los marcos del
grado de homogenización que plantea esa integración;27 las privatizaciones en
el sector público; el respaldo al libre mercado y a la libre competencia como
principios básicos del desarrollo económico; cierta tendencia al escape de la
sujeción al régimen de Derecho administrativo hacia uno iusprivado de parte
de la actividad de los entes públicos; y los requerimientos de mayor participa-
ción directa de los administrados en el ejercicio de la función administrativa,
27
Según ha anotado tiempo atrás el español José Antonio Moreno Molina: “… el Derecho
comunitario de la contratación pública nos proporciona un excelente ejemplo de la tenden-
cia hacia la elaboración de un Derecho común. En efecto, la normativa comunitaria sobre
contratos públicos está introduciendo técnicas de Derecho público para regir ámbitos de
actividad no sólo de las Administraciones públicas y de sus organismos instrumentales, sino
también de persona jurídico-privadas. Concretamente, la Directiva 93/38/CEE, sobre contra-
tación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, no sólo
se aplica a los entes públicos territoriales o a los ‘organismos de Derecho público’ (los cuales
entran dentro del ámbito subjetivo de aplicación de las Directivas sobre contratos públicos
de obras, suministros y servicio), sino que también obliga a las entidades que, sin ser pode-
res públicos ni empresas públicas, ‘gocen de derechos especiales o exclusivos’ concedidos
por una autoridad competente de un Estado miembro”. Añadiendo seguidamente: “En fin,
como ha observado J. Bell, el desarrollo de un sistema europeo sobre contratos públicos
se mueve más en la dirección de armonizar el Derecho público y el Derecho privado, que
en la línea de armonización de los distintos Derechos administrativos nacionales”. Véase
Moreno Molina, José Antonio, Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español,
McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 21 y 22. Juan Carlos Cassagne también ha expuesto: “…
tanto en Argentina como en Estados Unidos y Europa, en este último ámbito a través de la
influencia que el Derecho comunitario ha irradiado en los Derechos nacionales de los países
miembros de la Unión Europea, se observa una tendencia creciente hacia la ‘iuspublificación’
de los sistemas de contratación estatales […], que se proyecta incluso hacia los antiguos
esquemas contractuales regidos por el Derecho Privado”. Agregando inmediatamente: “Esa
‘iuspublificación’ se revela nítidamente en las reglas que rigen el proceso de selección (que
excluyen, en principio, la libertad negocial para elegir el contratante) y en el régimen de
prerrogativas públicas que acompaña la ejecución del contrato, su extensión y los efectos
que ella produce. Este proceso se ha llevado a cabo hasta en los países que no utilizaban la
figura del contrato administrativo en sus sistemas jurídicos”. Véase Cassagne, Juan Carlos,
“Tendencias actuales…”, ob. cit., p. 426.
84
muy relacionado con el discurso democrático de los últimos tiempos; entre

otros factores que se sitúan como telón de fondo; vinieron a determinar una
expansión de la actuación concertada dentro del perímetro de la función
administrativa28 o una contractualización de la acción pública, como se ha
llamado por algunos,29 en contraste con las técnicas unilaterales de actuación
administrativa;30 que se diversificara el contenido y la forma de la actuación
contractual de la Administración Pública;31 que allí donde opera la distinción
entre contratación administrativa y contratación privada de la Administración
Pública, la frontera entre lo Público y lo Privado no gane en nitidez o claridad,
sino todo lo contrario; y que se afirmara la idea, también donde se manifiesta
esa dualidad de técnicas contractuales para la Administración Pública, de una
base de ordenación común –sometida al Derecho administrativo– para los
contratos que esta celebre,32 con independencia de que ese vínculo iuris sea
sometido luego a un régimen iuspúblico o a uno iusprivado.
28
Para Ramón Parada: “De la admisión vergonzante del contrato entre el poder y el súbdito se
ha pasado en los últimos tiempos (después de una fase de normal convivencia entre el contrato
y el acto administrativo, pero con neto predominio de este último) a una utilización ad nau-
seam de la técnica contractual. En la actualidad, en efecto, parece como si la Administración
se avergonzara de su condición de poder público y de la imposición unilateral de su voluntad
sobre los particulares o sobre otras Administraciones inferiores y necesitara del consenso
de unos y otros para cumplir, incluso, con sus funciones soberanas, produciéndose así una
necesidad de compromiso que lleva a un uso generalizado e intensivo de la concertación”.
Véase Parada, Ramón, Derecho Administrativo, t. I, ob. cit., p. 249.
29
En el Derecho francés, entre otros: Ubaud-Bergeron, Marion, Droit des contrats adminis-
tratifs, LexisNexis, S.A., Paris, 2015, p. 6 y ss.
30
Ya decía Dubreuil que: “L´époque contemporaine est marquée par une montée en puissance
du contrat comme modalité d’action des personnes publiques. À tel point que léxpression
contractualisation de láction publique est dorénavant entrée dans le vocabulaire courant
afin de désigner une tendance générale conduisant les pouvoirs publics à substituer láction
concertée à láction unilatéral dans des domaines de plus en plus nombreux […]”. Véase
Dubreuil, Charles-André, Droit des contrats administratifs, Presses Universitaires de France
/ Humensis, Paris, 2018, p. 2.
31
Por ejemplo, ver lo que enseña el argentino Agustín Gordillo, en relación con el criterio
de gradación de los diversos contratos de la Administración que sustenta en su Tratado
de Derecho Administrativo y obras selectas, t. I – Parte General, 1a ed. (11a ed. del Tratado
de Derecho Administrativo), Fundación de Derecho de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 2013, pp. XI-18 y ss. También lo que apuntaba, por su parte, Cassagne, Juan Carlos,
“Tendencias actuales…”, ob. cit., pp. 425 y 426.
32
Es lo que se ha dado en llamar la zona común de la contratación administrativa. Ver, por ejem-
plo: García-Trevijano Fos, José Antonio, “Principios…”, ob. cit., pp. 303 y 309; Solas Rafecas,
José María de, Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos,
S.A., Madrid, 1990, p. 143; Martínez López-Muñiz, José Luis, “Naturaleza de los contratos
públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias”, en Juan Carlos
Cassagne (dir.) et al., Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel
S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 956 y 957; y Cassagne, Juan Carlos,
“La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas”, en
su obra Estudios de Derecho Público, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 107.
85
Según hubo de reconocer el Consejo de Estado francés, mirando a su contexto

nacional, en su reporte anual de 2008:
“La place accrue du contrat dans le droit public français reflète les importants
changements intervenus dans le contexte politique et économique des années
1970-2000: la modification des rapports entre l’État et le marché, la construction
européenne qui a encadré l’exercice de leurs compétences par les États membres
et totalement appréhendé la matière des contrats administratifs, l’ouverture à la
concurrence mondiale et la pénétration croissante du droit anglo-saxon qui pri-
vilégie le contrat par rapport à l’acte unilatéral, la décentralisation qui a installé
de nouvelles sources de légitimité concurrentes de celle de l’État, les évolutions
de notre propre système juridique comportant notamment la reconnaissance,
depuis peu, de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle.
[…]
”La contractualisation correspond à un nouveau style et à un nouveau registre de
l’action politique et administrative se fondant sur la négociation et le consensus
plutôt que sur l’autorité. L’État contemporain recherche l’adhésion des acteurs
de préférence à l’action unilatérale, ce que les spécialistes de la gouvernance
publique désignent de manière quelque peu euphorique comme la
‘coproduction’ ou la ‘coconstruction’ de la norme publique et de l’action
publique”.33
De las líneas contenidas en este epígrafe, y de la descripción –apurada,
imperfecta y a grandísimos rasgos– que hemos realizado en ellas, podemos
resumir, en definitiva, que en los ordenamientos jurídicos donde se utiliza la
técnica de la contratación administrativa o pública, esta no es más que una
pieza dentro de un sistema (el Derecho administrativo) y, como tal parte,
tributa al funcionamiento del todo; pero, a su vez, recibe sobre su ritmo
de operación el reflejo de las vicisitudes que afectan a ese sistema. Como
el Derecho administrativo mismo, el tipo contractual administrativo es un
producto histórico y está impregnado del sentido y del espíritu que anima a
esa rama jurídica. Su itinerario de vida ha estado señalado por un grupo de
determinantes insoslayables: la ideología, la política, la cultura jurídica, las
condiciones socio-histórico concretas de una comunidad dada en un deter-
minado momento, la manera en que se asume la ordenación de la actuación
pública y las necesidades objetivas de esa comunidad.34
33
Conseil D’État, “Le contrat, mode d’action publique et de production de normes”,
en Études et documents du Conseil d’État, 2008, p. 15, disponible en https://www.
conseil-etat.fr/ressources/etudes-publications/rapports-etudes/rapports-publics/
le-contrat-mode-d-action-publique-et-de-production-de-normes-rapport-public-2007
34
Gaspar Ariño Ortiz concluía que “[…] el contrato administrativo no es una naturaleza esencial,
sino una categorización o calificación jurídica circunstancial. Es inútil, por tanto, pretender
determinar la esencia del contrato administrativo en abstracto. La calificación jurídica de un
86
El contrato administrativo es, pues, una figura que se enmarca en una esfera
jurídica (el Derecho administrativo) que, en el modo que aparece hoy ante
nosotros, es un producto de la modernidad y de su marcha; y como técnica
jurídica pertenece al universo de uno de los subsistemas más complejos
y cambiantes (si no el más) –por su origen, por su esencia, por su función y
por el ritmo con que progresa– dentro de los que se integran en ese espacio
mayor que es el Derecho.
III. En torno al rechazo y la aceptación del contrato

administrativo: un rápido recuento
Cuando se trata a la contratación administrativa como técnica jurídica, no
es dable pasar por alto la reacción de rechazo (especialmente en autores de
Alemania e Italia) hacia la plena aceptación del contrato administrativo como
institución jurídica con vida válida dentro del campo del Derecho adminis-
trativo –tal cual se venía operando en ordenamientos jurídicos como los de
Francia y España–, durante la evolución de este en la etapa decimonónica y
los primeros tiempos del siglo xx.
En el perímetro de esa reacción de rechazo, y al amparo de los finales del
siglo xix y los comienzos del xx se trató de buscar a las posibles situaciones
contractuales-públicas una justificación desde el Derecho administrativo o
desde el Derecho público, pero que apartaba la idea del contrato. Por otro lado,
el debate que a propósito se entablara –que no ha apagado absolutamente
sus ecos al día de hoy– ha servido para la afirmación o para la sustanciación
teórica y práctica de esa fenomenología que implica el contrato administrativo,
especialmente en la realidad de las relaciones consensuadas de contenido
económico entre el poder público y las personas o, en definitiva y con mejor
precisión, entre la Administración Pública y estas últimas.
a) La negación o el rechazo a la figura del contrato administrativo
La proyección de un tipo contractual administrativo diferente al tradicional

contrato de Derecho privado ha movido, históricamente, argumentos de
contrato será variable en su extensión y cambiaría con el tiempo, pues estará vinculada al
entorno ideológico político del momento. Aquellas prestaciones u operaciones jurídicas de
tipo contractual que tienen una importancia preponderante para el interés público en un
momento dado (el abastecimiento nacional, la vivienda, o la investigación científica) serán
calificadas como administrativos. El contrato administrativo no es una esencia, sino una
‘existencia’ histórico-jurídica. Por ello, se les rodeará de un régimen jurídico especial que
garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realización de esos fines concretos […]”. Véase
Ariño Ortiz, Gaspar, “Contrato y poder público...”, ob. cit., p. 877. Del mismo Ariño Ortiz,
ver, igualmente, su “Estudio introductorio”, en Expósito Vélez, Juan Carlos, La configuración
del contrato…, ob. cit., pp. 52 y 53.
87
diversa índole para intentar su desmontaje conceptual como recurso para

tutelar jurídicamente determinadas relaciones de carácter administrativo.
Grandes voces han figurado en el concierto disidente al respecto, en una
escala de diversos matices, ya más radicales o de negación absoluta, ya con
un mayor viso de relativización.
No es posible pasar por alto en un ejercicio de este tipo, el hecho que dentro
de la doctrina alemana del Derecho público, desde el siglo xix se desarrolló
una línea argumental que negaba, en principio, la posibilidad de que la
Administración Pública –fuera de los vínculos entre entidades administrati-
vas– utilizara la técnica contractual iuspública para vincularse normalmente
con los particulares en ciertos nexos jurídicos administrativos y, por extensión,
rechazaba, en principio, el reconocimiento de que, junto al acto administrativo,
el contrato de Derecho Público era forma básica que servía al establecimiento
de relaciones específicas entre la Administración Pública y los particulares
en el campo jurídico-administrativo. De esta línea pueden contarse como
abanderados –aunque no en exclusiva– importantes de autores en Alemania,
Austria, Suiza e Italia, fundamentalmente.
El nombre históricamente más representativo de esta tendencia, desde el
siglo xix, ha sido el del alemán Otto Mayer, quien desarrolló su pensamiento
al respecto en un trabajo titulado Sobre la teoría del contrato jurídico público,
que data de 1888 (“Zur Lehre vom öffentlichenrechtlichen Verträge”, AÖR
Bd. 3 (1888), S. 3 ff).35 Mayer llegaría a decir claramente
“… que el contrato, en sentido propio, es inaplicable en el Derecho adminis-
trativo; lo que se llama ‘contratos’ son, en realidad, actos administrativos,
35
Véase Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, t. I, ob. cit., p. 128 y ss. y 182 y ss.; aunque
las consideraciones que aporta este alemán sobre el tema en cuestión en su obra fundamental
son muy esporádicas y no se detiene en su desarrollo. Para nosotros resulta interesante que
uno de los nombres históricos principales de esa solución de negación, precisamente en el
tópico de la contratación administrativa, fuera el del propio Otto Mayer, pues, dentro del
iusadministrativismo alemán de su época, fue él, quizás, el mejor conocedor de la ciencia del
Derecho administrativo francés de entonces –en la que ya tenían su espacio ganado ciertos
tipos contractuales administrativos–, fuente de la que abrevó para levantar su visión sistémica
de la rama administrativa y de la que recibió, sin dudas, importantes influencias científicas
(aunque queda bien claro que no en lo relativo al tema que nos ocupa). De acuerdo con las
palabras de Mayer: “… reconozco que he pasado, para edificar mi sistema, por la escuela de
los jurisconsultos franceses; aprendí mucho en el estudio de su doctrina del derecho admi-
nistrativo. Empero, se me ha reprochado injustamente el querer introducir puntos de vista
franceses y extraños al espíritu del derecho alemán. El lector francés no dejará de recono-
cer, así lo espero, todo lo alemán que es mi libro, por la manera de pensar y de expresar las
ideas. Si he tenido la ambición de que se vea en él algo del carácter francés, ello se debe a la
claridad del estilo y la nitidez de la expresión […]”. Véase Mayer, Otto, “Prefacio a la edición
francesa”, ob. cit., t. I, pp. XXIV y XXV.
88
los cuales pueden resultar eficaces únicamente con el consentimiento del

interesado […]”.36
Entre los argumentos que han aflorado en tiempos y contextos diversos para
poner en tela de juicio la existencia de la figura contractual administrativa o
pública se han manejado desde el siglo xix planteamientos –algunos sin real
validez hoy– como que la figura del contrato pertenece, única y exclusiva-
mente, al campo del Derecho privado, sosteniéndose que para que un acto
jurídico fuera un contrato debía reunir los requisitos de: igualdad jurídica de
las partes en la relación;37 la igualdad en la naturaleza jurídica de aquellos
sujetos que adquieren la condición de partes contratantes;38 la libertad o
voluntad de ellas en su formación, ejecución y resolución o lo que es igual,
la autonomía de las partes; la no mutabilidad unilateral de sus cláusulas y la
limitación de los efectos, en principio, a los sujetos intervinientes; la necesidad
de la comerciabilidad del objeto del contrato.39 De lo contrario, sería un acto
diferente a un contrato.
Se apuntaba, asimismo, que la Administración Pública no podía contratar
actuando como “poder”, pues, una vez concertado el contenido del contrato,
este se convertía en ley para las partes y no podía modificarse unilateralmente;
quedando, entonces, aquella atada a una relación jurídica y sin libertad de
acción para velar por el interés que está llamada a gestionar y garantiza.40
En su momento se argumentó también, en contrario, a partir de la idea de la
incomerciabilidad del objeto sobre el que podía recaer el contrato adminis-
trativo o, si se quiere, de la exigencia de que el objeto de los contratos debía
estar dentro del comercio, según la normativa civil al respecto como base
sobre la que se apoyaba esa valoración y en ese sentido, el objeto sobre el
que podía recaer la contratación a administrativa estaba fuera del comercio.41
36
Citado por: Fleiner, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, traducción de la 8a ed.
alemana por Sabino Álvarez Gendín, Labor, S.A., Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1933, p. 169.
37
Ver, por ejemplo, lo planteado por: Cammeo, Federico, Corso di Diritto Amministrativo, ris-
tampa con note de aggiornamento, CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1960,
p. 530; Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV – Derecho de las obli-
gaciones. Parte General, traducción de la 8a ed. italiana por Santiago Santís Melendo, Ediciones
Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1955, p. 435; o Fleiner, Fritz, Instituciones…, ob.
cit., p. 155.
38
V. gr., Ranelletti, Oreste, Teoria degli atti amministrativi speciali, 7a ed. riveduta e integrata,
Dott. A. Giuffrè – Editore, Milano, 1945, p. 25.
39
Cammeo, Federico, Corso…, ob. cit., p. 531.
40
Fleiner, Fritz, Instituciones…, ob. cit., p. 171; Fernández de Velasco, Recaredo, “Teoría jurídica
de las concesiones administrativas”, en Revista de Derecho Privado, No. 53, febrero, y No.
54, marzo, t. V (enero-diciembre 1918), Madrid, 1918, p. 90.
41
Así, por ejemplo: Cammeo, Federico, Corso…, ob. cit., p. 531, en relación específica con la
concesión administrativa.
89
Claro, del comercio civil sí, pero no del “comercio jurídico-administrativo”, en

el sentido que esto puede implicar.
Igualmente se ha refutado la propia noción de contrato administrativo par-
tiendo de la dificultad para encontrar un criterio de definición preciso.42
Una voz como la de León Duguit, correspondiente al espacio jurídico francés
de comienzos del siglo xx, aportaba ciertos matices a ese panorama, en tanto
consideraba que la noción de contrato “[…] es una y los efectos del contrato
son los mismos en derecho público que en derecho privado […]”.43 El maestro
de Burdeos entendía que:
“... El contrato es un acto jurídico que tiene el mismo carácter en derecho
público que en derecho privado; o más bien, no hay distinción entre el
derecho público y el derecho privado y el Estado está obligado por los
contratos que ha celebrado como un simple particular [...]”.44
Desde la perspectiva de Duguit, todos los contratos que existían estaban
regidos por las disposiciones del Código civil45 y, en consecuencia, todos son
contratos de Derecho privado; molde donde estaba encuadrado, entonces, el
fenómeno contractual como género. Con ese tipo de planteamiento, Duguit
dejaba ver su idea poco favorable a la existencia de los contratos públicos o
administrativos con elementos propios y distintivos de la arquetípica contra-
tación civil.
En la cuerda argumental que nos ocupa en este epígrafe, hay que decir que
el área de países que en el siglo xx integraron a la otra comunidad de Estados
socialistas, principalmente en Europa Oriental, con la extinta URSS a la cabeza,
42
Véase, por ejemplo, Fernández de Velasco, Recaredo, “Teoría jurídica…”, ob. cit., p. 82 y ss.
43
Duguit, León, Las transformaciones del Derecho Público, traducción con estudio preliminar
de Adolfo Posada y Ramón Jaén, Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera, Madrid,
1915, p. 230.
44
Duguit, León, Las transformaciones…, ob. cit., pp. 258 y 259. En otro de sus textos esenciales,
el propio Duguit discurría: “Parler de contrat de droit privé et de contrat de droit public cést
parler de choses qui néxistent pas; […]. Il faut donc, une fois pour toutes, bannir de la langue
du droit cette expression de contrat de droit privé et de droit public et parler seulement de
contrat”. Véase Duguit, Léon, Traité de Droit Constitutionnel, t. III – La Théorie Générale de
LÉtat (suite et fin), 3e éd., Ancienne Librairie Fontemoing & Cie , Éditeurs, Paris, 1930, pp. 434
y 435.
45
Esta conclusión se puede extraer de lo planteado por él en Las transformaciones…, ob. cit.,
p. 216, cuando expresaba claramente que reservaba la denominación de contrato “[...] para
designar la categoría jurídica definida en el Código Civil, es decir, la convención que da origen,
entre dos personas determinadas, á una situación jurídica subjetiva [...]”. En este punto resul-
tan muy ilustrativas las disquisiciones que realizaba en: Duguit, Lèon, Las transformaciones
generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, traducción de Carlos G. Posada,
2a ed., Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera, Madrid, 1920, p. 133 y ss.
90
no estuvo de espaldas a la cuestión de la negación de la contratación admi-

nistrativa o contratación pública, tal cual se venía planteando en sus diversos
matices en el segmento ya aludido de la Europa Occidental. La realidad jurídica
de esos antiguos países socialistas ha sido muy poco conocida fuera de los
marcos de esas propias naciones y de lo que fuera su perímetro comunitario;
situación que se agrava hoy ante el hecho de que ese campo socialista ya
dejó de existir hace casi tres décadas, con todo lo que esa desaparición puede
implicar en los órdenes teórico y práctico.
El desconocimiento, en general, del Derecho de los antiguos países socialistas
por parte de la ciencia iusadministrativa europeo-occidental y latinoamericana,
y en lo que aquí nos interesa el de su Derecho administrativo, no debe ser óbice
para no considerar, en lo correspondiente, que allí también se negó la figura
contractual administrativa según sus moldes más típicos; pues, además de que
esa realidad fue en su momento Derecho vigente, una consideración de ese
tipo tributa igualmente al debate y a la mejor comprensión del cosmos que
ha rodeado a la categoría contractual administrativa, no importa que ahora
evoquemos un contexto real y conceptual muy diferente a aquel en el que de
modo más tradicional se ha desarrollado la contratación administrativa. En esa
negación de la operatividad del contrato administrativo, claro está, marcaron
una determinación sustancial relevante las condiciones políticas, económicas
y jurídicas en que se desenvolvieron esos países bajo el signo del socialismo
que en ellos se practicó y durante el tiempo de vigencia de esa práctica. Ello
viene a reforzar la percepción de que el Derecho todo y el Derecho público y
sus técnicas jurídicas en particular, son un producto histórico, determinado
por las realidades socio-histórico concretas que vive una comunidad humana
políticamente organizada.
A tenor de las particularidades político-económicas y de la configuración de
su espacio iuspúblico en la mencionada etapa del siglo xx, en sentido general
–matices a un lado– puede decirse que en aquellos Estados socialistas de
Europa del Este –y de algún otro que tomó cierto grado de inspiración en
ellos46– no se favoreció la aceptación y aplicación de la técnica contractual
46
Para el caso de Cuba, luego de su enrumbamiento por la senda del socialismo a partir de
la década de 1960, como resultado de la evolución política de la Revolución cubana que
triunfa en 1959, puede ser de provecho, para entender históricamente la desaparición del
contrato administrativo como figura jurídica, que se vean los trabajos de nuestra autoría:
Matilla Correa, Andry, “Consideraciones mínimas sobre el contrato administrativo y
el Derecho Administrativo cubano”, en Jorge Fernández Ruiz y Javier Santiago Sánchez,
(coords.), Contratos administrativos. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2007,
pp. 185 a 233; “Consideraciones mínimas sobre el contrato administrativo y el Derecho
Administrativo cubano”, en Revista de Derecho Público, 2006-2; Contratistas del Estado.
Procedimiento de selección (segunda parte), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006; “Sobre el
91
administrativa como modo de actuación del Estado o como instrumento de

la gestión de la Administración Pública.47 Razones prácticas y también de
dogmática jurídica, en general, e iusadministrativa en particular, movieron al
rechazo de ese tipo de contratación, en aquella zona sujeta al sino del Derecho
socialista; y el espacio del contrato administrativo como técnica dentro del
tráfico jurídico de dicho contexto fue ocupado en alguna medida por otras
técnicas no consensuales de Derecho administrativo (el acto administra-
tivo), o por formas contractuales de Derecho civil o por el llamado “contrato
económico”48 (Derecho económico).
contrato administrativo y el Derecho Administrativo cubano”, en José Antonio Moreno Molina

y Andry Matilla Correa (coords.), Contratos públicos en España, Portugal y América Latina.
Un estudio de Derecho comparado, Grupo Difusión, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad
S.A., Madrid, 2008, pp. 131 a 226. Sobre el Derecho administrativo cubano luego del triunfo
de la Revolución y a todo lo largo de lo que restaba del siglo XX puede verse: Garcini, Héctor
y Miguel Reyes, Manual de Derecho Administrativo, t. I – Parte General, Universidad de La
Habana, La Habana, 1963, en todo; Garcini, Héctor, Derecho Administrativo. Segunda parte,
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, 1978, en todo; Garcini Guerra,
Héctor, Derecho Administrativo, 2a ed. corregida y ampliada, Pueblo y Educación, Ciudad de
La Habana, 1986, en todo; Rodríguez Pérez, Homero, Manual de Derecho Administrativo,
tomo único, ed. provisional, Dirección de Capacitación, MINJUS-CETSS, La Habana, 1989, en
todo; Valdivia Onega, Marisable, María de los Ángeles Vizoso García y Armando Castanedo
Abay, Separata de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana,
La Habana, 1989, p. 87 y ss.; y Hevia Cosculluela, Manuel, “El Derecho Administrativo en
la dirección de la Economía”, en Revista Cubana de Derecho, No. 39, Año XVIII, octubre-
diciembre, 1989, Órgano de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, p. 5 y ss.
47
Para una visión general del Derecho administrativo de los países socialistas de Europa Oriental,
entre la no muy abundante bibliografía a nuestro alcance, puede verse, por ejemplo: Vlasov,
V. y S. Studenikin, “Capítulo III. Derecho Administrativo soviético”, en P. Romashkin (bajo la
dirección de), Fundamentos del Derecho Soviético, traducido del ruso por José Echenique,
Instituto de Estado y de Derecho, Academia de Ciencias de la URSS, Ediciones en Lengua
Extranjera, Moscú, 1962, p. 106 y ss.; Tikhomirov, Ju. A., Pouvoir et Administration dans la
société socialiste, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, Paris, 1973, en
todo; Lázarev, B., “Capítulo IV. Derecho Administrativo”, en V. Kudriávtse, M. Krutogólov y V.
Tumánova (redacción a cargo de), Introducción al Derecho soviético, Instituto de Estado y
Derecho de la Academia de Ciencias de la URSS, traducido del ruso por Víctor Médnikov,
Progreso, Moscú, 1988, p. 124 y ss.; Vasilienko, P. T. et al., Derecho Administrativo soviético,
traducción José D. Peraza Chapeaux, Pueblo y Educación, Ciudad de La Habana, 1989, en
todo.
48
Sobre la concepción de la contratación civil y los llamados “contratos económicos” en los
países del antiguo campo socialista puede verse, por ejemplo: Ioffe, O. S., “El contrato en el
Derecho Socialista”, en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, No. 29, mayo-
agosto, 1957, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., p. 31 y ss.; Knapp,
Viktor, “Los contratos económicos en el Derecho Civil checoeslovaco”, en Boletín del Instituto
de Derecho Comparado de México, No. 30, septiembre-diciembre, 1957, Universidad Nacional
Autónoma de México, México D.F., p. 9 y ss.; Ioffe, O. S., Derecho Civil soviético, traducción
Miguel Lubán, Instituto de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México,
Imprenta Universitaria, México, 1960, p. 247 y ss.; Serebrovski, V. y R. Jálfina, “Capítulo IV.
El Derecho Civil soviético”, en P. Romashkin (bajo la redacción de), Fundamentos del Derecho
92
En este orden de cosas téngase en cuenta que nos estamos refiriendo a un

espacio comunitario socio-político-económico que, a pesar de su gran diver-
sidad y complejidad, se presentaba con ciertos rasgos distintivos, como son:
un sistema de economía fuertemente estatizado o publificado;49 centralizado;
gravitando en torno a la planificación económica como eje estructural y
funcional esa actividad;50 con la presencia de formas organizativas estatales
o públicas como el elemento básico que asumía las relaciones en el tráfico
jurídico-económico en lo que a la satisfacción directa de los intereses generales
se refería; y, por ende, se proyectaba una exclusión, o un importante grado
de exclusión, de los sujetos de carácter privado de ese tráfico con tales miras
públicas. De ahí que pueda ser comprensible que, dentro de ese perímetro
de realidad, se marcara un rechazo a una figura como la contractual adminis-
trativa o pública, según se había estado desarrollando en países del occidente
Soviético, traducido del ruso por José Echenique, Instituto de Estado y de Derecho, Academia
de Ciencias de la URSS, Ediciones en Lengua Extranjera, Moscú, 1962, p. 232 y ss.; Vlahoff,
Ivan Stefanov, “Le régimen des contrats des organisations socialiste en Bulgarie”, en Revue
internationale de droit comparé, Année 1965, vol. 17, No. 2, París, p. 442 y ss.; Ionasco, Trajan
y Eugène A. Barash, “Les contrats économiques dans le droit de la République Socialiste de
Roumanie. Quelques précisions sur certains de leurs aspects”, en Revue internationale de
droit comparé, Année 1965, vol. 17, No. 4, París, p. 887 y ss.; Ionasco, Trajan, “Les contrats
économiques dans les pays socialistes”, en Revue internationale de droit comparé, Année 1968,
vol. 20, No. 3, París, p. 531 y ss.; Gribanov, V. P. y S. M. Korneev (redactores responsables)
et al., Derecho Civil soviético, t. I, traducido del ruso por P. Boiko, Pueblo y Educación, Ciudad
de La Habana, 1987, p. 330 y ss.; Suchoza, Iosef, Los contratos económicos en la economía
checoslovaca, Colección de Estudios Jurídicos, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana,
s/a, en todo; Láptev, V. (redactor responsable) et al., Derecho Económico, traducido del ruso
por Lic. René Gómez Manzano, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, Progreso, Moscú,
1988, p. 173 y ss.; Bíkov, Anatoli y Piotr Lajnó, El derecho y el mecanismo económico en la
URSS, traducido del ruso por Aurelio Villa, Progreso, Moscú, 1989, p. 109 y ss.
49
En las palabras de un estudioso soviético de entonces: “En la U. R. S. S. todos los medios de
producción pertenecen al Estado, es decir, forman el patrimonio del pueblo. La propiedad del
Estado es un fondo único que pertenece al Estado soviético. La unidad de la propiedad
del Estado forma la base de la planificación de la vida económica, del Presupuesto unificado
del Estalo, del monopolio del comercio exterior y de la Administración en el camino económico
y cultural […]. De esta forma, en la U.R.S.S., en donde la economía se encuentra en manos del
Estado, la Administración asegura la unidad de la dirección económica y política basada sobre
un plan estatal único para el desarrollo de la economía nacional”. Véase Stoudenikine, S.,
“La enseñanza de las cuestiones de organización administrativa y de Derecho Administrativo
en la U.R.S.S”, en Revista de Administración Pública, Año VII, No. 21, septiembre-diciembre,
1956, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, pp. 538 y 539.
50
Según dejaba sentado Stoudenikine: “El régimen social soviético tiene como peculiaridad el
carácter planificado del desarrollo de la economía, la subordinación de todas sus ramas a un
plan único de la economía nacional”; y añadía luego: “La actividad de todos los establecimien-
tos públicos y del Estado, de todas las organizaciones y empresas, está basada en la ejecución
de los planes. La modificación no autorizada de los planes, la oposición a su realización, la
inacción de los funcionarios responsables de la ejecución del plan, están castigadas por la
ley”. Véase Stoudenikine, S., “La enseñanza…”, ob. cit, p. 538.
93
de Europa, en un contexto capitalista, bien alejado del trazado socialista que

se había asumido por aquellos países del otrora “bloque socialista” europeo
oriental del siglo xx.
Bajo premisas prácticas y teóricas de esa índole, es posible entender que se
llegaran a conclusiones como la del soviético Stoudenikine, al sostener que
“En las condiciones de la economía planificada soviética, las relaciones
contractuales en el terreno de las obras de carácter público, no surgen
más que sobre la base del plan del Estado y de las tareas de él derivadas,
y solamente entre las organizaciones y empresas socialistas”.51
Un buen compendio para comprender los argumentos, y en el que –a su
vez– se muestra parte de los argumentos en sí mismos, sobre la negación del
contrato administrativo en el Derecho de los antiguos países socialistas de
Europa del Este, aparece en un interesante y explicativo trabajo –publicado
en Francia– del búlgaro Stainov,52 donde se concluía precisamente que la
existencia de los contratos administrativos, en verdad no tenía lugar en esos
Estados socialistas.53 Stainov explicaba que los contratos administrativos tal
como se practicaban en Francia o en (la desaparecida) Alemania Federal (con-
tratos públicos) suponían una estructura económica, también social y política,
completamente diferente a la que presentaban los Estados socialistas, y sobre
todo la existencia de la propiedad privada sobre los medios fundamentales de
producción; lo que suponía, a su vez, una organización muy diferente del fun-
cionamiento en general de las instituciones del Estado.54 Aunque no quedaba
limitado solo a estos argumentos para explicar el sentido negatorio,55 Stainov
aportaba como otra razón por la cual la teoría del contrato administrativo, ni
en la acepción francesa ni en la acepción alemana, podía ser admitida en el
sistema jurídico de los “Estados del Este” (de Europa), que
“… en el derecho de esos Estados es un principio unánimemente admitido
por todos los juristas, que el contrato supone partes contratantes iguales
[…]. El principio de la igualdad de las partes contratantes es por así decirlo
51
Stoudenikine, S., “Aspectos fundamentales del trabajo administrativo en la U.R.S.S
(Comunicación al Tema III)”, en Revista de Administración Pública, Año VII, No. 21, septiembre-
diciembre, 1956, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 492.
52
Stainov, Petko, “La théorie des contrats administratifs et le droit socialiste”, en Revue de
Droit Public et de la Science Politique en France et à l´étranger, Quatre-vingt-deuxième année,
t. LXXXII, 1966, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, p. 229 y ss.
53
Stainov, Petko, “La théorie des contrats administratifs…”, ob. cit., p. 259.
54
Ibidem, p. 259.
55
Ver, por ejemplo, lo que analizaba Stainov, Petko, “La théorie des contrats administratifs…”,
ob. cit., en p. 238 y ss.
94
un dogma para el derecho socialista. Es, en consecuencia, el derecho civil

quien suele regir todos los contratos”.56
Alejándonos geográficamente de Europa y recalando en América Latina, en
tiempo más cercano a los días que corren, hay que ver que el venezolano
Gonzalo Pérez Luciani hubo de esbozar:
“De manera que la noción de contrato administrativo verdaderamente
estaba y está en crisis, no solamente porque no hay un criterio sino por-
que los criterios no son absolutamente definidos y totales, sino que están
llenos de excepciones, inclusive en los aspectos que pueden llamarse de
carácter fundamental”.57
Agregando en otro momento, después de reproducir algunas definiciones de
contrato administrativo:
“Como ven ustedes, con razón me quejo de la noción de ‘contrato adminis-
trativo’, porque los teóricos del Derecho Administrativo prácticamente no
están de acuerdo en esa noción, discrepan sobre cuestiones elementales
y el resultado es que tal noción es poco útil [...]”.58
Por su lado, el argentino Héctor Mairal escribió con convicción –en lo que
luego derivaría en una interesante polémica sobre la figura del contrato
administrativo, que tuvo a su compatriota Juan Carlos Cassagne como su
contraparte más visible–:
“… la figura del contrato administrativo es otra de nuestras importaciones
del derecho francés que se apoya en una importante corriente doctrina-
ria y una jurisprudencia pacífica, pero que no cuenta con base normativa
propia ni viene constitucionalmente impuesta. Por ello, hemos venido
sosteniendo desde hace varios años, en cursos universitarios de postgrado,
56
Stainov, Petko, “La théorie des contrats administratifs…”, ob. cit., p. 259.
57
Pérez Luciani, Gonzalo, “Los contratos administrativos en Venezuela”, en Instituto de
Derecho Público, Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración, vol. VII, 1984-
1985 – El Derecho Público en Venezuela y Colombia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1986, p. 260.
58
Pérez Luciani, Gonzalo, “Los contratos…”, ob. cit., p. 260. En el caso venezolano, véase también
cómo se expresaba: Mèlich Orsini, José, “La Noción de Contrato de Interés Público”, en Revista
de Derecho Público, No. 7, 1981, Caracas, p. 33 y ss.; del propio Mèlich Orsini, “El contrato
administrativo en el marco general de la Doctrina del Contrato”, en Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, No. 16, 2000, Caracas,
p. 65 y ss. También, puede ser de interés el trabajo de: Caballero Ortiz, Jesús, “¿Deben
subsistir los contratos administrativos en una futura legislación?”, en Alfredo Arismendi A.
y Jesús Caballero Ortiz (coords.), El Derecho Público a comienzos del siglo XXI. Estudios en
homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías, t. II – Tercera parte: Derecho Administrativo,
Instituto de Derecho Público, UCV, Civitas, S.A., Madrid, 2003, p. 1765 y ss.
95
la tesis de la peligrosidad o inutilidad, en el derecho argentino, de la teoría

del contrato administrativo con el alcance que corrientemente se le ha
dado entre nosotros. Dado el sistema jurisdiccional argentino y dadas las
características de nuestra administración pública, consideramos que la
teoría tradicional del contrato administrativo es no sólo innecesaria, sino
también inconveniente, tanto para quienes contratan con el Estado como
para los mismos intereses públicos y, por lo tanto, debe ser abandonada
o, cuando menos, significativamente acotada”.59
Más adelante, Mairal señalaba:
“La peligrosidad de la teoría del contrato administrativo resulta, prime-
ramente, de su imprecisión, tanto en lo que hace al alcance difuso de la
categoría, que permite subsumir dentro de ella prácticamente a cualquier
contrato que celebre el Estado, como a la indeterminación de sus conse-
cuencias, que impide predecir las reglas que resultarán de tal subsunción.
Además, las peligrosas consecuencias que derivan de esas imprecisiones
se ven agravadas por la exageración que la teoría sufrió al ser transportada
al derecho argentino”.60
Por otro lado, se ha atacado la figura del contrato administrativo, apoyándose
en la inseguridad jurídica que provoca el cúmulo de potestades unilaterales
que tiene la Administración Pública en el vínculo contractual administrativo,
ante un posible ejercicio inconsecuente de las mismas.61
Las ideas anteriormente esbozadas no son más que un rápido recuento o
incompleta ilustración, para que se tenga una atropellada idea del pulseo
teórico planteado por los críticos de la categoría contractual administrativa,
en tanto técnica jurídica a partir de la cual puede establecerse un vínculo entre
59
Mairal, Héctor A., “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato admi-
nistrativo”, en revista El Derecho-Administrativo, Serie especial, Boletín del 18 de septiembre
de 1998, t. 179, Buenos Aires, p. 655 y ss.
60
Mairal, Héctor A., “De la peligrosidad…”, ob. cit, p. 655 y sigs. Asimismo, Marial reafirmaba
su línea en: “El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo”, en revista El
Derecho-Administrativo, Serie especial, Boletín del 22 de diciembre de 1998, Tomo 180,
Buenos Aires, p. 849 y sigs.; “La teoría del contrato administrativo”, en AA.VV., Contratos
Administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho,
Editorial Ciencias de la Administración, División de Estudios Administrativos, Buenos Aires,
2000, pp. 209 y sigs.; y en “La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes norma-
tivas”, en Gordillo, Agustín (Director) et al, “El Contrato Administrativo en la Actualidad.”,
Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley, La Ley, Buenos Aires, Mayo 2004,
pp. 3 y sigs.
61
Por ejemplo: Ver como se expresaba Héctor Mairal, en sus trabajos: De la peligrosidad…”,
ob. cit, p. 655 y sigs. Asimismo, Marial reafirmaba su línea en: “El aporte…”, ob. cit., p. 849
y sigs.; “La teoría del contrato administrativo”, ob. cit., pp. 212 y sigs.; “La teoría del contrato
administrativo a la luz…”, ob. cit., pp. 3 y sigs.
96
la Administración Pública y los particulares en el perímetro del ejercicio de la

función administrativa. Ciertamente, ha sido ese un pulseo atenuado ya con
el paso del tiempo y el asentamiento de la figura del contrato administrativo
entre los ordenamientos jurídicos que, a ambos lados del Atlántico (y cues-
tiones de nomenclatura a un lado), le han dado acogida, a partir de modelos
como el francés y el español.
b) La aceptación del contrato administrativo
A pesar de las adversidades y reticencias en su recepción, el contrato admi-

nistrativo se logró imponer como figura jurídico-administrativa en Francia y
otros países que recibieron con más fuerza su influencia en este sentido.
No fueron pocos los obstáculos que tuvo que sortear la doctrina favorable
–sobre todo la francesa, por ser quien sostuvo e impulsó con más fuerza en
sus inicios al contrato administrativo– para hacer valer en el campo iuspubli-
cista una especie contractual diferente, en algunos aspectos, al tradicional
contrato privado.
Frente al pulseo científico planteado por los detractores de la categoría
contractual iuspública, en tanto técnica jurídica a partir de la cual puede
establecerse un vínculo entre la Administración Pública y los particulares en
el perímetro del ejercicio de la función administrativa, los que han estado a
favor de concebir al contrato administrativo, público o de Derecho público,
han defendido sus planteamientos partiendo de que la categoría contrato no
pertenece exclusivamente a la “tierra santa” del Derecho privado. Se apoyan
en que el contrato es una categoría genérica, y no solo un acuerdo libre de
voluntades en igualdad de condiciones dirigido a producir efectos jurídicos
patrimoniales entre las partes contratantes.62 Esto último es solamente la
especie iusprivada dentro del género contrato. Se parte así de un concepto
amplio de esta última figura,63 y se considera que a ese concepto no se le
62
Para Maurice Hauriou: “... En derecho no es indispensable que dos contratantes estén en
pie de igualdad; el precario concluido entre el hombre poderoso y el humilde que se enco-
mendaba, era un contrato. Las situaciones contractuales pueden tender hacia la igualdad,
pero no la implican necesariamente en su base. El contrato se funda en el consentimiento,
pero se puede consentir en ser inferior y desigual [...]”. Véase Hauriou, Maurice, “La gestión
administrativa”, en Obra escogida, traducción de Juan A. Santamaría Pastor y Santiago Muñoz
Machado, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, p. 192.
63
Ver, por ejemplo: Jèze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, t. IV – Teoría
general de los contratos de la Administración, Primera parte – Formación, ejecución de los
contratos, traducción directa de la 3a ed. francesa por Julio N. San Millán Almagro, Depalma,
Buenos Aires, 1950, p. 3; Rouvière, Jean, “A quels signes reconnaitre les contrats administra-
tifs”, Thèse pour le doctorat, Imprimerie Alençonnaise, Alençon, 1930, p. 11 y ss.; Pèquignot,
Georges, Théorie générale du contrat administratif, Éditions A. Pédone, Paris, 1945, p. 15 y
97
podía encasillar únicamente en el Derecho civil porque en ese Derecho

se hayan desenvuelto las líneas científicas de la categoría contractual. De
acuerdo con esos autores, en el Derecho privado se habían desarrollado, por
razones históricas y tradicionales, instituciones y principios jurídicos que no
le pertenecían exclusivamente, sino que trascendían al campo del Derecho en
general, por ser aplicables también al Derecho público. Es importante en esta
línea argumental, no perder la perspectiva de que el efecto fundamental y
característico del contrato como figura jurídica –a la que no escapa la contra-
tación administrativa– es la generación de relaciones de carácter obligacional
(económico o patrimonial).
En las consideraciones vertidas durante las primeras décadas del siglo xx por
un autor de la talla de Gastón Jèze –ciertamente un tratadista antiguo ya, pero
que sigue siendo imprescindible referencia cuando de contratos administrati-
vos se trata, pues fue la primera pluma francesa que intenta trazar una teoría
de los contratos administrativos–:
“Existe una teoría especial del derecho administrativo, que el Consejo de
Estado francés ha renovado completamente: es la de los contratos admi-
nistrativos. Durante mucho tiempo, los juristas les han aplicado las reglas
del derecho civil. Según ellos, no había ninguna razón para no someter
estos contratos al derecho civil. Poco a poco se ha ido estudiando más
detenidamente los contratos celebrados por la administración”.64
En líneas posteriores, el otrora profesor parisino agregaba: “Paulatinamente,
el Consejo de Estado ha elaborado el régimen jurídico de los contratos
administrativos”.65
En el sentir de Jèze, el contrato era una operación jurídica bien determinada,
cuyos elementos esenciales habrían de ser cuatro: 1) acuerdo de voluntades;
2) acuerdo bilateral de voluntades; 3) propósito de crear una situación jurídica;
4) la situación jurídica creada es individual y no general.66
ss.; De Laubadère, Andrè, Traité théorique et pratique des contrats administratif, t. I, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1956, p. 7; Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría gene-
ral de los contratos administrativos, 2a ed., corregida y actualizada, Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 133 y ss.; Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “La institución contractual en el
Derecho Administrativo: en torno al problema de la igualdad de las partes”, en su obra El
Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, 2a ed. ampliada
(1a en Civitas), Civitas, S.A., Madrid, 1996, p. 110 y ss.
64
Jèze, Gastón, “Prefacio del autor a la edición argentina”, en Principios Generales de Derecho
Administrativo, t. I – La técnica jurídica del Derecho Público francés, traducción directa de la
3a ed. francesa por Julio N. San Millán Almagro, Depalma, Buenos Aires, 1948, pp. XLI y XLIII.
65
Jèze, Gastón, “Prefacio del autor a la edición argentina”, ob. cit., pp. XLIII.
66
Jèze, Gastón, Principios…, t. IV, ob. cit., p. 3.
98
Para Jèze, quien desarrollara su obra fundamental bajo el influjo de los pos-
tulados de la Escuela del Servicio Público –con lo que ello implicaba, y las
limitaciones que impuso el paso del tiempo hasta hoy–, se llegaba a afirmar
que había contrato administrativo propiamente dicho, cuando se reunían
las siguientes condiciones: 1ª) es preciso un acuerdo de voluntades entre la
Administración y un particular; 2ª) el acuerdo de voluntades tiene por objeto
la creación de una obligación jurídica de prestación de cosas materiales o de
servicio personales, mediante una remuneración (en dinero o de otro modo);
3ª) la prestación que suministrará el individuo está destinada a asegurar el
funcionamiento de un servicio público; 4ª) las partes, por una cláusula expresa,
por la misma forma dada al contrato, por el género de cooperación solicitada
al contratante, o por cualquier otra manifestación de voluntad, han entendido
someterse al régimen especial del derecho público.67
En la opinión de un viejo maestro argentino, Rafael Bielsa:
“... el contrato en general no es una institución exclusiva de los códigos
de derecho privado. La forma contractual es siempre de derecho, ya
interno (contratos administrativos), ya internacional (tratados, etc.).
Los contratos y otras instituciones que regla el Código Civil no son ins-
tituciones exclusivas del derecho civil. El Código civil las ha codificado
para reglar relaciones con los sujetos de derecho privado (personas),
pero por el solo hecho de incluirlas en su sistema no puede decirse que
el derecho privado las haya ‘creado’. Tiene razón LABAND cuando dice
que se trata solamente de una prioridad de tiempo en la adaptación
o aprovechamiento de instituciones. Esto es que esas instituciones
aparecen como civilistas, porque el derecho civil, formado antes que
el derecho administrativo, se apropió de ellas, siendo así que los prin-
cipios jurídicos tradicionales a veces se aplican mejor a las instituciones
nuevas que a las antiguas”.68
A partir de ideas como las que se expresan en lo anterior, y del desmontaje
razonado de los diversos argumentos que se habían ido exponiendo para
negar la posibilidad de la contratación administrativa como técnica jurí-
dica, se logró imponer, en ciertos ordenamientos jurídicos, la existencia
del contrato administrativo como una categoría con diferencias en relación
con el tradicional contrato civil. Cobraba, entonces, identidad definitiva esa
figura contractual administrativa, lográndose despojar su percepción, como
67
Jèze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, t. III – El funcionamiento de los
servicios públicos, traducción directa de la 3a edición francesa por Julio N. San Millán Almagro,
Depalma, Buenos Aires, 1949, pp. 322 y 323.
68
Bielsa, Rafael, “Algunos principios de Derecho sobre concesiones de servicios públicos”, en
Rafael Bielsa, Estudios de Derecho Público, t. I – Derecho Administrativo, Depalma, Buenos
Aires, 1950, p. 614.
99
fenómeno jurídico, de la vetusta visión de que dicha contratación adminis-

trativa, jurídicamente, no era sino una especialidad de la contratación civil
o de Derecho privado.
Recordemos cómo hacia 1918, en sus conclusiones en el caso Société
d’éclairage de Poissy, del Consejo de Estado francés, de 8 de febrero de ese
año, el comisario de gobierno Louis Corneille, ya apreciaba:
“… Dans tout contrat intéressant le fonctionnement même des services
publics, l’Etat ne contracte pas comme un simple particulier. Il ne cherche
pas à gérer des intérêts tout restreints, des intérêts d’individualité, des
intérêts individuels. Il Contracte pour une collectivité; pour le public, pour les
usagers du service public, pour l’intérêt collectif et général. Et alors, toutes
les fois qu’il passé véritablement un marché de service public, il fait quelque
chose d’autre que ce que fait un contractant ordinaire, un contractant du
Code civil ou du Code de commerce. Puisqu’il fait quelque chose d’autre
que ce contractant ordinaire, il ne faut pas appliquer à ce quelque chose
les mêmes règles qu’aux contrats de droit commun; c’est la logique, et,
par suite, c’est le droit.
”De là est née l’idée, qui est la base de tout le droit administratif moderne,
qu’il y a, dans le contrat de service public, une situation juridique différente
de celles qui font l’objet du titre des obligations du Code civil, situation qui
doit se traduire par des différences de principes”.69
Ahora bien, más allá de planteamientos a favor o en contra de la sustantivi-
dad del contrato administrativo como técnica jurídica, algo que actualmente
sigue moviendo a discusiones, en una escala menor –ciertamente–, la evolu-
ción hasta hoy del Derecho todo ha ido dejando algo cada vez más en claro,
y es que no puede afirmarse que ambas especies contractuales (la civil y la
administrativa, o si se quiere la de Derecho privado y de Derecho público) son
diametralmente opuestas, por la sencilla razón de que, como fenómenos jurí-
dicos, se estructuran sobre la base de la identidad en ciertas líneas generales,
por lo que vienen a ser variaciones de una figura mayor o genus: el contrato.
En un sentido actual, el portugués Costa Gonçalves resume un argumento
conclusivo, trenzado y asentado hoy en relación con la figura del contrato y
su proyección en el ámbito del Derecho administrativo:
69
Hemos consultado las conclusiones de Corneille en el arrêt Société d’éclairage de Poissy, del
Consejo de Estado francés, de 8 de febrero de 1918, en la reproducción de estas que aparece
en: Revue de Droit Public et de la Science politique en France et a l’étranger, tome trente-
cinquième, XXVe année, 1918, M. Giard & E. Brière, Libraires-Éditeurs, Paris, especialmente
p. 246.
100
“O contrato apresenta-se, assim, como uma categoria geral do direito,

impõe-se como um conceito ou instituto central da ordem jurídica no seu
conjunto, revelando-se um mecanismo suscetível de ser utilizado com vista
à produção de qualquer efeito jurídico: assume-se, pois, como um instru-
mento idóneo para constituir e disciplinar relações jurídicas de natureza
muito diferente, quer na área do direito privado (civil, comercial, laboral),
quer no campo do direito público (constitucional, fiscal, económico e admi-
nistrativo); além disso, o contrato encontra aplicação na esfera do direito
nacional e europeu, mas também, e aliás em larga escala, na arena do
direito internacional.
”Enquanto categoria geral do direito, o contrato também pertence ao
direito público, e, em particular, ao Direito Administrativo. De resto, a
ideia de contrato acabou mesmo por vir a ocupar o centro do universo
jurídico-público”.70
70
Costa Gonçalves, Pedro, Direito dos Contratos Públicos, vol. 1, Com a colaboração de Carla
Machado e José Azevedo Moreira, 3ª ed., Edições Almedina, S.A., Coimbra, 2018, p. 12.
101
La potestad sancionadora de la Administración
Pública: definición y principios que rigen
su ejercicio (especial referencia a los principios
de legalidad, tipicidad, irretroactividad
y non bis in idem)
Kenia Margarita Espinosa Velázquez*
A modo de introducción
Para nadie es desconocido el hecho de que corresponde al Estado la realiza-
ción de disímiles tareas, en el orden económico, político, social y jurídico, y
múltiples son los órganos u organismos que deben tomar parte en su eficaz
realización, entre los que destaca, sin lugar a dudas, la Administración Pública.
La preservación del orden en la sociedad constituye uno de sus más importan-
tes cometidos y también uno de los de mayor complejidad, ello atendiendo
a la pluralidad de órganos u organismos que pueden y debe tomar parte en
esta tarea, la diversidad de ámbitos o sectores en los cuales estos entes deben
actuar, las diversas actividades que a tal fin deben realizar y por el papel que
a su vez deben asumir los ciudadanos desde su individualidad o en colectivi-
dad, en pos de contribuir al mantenimiento del orden social. Ello es complejo
además si se tiene en cuenta las afectaciones que sobre las personas naturales
y jurídicas, sobre sus intereses, derechos o propiedades pudieran traer con-
sigo las distintas acciones dirigidas a salvaguardar el referido orden; las que
pueden ir desde la promulgación de normas jurídicas que rijan el actuar de los
ciudadanos y de los órganos del Estado, hasta la represión de las conductas
que vulneren lo preceptuado en la ley.
Un recurso al que comúnmente se acude en aras de restituir el orden social y
jurídico que ha sido quebrantado lo constituye la imposición de sanciones, las
que pueden adoptar diferente carácter en dependencia del tipo de infracción
de que se trate y del sector al cual esta se encuentre asociada.
* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora Auxiliar de Derecho

Administrativo del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales
de la Universidad de Granma (Cuba). E-mail: kenia.espinosav@gmail.com
102
La potestad sancionadora de la Administración Pública: definición y principios...
El ejercicio del poder sancionador de los jueces se erige en una vía trascen-
dental que posibilita al Estado corregir las conductas que atentan contra el
orden social y jurídico; sin embargo, aunque figura como una de las vías más
conocidas y utilizadas, no constituye la única. Desde poco antes del siglo viii
se ha hecho acompañar de una institución jurídico-administrativa que ha
venido ganando paulatinamente en expansión: la potestad sancionadora de
la Administración Pública.
Esta, como el poder punitivo de los jueces, también permite reprimir com-
portamientos contrarios al ordenamiento jurídico, de cuyo ejercicio, de igual
modo, puede derivar la imposición de sanciones. Tal ha sido el nivel de expan-
sión por esta alcanzado que podría afirmarse no existe sector de actividad
de la Administración Pública en el que no se encuentre exteriorizada. Pero,
¿qué entender por potestad sancionadora de la Administración Púbica?, ¿qué
principios han de regir su ejercicio y que tratamiento jurídico se ha dado a los
mismos? A estas interrogantes daremos respuesta en las líneas subsiguientes.
I. La potestad sancionadora de la Administración Pública,

criterios en cuanto a su definición
Para la adecuada comprensión de esta institución jurídica se ha de partir
en primer orden de su delimitación conceptual, lo que implica el tener que
adentrarnos en el esclarecimiento de otro término dentro de ella implícito,
el de potestad.
En este sentido, es válido destacar la figura del jurista italiano Santi Romano,
quien en algunas de sus obras deja constancia del estudio de esta institu-
ción.1 Estas obras han servido de apoyadura a otros autores para la realiza-
ción de posteriores investigaciones sobre el tema o han sido tomadas como
punto de partida para la comprensión de otras importantes instituciones
que a partir de esta se configuran; en estas se sitúa la que es objeto de
nuestro análisis en el presente trabajo, la potestad sancionadora de la
Administración Pública.
En cuanto al término potestad, mucho se ha polemizado, polémica que viene
dada potencialmente por la similitud que esta guarda con las categorías poder
y derechos subjetivos, a partir de cuya diferenciación –específicamente con esta
1
Las que suceden son algunas de las obras en la que constan por el citado autor un tratamiento
a la categoría potestad: Santi Romano, Corso de Diritto Amministrativo, vol. I, CEDAM, Padova,
1930; Principii di Dirittio Costituzionale Generale, 2ª ed., Giuffrè, Milán, 1947; Fragmentos
de un Diccionario Jurídico, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1964. Vid.
Gómez-Ferrer Morant, Rafael (coord.), Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, 1ª
ed., Civitas, Madrid, 1989, p. 1344.
103
última– se ha pretendido establecer su definición. Santi Romano incursiona

en el estudio de la potestad partiendo precisamente del análisis conjunto de
ambas instituciones –potestad y derechos subjetivos2–. Pero no pretendemos
en modo alguno referirnos a cada uno de los aspectos sostenidos al respecto
por el citado autor, sino el dejar establecido, a partir de su criterio y el de
otros importantes autores, la interpretación que se ha venido dando a esta
institución.
Para Santi Romano potestad, en su más simple consideración, “es poder
jurídico para imponer decisiones a otros, para el cumplimiento de un fin”.
Desde una perspectiva más amplia, Suñé Llinás considera que
“la potestad es poder político y, por lo tanto, una vocación organizadora
de un conjunto social, que forma parte de la soberanía, estando más allá del
Derecho cuando esta es potencial, y que entra en el mundo de lo jurídico al
normalizarse el poder soberano en la Constitución, para ser distribuida por
esta en los órganos depositarios de la soberanía […]. […] la potestad sería
una esfera cualquiera del poder soberano del Estado, que por su carácter
ordenador de la sociedad se le impone al individuo con mayor o menor
intensidad, dentro o fuera del marco del Derecho, el cual, a su vez, es pro-
ducto de la soberanía, el caso del constitucional, o de una potestad soberana
constitucionalmente expresada, en los demás niveles normativos”.3
A estos criterios se añade el ofrecido por David Blanquer, para quien “la
potestad es un medio jurídico que habilita a su titular para imponer sobre
otros determinados comportamientos –o para influirles condicionando su
actividad–”.4
En opinión de Cosculluela Montaner:
“La potestad entraña […] un poder otorgado por el ordenamiento jurídico
de alcance limitado o medido para una finalidad predeterminada por la
propia norma que la atribuye y susceptible de control por los Tribunales.
La potestad no supone, en ningún caso, un poder de acción libre, según la
voluntad de quien lo ejerce, sino un poder limitado y controlable”.5
2
Para él, potestad y derechos subjetivos constituyen las esferas en las que se encuentra divi-
dido el poder jurídico y a partir de esta idea comienza a argumentar las ideas que distinguen
a una de la otra. Vid. Gómez-Ferrer Morant, Rafael (coord.), Libro homenaje…, ob. cit., p.
1344.
3
Ibidem, pp. 1369, 1354.
4
Blanquer, David, Curso de Derecho Administrativo, t. II, tirant lo blanch, Valencia, 2006,
p. 201.
5
Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Derecho Administrativo I, Aranzadi, Cizur Menor,
2009, p. 316.
104
Gamero Casado, en un estudio más reciente, define la potestad como un

poder abstracto y unilateral susceptible de provocar efectos jurídicos, que se
reconoce expresamente por el ordenamiento para el cumplimiento de un fin
que trasciende del propio de su titular, y cuyo ejercicio es obligado por parte
de quien la ostenta.6
De los criterios anteriormente expuestos en relación con la categoría potestad,
tres aspectos destacan: primero, se trata de un poder atribuido y limitado por
el ordenamiento jurídico; segundo, se atribuye con un propósito, con una
finalidad determinada; y por último, que a través de este se imponen, por
quien ostenta su titularidad, determinadas decisiones o formas de actuación
a otro u otros.
Tomando como presupuesto lo anterior corresponde analizar qué entender
por potestad sancionadora de la Administración Pública. En relación con la
delimitación conceptual de esta potestad administrativa7 se han asumido por
la doctrina diversos criterios, unos con un enfoque más amplio y genérico,
otros con un enfoque más específico y concreto.
Según Marienhoff, la potestad sancionadora de la Administración consiste en
“la atribución que le compete a esta para imponer correcciones a los ciu-
dadanos o administrados, por actos de estos contrarios a lo ordenado por
la administración y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados
por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo […]”.8
Con un enfoque similar al del criterio sostenido por Marienhoff, Ossa
Arbeláez refiere:
“La potestad sancionadora es la que posibilita la acción punitiva de la
Administración. Es una atribución propia de la Administración que se
6
Gamero Casado, Eduardo, Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción,
Comares, Granada, 2015, p. 27.
7
Refiriéndose a la categoría potestades administrativas Cosculluela Montaner señala: “Las
potestades administrativas pueden definirse como poderes de acción para la satisfacción de
los intereses públicos que atribuyen las normas a la Administración, y que implican sujeción
jurídica para los ciudadanos destinatarios de los actos dictados en el ejercicio de estas potes-
tades”. Vid. Cosculluela Montaner, Luis, Manual…I, ob. cit., p. 318. En términos similares se
pronuncia Gamero Casado, quien al referirse a estas plantea: “podemos definir la potestad
administrativa como un poder jurídico unilateral, reconocido para la satisfacción del interés
general, sometido a la ley, a control jurisdiccional (judicial y constitucional) y a garantías de
alcance constitucional, cuyo ejercicio es obligado para su titular, quien la ostenta en virtud de
una atribución articulada conforme al principio de legalidad”. Vid. Gamero Casado, Eduardo,
Desafíos , ob. cit., p. 32.
8
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 4ª edición actualizada,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 608.
105
traduce en la viabilidad jurídica de la imposición de sanciones a los parti-

culares y aun a los funcionarios que infringen sus disposiciones”.9
Por su parte, Garberí Llobregat la concibe como
“… facultad pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los
administrados y facultad, aparejada a la anterior, de imponer medidas
restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que proscriben
aquéllos [...]”.10
Bermejo Vera al referirse a esta institución jurídico-administrativa establece
lo siguiente:
“… la potestad de sanción o potestad sancionadora constituye una impor-
tantísima manifestación del poder jurídico de las Administraciones Públicas
para el cumplimiento de sus fines. Se trata de una potestad de signo repre-
sivo, que se ejercita a partir de una vulneración o perturbación de reglas
preestablecidas”.11
Para Cosculluela Montaner y López Benítez:
“Es la potestad atribuida a la Administración Pública por la que se castiga
con una sanción la comisión de infracciones administrativas, siendo éstas
las conductas tipificadas como prohibidas por las leyes y reglamentos
administrativos”.12
Con un enfoque más amplio, Cano Campos, sobre esta institución jurídico
administrativa, plantea:
“En ejercicio de la potestad sancionadora, la Administración puede impo-
ner sanciones a los particulares por las transgresiones del ordenamiento
jurídico, previamente tipificadas como infracción administrativa por una
norma. Dicha facultad se otorga a la Administración para que prevenga, y
en su caso reprima, las vulneraciones del ordenamiento jurídico en aquellos
ámbitos de la realidad cuya intervención y cuidado le han sido previamente
encomendados”.13
9
Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, 2ª ed., Legis, Bogotá, 2009, p. 76.
10
Garberí Llobregat, José, La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la
potestad y al procedimiento administrativo sancionador (Doctrina del Tribunal Constitucional
y reforma legislativa), Trivium, Madrid, 1989, p. 51.
11
Bermejo Vera, José, Derecho Administrativo. Parte Especial. 4ª ed., Civitas, España, p. 79.
12
Cosculluela Montaner, Luis y Mariano López Benítez, Derecho Público Económico, Iustel,
Madrid, 2011, p. 223.
13
Cano Campos, Tomás, “Derecho Administrativo Sancionador”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, Año 15, No. 43, enero-abril, 1995, p. 339.
106
Desde una perspectiva más actual al referirse a esta institución García Pullés
sostiene:
“La potestad sancionatoria administrativa consiste en la atribución otor-
gada a la Administración Pública, derivada directamente de la ley formal,
de concretar o perfeccionar la creación de infracciones y sanciones e
imponerlas a las personas físicas o jurídicas que están sometidas a ella, de
una u otra manera”.14
A este planteamiento se añade el establecido por Gamero Casado y Fernández
Ramos, quienes refieren:
“… la potestad sancionadora debe considerarse como una función instru-
mental cuyo objeto es proteger los bienes e intereses definidos por el orde-
namiento en cada materia o sector –industria, comercio, turismo…– […]”.15
Como se advierte, se trata de criterios que en modo alguno resultan coinciden-
tes. De conformidad con estos, la potestad sancionadora de la Administración
Pública puede ser interpretada de dos maneras diferentes:
Por un lado, como una potestad administrativa de carácter muy amplio en
virtud de la cual la Administración Pública puede imponer sanciones tanto en
el ámbito interno de su organización, a funcionarios públicos o empleados,
como fuera de él, a los ciudadanos o administrados, por la comisión de com-
portamientos contrarios al ordenamiento jurídico.
Por otro lado, desde un punto de vista más estricto, puede ser entendida como
aquella potestad que corresponde ejercer a la Administración para castigar
las conductas infractoras cometidas por quienes se encuentran sometidos a
ella en virtud de una relación de sujeción general, bien se trate de personas
naturales o jurídicas. En este sentido se deja fuera de su alcance la sanción de
las conductas infractoras que tienen lugar en el ámbito del funcionamiento
interno de la Administración, consecuencia directa del ejercicio de la potestad
disciplinaria y por ende objeto de tratamiento por el Derecho disciplinario.
En lo que al Derecho administrativo sancionador específicamente concierne,
entre los criterios de definición establecidos con anterioridad, son los relativos
a esta segunda línea de interpretación los que han de tomarse en considera-
ción. De este modo, teniendo en cuenta los elementos que uno u otro criterio
ofrecen, puede definirse la potestad sancionadora como aquella atribución
legal otorgada a la Administración Pública para sancionar a las personas
14
García Pullés, Fernando, Lecciones de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2015, p. 396.
15
Gamero Casado, Eduardo y Severiano Fernández Ramos, Manual Básico de Derecho
Administrativo, Tecnos, Madrid, 2016, p. 892.
107
naturales o jurídicas por la comisión de conductas tipificadas como infracción

administrativa en una norma, con la finalidad de proteger los bienes e inte-
reses definidos por el ordenamiento jurídico en aquellas materias o sectores
que le han sido confiados.
II. Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora

de la Administración Pública: principio de legalidad,
principio de tipicidad, principio de irretroactividad
y principio non bis in idem
Como expresión del ius puniendi del Estado, la potestad sancionadora de la
Administración Pública, al igual que el poder de sancionar que corresponde
ejercitar a los órganos judiciales penales, se rige por determinados principios,
los que en sí mismos devienen límites al ejercicio de ese poder y en conse-
cuencia, en imperiosas garantías del Derecho administrativo sancionador, que
operan tanto en el ámbito material como procedimental.
Desde el punto de vista material, múltiples son los principios que rigen el
poder sancionador de la Administración, entre los se encuentran los principios
de legalidad, tipicidad, irretroactividad, non bis in idem, proporcionalidad,
culpabilidad y prohibición de analogía. Dado que el estudio de cada uno de
estos principios conllevaría a un trabajo de mayor magnitud, en esta ocasión
nos centraremos en el análisis de los cuatro primeros, entre los cuales existe
una estrecha conexión.
II.1. Principio de legalidad
Desde el punto de vista de su configuración en el orden normativo y de

su implementación en el orden práctico, la potestad sancionadora de la
Administración Pública se encuentra sujeta a un conjunto de principios, los
que devienen límites esenciales al ejercicio de esta trascendental potestad
administrativa. Entre estos, ocupa un lugar primordial el principio de legalidad.
En lo que respecta al ámbito administrativo sancionador, el significado que
reviste el principio de legalidad, no difiere en su esencia del que se le atri-
buye en materia penal. Este implica que nadie puede ser sancionado por la
Administración Pública sino en virtud de una norma con rango de ley, en
la que se establezca, previo a la comisión de la conducta infractora, los hechos
constitutivos de infracción administrativa y las sanciones correspondientes.
El principio de legalidad supone, en consecuencia, la imposibilidad de tipifi-
car como infracciones hechos no previstos en la ley y de imponer sanciones
carentes de cobertura legal, a lo que también se añade la imposibilidad de que
108
la Administración Pública proceda al ejercicio de su potestad sancionadora si

esta no ha sido atribuida expresamente por una norma con rango legal.
De este modo, el núcleo del principio de legalidad en materia sancionadora
comprende, cuando menos, una doble garantía, formal y material, esto es,
respectivamente, la exigencia de reserva de ley, en primer término, y de tipi-
cidad, en segundo, de infracciones y sanciones.16
La exigencia de reserva de ley como garantía formal del principio de legali-
dad alude, en su esencia, al rango necesario de las normas tipificadoras de
las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes.17 En su virtud, la
norma previa que tipifica las infracciones y determina las sanciones debe tener
rango legal.18 En este sentido, y como mandato impuesto al legislador, han de
estipularse en ley tanto las infracciones administrativas como las sanciones
de igual carácter asociadas a su realización.
Sin embargo, no basta que en la ley se establezcan las conductas constitu-
tivas de infracción y las sanciones administrativas que podrán ser aplicadas
en caso de que produzcan este tipo de hechos. Como refiere Suay Rincón,
la exigencia de reserva de ley exige al legislador un compromiso adicional: la
clasificación misma, esto es, la correspondencia entre infracciones y sancio-
nes, también ha de incorporarse a las propias leyes. Es lógico, de nada sirve
mantener el rigor en la previsión de las infracciones y sanciones si este rompe
el nexo que las une: la Ley no permitiría deducir por sí sola, en tal hipótesis,
las consecuencias punitivas asociadas a cada infracción.19
Con independencia de los aspectos que han sido expuestos con anterioridad, la
exigencia de reserva de ley no exhibe en materia administrativa sancionadora
un carácter absoluto. A diferencia del ámbito penal, su proyección es más
flexible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador; ello teniendo en
cuenta que se admite la colaboración del reglamento en la tarea de tipificación
de infracciones y sanciones.20 No obstante, para que tal colaboración tenga
lugar ha de existir a favor del reglamento una habilitación o remisión legal
16
Suay Rincón, José, “La formulación del principio de legalidad en materia sancionadora y sus
exigencias: una propuesta a partir del estado actual de la cuestión en la jurisprudencia”, en
Revista Justicia Administrativa, Número Extraordinario 1, 2001, p. 10.
17
Vid. García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho
Administrativo, t. II, 11ª ed., Civitas, Madrid, 2008, p. 175.
18
Cano Campos, Tomás “La actividad sancionadora”, en La actividad de las Administraciones
Públicas, 1ª ed., Iustel, Madrid, 2009, p. 90.
19
Suay Rincón, José, “La formulación del principio de legalidad ”, ob. cit., p. 17.
20
Vid. Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General, t. XII –Actos administrativos y sanciones administrativas, 2ª ed., Agencia Estatal
Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2017, pp. 305-306.
109
previa; es decir, la ley ha de habilitar al reglamento para que complemente,

precise, o en su caso desarrolle lo regulado en ella.
Tal habilitación, sin embargo, no supone que la norma reglamentaria pueda
crear ex novo tipos de infracción y sanción administrativas no previstas en la ley,
de manera que pueda contener una regulación independiente y no claramente
supeditada a la norma legal que le da cobertura, instituyéndose así en una
disposición jurídica autónoma. Como normativa encaminada a colaborar en
el desarrollo de la ley sancionadora, su contenido ha de ajustarse a lo previsto
en la referida ley, no pudiendo, en consecuencia, ampliar el respectivo ámbito
de esta. La colaboración reglamentaria, en virtud de la necesaria remisión
legal debe ceñirse a precisar la definición de los tipos legales, concretando su
significado, complementando espacios no totalmente agotados por la ley o
reduciendo los márgenes de discrecionalidad para su interpretación o aplica-
ción, por razones de seguridad jurídica o por exigencias técnicas.21
De este modo, como requerimiento adicional para que pueda efectuarse la
colaboración normativa del reglamento, la ley habilitante debe tener un con-
tenido material propio relativo a la tipificación de los ilícitos administrativos
y las correspondientes consecuencias sancionadoras;22 o sea, en esta han de
quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta
antijurídica y la naturaleza y límites de la sanción a imponer,23 aspectos estos
de los cuales dependerá la configuración legal del reglamento, con indepen-
dencia de aquellos otros que la ley señale. Y es que si bien la colaboración
reglamentaria es esencial en materia administrativa sancionadora, su alcance
en el referido ámbito no es ilimitado, sino que ha de adecuarse a lo estable-
cido en la ley, la que deviene ineludible punto de partida para su realización.
Así pues, en materia administrativa sancionadora puede reclamarse la virtua-
lidad de los llamados por la doctrina administrativista “Reglamentos ejecuti-
vos”, los cuales desarrollan lo establecido, normalmente por autorización o
mandato expreso de esta, no siendo válidos, por el contrario, los denominados
“Reglamentos independientes”, que no se conectan inmediatamente con la
ley, sino que operan sus disposiciones sobre ámbitos distintos a los regulados
por las leyes y de acuerdo con las autorizaciones explícitas o implícitas que per-
mitan a la Administración desarrollar sus propias competencias y cometidos.24
21
Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo. Parte General, 14ª ed., Tecnos, Madrid,
2018, p. 708.
22
Ibidem.
23
Gómez Tomillo, Manuel e Íñigo Sanz Rubiales, Derecho Administrativo Sancionador. Parte
General, 4ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 138.
24
Garberí Llobregat, José, La aplicación de los derechos y garantías constitucionales…, ob.
cit., p. 82.
110
Aun cuando la garantía formal del principio de legalidad en materia admi-

nistrativa sancionadora alude primordialmente al rango que ha de tener la
norma que tipifica las infracciones administrativas y determina las respectivas
sanciones que podrán ser aplicables, su alcance no se circunscribe a este único
aspecto. La reserva de ley en esta materia exige además –al decir en palabras
de Suay Rincón– una determinada cualidad a la propia norma atributiva a la
Administración de su potestad sancionadora, la necesidad, justamente, de
que tal norma sea de rango legal o superior.25 No puede la Administración, por
tanto, invocar la potestad ejecutiva que nos ocupa ni pretender su ejercicio,
si no está atribuida directamente por la ley.26
La potestad sancionadora de la Administración Pública constituye un poder
de actuación que reviste en manos de la Administración un carácter excepcio-
nal, toda vez que figura esta como el único ente que además de los órganos
judiciales, y a diferencia de lo que acontece con otros órganos del Estado,
ostenta la facultad de sancionar. En su virtud, la Administración puede imponer
sanciones sumamente lesivas a los derechos e intereses de los ciudadanos,
pudiendo incluso afectar derechos constitucionalmente reconocidos, tales
como el derecho a la libertad, el derecho de propiedad, el derecho al trabajo,
el derecho al acceso de bienes y servicios vitales para el desarrollo humano,
por solo citar algunos ejemplos. En este sentido, dada la repercusión que su
implementación pudiese tener en el orden práctico y dado el carácter excep-
cional que al propio tiempo presenta, resulta justificada la exigencia de que
sea una norma de rango legal o superior la que atribuya a la Administración
Pública la potestad sancionadora.27
25
Vid. Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo. Parte General, ob. cit., p. 707; Gómez
Tomillo, Manuel e Íñigo Sanz Rubiales, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General,
ob. cit., p. 139; Esteve Pardo, José, Lecciones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid,
2011, p. 406; Parejo Alfonso, Luciano, Derecho Administrativo, 1ª ed., Ariel, España, 2003,
p. 789.
26
Suay Rincón, José, “La formulación del principio de legalidad”, ob. cit., p. 17.
27
Al respecto, Gómez Tomillo y Sanz Rubiales señalan: “la Administración por medio de la
potestad sancionadora adquiere un contundente instrumento punitivo capaz de afectar
muy agresivamente a la vida de los ciudadanos por lo que parece más que justificado que la
regulación de su ejercicio se encomiende con exclusividad al parlamento [...]”. Vid. Gómez
Tomillo, Manuel e Íñigo Sanz Rubiales, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General,
ob. cit., pp. 135-136. A este se añade el criterio sostenido por Cordero Quinzacara, quien
sobre el referido particular plantea: “cualquier sanción que la Administración aplique a un
particular afectará necesariamente algunos de sus derechos constitucionales (libertad de
enseñanza, libertad de trabajo, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, el
derecho de propiedad), todos amparados por la garantía de reserva de legal. En tal sentido,
la única posibilidad que la Administración tiene para contar con poderes sancionatorios que
afecten dicho ámbito es mediante una ley que así lo establezca”. Vid. Cordero Quinzacara,
Eduardo, “Los principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración en el
111
La ley se erige de este modo en el instrumento idóneo para legitimar e incluso

limitar el ejercicio de esta trascendental potestad administrativa. Solo a partir
de su atribución expresa en la ley o en su caso en una norma de rango supe-
rior, esta podrá ejercerse y por los órganos de la Administración Pública que
la tengan específicamente asignada por disposición legal o reglamentaria.
Además de la garantía formal o de reserva de ley, el principio de legalidad
comprende en materia administrativa sancionadora una garantía de orden
material y de alcance absoluto: la exigencia de tipicidad de infracciones y
sanciones.
La garantía material aparece derivada del mandato de taxatividad28 o de
lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de
las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer
sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras
con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer
de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, la consecuencia de
sus acciones.29
Desde esta perspectiva el principio de legalidad exige que las infracciones y
las sanciones estén no solo previstas en una norma sino además descritas
con la suficiente concreción de modo que no tengan cabida la interpretación
analógica in malam partem y las formulaciones abiertas, vagas o imprecisas
de las cuales pudiera depender la adopción de decisiones prácticamente libres
y arbitrarias.30
La referida garantía se concreta así en otro de los principios que rigen en
materia sancionadora, el principio de tipicidad, a cuyo cumplimiento ha de
procederse tanto en el momento de establecer las infracciones y sanciones
Derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,

1er Semestre, 2014, pp. 399-439.
28
El fundamento de tal mandato –según refieren Gómez Tomillo y Sanz Rubiales– reside en
que la reserva de ley solo puede desarrollar toda su eficacia cuando la voluntad del órgano
representante del pueblo se expresa tan claramente que excluye una decisión subjetiva y
arbitraria del juez, en el ámbito penal o de la Administración, en el contexto del Derecho
administrativo sancionador. Vid. Gómez Tomillo, Manuel e Íñigo Sanz Rubiales, Derecho
Administrativo Sancionador. Parte General, ob. cit., p. 161.
29
Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General,
t. XII, ob. cit., p. 305. En este sentido véase también, Huego Lora, Alejandro, Las sanciones
administrativas, 1ª ed., Iustel, Madrid, 2007, p. 366; García de Enterría, Eduardo y Tomás-
Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t. II, ob. cit., p. 175.
30
Vid. Sanz Gandasegui, Francisco, La potestad sancionadora de la Administración: La
Constitución Española y el Tribunal Constitucional, EDERSA, Madrid, 1985, p. 93; Nieto García,
Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 2002, pp. 199-200.
112
en las respectivas normas sancionadoras como en el momento de aplicarlas.31

Al análisis de este principio, que como otros deriva del principio de legalidad,
se dedican las líneas subsiguientes.
II.1.1. Tratamiento legal del principio de legalidad en declaraciones,

pactos y convenios internacionales sobre derechos
En la actualidad el principio de legalidad se encuentra reconocido en dife-

rentes textos de carácter internacional. Se sitúan entre estos:
– Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada y
proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10
de diciembre de 1948. En el artículo 11. 2, esta Declaración dispone:
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacio-
nal […]”.
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre
de 1966. En iguales términos a los señalados en el artículo 11.2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 15. 1 de este
Pacto Internacional establece:
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional
[…]”.
– Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada
Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en fecha 22 de noviembre de 1969
y puesta en vigor el 18 de julio de 1978. Constituye otro de los documen-
tos que hace referencia al principio objeto de análisis. De este modo en el
artículo 9 este texto señala lo siguiente:
“Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable [...]”.
31
Al referirse a esta garantía, Suay Rincón establece: Como garantía material, el principio de
legalidad en materia sancionadora exige el cumplimiento del principio de tipicidad, esto es,
la necesidad de que los tipos y las infracciones, por una parte, y las sanciones respectivas a
ellos asociados, por la otra, estén predeterminados por las normas, al margen o más allá de
cualquiera que sea su rango. De ahí, justamente, el carácter material de esta garantía que,
en último término también se proyecta sobre la fase aplicativa de las sanciones, es decir en el
momento de proceder a su imposición. Vid. Suay Rincón, José, “La formulación del principio
de legalidad”, ob. cit., p. 18.
113
– Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales, también conocido como Convenio Europeo de Derechos
Humanos, de 4 de noviembre de 1950; acoge por su parte el principio de
legalidad en el artículo 7, el cual refiere:
“Artículo 7. No hay pena sin ley.
1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el
momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según
el derecho nacional o internacional”.
Como se aprecia, nos encontramos frente a diferentes textos de connotación
internacional, que acogen en su seno al principio de legalidad, el que si bien se
enfoca exclusivamente al ámbito penal, como así lo denota la redacción de casi
la totalidad de los artículos anteriormente señalados,32 en la actualidad dichos
preceptos también son aplicables en el ámbito administrativo sancionador.
Aunque no todos los países del área latinoamericana y europea devienen
signatarios de estos textos, aquellos en los que sí han sido acogidos, sus pos-
tulados cobran gran aplicabilidad; asimismo han incidido sobremanera en la
actual redacción de varias de sus normas jurídicas tocantes a ámbitos jurídicos
diversos. Sirvan estos al menos para ilustrar el modo en que se ha reconocido
este trascendental principio del Derecho.
II.2. Principio de tipicidad
Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, el principio de tipicidad

ha sido proclamado como otros de los principios a los que debe estar sometida
la potestad sancionadora de la Administración Pública.
De conformidad con este, las leyes deben precisar y delimitar con la mayor
exactitud posible la conducta que constituye infracción y determinar también,
dentro de márgenes relativamente estrechos, las sanciones correspondien-
tes.33 Dicho de otro modo, el referido principio consiste en la exigencia de que
tanto los comportamientos prohibidos, o preceptuados, como las sanciones a
imponer sean descritos clara e inequívocamente, de forma que no se genere
32
Señalo en este punto, casi la totalidad de los artículos anteriormente señalados, pues como se
puede apreciar, en el artículo 7.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales no se hace alusión, como en los preceptos legales de
los textos anteriores, a actos u omisiones delictivos, sino a acción u omisión que constituya
infracción, término dentro del cual bien podrían tener cabida tanto el ilícito penal como la
infracción administrativa.
33
Rebollo Puig, Manuel; Manuel Izquierdo Carrasco, Lucía Alarcón Sotomayor y Antonio
Bueno Armijo, “Panorama del Derecho Administrativo Sancionador en España”, en revista
Estudios Socio-Jurídicos, enero-junio, 2005, Colombia, p. 35.
114
inseguridad jurídica. Se trata, en definitiva de que los ciudadanos puedan en

todo momento prever las consecuencias sancionatorias que se pueden derivar
de su conducta.34
La especificidad de la conducta a tipificar viene de una doble exigencia: del
principio general de libertad, sobre el que se organiza todo el Estado de
Derecho, que impone que las conductas sancionables sean excepción a esa
libertad y, por tanto, exactamente delimitadas, sin ninguna indeterminación;
y en segundo término, a la correlativa exigencia de la seguridad jurídica, que
no se cumpliría si la descripción de lo sancionable no permitiese un grado de
certeza suficiente para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias
de sus actos (lex certa).35
Al decir de Parejo Alfonso, este principio constituye una importante espe-
cificación, con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción,
del principio de legalidad. En efecto, este postula, con carácter de exigencia
absoluta, la predeterminación normativa de las conductas ilícitas. La tipicidad36
concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente37 para
su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionadora.38
En este sentido, dos son los planos o vertientes en que se desarrolla el prin-
cipio de tipicidad, los que se materializan, por un lado, en la exigencia de
tipificación de las infracciones, es decir, en la exigencia de que las normas
34
General, ob. cit., p. 159.
35
t. II, ob. cit., p. 178.
36
La tipicidad, como es bien sabido, consiste en la exigencia de descripción específica y precisa,
por la norma creadora, de las infracciones y las sanciones, de las conductas concretas que
pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que pueden imponerse por
la comisión de cada conducta, así como de la correlación entre unas y otras. Vid. Santamaría
Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General, t. II, 4a ed., Iustel, 2016,
p. 441. Al respecto, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández señalan: “La
tipicidad es, pues, la descripción legal de una conducta específica a la que se conectará una
sanción administrativa”. Vid. García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso
de Derecho Administrativo, t. II, ob. cit., p. 177.
37
La suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se
concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias
jurídicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta
constituye una infracción y, además, debe conocer también cuál es la respuesta punitiva que
a tal infracción depara el ordenamiento. O dicho en otras palabras: la tipificación es suficiente
cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción
y de la correlación entre una y otra. Vid. Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo
Sancionador, ob. cit., p. 293.
38
Parejo Alfonso, Luciano, Lecciones de Derecho Administrativo, 5a ed., tirant lo blanch,
Valencia, 2012, p. 733.
115
sancionadoras describan de manera clara y precisa, las conductas que con-

sideren constitutivas de infracción administrativa; y por otro, en la exigencia
de tipificación de las sanciones, lo que se traduce en la necesidad de que las
sanciones correspondientes a cada una de las infracciones previstas en la
norma se encuentren claramente definidas y graduadas.
La vigencia del principio de tipicidad en el ámbito del Derecho administrativo
sancionador impone así un doble mandato: por una parte exige que el legisla-
dor (Parlamento o Administración Pública) describa con minuciosidad cada uno
de los elementos de la conducta ilícita y sus correspondientes sanciones (sería
la aplicación del principio de tipicidad en la ley). Por otro, y como mandato a
la Administración, reclama la absoluta adecuación entre el hecho realizado y
el tipo descrito en la norma (tipicidad en la aplicación de la ley).39
De este modo, desde el punto de vista de su proyección en el orden normativo,
el principio de tipicidad exige que las leyes sancionadoras configuren con la
mayor precisión posible las infracciones y las sanciones correspondientes, de
manera tal que permitan a los ciudadanos conocer previa y claramente las
conductas sancionables y las sanciones administrativas que correlativamente
con estas corresponderán imponerse. Por su parte, en lo que respecta a su
proyección en el orden práctico, el referido principio no solo exige que la
Administración Pública ajuste los hechos cometidos a la conductas descritas
como infracción en las normas sancionadoras, sino que además impone a esta
la obligación de aplicar exclusivamente las sanciones establecidas en dichas
normas, y dentro de los límites que la propia norma señala para cada tipo de
infracción; impidiendo así que la Administración Pública opere frente a com-
portamientos no previstos en la ley o que proceda a la imposición de sanciones
que o bien no se encuentran predeterminadas en esta o no se adecuan a la
gravedad de la infracción cometida.40
39
Trayter Jiménez, Juan Manuel y Vicenç Aguado i Cudolá, Derecho Administrativo Sancionador,
Cedes, Barcelona, 1995, p. 60.
40
Al respecto, Muñoz Machado refiere: “Lo primero que exige en este punto el principio de tipi-
cidad es que no se deje al aplicador libertad absoluta para utilizar cualquiera de las sanciones
que prevé la norma, sin ninguna clase de límites, y sin usar ningún criterio de ponderación,
de modo que, por ejemplo, se permita que imponga sanciones graves por infracciones leves.
Una manera de evitarlo es la concreción del margen de discrecionalidad con que cuentan los
órganos sancionadores. A ello contribuye, en primer lugar, la graduación de las infracciones
y sanciones.
”Naturalmente, los aplicadores de las normas sancionadoras tienen la facultad, y la evidente
necesidad, de interpretarlas. Pero los criterios que utilizan para hacerlo también tienen que
acomodarse a ciertas exigencias: por un lado, no pueden usarse interpretaciones imprevisibles,
absurdas o que utilicen criterios que nos sean los comúnmente aceptados en Derecho. Por
otro lado, está prohibida la aplicación analógica de las normas sancionadoras”. Vid. Muñoz
Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho Público General, t. XII,
ob. cit., p. 316.
116
En otras palabras y como bien refiere Garberí Llobregat, el principio de tipici-

dad incorpora una doble exigencia teórica y práctica: en el plano teórico exige
la plasmación explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus
consecuencias represivas en una norma de rango legal, lo que, en el terreno
de la práctica, se traduce en la imposibilidad de calificar una conducta como
infracción o de sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por el sujeto
no guardan una perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales.41
No son admisibles por tanto, y se contraponen al principio de tipicidad, las
fórmulas genéricas e indeterminadas, las que posibilitarían a la autoridad
administrativa actuar con un excesivo arbitrio en el ejercicio de su potestad
sancionadora, dando cabida a arbitrariedades administrativas en este ámbito
y conllevando a la inseguridad jurídica de los ciudadanos. Las normas sancio-
nadoras deben presentarse de forma clara y concreta, sin acudir a términos
vagos que dejen, de hecho, en la indefinición el ámbito de lo punible.42
II.3. Principio de irretroactividad
Como derivación del principio de legalidad, junto al principio de tipicidad

también se encuentra el principio de irretroactividad,43 de acuerdo con el cual
resultan aplicables las disposiciones normativas de naturaleza sancionadora
que se encuentren vigentes en el momento de producirse los hechos consti-
tutivos de infracción administrativa.
Este principio determina que las disposiciones sancionadoras solo son váli-
das para tipificar y sancionar ilícitos cuando hayan entrado en vigencia con
anterioridad al momento de la comisión de los hechos ilícitos y siempre que
estén vigentes al momento de la imposición de la sanción por la autoridad.44
De este modo el referido principio deja sentada la imposibilidad de sancio-
nar comportamientos cometidos antes de plasmarse, a nivel legislativo, su
concreta tipificación.45
41
Garberí Llobregat, José, El procedimiento administrativo sancionador, 2a ed., tirant lo blanch,
Valencia, 1996, p. 102.
42
Muñoz Machado, Santiago, Diccionario de Derecho Administrativo, t. II, 1a ed., Iustel, Madrid,
2005, p. 1905.
43
Vid. Cosculluela Montaner, Luis y Mariano López Benítez, Derecho Público Económico, 4ª
ed., Iustel, Madrid, 2011, p. 226; Baca Oneto, V., “La retroactividad favorable en Derecho
Administrativo Sancionador”, en revista Thēmis, No. 69, p. 28.
44
Morón Urbina, Juan Carlos, “Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de
la Administración Pública en la Ley peruana”, en revista Advocatus, No. 13, p. 244.
45
Vid. Garberí Llobregat, José, La aplicación de los derechos y garantías constitucionales , ob.
cit., p. 87.
117
El principio de irretroactividad se proyecta así sobre dos aspectos fundamen-

tales, la tipificación de infracciones y la tipificación de sanciones, cuya plas-
mación legal deberá anteceder a la comisión de las conductas sancionables y
permanecer vigente al momento en que la autoridad actuante proceda a la
aplicación de la norma sancionadora a dichas conductas.
De acontecer lo contrario se correría el riesgo de sancionar comportamientos

que al momento de su comisión no figuraban como infracción administrativa
en las disposiciones sancionadoras, o de estar tipificados como tal, proceder
a su castigo con la imposición de sanciones que resultan improcedentes,
bien porque al momento de aplicarse ya no se encontraban previstas en la
norma o porque resultaban de mayor gravedad a las establecidas cuando
se produjeron los hechos, a lo que se opone rotundamente el principio de
irretroactividad.
Por tanto, no cabe castigar a nadie por una conducta que, cuando fue reali-
zada, no constituía infracción o, si ya era infracción, castigarlo con una sanción
superior a la que estaba establecida entonces. En suma, está prohibida la irre-
troactividad in malam partem.46 Existe sin embargo una importante excepción
al principio de irretroactividad, de sumo valor en materia sancionadora:47 la
retroactividad de las disposiciones posteriores favorables al infractor.48 Esta
excepción implica la aplicación al infractor de las normas sancionadoras
beneficiosas que surjan con posterioridad a la realización de la conducta;49
de ahí que en su virtud, al momento de sancionar una conducta corresponde
aplicar no la norma que se encontraba vigente cuando esta se cometió, sino
la que resulte integralmente más favorable entre ese momento y aquel en el
cual se impone el castigo.50
En tal sentido, si luego de la comisión del ilícito administrativo, según la ley
preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva ley es, en su
consideración integral, más benigna para el administrado, bien porque priva
46
Rebollo Puig, Manuel y otros, “Panorama del Derecho Administrativo Sancionador en
España”, en Revista de Estudios Socio-Jurídicos, No. 7, p. 37.
47
Sobre este particular, Perelló Doménech señala: “la regla general, en este ámbito, es que
solo pueden aplicarse normas sancionadoras en vigor en el momento de ocurrir los hechos,
que definan la conducta u omisión como infracción administrativa. La excepción a esta
regla la constituyen las disposiciones sancionadoras más favorables, que sí tendrán efectos
retroactivos”. Vid. Perelló Doménech, I., “Derecho Administrativo sancionador y jurispru-
dencia constitucional”, en Revista Jueces para la democracia, 1994, No. 22, ISSN: 1133-0627,
pp. 76-81.
48
Vid. Gómez Tomillo, Manuel e Íñigo Sanz Rubiales, Derecho Administrativo Sancionador.
Parte General, ob. cit., p. 184.
49
Sanz Gandasegui, Francisco, La potestad sancionadora de la Administración , ob. cit., p. 119.
50
Vid. Baca Oneto, V., “La retroactividad favorable…”, ob. cit., p. 28.
118
el carácter reprochable al acto, o porque establece una sanción de menor

efecto dañino para el sujeto pasivo, entonces será dicha ley aplicada al caso
(entendida como más favorable o benigna), no obstante no haber regido al
momento en que se ejecutara el ilícito administrativo.51
Como se ha señalado por diferentes autores,52 el fundamento del principio
de irretroactividad reside en la seguridad jurídica,53 que impide se sancione
a posteriori por hechos que al momento de realizarse eran concebidos como
lícitos y con sanciones más graves a las señaladas cuando tuvo lugar su comi-
sión. No obstante, para autores como Gómez Tomillo y Sanz Rubiales el
fundamento de este principio no solo radica en la seguridad jurídica, sino que
ha de encontrase en otras razones. Al respecto señalan:
“El fundamento del principio de irretroactividad es múltiple. En primer
lugar hay que buscarlo en el principio de legalidad. La irretroactividad es
una garantía para el individuo; su quiebra supone invasiones arbitrarias
del Estado en la esfera individual. Por consiguiente, hay que considerar
razones de seguridad jurídica, ya que, de lo contrario la comunidad nunca
sabría que comportamientos pueden o no realizarse, viviendo en un estado
de continuo sobresalto. Asimismo, se entiende que se puede fundamentar
en el principio de proporcionalidad, por falta de necesidad de pena o por
la existencia de una necesidad menos intensa. En tercer lugar se acude al
principio de culpabilidad; como veremos más adelante: para que se pueda
vincular una sanción a un comportamiento es preciso que la acción sea
culpable, lo que requiere entre otras cosas, la existencia de conciencia
de la antijuridicidad. El sujeto debía saber que la acción estaba prohibida,
de forma que pueda calcular las consecuencias jurídicas derivadas de su
comportamiento. Para ello es preciso que el comportamiento se encuen-
tre previsto en una norma en el momento de comisión de los hechos. Por
último, si uno de los fines de la sanción es la disuasión, tal fin pierde su
sentido si la conducta no estaba previamente prohibida”.54
Por su parte, en lo que respecta al fundamento de la aplicación retroactiva de la
norma sancionadora favorable se constatan en la doctrina diferentes criterios,
51
Morón Urbina, Juan Carlos, “Los principios delimitadores…”, ob. cit., p. 244.
52
Podemos señalar entre estos: José Garberí Llobregat, Alejandro Nieto García, Francisco
Sanz Gandasegui, Manuel Gómez Tomillo e Íñigo Sanz Rubiales.
53
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española ha de entenderse por seguridad
jurídica lo siguiente: Cualidad del ordenamiento jurídico que implica la certeza de sus normas
y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicación. Por su parte, el Diccionario del Español
Jurídico la define como: Principio general del Derecho que impone que toda persona tenga
conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones.
54
General, ob. cit., pp. 182-183.
119
desde aquellos que aluden a razones de humanidad, justicia y piedad, hasta

los que refieren motivos de retribución, disminución del desvalor social de
la conducta o de igualdad. Este último aspecto ha sido claramente expuesto
por García Nieto, para quien resulta inocuo castigar de distinta manera a
quienes han cometido la misma infracción, de ahí que sitúe a la igualdad como
fundamento esencial de la retroactividad.
II.3.1. Tratamiento legal del principio de irretroactividad

en declaraciones, pactos y convenios internacionales
sobre derechos
En lo que a su regulación jurídica respecta, diferentes cuerpos normativos

de carácter internacional se han pronunciado en relación con el principio de
irretroactividad. Entre estos resulta válido señalar:
– Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada y
proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de
diciembre de 1948. La vigente Declaración acoge el referido principio en
el artículo 11. 2 y en este sentido dispone:
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito”.
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre
de 1966. En iguales términos a los señalados en el artículo 11.2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, este Pacto lo establece
en el artículo 15. 1, donde refiere:
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito […]”.
– Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), suscrita en fecha 22 de noviembre de 1969 y puesta en vigor
el 18 de julio de 1978.
De igual modo, el principio de irretroactividad se regula en el artículo 9 de la
Convención Americana, el que redactado de manera prácticamente coinci-
dente con los preceptos legales de los textos anteriores, establece:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
120
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la

comisión del delito [...]”.
– Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), de 4 de
noviembre de 1950. Este convenio por su parte, lo regula en el apartado
1 del artículo 7, en el cual se dispone lo siguiente:
“Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento
en que ha sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho
nacional o internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena
más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido
cometida”.
Tal y como sucede con el principio de legalidad, el reconocimiento que en estos
textos se realiza a favor del principio de irretroactividad se orienta hacia el
ámbito penal, salvo en el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
en el que se otorga a dicho principio un mayor alcance, en tanto no se alude
en este a conductas delictivas, sino a acciones u omisiones constitutivas de
infracción, término genérico dentro del que bien pueden tener cabida tanto
los delitos como las infracciones administrativas. De este modo, el referido
Convenio deja sentado de manera clara la aplicabilidad del principio de irre-
troactividad, tanto en el ámbito penal como en el del Derecho administrativo
sancionador.
II.4. Principio non bis in idem
Encuadrado bajo el aforismo latino “non bis in idem”, otro de los principios
que rige el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa lo constituye
el de la no duplicidad de sanciones por los mismos hechos; tradicional prin-
cipio que asentado inicialmente en el Derecho penal, opera en la actualidad
en otros ámbitos del Derecho, por tanto, no es de aplicación exclusiva en la
referida rama jurídica.
Desde una perspectiva muy amplia, el principio non bis in idem ha sido definido
por Del Rey Guanter como:
“principio general del Derecho que, en base a los principios de proporcio-
nalidad y de cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones
o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes
sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y funda-
mento “de sujetos, objeto o causa material y de acción o razón de pedir,
si nos referimos a la perspectiva procesal–, y siempre que no exista una
121
relación de supremacía especial de la Administración respecto al sujeto

en cuestión”.55
Concebido como antecede, el principio non bis in idem comporta dos grandes
prohibiciones: la prohibición de una doble sanción y la prohibición de un doble
enjuiciamiento. De lo anterior resulta que se le atribuye a este un doble sig-
nificado: por una parte es un principio material, según el cual nadie debe ser
castigado dos veces por la misma infracción, y por otra, es un principio procesal,
en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.56
Dos son, en consecuencia, las vertientes o perspectivas a partir de las cuales
se configura el principio indicado: una vertiente material o sustantiva y una
vertiente procesal o adjetiva, ello según excluya la dualidad de sanciones o la
dualidad de procedimientos sancionadores.
De este modo, en su vertiente material, el principio non bis in idem impide
que una persona sea sancionada o castigada dos o más veces, en uno o más
órdenes punitivos, por un mismo hecho sobre la base de idéntico funda-
mento.57 Dicho de otro modo, el principio prohíbe la aplicación de dos o más
55
Rey Guanter, Salvador del, Potestad sancionadora de la Administración y Jurisdicción penal
en el Orden social, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 111. En términos
similares a los anteriormente enunciados Linde Paniagua lo define del siguiente modo: “El
principio non bis in ídem es un principio general del Derecho que supone la prohibición o
exclusión de duplicidad de sanciones administrativa y penal en los casos en que se aprecie la
identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Vid. Linde Paniagua, Enrique, Fundamentos de
Derecho Administrativo (Del Derecho del poder al Derecho de los ciudadanos), 2a ed., Colex,
Madrid, 2010, p. 296. Muñoz Quiroga, refiriéndose al principio señalado, sostiene: “consiste
en el derecho público subjetivo del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una
pena y una sanción administrativa (o dos sanciones administrativas), siendo indiferente que
estas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva”. Vid. Muñoz Quiroga, Antonio,
“El principio non bis in ídem”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 45, 1985,
p. 133. Junto a estos autores encontramos a Muñoz Machado, quien en relación con este
principio plantea: “El non bis in ídem significa que nadie puede ser sancionado dos veces por
lo mismo. Es una regla que parte de un concurso de normas, prohibiendo la aplicación de
dos o más normas sancionadoras a un solo comportamiento infractor del ordenamiento”.
Vid. Muñoz Machado, Santiago, Diccionario de Derecho Administrativo. t. II, Iustel, Madrid,
2005, p. 1906. Sanz Gandasegui, por su parte, hace alusión a este del modo siguiente: “En lo
que respecta a las relaciones entre la potestad punitiva jurisdiccional y la administrativa, este
principio implica la incorrección de la imposición sucesiva o simultánea de una pena y una
sanción administrativa por el mismo hecho”. Vid. Sanz Gandasegui, Francisco, La potestad
sancionadora de la Administración , ob. cit., p. 126.
56
Garberí Llobregat, José, La aplicación de los derechos y garantías constitucionales…, ob.
cit., p. 155. En términos similares se pronuncia Trayter Jiménez. Vid. Trayter Jiménez, Juan
Manuel, “Sanción penal-sanción administrativa: el principio ‘non bis in’ en la jurisprudencia”,
en revista Poder Judicial, No. 22, 1995, p. 115.
57
Vid. Cano Campos, Tomás, “Non bis in ídem, prevalencia de la vía penal y teoría de los con-
cursos en el Derecho Administrativo Sancionador”, en Revista de Administración Pública,
122
sanciones –estén referidas estas exclusivamente al ámbito administrativo o

deriven de la implementación del orden administrativo y el penal– cuando
concurran identidad de sujeto, hecho y fundamento.58
En su vertiente procesal, por su parte, el principio non bis in idem proscribe el
doble enjuiciamiento por unos mismos hechos, o sea, impide que unos mismos
hechos sean objeto de dos o más procedimientos, sucesivos o simultáneos,
bien se desarrollen estos en uno o más órdenes jurídicos sancionadores.59
Ello se traduce –en palabras de Cano Campos– en la prohibición de que un
sujeto sea sometido por su comisión a dos o más procedimientos (penales o
administrativos), siempre que tales hechos lesionen o pongan en peligro el
mismo bien jurídico.60
No. 156, septiembre-diciembre, 2001, p. 198. Sobre este particular, de manera muy acertada,
Gómez Tomillo y Sanz Rubiales establecen: “el principio non bis in ídem, en su vertiente
material, puede ser definido como la prohibición de sancionar simultánea o sucesivamente
dos o más veces por un mismo hecho, cuando las normas sancionatorias posean un mismo
fundamento o base racional”. Vid. Gómez Tomillo, Manuel e Íñigo Sanz Rubiales, Derecho
58
En este sentido se pronuncian diferentes autores. Vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso,
Principios de Derecho Administrativo…, t. II, ob. cit., p. 451; Morón Urbina, Juan Carlos, “Los
principios delimitadores…”, ob. cit., p. 36; Lozano Suárez, Luis Miguel, “El principio non bis
in ídem: colisión entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, en Revista de
Derecho Penal, No. 15, 2005, p. 59; Marina Jalvo, Belén, “La problemática solución de la
concurrencia de sanciones administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el
principio non bis in ídem (Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de
16 de enero)”, en Revista de Administración Pública, No. 162, septiembre-diciembre, 2003,
p. 175.
59
Al referirse a esta vertiente, Mañalich señala: “Específicamente aquí se trata de la pros-
cripción de la posibilidad de que una persona sea sometida a juzgamiento múltiple por un
mismo hecho, lo cual podría tener lugar de dos maneras: o bien por la vía de (dos o más)
juzgamientos sucesivos por un mismo hecho, o bien por la vía de (dos o más) juzgamientos
simultáneos por un mismo hecho”. Vid. Mañalich Raffo, Juan Pablo, “El principio ne bis in
ídem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio”,
en Revista Política Criminal, vol. 9, No. 18, 2014, p. 551. En este sentido también se pronuncia
Trayter Jiménez, quien al referirse a esta vertiente sostiene: “Esta vertiente procesal impide
no sólo la dualidad de procedimientos –administrativo y penal–, sino también el inicio de un
nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia ‘de los efectos de
la litispendencia y de la cosa juzgada’”. Vid. Trayter Jiménez, Juan Manuel, “Sanción penal-
sanción administrativa…”, ob. cit., p. 115.
60
Cano Campos, Tomás, “Non bis in ídem, prevalencia de la vía penal”, ob. cit., p. 198. Tal crite-
rio ha sido asumido por diferentes autores: Vid. Morón Urbina, Juan Carlos, “Los principios
delimitadores…”, ob. cit., p. 36; Ramírez Torrado, María Lourdes, “El non bis in ídem en el
ámbito administrativo sancionador”, en Revista de Derecho Universidad del Norte, No. 40,
2013, p. 22; Marina Jalvo, Belén, La problemática solución de la concurrencia…”, ob. cit., p.
175; López Barja de Quiroga, Jacobo, El principio non bis in ídem, Dykinson, Madrid, 2004,
p. 20.
123
Visto desde el ámbito administrativo sancionador, el principio non bis in idem

se concreta en la prohibición de que la Administración Pública proceda a la
imposición de dos o más sanciones administrativas, o en su caso, la tramitación
simultánea o sucesiva de dos procedimientos administrativos sancionadores
por unos mismos hechos y bajo idéntico fundamento. Asimismo, comporta
para la Administración la prohibición de sancionar un hecho constitutivo de
delito o sobre el cual ya haya recaído sanción en la jurisdicción penal, inde-
pendientemente de que este se encuentre tipificado, a la vez, como ilícito
penal e infracción administrativa. A lo expuesto con anterioridad se añade
además la imposibilidad de incoar de forma paralela un procedimiento admi-
nistrativo sancionador sobre hechos que son objeto de enjuiciamiento en el
ámbito penal, salvo que ello se justifique por responder en una u otra materia
a la protección de diferentes bienes e intereses jurídicos; o de tramitar un
procedimiento administrativo tras la realización de otro de carácter penal
del que resulte la declaración de que los hechos enjuiciados son constitutivos
de delito.61
II.4.1. Requisitos de aplicabilidad del principio non bis in idem
A pesar de la sencillez que aparentemente envuelve la formulación del prin-

cipio non bis in idem, constituye un principio de gran complejidad y de gran
connotación en el orden práctico, que como se denota en los párrafos que
anteceden, no opera así sin más. Como presupuesto para su aplicación, este
principio exige que exista una triple identidad: subjetiva (o de sujeto), objetiva
(fáctica o de hecho) y de fundamento o causal. Es decir, lo que tradicional-
mente se conoce como que concurra eadem persona, eadem res y eadem
causa petendi.62
La identidad subjetiva se erige en el primer requisito necesario para que opere
el principio non bis in idem. Este elemento exige que el sujeto sobre el cual
haya recaído o pueda recaer una doble sanción o un segundo procedimiento
sancionador sea una misma persona, con independencia del grado de parti-
cipación o forma de culpabilidad que le sea imputable.
61
Referido a cómo debe ser entendido el principio non bis in idem, específicamente en el ámbito
administrativo sancionador, Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, de manera concreta, refieren:
“Desde la óptica del Derecho administrativo sancionador, tal principio debe ser concebido
como la prohibición de que la Administración sancione un hecho que sea constitutivo de delito
o ya haya sido sancionado como infracción administrativa, cuando ambas normas punitivas
tengan igual finalidad tuitiva”. Vid. Gómez Tomillo, Manuel e Íñigo Sanz Rubiales, Derecho
62
López Barja de Quiroga, Jacobo, El principio non bis in ídem, ob. cit., p. 35.
124
Sin embargo, la referida identidad subjetiva se quiebra en aquellos casos en que

una misma persona interviene en ejercicio de distintos títulos jurídicos; o sea,
si posee una relación de sujeción general para con la Administración Pública
y al propio tiempo se encuentra vinculada a esta en virtud de una relación de
sujeción especial, pudiendo en consecuencia ser sancionada doblemente por
la comisión de un determinado hecho. Lo anterior se justifica en que, si bien se
trata de un mismo sujeto, la condición bajo la cual este actúa no es la misma,
ello en razón del tipo de relación que sostiene con la Administración en uno
u otro caso, como ciudadano o como funcionario. Por lo tanto, no existe en
el referido supuesto una identidad subjetiva jurídica.
La identidad objetiva o fáctica es el segundo requisito exigible para que pueda
tener lugar la aplicación del principio; el que se traduce en que los hechos
constitutivos del supuesto de la infracción deben ser los mismos.
Por último, como tercer requerimiento se encuentra la identidad de funda-
mento o como también se ha dado en llamar, identidad causal o del bien jurí-
dico tutelado. De conformidad con este ha de existir una superposición exacta
entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas
normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persiguen
en los distintos ordenamientos resultan ser heterogéneos, existirá diversidad
de fundamento, mientras que si son iguales, no procederá la doble punición.63
En este sentido, para que una persona sea objeto de una doble sanción
o de un doble enjuiciamiento por la comisión de una conducta constitutiva
de infracción, las normas sancionadoras en las que aquella se regule deben
estar dirigidas a la protección de bienes o intereses jurídicos diversos.64 Por
63
Morón Urbina, Juan Carlos, “Los principios delimitadores…”, ob. cit., p. 35.
64
Sobre este particular, la Sentencia No. 234/1991, de 10 de diciembre, del Tribunal
Constitucional español, establece: “Para que la dualidad de sanciones por un mismo hecho
‘penal y administrativa’ sea constitucionalmente admisible es necesario que la normativa
que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva
de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción
‘de orden penal’ intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación
jurídica diferente entre sancionador y sancionado”. Vid. Garberí Llobregat, José, “Principio
non bis in ídem y cuestiones de prejudicialidad”, en Cuadernos de Derecho Judicial, No. 11,
1997, pp. 79-122.
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional peruano, en Sentencia No. 2868-2004, ha
establecido que: “De ahí que se considerase que el elemento consistente en la igualdad
de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del
mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido
injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.
[…]
”5. Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración policial pueda
considerarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensión material [que es la
que el recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las sanciones
125
el contrario, cuando de la comisión de un hecho resulte la transgresión de

diferentes ordenamientos sancionadores, pero que pese a su diferente
carácter se encaminan a la salvaguarda de un mismo bien jurídico, no tendrá
cabida la referida dualidad sancionatoria, solo será admisible en estos casos
la imposición de una única sanción.65
II.4.2. Tratamiento legislativo del principio non bis in idem

en declaraciones, pactos y convenios internacionales
sobre derechos
En lo referente a su tratamiento legal, el principio non bis in idem ha sido

objeto de regulación jurídica en diferentes textos de carácter internacional
–dígase convenios, pactos, cartas, por solo citar algunos ejemplos–, los que
han servido de basamento para su posterior tratamiento en no pocos orde-
namientos jurídicos nacionales.
Entre los múltiples textos internacionales que hacen referencia al principio,
cabe mencionar, entre otros:
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de
1966. En el artículo 14.7, el referido texto establece:
“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y
el procedimiento penal de cada país”.
– Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada
Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en fecha 22 de noviembre de
1969 y puesta en vigor el 18 de julio de 1978; esta constituye otro de los
documentos que aluden al principio objeto de análisis.
impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto, obedezcan a la infracción de un

mismo bien jurídico, sea este administrativo o de carácter penal. Por tanto, lo importante
para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho fundamental no es tanto que
por un mismo acto una persona sea sancionada administrativa y disciplinariamente y, correla-
tivamente, en un proceso penal [pues, a priori, efectivamente ello puede acontecer desde el
momento en que aquel acto puede suponer la infracción de un bien jurídico administrativo y,
simultáneamente, de un bien jurídico penal], sino que la conducta antijurídica, pese a afectar
a un solo bien jurídico, haya merecido el reproche dos o más veces”. Vid. Morón Urbina,
Juan Carlos, “Los principios delimitadores…”, ob. cit., p. 36.
65
En relación con la identidad de fundamento o identidad causal como requisito del principio
non bis in idem Garberí Llobregat señala: “la identidad causal no suele reconducirse a la
naturaleza de la sanción sino a la semejanza entre los bienes jurídicos protegidos por las
distintas normas sancionadoras o entre los intereses tutelados por ellas, de forma tal que,
como sucede en el ámbito penal criminal, si los bienes jurídicos afectados por un mismo hecho
resultan heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si son homogéneos,
no procederá la doble punición aunque las normas jurídicas vulneradas sean distintas”.
126
El artículo 8 de esta Convención regula un conjunto de garantías judiciales y

específicamente en su apartado 4 dispone:
“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos”.
– Protocolo No. 7 adicional al Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 22 de noviembre
de 1984, que, por su parte, acoge el principio en el artículo 4.1, el cual refiere:
“Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales
de un mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o
condenado mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento
penal de ese Estado”.66
– Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF), de 7 de
diciembre del 2000, y de gran connotación en el ámbito europeo. Esta ha
venido de igual modo a pronunciarse sobre el principio señalado y en este
sentido, en el artículo 50, bajo la denominación de derecho a no ser juzgado
o condenado penalmente dos veces por la misma infracción, establece:
“… nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción
respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante
sentencia penal firme conforme a la ley”.
Como consecuencia de la regulación de este principio en estas declaraciones,
pactos o convenios internacionales y en observancia de estas normativas,
numerosos países lo han acogido en disposiciones legales de carácter cons-
titucional y penal. No obstante, y pese a la orientación penalista que reviste
la redacción de los preceptos legales anteriormente enunciados, ello no ha
devenido obstáculo para que de igual modo haya sido objeto de regulación
en materia administrativa sancionadora. En la actualidad, países como Perú,
66
Vid. Convenio Europeo de Derechos Humanos, p. 46, disponible en www.echr.coe.int. El pre-
sente constituye una traducción de la versión oficial del Convenio. En ese sentido se sugiere
la lectura de sus versiones auténticas, inglesa y francesa.
En su versión al inglés, la Convención Europea de Derechos Humanos, en el artículo 4 establece:
“Article 4: Right not to be tried or punished twice
No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the juris-
diction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or
convicted in accordance with the law and penal procedure of that State”.
Por su parte, la versión al francés del mismo artículo refiere:
“Droit à ne pas être jugé ou puni deux fois
Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison
dúne infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif
conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État”.
127
Ecuador, El Salvador, España y Alemania así lo recogen al interior de sus

ordenamientos. Se trata por ende de un principio que no es exclusivo para
determinada materia –penal o administrativa–, sino que es perfectamente
aplicable en ambos órdenes sancionadores.
Como límites del poder sancionador de la Administración Pública, no cabe la
menor duda de la trascendencia que los principios de legalidad, tipicidad, irre-
troactividad y non bis in idem poseen; principios que como otros, constituyen
importantes garantías para nuestros ciudadanos o administrados frente al
privilegio de sancionar del cual goza la Administración Pública. Dada la com-
plejidad que cada uno de ellos encierra hemos querido dejar plasmadas, en
relación con estos, algunas ideas, con el anhelo de que sirvan para una mejor
comprensión de su contenido y esencia.
128
La noción de función pública: apuntes
en una perspectiva técnico-jurídica
Fernando Monzón Páez*

“Administrar no es cosa de oprimir un botón, tirar de una
palanca, dar órdenes, estudiar estados de pérdidas y ganan-
cias, promulgar leyes y reglamentos. Administrar es más bien
tener facultad de determinar lo que vaya a ocurrir con las
personas y la felicidad de pueblos enteros, el poder de dar
forma al destino de una nación y al de todas las naciones
que forman el mundo [ ], por lo tanto, es tarea del hombre
de Estado y las técnicas que el funcionario emplea son solo
consecuencias de las fuerzas que pone en movimiento y que
ayuda a dirigir”.
Marshall E. Dimock
I. A modo de preámbulo
Cuando se habla de función pública en el ámbito del Derecho administrativo,
en cualquiera de las aristas que se aborde la noción de esta categoría, nos
topamos con una temática cuyo estudio denota significativa complejidad. Ello
se debe, entre otros factores, al uso polisémico de la expresión –ad intra o
ad extra de la rama iusadministrativa–, a la ausencia de una concepción de
aceptación universal, a su estrecha relación con otras nociones, igualmente
polémicas, como la de funcionario público o la propia idea de lo público –como
parte de las problemáticas que se derivan de la perenne dicotomía público-
privado–,1 así como de las problemáticas derivadas de su propia articulación.
* Doctor en Ciencia Jurídica (Universidad de La Habana, Cuba, 2020). Profesor Titular de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Juez suplente del
Tribunal Provincial Popular de La Habana. E-mail: fernando@lex.uh.cu
1
El binomio público-privado ha estado caracterizado por mutaciones y redimensionamientos
constantes como consecuencia de su conexión con la evolución de la relación entre el poder
y la sociedad. Véase Raggi, L., “Ancora sulla distinzione tra diritto pubblico e diritto privato”,
en Rivista italiana per le scienze giuridiche, LV, 1915, Milán, pp. 111-172; Bonfante, P., “La
progressiva diversificazione del diritto pubblico e privato”, in id., Scritti giuridici vari, vol. 4,
Torino Tipografico-editrice torinense, Roma, 1925, pp. 28-45; Bobbio, Norberto, La gran dico-
tomía público/privado, traducción de José F. Fernández Santillán, Editorial de la Universidad
de Antioquia, Medellín, 2015, obra completa; Ranelletti, Oreste “Il concetto di ‘público’ nel
diritto”, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, XXXIX, 1905, Milán, pp. 337-354; Brewer
129
Todo ello forma parte de un proceso científico inacabado, por lo que, distante
de resultar una institución de perfiles definitorios precisos, la función pública
ha sido una de las que ha padecido mayores avatares en lo teórico y aún, en
la actualidad, muchas de las polémicas que se entretejen en torno a ella no
han sido zanjadas.
Estas dificultades son perceptibles desde un prisma universal, sin que en su
aprehensión interfiera el contexto político, económico y social o la perspectiva
con la que se trate el asunto. Ahora bien, si tuviera que identificarse, con fines
metodológicos, los principales factores que han incidido en la complejidad
planteada, sin dudas existen dos que han constituido el nudo gordiano de los
debates –fundamentalmente desde que se comienza a asociar a la función
pública con el fenómeno de la ordenación de los medios personales al servicio
de la Administración Pública–: un factor teórico y un factor contextual.
El primero de ellos tiene varias vías de manifestación que han gravitado sobre
el tema; entre ellas, las imprecisiones derivadas de su propia gnoseología. Las
referencias que aparecen de la expresión función pública muestran una pers-
pectiva polisémica en cuanto a su sentido y alcance en el argot político-jurídico,
que dificulta su comprensión teórico-jurídica; lo cual determina conflictos,
en el ámbito doctrinal y práctico, para perfilar sus contornos definitorios y
visualiza sus insuficiencias técnicas como institución jurídica.
Puede adicionarse que todo el sistema categorial en el ámbito de la función
pública adolece de construcciones que –hasta la fecha– evidencian trazos
inconclusos con matices y modulaciones doctrinales de gran diversidad,2 lo
cual irradia, naturalmente, hacia el conglomerado de relaciones y situaciones
que se dan en su esfera de funcionamiento jurídico y que pueden asimilarse
de modo distinto en correspondencia con el ordenamiento de que se trate.
En este sentido, por ejemplo, suelen existir determinadas confusiones e interfe-
rencias teórico-prácticas entre las relaciones de servicio, de empleo y orgánica,
lo que impide la adecuada diferenciación entre ellas y desencadena pugnas
Carias, Allan R., “La distinción entre las personas públicas y las personas privadas y el sen-
tido de la problemática actual de la clasificación de los sujetos de derecho”, en Revista de la
Facultad de Derecho, No. 57, 1976, Universidad Central de Venezuela, Caracas, pp. 114-135.
2
Puede consultarse –para una idea preliminar, por ejemplo–: Duguit, León, Traité de Droit
constitutionnel, t. II – La théorie générale de l´État, 2e éd., Ancienne Librarie Fontemoing &
Cie, Éditeurs, Paris, 1928, p. 36; Ruiz y Gómez, Julián M., Principios Generales de Derecho
Administrativo. El personal de la Administración Pública. Exposición Doctrinal y de Derecho
Positivo y Jurisprudencia cubana, Cultural S.A., La Habana, 1935, p. 35 y ss.; Santi Romano,
Corso di Diritto Amministraivo. Principi Generalli, 6ª ed., Cedam-Padova, Milano, 1958, p.
245 y ss.; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1965; García-Trevijano Fos, José A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II,
vol. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 397 y ss.
130
La noción de función pública: apuntes en una perspectiva técnico-jurídica
innecesarias con el Derecho del trabajo –que con mucha fuerza interviene hoy
en el contexto de desenvolvimiento de la función pública–.
Todas estas problemáticas se agudizan, además, por los movimientos sinuosos
que han caracterizado la formación de los sistemas actuales de organización de
la función pública. Si se toma como referente la configuración originaria de los
modelos clásicos3 –abierto o de empleo y cerrado o de carrera–, claramente se
concluye sobre la inexistencia de alguno de ellos en estado puro, para hallar,
de inmediato, una realidad signada por la mixtura y la necesidad de implemen-
tar esquemas que se sustenten sobre la base de la conciliación de intereses.
Por su parte, el factor contextual resulta una variable de ineludible atención
para cualquier análisis que se realice relativo a la función pública, pues no
puede sustraerse la cuestión de la antigua y perenne problemática en torno
a la organización de los medios personales al servicio del poder, donde cada
hito de la evolución del Estado, la Administración Pública y el Derecho admi-
nistrativo se erige condicionante de las concepciones que en cuanto a la fun-
ción pública se han tenido.4 Esto último condiciona cualquier teorización que
pueda realizarse, pues si bien técnicamente debe ser un propósito hallar una
concepción con vocación universal, esta ha de tener capacidad para adecuarse
a cada contexto político-jurídico nacional.
Se trata, además, de un fenómeno que se integra dentro de la singular preo-
cupación por la eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, lo que se
inscribe –y toma mayor relevancia– dentro de los grandes debates generados
durante los siglos xx y xxi, partir del redimensionamiento de los fines del Estado
y la idoneidad de las instituciones, mecanismos, procedimientos y medios que
3
En trabajos como el de Gazier o el de Prat –por ejemplo– pueden encontrarse descripciones
pormenorizadas –desde una perspectiva histórica y comparada– de los modelos de organi-
zación de la función pública y de las variantes desarrolladas en los países más importantes.
Gazier, Francois, La fonction publique dans le monde, Cujas, Paris, 1972, p. 15 y ss.; Prat,
Julio A., “De la función pública. Esquema de derecho comparado”, en Revista de la Facultad
de Derecho y ciencias sociales, No. 1, año VII, enero-marzo, Montevideo, 1956, pp. 113-192.
4
Sobre la evolución histórica de la función pública puede profundizarse, por ejemplo, en:
Kammerer, A., La fonction publique dáprès la législation allemande, Librairie Nouvelle de
Droit et de Jurisprudence, Arthur Rousseau Éditeur, Paris, 1898, obra completa; Nezard, Henry,
Théorie juridique de la Fonction publique, Editorial Librairie de la Société́ du recueil général des
lois et des arrêts, Paris, 1901, obra completa; Kaftani, Chaterine, La formation du concept de
fonction publique en France, L.G.D.J., Paris, 1998, obra completa; García-Trevijano Fos, José
A., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, vol. I, ob, cit., pp. 1-59; Nieto García, Alejandro,
Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo, Instituto Nacional de la
Administración Pública, Madrid, 1986, obra completa; Sánchez Morón, Miguel, Derecho de
la función pública, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1996, pp. 17-35; Weber, Max, Economía y socie-
dad, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002; Parada Vázquez, José Ramón, Derecho
Administrativo I – Introducción, Organización administrativa y empleo público, 23ª ed., OPEN,
Madrid, 2013.
131
tributan a la realización de sus cometidos en el contexto del ensanchamiento

de la esfera de intervención estatal.
Ahora bien, en este escenario controversial se encuentra, sin dudas, un aspecto
que no ha de ignorarse y que ha sido una constante histórica: el interés por
garantizar la especialidad o particularismo jurídico de la función pública –sea
cual sea su naturaleza–con el propósito salvaguardar el interés general como
fin fundamental y basamento axiológico de la Administración Pública. Ello
se debe a la imposibilidad de despojar a la función pública de su teleología
propia, dada la indisoluble relación que como institución jurídica tiene con la
Administración Púbica y el Derecho administrativo.
En esta línea reflexiva se presentan las ideas que se abordan en este artículo,
que dirigiré, en esta ocasión, en una dirección muy concreta: la realización de
una propuesta teórica de la categoría función pública, que apunta a su tec-
nificación para el Derecho administrativo, como aporte al debate inconcluso
en torno al tema y a la cimentación de las bases para su funcionalidad como
institución jurídica.
II. Precisiones terminológicas y de contenido

sobre la noción de función pública
Una de las primeras y grandes dificultades que se plantean al momento de
construir una concepción de función pública sobre bases técnicas sólidas se
presenta en el ámbito teórico. Tiene que ver, como se anunció previamente,
con la propia polisemia de la expresión; por ello, el punto de partida ha de ser
ilustrar esta realidad, mediante la presentación de los tres sentidos fundamen-
tales que se han atribuido al sintagma ‘función pública‘ en el entorno político
y jurídico. Estos usos determinan contenidos y alcances dispares, que lejos
de excluirse, se articulan de acuerdo con el contexto de que se trate, lo cual
imprime mayor complejidad al asunto. Aquellas acepciones son resultado de
su conexión con la propia evolución del Estado como fenómeno político y de
la Administración Pública como segmento del poder estatal. De tal modo, la
noción de función pública viene condicionada por esa dinámica, como secuela,
además, de un proceso histórico inacabado, que determina la necesidad de
concretar su concepción propiamente jurídica –actualmente difusa o ausente
en el espacio de la ciencia del Derecho–.
En este sentido, asumiendo un criterio que resulte cómodo metodológica-
mente, a efectos de lograr una sistematización de los sentidos y alcances
más relevantes de la ‘función pública‘, es factible establecer tres niveles que
transitan desde lo general a lo específico: (A) una percepción amplia; (B) una
perspectiva más restringida; y (C) un sentido mucho más estricto. Una vez
132
analizadas estas tres dimensiones, se propone y argumenta, como cuarta

concepción, la noción estrictamente jurídica de función pública (D).
II.1. La noción amplia de función pública: la función pública

como función del Estado
Hallar un momento y un lugar preciso donde ubicar una determinación

concreta del vocablo función pública, entendido como función del Estado,
es probablemente imposible desde una óptica conceptual. Cuando se acude
a la literatura política o jurídica, solo se encuentran alusiones que permiten
colegir un uso tradicional del término, devenido de su identificación con el
poder que ejerce el Estado, con mayor precisión, con sus funciones;5 de tal
suerte que esta acepción se ha introducido como una noción con vocación de
concentrar el ámbito funcional plural del Estado, mediante la singularización
de la expresión ‘función pública’ para aludir a una perspectiva material.
Incluso, puede decirse que ilustrar este planteamiento con referencias espe-
cíficas resulta sumamente complejo, por tratarse de esos usos del lenguaje
que se refieren a nociones aceptadas sin mayores cuestionamientos. La idea
de asimilación de función pública –sea en plural o singular– a función (es) del
Estado está implícita en la propia caracterización de su poder o derivada del
contenido de sus fines y funciones. La conexión debe realizarse sobre la base
de entender el alcance erga omnes de la actuación y funcionamiento del poder
organizado como fenómeno, que es lo que fundamentalmente le imprime el
calificativo de público.6
5
Sin entrar en disquisiciones teóricas acerca de las funciones del Estado, se asumen por tales,
en palabras de Carre de Malberg, las diferentes manifestaciones, o diversos modos de ejer-
cicio de la potestad estatal, que es una y consiste, de una manera invariable, en el poder que
tiene el Estado de querer por medio de sus órganos especiales y por cuenta de la colectividad,
imponer su voluntad a los individuos. El estudio jurídico de los actos por los cuales realiza el
Estado las distintas atribuciones que él mismo pudo asignarse permite establecer su distinción
y clasificarlos en grupos separados; cada uno de ellos forma una rama de la actividad que
es una parte de la potestad o una función del Estado. Carré de Malberg, Raymond, Teoría
general del Estado, traducción de José Líon Depetre, 2ª ed. (2ª reimp.), Fondo de Cultura
Económica de México, D.F., 2001, p. 248. Puede consultarse además para esta temática: Dabin,
Jean, Doctrina General del Estado. Elementos de Filosofía política, traducción de la primera
edición francesa (1939) de Héctor González Uribe y Jesús Toral Moreno, UNAM, México D.F,
2003, pp. 249, 272; Heller, Hermann, Teoría del Estado, traducción de Luis Tobio, 2ª ed. en
español de la 1ª ed. alemana (1934), Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1998, p.
256 y ss. En el ámbito cubano, pueden consultarse los criterios de Cañizares Abeledo, Diego
Fernando, Teoria del Estado, Capítulo 1, Imprenta Universitaria André Voisin, La Habana, s/a,
pp. 167 y 168; Fernández Bulté, Julio, Teoría del Estado y del Derecho, t. I, Félix Varela, La
Habana, 2001, p. 47 y ss.
6
Sin pretender exhaustividad, puede verse entre muchos otros: Bluntschli, M, Théorie
Génerale d l´État, ed. francesa, traducción de Armand de Riedmatten, Libraire Guillaumin
133
Naturalmente, esta sinonimia entre función pública y función del Estado está
asociada al propio sentido de lo público, que se asimila como característica
inherente al poder, cuyos mecanismos de expresión se imponen frente a la
colectividad. Luego, lo calificativo del Estado, como forma de poder organi-
zado, es que su poder es supremo y su voluntad soberana; poder y voluntad
que sirven para que cumpla con su fin de realizar un determinado aspecto
esencial de la comunidad humana. La vida del Estado es un talante de la vida
en común. Se manifiesta en el logro, en la satisfacción de fines comunes y
culmina en el hecho político.7
Cuando se habla de funciones del Estado, se identifican las formas de expresión
de su poder, materializadas en las actividades que el propio Estado despliega
para el cumplimiento de sus fines o cometidos y que tradicionalmente, con
mayor precisión a partir de que el Estado moderno evoluciona y se consolida,
especialmente en razón del principio de separación de poderes o división de
funciones, se ha entendido su concreción en lo legislativo, ejecutivo, judicial y
posteriormente, administrativo.8 Si al Estado, pues, lo distingue su poder y este
es público por esencia, cualquier modo de expresión de aquel también lo será.
et Cie., Paris, 1877, pp. 188, 189, 420; Laband, Paul, Le Droit Public del Empire Allemand, t.
II, traducción de C. Gandilhon et de Th. Lacuire, ed. francesa, V. Giard & E. Briére Libraires-
Éditeurs, Paris, 1901, p. 148; Kelsen, Hans, Compendio de Teoría General del Estado, traduc-
ción de Luis Recaséns Sichés y Justino de Azcárate, Colofón, S.A., México D.F., 1992, pp. 114,
133, 189; Kriele, Martin, Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos de la
legitimidad del Estado constitucional democrático, traducción de Eugenio Bulygin, Depalma,
Buenos Aires, 1980, p. 17 y ss.; Colmeiro, Manuel, Derecho Administrativo español, t. I,
Librería de Don Ángel Callejas editor, Madrid, 1850, pp. 70, 71; Orlando, V. E., Principii di
Diritto Constituzionale, G. Barbéra Editore, Firenze, 1889, p. 13 y ss.; Nezard, Henry, Éléments
de Droit Public, 3éme éd., Libraire Arthur Rousseau, Rousseau et Cie. Éditeur, Paris, 1922, pp.
2 y 3; Dabin, Jean, Doctrina General del Estado. Elementos de Filosofía política, traducción
de la 1ª ed. francesa (1939) de Héctor González Uribe y Jesús Toral Moreno, UNAM, México
D.F., 2003, pp. 36, 99, 115, 272; Bonnard, Roger, Précis de Droit Public, 6éme éd., Librairie du
Recueil Sirey, Paris, 1944, pp. 13, 43.
7
Véase Gierke, Otto von, Political Theories of the Middle Age, 1th ed., translated by Frederic
W. Maitland, LL.D, D.C.L, Cambridge at University Press, London, 1900, reprinted 1913, p. 96
y ss. Desde una concepción estrictamente jurídica –como ilustra Jellinek– Gerber estima que
el pueblo se eleva mediante el Estado a personalidad jurídica cuyos derechos arrancan del
poder de querer del Estado, que es el poder de dominar y se llama poder público. Este es el
poder de voluntad de un organismo ético; no es una coordinación artificiosa y mecánica de
muchas voluntades particulares, sino la fuerza ética común de la conciencia que el pueblo
tiene en sí mismo, es una fuerza natural contenida originalmente en el Estado por ser este
la forma social más alta de la humanidad. Véase Jellinek, G., Teoría General del Estado, t. I,
traducción de la 2ª ed. alemana por Fernando de los Ríos Urruti, Librería General de Victoriano
Suárez, 1914, p. 201 y ss.
8
Véase, por ejemplo, Kelsen, Hans, Compendio…, ob. cit., p. 189 y ss.; Mayer, Otto, Derecho
Administrativo Alemán, t. I, 1ª ed., traducción directa del original francés por Horacio H.
Heredia y Ernesto Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 89 y ss.; Carré de Malberg,
Raymond, Teoría…, ob. cit., p. 248 y ss.
134
Consecuentemente, sea cual fuere la concepción que se estudie sobre el

Estado como concepto,9 se notará inmediatamente la proyección del carácter
público de todo lo que involucra como fenómeno político. Lo público lo inunda
en toda su magnitud. Se explica a partir del carácter de su poder, elementos,
funciones, de su propia teleología y de los medios o formas que le permiten
cumplir sus cometidos. Cada uno de estos aspectos lleva implícito el sentido
de lo público, cuanto menos, para referirse a una dimensión común o general.
Esta noción se refuerza en la medida en que el concepto occidental10 de Estado
logra imponerse como la única versión legítima y verdadera de lo que este
es y que lo público se va identificando con lo político y concretamente con
lo estatal; idea que se generaliza y evoluciona a partir de la expansión de la
ideología del Estado moderno.11
De esta manera se asume, en el contexto político y jurídico, que la idea de
función pública queda limitada al funcionamiento del Estado como un tipo de
poder organizado, sea por el despliegue de su actuación hacia la comunidad,
9
Sobre las varias concepciones acerca del Estado, puede verse –por ejemplo–: Bodin, Jean,
Los seis libros de la República, 3ª ed., traducción de Pedro Bravo Calá, Tecnos, Madrid, 1997,
fundamentalmente, Libro II, pp. 85-114; Hobbes, Thomas, El Leviatán, edición preparada
por C. Moya y A. Escohotado, Editora Nacional, Madrid, 1980, p. 227 y ss.; Locke, John, The
second Treatise of Government, with an Introduction by Joseph Carrig, Barnes & Nobles
Books, New York, 2004, pp. 45-78 y ss.; Rousseau, Jean-Jacques, El Contrato social, Imprenta
Herederos de Roca, Barcelona, 1836, p. 18 y ss.; Weber, Max, Economía y sociedad, Esbozo de
sociología comprensiva, traducción de José Medina Echavarría, Juan Roura Farella, Eugenio
Ímaz, Eduardo García Maynez y José Ferrater Mora, 2ª ed. en español de la 4ª alemana (2ª
reimp.), Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 2002, p. 53 y ss. –para ilustrar su noción
como asociación o comunidad–; Hegel, Guillermo Federico, Filosofía del Derecho, traducción
de Angélica Mendoza de Montero, 5ª ed., Claridad, Buenos Aires, 1968, p. 157 y ss., 172 y
ss. –como esfera o dimensión social ideal–; Engels, Friedrich, El origen de la familia, la pro-
piedad privada y el Estado, Fundación Federico Engels, Madrid, 2006, p. 117 y ss. –como una
institución concreta separada del resto de la sociedad devenida de la división de clases y que
surge de la necesidad de frenar el antagonismo de clases. Este es el punto de vista sostenido
por el pensamiento marxista clásico–. Desde una perspectiva histórica y analítica conceptual
del término Estado, puede verse Skinner, Quentin, El nacimiento del Estado, traducción
de Mariana Gainza, con estudio preliminar de Eunice Ostrensky, Gorla, Buenos Aires, 2003
(publicación original 1989), obra completa. Asimismo, desde una visión más actual, resulta
interesante la obra de Fukuyama, Francis, La construcción del Estado. Hacia un nuevo orden
mundial en el siglo XXI, traducción de Maria Alonso, Ediciones B, S.A., Barcelona, 2004, obra
completa.
10
Para una postura crítica actual de esta concepción de Estado, puede consultarse las inte-
resantes ideas del teórico indio Ashis Nandy (psicólogo), quien pretende demostrar la
inviabilidad de la concepción moderna del Estado-nación. Véase Nandy, Ashis, Imágenes del
Estado. Cultura, violencia y desarrollo, traducción de Guillermina Cuevas, Fondo de Cultura
Económica, México, 2012 p. 19 y ss.
11
Véase Jellinek, G., Teoría General del Estado, t. I, ob. cit., p. 410 y ss.; Heller, Hermann, Teoría
del Estado, ob. cit., pp. 165-181.
135
sea por la asunción de los asuntos que a ella atañen. Un sentido de lo público
que recuerda –de cierta manera– la vieja concepción romana contenida en el
Digesto: “[…] Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat; privatum,
quod ad singulorum utilitatem pertinent […]”.12
Según lo expuesto, se realza la importancia de tener referencias al respecto de
esta concepción amplia de función pública. Más allá de una conceptualización
propiamente, interesa aquí la influencia que esto tiene en el contexto de las
percepciones que se fueron construyendo sobre la ordenación del personal
al servicio del Estado.
Tal significación está dada, en primer lugar, porque ninguna de las acepciones
que se estudian es excluyente del resto, por lo que el uso de todas es percepti-
ble en la actualidad; de ahí la importancia de delimitar sus sentidos y alcances
según el contexto de que se trate. Y en segundo lugar –ya en el contexto de
la ordenación de los medios personales del Estado–, al tener un basamento
material, esta idea de función pública, entendida como aquella que se realiza
o que se ejerce, determinará también el ámbito de funcionamiento de quie-
nes sirven al Estado y en qué condición jurídica se ocupan de ese “círculo de
asuntos” –al decir de Laband–.13
Entonces, si se asume su extensión como contentiva de la actividad del Estado
en toda su magnitud y mantenemos como constante el particularismo jurídico
de la función pública, dicha especialidad abarcará a toda aquella persona que
ejerza cualquiera de las tareas estatales, sin importar la esfera funcional en la
que se desenvuelva. Consecuentemente, debido a la amplitud de tal concep-
ción, se verificará una realidad caracterizada por ambigüedades gnoseológicas
e imprecisiones en cuanto al régimen jurídico de dicho personal.
Por tanto, ha de coincidirse en que un significado amplio de función pública
es común y útil a los fines de la teoría política, por asociarse fácilmente a
una noción de lo público, relativa más bien el alcance de la actividad y el fun-
cionamiento del Estado. Sin embargo, esta percepción encuentra límites en
ámbitos más específicos, como el que nos ocupa, pues determina una esfera
competencial de extrema amplitud, que origina imprecisiones al momento de
12
Ulpiano, Instituciones, Libro I, Título I, § 4, en Cuerpo del Derecho Civil Romano, a doble
texto, traducido al castellano del latín, publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y
Osenbrüggen, por D. Ildefonso L. García del Corral, Primera Parte – Instituta-Digesto, Jaime
Molinas, Editor, Barcelona, 1889, p. 5.
13
Dice Laband que la función pública es un “círculo de asuntos del Estado, delimitados por el
Derecho público”. En el propio sentido dice Mayer que se trata de un “círculo de asuntos del
Estado que debe manejar una persona ligada por la obligación de derecho público de servir
al Estado”. Véase Laband, Paul, Le Droit Public…, t. II, ob. cit., p. 3 y ss.; Mayer, Otto, Derecho
Administrativo Alemán, t. IV, 2ª ed., traducción directa del original francés por Horacio H.
Heredia y Ernesto Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 9.
136
establecer una concepción estricta del sistema categorial que integra el ele-
mento subjetivo del Estado y, específicamente, de la Administración Pública.
Tal manejo del término atenta, además, contra la pretendida especialidad del
régimen jurídico de la función pública, pues al ser tan abarcador sería incluso
cuestionable la necesidad misma de eseparticularismo.
II.2. La noción restringida de función pública: la función pública

como función administrativa
Dentro de los estudios jurídicos puede encontrarse una segunda acepción

de función pública, muy común en la literatura y hasta en la legislación y la
jurisprudencia, que la vincula con la función administrativa. Naturalmente,
esto ocurre en la medida en que se va construyendo la idea de una función
administrativa de perfiles autónomos14 y su entendimiento, con un carácter
de función del Estado, es decir, como una función pública.
A diferencia de la concepción anterior, en este caso sí es posible la identifi-
cación de los principales momentos de este proceso, que está vinculado, en
un sentido más específico, a la evolución de la Administración Pública como
segmento del poder del Estado y a la variación que va sufriendo el sentido de
lo público en una de sus aristas, para identificarse, de a poco, con los asuntos
relativos al interés colectivo que se conectan funcionalmente con el poder
14
La evolución que se llevó a cabo, en el aspecto organizacional, hacia el Estado moderno con-
sistió en que los medios reales de autoridad y administración, que eran posesión privada, se
convierten en propiedad pública y en que el poder de mando que se ejercía como un derecho
del sujeto se otorga al príncipe absoluto primero y luego al Estado. La tradición absolutista del
continente europeo, que unificaba todas las funciones públicas subjetivamente en el monarca,
observa en el Estado un sustituto abstracto de ese centro subjetivo único. Las organizaciones
administrativas no solamente se van diferenciando de las privadas, sino también comienzan
a estabilizarse y a asumir funciones diversas. Sobre esta idea, véase, entre otros, Weber,
Max, Economía y sociedad, ob. cit., p. 225 y ss.; Heller, Hermann, Teoría del Estado, ob. cit.,
p. 171 y ss.; Stolleis, Michael, Histoire du droit public en Allemagne. Droit public impérial et
science de la police 1600-1800, traduit de lállemand par Michel Senellart, PUF, Paris, 1998,
p. 553 y ss.; Mestre, Jean-Louis, Introduction historique au droit administratif français, PUF,
Paris, 1985, pp. 23-50; Burdeau, François, Histoire de ládministration française. Du 18e au
20e siècle, 2eme éd., Montchrestien, Paris, 1994, pp. 25-45; Renaut, Marie Hélène, Histoire
du droit administratif, Ellipses, Paris, 2007, p. 13 y ss.; Villar Palasí, José Luis, Derecho
Administrativo, t. I – Introducción y Teoría de las normas, Universidad de Madrid, Facultad
de Derecho, Madrid, 1968, p. 91 y ss.; Beneyto Pérez, Juan, Historia de la Administración
española e hispanoamericana, Aguilar, Madrid, 1958, pp. 313-324 y 335 y ss.; Cassese,
Sabino, Las bases del derecho Administrativo, traducción de Luis Ortega, Instituto Nacional
de Administración Pública, Madrid, 1954, p. 25 y ss.; Giannini, Massimo Severo, Premisas
sociológicas históricas del Derecho Administrativo, traducción de M. Baena de Alcázar y J.
M. García Madaria, 2ª ed. en español, Instituto Nacional de Administración Pública, 1987, p.
45 y ss.
137
ejecutivo15 y luego con la función administrativa, diferenciable del resto de

las funciones del Estado.
Definir la función administrativa ha sido un asunto en extremo complejo que

no interesa ahora desarrollar. Sin embargo, desde el consenso, como punto
de base puede tomarse su concepción como aquella función del Estado, fun-
ción pública, cuya finalidad es la de procurar la satisfacción de los intereses
(o necesidades) de la colectividad (denominados entonces, intereses o nece-
sidades públicas, colectivas, generales o de interés común). Se trata de una
función de contenido heterogéneo, diverso, contingente, variable, derivado
de su inmediata relación con los intereses generales o colectivos y con los
medios o mecanismos que existen para la satisfacción de estos, así como con
los intereses políticos que animan todo el actuar del Estado.
La construcción, pues, de una función administrativa que va tomando paula-

tinamente identidad propia se gesta en tiempos del absolutismo.16 El primer
elemento que impacta en este sentido es la ciencia de la policía,17 cuya noción
jurídica repercute en la propia concepción de la Administración y del Derecho
público al incluir una parte importante de lo que actualmente abarca la activi-
dad administrativa. A la Administración Pública se le va atribuyendo parte del
poder público y se comienza a perfilar su individualidad,18 de a poco concretada
en sus aspectos material y orgánico. En la medida en que se entroniza la idea
15
Hacia finales del siglo XVIII, la Administración Pública en Europa continental se concibe como
una estructura de lo que se entendía como poder ejecutivo. Así lo contemplaron los autores
franceses e ingleses de la teoría de la división de poderes. Véase, principalmente, Locke,
John, The second Treatise of Government, ob. cit., p. 318 y ss.; Montesquieu, Charles Louis
de Secondat, El espíritu de las leyes, t. I, traducción de Siro García del Mazo, Librería General
de Victoriano Suárez, Madrid, 1906, p. 234 y ss.
16
Tocqueville, Alexis de, El Antiguo Régimen y la Revolución, traducción de Jorge Ferreiro,
Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1996, p. 272 y ss.
17
Esta tiene como objeto lo que es necesario para el mantenimiento del orden público y la
satisfacción del bien común o, en otras palabras, que incluye todo aquello que constituye
la base y la regla para la sociedad que los hombres han establecido. Sobre el desarrollo
de la police, véase, por ejemplo, De la Mare, Nicolas, Traité de la Police, t. I, 2e éd.,
Aux dépens de la Compagnie, Amsterdam, 1729, p. 1 y ss.; Justi, Juan Enrique Gottlob,
Elementos Generales de Policía, traducción de la edición francesa de 1769 por Eulalia
Piferrer, Barcelona, 1784; Foronda, Valentín, Cartas sobre la Policía, Imprenta de Ramón
Domingo, Pamplona, 1820.
18
Macarel, M., Cours de droit administratif, t. I, Première Partie – Organisation et attribu-
tions des autorités administratives, 2eme éd., Libraire de jurisprudence de Plon Fréré, Paris,
1852, p. 12 y ss. –establece las diferencias entre gobierno y administración–. Asimismo, la
Administración –dice Mayer– es la actividad del Estado para la realización de sus fines bajo
su orden jurídico, exceptuadas la legislación y la jurisdicción. Véase Mayer, Otto, Derecho
Administrativo Alemán, t. I, 1ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 12 (fecha de publicación
original: 1895).
138
que precisa su actividad como aquella dirigida –mediante acciones positivas– a

la realización de los fines estatales, también se va edificando estructuralmente
como el segmento del Estado que gestiona el interés público.19
En consecuencia, en el lenguaje iuspúblico es apreciable la asociación paula-

tina del término función pública en un sentido más concreto, coadyuvando a
la sinonimia con función administrativa, que va resultando visible desde los
modos del lenguaje. En el contexto aún de la police, Domat20 al referirse a
“des officier et autres personnes que participent aux fonctions publiques” deja
entrever la noción de funciones públicas asociadas a los asuntos de orden
público y a la actividad –que luego describe– contentiva de misiones de la
Administración.
Por su parte –años más tarde, en la primera mitad del siglo xix–, De Gerando21
advierte que
“le droit administratif peut être considéré sous deux points de vue prin-
cipaux: Ou relativement aux fonctions publiques par lesquelles s’exerce
la mission confiée à ládministration; Ou relativement aux divers services
publics auxquels cette mission s’applique”.
Puede percibirse el propio sentido, que se ilustra en Foucart22 cuando afir-

maba que
“On entend ici par fonctions publiques tout service militaire ou civil soit
près de la personne, soit près d’un des membres de la famille d’un prince
étranger, ou même toute fonction dans une administration publique”.
Puede verse también el uso del vocablo asociado a las funciones administra-
tivas, por ejemplo, en Santamaría Paredes:23
“Las personas que ejercen los cargos administrativos se llaman […] fun-
cionarios si desempeñan cualquiera función pública como de su especial
competencia”.
19
En palabras de Macarel, “Líntérêt public et le domaine proper de ládministration”. Véase
Macarel, A. M., Cours de Droit Administratif, tome premier, première partie, ob. cit., p. 10.
20
Domat, Jean, Les Quatre libre du Droit Public 1697, Centre de philosophie politique et juri-
dique, URA-CNR, Université de Caen, Paris, 1989, p. 3 y ss.
21
De Gerando, Institutes du Droit Administratif français, t. I, Palais de Justice, París, 1829,
p. 16.
22
Véase Foucart, Émile-Victor, Éléments de Droit Public et administratif, des principes de
Droit Public positif, t. I, 4eme éd., A. Maresco et E. Dujardin, Libraires-Editeurs, Paris, 1855,
p. 249.
23
Véase Santamaría Paredes, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, 7ª ed., Imprenta
Española, Madrid, 1911, p. 70.
139
En sentido similar, Martín Mateo24 ilustra que

“precisamente la pauta que nos dará la solución para averiguar si un deter-
minado órgano, una determinada persona, es titular de funciones públicas,
si pertenece, en suma, a la administración”.
En este entendido, y como resultado de la culminación del proceso de forma-
ción de la noción de Administración Pública, se consolida la idea de que el poder
estatal, dirigido a la satisfacción de las necesidades colectivas, y en cuanto
objeto de un deber jurídico en relación con su aplicación,25 tiene un cauce de
canalización a través de la Administración Pública y la función administrativa
se considera como una de las funciones del Estado, en la que se manifiesta
su poder para la mejor realización de los fines públicos.26
Desde el punto de vista técnico, esta consideración de función pública, en
una perspectiva objetiva más estricta, coadyuva entonces a una delimitación
más precisa de las categorías de personal que sirven al Estado, ya con mayor
precisión a la Administración Pública. Esta acepción, que la identifica con la
función administrativa, permite demarcar la esfera de actuación de quienes
–otras vez, en virtud del particularismo jurídico que se defiende– merecen
ordenarse mediante un régimen jurídico especial, pues el efecto inmediato
al considerar esta postura es la reducción de su ámbito funcional.
Esto se debe a que al estimar que tal segmento particular de regulación se
concretaría, en principio, para aquellos que ejercen materialmente una función
pública (función administrativa), consecuentemente, se excluye el resto de las
funciones del Estado, al asumirse su conexión directa con la Administración
Pública en sus órbitas estructural y de funcionamiento.
II.3. La noción más estricta de función pública:

la función pública ligada a la ordenación de los medios
personales al servicio de la Administración Pública
Las acepciones expuestas previamente se identifican con dos niveles de ampli-

tud del vocablo: uno más extenso, función del Estado, y otro más estrecho,
función de la Administración Pública o función administrativa. Sin embargo, hay
un tercer uso de la categoría función pública que concreta su ámbito y alcance
en un sentido mucho más estricto; ya no en un entendido material, como las
24
Véase Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, 3ª ed., Marcial Pons,
Madrid, 1974, p. 83.
25
Alessi Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, traducción de la 3ª edición italiana
por Buenaventura Pellisé Prats, Bosch, Barcelona, 1970, p. 7 y ss.
26
Gascón y Marín, José, Tratado de Derecho Administrativo. Principios y legislación española,
t. I, 7ª edición revisada, C. Bermejo impresor, Madrid, 1941, p. 137 y ss.
140
anteriores, sino asociada a un segmento objetivo dentro de la propia función

administrativa: la ordenación de los medios personales de la Administración
Pública. Esta es la acepción más extendida y difundida hasta la actualidad,
fundamentalmente en los ordenamientos jurídicos de influencia francesa.27
Con la consagración del principio de igualdad en la Declaración de los dere-
chos del hombre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789,28 desaparecen los
privilegios y el carácter patrimonial de los cargos públicos y cualquier forma
de propiedad sobre las funciones públicas se estima contraria a los intereses
de la nación.29 En este contexto –y como consecuencia del proceso posterior
de profesionalización del ejercicio de las funciones públicas– comienzan a
notarse referencias específicas en el ámbito doctrinal al personal al servicio del
Estado, con un tratamiento de mayor rigor como parte de su organización.30 Sin
embargo, no es hasta finales del siglo xix y los primeros años del xx que el uso
de la expresión función pública se delinea con una autonomía propia, como un
elemento categorial identificable y singular en la organización administrativa.
27
Si bien lo que se pretende en esta sección es ilustrar el uso polisémico del vocablo función
pública en el ámbito teórico-jurídico, debe alertarse que no se trata de un presupuesto que se
encuentre exactamente así en todos los ordenamientos jurídicos. La función pública, en este
entendido, es una construcción teórica moderna que como categoría jurídica encuentra su
punto de mayor uso histórico en Francia, Alemania y España. Su uso, asociado a la ordenación
de los medios personales del Estado o de la Administración, es perceptible, además, en algunos
países de sus influencias, como Portugal, Venezuela, República Dominicana, Chile, por ejem-
plo. Véase Ley 11 du janvier 1984, contentiva de las disposiciones estatutarias de la función
pública del Estado (Francia); Ley marco de la función pública, Beamtenrechtsrahmengesetz,
de 3 de enero 1977 (Alemania); Ley 30, Medidas para la reforma de la función pública, de 2
de agosto de 1984 (España); Ley No. 35 de 20 de junio de 2014, Ley general del trabajo en la
función pública (Portugal); Ley del Estatuto de la función pública, de 5 de septiembre de 2002
(Venezuela); Ley No. 41 de Función Pública, de 16 de enero de 2008 (República Dominicana);
Ley No. 20.880 de 21 de diciembre de 2015, Sobre probidad en la función pública y prevención
de los conflictos intereses (Chile). En el caso de España, debe significarse, si bien se mantiene
el uso del vocablo función pública en el entendido expuesto, con la Ley 7 de 12 de abril de
2007, Del estatuto básico del empleado público, queda claro que la categoría empleo público
se torna genérica para incluir al régimen jurídico de los funcionarios públicos (estatutario) y
al del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas –artículo 1–
28
Véase Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano, aprobada por la Asamblea
Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, artículo 6, disponible en https://
www.es_ddhc.pdf [consultada el 15 de junio de 2018].
29
Sieyès, Emmanuel, Quést-ce le tiers État, P.U.F, Paris, 1982 p. 3 y ss.
30
Esta precisión se evidencia ya desde la primera mitad del siglo XIX. Véase, por ejemplo:
Lalouette, M., Eléments de lÁdministration pratique, Le Normant imprimeur-libaraire, Paris,
1812, p. 11 y ss., 107 y ss.; Bouchené-Lefer, A. G. D., Droit Administratif français, Gustave
Pissin, Libraire, Paris, 1835, p. 1 y ss.; Delbousquet, Jules, De lórganisation des administration
centrales des divers ministeres; des droit et devoir des employés, Hingray, Paris, 1843; E. H.
de S., Exposé du Droit Public de LÁllemagne, J. J. Paschoud Imprimeur-Libraire, Paris, 1821,
p. 363 y ss.; Olivan, Alejandro, De la Administración Pública con relación a España, Nueva
Edición, Madrid, 1843, p. 101 y ss.
141
En tal sentido, se entroniza una acepción que va identificando a la categoría

función pública directamente con la esfera de funcionamiento de los medios
personales al servicio del Estado o de la Administración Pública. No obstante,
debe señalarse que se trata de una noción que se colige del propio uso lingüís-
tico, sin que su introducción en el argot iusadministrativo estuviere derivado
de precisiones conceptuales a su respecto como figura jurídica.
Así, de las primeras referencias de significación se hallan el trabajo de
Kammerer31 –publicado en 1898, dedicado al caso alemán– y el de Nezard32
–publicado en 1901, para el contexto francés–. Estas constituyen las prime-
ras obras que ofrecen un tratamiento sistemático e introducen a la función
pública como concepción específica capaz de resaltar la especificidad de las
situaciones jurídicas entre el Estado y sus agentes.
Asimismo, por ejemplo, Grégoire33 toma como punto de partida que “la
fonction publique est le terme dont on use depuis quelques années pour dési-
gner lénsemble des personnels qui incarnent lÁdministration”. Por su parte,
Serra Rojas34 dice que “la función pública alude al régimen jurídico aplicable
al personal administrativo”. Palomar Olmeda35 define su contenido como
“el complejo organizativo que componen las instituciones públicas, en parti-
cular la Administración Pública, animado por un conjunto muy numeroso de
personas físicas que en ella trabajan constituyendo la organización pública,
estas personas físicas serán los empleados públicos y su conjunto, la función
pública”. En tanto, al introducir el tema de la naturaleza jurídica de la función
pública, Lares Martínez36 se refiere a ella como “la situación en que se haya
los funcionarios y empleados del Estado”. De esta manera, el sentido que
ofrece este empleo de la categoría función pública ha sido extendido hasta
los tiempos corrientes.37
31
Kammerer, A., La fonction publique…, ob. cit.
32
Nezard, Henry, Théorie , ob. cit.
33
Véase Grégoire, Roger, La fonction publique, Librairie Armand Colin, Paris, 1954, p. 11. En
tanto, Lares Martínez, al introducir el tema de la naturaleza jurídica de la función pública se
refiere a ella como “la situación en que se haya los funcionarios y empleados del Estado”.
34
Véase Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, t. I, 8ª ed., Porrúa, México, 1977, p. 351.
35
Palomar Olmeda, Alberto, Derecho de la función pública, 4ª ed., Dykinson, Barcelona, 1997,
p. 17.
36
Véase Lares Martínez, Eloy, Manual de Derecho Administrativo, 11ª ed. revisada y puesta
al día, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela,Caracas,
1998, p. 431.
37
Solo por citar algunos ejemplos, de obras específicas y otras donde se aprecia claramente
el uso de la voz función pública asociada a los medios personales al servicio del Estado o
la Administración Pública, puede verse en el caso francés: Bischoffe, G., Quést-ce quún
fonctionnaire?, Fonction publique et contrat, Sirey, Paris, 1927; Jèze, Gaston, Cours de
Droit Public, Théorie générale de la fonction publique, Marcel Giard Libraire-Editeur, Paris,
1927; Gregoire, Roger, La Fonction Publique, Libraire Armand Colin, Paris, 1954; Fougére,
142
De los ejemplos referenciados puede apreciarse también que aunque la

acepción de función pública utilizada hace clara y directa alusión al contexto
de funcionamiento del personal al servicio del Estado o de la Administración
Pública, el contenido y alcance del vocablo se evidencia muy dispar en cuanto
a los criterios empleados para su delimitación conceptual; estos son variados y
transitan por diferentes cánones. A lo anterior debe sumarse que en la esfera
iusadministrativa, como ya es apreciable en este punto del análisis, la expresión
función pública concurre con las tres acepciones estudiadas, lo cual genera
no pocos inconvenientes al tiempo de su aprehensión precisa.
En ese sentido, si se hace un breve repaso a modo de ilustración, se encuentran
concepciones de variada índole. Por ejemplo, Duguit entendía a la función
pública como toda actividad que deba ser asegurada, reglada y controlada por
Louis, La fonction publique, Institut international des Sciences administratives, Bruxelles,

1966; Plantey, Alain, Traité practique de la fonction publique, 3e éd., L.G.D.J., Paris, 1971;
Gazier, François, La fonction publique…, ob. cit.; Ayoub, Elíane, La fonction publique en
vingt principes, 2e èd., Frison-Roche, Paris, 1998; Blanc, Louis, La fonction publique, 2e èd.,
Sirey, Paris, 1978; Dord, Oliver, Droit de la fonction publique, 3e èd. mise à jour, Themis droit
PUF, Paris, 2007; Melleray, Fabrice, Droit de la Fonction Publique, 12e èd., Ed. Económica,
Paris, 2012; Auby, Jean Marie, Jean Bernard Auby, Didier Jean-Pierre y Antony Taillefait,
Droit de la Fonction Publique, 7e èd., Dalloz, Paris, 2012. Sobre el caso alemán, fuera de
Alemania, destacan por su profundidad las obras de Kammerer, A., La fonction publique…,
ob. cit., y de Montoro Chiner, María de Jesús, La función pública en el federalismo ale-
mán, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1987. En cuanto a referencias
españolas, pueden mencionarse: Mahillo Santos, Juan, La función pública local española
y sus problemas actuales, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1976;
AA.VV., Administración Pública y función pública en Iberoamérica, Actas del II Seminario de
antiguos alumnos iberoamericanos del Instituto Nacional de Administración Pública (3 a 6
de mayo de 1988), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1989; Martínez
Marín, Antonio, Derecho Administrativo. La organización administrativa, Tecnos, Madrid,
1986, p. 433 y ss.; Sanchez Morón, Miguel, Derecho de la función pública, 1ª ed., Tecnos,
Madrid, 1996; Palomar Olmeda, Alberto, Derecho de la Función Pública, ob. cit. En el ámbito
latinoamericano véase, por ejemplo: Brandao Cavalcanti, Themistocles, O funcionario
público e o seu regime jurídico, 2ª ed., Livraria Editora Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1946;
Prat, Julio A., “De la función pública. Esquema de derecho comparado”, en Revista de la
Facultad de Derecho y ciencias sociales, No. 1, año VII, enero-marzo, Montevideo, 1956,
pp. 113-192; Pedro Fernández, Antonio de, Derecho de la Función Pública. La experiencia
venezolana, Vadel Hermanos Editores, Caracas, 2004; Gómez Aranguren, Gustavo, Derecho
Administrativo, ABC editores librería, Bogotá, 2004, p. 236 y ss.; Vidal Perdomo, Jaime,
Derecho Administrativo, 10ª ed., Legis, Colombia, 2008, p. 443 y ss.; Béjar Rivera, Luis José
y Alejandro Orrico Gálvez, Régimen de la Función pública y régimen de responsabilidades
administrativas de los servidores públicos, Universidad Panamericana, ESPRESS, México,
D.F., 2014; Montero, Gregorio, Régimen jurídico y profesionalización de los funcionarios
públicos, 3ª ed., revisada y ampliada, MAP, Santo Domingo, 2015, p. 159 y ss.; Younes
Moreno, Diego, Curso de Derecho Administrativo, 10ª ed., actualizada, Temis, Bogotá,
2016, p. 173 y ss.; Rodríguez R., Libardo, Derecho Administrativo general y colombiano,
t. I, 20ª ed., Temis, Bogotá, 2017, p. 459 y ss.
143
los gobernantes, lo cual es una derivación de su noción amplia como función del
Estado.38 Esta postura luego fue moderada por la propia escuela francesa del
servicio público al identificar a este solo con la actividad de la Administración
Pública, como lo hace Jèze.39 Sin embargo, bajo este fundamento, la función
pública mantiene un sentido material, pues se identifica con actividades de
titularidad estatal cuyo objeto directo es la satisfacción de un interés colectivo
o, desde una perspectiva más gráfica, une chose, en palabras de Hauriou.40
Asimismo, en adición a los ejemplos que se expusieron antes, entre aquellos
que han propuesto definiciones concretas de la categoría función pública,
desde la perspectiva de los medios personales del poder público, Bielsa41
la identifica como un concepto abstracto e institucional. Desde una óptica
orgánica y funcional, Parada42 alude que con el término de función pública
suele designarse tanto el conjunto de hombres a disposición del Estado que
tienen a su cargo las funciones y servicios públicos, como el régimen jurídico
a que están sometidos y la organización que les encuadra.
Dentro de este mismo rubro, merece un espacio singular la concepción que
desde el ámbito internacional se esgrime de función pública, fundamental-
mente contenida en la Carta iberoamericana de la Función Pública,43 como
instrumento referido a la temática de manera específica. En el propio enten-
dido analizado en el presente acápite, aunque con un criterio más propio de la
ciencia de la administración, se concibe a la función pública como un conjunto
de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo
público y las personas que lo integran, en una realidad nacional determinada.
Dichos arreglos comprenden normas, escritas o informales, estructuras, pautas
culturales, políticas explícitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades
diversas, cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos
humanos, en el marco de una administración pública profesional y eficaz, al
38
Véase Duguit, Lèon, Las transformaciones del Derecho público, traducción con estudio pre-
liminar de Adolfo Posada y Ramón Jaén, Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera,
Madrid, 1915, p. 85 y ss.; Duguit, Lèon, Manual de Derecho Constitucional, traducción de
José G. Acuña, 2a ed. española, Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera, Madrid,
1926, p. 71 y ss.
39
Véase Jèze, Gaston, Principios generales del Derecho administrativo, t. II, traducción directa
de la 3a ed. francesa por Julio N. San Millán Almagro, Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 4 y ss.
40
Véase Hauriou, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, 4e èd., L. Larose et
Forcel Editeurs, Paris, 1900, p. 586 y ss.
41
Véase Bielsa, Rafael, La función pública, Ed. Buenos Aires, Argentina, 1960, p. 33 y ss.
42
Véase Parada, Ramón, Derecho Administrativo II – Organización y empleo público, 18ª ed.,
Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 407.
43
Véase Carta Iberoamericana de la Función Pública, aprobada por la V Conferencia
Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, Santa Cruz de
la Sierra, Bolivia, 26-27 de junio de 2003, disponible en www.https://old.clad.org [consultada
el 10 de julio de 2018].
144
servicio del interés general. Este, si bien pretende ser un concepto inclusivo,
dada la finalidad del documento que lo propone, termina estrechando su visión
a la gestión de los recursos humanos desde la perspectiva de las relaciones
de empleo público.
Téngase en cuenta que, entendida la categoría función pública ya no sola-
mente en un sentido material, sino ahora también como un ámbito objetivo
de funcionamiento, la determinación concreta de ese espacio dependerá de
los contornos que las propias concepciones establezcan. Por efecto reflejo,
esta relativización impactará –como expresión aun de una realidad imprecisa–
en la propia configuración del régimen jurídico de los servidores del Estado y
de la Administración pública, pues función pública será la que materialmente
ejercen aquellos, pero a la vez podrá ser un segmento institucional al que
acceden, una situación o relación jurídica en la que se encuentre, un régimen
legal al que se encuentre sometido o el conjunto mismo de sujetos regulados
de modo especial; todo según sea el prisma teórico (institucional, objetivo-
relacional, formal o subjetivo, por ejemplo) sobre el que se construya la idea
de función pública.
Sin embargo, lo antes dicho no es óbice para considerar la relevancia y utilidad
que tiene la noción de función pública asociada a la ordenación de los medios
personales del Estado o la Administración Pública, con independencia de que
no se ha conseguido instituir una concepción estrictamente jurídica que la
distinga con autonomía técnica dentro del Derecho administrativo. Este sig-
nificado de función pública establece márgenes más estrechos en el análisis
que se realiza y permite identificarla, aunque con carencias técnico-teóricas
importantes, como una institución iuspública. Esto, al menos, evidencia una
tendencia al acercamiento de la función pública al régimen jurídico público
y concretamente administrativo; aspecto este que resulta relevante para las
ideas que aquí se defienden.
II.4. La noción de función pública como técnica

iusadministrativa de ordenación del personal al servicio
de la Administración Pública
Como se ha venido alertando, el carácter polisémico y difuso de la voz función

pública, sumado a la inexistencia de una noción de aceptación universal de
esta categoría, ponen de manifiesto sus carencias técnicas como institución
jurídica; o dicho de otro modo, son el reflejo de la ausencia de una concep-
ción técnica de función pública. Como se ilustró, el uso lingüístico del término
apenas permite su aprehensión en determinados contextos con uno u otro
significado. Sin embargo, no logra cuajarse una estipulación consensuada de
la categoría a partir de una construcción teórica –y por tanto científica– que la
145
distinga, no solo como figura jurídica de perfiles autónomos, sino que permita
la identificación de elementos que le son propios como tal y que requieren
ser consensuados en función de su eficacia técnica.
Por lo tanto, visualizar a la función pública como técnica iusadministrativa,
mediante la cual se ordene la organización, el funcionamiento y las situaciones
de los medios personales al servicio de la Administración Pública, es punto de
partida indispensable para asegurar, a través de una visión integradora, su
carácter sistémico y la flexibilidad necesaria para que su régimen legal se
materialice sobre la base de relaciones equitativas al amparo de intereses con-
ciliados, en correspondencia con el contexto político-legal donde se articule.
El tratamiento histórico-doctrinal del tema ha discurrido por direcciones dife-
rentes, que van, como se analizó, desde concepciones simplemente derivadas
de los usos del lenguaje hasta intentos definitorios inacabados. No obstante,
no se encuentra ningún estudio que responda a las exigencias científicas
concretas de identificar la naturaleza de la función pública como categoría
jurídica propia del Derecho administrativo, los elementos que la conforman
y las características de esos componentes desde el punto de vista técnico.44
Esta idea es importante a los efectos de los planteamientos que se realizan,
pues no considerar a la función pública como una técnica jurídica impide su
viabilidad y potencialidad práctica. La técnica, dice Bielsa, mira a la eficacia. Por
tanto, si verdaderamente se quiere identificar a la función pública como una
herramienta o un mecanismo utilizable en pos del objetivo concreto de ordenar
el funcionamiento de los medios personales al servicio de la Administración,
esto es solo posible a través de una visión científica del asunto, que desen-
cadene su construcción técnico-jurídica. El problema, naturalmente, no se
agota en el ámbito lingüístico. Este es solo uno de los asuntos a resolver que
subyace como planteamiento polémico, a la vez que es consecuencia de la
problemática principal relativa al enfoque acientífico de la cuestión.45
Como paso inicial, desde el punto de vista terminológico, es preciso un rea-
comodo de los vocablos, con el objetivo de que en contextos más o menos
disímiles tengan un significado unívoco. Como tendencia jurídico-cultural, la
44
En el ámbito del Derecho, cuando se habla de técnica jurídica, se hace referencia, por un lado,
a la disciplina que tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicación
del Derecho objetivo a casos concretos, y por otro consiste en el adecuado manejo de los
medios que permiten alcanzar los objetivos que aquel persigue. Tal adecuación supone el
conocimiento de la eficacia de los mecanismos y procedimientos empleados y por tanto
ese conocimiento es científico. Véase García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del
Derecho, 53ª ed. (reimp.), Porrúa, México, 2002, p. 316 y ss.
45
Véase Bielsa, Rafael, “Conceptos jurídicos y terminología”, en Revista jurídica argentina La
Ley, t. 56, 1949, La Ley, Buenos Aires, pp. 787-795.
146
noción de función pública fue acercándose cada vez más al Derecho admi-
nistrativo, hasta convertirse en parte de su contenido de estudio, lo cual le
imprime, como categoría, una naturaleza iusadministrativa. No solamente ello,
sino que el vocablo, como se examinó, terminó asociándose a la ordenación de
los medios personales al servicio de la Administración Pública, lo que refuerza
la idea anterior. Por tanto, lo más aconsejable es reservar el término función
pública para este ámbito objetivo concreto y ello implicaría reajustar el uso
jurídico del resto de las acepciones.
Empero, tal cuestión no trae mayores inconvenientes. Si en lugar de ‘función
pública’ para referirse a las funciones del Estado, se emplea simplemente la
expresión ‘función del Estado’, la conexión exacta con lo que se quiere significar
es muy clara. Lo mismo ocurre si se sustituye por ‘función administrativa’ para
señalar el tipo de función a la que materialmente se está refiriendo.
En el caso de la tercera acepción analizada, la solución lingüística no es tan
factible, pues más que un problema de denominación, se trata de un problema
de contenido. En este caso se nombra como ‘función’, algo que filológicamente
no lo es. No es ‘función’ un grupo de individuos ni una relación o situación
jurídica ni un régimen jurídico específico. Tales significados le son impropios
porque no implican acción o manifestación concreta de un actuar en el sentido
dinámico que le corresponde a la palabra.
Se trata pues de dotar al término de un sentido, contenido y alcance finalistas,
exclusivamente utilizables y válidos cuando, en el contexto de su aplicación,
sean concretamente precisados. Al ser este un ámbito jurídico, naturalmente,
ese nivel de determinación se alcanzará teórica y normativamente.
El uso de la expresión función pública por parte de diferentes autores, dice
Delgadillo Gutiérrez,46 para referirse al conjunto de deberes, derechos y
situaciones que se originan entre el Estado y sus servidores resulta incorrecto,
ya que, en su criterio:
“el concepto comprende la manifestación externa del poder del Estado, no
su estructuración interna. Esta confusión se ha originado a partir del hecho
de que el ejercicio del poder del Estado sólo puede realizarse mediante la
actuación de las personas físicas, puesto que, cuando tratamos la función
pública nos referimos a la actuación de los individuos investidos de la com-
petencia que la ley le atribuye a los órganos, por lo que, necesariamente se
hace referencia a los empleados del Estado y a las características jurídicas
que presentan en el desarrollo de su actividad, pero ello no justifica que
46
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, El Derecho disciplinario de la función pública, Instituto
Nacional de Administración Pública, México D. F., 1990, pp. 9 y 10.
147
se confunda el régimen jurídico de los sujetos que ejercen la acción, con

la acción misma”.
Para solucionar esta problemática, en pos de la salvaguarda de la función pública
como categoría jurídico-administrativa, solo es posible apelar a su tecnificación.
Desde esa perspectiva, ella deja de ser una expresión cualquiera con esferas
de manifestación político-jurídicas dispares, para transformarse en una noción
específica, con bases definitorias propias que trascienden el ámbito semántico.
Este enfoque ofrece una utilidad práctica de suma valía pues, entre otros
asuntos, coadyuva a la delimitación de un sistema categorial propio y preciso,
que impida confusiones y evite la sinonimia o las desviaciones conceptuales
por los usos diversos del lenguaje.47 No es posible, sino a través de esta con-
sideración, construir una noción jurídica estricta a fin del adecuado diseño y
articulación práctica de un régimen legal propio.
De tal modo, si se aprecia a la función pública como técnica, no se renuncia a
su sentido dinámico, pues ella, en sí misma, indica una manifestación funcional
al tener, como parte de su contenido, un tipo específico de función, para cuyo
ejercicio, a su vez, prevé y articula mecanismos de ordenación que alcanzan
a las relaciones y situaciones jurídicas del personal a cuyo cargo se encuentra
aquel ámbito funcional. De esta manera, la función pública estaría compuesta
por un conjunto de elementos que, integrados desde una perspectiva unitaria,
la estructurarían como técnica jurídica.
Un punto de inicio elemental para la tecnificación pretendida es la propia
estimación de la función pública como categoría distinta e independiente de
los componentes que la integran. Esta idea subyace desde que se desecha el
carácter patrimonial de las funciones públicas y, asociado al ámbito funcionarial,
se comienza a entender que el funcionario se debe a la función que realiza y
no a la inversa, porque esta no le pertenece.48 Ello implica desechar cualquier
47
Esto se manifiesta, en cierta medida, cuando se identifican, por ejemplo, función pública y
empleo público para referirse al mismo fenómeno. Por ejemplo, en Italia (Ley No. 93/1983,
“Ley Marco sobre Empleo Público” –que ha tenido varias adecuaciones en el contexto del
proceso privatizador que particularmente se ha suscitado en ese país, al que más adelante
se hará referencia); Argentina (Ley No. 25.164, “Ley Marco de regulación de empleo público
nacional”, de 15 de septiembre de 1999). O cuando se prefiere el uso de servicio civil en lugar
de función pública por derivación de la traducción del inglés del término civil service, como
por ejemplo en Ecuador (“Ley Orgánica de servicio civil y carrera administrativa”, de 12 de
mayo de 2005); Honduras (Decreto No. 126, “Ley de Servicio Civil”, de 1 de octubre de 1993);
Perú (Ley No. 30057, “Ley de Servicio Civil”, de 3 de julio de 2013); El Salvador (Decreto-Ley
No. 507, “Ley de Servicio Civil”, de 24 de noviembre de 1961) y Guatemala (Decreto No. 1748,
“Ley de Servicio Civil”, de 10 de mayo de 1968).
48
Hauriou, por ejemplo –al referirse a las atribuciones inherentes al officium publicum–, decía:
“Des fonctions érigées en titre dóffice, elles ont une existence indépendante du fonction-
naire, elles sont permanentes, elles demeurent quand le fonctionnaire passe”. Cfr. Hauriou,
148
identificación de la función pública con alguno de sus componentes en específico

y aprehenderla a partir de la configuración y presencia de todos ellos, a juicio
propio, en tres dimensiones concretamente: subjetiva, objetiva y teleológica.49
La dimensión subjetiva la integran los sujetos que se involucran en las relacio-
nes y situaciones jurídicas que se suscitan en el contexto de funcionamiento
administrativo. Uno de esos sujetos lo será la Administración Pública, enten-
dida esta en un sentido amplio, es decir, en toda la magnitud de su aspecto
estructural, incluidos todos los entes con función administrativa, principal o
accesoria que se encuentren insertos en el aparato organizacional del Estado.
El otro sujeto interviniente es la persona física que deviene servidor adminis-
trativo, entendido este, a priori, como aquel que ejerce o participa del ejercicio
de la función administrativa, vinculado a la estructura organizativa de un ente
público mediante una relación de servicio o empleo público.
Por su parte, la dimensión objetiva se concreta en la ordenación de la orga-
nización y el funcionamiento del personal a cuyo cargo se encuentra el
ejercicio de la función administrativa, lo cual incluye el contenido derivado
de las situaciones jurídicas que se suscitan entre la Administración Pública y
sus servidores en el contexto de las relaciones entabladas. En función de ello
estarán los mecanismos y procedimientos que se articulen desde el punto de
vista técnico, para el logro de los fines concretos a los que sirve la función
pública como técnica jurídica; lo cual tributará, además, a la concreción del
modelo de organización que se diseñe.
Por último, la dimensión teleológica o finalista está determinada por el propó-
sito exclusivo de esta técnica, de coadyuvar a la satisfacción de las necesidades
colectivas. Se trata de un fundamento axiológico importante, pues, de conjunto
con la participación como sujeto de la Administración Pública en las relaciones
jurídicas establecidas, determina que su régimen jurídico sea iusadministrativo.
Maurice, Précis , 4e éd., ob. cit., p. 585. Sobre esta misma idea véase: Lefas, Alexandre, L´État
et les fonctionnaires, 5e éd., M. Giard & É. Brière, Libarires-Éditeurs, Paris, 1913, p. 20 y ss.;
Demartial, Georges, “Le statut des fonctionnaires”, en Revue politique et parlementaire,
avril-mai-juin 1907, Paris, pp. 536-542.
49
Es común, fundamentalmente, que se sobrevalore la dimensión subjetiva y se defina a la
función pública tomando como base el factor personal. Desde esta óptica, por ejemplo,
Nezard considera que “fonction publique est le rapport qui s´établit volontairement dúne
façon générale et permanente entre un établissement public et un citoyen que séngage à faire
des actes pour satisfaire aux besoins de cet établissement”. Por su parte, Berthèlemy dice que
“ce que doivent être les relations des fonctionnaires et de leurs supérieurs”, y Duguit estima
que la “fonction publique cést déterminer quelle est au point de veu du droit la situation du
fonctionnaire”. Véase Nezard, Henry, Théorie , ob. cit., p. 23 y ss.; Berthèlemy, Henry, Traité
élémentaire de Droit Administratif, 7e éd., Arthur Rousseau Editeur, Paris, 1913, p. 55 y ss.;
Duguit, Leon, Traité de Droit Constitutionnel, t. III – La Théorie Générale de LÉtat (suite et
fin), 3e èd., Ancienne Librairie Fontemoing & Cie , Éditeurs, Paris, 1930. p. 103 y ss.
149
Con este criterio se refuerza la idea de la especialidad de la función pública,

porque cualquiera que haya sido su concepción, la necesidad de su particu-
larismo ha estado justificada y defendida sobre la base de la importancia que
reviste su ordenación para la satisfacción del interés colectivo.50
Consecuentemente, puede considerarse que función pública, en el ámbito
específico del Derecho administrativo, ha de entenderse como la técnica
jurídico-administrativa mediante la cual se ordenan las relaciones y situacio-
nes jurídicas que se suscitan entre la Administración Pública y el personal que
ejerce o participa del ejercicio de la función administrativa, unido al ente de
su competencia por una relación estructural.
Delinear gnoseológicamente a la función pública sobre las consideraciones
precedentes permite caracterizarla como sigue:
1) Tiene una naturaleza instrumental o técnica. Ello significa que está inte-
grada por un conjunto de mecanismos de gestión y procedimientos varios
que involucran, además, a otras disciplinas, como la ciencia de la adminis-
tración y el Derecho del trabajo, esencialmente. De esta forma se genera
un efecto conciliador, pues le imprime un carácter transdisciplinario a su
organización y funcionamiento. Esta idea determina una visión sistémica
del fenómeno y asegura una cobertura funcional flexible y dinámica, a
la vez que asegura su ordenación desde la axiología propia del Derecho
administrativo. Precisamente, entre los aspectos que fundamentan la
necesidad de este enfoque se aludía a su utilidad práctica. Parte de ella es
la posibilidad que ofrece de conciliar perspectivas que hasta hoy parecen
enemistadas, principalmente en el contexto del fenómeno de mixtura de
los modelos tradicionales de ordenación de la burocracia pública, o en el
escenario que provee la llamada laboralización o precarización de la función
pública. Los debates planteados al respecto invitan a la búsqueda de solu-
ciones que permitan un acercamiento de los intereses en el propio interés
del factor humano, que ha de ser el centro de consideración primario y
elemental. La función pública, en su noción técnica, admite la intervención
de otras disciplinas jurídicas (constitucional, laboral, penal, por ejemplo)
en el sistema normativo que la ordena, sin perjuicio de su individualidad
y naturaleza pública.51
50
Véase en tal sentido las valoraciones de Grégoire, Roger, La Fonction…, ob. cit., p. 26 y ss.
51
Para una idea más amplia sobre los debates referidos, puede consultarse, entre muchas otras,
las obras de: Del Saz, Silvia, Contrato laboral y función pública, Marcial Pons, Madrid, 1995;
Cantero Martínez, Josefa, El empleo público entre el estatuto funcionarial y el contrato laboral,
Universidad de Castilla-La Mancha, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2001; Castillo Blanco,
Federico, “Reflexiones en torno a la construcción de un nuevo sistema de empleo público”,
en Federico Castillo Blanco (dir.) y Ana Olmedo Gaya (coord.), Lecciones de Función Pública,
CEMCI, Granada, 2002; pp. 23-41; Sande Pérez-Bedmar, María de, Empleo y prestación de
150
2) Su ordenamiento no es unitario. Derivado de lo anterior, esto responde

a que su componente normativo puede integrarse por disposiciones
jurídicas que no son solo de Derecho administrativo. Esto no desmerita
a su especialidad, pues desde la égida constitucional, debe delinearse
el alcance del Derecho de la función pública y al diferenciarse con
precisión los tipos de relaciones que en su virtud se generan puede
determinarse claramente el régimen jurídico aplicable a la relación
concreta. Asimismo, el presente es un rasgo que deriva de la presencia
de múltiples disciplinas jurídicas, cuyas normativas integrarán también,
en lo a ella atinente, el ordenamiento jurídico de la función pública, así
como también deriva del carácter unitario del Derecho como fenómeno
normativo.
3) Se articula en función del interés público. El objeto de la función pública
está íntimamente ligado a la satisfacción de un interés público global, al
adecuado ejercicio de las funciones administrativas y el apropiado funcio-
namiento de los medios personales con los que la Administración Pública
cuenta para su realización. Este aspecto, como se ha expresado, es el que
determina el carácter público de las relaciones y situaciones jurídicas que
se materializan en sus contornos, así como su régimen legal especial. Esta
característica, conectada directamente con dimensión teleológica de la fun-
ción pública, constituye el fundamento esencial de su especialidad jurídica;
trae consecuencia, además, de la propia teleología que envuelve al Derecho
administrativo íntegro. En palabras de Forsthoff, “el aparato conceptual
con el que trabaja el Derecho Administrativo, es –en medida muy superior
servicios en la Administración Pública, Lex Nova, Madrid, 2006; Sendín García, Miguel Ángel,
“Entre el sistema de carrera y el del empleo: el modelo español de empleo público”, en Miguel
Domínguez-Berrueta de Juan y Emmanuel Jiménez Franco (dirs.), Los empleados públicos, Ratio
Legis, Salamanca, 2006, pp. 57-84; “La singularidad de la Administración Pública como marco
de relaciones laborales”, en Miguel Domínguez-Berrueta de Juan y Emmanuel Jiménez Franco
(dirs.), ob. cit., pp. 57-84; Caballero Ortiz, Jesús, El derecho del trabajo en el régimen jurídico
del funcionario público, 1ª reimp., Ediciones Paredes, Caracas, 2008, pp. 17-33; García Pullés,
Fernando (dir.), Viviana Bonpland y Marcelo Ugarte (colabs.), Régimen jurídico del empleo
público en la Administración Nacional, 3ª ed., Abeledo-Perrot, 2016, pp. 15-38; Ivanega, Mirian
Mabel, Empleo público, Astrea, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2019; Zambrano, Pedro L., “Las
potestades disciplinarias de la Administración desde una perspectiva contractual”, en AA.VV.,
Organización administrativa, función pública y dominio público, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, 1ª ed., Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pp. 263-
274; Galeano, Juan José, “El régimen jurídico del personal contratado de la Administración
pública. La situación jurisprudencial”, en AA.VV., Organización administrativa…, ob. cit.,
pp. 275-310; Rodríguez, María José, “La laboralización del empleo público. Sentido y conse-
cuencias”, en AA.VV., Organización administrativa…, ob. cit., pp. 311-334.
151
a lo que generalmente se admite y reconoce hoy– una creación teleológica,

un resultado de la experiencia práctica orientada teleológicamente”.52
4) La Administración Pública ostenta determinadas potestades jurídicas de
ejercicio unilateral. Esta característica se deriva de que las actividades
objeto de la prestación de servicio por parte de los servidores públicos
administrativos son de naturaleza pública. Se justifica, además, por la
intervención de la Administración Pública en calidad de garante de los
intereses colectivos y tomando en consideración que el ámbito objetivo de
funcionamiento de la función pública es el ejercicio de la función adminis-
trativa. Como espacio de actuación administrativa, no escapa al ejercicio
de las potestades que por naturaleza la Administración Pública ostenta.
Se trata de una manifestación de la exorbitancia reconocida al Derecho
administrativo, que tiene una expresión en el Derecho de la función pública.
En el caso específico de la relación de servicio o de la relación de empleo
público, la Administración Pública, ciertamente, puede exigir más de sus
agentes que el empleador privado. Esto se expresa, fundamentalmente,
dice Melleray, en materia de limitaciones de determinados derechos como
la libertad de expresión; la obligación de neutralidad política, de moralidad,
de no consagrarse más que a sus funciones; el deber de obediencia y de
continuidad del servicio.53 En líneas globales, las prerrogativas de ejercicio
unilateral que la Administración Pública puede ostentar en materia de
función pública versan en torno a la potestad reglamentaria que ha de
expresarse en la capacidad de desarrollar la ordenación de la técnica, a
partir de los correspondientes postulados constitucionales y legislativos.
Por otro lado, es portadora de la potestad disciplinaria, de facultades de
nombramiento, ascenso y remoción, así como de prerrogativas relativas
a la modificación de las tareas o funciones y terminación anticipada de la
relación (en caso de no gozarse de la garantía de estabilidad), en razón de
las necesidades del servicio.54 En un nivel más concreto, que merece espe-
cial mención, esa exorbitancia administrativa tiene una vía de revelación
en las relaciones de empleo público, en virtud de ius variandi.55
52
Véase Forsthoff, Ernest, Tratado de Derecho Administrativo, traducción de la 5a ed. alemana
por Legaz y Lacambra, Garrido Falla y Ortega y Junge, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1958, p. 228.
53
Véase Melleray, Fabrice, Droit de la Fonction Publique, ob. cit., p. 46.
54
En tal sentido, puede consultarse García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández,
Curso de Derecho Administrativo, t. I, 15a ed., Thomson-Civitas, Aranzadi, S.A., Cizur Menor
(Navarra), 2011, p. 465 y ss.; Suñé Llinás, Emilio, “Sobre el concepto de potestad”, en Rafael
Gómez-Ferrer Moránt, (coord.), Libro homenaje a Villar Palasí, 1ª ed., Civitas S.A., Madrid,
1989, pp. 1343-1370; Dubos, Oliver, “Léxorbitance du droit de la fonction publique”, en
AA.VV., Léxorbitance du droit administratif en question (s), LGDJ, Paris, 2004, p. 243 y ss.
55
Véase, por ejemplo –en el sentido también en el sentido de los límites que el ius variandi
ha de tener en función del equilibrio jurídico– Baldini Papini, Ubaldo, Il rapporto dímpiego
pubblico, CEDAM, Padova, 1942, p. 169 y ss.; García-Trevijano Fos, José Antoni, Tratado…,
152
5) Tiene carácter permanente. Esto se debe a que su existencia es inalterable

como figura jurídica. La actividad administrativa, parafraseando a Alessi,
dirigida a la realización del interés público mediante la satisfacción de
necesidades concretas de orden colectivo, puede asumir formas y fines
inmediatos distintos. Puede tender a la organización jurídica objetiva y
subjetiva del ente administrativo, a reunir los medios necesarios para el
funcionamiento de la máquina estatal y para la consecución de sus fines,
asegurar el orden jurídico y la seguridad social en las relaciones internas
y la seguridad en las relaciones exteriores o a procurar una utilidad a los
particulares, tanto de orden jurídico como de orden económico social.56
III. Ideas de cierre

El funcionamiento de la sociedad toda depende, en gran medida, de la realiza-
ción eficaz de la actividad administrativa, lo cual no es posible sin el personal
que la realiza. El efecto más sobresaliente de la implementación de la función
pública como técnica es la puesta en marcha, ordenada, de la acción del Estado
encaminada a la satisfacción de las necesidades colectivas. Importa no solo al
orden jurídico, sino también a la eficacia y eficiencia de la gestión pública, y
su principal ingrediente es el factor humano, imprescindible para vitalizar la
maquinaria estatal. Sin su existencia teórica y articulación práctica, el Estado
se ve imposibilitado de ordenar al personal que sirve a la realización de la
función administrativa que le es inherente.
Al conseguirse una tecnificación de la función pública como categoría jurídica
ocurre una identificación de sus principales elementos, se fortalece la idea de
su particularismo y puede distinguirse con precisión el sistema de relaciones
ob. cit., p. 449 y ss.; Sande Pérez-Bedmar, María de, Empleo y prestación , ob. cit., p. 246
y ss.; Ivanega, Mirian Mabel, Empleo público, ob. cit., pp. 84-86; Gallegos Fedriani, Pablo
Oscar, “Ius variandi en el empleo público”, en Revista de Derecho Público, 2012-1: Empleo
Público I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires. Sobre todo cuando el modelo que se
adopte prevea la formalización del vínculo mediante la técnica contractual administrativa,
en cuyo fundamento ha de sustentarse ese rasgo que se presenta como parte de la fisono-
mía de la función pública. Véase Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, 12ª ed., Ciudad
Argentina, Hispania Libros, Buenos Aires-Madrid-México, 2009, p. 290 y ss.; Entrena Cuesta,
Rafael, “Consideraciones sobre la teoría de los contratos de la Administración”, en Revista de
Administración Pública, Año VIII, No. 24, septiembre-diciembre, 1957, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, pp. 39-74; García de Enterría, Eduardo, “La figura del contrato adminis-
trativo”, en Revista de Administración Pública, Año VI, No. 41, mayo-agosto, 1963, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, pp. 99-130; Matilla Correa, Andry, “Consideraciones mínimas
sobre el contrato administrativo y el Derecho Administrativo cubano”, en Jorge Fernández
Ruiz y Javier Santiago Sánchez (coords.), Contratos administrativos. Culturas y sistemas jurí-
dicos comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, México D.F., 2007; pp. 185-233.
56
Véase Alessi, Renato, Instituciones…, t. I, ob. cit., pp. 363 y 364.
153
jurídicas que se establecen entre la Administración Pública y sus servidores

en el contexto del ejercicio de la función administrativa. Esto permite, asi-
mismo, el diseño de un esquema terminológico propio, que tendrá un efecto
positivo en el orden legislativo, lo cual coadyuvará a mitigar las confusiones y
polémicas teóricas que comúnmente se generan en torno de este tema, con
especial relevancia respecto del esquema categorial que integra su dimensión
subjetiva; pero ello habrá de posponerse para otra ocasión.
Baste ahora realzar, a modo conclusivo, que la noción de la función pública
que se propone favorece la solución de problemáticas teóricas y prácticas
tradicionales en materia de organización del personal administrativo, lo cual se
debe a que dicha concepción permite identificar los elementos fundamentales
que la integran como categoría jurídica y las interrelaciones que se estable-
cen entre ellos. Asimismo, se refuerza su autonomía jurídica en tanto puede
concretarse con mayor exactitud el contenido, objeto y alcance del Derecho
que la ordena y se clarifica el sistema de relaciones jurídicas que se establecen
entre la Administración Pública y sus servidores públicos, en el contexto del
ejercicio de la función administrativa.
154
La potestad disciplinaria de la Administración
Pública: elementos necesarios
para su individualización teórica
Reynaldo Jorge Lam Peña*
I. La organización disciplinaria en la Administración Pública

El ser humano forma parte de una realidad compleja construida por un sinnú-
mero de relaciones sociales que se transforman constantemente. Su natura-
leza física, entendida de forma individual, se inserta en un conjunto dinámico
de acciones sociales que funcionan de manera organizada. Sin embargo, la
propia complejidad de estas relaciones, unido a otros elementos propios del
desarrollo del ser humano,1 que se despliegan en el seno de la comunidad
social, dieron surgimiento a una ficción jurídica que, desde la superestructura,
dirige y orienta jurídicamente a la sociedad hacia sus fines determinados en
el mantenimiento de la convivencia social: el Estado.
El Estado representa una parte de la realidad social,2 que une a un conjunto
de individuos en la consecución de un fin históricamente determinado. Para
llevar a cabo sus fines se autoorganiza a través del reconocimiento de un
poder que unifica y otorga coherencia3 a la organización social, entendida,
según Romano, y desde la visión institucionalista de este autor, como un
ordenamiento jurídico.4 La organización social está compuesta por un conjunto
de reglas de conducta que pueden tener prevalencia sobre otras, a partir de
* Master en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesor Asistente de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Juez profesional suplente no permanente del Tribunal Provincial Popular de La Habana.
1
Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Ed. Política. La
Habana. 1963. Además, vid. Cañizares Abeledo, Fernando D., Teoría del Estado, Pueblo y
Educación, La Habana, 1979, pp. 130-133; Fernández Bulté, Julio, Teoría del Estado y el
Derecho. Teoría General del Estado, Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 32-36.
2
Esta realidad, según Dromi, se transforma, en lo político, en la relación entre el ciudadano y
el Estado. Vid. Dromi, Roberto J., Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998, p. 82.
3
Vid. Cassagne, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 11ª ed. actualizada, La Ley,
Buenos Aires, 2016, p. 40.
4
Vid. Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, traducción de Sebastián Martín-Retortillo y
Lorenzo Martín-Retortillo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 21 y ss.
155
su posesión por organizaciones que detenten la fuerza y el poder normativo

para crear ordenamientos jurídicos superiores.5
El aparato estatal posee toda esta fuerza normativa para crear dichos orde-
namientos jurídicos que responden a estructuras organizadas, necesarias
para el cumplimiento de sus fines. Estas estructuras organizadas responden
a una determinada función que se establece jurídicamente sobre la base
de condicionantes históricas y que responden a las necesidades que ha de
cubrir determinado ente estatal. Así, las funciones del Estado6 se perfilan y se
entienden como la distribución del ejercicio del poder a determinados entes
públicos para la consecución de sus fines.
De manera general, las funciones del Estado suelen identificarse con los ámbi-
tos legislativo, ejecutivo y judicial, atendiendo a la influencia que tuvo la clásica
doctrina de la separación de poderes, generalizada a finales del siglo xvii.7 El
aparato estatal se integra por estructuras organizativas que funcionan dentro
de su conglomerado, que constituye en sí mismo un sistema unitario, interco-
nectado de manera coherente y armónica. Desde la idea de una independencia
funcional, a esas estructuras estatales se les encomienda, por mandato cons-
titucional y legal, la realización de una determinada función. Así, en tiempos
modernos, el Estado constitucional organiza el ejercicio de su poder a partir
de la norma fundamental, la Constitución, y otras normas jurídicas que se
estructuran jerárquica y coherentemente dentro del ordenamiento jurídico.
Como una de las estructuras del conglomerado estatal se crea la Administración
Pública para el desempeño de una determinada función, en este caso la función
administrativa. La norma constitucional la perfila y organiza regulando sus prin-
cipales órganos, prerrogativas y principios organizativos. Además, le atribuye
potestades jurídicas para que pueda cumplir la función asignada. Una de estas
potestades jurídicas es la potestad organizatoria,8 la cual es un mecanismo
de respuesta interna para determinar los órganos y autoridades competentes
para cada actuación administrativa y su forma de funcionamiento, a partir de
la ordenación constitucional previamente concebida. Esta potestad nace del
poder de organización, propio de las estructuras modernas para lograr los
5
Vid. Giannini, Massimo S., Derecho Administrativo, vol. I, traducción de Luis Ortega, Ministerio
para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, p. 119.
6
Vid. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2ª ed., reimp., Ariel, Barcelona, 1969.
7
Vid. Locke, John, The second Treatise of Goverment, with an introduction by Joseph Carrig,
Barnes & Nobles Books, New York, 2004, p. 79 y ss.; Montesquieu, El espíritu de las leyes, t. I,
traducido con notas y observaciones por Sira García del Mazo, Librería General de Victoriano
Suarez, Madrid, 1906, pp. 227-241.
8
Vid. Brewer-Carias, Allan R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en
Iberoamérica. La Administración Pública, vol. II, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 2013,
pp. 386-397.
156
La potestad disciplinaria de la Administración pública: elementos necesarios...
fines que se le encomienda. Según Forsthoff,9 en el ámbito administrativo, el

poder de organización puede entenderse en un sentido estricto y uno amplio.
El primero hace referencia a la estructura de los órganos administrativos y la
distribución de los cargos públicos; el segundo incluye pautas asociadas a las
normas que rigen la conducta de todos los individuos que forman parte del
ente administrativo.
Al decir de Schmidt-Assmann,10 la organización ocupa un lugar central en el
sistema del Derecho administrativo, pues es justamente el Derecho de la orga-
nización el que permite que las actividades prestacionales de la Administración
y las posibilidades de participación de los ciudadanos se inserten en estruc-
turas. De este modo, siguiendo las ideas de Forsthoff,11 una combinación
de las teorías sobre la organización administrativa muestra cómo no puede
acabarse su entendido en la composición de los órganos y sus atribuciones,
sino que se debe incluir un sistema de normas de conducta12 a partir de las
relaciones intersubjetivas que se desarrollan a su interno.
En igual línea de pensamiento, Morell Ocaña13 expresa que cuando se aborda
el estudio de los aparatos o estructuras de los que se vale el poder público
para el cumplimiento de la función administrativa, no solo se analiza lo refe-
rente a la conformación de empleos públicos o dependencias internas, sino
que además se tienen en cuenta las diferentes relaciones que se entablan entre
sus titulares. La interrelación de las normativas concernientes a la estructura
orgánica y las normas de conducta responden, según sus características, a
modelos de organización administrativa, que combinan estas normativas con
los elementos14 materiales, financieros y humanos que conforman el armazón
administrativo. La doctrina15 ha esbozado variados modelos de organización,
9
Vid. Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., traducción de Legaz
Lacambra, Garrido Falla y Gómez de Ortega, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958,
p. 546; Dellis, Georges y Spyros A. Pappas, “Desde la mera disciplina hasta una verdadera
deontología”, en Documentación Administrativa. No. 241-242, Madrid, 1995, pp. 501-514.
10
Vid. Schmidt-Assmann, Eberhard, Teoría General del Derecho Administrativo como sistema.
Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, traducción de Javier Barnés Vásquez et
al., Instituto Nacional de Administración Pública, reimp., Marcial Pons, Madrid, 2006, p.251.
11
Vid. Forsthoff, Ernst, Tratado..., ob. cit., p. 555.
12
Sobre esta postura vid. Giannini, Massimo S., Derecho Administrativo, vol. I, ob. cit.,
pp. 117-118.
13
Vid. Morell Ocaña, Luis, Curso de Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo y sus
fuentes. La organización Administrativa y sus medios, t. I, 4ª ed. revisada, ampliada y puesta
al día, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 9 y ss.
14
Según Garcini, la Administración Pública necesita para su funcionamiento medios personales,
materiales y financieros. Vid. Garcini Guerra, Héctor, Derecho Administrativo, 2ª ed., Pueblo
y Educación, La Habana, 1986, pp. 154-173.
15
Una sistematización de los principales modelos de organización desde diferentes ciencias
puede verse en: Ramió, Carles, Teoría de la Organización y Administración Pública, Tecnos,
157
resultando la más extendida, la clasificación de Weber,16 que habla de un

modelo burocrático, propio de las organizaciones contemporáneas.
La organización burocrática fue la respuesta de los Estados modernos para
hacerse cargo de las funciones que se heredaban del viejo régimen feudal.
Es un sistema caracterizado por la determinación de atribuciones oficiales
fijas, determinadas por normas o reglamentaciones creadas para este fin,
una jerarquía funcional que diferencia entre superiores y subordinados, la
necesidad de una actividad especializada para hacerle frente a una función
pública más compleja y dinámica y el desempeño de un cargo funcionarial
basado en normas generales estables, lo que supone el dominio de algún
tipo de disciplina. Esta última característica que hace alusión a normas dis-
ciplinarias, el propio Weber17 se la atribuye a un poder inherente intrínseco
del complejo organizado para lograr sus fines propuestos. Como resultado,
el establecimiento de una disciplina se considera un elemento esencial en
las organizaciones.
La ordenación disciplinaria18 en la Administración Pública adquiere un matiz
protagónico, sobre la base de elementos heredados de la burocracia, a saber,
la determinación de funciones específicas, la profesionalización de su factor
humano y la inamovilidad de sus funcionarios, como mecanismo de garantía
necesario para el mantenimiento de los individuos al servicio de un aparato
administrativo creciente19 y eficiente. La inamovilidad sirvió de límite a la
Madrid, 1999; Trevera Juárez, Adrián, “Las corrientes administrativas y su relación con el
estudio de la burocracia”, en Revista Internacional: La Nueva gestión organizacional, Año 6,
No. 11, Universidad Autónoma de Tlaxcala, México, 2010, pp. 13-35; Alvarado Pechir, Om,
La teoría de la organización en la Administración Pública. Hacia una redimensión convergente,
Instituto de Administración Pública, México, 2019.
16
Los modelos más difundidos de organización administrativa han sido esbozados por Weber y
se traducen en tradicional, carismático y burocrático. El modelo tradicional se fundamenta en
vínculos de vasallaje; el modelo carismático se legitima en la lealtad hacia el jefe; por último,
el modelo burocrático se fundamenta en la racionalización y la norma jurídica. Sobre ello
vid. Weber, Max, Economía y sociedad, traducción de José Medina Echavarría, Juan Roura
Farella, Eugenio Ímaz, Eduardo García Maynez y José Ferrater Mora, 2ª ed. en español de la
4ª alemana (2ª reimp.), Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 2002.
17
Vid. Weber, Max, Economía y sociedad, ob. cit., p. 7.
18
Nieto García, Alejandro, “Problemas capitales del Derecho disciplinario”, en Revista de
Administración Pública, No. 63, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970; García-Trevijano
Fos, José A., Tratado de Derecho Administrativo, t III, vol. I, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1970, p. 17; Soriano García, José E., Los fundamentos históricos del Derecho Administrativo
en Francia y Alemania, Instituto de Estudios Constitucionales, Colombia, pp. 15-16.
19
Desde el Derecho administrativo surge la concepción de servicio público. Vid. Duguit, León,
Las transformaciones del Derecho Público y Privado, traducido del francés por Adolfo C. Posada
y Carlos Posada, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1975; Jèze, Gastón, Principios Generales del
Derecho Administrativo. El funcionamiento de los servicios públicos, t. III, traducción directa
de la 3ª ed. francesa por Julio N. San Millán Almagro, Depalma, Buenos Aires, 1949.
158
discrecionalidad del poder jerárquico para separar a los funcionarios, permi-

tiéndola solo por justa causa. La causa se expresaba mediante infracciones
disciplinarias, las que a su vez se delimitaban desde las funciones que
realizaba el sujeto, necesitando un procedimiento administrativo para su
comprobación. El modelo burocrático desempeñó un papel importante en
la ordenación disciplinaria, pero también lo fue la consagración del principio
de legalidad, como vertebrador de la actuación administrativa, quien permi-
tió que la ordenación disciplinaria se transformara en un régimen jurídico
y se juridificaran estos mecanismos de ordenación del personal a través de
técnicas de organización.
El régimen disciplinario resultó útil al prestablecer formas de actuación que
permitieron realizar los fines públicos encargados a la propia estructura
administrativa y posibilitó guiar la actuación de cada sujeto sobreponiendo
los intereses colectivos a los individuales. La disciplina administrativa incor-
poró a los preceptos de conducta generales y otros impuestos por la propia
autoridad jerárquica, principios éticos que debían informar la función admi-
nistrativa como función pública. Todos se traducen en deberes funcionariales
determinados en dependencia de la función particular que desempeña cada
individuo para contribuir al logro del interés colectivo.20 La disciplina marca
el actuar deontológico del universo personal como un medidor de la efica-
cia21 con la que la Administración Pública logra y gestiona sus propósitos en
el ejercicio de la función administrativa. Constituye el presupuesto para el
establecimiento de un sistema de responsabilidades individuales para cada
individuo, en dependencia del rol que desempeña, de ahí que sea necesario
para la Administración Pública velar por el cumplimiento de sus normas disci-
plinarias, a través de mecanismos jurídicos que en el Estado constitucional se
convirtieron en potestades jurídicas a partir del valor transversal de la juridici-
dad. Según Rondeau,22 con la disciplina se obtiene el grado más desarrollado
de la organización; de ahí la importancia de establecer todas las reglas que
encarnarán el estándar de conducta del personal.
Dentro del conglomerado de individuos al servicio de la Administración
Pública y obligados a respetar su régimen disciplinario se encuentran los
funcionarios públicos, que constituyen la categoría fundamental dentro de
20
Así, Parejo concibe una dimensión del interés general como subjetiva u organizativa para
hacer mención a la organización administrativa como medio de lograr dicho interés público.
Vid. Parejo Alfonso, Luciano, Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2003, p. 773.
21
Vid. Parejo Alfonso, Luciano, “El principio de eficacia en el Derecho y en la ciencia de
la Administración pública”, en Documentación Jurídica, No. 218-219, Instituto Nacional
de Administración Pública, Madrid, 1978; Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios del
Derecho Administrativo, t. I, 2ª ed., Iustel, Madrid, 2009, p. 67.
22
Vid. Rondeau, Christian, “Le droit disciplinaire”, en Bull. Acad. Vét. de France, No. 69, París,
1996, pp. 61-71.
159
su universo personal. Esto se debe al grado de responsabilidad que poseen

en el desenvolvimiento de la función pública y sobre los que recae el mayor
grado de profesionalidad y deberes públicos que se ha mencionado. Por ello,
el aparato burocrático vela y controla la sujeción de estos a la ordenación
administrativa, a través del conjunto de deberes y derechos de que son
destinatarios.
II. La potestad disciplinaria de la Administración Pública:

precisiones conceptuales
La Administración Pública, como organización, está formada por un conjunto
de órganos e individuos encaminados a la satisfacción del interés colectivo.
Por ello, las conductas de sus elementos se sujetan a una ordenación de natu-
raleza disciplinaria que armonizan las acciones de su personal. Sin embargo,
para velar y exigir por su cumplimiento la organización administrativa, como
organización, necesita un poder jurídico que la faculte, no solo a instaurar
dicha ordenación, sino a reprimir su vulneración. El poder disciplinario es
propio y está presente en todas las organizaciones sociales sin importar la
finalidad que posea o la naturaleza de las normas que lo conforman; existe
en las organizaciones privadas y públicas, desde las familias, las empresas
o las asociaciones e instituciones estatales, como lo es la Administración
Pública, alcanzando a todos los sujetos físicos que interactúan con ella. La
trascendencia de la organización administrativa para lograr un interés colec-
tivo conlleva un régimen jurídico disciplinario riguroso para aquellas personas
que tienen una actuación determinada dentro de la función administrativa,
en especial el funcionario público, a partir del grado de responsabilidad en
el desempeño de dicha función.
En la Administración Pública, al ser una construcción jurídica, este poder es
atribuido por el ordenamiento jurídico a través de una potestad jurídica. Sin
embargo, la presencia de este poder en todas las organizaciones y la confluen-
cia dentro de la propia Administración Pública de una pluralidad de sujetos
físicos con distintos regímenes jurídicos obliga a particularizar teóricamente la
institución mencionada cuando tiene como destinatario al funcionario público,
toda vez que el conjunto de deberes y derechos que componen su cargo con-
forman un estatuto público. Por ello, en esta investigación se hace necesario
precisar algunos aspectos de la potestad disciplinaria de la Administración
Pública, en aras de su individualización teórica como presupuesto para el aná-
lisis de cualquier categoría o institución afín a esta. En este caso se considera
oportuno sentar bases teóricas sobre su conceptualización, los elementos
teóricos que la componen, a saber, elemento subjetivo, objetivo, formal y
teleológico y su naturaleza jurídica.
160
II.1. Aspectos conceptuales de la potestad disciplinaria
La potestad disciplinaria tuvo su nacimiento a partir de dos elementos funda-

mentales. En primer lugar, la vertebración en el Estado constitucional del prin-
cipio de legalidad, que trajo aparejado el otorgamiento por el ordenamiento
jurídico constitucional de potestades jurídicas a la Administración Pública y,
en segundo lugar, la determinación de funciones específicas para el funcio-
nario y su inamovilidad a partir de la construcción de un modelo burocrático
de organización;23 ello sin desconocer la existencia de un poder disciplinario
propio de la organización estatal anterior.
Los estudios doctrinales sobre la potestad disciplinaria no ocuparon una aten-
ción central hasta entrado el siglo xx, como resultado de los conflictos suscita-
dos en torno a los derechos adquiridos por los funcionarios, que comenzaban
a ser objeto de análisis a partir del contenido de la relación estatutaria, los
preceptos del Estado social en cuanto a la constitucionalización del derecho al
trabajo y las limitaciones a las potestades administrativas a partir del principio
de legalidad. En la actualidad, variados han sido los autores que han aportado
criterios para su conceptualización, determinándose cinco elementos indis-
pensables a tener en cuenta para su definición: 1) se considera una potestad
jurídica; 2) su campo de actuación se circunscribe a los actos del funcionario
público; 3) es una potestad represiva para castigar la vulneración del orden
disciplinario; 4) es aplicable cuando se afectan los deberes públicos que forman
parte de la función encomendada al funcionario público; y 5) tiene como fina-
lidad restablecer el orden interno de la Administración Pública. Sobre algunos
de estos, la doctrina ha encontrado consenso, y sobre otros, aún persisten
análisis dicotómicos que llevan a conceptualizaciones que poseen puntos
semejantes y diferentes. Por ello es necesario sentar consideraciones sobre
cada uno de los aspectos señalados desde las exposiciones conceptuales de
los autores que la han estudiado.
Considerar a la potestad disciplinaria como una potestad jurídica24 es cohe-
rente con el ordenamiento jurídico administrativo. La Administración Pública
23
Trayter ha mencionado que la propia idea y esbozo teórico de la potestad disciplinaria ha
estado ligada a la propia concepción del Derecho disciplinario, debido a que el segundo es
reflejo de la aplicabilidad de la propia potestad y comenzó a surgir a partir de la concepción
de modelos de organización administrativa según criterios de Nieto. Sobre ello vid. Nieto
García, Alejandro, “Problemas capitales…”, ob. cit., p. 44; Trayter Jiménez, Manuel, Manual
de Derecho disciplinario de los funcionarios públicos, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 28; Rincón
Córdoba, Jorge I., La potestad disciplinaria en el Derecho Administrativo, Ij International Legal
Group, Argentina, 2018, p. 50.
24
Existen autores que no la entienden como tal, sino como un poder inherente a la organización.
Vid. Goane, René M., “El poder disciplinario de la Administración Pública”, en Juan Carlos
Cassagne (dir.), Derecho Administrativo. Obra en colectivo en homenaje al profesor Miguel
161
es una ficción jurídica creada por el ordenamiento constitucional. La propia

norma le atribuye potestades jurídicas, prerrogativas y facultades para que
pueda cumplir la función encomendada. Este conjunto de potestades desni-
vela la relación jurídica de servicio que surge entre el funcionario público y la
Administración Pública. Sin embargo, la potestad jurídica, al ser determinada
por la ley, enmarca la actuación administrativa en el principio de legalidad,
sirviendo de garantía para los funcionarios y de limitante para la regulación y
aplicación desmedida de toda la actividad administrativa, incluido el ejercicio
de su régimen jurídico disciplinario.25 Entenderla como una potestad permite
concederle la cualidad de “potestad-función”,26 destinando su regulación y
ejercicio al mantenimiento del orden que garantiza el correcto funcionamiento
administrativo para lograr el interés colectivo.
En cuanto al campo de actuación existen dos corrientes, “amplias”27 y
“estrictas”,28 a partir de entender como su sujeto pasivo al funcionario público.
La relación entre el orden disciplinario y el funcionario público se traduce a par-
tir del marco estatutario que une al funcionario público con la Administración
Pública, diferenciándolo del resto del personal que sirve al complejo adminis-
trativo. La potestad disciplinaria se aplica cuando se afecta el funcionamiento
de la Administración, el cual se traduce en la vulneración de los deberes de
los funcionarios públicos incorporados en su status funcionarial. Asumir la
postura estricta de potestad administrativa permite diferenciarla de otras
Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1013; Comadira, Julio R., Derecho
Administrativo. Acto Administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios, 2ª ed.
actualizada y ampliada, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 591.
25
Vid. Romano, Santi, Fragmentos de un Diccionario Jurídico, traducción de Santiago Sentís
Melendo y Marino Ayerra Redin, Ed. Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1964, p. 240 y ss.;
vol. II, 7ª ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 449; Arias Gayoso, Grethel, “Las potestades
administrativas. Apertura y cierre al ejercicio del poder público”, en Andry Matilla Correa
(coord.), Tendencias del Derecho Administrativo. Homenaje al profesor Dr. Héctor J. Garcini
Guerra, UNIJURIS, La Habana, 2017, p. 132.
26
Vid. Suñé Llinás, Emilio, “Sobre el concepto de potestad”, en Rafael Gómez-Ferrer Morán
(coord.), Libro Homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, p. 1370.
27
Entre los defensores de una concepción amplia se encuentran: García de Enterría, Eduardo
y Tomás-Ramón Fernández, Curso…, vol. II, ob. cit., p. 169; Marienhoff, Miguel S., Tratado
de derecho administrativo, t. I, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 628-629; Royo
Villanova, A., Elementos de Derecho administrativo, 25ª ed., t. I, Autor-editor, Valladolid,
1960, pp. 77-78.
28
Entre los defensores de una concepción estricta se encuentran: Jèze, Gastón, Principios…, ob.
cit., p. 92; Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, 3ª traducción de la
versión italiana por Buenaventura Pellisé Prats, Bosch, Barcelona, 1970, p. 231; Suay Rincón,
José, “Potestad disciplinaria”, en Rafael Gómez-Ferrer Morán (coord.), Libro Homenaje…,
ob. cit., p. 1315; Prat, Julio A., Derecho Administrativo. Los funcionarios públicos, t. III, vol.
I, Acali, Montevideo, 1978, p. 154; Delgadillo Gutiérrez, Luis H., El Derecho disciplinario de
la función pública, Instituto Nacional de Administración Pública, México, 1990, p. 123.
162
potestades disciplinarias que recaen sobre el personal laboral contratado por

la Administración Pública y de la potestad sancionadora de la Administración,
con la cual algunos autores29 reconocen una relación de género-especie.
En tercer lugar, se considera una potestad represiva, pues busca castigar y
reprimir las acciones u omisiones de los funcionarios públicos que se tipifican
como infracciones, imponiendo sanciones disciplinarias. Estos constituyen los
elementos estructurales de la potestad disciplinaria sobre los cuales existe
consenso en la doctrina. La naturaleza represiva ha sustentado criterios para
expresar que la potestad disciplinaria emana del ius puniendi del Estado. Úbeda
Tarajano30 explica que reconducir el ius puniendi del Estado a una doble mani-
festación (administrativa y penal) es una enorme simplificación de la realidad.
Resulta evidente que junto a la manifestación administrativa y penal aparece
una tercera vía, a través de la cual el ius puniendi del Estado se manifiesta sin
impregnarse de un tinte administrativo o penal. Este aparte permite entender
que su interés es el restablecimiento del orden disciplinario lacerado.
El cuarto aspecto ha entendido que se ejerce cuando se afecta la función
encomendada. La función es definida a partir del conjunto de deberes y dere-
chos públicos que se le atribuyen al funcionario público y que forma parte
del status funcionarial, de lo cual se configura un catálogo de las infracciones
disciplinarias que conforman el presupuesto necesario para el ejercicio de la
potestad disciplinaria.31 In supra se analizó que la relación estatutaria consti-
tuye el anclaje para determinar el deber afectado y, por ende, la exigibilidad
29
Vid. Gómez Pavajeau, Carlos A., “El Derecho disciplinario como disciplina jurídica autónoma”,
en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXXIV, No. 403, Argentina,
2012, p. 62; Ivanega, Mirian, Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho a la defensa, RAP,
30
Vid. Úbeda Tarajano, Francisco E., “Sanciones disciplinarias de Derecho público: Las relaciones
entre ilícitos administrativos y penales en el marco constitucional”, Boletín del Ministerio de
Justicia, Año 61, No. 2033, España, 2007, p 1013. También comparten este criterio: Castillo
Blanco, Federico y Rosa María Ildefonso Huertas, ob. cit., p. 14; De Peirotti, Irma P. y
María Inés del C. Ortíz de Gallardo, “Potestad disciplinaria de la administración: Principios
constitucionales desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
nación”, en Cuadernos de Derecho Público, vol. 7, Universidad Católica de Córdoba, 2019,
pp. 143-163; Morell Ocaña, Luis, Curso…, t. I, ob. cit., p. 465; Gómez Pérez, Ángela, “Tutela
legal a las contravenciones y los delitos paralelos en Cuba”, en Leonardo B. Pérez Gallardo
et al. (coord.), Perspectivas del Derecho Cubano Actual, t. I, 1ª ed., Reus, Madrid, 2006,
pp. 520-563.
31
Sobre infracciones disciplinarias vid. Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo
Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 259-323; Castillo Blanco, Federico, Función pública
y poder disciplinario del Estado, Civitas, Madrid, 1992, pp. 282-292; Marina Jalvo, Belén, El
régimen disciplinario de los funcionarios públicos, 3ª ed., Lex Nova, Madrid, 2006, pp. 327-
370; Coutinho, Vanda, “Infração disciplinar e sanção disciplinar”, en Direito das relações
laborais na Administração Pública, Centro de Estúdios Judiciários, Lisboa, 2018, p. 652; Gómez
Pavajeau, Carlos, “La ilicitud sustancial”, en AA.VV., Lecciones de Derecho Disciplinario, t. I,
163
de responsabilidad, pues se afecta la función administrativa que recae en el

funcionario público. No obstante, algunas definiciones de autores entienden
que la función encomendada se puede definir a través de la relación de servi-
cio, el cargo o la supremacía especial que lo une a la Administración Pública.32
Por último, se comprende que está dirigida a restablecer el orden interno de
la Administración, desde la protección a la disciplina administrativa, tema al
que se dedicarán líneas posteriores. Baste ahora mencionar que su finalidad
ha formado parte de la estructura conceptual de la institución. Este elemento
ha servido de base para varios autores, con el objetivo de considerarla una
potestad doméstica33 aplicable a los actos de sus funcionarios públicos en el
marco de sus deberes públicos.
II.2. Elementos de la potestad disciplinaria

Del análisis de los presupuestos teóricos para conceptualizar la potestad dis-

ciplinaria se desgajan elementos que la configuran e individualizan. Estos son:
el elemento subjetivo, el objetivo, el formal y el teleológico.
A. Elemento subjetivo
Un elemento esencial es entender los sujetos de la potestad disciplinaria. Ellos
son: el funcionario público y la Administración Pública.
Sobre el primero, solo se añade, sin entrar en disquisiciones teóricas que
sobrepasarían los fines de este ensayo teórico, que el funcionario público es
el sujeto físico encargado de ejecutar la función administrativa34 a través de
Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Colombia,

2006, p. 21.
32
Ejemplo de estas definiciones pueden ser: Alessi, Renato, Instituciones…, t. I, ob. cit., p. 231;
Suay Rincón, José, “Potestad disciplinaria”, ob. cit., p. 1315; Flores Dapkevicius, Rubén,
Derecho Penal Administrativo. El procedimiento disciplinario, 2ª ed. actualizada y ampliada,
Ed. Amalio Fernández, Montevideo, 2004, p. 61.
33
Vid. Nieto, Alejandro, “Problemas capitales…”, ob. cit., p. 66; García de Enterría, Eduardo y
Tomás-Ramón Fernández, Curso…, vol. II, ob. cit., p. 170; Pérez Barrio, Agustín, “La nueva
configuración de la potestad disciplinaria de la Administración. Sus límites constitucionales”,
en Revista Vasca de Administración Pública, No. 13, Instituto Vasco de Administración Pública,
España, 1985, p. 217; García Pullés, Fernando R., Lecciones de Derecho Administrativo, 1ª
ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 386.
34
Este elemento ha sido dicotómico para la noción de funcionario público al dividir los conceptos
desde posturas amplias o estrictas sobre la base del contenido de la función pública. Dentro
de las definiciones de alcance general se pueden citar las de Gascón y Marín, José, Tratado de
Derecho Administrativo, t. I, 12ª ed., C. Bermejo Impresor, Madrid, 1952, p. 285; Carbonero
Gallardo, José M., “El concepto de funcionario público. Clases de personal al servicio del
164
una actividad prestacional.35 El nexo jurídico que une al funcionario público y

el aparato administrativo es una relación de servicio.36 Dicha relación adquiere
una naturaleza jurídica, sin profundizar en otros debates al respecto,37 legal o
reglamentaria. La postura asumida en esta investigación se basa en la finali-
dad teleológica de la Administración Pública. La defensa del interés general a
través de la función administrativa necesita establecer un cúmulo de derechos
y deberes que precisen el actuar del funcionario público en pos de que su
desempeño contribuya al bienestar colectivo, el que además, se ha precisado,
responde a una forma de organización moderna. Estos derechos y deberes
son impuestos desde la norma constitucional y legal de forma unilateral y son
sector público”, en Federico A. Castillo Blanco (dir.), Ana Olmeda Goya (coord.), Lecciones
de función pública, CEMCI, Granada, 2002, p. 123; Prat, Julio A., Derecho Administrativo,
t. III, vol. I, ob. cit., p. 29. Dentro de las definiciones de alcance estricto se encuentra la de
Pérez Botija, Eugenio, “El problema de los no funcionarios en las entidades públicas”, en
AA.VV., Estudios dedicados al profesor Gascón y Marín en el cincuentenario de su docencia,
Instituto de Estudios de la Administración Local, Madrid, 1952, p. 128 y ss.; Royo-Villanova,
Segismundo, “El concepto de funcionario público y la relación de función pública en el nuevo
Derecho Español”, en Revista de Administración Pública, No. 44, Madrid, 1964, p. 9; Ruiz y
Gómez, Julián M., Principios del Derecho Administrativo. El personal de la Administración
Pública. Exposición Doctrinal y de Derecho Positivo y Jurisprudencia cubana, 1ª ed., Cultural
S.A., La Habana, 1935, p. 45 y ss.
35
Para los alemanes se sustentaba en principios de fidelidad más allá del prestacional. Vid.
Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán. Parte Especial. Obligaciones Especiales, t. IV,
2ª ed. inalterada, Depalma, Buenos Aires, 1982.
36
Esta postura dependerá de la posición que se asuma con respecto al funcionario público
y el contenido que se le otorgue la relación de servicio, desligándola de la relación de
empleo público, la relación estatutaria o la relación orgánica. Vid. García-Trevijano
Fos, José A., “Relación orgánica y relación de servicios en los funcionarios públicos”, en
Revista de Administración Pública, Año 5, No. 13, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1954, pp. 53-103.
37
Apoyan esta postura los autores: Jèze, Gastón, Principios…, ob. cit.; Sayagués Laso, Enrique,
Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,
1953, p. 261; Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, t. III, Bibliográfica Omeba,
Buenos Aires, 1967, p. 355. Entre los detractores se sitúan: Marienhoff, Miguel S.,
Tratado de Derecho Administrativo, t. III, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp.
187; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. Parte General, t. I, 8ª ed.,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, pp. XIII-20. Debates sobre el
resto de las posturas más difundidas en: Serra Piñar, Antonio, “Naturaleza Jurídica de
la Relación Jurídica que une al funcionario con la Administración”, en AA.VV., Estudios
dedicados al Profesor Gascón y Marín , ob. cit., Estudios de la Administración Local,
Madrid, 1952, pp. 187-203; Prat, Julio A., Derecho Administrativo, t. III, vol. I, ob. cit., pp.
31-37; Royo-Villanova, Segismundo, “El concepto de funcionario público”, ob. cit., pp. 18-20;
Monzón Páez, Fernando, “La noción de funcionario público como categoría iusadministrativa:
una propuesta para Cuba, Tesis en opción al grado científico de Doctor en Ciencia Jurídica,
La Habana, 2020, pp. 153-164.
165
preexistentes a la incorporación del funcionario público al aparato adminis-

trativo conformando, al decir de Alessi,38 un status funcionarial.
El estatuto funcionarial o la relación estatutaria es el reservorio de los deberes
y derechos públicos que son el contenido material de las normas relacionadas
con la disciplina organizacional, que al quedar reguladas sirven de fuente
para la construcción de un régimen disciplinario. Estos derechos y deberes
de naturaleza pública son objetivamente determinados para el cargo que
desempeña el funcionario; también otros que emanan del poder jerárquico de
la estructura donde se inserta. Por último, estarán los asociados a preceptos
éticos y conductuales a tono con la actividad pública que desarrolla el ente.39
Por otro lado, se encuentra la Administración Pública, en quien recae la titu-
laridad de la potestad. Empero, la materialización del aparato administrativo
se realiza a través de los órganos y el personal que le dan virtualidad; por ello
las potestades jurídicas que establece el ordenamiento jurídico se expresan
en atribuciones competenciales a los distintos órganos administrativos.
Particularizando, el sujeto activo de la institución en cuestión será el órgano
que posee la competencia para sancionar a sus funcionarios subordinados
dentro del marco de la relación jerárquica40 que se genera. No podrá ser el
titular la persona física que dinamiza el órgano. Según Goane, “al ser la potes-
tad jurídica- una potestad se trata de una competencia o aptitud del órgano
función y no un derecho en cabeza de la persona que enviste la función”.41 Las
particularidades del órgano que asuma la facultad dependen de la regulación
particular del ordenamiento jurídico.42
38
Vid. Alessi, Renato, Instituciones…, t. I, ob. cit., p. 96; Sánchez Morón, Miguel, Derecho
Administrativo. Parte General, 6ª ed., Tecnos, España, 2010, p. 455.
39
Vid. Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General, t. IV – La actividad administrativa, Iustel, Madrid, 2011, p. 133; Parada Vázquez,
Ramón, Derecho administrativo. Organización y empleo público, t. I, 14ª ed., Marcial Pons,
Madrid, 2000, pp. 601-607.
40
Esto hace referencia a la existencia de una característica de la potestad. Es una potestad
jerárquica. Vid. Parada Vázquez, Ramón, Derecho Administrativo…, t. I, ob. cit. p. 518;
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Apuntes de Derecho Administrativo, Sección de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Madrid, 1982, p. 137.
41
Vid. Goane, René M., “El poder disciplinario…”, ob. cit., p. 1028. También, Suay Rincón, José,
“Potestad disciplinaria”, ob. cit., p. 1312; Quintana López, Tomás, “La potestad disciplinaria
de las administraciones sobre los empleados públicos”, en Documentación Administrativa,
No. 282-283, Madrid, 2009, p. 334; Morell Ocaña, Luis, Curso…, t. I, ob. cit., p. 464; Delpiazzo,
Carlos E., Derecho Administrativo General, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Amalio Fernández
S.R.L., Uruguay, 2017, p. 85; Prat, Julio A., Derecho Administrativo, t. III, vol. I, ob. cit., p. 155.
42
Los análisis en algunos ordenamientos pueden verse en: Rayón Ballesteros, María C.,
“Responsabilidades de empleados públicos y altos cargos de la Administración”, en Anuario
Jurídico y Económico Escurialense, España, No. XLVIII, 2015, pp. 131-158; Rolo, Ana,
“Exercício do poder disciplinar e procedimento disciplinar”, en Direito das Relações Laborais
166
B. Elemento objetivo
El elemento objetivo de la potestad disciplinaria lo constituye la sanción
disciplinaria. La sanción disciplinaria se configura como un tipo de sanción
administrativa43 que se impone en el ámbito interno de la Administración
Pública para garantizar el cumplimiento de los deberes públicos que le son
impuestos a los funcionarios públicos.
Las características enunciadas por Suay44 en torno a las sanciones adminis-
trativas se pueden extrapolar al marco del ilícito disciplinario, en busca de
una caracterización de las sanciones disciplinarias. De esta forma, se puede
decir, en primer lugar, que son impuestas por la Administración Pública como
mecanismo de autoprotección de su ordenación disciplinaria por la autoridad
competente. Son de naturaleza aflictiva, lo que significa para el funcionario
la pérdida de algún derecho –derecho de inamovilidad, el derecho al cargo o
el derecho a la remuneración– o la generación de alguna obligación –multa
disciplinaria–. También son consecuencia directa de la comisión de acciones
y omisiones antijurídicas por parte de los funcionarios, que se configuran
en la norma jurídica como infracciones disciplinarias. Poseen una finalidad
represora, a tono con la esencia de la potestad disciplinaria, por cuanto
generan un castigo para el disciplinado y, por último, suponen la existencia
de un procedimiento administrativo como vehículo para la imposición de las
mismas. La naturaleza aflictiva y punitiva permite diferenciar las sanciones
disciplinarias de otras medidas disciplinarias –como las provisionales–45 que
se pueden imponer en el ámbito disciplinario.
na Administração Pública, Centro de Estúdios Judiciários, Lisboa, 2018, pp. 693-713; Rincón
Córdoba, Jorge I., La potestad…, ob. cit., p. 30; Cabral, Pablo y Marcelo J. Schreginger, El
régimen de empleo público de la Provincia de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2009, pp. 594-615.
43
Sobre sanciones administrativas vid. Suay Rincón, José, Sanciones Administrativas,
Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1989; Carretero Pérez, Adolfo y Adolfo
Carretero Sánchez, Derecho Administrativo Sancionador, Revista de Derecho Privado -
EDERSA, Madrid, 1992, pp. 151-187; Huergo Lora, Alejandro, Las sanciones administrativas,
Iustel, Madrid, 2007; Bermúdez Soto, Jorge, “Elementos para definir las sanciones
administrativas”, en Revista Chilena de Derecho, No. Especial, Chile, 1998, pp. 323-334;
Cordero Quinzacara, Eduardo, “El Derecho Administrativo sancionador y su relación con
el Derecho Penal”, en Revista de Derecho, vol. XXV, No. 2, Chile, 2012, pp. 131-157.
44
Vid. Suay Rincón José, Sanciones…, ob. cit., p. 57. También en: Delgadillo Gutiérrez, Luis
H., El Derecho disciplinario…, ob. cit., pp. 97-102.
45
Vid. Casino Rubio, Miguel, “La indebida confusión entre sanciones y otras medidas
administrativas de policía (Comentario a la STS de 2 de febrero de 1998, Ar. 2060)”, en Revista
de estudios de la Administración Local y Autonómica, Madrid, 2000, pp. 569-574; Rebollo
Puig, Manuel, “El contenido de las sanciones”, en AA.VV., Justicia Administrativa, Lex Nova,
Valladolid, 2001, pp. 155-157.
167
En definitiva, las sanciones disciplinarias son un instrumento de la Administra-ción

Pública orientado a reprimir conductas tipificadas como infracciones disciplinarias
que afectan el ordenamiento disciplinario, garante del buen funcionamiento admi-
nistrativo. Son tipificadas por la ley y se establecen en numerus clausus,46 reflejo del
principio de legalidad. La doctrina ha clasificado las sanciones disciplinarias atendiendo
a varios criterios en dependencia de las regulaciones de los ordenamientos jurídicos,
su contenido o su finalidad, donde las más generalizadas son las que diferencian entre
depurativas o correctivas.47 Las primeras hacen alusión a las sanciones disciplinarias que
separan de forma definitiva al funcionario público de la organización administrativa,
mientras las correctivas imponen un castigo que no representa la ruptura del vínculo
jurídico del funcionario, sino alguna obligación pecuniaria o de hacer.
C. Elemento formal
Como una de las características de las sanciones administrativas y que se
aplica a las disciplinarias se encuentra la necesidad de un procedimiento
administrativo para la imposición de la mencionada sanción. El procedimiento
administrativo es la ordenación de actuaciones que poseen efectos jurídicos
concatenados para lograr una decisión administrativa, de ahí que la imposi-
ción de una sanción administrativa debe seguir determinadas pautas proce-
dimentales, que garanticen el obrar de la autoridad administrativa acorde
a preceptos esenciales regulados en la ley.48 Representa la fiabilidad de un
tratamiento uniforme para todos los destinatarios. El procedimiento discipli-
nario es cauce por el que se ejercita la potestad disciplinaria y constituye el
elemento mediante el cual se forma un acto administrativo.
Por su parte, el régimen disciplinario de la Administración responde al
mantenimiento del actuar organizado del aparato desde las conductas de
su personal. Se analizó que si bien la disciplina es inherente a las organiza-
ciones, su transformación en un régimen jurídico disciplinario, en parte se
debió la presencia del principio de legalidad. La legalidad no solo se mate-
rializa en la regulación de las faltas y sanciones, sino en la regulación de
46
Vid. García Pullés, Fernando R., Lecciones…, ob. cit., p. 464.
47
Respondiendo a preceptos jurídicos de cada ordenamiento, autores como Mayer entienden
que las sanciones disciplinarias pueden ser correctivas o depurativas. Para Bielsa serán
correctivas y expulsivas depurativas. Para Dromi serán correctivas, expulsivas y represivas
(en la cual incluye únicamente el arresto como sanción administrativa). Delpiazzo las
cataloga según su finalidad como correctivas y depurativas, por su naturaleza como morales,
pecuniarias y profesionales, por su gravedad serán leves, medias y graves; y por su contenido
dependerán de la regulación taxativa en las normas jurídicas nacionales. Vid. Mayer, Otto,
Derecho Administrativo alemán , t. IV, ob. cit., p. 77; Bielsa, Rafael, La función pública,
Depalma, Buenos Aires, 1960. p. 594; Dromi, Roberto J., Derecho Administrativo, ob. cit., p.
286; Delpiazzo, Carlos E., Derecho Administrativo…, ob. cit., p. 86.
48
Vid. Anabitarte Gallego, Alfredo et al., Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons,
Barcelona, 2001, p. 135.
168
un procedimiento para imponer la sanción disciplinaria correspondiente,49

otorgando garantías procedimentales al funcionario público disciplinado y
limitaciones al actuar de la Administración Pública. El procedimiento disci-
plinario se ha transformado más que en un elemento de la potestad disci-
plinaria en un derecho del funcionario –derecho al debido procedimiento o
a la tutela administrativa efectiva–; debe investigar la comisión de la falta,
el grado de responsabilidad y la sanción correspondiente atendiendo a los
presupuestos jurídicos determinados.
D. Elemento teleológico
El aspecto teleológico se refiere a la finalidad que se persigue con la regula-
ción y el ejercicio de la potestad disciplinaria, lo cual se puede ir analizando
en el discurso teórico presentado. La potestad disciplinaria se aplica en el
marco de la relación jurídica que se establece entre el funcionario público y la
Administración Pública, de ahí que las particularidades teóricas que sostienen
la naturaleza jurídica de dicha relación jurídica influirán en su fundamento.
Para aquellos50 que sostienen la naturaleza bilateral, asemejándolo a un
contrato administrativo, de la relación entre la Administración Pública y el
funcionario, su finalidad está en el respeto a las cláusulas contractuales que
rigen la relación de servicios.
Para Mayer, la finalidad radica en el mejoramiento del servicio que presta el
funcionario público, toda vez que la relación se nutre del deber de fidelidad y
devoción.51 Otros52 la atribuyen a la organización administrativa, pero desde
el presupuesto del poder inherente. Estas cuestiones fueron superadas, ya
que la finalidad de la potestad disciplinaria encuentra su fundamento en un
elemento más amplio que sobrepasa la relación de servicios, y lo constituye:
la organización administrativa.
Sin embargo, las acepciones anteriores examinan la finalidad de la potestad
disciplinaria desde la coherencia de sus explicaciones teóricas, pero dejan
fuera un análisis más abarcador. Ninguno de los planteamientos anteriores
se considera incorrecto, todos tributan a un común denominador: “el interés
general” como fin en sí mismo de la Administración Pública. La organización
49
Vid. Cassagne, Juan C., Curso…, ob. cit., p. 3.
50
Vid. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B – Contratos
administrativos. De los contratos en particular, 3ª ed. Actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1983, p. 411.
51
Vid. Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán , t. IV, ob. cit., pp. 73-74. También para Jèze
la finalidad se encuentra en el mejoramiento del servicio público. Vid. Jèze Gastón, Principios…,
ob. cit., p. 92.
52
Vid. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo…, ob. cit., p. 561; Goane, René M., “El poder
disciplinario…”, ob. cit., pp. 1020-1022.
169
administrativa busca el funcionamiento adecuado de la Administración Pública

desde la imbricación armónica de todos sus elementos materiales, orgánicos,
personales y financieros, de ahí que la imposición de un régimen disciplinario
en el marco de la relación estatutaria contribuya al direccionamiento adecuado
de las conductas de su personal como garante del orden administrativo. Por
ello, Marina Jalvo53 entiende que la potestad disciplinaria constituye una
técnica de organización. Sin embargo, la propia organización administrativa
tiene como fin, no solo mantener el funcionamiento del aparato, sino también
la eficacia y la buena administración, como forma de garantizar el interés
colectivo a través de la satisfacción de las necesidades públicas.
La potestad disciplinaria, entonces, desde la regulación de las faltas y sancio-
nes, así como desde el respectivo procedimiento, exige responsabilidad a sus
funcionarios públicos, en pos de contribuir al correcto desempeño adminis-
trativo para lograr el interés colectivo. Su finalidad no será la aplicación de
una sanción aflictiva al disciplinado, sino concebir un instrumento de gobierno
que garantice el actuar administrativo uniforme desde los deberes públicos
que previamente son impuestos al funcionario público. Al decir de Ivanega:54
“la potestad disciplinaria de la Administración encuentra su fundamento
en la preservación y autoprotección de la organización administrativa, en el
correcto funcionamiento de los servicios administrativos, siendo específica
de la relación que vincula a los agentes públicos con las Administración
pública. La Administración se protege a sí misma, a su orden interno y a
las personas que trabajan a su servicio, lo que hace que justifique que sean
objeto de un tratamiento distinto”.
El mejoramiento del servicio desde la función administrativa o desde la fide-
lidad que sostiene la relación jurídica funcionarial, y la organización adminis-
trativa, desde su esencia misma, tributan al funcionamiento administrativo
para la satisfacción del interés general, lo que también se corresponde con la
función que le atañe a la propia potestad en su entendido de potestad-función.
II.3. La naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria
Los análisis de la naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria es un tema

en el que aún se derrocha tinta, y hoy es uno de los principales problemas
53
Vid. Marina Jalvo, Belén, El régimen disciplinario , ob. cit., p. 25.
54
Vid. Ivanega, Mirian, Cuestiones de potestad..., ob. cit., p. 43; Bielsa, Rafael, La función
pública, ob. cit., p. 291; García Pullés, Fernando R., Lecciones…, ob. cit., pp. 408-415;
Sendín García, Miguel A., “Derecho disciplinario”, en Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, Libardo
Rodríguez Rodríguez (dir.) y María C. Rodríguez Martín-Retortillo (coord.), Curso de Derecho
Administrativo Iberoamericano, Instituto Nacional de Administración Pública, Comares,
Granada, 2015, p. 533.
170
que enfrenta el Derecho disciplinario. De cada una de las posturas existen

presupuestos teóricos que de una manera u otro condicionan la construcción
dogmática de la institución. Las posturas más extendidas son aquellas que le
atribuyen naturaleza penal, civil y administrativa.
La naturaleza penal de la potestad disciplinaria se justifica en que sus aspectos
estructurales, la infracción y la sanción, poseen iguales presupuestos teóricos
que el poder punitivo. Los defensores de estos postulados, que tuvieron como
primer exponente a Stock,55 entienden que el ilícito disciplinario posee identi-
dad sustancial con el ilícito penal y que la única diferencia radica en elementos
cuantitativos56 asociados a la magnitud de la sanción que se impone. Esta
teoría fue criticada por Behmke,57 para quien la identidad sustancial suscitaba
la aplicabilidad de iguales regímenes jurídicos para ambos procedimientos san-
cionadores, lo cual no era posible desde la primaria distinción de los órganos
que ejercían cada uno de ellos, judiciales o administrativos.
Afirmar la ratio penal de la potestad disciplinaria tuvo como principal error
considerarla homogénea a la potestad sancionadora de la Administración
Pública. La diferencia cuantitativa entre ilícitos administrativos e ilícitos
penales es válida, a pesar de que algunos defensores sustentaron criterios
cualitativos sobre la base de la existencia de distintos bienes jurídicos, los
primeros, intereses del aparato administrativo y los segundos, bienes jurídi-
cos penales. Cierto es que entre ilícitos penales e ilícitos administrativos las
magnitudes de las sanciones son distintas, sobre la base de la gravedad que
dista entre sus objetos de protección. Sin embargo, ambos protegen bienes
55
Este autor habla de razones históricas que llevaron a este debate entre Derecho penal
y Derecho disciplinario. Este autor sustenta sus ideas desde el estudio del Código penal
prusiano de 1794 y el estudio de sus delitos funcionariales. Vid. Nieto, Alejandro, “Problemas
capitales...”, ob. cit., p. 57.
56
Esta postura dio lugar a la tesis cuantitativa sobre la identidad sustancial entre sanciones
penales y administrativas. Autores defensores de esta vertiente son: Merkl, Adolf, Teoría
general del Derecho Administrativo, Ediciones Coyoacán, México, 2014, pp. 348-349; Roxin,
Claus, Derecho Penal. Parte General, t. I, traducción de la 2ª ed. Alemana, notas por Diego-
Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remensas, Civitas,
Madrid, 2006, p. 53; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás- Ramón, Curso…, vol. II,
ob. cit., pp. 167-174. Contraria a ella apareció una tesis cualitativa, que encontraba diferencias
sustanciales sobre la base de distintos objetos de protección, la penal bienes jurídicos y la
sancionadora intereses internos de la Administración Pública, la cual ha quedado superada
desde el entendido de que ambas protegen bienes jurídicos relacionados con el orden social.
Vid. Garrido Falla, F., “Los medios de policía y la Teoría de las sanciones Administrativas”,
en Revista de Administración Pública, Instituto de Administración Pública, Año X, No. 28,
Madrid, 1959, pp. 11-51. Nieto expresa que la infracción disciplinaria, a diferencia del delito,
no atenta contra bienes jurídicos, sino, cosa muy distinta, contra los deberes del servicio
funcionarial”. Vid. Nieto, Alejandro, “Problemas capitales…”, ob. cit., p. 57.
57
Los argumentos de este autor son citados por: García-Trevijano Fos, José A, Tratado…, t. III,
vol. I, ob. cit., p. 966; Nieto, Alejandro, “Problemas capitales…”, ob. cit., p. 57.
171
jurídicos destinados al orden social, pero desde distinta fuente de regulación

normativa. No ocurre así con los ilícitos disciplinarios, que sí se diferencian de
los anteriores porque su objeto de protección está destinado a salvaguardar
la organización administrativa, existiendo una diferencia cualitativa entre
los administrativos y los disciplinarios. Una clara diferencia entre potestad
disciplinaria y sancionadora hubiese posibilitado entender la disimilitud de
sus objetos de protección y, por ende, con los ilícitos penales. Para García de
Enterría58 existe una clara diferencia entre sus objetos de protección, al decir
que la distinción entre la potestad sancionatoria y la punitiva penal es prácti-
camente imposible en un plano general y de principio. Aquí la Administración
no está autotutelando sus propias exigencias de funcionamiento, como en el
caso anterior –haciendo referencia a la potestad disciplinaria–, sino tutelando
el orden social en su conjunto; es, pues, una heterotutela, un verdadero abuso,
por ello, de la autotutela, cuyas técnicas autoritarias y privilegiadas se aplican
fuera de su ámbito propio.
La concepción civil intermedió entre la penal y la administrativa y se debió a
que le fue atribuido a la sanción disciplinaria un carácter resarcitorio.59
La doctrina que le atribuye naturaleza contractual a la relación de servicios sirvió de
fundamento para la naturaleza civil de la potestad, toda vez que esta encontraba su
ratio en el contrato administrativo. Esta teoría quedó desechada por dos elementos
fundamentales. El primero de ellos tiene que ver con la naturaleza aflictiva que se
le reconoce a la sanción disciplinaria, sobre la cual ya se han esbozado criterios,
ya que su objetivo es restablecer el orden disciplinario imponiendo sanciones que
afectan los derechos de los funcionarios públicos y que pueden llevar a sanciones
depurativas. El segundo elemento radica en la naturaleza estatutaria de la relación
de servicio, al ser los deberes públicos que integran dicho status funcionarial los que
sirven de contenido para la formulación de infracciones disciplinarias y, por ende,
el punto de anclaje para la exigibilidad de responsabilidad disciplinaria.
La concepción administrativa tuvo su origen a partir de la teoría sobre las
relaciones de especial sujeción de Mayer,60 como sustento para un régimen
disciplinario que tributará al mejoramiento del servicio. En la actualidad, la
58
Vid. García de Enterría Eduardo, “El problema de las sanciones administrativas”, en Revista
española de Derecho Administrativo, No. 10, Civitas, Madrid, 1976, p. 399 y ss. También
Goane plantea que los bienes jurídicos que constituyen figuras delictivas distan en alcance
y trascendencia social de los que protegen las infracciones disciplinarias. Vid. Goane, René
M., “El poder disciplinario…”, ob. cit., pp. 1026-1027.
59
Sus exponentes son citados y analizados por Rasponi. Su defensor principal fue Laband,
seguido por Pacinotti, Presutti, Binding, Hecker, Lafferriere. Vid. Rasponi, Enrico, Il potere
disciplinare. Natura giuridica e soggetti attivi, vol. I, Casa Editrice Dott. Giuffrè, CEDAM, Milán,
1942, pp. 8-24.
60
Vid. Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán , t. IV, ob. cit., p. 76.
172
mayor parte de la doctrina se decanta por la naturaleza administrativa de la

potestad disciplinaria, aspecto en que se coincide en esta investigación, no
así con justificarla a partir de la relación de especial sujeción. Su construc-
ción teórica sufre constantes críticas, toda vez que en su momento sirvió
para justificar potestades y facultades que podían limitar los derechos de los
funcionarios públicos, cuestión que hoy en el marco de la juridicidad le es
imposible al aparato administrativo sin límites y garantías impuestas por el
ordenamiento jurídico.
En este discurso son otros los presupuestos para hacer mención a la natura-
leza administrativa de la potestad disciplinaria, sobre los cuales giran debates
más actuales. En las críticas a la naturaleza penal se sustentó que la potestad
disciplinaria protege bienes jurídicos asociados al orden interno y que su
fundamento descansa en la organización administrativa, que es el soporte del
deber de sujeción del funcionario público a la Administración Pública, desde la
disciplina administrativa que esta impone a través de los deberes y derechos
públicos que rigen su actuar y que son predeterminados unilateralmente por
el aparato público.
Este fundamento justifica el origen administrativo de la potestad disciplinaria,
ya que las infracciones disciplinarias se configuran en relación con la mencio-
nada organización administrativa. Igual ocurre con las sanciones disciplinarias,
las cuales se reconoce que tienen su ratio en las sanciones administrativas y tal
como advierte Suay,61 su diferenciación responde a aplicaciones prácticas, por
lo que no puede dejar de entenderse que la naturaleza de las sanciones disci-
plinarias es administrativa, como se ha defendido en líneas precedentes. En
consecuencia, se entiende la necesaria coherencia entre infracción y sanción.
De resultas, delitos e infracciones administrativas tienen la misma naturaleza
jurídica; igual que las penas y las sanciones. Los primeros son ilícitos punibles,
las segundas son los castigos correspondientes a aquellos ilícitos; no hace
falta afirmar que sean ilícitos o castigos exactamente iguales o idénticos,62 es
suficiente con reconocer simplemente que ambos lo son.
Además, al ser la infracción disciplinaria reservorio de los deberes públicos
inherentes a la función administrativa, la responsabilidad disciplinaria que
61
Suay alega que esta diferencia es puramente práctica, pues reconoce que las sanciones
disciplinarias protegen intereses distintos, porque en ellas se protege a sí mismo, a su orden
interno y a su relación con el personal de servicio. Vid. Suay Rincón, José, Sanciones…, ob.
cit., pp. 68-70; García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso…, vol. II, ob.
cit., p. 170; Úbeda Tarajano, Francisco E., “Sanciones disciplinarias…”, ob. cit., p. 990.
62
Vid. Alarcón Sotomayor, Lucía, “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre
Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador”, en Revista de Administración Pública,
No. 195, Madrid, 2014, pp. 135-167.
173
genera su vulneración es una responsabilidad administrativa.63 Dromi64 sos-

tiene que la responsabilidad del empleado público encuentra su fundamento
teológico en la necesidad de la sociedad de contar con agentes con un ade-
cuado nivel de idoneidad, acorde con las funciones que se le han encomen-
dado, y que la comunidad halle una respuesta adecuada y eficiente frente a
los actos ilícitos y culpables de sus funcionarios. Sus presupuestos se erigen en
recaer sobre un funcionario público, que la acción u omisión debe consistir en la
vulneración de un deber público y en involucrar una participación culpable.
De esta manera se puede sustentar la naturaleza administrativa de la potestad
disciplinaria desde la delimitación de su propio fundamento y la naturaleza
de las infracciones y sanciones disciplinarias, así como del tipo de responsa-
bilidad que genera.
III. Los principios jurídicos fundamentales que informan

el régimen jurídico de la potestad disciplina
Sentar criterios sobre los principios jurídicos constituye un tema controversial
desde la propia complejidad que involucra a esta institución.65 Sin embargo, sus
funciones en el ordenamiento jurídico no dejan de reconocer su importancia en
la configuración teórica y normativa de cualquier otra institución del Derecho.
La temática de los principios jurídicos en el terreno de la potestad disciplinaria
de la Administración Pública ha sido objeto de estudio a lo largo de su decursar
histórico, los cuales han ido moldeando su régimen jurídico. Sus puntos de
contacto con otras disciplinas e instituciones le atribuyen principios jurídicos
de diversa índole, desde los inherentes al ordenamiento jurídico en general,66
63
Alessi explica que la responsabilidad disciplinaria es una especie dentro de la responsabilidad
administrativa porque se construye a partir de la vulneración de deberes administrativos.
Vid. Alessi, Renato, Instituciones…, t. I, ob. cit., p. 233. Así la entiende también Fernández
Ruiz, Jorge, “La potestad sancionadora”, en AA.VV., Curso de Derecho Administrativo
iberoamericano, Comares, INAP, Granada, 2015; Santamaría Pastor, Juan Alfonso, ob. cit.,
p. 803; Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, t. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires,
1967, p. 355. Entre los detractores se sitúan: Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, t. III, ob. cit., p. 123; Comadira, Julio R., Derecho Administrativo…, ob. cit.,
p. 561; Ivanega, Miriam M., Cuestiones de potestad..., ob. cit., p. 95; Montero Cartes, Cristian,
“La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos: un estudio introductorio”, en
Revista de Derecho Público, vol. 82, Chile, 2015, p. 114.
64
Vid. Dromi, Roberto J., Derecho Administrativo, ob. cit., p. 48.
65
Vid. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2002, p. 72; Alexy, Robert,
“Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho, No. 5, 1988, pp. 143-144.
66
Vid. Vergara Blanco, Alejandro, “Los principios jurídicos y la tarea de construir el Derecho
Administrativo en clave científica”, en Flavia Carbonell (coord.), Principios jurídicos. Análisis y
174
los propios del Derecho administrativo67 y algunos comunes a otras potestades

punitivas. Ello abre un diapasón suficientemente amplio para enunciar los
principios jurídicos que informan la potestad disciplinaria. Incluso, aquellos
autores que abordan solo los aplicados al régimen jurídico de la potestad
disciplinaria poseen un catálogo extenso,68 más cuando algunos lo relacionan
con los principios que deben informar el procedimiento disciplinario.69
Por cuanto, se ha entendido que los principios que se analizan a continuación
(legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, non bis in idem, debido
procedimiento y tutela judicial efectiva) se consideran los fundamentales para
la construcción jurídica de un régimen disciplinario que posibilite un régimen
jurídico garantista, que aporte seguridad jurídica para los funcionarios públicos
y someta la actuación administrativa disciplinaria a los principios constitucio-
nales de legalidad, eficacia y buena administración.
III.1. Principio de legalidad
El principio de legalidad es un elemento configurador del Derecho adminis-

trativo y condiciona la existencia misma de la Administración Pública a través
de la regulación y limitación de su actividad administrativa. El contenido y
las apreciaciones teóricas en torno a este postulado han sido arduamente
explicadas por la doctrina70 desde su influencia en la función administrativa,
en la actividad sancionadora y en el ámbito disciplinario. De forma concreta,
crítica, Abeledo-Perrot, Universidad Alberto Hurtado, Chile, 2011, pp. 315-339; Brito, Mariano
R., Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad y perspectiva, Facultad de
Derecho, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2004, p. 408.
67
Castillo Blanco menciona el principio de jerarquía y autoridad. Vid. Castillo Blanco,
Federico, Función pública , ob. cit., pp. 211-217; Matilla Correa, Andry, “Comentarios sobre
las fuentes del Derecho Administrativo (excepto el reglamento)”, en AA.VV., Temas de Derecho
Administrativo Cubano, t. I, Félix Varela, La Habana, 2004.
68
Autores hablan de otros principios como la irretroactividad, presunción de inocencia, non
reformatio in peus, principio de oportunidad. Vid. Huergo Lora, Alejandro, Las sanciones
administrativas, ob. cit., pp. 423-434; Rey Vázquez, Luis Eduardo, “El Derecho Sancionatorio
en Argentina. En especial en materia disciplinaria”, en Víctor Rafael Hernández-Mendible
y José Luis Villegas Moreno (coords.), Hacia un Derecho Administrativo para retornar a la
democracia. Liber Amicorum al Profesor José R. Araujo-Juárez, Centro para la Integración y
el Derecho Público, Caracas, 2018.
69
Vid. Flores Dapkevicius, Rubén, Derecho Penal…, ob. cit., pp. 88-93; Lopez Olvera, Miguel
Alejandro, La responsabilidad administrativa de los servidores públicos en México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, México, 2013, pp. 107-132.
70
Algunos autores que dentro de la esfera administrativa hacen mención a la legalidad son:
Rivero, Jean, Derecho Administrativo, 9ª traducción, Instituto de Derecho Pública, Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1984, pp. 84-95; Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios…,
ob. cit., pp. 54-61; Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo…, ob. cit.,
t. IV – La actividad administrativa, Iustel, Madrid, 2011, pp. 965-971; Alejandrino, Marcelo y
175
el principio de legalidad significa la sujeción de la Administración Pública al

Derecho. Se hace válido hacer referencia al “Derecho” y no a “la ley”, pues
en la actualidad se enfoca la legalidad administrativa como el respeto del
aparato burocrático, su personal y sus instituciones, no solo a la Ley en un
sentido estricto, sino a todo el ordenamiento jurídico, comenzando por la
Constitución, las leyes y las disposiciones reglamentarias reguladas por el ente
administrativo. De ahí se hace mención al principio de juridicidad.71
El principio de legalidad adquirió mayor importancia a raíz del Estado de
Derecho.72 En el plano disciplinario marcó un punto importante en la evo-
lución de la materia disciplinaria. Las relaciones de especial sujeción habían
construido la ordenación disciplinaria ajena al Derecho sobre la justificación
de que el ámbito interno de la Administración Pública quedaba fuera de
regulación por pertenecer a la esfera doméstica donde no era necesaria la
regulación normativa. La consagración del principio de legalidad sometió el
orden interno al orden jurídico.
La sujeción al Derecho significa para la Administración Pública la vinculación
positiva de su actividad administrativa. El aparato administrativo podrá hacer
lo que le sea permitido por la norma jurídica reuniendo, sus actos, requisitos
de validez.73 Dos vertientes posee la legalidad administrativa: material y formal.
La primera, la existencia de lex scripta, lex previa y lex certa y la segunda, la
regulación de las infracciones y sanciones disciplinarias en una ley en sentido
estricto, lo que se traduce en el principio de “reserva de ley”.
Los criterios materiales son reflejo de otros principios jurídicos y en el caso
de la lex certa se asocia a la tipicidad de las infracciones, lo cual se trata en el
Vicente Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 16ª ed. revisada, Método, São Paulo,
2008, pp. 193-195; Matilla Correa, Andry, Comentarios…, ob. cit.
71
Vid. Merkl, Adolf, Teoría general , ob. cit., pp. 208-229; Rebollo Puig, Manuel, “Juridicidad,
Legalidad y reserva de Ley como límites a la potestad reglamentaria del gobierno”, en Revista
de Administración Pública, No. 125, Madrid, 1995, pp. 7-172. De esta manera, dentro de
la esfera disciplinaria existen autores que han enunciado sus discursos teóricos sobre los
principios aplicables a la potestad disciplinaria desde la juridicidad. Vid. Ivanega, Mirian,
Cuestiones de potestad…, ob. cit., p. 66; Rincón Córdova, Jorge I., La potestad…, ob. cit.,
p. 80.
72
Vid. Esteve Pardo, José, Lecciones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2010,
p. 101; Linde Paniagua, Enrique, Fundamentos del Derecho Administrativo. Del Derecho del
poder al Derecho de los ciudadanos, 2ª ed., Colex, Madrid, 2010, pp. 112- 115; Peña Solís,
José, El principio de legalidad y la discrecionalidad administrativa en Venezuela, Fondo
Editorial Contraloría General de la República, Caracas, 1990; Fernández Bulté, Julio, Filosofía
del Derecho, Félix Varela, La Habana, 2005, pp. 300-301.
73
Vid. Cruceta, José A., “Análisis del principio de legalidad”, en Estudios Jurídicos, vol. X,
No. 1, Universidad de Jaén, Jaén, 2000, pp. 5-30.
176
siguiente epígrafe, a partir de la sustantividad propia que ha adquirido dicho

principio al encontrar su acabado en la definición de las infracciones.
El principio de legalidad en materia disciplinaria se ha aplicado con matiza-
ciones74 que se diferencian de otros ámbitos sancionadores. Estas modulacio-
nes aparecen en la expresión de la formalidad del principio. Por su parte, el
principio de reserva de ley75 establece que se disponga por norma jurídica de
carácter legal determinados contenidos jurídicos. Así, la potestad disciplinaria
configura disímiles supuestos de infracciones disciplinarias relacionadas con los
deberes específicos que cumplen los funcionarios públicos en el desempeño
de la función pública, por lo que se reconoce una correspondencia entre la
ley y el reglamento como normas regulatorias de la cuestión. No obstante,
el contenido fundamental de las infracciones debe ser previamente regulado
en una ley en sentido formal. Por ello se habla de establecer una cobertura
legal76 de las infracciones y sanciones administrativas, lo cual exige regular,
por ley formal, una descripción genérica de las conductas sancionables, las
clases y cuantías de las sanciones. No resulta coherente dejar al amparo de la
norma reglamentaria la determinación de las normas disciplinarias cuando su
elemento causal –la infracción disciplinaria– emerge de los deberes públicos.
Por ello se considera contrario a derecho la creación por vía reglamentaria
de las infracciones y las sanciones a partir de que, en el régimen disciplinario,
estas deben tener cobertura legal lo más detalladamente posible, restringién-
dose el campo del reglamento a los mínimos detalles y pormenores, los que
en ningún caso pueden implicar el agravamiento de las figuras.
El principio de legalidad proyecta el centro de la función administrativa y se
imbrica con toda la estructura burocrática. Es reflejo de la seguridad jurídica
pues otorga garantías a los funcionarios públicos en un doble sentido; material
al determinar las conductas que son sancionables, y formal, que deja sentada
la norma que la puede regular como freno al exceso de uso de la potestad
74
Vid. Suay Rincón, La potestad sancionadora…, ob. cit., p. 1336; García-Trevijano Fos,
José A., Tratado…, t. III, vol. I, ob. cit., p. 973; García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón
Fernández, Curso…, vol. II, ob. cit., p. 176.
75
Vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios…, t. I, ob. cit., p. 410 y ss. Otros autores que
han hablado del tema son: Rebollo Puig, Manuel, “Juridicidad…”, ob. cit., pp. 7-172; Sánchez
Morón, Miguel, Derecho Administrativo…, ob. cit., pp. 318-319. Traído al plano disciplinario,
puede consultarse: Suay Rincón, José, “El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas
de reforma”, en Revista de Administración Pública, No. 109, Madrid, 1986, pp. 197-198;
Ivanega, Mirian, Cuestiones de potestad…, ob. cit., p. 92 y ss.; Lizárraga Guerra, Víctor, El
régimen disciplinario de la función pública, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 89-98.
76
Vid. Parejo Alfonso, Luciano (coord.), Manual de Derecho Administrativo, Ariel S.A.,
Barcelona, 1990, p. 248; Parada, Ramón, Derecho…, ob. cit., p. 434; Pérez Barrio, Agustín,
“La nueva configuración”, ob. cit., p. 43.
177
disciplinaria o reglamentaria por parte de la Administración Pública.77 La lega-

lidad se configura como un derecho fundamental del funcionario público a no
ser sancionado sin la existencia previa de una infracción disciplinaria. De ahí
la trascendencia para el régimen jurídico de la potestad disciplinaria.
III.2. Principio de tipicidad

El principio de tipicidad es la expresión de la lex certa. Forma parte del contenido
material del principio de legalidad que adquiere individualidad, toda vez que la
legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la norma
jurídica, mientras la tipicidad necesita la definición de las conductas que se con-
sideraran ilícitas y las sanciones disciplinarias que podrá imponer la autoridad
competente. La tipicidad se define como la regulación legal de las infracciones
y las sanciones disciplinarias. Su contenido abarca la taxatividad de la infracción
disciplinaria que parte de la correspondencia que debe existir entre esta y el
hecho disciplinable; la regulación de un catálogo de sanciones disciplinarias y la
correlación entre infracciones y sanciones, como medio para predecir con certeza
el grado de sanción que le puede corresponder al sujeto disciplinado.78 Para ello
es necesario una descripción exacta y abarcadora de los elementos de la conducta
disciplinable. Es un principio inherente, también al Estado de Derecho, que limitó
la potestad discrecional de la Administración Pública.
Heredado de la doctrina penal,79 sus preceptos teóricos fueron también abor-
dados por autores administrativos80 y ha sido desarrollado con modulaciones81
en la esfera disciplinaria. El análisis de la tipicidad parte de la premisa de la
imposibilidad fáctica de regular todas las infracciones en que pueden incurrir
77
Vid. Menéndez Sebastián, Eva M., “Los principios de la potestad sancionadora de las
Administraciones Públicas. Legalidad e irretroactividad”, en Documentación Administrativa,
No. 280-281, Madrid, 2008, pp. 65-93.
78
Vid. García Pullés, Fernando, Lecciones…, ob. cit., pp. 458-459; Ovalles Rodríguez, Francisco,
“Reflexiones sobre los criterios aplicados para determinar la gravedad o levedad de las faltas
disciplinarias, en el derecho disciplinario colombiano”, en Revista Academia & Derecho, Año 6,
No. 11, 2015, Universidad Libre Seccional Cúcuta, Colombia, pp. 227-258.
79
Vid. Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. III, Ediar, Buenos Aires,
1982, pp. 167-195; Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1996,
pp. 79-87.
80
Vid. Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, ob. cit., pp. 283-333; Prieto
Sanchís, Luis, “La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas
en el Estado de Derecho”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 4, Madrid,
1982, p. 100.
81
Vid. Trayter Jiménez, Manuel, Manual…, ob. cit., pp. 211-255; Marina Jalvo, Belén, El
régimen disciplinario , ob. cit., pp. 147-172; Castillo Blanco, Federico. Función pública , ob.
cit., p. 156; Rincón Córdoba, Jorge I., La potestad…, ob. cit., pp. 122; Brito Ruiz, Fernando,
“Jurisprudencia Disciplinaria. Estudio Integrado y Sistemático de los Pronunciamientos de
la Corte Constitucional”, en AA.VV., Lecciones de Derecho Disciplinario, vol. II, Instituto de
Estudios del Ministerio Público, Colombia, 2007, p. 109.
178
los funcionarios públicos, debido a la multiplicidad de deberes públicos que

compone la función administrativa, cuestión por la cual la configuración de
las infracciones disciplinarias se regulan en tipos abiertos82 al no poder hacer
la norma jurídica una regulación detallada de todos los deberes públicos83
que configurarían la conducta antijurídica. Por ello existe la tipificación por
remisión, teniendo en cuenta la necesidad de remitir a otras normas que
enuncien los deberes públicos que configuran las infracciones. No obstante,
esta regulación debe ser por vía de ley de las infracciones disciplinarias, dando
paso a la colaboración reglamentaria en los términos antes expuestos.
En la taxatividad de las infracciones disciplinarias se pueden dar tres supuestos
que marcan particularidad en la aplicabilidad del principio de tipicidad; estos
son: los conceptos jurídicos indeterminados, las leyes en blanco y las llamadas
infracciones deontológicas.84
Los conceptos jurídicos indeterminados pueden existir en la regulación de
las infracciones disciplinarias. No son reflejo de una discrecionalidad, ni en
la norma, ni en la actuación de Administración Pública, sino representan una
acción de interpretación de la ley. Poseen carácter técnico-social, pues generan
la adecuación a la realidad ontológica, pero bajo criterios de razonabilidad
evitando expresiones vagas e imprecisas.85
82
La presencia de los tipos abiertos en la esfera disciplinaria fundamenta la eficacia del orden
disciplinario al no encasillar preceptos y permitir una adecuación a la realidad social. Vid.
Pastor de Peirotti, Irma y María Inés del C. Ortíz de Gallardo, “Potestad disciplinaria de
la administración”, ob. cit., p. 150; Gómez Pavajeau, Carlos, “El Derecho disciplinario…”, ob.
cit., pp. 79-91; Quintero Restrepo, León David, “Tipicidad en materia disciplinaria: Tipos
Abiertos y Numerus Apertus”, en Revista Electrónica Diálogos de Derecho y Política, No. 7,
Año 2, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia, Colombia, 2011.
83
El contenido de la infracción disciplinaria es lo que se asocia al principio de ilicitud sustancial.
Vid. Gómez Pavajeau, Carlos, “La ilicitud sustancial”, ob. cit., pp. 17-39; Rincón Córdoba,
Jorge I., La potestad..., ob. cit., pp. 122-147.
84
De igual manera existen otros aspectos teóricos que no sufren modulación, sino que mantienen
los mismos presupuestos teóricos que el resto del ordenamiento punitivo; tal es el caso de
la prohibición de analogía. Sobre ello: Prieto Sanchís, Luis, “La jurisprudencia…”, ob. cit., p.
100; Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios…, t. I, ob. cit., p. 398; Pastor de Peirotti,
Irma y María Inés del C. Ortíz de Gallardo, “Potestad disciplinaria de la administración…”,
ob. cit., pp. 148-149.
85
Vid. Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Derecho Administrativo, t. II, 20ª ed., Civitas,
Madrid. 2009, p. 308; Cueto Pérez, Miriam, “Los principios de la potestad sancionadora de las
Administraciones Públicas. Tipicidad y responsabilidad”, en Documentación Administrativa,
No. 280-281, Madrid, 2008, pp. 95-117; Igartua Salaverría, Juan, “El indeterminado concepto
de los conceptos indeterminados”, en Revista Vasca de Administración Pública, No. 56, 2000,
pp. 145-163.
179
Las infracciones deontológicas,86 que se asocian al contenido ético de los

deberes públicos, contienen conceptos jurídicos indeterminados. Estas res-
ponden a un mecanismo para garantizar la confianza de los ciudadanos en la
Administración, al ser la función administrativa expresión del actuar público
frente a la comunidad social, a partir de la atención y satisfacción de las nece-
sidades colectivas.
En el caso de las normas penales en blanco,87 deberán permitirse solo para
establecer las condiciones, las circunstancias o los límites, una vez que la norma
jurídica fundamental ha establecido los elementos esenciales que configuran
la infracción. De esta manera se logra una coherencia teórica entre la reserva
de ley y la llamada cobertura legal, pues el propio principio de tipicidad le pone
coto al ámbito de la mencionada cobertura legal.
De resultas, la centralidad del principio de tipicidad radica en la seguridad
jurídica88 que representa para el funcionario público la configuración legal del
hecho imputado y la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de
las conductas, cuando estas no puedan ser definidas con absoluta certeza.89
Asimismo, constituye una garantía, no solo sustantiva al enunciar la infracción,
sino procedimental al servir de base para un debido procedimiento. La tipici-
dad es una fórmula necesaria como expresión formal del poder de sancionar
y como concreción de lo prohibido.
III.3. Principio de culpabilidad
La culpabilidad es un elemento añadido a la conducta indisciplinada del fun-

cionario público, que le genera responsabilidad al incurrir en una acción u
86
Según García de Enterría, la regulación de ilícitos disciplinarios bajo criterios deontológicos
es una de las características particulares de la materia disciplinaria, Vid. García de Enterría,
Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso…, vol. II, ob. cit., p. 170; Trayter Jiménez, Joan
Manuel, Manual…, ob. cit., pp. 211-256; González Mariñas, Pablo, “Reflexiones sobre el
Derecho Disciplinario: delimitación de la llamada ‘falta de probidad’”, en Documentación
Administrativa, No. 150, Madrid, 1972, pp. 61-88; Castillo Blanco, Federico, Función pública ,
ob. cit., p. 267 y ss.; Martín-Retortillo Blaquer, L., “Honorabilidad y buena conducta como
requisitos para el ejercicio de profesiones y actividades”, en Revista de Administración Pública,
No. 130, Madrid, 1993, pp. 23-97.
87
Vid. Marina Jalvo, Belén, El régimen disciplinario , ob. cit., p. 165; Zapata Flórez, Jonathan,
“Los tipos sancionatorios en blanco en el proceso disciplinario. Un análisis desde el debido
proceso”, en Revista Opinión Jurídica. vol. 16, No. 31, Universidad de Medellín, Colombia,
2017, pp. 175-196.
88
Vid. Muñoz Machado, Santiago, Tratado…, t. IV, ob. cit., p. 32; García de Enterría, Eduardo
y Tomás-Ramón Fernández, Curso…, vol. II, ob. cit., p. 165.
89
Castillo Blanco establece otros principios dentro de la tipicidad como forma de garantías,
a saber: especialidad, consunción, subsidiariedad y otros inherentes al procedimiento
disciplinario. Vid. Castillo Blanco, Federico, Función pública , ob. cit., pp. 279-282.
180
omisión antijurídica y tipificada. Por ende, es un presupuesto de configuración

de la responsabilidad disciplinaria del funcionario público, que exige no solo la
valoración del resultado objetivo del ilícito disciplinario,90 sino su combinación
con el elemento subjetivo. Este elemento subjetivo se expresa en el dolo y
la culpa. Es un principio heredado de la dogmática penal que se importó al
Derecho sancionador administrativo,91 teniendo en cuenta determinadas
adecuaciones, las cuales también fueron matizadas en el Derecho disciplinario.
El deber de sujeción del funcionario público al orden disciplinario, traducido
en los deberes públicos que conforman su status funcionarial, particulariza
la presencia del aspecto subjetivo en la esfera disciplinaria desde la confi-
guración jurídica del dolo y la culpa y su apreciación para la exigencia de la
responsabilidad disciplinaria.92
En primer lugar, en materia disciplinaria opera el carácter inexigible del dolo
y la prevalencia de la culpa.93 El mencionado deber de sujeción genera para el
funcionario la carga de respetar los deberes públicos y la previsión de su actuar
para no atentar contra la ordenación disciplinaria que representan dichos debe-
res. Por tanto, no será necesaria la intencionalidad de la acción para generar
responsabilidad, sino que bastará con la falta de previsión o el descuido del
90
Al configurarse como un elemento para la exigibilidad de responsabilidad disciplinaria
descarta la exigencia de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria. Estos elementos
son compartidos por autores como: Marina Jalvo, Belén, El régimen disciplinario , ob. cit.,
p. 227; Ivanega, Mirian, Cuestiones de potestad..., ob. cit., p. 104; Gómez Tomillo, Manuel,
“Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal. Análisis del derecho positivo peruano.
Especial consideración de los principios de legalidad, culpabilidad y oportunidad”, en Revista
de Derecho, vol. 4, Universidad de Piura, Perú, 2003, p. 51; Montero Cartes, Cristian,
“La responsabilidad disciplinaria…”, ob. cit., p. 136; Castro Loria, Juan Carlos, Derecho
Administrativo Sancionador y garantías constitucionales, Ed Jurídica FPDP, Costa Rica, 2006,
p. 101; Rincón Córdoba, Jorge I., La potestad…, ob. cit., p. 147.
91
Administrativistas estudiosos de esta temática son: Carretero Pérez, Adolfo y Adolfo
Carretero Sánchez, Derecho Administrativo Sancionador, ob. cit., p. 161; Huergo Lora,
Alejandro, Las sanciones administrativas, ob. cit., pp. 359-394; Quintero Olivares, Gonzalo,
“La Autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Publica y los principios
inspiradores del Derecho Penal”, en Revista de la Administración Pública, No. 126, Instituto
de Administración Pública, Madrid, 1991, pp. 263-267; Sánchez Morón, Miguel, Derecho
Administrativo…, ob. cit., pp. 689-692.
92
Igualmente existen otros elementos que se desprenden del principio de culpabilidad,
como la imputabilidad y las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, que
pueden ser profundizadas en: De Palma del Telo, Ángeles, El principio de culpabilidad en el
derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1996, Montero Cartes, Cristian, “La
responsabilidad disciplinaria…”, ob. cit., p. 114; Torres, Flor A.; César A. Amaya y Manuel
D. Caro, “La culpabilidad en el Derecho disciplinario”, en AA.VV., Lecciones de Derecho
Disciplinario, vol. I, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Colombia, 2006, pp. 65-67.
93
Vid. García-Trevijano Fos, José A., Tratado…, t. III, vol. I, ob. cit., p. 977; Quintana López,
Tomás, “La potestad disciplinaria…”, ob. cit., p. 338; Marina Jalvo, Belén, El régimen
disciplinario, ob. cit., pp. 225-23; Rincón Córdoba. Jorge I., La potestad…, ob. cit., p. 147.
181
funcionario público. En cuanto a la apreciación de la culpabilidad, la doctrina

debate su presencia intrínseca en la infracción94 o en la sanción disciplinaria.95 Si
bien cada postura parte desde sus presupuestos, lo cierto es que ambas se com-
plementan pues ninguna descarta la existencia de la otra. Su presencia intrínseca
en la infracción disciplinaria parte del deber funcional que se desprende de la
condición de funcionario público y de los deberes que se generan de su estatuto
público para el desempeño de la función administrativa; aun cuando el legislador
puede enunciar un determinado grado de intencionalidad en el momento de
su configuración jurídica para la mejor imputación del hecho. También puede
servir de presupuesto para agravar la sanción disciplinaria, para lo cual se puede
utilizar la técnica del numerus apertus, pues en determinados supuestos queda
a la discrecionalidad de la autoridad competente la determinación de la sanción
a aplicar, lo cual no resulta ilimitado ya que los mismos principios jurídicos de
legalidad, tipicidad y proporcionalidad restringen el ejercicio de la potestad
disciplinaria.
El principio de culpabilidad, con los matices enunciados, se impone como
una garantía del sujeto disciplinado que en la actualidad se ancla a la dig-
nidad de los seres humanos. Se consagra como un presupuesto de justicia
expresión del principio de presunción de inocencia, porque la subjetividad
del funcionario graduará la gravedad de la sanción disciplinaria a imponer.
Así, se conforma como una garantía del debido proceso porque supone la
comprobación de la intención dolosa o culposa del autor a través de un
procedimiento establecido.
III.4. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es un principio limitador de toda la acti-

vidad estatal y protector de los derechos fundamentales.96 Su esencia es
94
La existencia de esta forma de culpabilidad intrínseca en la infracción, al estar relacionada los
deberes permite un análisis más riguroso de las formas de exculpación de la responsabilidad
disciplinaria. Sobre ello vid. Quintana López, Tomás, “La potestad disciplinaria…”, ob. cit.,
p. 338; Marina Jalvo, Belén, El régimen disciplinario , ob. cit., p. 229; Gómez Pajaveau,
Carlos, El Derecho Disciplinario…, ob. cit., p. 67; Maya Villazón, Edgardo J., “Estado actual
de la Dogmática del Derecho Disciplinario”, en AA.VV., Lecciones de Derecho Disciplinario,
vol. III, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Colombia, 2006, p. 24; Bermúdez Soto,
Jorge, “Elementos…”, ob. cit., p. 326.
95
Vid. Castillo Blanco, Federico, Función pública , ob. cit., p. 333; Rincón Córdoba, Jorge I.,
La potestad…, ob. cit., pp. 151-156.
96
Vid. Winfried, Kluth, “Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en Derecho
alemán”, en Cuadernos de Derecho Público, No. 5, Instituto de Administración Pública, Madrid,
1996, p. 222; Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”,
en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 91, Madrid, 2011, pp. 11-29; Bernal
Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de
182
prohibir, desde la ley, el exceso en la imposición de sanciones y su con-

cordancia con el hecho que la causa.97 Se compone de tres subprincipios
fundamentales que buscan el equilibrio entre la actuación administrativa
y los derechos del destinatario del acto administrativo, a saber: principio
de adecuación, principio de necesidad y principio de proporcionalidad en
sentido estricto.98
El primero comprende el análisis de medio a fin, a partir del objetivo perseguido
con la actuación administrativa y la sanción impuesta. La necesidad descansa
en la idoneidad de la sanción disciplinaria, escogida a partir de la razonabili-
dad de que constituye la menos gravosa para el funcionario disciplinado en la
búsqueda de la restauración de la organización administrativa. Por último, la
proporcionalidad en sentido estricto es una ponderación entre los beneficios
y riesgos de la imposición de la sanción.
En el marco disciplinario, la proporcionalidad alcanza una configuración dis-
tinta99 a partir de la imposibilidad de establecer una estructura normativa de
hecho y sanción. El principio de proporcionalidad puede analizarse en la con-
cepción de la norma y en su aplicación. En la configuración de la infracción y
la sanción disciplinaria, el legislador o la autoridad administrativa, según sea el
caso, debe establecer indicadores para la gravedad de la infracción, pudiendo
establecer grupos de infracciones o criterios reglados de adecuación. Ambos
métodos permiten a la autoridad disciplinaria limitar su actuación sobre la base
Estudios Políticos y constitucionales, Madrid, 2003. Desde la doctrina penal fue desarrollado
por: Beccaria César, De los delitos y de las penas, introducción, notas y traducción por F.
Tomás Valiente, reimp., Madrid, 1979, p. 71.
97
Vid. Villar Palasí, José L., Derecho Administrativo. Introducción y teoría de las normas, t. I,
Universidad de Madrid, Madrid, 1961, pp. 552-556; Muñoz Machado, Santiago, Tratado de
Derecho Administrativo…, ob. cit., t. III, pp. 293-296; Comadira, Julio R., Derecho Adminis-
trativo…, ob. cit., p. 83.
98
Vid. Blaquer, David, Introducción al Derecho Administrativo, tirant lo blanch, Valencia, 1998,
pp. 266-268.
99
Vid. Durán Martínez, Augusto, Estudios de Derecho Administrativo. Parte general, Mastergraf
srl, Montevideo, 1999, pp. 305-306; Roa Salguedo, David, “El principio de proporcionalidad:
cortapisa al abuso de la potestad disciplinaria”, en Revista de Ciencias Penales y Criminología,
vol. 35, No. 99, Colombia, 2014, pp. 139-156; Tirado Barreras, José Antonio, “Principio de
proporcionalidad y sanciones administrativas en la jurisprudencia constitucional”, en Revista
Derecho PUCP, Pontificia Universidad Católica de Perú, Perú, No. 67, 2011; Ocampo Vázquez,
Fernando, “El principio de razonabilidad como límite a la tipificación reglamentaria de los
Organismos Reguladores”, en revista Ius et veritas, No. 42, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Perú, 2011, pp. 290-304; López López, Sandra M., “Aplicación de los principios de
proporcionalidad y legalidad en el derecho disciplinario al momento de la tasación de la
sanción disciplinaria para los funcionarios de la rama judicial”, en Via Inveniendi et Iudicandi,
Colombia, 2018, pp. 129-161.
183
de los parámetros establecidos por el legislador.100 Si bien puede emplearse

ambos resulta más oportuno el segundo.
La determinación de grupos de infracciones según la gravedad permite un
análisis subjetivo en manos del legislador; no así con la valoración de criterios
reglados asociados a elementos personales, objetivos, de desempeño, de per-
juicios causados, de obligatoria observancia por el sujeto titular de la potestad
disciplinaria. La proporcionalidad es la expresión de la justeza precisa entre la
conducta indisciplinada y la sanción disciplinaria. Es límite a la discrecionali-
dad.101 Constituye un pilar orientador del constitucionalismo moderno como
medio de equilibrio y ponderación de valores. La potestad disciplinaria, como
toda potestad está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto a
la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, los derechos
fundamentales. En la prosecución de procedimientos administrativos disci-
plinarios está obligada ineludiblemente al irrestricto respeto del derecho al
debido proceso, entre otros que lo conforman. Es el complemento de la triada
legalidad-tipicidad-culpabilidad.
III.5. El principio de non bis in idem

El principio de non bis in idem se entiende como aquel precepto que prohíbe la
doble imposición de sanción cuando concurre similitud en el sujeto, el hecho
y el fundamento.102 Se le reconoce una doble vertiente: material y formal; la
primera es la prohibición de doble sanción por un mismo hecho y la segunda
se refiere a la prohibición de dos procedimientos o procesos.
Principio también nacido en el campo de la dogmática penal, llegó al Derecho
administrativo tras las doctrinas que sustentaron la separación del Derecho
administrativo sancionador del Derecho penal. Si bien los estudios se han
esforzado más por establecer diferencias entre las sanciones penales y
100
Vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios…, t. I, ob. cit., p. 422; Castillo Blanco,
Federico y Rosa María Ildelfonso Huertas, ob. cit., p. 42; Marina Jalvo, Belén, El régimen
disciplinario , ob. cit., pp. 239-263.
101
Vid. Nieto, Alejandro, “Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia discipli-
naria”, en Revista de Administración Pública, No. 44, Instituto de Administración Pública,
Madrid, 1964, pp. 147-163; Martín-Retortillo, Lorenzo, “De la discrecionalidad adminis-
trativa a la discrecionalidad judicial”, en Revista de Administración Pública. No. 100-102,
Instituto de Administración Pública, Madrid, 1983, p. 1095; León Untiveros, Miguel A., “El
principio de proporcionalidad en el procedimiento sancionador. Metodología para la deter-
minación de la sanción administrativa”, en revista IUS, vol. 10, No. 38, Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla, México, 2016, pp. 296-310.
102
Vid. Parada Vázquez, Ramón. Derecho Administrativo…, t. I, ob. cit., pp. 438-441; Del Rey
Guanter, Sebastián, Potestad sancionadora de la Administración y jurisdicción penal en el
orden social, Colección Estudios, No. 7, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1990, pp. 79-142; Gómez Pérez, Ángela, El principio de non bis in idem…, ob. cit., p. 38.
184
administrativas, la individualidad de la potestad disciplinaria y su sometimiento

al ordenamiento jurídico y el control judicial le han otorgado atención al tema.
La diferencia sustancial que se defiende entre las infracciones disciplinarias con
respecto a las administrativas y penales constituye el fundamento para otorgar
una excepción en materia disciplinaria al principio de non bis in idem; sobre
la base de que si bien –analizando la vertiente material del principio– se está
ante iguales hechos y sujetos; no lo es así para el fundamento. Los intereses
internos que protegen la potestad disciplinaria, vinculados a la organización
administrativa permiten establecer esta diferencia cualitativa, que ampara las
peculiaridades del mencionado axioma. Bajo este precepto se admite la doble
sanción en cuestiones penales o administrativas y disciplinarias.103 Más allá de
las regulaciones del principio en los distintos ordenamientos jurídicos, a los
fines de esta investigación debe trascender al régimen jurídico de la potestad
disciplinaria las cuestiones siguientes: en el ámbito material, la diferencia de
objetos de protección de los delitos y las infracciones disciplinarias; de ahí
la importancia del principio de proporcionalidad en pos de aplicar juicios de
razonabilidad que permitan fundamentar la lesión causada como presupuestos
para la determinación de la sanción a imponer.104
En la vertiente procesal impera la cosa juzgada, por cuanto un hecho san-
cionado por un procedimiento determinado impide instar un procedimiento
posterior de igual naturaleza. También un elemento discordante lo constituye
la inhibición del procedimiento administrativo frente al penal cuando existen
idénticos sucesos. A lo largo de la presente investigación se ha sustentado el
fundamento propio de la potestad disciplinaria, dirigido a la protección de la
organización administrativa para el buen funcionamiento del aparato buro-
crático, negando una identidad sustantiva entre delitos e ilícitos disciplinarios.
103
Vid. Trayter Jiménez, Manuel, “Sanción Penal y Sanción disciplinaria: el principio de non
bis in ídem en la jurisprudencia”, en Poder Judicial, 2ª Época, No. 22, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1991, pp. 113-133; García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón
Fernández, Curso…, vol. II, ob. cit., p. 185; Suay Rincón, José, “El Derecho Administrativo
sancionador”, ob. cit., p. 1337; Pérez Barrio, Agustín, “La nueva configuración”, ob. cit.,
pp. 247-257; Bielsa, Rafael, La función pública, ob. cit., p. 355; Marienhoff, Miguel, Tratado
de Derecho Administrativo, t. III-B, ob. cit., p. 434. Igualmente existe un sector de la doctrina,
encabezado por Octavio de Toledo, que defiende la aplicabilidad del principio sobre la base
de que el bien jurídico que protege la Administración Pública se encuentra dentro del bien
jurídico que protege las sanciones penales. Vid. Octavio de Toledo y Ubieto, Emilio, La pre-
varicación del funcionario público, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense,
Madrid, 1980.
104
Vid. García Pullés, Fernando R., Lecciones…, ob. cit., p. 434; Villasana Rangel, Patricia,
“Principio de non bis in idem del régimen disciplinario de los funcionarios públicos”, en David
Cienfuegos Salgado (coord.), Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz. Responsa-
bilidad, contratos y servicios públicos, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2005, pp. 465-476.
185
Por ello se defiende la pertinencia de la marcha de un procedimiento admi-

nistrativo, independiente del proceso penal,105 pues la finalidad de este será
contribuir a la protección de los administrados desde el resguardo del interés
colectivo, todo ello garantizando un posterior control judicial de la decisión
administrativa como medio de tutela judicial efectiva.
El principio de non bis in idem configura una garantía para el sujeto disciplinario,
que le evita inseguridad jurídica frente a los poderes represivos y correctivos
impidiéndole causar un mal desproporcionado e injusto. Debe conformar
uno de los preceptos fundamentales de la potestad disciplinaria por cuanto
garantiza la armonización de los postulados de legalidad y tipicidad.
III.6. Principio del debido procedimiento
La potestad disciplinaria se ejerce a través de un procedimiento administrativo,

elemento esencial de esta según un criterio formal. El rol que este desempeña en
la actividad administrativa, como canalizador de la función de la Administración
Pública, lo configura como instrumento de control, reflejo de legalidad y principio
jurídico indispensable en la configuración de un régimen jurídico.
La regulación de las pautas esenciales del procedimiento y su observancia
por la Administración Pública conforman el principio jurídico del debido
procedimiento.106 El debido procedimiento es la estricta observancia que
debe mantener el aparato burocrático de las actuaciones y garantías
que conforman el procedimiento reflejo de preceptos constitucionales y
procedimentales.107 Su aplicación al régimen disciplinario de la potestad
disciplinaria se debe a la congruencia que debe existir en la actuación
administrativa, condicionante del principio de juridicidad; también a los
105
Autores que defienden esta postura son: Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancio-
nador…, ob. cit., p. 486; Marina Jalvo, Belén, “La problemática solución de la concurrencia
de sanciones administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio de
non bis in ídem”, en Revista de Administración Pública, No. 162, Instituto de Administración
Pública, Madrid, 2003; Lizárraga, Víctor, El régimen disciplinario , ob. cit., p. 79. La postura
sobre la prevalencia del proceso penal es defendida por: Santamaría Pastor, Juan Alfonso,
Principios…, t. II, ob. cit., p. 407; Cano Campos, Tomás, “Non bis in ídem, prevalencia de la
vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo Sancionador”, en Revista
de Administración Pública, No. 156, Madrid, 2001, pp. 191-249.
106
Para algunos autores, el debido procedimiento es un principio de la tutela administrativa
efectiva, la cual es el presupuesto cronológico de otros principios eminentemente procesales
como el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Vid. Canoso, Arnaldo, “Capítulo XIV:
Principio de tutela administrativa efectiva”, en Héctor Pozo Gowland (dir.), Procedimiento
Administrativo. Aspectos Generales del Procedimiento Administrativo. Relaciones con otras
ramas del Derecho, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, pp. 645-681.
107
Vid. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pp. IX-1, IX-48; Brewer-
Carias, Allan, Principios del procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 1990.
186
derechos adquiridos por los funcionarios públicos que son afectados una
vez incoado el expediente disciplinario,108 entre los que pueden citarse el
derecho a la inamovilidad del cargo adquirido por el funcionario u otros de
naturaleza laboral. El debido procedimiento debe presentar en cada etapa,
a saber, formación de la decisión, la mera tramitación y su impugnación
una razonabilidad adecuada.
El principio en cuestión adquiere una trascendencia indispensable para el
régimen jurídico de la potestad disciplinaria, aun cuando no ha sido muy
desarrollado por los estudiosos109 de los mencionados principios. Como justi-
ficante más relevante se encuentra que el debido procedimiento constituye
una garantía de la adecuación de la actividad administrativa a criterios de
objetividad y eficacia y de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones
con la Administración Pública.110 Es un mecanismo de control y límite de la
discrecionalidad administrativa al respetar el bloque de legalidad establecido
en los órdenes jurídicos. Asimismo, en la actualidad se entiende como com-
ponente del derecho a una buena administración.111
III.7. Principio de tutela judicial efectiva
La tutela judicial efectiva es un principio que parte de una concepción garantista

y tutelar para asegurar tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la
eficacia de lo decidido en la sentencia.112 Se relaciona con todo aquello que permita
108
Vid. Schmidt-Assmann, Eberhard, Teoría General..., ob. cit., pp. 363-365; Bielsa, Rafael, La
función pública, ob. cit., p. 169. También puede verse: Durán Martínez, Augusto, Estudios…,
ob. cit., pp. 308-312.
109
Han desarrollado el principio: Siburg Güttingen, Friedrich-Wilhelm, “La Jurisdicción Dis-
ciplinaria de la República Federal Alemana”, en Revista de Administración Pública, No. 46,
Madrid, 1965; Flores Dapkevicius, Rubén, Derecho Penal…, ob. cit., p. 89; Sáenz Carbonell,
Jorge F., “La potestad disciplinaria en la Administración y la prescripción para el inicio de los
procedimientos”, en Revista de Ciencias Jurídicas, No. 124, Costa Rica, 2011, pp. 45-62.
110
Vid. AA.VV., La discipline dans la fonction publique de l’Etat, Direction Générale de Adminis-
tration et de la Fonction Publique, Ed. La Documentation française, Paris, 1998, pp. 63-82;
Royo Villanova, Segismundo, “El procedimiento administrativo como garantía”, en Revista
de Estudios Políticos, No. 48, Madrid, 1949, pp. 55-118; Dromi, Roberto J., El procedimiento
administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 24; Richards Martínez, Orisell,
Los recursos administrativos en Cuba. Fundamentos teóricos de su régimen jurídico, Ed. ONBC,
La Habana, 2018, p. 28.
111
Vid. Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración y derecho al procedimiento adminis-
trativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de
la discrecionalidad, LexNova, Buenos Aires, 2001.
112
Vid. Díez-Picazo Giménez, Ignacio, “Reflexiones sobre algunas facetas del derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva (Titularidad, ámbito y caracteres generales del derecho
a la tutela judicial efectiva. Derecho de acceso a la jurisdicción. Derecho a una resolución
sobre el fondo. Derecho a los recursos. Derecho a una Resolución fundada en Derecho)”, en
Cuadernos de Derecho Público, No. 10, Madrid, 2000, pp. 14-38; Gimeno Sendra, Vicente,
187
la actuación de los ciudadanos en el proceso judicial. Es el sometimiento de

la acción administrativa al control de legalidad ejercido por los órganos del
poder judicial.113 Los estudiosos del tema le dan al principio una estructura
policéntrica, dotándolo de una serie de garantías sustantivas y procesales que
permitan su concreción. Su contenido se compone por tres aristas: el acceso a
la justicia, entendida como la capacidad para ser parte en el proceso y poseer
requisitos de legitimación; el derecho a la defensa, el cual compone el debido
proceso adjetivo y la facultad de intervenir en cada uno de los actos procesa-
les; y la ejecutoriedad de la sentencia, con la cual se accede a una sentencia
razonada y motivada y que tenga plena fuerza ejecutoria.114
La potestad disciplinaria como expresión de la autotutela interna de la
Administración Pública sometida al principio de juridicidad debe ser controlada
por un órgano externo, más cuando las decisiones administrativas afectan
derechos de los funcionarios públicos. No es suficiente un debido procedi-
miento en la esfera administrativa, sino también, propio del Estado de Derecho,
un posterior control jurisdiccional, sobre todo cuando se ha hecho alusión en
el discurso teórico a que la esfera interna de la Administración Pública, si bien
se le reconocen privilegios y prerrogativas, no queda ajena a la sumisión al
bloque de constitucionalidad.115 El funcionario debe tener el acceso efectivo
a los órganos judiciales para reclamar los derechos que entiende han sido
lesionados por el aparato administrativo. Debe tener garantizado el derecho
a la defensa y a un proceso sin dilaciones innecesarias, que le otorgue iguales
armas procesales que a la Administración Pública para combatir sus preten-
siones. También deberá poseer la resolución judicial toda fuerza ejecutoria y
efecto de cosa juzgada, que permita hacer valer frente a terceros sus dere-
chos y active otros principios jurídicos como el non bis in idem. Los debates
que hoy son cruciales para la tutela judicial efectiva en sede administrativa116
Manual de Derecho Procesal Penal, 2ª ed., Colex, 2010, p. 239; Picó Junoy, Joan, Las garantías
constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona, 2011.
113
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, t. I, Centro de
Estudios Ramón Areces S.A., reimp., Madrid, 1991, pp. 204-208; Marcheco Acuña, Benjamín,
Fundamentos de la justicia administrativa, UNIJURIS, La Habana, 2017, pp. 10-14.
114
Vid. Pérez Gutiérrez, Ivonne y Luis A. Hierro Sánchez, La tutela judicial efectiva en el proceso
civil, Leyer, Bogotá, 2019, pp. 62-116.
115
Vid. Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán , t. IV, ob. cit., pp. 76-82; Gómez-Ferrer
Morant, R., “Derecho a la tutela judicial y posición jurídica peculiar de los poderes públicos”,
en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 33, 1982, Civitas, Madrid, p. 184.
116
Problemas asociados al efectivo cumplimiento de la tutela jurisdiccional se esbozan en torno
a la previa evacuación de la vía administrativa, o la concreción del órgano jurisdiccional a los
contornos del acto administrativo de la Administración. Vid. Nieto, Alejandro, “La inactividad
de la Administración Pública”, en Revista de Administración Pública, No. 37, Madrid, 1962,
pp. 75-126; Cassagne, Juan C., “Las proyecciones del principio de tutela judicial efectiva”,
en revista Ius Veritas, No. 45, pp. 150-165.
188
pueden ser trasladados al régimen disciplinario.117 El principio que se analiza

es el último eslabón donde se comprueba la aplicación de todos los principios
anteriormente mencionados para el juzgamiento del ilícito disciplinario. La
tutela judicial efectiva constituye un principio de vital trascendencia para el
sometimiento de la Administración Pública a la legalidad. De nada serviría la
enunciación de principios jurídicos si luego no pueden ser verificados por un
órgano ajeno al que impone la sanción administrativa.
IV. Conclusiones
Sobre la base de los elementos teóricos sistematizados con anterioridad en pos
de la individualización teórica de la potestad disciplinaria de la Administración
Pública, se puede arribar a la conclusión de que la potestad disciplinaria es una
potestad jurídica de naturaleza administrativa, instrumental de la potestad
organizatoria, toda vez que su finalidad es la protección de la organización
administrativa, generando una responsabilidad administrativa disciplinaria que
se configura por la vulneración de las funciones administrativas inherentes al
cargo que ocupa el funcionario público comisor.
Los elementos que configuran la potestad disciplinaria son: el elemento subje-
tivo, entendido en la Administración Pública que se materializa en la autoridad
disciplinaria facultada por ley y el funcionario público. El elemento objetivo
es la sanción disciplinaria que se impone ante la tipificación de una infracción
disciplinaria. Está compuesta por un procedimiento disciplinario que regula la
iniciación, tramitación e impugnación de la sanción disciplinaria; y su elemento
teleológico destinado a la protección de la organización administrativa, como
vía de garantizar la función administrativa.
Por último, el régimen jurídico de la potestad disciplinaria es informado por un
amplio catálogo de principios jurídicos generales, otros propios del Derecho
administrativo y los inherentes a la cuestión disciplinaria, que contribuyen
al sustento de garantías sustantivas y procesales de los derechos subjetivos
adquiridos por los funcionarios públicos. Se entienden como principios funda-
mentales: legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, non bis in idem,
debido procedimiento y tutela judicial efectiva.
117
Vid. Castillo Blanco, Federico, Función pública , ob. cit., p. 374 y ss.; Suay Rincón, Juan, La
potestad disciplinaria…, ob. cit., pp. 1338-1342; De Peirotti, Irma P. y María Inés del C. Ortíz
de Gallardo, “Potestad disciplinaria de la administración…”, ob. cit., pp. 159-162.
189
La expropiación forzosa como institución
jurídica: orígenes, justificación teórica
y delimitación conceptual*
Raudel Navarro Hernández**
Introducción
La expropiación forzosa es una institución jurídica típica del Derecho contem-
poráneo, cuya configuración actual es propia del constitucionalismo moderno,
sin desconocer sus antecedentes medievales1 relacionados con el derecho de
propiedad y las funciones públicas que debía cumplir entonces el Estado en la
satisfacción de necesidades comunes a toda la sociedad. Sin embargo, solo en
el contexto del Estado moderno, donde el derecho de propiedad es garantizado
a nivel constitucional, fue posible oponerle legalmente como excepción una
facultad de imperio, en virtud de cuyo ejercicio la Administración Pública puede
disponer que bienes o derechos de propiedad privada pasen al patrimonio
público para satisfacer intereses más amplios que los del propietario original.
Ese traspaso de bienes o derechos del patrimonio individual al patrimonio
público, o las delimitaciones expropiatorias sin desplazamiento de la titula-
ridad, en un marco legal donde tanto los individuos como el Estado también
están sometidos al Derecho, es legítimo cuando se cumplen los requisitos
básicos que justifican la expropiación forzosa, que son esencialmente la utilidad
pública o el interés social que se espera satisfacer con los bienes expropiados,
el pago de un precio justo determinado a partir de reglas claras, objetivas y
previas al acto expropiatorio, los cuales deben ser acreditados a través de
un procedimiento administrativo o judicial en el que se garanticen las reglas
* Este artículo tiene sus antecedentes inmediatos en el proyecto de investigación titulado

“Bases teóricas para una reforma del régimen jurídico de la expropiación forzosa en Cuba”,
desarrollado por el autor para la obtención del título de Máster en Derecho Constitucional
y Administrativo, en el marco de la 5ª edición del programa de Maestría en Derecho Cons-
titucional y Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Dicho
resultado de investigación fue sustentado en el año 2019.
**Máster en Derecho Constitucional y Administrativo (Facultad de Derecho, Universidad de La
Habana, Cuba). Profesional en libre ejercicio (Guayaquil, Ecuador). E-mail: raudelnhdez1986@
gmail.com
1
Cfr. Nieto, A., “Evolución expansiva del concepto de la expropiación forzosa”, Revista de
Administración Pública, 2014, pp. 67-124.
190
La expropiación forzosa como institución jurídica: orígenes, justificación teórica...
del debido proceso y los derechos del expropiado, que incluye entre otros la
posibilidad de que los bienes le sean devueltos si una vez expropiados su uso o
destino no se corresponde con lo declarado inicialmente por la Administración
Pública como causa expropiandi.
Por el contrario, si alguno o todos los requisitos necesarios para una expro-
piación forzosa legítima no se cumplen, en lugar del ejercicio de una potes-
tad legalmente conferida, la Administración Pública incurriría en un despojo
arbitrario e ilegítimo de la propiedad privada, lo que va en contra de las reglas
mínimas del Estado de Derecho, de los derechos fundamentales de las perso-
nas y del principio de legalidad, que es consustancial a toda actuación de los
poderes públicos. En síntesis, lo que distingue a la expropiación forzosa del
despojo arbitrario de la propiedad privada es la causa que la determina (uti-
lidad pública o interés social), el derecho que surge para el afectado a recibir
una compensación (justiprecio o indemnización), y el procedimiento seguido
para hacerla efectiva (procedimiento administrativo o judicial, o ambos, de
acuerdo con lo que disponga la legislación sobre la materia).
Este esbozo desde una perspectiva teórica sobre el instituto expropiatorio
tiene su fundamento en el hecho de que el Derecho administrativo se halla
abocado a una profunda reflexión sobre sus postulados teóricos, a fin de
hacerlos compatibles con los nuevos escenarios en que se desarrollan las
funciones de la Administración.2 “Sus técnicas, métodos e instituciones son el
producto de las exigencias sociales a las que tiene que dar respuesta en cada
momento; lo que lo obliga a un proceso evolutivo continuo que lo adapte a
las nuevas condiciones”.3
Por supuesto que tal diseño no se guía únicamente por las reglas de lo que
debería ser, por cuanto en ello influyen otras variables externas como el
régimen político vigente, el contenido y alcance de las formas de propiedad
que se establezcan y las facultades de sus titulares, el uso que se haga de la
expropiación forzosa y los derechos que se reconozcan a los propietarios en
el marco general de interacciones entre los poderes públicos y los ciudadanos
respecto a la propiedad y su régimen jurídico.
Como regla general pudiera afirmase que mientras mayor extensión tenga
la propiedad privada, más uso podría tener la expropiación forzosa; por el
contrario, en un régimen jurídico de propiedad limitada a ciertos bienes o cate-
gorías de personas, la expropiación forzosa puede constituir tanto una forma
2
Marcheco Acuña, B., “Los desafíos de la ciencia del derecho administrativo ante la
globalización”, Revista General de Derecho Administrativo, 2018, p. 17.
3
Marcheco Acuña, B., “Acerca del concepto de Derecho Administrativo”, en A. Matilla Correa,
Tendencias actuales del Derecho Administrativo, homenaje al Profesor Dr. Héctor J. Garcini
Guerra, UNIJURIS, La Habana, 2017, pp. 8-33 (p. 27).
191
de sanción real o potencial aplicable a los propietarios infractores, como una

garantía de los derechos de los propietarios.4 Esa última precisión representa
un dilema al momento de estudiar un concreto diseño de la expropiación for-
zosa, considerada por lo general como una garantía al derecho de propiedad
y muy raramente como una sanción a propietarios infractores.
De esta manera, el presente trabajo, estructurado en tres subtítulos y unas
conclusiones finales, tiene el propósito de caracterizar las líneas generales del
instituto expropiatorio, respecto a su origen, definición, justificación teórica;
así como la delimitación entre esta figura y otras con las que suele tener seme-
janzas. Todo lo anterior canalizado por los cauces de los métodos tradicionales
de investigación jurídica, tales como el histórico-jurídico, el teórico-jurídico, el
análisis jurídico, etc.; y como técnica fundamental de investigación, el análisis
de documentos.
I. Orígenes y definición de la expropiación forzosa

como institución jurídica
El objetivo de este epígrafe es sistematizar los elementos teóricos esenciales
que configuran la expropiación forzosa como institución jurídica propia del
Derecho moderno, partiendo de la hipótesis de que, si bien en el Derecho
romano y en la Edad Media se encuentran antecedentes importantes de la
actual institución de la expropiación forzosa, solo a partir del constituciona-
lismo moderno adquirió su fisonomía propia.
Es cierto que varios autores con criterios de autoridad sobre el tema sostienen
que la expropiación forzosa no es una construcción jurídica originada en el
constitucionalismo moderno, pero no ofrecen fundamentos al respecto, más
allá de esa apreciación general. Así procede, por ejemplo, A. Muñoz Machado,
quien afirma que:
“… la expropiación forzosa no es, desde luego, una institución nacida con
el constitucionalismo. En toda la literatura medieval pueden encontrarse
muchas referencias a la privación forzosa de la propiedad particular por
parte del monarca. La Constitución de Cádiz recoge esta misma práctica, si
bien lo hace en un contexto totalmente nuevo. La expropiación sólo podrá
acordarse cuando medie una causa de utilidad pública”.5
4
Santaella Quintero, H., “El régimen constitucional de la expropiación en Colombia”, en J.
Pimiento Echeverri & H. Santaella Quintero, La expropiación forzosa en América y Europa,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, pp. 59-120 (p. 63).
5
Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Iustel,
Madrid, 2006, p. 867.
192
Sin embargo, el autor no ofrece otros argumentos de su afirmación, la cual no

obstante ha sido repetida en otros estudios posteriores, sin mayores preci-
siones y como una verdad incontestable.6 En ambos casos, la única cita a que
remiten no es para nada medieval, sino de la Constitución de Cádiz de 1812,
en la que textualmente se dispuso entonces, en su artículo 172, disposición
décima, que:
“No puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación,
ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella; y si en algún
caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la
propiedad de un particular, no lo podrá hacer, sin que al mismo tiempo sea
indemnizado, y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres buenos”.
Si se indaga sobre los posibles antecedentes de la institución en el Derecho
romano, M. Morineau Iduarte y R. Iglesias González afirman, en el análisis
que realizan de la propiedad, que
“… en cuanto a la expropiación por causa de utilidad pública, no se cono-
cen disposiciones expresas que la reglamenten, pero dadas las grandes
construcciones que a lo largo de su territorio nos dejaron los romanos, es
congruente pensar que sí se hubiera conocido”.7
Su existencia en aquel Derecho es una mera deducción derivada de premisas
más generales, pero no una verdad histórica acreditada.
Lo anterior expresa una hipótesis no confirmada por los propios autores, ni
por otros romanistas de relevancia como J. Iglesias, quien ni siquiera se refiere
a la expropiación forzosa como una de las limitaciones de la propiedad en el
Derecho romano.8 Por su parte, N. Nicoliello, en su Diccionario del latín jurí-
dico, ubica a la expropiación forzosa en la definición de publicatio bonorum,
6
Por ejemplo, en la tesis doctoral “Particularidades procedimentales del sistema de
expropiación. Análisis crítico”, de Agustín Díez Quesada (2017), el autor se limita a citar a
Muñoz Machado en los términos siguientes: “Por su parte, la expropiación forzosa, como
indica Muñoz Machado, no es una institución nacida con el constitucionalismo, ya que en
toda la literatura medieval se pueden encontrar referencias a la privación forzosa de la
propiedad por el Rey. La Constitución de 1812 recoge la misma práctica, pero lo hace en
un nuevo contexto, ya que determina que la expropiación solo podrá acordarse si en algún
caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común” (p. 30). Más adelante el
propio autor sostiene que “la actual regulación del sistema de expropiación es fruto de una
larga evolución histórica que, entre otras cuestiones, ha estado muy vinculada a la evolución
de la normativa urbanística [y que] las normas para crear ciudades o pueblos y regular sus
construcciones son inherentes a la historia de cualquier civilización” (ibidem).
7
Morineau Iduarte, M. & R. Iglesias González, Derecho Romano, Oxford University Pres,
México, 2000, p. 122.
8
Iglesias, J., Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1986.
193
y la asimila a la confiscación o el embargo de bienes, dado que entonces no

poseía una fisonomía propia.9
Por lo que se refiere a etapas posteriores del desarrollo del Derecho occidental,
tampoco en la Edad Media ha sido acreditada la existencia de la institución
de la expropiación forzosa con los caracteres modernos; por más que algunos
estudiosos del Derecho administrativo han hurgado en el Derecho premo-
derno, no han conseguido encontrar en él las características básicas de dicha
institución sino después de la Revolución Francesa de 1789,10 aunque cierta-
mente encuentran raíces que luego se fueron expandiendo y dieron lugar a
la institución moderna, como sostiene el profesor A. Nieto en su celebrado
estudio sobre el tema.11
Siendo así, los antecedentes de la expropiación forzosa tal cual es conocida hoy,
como instrumento de la Administración Pública para actuar legalmente sobre
la propiedad privada de rango constitucional, son de data más bien reciente,
y su acta de nacimiento sería el artículo 17 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
En ese mismo año fue aprobada la Quinta Enmienda de la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica, la que entre otras cosas reconocía el derecho
de las personas a no ser privadas de “la vida, la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal”, al tiempo que prohibía la ocupación de la propiedad
privada “para uso público sin una justa indemnización”.12
No hay expropiación forzosa si no es a condición de que existan propietarios
privados reconocidos legalmente; de ahí que cualquier análisis de dicha ins-
titución debe hacerse cargo del estudio del derecho de propiedad como uno
de sus presupuestos básicos, el cual también adquirió rango constitucional y
cualidad de derecho natural por excelencia en la modernidad.
Esa tesis está en la base del mencionado artículo 17 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, así como en las constituciones
modernas que se estudiarán de manera comparada más adelante. El artículo
en cuestión dispone lo siguiente:
“Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada,
9
Nicoliello, N., Diccionario del latín jurídico, B de F, Buenos Aires, 2004, p. 241.
10
Huapaya Tapia, R. A. & L. A. Sánchez Povis, “El régimen jurídico de la expropiación forzosa
en el ordenamiento administrativo peruano. Evolución normativa y perspectivas actuales”,
Themis, Revista de Derecho, 2016, pp. 87-113 (p. 88 y ss.).
11
Nieto, A., “Evolución expansiva”, ob. cit., pp. 67-124.
12
Convención Constitucional de Filadelfia, Constitución de los Estados Unidos, Filadelfia, 1787,
Archivos Nacionales, Washington D. C.
194
lo exija de modo evidente, y con la condición de una justa y previa

indemnización”.13
Sin embargo, por los avatares propios de la época revolucionaria, no fue sino
hasta 1810 que se regularizó detalladamente la expropiación forzosa en el
Derecho francés de la época. Efectivamente, fue mediante Ley de 8 de marzo
de 1810 que se estableció por primera vez en el país una regulación jurídica
con la finalidad de asegurar el derecho a la propiedad privada de las personas
frente a las necesidades del Estado de construir obras públicas y apoderarse
de bienes pertenecientes a aquellas.
En el ordenamiento jurídico español, base de la institución en la mayoría de los
países iberoamericanos, la primera disposición jurídica efectiva que establece
un sistema unificado de expropiación forzosa fue la Ley sobre Enajenación
Forzosa por Motivos de Utilidad Pública, de 17 de julio de 1836,14 la que bajo
la influencia de la legislación francesa ya mencionada estableció un sistema
donde la determinación de la necesidad de expropiar a un particular corres-
pondía a un tribunal y no a la propia Administración Pública.
Una ley posterior, la de Expropiación Forzosa de 10 de enero de 1879,15
estableció un procedimiento que permitía ocupar la finca antes de fijar el
justiprecio, y exigía como requisito previo que la administración expropiante
efectuara el depósito del justiprecio provisional determinado unilateralmente
por el expropiado. La ley vigente en España sobre la materia es la Ley sobre
Expropiación Forzosa de 1954,16 por lo que la mayoría de los estudios de auto-
res españoles citados en este trabajo deben ser entendidos, salvo indicación
en contrario, en relación con esta.
13
“La historia constitucional de la expropiación forzosa inicia con el acta de nacimiento del
constitucionalismo moderno, en el artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, precisamente al mismo tiempo en el que el derecho de propiedad se
configuraba también como sagrado e inviolable”. Véase Huapaya Tapia, R. A. & L. A. Sánchez
Povis, “El régimen jurídico”, ob. cit., p. 88.
14
Las Cortes, “Ley sobre enagenación forzosa por motivos de utilidad pública”, Gaceta de
Madrid, 1836, Madrid. Ello no implica desconocer el citado artículo 172.10 de la Constitución
de Cádiz (Cortes Generales españolas, 1812), que incluía los elementos que definen
actualmente a la expropiación forzosa: utilidad pública e indemnización decía entonces el
texto constitucional. La diferencia es que la Constitución de Cádiz, aunque fue proclamada y
estuvo formalmente vigente durante dos años, no fue de hecho efectiva en general, ni con
respecto a la expropiación forzosa en particular. Al respecto puede verse Cassagne, J. C.,
“El bicentenario de la Constitución de Cádiz y su proyección en Iberoamérica”, Revista de
Administración Pública, 2011, pp. 459-480.
15
Presidencia del Consejo de Ministros, “Ley de Expropiación Forzosa”, en Gaceta de Madrid,
1879, Madrid.
16
Jefatura del Estado, “Ley sobre Expropiación Forzosa”, en Boletín Oficial del Estado, 1954,
Madrid.
195
Precisamente, esta última ley contiene en su artículo 1 lo que bien puede

considerarse una definición legislativa de la expropiación forzosa por causa
de utilidad pública o interés social, cuando señala que en ella
“se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la
propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cua-
lesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada
imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento,
ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio”.
Como puede apreciarse, el pago de un justiprecio no forma parte de la defi-
nición, por lo que es tratado en la propia ley como consecuencia de que el
propietario no acceda a la venta voluntaria del objeto de la expropiación, en
cuyo caso el “expediente de justiprecio” se pasará al juzgado provincial que
corresponda. Según esa interpretación, el justiprecio solo entra a formar parte
de la expropiación cuando no hay acuerdo entre la Administración Pública y
el expropiado en el precio inicialmente ofrecido por aquella.
A partir de esa definición inicial, que en principio va más allá de lo que tradicional-
mente se entiende por expropiación forzosa como se verá enseguida, se puede
iniciar el estudio de la definición de la referida institución jurídica, respecto de
la cual existen tantos pronunciamientos como autores se han ocupado de ella,
aunque ciertamente la mayoría coincide en los elementos básicos.
De lo dicho hasta aquí se puede ensayar una primera aproximación al con-
cepto de expropiación forzosa, que puede ser definido como la privación de
la propiedad de una persona por parte de la Administración Pública utilizando
como argumento la utilidad pública o el interés social; a cambio de lo cual la
Administración Pública deberá pagar un precio al propietario, a manera de
indemnización.
En esa breve definición están comprendidos tres aspectos esenciales como
son el hecho de la privación de la propiedad, el fundamento de esa acción
que es la utilidad pública o el interés social, y la consecuencia que se deriva
de ello, como es la indemnización, la compensación o el pago de un precio
justo, que debe ser determinado de diversas formas, según lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, por sí sola la definición no permite determinar quiénes son los
sujetos que intervienen en ese hecho, respecto de cuáles de ellos surgen los
derechos y las obligaciones y cuál es el carácter de la relación jurídica que se
establece entre ellos.
García de Enterría y T. R. Fernández califican la expropiación como un
sacrificio de las situaciones patrimoniales de los administrados, que debe ser
196
compensado de alguna manera para que se configure plenamente la institución

jurídica.17 En igual sentido, A. Gordillo, quien afirma que “la expropiación
implica la pérdida de un derecho de propiedad sobre una cosa o un bien y su
transformación en un derecho personal a la indemnización”.18
Desde una perspectiva más sociológica, sobre el carácter justo o injusto de
la indemnización o compensación que debe recibir el expropiado, pueden
considerarse los criterios de T. de la Quadra-Salcedo, por un lado, y por otro
los de A. Azuela, C. Herrera, y C. Saavedra-Herrera. El primero define la
expropiación forzosa desde un doble punto de vista: como una “institución de
garantía de la propiedad y de los bienes y derechos de las personas; [y como]
la negación del derecho de propiedad, pero paradójicamente es también, si
se quiere, su consagración”.19
Como garantía, supone que nadie puede ser privado de su propiedad si no se
cumplen los requisitos y las condiciones legales de la expropiación forzosa,
mediante el procedimiento legalmente establecido. Como negación de la
propiedad, porque cualquier propietario puede ser despojado de sus bienes,
derechos o intereses en uso de la potestad expropiatoria de la administración
pública.
A. Azuela, C. Herrera y C. Saavedra-Herrera le asignan el mismo sentido
sociológico:
“La expropiación es uno de los poderes fundamentales de todo estado:
el de suprimir legítimamente la propiedad a nombre de un interés que se
considera superior […] la expropiación es un momento de (des)estructura-
ción o, si se quiere, de (re)estructuración social, en el que unos propietarios
son reemplazados por otros”.20
Desde esa perspectiva, la expropiación forzosa no es solo un acto particular
entre la Administración Pública, que ejerce su potestad expropiatoria, y el pro-
pietario que es despojado de sus bienes, sino un momento donde la estructura
social se modifica como consecuencia del desplazamiento de la propiedad,
derechos e intereses del expropiado, hacia el Estado. Como consecuencia, el
17
García de Enterría, E. & T.-R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid,
2017, p. 210.
18
Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2014, p. 388.
19
De la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, T., “La expropiación forzosa (i): concepto,
régimen jurídico, sujetos y requisitos previos”, en T. De la Quadra-Salcedo Fernández del
Castillo, J. Vida Fernández & J. L. Peñaranda Ramos, Instituciones Básicas del Derecho
Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2017, pp. 1-60 (pp. 4 y 5).
20
Azuela, A., C. Herrera & C. Saavedra-Herrera, “La expropiación y las transformaciones del
Estado”, Revista Mexicana de Sociología, 2009, pp. 525-555 (p. 526).
197
Estado adquiere una nueva propiedad y el expropiado la pierde, aunque recibe

una indemnización o compensación por la pérdida.
Por nuestra parte, en lugar de formular una definición de la expropiación
forzosa a partir de la anterior sistematización, consideramos más pertinente
señalar los elementos básicos que se pueden encontrar en cada una de aque-
llas y, en consecuencia, considerarlos como características definitorias del
concepto de expropiación forzosa.
Esas características son las siguientes:
• Ámbito de la relación jurídica: se trata de una relación jurídica de Derecho
público, lo que significa que el decreto expropiatorio en sí mismo es una
decisión soberana del Estado, y por tanto no sujeta a negociación con el
expropiado.
• Afecta al derecho de propiedad de las personas: como consecuencia del
decreto expropiatorio, el propietario privado es despojado de algún bien,
derechos o acciones particulares que forman parte de su patrimonio, que
son de interés público para realizar fines distintos a los que estaban desti-
nados hasta ese momento. Además del propietario, terceras personas con
derechos reales sobre el bien expropiado podrían ser sujetos a indemnizar,
puesto que el bien expropiado pasa al patrimonio público libre de toda
carga o gravamen anterior.
• Surge un nuevo derecho para el expropiado: como resultado del menoscabo
sufrido en su patrimonio, surge para el expropiado el derecho a recibir
una indemnización o compensación por parte del Estado, cuyo monto sí
puede ser negociado previamente, y si no se llega a un acuerdo amigable,
el expropiado o la propia Administración pública pueden iniciar un proceso
jurisdiccional.
• El ejercicio de la potestad expropiatoria no es arbitrario: se trata de una
potestad parciamente discrecional y parcialmente reglada y como tal deben
cumplirse los requisitos constitucionales y legales para que proceda la
expropiación: deben acreditarse la utilidad pública o el interés social como
presupuesto del decreto expropiatorio.
II. El derecho de propiedad y la función social

de la propiedad como presupuesto y justificación
de la potestad expropiatoria
La institución jurídica de la expropiación forzosa carecería de sentido si no
existiera el derecho de propiedad de las personas sobre los bienes susceptibles
198
de expropiación por parte de la Administración Pública.21 Es por esa razón que

los orígenes de la institución referida no se pueden encontrar en el Derecho
romano o el medieval; ambos regían en sociedades donde, obviando todas las
diferencias posibles, la propiedad más que un derecho de cualquier persona
constituía un privilegio de ciertos grupos o ciertas categorías de sujetos.
La extensión del derecho de propiedad debió esperar mucho tiempo más,
no solo por cuestiones fácticas de las formas concretas de organización de
las sociedades o la inestabilidad política, sino además por el desarrollo del
derecho de propiedad y las formas jurídicas de hacerlos valer frente al poder
del Estado, y las garantías de poder ejercerlo o reclamar por su violación por
parte de terceros.22
Esa confluencia de circunstancias fácticas y desarrollo de la dogmática jurídica
vino a darse precisamente en el contexto de la Revolución francesa, aunque con
fuertes antecedentes en el iusnaturalismo desde inicios del siglo XVII, donde
el derecho de propiedad constituía tanto un derecho natural como uno de
los límites más explícitos que se oponía a la arbitrariedad de las monarquías
absolutas europeas de inicios de la modernidad. Siendo así, la propiedad, en
tanto derecho natural proclamado desde diferentes instancias, requería leyes
claras que lo protegieran y un Estado comprometido a respetarlo, excepto
en casos legalmente previstos donde este podía interferir con el derecho de
propiedad privada para alcanzar fines públicos y realizar obras en beneficio
de toda la sociedad.
Ambos extremos se hicieron coincidir precisamente en el artículo 17 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,23 y pasaron
a recogerse de diversas maneras en las constituciones posteriores hasta la
actualidad, aunque ciertamente con diferentes matices derivados, entre otras
21
Como afirma O. Kimminich, “allí donde no exista propiedad, la expropiación no será necesaria
ni posible”. Véase Kimminich, O., La propiedad en la Constitución alemana, Tecnos, Madrid,
1995, p. 164.
22
Un análisis sistemático de las relaciones de interdependencia entre la propiedad privada y la
expropiación forzosa puede verse en Santaella Quintero, H., “El régimen constitucional”,
ob. cit., pp. 63 y 64: “propiedad y expropiación se encuentran tan entrelazados que una
noción no puede estudiarse en sus aspectos fundamentales con independencia de la otra [ ]
el predominio de una concepción restrictiva o stricto sensu de la propiedad constitucional se
traduce en una visión igualmente estrecha del objeto de la expropiación (en esencia, cosas
materiales y en lo fundamental, bienes inmuebles) y de su sentido y función: el instituto
expropiatorio suele concebirse como un medio para obtener la transferencia forzada de
bienes privados a manos públicas con el fin ampliar el patrimonio público y posibilitar la
ejecución de proyectos materiales concretos de interés general”.
23
Asamblea Nacional Constituyente, “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”,
en Gazette Nationale de France, Versalles, 1789.
199
cosas, del desarrollo del concepto de propiedad privada y de las funciones

sociales que debía cumplir el Estado.
En ese contexto del constitucionalismo moderno, fundado en el respeto al
derecho a la propiedad privada de las personas y las garantías necesarias
para su protección, la pregunta a responder sería la siguiente: “¿cuál es el
alcance, en la constitución, del derecho de propiedad (y, por tanto, bajo qué
condiciones puede el gobierno suprimirla)?”.24 En principio, el derecho de
propiedad se constituye como un derecho natural que no debe ser limitado
por el poder público sino dentro de ciertos parámetros estrictamente deli-
mitados, cuya concurrencia debe ser verificada exhaustivamente antes de
proceder a su afectación.25
Así, entre los “derechos naturales y civiles” garantizados por la Constitución
francesa de 179126 se encuentra el derecho a “la inviolabilidad de las propie-
dades, o la justa y previa indemnización de las que, por necesidad pública,
legalmente constituida, se exija el sacrificio”. Por su parte, la Constitución de
179327 definía en su artículo 16 el derecho de propiedad como “aquel que tiene
todo ciudadano de gozar y de disponer como lo desee de sus bienes, de sus
rentas, del fruto de su trabajo y de su industria”. Concurrentemente, disponía
en su artículo 19 que “nadie puede ser privado de la mínima porción de su
propiedad sin su consentimiento, sino cuando lo exija la necesidad pública
legalmente constatada, y a condición de una justa y previa indemnización”.
Sin embargo, ninguna de las dos constituciones define qué características
concretas tiene el derecho de propiedad así garantizado, algo que sí rea-
lizó posteriormente el Código civil (Código napoleónico) de 1807,28 en su
artículo 544. En este se define el derecho de propiedad como “el derecho
de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal que no se
haga de ellas un uso prohibido por las leyes o reglamentos”. El único modo
legítimo en que una persona podía ser forzada legalmente a ceder parte de
24
Azuela, A., C. Herrera & C. Saavedra-Herrera, “La expropiación”, ob cit., pp. 525-555
(p. 533).
25
Esa relación entre el carácter del derecho de propiedad y la expropiación forzosa fue señalada
por R. Martín Mateo hace ya bastante tiempo: “la propiedad realmente surge en tanto
que el Estado configura cuáles son los derechos del propietario y también cuáles son sus
obligaciones. Este enfoque es decisivo para comprender el ámbito de la expropiación forzosa,
qué es lo que sólo con estas técnicas se puede realizar y las cargas y obligaciones que aun sin
expropiación pueden ser impuestas a los propietarios”. Véase Martín Mateo, R., Manual de
Derecho Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1981, p. 474.
26
Asamblea Nacional Constituyente, “Constitución Francesa de 1971”, en Gazette nationale de
France, París, 1971.
27
Convención Nacional, “Constitución Francesa de 1973”, en Gazette Nationale de France,
París, 1973.
28
Parlamento, “Código Napoleónico”, en La Gazette Nationale, París, 1807.
200
su propiedad está previsto en el artículo 545, y sería “por causa de utilidad

pública, y precediendo una justa indemnización”.
Con respecto a las regulaciones constitucionales y legales anteriores, conviene
señalar lo siguiente: la propiedad es concebida de manera absoluta, sin más
limitaciones que las que se deriven de la utilidad pública, lo que concede al
propietario amplias facultades de uso, disfrute y disposición de sus bienes, lo
cual queda asegurado a través del Derecho como conjunto de normas escri-
tas, claras y apropiadas para asegurar tanto los derechos reconocidos como
garantizar que, en caso de ser violados o desconocidos, el propietario pueda
activar el sistema de instituciones públicas, de policía y judiciales, para hacer
valer sus derechos.
Esas circunstancias se dan en el marco del llamado Estado liberal burgués,
donde a este le corresponde, por encima de cualquier otra, la función de crear
las condiciones legales e institucionales para asegurar, proteger y garantizar
los derechos individuales de las personas; esas funciones exigen, por tanto,
una actitud de mero garante de la propiedad, sin intervenir en la esfera de
atribuciones personales del propietario y garantizando a este la disponibilidad
de todo el aparato del poder público para asegurar sus derechos.
Algo muy distinto sucede en el contexto del llamado Estado social burgués,
donde además de las funciones de regulación, control y protección de los
derechos individuales, el Estado debe hacer frente a otros problemas sociales
hasta entonces postergados, como los derechos sociales relacionados con la
salud, la educación, el trabajo o el desarrollo económico del país, para lo cual
es preciso algo más que propietarios encerrados en sus derechos sin ninguna
responsabilidad social.
La idea de la función social de la propiedad parte precisamente de esos pre-
supuestos: el Estado debe hacerse cargo de corregir las relaciones sociales
asimétricas e intervenir en ellas de modo tal que se pueda asegurar la legi-
timidad política, la estabilidad social y la satisfacción de necesidades básicas
de los seres humanos, que no pueden quedar al libre juego de una sociedad
de propietarios que ven en el Estado solo un poder capaz de asegurar sus
privilegios sin exigirles nada a cambio.
Para cumplir sus funciones sociales, el Estado requiere de la cooperación de
todos, especialmente de los propietarios que, sin necesidad de que sean privados
coactivamente de sus bienes, deben contribuir con los gastos en que incurre
aquel, así como poner sus propiedades, o por lo menos una parte de ellas, en
función del desarrollo general de la sociedad y la estabilidad política del Estado.
Sin embargo, sería erróneo pensar que la doctrina de la función social de
la propiedad constituye un presupuesto de la expropiación forzosa; por el
201
contrario, esta institución se fundamenta en la mera existencia de la propie-

dad privada, y no en las funciones que puedan llegar a cumplir con respecto
a seres distintos a los propietarios. Lo que sí parece acertado es sostener que
la función social de la propiedad privada y las funciones intervencionistas del
Estado expandieron el uso de la expropiación forzosa, tanto en los tipos de
bienes pasibles de afectación como en la frecuencia de su uso.29
Por esas razones, además de la utilidad pública alegada por las primeras
constituciones francesas y en el Código napoleónico, en el contexto del Estado
social burgués se fue incorporando paulatinamente, hasta generalizarse, el
interés social como argumento para afectar la propiedad privada y ponerla en
función de intereses sociales que no se correspondían ya con el mero hecho
de la utilidad pública que pudiera reportar la expropiación forzosa.
La extensión en el uso de la expropiación forzosa con fines de utilidad pública
o interés social no significa que los derechos de los propietarios hayan sido
postergados, porque paralelamente se fueron desarrollando mecanismos
legales e institucionales cada vez más sofisticados para alcanzar un equilibrio
entre las necesidades y los intereses públicos con los derechos de los propie-
tarios legítimamente adquiridos.
Como afirman A. Azuela, Carlos Herrera, y C. Saavedra-Herrera,
“… la contrapartida necesaria de esa tendencia [en el uso de la expropiación
forzosa] es el fortalecimiento de los derechos de los propietarios, sean estos
individuos o colectividades. Por una parte, el tema de la indemnización
tiende a estabilizarse en valores de mercado. Por la otra, las autoridades
habilitadas para realizar expropiaciones están sujetas a procedimientos
cada vez más exigentes”.30
La misma idea, de una manera más técnica, es expresada por T. de la Quadra-
Salcedo, quien refiriéndose a la propiedad afirma que:
“… nadie puede ser privado de ella, si no es por razones fundadas de interés
público y a través de un procedimiento ritualizado que trata de garantizar
que sólo si se dan determinadas condiciones puede privarse a alguien de
su propiedad y siempre mediando la adecuada indemnización”.31
Por su parte, D. Bermúdez Alfonzo sostiene que como consecuencia del
ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado surgen para este, como
29
Un análisis sociológico de esa relación puede verse en Azuela, A., C. Herrera & C. Saavedra-
Herrera, “La expropiación”, ob cit., pp. 525-555.
30
Ibidem, p. 532.
31
De la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, T., “La expropiación forzosa (i)”, ob. cit.,
pp. 1-60 (p. 6).
202
restricciones fundamentales en su actuación, “la finalidad de utilidad pública

y el pago de justa indemnización”.32
En ambos casos los autores señalan la búsqueda de un punto de equilibrio
entre las necesidades del Estado para cumplir sus funciones y los derechos de
propiedad privada del individuo, el cual viene a manifestarse en el pago de una
justa indemnización al expropiado y cuya exigencia es en la actualidad un lugar
común, tanto en los ordenamientos jurídicos nacionales como en diferentes
instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, como son la
Declaración Universal de los Derechos Humanos33 y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.34
En el plano internacional, a tenor de las disposiciones citadas, la propiedad
privada sigue siendo un derecho fundamental, que debe ser reconocido,
asegurado y protegido por el Estado, pero subordinado en todo caso a la
función social que debe cumplir la propiedad privada, lo que impide que
una persona pueda ser “privada arbitrariamente de ella”, y que la privación
legal de la propiedad solo esté justificada “por razones de utilidad pública o
de interés social”, y siempre que el propietario despojado reciba una justa
indemnización.
III. Delimitación conceptual de la expropiación:

distinción con otras instituciones jurídicas afines
La expropiación forzosa consiste en una privación singular de la propiedad
con carácter indemnizable, lo que llevaría a distinguirla de otras instituciones
jurídicas, precisamente sobre la base de estas cuatro variables: i) de otras for-
mas de privación de los derechos de propiedad que no son singulares pero sí
indemnizables (como las nacionalizaciones o ciertas limitaciones regulatorias); ii)
de privaciones no singulares ni indemnizables (regulaciones delimitadoras de la
propiedad); iii) de las privaciones singulares no indemnizables (por infracciones
del ordenamiento jurídico vigente: comiso, confiscación o extinciones de domi-
nio); y iv) de otras formas de trasmisión de la propiedad que no constituyan una
“privación” forzosa (como en los contratos de Derecho privado).
32
Bermúdez Alfonzo, D., “La justa indemnización en la actividad expropiatoria”, Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 1998, pp.
248-316 (p. 250).
33
Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos,
ONU, París, 1948.
34
Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica,
1969.
203
III.1. Distinción entre la expropiación y las actividades

delimitadoras del derecho de propiedad
Una primera aproximación sugiere que el criterio de distinción más apropiado

entre la expropiación forzosa y otras instituciones jurídicas similares es la
obligación de indemnizar al expropiado: “La indemnización es algo más que
una consecuencia de la expropiación, es parte esencial de la misma, es uno de
sus elementos jurídicos. Desconocerle ese carácter derivaría en la ilegitimidad
de la expropiación”.35 A ello se puede añadir la afirmación de E. García de
Enterría y T. R. Fernández cuando señalan:
“… la indemnización es un elemento esencial de la institución expropiatoria, si
no está presente estaríamos ante otra institución diferente […] la indemniza-
ción no es un efecto o consecuencia de la expropiación, sino un presupuesto
de legitimidad para el ejercicio de la potestad expropiatoria, un presupuesto
esencial y de validez y no simplemente una condición de eficacia, de tal modo
que sin él no hay expropiación sino simple vía de hecho”.36
La distinción de la institución expropiatoria de otras figuras jurídicas afines
parte, en primer lugar, de deslindar dentro de las actividades limitativas de la
propiedad llevadas a cabo por la Administración Pública, cuáles cuentan con
la garantía patrimonial de la indemnización y cuáles no; es decir, qué activi-
dades ablatorias generan para el sujeto pasivo el derecho a ser compensado
de manera adecuada por la disminución que debe sufrir inexcusablemente
en su patrimonio.
Esta interrogante, al decir de J. A. Santamaría Pastor, figura, por mérito
propio, entre las de más difícil respuesta de todo el Derecho administrativo,
hasta el punto de que no existe un criterio específico, concreto y fiable que
permita distinguir las actividades ablatorias indemnizables de las que no dan
lugar a indemnización por parte de la Administración Pública,37 particularmente
aquellas que derivan de la función regulatoria de la Administración.
No resulta sencillo en todos los casos distinguir las actividades de privación
de las meramente regulatorias, dado que estas también pueden suponer
limitaciones y sacrificios a derechos patrimoniales. La diferencia se ha esta-
blecido desde diversos criterios. Para parte de la doctrina y la jurisprudencia
constitucional española (siguiendo en este punto a S. Muñoz Machado), la
distinción reside en la singularidad de la privación del derecho en que consiste
la expropiación, dirigida de modo directo a la consecución de la finalidad del
35
Bermúdez Alfonzo, D., “La justa indemnización”, ob. cit., pp. 248-316 (p. 254).
36
García de Enterría, E. & T.-R. Fernández, Curso…, ob. cit., p. 210.
37
Santamaría Pastor, J. A., Principios de Derecho Administrativo General, Iustel, Madrid, 2015,
p. 425.
204
despojo, al contrario de las medidas regulatorias que operan ordinariamente

con carácter general.
Este criterio, por sí solo no es lo suficientemente explicativo dada la existencia,
como reconoce el mismo autor, de operaciones expropiatorias generales que
afectan, a “zonas o grupos de bienes”, así como regulaciones generales que
pudieran tener un contenido expropiatorio,38 por lo que, para salvar la excep-
ción, se recurre como criterio distintivo adicional al dato del enriquecimiento
o beneficio que produce la expropiación al sujeto beneficiario de esta, lo que
no sucede con las restricciones derivadas de la actividad de regulación.39 Así,
“… la privación de utilidades positivas, el sacrificio que el acto expropia-
torio implica para el afectado, debe, pues traducirse paralelamente en un
beneficio para alguien, bien mediante atribución directa e inmediata de
aquellas utilidades (enriquecimiento, lucrum emergens) […] bien mediante
la cesación o eliminación de una situación dañosa […] donde no hay enri-
quecimiento, positivo o negativo, a favor de un beneficiario o de una suma
de beneficiarios que eventualmente la Administración personifica en su
posición común de ‘gestor del público’, no hay expropiación, sino actos de
poder que no generan un deber de indemnizar”.40
A este criterio se le ha objetado el que no resulta del todo convincente,41 en
el entendido de que todos los actos de los poderes públicos deben repor-
tar algún tipo de beneficio o utilidad para alguien, pues la Administración
Pública debe actuar siempre al servicio de los intereses generales; aun en el
supuesto que se refiera la expropiación a un círculo relativamente reducido
de beneficiarios, quedaría por explicar entonces la existencia de privaciones
expropiatorias que solo producen un beneficio abstracto a la colectividad; por
ejemplo, la expropiación de un edificio cuyo derribo permite realzar la belleza
de un lugar histórico.42
38
En todo caso, señala el mismo autor, algunas leyes sectoriales de infraestructuras y bienes
públicos muestran la dificultad de establecer en qué supuestos han de ser indemnizadas
las restricciones del contenido de los derechos por no poder ser consideradas medidas
regulatorias, sino de contenido expropiatorio, como aquellas que imponen servidumbres y
limitaciones a la propiedad privada, por exigencias de protección de las costas, carreteras,
aguas públicas, ferrocarriles, navegación aérea, etcétera. Véase Muñoz Machado, S.
Tratado…, ob. cit., p. 376.
39
Ibidem.
40
García de Enterría, E. & T.-R. Fernández, Curso…, ob. cit., p. 248. En el mismo sentido
véase Blanquer, D. Introducción al Derecho Administrativo, tirant lo blanch, Valencia, 2009,
pp. 594-597.
41
Doménech Pascual, G., “Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la
propiedad no indemnizable”, InDret: Revista para el análisis del Derecho, 2012, pp. 1-60
(p. 17).
42
Santamaría Pastor, J. A., Principios…, ob. cit., p. 445.
205
Otro de los criterios a los que se recurre de forma alternativa para distinguir
la expropiación de las regulaciones ablatorias se refiere a la intensidad o
alcance de la restricción impuesta a los derechos en cuestión. La Corte
Suprema de los Estados Unidos se ha servido de este criterio en diversas
ocasiones para delimitar la aplicación de la taking clause, recogida en
la Quinta Enmienda de su Constitución,43 a través de la doctrina de la
diminution-of-value.
En una célebre opinión del juez O. Wendell Holmes en 1922, la Corte
sostuvo que si una regulación fuera “demasiado lejos”, podría constituir
un taking (expropiación) que requeriría una compensación justa por parte
del gobierno: desde entonces el problema ha sido el determinar cuándo se
llega “demasiado lejos”. Salvo algunas pautas determinadas por la propia
Corte Suprema, a saber, cuando las regulaciones que privan a una persona
de toda capacidad de desarrollar o utilizar su propiedad para cualquier
propósito económico44 o cuando se efectúa una invasión física permanente
de la propiedad45, no existe mayor claridad sobre los criterios de distinción.
Otro criterio establecido por el Tribunal Supremo norteamericano sobre
el alcance de la regulación (whether it goes too far) es que para definir si
se está o no en presencia del taking se debe partir de una determinación
contextual y ad hoc, que implica la ponderación de una serie de factores,
siendo el principal la magnitud del impacto económico de la regulación
y el grado en que interfiere con los intereses legítimos de la propiedad.46
En la práctica, en la mayoría de los casos la compensación se produce solo
si la propiedad se vuelve prácticamente inútil.47
43
“Nor shall private property be taken for public use, without just compensation (ni se ocupará
la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización)”. Véase Convención
Constitucional de Filadelfia, Constitución de los Estados Unidos, Archivos Nacionales,
Washington D. C., Filadelfia, 1787.
44
David H. Lucas v. Consejo Costero de Carolina del Sur, pp. 91-453 (Corte Suprema de los
Estados Unidos de América 29 de junio de 1992).
45
Penn Central Transportation Company y col. v. Nueva York, et al., pp. 77-444 (Corte Suprema
de los Estados Unidos 26 de junio de 1978). En este sentido consultar, además, el caso Loretto
v. Teleprompter Manhattan CATV Corp. et al., pp. 81-244 (Corte Suprema de los Estados
Unidos 30 de junio de 1982).
46
Funk, B., CPR Perspective: The Takings Clause of the Fifth Amendment, Estados Unidos
de Norteamérica, obtenido del Centro para la Reforma Progresiva, disponible en http://
progressivereform.org/perspTakings.cfm
47
Pilon, R., The Constitutional Protection of Property Rights: America and Europe, Estados
Unidos de Norteamérica, obtenido de https://www.progressfoundation.ch/en/document/285,
p. 35. “En este caso –continúa el alto tribunal– no hay privación total del uso y goce pero si
una limitación que hace ilusorio estos atributos del dominio y que es indudable que en la
especie causa daño y que éste debe ser indemnizado” (pp. 35 y 36).
206
Con similar criterio ha resuelto también el Tribunal Constitucional de Chile en

su sentencia de 2 de diciembre de 1996 (Rol No. 245, Considerando 34), sobre
la limitación de los derechos de los propietarios colindantes:
“… si bien no les priva del dominio [de su propiedad], se les limitan las
facultades de uso y de goce de tal forma que estas pasan a constituir en
la práctica más que una limitación una privación parcial del uso y goce al
ejercicio del derecho de dominio…y que es indudable que en la especie
causa daño y que éste debe ser indemnizado”.48
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, por su parte, desde la
sentencia 27 de 1988 utiliza como criterio delimitador el concepto de “con-
tenido esencial”49 del derecho.50 De esa manera:
“la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la
introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido
esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del
derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aun cuando
predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un des-
pojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma
constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente”.51
Este razonamiento es reprochado por G. Doménech Pascual por resultar
“sumamente evanescente”, “indeterminado”, e inservible en la práctica para
efectuar la distinción con un mínimo de racionalidad y claridad; y que sostener
la distinción en función de la vulneración de la “esencialidad” del contenido
del derecho conduce a resultados cuestionables, dada la existencia de medi-
das ablatorias que suponen un sacrificio total del correspondiente derecho, o
bien que hacen absolutamente impracticable su ejercicio o aprovechamiento
o que ocasionan una pérdida esencial de su utilidad económica, pero cuya
naturaleza expropiatoria nadie sostiene, como lo sería, por ejemplo, la orden
48
Senadores y Diputados v. Decreto Supremo No. 1/1996 del Ministerio de Bienes Nacionales,
Rol No. 245 (Tribunal Constitucional de Chile 3 de diciembre de 1996).
49
Sobre el contenido esencial del derecho como criterio de distinción, también en el caso
chileno, véase Aldunate Lizana, E., “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática
constitucional de la propiedad”, Revista Chilena de Derecho, 2006, pp. 285-303.
50
“Entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento
histórico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del
derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más
allá de lo razonable” (Recurso de inconstitucionalidad No. 685/84, Sentencia 37 (Tribunal
Constitucional de España 26 de marzo de 1987). Al respecto ver también, de ese mismo
tribunal, Recursos de inconstitucionalidad vs. Ley de Suelo/2007, Sentencia No. 141 (Tribunal
Constitucional de España 11 de septiembre de 2014).
51
Cuestión de inconstitucionalidad No. 818-2017, Sentencia No. 45 (Tribunal Constitucional de
España 26 de abril de 2018).
207
de destrucción de productos peligrosos o el sacrificio obligatorio de animales

sospechosos de padecer determinadas enfermedades.52
Otro criterio delimitador consiste en la afirmación de que la expropiación
supone un quiebre del principio de igualdad ante las cargas públicas, y por
tanto debe ser restituido mediante
“un equivalente dinerario para que la carga pública que la extinción de la
propiedad supone no recaiga sobre la sola persona del afectado y se reparta
entre toda la colectividad, a través del sistema fiscal que nutre los fondos
de que la indemnización procede”.53
El mismo fue utilizado por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
William Rehnquist, en su voto particular en el caso Penn Central Transp. Co. vs.
New York City, cuando afirmó que “es exactamente esta imposición de costos
generales para unos pocos individuos [los que derivaban para los propietarios
de inmuebles las prohibiciones urbanísticas impuestas por el gobierno] a la
que la protección ‘taking’ está dirigida”,54 y cuando se rinde a la comunidad
algo más y diferente de lo que se le exige a otros miembros, debe ser devuelto
con un equivalente justo.55
También se ha utilizado como criterio adicional de delimitación, el carácter
nocivo de determinadas actividades sobre las que operan las regulaciones
ablatorias. De esta forma no serían indemnizables, por ejemplo, la prohibi-
ción de fabricación de ciertas sustancias o productos que pudieran resultar
perjudiciales,56 aunque este criterio, claro está, solo sería funcional en pre-
sencia de actividades potencialmente nocivas, no así en el resto.
Un último criterio, que pretende superar las insuficiencias teóricas de los
anteriores, es el de naturaleza económica, propuesto por G. Doménech
Pascual, sobre la base de la ponderación coste-beneficio. Según este criterio,
habría expropiación cuando los beneficios sociales derivados de indemnizar
superen a los costes sociales que a la comunidad le ocasionaría no pagar el
justiprecio; en caso contrario, se trataría de una delimitación de la propiedad
no indemnizable.57
52
Doménech Pascual, G., “Cómo distinguir”, ob. cit., pp. 1-60 (pp. 10 y 11).
53
García de Enterría, E. & T.-R. Fernández, Curso…, p. 226.
54
Penn Central Transportation Company, y col. v. Nueva York, et al., pp. 77-444 (Corte Suprema
de los Estados Unidos 26 de junio de 1978).
55
Monongahela Navigation. Co. v. United States, p, 722 (Corte Suprema de los Estados Unidos
27 de marzo de 1893).
56
Hadacheck v. Sebastian, jefe de policía de la ciudad de Los Ángeles, p. 32 (Corte Suprema de
los Estados Unidos 20 de diciembre de 1915).
57
Doménech Pascual, G., “Cómo distinguir”, ob. cit., pp. 1-60 (p. 23). Entre los beneficios de las
indemnizaciones estarían: que se asegura el riesgo de sufrir privaciones por causas de interés
público; se incentiva la realización de actividades socialmente valiosas; se reducen los riesgos
208
Como el mismo autor reconoce, la perspectiva del análisis económico no

elimina enteramente las dificultades que encierra la distinción, debido prin-
cipalmente a la complejidad que supone la ponderación que ha de llevarse
a cabo en cada caso a estos efectos, con las dosis de subjetividad que ello
entraña, por lo que sus resultados serán, en muchos casos, discutibles.58
A estas objeciones habría que añadir el hecho de que, a los fundamentos
jurídicos de la expropiación, subyacen también razones éticas, ínsitas en el
deber ser del Derecho, a las que no pueden simplemente sobreponerse en
todos los casos criterios de cálculo económico, so pena de conducirse hacia
un orden injusto.
Con todo, señala el autor, el paradigma económico, permitiría “justificar,
definir y articular racionalmente varios de los criterios que vienen empleando
intuitivamente los Tribunales para realizar tal distinción, proporcionando así
una útil guía orientativa que facilita la solución racional del problema”.59
III.2. Distinción entre expropiación y compraventa forzosa
Cabe también distinguir la expropiación de otra figura aparentemente similar,

pero con una finalidad y características distintas, como lo es la compraventa
forzosa de determinada clase de bienes de consumo,60 en lo que podría operar
el elemento del enriquecimiento patrimonial como criterio diferenciador. Las
ventas forzosas son técnicas regulatorias establecidas con carácter general,
destinadas a todos los productores, con la intención de ordenar un sector de la
economía, y se ejecutan sobre productos destinados precisamente al comercio,
cuyos precios se determinan de conformidad con técnicas de ordenación de
la economía y los mercados.
Las compraventas forzosas, a diferencia de la expropiación, no se justifican
en una causa específica de utilidad pública o interés social sobre los bienes en
que operan, sino en una necesidad de intervención y ordenación económica
de carácter general, en que la Administración, cuando adquiere,
de que los ciudadanos desarrollen actividades socialmente perjudiciales, con el fin de evitar
el sacrificio de sus derechos, de que las autoridades coaccionen a ciertos propietarios con la
amenaza de la confiscación o se adopten medidas ablatorias ineficientes, perjudiciales para
los intereses generales. Entre los costes estarían los derivados de aumentar la presión fiscal,
los de determinación del justiprecio y de la calificación de una medida como expropiatoria o
delimitatoria; los riesgos de sobreinversión en los bienes a expropiar, de estimular actividades
privadas anormalmente peligrosas o de inhibir actuaciones estatales de interés público
(pp. 23-46).
58
Doménech Pascual, G., “Cómo distinguir”, ob. cit., p. 46.
59
60
Tal y como ocurre en Cuba con la producción agropecuaria, por solo citar un ejemplo.
209
“lo hace con fines puramente instrumentales de intermediación en el

mercado […], o por su vocación especial a la titularidad –genérica– de un
tipo semipúblico de bienes (los histórico-artísticos, los forestales), pero
no por una imprescindible necesidad de realizar una específica y singular
actuación propia”.61
En síntesis, siguiendo a J. L. Villar Palasí,62 las diferencias de estas transferen-
cias coactivas con la expropiación resultan de las siguientes notas:
• En las compras forzosas no se expropia un corpus certum, sino más bien
una indeterminada cantidad de un genus, siendo consustancial a la misma
técnica su carácter de generalidad y, aparte de ello, de periodicidad, es
decir, se trata no de una prestación instantánea y repetible para el sujeto,
sino periódica para entregas presentes y futuras;
• en el mismo sentido, el sujeto destinatario de la privación no es una persona
determinada, sino un grupo indefinido de personas –Gruppeneigentum–,
de tal modo que la transferencia implica una medida general y no una
privación singular;
• como resultado de su carácter general, la indemnización o precio no se fija
de manera contradictoria, sino unilateralmente, por la Administración;
• en la expropiación se trata de un acto de imperio, por cuya virtud se priva a
un particular de un bien patrimonial para destinarlo a finalidades distintas
de aquellas para las que su propietario lo destinaba, produciéndose, por
tanto, una diversión del fin, mientras en las transferencias coactivas no se
produce, por el contrario, esta mutación en el destino del bien particular,
sino que justamente se lo destina a los mismos fines que hubiera cubierto
de continuar en manos privadas, solo que en lugar de llegar al mercado
de un modo libre y espontáneo, lo hace de forma organizada y mediante
un acto de imperio administrativo. No se trata, por tanto, de un interés
prevalente en el fin, como sucede en los supuestos de la expropiación
forzosa tradicional.
III.3. Distinción con las instituciones del decomiso, confiscación

y extinciones de dominio
Otras figuras jurídicas con similitudes a la expropiación forzosa serían el

comiso, la confiscación y las extinciones de dominio. En cada una de ellas hay
transmisión coactiva de la propiedad del propietario privado al Estado, aunque
61
García de Enterría, E. & T.-R. Fernández, Curso…, ob. cit., p. 122.
62
Villar Palasí, J. L., “Justo precio y transferencias coactivas”, Revista de Administración Pública,
1955, pp. 11-72 (pp. 23 y 24).
210
por diferentes causas y en cumplimiento de diferentes requisitos que no se

relacionan con la utilidad pública o el interés social.
El decomiso (o comiso), al igual que la expropiación consiste en la privación de
los bienes; sin embargo, la principal diferencia es que aquella es una medida
de restablecimiento de la legalidad vulnerada por la tenencia irregular de
algunos bienes, tenencia que es considerada contraria a Derecho63 y, por
consiguiente, no da lugar a indemnización. No puede hablarse de “expropia-
ción” en un sentido estricto del término (como privación de la propiedad),
pues, aunque en algunos casos el bien decomisado se encuentre de hecho
dentro de la esfera de disposición del sujeto pasivo, no le corresponde a este
su propiedad. Ordinariamente se configura como medida accesoria de una
sanción administrativa o penal, ya sea porque los bienes afectados han sido
utilizados en la comisión de la conducta punible, o sean un producto de ella.
La confiscación de bienes, por su parte, comporta una sanción más grave y de
un alcance mayor que el decomiso, por cuanto en estos casos la privación no
se refiere precisamente a los bienes de tenencia irregular, sino que se trata
de una pena impuesta a quien incurre en una conducta tipificada como delito,
que la tenga prevista expresamente con ese carácter y supone, por lo general,
la pérdida completa del patrimonio del autor del delito.64 Dado su carácter
accesorio, puede ser impuesta incluso, por vía administrativa.65
La extinción de dominio es una especie de decomiso de bienes, pero definida
en relación con determinados delitos asociados generalmente al crimen
organizado o a la corrupción y supone la pérdida de los bienes, así como de
las ganancias, los frutos, productos, rendimientos o las permutas de origen
o procedencia ilícita o delictiva, que se aplica ordinariamente a través de un
procedimiento jurisdiccional autónomo en relación con el proceso penal.66 Se
trata, en consecuencia, de un tipo de privación no indemnizable.
63
Blanquer, D., Introducción , ob. cit., pp. 551 y 552.
64
Rodríguez García, N., El decomiso de activos ilícitos, Thomson Reuters - Aranzadi, Pamplona,
2017, p. 130.
65
Ver, por ejemplo, en la Constitución de la República de Cuba, su artículo 59, que en lo
pertinente dispone: “La confiscación de bienes se aplica solo como sanción dispuesta por
autoridad competente, en los procesos y por los procedimientos que determina la ley. Cuando
la confiscación de bienes sea dispuesta en procedimiento administrativo, se garantiza siempre
a la persona su defensa ante los tribunales competentes”. Pueblo de Cuba, “Constitución de
la República de Cuba”, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, La Habana, 2019.
66
Al respecto confrontar, por ejemplo, la Ley de Extinción de Dominio de Guatemala. Honorable
Congreso de la República de Guatemala, “Ley de Extinción de Dominio (Decreto No. 55)”, en
Diario de Centro América, Ciudad de Guatemala, 2010.
211
III.4. Distinción entre expropiación forzosa y nacionalización
En el análisis de la distinción entre la expropiación forzosa y la nacionalización

existen opiniones diversas. Así, mientras autores como R. Biendschedler nie-
gan la utilidad o posibilidad de establecer una línea de distinción clara, otros
como A. R. Brewer-Carías reconocen una especie de conexión o semejanza
con el instituto expropiatorio, al establecer que en ambos casos se manifiesta
la llamada publicatio, a la que en el supuesto de la expropiación califica como
publicatio específica “en el sentido de que el bien expropiado pasa de ser de
propiedad privada a propiedad pública”;67 como regla, pero que no excluye
la posterior apropiabilidad del bien por parte de otros particulares, además
de que supone una afectación individualizada respecto del bien y del sujeto
propietario, lo cual no sucede en las nacionalizaciones (que son de naturaleza
impersonal, y donde además de bienes, el Estado puede traspasar a su patrimo-
nio sectores completos de la economía o actividades económicas concretas),
salvo en los casos en que el bien, derecho, sector o actividad nacionalizados
se otorguen con posterioridad por el Estado, en régimen de concesiones u
autorizaciones, a ciertos particulares.
Por su parte, E. Novoa Monreal sostiene que “la finalidad específica de la
nacionalización es transformar bienes de propiedad privada en propiedad
pública. En cambio, la expropiación recae en bienes de uso para destinarlos
a una finalidad diversa de aquella a la que los destinaba su propietario”.68 La
diferencia estaría, entonces, en la transformación del carácter de los bienes
(de privados a públicos), y no en el destino que deban tener, lo que sí es defi-
nitorio en el caso de la expropiación y no en la nacionalización.
Otra diferencia, aunque con menos posibilidades de defensa, a nuestro enten-
der, es la que alude a la obligatoriedad del pago indemnizatorio propio del
instituto expropiatorio, y que en el marco de la nacionalización experimenta
cierto grado de relajación, en especial en países con economías deficitarias,
que por el mismo motivo que acuden a ella se ven imposibilitados luego de
pagar. Una última diferencia consiste en la manera en que formalmente se
manifiestan la una y la otra: mientras que la nacionalización se realiza en virtud
de una ley, la expropiación lo hace mediante un procedimiento concreto, bien
sea este judicial, administrativo o mixto.
67
Brewer-Carías, A. R., “Prólogo”, en J. Pimiento Echeverri & H. Santaella Quintero, La
expropiación forzosa , ob. cit., pp. 15-27 (p. 17).
68
Araujo García, A. E. & M. Salomón de Padrón, Estudio comparativo entre la nacionalización
y la reserva, la expropiación, la confiscación, la requisición y el comiso, Venezuela, (s.f.),
disponible en http://derechoadministrativoucv.com.ve/files/library/ADPCA-03a-04.pdf,
pp. 136-137.
212
Además de sus diferencias con la compraventa forzosa y la nacionalización, en

la doctrina administrativista se discuten los límites precisos entre la expropia-
ción propiamente dicha en el sentido que fue definida con anterioridad, y las
llamadas expropiaciones legislativas. A estas últimas, E. García de Enterría
hace referencia como un viejo problema,69 respecto del cual ni la doctrina ni
la jurisprudencia han delimitado exhaustivamente.
Conclusiones
1. Con independencia de los antecedentes del instituto expropiatorio en el
Derecho romano y en la Edad Media, solo a partir del constitucionalismo
moderno adquirió su fisonomía propia, por tanto, la consideramos una
institución jurídica propia del Derecho moderno, cuya acta de nacimiento
es el artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.
2. La expropiación forzosa puede ser definida como la privación de la pro-
piedad de una persona por parte de la Administración Pública por motivos
de utilidad pública o interés social; como consecuencia de lo cual el sujeto
expropiado recibirá una adecuada y justa indemnización o compensación.
3. La expropiación forzosa carecería de sentido si no existiera el derecho de
propiedad de las personas sobre los bienes susceptibles de expropiación
por parte de la Administración Pública, por lo que actúa como límite de ese
derecho, siempre que causas de utilidad pública o interés social justifiquen
su aplicación.
4. La expropiación forzosa como garantía del derecho a la propiedad se
configura en la medida en que una persona pueda ser privada de un
bien o derecho, y que dicha privación legal esté justificada por un interés
público verificable, siempre que el propietario despojado reciba una justa
indemnización.
5. La expropiación forzosa consiste en una privación singular de la propiedad
con carácter indemnizable y en ese sentido se distingue de otras institucio-
nes jurídicas como las nacionalizaciones o ciertas limitaciones regulatorias,
las regulaciones delimitadoras de la propiedad, el comiso, la confiscación
o las extinciones de dominio; y de otras formas de trasmisión de la propie-
dad que no constituyan una “privación” forzosa, como en los contratos de
Derecho privado.
69
García de Enterría, E., “Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional,
en particular, el caso de la Ley de Costas”, Revista de Administración Pública, 1996, pp. 131-
154 (p. 131).
213
La servidumbre administrativa en Cuba:
consideraciones teóricas a partir del análisis
doctrinal y legislativo
Irina Pérez Trujillo*
Introducción
La servidumbre, institución jurídica ancestral, resalta con relevancia trascen-
dental por su vigencia y utilidad tanto en el Derecho civil como en el Derecho
administrativo. Con sus múltiples imprecisiones conceptuales, no ha dejado
de incluirse en legislaciones antiguas y modernas en pos de dar respuesta a
necesidades de la existencia social; pero, lamentablemente, la falta de unifor-
midad en su concepción y las consecuentes ambigüedades en su tratamiento
legislativo afectan su adecuada implementación y, consecuentemente, la
seguridad jurídica.
La servidumbre administrativa coadyuva en la conciliación entre la utilidad
pública o el interés social y la propiedad particular, manteniendo derechos
y garantías que asistan al equilibrio entre estos intereses contrapuestos, sin
necesidad de medidas tan invasivas como la expropiación forzosa.
La institución de las servidumbres administrativas no puede estudiarse en el
contexto cubano sin valorar el tratamiento doctrinal y legislativo, especial-
mente bajo la vigencia del Código civil español de 1889 complementado por
múltiples legislaciones administrativas en materia de minas, aguas, puertos,
carreteras y electricidad.
La regulación legal que respalda actualmente la servidumbre administrativa
transcurre por diversas legislaciones en sectores estratégicos en los que pre-
domina la dispersión legislativa y el acogimiento de la concepción de servi-
dumbre desde el ámbito privado. Resulta imperativo superar las insuficiencias
en pos de la adecuada aplicación de un régimen jurídico especial, diferente,
exorbitante, propio del Derecho administrativo. En el ámbito jurídico patrio
urge una disposición normativa que contenga los fundamentos teóricos básicos
* Licenciada en Derecho. Especialista en Asesoría Jurídica. Profesora Auxiliar de Derecho

Administrativo de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Central “Marta Abreu”
de Las Villas (Villa Clara). E-mail: irinap@uclv.edu.cu
214
La servidumbre administrativa en Cuba: consideraciones teóricas a partir...
de la institución para la ordenación del régimen jurídico administrativo que

incide sobre la propiedad.
Con el fin de sistematizar y divulgar el estado de la institución en Cuba, el
presente trabajo se propone un acercamiento a los estudios patrios que
han incluido el tópico de las servidumbres motivadas por la utilidad pública,
y al reflejo de la institución en legislaciones de sectores estratégicos de la
Administración Pública, en diferentes momentos históricos.
I. Referencias doctrinales de las servidumbres

administrativas en Cuba
En la primera obra cubana de Derecho administrativo se resalta la relevancia
del derecho de propiedad en el progreso social. De ahí que su autor sostuviera
que:
“La ley política le concede garantías: la civil determina su adquisición y
modos de transmitirse; la penal la defiende de los atentados que contra
ella pudieran cometerse; y la administrativa modera su uso en beneficio
de la comunidad y con el mismo fin procura su acrecentamiento”.1
En el ámbito administrativo se regula el uso de la propiedad individual para
que, sin dejar de ser libre, se subordine al bien de la comunidad.2 En ese
contexto tiene cabida la servidumbre administrativa. Aunque su reconoci-
miento expreso en la doctrina no se produce hasta la década de 1880 con la
denominación de servidumbres públicas,3 disposiciones legales de la época
respaldaban situaciones jurídico-administrativas constitutivas de servidumbre
de utilidad pública.4
En el iter evolutivo de las servidumbres administrativas requiere mención
especial la institución de las serventías. A partir del 1 de octubre de 1857, con
motivo de uniformar el régimen y gobierno de los campos de la Isla de Cuba,
se ponen en vigor las Ordenanzas Rurales. El objeto de su Título 3° eran las
denominadas serventías, que se definían como “las vías que sirven para poner
a varios fundos en comunicación con poblaciones, con la costa, con algún
1
Morilla, J. M., Breve tratado de Derecho Administrativo español general del Reino y especial
de la Isla de Cuba, Tipografía de Don Vicente de Torres, Habana, 1847, p. 252.
2
Ibidem.
3
Véase en Govín y Torres, A., Elementos teórico-prácticos del Derecho Administrativo vigente
en Cuba, t. II, Imprenta “El correo militar”, La Habana, 1883, p. 187.
4
Véase como ejemplo la Ley de Aguas de 3 de agosto de 1866, remitida a Cuba por Real Orden
del mismo mes y año, artículos 8 al 10; 70 al 73, 111 al 116, 117 al 122 y otros, disponible
en https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1866/219/00001 [consultado el 3 de octubre de
2020].
215
camino de hierro, carretera general o camino vecinal”.5 Complementa esta

definición el Reglamento de serventías promulgado por el Gobierno General
de la Isla de Cuba, de 22 de septiembre de 1885, reformatorio del de 4 de
abril de 1862, que establece que “se considerarán legalmente constituidas las
servidumbres o serventías públicas que reuniendo las circunstancias expre-
sadas en el título 3° de las Ordenanzas rurales vigentes en esta Isla, cuenten
un año y un día de existencia”.6
Lamentables confusiones se generaron en aquella época entre servidumbres y
serventías. Desde el propio texto de las antemencionadas disposiciones legales,
ambas se enfocan con similar significado, sin embargo, trabajos científicos de
la época destacan notables diferencias.7 Profundizar en lo intrínseco del tema
cambiaría el rumbo de este trabajo, pero sin llegar a opiniones concluyentes
pueden plantearse las distinciones señaladas por Reyes y Pérez. En primer
lugar, la servidumbre de utilidad pública se establece por un interés general,
mientras que la serventía tiene un carácter de bien público indiscutible, pero
su finalidad es favorecer fincas enclavadas entre otras para darles salida a
los lugares que se referían en las Ordenanzas rurales, y cuyos propietarios o
poseedores hayan permitido ese tránsito. La naturaleza de la serventía exige
para su existencia que se dé comunicación a varios fundos a través de otro
u otros, propiciando la coexistencia de derechos para todos los que la usan;
mientras que en la servidumbre se presenta un predio que sirve al interés
general. En otro acápite, la serventía se establece por el uso y el transcurso
del tiempo y se adquiere por prescripción; mientras que la servidumbre no.
Siguiendo el hilo evolutivo, es en 1886 que aparece por primera vez en la
doctrina cubana,8 la definición de servidumbres de utilidad pública: “son una
limitación de la propiedad particular; y así existen con absoluta independen-
cia, de la voluntad de los dueños, porque es una ley de utilidad pública, quien
las impone y la Administración las declara en beneficio de intereses mayores
al particular”.9 De la mano de Moreno se marcaba el inicio del tormentoso
camino evolutivo de las servidumbres administrativas en Cuba. En esto debe
comenzarse por explicar que aunque es incuestionable la relevancia de la
5
En Ordenanzas rurales de la Isla de Cuba, Imprenta del Gobernador y Capitanía General por
S. M., Habana, 1857, p. 20.
6
En Reglamento para la tramitación y resolución de los expedientes gubernativos sobre
conservación, apertura o cierre de caminos o serventías públicas, Imprenta del Gobernador
y Capitanía General por S. M., Habana, 1857, pp. 3 y 4.
7
Reyes y Pérez, A. M., Las serventías púbicas en el Derecho vigente, Imprenta y papelería de
Rambla y Bouza, Habana, 1911.
8
Ya se había reconocido el término en Govín y Torres (Elementos teórico-prácticos…, ob. cit.,
p. 187), pero solo al transcribir legislaciones de la época.
9
Moreno, F., La Administración y sus procedimientos, Imprenta de El Eco Militar, Habana,
1886, pp. 31-32.
216
intención del autor al definir la categoría, hay que señalar que también bajo
esa calificación se sombreaban otras que han devenido instituciones afines,
pero no verdaderas servidumbres administrativas.10
Ya con el respaldo de las servidumbres de utilidad pública en el Código civil
y en legislaciones especiales, el reconocimiento a las servidumbres públicas,
aún lejos de ser el deseado, fue más frecuente. En programas de estudio de
la carrera de Derecho se incluían estos temas,11 incluso, en varios estudios
de las servidumbres de Derecho civil se hace mención a las servidumbres de
utilidad pública y se reconoce su regulación por el Derecho administrativo y
sus leyes especiales.12
También autores de Derecho administrativo incorporaron en sus obras las
temáticas de servidumbres motivadas por utilidad pública. Núñez y Núñez,
en su Tratado de Derecho Administrativo, además de incursionar en el tópico
de la definición, incorpora relevantes consideraciones sobre el diferendo
limitaciones-servidumbres públicas. Ante todo reconoce la institución como
servidumbres públicas administrativas y defiende que surgen en virtud del
interés público y son una restricción al exclusivismo de la propiedad, porque
desde ese momento no disfruta solo el propietario de ella, sino que aparece
el predio público dominante, que va a disfrutar de algún derecho sobre el
predio sirviente. En caso diferente aprecia las limitaciones, pues con ellas se
establecen regulaciones del ejercicio del derecho de propiedad por causa de
utilidad pública: no supone una merma del derecho de propiedad sino una
regulación del ejercicio de ese derecho. También se dedica un breve apartado
a la clasificación de las servidumbres.13
10
V. gr., la prohibición de edificar dentro de las zonas polémicas militares, sin permiso del
gobierno; la tala de árboles colindantes a carreteras y caminos sin licencia superior; la
prohibición de entorpecer el libre curso de las aguas públicas. Moreno, F., La Administración…,
ob. cit., pp. 468-469.
11
Puede verse Aramburo y Machado, M., Elementos de Derecho Civil, Imprenta EL Siglo XX, La
Habana, 1927, Lección 8 ,ͣ pp. 93-102; Díaz Cruz, M., Propiedad y derechos reales. Extracto de
las conferencias del Doctor Félix Martínez Giralt, ALFA; Habana, 1937, donde en la Conferencia
XLII se estudian las servidumbres legales de utilidad pública y se especifican las siguientes: A)
En interés de la navegación: la flotación, la pesca y el salvamento; B) Camino de sirga. También
puede verse Lancís y Sánchez, A., Programas de la Cátedra “G” Derecho Administrativo
2do curso y Legislación electoral. Curso 1941-1942, Facultad de Ciencias Sociales y Derecho
Público, Habana, 1941; Triay León, A., Curso de propiedad y derechos reales, Segunda parte.
Conferencias de cátedra, Imprenta F. Sabín y Co., Habana, 1942, pp. 467-509.
12
Camus, E. F., Código civil explicado, Cultural S.A., p. 478 y ss.; Triay León, A., Derechos reales,
vol. I, 4ª ed., Librería Martí, 1956, pp. 279-280; López de Goicoechea, Las servidumbres en el
Derecho. Estudio doctrinal y práctico, Jesús Montero Editor, La Habana, 1956, p. 39.
13
Núñez y Núñez, E. R., Tratado de Derecho Administrativo (Con arreglo al Programa de la
Asignatura en la Universidad Nacional Dr. Enrique Hernández Cartaya), t. II. 3a ed., Imprenta
“Casa Girón”, Habana, 1920, pp. 248-252.
217
Aunque hay elementos imprescindibles en la actual noción de servidumbre

administrativa que no se aprecian con claridad en la definición dada, se defien-
den tipicidades de la institución que marcan el camino para identificarla en
el complejo sistema jurídico administrativo. Es cierto que no es un estudio
exclusivo para las servidumbres públicas, pero no puede obviarse su análisis
porque aporta nuevos razonamientos en pos de la construcción teórica del
Derecho administrativo cubano. Como puede apreciarse, se deja sentado
que el objeto de las servidumbres públicas es la utilidad pública y que con su
imposición se generan derechos sobre una propiedad ajena.
También como un tema incluido en una obra general de Derecho adminis-
trativo se presenta el estudio de Lancís y Sánchez.14 En la definición plantea
que son aquellas restricciones que una conveniencia general aconseja impo-
ner sobre unas propiedades en beneficio de otras o en vista de un interés
público. Se señala como elemento importante en la servidumbre que es
concreta –no general– y que otorga un poder jurídico ajeno y especial sobre
el bien inmueble. Es importante resaltar que el autor enuncia los elementos
más polémicos sobre la institución: procedencia o no de indemnización,15 la
independencia de la categoría respecto a las limitaciones a la propiedad16 y el
complejo campo de las clasificaciones.17 En los tipos de servidumbres públicas
incluye las serventías, exponiendo las diferencias en relación con el régimen
de servidumbres de paso del Derecho privado.
Las consideraciones de Lancís y Sánchez también tienen incuestionable valor
en el panorama científico de las servidumbres administrativas. A pesar del
certero sendero marcado por este autor en su libro Derecho Administrativo,
entre otras cuestiones, determinando expresamente las diferencias entre
limitaciones y servidumbres de utilidad pública, se mantiene en la doctrina
cubana el criterio de considerarlas en la misma tipología jurídica. Para Ruiz
y Gómez, las servidumbres públicas son limitaciones impuestas sobre el
dominio privado por razón de utilidad pública.18 El reconocimiento expreso a
la institución de la servidumbre pública en su obra debe considerarse como
aspecto positivo, pero su contenido dista de lo que necesita la doctrina para
conseguir la consolidación de la institución.
14
Lancís y Sánchez, A., Derecho Administrativo, Cultural S.A., La Habana, 1945, pp. 373-388.
15
Ibidem, pp. 374-375.
16
Idem, pp. 375-376.
17
Idem, pp. 376-388.
18
Ruiz y Gómez, J. M., Principios de Derecho Administrativo. Primero y segundo semestres,
Material de clases, 4a ed., Escuela de Ciencias Comerciales, Universidad de La Habana, La
Habana, 1955, p. 113.
218
Si bien puede hablarse de la servidumbre con finalidad pública y de su recono-

cimiento como categoría del Derecho administrativo desde finales del siglo xix,
los estudios no fueron suficientes. Al decir de Matilla Correa:
“La historia del Derecho Administrativo en Cuba, ya en su perspectiva
más general, ya en las cuestiones particulares que involucra, está aún por
revelarse en su real dimensión y significación, pues, en verdad, muchísimo
está por descubrirse en ella. En inmensidad de puntos desconocida, o no
ponderada adecuadamente, para los propios cubanos, la falta de la bús-
queda y del análisis histórico en el plano jurídico-administrativo hace hoy
que nuestra memoria histórica al respecto sea muy limitada y presente
grandes zonas de vacío y desconocimiento, en lo que a los acontecimientos
(de todo tipo) que la sustentan se refiere”.19
A esa realidad no escapa la servidumbre administrativa. Como ya se ha eviden-
ciado, coexisten en detrimento de apreciar con claridad su proceso evolutivo,
los escasos saberes específicos y detallados y lo fragmentado que se presenta
el tema en las disposiciones jurídicas de la época.
Varios años de vacío del Derecho administrativo acunaron también a las
servidumbres administrativas. El renacer se produjo en la pluma de Garcini
Guerra, pero también en el contexto de una obra general de Derecho admi-
nistrativo. En ese texto ofrece la definición de servidumbre administrativa,
entendiéndose como las cargas que recaen sobre las cosas inmuebles y que
tienen por origen, no una necesidad de otra cosa privada que con ella colinda,
sino la vecindad de cosas públicas, y su causa es, por consiguiente, un interés
general. Recalca que existen cuando la propiedad sobre las cosas inmuebles
se ve disminuida al constituirse sobre ella una carga jurídica en favor de la
sociedad, representada por la Administración, titular de una cosa pública
también inmueble, integrante del patrimonio administrativo, esto es, que
la disminución le viene impuesta por disposiciones administrativas sin que
haya acaecido un hecho jurídico que motive esas condiciones.20 Y cierto es
que la facultad de uso que conforma el ejercicio del derecho de propiedad se
comparte por motivos de utilidad pública; pero tiene que producirse un acto
jurídico administrativo para que la servidumbre administrativa se constituya
y produzca plenos efectos jurídicos.
Como otros autores ya comentados, Garcini intenta distinguir las categorías
de limitaciones de la propiedad y servidumbres. De manera atinada logra
19
Matilla Correa, A., Los primeros pasos de la ciencia del Derecho Administrativo en Cuba.
José María Morilla y el Breve tratado de Derecho Administrativo (1847), Universidad Carlos
III de Madrid, Dykinson, 2011, p. 19.
20
Garcini Guerra, H., Derecho Administrativo, 2ª ed., corregida y ampliada, Pueblo y Educación,
Ciudad de La Habana, 1986, p. 184.
219
reconocer significativos elementos,21 pero gran confusión genera cuando

respecto a las limitaciones incluye obligaciones de dejar hacer. Permitir la
instalación en su propiedad de buzones para el servicio postal, placas con los
nombres de las calles y números de las casas, faroles de alumbrado público y
soportes de las instalaciones telegráficas y telefónicas son situaciones jurídicas
que tipifican servidumbres administrativas. El propio autor reconoce que “las
servidumbres administrativas se confunden a menudo con las limitaciones y
aún una misma restricción puede ser de una u otra categoría jurídica según
sus circunstancias originantes. Ello está en dependencia de la existencia o no
de un predio dominante”.22 Este criterio viene a reforzar los desórdenes que
sobre el tema se presentan, porque no es posible que una misma situación
jurídico-administrativa pueda ser limitación y servidumbre administrativa;
mucho menos que lo que marque el punto de diferenciación sea la presencia
de un predio dominante. Las servidumbres administrativas constituyen un
derecho real administrativo que permite el efectivo uso o aprovechamiento
de un bien inmueble ajeno, por motivos de utilidad pública o interés social,
para beneficiar un bien de dominio público o un servicio público. La existencia
de un predio dominante no es imprescindible para que se constituyan servi-
dumbres administrativas.23
En sentido general, en la obra de Garcini hay que reconocer que en pocas
líneas intenta sentar las bases para la comprensión de una institución tan
antigua como actual y tan compleja como necesaria. De manera muy precisa
muestra la finalidad de la servidumbre administrativa, los objetivos para su
establecimiento, las formas de constitución, las clasificaciones y sus diferen-
cias con las servidumbres civiles; pero las carencias de las bases teóricas de
la institución se reflejan en los criterios del autor e impiden depurar acerta-
damente los elementos básicos de su construcción jurídica. Ahora sí, aunque
Garcini no establece de manera expresa que la servidumbre es un derecho
real administrativo, confirma que entre las formas de extinción no puede estar
la prescripción, y lo justifica alegando que “al integrar en sentido funcional el
patrimonio estatal y ser este imprescriptible, no puede admitirse que sobre
ella, para obtener su desaparición, se alegue la prescripción”.
Reconocer que la servidumbre administrativa integra el patrimonio admi-
nistrativo es un importante paso de avance en pos de la comprensión de la
servidumbre administrativa como derecho real administrativo que conforma
21
Ver Garcini Guerra, H., Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 183-184.
22
Ibidem, p. 185.
23
Refuerzan este criterio Mariani, A., “Comentarios a la ley sobre servidumbres de conductores
eléctricos”, en Revista de Derecho Público, No. 4, octubre-diciembre, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1980, p. 103; y Dromi, R., Derecho Administrativo, 11ª ed., Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 598.
220
el dominio público. Con el deseo de que esa idea se consolide en la doctrina

administrativa nacional ya se ha compartido un estudio sobre el tema.24
II. Regulación legal de las servidumbres en el ordenamiento

jurídico cubano
Veamos a continuación, un repaso por la regulación legal de las servidumbres
en el ordenamiento jurídico cubano:
a) En el ámbito jurídico civil
El Código civil español de 11 de mayo de 1888, hecho extensivo a la Isla de Cuba

por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y vigente desde el día 5 de noviem-
bre de 1889, regulaba la institución de las servidumbres en su Título VII, y las
conceptualiza al decir que: “La servidumbre es un gravamen impuesto sobre
un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño”.25
Este concepto es concordante con la definición de servidumbres prediales;
sin embargo, más adelante el propio Código reconoce la existencia de servi-
dumbres a favor de una o varias personas, incluso regula las servidumbres
a favor de una colectividad. En este contexto pudieran tener cabida las
servidumbres administrativas; pero el Código es más explícito, pues regula
servidumbres legales, dentro de las cuales incluye servidumbres civiles y las
de utilidad pública. Las servidumbres legales, según la norma civil, son las
que “impuestas por la ley, tienen por objeto la utilidad pública o el interés de
los particulares”.26 Las servidumbres legales por razones de utilidad privada
las regula de acuerdo con las diferentes materias, haciendo referencia a las
servidumbres de aguas, de paso, de medianería, de luces y vistas, de desagüe
de los edificios, y las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones
y plantaciones. Respecto a las servidumbres impuestas por utilidad pública
establece que serán reguladas por leyes y reglamentos especiales que las
determinen, estableciendo la posibilidad de utilizar el propio Código de forma
supletoria ante posibles lagunas legislativas.27 A pesar de tal pronunciamiento,
24
Ver Pérez Trujillo, I., “Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de las servidumbres
administrativas”, en A. Matilla Correa y D. P. Viteri Núñez (coords.), Reflexiones sobre Derecho
Público I, UNIJURIS, 2019.
25
Código Civil del Reino de España, de 11 de mayo de 1888, aprobado por Real Decreto de 24
de julio de 1889, hecho extensivo a la Isla de Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y
vigente desde el día 5 de noviembre de 1889, artículo 530, en Gaceta de la Habana del 3 de
septiembre al 16 de octubre de 1889.
26
Ibidem, artículo 549.
27
Idem, artículo 550.
221
se destacan en el cuerpo legal servidumbres por utilidad pública en materia

de aguas: en interés de la flotación, la navegación, la pesca y el salvamento;
de saca de agua y abrevadero; de parada o partidor; de acueducto y la ser-
vidumbre indemnizable de camino de sirga para el servicio de la navegación
y flotación fluvial.
En el capítulo que recoge las servidumbres, el Código civil español incluye
situaciones jurídicas que describen limitaciones derivadas de las relaciones
de vecindad; por ejemplo, al regular las distancias y obras intermedias para
ciertas construcciones y plantaciones.28 No es objetivo de este trabajo pro-
fundizar en este tema, pero sí, en aras de la mejor comprensión del tema,
dejar planteados los principales caracteres de las limitaciones que marcan
sustanciales diferencias con la institución de las servidumbres: 1) la genera-
lidad; 2) no requieren un acto concreto de imposición –el estar tipificados
en el Código implica, de manera directa, la prohibición para realizar estas
acciones–; 3) no constituyen derechos reales en cosa ajena; y 4) no conllevan
indemnización.29
En resumen, el Código civil español, vigente en Cuba hasta 1988, tuvo aciertos
y desaciertos en la regulación de las servidumbres: a pesar de no denominar
expresamente las servidumbres administrativas, sí sistematiza las servidum-
bres legales, dentro de las cuales incluye las civiles y las de utilidad pública.
Vale señalar que lo que omitió esta Ley fue la referencia denominativa a las
relaciones de vecindad; aunque sí regulaba algunas de ellas incluyéndolas
dentro de las servidumbres.
La norma civil cubana actual30 presenta una situación totalmente diferente.

Este problema fue aparentemente superado porque se incluyó todo un capí-
tulo sobre las “Limitaciones derivadas de las relaciones de vecindad”;31 sin
embargo, la Ley cubana incurre en un nuevo equívoco, solo que en sentido
opuesto, al dejar innominadas a las servidumbres y subsumiéndolas dentro
del mencionado capítulo.
Si bien es cierto que en el articulado del Código civil cubano se encuentran

verdaderas limitaciones derivadas de las relaciones de vecindad, también es
posible encontrar, bajo el mismo título, típicas servidumbres. Así es que cuando
el artículo 170.1 de dicho Código dispone el derecho de paso que tienen los
28
Idem, artículo 589.
29
Para profundizar puede verse Pérez Trujillo, I., “Consideraciones…”, ob. cit., pp.
218-221.
30
Ley No. 59., Código Civil de la República de Cuba, de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12
de abril de 1988, Divulgación del MINJUS, La Habana, 1988.
31
Código Civil de la República de Cuba, Libro Segundo, Título II, Capítulo IV.
222
propietarios por los inmuebles vecinos para salir a la vía pública, está haciendo
referencia a una verdadera servidumbre de paso. Este criterio lo sostiene el
Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba al reconocer la existencia
de este tipo de servidumbre cuando dice:
“... lo pretendido equivale en lo que doctrinalmente se conoce como ser-
vidumbre de paso, que entraña la imposición de una carga u obligación
a un predio, en beneficio de otro, a fin de conferirle a aquel una salida
indispensable a la vía pública [...]”.32
A pesar de la ausencia denominativa de la figura en la legislación civil, el
máximo órgano de justicia en Cuba reconoce la existencia de servidumbres
al hacer alusión a ellas en varias sentencias.33
Pero, ¿qué sucede con las servidumbres administrativas? Con la misma deno-
minación de relaciones de vecindad, la Ley civil cubana esboza una verdadera
servidumbre administrativa, cuando en el artículo 172.1 dice:
“Los propietarios de inmuebles urbanos o rústicos no pueden oponerse
al paso por ellos, si resulta indispensable para la realización de obras de
utilidad pública […]”.
Ya se expuso que el derecho al paso por fundos ajenos era una servidumbre,
y es conocido que la servidumbre administrativa siempre debe responder al
interés social o utilidad pública, lo que la diferencia de las servidumbres civiles.
En este sentido es posible afirmar que el artículo citado se corresponde con el
reconocimiento tácito de una servidumbre administrativa de paso.
El hecho de que no exista en el Código civil una sistemática organizada de las
servidumbres influye en el adecuado tratamiento a la institución, incrementa
las confusiones y atenta contra su necesario desarrollo. Aunque la indepen-
dencia de las servidumbres civiles y las administrativas es incuestionable, por
la similitud en elementos básicos de la institución, la adecuada regulación de
una facilita el conocimiento y la mejor comprensión de la otra y, consecuen-
temente, perfeccionaría la efectividad en su implementación.
32
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia No. 255 de 22 de abril de
2006, segundo Considerando, citado por: Pérez Gallardo, L. B., Código Civil de la República
de Cuba, Ley No. 59/1987 de 16 de julio (anotado y concordado), Ediciones ONBC, La Habana,
2007, p. 122.
33
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia No. 327, de 28 de abril de
2000; Sentencia No. 492, de 30 de mayo de 2000; Sentencia No. 533, de 27 de junio de 2000;
Sentencia No. 1380, de 31 de octubre de 2011; tomadas del Boletín del Tribunal Supremo
Popular, años 2000 y 2011.
223
b) Las servidumbres públicas en materia de minas
Hasta 1995 rigió en Cuba la Ley de Minas de 6 de julio de 1859,34 cuya pro-
mulgación fue anterior al Código civil español, pero se mantuvo vigente hasta
que fue derogada por la actual Ley de Minas, de 21 de diciembre de 1994.
Esta Ley regulaba algunas servidumbres mineras, como la del artículo 44, que
disponía que toda pertenencia minera estaba obligada a permitir el paso a una
galería general, configurándose así una servidumbre de paso.
El artículo 55 hacía referencia a tres servidumbres: la obligación de todo
minero que tuviera minas colindantes a permitir la ventilación de estas; así
como permitir el paso subterráneo de las aguas con destino al desagüe general,
por lo cual debería ser indemnizado si fuera necesario; además de soportar el
tránsito necesario por su propiedad para el servicio de las ajenas.
Otro cuerpo legal de la época en materia de minería era el Decreto-Ley de 29
de diciembre de 1868, “Bases Generales para la Nueva Legislación de Minas”,35
que en su artículo 24 establecía:
“Todo minero deberá facilitar la ventilación de las minas colindantes, estará
sujeto a la servidumbre del paso de aguas de dichas minas hacia el desagüe
general, y asimismo a las reglas de policía que en el reglamento especial se
determine. Pero en todas estas servidumbres procederá la correspondiente
tasación e indemnización”.
En términos generales, este precepto establece las mismas servidumbres del
artículo 55 de la Ley, pero se debe apuntar como aspecto positivo que lo hace
con mayor profundidad al darle expresamente el nombre de servidumbres, lo
que no sucedía en el antes citado precepto. Además regulaba la indemnización
por la imposición de dichas servidumbres.
Complementaba la legislación sobre minas respecto a las servidumbres por
utilidad pública la Orden No. 78 de 15 de marzo de 1902, de Servidumbre de
Paso en las Minas.36 En su contenido hacía referencia a lo establecido en los
artículos 564 y 565 del Código civil español, vigente en la época. Dentro de
las pertenencias mineras se fijaban 20 metros de anchura para una faja de
terreno destinada al paso de los mineros en la forma más conveniente a sus
intereses; y quedaba expresamente determinado que el establecimiento de
tal servidumbre solo procedía cuando hubiere declaración de que la mina no
34
Consultada en Sánchez Roca, M., Leyes administrativas de Cuba y su jurisprudencia, vol. I,
Materia V, “Legislación de Minas”, Lex, La Habana, 1942, p. 11 y ss.
35
Ibidem, p. 53.
36
Idem, pp. 415-416.
224
tuviere otra salida posible, excepto por la propiedad particular. La posición

adoptada en estos artículos al hacer referencia al Código civil español es
prueba de la sistemática ordenada que existía en aquellos momentos entre
las diferentes normas jurídicas. Así como la norma civil hacía referencia a leyes
especiales y establecía la posibilidad de ser utilizado de forma supletoria, la
norma especial ampliaba en su articulado los planteamientos de este, evitando
las contradicciones entre cuerpos legales de un mismo ordenamiento jurídico.
Esta Orden también regulaba la servidumbre para la construcción de ferro-
carril o tranvía, la cual estaba sujeta a las reglas de la Orden No. 34 de 1902,
sobre la Expropiación Forzosa en materia de Ferrocarriles y Tranvías.37 La vía
férrea o de tranvía que se construyera en propiedad privada debía usarse
solamente para el transporte de empleados, productos y materiales para las
minas. Previo a la construcción de las vías se debía depositar una fianza que se
correspondía con los perjuicios sufridos por la propiedad privada con motivo
de la servidumbre. Si se abandonaba la mina o se suspendían los trabajos por
un periodo de dos años –excepto por fuerza mayor–, dichas vías férreas, con
todas sus pertenencias, pasaban a la propiedad de los dueños del terreno
sobre el que se estableció la servidumbre, sin posibilidades de reclamación o
de indemnización para la compañía minera.
Cuando los dueños de minas no llegaban a un acuerdo sobre el establecimiento
de la servidumbre con los propietarios de los terrenos colindantes, podían
acudir a los tribunales de justicia, quienes resolverían sobre la servidumbre y
sus efectos, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Orden No. 34
de 7 de febrero de 1902. De esta manera se respaldaba como formas de cons-
titución de las servidumbres por utilidad pública, el acto jurídico voluntario
y la vía judicial.
Todos estos cuerpos jurídicos en materia de minería abordaban, de una forma
u otra, las servidumbres; pero no existía uno solo de ellos que regulara la ins-
titución íntegramente, sino que entre todas regulaban lo referente a formas
de constitución y extinción, indemnización y derechos y obligaciones de las
partes. Aunque se puede señalar como aspecto positivo la regulación expresa
y amplia de las servidumbres mineras, es de mencionar que la diversidad de
disposiciones provoca dispersión legislativa, con sus lógicas consecuencias
jurídicas.
En la actualidad, la legislación minera en el país establece el procedimiento
para la constitución de las servidumbres administrativas. La Ley No. 76, Ley de
37
La Orden Militar No. 34 de 7 de febrero de 1902, De ferrocarriles, establecía el procedimiento
expropiatorio y de adquisición de derechos de posesión, privilegios, acciones o servidumbres
pertenecientes a particulares o a sociedades. Consultar en Sánchez Roca, M., Leyes
administrativas de Cuba y su jurisprudencia, vol. II, Materia X, pp. 40-51.
225
Minas,38 establece que las servidumbres son “un gravamen impuesto sobre un
inmueble en beneficio de otro, perteneciente a distinto dueño. El inmueble
a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el
que la sufre, predio sirviente”. Este concepto no es el más adecuado para las
servidumbres administrativas, pues más que definir esta institución, caracte-
riza a las servidumbres civiles; lo que se fundamenta además en que es una
copia exacta de la definición que sobre las servidumbres ofrecía el derogado
Código civil español.
El concepto carece de los elementos básicos que no deben faltar en materia
de servidumbres administrativas: el interés social que le da fundamento a la
imposición de estas, y que el beneficiado con ella es la Administración como
representante de los intereses colectivos. Además, al hacer referencia a un
predio sirviente y uno dominante incurre en otro error, porque en las servi-
dumbres administrativas no es imprescindible la predialidad activa.
Es importante en este punto hacer mención al artículo 11 de la Ley 76, ya que
a través de él se pone de manifiesto uno de los aspectos característicos de las
servidumbres administrativas que mayor polémica ha ocasionado.
“ARTÍCULO 11.- Para realizar la actividad minera los concesionarios pue-
den ser autorizados por el Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo a
ocupar o utilizar bienes de propiedad estatal. En los casos de bienes de
propiedad privada se aplica, cuando es posible, el régimen especial de las
servidumbres mineras así como cualquiera otras alternativas de solución
que no impliquen el desplazamiento o la afectación de posesión disfrutada
por un tercero […]”.
En este precepto es relevante señalar lo referido a los bienes que se requieran
en la actividad minera, ya sean de propiedad estatal o privada, disponiendo
que sea en este último donde se aplique el régimen especial de servidumbre.
El artículo excluye por tanto la posibilidad de constitución de servidumbres
administrativas sobre bienes de propiedad estatal, al disponer que para su uso
lo que requerirá el concesionario es una autorización del Consejo de Ministros
o su Comité Ejecutivo. Esto refuerza la tesis de constitución de las servidum-
bres administrativas solo sobre bienes ajenos a las administraciones públicas.
Sin embargo, más adelante, la propia Ley se contradice en su artículo 49, al
establecer que para tener acceso al área minera por terrenos estatales o par-
ticulares se deberá utilizar el régimen especial de servidumbre, disponiendo
entonces que se constituyen servidumbres sobre bienes de propiedad estatal,
aspecto que aparentemente había superado desde el principio.
38
Ley No. 76, Ley de Minas, de 21 de diciembre de 1994, vigente desde el 23 de enero de 1995,
publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria, de 23 de enero de
1995, La Habana.
226
Según lo preceptuado por el artículo 49 de la Ley de Minas, todo concesiona-

rio que obtenga una servidumbre minera debe evitar causar con su ejercicio
grandes perjuicios al titular del bien gravado, intentando establecerlas por las
vías menos perjudiciales. En este mismo artículo y en el artículo 54 reconoce
también la obligación del titular de la servidumbre de pagar una indemnización
por todo daño y perjuicio ocasionado al titular del bien gravado. Este es un
ejemplo de normativa cubana que reconoce el derecho a la indemnización
cuando se causen daños y perjuicios con la constitución de servidumbres.
La Ley de Minas, en su artículo 50, reconoce el derecho que tiene el titular de
una concesión minera a solicitar el establecimiento de servidumbres en terre-
nos vecinos de terceras personas; este derecho se le otorga siempre y cuando
la servidumbre responda a necesidades relacionadas con la actividad minera.
A partir del artículo 51 se respaldan dos clases de servidumbres mineras: legales
y voluntarias, y en atención a esta clasificación se establece el procedimiento
para constituirlas, ampliándose este en la Sección Quinta, del Capítulo 1 del
Reglamento de la Ley.39 Las servidumbres voluntarias son aquellas que otorga
el propietario del bien gravado con la servidumbre al titular de la concesión.
Dicha autorización debe ser consultada con las autoridades responsables del
uso de la tierra; y quedará plasmada la servidumbre en escritura pública que se
inscribirá en el Registro Minero,40 encargado de llevar, entre otros particulares,
la constitución de las servidumbres mineras. Por otro lado, las servidumbres
legales solo proceden cuando no se pudo constituir de forma voluntaria por la
negativa del titular del inmueble sobre el que se debe imponer la servidumbre.
Estas se otorgan por el Ministerio de Industria Básica —actualmente Ministerio
de Energía y Minas–, por conducto de la Autoridad Minera, oído el parecer de
las autoridades responsabilizadas con el uso de los inmuebles.
Así mismo, la Ley de Minas establece las causas por las que se podrá extin-
guir la servidumbre minera: nulidad, anulación o extinción de la concesión,
o por reunirse en una misma persona la propiedad del predio sirviente con
el dominante.
La Ley de Minas es el cuerpo normativo que con mayor amplitud ha regulado
las servidumbres administrativas incluyendo algunas de sus particularidades:
autorizados para solicitarlas y sus obligaciones, clases de servidumbres mine-
ras, el procedimiento para su constitución y extinción, así como lo referido
a la indemnización. No obstante, la ley no está exenta de imprecisiones y
39
Decreto No. 222, “Reglamento de la Ley de Minas”, de 16 de septiembre del 1997, publicado
en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria No. 32, de 19 de septiembre de
1997, La Habana.
40
Ley No. 76, Ley de Minas, artículo 15 e); y Decreto No. 222, “Reglamento de la Ley de Minas”,
artículo 91 c).
227
confusiones, como el hecho de tomar de una ley anterior un concepto civi-

lista e intentar introducir dentro de este a las servidumbres administrativas
o, aunque aparentemente superado en sus inicios, incurrir en el típico error
de aplicar el régimen especial de servidumbres para la propiedad estatal. A
pesar de las deficiencias en el respaldo legal de las servidumbres mineras, es
loable reconocer el intento acertado del legislador, de una regulación amplia
y especializada de las servidumbres administrativas en materia de minería.
c) Las servidumbres administrativas en materia de aguas
El antecedente más completo sobre las servidumbres en materia de aguas

fue la Ley de Aguas del 13 de junio de 1879, extensiva a Cuba mediante el
Real Decreto de 9 de enero de 1891. Esta dedicaba un título a las referidas
servidumbres, distinguiendo las naturales y las legales; las cuales se comentan
a continuación desde el texto de la Ley.41
Servidumbres naturales de aguas
Consistían en la disposición de que los terrenos inferiores debieran recibir las
aguas, piedra o tierra que se arrastraran de los terrenos superiores, siempre
y cuando la caída se produjera sin intervención humana. Cuando la caída del
agua fuere producto de la actividad del hombre, el predio sirviente podría
adquirir la servidumbre a su favor, y de no hacerlo tendría derecho al resar-
cimiento de los daños y perjuicios causados por el dueño del predio ubicado
en un plano superior.
El dueño del predio inferior podía realizar obras que le permitieran obtener
aprovechamiento de estas aguas o regularizar su caída, evitando que no acon-
teciera la interrupción de su curso.42 Similar concepción poseía el Código civil:
“Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente
y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así como la
tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior
puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras
que la agraven”.43
41
La Ley de Aguas de España, de 13 de junio de 1879, extensiva a la Isla de Cuba por Real
Decreto de 9 de enero de 1891, publicada en la Gaceta de la Habana del 26 de febrero al 3
de marzo de 1891, reguló las servidumbres de aguas en su Título Tercero, artículos del 69 al
125.
42
Ver artículos del 69 al 74 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879.
43
Artículo 552 del Código civil español de 11 de mayo de 1888, hecho extensivo a la Isla de Cuba
por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y vigente desde el día 5 de noviembre de 1889.
228
Para un importante sector doctrinal, la situación jurídica antes descrita no

califica realmente como servidumbre en tanto es consecuencia de las inelu-
dibles relaciones de vecindad, en las que se establece un nexo signado por la
igualdad y la reciprocidad.44
La servidumbre implica un uso contrario al que de forma natural tienen los
fundos y parte de una necesidad extraordinaria, tendente a aumentar la uti-
lidad del fundo dominante a partir del provecho del sirviente. El simple hecho
de que suceda de forma natural es convincente para no considerarla como
tal. La servidumbre debe interesar un efectivo goce al predio dominante y
en este caso ese goce no se ha interesado a favor del predio superior, sino
que sucede por naturaleza. Lo que la ley hace al configurar esta situación es
respaldar la condición natural de los fundos y evitar su agravamiento, con
los consiguientes perjuicios. La verdadera naturaleza de tal régimen es el de
limitaciones recíprocas de los predios colindantes, que se compensan y no
dan lugar a indemnización.
Entre las servidumbres administrativas no se reconoce la servidumbre natural
de caída de las aguas.
Servidumbres legales de aguas
En cuanto a las servidumbres legales en materia de aguas, la Ley regulaba la
servidumbre de acueducto, la de estribo de presa, de parada o partidor, de
abrevadero y saca de agua y la de camino de sirga.
La servidumbre legal de acueducto podía imponerse tanto por motivos de
interés privado como público, y consistía en hacer pasar el agua por predios
ajenos para servirse de ella. Este tipo de servidumbre gozó de una extensa
regulación que, por su importancia, resulta valedero examinar.45
La imposición de la servidumbre de acueducto con motivo del interés privado
se reconocía para el aumento de riegos, el establecimiento de baños y fábricas,
la desecación de lagunas y terrenos pantanosos o la salida de aguas proce-
dentes de alumbramientos artificiales o de drenajes. Por razones de interés
público se podía imponer para conducir las aguas destinadas a algún servicio
público que no exigiera la expropiación de terrenos.
La autoridad facultada para imponer esta servidumbre era el Gobernador de
la provincia, ante quien se debía presentar un expediente justificativo de su
utilidad. Tenían derecho a oponerse los dueños de los terrenos cuando quien
44
González-Alegre Bernardo, M., Manual de servidumbres, 3ª ed., Ediciones Nauta S.A.,
Barcelona, 1965, pp. 168 y 169. El autor cita a Clemente de Diego, señalando cómo un sector
doctrinal se afilia a este criterio y él se muestra seguidor de esta posición.
45
229
solicitara la servidumbre no fuera el dueño de las aguas o del terreno en el que

intentara utilizarla para fines privados, o porque se pudiera establecer sobre
otros predios que ofrecieran las mismas ventajas para el dominante y menos
daños al sirviente. Si decretada la servidumbre alguna persona se sentía afec-
tada, podía interponer el recurso de alzada ante el Ministro de Obras Públicas.
La servidumbre de acueducto podía establecerse de forma temporal, en
dependencia de la necesidad concreta, o perpetua, cuando su duración era
superior a seis años. En ambos casos la ley establecía el procedimiento para
indemnizar al dueño del predio pasivo por la imposición de la servidumbre.
Las obras para la conservación, construcción o limpieza de la servidumbre
de acueducto correrían a cargo de quien se estaba beneficiando con ella. El
dueño del predio sirviente no podía realizar plantaciones ni operaciones de
cultivo en los márgenes de la servidumbre; sin embargo, sí podía cerrar y
cercar su terreno, así como edificar sobre el acueducto, siempre y cuando no
perjudicara a aquel ni dificultara su reparación y limpieza.
La servidumbre de acueducto caducaba si no se hacía uso de ella dentro del
plazo fijado en su imposición. Así mismo, esta servidumbre se extinguía por:
reunirse en una misma persona la propiedad del terreno y la propiedad de
las aguas; por expirar el plazo menor de diez años fijados en la concesión de
la servidumbre temporal; por el no uso durante el tiempo de veinte años, ya
fuera por actos del titular de la servidumbre o por actos contrarios a ella del
titular del predio sirviente sin reclamo del beneficiado; o por expropiación
forzosa a causa de utilidad pública.
Como puede apreciarse, esta modalidad de servidumbre tuvo una apropiada
formulación para el desarrollo del sistema categorial de las servidumbres.
En ella se manifiestan todos los caracteres de esta institución, y ha tenido y
mantiene gran utilidad tanto en el Derecho civil como en el Derecho admi-
nistrativo. Así se encuentran: la ajenidad, es decir, recaer sobre cosa ajena;
el ser un derecho subjetivamente real; el afectar la absolutividad del goce
del propietario del predio sirviente y que resulte de utilidad; el requerir de
un acto especial de constitución y generar derecho a indemnización. Podían
constituirse como servidumbre civil, si el paso del agua se requiere con fines
privados, o como servidumbre administrativa si con este se satisfacen inte-
reses colectivos.
La Ley de Aguas determinaba que cuando para la derivación o toma de agua
de un río o arroyo o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o
discontinuas fuere necesario establecer una presa, y el que ha de hacerlo no
es el dueño de las riberas o terrenos en donde necesita apoyarlas, se podría
230
establecer la servidumbre de estribo de presa.46 Al titular del predio sirviente

se le abonaría el valor que correspondía por la ocupación de los terrenos y se
le debía indemnizar también por los daños y perjuicios sufridos con motivo
de la imposición. La servidumbre podía ser constituida por motivos de interés
público o privado, en este último caso siempre que cumpliera los requisitos
exigidos para la servidumbre de acueducto de interés particular: estableci-
miento o aumento de riego y establecimiento de baños o fábricas. El Código
no estipulaba tal particularidad porque regulaba la servidumbre de estribo de
presa sin detallar las causales, pero realmente no hay contradicción normativa,
pues lo que sucede es que la Ley limita a los dos supuestos mencionados el
alcance general que el Código respaldaba.
Respecto a la servidumbre de parada o partidor, la Ley de Aguas establecía
quién concedía el permiso, en qué término y de qué forma,47 complementando
lo regulado sobre esta servidumbre en el Código civil, que estipulaba que
quien para dar riego a su heredad o mejorarla necesitara construir parada o
partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua, podría exigir que los
dueños de las márgenes permitieran su construcción, previo abono de daños
y perjuicios a dichos dueños y a los demás regantes.48
Las servidumbres de abrevadero y saca de agua49 consistían en la obligación de
los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde
se abrevaba o sacaba agua. El titular de dicho predio tenía que ser indemni-
zado por la servidumbre. Obviamente se constituía para sacar agua o beberla
in situ por personas que no eran propietarios de la heredad donde estaba el
manantial, fuente, corriente o estanque, pues sobre las aguas propias no se
necesita servidumbre y sobre las aguas públicas, todos pueden beber, lavar,
bañarse o llevar animales, siempre acorde con las regulaciones existentes.
Pero esta servidumbre sufrió una modificación respecto a su concepción
romana ya que se limita su imposición a razones de utilidad pública a favor
de alguna población o caserío, y se requiere siempre la debida autorización
de la autoridad competente.
Como en la servidumbre de abrevadero y saca de agua el titular del pre-
dio sirviente está obligado a permitir el paso por la finca hasta el lugar de
saca de agua o abrevadero, se da una servidumbre de paso accesoria a la
servidumbre principal: accesoria pero imprescindible, ya que sin el paso
la efectividad de la servidumbre de saca de agua o de abrevadero sería
imposible. La Ley respalda que la indemnización habría que calcularla en
46
47
Idem, artículos 105 y 106.
48
Artículo 562 del Código civil español de 11 de mayo de 1888.
49
231
correspondencia con ambos aspectos, lo que podría resultar muy costoso

para la Administración Pública.
La servidumbre de camino de sirga50 era la que se establecía sobre los pre-
dios privados contiguos a las riberas de los ríos navegables o flotables para
llevar desde tierra una embarcación, tirando de ella desde ese camino. Esta
servidumbre tenía un metro de ancho si estaba destinada a peatones y dos
metros si se destinaba a caballerías. Si por las condiciones del terreno era
necesario excederse en estas medidas, se le abonaba a los dueños el valor
del terreno ocupado. En estas áreas no podían hacerse plantaciones, cercas,
ni ningún tipo de obra que dificultara su uso. Era exclusiva para el servicio
de navegación o flotación fluvial; si el río dejaba de servir a estos efectos, la
servidumbre dejaba de existir.
En los ríos que adquirieran las condiciones de navegables o flotables por obras
que en ellos se ejecutaran, también procedería el establecimiento de esta
servidumbre, con su correspondiente indemnización, determinada según lo
que prescribía la Ley de Expropiación Forzosa.
La zona afectada con la servidumbre de camino de sirga coincidía con la que
se afecta también para otras actividades en interés de la navegación y de la
pesca. Entre esas otras servidumbres que se podían establecer sobre los pre-
dios ribereños se destacaban aquellas en las que se disponía de tres metros
para responder al interés general de la navegación, flotación, la pesca y el
salvamento; y aquellas que obligaban a permitir que en ellos se sujetaran
los cables necesarios para el establecimiento de barcas de paso, o el amarre
accidental, en casos extremos, de embarcaciones u objetos flotantes. Los
propietarios de estos predios también estaban sujetos a permitir que en sus
terrenos se colocara toda clase de objetos conducidos a flote por el río con el
objetivo de prevenir su pérdida; debían consentir el depósito en sus terrenos
de las mercancías descargadas y salvadas en caso de avería, naufragio u otra
necesidad, y asimismo, permitir la colocación de las materias extraídas de los
ríos con el propósito de su limpieza. Además estaban obligados a consentir el
tendido de las redes de los pescadores y que depositaran temporalmente el
producto de la pesca. Para todas estas servidumbres los propietarios tenían
derecho a recibir indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
El establecimiento de las mencionadas servidumbres era competencia de las
administraciones públicas; no obstante, la propia Ley, en la sección destinada
a la competencia de los tribunales contencioso-administrativos en materia
de aguas, establecía que estos debían conocer de los recursos contra las
50
Se regula en los artículos del 112 al 119 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y en el
artículo 553 del Código civil español de 11 de mayo de 1888.
232
providencias dictadas por la Administración que impusieran una servidumbre

forzosa sobre la propiedad particular; o sobre los daños y perjuicios que se
debían resarcir como producto de la imposición de dicha servidumbre.
También reguló la competencia de los tribunales civiles para el conocimiento
de las servidumbres de agua y de paso por los márgenes de los ríos, cuya impo-
sición se había fundado en título de derecho privado. La posibilidad de discutir
en sede judicial cualquier conflicto suscitado en materia de servidumbres
constituye un elemento valioso dentro de la normativa vigente, ofreciendo a
la institución mayor protección legal y seguridad jurídica.
En términos generales, la referida Ley de Aguas tuvo una vasta regulación de
las servidumbres, incluidas las establecidas por interés público, determinando
formas de constitución, derechos y obligaciones, extinción, indemnización y
vías de reclamación. Aunque no faltaron imprecisiones e incongruencias res-
pecto a las servidumbres en materia de aguas, esta legislación marcó pautas
en su ordenación que trascienden a la actualidad.
Situación diferente se presentó con la vigencia del Decreto-Ley No. 138, “de
las Aguas Terrestres”,51 que derogó la antes comentada Ley de Aguas para la
República de Cuba de 13 de junio de 1879. De su articulado se excluyó por
completo la referencia a las servidumbres administrativas que tan ampliamente
fueron reguladas por su antecesora. En tanto en el mundo jurídico uno de los
sectores de la actividad administrativa más beneficiados con la imposición de
las servidumbres administrativas es el de aguas, en Cuba pasaron décadas de
abstención en la implementación de la institución. Sus normas jurídicas fueron
totalmente omisas en relación con las servidumbres.
El respaldo actual a las aguas se sistematiza en la Ley No. 124/14, De las aguas
terrestres; y el Decreto No. 337 de 2017, “Reglamento de la Ley No. 124, De
las aguas terrestres”.52 En ambas legislaciones se retoma el reconocimiento
a las servidumbres.
El Título VI de la Ley No. 124 se dedica al respaldo legal de las servidumbres
de aguas en el ordenamiento jurídico cubano, estableciendo distinción entre
servidumbres naturales, legales y voluntarias.
A los efectos de esta Ley, se considera servidumbre natural la relación cons-
tituida entre propietarios de terrenos colindantes, que les obliga a permitir
51
Decreto-Ley No. 138, “De las Aguas Terrestres”, vigente desde el 2 de agosto de 1993,
publicado en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria No. 9, de 2 de julio
de 1993, La Habana, Cuba.
52
Ley No. 124/14, De las aguas terrestres; y Decreto No. 337 de 2017, “Reglamento de la Ley
No. 124, De las aguas terrestres”, publicado en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición
Extraordinaria No. 51, de 16 de noviembre de 2017, La Habana.
233
el paso o escurrimiento de las aguas, que sin la intervención de la acción del

hombre desciendan de los planos superiores; así como la tierra o sustancias
que naturalmente estas arrastran en su curso. Se establece que las servi-
dumbres naturales, a los efectos de su título constitutivo, pueden ser legales
y voluntarias. Como ya se comentaba en este trabajo, es cuestionable si la
verdadera naturaleza jurídica de la denominada servidumbre natural de
aguas se encuentra en las servidumbres o en las limitaciones derivadas de
las relaciones de vecindad.
Respecto a las servidumbres legales, la Ley dispone que sean las que se cons-
tituyen por razón de utilidad pública o interés social, mediante disposición
jurídica de la autoridad competente, la cual norma su contenido y duración,
de conformidad con lo establecido en la Ley. La denominación que se da a
estas servidumbres amerita consideraciones: servidumbres legales son todas
aquellas que encuentran su respaldo en preceptos jurídicos, es decir, todas las
que admita la norma. Especialmente las servidumbres impuestas por razón
de utilidad pública deben contar con protección jurídica expresa, en corres-
pondencia con la sumisión positiva al principio de legalidad que prima en el
Derecho administrativo: es lícito el actuar que tenga expreso respaldo legal.53
La Ley es quien tipifica, configura, constituye su fuente formal; pero el acto de
imposición mismo es posterior y es particular para cada caso.
Respecto a los tipos de servidumbres por razón de utilidad pública o interés
social, en materia de aguas terrestres, la Ley determina servidumbres de cons-
trucción de obra de infraestructura hidráulica; de uso público, en la zona de
protección de los cuerpos de agua, que facilite el tránsito fluvial, la recreación,
la pesca y la transportación por flotación; de paso de personas para la toma
de agua y de ganado para el abrevadero; y de paso de aguas terrestres por
los terrenos intermedios.
Pueden pactarse a título gratuito u oneroso y las discrepancias o conflictos que
se deriven de la declaración, el contenido y la duración de las servidumbres
legales se resuelven por el tribunal competente.
El título constitutivo de las referidas servidumbres se inscribe en el Registro de
Aguas Terrestres por el propietario del terreno sirviente, otorgándose reco-
nocimiento expreso a esta particularidad. También posee claro respaldo legal
la procedencia de indemnización, solo que se deja abierta a la circunstancia
de cuando fuere interesado.
53
Para ampliar sobre la vinculación positiva de la Administración Pública a la legalidad, puede
consultarse García de Enterría, E. y T.-R. Fernández, Curso de Derecho administrativo, t. I,
3ª ed., Civitas, Madrid, 1980, pp. 368-370.
234
El respaldo de las servidumbres voluntarias incluye que se constituyen por

acuerdo de los propietarios de los terrenos no estatales involucrados, a título
gratuito u oneroso, en documento público ante notario, en el que se define
su contenido y duración. El título constitutivo de la servidumbre se inscribe
además en el Registro de las Aguas Terrestres.
Otro aspecto a destacar en la Ley de las Aguas Terrestres es que el legislador
previó causales de extinción para las servidumbres.
La Ley de las Aguas Terrestres tiene el mérito de ofrecer expreso y extenso
respaldo a la institución de las servidumbres. Si bien se mantienen deficiencias
en los elementos teóricos fundamentales de la institución, debe reconocerse la
intención del legislador para reincorporarlas al tráfico jurídico-administrativo.
d) Las servidumbres administrativas en materia de ferrocarriles
La Orden No. 34 de 1902, sobre la Expropiación Forzosa en materia de

Ferrocarriles y Tranvías, respaldaba la servidumbre para la construcción de
ferrocarril o tranvía, sujeta a las mismas reglas de la expropiación forzosa.
En el Capítulo VII, apartado tercero, se prescribía lo relativo a la adquisición
de cualquier clase de propiedades, derechos de posesión, de servidumbres y
otros. En su Capítulo VIII desarrollaba el articulado relativo a las particulari-
dades de las servidumbres constituidas sobre los terrenos de los ferrocarriles,
incluyendo la obligación de inscripción registral.54
La actividad de los ferrocarriles en Cuba hoy se regula en el Decreto-Ley
No. 180 de 1998, “De los Ferrocarriles”,55 y la Resolución No. 93 de 1998,
“Reglamento del Decreto-Ley de los Ferrocarriles”.56 Ambas disposiciones
legales son omisas en cuanto a servidumbres administrativas, aunque existe
un artículo en que pudieran ventilarse como tal: el artículo 6, inciso d), de la
Resolución No. 93, cuando hace referencia a los derechos de los ferrocarriles
y sus entidades operadoras, da la posibilidad a estos de construir desagües a
través de las tierras colindantes a las fajas de derecho de vías.57
54
Ver en Sánchez Roca, M., Leyes administrativas…, vol. II, Materia X, ob. cit., pp. 40-56.
55
Decreto-Ley No. 180, “De los Ferrocarriles”, vigente desde el 5 de abril de 1998, publicado
en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria No. 1, de 5 de enero de 1998,
La Habana.
56
Resolución No. 93, “Reglamento del Decreto-Ley de los Ferrocarriles”, vigente desde 1 de
junio de 1998, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria No. 27,
de 1 de junio de 1998. La Habana.
57
Faja de derecho de vía: es la superficie de terreno requerida para la operación y seguridad
de los ferrocarriles. Decreto-Ley No. 180, “De los Ferrocarriles”, artículo 2.
235
Si se tomara como base que estas tierras colindantes pueden ser de propiedad
privada, entonces se constituiría una verdadera servidumbre administrativa,
que permitirá construir dichos desagües. Aunque el artículo deja planteada
una posibilidad que pudiera resolverse por la vía de las servidumbres adminis-
trativas, lo cierto es que se desconoce en esta materia una regulación exacta
y pormenorizada de la institución.
e) Las servidumbres administrativas en el sector eléctrico
La Ley de 15 de mayo de 1924, Servidumbres forzosas que afecten a ferro-

carriles, publicada en la Gaceta Oficial de la República el 17 de mayo, establecía
la servidumbre forzosa de corriente eléctrica, gravándose el inmueble ajeno
para la instalación de líneas aéreas, terrestres y subterráneas de conducción
de energía y tracción eléctrica y para la conservación constante de estas;
previéndose siempre la indemnización para el dueño del predio sirviente.58
Llama la atención en esta disposición normativa el respaldo a la imposición
de servidumbres de paso de corriente eléctrica sobre cualquier propiedad
pública. A pesar de ser un tópico ampliamente discutido en la doctrina
administrativista,59 en esta Ley se determina que la autoridad competente
para otorgar la servidumbre sobre estos bienes es la Comisión Nacional de
Transportes.
Hoy las servidumbres administrativas en el sector eléctrico resultan imprescin-
dibles en diversos contextos, pero especialmente al establecer postes o torres
en terrenos de particulares. Respecto a esta materia, la actual Ley Eléctrica,60
vigente en Cuba desde 1975, y su Reglamento, no incluyen pronunciamientos.
El Decreto No. 177 de 1992, “Reglamento para la instalación y protección de
líneas aéreas, soterradas y enterradas de comunicaciones y eléctricas, y sus
contravenciones”,61 aunque tampoco las menciona expresamente, sí regula
la servidumbre administrativa de paso en su artículo 9 cuando establece que
los poseedores de tierras situadas en una zona de protección deberán per-
mitir, con coordinación previa, el acceso a ellas del personal designado por
las entidades correspondientes de los ministerios de Comunicaciones y de la
58
Ver en Sánchez Roca, M., Leyes administrativas…, vol. II, Materia X, ob. cit., pp. 131-132.
59
Ver Martínez Useros, E., “Improcedencia de Servidumbres sobre el dominio público”, en
Estudios dedicados al profesor García Oviedo, t. I, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla,
1952, pp. 137-176.
60
Ley No. 1287, Ley Eléctrica, de 2 de enero de 1975 (facilitada en soporte electrónico por la
Empresa Eléctrica de Villa Clara, sin otros datos).
61
Decreto No. 177, “Reglamento para la instalación y protección de líneas aéreas, soterradas
y enterradas de comunicaciones y eléctricas, y sus contravenciones”, de 8 de diciembre de
1992, publicado en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria No. 15, de 18
de diciembre de 1992, La Habana.
236
Industria Básica (hoy Ministerio de Energía y Minas) para efectuar trabajos

de instalación, reparación y mantenimiento en sus líneas aéreas, soterradas
y enterradas.
Y también se pronuncia respecto a la indemnización, al regular en su artículo 10
que en los casos en que al realizar los trabajos mencionados en el artículo
precedente se ocasionen daños en sembrados, cercas y edificaciones de cual-
quier tipo, el monto de dichos daños deberán indemnizarlo las autoridades
correspondientes en un término no mayor de noventa días.
En estudios realizados se ha podido constatar que en los anteproyectos legis-
lativos para modificar la actual Ley Eléctrica sí está incluida la institución de
la servidumbre administrativa; pero con imprecisiones y carencias desde el
punto de vista técnico-jurídico. En este momento no se exponen esos preceptos
pues carecen aún de valor legal alguno y es muy probable su modificación en
cualquier sentido, antes de su definitiva puesta en vigor.
III. Consideraciones finales

La valoración doctrinal y legislativa desarrollada ha permitido constatar la pro-
blemática que padece la regulación actual de las servidumbres administrativas
en Cuba, que más allá de perfeccionarse con la puesta en vigor del Código civil
de 1987, sufrió olvido y generó mayor confusión en las legislaciones especiales.
Aunque no puede catalogarse perfecto, el régimen jurídico de las servidumbres
tuvo su mejor esplendor bajo la vigencia del Código civil español, reconocién-
dose incluso las servidumbres de utilidad pública.
Cierto es que no hay en la actualidad régimen jurídico perfecto para las servi-
dumbres administrativas, pues ha resultado una de las instituciones jurídicas
que más ha estado marcada por infinidad de confusiones. Como pudo apre-
ciarse en epígrafes precedentes, actualmente se mantiene su confusión con
otras figuras afines. Aunque ya hay un importante número de autores que
reconocen la independencia de las servidumbres como categoría jurídica,
incluso, las servidumbres administrativas como derechos reales administrati-
vos, se mantiene la diversidad de opiniones sobre sus presupuestos teóricos.
Es imprescindible que el tratamiento legislativo de las servidumbres, espe-
cialmente de las servidumbres administrativas, reciba un cambio en pos de
su adecuada funcionalidad.
La necesidad de una ley que respalde los presupuestos básicos para las servi-
dumbres administrativas es incuestionable. Sea una disposición legal específica
para el régimen jurídico administrativo de la propiedad, o sea una disposición
237
especial que sirva de ley marco al resto de los sectores administrativos; pero
su relevancia en el contexto actual es indiscutible.
El respaldo legal que poseen actualmente las servidumbres administrativas
en Cuba está presente en pocas legislaciones especiales, y estas últimas no
están exentas de una serie de deficiencias, que hacen inoperante su adecuada
implementación.
Estas legislaciones adolecen de una adecuada definición de servidumbres admi-
nistrativas o si lo ofrecen, no se ajusta a sus características, más bien la definen
desde un punto de vista civilista –Ley de Minas, Ley de las Aguas Terrestres–.
En estas legislaciones que se aventuran a dar una definición, no hay uniformi-
dad ni puede apreciarse adecuada técnica jurídica. Específicamente respecto
a las formas de constitución de las servidumbres administrativas, también se
requiere pronunciamiento uniforme, ya que se respaldan servidumbres volun-
tarias y legales. Si ya está determinado el fin único de la institución, dado por
razones de utilidad pública o interés social, procede el establecimiento de la
servidumbre mediante acto administrativo como mecanismo jurídico para su
imposición, partiendo de que es la Administración Pública quien determina la
conveniencia de la utilización del bien inmueble ajeno para responder a las
necesidades requeridas en relación con su objeto social. Aunque sobre este
particular hay respaldo en las legislaciones de minas, y aguas, que parte del
reconocimiento de servidumbres voluntarias –se constituyen por escritura
pública, acuerdo o convenio– y de servidumbres “legales” –se constituyen por
autoridades administrativas–, no logra apreciarse claridad ni uniformidad en
la redacción de los textos normativos mencionados.
Resulta atinado comentar acerca de los bienes sobre los que recaen las servi-
dumbres. El hecho de no tener una norma que generalice las particularidades
de la institución provoca que algunas leyes especiales, por ejemplo la Ley de
Minas, contemplen la posibilidad de establecer servidumbres administrativas
sobre bienes inmuebles de propiedad estatal. Vale recordar que en depen-
dencia del interés público a satisfacer habría que valorar la pertinencia de
la utilización de la servidumbre o de otra institución jurídico-administrativa.
En ninguna de las legislaciones estudiadas puede verse con definición el
contenido de las servidumbres. Debería regularse, al menos en términos
generales, los derechos y las obligaciones que a cada parte corresponden
con su imposición.
Respecto a la procedencia de indemnización, tampoco puede hablarse en Cuba
de un respaldo adecuado ni uniforme. Aunque las legislaciones que reconocen
claramente a las servidumbres instituyen su inclusión, dista aún la adecuada
técnica jurídica para hacerla efectiva. En la Ley de Minas se respalda para cada
238
servidumbre constituida,62 pero en el resto de las disposiciones jurídicas no,

incluso llega a prescribirse que se indemnice cuando fuere interesado por el
titular del predio sirviente.
La inscripción registral es otro de los elementos a considerar en las servi-
dumbres administrativas. Aunque se respalda en las legislaciones de minas y
aguas, el Registro público establecido es el correspondiente al bien público
(Registro minero y Registro de aguas), obviando la relevancia que el hecho
tiene para el Registro de la Propiedad, en el que debe constar la servidumbre
administrativa como derecho real administrativo en cosa ajena.
Las causales de extinción de las servidumbres de utilidad pública tampoco
gozan de feliz regulación. Solo la Ley de Minas y la Ley de las Aguas terrestres
las incluyen expresamente. Vale resaltar que las causales establecidas en
la Ley de las Aguas terrestres muestran un avance en su redacción técnico-
jurídica. Esta legislación, de reciente vigencia, pauta el interés del legislador
en reconocer las servidumbres, especialmente por razones de utilidad pública,
pero el texto de la Ley deja ver que se mantienen indefiniciones y confusiones
que atentan contra la adecuada implementación de la institución en el tráfico
jurídico-administrativo.
La regulación legal expresa, que garantice seguridad jurídica, es necesaria en
todas las ramas administrativas que se requiera, pero en el sector eléctrico es
imprescindible; sin embargo, el ordenamiento jurídico cubano hoy no reconoce
claramente la institución en ese sector.
La solución para superar las problemáticas planteadas requiere varias modi-
ficaciones legislativas, que deben iniciarse con el claro reconocimiento de las
servidumbres administrativas en el Código civil y la inclusión en las legislacio-
nes especiales de los fundamentos teóricos básicos de la institución para la
ordenación del régimen jurídico-administrativo de la propiedad.
En la difícil tarea de la consolidación jurídica del Derecho administrativo
cubano, plantearse metas en el estudio de cada una de sus instituciones coad-
yuva al logro del objetivo final, y en ese camino se gestan otros estudios sobre
las servidumbres administrativas, que esperamos resulten de gran utilidad.
62
Cfr. Ley 76, Ley de Minas: “ARTÍCULO 54.- En todos los casos de servidumbres,
corresponde una indemnización al propietario del inmueble por los daños y perjuicios
que se le causen”.
239
Perspectiva histórica y conceptual
de la autorización administrativa
Daniel Aragón Pérez*

“Las categorías no son sino representaciones abstractas de
las relaciones sociales reales, tal y como existen en momen-
tos determinados de la historia”.
Karl Marx1
I. Introducción
En todo tiempo, el poder público ha intervenido en las actividades llevadas
a cabo por los particulares, con el objetivo de salvaguardar y proveer direc-
tamente a la gestión y satisfacción de un conjunto de intereses públicos pre-
definidos, que responden a la variedad de fines que ha debido cumplimentar
en cada periodo histórico el aparato público.
Precisamente, dentro del conjunto de medios o técnicas jurídicas de inter-
vención administrativa que asisten a garantizar la realización de dichos fines
se ubica la autorización administrativa, la cual en todo su iter evolutivo ha
ocupado una posición de centralidad en el cumplimiento de tales finalidades.
Consideración que es fácil de aceptar, si se tiene en cuenta el potencial de la
técnica iusadministrativa para asegurar que las situaciones jurídicas activas de
los particulares se realicen de conformidad con intereses públicos concretos.
Tal argumento, además de fundamentar su éxito como instrumento jurídico-
administrativo de limitación, sirve para que esta sea calificada, en palabras
de Arroyo Jiménez, como “[…] un invento genial […]”.2 También ha susci-
tado la especial atención que la figura ha merecido por parte de la doctrina
administrativa foránea, la cual ha hecho recurrente su inclusión en manuales
académicos, o bien como el típico caso a utilizar a la hora de explicar qué es
el acto administrativo y sus consecuencias jurídicas, o como un subepígrafe
dentro del capítulo dedicado a la actividad administrativa de limitación. De
* Máster en Derecho Consitucional y Administrativo.

1
Ver Marx, Karl, Miseria de la Filosofía. Respuesta a la Filosofía de la Miseria de Pierre-Joseph
Proudhon, 10ª ed., corregida y aumentada, Siglo XXI editores, México, 1987, p. 64.
2
Ver Arroyo Jiménez, Luis, Libre empresa y títulos habilitantes, Centro de estudios políticos
y constitucionales, Madrid, 2004, p. 373.
240
Perspectiva histórica y conceptual de la autorización administrativa
igual forma, su tratamiento doctrinal ha sido objeto de numerosas monografías

y demás materiales científicos.
Sin embargo, pese a la antigüedad de la técnica, es curioso que hoy en día
siga siendo una figura compleja que despierte numerosas interrogantes. Un
punto crucial, al cual se ha dedicado un gran número de páginas, es la tarea
de delimitar su sentido y alcance, labor que no ha estado exenta de polémicas
a lo largo de su realización; si se tiene en cuenta que desde sus orígenes hasta
la actualidad, el rol de la autorización en el tráfico jurídico-admistrativo ha
estado vinculado a las concepciones políticas y económicas que han impe-
rado en cada contexto, lo cual ha provocado que su noción jurídica se vincule
indisolublemente a los cometidos esenciales que en cada periodo histórico
ha debido garantizar el aparato administrativo del Estado.
En tal sentido, el presente artículo tiene el propósito de caracterizar las líneas
generales del desarrollo histórico de la noción jurídica de autorización admi-
nistrativa, a los fines de comprender su concepción actual y de esa forma
poder constribuir a delimitar los aspectos teóricos esenciales que conforman
la noción jurídica contemporánea de autorización administrativa.
II. El Estado de Derecho y su influencia en la delimitación

teórica de la noción jurídica de autorización administrativa
A principios del siglo xix, los cometidos esenciales que guiaban la actuación estatal
durante el periodo absolutista sufrieron importantes transformaciones. En conse-
cuencia, los amplios derechos de supremacía del príncipe, que le daban extensas
potestades de intervención sobre sus súbditos conformando positivamente su
existencia bajo un supuesto interés de garantizar su bienestar o felicidad,3 se
3
Para el periodo absolutista, el fin esencial del Estado fue consolidar y expandir, por vía de la
intervención pública en la esfera jurídica de los individuos, las fuerzas de la propia organización
política y estimular la prosperidad y el bienestar de la nación. Ver Bodino, Jean, Los seis libros
de la República, traducción y estudio preliminar de Pedro Bravo Gala, 3ª ed., Tecnos, S.A.,
Madrid, 1997, p. 163 y ss. Para ello, el poder absoluto del monarca buscó su fundamento en
lo que Nieto García reconoce como un “verbo cultural al que se dota pronto de una carga
política formidable, en cuanto corporeiza la idea del interés objetivo de la comunidad, y que,
[…] andando los años alcanza un nivel administrativo concreto”: la policía. Ver Nieto García,
Alejandro, “Algunas precisiones sobre el concepto de policía”, en Revista de Administración
Pública, No. 81, septiembre-diciembre 1976, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, pp. 37-38.
La policía será entonces, debido a lo genérico que llega a ser su objeto en un primer momento,
el título jurídico idóneo que servirá para fundamentar todo actuar del poder público en el logro
y mantenimiento de sus fines, de forma tal que caracterizará al Estado en sus relaciones con el
súbdito. Se identificará con el buen gobierno público de la ciudad y el Estado; conclusión que
se advierte desde la obra de los propios clásicos del absolutismo. Ver Justi, Juan Enrique von,
Ciencia del Estado, Instituto de Administración Pública del Estado de México, A.C., México,
1996, pp. 22 y 38; Mare, Nicolás de la, Traité de la Police, t. I, París, 1705, pp. 1-4; Domat,
241
ven profundamente disminuidos4 ante el avance de una nueva conciencia

individual que reclama para sí los más amplios espacios de autodeterminación.
La vieja estructura de dominación política fundada en un esquema de mando-
obediencia,5 que hacía operar la relación entre la sociedad y el Estado desde
la total dependencia política y jurídica de los súbditos respecto al poder real,
se transforma y se asienta en nuevos paradigmas que dan un vuelco sustancial
a la posición jurídica de los individuos frente al poder público.
El Estado surgido de los procesos revolucionarios acaecidos en el siglo xviii,
principalmente los relacionados con la Revolución francesa de 1789, abandona
toda idea de intervención absoluta en el ámbito jurídico de los individuos y
se ve forzado a adoptar una conducta neutral respecto a un orden social que
se entiende preformado. Esta conducta, que va a estar determinada por la
sujeción de la actuación estatal a un orden jurídico preestablecido, el cual
reconoce los principios característicos de la época, define la organización y
funcionamiento del propio aparato estatal y establece límites precisos para
su actuación. A partir de tales condicionantes, afirma Díaz que “[...] se gene-
ralizará la fórmula de lo que después se llamaría: Estado de Derecho”.6
Por otra parte, la ciudadanía inspirada en las ideas revolucionarias de igual-
dad, libertad y franternidad se asume como tal, al amparo del reconocimiento
Jean, Les Quatre Livres du Droit Public 1697, Centre de Philosophie politique et juridique,
Université de Caen, 1989, pp. 241-244; Foronda, Valentín de, Cartas sobre la Policía, Imprenta
De Cano, Madrid, 1801, p. 128.
4
Antes del periodo histórico que se analiza, la policía ya puede ser acotada en su alcance
y sentido. En una primera reducción de su contenido, responderá a funciones públicas
singulares; específicamente se limitará a los actos propios de la Administración interior
del Estado, dando mayor objetivación a la ejecución de los cometidos estatales de índole
general. La policía queda igualada a toda acción interventora desarrollada por el aparato
administrativo de la época que se impone, de forma permanente, a todos los súbditos,
conformando positivamente su existencia. Ver Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios
del Derecho Administrativo General II, Iustel, Madrid, 2009, p. 247. Con el establecimiento
del Derecho público moderno, la policía sufrirá una última reducción en su contenido. Se
desecha para siempre la idea de policía de prosperidad que debe hacer felices a los hombres
y se le asigna un rol negativo: su misión consiste en defender a la sociedad y a los individuos
de los peligros que pueden amenazarlos. Ver Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán,
t. II − Parte Especial, traducción directa del original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto
Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 6; García Pullés, Fernando, Lecciones de Derecho
Administrativo, 1ª ed., Abeledo-Perrot, S.A., Buenos Aires, 2015, pp. 533-535.
5
Ver Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia. Forma y poder de una República eclesiástica y
civil, Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 226.
6
Ver Díaz, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, 7ª reimp., Taurus Ediciones,
Madrid, 1991, p. 27. Una explicación más detallada de la evolución del concepto Estado de
Derecho puede encontrase en Raggi, Luigi, “La parabola di un concetto”, Discorso Inaugurale
per l’anno accademico 1907-1908, Letto Nell’Aula Magna della Università di Camerino, Savini,
il 17 novembre 1907, en Annuario dell’Universita per l’anno 1907-1908, pp. 3-43.
242
jurídico de un grupo de derechos inherentes a la condición humana, que frente

a la actuación estatal actúan como verdaderas barreras que no deben ser más
que protegidas y salvaguardadas por la acción pública.7 En consecuencia, los
fines del Estado, fundados en la triunfante ideología liberal que considera al
Estado políticamente individualista y administrativamente no intervencionista,
se restringen a la mera conservación del orden público, es decir, a la salva-
guarda de la paz, la moralidad y la seguridad públicas.8
En lo sucesivo, la acción estatal, y la administrativa específicamente,9 quedará
orientada dentro del marco de lo dispuesto por las dispociones jurídicas, a
reprimir el ejercicio de los derechos de los particulares en cuanto el uso de
estos perturbe o pueda perturbar el orden establecido. La actuación pública
ya no estará encaminada a garantizar el bienestar de los individuos en los
mismos términos que en la época anterior y lo que en la época pasada había
sido la piedra angular de toda intervención pública absoluta, considerada la
herramienta ideal para moldear el orden social: la policía, recibe el contenido
7
Ver Moncada Lorenzo, Alberto, “Significado y técnica jurídica de la policía administrativa”,
en Revista de Administración Pública, No. 28, enero-abril 1959, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, pp. 82-83.
8
La vinculación tradicional de la actuación pública dirigida a la salvaguarda del orden público
se hace recurrente en la doctrina administrativa del siglo xix. En tal sentido puede verse
Bouchené-Lefer, M., Principes et notions élémentaires du Droit Public-Administratif ou Précis
de l’organisation politique et administrative de la France de 1789 à ce jour, Librairie générale
de jurisprudence, Paris, 1862, p. 561; Hauriou, Maurice, Précis de Droit Administratif et de
Droit Public Général, 4e éd., Librairie du Recueil Général des Lois et Arrêts, Paris, 1900, p. 538;
Rolland, Louis, Précis de Droit Administratif, Dalloz, Paris, 1947, p. 397; Orlando, Principii di
Diritto Amministrativo, G. Barbèra Editore, Firenze, 1891, p. 238; Gómez de la Serna, Pedro,
Instituciones del Derecho Público español, t. I, Imprenta de D. Vicente de Zalama, Madrid,
1843, p. 140; Ortiz de Zúñiga, Manuel, Elementos de Derecho Público, t. II, Librería de Sanz,
1843, p. 21.
9
En lo que respecta a la Administración Pública, sus antecedentes directos los podemos
encontrar en el proceso de delimitación conceptual de la noción de policía, a partir de
los esfuerzos teóricos realizados por los estudiosos de la ciencia de la policía durante el
absolutismo, de ahí que Legendre calificara a la policía, como: “première appellation du
Droit Administratif”. Ver Legendre, Pierre, Histoire de l’Administration, de 1750 à nos jours,
Themis, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1968, p. 249. Su comprensión como una
organización propia del aparato estatal, ligada a la consecución de los fines propios del Estado
mismo y delimitada por la existencia de un Derecho específico que regule su organización y
funcionamiento, se debe buscar en el surgimiento y consolidación del Estado de Derecho.
Ver Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, traducido por Legaz y Lacambra,
Garrido Falla, y Gómez de Ortega y Junge, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958,
pp. 37-46; Giannini, Massimo Severo, Derecho Administrativo, vol. I, traducido por Luis
Ortega, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1991, pp. 58-53; Guerrero,
Omar, Teoría administrativa del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
s/a, pp. 32-34.
243
y los límites que las leyes, como expresión de la voluntad de los ciudadanos,
le imponen.10
En tal sentido, la transformación esencial de este periodo, en relación con la
actuación interventora del Estado, radica en el reconocimiento de una esfera
jurídica individual frente a la cual el poder público debe abstenerse de toda idea
omnicomprensiva de intervención. El Estado se verá, pues, obligado a asumir
una función puramente negativa, puesto que esto es lo más conveniente para
conseguir el bienestar de un ciudadano que identifica a la libertad como el
valor sustancial que vertebra la estructura social.11 De ahí que el control público
ejercido sobre las actividades llevadas a cabo por los particulares solo tuviese
cabida en función de salvaguardar la seguridad, la tranquilidad y la moralidad
pública, mientras que medie la requerida habilitación legal para llevar a cabo
tal actuación pública, a través de los medios propios de la recién delimitada
actividad administrativa policial.
En lo que respecta a la autorización durante el periodo histórico que se analiza,
su previsión normativa fue recurrente, identificándose dentro de las técnicas
propias de la clásica actividad administrativa de policía, al quedar estructu-
rada sobre la base de la satisfacción de los cometidos esenciales de dicha
10
No obstante, es preciso tener presente que tal repliegue de la actuación interventora de
los poderes públicos solo encontraría cabida en el plano ideológico. En la práctica, como
bien afirma Mayer: “el Estado nacido bajo el régimen de Derecho no puede renegar de sus
orígenes; las ideas que recibió no las olvida, ni las rechaza, antes bien las desarrolla”. Ver
Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, t. I – Parte General, traducción directa del
original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1949,
p. 67. Para entender dicha afirmación resulta prudente comprender la bifurcación de la
noción de policía que promovió la doctrina francesa de la época, ante los diversos espacios
de intervención del poder público que persistían en la esfera jurídica de los ciudadanos. Se
habla entonces de una policía general y una especial. La policía general asegurará el orden
público y la especial encarnará una idea más amplia del propio concepto. Una exposición
más detallada de la cuestión puede consultarse en Macarel, L. A., Elementos de Derecho
Público y Políticos, Librería de los señores Viuda e Hijos de Calleja, Madrid, 1843, pp. 230-231;
Batbie, A., Précis du cours de Droit Public et Administratif, 10e éd., Paris, 1864, p. 194 y ss.;
Berthélemy, Henry, Traité élémentaire de Droit Administratif, 7e éd., Librairie nouvelle de
Droit et de Jurisprudence, Paris, 1913, p. 225. En la doctrina administrativa europea, también
siguieron este criterio: Duo y de Bassóls, Ramón Lázaro de, Instituciones del Derecho Público
general de España, t. V, Oficina de Don Benito García y Compañía, Madrid, 1802, pp. 381-
396; Colmeiro, Manuel, Derecho Administrativo Español, t. I, Librerías de Don Ángel Calleja,
Madrid, 1850, p. 303. Desde una visión historicista, en la doctrina más reciente, puede
verse Baena del Alcázar, Mariano, Régimen jurídico de la intervención administrativa en la
economía, Tecnos, Madrid, 1966, pp. 83-89; Garrido Falla, Fernando, “Las transformaciones
del concepto jurídico de policía administrativa”, en Revista de Administración Pública, No.
11, mayo-agosto 1953, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 20.
11
Ver Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, traducción, estudio
preliminar, notas y adiciones por Carlos Ruiz del Castillo, Reus, Madrid, 1927, p. 65.
244
actividad.12 Así, la autorización administrativa quedará asociada a la idea de

una intervención singular y transitoria en la esfera jurídica de los particulares,
que operaría, esencialmente, en los márgenes de la potestad reglada asignada
al ente público, en función de la afectación que para los derechos individuales
representaría tal actividad, con el objetivo de prevenir toda actuación privada
contraria al orden público.13
Sin embargo, no es hasta a finales del siglo xix que se producen importantes
aportaciones teóricas en torno a la autorización, que la reconocen como una
técnica jurídico-administrativa de perfiles autónomos. De ahí que los aspectos
teóricos esenciales que caracterizan a la técnica autorizatoria, en un primer
momento quedan influenciados por un contexto político-jurídico donde el
accionar interventor de la Administración Pública en la esfera jurídica de los
particulares puede calificarse como circunstancial y momentáneo, frente
al ejercicio de unos derechos individuales que solo pueden ser restringidos
cuando su desarrollo natural perturbe el orden público establecido. Tales
impulsos doctrinales en relación con la configuración teórica de la autorización
administrativa se deben, fundamentalmente, a la doctrina alemana e italiana,
las cuales, además de develar los rasgos primigenios que caracterizaron a la
figura, propiciaron lo que se ha conocido con posterioridad como la compren-
sión clásica de la autorización administrativa.
II.1. La noción clásica de autorización administrativa
El punto de partida en la determinación del sentido y alcance de la autoriza-

ción administrativa es reconocido de forma unánime por la doctrina adminis-
trativa a partir de las construcciones teóricas del alemán Otto Mayer, en su
obra general de Derecho Administrativo, y del italiano Oreste Ranelletti, en
su monografía dedicada a la teoría general de la autorización y la concesión
administrativas, a finales del siglo xix.14
12
Ver Colmeiro, Manuel, Derecho Administrativo…, ob. cit., pp. 43-44.
13
Un mayor exposición de los criterios hasta aquí sostenidos en relación con la actividad
administrativa de policía puede consultarse en Lejarza A., Jacqueline, La actividad de policía
administrativa, Cuadernos de la Cátedra Fundacional Allan R. Brewer-Carias de Derecho
Público, Universidad Católica del Táchira, No. 4, Editorial Jurídica venezolana, Caracas, 1997,
p. 20 y ss.
14
Entre los autores que así lo reconocen destacan: Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón,
“Inscripciones y autorizaciones industriales”, en Revista de Administración Pública, No. 52,
enero-abril 1967, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 423; Meilán Gil, José Luis,
“Sobre la determinación conceptual de la autorización y la concesión. A propósito del
régimen jurídico de las Centrales Lecheras”, en Revista de Administración Pública, No. 71,
mayo-agosto 1973, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 80; Cassese, Elisabetta, “Le
trasformazioni dell’autorizzazione amministrativa: autorizzazioni e concorrenza”, disponible
en http://archivioceradi.luis.it [fecha de consulta: 1 de diciembre de 2020], pp. 2-7; Covilla
245
Antes de la publicación de ambas obras, el tratamiento doctrinal dado a la

autorización fue bastante superficial. Como lo hace notar Laguna de Paz:
“Las primeras décadas del Estado constitucional no permiten una raciona-
lización suficiente de la autorización como técnica de intervención admi-
nistrativa […] en vano se buscará el menor atisbo de construcción jurídica
en relación con la autorización”.15
En efecto, de la lectura del Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, por
ejemplo, se puede advertir tal indeterminación al quedar definida la autoriza-
ción como: “El consentimiento tácito o expreso que damos a una persona, para
que haga alguna cosa que no podía hacer sin este requisito”.16 En la doctrina
administrativa de dicha época lo más común fue analizar la intervención de la
Administración Pública en la esfera jurídica de los particulares desde los fines
generales de la policía administrativa.17
No obstante, esa falta de caracterización jurídico-administrativa no impide que
ya desde dicha época se pueda reconocer la razón de ser de la autorización.
En tal contexto, el sometimiento de determinadas actuaciones individuales
a la previa obtención de una autorización administrativa con el objetivo de
comprobar que esta no daña el interés general era un hecho ineludible;18
Martínez, Juan Carlos, Autorizaciones y concesiones en el Derecho Administrativo colombiano,

Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 23 y ss.
15
Ver Laguna de Paz, José Carlos, La autorización administrativa, Aranzadi, S.A., Navarra, 2006,
p. 108.
16
Ver Estriche y Martín, Joaquín, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, nueva
edición reformada y considerablemente aumentada, t. I, Imprenta de Eduardo Cuesta, Madrid,
1874, p. 920.
17
Criterio que puede consultarse en las obras de Olivan, Alejandro, De la Administración
Pública con relación a España, nueva edición, Madrid, 1843, pp. 93-98; Gómez de la Serna,
Pedro, Instituciones…, ob. cit., pp. 140-171 y 186-187; Abella, P. Fermín, Tratado de Derecho
Administrativo español, t. I, impreso por Enrique de la Riva, impresor de la Real Casa,
Madrid, 1886, pp. 527-528; V. E., Orlando, Principios de Derecho Administrativo, traducción
de Álvaro Rodríguez Bereijo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1978,
pp. 190-200; Berthèlemy, Henry, Traité…, ob. cit., pp. 225, 266 y 294; Chantagrel, M., J.,
Droit Administratif. Théorique et pratique, 10e éd., Chez J., Masson Éditeur, Paris, 1859,
pp. 171-177; De Fooz, J. H. N, Le Droit Administratif Belge. De l’ordre public ou de la police
administrative en Belguique, t. III, H. Casterman Tournal, Paris, s/a, pp. 118 y 518-522; Marie,
J., Éléments de Droit Administratif, L. Larose et Forcel Libraires-Éditeurs, Paris, 1890, p. 215
y ss.; De Saralegui y Medina, Leandro, Nociones Generales de Administración, de Derecho
Administrativo y de economía política, Establecimiento tipográfico de Estrada, Díaz y López,
Madrid, 1865, pp. 54-53.
18
Así lo describe Colmeiro a mediados del siglo XIX. Dicho autor destaca la utilidad de la
autorización como una técnica de control preventivo, encaminada a comprobar que los
intereses particulares no perturben el orden público. En consecuencia, revela la exigencia
de autorización administrativa ante la apertura de escuelas, la exhumación y traslación de
cadáveres, el ejercicio de las profesiones médicas y la venta de medicamentos, la tenencia
246
por tanto, develar dicha realidad no implica negar la valía de los argumentos
esgrimidos por parte de la doctrina administrativa de la época en torno a la
autorización administrativa. Sean estos insuficientes o epidérmicos –lo cual
se explica por las carencias propias de la época en relación con la compresión
del Derecho público–, sirvieron de resortes para el impulso doctrinal dado a
la técnica iusadministrativa, a partir de las propuestas doctrinales formuladas
por Mayer y Ranelletti.19
La tesis expuesta por el alemán Otto Mayer se estructuró a partir de la des-
cripción del mecanismo sobre el que la autorización actuaba, lo cual el autor
explica teniendo en cuenta la relación que existe entre el acto administrativo de
autorización y la prohibición que la disposición jurídica establece. Mayer con-
sideró la autorización administrativa como un acto del cual la Administración
hace uso con el fin de permitir la realización de determinada actividad privada
que en principio resulta prohibida por la norma, en tanto sea comprobado
que no implica una perturbación para el orden público. Dicho con palabras
del propio Mayer:
“La prohibición de policía con reserva de permiso –denominación que
utilizó para referirse a la autorización– se dirige a las manifestaciones de
la vida individual que no son consideradas en absoluto como perturba-
doras del buen orden de la cosa pública, pero que pueden presentar una
perturbación según la persona de la cual emanan, según la manera como
la empresa está instalada, administrada y dirigida. Por lo tanto, al iniciar
esta actividad, se impone […] que esta haya sido certificada mediante un
de armas, la realización de espectáculos dirigidos al público, para la publicación de escritos,

la constitución de compañías mercantiles, entre otros. Ver Colmeiro, Manuel, Derecho
Administrativo…, ob. cit., pp. 43-44, 152-156, 305-338 y 524-547.
19
En tal sentido vale destacar la exposición que realiza Teodisio en relación con las restricciones
administrativas que pueden gravitar sobre la libertad de profesión e industria. Desde la
posición del autor, se hace notar el incipiente desarrollo doctrinal sobre el que se sostenía la
autorización a mediados del siglo xix, hecho que se evidencia al tener en cuenta el paralelismo
entre las técnicas autorizatoria y concesional que el citado autor defiende. Este aspecto, en
su versión contraria, representará en todo tiempo un rol importante en la configuración
teórica de la autorización como una técnica jurídico-administrativa de perfiles autónomos.
Ver Teodosio, Lares, Lecciones de Derecho Administrativo, Imprenta de Ignacio Cumplido,
México, 1852, pp. 65-74. En cambio, ya en las postrimerías del propio siglo, Saravía, al analizar
las medidas preventivas que recaían sobre la libertad de imprenta, advierte el sustrato
ideológico que condicionaría la configuración teórica de la autorización administrativa a partir
de su fórmula clásica. De acuerdo con este planteamiento, el citado autor sostiene: “… entre
esta clase de medidas de carácter arbitrario, se cuenta la necesidad de autorización previa
[…] La autorización previa contradice el principio de libertad […]”. Este argumento resulta
perfectamente coherente con el momento histórico en el que se formuló. Ver González
Saravia, Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Tipografía El Progreso, Guatemala,
1882, pp. 129-142 y 240-244.
247
acto de autoridad. Dicha certificación está contenida en el permiso que

descarta la prohibición”.20
De tal forma, para el autor alemán la autorización se desarrollaría a partir de
dos elementos estructurales que permitían entender el procedimiento auto-
rizatorio. El primero de ellos, sostiene Mayer, hace referencia a la existencia
de una
“… prohibición que se origina en la ley o en la ordenanza […] y dice siempre
los mismo: no debe ejercerse tal empresa (…) Esta especie de prohibición
consiste en una medida de vigilancia. No requiere, pues, un hecho contra-
rio al orden público; supone […] el peligro de una perturbación que pueda
existir en una empresa”.21
El efecto de tal prohibición sería –argumenta el propio autor– “[…] crear un
obstáculo uniforme para la empresa designada; importa la obligación, para
todos a quienes concierne, de no poner en acción directamente semejante
empresa”.22
Finalmente, la reserva de permiso que está prevista en la disposición jurídica,
al mismo tiempo sería el segundo elemento. Esta, indica Mayer:
“… otorga a la autoridad competencia para descartar la prohibición en
el caso individual. El efecto que de ello resulta para el sujeto interesado
depende de la manera como la regla de derecho determina las condiciones
del permiso a otorgar […] El permiso descarta la prohibición para el caso
dado. Declara posible una empresa determinada”.23
Por su parte, el italiano Ranelletti, para estructurar su tesis, hizo énfasis en
la posición jurídica de los particulares frente a la Administración Pública en
los marcos del procedimiento autorizatorio; perspectiva que lo llevó a funda-
mentar su construcción teórica sobre la base de la diferenciación conceptual
que existe entre la concesión y la autorización administrativas. A diferencia de
la concesión, considerada por el autor con claros efectos constitutivos en la
esfera jurídica de los particulares, en tanto los habilita para el ejercicio de una
actividad de naturaleza pública, sin que anteceda reconocimiento de derecho
subjetivo alguno,24 reconoció a la autorización como un acto declarativo de
derecho que se limita a habilitar el ejercicio de una situación subjetiva de
20
Ver Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, t. II, ob. cit., p. 60.
21
Ibidem, p. 61.
22
Idem, pp. 62-63.
23
Idem, pp. 63 y 66.
24
Así lo reconoce cuando expresa: “[…] in essi si esce fuori del campo di acttività propio di ogni
individuo e si passa al di là, in una nuova sfera, che lo Stato viene a lui ad aprire, si ha in altere
parole un nuovo diritto […]”. Ver Ranelletti, Oreste, Teoria generale delle autorizzazioni e
248
poder que ya existía en la esfera jurídica del particular.25 En consecuencia, para

Ranelletti, el aspecto que marcaba el sentido y alcance de la autorización
administrativa no estaba tanto en el mecanismo prohibición-levantamiento
de esta, sino, más bien, en la preexistencia de un derecho subjetivo que la
autorización viene a restablecer. Tal situación subjetiva de poder, para el
autor, no era absoluta y debía quedar limitada en su realización por razones
de orden público, siempre y cuando tal limitación se realizara dentro de la
órbita de la ley.26 Así, a juicio de Ranelletti, el efecto del acto administrativo de
autorización sería “[…] la rimozione di limiti legali, posti alla libera esplicazione
dell’attività di ogni uomo […]”,27 afirmación que, en lo adelante, marcaría de
forma sustancial la operatividad de la técnica autorizatoria.
De las similitudes que se advierten en las consideraciones que en torno a la
técnica autorizatoria expusieran los autores ya citados y sin desconocer las
diferencias existentes entre ambas que, de acuerdo con Santamaría Pastor,
“[…] son meramente de perspectiva y, sin duda, de ideología y de talante
político”,28 se deduce que la autorización es concebida como una técnica de la
concessioni amministrative, parte prima, concetto e natura, Unione Tipografico, Torino, 1894,
p. 38.
25
De acuerdo con Ranelletti: “in questi casi non è lámministrazione pubblica quella, la quale
crea il diritto nel subbietto giuridico, del quale si tratta, ma il diritto subbiettivo in lui preesiste,
perché o creato da una legge precedente generale, o da altre persone; ma è desso un diritto
puramente possibile, oppure potenziale, e che può divenire attuale, cioè essere acquistato,
oppure esercitato, quando láutorità pubblica riconosca che tutte le condizioni, in vista delle
quali la legge ha posti quei limiti al libero esplicamento delláttività individuale, esistono in una
maniera rispondente alle esigenze di quellínteresse, che la legge colla proibizione condizionata
vuole tutelare, e quindi conceda il permesso. Questa maniera di atti amministrativi la
comprendo tutta sotto il nome di autorizzazioni”. Ibidem, p. 31.
26
En la opinión de Ranelletti: “… l’individuo, pur conservando la sua libera sfera d’azione nei
vari campi, nei quali si realizza l’umana destinazione, non ha una libertà astratta, senza limiti,
ma una libertà obbiettiva, concreta, cioè nell’orbita dell’ordine e della legge, per trovarsi in
armonia coll’azione dello Stato e concorrere all’attività del tutto; e questo importa una serie
di limiti per l’attività dei singoli; limiti, che derivano dalla necessità dell’organizzazione e della
vita dello Stato: solo in questo senso può affermarsi il diritto di libertà […] limitazione per
ragioni di ordine pubblico […] che importano la necessità di autorizzazioni preventive […]”.
Idem, pp. 22-23.
27
Idem, p. 25.
28
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios…, ob. cit., p. 261. Ello puede evidenciarse
desde los propios argumentos de Mayer. Si bien su posición se centró en el establecimiento
de prohibiciones de acción individual, salvo que quedara comprobado por la autoridad
competente que tales acciones no perturbarían el orden público, no desechó de su tesis
la significación que traen para el posicionamiento jurídico de los particulares frente
a la Administración Pública tales observaciones. Desde este punto de vista, reconoce
expresamente que aunque “[…] el permiso no se confunde con un simple reconocimiento
de la libertad […] significa el restablecimiento de la misma; no tiene contenido propio. No
da a quien lo obtiene nada que ya no tuviera sin él. Una vez descartada la prohibición, existe
para el permisionario la posibilidad de hacer valer en la dirección dada, todas sus fuerzas y
249
policía administrativa, que habilita al sujeto que la requiere para el libre ejerci-
cio de un derecho que preexiste en su esfera jurídica y que se ve imposibilitado
de realizar producto de la existencia de una prohibición impuesta por la ley.29
Por tanto, la técnica autorizatoria, bajo los postulados de ambos autores, es
un acto administrativo de control previo de carácter negativo, que tiene como
único objetivo verificar si la actividad que se pretende realizar cumple con los
requisitos previstos por la norma. De ahí que ambos autores identificaran como
efectos de la técnica, los del acto administrativo de naturaleza declarativa, ya
que la autorización no significa una ampliación del ámbito de facultades del
particular interesado. Además, el acto administrativo de autorización no tiene
un contenido propio y la relación jurídica establecida entre la Administración
autorizante y el particular autorizado se extingue una vez otorgada la habili-
tación para actuar.30 De esta forma, la autorización administrativa se enfoca
en remover la limitación impuesta por la norma jurídica al ejercicio del dere-
cho, el cual solo se entendiende limitado por razones de orden público. Estas
características convierten a la mencionada técnica iusadministrativa en un
acto meramente formal, con el que la Administración Pública adopta una
posición pasiva, conteste con la noción de actividad administrativa de policía
que defendió la ideología liberal, en el periodo del Estado de Derecho.
A partir de los anterior, desde Mayer y Ranelletti, la doctrina administra-
tiva persisitió en el mismo discurso al considerar a la autorización como una
técnica que simplemente hace posible el ejercicio de derechos preexistentes
mediante la remoción de los límites impuestos por la norma jurídica en función
de garantizar el interés general. Esa consideración se mantuvo a todo lo largo
de las primeras décadas del siglo xx.31 Es decir, la autorización administrativa
todos sus recursos. El individuo llena, mediante valores materiales, el espacio que el permiso
ha creado; sus bienes están entonces protegidos frente a terceros de la misma manera en
que, por lo general, están protegidos los bienes, por sí mismos, y no a causa del permiso”;
por lo que la autorización administrativa también se configura, para Mayer, como un acto
declarativo sin un contenido positivo, o sea, en un acto que se limita a restablecer la libertad
inicial del sujeto. Ver Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, t. II, ob. cit., p. 66.
29
Referencias claras a la autorización administrativa como una técnica de la policía administrativa
pueden advertirse en la obra de Ranelletti. Ver Ranelletti, Oreste, Teoria generale…, ob. cit.,
pp. 26-31. En lo que respecta a las consideraciones de Mayer, basta con señalar la inclusión
del permiso dentro del Libro primero de su obra, denominado: Poder de policía.
30
Criterio este que se observa en las consideraciones expuestas por Mayer. Ver cita 28.
31
A los efectos de confrontar cómo influyeron las posiciones doctrinales de Mayer y Ranelletti
en la doctrina administrativa de finales del siglo XIX y durante las primeras décadas del
siglo xx y los pronunciamientos que la propia doctrina realizara para fundamentar los
aspectos teóricos esenciales que informan la noción clásica de autorización administratva
puede consultarse: Donati, Atto complesso, autorizzazione, approvazione, Archivo Giuridico
Filipo Serafin, 1903, p. 22; Vignocchi, Gustavo, La natura giuridica dell’autorizzazione
amministrativa, Facoltá di Scienze Politiche della Università di Padova, Padova, 1944, p. 13;
Zanobini, Guido, Curso de Derecho administrativo. Parte General, vol. I, traducción de la 5ª
250
consiente el ejercicio de un derecho del que el interesado ya es titular, idea

sobre la que se fundamenta la construcción de lo que se hizo llamar más
tarde como noción clásica de autorización. Bajo el sello de tal noción jurídica,
la técnica autorizatoria opera a partir de un estado originario de libertad del
individuo, limitado luego en abstracto por normas jurídicas que establecen
prohibiciones relativas, susceptibles, por tanto, de remoción mediante el acto
administrativo de autorización, el cual viene a restablecer dicho estado previo
en el que se encuentra el particular interesado.
En ese sentido, la noción clásica de autorización se estructuró sobre la base
de los aspectos teóricos esenciales siguientes: a) la centralidad del derecho
prexistente, como el aspecto determinante de la noción; b) la naturaleza
declarativa del acto dirigido a la simple remoción de límites y, por último; c)
a partir de la naturaleza reglada de la potestad administrativa. Estos aspectos
facilitan la comprensión de la figura como una técnica jurídico-administrativa
de perfiles autónomos frente otros títulos habilitantes, especialmente frente
a la concesión administrativa.
A pesar de la aparente solidez teórica que presentó la noción clásica de auto-
rización, al encuadrar de forma perfecta dentro de los paradigmas ideológicos
de la época, dicha comprensión, como expresa Arroyo Jiménez, adoleció
desde sus inicios, “[…] de un problema estructural que va a conducir a la cri-
sis de dicha comprensión […]”.32 La incapacidad de encuadrar dentro de los
aspectos teóricos clásicos de la técnica iusadministrativa, la pluralidad de tipos
autorizatorios que tomaron auge en las disposiciones jurídicas, representaron
el principal déficit de tal comprensión. No obstante, no es hasta mediados
del siglo xx, con la transformación de la relación Estado-sociedad a partir de
la reconfiguración de las finalidades del aparato estatal y del aumento de la
intervención pública en la esfera jurídica de los particulares, en función de
cumplimentar esos nuevos fines, que los postulados esenciales que informaron
la concepción tradicional de la técnica mostraron con toda su amplitud esa
incapacidad antes enunciada.
ed. italiana por Héctor Masnatta, y actualizada con la 6ª ed. por Francisco Humberto Picone,
Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1954, pp. 335-336. En la doctrina alemana puede consultarse
a Maurer, Hartmut, Derecho Administrativo…, ob. cit., p. 219; Fleiner, Fritz, Instituciones
de Derecho Administrativo, traducción de la 8ª ed. alemana por Sabino A. Gendín, Labor.
S.A., 1933, Barcelona, pp. 325-326; Velasco Calvo, Recaredo F. de, Resumen de Derecho
Administrativo y de Ciencia de la Administración, t. I, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1930, p. 185;
Gascón y Marín, José, Tratado de Derecho Administrativo. Principios y Legislación española,
t. I – Doctrina General, 7ª ed., C. Bermejo impresor, Madrid, 1941, p. 187; Boquera Oliver,
J. M., “El condicionamiento de las licencias”, en Revista de Administración Pública, No. 37,
enero-abril 1962, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 177.
32
Ver Arroyo Jiménez, Luis, Libre empresa y títulos habilitantes, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 381.
251
III. La redefinición de los fines del Estado durante

el siglo xx y su significación para la noción jurídica
de autorización administrativa
Para finales de la segunda década del siglo xx y de forma más acentuada a
partir de los años cincuenta del propio siglo, las condiciones socioeconómicas
sobre las que se daba la relación Estado-sociedad sufrieron importantes modi-
ficaciones. La primera y la segunda guerras mundiales, la aparición y puesta
en práctica de las ideas socialistas en Europa del Este y los males económico-
sociales provocados por la crisis del sistema económico liberal son algunas de
las causas más aceptadas en relación con tales transformaciones.33 Los hechos
históricos mencionados, a raíz de las consecuencias que se derivaron de cada
uno, trajeron consigo que el problema social se convirtiera en centro de aten-
ción desde la propia finalidad de la actuación estatal. Por consiguiente, y sin
negar los cometidos esenciales de la época pasada, el aparato estatal se verá
redimensionado en su actuar, mostrándose como oferente de seguridad en
el contexto social y reductor de riesgos, a la par de tomar un papel activo en
la satisfacción de las necesidades sociales.34 De tal manera se puede apreciar
un mayor interés y responsabilidad del Estado en torno a la configuración de
la vida en sociedad, de la mano de un creciente intervencionismo estatal en la
esfera de actuación individual, a los efectos de compatibilizar dicha actuación
con la plantilla de los nuevos intereses a salvaguardar.
De tal suerte puede afirmarse que la idea del orden social autónomo consi-
derado durante el siglo xix como un dato presupuesto claudicó ante la exis-
tencia de otro orden, sujeto a una intervención pública que centra su máxima
de actuación en la labor conformadora de las relaciones sociales; es decir,
mientras que la concepción liberal supuso la separación formal entre Estado
y sociedad, el nuevo escenario intervencionista va a terminar con ese divorcio
al derribar las antiguas fronteras existentes entre ambos en la búsqueda de
un orden social más justo.35
33
Una explicación de las causas que desencadenan este cambio funcional del Estado puede
consultarse en la obra de Jordana de Pozas, “El problema de los fines de la actividad
administrativa”, en Revista de Administración Pública, No. 4, enero-abril 1951, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, p. 16. También puede consultrase Baena del Alcázar, Mariano,
Régimen jurídico…, ob. cit., pp. 19-23.
34
Ver Jellinek, George, Teoría del Estado, traducción española, Albatros. Buenos Aires, 1978, p.
192; Marin Ojeda, Alfonso, Estado social y crisis económica, Editorial Complutense, Madrid,
1993, p. 19; Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como
sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, traductores AA.VV., 1ª ed. en
castellano, Marcial Pons, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2006, p. 181.
35
Para el logro de tales fines se fraccionan los muros del individualismo y se busca en el
intervencionismo la solución más óptima para la satisfacción de la justicia social. La solidaridad
se convierte en el fundamento de tales pretensiones; esta no solo como un concepto moral y
252
Concretamente, las nuevas funciones conformadoras se concentran prin-

cipalmente en las relaciones económicas, ámbito en donde las tensiones
entre el poder público y los derechos individuales se hicieron cada vez más
evidentes, al no darse ya, como afirmaría Forsthoff, “[…] las condiciones
para un funcionamiento autónomo de la economía”.36 Los nuevos cometidos
estatales de protección social demandaron del Estado la adopción de políti-
cas de intervención social y económica, que trajeron consigo la quiebra de la
doctrina económica del laissez faire, según la cual el Estado debía dejar hacer
a la iniciativa privada y no intentar regularla o controlarla, en tanto la libre
competencia y el ánimo de lucro llevarían a los individuos, en la búsqueda de
sus propios intereses, a servir al interés público.37 A partir de este momento, la
regulación de las relaciones de producción y comercialización quedaron sujetas
a una fuerte intervención estatal, que definió las sendas por las que debían
transitar tales relaciones.38 De tal forma, lo que era un problema individual
filosófico, sino también con un contenido jurídico específico. La idea de la solidaridad como
sustrato del nuevo intervencionismo se advierte desde épocas tempranas en la obra de Duguit
al resaltar el valor de la solidaridad o interdependencia social como verdadero fundamento
de la intervención del Estado. Ver Duguit, León, Manual de Derecho Constitucional. Teoría
general del Estado. El Derecho y el Estado. Las libertades públicas. Organización política, 2ª
ed. española, traducción de José G. Acuña, Librería española y extranjera, Madrid, 1926,
pp. 5-14. Esta visión de la solidaridad como idea que se conecta con el deber del Estado de
dirigir los procesos sociales, también fue defendida por Bonnard, quien tuvo el mérito de
haberle asignado el carácter jurídico al concepto de solidaridad. Ver Bonnard, Roger, Précis
de Droit Administratif, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1943 pp. 514-
516; ideas que tendrán cierta relación con las que desarrolla Forsthoff en Forsthoff, Ernst,
Tratado…, ob. cit., pp. 102-109 y 116.
36
Ver: Forsthoff, Ernst, El Estado de la sociedad industrial. El modelo de la República Federal
de Alemania, traducción de Luis López Guerra y Jaime Nicolás Muñiz, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1975, p. 21.
37
Dicha doctrina fue desarrollada por Adam Smith, a quien en la historia de la economía se le
considera como el mayor exponente de la economía clásica y el creador de los fundamentos
filosóficos del liberalismo económico. Ver Smith, Adam, La riqueza de las naciones, Libros
I-II-II y selección de los Libros IV y V, traducción y estudio preliminar de Carlos Rodríguez
Braun, Alianza, Madrid, 1994, p. 556.
38
Para este periodo, el Estado abandona toda actitud meramente vigilante de un orden
económico orientado a la creación de riqueza y al bienestar individual, como valores en sí
mismos. Su máxima de actuación estará centrada en la labor positiva de conformación o
regulación de los espacios de mercado, con el propósito de encauzar los esfuerzos individuales
hacia la consecución de unos objetivos sociales definidos con antelación por las normas
jurídicas. Tales funciones no supusieron la disminución de las funciones clásicas de control y
limitación, sino un cambio de concepción ante los nuevos escenarios de intervención. Obra
de gran relevancia para entender los cambios de perspectiva introducidos en los procesos
económicos, resulta: Keynes Maynard, John, Teoría general de la ocupación, el interés y
el dinero, Fondo de Cultura Económica, México, 1965. Un estudio breve, pero sustantivo,
sobre el papel del Estado en la economía, también puede consultarse en Stiglitz, Joseph E.,
La economía del sector público, 3ª ed., traducción de María Esther Rabasco y Luis Toharia,
Antoni Bosch editor, Barcelona, 2000, pp. 11-34. Desde la perspectiva jurídico-administrativa
253
durante el periodo histórico anterior, caracterizado por la labor abstencionista

del Estado, para este momento se convertirá en interés de la sociedad y por
ende conllevará una solución supraindividual, correspondiéndole al Estado la
resolución de tales males.39 Surge de este modo un nuevo modelo de Estado,
que se conocerá como Estado social de Derecho, lo cual supuso, en palabras
de Martín Retortillo:
“… la concreción histórica de un determinado modelo socioeconómico,
en el que, salvaguardando siempre los principios del Estado de Derecho,
la intervención pública no resulta ya un fenómeno contingente y espo-
rádico, sino que se institucionaliza como algo habitual, permanente y
sistemático”.40
Tal panorama intervencionista, a los efectos del accionar público se tradujo, a
grandes rasgos, en la publificación de los más disímiles espacios de actuación
que anteriormente se habían dejado a la iniciativa privada en un régimen de
libertad “absoluta”. En consecuencia, la participación pública en la economía,
ordenada fundamentalmente en términos de monopolio, se convirtió en el
principal motor para impulsar el desarrollo económico y social. Por último,
en ese contexto, la actividad de los poderes públicos estaría abocada tam-
bién hacia una constante regulación y control directo de los mecanismos de
entrada, permanencia y salida de los propios espacios de concurrencia, ello,
como es de esperarse, en función de los nuevos mandatos de bienestar y
seguridad social que informaban la actuación del Estado en este periodo y
que impactaron todo su accionar.
Sin embargo, tal situación no persistió en el tiempo, al menos en toda su
dimensión, al resultar modificada por una diversidad de causas generadas
por la propia dinámica del desarrollo social41 y que conllevaron, advierte
puede consultarse: Baena del Alcázar, Mariano, Régimen…, ob. cit., pp. 28 y 161-162;
Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “La configuración de la Administración Pública y el
concepto de Daseinvorsorge”, en Revista de Administración Pública, No. 38, mayo-agosto
1962, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 35; Villar Palasí, José Luis, “La actividad
Industrial del Estado en el Derecho Administrativo”, en Revista de Administración Pública,
No. 3, septiembre-diciembre 1950, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, pp. 54-58.
39
Ver Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, Derecho Administrativo económico, t. I, La Ley,
Madrid, 1988, p. 42.
40
Ver Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “Las nuevas perspectivas de la Administración
económica”, en Revista de Administración Pública, No. 116, mayo-agosto 1988, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, p. 33.
41
Una explicación, breve, pero ilustradora de las causas que generan la restructuración
de la accionar administrativo en el contexto del Estado social y que dieron origen a
un nuevo repliegue de la actuación pública puede consultarse en Baldeón Miranda,
Carlos, La autorización de servicio público. Bases para una liberalización plena del sector
telecomunicaciones, Editores Adrus, Lima, 2014, pp. 123-126.
254
Cassagne, “[…] a uno de los procesos de transformación de mayor magnitud

acerca del papel que corresponde asumir al Estado […]”.42 En este momento se
cambia de perspectiva, el Estado deja de considerarse prestador y asegurador
directo del funcionamiento de la economía, y se concibe como garante de los
mismos procesos, a partir de su ordenación o regulación; contexto en el que
se distingue por la liberalización de actividades económicas estratégicas, la
desregulación de varios aspectos de la conformación de dichas actividades, la
subsidiariedad estatal y la gestión económica en un escenario de concurrencia
de sujetos públicos y privados. Mientras, se le otorga un nuevo sentido a las
relaciones entre el Estado y la sociedad, caracterizadas por el principio de
corresponsabilidad en el cumplimiento de ciertos fines de interés general y
por la utilización de una diversidad de instrumentos jurídicos, tanto de carácter
normativo como no normativos, los cuales vienen a orientar el funcionamiento
de los diversos espacios de mercado, en el marco de la retirada del Estado en
la prestación directa de servicios.43 Ello constituye una modificación en torno
a la forma de intervención del Estado, sustituyéndose, afirma Hernández-
Mendible, la publicatio por la ordenatio.44
Corresponde advertir que, a pesar de lo profundo y radicales que fueron los
cambios, ello no implicó el abandono total de la responsabilidad estatal en
la materialización del interés general, ni tampoco un retorno a la época del
Estado liberal del siglo xix. Se trata, más bien, de la conjugación de ambos
modelos de Estado, donde la propia evolución de la relación Estado-sociedad
hace evidente la necesidad de permanencia de mecanismos de regulación
que armonicen dos intereses, en principio contrapuestos: el de la iniciativa
económica privada, que aspira a los máximos beneficios, y el de la sociedad
en su conjunto, que sigue deseando mayor calidad de vida;45 o sea, no se debe
42
Ver Cassagne, Juan Carlos, La intervención Administrativa, 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot,
43
Ver Darnaculleta i Gardella, M. Mercè, “La recepción y desarrollo de los conceptos y
fórmulas de la regulación. El debate en la República Federal Alemana”, en Santiago Muñoz
Machado y José Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la Regulación Económica. Fundamentos e
instituciones de la regulación I, Iustel y Fundación Instituto Universitarios de Investigación
José Ortega y Gasset, Madrid, 2009, p. 385; Muñoz Machado, Santiago, “Fundamentos e
instituciones de la regulación”, en Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo (dirs.),
Derecho de la Regulación…, ob. cit., p. 111.
44
Ver Hernández-Mendible, Víctor Rafael, “La libertad de empresa y los títulos habilitantes
en el contexto de la alianza del pacífico”, en J. Danós Ordóñez, y otros (coords.), Derecho
Administrativo: innnovación, cambio y eficacia, Libro de Ponencias del Sexto Congreso de
Derecho Administrativo de Perú, ECB Ediciones S.A.C., Lima, 2014, p. 697.
45
Ver Kresalja Baldo, R., “El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos”, disponible
en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5110169.pdf [fecha de consulta: 12 de junio
de 2020].
255
hablar de la ruptura del intervencionismo o de su reducción, sino más bien de

una forma distinta de intervenir. A juicio de Villar Ezcurra:
“… no puede decirse, en términos globales, que haya disminuido el nivel
de intervención de los poderes públicos. Lo que ha disminuido es el peso
del sector público respecto al privado, pero ello ha sido a costa de sustituir
la publicatio por la ordenatio de actividades utilizando para ello técnicas
encuadrables en la actividad de policía”.46
En el caso particular de la relación dada entre la Administración Pública y
los particulares, el contexto que se analiza implicó, indiscutiblemente, un
cambio de perspectiva al quedar modificados los parámetros en los que se
enmarcaría la actuación del propio ente público, si se tiene en cuenta que
la vieja maquinaria administrativa del siglo xix dejará de ser –solo– una
estructura de la organización política con funciones de garantía del orden
público, para adoptar un papel activo en el logro de los nuevos cometidos
que le asisten, sea por medio del intervencionismo, en un primer momento,
sea a partir de la ordenación o regulación de la actividad individual, para un
segundo estadio. En cuanto a la situación jurídica de los particulares ante
la Administración Pública, esta se verá profundamente modificada, puesto
que estos últimos, a raíz de las transformaciones comentadas, ya no se
enfrentarán al ente público desde una posición de independencia, sino en
situación de dependencia, viéndose afectada la sagrada libertad de acción
económica que defendieron los ideólogos del siglo xix, la cual, en palabras
de Fernández Rodríguez:
“… pasa a ser de este modo, más que un reducto exento, un principio de
valor informador que no puede funcionar aisladamente, sino engranado
con aquellos que, juntamente con él, presiden la vida económica”.47
En función de ello y en correspondencia con el objetivo que se propone la
presente investigación, el principal efecto que introduce el nuevo pano-
rama es el otorgamiento de amplias facultades o cláusulas habilitadoras de
intervención administrativa en la esfera jurídica de los particulares que, a
los efectos técnico-jurídicos, se traducirán en un cambio de perspectiva en
relación con la función de control administrativo y en un inevitable auge de
la potestad discrecional. De esta manera, el control administrativo ve des-
bordado sus límites clásicos, en función de la ocasión y la intensidad de su
ejercicio, al no limitarse solo a constataciones previas, sino que se extiende
a momentos posteriores, lo que se traduce en una exhaustiva regulación
administrativa de los requisitos y de las condiciones en las que se deben
46
Ver Villar Ezcurra, José Luis, Derecho Administrativo especial. Administratción pública y
actividad de los particulares, Civitas, Madrid, 1999, p. 50.
47
Ver Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Inscripciones…”, ob. cit., p. 425.
256
desempeñar las actividades individuales, a los efectos de lograr la adecuada

vinculación entre el ejercicio de estas y los nuevos intereses públicos a
garantizar. Por otro lado, en el caso de la potestad discrecional, el aumento
en su utilización viene ligado a la imposibilidad de sujetar a la fijación nor-
mativa la totalidad de requisitos expresos que habiliten cada acción del ente
público dentro del propio ámbito de actuación del control administrativo,
lo cual resultaría un evidente obstáculo a la hora de configurar un régimen
de control eficaz. De ahí que la atribución normativa ofrezca un margen de
valoración administrativa sobre la conveniencia o no que para el interés
general representaría el desarrollo de las actividades individuales sujetas a
control, sería indeclinable y al mismo tiempo alimentaría inevitablemente
el auge de la discrecionalidad administrativa.48
En cuanto a la autorización administrativa, figura que en esta época sigue
ocupando un lugar central dentro de las técnicas jurídico-administrativas
de control previo, las nuevas prerrogativas de la Administración Pública en
materia de intervención económica demandaron, “quizás como en ninguna
otra técnica” –advierten García de Enterría y Fernández Rodríguez–,49 el
remozamiento de sus postulados clásicos, a los efectos de propiciar su adap-
tabilidad a las nuevas ideas políticas y jurídicas.
III.1. La revisión de la noción jurídica de autorización administrativa
El proceso de revisión de la noción jurídica de autorización administrativa

fue un movimiento teórico determinado por la introducción, en el orden
normativo, de una serie de tipos autorizatorios que, imbuidos de los cambios
acaecidos en la acción interventora del aparato administrativo del Estado en
la esfera jurídica de los particulares, dejaron estrecha dicha noción, tal y como
se venía planteando desde finales del siglo xix; dado que la noción clásica de
autorización al quedar circunscrita en función del modelo liberal a la remoción
de límites, no dió cabida a las diversas manifestaciones de la figura que, con
el objetivo de contribuir a la eficacia de la intervención administrativa en la
esfera jurídica de los particulares, adoptaron una finalidad instrumental de
cara a la tutela del interés general. De ahí que pueda reconocerse que buena
48
Ver Sarmiento Acosta, Manuel Jesús, “Control de la discrecionalidad y derechos
fundamentales”, en Revista Poder Judicial, No. 31, España, 1996, pp. 207-208; García de
Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, I, 15ª ed.,
Aranzadi, S.A., Navarra, 2011, p. 480. En el ámbito nacional puede consultarse: Arias Gayoso,
Grethel, “A vueltas con la discrecionalidad administrativa”, disponible en https://dialnet.
unirioja.es/descarga/articulo/6119805.pdf [fecha de consulta: 12 de junio de 2020].
49
Ver García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
II, 11ª ed., Civitas, Madrid, 2008, p. 135. Argumento que también se advierte en Schmidt-
Assmann, Eberhard, La teoría general…, ob. cit., p. 182.
257
parte de la polémica suscitada en torno a la noción tradicional de autorización

se deba a la distinción entre las autorizaciones de otorgamiento reglado, las
cuales responderían al modelo clásico de la figura y aquellas otras que son el
reflejo de la intensidad de los poderes discrecionales que se le atribuyen a la
Administración Pública en materia autorizatoria con el objetivo de tutelar los
nuevos intereses propuestos.50
En definitiva, si la Administración Pública podía denegar la autorización al
particular interesado que cumplía los requisitos previstos por la norma jurídica
que la regula y limitar el número de autorizaciones a otorgar, básicamente
en aquellos supuestos dirigidos a regular la actividad individual con mayor
intensidad, como es el caso de la actividad económica privada, además
de, como bien afirma Martín Mateo, “[…] precisar condiciones, términos,
establecer imperativamente modalidades de ejercicio, sujetar las actividades
futuras a la disciplina administrativa y realizar aportaciones indispensables
para el desarrollo de las actividades autorizadas”,51 lo cual generaría para
el sujeto interesado, un cúmulo de obligaciones que tendrán como obje-
tivo condicionar su entrada y permanencia a determinado “ordenamiento
seccional”,52 que lo pondrían en una situación de dependencia respecto a
dichas regulaciones previas y a poderes especiales de supervisión y control
que se ejecutan en un momento posterior al mismo otorgamiento; en ese
caso, a duras penas se podía sostener cómo los aspectos teóricos esenciales
eran capaces de explicar todos los tipos autorizatorios presentes en las dispo-
siciones jurídicas: la existencia de un derecho subjetivo previo, la naturaleza
declarativa del acto, dirigido a la remoción del límite impuesto al ejercicio
de tal derecho y mucho menos la existencia de una potestad administrativa
exclusivamente reglada.
50
Ver AA.VV., Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, ABC-COR, Civitas, Madrid, s/a, pp. 712-713. En
igual sentido se expresan García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso…,
II, ob. cit., p. 142.
51
Martín Mateo, Ramón, “Silencio positivo y autoridad autorizante”, en Revista de
Administración Pública, No. 48, septiembre-diciembre 1965, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, p. 215.
52
Tal calificación es obra del autor italiano Giannini y, como enfatiza el propio autor, hace
referencia a “[…] aquellos ordenamientos que, como los estatales, son establecidos y
organizados por el Estado mediante sus leyes y para fines de interés general […] se componen
de sujetos que tienen ya subjetividad en el ordenamiento general del Estado […] estos
son sujetos de los ordenamientos seccionales por el hecho de desarrollar una actividad
determinanda […] para desarrollar su actividad tienen necesidad de un acto de la autoridad
que es la autorización, la cual automáticamente, opes legis, les convierte en sujetos del
ordenamiento seccional y les somete al mismo”. Ver Giannini, Massimo Severo, Lezioni
di Diritto amministrativo, I, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1950, p. 171 y ss., citado por:
Entrena Cuesta, Rafael, “El servicio de taxis”, en Revista de Administración Pública, No. 27,
septiembre-diciembre 1958, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 53.
258
Como resultado de tal escenario, la técnica autorizatoria más bien traslada-

ría su ámbito funcional hacia la compatibilización de la pretendida actividad
privada con el interés público genérico que las leyes disponen;53 circunstancia
que fragmentó su vinculación exclusiva con los rasgos tradicionales de la acti-
vidad administrativa de policía, concepto matriz que la forjaría como un simple
mecanismo de control previo y negativo, dirigido a la remoción de los límites
impuestos al ejercicio del derecho subjetivo, con el objetivo de salvaguardar
la tranquilidad, la salubridad y la seguridad públicas.54 La autorización pasaría
de ser una técnica ligada en exclusividad a la protección del orden público,
53
Tales cambios en el ámbito funcional de la autorización administrativa se advierten en las obras
de: Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “Acción administrativa sanitaria: La autorización
para la apertura de farmacias”, en Revista de Administración Pública, No. 24, septiembre-
diciembre 1957, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 138; Fernández Rodríguez, Tomás-
Ramón, “Inscripciones…”, ob. cit., p. 441. En la doctrina italiana puede verse: Franchini, Le
autorizazzione amministrative constitutive di rapporti fra lÁmministrazione e i privati, s/e,
Milano, 1957, p. 15 y ss., citado por Manzanedo Mateos, José Antonio, El Comercio exterior
en el ordenamineto administrativo español, Instituto de Estudios de Administración Local,
Madrid, 1968, p. 380; Fracchia, Fabrizio, “Autorizzazioni amministrative”, en Cassese, Sabino,
Dizionario di Diritto pubblico, vol. I Abe-Buo, Giuffrè Editore, Milán, 2006, pp. 599-560. No
obstante, es dable advertir que el cambio funcional experimentado por la técnica jurídico-
administrativa no significó la total ruptura de la noción clásica de la técnica, la cual, aunque
no en toda su dimensión, seguiría dándole respuesta a aquellos supuestos en donde no se
requería de un aumento de las prerrogativas administrativas para garantizar la satisfacción
del interés general.
54
De acuerdo con los argumentos sostenidos por Martín-Retortillo Baquer, precisamente
tal vinculación en exclusividad entre autorización y actividad administrativa de policía en
su visión más estricta ha sido otro de los factores que ha contribuido a la crisis de la noción
jurídica de autorización administrativa. En la opinión del propio autor: “Las autorizaciones
pueden rebasar, y de hecho así ocurre, el campo estricto de la policía administrativa […]
no hay duda que mediante propias y verdaderas autorizaciones, puede la Administración
llevar a cabo su función reestructuradora. Nada más lejos del clásico y viejo concepto de la
policía administrativa”. Ver Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “Acción administrativa
sanitaria…”, ob. cit., p. 153. Al respecto, la doctrina administrativa ha reaccionado, o bien
restringiendo la autorización propiamente dicha a la noción de policía convencional o
incorporando las nuevas manifestaciones de la figura a conceptos generales con diferente
finalidad, como es el caso de la actividad de regulación. Ver Esteve Pardo, José, “El encuadre
de la regulación de la economía en la sistemática del Derecho público”, en Santiago Muñoz
Machado y José Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la Regulación…, ob. cit., pp. 389-391 y
395-396; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, t. I –
Introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho Administrativo, 3ª
ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 41-43. Por otra parte, también
se aprecian criterios doctrinales que sostienen una ampliación de los fines de la actividad
administrativa de policía a los efectos de su mejor encuadre con las realidades donde opera en
la actualidad. Los partidarios de esta postura, además, enfatizan en la necesidad de un cambio
de denominación que no represente perjuicio alguno sobre su origen ni sobre su régimen
jurídico. En consecuencia, prefieren el término de actividad de limitación u ordenación. Ver
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios…, ob. cit., p. 250.
259
a regular u ordenar la realización de las actividades privadas, con vistas a

garantizar un determinado interés general. Asimismo, afectada por tales
observaciones, la relación jurídica establecida entre la Administración
autorizante y el particular interesado sufre importantes transformaciones
en relación con su desarrollo en el tiempo. El vínculo jurídico establecido
entre ambos sujetos, hasta entonces de tracto único al extinguirse de
forma instantánea una vez cumplidos los requisitos establecidos en la
norma aplicable y otorgada la habilitación para actuar, se desplaza hacia
los márgenes de una relación duradera en el tiempo o de tracto suce-
sivo, teniendo en cuenta los amplios poderes de intervención que posee la
Administración Pública.
Por otra parte, la función de control ligada a la técnica autorizatoria también se
transforma, en la medida en que, a través de la autorización, la Administración
autorizante no se limita solo a ejercer un control inicial, sino que, además, a
partir de su otorgamiento se configuran una serie de controles posteriores
ligados a la efectividad de la propia técnica iusadministrativa.
Los mencionados controles posteriores se dirigen a comprobar el cumplimiento
de la norma jurídica que determina las pautas en las que debe desarrollarse
la pretendida actividad individual y las cláusulas impuestas en el propio título
con el objetivo de dirigir u orientar el desarrollo de esta; ello con el fin de
adecuar y supervisar la puesta en marcha de los intereses privados, desde el
prisma del interés general afectado.55
Como se avizoró con anterioridad, tales transformaciones acaecidas en la
estructura teórica de la autorización administrativa fueron el resultado, prin-
cipalmente, del quehacer del legislador; contrario a lo sucedido con otras
figuras jurídicas, que han sido delimitadas en su sentido y alcance, en gran
medida por la labor de la doctrina y la jurisprudencia. Y si bien, desde una
visión contemporánea, pueden ser simplificadas las principales modificaciones
normativas que dieron lugar a la crisis de la noción clásica de autorización admi-
nistrativa, el panorama legislativo que le sirvió de medio para su realización
estuvo caracterizado por una variedad de regímenes jurídicos de la técnica
en cuestión, plagados de una clara dispersión y particularismo en su configu-
ración, lo cual, al no respetar un criterio ordenado y coherente, dificultaría
la determinación de una idea general en cuanto al sentido y el alcance de la
autorización administrativa.56
55
Ver Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios…, ob. cit., p. 267.
56
Ver Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, vol. secondo, 3a ed., Dott. A. Giuffrè
Editore, Milano, 1993, p. 609.
260
En tal sentido, la doctrina administrativa se embarcará, pues, en un proceso

de revisión de los aspectos teóricos esenciales de la noción jurídica de la téc-
nica iusadministrativa, con el objetivo de delimitar cuáles serían esos nuevos
aspectos teóricos que sustentarían su noción jurídica contemporánea, a los
efectos de propiciar la configuración de un régimen jurídico capaz de sinte-
tizar los nuevos derroteros que la actualidad le impuso a la técnica jurídico-
administrativa en cuestión.
En concreto, gran parte de la doctrina administrativa apostó por el desarrollo
de una particularización diferenciadora dentro del genus de autorización, con
la intención de depurar su noción jurídica. En consecuencia, se separaron de
la figura una serie de actos (licencias y permisos) que, a partir de sus formula-
ciones legales, se oponían a la esencia clásica del acto autorizatorio. Por otra
parte, la propia doctrina continuó centrando su atención en la diferencia entre
autorizaciones y concesiones;57 distinción que ganaría mayor virtualidad en
todo este contexto de ordenación o programación de la actividad económica
privada a los efectos de su compatibilización con el interés general, dado
que entre ambas figuras se dan zonas de influencia recíproca, al vincularse la
aplicación de la técnica iusadministrativa a una noción de servicio público que
evolucionaría a raíz de las trasformaciones operadas en el curso del siglo xx.58
Tal evolución, advierte Cassagne,
“… viene a plantear nuevos problemas, tales como el deslinde de otras
actividades de prestación (actividades de interés público) pero cuya titu-
laridad originaria privada torna suficiente la recurrencia a las técnicas de
la policía para fiscalizar dichas actividades […]”.59
Se trata de una serie de actividades que siguen siendo propias de los particu-
lares al no darse una declaración formal de servicio público, pero respecto a
las cuales, por razón del interés público especial que encierran, se le reserva a
la Administración unos poderes de intervención y control que se llevan a cabo
en régimen de autorización y no de concesión, pero con la particularidad de
que van mucho más allá de la mera autorización inicial.60
57
Ver Arroyo Jiménez, Luis, Libre empresa…, ob. cit., p. 382.
58
Ver Entrena Cuesta, Rafael, “Servicio…”, ob. cit., p. 29 y ss.; Meilán Gil, José Luis, “Sobre la
determinación…”, ob. cit., pp. 80-84; Baldeón Miranda, Carlos, La autorización…, ob. cit.,
pp. 121-137.
59
Ver Cassagne, Juan Carlos, La intervención…, ob. cit., p. 33.; y Cassagne, Juan Carlos, Curso
de Derecho Administrativo, t. II, 11ª ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 104.
60
Ver Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado. Gestión
Pública. Regulación Económica, Universidad externado de Colombia y Fundación de Estudios
de Regulación (Madrid), Bogotá, 2003, pp. 541-545. Idea que también reconocen: Cosculluela
Montaner, Luis y Mariano López Benítez, Derecho Público Económico, 2ª edición, Iustel,
Madrid, 2008, p. 232.
261
IV. La noción jurídica contemporánea de autorización

administrativa: diferentes perspectivas doctrinales
IV.1. Posiciones restrictivas
En función de los argumentos expuestos en el epígrafe precedente, los cuales

marcan los nuevos patrones bajo los que se desenvuelve la técnica iusadminis-
trativa en periodos actuales, una corriente doctrinal ha optado por tratar de
mantener la tesis clásica de autorización administrativa, pero relativizando o
ajustando su alcance.61 Así pues, la tesis del derecho preexistente sirve para
explicar teóricamente el grupo de autorizaciones administrativas presentes
en las disposiciones jurídicas que operan bajo los postulados del acto reglado
y declarativo. En cambio, en los actos autorizatorios donde, a simple vista,
no se evidencia una correlación entre la existencia del derecho subjetivo
previo y la obligatoriedad en el otorgamiento de la autorización que habilite
el ejercicio de este, tales postulados no operan de la misma forma. En esos
casos, la Administración, en función de las potestades discrecionales que
le asisten, puede negar dicho otorgamiento, limitar el número de autoriza-
ciones a otorgar e incluso desatar una serie de controles que condicionan
el actuar del sujeto autorizado y que, por ende, difuminan la idea de un
derecho subjetivo previo.62
61
A pesar de los nuevos aires revisores de la noción jurídica de la autorización administrativa,
ante el nuevo escenario funcional al que la técnica iusadministrativa se enfrentó, un grupo de
autores, de importante calado dentro de los ámbitos del Derecho administrativo, siguieron
afirmando la concepción clásica de autorización administrativa en toda su dimensión.
Ver Parada, Ramón, Derecho Administrativo I, Parte General, 14ª ed., Marcial Pons,
Madrid 1990, p. 378; Nebreda Pérez, Joaquín María, Títulos habilitantes en el sector de las
telecomunicaciones, La Ley, Madrid, 2000, p. 57; Laguna de Paz, José Carlos, La autorización…,
ob. cit., pp. 105-107; Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, 4ª
ed., Aranzadi, S.A., Navarra, 2012, p. 53. En la doctrina latinoamericana, este criterio puede
confrontarse en: Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 608-609; Rizo Oyanguren, Armando, Manual Elemental de
Derecho Administrativo I, Editorial Universitaria de la UNAN, Nicaragua, 1991, pp. 239-240;
Fraga Magaña, Gabino, Derecho Administrativo, 4ª ed. revisada y actualizada por Manuel
Fraga, Porrúa, México, 2000, p. 236; Baldeón Miranda, Carlos, La autorización…, ob. cit.,
pp. 63-64; Mattar Arancibia, Jaime, “Las autorizaciones administrativas: bases conceptuales
y jurídicas”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, No. 32, julio-diciembre 2020,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, p. 30.
62
Desde los inicios de la configuración dogmática de la autorización, la doctrina administrativa
alemana, desde el propio Mayer, defendía dicha tesis. El autor alemán solo reconocía los
rasgos clásicos de la figura, en los actos autorizatorios donde la habilitación de la actividad
sea un mandato legal que la autoridad competente no puede desconocer si se cumplen los
requisitos que la norma impone. Ver Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, t. II, ob.
cit., pp. 62-63.
262
La operatividad de tales tipos autorizatorios se explicaría, pues, a partir de un

desdoblamiento del derecho subjetivo preexistente, pero sin abandonar su
centralidad dentro de la estructura teórica de la noción de autorización y sus
efectos declarativos. De esa manera, a pesar del reconocimiento previo de
cierta situación subjetiva de poder, el ejercicio de esa titularidad activa exis-
tente en la esfera jurídica de los administrados solo sería válido contando con
el título habilitante; de lo contrario, la actuación llevada a cabo sin la obtención
del requisito previo de autorización adolecería de todo criterio de validez. Los
autores partidarios de dicha postura basaron sus argumentos en la distinción
entre la titularidad del derecho subjetivo y su ejercicio, bajo la idea de que
dicha titularidad nace desprovista de su ejercicio concreto, el cual se activa a
partir de un ejercicio de control administrativo previo de oportunidad de la
actuación, que finaliza con el otorgamiento, o no, de la autorización.
En esta línea de pensamiento se destacan los criterios sostenidos por Sandulli,
quien parte de las diferencias existentes entre los tipos autorizatorios que
proliferaron en los ordenamientos jurídicos. Los primeros, los cuales reconoce
como autorizaciones propiamente dichas, seguirían siendo admitidos como
actos de remoción de límites impuestos al ejercicio del derecho subjetivo que
preexiste en la esfera jurídica de los particulares, tal y como se concibió desde
sus inicios. En cambio, los segundos, a los cuales denomina licencias, en con-
traposición a las autorizaciones propiamente dichas, supondrían una técnica
de limitación y control administrativo previo, con ciertos efectos innovadores
en la esfera jurídica de los administrados. Para Sandulli, las licencias se ver-
terían a la activación del grupo de facultades que se derivan de la titularidad
del derecho subjetivo,63 lo cual le permitiría seguir afirmando la diferencia
entre: concesiones, autorizaciones y licencias, está última como una figura
intermedia entre las otras dos.64
Si bien la tesis expuesta, sin alejarse considerablemente de los rasgos clásicos
de la figura, dio una posible respuesta a los cuestionamientos académicos
63
De ahí que afirmara: “… non consiste più, come avviene per l’autorizzazione, nella rimozione di
un limite all’esercizio di un preesistente diritto. Il provvedimento infatti non opera eliminando
un impedimento all’attività del titolare di un diritto, bensí agisce ammettendo un soggetto
a operare in un settore, cui sovrintende l’Amministrazione, per l’innanzi precluso alla sfera
giuridica di lui”. Ver Sandulli, Aldo María, “Abilitazioni. Autorizzazioni. Licenze”, en Studi
in onore di Francesco Messineo per il suo XXXV anno d’insegnamento, vol. Terzo – Diritto
industriale – del lavoro agrario – amministrativo processuale civile, Dott. A. Giufferè Editore,
Milano, 1959, p. 357.
64
Ibidem, p. 358. En la propia doctrina italiana se advierte el mismo criterio en: Zanobini,
Guido, Curso…, ob. cit., p. 335; Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, t. I,
traducción de la 3ª ed. italiana por Buanaventura Pellisé Prats, Bosch, Barcelona, 1970, p. 313.
Postura que en la doctrina española se defiende en la obra de Martín-Retortillo Baquer,
Sebastián, “Acción administrativa sanitaria…”, ob. cit., pp. 148-151.
263
sobre la técnica en cuestión, no parece resultar idónea. De ahí que salten

interrogantes como: ¿en el caso de los tipos autorizatorios que operan bajo la
fijación normativa de la totalidad de las condiciones y requisitos para su otor-
gamiento (autorizaciones regladas), se podía seguir apelando al formalismo de
la remoción de límites impuestos a la libertad de acción, como finalidad de la
técnica? ¿No sería ingenuo pensar que la libertad de acción de los particulares
condicionada a la carga de la constatación administrativa de licitud y no así a la
verificación de oportunidad de dicha actuación estaría descartando los nuevos
mandatos de compatibilización de intereses que informan la operatividad de la
técnica65? ¿En función del esclarecimiento de la naturaleza de los nuevos actos
autorizatorios presentes en el Derecho positivo, sería viable el reconocimiento
de figuras intermedias con un contenido sustancial distinto del de la autoriza-
ción propiamente dicha? ¿Dicho reconocimiento no provocaría un ejercicio
de abstracción innecesario, amparado solo en la necesidad de preservar una
ideología liberal que de forma evidente no podía seguir jugando el mismo rol
que en épocas precedentes? ¿La separación hecha entre derechos subjetivos
y facultades implícitas en el mismo para explicar la operatividad de los nuevos
tipos autorizatorios, no sería contradictoria desde el punto de vista teórico, al
ir en contra de la interdependencia que existe entre derecho subjetivo y las
facultades derivadas del mismo66? No obstante, el reconocimiento, al menos en
65
En el ámbito de las autorizaciones sujetas a la potestad reglada de la Administración Pública,
también se podría afirmar que su esencia, aunque esté llamada a realizar solo controles de
licitud y no de oportunidad, es la compatibilización de intereses y no la mera remoción de
límites impuestos por la norma aplicable al ejercicio del derecho subjetivo. En estos casos, la
valoración de la oportunidad se efectúa de una vez por todas en la norma general y no hay
lugar a su análisis en cada caso concreto. Ver Manzanedo Mateos, José Antonio, J. Hernando
y E. Gómez Reino, Curso de Derecho administrativo económico. Ensayo de una sistematización,
Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pp. 695 y 698. Argumento que
también puede apreciarse en Esteve Pardo, José, “El encuadre de la regulación…”, ob. cit.,
p .396.
66
No parece que sea correcto afirmar la existencia de un derecho preexistente en los
particulares, desprovisto de poderes de ejercicio. Lo más razonable sería advertir que en
realidad dichos derechos estarían limitados o condicionados en su realización, en función de
garantizar un interés general determinado, ya que los derechos subjetivos no se entienden
como derechos absolutos. Por tanto, decir que las nuevas tipologías que de la autorización
administrativa pululan, van dirigidas a activar, en cada caso concreto, el ejercicio del derecho
subjetivo previo, a partir de un control administrativo previo de oportunidad de la actuación,
no sería lo más correcto. El derecho subjetivo nace ligado a la capacidad de obrar de cada
individuo, la autorización administrativa no vendría, pues, a crear esos poderes de actuación,
sino a limitarlos en función de que no colisionen con otros intereses determinados. De ahí
que se pueda afirmar que derecho subjetivo y facultades son dos caras de la misma moneda;
argumento que sostiene Abelardo Torré al afirmar: “… el derecho subjetivo es una posibilidad
de acción autorizada por una norma jurídica […]”. Ver Torré, Abelardo, Introducción al
Derecho, 14ª ed. ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 220-221. En
el ámbito académico cubano puede verse Valdés Díaz, Caridad del Carmen (coord.), Derecho
Civil, Parte General, Félix Varela, La Habana, 2006, p. 97.
264
caso de las licencias, de la nueva funcionalidad de la técnica y de su distinción

respecto a la concesión administrativa, son elementos a tener en cuenta en
la formulación de una nueva noción jurídica de autorización administrativa.
IV.2. Posiciones moderadas
En contraposición a las posiciones teóricas restrictivas, se advierten criterios

que proponen renunciar del todo al dogma del derecho preexistente como el
aspecto determinante de la noción de autorización administrativa, amparados
en su incapacidad para explicar las nuevas tipologías que del acto autorizatorio
se advierten. Sin embargo, se debe indicar que tal planteamiento no fue del
todo radical, por ello la posición doctrinal de los autores que a continuación
se sistematizan son consideradas moderadas.
El criterio de mayor calado en la doctrina administrativa es el proporcionado
por Giannini, el cual reconoce tipos autorizatorios que en su estructura
teórica excluyen toda idea de preexistencia de derecho al poseer carácter
constitutivo, sin dejar de advertir, al mismo tiempo, la presencia de otros que
mantenían los rasgos clásicos de la técnica. De esta forma, el autor plantea
que las autorizaciones declarativas o “autorizzazioni permissive” operarían
bajo la lógica de la “rimozioni di impedimenti all’esercizio di diritto”, por lo que
serían indicativas de que el administrado interesado es titular de un poder
jurídico preexistente, cuyo ejercicio real está condicionado por la obtención,
previamente, de la autorización administrativa, la cual tendría un “contenuto
prescrittivo”.67 Por el contrario, las autorizaciones constitutivas o “licenze”,
para Giannini tendrían un efecto conformador sobre la esfera jurídica de los
administrados.68 De ahí que destacara que las licencias, lejos de estar dirigidas
67
Ver Giannini, Massimo Severo, Diritto…, ob. cit., pp. 633-638.
68
Así lo declara, al expresar: “… nel caso della licenza, il provvedimento autorizzatorio potrebbe
essere visto come fatto giuridico costitutivo della capacità d’agire […] sono costitutivi di diritti
[…] Trattasi di tipico procedimento autorizzatorio in funzione di controllo di opportunità […]
è amplissimamente discrezionale […]”. Ibidem, pp. 621-623. Dicha concepción es reconocida
en la doctrina española por: Royo-Villanova, Antonio, Elementos de Derecho Administrativo,
21ª ed. corregida y aumentada por Segismundo Royo-Villanova, Librería Santarén, Valladolid,
1948, p. 344; Parejo Alfonso, Luciano, Derecho Administrativo, Ariel, S.A., Barcelona, 2003,
pp. 651-654; Revuelta Pérez, Inmaculada, El control integrado de la contaminación en el
Derecho español, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 281-284, citado por Espinosa Molina,
Vanessa, “Los nuevos títulos habilitantes de actividades privadas de la Administración tras la
Directiva de Servicios”, Tesis presentada en opción al grado científico de Doctor en Ciencias
Jurídicas, Universitat de València, Facultad de Derecho, Valencia, 2015, p. 34; Lasagabaster
Herrarte, Iñaki, Agustín García Ureta, Iñigo Lazcano Brotons, Derecho Ambiental.
Parte General, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 2004, pp. 105-106; Sanz
Rubiales, Iñaki, “Una aproximación al nuevo mercado de derechos de emisión de gases de
efecto Invernadero”, en Revista española de Derecho Administrativo, No. 125, 2005, p. 55,
citado por Espinosa Molina, Vanessa, Los nuevos títulos…, ob. cit., p. 34. En la doctrina
265
a remover el límite que impide activar la posibilidad de ejercer el derecho

subjetivo preexistente, como sí sucede en las permisivas, crearán una situación
jurídica de poder nueva para los particulares.69
De la construcción teórica expuesta por el profesor italiano se puede evi-
denciar una posición similar a las anteriores respecto a las autorizaciones
declarativas, donde la finalidad de la técnica está encaminada a remover el
límite que la norma prevé para el ejercicio del derecho subjetivo preexistente.
En el caso de las licencias, su declaración de acto administrativo que discurre
por un procedimiento encaminado a controlar la conveniencia de la actua-
ción individual para el interés público resulta un elemento positivo a tener
en cuenta. En cambio, el reconocimiento de efectos constitutivos no resulta
del todo idóneo a la hora de explicar los cambios estructurales que la técnica
debe afrontar. Afirmar tales consecuencias provoca un desbordamiento de
los efectos de esta que no parece advertirse en las formulaciones normativas
de la propia figura. Es decir, es cierto que los nuevos cometidos asignados al
acto autorizatorio revelan elementos que expresan con mayor nitidez la idea
de que la autorización administrativa es un título constitutivo de derechos,
dado que los amplios poderes de programación o planificación que posee la
Administración Pública, especialmente en aquellos sectores vitales para el
desarrollo económico de la sociedad, la inclinan hacia el ámbito de actuación
de otros títulos que sí poseen por naturaleza efectos constitutivos70 y desva-
necen la idea de existencia de un derecho subjetivo previo que se ejerce en
régimen de libertad. No obstante, se es del criterio de que en la esfera jurídica
de los administrados sí preexiste una situación jurídica subjetiva, solo que no
parece ser un derecho subjetivo, con todo lo que ello implica. En estos casos,
más bien se configura una declaración genérica de capacidad tutelada por
el ordenamiento jurídico, lo cual, a los efectos jurídico-administrativos se
reconoce como un interés legítimo. O sea, bajo el rótulo de los nuevos tipos
latinoamericana siguen este mismo criterio: Ari Sundfeld, Carlos, Direito Administrativo
ordenador, Malheiros editores, Brasil, 2003, p. 26; Altamira Gigena, Julio Isidoro, Lecciones
de Derecho Administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005, pp. 449-450; y Cassagne, Juan Carlos,
Curso…, ob. cit., pp. 104-105.
69
Por otro lado, otro grupo de autores, aunque en menor medida, sí llegaron a plantearse el
fenómeno autorizatorio desde perspectivas más radicales. Desde esta posición, la noción de
autorización dejaría de tener su centro de gravedad en la preexistencia del derecho subjetivo,
para buscar en el efecto constitutivo de las nuevas autorizaciones, el elemento definidor
de la comprensión de autorización administrativa. En la obra de Laguna de Paz se puede
confrontar una relación de los autores que en la doctrina administrativa española negaron la
centralidad del derecho preexistente y exacerbaron el carácter constitutivo de la autorización
administrativa como el aspecto determinante de su noción. Ver Laguna de Paz, José Carlos,
La autorización…, ob. cit., pp. 134-137.
70
Este es el criterio seguido por el propio autor para llegar a tal afirmirmación. Ver Giannini,
Massimo Severo, Diritto…, ob. cit., pp. 617-620.
266
autorizatorios, la actuación administrativa no estaría dirigida a la mera decla-

ración de preexistencia del derecho subjetivo, ni a crear un nuevo derecho en
la esfera jurídica de los administrados, sino que la autorización administrativa
vendría a condicionar determinada actuación individual, que la norma sigue
considerando como propia de los particulares, al cumplimiento de una serie
de requisitos establecidos por la propia norma aplicable y en el mismo título
habilitante, con el objetivo de acomodarla en su desarrollo, al interés general;
bajo la lógica de que dicha actividad, que la norma considera como propia de
los particulares, no estaría configurada en los términos del derecho subjetivo
previo, sino, más bien, como un interés cualificado reconocido por el orde-
namiento jurídico, pero condicionado por el interés general, que equivale a
una situación en virtud de la cual deriva para quien la ostenta, un beneficio o
perjuicio propio real, actual o potencial de la aceptación de sus pretensiones,
o sea, un interés legítimo.71
Dentro de esta última línea de pensamiento se inserta un sector de la doc-
trina española que también defendió la inadecuación del formalismo clásico
de la autorización para explicar el nuevo escenario que la técnica afrontaba.
Los autores partidarios de esta postura pusieron el acento en la finalidad de
los nuevos tipos autorizatorios, aspecto que calificaron como determinante
para entender el acto administrativo de autorización en el nuevo contexto
intervencionista; por ende, declararon inadmisible la distinción entre la titu-
laridad del derecho y su ejercicio concreto. Por otra parte, a diferencia de lo
considerado por Giannini, propusieron que la idea de defender ciertos efectos
constitutivos en las nuevas manifestaciones de la técnica iusadministrativa
resulta redimensionada.
71
Ver Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo. Parte General, 6ª ed., Tecnos, España,
2010, p. 450. Respecto a la afirmación realizada, resultan esclarecedoras las palabras de
Zanobini: “… el interés legítimo puede designarse como un interés individual estrictamente
vinculado a un interés público y protegido por el ordenamiento solo mediante la tutela jurídica
de este último interés”. Ver Zanobini, Guido, Curso…, ob. cit., p. 242. Otro criterio de gran
utilidad es dado por Clarich. El autor, para reconocer las características distintivas de ambas
situaciones jurídicas subjetivas (derechos subjetivos e intereses legítimos), se basa en dos
criterios fundamentales. Uno primero, basado en la estructura de la norma atributiva de las
potestades de actuación asignado a la Administración Pública y un segundo criterio fundado
en la naturaleza de dichas potestades (regladas o discrecionales). Ver Clarich, Marcello,
Manuale di diritto amministrativo, II Mulino, Bologna, 2017, pp. 138-142. En función de los
criterios sostenidos por los autores citados se puede llegar a la conclusión de que para que se
reconozca la existencia de un derecho subjetivo es imprescindible que el desarrollo legal de
lo que este derecho implique quede entregado a la voluntad de su titular y no a voluntades
ajenas. Por tanto, si se hace referencia a que, en el caso que nos ocupa, la Administración
Pública está facultada para negar o limitar en número, por ejemplo, el otorgamiento de
la autorización en función de criterios de oportunidad, no se puede afirmar, entonces, la
existencia de un derecho subjetivo previo al quedar este desprovisto de toda posibilidad real
de ejercicio.
267
En relación con dichas cuestiones, sobresalen los argumentos defendidos

por Manzanedo Mateos, quien cuestionó el apego a criterios políticos que
se advierte en la formulación de la noción clásica de autorización y en las
tesis que insistieron por su permanencia. A la par destacó, como elemento
determinante de dicha noción, los nuevos ámbitos funcionales que la técnica
experimentaba, lo cual, a su juicio, era el escenario más apegado a la reali-
dad práctica y teórica de la técnica jurídico-administrativa en cuestión. En tal
sentido, el propio autor hace notar:
“… cuando se recurre al hipotético derecho preexistente para explicar la
autorización administrativa en su manifestación discrecional, se practica
un verdadero fraude con los administrados […] la autorización, entendida
como remoción del límite impuesto al ejercicio de un derecho preexistente
surge como la solución fácil que permite conciliar la libertad formal con
una realidad intervencionista, utilizando el recurso técnico de distinguir
entre la titularidad del derecho y la posibilidad de su ejercicio […] lo cual
la convierte en una ininteligible abstracción carente de efectividad”.72
A juicio del autor, cuando la Administración Pública goza de amplias prerrogati-
vas discrecionales para intervenir en el ejercicio del derecho subjetivo, negando
su realización, por su incompatibilidad con el interés general, se hace forzoso
seguir recurriendo a la remoción de límites impuestos al ejercicio del derecho
subjetivo preexistente para explicar el cometido esencial de la autorización. En
cambio, parece más apegado a la realidad operativa de la misma, reconocer
“… su verdadera y real misión: componer el hipotético conflicto entre el
interés específico y el interés público […] lo cual, viene a recordar que el
esquema clásico basado en la libertad de acción ha quedado totalmente
superado, al reducirse la efectividad de dicho principio a una mera decla-
ración genérica de capacidad […] por ello, en lugar de derechos subjetivos
preexistentes –en el caso de las autorizaciones discrecionales, refiere el
autor– apreciamos exclusivamente intereses legítimos que solo se tutelan
por el ordenamiento jurídico en cuanto se adecuan al interés público”.73
72
Ver Manzanedo Mateos, José Antonio, El Comercio exterior…, ob. cit., pp. 384-387.
73
Ibidem, pp. 389-400. Criterio que también se sostiene en Manzanedo Mateos, José Antonio,
J. Hernando y E. Gómez Reino, Curso de Derecho administrativo económico…, ob. cit.,
pp. 699-702. En igual sentido se expresan: García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón
Fernández Rodríguez, Curso…, II, ob. cit., p. 136; Garrido Falla, Fernando, Tratado de
Derecho Administrativo. Parte general. Conclusión, vol. II, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1982, p. 188; Morell Ocaña, Luis, Curso de Derecho Administrativo. La Actividad de
las Administraciones Públicas. Su Control Administrativo y Jurisdiccional, t. II, 3ª ed., Aranzadi,
Pamplona, 1998, p. 46; Núñez Lozano, María del Carmen, Las actividades comunicadas a la
Administración. La potestad administrativa de veto sujeta a plazo, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A., Barcelona, 2001, p. 96, nota al pie 68; Martín Mateo, Ramón,
“Silencio positivo…”, ob. cit., p. 213. En la doctrina administrativa italiana, tal criterio es
268
En relación con la naturaleza de los nuevos tipos autorizatorios, el propio

autor propone:
“… al tratar la autorización nos movemos en el campo de las conditio
iuris, elemento esencial y no accidental […] En el lógico desarrollo de la
autorización como conditio iuris debe mantenerse que la autorización no
es constitutiva ni declarativa de derechos […] la autorización no puede ser
en forma alguna acto meramente declarativo, pues preexistente a la auto-
rización discrecional no hay derecho subjetivo, sino, a lo sumo, intereses
legítimos […] tampoco la autorización es constitutiva de derechos ya que
por sí sola es incapaz de producir derecho alguno […]”.74
En resumen, en esta línea teórica, la noción jurídica de autorización queda
escindida. Según la posición defendida originalmente por Giannini, se debe
tratar el tema desde la óptica de las autorizaciones propiamente dichas que
operan bajo el rótulo del acto administrativo de naturaleza declarativa, lo
que indica que el particular interesado es titular de un derecho subjetivo pre-
existente y, por otra parte, bajo el sello de las llamadas licencias con efectos
constitutivos en la esfera jurídica de los particulares. Por otro lado, en función
de los argumentos sostenidos por Manzanedo Mateos, la noción de autori-
zación debe quedar vinculada solamente a las autorizaciones discrecionales
sostenido por Casetta, Elio, Manuale di Diritto Amministrativo, 7a ed. riveduta ed aggiornata,
Giufferè Editore, Milano, 2005, pp. 313-317.
74
Ver Manzanedo Mateos, José Antonio, El Comercio exterior…, ob. cit., p. 407. El calificativo
de conditio iuris o acto condición para explicar la naturaleza de los tipos autorizatorios
discrecionales fue advertido tempranamente por la doctrina administrativa francesa.
Ver Duguit, Lèon, Traité de Droit Constitutionnel, t. I – La règle de Droit-Le problème de
l’État, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie Éditeurs, Paris, 1927, pp. 430-431; Jèze, Gaston,
Principios generales del Derecho Administrativo I. La técnica jurídica del Derecho Público
francés, traducción directa de la 3ª ed. francesa, Depalma, Buenos Aires, 1948, pp. 48-50 y
224-226; Bonnard, Roger, Précis…, ob. cit., pp. 31-33. Posteriormente ha sido defendida en
la doctrina española por: Entrena Cuesta, Rafael, “Servicio…”, ob. cit., pp. 52-54; Martín
Mateo, Ramón, Derecho Ambiental, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid,
1977, pp. 91-92; Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, Derecho…, ob. cit., p. 193. En la
doctrina latinoamericana puede verse: Brewer Carias, Allan-Randolph, Las instituciones
del Derecho Administrativo y la jurisprudencia venezolana, Colección Tesis de Doctorado,
vol. IV, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1964, p. 119; Pompeu, Cid Tomanik, “Natureza jurídica da autorização”, en Revista de Direito
Administrativo, No. 142, outubro-dezembro 1980, Rio de Janeiro, p. 20; Bustamante Alsina,
Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa, Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires,
1995, pp. 107-108; Jordano Fraga, Jesús, “El Derecho Ambiental del siglo XXI”, en Medio
Ambiente & Derecho, Revista electrónica de Derecho Ambiental, No. 9, julio 2003, Universidad
de Sevilla, Grupo de Investigación de Medio Ambiente y Derecho, Sevilla, p. 96; Vázquez
Pedrouzo, María Cristina, “Posición jurídica del particular frente a la Administración”, en
Revista de la Facultad de Derecho, No. 30, enero-julio 2011, Universidad de la República
Oriental del Uruguay, Montevideo p. 313.
269
sobre la base de los aspectos teóricos ya comentados y reservar el concepto

de constataciones regladas para los supuestos que se formulen a partir de la
comprensión clásica de la figura.75
IV.3. Posiciones que abogan por una noción jurídica amplia
Finalmente, un sector de la doctrina administrativa española apuesta por una

línea teórica que defiende una noción jurídica de autorización administrativa
con vocación a la generalidad. Así pues, destaca el criterio sostenido por
García de Enterría y Fernández Rodríguez, los cuales defienden la idea de
que se debe apostar por
“… formular una nueva concepción de autorización, capaz de comprender
todas las diferentes variedades del acto autorizatorio, sin perjuicio de
una especificación posterior de ese concepto genérico –o amplio– en
base a las peculiaridades estructurales y funcionales de cada uno de
los tipos. Ello, sobre la base de otros criterios –o aspectos teóricos
esenciales– que permitan adecuar a las nuevas circunstancias la teoría
de la autorización”.76
Este argumento también es sostenido por autores como Morell Ocaña, para
quien la autorización es
“… el acto que, con carácter discrecional o reglado, habilita al particular
para el ejercicio de una situación jurídica activa, a los efectos de coordinar
el interés particular y el público”.77
Martín Mateo, el cual afirma que:
“… entendemos por autorización la declaración administrativa de la con-
currencia de las condiciones necesarias para el ejercicio de una actividad
[…]”.78
75
Ver Manzanedo Mateos, José Antonio, El Comercio exterior…, ob. cit., p. 402. Una exposición
más detallada del concepto constataciones regladas, esgrimido por el propio autor, puede
verse en Manzanedo Mateos, José Antonio, J. Hernando y E. Gómez Reino, Curso de Derecho
administrativo económico…, ob. cit., pp. 695-696.
76
Ver García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso…, II, ob.cit.,
p. 137; posición que también sistematiza Desdentado Daroca. Ver Desdentado Daroca,
Eva, El Precario Administrativo. Un estudio de las licencias, autorizaciones y concesiones en
precario, 2ª ed., Aranzadi, S.A., Navarra, 2006, pp. 71-72.
77
Ver Morell Ocaña, Luis, Curso…, ob. cit., p. 45.
78
Ver Martín Mateo, Ramón, “Silencio positivo…”, ob. cit., pp. 214-215.
270
Por su parte, Núñez Lozano también considera que la noción de autorización

administrativa debe moverse hacia un criterio abocado a la generalidad al
afirmar:
“… la autorización es un acto administrativo fruto del ejercicio de una acti-
vidad de intervención legalmente atribuida a la Administración, en cuya
virtud se permite a los ciudadanos el ejercicio de una actividad”.79
Con igual claridad se expresa Sánchez Morón al afirmar:
“Mediante el acto autorizatorio, la Administración controla con carácter
previo, que cualquier actividad que un particular desee iniciar o realizar y
que esté sometida a esta intervención es conforme a la ley y, en su caso,
no resulta contraria a los intereses públicos. En virtud de tal verificación la
Administración deniega o permite el ejercicio de la actividad pretendida,
imponiendo si procede las condiciones necesarias para garantizar el cum-
plimiento de la legalidad o salvaguardar los intereses públicos afectados,
siempre que tales condiciones estén previstas por el ordenamiento o, al
menos, no sean contrarias a él […]. Por otro lado, el sometimiento de una
actividad a autorización administrativa puede tener como finalidad sim-
plemente comprobar que la misma no es contraria a Derecho o, además,
que no lesiona intereses públicos que la Administración tiene el deber de
tutelar”.80
V. Reflexiones finales
En correspondencia con lo hasta aquí analizado, a modo de cierre pueden
concluirse que:
La noción clásica de autorización administrativa estuvo marcada, sustancial-
mente, por la ideología liberal que se generalizó en el continente europeo
luego de la instauración del Estado de Derecho. En consecuencia, tal noción se
explica sobre la base de la centralidad dada al derecho subjetivo que preexiste
en la esfera jurídica del particular. Asimismo, bajo el rótulo de su comprensión
79
Ver Núñez Lozano, María del Carmen, Las actividades…, ob. cit., p. 92.
80
Ver Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo. Parte General, 6ª ed., Tecnos, Madrid,
2010, pp. 654-655. En términos similares a los expuestos, se expresan: Villar Ezcurra, José
Luis, Derecho…, ob. cit., p. 83; Fernández Torres, Juan Ramón, “Regímenes de intervención
administrativa: autorización, comunicación previa y declaración responsable”, en Revista
catalana de dret públic, No. 42, Generalitat de Catalunya, Escola d’Administració Pública de
Catalunya, España, junio de 2011, pp. 88-89; Razquin Lizarraga, José Antonio, “El impacto
de la Directiva de servicios en el procedimiento administrativo: autorización, declaración
responsable y comunicación”, en Revista Jurídica de Navarra, No. 49, enero-junio 2010,
Gobierno de Navarra, Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, Navarra, pp. 105-106.
271
originaria, la técnica se caracteriza por: estar dirgida a la remoción de los

límites impuestos al ejercicio del propio derecho y por la naturaleza exclusiva-
mente reglada de la potestad administrativa que encierra la emisión del acto.
Tales aspectos convierten a la técnica autorizatoria en un acto meramente
formal, de naturaleza declarativa y sin contenido propio, al no significar una
ampliación de la esfera jurídica del particular autorizado. En ese sentido, la
actuación de la Administración Pública se limita a la realización de un control
previo de carácter negativo a los efectos de habilitar al sujeto que la requiere
para el libre ejercicio de un derecho que preexiste en su esfera jurídica y que
este se ve imposibilitado de realizar, como resultado de la existencia de una
prohibición impuesta por la ley por razones de orden público.
Es por la vía de la ordenación pública de la economía, a raíz de los procesos de
reconfiguración de los fines del Estado durante el siglo xx, que la autorización
administrativa sufre un profundo replanteamiento de su estructura teórica
clásica. En general, las transformaciones acaecidas fueron el resultado del
reconocimiento normativo de una serie de tipos autorizatorios, los cuales, en
función de la finalidad que les quedaría asignada, desbordarían el cometido
primigenio de la técnica autorizatoria y alterarían, de forma considerable,
su configuración teórica. En consecuencia, la autorización administrativa se
configura como un acto que condiciona el ejercicio de determinada situación
jurídica activa de los particulares y sin el cual no podrá llevarse a cabo la
actividad individual en toda su dimensión; puesto que la actividad autorizada
debe desarrollarse en función de los parámetros establecidos en la norma
aplicable y en el propio título habilitante, a los efectos de compatibilizar dicha
actividad con el interés general afectado; aspectos que difuminan la centralidad
de un derecho subjetivo previo, la existencia de una potestad administrativa
exclusivamente reglada y destierran la idea de la mera remoción de límites.
Al abordar el tratamiento doctrinal respecto a la configuración contemporá-
nea de la noción jurídica de autorización administrativa, lo único que parece
ser una constante es la falta de consenso en relación con el sentido y alcance
de la figura, lo cual demuestra que el tema para nada ha tenido o tiene una
solución unánime en el contexto foráneo. La asunción de uno u otro recurso
doctrinal para delimitar la noción jurídica contemporánea de autorización
administrativa ha estado condicionada por la asimilación que en cada contexto
político, económico y social han tenido los rasgos primigenios de la propia
técnica, así como por las variaciones que de estos ha hecho la doctrina para
acomodarlos al escenario interventor actual.
Ante tal panorama revisionista, caracterizado por la falta de uniformidad de
criterios en relación con la noción jurídica contemporánea de autorización
administrativa, parece más oportuno defender la tendencia doctrinal que
apuesta por la concepción amplia de autorización administrativa. En tal
272
sentido, tal formulación es capaz de explicar la diversidad de tipologías que

hoy se advierten de la técnica autorizatoria en los ordenamientos jurídicos
foráneos, sin recurrir a explicaciones restrictivas y sin plantear una división
de la figura sobre la base de unas supuestas diferencias entre la autorización
propiamente dicha, y demás actos administrativos reflejo de las manifesta-
ciones discrecionales de la propia técnica, como es el caso de las licencias y
permisos, lo cual tiende a crear más problemas teóricos que soluciones; si se
tiene en cuenta que la previsión normativa de la técnica iusadministrativa ha
estado caracterizada por una variedad de regímenes jurídicos, plagados de una
clara dispersión y particularismo en su configuración, lo cual, al no respetar un
criterio ordenado y coherente, dificulta la formación de un criterio universal
en torno a la noción jurídica de la figura.
Por tanto, resulta más idóneo plantear la diversidad de tipos autorizatorios
desde la óptica de su pertenencia al mismo acto administrativo: la autoriza-
ción, lo cual contribuye a la configuración de un régimen jurídico que dota a la
técnica de mayor eficacia en el escenario interventor actual, ante la posibilidad
de poder identificar un conjunto de reglas comunes que pueden ayudar al
proceso de interpretación de la norma jurídica y con ello colmar las lagunas
que esta pudiese tener en materia autorizatoria.
En dicha concepción han de permanecer dos presupuestos extraídos de la
construcción clásica de la figura, que hoy todavía desempeñan un papel
importante en el entendimiento del procedimiento autorizatorio. Por un lado,
debe permanecer el dato de la existencia de una prohibición relativa previa,
que actúa sobre actividades que la norma considera propias de los particu-
lares, pues a los fines del control administrativo, justifica la intervención de
la Administración en la esfera jurídica del particular y permite distinguir la
autorización de la concesión administrativa.81 No obstante, tal aspecto, de
cara a su relación con el acto administrativo de autorización, también queda
matizado en lo que respecta a su alcance.82
81
Ver García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso…, II, ob. cit.,
p. 137.
82
En este punto debe tenerse en cuenta que si la actividad interventora de la administración
ha dejado de ser estrictamente policial, o como lo hace notar Gordillo, ha dejado de ser
“solamente prohibitiva” en el sentido más estricto de la palabra. Ver Gordillo A., Agustín,
Teoría General del Derecho Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local,
Madrid, 1984, pp. 537-538. Por ende, la autorización ya no se limita a ser la contrapartida de
una mera prohibición relativa de actuación, estricto sensu o formal, como propusiera Mayer.
Ver Mayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, t. II, ob. cit., p. 63. En la actualidad, si se
tiene en cuenta la finalidad instrumental de la autorización administrativa de cara a la garantía
del interés general, esta, más allá de cómo se configure luego cada tipo autorizatorio, opera
más bien como la contrapartida de una prohibición relativa de hacer sin cumplir determinados
requisitos establecidos por la ley y en el propio título. Ver Marcondes Martins, Ricardo y
Ana Claudia Santano, “Una lectura neoconstitucional de la teoría del poder de policía”, en
273
De igual forma, en el seno de tal formulación debe persistir la idea del derecho
que preexiste en la esfera jurídica de los particulares, aunque con la salvedad
de que tal elemento quedaría limitado a la operatividad de ciertos tipos de
autorizaciones; concretamente a las de carácter reglado, toda vez que en
ellas la actuación de la Administración va dirigida, sin más, a verificar que la
actuación que pretende realizar el sujeto interesado cumple con los requisitos
legales impuestos por la norma jurídica y una vez comprobados, el propio
ente público tiene la obligación de consentir la realización de la pretendida
actividad. Esta dinámica responde, de forma indiscutible, a que en la esfera
jurídica del particular existe un derecho subjetivo preexistente que obliga a un
pronunciamiento positivo por parte de la Administración Pública si se cumplen
las exigencias establecidas por la disposición jurídica aplicable. En cambio, en
los tipos autorizatorios de carácter discrecional, como se ha propuesto, no
es dable afirmar la existencia de un derecho subjetivo previo, sino, más bien,
una declaración genérica de capacidad tutelada por el ordenamiento jurídico:
un interés legítimo, en vista de que la acción administrativa va dirigida a pro-
gramar, planificar u orientar la actividad que el sujeto interesado pretende
realizar, antes y después de consentir su realización, lo cual desvanece la idea
de un derecho subjetivo previo que se ejerce en régimen de libertad. O sea,
bajo el sello de la noción jurídica amplia de autorización administrativa se
seguiría afirmando la existencia de un derecho subjetivo previo, pero ya no
como el aspecto definitorio de la estructura teórica de la propia figura; visto
que ya no puede desempeñar el mismo rol, por entrar en abierta contradicción
con los nuevos derroteros que el intervencionismo administrativo le impuso
a la autorización y al posicionamiento jurídico del sujeto autorizado antes y
después del otorgamiento del título.
De conformidad con los análisis realizados, la configuración de una noción jurí-
dica amplia de autorización administrativa responde a los siguientes aspectos
teóricos esenciales: a) es una técnica de limitación administrativa; b) es un
título habilitante que se concreta en una decisión de la Administración; c) es
un acto administrativo; d) su obtención presupone el desarrollo previo de un
procedimiento de control administrativo de carácter negativo o positivo, según
sea el caso; y e) tiene como finalidad la compatibilización de las situaciones
Revista de Investigações constitucionais, vol. 3, No. 2, maio-agosto, Universidade Federal

do Paraná, Curitiba, 2016, pp. 95-95. Puesto que la autorización es más que un acto de
control previo de carácter negativo dirigido a la mera remoción de límites. Recuérdese que
su ámbito de actuación se extiende en la actualidad a la regularización u ordenación positiva
de la actividad autorizada, elevando así el nivel de incidencia que se vierte sobre la actuación
que se pretende llevar a cabo por el particular interesado. Ver Sendín García, Miguel Ángel
y Juan Vicente García Manjón, “De la concesión…”, ob. cit., p. 248 y ss. Estos argumentos
justifican su caracterización como técnica jurídica propia de la actividad administrativa de
limitación, como categoría general.
274
jurídicas activas de los particulares con el interés público afectado; de forma

tal que se proponga como noción jurídica de autorización administrativa la
siguiente: título habilitante mediante el cual, y en virtud de una potestad de
intervención legalmente atribuida a la Administración Pública, se habilita al
particular para el ejercicio de una situación jurídica activa que se encuentra
dentro de su esfera jurídica de actuación, aunque inicialmente prohibida con
fines de control administrativo de su ejercicio, luego de compatibilizar dicha
actuación con el interés público afectado.
275
Apuntes sobre la configuración jurídica
del principio de precaución ambiental
Yaraí Toledo Barrios*

“En prever está todo el arte de salvar”.
José Martí
“La lección de un viaje”, en Patria, edición 79,

New York, septiembre 23 de 1893.
I. Glosas introductorias
La historia de las relaciones entre el hombre, la naturaleza y la tecnología es
pródiga en muestras tanto de miedos infundados como de expectativas des-
medidas, en cuanto a los efectos del desarrollo tecnológico sobre el ambiente
y la salud. Si bien en un primer momento el hombre debió preocuparse exclu-
sivamente por los peligros naturales, sus propias acciones le han impuesto
enfrentarse a otros temores, los derivados de los descubrimientos científicos,
las nuevas tecnologías y la industrialización. Como se ha dicho:
“Antes el riesgo advenía, ahora estamos situados en el riesgo como un
estilo de vida. Así, antes el riesgo era considerado un objetivo a calcular
–gestión, pólizas– y a describir con métodos prospectivos [...]. Ahora el
riesgo constituye el punto de partida de toda situación y reflexión”.1
De esta manera, nos encontramos ante lo que Beck denominó “modernidad
reflexiva”, una peculiar etapa de la sociedad moderna determinada, no por
la seguridad y la certeza sino por la contingencia y el riesgo.2 Para Beck “[…]
la sociedad del riesgo no es una sociedad revolucionaria, sino más bien una
sociedad de las catástrofes. En ella, el estado de excepción amenaza con
convertirse en el estado normal”.3 Se trata de riesgos que surgen en el saber
y en el saber pueden ser reducidos, engrandecidos o eliminados. Su origen
* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora de Derecho Ambiental de la

Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. E-mail: yarai@lex.uh.cu
1
Buxó Rey, María Jesús, “Bioética y Ecología: Perspectivas de contraste ante el riesgo ecológico”,
en María Jesús Buxó Rey y María Casado (coords.), Riesgo y precaución. Pasos hacia una
bioética ambiental, Publicacions de la Residència dInvestigadors, Barcelona, 2005, p. 11.
2
Beck, Ulrich, La Sociedad del Riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Madrid, 1998,
p. 19.
3
Ibidem, p. 87.
276
Apuntes sobre la configuración jurídica del principio de precaución ambiental
ya no está en la ignorancia ni en un dominio deficiente de la naturaleza, sino

en el perfeccionado, ni en la falta de acción humana, sino precisamente en
las decisiones y restricciones establecidas en la época industrial.4 Ante una
sociedad infaliblemente dependiente de la técnica y dominada por esta, la
necesidad de hacer frente a los riesgos tecnológicos se ha hecho cada vez
más latente, convirtiéndose en una cuestión de interés para los Estados y,
consiguientemente, objeto de atención por el Derecho.
Así, frente el desafío constante que supone la sociedad del riesgo, el Derecho
ambiental ha resultado piedra angular en la gestión de este elemento con-
sustancial a nuestro tiempo. Esta joven rama del Derecho, que aunque en sus
primeras manifestaciones se configuró como un Derecho “reactivo”,5 en su
configuración actual puede afirmarse que atiende en mayor medida a prever
y evitar los posibles efectos dañosos sobre el ambiente. Ello significa que el
Derecho del ambiente, en su dinámica línea de evolución se ha preocupado
no solo por reaccionar ante los daños concretos que se le han infligido al bien
jurídico objeto de tutela, sino que ha diseñado mecanismos que permiten
anticiparse a la ocurrencia efectiva de estos. Es así que se ha configurado la
prevención como un rasgo característico de esta rama y a su vez como un
principio informador de las disposiciones jurídicas ambientales, el cual opera
siempre que se conozca de la posibilidad real de ocurrencia de lesiones al medio
ambiente. Sin embargo, el Derecho ambiental no ha podido conformarse con
activar sus mecanismos solo cuando existe conocimiento científico sobre la
probabilidad de ocurrencia de daños, sino que ha tenido que dar respuestas
ante los tantos riesgos inciertos que hoy son consustanciales a la sociedad
postindustrial.
Se nos presenta un desafío de incalculable dimensión y es el de decidir en la
incerteza, al no poder determinar nexo causal entre la actividad y el resul-
tado dañoso, ni poder conocer la magnitud del daño o la probabilidad de que
ocurra. Se trata entonces de uno de los grandes retos a los que se ha tenido
que enfrentar el Derecho ambiental en su corta vida, buscar una respuesta
anticipada en aquellos casos donde el conocimiento científico no ha podido
aun despejar ciertas incógnitas en cuanto a la causalidad, características,
magnitud y probabilidad de riesgos potencialmente graves, difícilmente previ-
sibles y cuantificables. De esta manera ha debido romper con algunos dogmas,
4
Idem, pp. 51, 84 y 237.
5
Vid. Martín Mateo, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, vol. I, Trivium, Madrid, 1991, p. 93;
Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentación y Normativa, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 50; Almeida Caetano, Matheus, “A conservação da biodiversidade e o
tratamento das mudanças climáticas pelo estado de direito ambiental brasileiro: para além
do programa de decisão da precaução”, en José Rubens Morato Leite, Heline Sivini Ferreira
y Matheus Almeida Caetano, Repensando o Estado de Dereito Ambiental, Coleção Pensando
o Dereito no Século XXI, vol. III, Fundação Boiteux, Florianópolis, SC, 2012, pp. 248-259.
277
incluso aplicar reglas de forma inversa, y en este caso concreto, se aprecia el

giro necesario que ha debido experimentar al tener que operar ya no solo en
la certeza sobre la que tradicionalmente se ha erigido el Derecho, sino sobre
la incertidumbre, aportando herramientas para el gobierno de lo incierto. La
posibilidad de adaptarse a las nuevas exigencias de una sociedad moderna, no
quedándose estático, es lo que ha permitido que el Derecho ambiental pueda
brindar al juez y a las Administraciones públicas soluciones coherentes para
orientar la gestión pública ambiental cuando la ciencia no ha sido suficiente.
Si bien en determinado momento de la evolución de la sociedad se defendió la
idea del conocimiento científico como veraz e irrefutable, tal como lo manifestó
Descartes: “Toda ciencia es un conocimiento cierto y evidente”,6 hoy lo que
no alberga lugar a dudas es que la incertidumbre científica se corona como
protagonista de los tiempos que corren. La complejidad de la tecnología crece
cotidianamente, de forma tal que las normas jurídicas se ven superadas por
esta al igual que quienes la aplican y ello, en muchas ocasiones, se debe a la
ausencia de conocimiento científico o que este es limitado, y no es suficiente
aún para dar respuesta al problema concreto. Se impone la necesidad de
transitar de los mecanismos clásicos de la prevención a herramientas nove-
dosas que permitan evaluar con cautela y proporcionar respuestas de modo
anticipatorio ante situaciones de incertidumbre.
Ello ha requerido de una suerte de “innovación” por parte del Derecho, lo
que ha derivado en acoger en su seno a la precaución como principio jurídico,
con lo que ha puesto al servicio del legislador, de la Administración Pública y
de los tribunales, un instrumento novedoso, desconcertante, capaz de evitar
que la incertidumbre científica nos lleve a la incertidumbre jurídica. No en
vano esta rama jurídica, encomendada hacia la tutela del ambiente, ha sido
llamada revolucionaria,7 pues ha exigido cambios en el Derecho, nuevos
métodos, nuevos principios e institutos, que demandan del operador jurídico
una metamorfosis profunda. La precaución permite hacer frente a uno de los
más grandes retos que se le ha presentado a esta disciplina jurídica, y es la
gestión de una realidad científicamente incierta, pues la incertidumbre está
en la esencia misma del conocimiento científico.
Hoy la necesidad de optar por la precaución es manifiesta y ello se refleja en
los tantos riesgos a los que se encuentran expuestos el hombre y el ambiente,
a partir del desarrollo de la biotecnología, de la producción farmacéutica y
6
Descartes, René, Reglas para la dirección del espíritu, Estudio Introductorio por Cirilo Florés
Miguel, traducción y notas de Luis Villoro, Gredos, Madrid, 2012, p. 5.
7
Vid. Pigretti, Eduardo A., “El Derecho Ambiental como revolución social político jurídica”,
en Revista Jurídica La Ley, Año LXVIII, No. 187, septiembre 2004, Thomson Reuters, Buenos
Aires, p. 69, disponible en http://biblioteca.calp.org.ar/meran/opac-detail.pl?id1=71076
[consultado 5/11/2020, 3:05 p.m.].
278
alimentaria, las telecomunicaciones, la genética, la industria química, biológica

y nuclear, entre otras esferas. Se trata entonces de que el arquitecto de la ley
se inspire en la precaución, de tal forma que quede contenida en ella, para que
pueda fungir como guía de aplicación del Derecho, como pauta argumentativa
e instrumento de interpretación para los aplicadores del mismo. La incerti-
dumbre y el riesgo son elementos consustanciales al Derecho ambiental y a la
sociedad postindustrial, donde la certeza sobre la que ha venido operando el
Derecho tradicional en muchas ocasiones se quiebra, y es ahí donde adquiere
relevancia jurídica dicho principio –se trata del aporte de la ciencia jurídica
para el gobierno de lo incierto–.
Sin embargo, al ser un principio con cierto grado de novedad, diseñado para
operar en un escenario de incertidumbre científica, ha sido un tanto contro-
vertido lograr una definición homogénea sobre este, así como definir el con-
tenido que lo informa. No obstante la necesidad perentoria de dejar en claro
lo relativo a estos particulares, la doctrina, el legislador y la jurisprudencia no
han llegado a consenso sobre ello, por lo que hemos considerado necesario
dirigir nuestra investigación a la precisión de tales elementos, dado que ello
significa delimitar su ámbito de aplicación y con ello evitar que se utilice la
precaución para perseguir fines paralelos a la protección del ambiente y la
salud, como: amparar posturas estatales proteccionistas, crear cortapisas
en el comercio y limitar derechos ciudadanos; de ahí la necesidad de prever
límites concretos en su aplicación.
II. Un acercamiento a las problemáticas relativas

a la conceptualización y delimitación del contenido
del principio de precaución
El empeño en lograr consolidar un estudio teórico sobre el principio de pre-
caución ha sido una ardua tarea de los que, a lo largo su evolución, se han
enfrascado en tornarlo operativo. Si bien el principio precautorio está pre-
sente en disímiles tratados internacionales y en legislaciones nacionales, lo
cual muestra cierto consenso y aceptación, desde el punto de vista teórico,
variadas son las consideraciones sobre este. Con ello se quiere significar que
la mayoría de los instrumentos jurídicos se han limitado a esbozar el principio,
sin conceptualizarlo al menos, e incluso sin llegar a lograr homogeneidad en
ello. De esta manera, el principio de precaución ha adolecido de la ausencia de
una configuración normativa fortalecida, que sirva de sustento a su aplicación,
argumento este que ha sido utilizado para negar su trascendencia jurídica.
Los debates asociados al principio de precaución versan sobre la necesidad de
lograr su conceptualización, de dotarlo de contenido al establecer sus elemen-
tos configuradores, así como la importancia cardinal de prever límites en su
279
aplicación dados los peligros que entraña. Estos reclamos que desde el punto
de vista teórico se vislumbran encuentran origen en las propias dicotomías
que se presentan entre el legislador y los operadores del Derecho, donde, aun
cuando es clara la intención del primero, al reconocer a la precaución como
un auténtico principio jurídico, en muchas ocasiones positivado, se observan
reticencias en cuanto a su aplicación, alegando la falta de precisión sobre el
mismo.
Así, el principio de precaución ha estado matizado por la indeterminación del
contenido que lo informa, la gran mayoría de los autores no han contemplado
un concepto al respecto y salvo ciertas excepciones, los numerosos textos
jurídicos que lo recogen no terminan de dejar en claro su alcance. Sin dudas,
la doctrina y el legislador han sido esquivos a la hora de definir al principio
de precaución.8 Ello en gran medida denota la urgencia de reformular la
configuración tanto teórica como normativa del principio de precaución, en
aras de alcanzar aquiescencia en su utilización, tan necesaria en la sociedad
actual, donde cada día ganan mayor terreno las situaciones de riesgo incierto.
Se trata de un principio que ha demostrado ser acogido en el ámbito
normativo y jurisprudencial,9 y también en el plano teórico,10 aunque
8
Moya Marchi, Francisca, El Principio de Precaución, Premio Tribunal Constitucional 2013,
Cuadernos del Tribunal Constitucional, No. 52, Año 2013, Santiago de Chile, 2013, p. 168.
9
El principio precautorio ha tenido un aliado en la jurisprudencia, puesto que se ha hecho
latente en la labor pretoriana de diversos tribunales. Algunos ejemplos que así lo demuestran
lo constituyen: Decisión No. 194348 del Conseil DÉtat francés, de 25 de septiembre de
1998, “Greenpeace-Francia”, disponible en https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.
do?idTexte=CETATEXT000008006411 [consultado 6 de noviembre de 2019, 4:35 p.m.];
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 5 de mayo de 1998,
National FarmersÚnion, Asunto C-157/96, disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:61996CJ0157&from=FR [consultada 2 de octubre de 2019,
3:05 p.m.]; Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI)
de 26 de noviembre de 2002, Artegodán y otros/Comisión, Asuntos acumulados (T-74/00,
T-76/00, T-83/00 a T-85/00, T-132/00, T-137/00 y T-141/00 Rec.p II-4945), disponible en
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62000TJ0074&rid=7
[consultado 2 de octubre de 2019, 3:15 p.m.]; Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000,
Greenpeace France y otros, Asunto C-6/99. Rec.p I-1651, disponible en https://eur-lex.europa.
eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:61999CJ0006&rid=19 [consultado 8 de noviembre
de 2019, 1:25 a.m.].
10
Vid. De Sadeleer, Nicolas, Le principe de précaution dans le monde. Le principe de précaution
en droit international et en droit de lÚnion européenne, Fondation pour l’innovation politique
et Fondation Jean-Jaurès, Paris, 2011; De Fur, Peter L. and Michelle Kaszuba, “Implementing
the precautionary principle”, in The Science of the Total Environment, No. 288, 2002, Elsevier,
Virginia, pp. 155-165, disponible en http://www.usask.ca/biology/312/precautionary_
principle.pdf [consultado 4/5/2021]; Rebolledo Aguirre, Sebastián, “La relación entre los
riesgos, la precaución y la responsabilidad en los daños al medio ambiente por la liberación de
organismos genéticamente modificados”, en Revista de Derecho Ambiental de la Universidad
de Palermo, Año I, No. 1, mayo, Palermo, 2012, disponible en https://www.palermo.edu/
280
en este último, dadas las imprecisiones antes señaladas, ha encontrado

detractores.11
En este sentido, se hace necesario reconocer que han emergido ciertas críticas
sobre la precaución como principio jurídico, las cuales han estado alentadas tanto
por los límites que puede imponer su aplicación a los derechos fundamentales,
a la libertad de empresa, al comercio internacional y también, fundadas en las
propias imprecisiones heredadas de las insuficiencias que caracterizan su con-
sagración normativa tanto en la esfera internacional como nacional.
En cuanto a la primera de las cuestiones, Ellis y FitzGerald, sin ánimo de
desvirtuar el principio, llaman la atención sobre sus potencialidades y a la vez
sobre los temores que encierra. Dichos autores reconocen que el principio de
precaución, como todos los principios, tiene sus beneficios e inconvenientes,
los que no pueden entenderse fácilmente en abstracto, por lo que su capa-
cidad para la resolución de problemas depende mucho más de los procesos
particulares en los que se asume que de sus características inherentes. A su vez
se refieren a los peligros que de él emanan, dado que el principio, concebido
para la toma de decisiones en condiciones de incertidumbre, se ha conver-
tido en una fuente de mucha incertidumbre y los debates sobre su estatus y
significado permanecen, así como los temores sobre sus implicaciones para
el comercio, la industria tecnológica, la agricultura.12
derecho/revistaderechoambiental/pdfs/REV1-2012-Derecho_Ambiental_06.pdf [consultado
8/3/2021, 7:50 a.m.]; Zaccaï, E. et J.-N Missa (éds.), Le principe de précaution: significations
et conséquences, Editions de lÚniversité de Bruxelles, 2000.
11
Vid. Sunstein, Cass R., “Beyond the Precautionary Principle”, in University of Pennsylvania Law
Review, vol. 151:1003, 2003, Pennsylvania, Penn Law, pp. 1003-1058, disponible en https://
scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3241&context=penn_law_review
[consultado 19/4/2021, 9:00 p.m.]; Wildavsky, Aaron, “But is it true? A Citizen’s Guide to
Environmental Health and Safety Issues”, en Journal of Public Policy, vol. 15, No. 3, septiembre
1995, Cambridge University Press, pp. 299-301, disponible en https://www.cambridge.
org/core/journals/journal-of-public-policy/article/abs/aaron-wildavsky-but-is-it-true-a-
citizens-guide-to-environmental-health-and-safety-issues-cambridge-ma-harvard-university-
press-1995/796924F3C2CC6400E1A46CF16F8EF25E# [consultado 19/4/2021, 10:00 p.m.];
Marchant, Gary, et al., “Impact of the Precautionary Principle on Feeding Current and Future
Generations”, en Council for Agricultural Science and Technology, Issue Paper 52, junes, 2013,
Carol Gostele, Managing Scientific Editor, Ames, Iowa, pp. 5-13, disponible en https://www.
semanticscholar.org/paper/Impact-of-the-Precautionary-Principle-on-Feeding-Felsot/58c38
00ff2cb02e88b2a2884c71c6c8e0af9fd16 [consultado 20/4/2021, 1:27 a.m.]; Gros, Manuel
et David Deharbe, “La controverse du principe de précaution”, Revue du Droit Public et de
la science politique en France et à l’étranger, No. 3, mai-juin 2002, Université de Lyon, pp.
836-840, disponible en https://soporte.dialnet.unirioja.es/portal/es/kb/articles/acceso-a-
documentos-a-texto [consultado 19/4/2021, 9:05 p.m.].
12
Ellis, Jaye and Alison FitzGerald, “The Precautionary Principle in International Law: Lessons
from Fuller’s Internal Morality”, in Revue de droit de McGill, No. 49 2004, McGill Law Journal,
p. 781.
281
Referido a la segunda de las cuestiones, según Rebollo puig e Izquierdo

Carrasco:
“Ensalzado o denostado, del principio de precaución se han dicho muchas
cosas: se le ha considerado revolucionario, subversivo, novedoso, demo-
crático o peligroso. Pero todo ello sin definirlo ni mostrar su contenido y
alcance con precisión [...]. [...] se ha hecho habitual afirmar que el principio
de precaución no tiene un contenido exacto ni admitido por todos, que no
se deja definir ni encerrar dentro de límites precisos. Probablemente haya
algo de esto y quizá esa característica sea esencial a su propia naturaleza y
grado de abstracción. Tal vez, por el contrario, el origen de las dificultades
esté en que algunos quieren hacer decir al principio más de lo que dice,
aunque sea incluso para desactivarlo”.13
Ciertamente, se trata de un principio sobre el cual se han generado debates
no pacíficos y aún no zanjados del todo, máxime cuando no se han alcanzado
criterios unánimes a nivel doctrinal, legislativo y jurisprudencial. Sin embargo,
nos parece sumamente radical el hecho de llamar a la precaución un principio
carente de sustancia, así como opacar su autonomía. Negar el contenido propio
del principio de precaución significa desconocer toda la jurisprudencia que al
respecto se ha generado, no solo en el ámbito de la Comunidad Europea, sino
también por tribunales nacionales, los cuales han venido perfilando el conte-
nido del principio de precaución, de naturaleza tan controvertida. Igualmente,
desconocer la existencia per se del principio precautorio no encuentra cabida
si se tiene en cuenta la ausencia de mecanismos que permitan proteger bienes
jurídicos como la vida, la salud o el ambiente ante situaciones de incertidum-
bre científica, frente a lo cual el principio de prevención resulta inoperante.
Como se apuntase en líneas anteriores, es cierto que no se ha llegado a una
definición homogénea sobre el principio de precaución y que su contenido
aún continúa perfilándose al calor de los teóricos, la labor jurisprudencial y
legislativa, sin embargo, ello ocurre de igual manera con la mayoría de los
principios e instituciones jurídicas que todavía no alcanzan madurez teórica,
pero ello no es óbice, a nuestro juicio, para desechar la función que este
cumple en la sociedad del riesgo. Llama la atención cómo, incluso, los que se
oponen14 a la aplicación del principio y le restan significación, tampoco han
13
Rebollo Puig, Manuel y Manuel Izquierdo Carrasco, “El principio de precaución y la defensa
de los consumidores”, en Documentación Administrativa, No. 265-266, enero-agosto 2003,
Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, pp. 186-187, disponible en https://
revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/view/5598/5651 [consultado 27/4/2021, 3:27
p.m.].
14
Varias críticas pueden encontrarse en: Pâques, Michel, “La précaution en droit administratif”,
en Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11.3, december 2007, pp. 5 y 6, disponible en
http://www.ejcl.org [consultado 8/3/2021, 2:00 p.m.]; Benedictis, Leonardo de, “El principio
282
brindado una definición al respecto ni aportan a la configuración teórica de

su contenido, más allá de críticas radicales. Se trata entonces, no de negar su
operatividad como principio jurídico, sino de delimitarlo en función de evitar
que se convierta en un arma peligrosa, legitimadora de actuaciones arbitrarias,
lesiva de derechos individuales; la determinación de su contenido demostrará
las potencialidades que el principio de precaución posee cuando de protección
del ambiente y de la salud se trata.
Igualmente, no existe homogeneidad en cuanto a la denominación del princi-
pio en estudio, los instrumentos internacionales y las legislaciones nacionales
utilizan variadas denominaciones15 para hacer referencia a la precaución. Es
precautorio y la defensa del ambiente. Consideraciones para su aplicación”, Memorias 6°

Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, Foro Consultivo Científico y Tecnológico, A.C.,
México DF, 2008, pp. 173 y 174; Artigas, Carmen, El principio precautorio en el derecho y
la política internacional, Editorial CEPAL, Serie Recursos naturales e infraestructura, No. 22,
Santiago de Chile, 2001, pp. 17-18.
15
Esta diversidad de denominaciones puede ser contrastada en los instrumentos internacionales
y legislaciones nacionales: Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), adoptado en Río de
Janeiro, Brasil, el 05 de junio de 1992. Preámbulo, párrafos séptimo y noveno, disponible
en https://www.cbd.int > doc > legal > cbd-es [consultado 18 de octubre de 2019, 10:28
a.m.]; Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, adoptado en New
York, Estados Unidos, el 9 de mayo de 1992, artículo 3, disponible en https://unfccc.int >
resource > docs > convkp > convsp [consultado 18 de octubre de 2019, 10:30 a.m.]; Código
de conducta para la pesca responsable, adoptado en Roma, Italia, el 31 de octubre de 1995,
artículo 6.5. Disponible en: http://www.fao.org/3/a-v9878s.pdf, consultado 18 de octubre
de 2019, 10:20am; Ministerial Declaration of the Second International Conference on the
Protection of the North Sea, London, 24-25 November 1987, disponible en https://seas-
at-risk.org/old/1mages/1987%20London%20Declaration.pdf [consultado 13/4/2021,5:45
p.m.]; Ministerial Declaration of the Third International Conference on the Protection of
the North Sea, The Hague, 8 March 1990, disponible en http://www.vliz.be >imisdocs>
publicaciones [consultado 13/4/2021,5:45 p.m.]; “Tratado de la Unión Europea”, versiones
consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, Diario Oficial de la Unión Europea, 7 de junio de 2016, artículo 191.2, [disponible
en https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:9e8d52e1-2c70-11e6...1 [consultado
12/2/2019, 10:00 a.m.]; Charte de L’environnement de 2004, integrada a la Constitution de
la République française de 1958 en 2005, disponible en www.conseil-constitutionnel.fr >
root > bank_mm > espagnol> carta_del [consultado 24 de septiembre de 2019, 11:40 a.m.];
Constitución de la República de Ecuador, 2008, disponible en https://www.oas.org/juridico/
pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf [consultado 20 de noviembre de 2018, 9:50 a.m.]; Code de
l’environnement français, 2000, última modificación 06/09/2019, disponible en codes.
droit.org > CodV3 > environnement [consultado 24 de septiembre de 2019, 11:25 a.m.]; Ley
No. 64-00, “Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales”, de 18 de agosto de
2000, República Dominicana, disponible en www.vertic.org > media > Dominican_Republic
> DO_Ley_General_sobre... [consultado 19 de octubre de 2019, 10:34 a.m.]; Legge quadro
sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, No. 36,
22 febbraio 2001, disponible en https://www.architettitrapani.it > pro_data > legge36
[consultado 24 de septiembre de 2019 11:10 a.m.]; Ley No. 21, “De evaluación ambiental”,
283
así que se utilizan términos como enfoque,16 medidas, criterio, principio, entre
otras, sin embargo, ello no ha hecho variar su significado. En este sentido,
Trouwborst ha señalado que la variedad de definiciones responde a una
intencional confección a medida de conveniencia y oportunidad y que las
distintas expresiones contenidas en los instrumentos jurídicos para referirse
a la cautela (enfoque, actitud, idea, acción, principio) carecen de importancia
en la práctica, ya que no han puesto en evidencia uniformidad de percepción
en las distinciones.17
En aras de adentrarnos en el contenido del principio precautorio, se hace
necesario partir de una definición de este, y si bien es cierto que existen múl-
tiples referencias18 al respecto, tal y como se ha hecho saber supra, no se ha
alcanzado una aceptación generalizada por los teóricos del tema, lo cual nos
obliga entonces a decantarnos por alguno de los intentos de conceptualización
aportados en los instrumentos internacionales que han reconocido el prin-
cipio en cuestión. Es así que tomaremos como referencia el reconocimiento
que del principio de precaución se ha hecho en dos instrumentos jurídicos,
dígase la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, clasificada
como “el aval internacional más significativo del principio de precaución”19
y la Declaración de Wingspread sobre el Principio de Precaución.20 Para la
selección de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo como
de 9 de diciembre de 2013, España, disponible en https://www.boe.es > buscar > pdf > BOE-
A-201 3-12913-consolidado [consultado 19 de octubre de 2019, 9:10 a.m.], entre otras.
16
Según la UNESCO, aunque existe una cierta polémica sobre el sentido de las expresiones
principio y criterio en cuanto a la precaución, en general se emplea principio como fundamento
filosófico de la precaución y criterio cuando se trata de su aplicación práctica. Por tanto, en la
mayoría de los casos los términos estarán estrechamente vinculados. Vid. UNESCO, Informe
del Grupo de Expertos sobre…, ob. cit., p. 22.
17
Vid. Trouwborst, Arie, Precautionary Rights and Duties of States, Martinus Nijhoff Publishers,
Leiden/Boston, 2006, pp. 21-161, traducción de la autora.
18
En la gran mayoría de las investigaciones consultadas en la realización de esta investigación
sobre el principio de precaución no se aporta una definición propia de los autores sobre
este, sino que se hace referencia a alguna de las menciones del principio en los instrumentos
jurídicos internacionales.
19
Percival, Robert V., “Who´s Afraid of the Precautionary Principle?”, in Pace Environmental
Law Review, vol. 23, No. 1, february 2006, Pace University, New York, p. 6, disponible en
https://ssrn.com/abstract=831824 [consultado 30/4/2021, 11:00 a.m.].
20
Adoptada en 1998, esta Declaración es el resultado de la conferencia académica denominada:
Wingspread Conference on the Precautionary Principle, que tuvo lugar del 23 al 25 de
enero de 1998 en Wingspread, en Racine, Estado de Winsconsin, en la que participaron
científicos, filósofos, juristas, funcionarios del gobierno, activistas comunitarios y miembros
de asociaciones ecologistas de Estados Unidos, Canadá, Alemania, Gran Bretaña y Suecia. El
objetivo que perseguían era definir el principio de precaución y discutir sobre la necesidad
de su reconocimiento y aplicación, siendo esta Declaración el origen conceptual del principio
de precaución. Disponible en www.rachel.org/?q=es/node/4738 [consultado 19 de febrero
de 2019, 1:00 p.m.].
284
referente se han tenido en cuenta tres elementos, a saber: el carácter gene-

ral de dicha declaración, la cual no se circunscribe a una esfera específica
de protección del ambiente; la significación que ha tenido para el Derecho
ambiental la Cumbre de Río, donde fue adoptada y, por último, el hecho de
ser de las más recurrentes en estudios académicos referidos a esta temática.
En el Principio 15 se establece: “Con el fin de proteger el medio ambiente,
los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme
a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta
de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para poster-
gar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”.21
Igualmente, la Declaración de Wingspread tiene gran significación, por ser un
instrumento dirigido específicamente a la definición del principio de precau-
ción, que por primera vez se hacía en este ámbito y a su necesidad de reco-
nocimiento y aplicación. En este sentido estableció: “Cuando una actividad
amenaza con dañar la salud humana o el ambiente, deberían tomarse medidas
precautorias; incluso si algunas relaciones entre causas y efectos no están
totalmente establecidas científicamente. En este contexto el proponente de
una actividad, más que el público, es quien debería cargar con las evidencias
[concernientes a la seguridad, inocuidad y necesidad]”.22
Es importante aclarar que el hecho de tomar como referentes estos instrumen-
tos jurídicos no significa que las alusiones que en ellos se hace sobre el principio
sean las más acertadas ni que puedan estar exentas de señalamientos. De
hecho, Goldstein23 llama la atención en cuanto a la fortaleza de la Declaración
de Wingspread al ser más amplia, por no circunscribirse al ámbito de la pro-
tección del ambiente, además de no restringir el principio de precaución a las
amenazas de daños graves e irreversibles y no hacer supeditar su aplicación
al análisis costo-beneficio. Igualmente, Clarke24 considera una versión más
fuerte la establecida en la Declaración de Wingspread, al prever expresamente
la inversión de la carga de la prueba. Sin embargo, ambas referencias sobre
el principio de precaución constituyen, a nuestro juicio, las más completas en
relación con un intento de conceptualización.
21
Disponible en https://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/declaracionrio.htm
[consultado 29 de enero de 2020, 11:30 a.m.].
22
Párrafo quinto de la Declaración.
23
Goldstein, Bernard D., “The Precautionary Principle: Is It a Threat to Toxicological
Science?”, en International Journal of Toxicology, No. 25, November 2005, American College
of Toxicology, Thousand Oaks, p. 3, disponible en https://journals.sagepub.com/doi/
pdf/10.1080/10915810500527051 [consultado 4/5/2021, 3:30 p.m.].
24
Clarke, Steve, “The Precautionary Principle and the Dual-Use Dilemma”, in Brian Rappert
and Michael J. Selgelid (Eds.), On the Dual Uses of Science and Ethics: Principles, Practices
and Perspectives, UNA E-Press, Canberra, p. 224.
285
III. Contenido del principio precautorio

Si algo caracteriza a la abundante doctrina que sobre el principio de precau-
ción se ha generado, es el hecho de hacer énfasis en los elementos que lo
configuran y lo tornan operativo. En gran medida se ha puesto mayor ímpetu
en delimitar su contenido que en conceptualizarlo, para lo cual se han tomado
como referencia los instrumentos internacionales que lo reconocen y la amplia
jurisprudencia al respecto. Así, la delimitación del contenido de este principio
gana cada vez mayor trascendencia al ser esta la vía más idónea para esta-
blecer su alcance y límites, pues atendiendo a que opera en un contexto de
incertidumbre científica, las medidas precautorias pueden llegar a ser drásticas
y colindar con la arbitrariedad. En los ordenamientos jurídicos que acogen a la
precaución como principio, la determinación de su contenido se convierte en
un imperativo para garantizar no solo la conservación del ambiente y la salud,
sino para evitar el ejercicio abusivo de las potestades de los poderes públicos,
con lo cual, a partir del esclarecimiento de los elementos configuradores de la
precaución, quedan sometidos estrictamente en su actuación a su observancia.
En este sentido, es de suma importancia enfatizar en que el contenido del
principio precautorio no se agota en la determinación de los presupuestos
necesarios para su aplicación, sino que este queda arropado de un grupo
de aspectos que, de conjunto con sus elementos esenciales, conforman el
entramado precautorio. Ello responde a la necesidad imperiosa de consolidar
la fisonomía propia del principio, puesto que limitarse solo a determinar los
requisitos para su aplicación dejaría desprovisto de reglas a las autoridades
una vez se decidan aplicar medidas basadas en la precaución. Es así que el
principio de precaución se ha configurado teóricamente sobre la base de sus
requisitos de esencia, las características que deben revestir las medidas que
de su aplicación se derivan y los efectos de las mismas.
Drnas de Clément llama la atención en cuanto a la posible confusión entre
los elementos esenciales y las condiciones y componentes de las medidas de
aplicación del principio.25 Por su parte, Cierco Seira aprecia el contenido del
principio precautorio de manera amplia, no lo circunscribe a sus presupues-
tos, sino que en él incluye además una definición precisa de las condiciones
de aplicación del principio, requisitos y características que deben reunir las
medidas precautorias, entre otras cuestiones.26 Sin dudas la propia dinámica
25
Tal el caso de la evaluación del riesgo, de la exigencia de proporcionalidad entre riesgo y
medida cautelar, del deber de transparencia en la difusión de los riesgos potenciales de los
productos y la toma de decisiones por parte de las autoridades, de la denominada inversión
de la carga de la prueba. Drnas de Clément, Zlata (dir.), El Principio de Precaución Ambiental.
La práctica argentina, LERNER Editora S.R.L, Córdoba, Argentina, 2008, p. 53.
26
Cierco Seira, César, “El Principio de Precaución: Reflexiones sobre su contenido y alcance en
los Derechos Comunitario y Español”, en Revista de Administración Pública, No. 63, enero-abril
286
sobre la que se ha venido perfilando el principio de precaución ha estable-

cido el imperativo de fijar su contenido, lo cual permite quede encuadrado
en límites y propicia para la Administración un diálogo más adecuado con lo
científicamente incierto.
El contenido del principio de precaución es una temática en la que, si bien
se aprecian opiniones variadas, se ha logrado cierto consenso en cuanto a
la necesidad de esclarecer tales elementos configuradores. Para Andorno:
“… resulta imprescindible precisar sus condiciones de aplicación, a fin de
evitar que sea empleado abusivamente. Teniendo en cuenta las normas
nacionales e internacionales que hacen referencia a él, pueden desde ya
deducirse una serie de condiciones para su puesta en práctica: 1. Situación
de incertidumbre acerca del riesgo; 2. Evaluación científica del riesgo;
3. Perspectiva de un daño grave o irreversible; 4. Proporcionalidad de las
medidas; 5. Transparencia de las medidas; 6. Inversión de la carga de la
prueba”.27
Por su parte, Berizonce es del criterio que los elementos esenciales pueden
reducirse a solo dos: la incertidumbre científica y el nivel de gravedad del
daño, en tanto la exigencia de evaluación científica del riesgo se puede con-
siderar inserta en el elemento de incertidumbre científica como en aquel otro
de la magnitud o gravedad del daño, e identifica otros elementos calificados
de accesorios por Andorno, como la inversión de la carga de la prueba y su
concepción dinámica al momento de su evaluación.28
De las referencias doctrinales anteriores se colige cierto consenso en cuanto
a algunos de los elementos que determinan el principio en estudio, dígase
la presencia de incertidumbre científica sobre el riesgo, evaluación cientí-
fica, perspectiva de daño grave e irreversible y la inversión de la carga de la
prueba. No obstante, otros autores, como es el caso de Patricia Jiménez de
Parga y Maseda, consideran otros elementos constitutivos del principio de
precaución; para esta autora
“… los elementos que vertebran el principio de precaución son: la dimen-
sión intertemporal, la falta de certidumbre científica absoluta del riesgo
2004, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 102-122, disponible en

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=904617 [consultado 7/5/2021, 7:40 p.m.].
27
Andorno, Roberto, “Validez del principio de precaución como instrumento jurídico para
la prevención y la gestión de riesgos”, en Carlos Romeo-Casabona (coord.), Principio de
Precaución, biotecnología y derecho, Editorial Bilbao-Granada, Universidad Deusto/Comares,
Bilbao, 2004, p. 23.
28
Berizonce, Roberto O., “La incertidumbre científica como presupuesto del principio
precautorio”, en Anales, No. 43, Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.N.L.P., La Plata, 2013,
p. 247.
287
ecológico pero con peligro de daño grave e irreversible y la adopción de

medidas de precaución”.29
En esta línea de pensamiento, la aplicación del principio de precaución estaría
condicionada a la existencia de cuatro elementos, de los cuales dos resultan
novedosos con respecto a los autores antes citados. A saber, además de la
recurrente situación de falta de certeza científica y la posibilidad de ocurrencia
de daños graves e irreversibles, se refiere a riesgos a corto, mediano y largo
plazo, vinculado ello al principio de desarrollo sostenible30 en relación con
la protección de las generaciones futuras. Un cuarto elemento se denomina
medidas de precaución, elemento este que consideramos, más que un requi-
sito esencial para su configuración, resulta inherente a la propia aplicación
del principio en cuestión, la perentoriedad de adoptar medidas constituye
una consecuencia directa de su observancia y no un presupuesto para su
aplicación. Condicionar la adopción de medidas precautorias a la valoración
de los costes, a nuestro juicio, puede poner en juego la eficacia del principio,
puesto que se trata de enfrentar, en la mayoría de las veces, la protección
ambiental a criterios económicos, enfrentamiento en el cual en la mayoría de
las ocasiones la balanza se inclina a favor del proteccionismo económico. El
criterio costo-beneficio31 puede convertirse en una justificación más para no
aplicar la precaución ambiental. La valoración de los costos sociales, considero,
es algo intrínseco a la propia preocupación por el ambiente y la salud, siendo
ello un factor a tener presente en todas las medidas de esta naturaleza que
adopte la Administración Pública. Con respecto a la condicionante referida a
las “capacidades”, ciertamente cada Estado aplicará las medidas precautorias,
al igual que lo hace con el resto de las medidas de protección ambiental, de
conformidad con sus potencialidades y posibilidades, por lo que nos parece
innecesario referirse a esa condicionante de forma específica para la aplicación
de la precaución, máxime cuando esa condicionante, en gran medida resulta
una constante que se refleja en muchos instrumentos internacionales de
protección general del ambiente.
29
Jiménez de Parga y Maseda, Patricia, “Análisis del principio de precaución en Derecho
internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional europea”, en Política y
Sociedad, vol. 40, No. 3 2003, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, p. 15.
30
Para profundizar sobre el principio de desarrollo sostenible vid. Comisión Mundial sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, Informe “Nuestro Futuro Común o Informe Brudtdlan”,1987.
31
Sachs considera que el principio de precaución es más atractivo en contextos en los que
el análisis costo-beneficio no es adecuado. Vid. Sachs, Noah M., “Rescuing the Strong
Precautionary Principle from its Critics”, UR Scholarship Repository, School of Law, Law
Faculty Publications, University of Richmond, 2011, p. 1291, disponible en http://scholarship.
richmond.edu/law-faculty-publications [consultado 18/4/2021, 7:40 p.m.]; Sobre el
análisis costo-beneficio y el principio de precaución: vid. Clarke, Steve, “The Precautionary
Principle…”, ob. cit., pp. 223-226.
288
Avezados en el tema como Lorenzetti y Berberoff Ayuda parecen compartir

un criterio homogéneo en cuanto a los elementos esenciales que justifican
recurrir a la aplicación del principio de precaución. Para estos doctrinarios,
la incertidumbre científica y la amenaza de daño grave e irreversible consti-
tuyen caldo de cultivo para el principio de cautela. El primer autor reconoce
la existencia de amenaza de daño grave o irreversible como primer requisito
y la incertidumbre científica como segundo requisito, puesto que el daño
potencial derivará de un fenómeno que, aunque ya identificado, la evaluación
científica no permite evaluar el riesgo con suficiente exactitud.32 Por su parte,
Berberoff Ayuda afirma que:
“A estos efectos, destacaremos como presupuestos básicos para su apli-
cación, la incertidumbre científica (existente tras una previa evaluación
lo más completa posible de los riesgos) y lo que denominaremos riesgo
grave inaceptable, y por ende no permitido, ingredientes éstos que han
provocado un auténtico cambio de actitud en el ámbito de políticas, con
una proyección clara en el ámbito de la salud y medio ambiente”.33
Aunque se ha podido apreciar variedad de criterios doctrinales en cuanto a
los elementos esenciales que dan lugar al principio de precaución, los dos
presupuestos antes mencionados (incertidumbre científica acerca del riesgo
y amenaza de daño grave e irreversible)34 se erigen denominador común
dentro de tal diversidad.
De igual manera que la doctrina, la jurisprudencia ha contribuido efectiva-
mente a precisar tales presupuestos. En este sentido resultan muy ilustrativas
la STJCE National Farmers´ Union, y la STJCE Reino Unido/Comisión, ambas
de 5 de mayo de 1998, relativas a la llamada “crisis de las vacas locas”. En la
32
Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, Porrúa, México DF, 2008, pp. 88 y
91.
33
Berberoff Ayuda, Dimitry, “Incertidumbre científica y riesgo: Cinco ideas-fuerza a propósito
del principio de precaución”, en Dimitry Berberoff Ayuda (dir.), El principio de precaución
y su proyección en el Derecho administrativo español, Consejo General del Poder Judicial,
Manuales de Formación Continuada, Madrid, 2005, p. 28.
34
Otros autores también coinciden al defender ambos elementos como esenciales en la
configuración del principio de precaución. Vid. Wallace Hayes, A., “The Precautionary
Principle”, in Archives of Industrial Hygiene and Toxicology, No. 56, 2005, Europe PMC, Reino
Unido, p. 162, disponible en https://core.ac.uk/download/pdf/14375077.pdf [consultado
30/4/2021, 1:.05 p.m.]; Artigas, Carmen, El principio…, ob. cit., p. 14; Rodríguez, Hannot,
“Riesgo y principio de precaución. Hacia una cultura de la incertidumbre”, en Revista Catalana
de Seguretat Pública,, No. 13, 2003, Institut de Seguretat Pública de Catalunya, Catalunya,
pp. 149 y 150, disponible en https://www.raco.cat/index.php/rcsp/article/view/133172
[consultado 8/3/2021, 3:38 p.m.]; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad civil y
transgénicos”, en María Jesús Buxó Rey y María Casado (coords), Riesgo y precaución. Pasos
hacia una bioética ambiental, Publicacions de la Residència dÍnvestigadors, Barcelona, 2005,
p. 165; Almeida Caetano, Matheus, “A conservação da biodiversidade”, ob. cit., p. 253.
289
primera sentencia, al pronunciarse el Tribunal sobre el motivo basado en la

violación del principio de proporcionalidad, parte de la decisión quedó justifi-
cada en los elementos esenciales del principio de cautela.35 En la STJCE Reino
Unido/Comisión, igualmente quedan reflejados los presupuestos de esencia
de la precaución, en este caso en relación con la motivación de la medida de
prohibición de las exportaciones procedentes del Reino Unido.36 Aunque aún
en este momento, el TJCE no llamó al principio por su nombre, no cabe lugar
a dudas que hizo referencia al mismo, con lo cual en ambos fallos se acogió
de forma expresa y decidida un principio jurídico que se había aplicado, tal
vez, inconscientemente con anterioridad.37
La contribución de los tribunales en favor de lograr una mayor precisión en
cuanto a los elementos que justifican la aplicación del principio de cautela tam-
bién se aprecia en Latinoamérica. Así, la Corte Constitucional de la República
de Colombia en su Sentencia C-293/02,38 de 23 de abril de 2002, se pronuncia
al respecto por motivo de conocer de una demanda donde se alega la incons-
titucionalidad de las normas que establecen el principio de precaución. En
este sentido la Corte Constitucional, en su decisión dejó claro la concordancia
necesaria en la aplicación del principio de cautela con la Constitución, las polí-
ticas y ley ambiental, así como la exigencia de fundamentar la decisión, para
lo cual hizo énfasis en los elementos que motivan la adopción del principio.39
35
Dicho tribunal estableció: “En el momento en que se adoptó la Decisión, existía una gran
incertidumbre en cuanto a los riesgos que suponían los animales vivos, la carne de vacuno
o los productos derivados (Apartado 62). Pues bien, ha de admitirse que, cuando subsisten
dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las Instituciones
pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente
la realidad y gravedad de tales riesgos. (Apartado 63)”. Vid. STJCE National Farmers´ Union,
de 5 de mayo de 1998, Asunto C-157/96, RJTJ, p. I-2211.
36
El Tribunal, en el Apartado 73 de dicha sentencia, prescribió: “Por otra parte, la prohibición de
las exportaciones estaba suficientemente motivada por la incertidumbre en cuanto al riesgo,
por la urgencia y por el carácter provisional de la medida, y la aplicación de tal prohibición
a las exportaciones a terceros países estaba motivada además por el riesgo de distorsiones
comerciales”. Vid. STJCE Reino Unido/Comisión de 5 de mayo de 1998, Asunto C-180/96,
RJTJ, p. I – 2291.
37
Ruiz-Jarabo Colomer, Dámaso, “El desarrollo comunitario del principio de precaución”, en
Dimitry Berberoff Ayuda (dir.), El principio de precaución y su proyección , ob. cit., p. 71.
38
Sentencia de la Corte Constitucional de la República de Colombia, de 23 de abril de 2002,
C-293/02, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-293-02.
htm [consultado 23/11/2020, 11:25 a.m.].
39
Al respecto precisó: “cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas,
encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta,
lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de
la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro
de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica,
así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a
290
El reflejo de los elementos configuradores del principio de precaución en las

sentencias comentadas supra muestra, al igual que se ha podido apreciar en
la doctrina consultada, variedad de criterios, dentro de los cuales también se
aprecian criterios coincidentes en cuanto a dos de los elementos, y aunque se
utilizan términos diferentes para hacer referencias a ellos, estos son: la incer-
tidumbre científica y la posibilidad de daño grave e irreversible. Igualmente,
en la decisión de estos tribunales se vislumbran ciertos elementos como la
provisionalidad de las medidas, la motivación de la decisión, la urgencia de
actuar, los cuales, si bien no constituyen presupuestos esenciales del principio
de precaución en la mayoría de las opiniones de los autores anteriormente
referenciados, sí forman parte del contenido del principio y serán objeto de
análisis en esta investigación.
Una vez analizado el tema relativo a los elementos configuradores o esenciales
del principio de precaución desde el prisma doctrinal y jurisprudencial, cree-
mos pertinente hacer referencia a la labor de la Comisión de las Comunidades
Europeas,40 teniendo en cuenta la importancia de este órgano y su repercusión
en lo que a protección del ambiente concierne. Ante la imperiosa necesidad
de precisar cómo y cuándo aplicar el principio de precaución con vistas a
evitar prácticas divergentes, la Comisión adoptó el documento titulado
“Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución”,
la cual persigue objetivos41 perfectamente delimitados.
En lo que a los presupuestos esenciales del principio de cautela respecta, la
Comisión, en varios momentos en la Comunicación, hace referencia a ellos,
lo cual demuestra la intención de recalcar dichos componentes en pos de una
aplicación uniforme.42 De los criterios vertidos en el documento de referencia
impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea
motivado”. Sentencia de la Corte Constitucional de la República de Colombia, de 23 de abril
de 2002, C-293/02.
40
Ante el grado de confusión existente en relación con el principio de precaución y su aplicación,
el Consejo Europeo instó a la Comisión Europea, a través de Resolución de fecha 13 de abril
de 1999, a definir orientaciones claras y eficaces sobre el principio de precaución. Así, con
el objeto de ofrecer una interpretación auténtica u oficial de este principio, se aprobó la
“Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución”, de 2 de
febrero de 2000, que resulta muy clarificadora en algunos aspectos. Disponible en www.lugo.
es/.../04-COMUNICACION_DE_LA_UE_SOBRE_PRINCIPIO_DE_PREC... [consultado 12/2/2019,
5:02 p.m.].
41
Vid. “Comunicación”, ob. cit., p. 3.
42
En ese sentido reconoce que la decisión de invocar o no el principio de precaución se ejerce
cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o incierta, y cuando hay
indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o
vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección
elegido; pero recalca que es en los casos en que una evaluación científica objetiva preliminar
hace sospechar de que existen tales motivos. Vid. “Comunicación”, pp. 8, 9, 11 y 16.
291
quedan demarcados tres presupuestos como los necesarios para acoger el

principio de precaución, a saber: identificación de efectos potencialmente
peligrosos incompatibles con el nivel de protección elegido; una evaluación
científica del riesgo y la ausencia de certeza científica. Ello permite apreciar
cómo los juicios emitidos por la Comisión Europea en cuanto a los elementos
configuradores de la precaución no distan de la opinión teórica mayoritaria,
la que, como se ha venido estudiando en estas páginas, acoge como tales
estos elementos.
Si bien es cierto que los términos escogidos por la Comisión para determinar
tales presupuestos son distintos a los formulados por la jurisprudencia y
doctrina analizadas, es importante puntualizar que tal diferencia es eminen-
temente terminológica y no conceptual. Igualmente puede apreciarse cómo
en varios momentos, la propia Comisión, para hacer referencia a tales elemen-
tos configuradores, utiliza expresiones diferentes; tal es el caso relativo a la
incertidumbre científica acerca del riesgo, a la cual se refiere de tres maneras
diferentes: “información científica es insuficiente, poco concluyente o incierta”,
“incertidumbre científica no permite una evaluación completa del riesgo” y
“debido a la insuficiencia de los datos, a su carácter no concluyente o a su
imprecisión, no permite determinar con una certeza suficiente el riesgo en
cuestión”. Con respecto a la amenaza o posibilidad de que el daño sea grave
e irreversible, la Comisión utiliza las expresiones “indicios de que los posibles
efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden
ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección
elegido” y “el nivel elegido de protección del medio ambiente o de la salud
humana, animal o vegetal puede verse amenazado”. A pesar de la multipli-
cidad terminológica, en ambos casos puede apreciarse la coincidencia entre
la Comunicación, la jurisprudencia y la doctrina analizadas, en cuanto a los
presupuestos esenciales que justifican la aplicación del principio de precaución.
Nos parece oportuno, antes de continuar el análisis del resto del contenido del
principio de precaución, hacer referencia a un elemento que, como se puede
apreciar supra ha sido señalado por los autores citados y por la Comisión
como esencial: la evaluación científica del riesgo. Respecto a tal elemento,
consideramos no asumirlo como un elemento esencial independiente para
la aplicación del principio, sino que este se presenta como un componente
intrínseco dentro de los dos elementos que se han asumido como indispen-
sables para determinar la aplicación del principio de precaución, dígase, la
incertidumbre científica y la amenaza de daño grave e irreversible. Con ello
se quiere significar que para determinar la confluencia de ambos elementos,
inexorablemente se necesita de una evaluación científica del riesgo,43 por lo
43
La necesidad de realizar una evaluación de riesgo para identificar la incertidumbre científica y
el riesgo grave e inaceptable ha quedado reflejada en la jurisprudencia. Vid. STPI Pfizer Animal
292
que, más que un elemento esencial del principio, este constituye una “condi-
ción inserta en ambos elementos”.44 También Berberoff Ayuda refuerza un
tanto este criterio al afirmar que
“… el principio de precaución se ubica en el ámbito de la gestión de los
riesgos, […] debiéndose por ende distinguir este ámbito, de otros diferentes
que operan con carácter previo a la gestión del riesgo, como es el de la
evaluación del riesgo, en la que podríamos ubicar otras técnicas o meca-
nismos más cercanos a la prevención propiamente dicha [...]”.45
Con tal consideración se refuerza nuestra idea en cuanto a la evaluación
científica del riesgo,46 la que además de no ser exclusiva de la precaución, es
propia de una etapa anterior a la gestión del riesgo y por ende a la aplicación
del principio precautorio, por lo cual no la apreciamos como un elemento
esencial del principio, sino como un requisito inserto en ambos elementos.
A la par de los elementos esenciales antes valorados, los cuales se retoma-
rán de forma más detallada en páginas posteriores, otros requerimientos
determinan el contenido del principio de cautela. Tal es el caso de elementos
como la provisionalidad, proporcionalidad, no discriminación, coherencia,
reglas sobre la carga de la prueba, entre otros. Estos elementos comprenden
de forma general lo que se denomina “límites sustanciales”,47 también se les
Health, de 11 de septiembre de 2002, T-13/99, apartado 155; STJCE de 9 de septiembre de

2003, Monsanto Agricultura Italia y Otros, C-236/01, apartado 107; Sentencia del Tribunal
de la AELC de 5 de abril de 2001, Órgano de Vigilancia de la AELC contra Reino de
Noruega, asunto E-3/00, pp. 151, 158 y 168, disponible en https://op.europa.eu/en/
publication-detail/-/publication/1695b2e3-ce3f-4472-b0c7-9bb3dce4b5d4/language-es
[consultado 6/3/2021, 3:00 p.m.].
44
Este criterio es defendido por autores como: Berizonce, Roberto O., “La incertidumbre
científica”, ob. cit., p. 246; Drnas de Clément, Zlata (dir.), El Principio de Precaución , ob. cit.,
pp. 54 y 63.
45
Berberoff Ayuda, Dimitry, “Incertidumbre científica y riesgo”, ob. cit., p. 32.
46
La cual no siempre podrá ser completa. Así se reconoce en la STPI Pfizer Animal Health,
apartado 160: “la imposibilidad de realizar una evaluación científica completa de los riesgos
no puede impedir, so pena de vaciar de contenido el principio de cautela, que la autoridad
pública competente adopte medidas preventivas [...]; “Comunicación”, ob. cit., apartado 5.1.2,
p. 15. Según la Comisión Europea: “La Evaluación de Riesgos se compone de cuatro elementos,
a saber: identificación del peligro, caracterización del peligro, evaluación de la exposición
y caracterización del riesgo (anexo III). Los límites del conocimiento científico pueden
afectar a cada uno de estos componentes, influyendo sobre el nivel global de incertidumbre
consiguiente y, en última instancia, afectando a la toma de decisión de una acción protectora
o preventiva. Antes de adoptar la decisión de actuar, deberá intentarse completar estas
cuatro fases” (la negrita es de la autora).
47
Doménech Pascual, Gabriel, Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos. El derecho
del ciudadano a ser protegido por los poderes públicos, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006, p. 285.
293
identifica como “condiciones y componentes de las medidas precautorias”.48

La Comisión Europea en la citada Comunicación los reconoce como principios
generales de aplicación.49
Más allá de los aportes puntuales de cada autor, puede apreciarse cierta homo-
geneidad entre la doctrina citada y la labor de la Comisión, en dos vertientes:
coinciden tanto en la necesidad de precisar tales requisitos y también en delimi-
tar cuáles son concretamente, cuestiones a las que ha contribuido notoriamente
la jurisprudencia. Algunas implicaciones prácticas derivadas de la aplicación del
principio también deben ser valoradas a los efectos de ultimar su contenido. Una
vez realizado un recorrido, que grosso modo ha permitido explorar teóricamente
el principio de precaución, entonces es momento oportuno para llevar a cabo
un análisis con mayor profundidad en torno a los elementos que vertebran el
principio en estudio, en aras de precisar en mayor medida su contenido y alcance.
III.1. La incertidumbre científica y el riesgo grave e inaceptable

como elementos esenciales del principio precautorio
La determinación de los elementos esenciales del principio de precaución

implica necesariamente el consorcio entre el binomio ciencia-Derecho, lo cual
queda materializado en el procedimiento de análisis de riesgo. “El análisis de
riesgo comprende tres etapas fundamentales, evaluación del riesgo, gestión
del riesgo y comunicación del riesgo. El principio de precaución atañe espe-
cialmente a la gestión del riesgo”.50 Adentrarse en los elementos que hemos
señalado como esenciales para la aplicación del principio de precaución implica
definirlos y caracterizarlos. En esta línea de pensamiento, Martínez de Velasco
se refiere a ambos elementos del principio y deja claro en qué consiste el riesgo
y la incertidumbre científica si de precaución se trata; plantea que
“… dicho principio resulta operativo si existe un riesgo que, sin estar
basado en meras hipótesis no verificadas científicamente, aún no se ha
podido demostrar cabalmente, por razón de la naturaleza insuficiente, no
concluyente o imprecisa de los estudios realizados”.51
48
Drnas de Clément, Zlata (dir.), El Principio de Precaución , ob. cit., p. 53.
49
Principios que no limita a la aplicación del principio de precaución, sino que deben aplicarse
a toda medida de gestión de los riesgos. Invocar el principio de precaución no permite hacer
una excepción a los principios generales de una buena gestión de los riesgos. Los principios
generales implican: proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de las ventajas y
los inconvenientes que se derivan de la acción o de la falta de acción, estudio de la evolución
científica. Vid. “Comunicación”, p. 18 y 19.
50
Así lo considera la Comisión. Vid. “Comunicación”, ob. cit., p. 3.
51
Martínez de Velasco, Joaquín Huelin, “El control judicial del principio de precaución ¿control
judicial de la incertidumbre?”, en Dimitry Berberoff Ayuda (dir.), El principio de precaución y
su proyección , ob. cit., p. 369.
294
Según el Grupo de expertos sobre el principio precautorio de la UNESCO:

“El PP se aplica cuando existe una apreciable incertidumbre científica acerca
de la causalidad, la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del daño; [...]
La incertidumbre es más que un error estadístico o una inexactitud en las
cifras: se entiende cada vez más como un concepto multidimensional que
contiene dimensiones cuantitativas (inexactitud) y cualitativas (pensar en
la falta de seriedad debida a las limitaciones de los métodos de evaluación
utilizados; la ignorancia; el empleo de hipótesis; y la limitada solidez social
de las conclusiones y los métodos)”.52
Ambos criterios, si bien no brindan un concepto de incertidumbre científica,
dejan en claro los elementos que la determinan, como es la inexactitud, la
imprecisión y la naturaleza no concluyente de los fenómenos que se evalúan
científicamente.
En la Consulta Técnica sobre el Enfoque Precautorio en Pesquerías (CTEP),
la incertidumbre quedó definida como “la imperfección en el conocimiento
sobre el estado o los procesos de la naturaleza”.53 Para la Comisión Europea,
la incertidumbre científica proviene de cinco características del método cien-
tífico.54 Según reconoce Ashford, con los avances en la ciencia y la tecnología
se han producido cambios en los tipos de incertidumbre. Estos tipos incluyen,
la incertidumbre clásica (expresada como distribuciones de probabilidad de las
relaciones dosis-respuesta y oscurecida por la falta de información suficiente-
mente definitiva, evidencia contradictoria o una deficiencia en el conocimiento
de los mecanismos y vías causales), la indeterminación y la ignorancia. Es así
que la naturaleza general de la incertidumbre se ha desplazado de la incer-
tidumbre clásica, que ahora se entiende que es más compleja de lo que se
imaginó originalmente, hacia la indeterminación, como es el caso del alcance
del calentamiento global y la ignorancia, por ejemplo, en relación con los posi-
bles riesgos para los ecosistemas por cultivos genéticamente modificados.55
52
UNESCO, UNESCO, Informe del Grupo de Expertos sobre el principio precautorio de la
COMEST, París, 2005 p. 28, disponible en http://depa.fquim.unam.mx/amyd/archivero/
Principio_precautorio_UNESCO_.pdf [consultado 8/3/2021, 3:00 p.m], pp. 13 y 27.
53
Consulta Técnica sobre el Enfoque Precautorio en Pesquerías (CTEP), FAO/Gobierno de Suecia,
1995, p. 9, disponible en http://www.fao.org/3/a-w3592s.pdf [consultado 28/11/2020, 1:05
p.m.].
54
La variable escogida, las medidas realizadas, las muestras tomadas, los modelos utilizados y la
relación causal empleada. Igualmente, puede derivar tal incertidumbre de controversia sobre
los datos existentes o sobre la falta de algunos datos pertinentes. La incertidumbre puede
estar en relación con elementos cualitativos o cuantitativos del análisis. Vid. “Comunicación”,
apartado 5.1.3, p. 15.
55
Ashford, Nicholas A., “The Legacy of the Precautionary Principle in US Law: The Rise of
Cost-Benefit Analysis and Risk Assessment as Undermining Factors in Health, Safety and
Environmental Protection”, in Sadeleer, Nicolas de (Ed.), Implementing the Precautionary
295
La controversia sobre los datos existentes o sobre la falta de algunos datos

pertinentes, como parte de la incertidumbre clásica, es considerada por
Embid Tello como “una de las razones más comunes de incertidumbre, y
no implica necesariamente un desconocimiento científico, sino más bien la
existencia de diversas y contradictorias opiniones científicas”.56 Tal contra-
dicción también ha sido calificada por el Órgano de Apelación de la OMC en
el asunto Hormonas, como una situación de incertidumbre científica.57 Otra
situación que guarda relación con la anterior es la que se presenta cuando al
existir tales discrepancias, a qué opinión debe atender la autoridad decisora,
¿mayoritaria o minoritaria? En este sentido, la Comisión prevé la posibilidad
de que la autoridad pública pueda fundamentar su actuar en la opinión de
una fracción minoritaria, pero lo supedita a que “la credibilidad y reputación
de esta fracción estén debidamente reconocidas”.58
Tal como se puede apreciar, la incertidumbre científica resulta un elemento
controvertido por su propia esencia, por lo que autores como Esteve Pardo
y Cierco Seira han calificado y establecido requisitos para la incertidumbre,
teniendo en cuenta su condición de elemento esencial en la aplicación del
principio de cautela. Para el primero existen dos tipos de incertidumbres: ori-
ginaria y sobrevenida. La incerteza originaria es la que se deriva de los efectos
de actividades y tecnologías novedosas, mientras que la incerteza sobrevenida
proviene de productos, actividades o tecnologías conocidas, de las cuales se
conocía plenamente sus efectos negativos o se pretendían inocuos y que a la
luz de nuevos avances del conocimiento científico o de la experiencia en su
utilización, se derivan riesgos inciertos.59 Según Cierco Seira, la incertidumbre
Principle. Approaches from the Nordic Countries, EU and USA, Earthscan, London, 2007,
pp. 352 y 353, traducción de la autora.
56
Embid Tello, Antonio Eduardo, Precaución y Derecho. El caso de los campos electromagnéticos,
Iustel, Madrid, 2010, p. 174.
57
Ha reconocido que: “En algunos casos, la existencia misma de opiniones discrepantes
sostenidas por científicos calificados que han investigado la cuestión particular objeto de
examen puede indicar un estado de incertidumbre científica [...]”. Vid. Informe del Órgano
de Apelación de la OMC de 16 de enero de 1998, WT/DS26/AB/R-WT/DS48/AB/R, apartado
194, p. 88, disponible en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/26abr.pdf
[consultado 19/11/2020, 8:00 p.m.].
58
“Comunicación”, ob. cit., apartado 6.2, p. 18. También el Órgano de Apelación de la OMC lo
prevé en su informe de 16 de enero de 1998, asunto Hormonas, apartado 194; STJCE de 13
de diciembre de 2001, Comisión/Francia, Asunto C-1/00, apartado 89. El tribunal reconoce
que el principio precautorio no obliga a seguir las opiniones minoritarias, sino a tenerlas en
cuenta.
59
Esteve Pardo, José, “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre
científica. El principio de precaución en materia ambiental”, en Derecho del Medio Ambiente
y Administración Local, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2004, p. 207, disponible
en https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1113/medio_
ambiente_14_esteve.pdf [consultado 20/2/2021, 9:00 p.m.].
296
científica debe reunir tres requisitos, ha de ser: objetiva, razonable y transpa-

rente. La objetividad implica que la evaluación científica se realice por insti-
tuciones neutras, desligadas de los intereses del poder público y de sectores
involucrados. La incertidumbre razonable consiste en que sea determinada a
partir de procedimientos lógicos que arrojen hipótesis sensatas, que se trate
de análisis científicos rigurosos basados en los conocimientos disponibles más
actuales. La transparencia respecto a la incertidumbre demanda que la colec-
tividad, dígase comunidad científica, sectores sociales más afectados, tengan
conocimiento de la evaluación del riesgo efectuada y de los datos disponibles
en cada momento de la gestión del riesgo.60
Sin duda, ambos criterios permiten encuadrar la actuación precautoria de la
Administración Pública, puesto que brindan estrictas pautas para la toma de
decisiones en situación de incertidumbre científica. En consecuencia, teniendo
en cuenta estos elementos, el principio precautorio no queda circunscrito a
los nuevos productos y actividades, sino que obliga a una vigilancia tecno-
lógica por parte de la Administración, de aquellos que hasta el momento
se presumen inocuos y pueden generar efectos adversos no conocidos.
Igualmente, tales requisitos que deben acompañar a la incertidumbre esta-
blecen reglas de actuación que van desde la imparcialidad que tiene que
primar en las autoridades científicas y la racionalidad, hasta el respeto del
derecho de acceso a la información, del cual también goza la ciudadanía en
materia precautoria.
La incertidumbre científica por sí sola no es significativa en lo que a la apli-
cación del principio de precaución concierne, sino que esta resulta relevante
cuando se refiere al riesgo, constituyéndose el binomio riesgo-incertidumbre
científica. Por lo tanto, la incertidumbre recae sobre el riesgo, ya sea sobre
su naturaleza o alcance. Ello invita entonces a reflexionar sobre cuál debe ser
el alcance de esa incertidumbre sobre el riesgo, teniendo en cuenta los tipos
de incertidumbres antes referidas, de tal forma que se realice una aplicación
del principio de precaución de forma legítima. Teniendo en cuenta eso, una
pregunta puede señalarnos el camino para determinar tal alcance: ¿es posible
aplicar el principio de precaución cuando la incertidumbre científica no permite
identificar el riesgo? La búsqueda de respuestas a esta interrogante inevitable-
mente conllevará a determinar hasta dónde puede alcanzar la incertidumbre
en lo que al riesgo se refiere o, dicho de otra manera, si es posible aplicar la
precaución cuando existe ignorancia61 científica, ya no sobre la probabilidad
60
Cierco Seira, César, “El Principio de Precaución: Reflexiones”, ob. cit., pp. 107-110.
61
Sobre los momentos de maduración del conocimiento científico respecto a los riesgos
vid. Godard, Olivier, “Le principe de précaution comme norme de l’action publique, ou la
proportionnalité en question”, Cahier, No. 025, École Polytechnique Centre National de
297
de que se produzca un daño y su magnitud, sino sobre la posibilidad de exis-

tencia del propio riesgo.
La obligación o no de señalar un riesgo concreto para poder aplicar el princi-
pio de precaución es un extremo en el cual la doctrina y la jurisprudencia no
parecen ser contestes, lo cual se evidencia en el camino que han seguido una
y otra. En Alemania, teniendo en cuenta la distinción entre peligros y riesgos
que han adoptado, tal como se pudo apreciar en el primer epígrafe, sí es
posible aplicar la precaución ante riesgos hipotéticos. En la doctrina alemana,
Schmidt-Assmann considera que
“… el concepto de riesgo hace referencia a situaciones en las que no se
puede calcular la probabilidad de que se produzca una variante conocida
(incertidumbre en sentido amplio), o en las que ni siquiera es predecible el
posible curso de los acontecimientos o sus consecuencias (incertidumbre
en sentido estricto)”.62
Ello evidencia la posición que adopta la doctrina alemana al respecto, donde
es posible adoptar medidas precautorias no solo cuando se ha identificado un
riesgo concreto sobre el cual recae cierto grado de incertidumbre, sino que
también es posible adoptar el principio de precaución en los casos donde no
se puede establecer una relación de causalidad entre un producto o actividad
y el resultado dañoso, siendo el riesgo en este caso hipotético.
Sobre la posición alemana en este sentido, Embid Tello concluye que cuando
el riesgo es una mera posibilidad científica cuyo nexo causal no se ha podido
determinar, no es posible organizar la precaución en cuanto al riesgo a pre-
venir, pues se desconocen los mecanismos que lo actualizarán, sino en torno
al objeto a proteger; conclusión esta que se apoya en el criterio de uno de
los exponentes de la doctrina alemana, Roland Fleury, quien reconoce que la
precaución va encaminada a garantizar la existencia, por lo que al centrarse
en el objeto a perpetuar y no en el peligro a evitar, la precaución puede
existir en condiciones de incertidumbre científica altísima respecto a estos
peligros.63 Este criterio parece ser el seguido por Gafner-Rojas, quien asume
que la precaución se dirige no tanto a evitar un suceso, como sí ocurre con la
la Recherche Scientifique, 2003, pp. 7, 8 y 9, disponible en https://core.ac.uk/download/

pdf/194082872.pdf [consultado 8/3/2021, 6:49 p.m.].
62
Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema.
Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, Instituto Nacional de Administración
Pública, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2006, pp. 176-177. El propio
autor señala como partidario de este criterio a Ladeur, en Hoffmann-Riem y Schmidt-
Assmann, Innovation und Flexibilitāt, p. 111.
63
Embid Tello, Antonio Eduardo, Precaución y Derecho…, ob. cit., pp. 138 y 178.
298
prevención, sino más bien a preservar un bien, como la salud o el ambiente.64

Se aprecia en este sentido una concepción amplísima65 sobre la precaución
que admite la posibilidad de aplicación del principio de cautela ante riesgos
abstractos, no siendo requisito señalar un riesgo concreto, sino que es legítimo
actuar de manera precautoria cuando aún no se tiene la certeza científica de
que la probabilidad de ocurrencia de daño exista. Si bien, hasta este punto,
la respuesta a nuestra interrogante inicial pudiera ser afirmativa, dados los
aportes de la doctrina alemana en este sentido, la jurisprudencia comunitaria
europea no parece haber asumido tales criterios, por lo cual tal respuesta
puede variar, cuestión que analizaremos a continuación.
Si se comienza el análisis por dos de las sentencias de mayor significación
en el ámbito de la aplicación del principio de precaución, como son la STJCE
National Farmers´ Union y la STJCE Reino Unido/Comisión, puede apreciarse
cómo ambas resoluciones judiciales reconocen expresamente la posibilidad de
adoptar medidas de protección cuando subsisten dudas sobre la existencia o
alcance de riesgos para la salud de las personas, sin tener que esperar a que se
demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos.66 Igualmente,
en ambas sentencias, ante la imposibilidad de identificar científicamente un
riesgo concreto, puesto que no se había podido determinar la relación de
causalidad entre la enfermedad del ganado bovino (encefalopatía bovina
espongiforme) y la enfermedad humana (enfermedad de Creutfeldt-Jakob),
el Tribunal fundamentó la decisión de prohibición de exportaciones de dicho
ganado en indicadores de riesgo como: el desconocimiento de los modos
de transmisión de la enfermedad, la falta de identificación de los animales
mediante marcas, la falta de control de sus movimientos, así como fraudes en
materia de restituciones a la exportación, todo lo cual impedía conocer qué
animales estuviesen sanos y cuáles no.67
64
Gafner-Rojas, Claudia, “Análisis jurídico conceptual de los principios de prevención y
precaución en materia ambiental”, en María del Pilar García Pachón y Oscar Darío Amaya
Navas (comps.), Principios e instrumentos de evitación del daño ambiental, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 22.
65
La AEMA ha adoptado una concepción amplia y novedosa sobre la precaución bastante acorde
con la doctrina alemana, puesto que delimita teóricamente tres opciones de gestión pública
frente a riesgos. Vid. AEMA, Lecciones tardías de alertas tempranas: el principio de cautela,
1896-2000. Algunos apuntes a modo de resumen, Copenhague, 2002, disponible en https://
www.concienciaeco.com/wp-content/uploads/2015/06/ES_summary_points.pdf [consultado
3/12/2020 11:00 a.m.].
66
STJCE National Farmers´ Union, de 5 de mayo de 1998, apartado 63; STJCE Reino Unido/
Comisión de 5 de mayo de 1998, apartado 99 (la negrita es de la autora).
67
STJCE National Farmers´ Union, de 5 de mayo de 1998, apartado 66; STJCE Reino Unido/
Comisión de 5 de mayo de 1998, apartados 90 y 102. En la doctrina, este criterio es defendido
por Doménech Pascual, Gabriel, Derechos fundamentales y riesgos…, ob. cit., p. 284; y Embid
Tello, Antonio Eduardo, Precaución y Derecho…, ob. cit., p. 181.
299
El rumbo que había emprendido la jurisprudencia en este sentido cambió a

la luz de una importante sentencia que luego fue fundamento de otras para
esgrimir la obligatoriedad de señalar un riesgo concreto como condición de
aplicación del principio de precaución. Se trata de la Sentencia del Tribunal
de la Asociación Europea de Libre Comercio Nordisk Kellog´s, de 5 de abril de
2001, la cual tiene causa en la negativa de Noruega de permitir la comercia-
lización de copos de avena enriquecidos con vitaminas tales como tiamina,
riboflavina, niacina y hierro, puesto que tales productos pudieran generar
riesgos para la salud. El citado Tribunal, en este caso exigió al país escandinavo
la identificación de un riesgo concreto y determinado para poder prohibir la
comercialización de dichos productos enriquecidos, al no ser suficiente la sos-
pecha de posibles riesgos para la salud.68 Lo hace notar el TPI en su sentencia
Pfizer Animal Health,
“… no puede constituir una motivación válida para una medida preventiva
una concepción del riesgo puramente hipotética, basada en meras supo-
siciones aún no verificadas científicamente [...]. [...] sólo puede adoptarse
una medida preventiva cuando el riesgo, cuya existencia y alcance no han
sido ‘plenamente’ demostrados mediante datos científicos concluyentes,
resulta sin embargo suficientemente documentado, a la vista de los datos
científicos disponibles en el momento en que se adopte la medida”.69
Como se puede apreciar, la jurisprudencia introduce respecto al riesgo, cali-
ficativos novedosos como son: plenamente demostrado, suficientemente
documentado, no se refiere a los conceptos manejados teóricamente como
riesgo potencial o riesgo hipotético, sino a categorías, digamos, intermedias,
que se mueven de manera nebulosa en el campo de la incertidumbre, pero
sobre las que no se clarifica su significación en aras de la aplicación eficaz
del principio en cuestión. A esta problemática puede decirse que también
ha contribuido la Comisión, puesto que en su Comunicación ha especificado
68
Sentencia del Tribunal de la AELC de 5 de abril de 2001, Órgano de Vigilancia de la AELC
contra Reino de Noruega, Sentencia Nordisk Kellog´s, Asunto E-3/00, disponible en https://
eftacourt.int/download/3-00-judgment/?wpdmdl=1481 [consultado 3/5/2021, 7:55 a.m.].
69
STPI Pfizer Animal Health, apartados 143 y 144; STJCE de 23 de septiembre de 2003, Comisión
c. Reino de Dinamarca, Asunto C-192/01, apartado 49; STJCE de 9 de septiembre de 2003,
Monsanto Agricultura Italia y otros, Asunto C-236/01, apartado 106. Puede consultarse
también la STPI de 11 de septiembre de 2002, Alpharma/Consejo, T-70/99, apartado 157,
la cual se basa en argumentos jurídicos prácticamente idénticos a los de la sentencia Pfizer
Animal Health, por lo cual, lo que se diga en relación con el primer fallo es también válido para
el segundo. Así lo refiere González Vaqué, Luis, “El principio de precaución en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas: ¿un principio de buen gobierno?”,
en Estudios sobre consumo, No. 68, 2004, disponible en https://www.researchgate.net/
publication/28243585_El_principio_de_precaucion_en_la_jurisprudencia_del_Tribunal_
de_Justicia_de_las_comunidades_europeas_un_principio_de_buen_gobierno [consultado
5/2/2021, 3:55 p.m.], p. 11.
300
que “El recurso al principio de precaución sólo se produce en la hipótesis de

riesgo potencial”,70 con lo que también introduce un nuevo concepto: hipótesis
de riesgo potencial, sin especificar su contenido ni determina en qué difiere
la “hipótesis de riesgo potencial” del “riesgo hipotético”; ¿acaso no se trata
de lo mismo? Es así que se cae en un terreno de gran incertidumbre ya que
no se deja en claro los significados de los términos empleados, no se ponen
de acuerdo la doctrina, la jurisprudencia y la Comisión en una cuestión que
necesita la mayor precisión posible, pues de tal precisión depende la auto-
ridad pública para aplicar el principio y de esta forma se queda en el ámbito
subjetivo descifrar tales elementos.
Ante estas disyuntivas, a nuestra interrogante inicial no le corresponde una
respuesta absoluta, sino que depende enteramente de los puntos de vista
manejados. Ciertamente, si adoptamos la variante de aplicar el principio
ante riesgos hipotéticos, es decir, riesgos meramente posibles, ello implica
una protección fuerte, que pudiera calificarse de extrema y perfectamente
justificable si se tienen en cuenta los bienes jurídicos en juego como son la
salud humana y el ambiente, bienes indiscutiblemente valiosos por los cuales
una posibilidad incierta de daño debe bastar para desplegar el entramado
precautorio. Sin embargo, tal posición, si no se maneja de forma adecuada,
puede implicar frenos mayores a derechos individuales, así como al comer-
cio, la libre circulación de mercancías, el progreso tecnológico, por lo que la
exigencia de identificar un riesgo concreto pudiera ser el pretexto para paliar
tales intromisiones.
Llama la atención cómo, a partir de las consideraciones vertidas por los tri-
bunales europeos y la Comisión, sobre el grado de incertidumbre que puede
recaer sobre el riesgo para poder aplicar la precaución, se visualiza una
mutación de la concepción original al respecto. Nos referimos a la variación
que ello implica en relación con la idea original de precaución proveniente
de Alemania y que parte de la distinción germánica entre peligro y riesgo. En
palabras de Doménech Pascual:
“Esa resistencia a interpretar flexiblemente el concepto de peligro y aceptar
su existencia sobre la base de consideraciones hipotéticas e inseguras ha
provocado que la ‘defensa frente a peligros’ resultara insuficiente para
proteger satisfactoriamente ciertos bienes socialmente valiosos, y ha
determinado la aparición de otras figuras como […] la ‘precaución contra
riesgos’”.71
70
“Comunicación”, apartado 5.1, p. 14.
71
Doménech Pascual, Gabriel, Derechos fundamentales y riesgos…, ob. cit., p. 259.
301
Con ello se quiere significar que si bien la precaución nació ligada a riesgos
hipotéticos, para suplir una necesidad de protección frente a posibilidades
de daños no corroboradas empíricamente, hoy ha quedado restringida a
situaciones en las que debe haber incertidumbre científica pero el riesgo tiene
que estar determinado, no pudiendo operar el principio en condiciones de
ignorancia científica.
Consideramos que optar por una u otra variante constituye una decisión polí-
tica que depende de la valoración de múltiples factores, no solo ambientales,
sino económicos y sociales, así como del contexto en que hoy se vive, ya que
el propio avance de la ciencia y la técnica, si bien puede demandar una con-
cepción reforzada del principio de precaución, pues cada vez el riesgo está
más presente en nuestras vidas, a un mismo tiempo puede ser útil para que
riesgos hipotéticos sean, lo más pronto posible, contrastables científicamente.
Igualmente, asumir una protección frente a riesgos hipotéticos o no depende
del grado de protección que asuma la sociedad, el nivel de riesgo que esté
dispuesta a soportar y cuáles sean inaceptables. Una idea de Gomez Sanz
puede ilustrarnos el camino: “Cuanto mayor sea la importancia de los bienes
e intereses protegidos por la medida, el umbral de certeza de las premisas
fácticas es menos intenso”.72
Se ha podido apreciar cómo la doctrina, la jurisprudencia y los instrumentos
internacionales que han intentado definir el principio y precisar sus elementos
esenciales otorgan calificativos al riesgo en función de su magnitud, como
grave e irreversible, significativo, inaceptable. Ello evidencia que cualquier
riesgo no amerita adoptar medidas precautorias, sino aquellos que, dada su
dimensión, imponen el imperativo de la precaución. Porque determinar a
priori, en un contexto dominado por la incertidumbre científica, la gravedad
o irreversibilidad del daño puede resultar imposible, consideramos que el
calificativo “inaceptable”,73 puede paliar en gran medida las dificultades que
72
Gomez Sanz, Xabier, “Seguridad alimentaria y derecho del consumo”, en Dimitry Berberoff
Ayuda (dir.), El principio de precaución y su proyección , ob. cit., p. 334.
73
Para Von Schomberg, los términos ‘negativo’, ‘grave’ o ‘significativo’ no pueden
operacionalizarse en un contexto de las políticas públicas, ya que su uso daría inicio a una
nueva discusión sobre su grado de seriedad, importancia, etc. El único calificador adecuado
es, por lo tanto, el ‘nivel de protección elegido’, de modo que cualquier posible infracción
de ese nivel pueda contabilizarse como un efecto adverso y por tanto implica una infracción
de ese nivel de protección. Vid. Schomberg, René von, “The precautionary principle and
its normative challenges”, Fisher, Elizabeth; Jones, Judith and Von Schomberg, René,
Implementing The Precautionary Principle, Perspectives and Prospects, chapter 12, ELGAR,
Cheltenham, 2006, p. 37. Ashford, sin embargo, considera que el principio de precaución no
necesita estar restringido a casos de efectos irreversibles, sino que también podría aplicarse
para mitigar un daño que es finalmente reversible –si revertir el daño podría ser más costoso
que prevenirlo–. Vid. Ashford, Nicholas A., “Implementing the precautionary principle:
incorporating science, technology, fairness, and accountability in environmental, health, and
302
se presentan en este sentido. El riesgo, como probabilidad de ocurrencia de

un daño, si se califica de inaceptable, a un mismo tiempo amplía o restringe
el diapasón de situaciones en que se aplicaría la precaución, puesto que será
entonces la sociedad quien determine qué riesgo es inaceptable y cuál decide
soportar, lo que, evidentemente, dibuja una etapa de gestión del riesgo
más democrática,74 con mayor participación de los que en definitiva son los
destinatarios del riesgo. Con ello se quiere significar que referirse a “riesgo
inaceptable” puede englobar los riesgos graves, significativos, irreversibles
y los que al no cumplir esas características, el poder público, en representa-
ción de la sociedad, decida no asumir. En función de ello, son las disposicio-
nes jurídicas las que deben prever cuándo un riesgo debe calificarse como
grave,75 irreversible o inaceptable; sin embargo, debe dejarse cierto margen
de actuación a la autoridad en función de la variabilidad de las condiciones y
del nivel de protección que se requiera alcanzar en cada momento. Lo óptimo
sería que el legislador se ocupara de determinar qué riesgos son aceptables
para la sociedad y en defecto de tal previsión, entonces le corresponda a la
Administración Pública decidirlo, siempre que prime en esa decisión la pro-
tección de los intereses generales, lo cual puede lograrse con un proceso de
gestión de riesgos lo más democrático posible.
La determinación de la aceptabilidad o no de los riesgos ha suscitado debates
en cuanto a la fijación de valores límites de tolerancia y la consiguiente posi-
bilidad de perseguir el riesgo cero. El punto álgido de la cuestión radica en la
posibilidad o no de que las autoridades públicas puedan fijar un nivel de riesgo
cero o si indefectiblemente se deba comprometer la protección de ciertos
bienes jurídicos en función de ponderar otros derechos o por lo utópico que
puede resultar alcanzar el riesgo cero.76 El objetivo de perseguir el riesgo cero
safety decisions”, in International Journal of Occupational Medicine and Environmental Health,

17(1), 2004, National Center for Biotechnology, National Library of Medicine, Rockville Pike,
p. 61, disponible en https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/15212207/ [consultado 27/4/2021,
7:20 p.m.].
74
Riechmann señala que el principio de precaución presupone y fomenta cinco virtudes
específicas: responsabilidad, respeto, prevención, obligación de saber e informar y obligación
de compartir el poder. Estas dos últimas refuerzan la democratización de la toma de decisiones
en relación con la ciencia y la tecnología. Vid. Riechmann, Jorge, “Introducción al Principio
de Precaución”, en J. A. Ortega García, A. Navarrete Montoya y J. Ferris Tortajada (Eds.), El
cáncer, una enfermedad prevenible, 1ª ed., FFIS, Murcia, 2007, p. 7. La democratización de la
gestión del riesgo también fue una exigencia plasmada en la Declaración de Wingspread en
su párrafo sexto al exigir que: “El proceso de la aplicación del Principio de precaución debe
ser abierto, bien fundado y democrático, y debe incluir las partes potencialmente afectadas”.
75
Por ejemplo, en Cuba, el Decreto-Ley 309, “De la Seguridad Química”, de 26 de febrero de
2013, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Ordinaria No. 15, de 20 de marzo
de 2013, en su artículo 4, inciso c), determina qué es un daño grave en materia de seguridad
química, lo cual puede constituir un referente en este sentido.
76
Vid. Sachs, Noah M., “Rescuing the Strong Precautionary…”, ob. cit., pp. 1311-1316.
303
y con ello lograr un nivel de protección bien elevado ha encontrado soluciones

diversas por parte de la jurisprudencia77 comunitaria en el ámbito europeo.
La Comisión ha reconocido que la reducción del riesgo hasta un nivel cero
es raramente posible, así como que elegir la respuesta que debe darse en
determinada situación es una decisión política que está en función del nivel
de riesgo aceptable para la sociedad.78 Si bien la Comisión reconoce lo difícil
que se torna alcanzar el nivel de riesgo cero, no prohíbe la posibilidad de
establecer tal nivel de protección, lo cual evidentemente deja a elección de los
destinatarios directos del riesgo y sus representantes, las autoridades públicas.
Tal y como refieren Riechmann y Tickner, “no existe el riesgo cero, pero el
objetivo de un buen sistema de toma de decisiones debería ser que nunca
más se impusieran al medio ambiente y la salud humana riesgos tan graves
como los que hemos impuesto en el pasado”.79 Ciertamente, proponerse
como meta a alcanzar un nivel de riesgo cero parece ser una posibilidad que
queda descartada en la contemporaneidad, donde el riesgo ya se aprecia
como endógeno en la sociedad que se ha construido. Sin embargo, no significa
que desaparezcan todos los riesgos, sino que al fijar un nivel de tolerancia
tan elevado ello propiciará una continua reducción de riesgos, serían menos
los riesgos aceptados por la sociedad, lo cual impediría una actualización y
crecimiento de estos. Incluso no debería descartarse la posibilidad de fijación
de un riesgo cero respecto a un ámbito o producto determinado, es decir, con
respecto a un riesgo en concreto, lo que se aprecia de forma constante en las
medidas adoptadas por la mayoría de los países, que consisten en la retirada de
un medicamento del mercado, la prohibición de un proceso o de la utilización
77
Tal es así que el TPI en su sentencia Pfizer Animal Health reconoce que “las instituciones
comunitarias tienen prohibido adoptar una concepción puramente hipotética del riesgo y
fijar como objetivo para sus decisiones el ‘riesgo cero’, Vid. STPI Pfizer Animal Health, de 11
de septiembre de 2002, Asunto T-13/99, apartado 152. Sin embargo, el TJCE en su sentencia
Walter Hahn, del mismo año de la anterior, admitió que los Estados miembros fijaran un nivel
de tolerancia cero en lo concerniente a la listeria en el pescado. Vid. STJCE de 24 de octubre
de 2002, Walter Hahn, Asunto C-121/00, apartado 33. El propio Tribunal en Sentencia de 6
de junio de 1984, Melkunie, Asunto 97/83, Rec.p.2367, punto 15, admitió la posibilidad de
fijar un nivel de riesgo cero en relación con la presencia de microorganismos patógenos en los
productos alimentarios. En el marco de la OMC, al estar reconocido el principio precautorio en
el Acuerdo MSF en su artículo 5.7 y referirse el propio artículo en sus apartados 3 y 4 al nivel
de protección adecuado, el Órgano de Apelación, en interpretaciones de tales preceptos, ha
admitido como nivel adecuado de protección el riesgo cero, al reconocer el derecho soberano
de cada Estado miembro de establecer el nivel de protección que estime pertinente. Vid.
Informe del Órgano de Apelación de la OMC de 16 de enero de 1998, Asuntos WT/DS26 y
WT/DS48, apartado 240.
78
“Comunicación”, Resumen, apartados 5.2.1y 6, pp. 5 y 16.
79
Riechmann, Jorge y Joel Tickner, El principio de precaución en medio ambiente y salud pública:
de las definiciones a la práctica, Icaria Editorial, Barcelona, 2002, p. 37.
304
de una sustancia en la fabricación de un producto.80 Al ser la democratización

de la gestión del riesgo una exigencia, esto es un aspecto que no debería estar
limitado. Sin dudas, la determinación del nivel de protección ante riesgos es
una cuestión eminentemente social, que depende de factores culturales,
económicos y donde cada Estado determina tal nivel de protección en función
de sus ciudadanos, que en definitiva son los receptores directos del riesgo y
como tales deben decidir los límites. Es así que existen riesgos residuales,
que no necesitan ser combatidos porque son riesgos socialmente tolerados,
ya que se encuentran por debajo de los valores límites de aceptación, límites
que establece la propia sociedad.
Una vez analizados la incertidumbre científica y el riesgo grave e inaceptable
como elementos esenciales del principio precautorio, así como los matices
que envuelven a tales elementos, es momento oportuno para hacer referen-
cia al resto del contenido del principio, es decir, a los límites y efectos de las
medidas precautorias.
III.2 Determinantes y efectos de las medidas precautorias
Constatados los requisitos que legitiman la adopción del principio de pre-

caución deviene la decisión de adoptar o no medidas precautorias, medidas
que pueden ser de diversa naturaleza e índole, dependiendo de la situación
puntual, incluso la propia inacción de las instancias públicas es una decisión
legítima en función del nivel de riesgo aceptable, según establece la Comisión.81
Si bien no existe un catálogo de lo que pueden considerarse medidas precau-
torias, dada la amplitud y complejidad que pueden caracterizar el escenario
en que tales medidas son necesarias, estas deben revestirse de un conjunto
de caracteres que devienen límites, al intentar impedir que la aplicación del
principio precautorio sea arbitraria e injusta. Nos referimos entonces a los
principios de proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de
las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la falta de
acción, estudio de la evolución científica, entre otros; principios estos aplica-
bles a toda gestión del riesgo, que de forma obligatoria deben informar las
medidas precautorias.82
80
Sadeleer, Nicolas de, “Le principe de précaution: un nouveau principe général de droit
communautaire”, en Journal de droit européen, No. 99, p. 132, disponible en http://hdl.
handle.net/2078.3/141738 [consultado 8/3/2021].
81
“Comunicación”, apartado 5.2.1. En la STPI de 26 de noviembre de 2002, Artegodan y Otros/
Comisión, Asuntos Acumulados, apartado 184, el Tribunal parece imponer la obligación de
adoptar medidas precautorias.
82
“Comunicación”, apartado 6.3, p. 18. El Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología
de Ecuador reconoce tales principios como características de la aplicación del principio de
precaución. Vid. Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología – Ministerio de Ciencia,
305
González Vaqué, al referirse a la naturaleza de las medidas precautorias

hace alusión a dos de sus características esenciales: el carácter transitorio
o provisionalidad (estudio de la evolución científica según la Comisión) y la
proporcionalidad. La provisionalidad de las medidas resulta consustancial al
principio, pues así como la acción precautoria es necesaria antes de disponer
de certeza científica del daño, entonces cuando tales dudas científicas se
disipen, deberán modificarse las medidas adoptadas. Igualmente, las medi-
das adoptadas deben ser proporcionadas en relación con el riesgo que debe
limitarse o suprimirse.83 Para Esteve Pardo, la proporcionalidad consiste en
“… un límite material, que ha de dimensionar las medidas que se pretendan
adoptar […]. Debe existir una razonable proporción entre la magnitud e
inminencia del riesgo que se advierte y la intensidad de las medidas que
se adoptan” y la provisionalidad resulta “[…] el límite temporal. Las medi-
das gravosas características del principio de precaución han de tener una
duración limitada, mientras se mantenga la situación de incertidumbre que
las originó. Es deber de los poderes públicos hacer lo posible –mediante
estudios, investigaciones o cualquier otra actuación– para superar un
estado de incertidumbre […]”.84
La coherencia que debe primar en la aplicación del principio implica que las
medidas a adoptar deben ser afines con medidas similares ya adoptadas en
circunstancias parecidas. Ello guarda relación con el principio de no discrimi-
nación, que exige un trato igualitario a situaciones semejantes y que a situa-
ciones diferentes se le otorguen un tratamiento diferenciado, lo que a su vez
implica que se puedan lograr niveles de protección equivalentes sin dar lugar a
tratos discriminatorios por la naturaleza de la actividad, origen, entre otros. El
análisis de las ventajas y los inconvenientes también es un principio que debe
acompañar a las medidas precautorias, así lo han reconocido la UNESCO y la
Comisión, e insisten en que tal análisis no puede reducirse exclusivamente a un
análisis económico de costes y beneficios, sino que su alcance es más amplio
Tecnología e Innovación Productiva, Anotaciones para una ética en la ciencia y la tecnología,

No. 2, Ecuador julio 2010, p. 4.
83
González Vaqué, Luis, “La aplicación del principio de ‘precaución’ en la legislación alimentaria:
¿una nueva frontera de la protección del consumidor?”, en Estudios sobre consumo, No.
50, 1999, pp. 22-23, disponible en https://www.researchgate.net/publication/28244029_
La_aplicacion_del_principio_de_’precaucion’_en_la_legislacion_alimentaria_una_nueva_
frontera_de_la_proteccion_del_consumidor/link/54f6fdb50cf2ccffe9d8ad0f/download
[consultado 3/3/2021, 8:10 a.m.].
84
Esteve Pardo, José, “La intervención administrativa…”, ob. cit., pp. 209-210. Véase también,
“Comunicación”, apartados 6.3.1 y 6.3.5, pp. 19 y 21; y STPI Pfizer Animal Health, de 11 de
septiembre de 2002, Asunto T-13/99, apartado 411.
306
e incluye consideraciones no económicas. El TPI refirma ello al reconocerlo

como una manifestación específica del principio de proporcionalidad.85
En íntima conexión con la exigencia de proporcionalidad, Cierco Seira ubica
al principio in dubio pro libertatis, el que entraña que ante la posibilidad de
elegir entre varias medidas precautorias idóneas para alcanzar el fin previsto,
habrá de otorgar preferencia a aquellas que supongan la menor restricción o
injerencia en la esfera de las libertades de los administrados.86 Igualmente, el
propio autor se refiere a la eficiencia, la que si bien se relaciona con la valora-
ción de los costos y beneficios, va más allá, y se refiere a que las medidas para
que logren operatividad práctica deben ser aceptadas por los destinatarios de
la decisión, por lo que la consulta a la colectividad afectada se hace necesaria
en aras de lograr que sea eficiente.87 Ello conecta directamente con el criterio
de Cafferatta, quien prevé otra exigencia para la aplicación de la precaución:
la transparencia, la cual debe primar tanto en la difusión de los riesgos como
en la toma de decisiones por las autoridades.88
En relación con los efectos de las medidas precautorias, brevitatis causa, nos
referiremos a dos de ellos por considerarlos trascendentales en la aplicación
del principio. Así, para Esteve Pardo:
“El principal y típico efecto que pueden alcanzar las medidas adoptadas por
los poderes públicos sobre la base del principio de precaución es, ni más
ni menos, que el de excepcionar el régimen jurídico vigente”.89
Según este criterio, de la aplicación del principio precautorio derivan medidas
tendentes a modificar el orden establecido, incorporando nuevas reglas bajo
las cuales operar. Otros efectos, sobre todo en relación con el procedimiento
administrativo y el ámbito jurisdiccional, se desgajan de la aplicación de la
cautela, como es el caso de la inversión de la carga de la prueba. Tal como
señala Andorno:
“Según el criterio tradicional en la protección del medio ambiente y de
la salud pública, mientras las autoridades no pudieran probar con cer-
teza científica la existencia de un riesgo, las actividades o productos en
cuestión no podían sufrir ninguna traba. Pero el principio de precaución
viene a modificar esta actitud: cuando se teme la existencia de un daño
85
UNESCO, Informe del Grupo de Expertos…, ob. cit., p. 30; “Comunicación”, apartado 6.3.4, pp.
20-21; STPI Pfizer Animal Health, de 11 de septiembre de 2002, Asunto T-13/99, apartado 410.
86
Cierco Seira, César, “El Principio de Precaución: Reflexiones”, ob. cit., p. 122.
87
Ibidem, p. 121.
88
Cafferatta, Néstor A., “El principio precautorio”, en Gaceta Ecológica, No. 73, Secretaría de
Medio Ambiente y Recursos Naturales, México DF, 2004, p. 7, disponible en https://www.
redalyc.org/pdf/539/53907301.pdf [consultado 10/1/2021, 1:00 p.m.].
89
Esteve Pardo, José, “La intervención administrativa…”, ob. cit., p. 208.
307
grave o irreversible, quien introduce el producto o desarrolla la actividad

potencialmente riesgosa es quien debe aportar los elementos contrarios
a la presunción del riesgo”.90
La Comisión reconoce expresamente la inversión de la carga de la prueba, sin
embargo, no la prevé de forma estricta.91 Lo más trascendente en este sentido
lo es el hecho de que la inversión de la carga probatoria no es obligatoria para
todos los casos, sino que se otorga un margen de discrecionalidad, por lo que
es posible examinarse en cada caso la pertinencia o no de invertir la carga
de la prueba en virtud de una medida de precaución. Una de las formas más
habituales de invertir esa carga probatoria puede apreciarse mayormente en
el ámbito de comercialización de medicamentos, aditivos alimentarios o pla-
guicidas, donde el sistema de autorización previo desplaza la responsabilidad
de producir las pruebas a los productores y comercializadores, al exigirles la
prueba de la inocuidad del producto como requisito imprescindible para que
sea autorizada su circulación.
IV. A modo de conclusión

Ante la crisis ambiental, exacerbada por el desarrollo exponencial de las
tecnologías y con ello el advenimiento de la sociedad del riesgo, el Derecho
ambiental, en su desarrollo, ha debido asumir innumerables retos, dentro de
los cuales se destaca la necesidad de mutar desde una óptica de un derecho
reactivo a un derecho preventivo, diseñado no para actuar ex post, sino ex
ante, puesto que los daños ambientales se caracterizan por ser irreversibles,
por lo que no cabe reparar, sino prevenir. Es así que surge el principio de
precaución como respuesta ante la imposibilidad de aplicación del principio
de prevención en situaciones de falta de certeza científica sobre un riesgo,
porque el apego del principio preventivo a verdades científicamente probadas
lo hace insuficiente ante situaciones de riesgo incierto.
La precaución como principio jurídico goza de gran desarrollo tanto en el
Derecho internacional público, a partir de su reconocimiento en declaracio-
nes y convenios internacionales, como en el Derecho comunitario europeo,
90
Andorno, Roberto, “Validez del principio de precaución”, ob. cit., p. 24. Esta idea también
es compartida por Berizonce, quien además de aceptar la inversión de la carga de la prueba
como un efecto directo en la aplicación de la precaución, se refiere también a la concepción
dinámica de la prueba en lo que al principio precautorio resulta. Vid. Berizonce, Roberto
O., “La incertidumbre científica”, p. 247; Thomé da Silva, Romeu Faria, Manual de Direito
Ambiental, 5ª ed., Edições JusPODIVM, Salvador-Bahia, 2015, p. 71. En la Declaración de
Wingspread, párrafo quinto, también se reconoce la inversión de la carga probatoria como
necesaria en la aplicación del principio.
91
“Comunicación”, apartado 6.4, pp. 22-23.
308
a partir de su reconocimiento normativo y jurisprudencial, donde ha logrado

en algunos casos ser un principio con rango constitucional y también legal, lo
que ha propiciado sea considerado un principio general que se extiende a la
protección del ambiente, la salud y los consumidores, Sin embargo, su con-
figuración teórica queda matizada por la ausencia de una definición precisa
sobre este, así como por la indeterminación del contenido que lo informa,
lo cual dificulta establecer su alcance. A pesar de ser un principio que se ha
forjado al calor de la jurisprudencia y que ha sido acogido en el ámbito teórico
y normativo, aun subsisten imprecisiones teóricas sobre este que necesitan
ser saldadas, lo que se ha convertido en un reclamo por parte de la doctrina,
tanto de los defensores de la precaución como de los detractores.
No obstante, ha quedado claro que su contenido no se agota en la determi-
nación de los presupuestos necesarios para su aplicación, sino que abarca los
determinantes y efectos de las medidas precautorias. Además, ha quedado
determinado tanto por la jurisprudencia como por los teóricos del tema que
los elementos esenciales del principio precautorio son la incertidumbre cien-
tífica y el riesgo grave e inaceptable. Como determinantes se identifican la
proporcionalidad, la provisionalidad, la transparencia, la no discriminación,
entre otros. Como efectos más relevantes de su aplicación se reconocen la
inversión de la carga de la prueba y la excepción del régimen jurídico vigente.
309
La protección del medio ambiente como fin
extrafiscal del tributo: especial referencia
a las tasas ambientales en Cuba
Liana Simón Otero*

Orisel Hernández Aguilar**
Introducción
La preocupación por preservar el medio ambiente alcanzó hacia inicios del
siglo xx una posición superior en la escala de prioridades científico-sociales,
primero, y político-jurídicas, después. Es en este contexto que se perfila una
de las ramas más jóvenes de las ciencias jurídicas: el Derecho ambiental, la
cual no alcanza aún un acabado deseable en sí misma y en su integración con
otras que podrían respaldar sus regulaciones, tal vez por la reconocida nove-
dad de esta o por la transversalidad de algunos de sus elementos medulares.
A pesar de esta debilidad, el interés por la materia aumenta en proporción
directa a la urgencia de un cambio en las relaciones hombre-naturaleza, por
lo que se hace necesaria la implementación de regulaciones jurídicas de la
más alta jerarquía, que obligue a todos los factores sociales, económicos, y
políticos a una consecuente interacción con el medio ambiente.
Ello ha dado paso a nuevas transformaciones y retos, entre los que se cuentan
la consideración del derecho a un medio ambiente sano y sostenible como
derecho humano, constitucional o fundamental, poniendo en cuestión su
propia eficacia; la titularidad individual o colectiva del medio ambiente; la legi-
timación para actuar en su defensa ante cualquier instancia; la determinación
y utilización de instrumentos y técnicas jurídicas tradicionales y novedosas;
los enfoques preventivos, reparadores y sancionadores; entre otros.
En pos de la preservación y defensa del medio ambiente se ha recurrido al
empleo de los que han dado en llamarse tributos ambientales, a través de los
que se puede potenciar o desestimular determinadas prácticas, incentivándose
* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo (Universidad de La Habana). Profesora

de la Universidad de Pinar del Río.
**Doctora en Ciencias Jurídicas (Universidad de La Habana). Profesora de Historia General del
Estado y el Derecho y de Derecho Romano del Departamento de Derecho de la Facultad de
Ciencias Sociales y Humanísticas de la Universidad de Pinar del Río.
310
La protección del medio ambiente como fin extrafiscal del tributo: especial...
la creación de tasas por la naturaleza de su hecho imponible. Cuba no ha queda

ajena a su implementación, si bien su uso aún presenta un carácter limitado.
En este estudio se ofrece un análisis del desarrollo dentro de la legislación
cubana de los mecanismos tributarios, particularmente las tasas, que pudieran
asociarse a una finalidad ambiental.
I. La protección constitucional del medio ambiente

como principio para el resto del ordenamiento jurídico
Antes de adentrarnos en el estudio de las normas particulares de natura-
leza tributaria, debe hacerse una mención a los presupuestos, que desde la
carta magna, sientan los principios que se reconocen con respecto al medio
ambiente.
I.1. La protección constitucional al medio ambiente.

Análisis histórico tendencial
Si analizamos algunos cuerpos legales constitucionales, constataremos que

estos han experimentado una tendencia a la inclusión de los contenidos
ambientales en forma progresiva, describiendo una línea evolutiva ascendente.
Existe un primer grupo de constituciones que al no tener referencias expresas
a la protección ambiental suplen dicha carencia mediante la interpretación
jurisprudencial de artículos a los que han asimilado ese derecho.
Son varias las sentencias italianas, por ejemplo, que aun cuando reconocen la
inexistencia expresa de regulaciones ambientales, las consideran, aplicando
una interpretación lógico-evolutiva, implícitas en la referencias constitucio-
nales existentes referentes a la tutela del paisaje, la defensa de la salud como
interés de la colectividad y que la iniciativa económica privada no puede
desarrollarse en contra de la utilidad social.1
1
Esta tendencia de la jurisprudencia queda evidenciada en Cassazione Penale Sezione III, 10
novembre 1982, No. 2087: “la Costituzione, con l’art. 9 collega questi aspetti naturalistici
(paesaggio) e culturali (promozione dello sviluppo della cultura e tutela del patrimonio storico-
artistico) in una visione non statica ma dinamica, non meramente estetica od estrinseca,
ma di protezione integrata e complessiva dei valori naturali insieme con quelli consolidati
dalle testimonianze di civilità; allo stesso modo con l’art. 32 la salute viene elevata a diritto
fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività; sotto altri profili si assicura al diritto
all’ambiente, in quanto espressione della personalità individuale e sociale, una adeguata
protezione; ambiente come sede della partecipazione (artt. 2, 3, 5); oggeto di difensa per
tutti (art. 24); sostrato necesario per l’apprendimento, l’insegnamento, l’arte, la scienza
(artt. 34, 35); limite alla propietà e all’iniziativa economica (artt. 35, 41, 42 ,43 ,44); oggeto
de coagularsi di force politiche (art 49)” y en la Ordinanza No. 184 del 9 giugno 1983, en la
que de igual forma la Corte Constitucional habla en una resolución de “tutela di beni rilevanti
311
Liana Simón Otero/ Orisel Hernández Aguilar
El reconocimiento por esta vía es meritorio en cuanto a una deficiencia sobre-

venida por el avance de la ciencia del Derecho, pero deja latente una serie
de carencias que solo puede suplir la regulación positiva, la cual, claro está,
puede hacerse en forma de ley. Esta primera etapa ciertamente es la más
elemental y primaria.
Conformando el siguiente punto de esta línea ascendente aparecen los textos
constitucionales que formulan la obligación estatal de conservar el medio
ambiental y el derecho, en abstracto, de los ciudadanos a disfrutar de este;
tal es el caso de Portugal, cuya constitución señala en su artículo 9 c) que es
el Estado responsable de la promoción del “bem-estar e a qualidade de vida
do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos
direitos económicos, sociais, culturais e ambientais [...]”,2 a la vez que esta-
blece que todos tienen derecho “[…] a um ambiente de vida humano, sadio
e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender”.3 La implicación más
relevante en ambos casos se refiere a los medios de protección que se pueden
emplear para reclamar o defender ese derecho, pues en tales condiciones solo
se tienen vías mediatas u ordinarias, no los mecanismos, medios y vías que
poseen los derechos fundamentales clásicos, tal vez porque “[…[ esta nueva
generación lleva implícito problemáticas teóricas de nuevo tipo dadas por la
propia heterogeneidad de sus figuras, su carácter de derechos marcos que se
interrelacionan con todos los demás, la difícil delimitación de su titularidad
en tanto sus sujetos suelen ser no solo los individuos sino también colectivos
humanos […]”.4 No obstante, no es menos cierto que “[…] derechos sin garantía
son una mera fórmula legal […]”.5
Parte de establecer una norma programática o un principio general que obliga
a todas las instituciones estatales al desarrollar sus múltiples funciones a
velar por hacerlo, tomando en consideración el interés ambiental, implica un
primer paso en el establecimiento de la responsabilidad estatal, el cual no es
suficiente porque se deja a su consideración la estimación de lo acertado o
no de su propia labor. Es por ello que aparece la contraparte que se beneficia
del medio ambiente, los ciudadanos, los cuales deberían estar en condiciones
de actuar cuando el Estado no cumpla su deber o no lo haga correctamente.
costituzionalmente, quale la protezione dell’amiente”. Maglia Stefano et al., Il codice

dellámbiente, 9ª ed., Editrice la tribuna – Piacenza, Italia, 1998, p. 61.
2
Constitución de la República Portuguesa, en vigor desde el 25 de abril 1976. Consultado en
www.parlamento.pt/leis, em fecha 20 de febrero de 2008.
3
Ibidem.
4
Villabella Armengol, C., “Los derechos humanos. Consideraciones teóricas de su legitimación
en la Constitución cubana”, en L. Pérez Hernández (comp.), Selección de lecturas sobre el
Estado y el derecho. Curso de formación de trabajadores sociales. p. 127.
5
Prieto Valdés, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”, en Revista Cubana de
Derecho, No. 26, julio-diciembre 2005, La Habana, p. 10.
312
Queda claro que este reconocimiento del derecho al medio ambiente es

legítimo, pero casi insignificante si no está respaldado por medios adecuados
para su ejercicio.
La controversia sobre la posibilidad y la forma de implementar ese derecho al
medio ambiente ha marcado desde los inicios los debates ambientales porque
se reconoce que como parte de los derechos de tercera generación comparte
sus problemáticas.
Le siguen las constituciones que consagran el derecho fundamental al medio
ambiente, articulado a todas las garantías que ofrece esta, con carácter de
derecho individual. Veamos que la Constitución Política de la República del
Ecuador contempla como derecho de la persona en su artículo 19.2, “El
derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, a la vez que
establece: “Es deber del Estado que ese derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio
de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
Como parte de los intentos de establecimiento del derecho al medio ambiente
es evidente que este grupo de constituciones recurre a la fórmula de derecho
fundamental, lo que significa un avance respecto al escalón anterior al dotar
al individuo de garantías de su derecho y vías para defenderlo, aunque recurra
solo a su reconocimiento como derecho individual, no por desconocimiento,
sino porque es una forma de reconocer y proporcionar algunas garantías
que mejor conoce el legislador, pues es propia del resto, o la mayoría, de los
derechos que incluye en su texto constitucional y con esto salva del mero
enunciado al derecho al medio ambiente y se garantiza una vía familiar de
implementación.
Por último, unos pocos países han previsto su normativa constitucional al
respecto desde una óptica más avanzada, como Venezuela, que consagra el
derecho al medio ambiente como fundamental, señalando que son sus titu-
lares los ciudadanos individualmente considerados y también la colectividad,
derecho complementado por el deber del Estado de protección a este, deber
que no se detiene en su configuración general, sino que establece principios
rectores sobre aspectos específicos de esta política de protección.6
6
Artículo 127: “Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente
en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y
colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente
equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los procesos ecológicos,
los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia
ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los
principios bioéticos regulará la materia […]”. Constitución de Venezuela, en Gaceta Oficial,
No. 5.453, de 24 de marzo de 2000.
313
Estos cuerpos constitucionales rompen con el tradicionalismo y ante la eviden-

cia del doble carácter del derecho al medio ambiente se atempera creando
soluciones nuevas ante un fenómeno novedoso, a la vez que establece algunas
pautas sobre aspectos ambientales que considera significativos, con lo cual se
alcanza el punto más alto en la implementación de regulaciones ambientales
hasta el momento.
Aun en aquellos casos en que se haya alcanzado el más alto grado de previsión
legal, el medio ambiente se encuentra interconectado al resto de los factores
socioeconómicos, culturales y políticos y padece las consecuencias de “[…] la
economía de libre mercado –el neoliberalismo– el derroche y el consumismo
[…], la deuda externa extorsiona a los pueblos de los países pobres; los nego-
cios más lucrativos se encuentran en el sector de la economía degradante; y
su lógica productiva es alcanzar el máximo de ganancias en el menor plazo
posible, sin tener en cuenta las afectaciones al medio ambiente ni la calidad
de los productos”,7 lo que demanda que todos los factores fundamentales de
una sociedad se armonicen y los intereses se equilibren con su preservación,
con lo cual se fortalecen a su vez las garantías del derecho al medio ambiente.
En eso consiste precisamente el gran reto de corte ambiental de las constitu-
ciones modernas, en equilibrar el resto de sus intereses con la protección del
medio ambiente y al cual no escapa la nuestra.
I.2. La protección del medio ambiente como fin extrafiscal

del tributo: especial referencia a las tasas ambientales
La propia naturaleza económica de los tributos trae consigo que, aun cuando
su fin pueda ser esencialmente recaudatorio, su instrumentación produzca
efectos más allá de la obtención de ingresos. En principio, estos efectos,
aunque necesariamente deben ser tomados en cuenta, poseen un carácter
secundario, y solo son valorados con el objetivo de no afectar el fin primordial:
la recaudación. En este sentido, Paton García sostiene que
“no es posible concebir un tributo que sea puramente recaudatorio y ajeno
a cualquier efecto no fiscal, como tampoco será posible encontrar tributos
exclusivamente extrafiscales, encontrándose en la práctica una mixtura del
fin recaudatorio y de los fines extrafiscales”.8
Ahora bien, cuando esos posibles efectos secundarios se convierten en el fin
principal del tributo, cuando su objetivo fundamental no es obtener ingresos,
7
Fernández-Rubio Legrá, A., “Derecho ambiental, democracia e instituciones políticas”, en
Revista Jurídica, Año 4, No. 8, julio-diciembre 2003, MINJUS, La Habana. p. 45.
8
Paton García, G., “Las políticas fiscales y el Estado de Bienestar”, disponible en http://www.
ual.es/congresos/econogres/docs/Institucional2/Paton.pdf
314
sino influir en la sociedad desde otros puntos de vista, entonces estamos

haciendo referencia a los denominados tributos extrafiscales. Tal y como
argumenta Varona Alabern:
“… el tributo puede, además, dirigirse hacia fines distintos de los recauda-
torios, mostrándose como instrumento idóneo para lograr otros objetivos
constitucionales de gran interés público, como son, por ejemplo, la redis-
tribución de la renta, el fomento del empleo o la protección del medio
ambiente”.9
A este tipo de tributos se les designa también como tributos de ordenamiento,
por la capacidad que poseen para incidir en ámbitos más amplios que el tribu-
tario, y según sea mayor o menor la manifestación de la finalidad extrafiscal
que persigan, se les clasifica en tributos propios y tributos impropios.
“Dentro de la extrafiscalidad cabe, por tanto, distinguir los tributos que
son genuinamente recaudatorios pero que contienen elementos extra-
fiscales ajenos a la fiscalidad, de aquellos otros que en su fundamento y
estructura están concebidos para lograr un objetivo de carácter extrafiscal.
En rigor, solo éstos últimos pueden calificarse de tributos propiamente
extrafiscales”.10
Los tributos extrafiscales impropios vienen siendo aquellos tributos que
dentro de su configuración admiten determinados elementos que persiguen
fines distintos al recaudatorio, ya sea a través de incentivos fiscales, deduc-
ciones o bonificaciones, o a través del aumento de la carga tributaria. A
manera de ejemplo podemos citar dentro del primer supuesto, la Resolución
No. 13 de fecha 25 de mayo de 1999, del Ministerio de Finanzas y Precios,
que en su primer apartado dispone una bonificación del 50 % del pago del
Arancel de Aduanas para las importaciones de maquinarias, equipos, partes
de equipos, y accesorios, que constituyan como sistema, una tecnología
para el control y tratamiento de residuales de instalaciones existentes, que
reduzcan significativamente las cargas contaminantes que están emitiendo
al medio ambiente. Muestra del segundo supuesto lo constituye el artículo
39, inciso b), de la también derogada Ley No. 77, De la Inversión extranjera,
de fecha 5 de septiembre de 1995, al establecer que cuando concurre la
explotación de recursos naturales, renovables o no, puede aumentarse el tipo
impositivo del impuesto sobre utilidades por decisión del Comité Ejecutivo
del Consejo de Ministros, hasta un 50 %.
9
Varona Alabern, J. E., Extrafiscalidad y dogmática tributaria, Marcial Pons, Madrid, Barcelona,
10
Ibidem, p. 24.
315
Por su parte, los tributos propiamente extrafiscales, según Varona Alabern,

deben poseer determinadas características:
“En primer lugar, el tributo debe perseguir con claridad una finalidad no
recaudatoria […] En segundo lugar, la estructura interna del tributo debe
impregnarse de los aspectos extrafiscales […] deben informar sus elementos
esenciales con tal intensidad que sin estas notas extrafiscales el impuesto
perdería su lógica interna y quedaría notablemente desfigurado, [y] en
tercer lugar, como corolario del requisito anterior, el tributo debe fomentar
las conductas u operaciones acordes con la finalidad extrafiscal perseguida,
para lo cual es necesario que incorpore mecanismos que reduzcan la carga
tributaria cuando los contribuyentes realicen actos encaminados al logro
de la finalidad extrafiscal y viceversa, esto es, que la aumenten cuando
muestren una actitud contraria a la misma”.11
El tributo extrafiscal tiene a fin de cuentas una finalidad conductista, pues
persigue persuadir al contribuyente para que mantenga conductas más bene-
ficiadas fiscalmente, a la vez que lo disuade de efectuar aquellas que reciben
mayor carga tributaria.
Uno de los fines más importantes que persiguen los tributos extrafiscales es la
protección del medio ambiente, y en este sentido se puede hablar de tributos
ambientales o ecológicos. La tributación ambiental ha estado marcada por
el principio económico “quien contamina paga”, según el cual el sujeto que
contamina es el encargado de sostener el coste derivado de paliar el daño
ambiental; no obstante, este principio ha sido ampliado al punto de atribuirle
efectos que de una primera interpretación no se desprenden.
Este principio no se aplica solamente al ámbito fiscal, pudiéramos afirmar que
es más propio de otros espacios jurídicos, pues cuando la conducta contami-
nante es demasiado agresiva para el medio ambiente, puede llegar a constituir
una infracción administrativa o incluso un delito, por lo que en estos casos
pudiera aplicarse la máxima “quien contamina paga”, la que sigue siendo muy
simplista para un tema tan complejo.
En el ámbito tributario, la conducta que constituye el hecho imponible del
tributo, aun cuando pueda resultar perjudicial para el medio ambiente es lícita,
pues teniendo en cuenta el grado de contaminación y la posibilidad real de
evitarla, el legislador ha decidido utilizar otros mecanismos económicos para
proteger el medio ambiente más allá del Derecho sancionatorio.
Algunos autores se refieren a los tributos ambientales como de naturaleza
reparadora; en ese sentido, Soler Roch afirma que estos tributos responden “al
11
Idem, pp. 28 y 29.
316
principio según el cual quien perjudica el medio ambiente debe reparar el daño
causado mediante una aportación económica que financiará, de modo genérico o
específico, una parte del gasto ocasionado por la protección medioambiental”.12
Desde nuestro punto de vista, el establecimiento de los tributos ambientales
está marcado por el principio de capacidad económica, no basta que la activi-
dad contaminante sea lícita y que sea difícil evitarla a través de una sanción,
resulta imprescindible que esta sea indicadora de capacidad contributiva,
pues aun cuando el fin perseguido sea extrafiscal, el instrumento utilizado sí
es fiscal y por tanto tiene que adaptarse a los principios de justicia tributaria
que rigen esta materia. Sobre este aspecto, Jiménez Hernández sostiene que
“al diseñar un tributo cualquiera el legislador debe ser muy cuidadoso de
gravar una efectiva manifestación de capacidad contributiva, situación que
se complica en el caso de los tributos ambientales, ya que el hecho impo-
nible debe corresponder con una actividad nociva para el medio ambiente
que a la vez sea indicativa de una determinada capacidad económica”.13
Por este motivo es que precisamente es el principio de capacidad económica el
que fundamenta o sostiene la posibilidad de utilizar al tributo con fines ajenos
al fiscal, y no el argüido principio de quien contamina paga. Teniendo en cuenta
la finalidad perseguida podemos hablar de variantes de tributos ambientales:
• “Los denominados tributos ‘redistributivos’ o de ‘recuperación de costos’,
que han sido los primeros en implementarse con el objetivo de financiar
la protección ambiental mediante la recuperación de los costos públicos
ocasionados por el sujeto contaminante.
• Los más modernos, tributos ‘incentivadores’ o de ‘modificación de conduc-
tas’, que se establecen con la intención única de mejorar el comportamiento
ambiental de los productores y consumidores y sin ninguna intención de
obtener rendimientos.
• Los tributos que, aplicándose a productos o actividades contaminantes
o perjudiciales para el medio ambiente, se establecen con finalidad fun-
damental de aumentar la recaudación por esta vía. […] Se habla en estos
casos de ‘impuestos ambientales de finalidad fiscal’”.14
12
Soler Roch, M. T., “El principio de capacidad económica y la tributación medioambiental”,
en Tratado de Tributación Medioambiental, vol. I, Thompson - Aranzadi/Iberdrola, Pamplona,
2008, p. 101.
13
Jiménez Hernández, J., “El tributo ecológico y su carácter extrafiscal. Un estudio de las figuras
autonómicas”, en Impuestos, vol. I, Año 12, No. 1, 1996, p. 92.
14
Universidad Británica de Keele, disponible en www.keele.ac.uk, citado por Águila Carralero,
A. y J. Navarro Ricardo, “Consideraciones sobre la tributación ecológica como una alternativa
para la protección ambiental”, en Revista Cubana de Derecho Ambiental, Año I, No. 4, abril-
junio 2011, s/p.
317
En menor o mayor medida, las tres modalidades provocan efectos positivos en la

protección del medio ambiente, si bien debemos resaltar que los tributos incenti-
vadores son los propiamente extrafiscales, y aunque su configuración resulta más
compleja, son mucho más efectivos para el logro de su finalidad ambientalista.
Las actividades que generalmente pueden resultar perjudiciales al medio
ambiente, porque implican uso y/o disfrute de este, en principio siempre
conllevan una autorización administrativa y se constituyen en una utilización
o un aprovechamiento especial del dominio público, es por esto que las tasas,
como tributo cuyo hecho imponible prevé este tipo de situaciones, cobran un
lugar especial dentro de la tributación ambiental.
Si bien el principio de capacidad contributiva resulta controversial en el ámbito
de la tributación ambiental, en el caso particular de las tasas este dilema se
agrava, pues en contrario se enarbolan los principios de provocación de costes
y de equivalencia. García Frías sostiene:
“La tasa no utiliza como parámetro fundamental la capacidad contributiva,
sino el coste del servicio, a pesar de que esta se deba tener en cuenta por
su carácter de tributo a la hora de fijar la cuantía de la prestación”.15
En este mismo sentido, Villegas argumenta:
“La tasa tiene límites que son naturales a su propia conformación objetiva
y que están referidos a su cuantía […] De allí que la fijación del monto no
pueda tomar en cuenta circunstancias inherentes a la persona o a los bienes
del obligado (que son hechos generadores del impuesto), sino únicamente
circunstancias atinentes a la actividad vinculante en sí misma, por ser ella
y no otra cosa, lo que genera la obligación de tributar tasas”.16
Según el principio de equivalencia debe existir cierta proporción entre la
cuantía del tributo y el costo del servicio que constituye el hecho imponible
de la tasa, lo cual ha sido criticado por autores como Fonrouge, quien ha
sostenido que “la cuantía de la tasa no es elemento que pueda influir en su
configuración jurídica”,17 y Valdés Costa, que ha manifestado:
“La cuantía de la contraprestación en sí misma no puede determinar un
cambio de naturaleza jurídica. Pero si se tiene en cuenta el fundamento de
la tasa, que sin duda es el de imponer una obligación a quienes dan lugar al
15
García Frías, Á., “Los fines extrafiscales en las tasas”, en Tasas y Precios Públicos en el
ordenamiento jurídico español, Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons, Madrid, 1991,
p. 174.
16
Villegas, H. B., Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario, Depalma, Buenos Aires,
2001, p. 101.
17
Fonrouge, G., Derecho Financiero, t. 2, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 992.
318
funcionamiento de determinados servicios estatales, forzoso es establecer

alguna relación entre el producto de las tasas y las necesidades financieras
del servicio. Aunque no se exija una igualdad entre el producto de la recau-
dación y costo del servicio, es necesario buscar alguna relación. Ella puede
encontrarse en una razonable equivalencia entre ambos rubros, la que a
nuestro juicio deriva del principio de que el producto de la recaudación de
las tasas debe tener como único destino las necesidades financieras del
servicio correspondiente”.18
A nuestro modo de ver, el problema relativo a la limitación de la cuantía de
la tasa al coste del servicio y al principio de equivalencia se suscita debido a
tres cuestiones básicas:
En primer lugar, porque se concibe a la tasa como contraprestación, y como
bien sostiene Pérez Royo, “dicho concepto, entendido en su sentido técnico-
jurídico, queda reservado para las prestaciones sinalagmáticas y en ningún
caso para los tributos, que son prestaciones unilateralmente impuestas o
coactivas”,19 el contribuyente no paga porque recibe una contraprestación, no
estamos hablando de precios públicos, la obligación no nace de la prestación
del servicio o actividad, la obligación nace de la ley, el contribuyente paga
porque tiene el deber constitucional de contribuir a los gastos públicos, lo que
en el caso de la tasa la obligación de pago se vincula con un actuar del Estado
por una cuestión de ingeniería fiscal, ya que cada tributo va a contribuir a la
obtención de ingresos de una manera diferente.
En segundo lugar, porque se ha dejado de estimar que si fijamos la cuantía de la
tasa teniendo en cuenta aspectos como la importancia del servicio, su utilidad
social y particular, la jerarquía del órgano que lo presta o el costo general y por
individuo, podría darse el caso de que el contribuyente no pueda enfrentar el
pago de la obligación, pues los criterios para llevar a cabo la cuantificación nada
tienen que ver con su capacidad contributiva. Por esto es que consideramos que
las tasas, incluyendo por supuesto las ambientales, sí se acogen al principio de
capacidad contributiva, el que no tiene por qué ser valorado de la misma forma
que en los impuestos, pues en la configuración de las tasas la capacidad contri-
butiva puede ser asumida a partir de estudios económicos (nivel de vida, salario
promedio, etc.) que permitan determinar tasas ajustadas a las circunstancias
concretas donde se impongan.
El otro aspecto que incide en este criterio, específicamente en el ámbito
ambiental, es precisamente el mencionado principio “quien contamina paga”,
18
Valdés Costa, R., Curso de Derecho Tributario, Depalma, Themis, Marcial Pons, Buenos Aires,
Santa Fe de Bogotá, Madrid, 1996, pp. 159-160.
19
Pérez Royo, F., Derecho Financiero y Tributario. Parte General, Aranzadi, Navarra, 2010,
pp. 47-48.
319
pues siguiendo esta regla el contribuyente solo debe aportar en la medida que
contamina y no según el fin incentivador que persiga la tasa.
En resumen, podemos sostener que los elementos cuantificadores de la tasa
ambiental no dependen del coste que la conducta contaminante provoque, sino
que se derivan de la finalidad perseguida y de los principios de justicia tributaria.
Otro aspecto controversial ha sido el fin o destino específico de las tasas
ambientales, aunque esto se debate en las tasas en sentido general, en este
contorno cobra mayor significación.
La doctrina latinoamericana ha fundamentado la división de las especies
tributarias basándose en dos aspectos básicos del tributo: “los elementos
constitutivos del presupuesto de hecho y el fin perseguido con su creación o
el destino de su producto”.20
Sobre el particular compartimos el criterio sostenido por Valdés Costa cuando
afirma:
“En cuanto al destino es indudable que integra la noción de tasas y contri-
buciones, ya que no se justificaría de modo alguno que la ley asignara el
producto de estos tributos a destinos ajenos a las necesidades del servicio
o la obra que constituyen su fundamento esencial por integrar su presu-
puesto de hecho. El desconocimiento de este requisito haría perder a la
prestación el carácter de tasa o de contribución”.21
Resulta digno resaltar que a este razonamiento se le ha criticado que el fin de
la tasa concluye con la recaudación, por lo que la asignación del ingreso forma
parte del Derecho presupuestario, no del Derecho tributario, y en corres-
pondencia, los recursos obtenidos a través de este tipo especial de tributo
deben ser destinados a financiar los gastos generales del presupuesto, sin
afectaciones particulares; también se ha argumentado que si se recauda más
cantidad de la necesaria para cubrir el gasto al que el producto de un tributo
se encuentra afecto, esto podría ocasionar problemas prácticos en la gestión
presupuestaria al recibir unas cantidades adicionales, que forzosamente deben
destinarse a un fin que ya se encuentra cubierto.22
A pesar de estos argumentos, apreciamos que las tasas, desde su propia
concepción, nacen ligadas a una actividad o servicio, por lo que el principio
de no afectación lo consideramos propio de los impuestos; en las tasas, el fin
20
Valdés Costa, R., Curso de Derecho Tributario, ob. cit., p. 91.
21
Ibidem, p. 92.
22
Vid. Villegas, H. B., Curso de Finanzas…, ob. cit., p. 92; Ferreiro Lapatza, J. J., Curso de Derecho
Financiero Español, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 93; y Sainz de Bujanda, F., Hacienda y
Derecho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1963, p. 258.
320
específico de su recaudación permite una mayor legitimación social del tributo

y puede simplificar el problema de la distribución de los ingresos.
“La afectación encuentra asimismo […] sentido en los tributos extrafiscales
[…]. Si para un tributo de esta naturaleza la finalidad extrafiscal ocupa un
papel especialmente relevante, resulta coherente que se quieran destinar
las cantidades derivadas de su recaudación a afrontar los gastos vinculados
al logro de aquel objetivo”.23
Desde el punto de vista de su clasificación, aunque con alguna diferencia,
asumimos en principio la posición sostenida por Villegas, quien siguiendo
las concepciones de Pugliese y Valdés Costa propone la sistematización
siguiente:
“I) Tasas judiciales
a) De jurisdicción civil contenciosa (juicios civiles propiamente dichos, comer-
ciales, rurales, mineros, contencioso-administrativos, etc.).
b) De jurisdicción civil voluntaria (juicios sucesorios, informaciones sumarias,
habilitaciones de edad, venias supletorias, etc.).
c) De jurisdicción penal (procesos de derecho penal común y derecho penal
contravencional).
II) Tasas administrativas
a) Por concesión y legalización de documentos y certificados (autenticaciones,
legalizaciones, documentos de identidad, pasaportes, etc.).
b) Por controles, fiscalizaciones, inspecciones oficiales (salubridad, pesas y
medidas, seguridad en las construcciones, etc.).
c) Por autorizaciones, concesiones y licencias (permisos de edificación, de
conducir, de caza y pesca, de espacio para puestos de venta o para publi-
cidad en la vía pública, etc.).
d) Por inscripción en los registros públicos (registro civil, del automotor,
prendario, de propiedades, etc.).
e) Por actuaciones administrativas en general (sellado por trámites y actua-
ciones en vía administrativa)”.24
A nuestro juicio, coincidiendo con autores como Giannini25 y gran parte de la
doctrina española,26 y en concordancia, disintiendo del criterio sostenido por
23
Varona Alabern, J. E., Extrafiscalidad…, ob. cit., p. 43.
24
Villegas, H., Curso de Finanzas…, ob. cit., p. 98.
25
Giannini, A. D., Instituciones de Derecho Tributario, Editorial de Derecho Financiero, Madrid,
1957, p. 556.
26
Pérez Royo, F., Derecho Financiero…, ob. cit., p. 42.
321
los anteriores autores citados, consideramos que también poseen el carácter

de tasas tributarias, las obligaciones pecuniarias coactivas que se cobran por
el uso especial de las cosas de dominio público.
Valdés Costa argumenta que este caso “corresponde en principio, a remune-
raciones que el Estado recibe con el carácter de prestación por la utilización
de bienes. La circunstancia de que estos bienes integren el dominio público y
estén sometidos a un régimen especial en cuanto a su enajenación y uso no
implica necesariamente que las prestaciones que efectúen los particulares por
su uso adquieran naturaleza tributaria”;27 lo que sí defendemos teniendo en
cuenta que al ser bienes de dominio público su utilización debe ser gratuita y
en consecuencia, dicha exacción cumple con todos los presupuestos para ser
considerada tributo y específicamente tasa.
II. La regulación del medio ambiente en la vigente

Constitución cubana
La actual regulación constitucional del medio ambiente presenta una conside-
rable proyección de transversalidad. En tal sentido se aprecia una articulación
notable entre los preceptos ubicados en distintos capítulos del magno texto,
que triangulan las distintas aristas en que la protección de este bien colectivo
se hace relevante.
Nótese el carácter prioritario atribuido a la temática desde su inclusión en
el Capítulo I de la Constitución, referido a los Principios Fundamentales
entre los Fundamentos Políticos del Estado. En este apartado se preceptúa,
primeramente, que “el Estado ejerce su soberanía sobre el medio ambiente
y los recursos naturales del país”28 y, a continuación, se incluye entre sus
fines esenciales el de “promover un desarrollo sostenible que asegure la
prosperidad individual y colectiva, y obtener mayores niveles de equidad y
justicia social, así como preservar y multiplicar los logros alcanzados por la
Revolución”.29 Estas normas, solo por su ubicación en la estructura consti-
tucional, alcanzan carácter de principios rectores de actuación e irradian al
resto de los contenidos normativos.
La coherencia esperada entre estas disposiciones y el actuar al que vendrían
obligadas todas las instancias del aparato estatal se coligen de la lógica arti-
culación que tienen estas con los dictados de los artículos 7 y 9, relativos a la
primacía constitucional y a la observación de la legalidad, respectivamente.
27
Valdés Costa, R., Curso de Derecho Tributario, ob. cit., p. 168.
28
Artículo 11 b), Constitución de la República de Cuba, publicado en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, La Habana, 10/4/2019.
29
Artículo 13 f), Constitución de la República de Cuba, 2019.
322
Siendo así, queda bien delineada la implementación hacia lo interno de una

política de sostenibilidad respaldada por el control estatal.
Este enfoque se ve complementado por una consecuente vocación en la esfera
de las relaciones internacionales. Según el artículo 16, inciso f):
Cuba “promueve la protección y conservación del medio ambiente y el
enfrentamiento al cambio climático, que amenaza la sobrevivencia de la
especie humana, sobre la base del reconocimiento de responsabilidades
comunes, pero diferenciadas; el establecimiento de un orden económico
internacional justo y equitativo y la erradicación de los patrones irracionales
de producción y consumo”.
Sobre tales bases, cabe considerar que se ha establecido una concepción
ambientalmente responsable de lo que se entiende por “desarrollo” en Cuba,
siendo su contenido el resultado de la integración dialéctica de los distintos
elementos aludidos.
Con tal idea en mente ha de asumirse el fundamento económico del artículo 19
cuando sostiene que
“El Estado dirige, regula y controla la actividad económica conciliando los
intereses nacionales, territoriales, colectivos e individuales en beneficio de
la sociedad. La planificación socialista constituye el componente central del
sistema de dirección del desarrollo económico y social. Su función esencial
es proyectar y conducir el desarrollo estratégico, previendo los equilibrios
pertinentes entre los recursos y las necesidades”.
En consecuencia, la presencia estatal en toda la actividad económica debe
velar, entre otras cuestiones, por la materialización de una noción de
desarrollo con las características anteriormente descritas. Ello implica,
en el actual escenario de la dinámica nacional, la armonización de una
pluralidad sensible de sujetos. A pesar de la complejidad que ello supone,
la Estrategia Ambiental Nacional 2016-2020 lo considera una fortaleza, en
tanto se cuenta
“… con el accionar individual y a través de las diversas formas de organiza-
ción (entorno asociativo) políticas y de masas, así como asociaciones for-
males y no formales (incluye grupos ecologistas y proyectos comunitarios,
centros de educación alternativa, sociedades). Estas tienen significativo
impacto en la implementación de experiencias demostrativas innovado-
ras para la solución de problemas ambientales locales, en la generación
de debates, participación activa en la discusión de estrategias y planes
323
nacionales, así como en su implementación a todos los niveles, en aras de

formar un nuevo paradigma ambiental”.30
La culminación necesaria de este estado de cosas es la consagración en el
artículo 75 del derecho de todas las personas “a disfrutar de un medio
ambiente sano y equilibrado”. Con ello se supera la limitada concepción de la
ley suprema precedente, que se restringía a establecer el deber, exclusivo de
los ciudadanos, de “contribuir con la protección del agua, la atmósfera, la con-
servación del suelo, la flora, la fauna y todo el rico potencial de la naturaleza”.31
La superioridad del actual pronunciamiento no radica solo en el ascenso a la
categoría de derecho, sino en que este es un pronunciamiento más abarcador
y universal. Ya no se alude a un conjunto de recursos, sino que se engloba
la totalidad de estos bajo el rubro del “medio ambiente”; el empleo de los
adjetivos “sano y equilibrado” dan una cualidad añadida que califica, aunque
sea con imprecisiones, las expectativas que se tienen al respecto y, además,
se rebasa la limitación de solo dirigirse a los ciudadanos por medio del empleo
del término persona, que indica la inclusión de otros actores sociales.
A la regulación de este derecho le sigue la previsión de que
“El Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales del país.
Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo sostenible de la economía
y la sociedad para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervi-
vencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras”.
Vale la pena señalar que este enunciado reitera una fórmula del texto anterior
al distinguir los recursos naturales del medio ambiente. Ello se atribuyó, en su
día, a un interés del legislador constitucional por especificar al menos un ele-
mento que consideró esencial, puesto que el medio ambiente no estaba, y sigue
sin estarlo, definido en la Constitución. No obstante, aquí no parece válida tal
puntualización, ya que la Ley No. 81 Del Medio Ambiente32 ofrece una concep-
tualización que no se asemeja en sus criterios al seguido por el constituyente.33
30
Estrategia Ambiental Nacional 2016-2020, recuperada de http://repositorio.geotech.cu/
jspui/bitstream/1234/2727/1/Estrategia%20Ambiental%20Nacional%202016-2020.pdf
[consultado en fecha 5 de mayo de 2020].
31
Artículo 27, Constitución de la República de Cuba, publicado en Gaceta Oficial de la República
de Cuba, edición Especial, La Habana, 24/02/1976; reformado por la Ley de Reforma
Constitucional, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Extraordinaria
No. 9, La Habana, 13/07/1992, y por la Ley de Reforma Constitucional, publicada en Gaceta
Oficial de la República de Cuba, edición Extraordinaria No. 10, La Habana, 16/07/2002.
32
Ley No. 81, Del Medio Ambiente, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición
Extraordinaria No. 7, La Habana, 11/7/1997.
33
“Artículo 8: A los efectos de la presente Ley se entiende por:
Medio ambiente, sistema de elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos con que
324
En la lectura del citado artículo, seguidamente se consigna el reconocimiento de

“su estrecha vinculación con el desarrollo sostenible de la economía y la sociedad
para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y
la seguridad de las generaciones actuales y futuras”. Este constituye el punto de
cierre y convergencia de la mayor parte de los enunciados constitucionales referi-
dos, al nuclear en torno a un derecho fundamental la proyección de la política del
Estado en tal sentido. Este dictado tiene por su particular enfoque la capacidad
de “encontrar equilibrio entre tres diversos polos o perspectivas: intereses eco-
lógicos, intereses sociales e intereses económicos. [Puesto que] La protección del
ambiente, la solidaridad y la eficiencia económica son, en otras palabras, las tres
más importantes dimensiones del concepto de sostenibilidad”.34
La sistemática constitucional alrededor del medio ambiente no se agota
necesariamente en estos enunciados normativos. También hay importan-
tes repercusiones para su preservación, ligadas a derechos tales como
la salud (artículo 72), la seguridad y salud en el trabajo (artículo 69), al
agua (artículo 76), la alimentación sana y adecuada (artículo 77), entre
otros. Esto se encuentra en relación directa, además, con el artículo 1 y
el artículo 13, inciso f), del magno texto, que aluden a la dignidad plena
del hombre y su desarrollo integral, toda vez que para alcanzar tales
aspiraciones se requiere de ciertos estándares de bienestar, económico y
espiritual, que conforman la calidad de vida, y para los cuales es necesario
un medio ambiente sano y sostenible.
Por último, el sistema de garantías que acompaña a estos derechos confiere
un plus de respaldo, que sería viable poner en función del medio ambiente,
según resulte de su desarrollo normativo. Entre ellas destacan el acceso a la
justicia para obtener tutela efectiva; el debido proceso y procedimiento; el
derecho a reclamar y a obtener reparación o indemnización frente a daño o
perjuicio causado indebidamente por directivos, funcionarios y empleados del
Estado en el ejercicio de su cargo, el cual se espera obtenga eficacia a través
del acceso a la justicia; y la posibilidad de reclamar frente a la actuación u
omisión lesiva de entes estatales, no estatales o cualquier persona, mediante
un proceder preferente, expedito y concentrado.35
En consecuencia, puede sintetizarse lo expuesto en que la vigente regula-
ción constitucional en materia de medio ambiente excede a su predecesora
interactúa el hombre, a la vez que se adapta al mismo, lo transforma y lo utiliza para satisfacer
sus necesidades”. Ley 81, Del Medio Ambiente.
34
Chirino, A., Derecho constitucional a un ambiente ecológicamente sostenible, disponible en
ftp://10.2.71.212/FTP%20Derecho/5_Quinto/Derecho%20Ambiental/ [consultado en fecha
20 de febrero de 2008].
35
Vid. Prieto Valdés, M., “Las novedades de la Constitución cubana aprobada el 24 de febrero
de 2019”, en Cuadernos Manuel Giménez Abad, No. 17, 2019, pp. 58-59.
325
y cuenta con un conjunto importante de potencialidades a explorar en la

práctica jurídica.
II.1. Valoraciones críticas sobre la posible existencia de tasas

ambientales en Cuba
La Constitución cubana, si bien se refiere en su artículo 27 a la protección
del medio ambiente, al menos de forma clara y expresa no regula el deber
de contribuir a los gastos públicos, ni prevé al tributo como instrumento de
recaudación o de política económica;36 en correspondencia, la regulación del
Sistema Tributario Cubano y su posible utilización con el fin extrafiscal de
proteger al Medio Ambiente solo cuenta con rango de ley.
En el año 1994 es cuando por primera vez podemos vincular estos dos con-
ceptos, la Ley No. 73, Del Sistema Tributario, de fecha 4 de agosto de 1994,
estableció en su artículo 4 que “los tributos además de ser medios para recau-
dar ingresos, han de constituir instrumentos de la política económica general
y responder a las exigencias del desarrollo económico-social del país”, con lo
cual se estaba posibilitando el camino para una posible tributación extrafiscal,
permitiendo así el establecimiento de tributos ambientales.
Por su parte, tres años después, la Ley No. 81, Del Medio ambiente, de fecha
11 de julio de 1997, dispuso en su artículo 61 que “El uso de la regulación
económica como instrumento de la política y la gestión ambiental se concibe
sobre la base del empleo, entre otras, de políticas tributarias, arancelarias o
de precios diferenciados para el desarrollo de actividades que incidan sobre el
medio ambiente”; lo que complementaron los artículos 6237 y 6338 del propio
36
Vid. Simón Otero, L., “El deber de contribuir como fundamento del Sistema Tributario: un
reto para el constitucionalismo cubano”, en Boletín de Actualidad Tributaria, Boletín No.
7/2013, ISSN 0210-2919, pp. 42-46.
37
“ARTÍCULO 62.- Corresponde al Ministerio de Finanzas y Precios, oído el parecer del Ministerio
de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente y demás órganos y organismos correspondientes,
determinar los aranceles e impuestos que resulten convenientes para la protección del medio
ambiente”.
38
“ARTÍCULO 63.- Sobre la base de las políticas y disposiciones que se establezcan, derivadas
de los artículos anteriores, podrán adoptarse, entre otras, las medidas siguientes:
a) Reducción o exención de aranceles a la importación de tecnologías y equipos para el control
y tratamiento de efluentes contaminantes;
b) Reducción o exención de aranceles a la importación de materias primas o partes necesarias
para la fabricación nacional de equipos o instrumentos destinados a evitar, reducir o
controlar la contaminación y degradación ambiental;
c) Autorización, en casos excepcionales, de la depreciación acelerada de inversiones realizadas
en el desarrollo, compra o instalación de equipos, tecnologías y procesos que favorezcan
la protección del medio ambiente;
d) Otorgamiento excepcional de beneficios fiscales o financieros a determinadas actividades
que favorezcan el medio ambiente”.
326
cuerpo legal al establecer que se determinarían los impuestos convenientes

para la protección del medio ambiente y las deducciones y exenciones nece-
sarias en ese sentido.
Si prestamos especial atención a la Ley Ambiental, nos percatamos que cir-
cunscribe la posibilidad de crear tributos ambientales al caso particular del
impuesto, lo que en principio pudiera parecer no demasiado relevante dada la
regulación general de la Ley Tributaria vigente es ese momento; sin embargo,
el análisis que vamos a efectuar nos demostrará que ese precepto ha macado,
a nuestro juicio no con efectos positivos, toda la tributación vinculada a la
protección del medio ambiente, pues ha forzado a darle el tratamiento de
impuesto o en su defecto de ingreso no tributario a todos aquellos tributos
que pudieran tener naturaleza diversa, por ejemplo, que pudieran configu-
rarse como tasas.
Debemos comenzar este examen con el impuesto sobre la utilización o explo-
tación de los recursos naturales y para la protección del medio ambiente,
“este novedoso impuesto, que por primera vez aparece formando parte de un
sistema fiscal cubano con esta Ley no. 73/1994, se establece sustantivamente
por disposición de los artículos 50, 51 y 52 de la misma. Constituyendo su
regulación un mero esbozo del mismo ya que se deja en manos del ministro
de Finanzas y Precios la determinación de la casi totalidad de los elementos
esenciales del impuesto, y sus reglas para la cuantificación y pago de la cuota
tributaria”.39
Siguiendo la fórmula empleada en dicha Ley, es a través de sus disposiciones
complementarias que podemos conocer la verdadera instrumentación del
referido impuesto, pues su regulación legal solo nos aclara que puede esta-
blecerse tanto por el mero uso de un recurso natural como por su explotación,
es decir, por la obtención de beneficios por parte del operador.
No obstante, coincidimos con Valdés Lobán cuando sustenta que
“Del análisis sistémico de la denominación del tributo, el hecho imponible
constitutivo del mismo y los sujetos pasivos que lo realizarían, podríamos
concluir interpretando que la frase utilizada por el legislador al final del
título del Impuesto –‘… y para la protección del medio ambiente’–, no sig-
nifica que se extienda la objetividad del mismo a gravar la protección del
medio ambiente en sentido amplio –como si fuera un típico tributo ambien-
tal, de los que últimamente se tienen bastantes noticias–, sino más bien se
expresa la voluntad finalista del gravamen que nos ocupa: coadyuvar a la
39
Valdés Lobán, E., La imposición sobre el consumo en Cuba. Valoración crítica y propuesta de
reforma, Publicaciones Universidad de Alicante, Alicante, 2002, p. 318.
327
protección del medio ambiente, a través de la imposición por la utilización

y explotación de los recursos naturales, parte esencial de aquél”.40
Durante el tiempo de su vigencia, este impuesto nunca tuvo una reglamen-
tación general, como sí ocurrió con otros tributos, sino que el Ministerio de
Finanzas y Precios, amparado en el mencionado artículo 52 de la Ley No. 73/94,
dictó tres resoluciones que regularon varias modalidades de este.
La primera de ellas fue la Resolución No. 50 de fecha 29 de agosto de 199641, la
que expresa en su exposición de motivos que “Es necesario regular las normas
para la aplicación del Impuesto sobre la Utilización o Explotación de los Recursos
Naturales y para la Protección del Medio Ambiente, en lo concerniente a la
explotación y conservación de los recursos forestales y la fauna silvestre”.
La segunda fue la Resolución No. 51, de fecha 29 de octubre de 1997, la que
en uno de sus por cuantos argumentó que se hacía “necesario establecer las
normas para la aplicación del Impuesto sobre la Utilización o Explotación de
los Recursos Naturales y para la Protección del Medio Ambiente en lo concer-
niente a los cánones por la ejecución de una actividad minera y a las regalías
por la explotación de recursos minerales; así como del derecho de superficie
para la construcción de instalaciones de procesamiento”.
La Ley No. 76, Ley de Minas, de fecha 21 de diciembre de 1994, promulgada
meses después de la mencionada Ley Tributaria, estableció en su artículo 41,
inciso i), y en el artículo 75 y siguientes, la obligación de todos los concesio-
narios de pagar al Estado, según el caso, el derecho de superficie, los cánones
por la ejecución de una actividad minera y las regalías por la explotación de
recursos minerales que igualmente se establecían en esa Ley; por lo que
podemos interpretar que expresamente se le está otorgando el carácter de
tributo, particularmente de impuesto, a los cánones o regalías, los que debe-
mos entender se concibieron como desarrollo del mencionado Impuesto sobre
la Utilización o Explotación de los Recursos Naturales y para la Protección del
Medio Ambiente.
Por último se dictó la Resolución No. 36 de 21 de diciembre de 1999, en la
que se expuso que: “Teniendo en cuenta el deterioro ambiental que presenta
la Bahía de La Habana, y como parte de las medidas encaminadas a alcanzar
un desarrollo socioeconómico sostenible, se hace necesario establecer las
regulaciones jurídicas que posibiliten la aplicación del Impuesto sobre la
40
Ibidem, p. 319.
41
La primera resolución fue dictada en esta fecha, aun cuando la Ley No. 73/94 establecía en su
disposición final primera que el impuesto por la explotación y utilización de los recursos naturales
y para la conservación del medio ambiente entraría en vigor en 1995. Nótese que en este precepto
ni siquiera se utiliza correctamente el nombre del tributo, técnica legislativa poco feliz.
328
Utilización o Explotación de los Recursos Naturales y para la Protección del

Medio Ambiente, por el uso o explotación de este importante recurso natural”.
La técnica legislativa seguida para la reglamentación de este impuesto no fue
la mejor, sobre todo si tenemos en cuenta que nunca se reguló de manera
general y abarcadora todos los supuestos que podían conformar el hecho
imponible del tributo, sino que esto se fue haciendo, en palabras de Valdés
Lobán, “como una especie de ‘legislación a la carta’”.42
Desde la propia concepción del impuesto en la Ley No. 73/94, y del análisis de
sus posteriores regulaciones complementarias, se vislumbra una característica
distintiva en su hecho imponible: “uso o explotación de los recursos naturales”,
bienes que en nuestro país son de dominio público,43 por lo que el nacimiento
del tributo se está vinculando a la utilización o aprovechamiento de este tipo de
bienes y, en consecuencia, se está configurando una tasa y no un impuesto.44
Ahora bien, desde el punto de vista de su finalidad, tampoco podemos defender
que se trate de un tributo ambiental propiamente dicho, pues en principio no
se grava solo la conducta contaminante, ni los elementos cuantificadores de
la potencial tasa están diseñados para modificar la conducta del sujeto pasivo.
La mencionada Ley No. 73/94 mantuvo su vigencia hasta el año 2012, pues
el 1o de enero de 2013 entró en vigor la Ley No. 113 de 21 de noviembre
de 2012, Ley Tributaria, promulgada como parte de la nueva política fiscal
cubana, encaminada a incrementar la eficiencia económica y los ingresos al
presupuesto del Estado.
Esta nueva Ley fue aprobada en el marco de la implementación de los
Lineamientos de la política económica y social,45 aprobados en el VI Congreso
42
Valdés Lobán, E., La imposición sobre el consumo , ob. cit., p. 319.
43
Vid. artículo 15, inciso a), de la Constitución de la República de Cuba, en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, edición Extraordinaria No. 3, de fecha 31 de enero de 2003, p. 10.
44
Aun cuando la Ley 73/94 establece en su artículo 11, inciso c), que la tasa es el tributo por
el cual el obligado a su pago recibe una contraprestación de servicio o actividad por parte
del Estado, en sus artículos 64, 65 y 66 regula una Tasa por la Radicación de Anuncios y
Propaganda Comercial en los espacios públicos o privados con proyección pública.
45
Los lineamientos establecen que: “El sistema tributario debe avanzar gradualmente en
amplitud para elevar su eficacia como elemento redistribuidor del ingreso, a la vez que
contribuya a la aplicación de políticas encaminadas al perfeccionamiento del modelo de
gestión económica; El sistema tributario estará basado en los principios de la generalidad y la
equidad de la carga tributaria. En su aplicación se tendrá en cuenta la capacidad económica de
los sujetos obligados a su cumplimiento y las características de los territorios. Se establecerán
mayores gravámenes para los ingresos más altos, a fin de contribuir, también por esta vía, a
atenuar las desigualdades entre los ciudadanos”. Información sobre el resultado del Debate
de los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución, La Habana,
2011, p. 11.
329
del Partido Comunista de Cuba el 18 de abril de 2011 y en el Séptimo Periodo

Ordinario de Sesiones de la VII Legislatura de la Asamblea Nacional del Poder
Popular, el 1 de agosto de 2011.
La vigente Ley No. 113/12 dedicó su Título VIII a la Tributación por el Uso o
Explotación de Recursos Naturales y para la Protección del Medio Ambiente,46
nombre que prácticamente heredó de su predecesora, pues aun cuando se
haya utilizado la categoría general tributación (además en plural), en lugar de
impuesto, en el aspecto material esto no cambió mucho, pues se les denominó
como impuestos a todos los tributos previstos bajo dicho título.
En el presente caso se reguló un hecho imponible general, a partir del cual se
establecieron cinco impuestos concretos. El artículo 238 de la Ley estableció
que “Se regulan bajo el presente Título los tributos por el uso o explotación de
playas, bahías, recursos forestales y el vertimiento de residuales en cuencas
hidrográficas que tributan a las bahías y por el uso de aguas terrestres, que
tienen como fin la conservación y cuidado de los ecosistemas y recursos natu-
rales que resulten dañados”. Del análisis de este precepto se desprende que la
Ley Tributaria se deslinda del canon y las regalías,47 previstos en la mencionada
Ley de Minas, pues en el referido título no prevé la actividad minera como
materia imponible. Sin embargo, somos del criterio que el régimen especial
regulado en la Ley No. 76/94 sí posee naturaleza tributaria, más allá de que
su propio Capítulo XIV se denomine “Del Régimen Tributario”, pues aunque la
Ley No. 113/12 circunscribe los tributos a tres especies concretas: impuestos,
tasas y contribuciones, la denominación de canon o regalía no impide que
dichas obligaciones coactivas respondan en su esencia a esta clásica distinción
tripartita; máxime si analizamos que el canon se cobra por la ejecución de una
actividad minera, de ahí que realmente su hecho imponible lo constituya el
otorgamiento de la concesión, requisito sine qua non para poder usar o explo-
tar un recurso mineral, y que conforma indudablemente la estructura de una
tasa. En el caso de la regalía ocurre algo similar, pues su hecho imponible se
46
La propia Ley No. 113/12 estableció en su Disposición Transitoria Cuarta que “La aplicación
de los tributos establecidos en el Libro Segundo, Título VIII de la presente Ley, ‘Tributación
por el Uso o Explotación de Recursos Naturales y para la Protección del Medio Ambiente’,
se realizará gradualmente al año posterior de su entrada en vigor, en tanto, mantienen su
vigencia las disposiciones del Ministro de Finanzas y Precios referidas al Impuesto sobre la
Utilización o Explotación de los Recursos Naturales y para la Protección del Medio Ambiente,
en lo concerniente a la explotación y conservación de los recursos forestales, naturales y
artificiales, y la fauna silvestre, y por el Uso y Explotación de la Bahía de La Habana”. En la
actualidad, a través de la Ley No. 119, Ley del Presupuesto del Estado para el año 2015, de
fecha 19 de diciembre de 2014, de una forma u otra entraron en vigor todos los tributos que
conforman el referido Título VIII.
47
No me refiero al derecho de superficie, ya que evidentemente estamos en presencia de un
derecho real.
330
conforma por la propia explotación del mineral, y en correspondencia, también

puede ubicarse dentro del concepto de tasa.48
Desde el punto de vista extrafiscal, la Ley de Minas tampoco nos aporta la
presencia de tasas ambientales, ya que su configuración no depende de las
posibles afectaciones al medio ambiente, se trata por tanto de tasas cuyo fin
esencial se desdibuja entre la obtención de ingresos y el espíritu proteccionista
que pudo haber inspirado la norma.
Dentro del mencionado Título VIII de la Ley No. 113/12 se previeron 5
tributos:49 el impuesto por el uso y explotación de las playas, el impuesto por
el vertimiento aprobado de residuales en cuencas hidrográficas, el impuesto
por el uso o explotación de bahías, el impuesto por la utilización y explotación
de los recursos forestales y la fauna silvestre y el impuesto por el derecho
de uso de las aguas terrestres. Una simple lectura de sus denominaciones y
particularmente de sus hechos imponibles pone en tela de juicio su clasifica-
ción como impuestos, al menos en 4 de los casos estamos hablando de uso
y/o explotación de recursos naturales, lo que como ya vimos constituye el
hecho imponible de una tasa; solo en el caso del impuesto por el vertimiento
aprobado de residuales en cuencas hidrográficas concordamos con su con-
figuración, pues no podemos considerar que el vertimiento aprobado de
residuales constituya uso o explotación de las cuencas hidrográficas, las que
naturalmente no tienen esa función.
El hecho imponible y la estructura de los elementos cuantificadores de las
referidas tasas tampoco demuestran la finalidad claramente ambiental que
48
En contra se ha aducido lo regulado por la Ley No. 76/94 en su artículo 79 inciso c): “Como
negación de la naturaleza tributaria de esta exacción, aparece la idea del pacto entre las partes
[…] Al dejarse la posibilidad de que la cuantía del gravamen se modifique en virtud de los
intereses de las partes, se aleja mucho de poder configurar este gravamen en correspondencia
con los principios que ordenan el deber de contribuir. Por ello se nos asemeja más esta figura a
un acto de naturaleza privada”. Vid. López Clevó, A. E., “La actividad minera a cielo abierto en
Cuba como materia imponible de la tributación orientada a la protección del Medio Ambiente”,
inédito, 2013, p. 64. En nuestra defensa podemos argumentar que el referido artículo regula
la base imponible de la potencial tasa y la referencia a “el valor que expresamente se pacte”
puede interpretarse como “el método de determinación de la base que expresamente se
pacte”, lo que no sería descabellado si tenemos en cuenta que la sujeción al método de
presunción directa en principio es voluntaria; aunque por supuesto reconocemos la mala
regulación de la norma analizada, lo que tiende a la profusión de interpretaciones diversas.
49
La Ley No. 113/12 estableció en su Disposición Especial Primera: “Se faculta al Consejo de
Ministros para establecer otros tributos y modificar o actualizar los hechos imponibles de los
ya previstos, por el uso o explotación de recursos naturales y para la protección del medio
ambiente, cuando las condiciones así lo aconsejen”. No podemos dejar de tener en cuenta las
amplias facultades que en materia tributaria esta propia Ley le otorga al gobierno cubano; aun
cuando haya avanzado mucho en la configuración de los elementos principales del tributo,
la ausencia del Principio de Reserva de Ley en nuestra realidad constitucional se hace sentir.
331
enuncia la denominación del título que las agrupa, porque como en el resto
de los casos analizados, no siempre se grava la capacidad contaminante y la
ausencia de tipos impositivos progresivos evidencia la incapacidad de estos
tributos para influir en las conductas agraviantes del sujeto pasivo.50
Conclusiones
La evolución de la regulación constitucional de los contenidos ambientales ha
experimentado una evolución ascendente, que ha llegado a su reconocimiento
como derecho y deber fundamental de los ciudadanos y deber del Estado.
La Constitución cubana presenta una regulación del medio ambiente que
requiere, a la luz de las transformaciones sociales, económicas y políticas de
la sociedad, un perfeccionamiento que permita su mejor ajuste a la naturaleza
alternativa de su proyecto social socialista.
El régimen tributario desempeña un papel fundamental como garantía del
derecho a un medio ambiente sano, pues el fin extrafiscal del tributo permite
influir en la conducta del sujeto estimulando procederes menos contaminantes.
Las actividades que pueden resultar perjudiciales al medio ambiente, general-
mente conllevan la utilización o aprovechamiento especial del dominio público,
es por esto que las tasas, como tributo cuyo hecho imponible prevé este tipo
de situaciones, cobra un lugar especial dentro de la tributación ambiental.
En Cuba, aun cuando se regulan algunas tasas, formalmente denominadas
impuestos, con el fin expreso de proteger el medio ambiente, desde el punto
de vista de su estructura no podemos defender que se trate de tributos
ambientales propiamente dichos, pues en principio no se grava solo la capa-
cidad contaminante, ni sus elementos cuantificadores están diseñados para
modificar la conducta del sujeto pasivo; de ahí la necesidad de perfeccionar
nuestro ordenamiento en este sentido.
50
También resulta digno resaltar las regulaciones de los artículos 88, inciso k), relativo al
Impuesto sobre Utilidades; y 344 y 345, relativos a la Tasa por radicación de anuncios y
propaganda comercial, todos de la Ley No. 113/12, además del supuesto previsto en la Ley
No. 118, en su artículo 36, apartado 4, los que permitirían afirmar que estamos ante tributos
ambientales impropios.
332
Estudios de impacto ambiental y derechos
de la naturaleza en Ecuador
Diego Paúl Viteri Núñez*
Introducción
A diferencia de las ramas tradicionales del Derecho, el Derecho ambiental se ha
desarrollado partiendo de principios generales hasta su formulación y expresión
normativa mediante las leyes de diferente jerarquía y materias; dicho de otra
manera, mientras en sectores como el Derecho civil o el Derecho penal los
principios fueron y son en su mayoría resultado de la interpretación o aplicación
de las normas jurídicas, en el Derecho ambiental el proceso ha sido al revés.
Primero han sido formulados los principios en declaraciones, tratados, con-
venios o documentos internacionales sobre la materia, y luego se ha pasado
a su expresión normativa en los ordenamientos jurídicos nacionales. Como
afirma R. Gorosito:
“... en el campo del Derecho ambiental la exposición sistemática de los
principios ha precedido, cronológicamente, a la producción normativa
propiamente tal”.1
Uno de esos principios que deben regir la aplicación de las normas del Derecho
ambiental es el de prevención, en virtud del cual, toda acción humana capaz de
causar un impacto perjudicial significativo en el ambiente debe estar precedida
de un estudio de impacto ambiental, exigencia que fue formulada por primera
vez de manera expresa en una ley aprobada por el Congreso de Estados Unidos
en 1969, la que se considera pionera en su género, y a partir de la cual esa
exigencia se expandió al resto del mundo en un tiempo relativamente breve.2
* Abogado. Escuela Superior Politécnica de Chimborazo, Unidad de Admisión y Nivelación.

E-mail: diego.viteri@yahoo.de
1
Gorosito Zuluaga, Ricardo, “Los principios en el Derecho Ambiental”, Revista de Derecho
(UCUDAL), No. 16/2017, p. 106.
2
Sobre los antecedentes y desarrollo de los estudios de impacto ambiental pueden verse
los trabajos siguientes: Martín Mateo, Ramón, Derecho ambiental, Instituto de Estudios
de Administración Local, Madrid, 1977, pp. 95-98; Aguilar, Gretel y Alejandro Iza, Manual
de Derecho Ambiental en Centroamérica, UMCN, San José, Costa Rica, 2005, p. 157 y ss.; y
Perevochtchikova, María, “La evaluación del impacto ambiental y la importancia de los
indicadores ambientales”, Gestión y Política Pública, No. 2/2013, p. 285.
333
La ley de referencia es la conocida en los estudios de Derecho ambiental como

NEPA (National Environmental Policy);3 esa ley exige, entre otras cosas, que a
todas las agencias del gobierno federal, cuando desarrollen obras o proyectos
que puedan afectar negativamente el ambiente, deben considerar el impacto
de la acción propuesta, los efectos ambientales adversos que no puedan ser
evitados en caso de que se implemente la propuesta y las alternativas a la
acción prevista.
De conformidad con lo dispuesto en su sección 2, entre los objetivos de la
ley se encuentran promover esfuerzos que prevengan o eliminen el daño al
medio ambiente y la biosfera, que estimulen la salud y el bienestar del hombre
y eleven la comprensión de los sistemas ecológicos y los recursos naturales
importantes para la nación.4
En al ámbito internacional, una propuesta similar es la recogida en el Principio 17
de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, que sugiere a los
Estados emprender “una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instru-
mento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente
haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que
esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”. 5
Después de dicha declaración, la exigencia de un estudio de impacto ambiental
previo a cualquier proyecto, obra o actividad humana susceptible de afectar
el ambiente en cierto grado es común en la legislación ambiental, por lo que
puede decirse que se pasó de una exigencia normativa particular (en la NEPA),
a una exigencia universal incorporada al Derecho ambiental nacional como
una expresión del principio de prevención.
Los estudios de impacto ambiental son unos de los tantos instrumentos de
gestión ambiental concebidos para pronosticar los daños que pueden ocasionar
al ambiente obras, proyectos o actividades humanas, y adoptar las medidas
necesarias para prevenirlos o mitigarlos, e incluso para modificar o abandonar
el proyecto si los impactos ambientales negativos fueran demasiado eleva-
dos, tanto al momento de su ejecución como en su funcionamiento o cierre
del proyecto, pues el estudio inicial debe incluir una serie de elementos que
3
Un análisis crítico de los alcances y limitaciones de la NEPA puede verse en Davis, Robert, “25
años de NEPA. Cómo funciona, sus fortalezas y debilidades”, Estudios Públicos, No. 61/1996,
pp. 77-114.
4
Ver https://www.whitehouse.gov/sites/whitehouse.gov/files/ceq/NEPA_full_text.pdf. Purpose
Sec. 2 [42 USC § 4321]. The purposes of this Act are: To declare a national policy which will
encourage productive and enjoyable harmony between man and his environment; to promote
efforts which will prevent or eliminate damage to the environment and biosphere and stimulate
the health and welfare of man; to enrich the understanding of the ecological systems and natural
resources important to the Nation; and to establish a Council on Environmental Quality.
5
ONU, Río de Janeiro, 1992.
334
Estudios de impacto ambiental y derechos de la naturaleza en Ecuador...
permitan tomar la mejor decisión, de acuerdo con los principios ambientales

y sus posibles afectaciones.
Aunque el principio de prevención en materia ambiental es universal, la forma
concreta en que se aplique corresponde decidirla al legislador nacional, y en su
caso a la autoridad ambiental competente, según las dimensiones del proyecto,
obra o actividad susceptible de afectar el ambiente. En su contenido y forma
concreta de aplicación influye además la visión general sobre las interacciones
del hombre con la naturaleza, la comprensión de la responsabilidad humana
con respecto al medio ambiente, y la cosmovisión subyacente a la cultura
ambiental común en una sociedad o un contexto particular.
Esta apreciación es especialmente importante en Ecuador, donde la naturaleza
no es solo una fuente de recursos para satisfacer las necesidades humanas,
sino un sujeto de derechos equiparable al ser humano y como tal declarado
en la Constitución de 2008.6 De conformidad con ese reconocimiento en el
más alto nivel normativo del país, y considerando que a la naturaleza se le
atribuyen derechos específicos en los artículos 71 y 72 del texto constitucional,
el presente ensayo tiene como objetivo analizar el lugar de los derechos de la
naturaleza en los estudios de impacto ambiental, a partir de una muestra de
estudios realizados en los últimos años.
La hipótesis a considerar es que, a pesar del reconocimiento de la naturaleza
como sujeto de derechos, en los referidos estudios no hay un reflejo adecuado
de esa condición jurídica de la naturaleza; en los que se analizaron en la explo-
ración inicial ni siquiera se hace mención de sus derechos, excepto cuando se
trascriben literalmente los artículos de la Constitución que confieren aquellos
derechos y atribuyen aquella condición jurídica. Si el reconocimiento de la
naturaleza como sujeto de derechos tiene como propósito asegurarle una mejor
protección y elevar los estándares de calidad y sustentabilidad de las acciones,
obras o proyectos que puedan afectarla, puede afirmarse con certeza que ese
objetivo no se cumple a través de los estudios de impacto ambiental consultados.
El texto se divide en tres epígrafes: en el primero se hace un análisis de los
estudios de impacto ambiental como instrumento de gestión ambiental y de
política ambiental; en el segundo se sistematiza el régimen jurídico de los
estudios de impacto ambiental en Ecuador y sus características principales; y
en el tercero se comparan cuatro estudios de impacto ambiental recientes,
para determinar la influencia de los derechos de la naturaleza en la preven-
ción de los posibles impactos ambientales que podría producir en caso de ser
ejecutados.
6
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial de 20 de octubre de 2008.
335
I. Estudios de impacto ambiental

En la NEPA aplicada en Estados Unidos, el estudio de impacto ambiental
corresponde realizarlo a la agencia federal responsable de la obra, proyecto
o actividad potencialmente dañina para el medio ambiente; en el resto de los
países, lo normal es que sea el contratista, titular del proyecto o gestor de la
actividad quien deba realizar dicho estudio, pues es el más interesado en obte-
ner la autorización administrativa o licencia ambiental que le permita seguir
adelante. En ese sentido, el estudio de impacto ambiental es un documento
habilitante previo a cualquier autorización o concesión administrativa que
puedan hacer las autoridades competentes para la exploración o explotación
de recursos naturales.
Al ser una obligación del interesado, el estudio de impacto ambiental es sus-
ceptible de falseamiento o manipulación por parte de quien lo realice, razón
por la cual en la mayoría de los casos se hace solidariamente responsable al
ejecutor del estudio y a quien lo solicitó, pues generalmente es realizado por
un ente externo al interesado, que debe estar registrado ante la autoridad
ambiental competente y habilitado para realizar el tipo de estudio de que
se trate, para que tenga plena validez. No se trata, por tanto, de un mero
documento administrativo, sino de uno elaborado como paso previo a la
solicitud de una licencia o concesión para una obra, proyecto o actividad
que pueda afectar el ambiente de manera considerable, para que el ente
decisor pueda contar con la información necesaria para conceder o no la
autorización solicitada.7
Esa aproximación inicial sobre los estudios de impacto ambiental es impor-
tante para distinguirlos de la evaluación ambiental, que a diferencia de aque-
llos sí es un proceso administrativo realizado por la autoridad competente,
con la finalidad de evaluar el impacto ambiental ocasionado en un contexto
determinado y en una dimensión temporal concreta. Sin embargo, es común
encontrar en las publicaciones especializadas sobre el tema el uso indistinto
de estudio de impacto ambiental y evaluación de impacto ambiental como si
fueran sinónimos, aunque se diferencian, como hemos señalado, tanto por
el sujeto que lo realiza como por sus objetivos.8
7
Foy Valencia, Pierre y Walter Valdez Muñoz, Glosario Jurídico Ambiental Peruano, Academia
de la Magistratura, Lima, 2012. Para estos autores, Estudio de impacto ambiental: “Documento
de evaluación ambiental de aquellos proyectos de inversión cuya ejecución puede generar
impactos ambientales negativos significativos en términos cuantitativos o cualitativos”, p. 206.
8
Véase al respecto de la importancia de la distinción a Drnas de Clément, Zlata, “Elementos
esenciales del principio de precaución ambiental”, en Zlata Drnas de Clément (coord.), El
principio de precaución ambiental la práctica argentina, Lerner Editora, Córdoba, Argentina,
pp. 66-67.
336
Por ejemplo, G. Espinoza define la evaluación ambiental como un

“proceso de análisis sistemático, reproducible e interdisciplinario de los
impactos potenciales, tanto de una acción propuesta como de sus alter-
nativas, en los atributos físicos, biológicos, culturales y socioeconómicos
de un área geográfica en particular”.9
En su definición no señala quién debe realizarlo, si la Administración pública
competente en materia ambiental o el promotor el proyecto, y lo sitúa en la
etapa previa a su aprobación como insumo para la toma de decisiones ante-
riores al otorgamiento de la autorización administrativa, cuando en verdad la
evaluación del impacto es posterior a la fase de aprobación.
Evaluar significa hacer un juicio de valor sobre un impacto pasado o en curso,
no sobre uno potencial a futuro, que es donde entra el estudio de impacto
ambiental. La misma confusión entre evaluación de impacto ambiental y
estudio de impacto ambiental puede apreciarse en J. Bustamante: para este
autor, la evaluación de impacto ambiental es
“un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad
pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el
medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos
en cuenta para la autoridad competente conceder o no su aprobación.”10
II. Definición y contenido

Por los que se refiere a los estudios de impacto ambiental, lo primero es defi-
nir qué suele entenderse por impacto en las publicaciones sobre el tema. En
Ecuador, un acuerdo ministerial lo define como
“todas las alteraciones, positivas, negativas, directas, indirectas, acumulati-
vas o no…que una actividad económica, obra o proyecto pública o privada,
o alguna de sus acciones, produce sobre el ambiente, sus componentes,
interacciones y sus relaciones”.11
9
Espinoza, Guillermo, Fundamentos de la evaluación de impacto ambiental, Banco
Interamericano de Finanzas y Centro de Estudios del Desarrollo, Santiago de Chile, 2001,
p. 33.
10
Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa, Abeledo-Perrot,
11
Ecuador. Ministerio del Ambiente, Acuerdo No. 169/2012. Dispónese que en relación
a la rectoría de las políticas públicas ambientales, fundamentales y necesarias para
la gestión ambiental, se expiden los principios y definiciones. Registro Oficial de 7
de marzo de 2012.
337
En consecuencia, el estudio de impacto ambiental es aquel que mide cada

una de esas variables que pueden verse afectadas por la intervención de la
actividad humana sobre el medio ambiente. En palabras más simples, “el
impacto ambiental es la modificación del ambiente ocasionada por la acción
del hombre o de la naturaleza.”12
Interesa en esta parte abordar tres conceptos distintos implicados en el
análisis. El primero se refiere al proceso de Evaluación de Impacto Ambiental
(EIA), entendido como el conjunto de requisitos, pasos y etapas que deben
cumplirse para que un análisis ambiental preventivo sea suficiente como tal
según los estándares internacionales. El segundo es el Sistema de evaluación
de impacto ambiental, que es la forma de organización y administración del
proceso de EIA, según la realidad y capacidad de quien lo aplique. Finalmente,
el Estudio de impacto ambiental en sentido estricto, entendido como los
documentos que sustentan el análisis ambiental preventivo y que entregan
los elementos de juicio para tomar decisiones informadas en relación a las
implicancias ambientales de las actividades humanas.
El centro de análisis del presente trabajo es este último concepto, que con-
siste en un
“esfuerzo técnico de carácter multidisciplinario para anticiparse a los
impactos ambientales negativos que pueda generar un proyecto, programa,
actividad, obra o decisión política; con el objeto de identificar los efectos
ambientales que puedan producir, así como predeterminar las acciones a
ejecutar para reducir, mitigar o eliminar los efectos ambientales y socioe-
conómicos negativos”.13
Otros autores lo definen como
“un proceso de análisis que anticipa los futuros impactos ambientales
negativos y positivos de la actividad humana, permitiendo maximizar los
beneficios y reducir los impactos no deseados”.14
Por su parte, V. Verna Coronado señala que el estudio de impacto ambiental es
“el documento que contiene los resultados de una investigación multidisci-
plinaria y compleja sobre el entorno ambiental, socioeconómico y cultural
que interactuará con un proyecto determinado”.15
12
López Sela, Pedro y Alejandro Ferro Negrete, Derecho Ambiental, Iure Editores, México,
2006, p. 254.
13
Andaluz Westreicher, Carlos, Manual de Derecho Ambiental, Proterra, 1999, p. 436.
14
Aguilar, Gretel y Alejandro Iza, Manual..., ob. cit., p. 156.
15
Verna Coronado, Vito, “Tres áreas en la evolución de la regulación del impacto ambiental”,
Revista de Derecho PUCP, No. 70/2013, p. 69.
338
De las definiciones anteriores su pueden extraer varios elementos importantes,

que se refieren a su naturaleza, carácter y finalidad. Se trata de un documento
que contiene el resultado del estudio realizado para modelar las posibles
consecuencias de la acción humana sobre el medio ambiente si se ejecuta un
proyecto respecto del cual se solicita el estudio. Por tanto, se puede hablar
de su naturaleza predictiva o de proyección con base en las características
ambientales del entorno donde se pretende ejecutar el proyecto, la magnitud
de este, que mientras mayor sea menos posibilidades existen de disminuir el
daño ambiental a mediano y largo plazo.
En segundo lugar, en cuanto a su carácter se trata de un estudio multidisci-
plinario: en su ejecución deben intervenir diferentes especialistas en materia
ambiental, como biólogos, ingenieros forestales, ingenieros geológicos y
abogados, en dependencia del tipo de proyecto que se pretende ejecutar; la
convergencia de esos saberes permite que se toman en cuenta las aristas más
relevantes del medio ambiente que puedan verse afectadas, y las medidas
de prevención más idóneas, si es que definitivamente se decide pasar del
proyecto a la acción.
El carácter multidisciplinario implica además que el documento que contenga
el estudio de impacto ambiental no sea un agregado de información sectorial,
sino una evaluación de conjunto que permita a la autoridad competente deci-
dir sobre la base de argumentos científicos, más allá del interés económico
involucrado en el proceso; en tal sentido, la independencia de los expertos es
fundamental, pues de lo contrario podrían omitir datos relevantes que conce-
dan o nieguen la autorización administrativa para la exploración o explotación
de recursos naturales sin una proyección ambiental objetiva.
El tercer elemento del estudio de impacto ambiental es su finalidad, que
responde a la pregunta de para qué sirve la información contenida en ese
documento. En los autores analizados el denominador común es la preten-
sión de adelantarse a los impactos adversos del proyecto o actividad humana
que, desde su concepción, se sabe que va a impactar negativamente el medio
ambiente del lugar donde se planea ejecutarla.
En consecuencia, se puede hablar de una doble finalidad del estudio: por una
parte busca determinar la magnitud del daño que se producirá, proyectando
la actividad humana a ejecutar con las características del sitio escogido, y
por otra busca determinar cuáles deberían ser las medidas a adoptar en caso
de que se apruebe el proyecto, para que el impacto ambiental sea menor, o
para mitigar el daño ambiental y que se mantenga el entorno lo más cercano
posible al momento anterior a su intervención.
En cualquier caso, el estudio de impacto ambiental parte de un presupuesto
indiscutible: cualquier proyecto o actividad humana que se realice sobre
339
el medio ambiente o los recursos naturales, sobre todo si es a una escala

moderada o grande, tiene un impacto ambiental considerable sobre la flora
y la fauna, y también sobre los demás elementos bióticos o abióticos que se
encuentran en el lugar.
La afectación es mayor cuando se trata de proyectos a ejecutarse en territo-
rios ancestrales de pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, pues
además del daño ambiental propiamente dicho se afecta la vida y la cultura
de esas poblaciones, así como sus fuentes de abastecimiento de alimentos y
sus lugares sagrados, y se abre la posibilidad de que el contacto con personas
externas afecte su salud o el equilibrio ecológico de la zona, como se pone
de manifiesto con la aplicación del Decreto Ejecutivo 751 de 2019, sobre los
pueblos indígenas Tagaeri Taromenane que viven en aislamiento voluntario
en la amazonía ecuatoriana.16
El objetivo del estudio de impacto ambiental y lo expresa claramente E. Ongay
Delhumeau; éste debe
“llegar a una decisión balanceada que concilie, los intereses y objetivos del
proyecto, con los factores ambientales, socioeconómicos, políticos y técni-
cos que intervienen en la construcción y operación de la obra […] debe con-
tener la enunciación de los impactos ambientales significativos al ambiente
(reales y potenciales) en el área de influencia, y la descripción general de
las medidas para evitar, atenuar o remediar impactos negativos”.17
III. Principios constitucionales de los estudios de impacto

ambiental
Los elementos anteriores respecto a los estudios de impacto ambiental pueden
ser llevados a la práctica en diferentes ámbitos, pero corresponde al Estado
establecer, mediante la legislación, los principios y las normas que debe
cumplir quien está obligado a presentar un estudio previo a la aprobación de
un proyecto que tenga impacto ambiental considerable, digo, que determine
previamente la posible gravedad y las medidas que deban implementarse para
mitigarlo o repararlo.
De acuerdo con el peso de los temas ambientales, esos principios y normas
pueden tener una mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico vigente.
16
Fundación Aldea, La amenaza del Decreto Ejecutivo 751 a la supervivencia de los Pueblos
Indígenas en Aislamiento Tagaeri Taromenane, Fundación Aldea, Quito, 2019.
17
Ongay Delhumeau, Enrique, “Las evaluaciones ambientales y la delimitación de la
responsabilidad jurídica”, en AA.VV., La responsabilidad jurídica en el daño ambiental, UNAM/
PEMEX, México, 1998, p. 142.
340
En el Ecuador, con la entrada en vigencia de la Constitución de 2008, los temas

relacionados con el medio ambiente adquirieron una nueva dimensión, y los
principios más importantes recogidos en los instrumentos internacionales
fueron incorporados al texto como obligaciones del Estado o de la sociedad;
además de la inclusión de esos principios, un hecho inédito es la consideración
de la naturaleza como sujeto de derechos, lo que agrega un plus a las exigencias
habituales que se pueden encontrar en el Derecho y la legislación ambiental.
El centro de la temática ambiental en el texto constitucional lo constituye el
derecho humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,
sobre cuya base se declara de interés público la preservación del ambiente, la
conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio
genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los
espacios naturales degradados.18 La finalidad de ese derecho es asegurar a
las personas el buen vivir, sumak kawsay, un paradigma de vida tomado de la
cosmovisión indígena, que propugna una vida en armonía con la naturaleza.
La inclusión del buen vivir como modelo de vida presuntamente indígena en
la Constitución ha sido criticado por diversas voces, señalando que tendría
una función puramente simbólica,19 mediante la banalización de símbolos de
la cultura indígena con fines políticos, que nada tiene que ver con su sentido
original.20
Otro principio ambiental de rango constitucional es la obligación del Estado
de promover tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas
no contaminantes y de bajo impacto; ese principio se hará cumplir hasta el
punto en que no afecte la soberanía alimentaria o el derecho al agua, que
también reconoce la propia Constitución.21 Otros principios constitucionales
se encuentran en los artículos 396 y 397: el primero se refiere a la obligación
del Estado de adoptar políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, medidas eficaces, la responsabilidad objetiva del daño
ambiental y la obligación de restaurar íntegramente los ecosistemas dañados
con independencia de la imposición de las sanciones correspondientes. El
mismo artículo declara imprescriptibles las acciones legales para perseguir y
sancionar por daños ambientales.
El artículo 397 dispone que ante un daño ambiental, el Estado debe actuar de
manera inmediata para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas,
18
Artículo 14.
19
Viciano Pastor, Roberto y Rubén Martínez Dalmau, “Presentación. Aspectos generales
del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en El nuevo constitucionalismo en América
Latina, CCE, Quito, 2010, pp. 26-28.
20
Dávalos, Pablo, “Sumak kawsay y Estado Plurinacional”, disponible en https://www.puce.
edu.ec/documentos/CuestionessobreelSumakKawsay.pdf, p. 2.
21
Artículo 15.
341
debiendo repetir contra el causante del daño para que cumpla las obligaciones
que exige la reparación integral, que incluye tanto a las personas naturales y
jurídicas como a los servidores públicos si fiera el caso. Desde el punto de vista
procesal, cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano
puede ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y admi-
nistrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela
efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas
cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de
litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real
recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.
Las normas y los principios constitucionales mencionados tienen su desarrollo
en la legislación vigente, y en particular en el Código Orgánico del Ambiente,22
que establece el marco regulatorio general, con el objeto garantizar el derecho
de las personas a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,
así como proteger los derechos de la naturaleza para la realización del buen
vivir o sumak kawsay.23 Otras leyes anteriores y posteriores al Código tam-
bién contienen disposiciones aplicables a los estudios de impacto ambiental,
donde se determina cuándo deben hacerse, en qué casos proceden, quién
debe hacer el estudio y su finalidad.
IV. Régimen jurídico

A esos criterios responde el análisis comparado de diferentes leyes que se
presenta a continuación.
Ley de Caminos24
a) Cuándo debe hacerse: cuando se trate de la construcción de una carretera
nueva.
b) En qué casos debe hacerse: cuando cause mediano y alto impacto o riesgo
ambiental.
c) Quién debe hacerlo: Ministerio de Obras Públicas, consejos provinciales,
concejos municipales, concesionarios o contratistas.
d) Contenido: proyecto del impacto ambiental.
e) Finalidad: prevenir, remediar y mitigar el impacto ambiental producido
por la obra.
22
Registro Oficial de 12 de abril de 2017.
23
Artículo 1.
24
Registro Oficial de 7 de julio de 1964, vigente.
342
Ley 37/1999, De Gestión Ambiental25

a) Cuándo debe hacerse: cuando se construyan obras públicas privadas o
mixtas y los proyectos de inversión públicos o privados.
b) En qué casos debe hacerse: cuando puedan causar impactos ambientales.
c) Quién debe hacerlo: quien ejecutará la obra, proyecto, servicio que requiere
licencia ambiental.
d) Contenido: estudios de línea base; evaluación del impacto ambiental, eva-
luación de riesgos; planes de manejo; planes de manejo de riesgo; sistemas
de monitoreo; planes de contingencia y mitigación; auditorías ambientales
y planes de abandono.
e) Finalidad: estimar los efectos causados a la población humana, la biodi-
versidad, el suelo, el aire, el agua, el paisaje y la estructura y función de
los ecosistemas presentes en el área previsiblemente afectada; 1) las con-
diciones de tranquilidad públicas, tales como: ruido, vibraciones, olores,
emisiones luminosas, cambios térmicos y cualquier otro perjuicio ambiental
derivado de su ejecución y la incidencia que el proyecto, obra o actividad
tendrá en los elementos que componen el patrimonio histórico, escénico
y cultural.
Ley de Minería26
a) Cuándo debe hacerse: previamente a la iniciación de las actividades mineras
en todas sus fases.
b) En qué casos debe hacerse: en todas las actividades mineras previstas en
la ley.
c) Quién debe hacerlo: los titulares de concesiones mineras y plantas de
beneficio, fundición y refinación.
d) Contenido: efectuar y presentar estudios de impacto ambiental en la fase
de exploración inicial, estudios de impacto ambiental definitivos y planes de
manejo ambiental en la fase de exploración avanzada y fases subsiguientes.
e) Finalidad: prevenir, mitigar, controlar y reparar los impactos ambientales
y sociales derivados de sus actividades.
Ministerio del Ambiente, Acuerdo No. 169/201227
a) Cuándo debe hacerse: obras o proyectos, nuevos o ya existentes.
b) En qué casos debe hacerse: cuando pueden potencialmente generar impac-
tos ambientales y que son promovidos por entidades públicas o privadas.ç
25
Registro Oficial de 30 de julio de 1999, derogada.
26
Registro Oficial de 29 de enero de 2009, vigente.
27
Registro Oficial de 7 de marzo de 2012, vigente.
343
c) Quién debe hacerlo: el contratista de la obra o proyecto nuevo o existente.

d) Contenido: confrontar las condiciones del ambiente, con el desarrollo de
la actividad económica.
e) Finalidad: predecir, identificar, cuantificar, evaluar, valorar, mitigar y
compensar, los impactos ambientales que dicha obra actividad o proyecto
generará sobre el ambiente, así como la de medir la capacidad de carga y de
recuperación (límite de cambio aceptable) del ecosistema que se alterará.
Código Orgánico del Ambiente
Cuándo debe hacerse: en todo proyecto, obra o actividad.
a) En qué casos debe hacerse: cuando causen mediano y alto impacto o riesgo
ambiental.
b) Quién debe hacerlo: la persona natural o jurídica que desea llevar a cabo
una actividad, obra o proyecto.
c) Contenido: descripción de la actividad, obra o proyecto, área geográfica,
compatibilidad con los usos de suelo próximos, ciclo de vida del proyecto,
metodología, herramientas de análisis, plan de manejo ambiental, mecanis-
mos de socialización y participación ciudadana, y demás aspectos previstos
en la norma técnica.
d) Finalidad: para una adecuada y fundamentada evaluación, predicción,
identificación e interpretación de dichos riesgos e impactos.
Como se aprecia en las diferentes leyes derogadas o vigentes, la exigencia del
estudio de impacto ambiental está arraigada en la legislación ecuatoriana con
una misma finalidad, que es la de determinar previamente el posible impacto
ambiental y sugerir las medidas que deben adoptarse para prevenirlo, mitigarlo
o remediarlo cuando se haya producido, todo ello antes de que efectivamente
se inicie la ejecución del proyecto respecto al cual se hizo el estudio, el cual
debe llenar aspectos mínimos previstos por el legislador para ser aprobado.
La legislación posterior a 2008 debería incluir además el posible impacto sobre
los derechos de la naturaleza, toda vez que estos fueron reconocidos como
consecuencia de su cualidad de sujeto de derechos; sin embargo, como se
aprecia en el Código Orgánico del Ambiente, esa exigencia no existe siquiera
como una referencia marginal, pues se siguen básicamente los mismos crite-
rios previstos en la legislación ambiental tradicional, que tomaba al ambiente
como un dato y no como parte de un sujeto de derechos llamado naturaleza.
Para constatar esa apreciación general se hizo una revisión de varios estudios
de impacto ambiental, de entre los cuales se seleccionaron cuatro para expo-
ner en la presente investigación. Como método de investigación, el estudio
de casos permite contrastar los principios y normas vigentes con su aplicación
344
práctica. Para esta investigación fueron revisados varios casos de proyectos

de infraestructura o extracción de minerales, para cuya aprobación se exige
como requisito el estudio de impacto ambiental. Todos ellos son posteriores
al año 2008, en que se atribuyó la naturaleza la cualidad de sujeto de derechos
y se le adjudicaron derechos específicos.
V. Caracterización de estudios de impacto ambiental

Caso No. 1, 2013
Estudios de tráfico, impactos ambientales e ingeniería pre-preliminar, preli-
minar y definitivos de los pasos laterales de: La Concordia-La Independencia
y la unión de la carretera Santo Domingo-Quinindé. Santo Domingo, provincia
Santo Domingo de los Tsáchilas. El estudio de impacto ambiental contiene
un apartado relativo al régimen jurídico aplicable, denominado marco legal,
administrativo e institucional, donde se copiaron textualmente los principios
y normas relativas a la protección del ambiente y la naturaleza, sin ninguna
referencia los derechos de ésta.
Para el manejo del impacto ambiental producido por el proyecto se diseñó un
plan preventivo correctivo, se identificaron las afectaciones con sus respectivas
indemnizaciones, se elaboró un plan de seguimiento y monitoreo ambiental,
y se presentó un plan de inversiones ambientales que incluye el presupuesto
ambiental y el presupuesto para medidas ambientales.
Caso No, 2, 2015
Estudio de Impacto Ambiental. Proyecto Depósito de Pesca Artesanal
Petrocomercial San Mateo, cantón manta, provincia de Manabí. Es un estudio
multidisciplinario; al igual que el anterior contiene un apartado denominado
marco legal e institucional, donde literalmente trascribe 41 páginas de dispo-
siciones jurídicas nacionales, tratados, convenios e instrumentos internacio-
nales, y resoluciones de los poderes públicos ecuatorianos.
En ningún caso se expresan consideraciones sobre la protección de los dere-
chos de la naturaleza, pero sí se hace una lista de los posibles riesgos de la
ejecución del proyecto, que van desde los riesgos biológicos y del medio social
y cultural hasta la paralización de actividades por los pobladores, atentados a
la propiedad privada o huelga de los trabajadores.
En cuanto al impacto ambiental propiamente dicho, fueron evaluados aspec-
tos como la calidad del aire, el incremento substancial de gases de efecto
invernadero, el ruido, daño irreparable a la salud humana, vida acuática o
usos benéficos de los ecosistemas acuáticos, degradación de la calidad de
las aguas superficiales o subterráneas, degradación del valor recreacional,
345
degradación de la importancia comercial, recreacional, ecológica o científica

de los recursos biológicos o hábitats críticos.
Caso No. 3, 2020
Construcción del nuevo puente “Cornelio Dávalos” (Salsipuedes) y obras
complementarias, ubicado en la carretera Balbanera-Pallatanga-Cumandá,
provincia de Chimborazo, 2020. Estudio realizado por una sola persona con
el objetivo de evaluar los impactos ambientales directos e indirectos que
potencialmente se pueden presentar en todas las fases del proyecto, y defi-
nir el Plan de Manejo Ambiental que considere las acciones necesarias para
prevenir, controlar y mitigar los impactos identificados.
En el apartado marco legal relaciona una gran cantidad de disposiciones jurídi-
cas aplicables, desde la Constitución hasta resoluciones de diferentes institu-
ciones públicas ecuatorianas, pasando por tratados, convenios y declaraciones
internacionales, relativas a la materia ambiental y ordenanzas municipales, en
un total de 27 páginas. En todo el estudio no se hace referencia los derechos
de la naturaleza o las medidas que deban adoptarse para protegerlos como
manda la Constitución vigente.
Para mitigar los posibles daños se prevé la aplicación de diferentes planes de
manejo ambiental, destinados a prevenir y reducir la contaminación ambiental,
manejo de desechos, de capacitación, comunicación y educación ambiental,
de participación ciudadana y relaciones comunitarias, de contingencia y
atención a emergencias ambientales, de cierre, abandono y entrega del área
y finalmente un plan de rehabilitación de las áreas afectadas.
Caso No.4, 2020
Plan de reparación integral de los pasivos ambientales (relaveras e infraes-
tructura civil abandonadas) ubicadas en la Comunidad Macuchi, Cantón Pujilí,
provincia de Cotopaxi. Estudio elaborado por la empresa Nature Strategy
Consultores Cía. LTDA. El apartado dedicado al análisis del marco normativo
por el que debe regirse la ejecución del proyecto es más bien breve en com-
paración con los anteriores, ya que consta de 5 páginas únicamente, donde
se copian literalmente los artículos relevantes de la Constitución vigente, así
como los del Código Orgánico del Ambiente y su Reglamento,28 este último
vigente desde 2019.
La única mención que se hace de la naturaleza como sujeto de derechos es
cuando se transcriben los artículos del texto constitucional, y no existe ninguna
28
Reglamento al Código Orgánico del Ambiente, Decreto Ejecutivo No. 752/2019, Registro
Oficial de 12 de junio de 2019.
346
reflexión en cuanto a su consideración como aspecto a tener en cuenta en la

ejecución del proyecto de reparación integral de los pasivos ambientales. Debe
tenerse en cuenta que se trata de la reparación de los daños ocasionados, y
como tal puede interpretarse como una forma de hacer efectivo el derecho a
la restauración reconocido a la naturaleza en el artículo 72 de la Constitución.
En tal sentido contiene un conjunto de acciones que deben realizarse, para
lo cual presenta criterios metodológicos para la remediación de los pasivos
ambientales, la remediación de los componentes físicos, de los componentes
biológicos, los criterios para la restauración, y para promover la dinámica
socioeconómica de la zona de estudio. Asimismo incluye una metodología
de ejecución del plan de reparación integral, que contiene las acciones de
monitoreo, gestión y evaluación participativa, así como un plan de inversiones
y análisis financiero y de costos.
De los estudios de impacto ambiental analizados hasta el momento, este es
el que contiene aspectos más relevantes sobre los derechos de la naturaleza,
aunque no los menciona expresamente como un objetivo de la reparación
integral de los pasivos ambientales. Los pasivos ambientales el Código Orgánico
del Ambiente los define en su glosario como aquel daño generado por una
obra, proyecto o actividad productiva o económica, que no ha sido reparado
o restaurado, o aquel que ha sido intervenido previamente, pero de forma
inadecuada o incompleta y que continúa presente en el ambiente, constitu-
yendo un riesgo para cualquiera de sus componentes.
Conclusiones
Los estudios de impacto ambiental se realizan con una proyección de futuro,
analizando las posibles afectaciones que puede tener sobre el ambiente y el
entorno natural la ejecución de una obra o proyecto, y proponiendo conse-
cuentemente acciones para prevenirlos, mitigarlos o corregirlos durante la
ejecución u operación del proyecto. Con una finalidad distinta existen los
proyectos de evaluación ambiental, que se realizan a posteriori de la puesta
en marcha de la obra o proyecto, y buscan determinar qué daños se han
producido efectivamente y qué acciones se han tomado o deben tomarse
para remediarlos.
Así, mientras el estudio de impacto ambiental es un requisito para que las
autoridades públicas competentes autoricen la ejecución de la obra o proyecto
previsto por el concesionario, la evaluación de impacto ambiental constituye
un requisito para su continuidad, de manera tal que si el estudio no es apro-
bado, no se autoriza el avance de las acciones del contratista, mientras que si
la evaluación resulta negativa, se puede imponer diferentes tipos de sanciones,
además de la ejecución de un plan de remediación ambiental de los daños.
347
Con la entrada en vigencia de la Constitución ecuatoriana de 2008 se dio un

salto cualitativo en la protección del ambiente y los recursos naturales, al
atribuir a la naturaleza la cualidad de sujeto de derechos y adjudicarle dere-
chos específicos que deberían ser desarrollados mediante políticas públicas,
la legislación y la jurisprudencia. También debería reflejarse la protección
de los derechos de la naturaleza en los estudios de impacto ambiental, pero
una revisión del régimen jurídico vigente y de estudios concretos arroja como
saldo que la cualidad de sujeto de derechos y los derechos de la naturaleza no
tienen ninguna relevancia en el régimen jurídico de los estudios de impacto
ambiental, ni en los estudios consultados. En estos últimos solo se menciona
la naturaleza y sus derechos cuando se trascriben las normas jurídicas aplica-
bles, pero en las acciones diseñadas para prevenir, mitigar o reparar el daño
ambiental no se les alude ni se consideran un parámetro de evaluación o un
objeto de reparación.
348

Reflexiones II - IMPRESION - UNIDO

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Reflexiones II - IMPRESION - UNIDO

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Reflexiones II - IMPRESION - UNIDO

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

PÚBLICO

Andry Matilla Correa

Sobre la presente edición:

© Editorial UNIJURIS, 2022

Perspectiva histórica y conceptual de la autorización administrativa / 241

En 2020, bajo el sello editorial UNIJURIS, de la Unión Nacional de Juristas

Sin embargo, no ha de pasar inadvertido al lector que, con independencia

La Habana, 6 marzo de 2021

Alejandro González Monzón*

* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesor de Filosofía del Derecho y

posibilidad de una racionalidad práctica y la oposición entre el cognitivismo

de lo contrario, estos quedarían privados de toda relevancia, significación y

conceptual de la ponderación en lo que respecta a su relación con el problema

Cognitivismo y no cognitivismo ético.

conocer a priori (Kant, W. D. Ross), mientras que en otros se ha defendido la

Esquema general de la ponderación

La ponderación entre el cognitivismo y el no cognitivismo ético

prioridad o preferencia condicionada. En sus palabras, “[…] se trata […] de la determinación

dichos criterios de preferencia son enunciados morales cognoscibles. De esta

garantiza un acceso epistémico objetivo al bien, pero no hay ninguna buena

los casos. En esta dirección, y con apego a las implicaciones de su discurso

Una nota a modo de ejemplificación propuesta por Alexy

sentido estricto o ponderación se refiere a la optimización en relación con las

respecto a la libertad de ejercer una profesión (Berufsausübungsfreiheit).

[…]”.32 Para tal fin, explica Alexy, el Tribunal determinó la intensidad de la

que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de interferencias; el

de racionalidad aplicables a la ponderación no pueden ser otros que los que se

Benjamín Marcheco Acuña*

* Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de La Habana). Profesor de Derecho de la Universidad

A través de sus distintas modalidades regulatorias (tanto las clásicas fuentes

II. El Derecho administrativo global: denominaciones,

analizar en qué se diferencia este del denominado Derecho administrativo

Probablemente la mejor expresión para definir una concepción del Derecho

se refiere tanto a las normas como a las instituciones internacionales cuyas

Esa ampliación de los sujetos del Derecho administrativo implica ade-

Ese lugar intermedio entre el Derecho administrativo y el Derecho internacio-

III. Los elementos del Derecho administrativo global:

administrativo y el Derecho internacional, ella no radica precisamente en la

“los órganos globales administrativos incluyen órganos regulatorios inter-

sean efectivas y sus regulaciones sean eficaces, requieren en primer término

de empresas privadas y aun de individuos, sin que haya necesariamente una

IV. Formas de la regulación administrativa global

Al hard law se le define como el Derecho con efectos vinculantes u obligatorios,

ii) que contengan términos vagos e imprecisos;

su incidencia no es el de su origen, sino el de su vigencia efectiva en diferentes

“el foco del derecho administrativo global no es el contenido específico de las

V. Las normas de Derecho administrativo global

administrativo, entre las que no aparecen las regulaciones propias del

condiciones de trabajo, responsabilidad, tutela del medio ambiente y las

Son numerosos los organismos normativos mundiales cuyos estándares pene-

Ana Celia Rivery Ruiz*

I. Primeros apuntes: de los deberes públicos al deber

* Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora Auxiliar de Derecho

Más cercano a nuestra realidad se acrecienta la noción de deberes públicos,

La obligación de la Administración Pública de ajustar su actuación a una serie

II. El deber de buena administración. Referentes teóricos

expresaba: “Dovere giuridico, considerato, materialmente, implica sacrificio

el criterio mayoritario al respecto de la concepción de la buena administración

También el deber de buena administración compele a la Administración a