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TEMA 1.

EL EMPRESARIO SOCIAL
Derecho de Sociedades. 4º Grado RRLL. Curso 2023-2024
alumnos

TEMA 1

LOS EMPRESARIOS SOCIALES

I. INTRODUCCIÓN

Clasificación empresarios:
- “empresarios individuales/personas físicas” y “empresarios sociales/
personas jurídicas”.
- “grandes empresarios” y “pequeños y medianos empresarios”, en
atención a su dimensión/tamaño.
- y “empresarios privados” y “empresarios públicos”, conforme a su
naturaleza.

Principales efectos de la consideración de empresario SOCIAL:


- Creación de un ente con personalidad jurídica propia. Un ente capaz de
ejercitar por sí mismo sus derechos y asumir sus obligaciones con
independencia de las personas (socios) que lo conformen (ej. sociedades
anónimas- SA- y sociedades de responsabilidad limitada- SRL-). Constituida
válidamente la sociedad será quien contrate con terceros ejercitando los
derechos y asumiendo las obligaciones derivadas de tales contratos.
- El ente creado y dotado de personalidad jurídica propia tendrá la
consideración de empresario y, por lo tanto, se verá sometido al estatuto
jurídico del empresario con lo que ello conlleva: 1. Un deber (ineludible)
de inscripción en el Registro Mercantil; 2. Un deber de llevanza de la
contabilidad; y 3. La consideración de los contratos como contratos
mercantiles lo que supondrá la aplicación del Cco a efectos de
obligaciones y contratos.

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TEMA 1. EL EMPRESARIO SOCIAL
Derecho de Sociedades. 4º Grado RRLL. Curso 2023-2024
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- Una limitación de la responsabilidad. La creación de ese ente con


personalidad jurídica propia a la que hemos hecho referencia supondrá
una separación de patrimonios. Por un lado, el patrimonio social,
perteneciente a la empresa. Por otro, el patrimonio propio de la persona
o personas que forman parte de dicha empresa/sociedad.
De las deudas sociales derivadas de la actividad económica de la
empresa va a responder el patrimonio social. Solo en determinadas
ocasiones y con la concurrencia de ciertos requisitos la responsabilidad
por esas deudas sociales va a extenderse a algunas personas
relacionadas con la sociedad (administradores sociales) quedando
vinculados sus patrimonios personales (doctrina del levantamiento del
velo) 1.
- Un beneficio/Interés fiscal. A este respecto hay que tener en cuenta que
los potenciales beneficios de las sociedades mercantiles (SA y SL o SRL
principalmente) están gravados por un porcentaje más reducido que el
que grava las rentas de las personas físicas (aproximadamente un 25%
del Impuesto de Sociedades frente al 50% o más del IRPF).

La principal norma del Derecho de Sociedades es el Real Decreto


Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC).

1 Sentencia del Tribunal Supremo 1196/1984, de 28 de mayo. La aplicación de


la doctrina del levantamiento del velo supondrá la extensión de la responsabilidad
patrimonial por las deudas derivadas de la actividad social a las personas que han
estado al frente de su gestión, superándose, por tanto, la regla básica de que por las
deudas sociales únicamente va a responder únicamente patrimonio de la sociedad.

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II. REFERENCIA AL CONCEPTO DE SOCIEDAD

ASOCIACIONES----------Sociedades
Las sociedades forman parte de las asociaciones2 en sentido amplio.
Ambas pueden definirse, con mayores o menores matices, como agrupaciones
de individuos que realizan una aportación en busca de un fin común.
El concepto de sociedad puede establecerse sobre la base de los arts.
1165 Código Civil (en adelante, Cc) 3 (sociedad civil) y 116 Código de Comercio
(en adelante, Cco)4 (sociedad mercantil). De la lectura conjunta de estos dos
artículos se extraen los tres elementos de caracterización de las sociedades:
- La sociedad tiene su origen en un contrato en el que participan dos o
más personas o en una declaración de voluntad caso de una sociedad
unipersonal (aquella compuesta por una sola persona física o jurídica 5).
Como se indicó, de este contrato social surge un ente al que el
ordenamiento jurídico reconocerá personalidad jurídica propia distinta de
la de las personas (o persona) que la componen y al que se le dota de la
condición de empresario.

2 Las asociaciones son agrupaciones de personas creadas/constituidas para


realizar una actividad común de forma estable, organizadas democráticamente, sin
ánimo de lucro e independiente, al menos formalmente, del Estado, los partidos
políticos y las empresas.
El reconocimiento de esta forma asociativa tiene rango constitucional, art. 22
Constitución española (en adelante, CE).
Vid. Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de
asociación.
El art. 35 Cc considera como personas jurídicas a “las asociaciones de interés
particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad
propia independiente de la de cada uno de los asociados”. Al mismo tiempo el art. 36
Cc remite el régimen jurídico de este tipo de personas jurídicas al establecido para el
contrato de sociedad.
3 Art. 1665 Cc: “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se

obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las
ganancias”.
4 Art. 116 Cco: “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se

obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener
lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con
arreglo a las disposiciones de este Código”.
5 Sociedades anónimas unipersonales (SAU) y sociedades de responsabilidad

limitada unipersonales (SRLU).

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- La sociedad implica la puesta en común de bienes o industria para la


consecución de un fin común.
- Con carácter general, puede afirmarse que la sociedad tiene una clara
finalidad lucrativa. El fin de la sociedad es la obtención de ganancias
para repartirlas entre los socios6.

6 No obstante, esta nota/característica se incluye dentro del concepto


tradicional de sociedad, en el que el elemento principal lo constituye la finalidad
lucrativa, es más, se dice incluso que este ánimo de lucro constituye la causa misma
de la sociedad. Pero junto a aquel concepto, un sector de la doctrina defiende un
concepto amplio de sociedad. En esta otra concepción de la sociedad desaparece el
ánimo lucrativo como uno de los elementos esenciales de la misma, sobre la base de
que dada la evolución que el Derecho de Sociedades ha sufrido con posterioridad a la
aprobación de los códigos, el ánimo de lucro del socio, aun cuando sea un elemento
normal, no debe considerarse como esencial. A través de este concepto amplio de
sociedad pueden calificarse como tales organizaciones asociativas en las que
concurriendo los demás elementos estructurales carezcan de esa finalidad lucrativa,
en cuanto que el fin común de los socios, aun respondiendo a un interés particular de
los mismos, sea distinto de esa finalidad (ej. Agrupaciones de Interés Económico,
Cooperativas y Mutualidades e incluso SA o SRL, las cuales no pierden su naturaleza
por desarrollar como objeto social cualquier actividad lícita, que pudiera ser no
lucrativa…). Con arreglo al concepto amplio, la sociedad es una asociación de
personas que, mediante la constitución de un tipo o clase de organización prevista por
la ley, pretende conseguir un interés particular para sus socios.
Las Agrupaciones de Interés Económico (AIE) son aquellas sociedades
mercantiles carentes de ánimo de lucro que tienen por finalidad el facilitar los
resultados de la actividad de sus socios, de forma que su objeto exclusivo será el
desarrollo de una actividad económica auxiliar y diversa de la de éstos. Este tipo de
sociedades están basadas en un claro principio de coordinación (Ley 12/1991, de 29
de abril, de Agrupaciones de Interés Económico).
Las Sociedades Cooperativas vienen a ser sociedades constituidas por
personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la
realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y
aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático,
conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional, en los
términos resultantes de la Ley de Cooperativas (Ley 27/1999, de 16 de julio, de
Cooperativas).
Las Sociedades Mutuas de Seguros vienen a ser entidades cuyo exclusivo
propósito consiste en facilitar a sus miembros una cobertura recíproca de riesgos
asegurable homogéneos.
Las Sociedades de Garantía Recíproca (SGR): sociedades mercantiles de
capital variable, formada por socios, en su mayoría pequeñas y medianas empresas,
cuyo objeto social exclusivo consiste en prestar garantías personales por aval o por
cualquier otro medio admitido en Derecho, salvo el seguro de caución, a favor de sus
socios partícipes, dentro del giro y tráfico de las empresas de que sean titulares, así
como prestar servicios de asistencia y asesoramiento financiero a sus socios (vid. Ley
1/1994, de 11 de marzo, de régimen jurídico de las Sociedades de Garantía
Recíproca).

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III. DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y SOCIEDADES


MERCANTILES

La diferenciación entre ambos tipos de sociedades resulta muy importante


desde el punto de vista práctico sobre todo para las sociedades personalistas
(sociedad colectiva y sociedad comanditaria) cuya consideración de sociedad
civil o mercantil dependerá la aplicación del Código civil o de Comercio
(mercantilidad en sentido objetivo). Y de la consideración del sujeto como
comerciante o no y la aplicación, en su caso, del estatuto jurídico del
empresario (mercantilidad en sentido subjetivo).

IV. TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES

IV.1. Sociedades personalistas y sociedades capitalistas

Dentro de las sociedades mercantiles se distinguen tradicionalmente dos


grandes grupos: sociedades personalistas o de personas y sociedades
capitalistas o de capitales.
- Las sociedades personalistas o de personas se caracterizan por ser
sociedades en las que las cualidades de las personas que las integran
son tan importantes o más que las aportaciones de capital (intuitu
personae = en función de las personas). (ej. sociedad colectiva y la sociedad
comanditaria simple).

- Las sociedades capitalistas o de capital se caracterizan por ser


sociedades en las que la aportación de capital es vital. (ej. sociedad
anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad comanditaria por
acciones).

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Las principales diferencias entre ambos tipos de sociedades mercantiles


giran en torno a 4 aspectos fundamentales:
1. Respecto de la aportación de trabajo como aportación de
capital. Mientras que en las sociedades personalistas es posible;
en las sociedades capitalistas está prohibida la aportación de
trabajo como aportación de capital (art. 58.2 LSC).
2. Respecto de la transmisión de la condición de socio. Mientras
que en las sociedades personalistas será posible con el
consentimiento unánime del resto de los socios (derecho de veto);
en las sociedades capitalistas tiende a ser mucho más flexible
(plena/sin restricciones de inicio en el caso de las SA; restringida
de inicio en el de las SRL, pero sin la exigencia de unanimidad).
3. Respecto de la gestión de la sociedad. Mientras que en las
sociedades personalistas la gestión corresponde a los socios (a
todos o a alguno de ellos). En las sociedades capitalistas la
gestión se atribuye a un órgano de administración en el que
pueden participar socios o no.
4. Respecto de la responsabilidad de los socios por las deudas
sociales. Mientras que en las sociedades personalistas la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales es personal
(con su propio patrimonio), ilimitada (con sus bienes presentes y
futuros- art. 1911 Cc-) y solidaria entre los socios, aunque
subsidiaria respecto de la empresa (beneficio de excusión); en las
sociedades capitalistas la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales se limita a lo aportado sin que sea posible la
exigencia de nuevas aportaciones salvo que medie
consentimiento. Las deudas sociales serán satisfechas con el
patrimonio social. Solamente en determinadas ocasiones y con la
concurrencia de ciertos requisitos la responsabilidad por esas
deudas sociales va a extenderse a algunas personas
relacionadas con la sociedad quedando vinculados/afectos sus
patrimonios personales (administradores sociales por su

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condición de administrador, con independencia de que sean


socios o no).

IV.2. Notas caracterizadoras de los distintos tipos de sociedades


mercantiles

REMISIÓN EPÍGRAFE IV.1

V. FUNDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La constitución de las sociedades mercantiles responde a un complejo


proceso en el que habrán de tenerse en cuenta ciertas particularidades.
En primer lugar, señalar que, si bien existen normas comunes para todas
las sociedades, cada tipo social tiene sus disposiciones específicas, las cuales,
en algunos casos, no se van a limitar a completar el régimen general, sino que
lo van a derogar.
En segundo término, destacar que, al tratarse de un proceso que se dilata
en el tiempo, durante el mismo es posible que la sociedad dé comienzo a su
actividad económica, esto es, que realice actos o contratos a su nombre de
los que se derivarán una serie de responsabilidades: régimen jurídico de la
sociedad en formación y régimen jurídico de la sociedad irregular.
Como tercera y última particularidad, decir nuevamente que, finalizado de
forma correcta el proceso de constitución de la sociedad mercantil, se produce
el nacimiento de un ente con personalidad jurídica propia, diferente de la de
sus socios integrantes y al que se le atribuye la condición de empresario.

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V.1. Formalidades de constitución

De la lectura conjunta de los arts. 116 Cco 7 y 119 Cco 8 puede afirmarse
que los requisitos para la constitución de una sociedad mercantil son:
- el otorgamiento en escritura pública del contrato de sociedad. La
elevación de la escritura social a escritura pública NO debe de
considerarse como un requisito esencial para el perfeccionamiento del
contrato de sociedad sino como presupuesto necesario para su acceso
al Registro Mercantil (en adelante, RM). Dicho de otro modo, el contrato
de sociedad mercantil será perfectamente válido, aunque no aparezca
recogido en escritura pública, si bien, su no elevación a escritura pública
impedirá su acceso al RM lo que supondrá que no se haya constituido
válidamente, aplicándosele el régimen jurídico de la sociedad en
formación o, en su caso, sociedad irregular con las consecuencias
legales que ello tiene.
La escritura social de una sociedad mercantil habrá de contener
ciertas menciones necesarias para todo tipo de sociedades, a las que
habrá que sumar aquellas otras específicas en función del tipo de
sociedad al que nos estemos refiriendo.
- La inscripción en el Registro Mercantil. Requisito que tampoco afecta
a la validez del contrato social, sino que implicará que la sociedad se
encuentre en el estadio de sociedad en formación (arts. 36-38 LSC) o en
el de sociedad irregular (arts. 39-40 LSC).

7 Art. 116 Cco: “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se
obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener
lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con
arreglo a las disposiciones de este Código”.
8 Art. 119 Cco: “Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus

operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura


pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo
dispuesto en el art. 17”.

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V.2. Sociedad en formación y sociedad irregular

Como ya se indicó los requisitos para la constitución de sociedades giran


en torno al otorgamiento de escritura pública del contrato de sociedad y a la
inscripción de ésta en el RM (otorgamiento de escritura pública +
inscripción en el RM). Pero como igualmente se ha señalado estos requisitos
no revisten un carácter constitutivo (o ad solemnitatem), es decir, no son
necesarios para la existencia de la sociedad, sino que únicamente afectan
a su regularidad.
En efecto, caso de incumplimiento de uno de ellos (el de inscripción en el
RM) existirá un ente que va a adquirir derechos y a asumir obligaciones. El
legislador se ocupa de atribuir la responsabilidad de esas obligaciones
asumidas en un momento anterior al cumplimiento de los dos requisitos de
constitución de las sociedades mercantiles. Ello nos lleva a la aplicación bien
del régimen jurídico de la sociedad en formación (arts. 36-38 LSC); bien del
régimen de la sociedad irregular (arts. 39-40 LSC).

V.2.1. Especial referencia al régimen jurídico de la sociedad en


formación

El proceso de constitución de una sociedad normalmente requerirá un


plazo de tiempo. Desde la elevación del contrato social a escritura pública
hasta su inscripción en el RM es posible que medie un lapso de tiempo durante
el cual los socios han podido realizar actos y contratos relacionados con la
actividad/objeto de la sociedad (sociedad en formación). Dado que la
sociedad aún no ha nacido (la inscripción en el RM de una SA o SRL tiene
carácter constitutivo, de tal forma que su inscripción determina su nacimiento)
el ordenamiento jurídico concreta la responsabilidad por esas actuaciones
realizadas frente a terceros. Y lo hace conforme a los siguientes criterios (arts.
36-38 LSC):

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- serán responsables solidarios, con su propio patrimonio, aquellas


personas que realicen actos y contratos en nombre de la
sociedad con anterioridad a su inscripción (ej. responderán de tal
forma, el socio o los socios que hubiesen celebrado el contrato de
arrendamiento del local para instalar en él la sociedad), a no ser que la
eficacia de tales actos y contratos quede condicionada
expresamente a la inscripción y, en su caso, posterior asunción
por parte de la sociedad (art. 36 LSC 9).

- de los actos y contratos indispensables para la inscripción de la


sociedad; los realizados por los administradores dentro de las
facultades que la escritura de constitución les hubiera conferido
para la fase anterior a la inscripción; y de los actos y contratos
estipulados en virtud de mandato específico por las personas
designadas por todos los socios, responderá la propia sociedad
en formación con su patrimonio, así como los socios hasta el
límite de aquello que se hubiesen comprometido a aportar a la
sociedad (art. 37 LSC).

- finalmente, inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, la


sociedad asume para sí la eficacia y la responsabilidad de los
actos y contratos del art 37 LSC. Así como, los actos y contratos
del art. 36 LSC que acepte expresamente en el plazo de tres
meses desde su inscripción (cesando la responsabilidad solidaria
de socios, administradores y representantes de los preceptos
anteriores). Si no los asumiera dentro de este plazo, tales actos y
contratos serán responsabilidad de quienes los celebraron (art.
38 LSC).

En este caso estaríamos ante un supuesto de condición suspensiva, siendo la


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condición la inscripción y asunción de los actos por la sociedad. De tal modo que, si la
sociedad los asume, una vez inscrita, será ella quien responda. En caso contrario (no
inscripción o no asunción por parte de la sociedad), la condición establecida no se
habría cumplido por lo que el contrato no produciría sus efectos.

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V.2.2. Especial referencia al régimen jurídico de la sociedad irregular

La sociedad irregular es, por lo general, el estadio siguiente al de


sociedad en formación. La irregularidad de una sociedad mercantil requiere
sentencia judicial y se produce por la falta de inscripción en el RM del contrato
elevado a escritura pública junto a la condición indispensable de que la
sociedad haya realizado actos y contratos relacionados con la
actividad/objeto de la sociedad 10.
Desde el punto de vista interno (o de relaciones entre los socios) la
declaración de irregularidad no afecta en lo que a las obligaciones de los socios
se refiere, ya que siguen obligados a cumplir aquello a los que se
comprometieron (aportaciones sociales) (arts. 117 y 119 Cco).
Sin embargo, desde el punto de vista externo (respecto a las relaciones
con los terceros) la responsabilidad por los actos y contratos realizados va a
recaer plenamente en los socios a quienes se les aplicará el régimen de
responsabilidad de la sociedad colectiva, esto es, su responsabilidad frente a
terceros por los actos y contratos realizados en nombre de la sociedad va a ser
personal, ilimitada y solidaria entre los socios y subsidiaria respecto a la
sociedad (beneficio de excusión).
La situación de irregularidad de la sociedad no va a afectar a la validez de
los contratos celebrados con terceros en nombre de la sociedad (los contratos
siguen siendo válidos) sino que la responsabilidad derivada de los mismos va a
trasladarse a los socios.
La irregularidad de una sociedad mercantil se puede concretar en torno a
dos situaciones (art. 39 LSC):

- la verificación de la voluntad de los socios de no inscribir la


sociedad, algo que plantea importantes problemas de prueba. Es
por ello que la jurisprudencia nos señala algunos indicios que

En ambos casos (sociedad en formación y sociedad irregular), la


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realización de actos y contratos previos a la constitución de la sociedad


determina la aplicación de uno u otro régimen jurídico. De no llevarse a cabo
ningún acto estos dos regímenes jurídicos no se aplicarían.

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pueden llevar a dicha verificación (ej. existencia de una cuenta corriente


a nombre de la sociedad, petición de un crédito conjunto…) (criterio
subjetivo).

- el transcurso del plazo de un año desde el otorgamiento de la


escritura sin que se haya solicitado su inscripción (criterio
objetivo).

Las consecuencias de la declaración de irregularidad de una sociedad


mercantil se concretan en la posibilidad de los socios de instar la disolución de
la sociedad ante el Juez de lo Mercantil del lugar del domicilio social y de exigir
la devolución de las aportaciones, siempre y cuando esto sea posible. Si bien,
no debe olvidarse que la disolución de la sociedad supone la apertura de una
fase de liquidación en la que habrá de hacerse frente a todas las obligaciones
pendientes, así como el ejercicio de los derechos adquiridos por la sociedad
irregular (art. 40 LSC).

Cabe señalar que las consecuencias de la declaración de irregularidad


tienen especial incidencia en la constitución de las sociedades de corte
capitalista (SA y SRL), donde la creación de un ente con personalidad jurídica
propia, distinta de la de sus socios, una vez cumplidos los requisitos de
constitución, implica, entre otras muchas cosas, la limitación de la
responsabilidad de los socios a las aportaciones que realizan o se
comprometen a realizar. La declaración de irregularidad supondrá la aplicación
a los socios de la responsabilidad de la sociedad colectiva, es decir, de las
máximas cotas de responsabilidad posible (personal, ilimitada y solidaria entre
los socios y subsidiaria con respecto a la sociedad).

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En el ámbito de las sociedades personalistas la incidencia es menor,


puesto que los socios de estas sociedades ya responden de manera personal,
ilimitada y solidaria entre sí y subsidiaria respecto de la empresa 11.

VI. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

VI.1. Reconocimiento de la personalidad jurídica

El cumplimiento de los requisitos de constitución de una sociedad


mercantil (otorgamiento de escritura pública de la escritura social de
constitución e inscripción en el RM) supone el reconocimiento a la sociedad
de personalidad jurídica propia, distinta e independiente del conjunto de
personas (o persona) que la componen 12.
El reconocimiento de esta personalidad jurídica a la sociedad va a traer
como resultado los siguientes efectos:

- la sociedad será considerada como sujeto de derechos y


obligaciones con plena capacidad jurídica tanto en las relaciones
internas como externas.

- la sociedad adquirirá la condición de empresario, quedando


sometida al estatuto jurídico del empresario, en especial, a todo

11Esta “responsabilidad total” derivada de la declaración judicial de


irregularidad en caso de sociedades personalistas abarca a los socios colectivos,
presentes en la sociedad colectiva y en la sociedad comanditaria (formada por socios
colectivos y comanditarios). También a los socios comanditarios de la sociedad
comanditaria, cuya particularidad está en que su responsabilidad está limitada a la
aportación que realiza, por lo que las consecuencias de la irregularidad le afectan de
pleno (de forma similar a la de los socios de sociedades anónimas y sociedades de
responsabilidad limitada).
12 Esta afirmación está supeditada a las consideraciones hechas
anteriormente. Como se indicó, la falta de inscripción de la sociedad en el
Registro Mercantil no impide el reconocimiento de cierta personalidad jurídica.
La sociedad durante un espacio de tiempo puede encontrarse en un periodo de
formación o constituirse en irregular, situaciones estas a las que el legislador
otorga una personalidad jurídica determinada. No en vano, los actos y contratos
celebrados bajo estas circunstancias son perfectamente válidos, concretándose el
problema en el ámbito de la atribución de la responsabilidad.

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lo relativo al cumplimiento de las obligaciones y deberes propios


de todo empresario 13.

- La sociedad adquirirá una autonomía patrimonial con relación a


sus socios, originándose una separación de patrimonios que
conlleva una limitación de responsabilidad que será más o menos
intensa según el tipo de sociedad que se elija (ej. así si se constituye
una SA, SRL, o sociedad comanditaria por acciones la separación de
patrimonios y la limitación de responsabilidad es plena; mientras que en las
sociedades colectivas y comanditarias simples la separación se produce
igualmente, si bien los socios colectivos responden subsidiariamente de las
deudas sociales).

VI.2. Abuso de la personalidad jurídica

Uno de los atractivos de la constitución de sociedades capitalistas (SA ó


SRL) es la limitación de la responsabilidad. Esta limitación de responsabilidad
deriva de la válida creación de la sociedad a la que el ordenamiento atribuye
personalidad jurídica propia distinta de la de los socios (o socio) que la
compone. Se produce una separación de patrimonios (patrimonio social vs
patrimonios privados de los socios o socio que componen la sociedad) de tal
forma que de las deudas sociales derivadas de la actividad económica de la
empresa va a responder el patrimonio social. Solo en determinadas ocasiones
y con la concurrencia de ciertos requisitos la responsabilidad por esas deudas
sociales va a extenderse a algunas personas relacionadas con la sociedad
(administradores sociales) quedando vinculados sus patrimonios personales.
Es el fenómeno del “abuso de la personalidad jurídica”: supuestos en los
que las sociedades capitalistas, en especial las SA, se utilizan como pantalla
tras la que se esconden los socios o el único socio para:

- la evasión fiscal, atribuyendo gastos personales a la sociedad.

Obligación de inscripción en el Registro Mercantil; obligación de


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llevanza de contabilidad; y carácter mercantil de los contratos.

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- trasladar el riesgo de pérdidas a los acreedores de un modo


abusivo.

- constituir en cadena grupos de sociedades con participaciones


recíprocas debilitando sus patrimonios respectivos.

Ante tales circunstancias la jurisprudencia lleva a cabo la aplicación de la


“técnica del levantamiento del velo 14” cuya justificación se encuentra en el
deber de ejercitar los derechos de buena fe y no de manera abusiva (art. 7 Cc),
así como en el fraude de ley. Sin embargo, y pese a que su finalidad es la
protección de los terceros, hay que tener en cuenta que su uso suele ser muy
restrictivo. Así, sin perjuicio de que su aplicación sea posible en otros casos,
los supuestos típicos de aplicación del levantamiento del velo son:
1. supuestos de confusión de esferas patrimoniales.
2. supuestos de confusión de control y dirección efectiva externa, en
materia de grupos de sociedades.
3. casos de infracapitalización material de sociedades.
4. supuesto de abuso de la personalidad jurídica en fraude de ley o en
incumplimiento de obligaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo 1196/1984, de 28 de mayo. La


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aplicación de la doctrina del levantamiento del velo supondrá la extensión de la


responsabilidad patrimonial por las deudas derivadas de la actividad social a las
personas que han estado al frente de su gestión, superándose, por tanto, la regla
básica de que por las deudas sociales únicamente va a responder el patrimonio de la
sociedad.

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VII. LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE UNA


SOCIEDAD MERCANTIL: ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN Y
ESTATUTOS SOCIALES

Los dos elementos prácticos sobre los que gira la efectiva constitución de
una sociedad mercantil son: la escritura pública de constitución y los estatutos
sociales.
La escritura de constitución, posteriormente elevada a escritura pública,
recoge, además del contrato fundacional en el que se contiene la voluntad de
los socios de constituir una sociedad 15 y los estatutos sociales en los que se
contienen las reglas que han de regular la organización y funcionamiento de la
sociedad.

VII.1. Escritura de constitución

A grandes rasgos y sin perjuicio de las particularidades propias de cada


tipo social, el contenido de la escritura de constitución de una sociedad
mercantil, personalista y capitalista, se concreta en (vid. art. 125 Cco; arts. 209-
210 Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, RRM); y art. 22 LSC)
1. identidad de los socios
2. la voluntad de constitución de una sociedad
3. estatutos sociales
4. aportaciones
5. persona o personas encargadas inicialmente de la administración y
representación de la sociedad.

15 En el caso de una Sociedad Anónima Unipersonal (en adelante, SAU) la


escritura recogerá una declaración unilateral del socio fundador en la que pone su
manifiesto de querer constituir una sociedad.

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VII.2. Estatutos sociales

Los estatutos sociales, por su parte, han de recoger como contenido


mínimo las siguientes menciones (vid. arts. 23-30 LSC):
1. denominación de la sociedad
2. objeto social
3. domicilio social
4. fecha en que dará comienzo el inicio de las actividades sociales
5. capital social
6. formas de organización de la sociedad
7. modo de deliberación y adopción de acuerdos sociales
8. fecha de cierre del ejercicio social
9. ventajas de los fundadores de la sociedad anónima

10. cualesquiera otros pactos que los socios tengan por conveniente
siempre que no sean contrarios a la ley.

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