Universidad Anáhuac Campus Puebla

VIENTRE SUBROGADO
GONZALEZ RANGEL KENIA
MARA

Metodología de la investigación
21 de noviembre de 2013
 INTRODUCCION

La maternidad subrogada es de gran importancia ya que ahora vivimos en un

mundo más globalizado, donde los avances de la ciencia crecen y ofrecen
oportunidades en todos los aspectos a lo largo de la vida del ser humano, muchos
de ellos en su beneficio; estos avances se han visto básicamente han sido
reflejados en el sector de la tecnología, comunicación y en el campo de la
medicina, todos ellos constituyen a su vez conductas que el ser humano lleva a
cabo y por ello deben ser reguladas por el derecho.

Es precisamente, en este punto donde la ciencia del derecho interviene,

dado que la conducta del hombre tiende realizarse en una colectividad, donde
debe existir orden y parámetros de conducta para una adecuada convivencia
social, pues se busca el bien común como fin último.

Dado que muchos logros se han establecido en el campo de la medicina,

las personas que padecen algún caso de esterilidad han utilizado, cada vez con
mayor frecuencia, los avances logrados, con la ventaja que ofrece la temprana
detección de enfermedades y la posible cura para muchas de ellas. Sin embargo,
estos logros no han quedado en lo convencional, avanzaron e incluso han ido más
allá, con todos los medios de reproducción asistida logrados se ha podido concebir
lo inimaginable: la concepción de un ser humano sin la necesidad del seno
materno. Se puede tener descendencia, incluso cuando un cónyuge no pueda
procrear por alguna enfermedad o causa congénita, pues la mayoría de estos
casos se ha permitido la fecundación in vitro y la congelación, y crio conservación
de gametos, lo cual hace factible que una mujer pueda embarazarse aun cuando
su pareja haya fallecido.

A esto llega La maternidad subrogada, que es la maternidad biológica

en la cual se trata de la renta del útero.

JUSTIFICACION

La legalización del vientre subrogado aun no ha sido aceptado, ya que apenas

hace un par de años la Comisión de Equidad y Género de la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal (ALDF) presentó una iniciativa de ley para regular el alquiler
del útero o matriz, ya que se está convirtiendo en una práctica común en la ciudad
de México. El dictamen ya fue aprobado pero aún se espera sea aceptado en el
Congreso.

Al no existir regulación de los derechos de quien decide “prestar” su cuerpo

para la gestación de un producto de otra pareja, no hay garantía de que al cabo de
unos años, meses o inclusive en el momento del parto decida quedarse con el
bebé, o pretenda chantajearlos. Aunque no se cuenta con una estadística, la
necesidad de regular el “préstamo del útero”, es urgente pues cada vez es más
frecuente, sobre todo, en clínicas privadas. Se requiere una legislación en la que
no sólo se regule la práctica del útero subrogado, sino que integren otros aspectos
de salud reproductiva como la fertilización asistida. Este acuerdo deberá ser sin
fines de lucro, es decir sin pago de por medio, pues en la India se piensa el
"alquiler de útero" como una industria.

Otra debate se basa en que muchos países desarrollados no permiten esta

práctica, por lo que el turismo reproductivo se genera desde grupos de personas
con poder adquisitivo que rentan el útero de mujeres de bajos recursos.

MARCO TEORICO

Corrientes moralistas:

Se apela primeramente a la unión inseparable querida por Dios entre los

significados unitivo y procreador del acto conyugal, unió que el ser humano no
puede romper por su propia iniciativa. Este principio se funda en la naturaleza de
matrimonio y en la intima conexión de sus bienes.

Unidad del ser humano, compuesto de cuerpo y alma espiritual. Este principio es
aceptado en la antropología cristiana; como es ser humano está integrado por
cuerpo y espíritu, el acto conyugal ha de ser al mismo tiempo corporal y espiritual.

Corriente de los juristas:

Evadir las realidades que presenta la investigación científica con las innovaciones
y las alteraciones que han traído al proceso natural de reproducción no es la
manera correcta en que deben de actuar los juristas. Situaciones tan
confidenciales que afecten a los vínculos familiares no se han presentado
anteriormente y cabe preguntarse si. Lo que es indudable es que la familia del
futuro ha de sufrir grandes cambios y entre ellos, uno de los más estremecedores
será la filiación. En lugar de permanecer morosos, debe aprovecharse esta
increíble oportunidad para diseñar la sociedad del futuro.

Frente a ello, hay juristas que plantean que estar dentro del seno materno es
requisito de la personalidad. Pero si se hace una interpretación literal de dichos
textos conduciría a considerar excluido de protección jurídica al concebido fuera
del seno materno, en cuyo caso el comienzo de la existencia de la personalidad no
coincidiría con el momento de su concepción, sino con el de su implantación en el
seno materno.

Sin embargo, esta interpretación literal conduce a un resultado que no se condice

con el pensamiento filósofo del codificador, ya que la intención es proteger la vida
humana desde el momento de su concepción. Para superar este obstáculo
hermenéutico, hay que extender por analogía la aplicación de esas disposiciones
al supuesto en que la concepción se logre por dichas técnicas fuera del seno
materno. “La esencia propia del Derecho es la vida, el ser humano, quien no es un
objeto ni un bien sino una unidad biosico-social suprema. Los principios jurídicos
centran su atención y protección en el ser humano, el cual no puede ser medio de
riqueza o de lucro sino un fin en sí mismo”.

Aclarando que al margen de la inclusión de esta figura a la legislación civil del

Estado de México, daría origen a las creación de una Ley acerca del Vientre
subrogado en la cual se debe perfeccionar cuestiones tales como : que este
procedimiento no debe tener fines de lucro tanto para los padres biológicos, la
posibilidad de que el contrato pudiera ser revocado por la madre biológica, el
padre y la mujer gestante, antes de cualquier transferencia de embriones
humanos, el establecimiento del parentesco por consanguinidad entre las partes
contratantes, por cuestiones medico afectivas y además dependientes
económicos, por el posible fallecimiento o incapacidad permanente de la mujer
gestante que se derive de esta práctica médica, de acuerdo a las posibilidades
económicas de la madre biológica del padre.

Para poder establecer el planteamiento del problema, la autora ha determinado los

siguientes cuestionamientos:

¿Es importante la intervención de la ciencia de derecho?

¿Cuáles son los casos especiales en los cuales se les tiene mayor prioridad en
esto?

¿Desde cuándo ha existido este problema?

¿Esto ha sido un gran avance, tanto en la ciencia como en el sector tecnológico?

¿Por qué es necesario el vientre subrogado?

¿La legalización del vientre subrogado ha sido aceptada?

¿Hay alguna garantía que la mama que va a rentar el vientre no se quede con el
hijo?

En base a lo anterior descrito se desprende como:

PROBLEMA DE INVESTIGACION

Falta de procrear una familia

OBJETO DE LA INVESTIGACION

Elaboración de estadísticas para la aceptación o negación de estos proyectos en

los estados de México, aprobación de leyes para la regularización de ello.

OBJETIVO

Elaboración de una propuesta de ley que regule la maternidad subrogada en el

Estado de Puebla.

CAMPO DE ACCION

Actualmente, en nuestra sociedad viven uno de los momentos más críticos, en lo

que conlleva la renta de vientre o mejor conocido como vientre subrogado, en el
estado de puebla se lleva acabo mucho esta actividad pero lamentablemente aun
no ha sido legalizada.

HIPOTESIS

En la legislación del Estado de México no existe un marco jurídico legal sobre el

vientre subrogado, ni siquiera se ha contemplado su debate, mucho menos su
inclusión a la legislación vigente, siendo de vital importancia dado a que el objetivo
principal de llevar a cabo una regularización jurídica procedimental de Vientre
Subrogado como figura jurídica, conllevaría a la regularización de una técnica de
reproducción asistida que ya se realiza en la actualidad, sin un marco legal y sin

Seguridad jurídica para ninguna de las partes, lo cual deja a las partes en un
estado de inequidad ante la ley.

Métodos y técnicas

Resumen del trabajo

Redacción de la estructura del trabajo: resumen introducción, tres capítulos
conclusiones, recomendaciones, referencias bibliográficas, bibliografía, anexo.
Breve descripción de cada uno de los capítulos.

Datos generales de la tesina: se anotaran los siguientes datos. No. De páginas,

notas bibliográficas referenciadas, total de obras bibliográficas consultadas.
 CAPITULO I

ANTECEDENTES HISTORICOS

No existen en la historia antecedentes de la subrogación de maternidad como hoy

se practica. Quienes se ocupan de este tema gustan señalar como tales los casos
de Abraham y Jacob, que imposibilitadas para concebir les dieron a sus amigas
para “procrear a través de ellas”.

LOS PERIMEROS CASOS

El primer caso de un niño gestado por encargo, mediante un trato de una agencia
intermediaria, tuvo lugar en los Estados Unidos en Louisville, Kentucky, en el año
de 1930, cuando una mujer identificada como Elizabeth Kane, de 37 años de edad
y madre de sus tres hijos, recibió $10,000 dólares por el servicio. Las mujeres
casadas son generalmente preferidas a comparación a las que no han tenido
ninguna experiencia maternal.

En Knoxville, Tennesse, en 1980, Somata Troy concibió un hijo por cuenta de su

hermana estéril, permitiendo ser embarazada con gametos de su cuñado. “Fue un
regalo de amor”, declaro a la prensa la madre subrogada.

A partir de entonces cientos de niño ¿o miles? En los Estados Unidos y otras

partes del mundo han nacido mediante contrato de subrogación, a pesar de la
oposición de la sociedad al respecto y de los graves problemas legales y morales
a que la practica ha dado lugar.

MATERNIDAD SUBROGADA

El caso conocido en Estados Unidos como “Baby M”, puso en evidencia en este
país la ausencia de la regulación legal sobre la maternidad subrogada y la
necesidad de regular los avances científicos a raíz de los cuales surge esta
posibilidad de reproducción, es decir, que se celebre un contrato cuyo objeto es el
“ alquiler” del útero de una mujer que gestara un embrión que puede ser o no su
hijo biológicamente y que indudablemente constituye un problema directamente
relacionado con los derechos reproductivos; este caso es el siguiente.
La Sra. Mary Bell Whitehead, fue inseminada artificialmente con el esperma del Sr.
Staern, derivado de un contrato que celebraron entregarían al Sr. Stern y a su
esposa, quienes por problemas de fertilidad no podían concebir naturalmente. En
dicho contrato se especifico que la mujer contratada para gestar al niño no
desarrollaría ni intentaría desarrollar una relación madre-hijo con o los niños que
pudiera concebir y que cedería la custodia de este a la pareja contratante, también
se pacto que dicha mujer renunciaría a todo derecho materno relacionado con tal
niño. Por último, en dicho contrato se acordó que la pareja pagaría a la mujer
$10,000 dólares como compensación por sus servicios y los gastos del centro de
fertilidad, como parte de un total aproximado de $25,000 dólares, que la pareja
accedió pagar a dicho centro médico.

Una vez realizado el procedimiento por inseminación artificial a la mujer

contratada, esta dio a luz a una niña y junto con su marido se resistió entregarla a
la pareja contratante; sin embargo, días después la entregaron a los Stern, pero
no aceptaron el pago de los $10,000 dólares convenido en el contrato. Pasados
algunos días la Sra. Whitehead solicito a los Stern que le permitieran cuidar a la
niña por un corto tiempo, petición a la que accedieron; pero, posteriormente se
percataron de que la Sra. Whitehead no estaba dispuesta a devolvérselas, razón
por la cual solicitaron al tribunal de familia su custodia temporal.

Los señores Whitehead huyeron a Florida con la niña, y tres mese después fueron
localizados y la bebe fue devuelta a los Stern; se amplió la custodia temporal que
previamente les fue concedida y se otorgaron derechos limitados de visita a la Sra.
Whitehead. Al dictar la sentencia, el juez Sorkow declaro el contrato de
subrogación valido y ejecutable, dio por terminados los derechos maternos de la
Sra. Hitehear y otorgo la custodia exclusiva al Sr. Stern. Posteriormente la Sra.
Stern adopto legalmente a la niña.

La Sra. Whitehead apelo ante el Tribunal Supremo de New Jersey, señalado con
el contrato que celebro era inválido y no ejecutable. Al dictar sentencia el Tribunal
resolvió confirmar la custodia concedida al padre biológico de la niña y anulo la
finalización de los derechos maternos de la madre natural y requirió al tribunal
inferior que definiera los términos de las visitas de aquella con la niña, pues,
considero que, aun cuando la madre subrogada hubiera accedido y comprendido
las consecuencias del contrato que firmo, tal consentimiento era irrelevante en
virtud de que el hecho de la conducta comprada con dinero fuere voluntaria no
significaba que fuere buena o que estuviera mas allá de la regulación o
prohibición; sin embargo, el Tribunal considero que no había prohibición legal a la
subrogación cuando la madre subrogada se presenta voluntariamente y sin recibir
pago alguno, siempre y cuando se le permitía el derecho cambiar de decisión y de
afirmar sus derechos maternales.
Como podemos advertir, el tema del vientre subrogado es sumamente complejo,
como lo son en general todos aquellos relacionados con el derecho reproductivo.

Como en los casos anteriores, ante la falta de una legislación específica y

adecuada que regule los avances en el campo de la tecnología de la procreación,
los tribunales han tenido que resolver en conciencia, o bien, con aplicaciones
novedosas de la legislación existente los casos que se les han planteado. He aquí
algunos de esos casos:

CASOS JUDICIALES

COMPRAVENTA DE NIÑOS

En el año de 1981 Mary Roe fue contratada para ser artificialmente inseminada
con esperma del esposo de una señora incapacitada para procrear por haberse
ligado las trompas. De acuerdo con el contrato celebrado, recibiría $5,000 dólares
por la promesa de gestar y dar a luz a un hijo que entregaría al padre biológico a
su nacimiento.

Según los planes, antes del nacimiento el padre biológico daría a conocer su
intención de reclamar la paternidad y al ser asentado lo reconocería como suyo.
Por su parte, la subrogada y su esposo aceptarían que el contratante era de su
hijo, renunciarían a su custodia y demás derechos sobre él y consentirían en que
la esposa estéril lo adoptara.

La ley que rige el procedimiento de adopción en el estado de Michigan, similar a la

de otros Estados de la Unión, establece que Excepto por concepto de gastos y
honorarios aprobados por la corte, nadie ofrecerá, dará o recibirá ni dinero ni otros
bienes de valor en conexión con ninguno de los siguientes casos: a) Poner un niño
en adopción,… d) Consentir en la adopción, etcétera.

Como esa ley impedía que el contrato fuera realizado conforme a lo planteado, los
esposos contratantes iniciaron un juicio tendiente que les impedía indirectamente
procrear un hijo mediante el procedimiento de “subrogación de maternidad”, lo que
juzgaban violatorio en su perjuicio del “derecho a la privacidad”, declaro por la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, como implícito en otros
derechos constitucionales.

En fallo de primera instancia la corte declaro que “el interés del Estado expresado
en la ley es evitar que el mercantilismo o afán de lucro afecte la decisión de una
madre para otorgar su consentimiento para que su hijo sea adoptado. Es principio
fundamental, agrego que los niños no pueden ni deben ser materia de
compraventa”, y prosiguiendo “Consideraciones mercenarias para crear una
relación de parentesco y su impacto en la unidad de la familia afecta las bases
mismas de la sociedad humana y ofende a la comunidad”. La corte de
Apelaciones a la que recurrió la pareja contratante rechazo la vista del caso y
emitió su opinión diciendo: “La ley no prohíbe a los apelantes tener un hijo como lo
planearon, sino hacer mal uso de los procedimientos de adopción como un medio
de cambiar la situación legal del niño, y ese propósito consideramos que no se
encuentra dentro del ámbito de las garantías protegidas por el derecho
constitucional a la privacidad.”

Por su parte, el Procurador General del Estado de Michigan declaro con motivo del
caso planteado ante los tribunales:

Pocas mujeres se prestarían por gusto a ofrecer el uso de su cuerpo por nueve
meses si lo único que conseguirían fuera el placer de hacer a otros felices con la
adopción de su hijo, por lo que, salvo los casos de excepción, el pago es el
incentivo para que gesten el hijo que no desean concebir, lo lleven en el vientre
por nueve meses, a pesar de que normalmente no lo hubiesen hecho, y lo
entreguen a su nacimiento renunciando a todos sus derechos; es obvio que
cuando lo hacen es merced a la recompensa recibida. El contrato celebrado entre
las partes resulto nulo a la luz del derecho estatal.

Un caso más…

Un nuevo intento de manipular las leyes de adopción en el Estado de Michigan

tuvo lugar en 1981 cuando un marido sin hijos contrato a una mujer casada, para
que con el consentimiento de su marido la mujer fuera artificialmente inseminada
con su esperma y gestara a un hijo suyo mediante la suma de $10,000 dólares.

Cuando la señora se embarazo, el contratante pretendió ampararse en Paternity

Act, ley del Estado sobre filiación, solicito que se declarara judicialmente que el
era el padre del niño por nacer y que con el consentimiento de la madre se
garantizara la custodia después de su nacimiento. Más adelante solicito una orden
para que en el certificado de nacimiento apareciera como padre del niño.

Las corte solicito la intervención del Procurador General del Estado en vista del
interés público que revestían ambas solicitudes, resolviendo el funcionario que “en
tanto que la señora había sido inseminada con el consentimiento de su marido, el
niño por nacer debía ser considerado, de acuerdo con la ley, como hijo legitimo del
matrimonio” y no del contratante.

Dos días después del nacimiento de la niña, producto de la inseminación artificial,

la Corte Familiar desestimo la petición de que el contratante apareciera como
padre de la menor en el certificado de nacimiento, aunque finalmente la niña fue
entregada a los esposos estériles para su custodia, por considerar la Corte esa
medida como “beneficios para la menor”, pero en el certificado de nacimiento no
apareció el nombre del padre biológico o subrogante, como pretendía.

La Corte de Apelaciones desestimo la revisión, y abogo porque se legislara en la

materia diciendo: “Si el Estado de Michigan al fin y al cabo va a reconocer los
contratos de subrogación, comprensiva legislación es necesaria para resolver el
profundo interés de la sociedad en relación con derecho, obligaciones e intereses
de todas las partes involucradas en ellos.”

Máxime los grandes avances científicos que han permitido diversos avances de
reproducción asistida. Estos derechos fueron definidos en mayor medida en la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, cuyo texto fue aprobado el
13 de septiembre de 1994 en el Cairo, de la siguiente manera:

“La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social en

todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y
procesos. Ello lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener
información y tener acceso a métodos de su elección seguros, eficaces,
aceptables y económicamente asequibles en materia de plantificación de su
fecundidad, que no estén legalmente prohibidos, y el derecho de la mujer a tener
acceso a los servicios de atención de la salud que propicien los embarazos y los
partos sin riesgos. La atención de la salud reproductiva incluye la salud sexual,
cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales.

Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están

reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales de
derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas,
aprobados por el consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del
derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el número de hijos, el espaciamiento del nacimiento y el
momento de tenerlos, y a disponer de la información nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva. También incluye el derecho de todas las personas a adoptar
decisiones en relación con la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni
violencia. Se debe prestar plena atención a la promoción de relaciones de respeto
mutuo e igualdad entre hombres y mujeres, y particularmente a la satisfacción de
las necesidades adicionales y de servicios de los adolescentes con objeto de que
puedan asumir su sexualidad de modo positivo y responsable”
Resulta entonces en este caso la maternidad subrogada constituye uno de los
demás temas limite de los derechos reproductivos pues, aun cuando la maternidad
constituye claramente una parte de este grupo de derechos, no existe un
consenso respecto de los limites al mismo ni sobre las formas de hacerlo efectivo.
Por ello, en la discusión alrededor de dicho tema inciden un sin número de
factores que son tan variados como lo son las relaciones humanas, lo que se pone
en evidencia con los dos resoluciones dictadas en el proceso del caso que ahora
se comenta, por parte del juez y del Tribunal Superior, respectivamente, pues
mientras que el primero de ellos dio validez total al contrato de referencia y
reconoció los derechos de la madre biológica.

Cabe puntualizar que la base de la maternidad subrogada la constituye un

acuerdo de voluntades por medio del cual una mujer acepta prestar su cuerpo
(útero) para que le sea implantado un embrión ajeno o se le insemine
artificialmente con el semen del contratante, debiendo llevar el embarazo a
término, renunciando a la posibilidad de reclamar algún derecho como madre del
concebido artificialmente. La posibilidad de que científicamente se pueda llevar a
cabo un acto como el mencionado, provoca que surjan interrogantes tales como:
¿Es válido el contrato cuyo objeto es la gestación de un embrión? ¿Puede una
mujer lucrar al realizar gratuitamente? ¿Qué sucede si mueren los padres
biológicos del producto antes de que nazca? ¿Si la madre subrogada no es la
madre biológica, respecto de cuál de las dos se genera el vínculo de filiación?
¿Puede alguna de las partes incumplir con el contrato? ¿Cuáles serian las
consecuencias sea infértil para poder acceder a la mujer gestante se produce un
daño irreparable en la salud del concebido no nacido?

Estas son solo algunas de las interrogantes que surgen a raíz de la maternidad
subrogada y que inciden directamente en diversos campos del derecho, entre los
que se encuentran, como ya se menciono, los derechos reproductivos, ello sin
desconocer que en cada caso se pueden generar otras interrogantes apartes de
las antes formuladas y que no son más que el resultado de los avances que tiene
las ciencia que por lo general va mucho más rápido que la regulación, ya que hace
algunas décadas hubiera sido impensable que la madre biológica fuera distinta
de la gesta o incluso que se pudiera concebir un niño fuera del útero materno.
Derivado de estos avances y de las consecuencias que implican, es necesario que
se expidan leyes que afronten los problemas que surgen a raíz de nuevas
situaciones que tienen lugar en la sociedad, es decir, es indispensable que tales
actos se regulen y con ellos se impongan limites y soluciones que den mayor
seguridad a las partes involucradas en ellas. Más aun, ante la realidad de que
existen madres subrogadas e independientemente de la respuesta que se pueda
llegar a dar a las respuestas antes formuladas, se presenta una situación de
hecho ineludible consistente en que, como resultado de las inseminaciones
artificiales realizadas a las mujeres que “subrogan su útero”, están naciendo niños
y niñas, lo que torna aun más necesaria su regulación.

México no ha sido ajeno a adelantos científicos como el que ahora nos ocupas,
pues, en la Asamblea Legislativas del Distrito Federal se ha aprobado la Ley de
Maternidad Subrogada, sin embargo, aun no ha sido promulgada y publicada por
el Jefe de Gobierno de la entidad, al igual que nuestro tema principal “El vientre
subrogado” conforme al procedimiento legislativo que prevé la legislación aplicable
, ni tampoco existen precedentes judiciales que establezcan ciertos lineamientos
que sirvan de guía a casos que puedan surgir en nuestro país como el Baby M; lo
que genera un inseguridad jurídica para las personas que deciden realizar un
procedimiento de este tipo e incluso para el niño o niña que sea concebido
derivado de un procedimiento de este tipo.

Conviene señalar que en la citada Ley de Maternidad Subrogada para el Distrito

Federal, como se desprende del Boletín número 534 en el cual se anuncia la
aprobación de dicha ley, en esta se define a la maternidad subrogada como “la
practica medica consistente en la transferencia de embriones humanos en una
mujer, producto de la unión de un ovulo y un espermatozoide fecundados por una
pareja unida mediante matrimonio que vive en concubinato y que aportan su
materia genético”; posteriormente en la propia ley se aclara qué una mujer con un
estado civil distinto señalado, podrá acceder a esta práctica siempre y cuando
cumpla con los requisitos señalados para la madre biológica. De lo que se detalla
en dicho documento, consideramos pertinente destacar tres aspectos de la futura
Ley de Maternidad Subrogada para el Distrito Federal, el primero de ellos consiste
en que se prevén de una serie de candados como lo son, que preferentemente la
mujer gestante tenga una relación de parentesco por afinidad o consanguinidad
con el padre o madre biológicos y que tal acto jurídico sea gratuito, el segundo la
existe del “ Instrumento para la Gestación Subrogada” el cual será elaborado por
la Consejería Jurídica y de servicios Legales del Distrito Federal; por último, que el
consentimiento se tendrá que otorgar ante un notario público.

Ahora, de la definición legal antes anotada se pueden desprender que no prevé el

supuesto como el que aconteció en el caso Baby M, es decir, que la madre
biológica es subrogada, ya que acorde aquel concepto la madre y el padre que
pactan la subrogación del útero tendrán que ser los padres biológicos del
concebido no nacido. Así, podemos advertir que atendiendo a una realidad social
y en un esfuerzo por garantizar los derechos reproductivos de la población, la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal pretende mediante la expedición de ley
mencionada regular dentro de un ámbito territorial, una situación de hecho que
está teniendo lugar en la sociedad mexicana y que, como lo mencionamos
anteriormente, requiere de una regulación específica que dé respuesta, en la
medida de lo posible los problemas que surgen a raíz de que una mujer decide
aceptar la petición de gestar el embrión de otra pareja. Sin embargo, mientras no
se publique dicha regularización para esta localidad y se expida el riesgo de que
se comentan excesos y además se ponga en riesgo el interés superior de los
menores que nacerán a raíz de este procedimiento, y que en caso de cualquier
conflicto que surja derivado del contrato en cuestión terminaran inevitablemente en
los tribunales de nuestro país, teniendo estos la importante tarea de darles
solución a la luz, entre otros, de los derechos reproductivos.

BATALLA POR LA VALIDEZ

Nulidad de los contratos de subrogación

En el Estado de Kansas, el Procurador General emitió opinión similar a la de su

homologo de Kentucky en el mes de julio de 1982, diciendo que: “El mayor
impedimento para la validez de los contratos de subrogación es que son contrarios
a la política estatal fundada en el antiguo principio legal de que los niños no son
mercancía y por lo tanto no pueden ser materia de actos de comercio o de simple
donación.” Y prosiguió: “Entendemos que la decisión de procrear o de tener un hijo
es asunto esencialmente privado que encuentra cierta protección en la
Constitución. Pero, la actividad comercial que implica el contrato afecta intereses
superiores del Estado, como por ejemplo, el lesionado por el contrato. Los
contratos de vientre subrogado han sido generalmente cuestionados por las
autoridades que los equiparan a la “compraventa de niños” delito tipificado
universalmente, circunstancia que los hace nulos e inexigibles para afectos
legales.

Los interesados en que se legalicen definen sus intereses alegando generalmente

la anticonstitucionalidad de los actos de autoridad, y pretendiendo que se les dé el
tratamiento similar al que prescriben las leyes para los casos de inseminación
artificial por donador (IAD), considerando como donadora de óvulos a la madre
subrogada.

El Estado de Michigan en los Estados Unidos ha sido escenario de espectaculares

batallas legales tanto entre las partes en el contrato como entre estas y las
autoridades estatales. Las primeras, motivadas por el incumplimiento de sus
pactos y las últimas para lograr su legalización.
CASOS TRAGICOS Y CURIOSOS

CHANTAJE CRIMINAL

El abogado Noel Keane, quien se considera a sí mismo el “padre” de la

subrogación de maternidad, por lo menos en los Estados Unidos, cuenta en recién
publicado libro, un caso de chantaje de una subrogada pareja con la que había
contratado la gestación, exigiéndoles sumas de dinero a cambio de no abordar o
negarse a entregar al producto de su embarazo al nacimiento.

Como consecuencia del incumplimiento de llevar una vida sana, el niño nació con
síndrome alcohólico por su habitual consumo de estimulantes, alcohol, drogas,
etcétera.

EL (O LA) TRANSEXUAL QUERÍA SER PADRE… ¿O MADRE?

En otro caso, que cuenta el mismo Keane, la pareja subrogante estaba formada,
por un(a) transexual y su “marido”. Cuando la madre subrogada se entero se negó
a entregar al hijo procreado. Una corte de California apoyo su decisión y lo retuvo.

ANUNCIO INSOLITO

“Marido sin hijos, casado con mujer infértil, desea obtener un hijo de probeta. La
mujer de descendencia inglesa o del Noroeste europeo que se interese colaborar,
deberá indicar los honorarios que pretenda y su edad.”

El anuncio que antecede fue publicado en The San Francisco Claronicle el día 15
de abril de 1975, y aunque se refería a Lest tuve baby, en realidad lo que
anunciante pretendía era que una mujer de las características señaladas se
presentara a ser inseminada artificialmente con los gametos del anunciante hasta
embarazarse y al nacimiento su hijo le fuera entregado, renunciado de la madre
biológica a sus derechos maternales. La técnica de la fecundación in vitro, de
dónde provino el término “niños de probeta” empleado en la solicitud, no había aun
tenido éxito en seres humanos al tiempo del anuncio, sino hasta 1978, con el
nacimiento de Louise Brown.

180 mujeres respondieron al llamado, y entre ellas fue una seleccionada una del
área de la bahía de San Francisco, quien por la suma de diez mil dólares entre
honorarios y gastos, acepto ser inseminada y a dar a luz a un niño lo entrego a su
padre renunciando a sus derechos conforme a lo pactado.

“El caso no tiene nada de extraordinario, declaro el abogado del anunciante, si se

toma en consideración que desde hace muchos años se utilizan donadores
anónimos para embarazar a las esposas de hombres estériles. El presente caso
es la contraparte de la inseniccion artificial por donador; un hombre fértil casado
con una mujer estéril que desea tener descendencia propia”.

Recordemos que la subrogación de maternidad es la práctica mediante la cual una

mujer gesta un niño por otra, con la intención de entregárselo después del
nacimiento.

UN “TÍO” GENEROSO…

Por último, el caso de un hombre soltero que desando tener un hijo sin
involucrarse en su procreación, solicitaba una pareja de raza blanca que quisiera
que la mujer fuera inseminada su semen y al nacimiento de su hijo ofrecía
constituir un fideicomiso de $20,000 dólares en su favor y solamente fungiría como
“tío” del recién nacido.

Ni la ciencia ficción imagino tan desagradables, inmorales ilegales manipulaciones

con un ser humano, como los casos reales relatados. La sociedad no debe
permanecer indiferente a estos irracionales ataques a sus principios que
constituyen una degradación de la sociedad humana.

PROCREACION, ¿GARANTIA INDIVIDUAL?

Los que pretenden la validez y flexibilidad de los contratos de subrogación, un

negocio floreciente en los Estados Unidos, hacen valer el argumento de que la
procreación es una garantía individual implícita en el derecho a la privacidad, y su
impedimento es una violación constitucional.

El derecho a la privacidad, de acuerdo con la Constitución norteamericana, es el

que tiene un individuo de tomar decisiones en el ámbito familiar sin intromisión del
Estado, a menos que este (el Estado9, demuestre la existencia de un interés
superior que justifique su acción.

La declaración de la existencia de ese derecho proviene de la decisión de la

Suprema Corte de Justicia al resolver casos de anticonstitucionalidad de leyes
Estatales en relación con la procreación. Son los siguientes: en Skinner VS.
Oklahoma (316 U.S.535 (1942)) al declarar anticonstitucional una ley de
estilización de los delincuentes, encontró que “uno de los derecho civiles básicos
del hombre era el derecho a estar libre de interferencias en su capacidad de
procreación”, y declaro que “el derecho a procrear es fundamental para la
existencia y supervivencia de la raza”.

En Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), reconoció el derecho de las

personas casadas a usar anticonceptivos, razonando que 2el derecho a la
privacidad matrimonial está protegido de intorsiones del Estado, especialmente
cuando la decisión involucra tener o no tener un hijo”

Extendiendo el derecho a la privacidad sosteniendo en Griswold, la Corte en

Eisentadt v. Baird, 405, U.S, 438 (1972), declaro anticonstitucional la ley en el
Estado de Massachussetts que prohibía la distribución de anticonceptivos en
personas solteras, y razono “Si el derecho a la privacidad significa algo, es el
derecho de una persona, soltera o casada, a estar libre de estas decisiones ha
llevado a los interesados a considerar implícito en el derecho a la procreación el
de seleccionar los medios para realizarla, de donde concluyen la violación
constitucional derivada de la prohibición de los contratos de subrogación y de
las leyes que prohíben en el pago de una compensación mayor a la subrogada de
los necesario para cubrir los gastos médicos originados por el embarazo.

“Un examen del derecho constitucional a la privacidad, en relación con la

procreación de un hijo, razonan, parece indicar que debe lógicamente extenderse
a la decisión a cómo debe de ser concebido. Los casos especificados demuestran
que un Estado no puede prohibir la decisión de tener un hijo está hecha, el método
empleado, sea naturalmente, por inseminación artificial o a través de un contrato
de subrogación, debe considerarse constitucionalmente protegida.

El negarle a la madre subrogada el derecho a recibir una compensación por el

servicio prestado, opinan los defensores de los contratos, se le está tratando en
forma diferente que al padre “subrogado” (el portador de semen) que si la recibe,
por lo que se viola en su perjuicio el derecho a la igualdad de protección.

Las autoridades aclaran esta situación en esta forma:

“La conclusión a que llegan quienes sostienen la anticonstitucionalidad de las

normas impugnadas está fundada primariamente en la consideración de que esas
leyes que limitan el pago a las subrogadas impiden a las parejas ejercer el
derecho a procrear. Sin embargo, este derecho a la privacidad relativo a la
procreación, como lo establece la Constitución, es el de estar libre de
interferencias en su decisión de procrear o gestar un hijo y no la garantía del
Estado de asistirlos para que lo obtengan.”

En efecto, las leyes impugnadas no impiden a las parejas estériles procrear o

gestar un hijo, sino que controlaban los medios por ellos cuales puedan obtenerlo.
La garantía debe interpretarse no como un positivo derecho a tener un hijo sino el
negativo a estar libre de intrusiones del Estados en la decisión de tenerlo, por lo
que prohibir el pago a la madre subrogada para que renuncie a sus derechos de
maternidad, no viola ese derecho. Y agregan las autoridades; “En caso de la
subrogación, es la subrogada la que está ejerciendo el derecho a la procreación
constitucionalmente garantizado, en tanto que es ella la que procrea y a quien, en
consecuencia, la Constitución protege contra intromisiones del Estado en el
ejercicio de ese derecho. Uno puede tener un derecho fundamental, concluyen, sin
que esto signifique que tenga un derecho concomitante a demandar
compensaciones por su ejercicio.

Los que establecen una analogía entre el donador de semen y la madre

subrogada incurren en falsa apreciación de los hechos, el padre subrogado es un
donador de esperma, que se concreta a aportar liquido seminal; por el contrario, la
madre subrogada concibe, gesta hasta su nacimiento y aporta un hijo producto de
la unión de su propio y ovulo y el esperma del contratante. La verdadera analogía
se establecería entre el donador de esperma y la donadora de óvulos que lo dona
para que una vez fecundado otra lo geste. En el presente caso, mientras que el
primero es un donador de gametos, la segunda lo es de niños, de tal manera que
la conclusión es incorrecta por ser falsa premisa de que parte el razonamiento de
los quejosos.

Los casos expuestos nos llevan a concluir que la práctica de la subrogación de

maternidad ha generado graves y complejos problemas, no solamente legales sino
sociológicos y morales, difíciles de evitar. La mayoría se derivan de la negativa de
la madre a entregar a su hijo a los contratantes. La maternidad, se dice, no es
propiamente un instituto de la mujer, es un sentimiento de solidaridad y amor que
surge como consecuencia del embarazo; madre e hijo forman durante ese tiempo
un solo cuerpo y dependen de una misma fuente de vida, simbiosis difícil de
romper por el solo hecho del cumplimiento de un contrato que no es natural, que
se opone a la naturaleza subrogada seguramente continuaran, no importa si
algunas madres contratadas superen el sentimiento de maternidad a que nos
hemos referido, por causa de necesidad.

Recordemos el casos de la prostituta londinense que acepto gestar a un hijo del

contratante por una suma de dinero capaz de resolverle muchos problemas. Sin
embargo, es evidente que el embarazo despertó un sentimiento de maternidad
que la llevo a rechazar el trato, siendo inútiles los estímulos económicos para que
renunciara a ellos.

La razón y la lógica nos llevan a concluir que la prohibición de los contratos de

subrogación es una medida necesaria. La realidad es otra, el procedimiento ha
echado raíces de momento en la Latinoamérica, pero amenaza con extenderse a
todo el mundo. Es una forma de suplir la adopción que lleva al hogar niños sin
vínculo de sangre con la familia, ser adoptante demuestra una calidad humana de
extraordinario valor; la subrogación es una forma de que el hijo deseado tenga
identidad sanguínea por lo menos con uno de los cónyuges.

EL MUNDO Y LA NUEVA TECNOLOGIA

LAS COMISIONES ESPECIALES

La revolución en materia de reproducción humana se inicio con la inseminación

artificial y pretende culminar con la ectogenesis, motivo la preocupación de
diferentes sectores que se sienten afectados por sus realizaciones. El derecho, la
moral, la religión, la misma filosofía se muestra cimbrados en sus cimientos; por lo
que al Derecho respecta el principal impacto lo ha recibido el Derecho civil en su
rama familiar que hasta ahora no se ha adecuado aceptablemente a la nueva
situación.

Para analizar sus percusiones legales, éticas, religiosa, jurídicas, sociales en

general, varios países integraron comisiones especiales en las que estuvieron
representados aquellos sectores que discutieron analíticamente cada una de las
técnicas y sus consecuencias e hicieron recomendaciones a sus respectivos
gobiernos para normar y regular la actividad.