La Posesión Frente Al Derecho de Propiedad. Silva, F. R. (2019)
La Posesión Frente Al Derecho de Propiedad. Silva, F. R. (2019)
La Posesión Frente Al Derecho de Propiedad. Silva, F. R. (2019)
ISSN: 2011-4532
Universidad de Caldas
Silva-Fernández, Roberto
LA POSESIÓN FRENTE AL DERECHO DE PROPIEDAD: UN
DEBATE SOBRE VIGENCIA Y PERTINENCIA SIN RESOLVER1
Revista eleuthera, vol. 20, 2019, Enero-Junio, pp. 135-154
Universidad de Caldas
DOI: https://doi.org/10.17151/eleu.2019.20.8
Roberto Silva-Fernández**
Resumen
Objetivo. Aportar al debate llamando la atención sobre la justificación o no, histórica y jurídica
de la posesión, que como derecho provisional conserve vigencia casi prevalente sobre el derecho de
propiedad en el sistema jurídico colombiano. Metodología. Se ha tenido en cuenta la descripción del
panorama histórico-jurídico mediado y delimitado para su análisis conforme al propósito expuesto.
Comienza por describir su evolución y suma para el análisis los fundamentos teóricos, desarrollo normativo
y jurisprudencial. Resultados. Análisis de las figuras de posesión y propiedad en términos de justificación,
pertinencia y vigencia desde el derecho romano, pasando por el Código Napoleónico hasta el presente.
Conclusión. En tiempos en que el concepto de la propiedad y su función social se ha revaluado y ampliado,
resulta obsoleto que conserve vigencia el derecho de posesión, en cuanto desvirtúa un derecho que ha sido
tan fundamental para las democracias occidentales, como es la propiedad.
Palabras clave: derecho fundamental, posesión, derecho propiedad, función social de la propiedad.
Abstract
Objective. To contribute to the debate standing out the historical and legal justification or
non-justification of possession, which as a provisional right retains almost prevalent validity over
property rights in the Colombian legal system. Methodology. The description of the historical-
juridical panorama, mediated and delimited, has been considered for its analysis according to the stated
purpose. It begins by describing its evolution and adds for the analysis the theoretical foundations,
normative and jurisprudential development. Results. Analysis of possession and property figures in
terms of justification, relevance and validity from Roman law, through the Napoleonic Code and up
to the present. Conclusion. In times when the concept of property and its social function has been re-
evaluated and expanded, it is obsolete that the right of possession remains valid, as it distorts a right that
has been so fundamental for Western democracies, such as property.
Key words: fundamental right, possession, property right, social function of property.
* El artículo surge como producto del proyecto de investigación titulado: “La posesión, la tenencia y la ocupación frente al
derecho real de propiedad en el sector rural del municipio de Chiquinquirá, Boyacá”; que se ejecutó en la Fundación Universitaria
de San Gil, Unisangil.
Así mismo se genera en los cursos del Doctorado en Derecho de la UBA, que refieren a los derechos fundamentales.
** Fundación Universitaria de San Gil – Unisangil– Sede Chiquinquirá. Boyacá, Colombia. E – mail: rsilva@unisangil.edu.co
orcid.org/0000-0003-4207-2806 Google Scholar
Introducción
En la mayoría de los países latinoamericanos y algunos de Europa (con más razón) el derecho
civil es de indudable cuño romano, las más de las veces con leves distorsiones que se dan al
traducir de una lengua a otra y las particulares adaptaciones que ha debido soportar. Por tal
razón, algunos de los derechos que además han adquirido cierta categoría de universalidad se
encuentran en sistemas como el nuestro, con muy pocos cambios. Es el caso del derecho de
propiedad y el de posesión que pasaron a nuestro derecho casi sin cambios, no obstante haber
pasado primero al derecho francés y ser traído luego por el célebre Don Andrés Bello, con el
Código Civil de Chile (Hinestrosa, 2005) y adoptado con algunas variantes en 1873.
El presente artículo se desarrolla alrededor del tema de los derechos de posesión y propiedad
contemplados en el Código Civil colombiano y que han sido objeto de diversos desarrollos
interpretativos para mantener su vigencia, desde la doctrina, la ley y la jurisprudencia. De
tal manera que el propósito es abordar el tema de las figuras en mención, describiendo y
estudiando su evolución para, mediante el análisis, encontrar si en la actualidad se justifica la
existencia de una figura que como la posesión puede haber perdido vigencia y su prevalencia
socava el derecho de propiedad. Lo anterior bajo la consideración de que los conceptos de
propiedad y su función social han sido ampliados y revaluados, lo que haría que no sea admisible
castigar el no uso de la propiedad, aceptando que sea ocupada y ganada por usucapión, en
detrimento del derecho de propiedad.
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Roberto Silva-Fernández
Discusión
Es relevante realizar un breve recorrido alrededor de uno de los fenómenos más determinantes
del progreso de la especie humana como es la propiedad, para seguir el hilo conductor desde
que se constituyó como situación de hecho, hasta convertirse en un derecho que da sentido al
concepto de sociedad y aún al de nación y Estado.
Ahora bien, es un hecho probado que la propiedad en su origen tiene una indisoluble vinculación
con los mitos y creencias, lo cual es entendible en tiempos en que todo se trataba de explicar
desde fuera del hombre, es decir, en los dioses que eran quienes entregaban los bienes, en
especial la tierra, a sus protegidos. Visto así, la propiedad en tiempos pretéritos no la protegían
las leyes, sino los dioses. Coulanges (2003) aporta una explicación bastante creíble al respecto:
Se infiere de lo citado, que todo ello tiene su nicho en el concepto de hogar como el asiento de la
vida ya libre de la incertidumbre de los constantes desplazamientos; pareciera que las divinidades
eran adoptadas conforme al servicio de protección y tutela que le podía prestar de manera privada
a cada uno de esos pequeños grupos o núcleos unidos por lazos de parentesco de diversa índole.
Para continuar, a efectos del presente artículo y toda vez que no se trata solo de una
descripción histórica, es preciso comenzar por referir a uno de los conceptos o fenómenos que
en su expresión fáctica o como elemento material, es inherente al concepto de propiedad, en
tiempos en que se intentaba dar contexto jurídico a derechos necesarios para los pueblos. Se
trata de la posesión, como un concepto ya elaborado por diferentes teóricos, pero partiendo
del derecho Romano:
Lo cierto es que la posesión es uno de los fenómenos más complejos para su estudio; dificultades
que derivan de las múltiples traducciones que existen y que unas le han quitado, a otras les han
agregado y aún más, las han extraviado. Se procurará en este escrito acudir a los autores más
autorizados y más cercanos, para presentar un panorama cercano a la realidad histórica.
Es claro que en un espacio-tiempo, en el que imperaba la sola fuerza desde la guerra como
manera de que las naciones adquirieran el territorio, luego de las contiendas se debía repartir
la tierra entre los miembros de la nación, como forma de cuidar las nuevas posesiones y como
manera de garantizar un reparto entre los súbditos. También era una forma de proteger al
usuario de las tierras, de la usurpación por otras personas. Aún allí, al parecer se establecía una
diferencia entre lo que es posesión y propiedad. Savigny (1845) tenía claro, luego de un amplio
trasegar por los orígenes de la posesión, que:
Lo anterior aclara que para los romanos un asunto era la posesión Jus possessionis como
detentación (aspecto fáctico) y otro el derecho de poseer Jus possidendi, mas como derecho
de la propiedad en sentido estricto (Savigny, 1845), aunque establecían una misma forma de
perder o adquirir o perder el uno y la otra. No obstante, se consideraba a la posesión como
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Roberto Silva-Fernández
Es la ley de las doce (XII) tablas1(lex duodecim tabularum, 451-449. a. C.), en plena república,
la que positiviza de alguna forma las regulaciones de diversos campos entre los que están los
temas atinentes a la propiedad y las maneras de configurarla. En fin, la tabla VI, refería a la
usucapión así: “El que posee una cosa por espacio de uno o dos años, llega a ser propietario de
ella” (Savigny, 1845, p. 7).
Pareciera que la propiedad en el mundo romano se reconoció como un absoluto, pero fue
cercada poco a poco con limitaciones y desventajas. Como consecuencia de la existencia de las
instituciones de la propiedad y la posesión en paralelo y la segunda como vía para acceder a la
primera, se fueron introduciendo restricciones o limitaciones. Argüello (1993) da cuenta del
fenómeno, anotando que:
Ahora bien, en tanto la posesión se considerase solo un camino para acceder a la propiedad
como pleno derecho, no significaba ello que estuviesen desprotegidos frente a otros posibles
detentadores. Para estos efectos se podía acudir a los interdictos, como soluciones provisionales
sobre todo frente a alteraciones del derecho con violencia y bajo el entendido de que se
perturba el camino a adquirir el derecho de propiedad. Frente a este aspecto, Morineau e
Iglesias (1998) acotan la definición, resumiendo que:
1
Es en sentido estricto, un auténtico código que englobó los aspectos más importantes del derecho romano en el siglo V, en plena
era de la república. El código se dividió en tres apartados que incluyeron: a) derecho procesal, b) derecho civil, y c) derecho penal.
Queda claro que a ese particular tipo de mecanismos jurídicos se podía acudir, ya fuera para
preservar la posesión o para recuperarla cuando esa fuera la circunstancia, con lo que se
garantizaba esa expectativa de derecho. No obstante, en esa línea se infiere que los interdictos
posesorios eran (y son) una especie de acción reivindicatoria, sui generis, como remedio
provisional.
No obstante, y sin hacer mayores distinciones entre la propiedad y posesión, y al margen de los
interdictos, cualquiera que fuera la denominación, los bienes no eran objeto de confiscación para
efectos de pagar, de hecho, la tierra era sagrada y no podía arrebatarse ni en virtud de la ley:
Lo anterior se ha traído a colación para destacar que la propiedad fue objeto de especial
protección debido a su origen religioso, tendencia que se incorporó al espíritu de la ley de
esos tiempos.
Es útil traer a discusión el paradigma que se instaura desde la revolución francesa, ya que
aparejado a los derechos del hombre como individuo se consagra el derecho de la propiedad
ya como absoluto y sagrado. Forero (1935) lo ilustra, afirmando que: “La Convención francesa
de 1793 no se contentó con esto sólo; llegó hasta decretar la pena de muerte contra cualquier
ciudadano que propusiera una ley agraria u otra cualquiera subversiva de las propiedades
territoriales, comerciales o industriales” (p. 215).
Para Herrera (2003) la propiedad, en sentido amplio, y aún desde tiempos pretéritos, se
concibió como el derecho de dominio, conformado por cuatro elementos:
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Roberto Silva-Fernández
En las características o componentes del derecho de dominio se nota, sin embargo, la existencia
de rasgos que se le reconocen a la posesión, pero ello no los convierte en instituciones con el
mismo peso jurídico. Más adelante se establecieron consideraciones de tipo subjetivo que en
apariencia otorgan la cúspide al derecho de propiedad, pero pervive a su lado la posesión como
expectativa de derecho.
En la era posterior a la revolución francesa se expide el Código Napoleónico (1804) que refleja
la postura absolutista de la ilustración y al tiempo del liberalismo clásico (sin que Napoleón
represente nada más que el nuevo absolutismo), que para referirse al derecho a la propiedad
establece: “La propiété est le droit de jouir et disposer des choses de la mariene la plus absolue, pourvu q,
on n en fassepas un usage, prohíbe par les loiou par les réglemeus”2.
Para García (1996) “el concepto de propiedad consagrado en el Código Francés tendría un
carácter eminentemente subjetivo, el más adecuado para hacer posible el desarrollo del
liberalismo postulado por los sectores burgueses que tomaron el control de Francia con la
revolución” (p. 7), postura que resaltaba el más puro individualismo clásico que propugnaba
solo por la defensa del ciudadano individualmente considerado, frente al propio Estado. Pero
también pretendía evitar que se revivieran los esquemas feudales de la propiedad, excluyendo
a su paso al usufructo de cualquier relación con la propiedad (García, 1996).
La ya comentada posición de Savigny (1845) hacía parte de postulados del liberalismo clásico y,
en tal sentido, el talante de la definición de propiedad junto con sus características y modos era
de corte individualista.Ya ese paradigma cambia con la teoría solidarista de Duguit (2007) que
replantea el carácter absoluto del derecho de propiedad y postula que tiene una función social:
2
La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso de estas
prohibido por las leyes o los reglamentos.
del Estado para proceder a extinguir el dominio de los propietarios que no se dedicaran al uso
y explotación de sus predios.
Tal vez bajo la concepción de la función social de la propiedad, es que aún en la actualidad,
la institución de la posesión se justifica y adquiere fuerza jurídica para disputar el sitial de
la propiedad, lo cual podría resultar discutible a la luz de los cambios referidos a la función
ecológica de la propiedad. Lo anterior, en cuanto no resulta admisible que una persona ocupe
un predio, solo porque lo observa ocioso; no en la actualidad.
El sistema jurídico colombiano en cuanto al derecho civil es en gran parte heredero del
derecho romano, según lo tomara el Código Napoleónico. No quiere significar lo anterior
que haya sido la única influencia, pues sin duda también tomó rasgos del derecho alemán,
francés y español; sin embargo, ha de tenerse en cuenta que todos esos sistemas en sus formas
primigenias se han nutrido del derecho romano. En ese sentido, no es raro encontrar que los
conceptos y las disposiciones sustantivas tienen gran similitud con los que se haya en el romano
y los ya mencionados.
En primer lugar, se ha de partir del concepto que alude a los derechos reales; el Código Civil
Colombiano lo define al derecho real como el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona, y señala que son tales, el derecho de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Más adelante se ocupa
de conceptuar sobre el dominio, para establecer que se llama también propiedad es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho
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Roberto Silva-Fernández
ajeno. Luego, señala que los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
Así, se aborda el derecho de posesión para resaltar que ha sido objeto de especial protección
desde tiempos pretéritos. En ese sentido y pese a que no se trata de la propiedad en sentido
estricto, si puede disputarle el rango de derecho positivo en cuanto puede obtener la plena
propiedad por el paso del tiempo, aún contra el legítimo propietario. Es como aceptar que
una persona sin ser titular del derecho de dominio, puede con respaldo en la ley ejercer los
atributos que están reservados en principio al dueño o propietario.
La posesión está definida en el Código Civil Colombiano como la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño. Así mismo, establece una presunción legal al
reconocer que El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. Este
último inciso de la mencionada norma, básicamente coloca al propietario en desventaja frente
al poseedor en cuanto le reconoce una calidad que no detenta. Piénsese el caso en que un
propietario se encuentre de viaje en tierras lejanas y su propiedad haya sido ocupada por otra
persona, que al final ganará la propiedad por la vía de posesión. No se observa que la propiedad
en este caso sea un derecho protegido contra actos de hecho por parte de otros ciudadanos, lo
cual se podría entender como una prevalencia de la posesión sobre el derecho de propiedad.
Así mismo otorga la posibilidad de que haya coexistencia de títulos y contempla en consecuencia
que la posesión puede ser regular cuando está acompañada de justo título y buena fe y por lo
tanto se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como al contrario, el poseedor
de buena fe puede ser poseedor irregular; la posesión irregular será entonces la que carezca
de uno o más de los requisitos señalados. De la misma manera, establece que el justo título es
constitutivo o traslaticio de dominio y reconoce dentro de estos a la ocupación, la accesión y
la prescripción.
Pero existen ventajas adicionales para el poseedor que se subsumen en lo ya descrito del
Código Civil. Y se trata de la posibilidad que ha existido de formalizar, de cierta manera la
posesión en el registro de matrícula inmobiliaria. Se trata de la posesión inscrita, según se
encuentra establecido en el artículo 785 del Código Civil y 789 que refiere a la cesación de
esta, por medio de su cancelación, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción
en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial (Artículo 789.
C.C.). Así mismo, la posibilidad de sanear la tradición que se da al adquirente, mediante el
derecho de ganar por prescripción, (Artículo 753. C.C.) el dominio de que el tradente carecía,
aunque este no haya tenido tal derecho.
De lo expuesto se deduce que la posesión detenta las características de un derecho real que
sin embargo es provisional, toda vez que a través de la usucapión, se coloca en el camino para
adquirir el dominio o plena propiedad sobre un bien corporal.
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Roberto Silva-Fernández
debió pasar por muchas dificultades en cuanto se trataba no solo de cambiar el esquema mental
del legislador de aquellas épocas, sino de invadir la órbita de ese poder del individuo en cuanto
a su propiedad. Tascón (1934) diría al respecto para adelantarse al cambio, que, “este concepto
de la propiedad como un derecho absoluto tiende a modificarse actualmente, para convertir la
propiedad en una función social” (p. 92).
La posesión en la jurisprudencia
Como es común al sistema jurídico colombiano, la jurisprudencia de las altas cortes resulta de
particular importancia para efectos de la mejor interpretación o por lo menos la más autorizada.
Asunto de importancia ya que se requiere estar a los tiempos para adaptar la norma, máxime
cuando muchas de las disposiciones del Código Civil surgen en un espacio-tiempo distante del
presente. Son los pronunciamientos de la Corte Suprema de justicia los que por preceder a la
Corte Constitucional, resultan importantes para destacar los conceptos que aún rigen el tema
de la posesión y la propiedad.
Pues bien, la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 10 de mayo de 1939), se ocupó de la
posesión para admitir que es un derecho provisional para el no propietario, derecho que se
origina en la presunción de derecho que lo acompaña (…) que es provisional por cuanto cede
siempre ante el derecho de dominio. Así mismo establecía la citada sentencia, otros caracteres
distintivos entre la posesión y el dominio y para tal efecto sostenía que:
3
Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras
disposiciones.
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Pues bien, la Corte Constitucional también cuenta con abundante jurisprudencia que
además de aclarar el sentido de la norma, también fija posturas que de una u otra forma han
mantenido la indemnidad del instituto de la posesión dentro de un statu quo, tal como pervive
(relativamente) en el espíritu original del código civil, pero destacando que es un derecho
fundamental. Al respecto la mediante sentencia T-494 de 1992, refuerza posturas anteriores al
precisar que:
Puede evidenciarse en este punto, las garantías que se otorgan a quien detente la posesión de
un bien, pese a la precariedad del derecho y contra todos.
El profesor Rengifo (2006) refuerza esta postura al aclarar que: “La posesión romana no fue
nunca un derecho real, y si fuera necesario clasificarla de algún modo, sería más exacto hacerlo
del lado de los derechos personales” (p. 4). Sin embargo, aún en la actualidad se presenta como
un derecho real provisional, por parte de nuestras cortes.
Ahora bien, esa concepción de la posesión como derecho real provisional tiene su origen
en las teorías dominantes subjetivistas. En ese entendido, se comparaba la posesión con la
propiedad bajo el argumento de que compartían características como las siguientes: a). La
posesión tiene todas las características formales de la propiedad; b). La posesión tiene todas las
características materiales de la propiedad; c). La posesión no tiene las mismas características
temporales de la propiedad; d). Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real
provisional (Wesemberg y Wesener, 1998). Según lo anterior, la provisionalidad del derecho
está dada por la identidad de elementos formales y materiales, pero al tiempo por no contar
con ese elemento de permanencia que acompaña a la propiedad y en tal sentido es que se le
ha atribuido el calificativo de provisional; lo que solo cambiará por el transcurso del tiempo
establecido en la ley para la usucapión.
Ya se ha venido refiriendo a esa relativa distancia (que en el pasado no resultó notable) entre
la propiedad y la posesión; que sin embargo se consideraron siempre como referidas a un
derecho que en uno de los supuestos ha sido pleno y en el otro precario, pero reconocidos con
un mismo peso. Lo cierto es que “a través del tiempo, el abismo que entre propiedad y posesión
se ha concentrado en dos aspectos, relacionados con sendos elementos de todo derecho real: el
haz de poderes directos y las obligaciones reales” (Carranza y Ternera, 2010, p. 89), todo ello
como aspectos que aunque diferentes, han contado con el reconocimiento del Estado.
En los sistemas latinoamericanos, herederos del derecho romano, se contemplan en tal sentido,
similares consideraciones para las figuras de la posesión y la propiedad. Sin embargo, prevalece
con inusitada fuerza la concepción subjetiva de la posesión (Savigny, 1845), o usucapión como
modo de adquirir el dominio, pero en la práctica, supera esa categoría y resulta igualado a la
propiedad, aún sin el estatus pleno de derecho real.
Finalmente, la posesión termina siendo uno de los modos de adquirir la propiedad, pero se le
considera objeto de especial protección, pese a que no es la plena propiedad, sino mera expectativa.
En ese sentido, se han ido acercando hasta confundirse en sus efectos y protección. Carranza y
Ternera (2010) al opinar sobre el tratamiento dado desde el derecho comparado, sostienen que:
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Roberto Silva-Fernández
El solo hecho de que existan las acciones de protección a favor del poseedor da cuenta de la
prevalencia de este “derecho real” sobre la plena propiedad o dominio. En otras palabras, el
rango fundamental del derecho a la propiedad resulta sesgado y eventualmente desvirtuado
cuando aparece en la escena jurídica el instituto de la posesión dotado de protección, aún
frente al propietario. La sola protección de que goza quien ocupa un bien inmueble del que se
conoce su propietario, pues existe además un registro que debiera mover el aparato estatal a
garantizar la vigencia del derecho, evidencia a todas luces un problema de seguridad jurídica,
nocivo para la institución de la propiedad.
Se acepta eso sí, que la posesión resultó acertada para acceder a la propiedad, en tiempos en
que existía un alto nivel de indefinición porque ni siquiera los Estados eran una organización
como se conoce hoy y por otra parte, esos asuntos se manejaban por la costumbre; además
era un mecanismo por excelencia usucapir para luego adquirir la propiedad, en la mayoría de
los casos.
Lo anterior hace que la posesión pierda sentido en las premisas que la sustentan, como por
ejemplo la justificación de una ocupación en razones del uso mediante cultivo u otra utilidad,
para desvirtuar el derecho de un propietario que decidió dejar un predio para conservación
o recuperación. Lo cierto es que ganar la propiedad bajo esos postulados y frente al pleno
propietario, resulta en vulneración del derecho real vigente y ya consolidado. Y es que la
propiedad en el Estado democrático actual, no es una cuestión de derechos por establecer y las
estructuras jurídicas de los derechos ya son asuntos resueltos, por lo que resulta en una forma
de inseguridad jurídica que los propietarios puedan ser casi que despojados, merced a reglas
que no justifican su vigencia.
Es necesario dejar sentado que cada momento o cada espacio-tiempo concibe su derecho y
este sirve en cuanto resuelve los asuntos que son, de hecho, coyunturales. En ese sentido la
posesión fue la forma de resolver problemas de su tiempo y aún la escuela subjetivista con su
postura del derecho absoluto y arbitrario de la propiedad. Por su parte también fue plausible
la postura solidarista que instaura la vigencia de la función social de la propiedad, que en
nuestro sistema se adopta con el Acto Legislativo 01 de 1636 y sobrevive de manera insólita
en el presente; pero lo que no se ve bien es que aún subsista la posesión como derecho real
provisional, con pasmosas ventajas sobre el derecho real de propiedad.
En síntesis, lo que resulta nocivo en la era actual, es que se mantengan derechos como la posesión
que no encuentran justificación en las condiciones de complejidad socio-jurídica y política
contemporánea, que además dejan indefenso al propietario frente al poseedor; es decir, hacen
pedazos el logro y fundamento de las sociedades democráticas modernas, como es la propiedad.
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No es aventurado afirmar que pervive un sincretismo jurídico que solo parece fundar sus razones
en la tradición, en contravía de la evolución de las sociedades, el derecho y el futuro mismo.
Conclusiones
La propiedad, aun sin hacer distingos con los actos materiales que le son inherentes, en su
origen muestra una innegable vinculación con los mitos y creencias, en cuanto se concibe toda
explicación desde la divinidad, desde lo externo al hombre; es así como eran los dioses quienes
entregaban bienes como la tierra a sus protegidos.
El Código Civil Colombiano reconoce la propiedad y la posesión, esta última como derecho
real provisional. Define el derecho real como el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona y señala que son tales, el derecho de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Más adelante se ocupa
de conceptuar sobre el dominio, para establecer que se llama también propiedad el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno. Luego, señala que los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
Al lado del derecho de posesión de puro corte romanista, se instala el concepto y principio
de función social de la propiedad en el ámbito colombiano adoptando la teoría solidarista que
abandona relativamente la concepción subjetivista de un derecho absoluto como sinónimo de
arbitrariedad. Tal cambio de paradigma se reflejó en la reforma constitucional de 1936 (Ley
200 de 1936) desarrollada por la Ley 200 de 1936, que estableció la facultad del Estado para
proceder a extinguir el dominio de los propietarios que no explotaran sus predios.
Por su parte, el desarrollo del derecho de posesión frente o de forma paralela al de propiedad
o dominio, ha sido abordado en primer lugar por la Corte Suprema de justicia mediante sendas
sentencias que interpretan y aclaran desde muy temprano, para avalar que la posesión es un
derecho provisional para el no propietario, derecho que se origina en la presunción de derecho
que lo acompaña y que es provisional por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio.
No obstante, admite que la posesión es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra
sometida al gobierno de la incertidumbre, pero con razones para consolidar el derecho.
Adicionalmente admite la teoría de la función social de la propiedad y las consecuencias legales
de no cumplir con ese postulado.
Por su parte, la Corte Constitucional ha reconocido que uno de los principales efectos de
la posesión es la legitimación del poseedor para obtener por vía judicial la protección de
su condición, y recuperar o conservar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en ellos. De esta forma han mantenido la indemnidad del instituto de la posesión
con rango de derecho fundamental.
Si bien las posturas basadas en las teorías absolutas subjetivistas y la de función social de la
propiedad (solidarista), tuvo cada una el tiempo en que sirvió al orden social, económico
y político, no es admisible que subsista como un sincretismo jurídico apoyado solo en la
tradición, máxime si en términos reales, la posesión termina prevaleciendo en sus efectos
sobre el derecho de propiedad o por lo menos socava la estabilidad del derecho.
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Roberto Silva-Fernández
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