Suspension Revista 51 Effj Zarate

CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL
Arturo Zaldívar
Ministro Presidente
Jorge Antonio Cruz Ramos

Consejero
Alejandro Sergio González Bernabé

Consejero
Loretta Ortiz Ahlf

Consejera
Sergio Javier Molina Martínez

Consejero
Eva Verónica de Gyvés Zárate

Consejera
Bernardo Bátiz Vázquez

Consejero
ESCUELA FEDERAL DE FORMACIÓN

JUDICIAL
Comité académico
Magistrado José Alfonso
Montalvo Martínez
Doctora Ana Laura Magaloni Kerpel
Doctor José de Jesús Orozco Henríquez
Magistrado Set Leonel López Gianopoulos
Magistrada Marisol Castañeda Pérez
Doctora Eugenia Paola Carmona

Díaz de León
Magistrada Lilia Mónica López Benitez
Magistrada Adriana Leticia

Campuzano Gallegos
Magistrada Lorena Josefina Pérez Romo
Magistrado José Luis Caballero Rodríguez
Doctor Arturo Bárcena Zubieta

Presidente del Comité
Esta obra y sus características son propiedad
de la Escuela Federal de Formación Judicial
Consejo de la Judicatura Federal
Calle Sidar y Rovirosa #236 Colonia Del Parque
Alcaldía Venustiano Carranza C.P. 15960,
Ciudad de México
https://escuelajudicial.cjf.gob.mx
Número 51, 2021
Escuela Federal de Formación Judicial
Arturo Bárcena Zubieta

Director General
José Ignacio Morales Simón

Coordinador Académico
Karen Silva Mora

Secretaria Técnica de Posgrado y Publicaciones
Contenido Da click para ingresar a cada tema
5 Presentación
6 Estudios
7 Interés legítimo, defensa pública y tortura: herramientas
contra la impunidad
Salvador Leyva Morelos Zaragoza
23 Interés legítimo: una llave a la justiciabilidad de la omisión
legislativa a través del juicio de amparo indirecto
Rafael Obregón Orendain
49 Actos omisivos: posturas del estado mexicano frente
al derecho de petición
Benito José Vergara Moreno
72 La declaratoria general de inconstitucionalidad; estudio con
motivo de los diez años de su creación constitucional y sus
recientes reformas
Moisés I. Flores Pacheco
90 La independencia del juzgador para decidir sobre la
suspensión con efectos restitutorios
Juan Carlos Salgado Pastor y Jorge Luis Barrera Vergara
124 La valoración del testimonio desde una postura racionalista
de la prueba
Jesús García Márquez
150 Los rasgos que distinguen a la tutela cautelar en el juicio
de amparo indirecto
Érika Yazmín Zárate Villa
177 Propuesta para facilitar el acceso a los medios de control
de la constitucionalidad de normas generales
César Alejandro Rincón Mayorga
196 Foro
197 Cumplir la pena de prisión en el centro penitenciario más
cercano al domicilio. Propuesta para armar un auténtico
derecho humano
Óscar Macías Guerrero
225 La ciencia del derecho comparado
Marcos Geraldo Hernández Ruiz
257 Límites a la apariencia del buen derecho
Francisco Javier Munguía Padilla
273 Comentario Jurisprudencial

274 Contradicción de tesis 160/2018: subsistencia de la parte
trabajadora: cláusula de protección, distinta a una medida
cautelar
Francisco Javier Munguía Padilla
283 Impuesto sobre adquisición de bienes inmuebles. Obsolescencia
de la jurisprudencia 2a./j. 96/2010, sustentada por la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
José A. Priego Miranda
291 La Suprema Corte de Justicia de la Nación frente al discurso
de odio nazi. Amparo en revisión 4865/2018
Julio César Muñoz Mendiola
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Presentación
DR. ARTURO BÁRCENA ZUBIETA
Director General
Escuela Federal de Formación Judicial
La Escuela Federal de Formación Judicial celebra la publicación número 51 de

su Revista. Esta publicación forma parte de las acciones de la Escuela para
consolidarse como un auténtico centro para la producción del conocimiento,
por medio del desarrollo y publicación de investigaciones jurídicas relevan-
tes y de calidad.
La revista, que cuenta con 24 años de trayectoria, se ha constituido como un

espacio de reflexión y debate para las personas que conforman la comuni-
dad jurídica, dentro y fuera del Poder Judicial de la Federación y tanto a nivel
nacional como internacional. Durante estos años, la revista ha crecido en su
alcance, divulgación y contenido, permitiendo registrar los cambios, nuevas
rutas, y discusiones en el mundo jurídico contemporáneo, así como los desa-
fíos que éstos representan para las y los operadores del derecho.
El presente número de la revista tiene como eje temático el aniversario de

la Reforma Constitucional del 10 de junio de 2011 en materia de Derechos
Humanos y la Reforma en materia de Amparo. La publicación cuenta con
estudios desde diversos e interesantes puntos de vista.
Con esta publicación, la Escuela Federal de Formación Judicial refrenda su

compromiso con la difusión y promoción de los debates jurídicos contempo-
ráneos; así como con la política de acceso abierto a las obras, ofreciendo este
contenido para su consulta de manera libre y gratuita. Por último, agradece-
mos a todas las personas que de una u otra manera contribuyeron a la crea-
ción y concreción de este proyecto. Asimismo, agradecemos a las personas
lectoras que impulsan con su interés nuestro trabajo y esfuerzo.
5
Revista de la Escuela Federal
de Formación Judicial
Estudios
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Interés legítimo, defensa

pública y tortura:
herramientas contra
la impunidad
Salvador Leyva Morelos Zaragoza*
› RESUMEN: Restringir automáticamente el acceso al juicio de amparo a

personas morales públicas, constituye un obstáculo para la promoción,
respeto, protección, y garantía de los derechos humanos. La Secretaría
Técnica de Combate a la Tortura, Tratos Crueles e Inhumanos del Institu-
to Federal de Defensoría Pública, impulsa las investigaciones por tortura
y malos tratos a través del juicio de amparo, para hacer efectiva la regla
de exclusión probatoria en los procesos penales seguidos en contra de
las personas representadas. Para que este esfuerzo se materialice es ne-
cesaria una interpretación conforme de diversas disposiciones de la Ley
de Amparo, que haga énfasis en el control del poder estatal.
› PALABRAS CLAVE: tortura, interés legítimo, derechos humanos, Institu-

to Federal de Defensoría Pública.
› ABSTRACT: Restricting access to the “amparo” to public entities constitutes

an obstacle to the fulfillment of their constitutional obligation to promote,
respect, protect, and guarantee human rights. The Federal Institute of Public
Defense’s Technical Secretariat for the Combat of Torture and ill-Treatment,
promotes torture and ill-treatment investigations through the “amparo”, to
enforce the rule of evidentiary exclusion in the criminal proceedings against
the people represented. For this effort to materialize, a conforming interpre-
tation of various provisions of the Amparo Law is needed, in order to empha-
size the constitutional control over State power.
*
ecretario Técnico de Combate a la Tortura, Tratos Crueles e Inhumanos del Instituto Fede-
S
ral de Defensoría Pública.
7
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› KEYWORDS: torture, legitimate interest, human rights, Federal Institute of

Public Deffender.
› SUMARIO: I. Introducción. II. El Instituto Federal de la Defensoría Pública

y el combate a la tortura y malos tratos. III. El interés legítimo en el com-
bate a la tortura y malos tratos. 1. El interés legítimo de la Secretaría Téc-
nica de Combate a la Tortura, Tratos Crueles e Inhumanos del IFDP, a) El
interés garantizado por un derecho objetivo, b) La afectación en la esfera
jurídica en sentido amplio, c) El vínculo entre la STCT y la pretensión, d) El
parámetro de razonabilidad en la afectación, e) La relación armónica con
la dinámica y alcances del juicio de amparo. IV. Conclusión. V. Referencias.
I. Introducción
La tortura y malos tratos1 son reconocidos como una ofensa a la dignidad

humana.2 Incluye “todo acto realizado intencionalmente por el cual se in-
flijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal,
como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin”. Contiene tam-
bién aquellos “métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima
o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o
angustia psíquica”.3 La comunidad internacional determinó su prohibición
absoluta en diversos instrumentos,4 al grado de consolidarse en una nor-
ma ius cogens; esto es, una prohibición absoluta e inderogable que no ad-
mite pacto en contrario.5 Esta prohibición implica, a su vez, obligaciones
en materia de prevención, investigación y sanción.6 La Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN) ha fijado pautas y criterios determinantes al
respecto, conforme a lo estándares internacionales aplicados al sistema
jurídico nacional.7
1
A lo largo del estudio se utiliza el término “malos tratos” como referencia para tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes”.
2
Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 2.
3
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Artículo 2.
4
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 5; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículo 7; y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5.2.
5
Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 141.
6
Véase, por ejemplo, el último pronunciamiento en la materia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Olivares Muñoz y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 10 de noviembre de 2020. Serie C No. 415, párr. 134.
7
Véase, por ejemplo, Tesis P. XXI/2015, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Fe-
deración, Libro 22, t.I, Septiembre de 2015, p. 233; Tesis 1a. LVII/2015, Décima Época, Gace-
8 Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial

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ESTUDIOS
Además de la afrenta a la dignidad humana, la experiencia histórica nos

demuestra que la tortura y malos tratos han estado ligadas con la investiga-
ción penal. Esta relación se confirma con la regla de exclusión de pruebas.8
Su aplicación constituye una de las medidas efectivas para cesar los efec-
tos de la torta como violación procesal.9 Así lo ha establecido la jurispru-
dencia mexicana, haciendo su distinción “como delito en estricto sentido
y como violación a los derechos humanos de la persona sometida a algún
procedimiento penal”.10
Ante esta distinción, pareciese surgir una segmentación en la que las
obligaciones de las distintas autoridades involucradas distan unas de
las otras, al investigar estos actos, por una parte, como violación a los dere-
chos humanos dentro de un proceso penal (órganos jurisdiccionales), y
por otra, como delito (fiscalías). Este quiebre, junto con los altísimos ín-
dices de impunidad, y la dilación en su investigación, ha impedido que, en
la práctica, la primera se vea nutrida y agilizada por los resultados que
deberían obtenerse de la segunda. Este panorama exige que todas las au-
toridades involucradas emprendan nuevos esfuerzos, con la meta de que
las investigaciones en sus dos vertientes avancen a un mismo ritmo.
En este contexto surge en el Instituto Federal de Defensoría Pública
(en adelante “IFDP”) la creación de una Secretaría Técnica de Combate a
la Tortura, Tratos Crueles e Inhumanos (en adelante “STCT”) como medi-
da pionera e innovadora en la región.11 Uno de sus principales objetivos
es impulsar las investigaciones de tortura como delito, para complemen-
tar la acreditación de violaciones a los derechos humanos en un proceso
penal. Como era de esperarse de una institución que brinda sus servi-
cios a través del litigio, el juicio de amparo se presenta como la principal
herramienta para este fin. Sin embargo, para que instituciones públicas
acudan al amparo en beneficio de particulares, es necesaria la figura del
interés legítimo.
ta del Semanario Judicial de la Federación, t. II, Libro 15, Febrero de 2015, p. 1425; y, Tesis 1a.
CCVII/2014, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. I, Libro 6, Mayo
de 2014 p. 561.
8
Gabriel Juárez, Mariano, “La regla de exclusión de la prueba prohibida en la jurisprudencia in-
ternacional sobre derechos humanos: el caso de la tortura y el juicio de ponderación”, Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVIII, 2012, ISSN 1510-4974, disponible
en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r29680.pdf.
9
Corte IDH. Caso Argüelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
10
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 2333/2017, p. 23. Para un análisis más pro-
fundo, véanse pp. 32 a 53.
11
Un caso similar sería el de Argentina, donde la defensa pública cuenta con una “Unidad de
registro, sistematización y seguimiento de hechos de tortura y otras formas de Violencia
Institucional” y una Comisión de Cárceles. Véase, Argentina, Ministerio Público de la Defen-
sa. Sitio oficial: https://www.mpd.gov.ar/, Argentina, Ministerio Público de la Defensa, “Pro-
grama contra la Violencia Institucional”, disponible en https://www.mpd.gov.ar/index.php/
alcance-y-funciones, y Argentina, Ministerio Público de la Defensa, “Comisión de Cárceles”,
disponible en https://www.mpd.gov.ar/index.php/programas-y-comisiones-n/52-comision
-de-carceles.
Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial 9

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ESTUDIOS
El Ministro Presidente Arturo Zaldívar advirtió que la comprensión del

interés legítimo “no es fácil dentro de los esquemas en los que se ha de-
senvuelto el juicio de amparo mexicano desde finales del siglo XIX hasta la
fecha”. Se necesita “poner el énfasis en el control sobre el ejercicio del po-
der; de privilegiar la vigencia plena de los derechos fundamentales frente
al abuso de la autoridad; se trata, en suma, de superar el modelo que sirvió
a sistemas autoritarios para avanzar hacia un nuevo paradigma que coad-
yuve al fortalecimiento de un Estado democrático”.12
Ampliar la comprensión del interés legítimo como se propone en el pre-
sente trabajo, respecto personas morales públicas que tienen encomenda-
da una tarea en específico (por ejemplo, en el combate a la tortura y malos
tratos, la STCT), abriría el camino a otras instituciones para el cumplimiento
de sus obligaciones de respeto, garantía y protección de los derechos hu-
manos de los particulares, especialmente frente a violaciones graves.
II. El Instituto Federal de la Defensoría Pública

y el combate a la tortura y malos tratos
Tras su visita a México en 2014, el entonces Relator Especial contra la Tor-

tura de las Naciones Unidas, Juan Méndez, constató que se incumplía con
las obligaciones derivadas de la prohibición absoluta de la tortura, consis-
tentes en la investigación y consecutiva sanción. Relató que, en aquellos
casos donde se inician, se dilatan o no se determinan; y las que inician
por vista judicial o queja, no tienen el impulso necesario, perpetuando la
impunidad.13 Impunidad que se favorece, por un lado, ante la falta de de-
nuncia, y por otro, por el poco impulso a las investigaciones.
La falta de denuncia se explica en parte por la situación de indefensión
y vulnerabilidad de las personas sobrevivientes de tortura, sumado a los
sentimientos de miedo, angustia, inferioridad, humillación y devastación
física y moral.14 Por ello es necesaria la intervención de organismos públi-
cos que llenen este vacío. La falta de impulso de investigaciones es contra-
ria a derecho y debe atribuirse principalmente a las autoridades encargadas
de su investigación, esto es, las fiscalías especiales.15
12
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, “Hacia una nueva Ley de Amparo”, México: UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2016, pp. 55-57, disponible en https://arturozaldivar.com/wp
-content/uploads/2019/06/hacia-una-nueva-ley-de-amparo.pdf.
13
OACNUDH, Conclusiones preliminares del informe sobre la visita a México del Relator Especial
de Naciones Unidas sobre la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, Juan E.
Méndez, disponible en: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?
NewsID=14564&LangID=S.
14
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 174.
15
Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, Artículos 5º, fracción VIII, 35 y 55.

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ESTUDIOS
Ello se corrobora con la casi total impunidad respecto a la tortura y malos

tratos. Esta dramática aseveración se sostiene al observar que, del 1º de
enero al 31 de diciembre de 2019, la Fiscalía Especializada en Derechos Hu-
manos de la Fiscalía General de la República, “destacó” la judicialización de
un solo caso.16 Entre septiembre de 2019 y julio de 2020, de las más de 5,000
investigaciones por tortura, habría judicializado únicamente dos de ellas.17
Ahora bien, no se insinúa que la investigación como delito corresponda
al Poder Judicial, pero es insoslayable su obligación de denunciar y formu-
lar quejas para que se investiguen, como “medida efectiva para prevenir y
sancionarla”.18 Sin embargo, se insiste, los índices de impunidad demues-
tran que la actual práctica no es suficiente para el impulso de su investiga-
ción, pues sería necesario el seguimiento diligente de estos “detonadores”.
Es en este contexto que el 24 de junio de 2019, el Director General del
IFDP, Netzaí Sandoval Ballesteros, comunicó la creación de la STCT, como
parte de una política institucional, en cumplimiento de obligaciones inter-
nacionales, para el combate a estas violaciones, cuando son cometidas
en perjuicio de personas representadas por el IFDP.19 La labor de la STCT
constituye un esfuerzo crucial dentro del Consejo de la Judicatura Federal
para disminuir los niveles de impunidad que existen respecto a la investi-
gación, enjuiciamiento y sanción de actos de tortura y malos tratos. Ade-
más, refuerza el vínculo que existe entre su investigación con el proceso
penal seguido en contra de la persona sobreviviente.
En cumplimiento de sus labores, entre septiembre de 2019 y mayo
de 2020, el IFDP presentó 1,303 denuncias por actos de tortura o malos
tratos. La fiscalía especializada federal informó que, en 142 de los casos de-
nunciados ya existía una averiguación previa o carpeta de investigación
desde hace años.20 Intentando suplir el vacío señalado, la STCT inició una
estrategia de litigio para impulsar las investigaciones. Esta consistió, en prin-
cipio, en 70 demandas de amparo indirecto presentadas entre noviembre
de 2019 y mayo de 2020, en 15 distritos judiciales, a favor de 117 personas.
16
FGR, Informe Anual de Actividades de la Fiscalía Especializada en Materia de Derechos Hu-
manos, 2019, p. 17, disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/64/2020/ene/
FGR_DH-20200122.pdf.
17
CIDH, Informe Anual 2020, Capítulo V, México, párr. 109, disponible en: http://www.oas.org/
es/cidh/docs/anual/2020/capitulos/IA2020cap5.MX-es.pdf.
18
SCJN, Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en asuntos que involucren hechos
constitutivos de tortura y malos tratos, 2014, p. 81 a 95, disponible en: https://www.scjn.gob.
mx/registro/formulario/protocolo-tortura-y-malos-tratos.
19
IFDP, Circular 14/2019, Secretaría Técnica de Combate a la Tortura, Tratos Crueles e Inhuma-
nos, 24 de junio de 2019, disponible en: https://www.ifdp.cjf.gob.mx/resources/documentos
/2019/circulares/Circ_14_2019.pdf.
20
IFDP, Informe 2019-2020, pp. 67 y 68, disponible en: https://www.ifdp.cjf.gob.mx/resources
/informeAnual/informeAnual_2019_2020.pdf; ONU, Comité Contra la Tortura, Información
recibida de México relativa al seguimiento de las observaciones finales sobre su séptimo informe
periódico, CAT/C/MEX/FCO/7, 28 de julio de 2020, párr. 12, disponible en: https://tbinternet.
ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CAT%2fC%2fMEX%
2fFCO%2f7&Lang=es.

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ESTUDIOS
En ellas se reclamó la “ausencia de debida diligencia y la excesiva dilación

en las investigaciones de actos de tortura o malos tratos”.21
Este esfuerzo institucional pretende llenar, aunque sea en parte, el vacío
en materia de combate a la tortura y malos tratos, mediante el impulso, a
través de los órganos jurisdiccionales, de las investigaciones penales. Ello,
para que, a su vez, los resultados de las mismas incidan en los procesos
penales seguidos en contra de personas sujetas a un proceso penal, aten-
diendo a la regla de exclusión de prueba.
III. El interés legítimo en el combate a la tortura

y malos tratos
No era de extrañarse que al emprender la tarea de combatir la tortura a

través de los órganos jurisdiccionales, el IFDP se encontrase con criterios
rígidos.22 Asumir la tarea de la defensa de los derechos humanos requiere
de una visión amplia y protectora por parte de los órganos jurisdicciona-
les. Particularmente, cuando se analiza el acceso a la justicia a través del
mecanismo que, por excelencia, constituye el recurso adecuado para la
defensa de los derechos humanos, esto es, el juicio de amparo.
El interés legítimo previsto en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, implica la existencia de una afectación derivada de la
“especial situación frente al orden jurídico”, a causa de actos u omisiones
cometidas por autoridades estatales.23 Esta definición contrasta con la es-
tablecida en la Ley de Amparo,24 la cual pareciese excluir —a primera vis-
ta— a ciertos actores, para acudir por esta vía para la tutela de derechos
humanos, como lo serían personas servidoras públicas. Si bien el objetivo
de dicho precepto pudo ser evitar que el juicio de amparo se transforme
en un mecanismo al servicio de las autoridades, su lectura no debe ser tan
restrictiva, que elimine absolutamente la posibilidad de que cualquier per-
sona funcionaria pública acceda al mismo, cuando el objetivo es reclamar
la protección de los derechos humanos de las personas gobernadas.
Esta limitación ya fue abordada por la Segunda Sala de la SCJN en la con-
tradicción de tesis “PERSONAS MORALES OFICIALES. CARECEN DE LEGITI-
21
Ibídem, pp. 68.
22
Véanse, por ejemplo, los acuerdos públicos: Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Primer Circuito, Queja Penal 6/2021, 25 de marzo de 2021; Segundo Tribunal Colegiado
del Vigésimo Séptimo Circuito, Queja Administrativa 126/2020, 22 de octubre de 2020; y, Oc-
tavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Queja 205/2019, 23 de enero
de 2020.
23
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo107, fracción I.
24
“Artículo 5º. […] La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo”.

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ESTUDIOS
MACIÓN PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO EN SU CARÁCTER DE

AUTORIDAD, CON INDEPENDENCIA DE LAS VIOLACIONES QUE ADUZCAN”.25
Si las personas morales acuden al juicio de amparo, específicamente con
el propósito de hacer valer los derechos humanos de las personas, no se
estará ante una cuestión contraria al espíritu del juicio de amparo. Por el
contrario, se presenta un caso especial que amerita el acceso a la vía, al
ser compatible con los deberes generales de protección, promoción, res-
peto y garantía de los derechos humanos, conforme al artículo 1º, párrafo
tercero de la Constitución.26
Una interpretación de la Ley de Amparo que vacíe de contenido y utili-
dad el interés legítimo mediante la restricción absoluta de las autoridades
públicas, no es viable ni se ajusta a la protección máxima de derechos hu-
manos que debe privilegiarse, por encima de formalismos, lecturas super-
ficiales o ejercicios hermenéuticos que no atiendan al caso en específico.
Al contrario, este trabajo propone una interpretación armónica para que, la
contradicción con el texto constitucional no se produzca, es decir, una in-
terpretación conforme.27 La armonización requiere el estudio del interés
legítimo de personas morales caso por caso, particularmente si lo que
aquella busca es salvaguardar derechos humanos. De no ser el tema, y
pretenderse ventilar intereses institucionales, deberá atenderse a la regla
general de limitación.
En ese orden de ideas, la Segunda Sala de la SCJN resolvió en un caso
en el que la Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial de la
ahora Ciudad de México acudió al amparo en representación del interés
legítimo de los habitantes de esta entidad, que lo hizo bajo la figura de una
“representación ‘sui géneris’”, atendiendo sus facultades institucionales.28
Otro ejemplo es el caso resuelto por el Tribunal Constitucional Español, en
el que se reconoció que una persona moral, perteneciente al ramo público,
puede defender derechos humanos aun cuando el titular de los mismos
no desea hacerlo. El caso se refiere a un amparo interpuesto por el Minis-
terio Fiscal para salvaguardar el derecho a la vida de una persona privada
de libertad durante su huelga de hambre. El Tribunal Constitucional reco-
noció su legitimación con base en la misión delegada constitucionalmente.29
25
Tesis 2a./J. 128/2017, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, Libro 47, Octubre
de 2017, t. II, p. 1022.
26
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promo-
ver, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los princi-
pios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia,
el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca la ley”.
27
Tesis 1a./J. 37/2017, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. I, mayo
de 2017, p. 239.
28
SCJN, Segunda Sala, Amparo Directo en Revisión 1498/2018, pp. 10 a 12.
29
Tribunal Constitucional de España, Sentencia 11/1991 de 17 de enero (BOE núm. 38, de 13 de
febrero de 1991), ECLI:ES:TC:1991:11.

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ESTUDIOS
Precedentes como estos invitan a reflexionar que, si el interés legítimo

opera en contextos donde el propio titular del derecho rechaza la tutela,
con mayor razón debería prevalecer cuando existen obstáculos materia-
les que le impiden el ejercicio de los recursos legales previstos, como la
situación de privación de la libertad, el miedo a denunciar o a impulsar
las investigaciones. Una interpretación como la que propone el presente
trabajo, conlleva un análisis exhaustivo de la autoridad que acude a in-
terponer la acción de amparo, así como los intereses que busca tutelar.
Si la pretensión es proteger y garantizar derechos humanos de personas
gobernadas, como el caso del IFDP a través de la STCT, se estará ante una
razón constitucionalmente válida que amerita su estudio y protección, por
encima de las restricciones previstas en la Ley de Amparo.
1. E
l interés legítimo de la Secretaría Técnica de Combate
a la Tortura, Tratos Crueles e Inhumanos del IFDP
El análisis del reconocimiento (o no), del interés legítimo de la STCT del

IFDP, requiere acudir necesariamente a lo resuelto por la SCJN respecto
al interés legítimo de la organización Article 19.30 Al resolver el Amparo en
Revisión 1359/2015 la Corte revisó sus criterios previos, y determinó cuá-
les son los requisitos necesarios para que exista un interés legítimo.31 A la
fecha, cualquier supuesto en el que órganos jurisdiccionales estudien si
existe un interés de este tipo para acudir al amparo, requiere estudiar este
criterio. Es por ello que, la hipótesis que se sostiene respecto al interés
legítimo de la STCT del IFDP para acudir al juicio de amparo en defensa de
personas sobrevivientes de tortura o malos tratos se hace bajo los pará-
metros establecidos en dicha sentencia.
a) El interés garantizado por un derecho objetivo
La acreditación de un especial interés en la defensa de las personas so-

brevivientes de tortura mediante el impulso de su investigación, por parte
de la STCT, se establece en el objetivo mismo para el cual fue creada. Esto
es, conforme a las Bases Generales de Organización y Funcionamiento del
IFDP, la coordinación, supervisión, monitoreo, incidencia, investigación,
análisis y seguimiento a la respuesta institucional frente a los actos de
tortura y malos tratos, para lo cual se le dotó de atribuciones específicas.32
30
SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 1359/2015.
31
Ibídem, pp. 31 a 35.
32
“Son atribuciones de la Secretaría Técnica: I. Analizar, evaluar y dar seguimiento a las reco-
mendaciones internacionales o nacionales en materia de tortura y malos tratos que sean
competencia del Instituto; ; […] III. La o el titular de la Secretaría y el personal adscrito a la

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ESTUDIOS
Además, se considera importante el espíritu del IFDP, del cual emana la

STCT, pues como la institución encarga de defender a las personas en ma-
yor situación de vulnerabilidad, tiene como una de sus finalidades el pro-
porcionar un servicio de asistencia legal óptima, que promueva y proteja
los derechos humanos, incluyendo el combate a la tortura y malos tratos.33
Sobre esta institución recae un papel fundamental para la garantía del
derecho de acceso a la justicia de las personas que acuden a solicitar sus
servicios,34 particularmente aquellas que se encuentran en desventaja res-
pecto del resto, como serían las personas privadas de libertad. Negar el re-
conocimiento y espíritu del IFDP, en el caso particular de la labor que hace
en el combate a la tortura, le impediría llevar a cabo estrategias capaces
de revertir y aliviar la impunidad respecto estas violaciones.
b) L
a afectación en la esfera jurídica en sentido amplio
Se sostiene que, la afectación jurídica como elemento del interés legíti-

mo, nace de la relación que tiene una persona representada por el IFDP
(por defensoras y defensores públicos federales) y la que se genera con
la STCT, cuando ésta tiene conocimiento de posibles actos de tortura o
malos tratos. Si bien la STCT no sería la destinataria directa de la afecta-
ción (i.e. víctima de tortura o malos tratos), conforme a sus atribuciones, sí
podría realizar funciones de defensa y asesoría penal en casos que invo-
lucren estos actos. Ejemplo de ello son las estrategias de litigio nacional
e internacional para la investigación, juzgamiento, sanción y reparación
integral de las personas sobrevivientes.
Esta clase de afectación real, cualificada, concreta y jurídicamente rele-
vante presente en el ámbito profesional,35 sería suficiente para acreditar
interés legítimo de la STCT en el juicio de garantías. De impedirse el acceso
a la justicia federal, se restringiría a un área especializada del IFDP, de por
sí novedosa en le región, alcanzar el fin útil para el cual fue creada: la lucha
contra la impunidad en casos de tortura o malos tratos, y la aplicación de
misma, realizará funciones de defensa penal y asesoría jurídica en los casos que involucren
la posible comisión de actos de tortura o malos tratos en perjuicio de personas represen-
tadas por el Instituto, ante instancias nacionales e internacionales; IV. Diseñar, coordinar
e impulsar estrategias de litigio para la investigación, juzgamiento, sanción y reparación
integral de las víctimas del delito de tortura o malos tratos en perjuicio de personas re-
presentadas por el Instituto; […]”. Bases Generales de Organización y Funcionamiento del
Instituto Federal de Defensoría Pública, artículo 18 TER.
33
“La Federación y las entidades federativas garantizarán la existencia de un servicio de defen-
soría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio pro-
fesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser
inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público”. Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 17.
34
Ley Federal de Defensoría Pública, artículos 6, fracciones II y IV, y 13.
35
Tesis 1a. XXXIII/2016, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 27,
t. I, Febrero de 2016, p. 680.

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ESTUDIOS
la regla de exclusión probatoria. En otras palabras, otras personas gober-

nadas no podrían aducir este mismo interés en virtud de no existir otra
instancia como la STCT, y carecerían de la función social que originó su
creación por parte del Director General del IFDP.
c) El vínculo entre la STCT y la pretensión
El entonces Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes de la Organización de las Naciones Unidas, indicó
que “es trascendental aplicar la regla de exclusión de prueba ilícita, sin im-
portar que se obtuviera o no confesión, ya que el simple hecho de haberse
cometido tortura como método de investigación, vicia todo el procedimiento
y carece de valor probatorio cualquier prueba relacionada con estos actos”.36
La exclusión de pruebas obtenidas bajo tortura se consagra, en el plano
internacional, por ejemplo, en la Declaración sobre la Protección de Todas
las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes,37 la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura,38 y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes.39 En el plano nacional, tanto la Ley General para
Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes,40 y la jurisprudencia41 asumen esta prohibición.
La normativa vigente y las prácticas del IFDP, obligan a las personas de-
fensoras públicas federales a identificar y documentar violaciones a los
derechos humanos de las personas que representan, en particular posi-
bles actos de tortura y malos tratos.42 Ello no solo para defender sus dere-
chos, sino como parte de una estrategia de litigio que incluya la exclusión
de pruebas obtenidas violando los derechos humanos.43
36
ONU, Asamblea General, Informe de seguimiento del Relator Especial sobre la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes – México, A/HRC/34/54/Add.4, 17 de febre-
ro de 2017, párr. 44, disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
G17/035/92/PDF/G1703592.pdf?OpenElement.
37
Artículo 12.
38
Artículo 10.
39
Artículo 15.
40
Artículos 50, 51 y 52.
41
Véanse: Tesis I.7o.P. J/7, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, 21 de junio de 2019;
Tesis PC.III.P. J/12 P, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, 16 de junio de 2017;
Tesis 1a./J. 11/2016, Décima Época, Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, Libro 29, t. II,
Abril de 2016, p. 896; y, Tesis 1a./J. 10/2016, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación, t. II, Libro 29, Abril de 2016, p. 894.
42
Véase, IFDP, Lineamientos de actuación para Defensoras y Defensores Públicos Federales
sobre hechos vinculados a tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes, disponible en: https://www.ifdp.cjf.gob.mx/resources/documentos/2021/Lineamientos
Actuacion.pdf.
43
Protocolo de Actuación para Defensoras y Defensores Públicos ante las Agencias del Minis-
terio Público de la Federación previo a la Judicialización de los Casos, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 7 de febrero de 2020.

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ESTUDIOS
La investigación penal, por parte de las fiscalías, sería la vía idónea para
esclarecer los actos de tortura, y procesar y sancionar a los posibles res-
ponsables. Consecuentemente, el resultado de esta investigación, inva-
riablemente podrían y deberían impactar en el proceso penal seguido
en contra de la persona sobreviviente de tortura. Permitir el acceso de la
STCT al amparo, para obtener una sentencia de protección constitucional,
implicaría un beneficio determinado (el acceso a la justicia y la exclusión
de pruebas), que evidencia el vínculo entre ésta y su pretensión.
d) El parámetro de razonabilidad en la afectación
El derecho de acceso a la justicia constituye una norma imperativa de De-

recho Internacional y es pilar de cualquier sociedad que aspire a ser demo-
crática.44 Se integra por los derechos a las garantías judiciales y protección
judicial, que incluyen la disponibilidad de recursos adecuados, sustancia-
dos conforme a las reglas del debido proceso.45 En casos relacionados con
la probable comisión de delitos, esta protección implica que, en un tiempo
razonable, se realice todo lo necesario para esclarecer los hechos, inves-
tigar, juzgar y sancionar a los responsables.46 Además, esta investigación
debería ser oficiosa, pronta, seria, imparcial, efectiva, y llevada a cabo por
una autoridad competente, para que la misma constituya un recurso ver-
daderamente útil y efectivo.47
En este orden de ideas, en el Amparo en Revisión 703/2012, relativo a la
detención arbitraria y tortura de Israel Arzate por elementos del Ejército,
la SCJN dispuso que la tortura posee una categoría especial y de mayor gra-
vedad que impone la obligación de analizarla bajo estándares nacionales
e internacionales, puesto que no sólo es un delito, sino una violación grave a
derechos humanos que debe ser prevenida, investigada y sancionada.48
Entonces, el carácter reforzado de la prohibición absoluta de la tortura im-
plica que cualquier esfuerzo para su combate debe ser considerado como
razonable, independientemente de que sea institucional (como el caso del
IFDP) o civil (como podrían ser las organizaciones que se dedican a docu-
mentar y denunciar estas violaciones).
44
Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351, párr. 250.
45
Corte IDH. Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México. Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C No. 371,
párr. 267.
46
Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Serie C No. 402, Párrafo 173.
47
Corte IDH. Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
48
Tesis 1ª. CCV/2014, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6,
Mayo de 2014, t. I, p. 56.

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ESTUDIOS
e) L
a relación armónica con la dinámica y alcances del juicio de amparo
Desde el inicio del desarrollo jurisprudencial, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos señaló que la protección judicial, consagrada en el
artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, recogió “la
institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial
sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reco-
nocidos por las constituciones y leyes […]”.49 Así lo ha interpretado la SCJN,
reiterando que “un recurso judicial efectivo es aquel capaz de producir el
resultado para el que ha sido concebido, es decir, debe ser un medio de
defensa que puede conducir a un análisis por parte de un tribunal com-
petente para determinar si ha habido o no una violación a los derechos
humanos y, en su caso, proporcionar una reparación”.50
Es evidente que el juicio de amparo es el recurso adecuado para impul-
sar la investigación de violaciones graves a los derechos humanos, como la
tortura, independiente de que se acuda bajo la figura del interés legítimo
o jurídico. La propuesta que se ofrece en este trabajo ya ha sido adoptada
por distintos órganos jurisdiccionales, para reconocer el interés legítimo
de la STCT.51 Por ejemplo, en la Ciudad de México, un tribunal resolvió que,
si bien no tiene el carácter de víctima de tortura, el interés legítimo se acre-
dita con el “vínculo entre la pretensión que persigue —por sus funciones
legales— y la afectación que recae en la victima”.52 Cabe rescatar el reco-
nocimiento de que la STCT
adquiere una categoría jurídica diferenciada de los demás grupos de la

colectividad, por naturaleza legal de su encomienda, ya que persigue un
beneficio legitimo para la persona que representa en aras de obtener una
resolución favorable a sus intereses, pue a través del amparo del ampa-
ro que promueve pretende que determine la [investigación] que se inició
con motivo de los hechos de la tortura que denuncio la víctima y de esa
manera se le restituya plenamente los derechos que le hubiesen vulnera-
do y resarcirle el daño ocasionado.53
Otro ejemplo de la novedad y trascendencia de reconocer el interés le-

gítimo de una persona moral pública, como la STCT del IFDP, se ilustra en
las múltiples solicitudes, por parte de tribunales, del ejercicio de la facul-
49
Corte IDH. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987.
Serie A No. 8, párr 32.
50
Tesis 2a./J. 12/2016, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 27,
Febrero de 2016, t. I, p. 763.
51
Véase, por ejemplo, la sentencia del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Pri-
mer Circuito, en el Amparo en Revisión 27/2021, de 25 de marzo de 2021.
52
ídem.
53
ídem.

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ESTUDIOS
tad de atracción de la SCJN, en juicios iniciados por la STCT bajo la figura

del interés legítimo.54 La trascendencia e importancia se presenta al tratar-
se de un ente público que “pretende asumir la tutela de diversos derechos
a favor de un tercero, que lo es el denunciante de hechos de tortura, para
cuestionar la forma en que otra autoridad […] conduce sus averiguaciones
en torno a dicha delación”.55
Tal como lo precisó el Tribunal, y se comparte en este trabajo, la SCJN
podría y debería fijar criterios que impliquen, entre otros: I) nuevos en-
tendimientos en materia procesal, en los que un ente público, como el
IFDP, pueda asumir un rol activo en la defensa de los derechos humanos;
II) criterios de interpretación o inaplicación de la limitación categórica a la
autoridad, para invocar interés legítimo, y; III) retomar la importancia de
las obligaciones estatales respecto a la investigación de la tortura como
denuncia de hechos delictivos, en su carácter de norma imperativa de de-
rechos humanos.56
IV. Conclusión
Es evidente que el interés legítimo de la STCT para acudir al juicio de am-

paro emana del vínculo que existe entre la prohibición absoluta de la tor-
tura, la obligación estatal de denunciar e impulsar las investigaciones, el
acceso a la justicia de las personas sobrevivientes de tortura, y la exclusión
probatoria en el marco de los procesos penales a los cuales son sujetas y
en los que tienen representación pública federal.
La creación de la STCT por parte del IFDP es tan solo un esfuerzo institu-
cional más para combatir este lastre sistemático y generalizado en México.
Sin embargo, para que pueda cumplir con sus funciones es preciso atender
la advertencia hecha por el Ministro Presidente, y comprender que el in-
terés legítimo también puede ser un nuevo acceso para la defensa de los
derechos humanos, al alcance de las instituciones públicas en el cumpli-
miento de sus obligaciones constitucionales de defensa de las personas
en mayor situación de vulnerabilidad frente al poder del Estado.
La labor de la STCT del IFDP es tan solo un ejemplo de cómo las institu-
ciones pueden y deben cumplir con sus obligaciones constitucionales de
promoción, respeto, protección, y garantía de los derechos humanos. Su
ejemplo debe servir a otras instituciones, como la Comisión Nacional de
54
Véase, por ejemplo, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Ampa-
ro en Revisión 130/2021, acuerdo de 28 de enero de 2021, disponible en: http://sise.cjf.gob.
mx/SVP/word1.aspx?arch=18/0018000027204280003.pdf_1&sec=Fernando_Emmanuelle
_Ortiz_Sanchez&svp=1.
55
Ibídem, párr. 29 a 36.
56
Ibídem, párr. 29 a 36.

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ESTUDIOS
Derechos Humanos, la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas, las pro-

curadurías de protección de niñas, niños y adolescentes, entre otras, cuya
obligación y capacidad de defender los derechos humanos de las perso-
nas para quienes prestan sus servicios, es ineludible y necesaria en un país
donde la crisis de derechos humanos persiste.

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V. Referencias
a) Electrónicas
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, “Hacia una IFDP, Informe 2019-2020, disponible en: https:
nueva Ley de Amparo”, México: UNAM, //www.ifdp.cjf.gob.mx/resources/informe
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disponible en https://arturozaldivar.com/ OACNUDH, Conclusiones preliminares
wp-content/uploads/2019/06/hacia-una- del informe sobre la visita a México del
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Gabriel Juárez, Mariano, “La regla de exclusión sobre la tortura y otros tratos crueles,
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Sitio oficial: https://www.mpd.gov.ar/. 28 de julio de 2020, disponible en: https://
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mpd.gov.ar/index.php/alcance-y-funciones. ONU, Asamblea General, Informe de seguimiento
Argentina, Ministerio Público de la Defensa, del Relator Especial sobre la tortura y
“Comisión de Cárceles”, disponible en otros tratos o penas crueles, inhumanos
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-de-carceles. en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/
FGR, Informe Anual de Actividades de la Fiscalía UNDOC/GEN/G17/035/92/PDF/G1703592.
Especializada en Materia de Derechos pdf?OpenElement.
Humanos, 2019, disponible en: http:// CIDH, Informe Anual 2020, Capítulo V, México,
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IFDP, Circular 14/2019, Secretaría Técnica MX-es.pdf.
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e Inhumanos, 24 de junio de 2019, imparten justicia en asuntos que
disponible en: https://www.ifdp.cjf.gob.mx/ involucren hechos constitutivos de tortura
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Circ_14_2019.pdf. www.scjn.gob.mx/registro/formulario/
IFDP, Lineamientos de actuación para protocolo-tortura-y-malos-tratos.
Defensoras y Defensores Públicos
Federales sobre hechos vinculados a b) Normativas
tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, disponible Declaración sobre la Protección de Todas las
en: https://www.ifdp.cjf.gob.mx/ Personas contra la Tortura y Otros Tratos
resources/documentos/2021/ o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
LineamientosActuacion.pdf. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
IFDP, Protocolo de Actuación para Defensoras Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
y Defensores Públicos ante las Agencias Convención Interamericana para Prevenir
del Ministerio Público de la Federación y Sancionar la Tortura.
previo a la Judicialización de los Casos, Declaración Universal de los Derechos Humanos.
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Federación el 7 de febrero de 2020. y Políticos.

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REFERENCIAS
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Sancionar la Tortura y Otros Tratos o Libro 15, t. II, Febrero de 2015 p. 1425.
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Tesis 1a. XXXIII/2016, Décima Época, Gaceta
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Tesis 1a./J. 11/2016, Décima Época, Gaceta
del Seminario Judicial de la Federación,
c) Jurisprudenciales Libro 29, t. II, Abril de 2016, p. 896.
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garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Libro 27, Febrero de 2016, t. I, p. 763.
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Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero Judicial de la Federación, Libro 47, Octubre
de 1987. Serie A No. 8. de 2017, t. II, p. 1022.
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Tesis 1a./J. 37/2017, Décima Época, Gaceta
Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, del Semanario Judicial de la Federación,
Reparaciones y Costas. Sentencia de t. I, mayo de 2017, p. 239.
26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. Tesis PC.III.P. J/12 P, Décima Época, Semanario
Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Judicial de la Federación, 16 de junio
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de 2017.
Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C
Tesis I.7o.P. J/7, Décima Época, Semanario
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Corte IDH. Caso Argüelles y otros Vs. Argentina.
de 2019 .
Excepciones Preliminares, Fondo,
SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión
Reparaciones y Costas. Sentencia de
1359/2015.
20 de noviembre de 2014. Serie C No. 288.
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión
Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú.
2333/2017.
Excepciones Preliminares, Fondo,
SCJN, Segunda Sala, Amparo Directo en
Reparaciones y Costas. Sentencia de
Revisión 1498/2018.
20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289.
Corte IDH. Caso Quispialaya Vilcapoma vs. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal
Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, del Primer Circuito, Queja Penal 6/2021,
Reparaciones y Costas. Sentencia acuerdo de 25 de marzo de 2021.
de 23 de noviembre de 2015. Serie C Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo
No. 308, párr. 209. Séptimo Circuito, Queja Administrativa
Corte IDH. Caso Mujeres Víctimas de Tortura 126/2020, acuerdo de 22 de octubre
Sexual en Atenco Vs. México. Excepción de 2020.
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal
Sentencia de 28 de noviembre de 2018. del Primer Circuito, Queja 205/2019,
Serie C No. 371. acuerdo de 23 de enero de 2020.
Corte IDH. Caso Olivares Muñoz y otros vs. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal
Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. del Primer Circuito, Amparo en Revisión
Sentencia de 10 de noviembre de 2020. 27/2021, sentencia de 25 de marzo
Serie C No. 415. de 2021.
Tesis 1a. CCV/2014, Décima Época, Gaceta Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Semanario Judicial de la Federación, del Primer Circuito, Amparo en Revisión
Libro 6, Mayo de 2014, t. I, p. 56. 130/2021, acuerdo de 28 de enero de 2021.
Tesis 1a. CCVII/2014, Décima Época, Gaceta Tribunal Constitucional de España, Sentencia
del Semanario Judicial de la Federación, 11/1991 de 17 de enero (BOE núm. 38, de
Libro 6, t. I, Mayo de 2014 p. 561. 13 de febrero de 1991), ECLI:ES:TC:1991:11.

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Interés legítimo: una llave

a la justiciabilidad de
la omisión legislativa
a través del juicio
de amparo indirecto
Rafael Obregón Orendain*
› RESUMEN: A la luz de los criterios de los órganos del Poder Judicial Fe-
deral —en su faceta de tribunales constitucionales— este trabajo ofrece
una descripción analítica de la evolución del juicio de amparo en contra
del fenómeno de la omisión legislativa. El estudio se divide en dos ver-
tientes: (1) antes y (2) después de la reforma constitucional de 6 de junio
de 2011. Lo anterior, para poner en relieve que dicha enmienda constitu-
cional, al introducir el interés legítimo a nuestro ordenamiento jurídico,
marcó un antes y un después con la relación a la justiciabilidad de las
omisiones legislativas a través del juicio de amparo indirecto.
› PALABRAS CLAVE: Omisión legislativa, fórmula Otero, reforma constitu-

cional, juicio de amparo, derechos humanos.
› ABSTRACT: In light of the criteria of the Federal Judicial Power bodies —in
their constitutional court’s aspect— this work offers an analytical description
of the evolution of the amparo trial against the phenomenon of legislative
omission. The study is divided into two aspects: (1) before and (2) after the cons-
titutional reform of June 6, 2011. The foregoing, to highlight that the afore-
mentioned constitutional amendment, by introducing the legitimate interest
to our legal system, marked a before and after with relation to the justicia-
bility of legislative omissions through the indirect amparo trial.
*
A
bogado litigante de la firma de abogados De Hoyos y Avilés S.C. Ha impartido catedra en las
asignaturas de Derecho Procesal Constitucional. Cuenta con estudios de posgrado: Maestría
en Ciencias Jurídicas con enfoque en Derecho Constitucional, por la Universidad Autónoma
de Baja California; Maestría en Juicio de Amparo y Derecho Constitucional por la Universidad
Xochicalco, campus Mexicali, B.C y estudios de especialidad impartidos por la Escuela Fede-
ral de Formación Judicial: Curso Básico de Formación y Preparación de Secretarios del Poder
Judicial de la Federación, generación 2018, sede Mexicali, B.C.
23
Ir al índice
› KEYWORDS: Legislative omission, Otero clause, constitutional reform, ampa-

ro trial, human rights.
› SUMARIO: I. Introducción. II. Nociones generales. III. Evolución del con-

trol constitucional de la omisión legislativa a través del juicio de amparo
mexicano. IV. Conclusiones. V. Referencias.
I. Introducción
La omisión legislativa no es una figura jurídica novedosa en México. Desde

hace décadas este fenómeno jurídico ha irradiado un efecto perjudicial
sobre la regularidad de nuestro orden constitucional, por lo tal motivo ha
sido materia de acuciosos análisis por parte de la doctrina mexicana (aca-
démica y jurisdiccional). A pesar de lo anterior, en los últimos años la omi-
sión legislativa ha cobrado especial interés en el foro legal debido al cambio
de paradigma sobre la procedencia del juicio de amparo en contra de ésta,
que se derivó de los últimos fallos emitidos, al respecto, por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Hasta antes del año 2017 el control de la constitucionalidad de la omi-
sión legislativa únicamente era factible mediante la controversia constitu-
cional y la acción de inconstitucionalidad. A partir de esa fecha la línea
jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal cambió radicalmente para
darle cabida a la procedencia del juicio de amparo indirecto en contra de
esta inactividad parlamentaria. Así, el criterio de la Corte al respecto (parti-
cularmente de Primera Sala) pasó, de una rotunda improcedencia de este
medio de defensa constitucional —por vulnerarse el principio de relativi-
dad de las sentencias del juicio de amparo— a una procedencia modulada
que se justifica mediante la figura del interés legítimo que se introdujo
a nuestro sistema jurídico mediante la enmienda constitucional de 6 de
junio de 2011. Figura que consideramos como la antítesis de la justiciabili-
dad de la omisión legislativa mediante el juicio de amparo en oposición al
principio de relatividad (entendido este último como un obstáculo técnico
para tales fines).
Dicho lo anterior, en los párrafos que siguen analizaremos cómo el Po-
der Judicial Federal (en su función de órgano de control de la regularidad
constitucional) ha abordado —mediante el juicio de amparo— la proble-
mática que significa para la supremacía de nuestra Norma Fundamental
este no hacer legislativo, para concluir cómo es que el interés legítimo fun-
cionó como panacea en contra de los obstáculos técnicos que imposibili-
taban a los justiciables acceder a este medio de defensa de sus derechos
humanos. Ello, no sin antes bridar nociones generales relacionadas con la

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omisión legislativa propiamente dicha y el interés legítimo, ya que éstos se

constituyen como un binomio indisoluble para los fines de este artículo.
II. Nociones generales
1. ¿Qué es la omisión legislativa?
Carlos Báez Silva propone un acercamiento muy atinado para entender

qué es esta figura jurídica. Para este doctrinario, sólo se puede omitir una
conducta cuya presencia es probable (ya sea empírica o normativamente).
Por tanto, cuando se hace referencia a la omisión del legislador, se preten-
de indicar que éste “no ha actuado como se esperaba” que la conducta que
probablemente se esperaba de él no se ha presentado, entonces, nace la
siguiente interrogante: ¿Qué conducta, empírica o normativamente pro-
bable, se espera del legislador? Pues, esencialmente, que legisle, que dicte
textos normativos con el carácter de leyes. Así la expresión “omisión del
legislador” u “omisión legislativa” denota que el facultado para dar o crear
la ley no ha ejercido tal facultad, no ha creado alguna ley (o lo ha hecho
insuficientemente), cuando era probable o esperable que lo hiciera.1
De lo hasta aquí expuesto, podemos concluir, anticipadamente, que la
omisión legislativa es la actitud pasiva del legislador al no expedir normas.
No obstante, este tipo de omisión no necesariamente puede ser calificada
de inconstitucional, como a continuación se explicará.
1.1. La omisión legislativa inconstitucional
Lo inconstitucional, como un adjetivo, es aquello “opuesto a la constitución

del Estado”,2 por lo que la omisión legislativa inconstitucional, la palabra
“inconstitucional” se debe entender como un calificativo de la omisión legis-
lativa, es decir, que dicha omisión es contraria u opuesta a una constitución,
o más bien dicho, a la voluntad consagrada en ese tipo de cuerpos normati-
vos (principios, derechos, obligaciones, delimitación de competencias etc.).
En esa línea, para el catedrático portugués Gomes Canotilho la incons-
titucionalidad por omisión legislativa existe: “...cuando el legislador no
cumple o cumple incompletamente un deber constitucional de emanar
1
Cfr. Báez Silva, Carlos, La inconstitucionalidad por omisión legislativa en México, 1ra. ed. Méxi-
co, Porrúa, 2009, pp. 16-17.
2
Real Academia de la Lengua Española “Diccionario Especial de la Lengua Española”, España,
Espasa Calpe, 2006, p. 813.

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normas impuestas por mandatos constitucionales permanentes y concre-

tos”.3 A su vez, José Julio Fernandez Rodriguez propone que la inconstitu-
cionalidad por omisión legislativa es “la falta de desarrollo por parte del
Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas
normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz aplicación”.4
Por su parte, Báez Silva expone que:
Lo inconstitucional es aquello que no es constitucional, es decir, que no está

de acuerdo o conforme a la Constitución. Cuando se habla de inconstituciona-
lidad por omisión legislativa se trata de significar que el legislador no actuó,
en forma voluntaria, frente a un deber específico de legislar consignado en
una norma constitucional; en otras palabras, que el legislador violó el man-
dato de una norma constitucional que le imponía el deber específico de le-
gislar, pues no lo hizo.5
Por otro lado, los tribunales del Poder Judicial de la Federación han de-
finido el concepto de inconstitucionalidad por omisión legislativa como la
falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo ex-
cesivo, de aquellas normas de contenido obligatorio y concreto desarro-
llo, de forma que impide la eficaz aplicación y efectividad del texto cons-
titucional, esto es, incumple con el desarrollo de determinadas cláusulas
constitucionales, a fin de tornarlas operativas, y esto sucede cuando el
silencio del legislador altera el contenido normativo, o provoca situaciones
contrarias a la Constitución.6
Una definición de la omisión legislativa establecida por la Primera Sala
de la Supr ema Corte de Justicia de la Nación nace del criterio que adoptó
en el año 2017 sobre la procedencia del juicio de amparo en contra de
dicho fenómeno. Este tribunal de control de la constitucionalidad concep-
tualiza a la omisión legislativa, para efectos del juicio de amparo, de la
siguiente manera:
…que en el marco del juicio de amparo sólo habrá una omisión legislativa
propiamente dicha cuando exista un mandato constitucional que establezca
de manera precisa el deber de legislar en un determinado sentido y esa obli-
3
Gomes Canotilho, José Joaquín, Direito Constitucional, Portugal, Livraria Almedina, Sexta Edi-
ción, 1993, pp. 1089. Citado y traducido en: Núñez Valadez, Miguel Antonio, “La Omisión Le-
gislativa y su Control Jurisdiccional Constitucional en México”, 1ra. ed. México, Tirant lo Blanch,
2018 p.23.
4
Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Teoría general, Derecho
Comparado, el caso español, Madrid, Civitas, 1998, p. 80.
5
Báez Silva, Carlos, op. cit., p. 35.
6
Cfr. Tesis I.4o.A.21 K (10ª), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II,
diciembre 2013, p. 1200.

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gación haya sido incumplida total o parcialmente. En efecto, en caso de no

existir un mandato constitucional que establezca con toda claridad el deber
de legislar, la conducta de la autoridad carecería de toda relevancia jurídica
para efectos del juicio de amparo de ahí que en esta vía procesal no tenga
mucho sentido hablar de omisiones de ejercicio potestativo. Por último, es
importante aclarar que autoridades distintas al Congreso de la Unión tam-
bién podrían estar constitucionalmente obligadas a emitir normas generales,
abstractas e impersonales…7
De lo anteriormente expuesto podemos colegir, de manera genérica, que

la inconstitucionalidad por omisión legislativa es la que deviene cuando el
legislador, con su no actuar o inactividad, altera el orden constitucional, ori-
ginando una situación jurídica contraria a lo dispuesto en la Constitución.
1.2. Entonces, ¿no toda omisión legislativa es inconstitucional?
La constitucionalidad o inconstitucionalidad de la omisión del Poder Legis-

lativo no puede configurarse con el mero incumplimiento del deber gené-
rico de legislar, es decir, “el no actuar como se esperaba”, pues no todos
los silencios del legislador son constitutivos de una omisión legislativa, en
el sentido en que la doctrina y los criterios jurisprudenciales la han con-
ceptualizado.
En efecto, como bien lo puntualiza Báez Silva, la omisión legislativa no
implica que el legislador cometa una infracción inconstitucional con su si-
lencio o inactividad por el mero incumpliendo de una obligación o deber
abstracto de legislar, en virtud de que tal obligación o deber abstracto no
existe. La infracción a la que se refiere la figura jurídica de la omisión le-
gislativa se produce si las inactividades de los poderes legislativos originan
una situación jurídica concreta contraria a la Constitución. Asimismo, este
mismo doctrinario sostiene que no existe algo así como el “deber” o una
“obligación” en abstracto del legislador a legislar, puesto que ello implica-
ría la existencia correlativa de un “derecho a la legislación”, por parte de al-
gún sujeto y, por tanto, una omisión legislativa por sí misma, no puede
quebrantar el orden constitucional, salvo que produzca efectos contrarios
a lo expresamente previsto en la Carta Magna.8
En esa misma línea, los tribunales de la federación han manifestado
que la inconstitucionalidad de la omisión del legislador constituye el pre-
supuesto o nota distintiva de la figura de la omisión legislativa:
7
Tesis 1ª. XX/2018 (10ª). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
marzo 2018 p. 1100.
8
Báez Silva, Carlos, op. cit., pp. 19-21.

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ESTUDIOS
…la nota distintiva de dicha figura jurídica consiste en que la norma cons-
titucional preceptiva ordena practicar determinado acto o actividad en las
condiciones que establezca, pero el destinatario no lo hace en los términos
exigidos, ni en tiempo hábil; así, la omisión legislativa no se reduce a un sim-
ple no hacer, sino que presupone una exigencia constitucional de acción y
una inacción cualificada…9
Entonces, estamos ante una omisión legislativa propiamente dicha cuan-

do existe un mandato constitucional que establezca de manera precisa el de-
ber de legislar en un determinado sentido a cargo del Poder Legislativo (federal
o de las entidades federativas) y esa obligación haya sido incumplida total o par-
cialmente.10 Lo que quiere decir que para se dé este fenómeno jurídico de-
ben presentarse las siguientes circunstancias:
◗ La existencia de una norma de rango constitucional que prescriba, de

manera concreta y clara, la inexorable obligación de desarrollar nor-
matividad operativa a cargo de un órgano de gobierno (obligación).
◗ Un no hacer o actitud pasiva por parte del ente obligado ante dicha
prescripción (incumplimiento).
Estas notas distintivas han sido una constante en las resoluciones que
ha emitido nuestro Máximo Tribunal sobre esta figura, y se encuentran
bien definidas en dos sentencias paradigmáticas que posteriormente se-
rán analizadas.11 Por lo pronto, podemos afirmar pacíficamente que la cor-
te, a través de sus fallos, ha edificado los siguientes axiomas con relación
al fenómeno jurídico que nos ocupa:
◗ Existe omisión legislativa cuando la Constitución dispone una obliga-

ción concreta, a cargo de un órgano formal o materialmente legislati-
vo, de desarrollar normatividad en algún sentido y éste incumple con
dicho deber.
◗ No hay impedimentos técnicos (principio de relatividad) para que el jui-
cio de amparo indirecto proceda en contra de las omisiones legislativas.
◗ La omisión legislativa también puede acaecer de una obligación es-
tablecida dentro de un tratado internacional en materia de derechos
humanos.
9
Tesis I.4o.A.22 K (10a.); Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II,
diciembre 2013, p. 1199.
10
Cfr. Sentencia recaída al Amparo en Revisión 1359/2015, Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, Ponente: Ministro Arturo Zaldívar, resuelto pro mayoría de cinco
votos el 15 de noviembre de 2017 p.18, in fine.
11
Se trata de los amparos indirectos en revisión 1359/2015 y 805/2018 que resolvió la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los años 2017 y 2019 respectivamente.

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Por tanto, hay que tener por válida la premisa siguiente: no toda omi-
sión legislativa puede catalogarse como contraria a la Constitución. Carac-
terística que ha sido establecida en la doctrina y también es retomada
por los tribunales de la federación en los criterios jurisdiccionales que la
interpretan.
Para concluir con este tema, considero atinada la reflexión que, al res-
pecto, hace Núñez Valadez, pues menciona que no todo incumplimiento
del legislador tiene que ser forzosamente y necesariamente inconstitucio-
nal. Para que esto ocurra el deber legislativo debe de estar previsto en una
norma de carácter constitucional, y concluye que la omisión legislativa es
un término genérico, y la omisión legislativa inconstitucional una de sus
especies.12
1.3. Inactividad del legislador, laguna normativa y omisión

legislativa, diferenciación
Es común que exista una confusión entre la omisión legislativa y otros con-
ceptos jurídicos, como la inactivad del legislador y la laguna legal o norma-
tiva; por lo que en este apartado trataremos, sucintamente, de establecer
sus diferencias.
La inactividad del legislador, aunque no se referenció expresamente,
quedó establecida en el epígrafe que antecede. Tal figura es el mero no
hacer del legislador en su deber genérico de legislar. El no hacer o inactivi-
dad por parte del legislador no puede confundirse con la omisión legislati-
va, ya que en aquélla no existe una obligación constitucional que, valga la
redundancia, obligue al legislador a expedir normatividad secundaria en
algún sentido para dotar de eficacia al precepto constitucional que se tra-
te, mientras que en ésta (omisión legislativa) esa obligación constituye un
requisito sine qua non para que se configure. Como bien lo señala Núñez
Valadez, la inactividad del legislador consiste en un no hacer por parte del
órgano material o formalmente legislativo, en especial, del Poder Legisla-
tivo. A juicio de ese doctrinario, la diferencia con la omisión legislativa es
que no existe una norma constitucional que establezca algún tipo de obli-
gación o el poder establecido en la norma constitutiva no es de ejercicio
obligatorio, sino facultativo.13
Por lo que hace a la laguna legal,14 si bien se podría decir que es técnica-
mente lo mismo que la inactividad del legislador, es conveniente estable-
cer las diferencias con la omisión legislativa, ya que, en la práctica jurídica
12
Cfr. Núñez Valadez, Miguel Antonio, La omisión legislativa y su control jurisdiccional en Méxi-
co, México, Tirant lo Blanch, 2018, p. 61.
13
Cfr. Ibídem, p. 59.
14
Cfr. Tesis XI.1o.A.T.11 K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época,
t. II, diciembre 2013, p. 1189.

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el concepto de laguna legal está muy esparcido y es frecuentemente con-

fundido con la omisión legislativa.
Es tan remarcable el grado de confusión entre la omisión legislativa y la
laguna legal que la Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación, al re-
solver el amparo indirecto en revisión 1359/2015 en donde estableció los
primemos parámetros para la procedencia del juicio de amparo indirecto
en contra de las omisiones legislativas, puntualizó de manera muy atinada
las diferencias entre esas dos figuras jurídicas.
Para la Primera Sala, en la laguna legal el legislador no regula un su-
puesto en específico, de tal forma que, en un caso concreto, ese supuesto
no puede ser resuelto con base en las normas prexistentes en un ordena-
miento jurídico. Por lo que deberán de ser colmadas por los jueces crean-
do una norma que sea aplicable al caso (o evitar la laguna interpretando
las normas existentes de tal forma que comprendan el supuesto que se
les presenta). En cambio, una omisión legislativa se presenta cuando el
legislador no expide una norma o conjunto de normas estando obligado
para ello por la Constitución, y dicha omisión no puede ser reparada unila-
teralmente por los tribunales, como sucede en la laguna legal, pues estos
no tienen competencia para emitir leyes ordenadas por la Constitución, por
lo que es el órgano legislativo quien debe cumplir con su deber de legislar.15
1.4. Tipología de la omisión legislativa
Es necesario, para el entendimiento completo de la omisión legislativa,

mencionar —de manera superficial— la clasificación que la doctrina y la
jurisprudencia han propuesto al respecto. Así, entre sus tipos podemos
encontrar las siguientes:16
1. D esde el punto de vista de su extensión (omisión absoluta y relativa).

2. Omisión legislativa en relación con la competencia del legislador (de
ejercicio potestativo u obligatorio).
3. D esde el punto de vista del ente obligado (omisión legislativa en senti-
do restringido y amplio).
4. D esde el punto de vista de si la omisión vulnera o no la Constitución.
5. O misión legislativa en sentido formal y material.
6. R especto del tipo de disposiciones omitidas (derechos humanos, otros
tipos de derechos y reglas jurídicas).
15
Cfr. Tesis: 1a. XIX/2018 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época,
t. I, marzo 2018, p. 1095.
16
Cfr. Hernández Rangel, Laura, Inconstitucionalidad por omisión legislativa. Teoría general y su
control jurisdiccional en México, México, Porrúa, 2009, pp. 67-88.

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7. D
esde el punto de vista de la violación constitucional: por falta de desa-
rrollo constitucional; falta de adecuación constitucional y por falta de
impulso al proceso legislativo.
Para los fines de este artículo únicamente describiremos las dos primeras,
ya que son las que han sido abordadas expresamente por los juzgadores
adscritos al Poder Judicial de la Federación.
Una omisión legislativa, desde el punto de vista de su extensión (absoluta
y relativa), atiende a la magnitud de la inactividad del legislador en relación
con la norma constitucional de eficacia diferida que lo obliga a emitir nor-
matividad secundaria para cumplir con lo dispuesto en la Norma Fundante;
es decir, si se abstuvo totalmente de emitir la ley que hace eficiente al
precepto constitucional o, la emitió, pero de manera parcial y, por ende,
tampoco se respeta la naturaleza de lo dispuesto en el numeral del texto
constitucional.
Asimismo, los tribunales de la federación han reconocido esta clasifica-
ción en las ejecutorias en donde han resuelto el problema de la omisión le-
gislativa a través de los medios de control constitucional que les compete,
tal es el caso de la sentencia que recayó en la controversia constitucional
número 80/2004, resuelta por el Pleno de nuestro Máximo Tribunal de
justicia, y la diversa resolución de 15 de noviembre de 2017 que recayó
en el amparo indirecto en revisión 1359/2015, en donde la Primera Sala
de ese mismo órgano supremo resolvió sobre la procedencia del juicio de
amparo indirecto en contra de las omisiones legislativas:
La Primera Sala considera que en el marco del juicio de amparo sólo habrá
una omisión legislativa propiamente dicha cuando exista un mandato cons-
titucional que establezca de manera precisa el deber de legislar en un de-
terminado sentido a cargo del Poder Legislativo —federal o de las entidades
federativas— y esa obligación haya sido incumplida total o parcialmente por
el legislador.17
Omisión legislativa en relación con la competencia del legislador (de ejercicio

potestativo u obligatorio). Mediante la tesis jurisprudencial que se emitió
por motivo de la ejecutoria que resolvió la controversia constitucional
14/2005,18 la Suprema Corte de Justicia de la Nación introdujo a nuestro
sistema jurídico esta clasificación; la cual atiende a las facultades o com-
petencias, de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio, que tienen los
órganos legislativos para emitir normas.
17
Cfr. Sentencia recaída al Amparo en Revisión 1359/2015, op. cit., p.18, in fine.
18
Cfr. Tesis: P./J. 11/2006, el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XXIII, febrero 2006, p. 1527.

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Existe una facultad obligatoria cuando el mandato constitucional dispo-

ne al legislador ordinario la obligación, inexorable, de emitir normas en
cierto sentido; por el contrario, cuando dicho mandato supremo faculta
al órgano correspondiente para emitir discrecionalmente dichas normas
estaríamos hablando de una facultad potestativa.
De tal suerte que, la omisión legislativa únicamente podrá configurar-
se en el marco de las facultades obligatorias que confiere la Constitución
al Poder Legislativo, por lo que, será inconstitucional únicamente aquella
omisión que se origine de una obligación constitucional de legislar y no de
una facultada potestativa.
2. ¿Qué es el interés legítimo?
Como se adelantó en la introducción, el interés jurídico resultó la antítesis

que hizo procedente el juicio de amparo en contra de la omisión.
Sin duda, el interés legítimo fue una de las herramientas jurídicas más
significativas —para la protección de los derechos humanos— que se in-
trodujo al juicio de amparo mediante la reforma constitucional publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011. A raíz de su im-
plementación legislativa y su interpretación (aún en formación) por parte
del Poder Judicial Federal, se ha ampliado el umbral protector del juicio de
amparo en favor de quienes lo soliciten: como es el caso de aquellos quejo-
sos que reclamen una omisión legislativa propiamente dicha.
Hasta ahora, una definición precisa del interés legítimo es de difícil con-
secución, ya que ni la Constitución ni la ley reglamentaria del juicio de am-
paro aportan una notición clara. Por lo cual, se comparte la conclusión del
ministro Ortiz Mena en donde expresa que el carácter abstracto de la de-
finición del interés legítimo implica que los jueces de amparo tienen la
posibilidad de determinar su alcance. Tal situación convierte al interés le-
gítimo en un concepto interpretativo, porque su individualización requiere
de una práctica argumentativa que explore la exigencia del concepto visto
en su mejor luz conforme a sus propósitos y principios del modelo de Es-
tado constitucional.19
En esa misma tónica, el Pleno de la SCJN, en sesión de 5 de junio de 2014,
al resolver la contradicción de tesis 111/2013, suscitada entre las salas
Primera y Segunda de ese tribunal constitucional —que dio origen a la
jurisprudencia P./J. 50/2014 (10ª de rubro INTERÉS LEGÍTIMO. CONTENIDO
Y ALCANCE PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO
(INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN
19
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Elementos para el estudio del Juicio de Amparo, México,
Coordinación de Compilaciones y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, Primera Edición, 2017, p. 158.

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POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)— mencionó que, por

motivo de su construcción normativa, la concretización de todas las hi-
pótesis en las que se puede establecer un interés legítimo a favor de los
justiciables debe ser trabajo de los juzgadores de amparo al aplicar dicha
figura jurídica en su labor jurisdiccional. El tribunal hizo especial énfasis
con relación a que los criterios establecidos en esa ejecutoria no deben de
entenderse como conceptos cerrados o finalistas sobre el interés legítimo.
En realidad, los lineamientos en cuestión deben de recibirse como pará-
metros o notas distintivas adaptables a diversas situaciones.
En esa línea, en la ejecutoria en comento el Tribunal Pleno estableció
que las notas distintivas del interés legítimo previsto en la fracción I del
artículo 107 constitucional, son las siguientes:
◗ Este tipo de interés se entiende como un vínculo entre ciertos derechos

fundamentales y una persona que comparece en el proceso. Dicho
vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el
orden jurídico a un individuo o colectividad determinados.
◗ La persona con interés legítimo se encuentra en aptitud de expresar
un agravio diferenciado al resto de los integrantes de la sociedad, al
tratarse de un interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante.
◗ El interés legítimo consiste en una categoría diferenciada y más am-
plia que el interés jurídico, pero tampoco se trata de un interés gené-
rico de la sociedad como ocurre con el interés simple. Es decir, implica
el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas
a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos. Por lo
cual, si bien no se exige acreditar la afectación a un derecho subjetivo,
ello no implica que cualquier persona pueda promover la acción.
La concesión de una sentencia de amparo se traduciría en un beneficio

jurídico en favor del quejoso. Beneficio que puede ser actual o futuro, pero
necesariamente cierto.
Debe existir una afectación a la esfera jurídica del quejoso en un senti-
do amplio, apreciada bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como
una simple posibilidad.
La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con
el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia per-
sonal o por una regulación sectorial.
Si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés
colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es ab-
soluta e indefectible.
Finalmente, el interés debe responder a la naturaleza del proceso del
cual forma parte, es decir, el interés legítimo requiere ser armónico con la
dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de
los derechos fundamentales de las personas.

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Ahora bien, desde una perspectiva simplista pero concreta, el interés

legítimo se puede entender como el requisito procesal mínimo que se le
exige al promovente del juicio de amparo indirecto. Interés que se sitúa en
medio de los dos polos que históricamente sirvieron como regla de me-
dición del grado de afectación que podía hacer viable acudir a este juicio
para la defensa de una violación realizada por un ente estatal, esto es: el
interés jurídico e interés simple. Así, se debe entender al primero de éstos
como la acreditación, por parte del justiciable, de un grado máximo de
afectación entre el acto de autoridad demandado y el perjuicio derivado
subjetiva que los individuos reclaman pero que no se traduce en una vul-
neración objetiva y tangible a alguno de sus derechos constitucionalmen-
te amparados, por lo cual, resulta insuficiente para ser protegido mediante
el juicio de amparo.
Entonces, para poner claridad al respecto, el interés legítimo debe en-
tenderse como aquel grado de afectación reclamable en emparo indirecto
y que deriva de una especial situación de un individuo —o colectividad—
frente al acto de autoridad en cuestión. Situación real, actual, cualificada,
diferenciada y jurídicamente relevante que hace posible colegir, razona-
blemente, que el quejoso se verá beneficiado por la eventual sentencia
que se dicte en el juicio correspondiente.
III. Evolución del control constitucional de

la omisión legislativa a través del juicio
de amparo mexicano
En el análisis cronológico de los criterios jurisdiccionales emitidos por el

Poder Judicial de la Federación con relación a la justiciabilidad de la omi-
sión legislativa a través del juicio de amparo indirecto, salta a la vista —con
particular intensidad— la ambivalencia de criterios sobre la procedencia,
o no, de dicho medio de control constitucional en contra de esa clase de
actos reclamados. Esta desarmonización de criterios fue provocada por la
introducción de la figura del interés legítimo al orden jurídico mexicano
mediante la reforma constitucional al juicio de amparo publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011.
En efecto, antes de la enmienda constitucional de marras, existía con-
senso mayoritario con relación a la improcedencia del juicio de amparo en
contra de las omisiones legislativas propiamente dichas, pues la sentencia
que a la postre se dictase en un procedimiento donde se reclamaran ese
tipo de actos haría patente una violación manifiesta al principio de relativi-
dad que rige las sentencias del juicio de amparo.

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Sin embargo, después de la reforma constitucional que introdujo el in-

terés legítimo al sistema jurídico mexicano, el rigor para aplicar el princi-
pio de relatividad de las sentencias en los juicios en donde se reclamasen
omisiones legislativas se fue modulando, de tal manera que, actualmente,
podemos calificar como válida la proposición siguiente: el amparo indirecto
sí es procedente en contra de las omisiones legislativas a pesar de los efectos
generales que se deriven de la sentencia.
Así, por claridad metodológica, lo sensato es dividir el análisis respecto de
la evolución de los criterios del Poder Judicial Federal con relación a la pro-
cedencia del juicio de amparo en contra de las omisiones legislativas en dos
líneas de tiempo: (1) antes y (2) después de la reforma de 6 de junio de 2011.
1. Antes de la reforma de 6 de junio de 2011
Históricamente los tribunales de la federación habían sido renuentes en

reconocer la procedencia del juicio de amparo indirecto en contra de las
omisiones legislativas; ello, al considerar que la concesión de una senten-
cia favorable atentaría en contra del principio de relatividad dispuesto en
el artículo 107, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Por lo que, el principal obstáculo técnico que se enfrentaban
los juzgadores para resolver, mediante el juicio de amparo, las violaciones
a los derechos humanos acaecidas por la inactividad legislativa lo consti-
tuía el principio arriba apuntado.
Lo anterior se vio plasmado en diversos criterios que para tales efec-
tos emitió el Poder Judicial Federal. Uno de los primeros asuntos en ese
sentido fue el amparo indirecto en revisión 961/1997 del cual conoció la
Suprema Corte de Justicia de la Nación,20 y donde por sentencia de 28 de
octubre de 1997, aprobada por unanimidad de 11 votos, el Pleno deter-
minó que, tratándose del amparo contra leyes, era inviable reclamar la
omisión del legislador ordinario de expedir una ley o de armonizar un or-
denamiento legal a una reforma constitucional. Para la Suprema Corte no
es que no existiera una violación a la Constitución por el incumplimiento
de un deber de carácter legislativo, sino que los efectos permitidos cons-
titucionalmente que se le podían impregnar a una sentencia de amparo
no alcanzaban para obligar al Poder Legislativo a emitir o modificar una
disposición normativa.21
A través de los años los tribunales de la federación siguieron sostenien-
do la improcedencia del juicio de amparo en contra de la omisión legisla-
tiva; tal es el caso de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
20
Esta resolución dio pie a la tesis: P. CLXVIII/1997, Semanario judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, t. VI, diciembre de 1997, p. 180.
21
Cfr. Núñez Valadez, Miguel Antonio, op. cit., pp. 66-67.

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Nación, quien había sostenido expresamente que el amparo indirecto es

improcedente en contra de ese fenómeno jurídico, porque las sentencias
que se emitan en los negocios respetivos violarían el principio de relatividad que
rige al juicio de amparo.22
Aunado a lo anterior, hubo tribunales que catalogaron a la omisión legis-
lativa como una causal indudable y manifiesta de improcedencia,23 lo que
significó que ni siquiera el negocio ameritaba un análisis exhaustivo en la
correspondiente sentencia, con la intención de verificar si, en caso especí-
fico, se debería resolver el fondo de la controversia constitucional que se
plantease en relación con esa clase de reclamos en el amparo biinstancial.
Pese a este panorama poco alentador, en la novena época se emitieron
fallos interesantes en donde, si bien es cierto que el Poder Judicial Federal
no resolvió el problema de constitucionalidad que significaban las omisio-
nes legislativas, también es cierto que sí remedio las lesiones indirectas
o accidentales que ese “no hacer legislativo” acarreaba en perjuicio de
los promoventes del amparo.
En ese sentido, en aquellos ayeres (y en algunas ocasiones), los juzgado-
res llegaron a proponer —como remedio a las omisiones legislativas que
se reclamaban a través del juicio de amparo indirecto— no resolver el caso
concreto mediante una sentencia que ordenara a la autoridad demanda-
da a emitir la normatividad pendiente, pues ello iría en flagrante violación
de la fórmula Otero. Por tanto, lo que hicieron fue restablecer el derecho
humano que indirectamente se veía conculcado en perjuicio de la parte
quejosa por motivo de la omisión que reclamaba en el caso en concreto.
A título de ejemplo, en el año 2000 el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación resolvió una contradicción de tesis que subyacía en
la problemática derivada de la ausencia de normatividad secundaria que
regulara la garantía judicial que se había consagrado mediante la reforma
constitucional al artículo 21, párrafo cuarto, de la Constitución. Enmienda
a nuestra Máxima Norma que entró en vigor el 1º. de enero de 1995.
Resulta que en esa reforma a nuestra Carta Magna se estableció un de-
recho de corte judicial a favor del querellante, denunciante, víctima del deli-
to o de los familiares de ésta o del legalmente interesado, para impugnar las
resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de
la acción penal. Sin embargo, los legisladores de las entidades federativas
habían sido omisos en regular esa herramienta legal en las normatividades
adjetivas penales correspondientes. Por lo cual, los sujetos interesados no
podían ver materializado su derecho de defensa en contra de ese tipo de
actos cometidos por los entonces Ministerios Públicos.
22
Cfr. Tesis: 2a. VIII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
febrero de 2013, t. 2, p. 1164.
23
Cfr. Tesis: IV.3o.A.22 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, febrero 2014,
t. III, p. 2418.

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ESTUDIOS
La problemática anteriormente planteada hizo tal crisis, que se promo-

vieron amparos indirectos de los que se siguieron criterios encontrados
de Tribunales Colegiados que eventualmente resolvió el Pleno de nuestro
Máximo Tribunal. En esencia, en la contradicción de tesis 18/1998 resulta
por el Pleno el 5 de junio de 2000 se decidió que el juicio de amparo indi-
recto era procedente en contra de las resoluciones del Ministerio Público
sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal. Así, se derivó la
jurisprudencia transcrita a continuación:
ACCIÓN PENAL. ES PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO, MIENTRAS NO SE

ESTABLEZCA EN LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA,
PARA RECLAMAR LAS RESOLUCIONES SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIEN-
TO DE AQUÉLLA (ARTÍCULO 21, PÁRRAFO CUARTO, DE LA CONSTITUCIÓN FE-
DERAL). De la reforma al citado precepto constitucional, que entró en vigor el
1º. de enero de 1995, y de los antecedentes legislativos que le dieron origen,
se advierte el reconocimiento en favor del querellante, denunciante, víctima
del delito o de los familiares de ésta o del legalmente interesado, del derecho
de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o de-
sistimiento de la acción penal, coetáneo del derecho de exigir al Estado la
persecución de los delitos, lo que se traduce en el nacimiento de una garan-
tía individual, cuyo respeto no puede considerarse postergado o sujeto a la
condición suspensiva de que el legislador ordinario, en los diferentes fueros,
emita las disposiciones legales que reglamenten el instrumento para impug-
nar por la vía jurisdiccional ordinaria las determinaciones de mérito, puesto
que, en principio, ante la vigencia de la disposición constitucional relativa,
la protección del derecho garantizado es inmediata, ya que, en tal hipóte-
sis, no se requieren medios materiales o legales diferentes de los existentes
para que la autoridad cumpla cabalmente y desde luego, con el mandato
constitucional de investigar y perseguir los delitos, siendo obvio que dentro
del sistema constitucional mexicano, el medio para controlar directamente
el cumplimiento de esas funciones es el juicio de amparo. Por consiguien-
te, la ausencia de ordenamientos legales que precisen la vía jurisdiccional
ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no
ejercicio y desistimiento de la acción penal que pueden ser violatorias de
las garantías individuales del ofendido, no impide que tales determinaciones
sean reclamadas de modo inmediato y en tanto se expidan las leyes ordina-
rias, a través del juicio de amparo, dado que al estar regulada la actuación
relativa de la representación social por la propia Carta Magna, entre otros de
sus preceptos, en los artículos 14 y 16, bien puede y debe examinarse esa ac-
tuación en el juicio de garantías, pues arribar a una postura que sobre el par-
ticular impida la procedencia de dicho juicio, sería tanto como desconocer la
existencia de la mencionada garantía individual y el objetivo y principios que
rigen al juicio de amparo, que de acuerdo con lo previsto en los artículos 103
y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es proce-

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ESTUDIOS
dente contra leyes o actos de autoridad que violen garantías individuales. En

estas condiciones, debe concluirse que si las determinaciones del aludido
representante social sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción pe-
nal pueden implicar la violación de garantías individuales, aquéllas podrán
impugnarse mediante el juicio de amparo indirecto, en términos de lo dis-
puesto en el artículo 114, fracción II, de la Ley de Amparo, por ser esta vía
la que revisa la legalidad del proceso indagatorio de la comisión de ilícitos,
además de que desatender la norma constitucional reformada implicaría la
inobservancia de los artículos 133 y 136 de la Constitución Federal, siendo
que el espíritu del Constituyente Originario se orientó a la prevalencia de los
principios de supremacía e inviolabilidad de la Ley Fundamental.24
De lo anterior se advierte que la irregularidad constitucional subyacente

era la omisión legislativa de los congresos locales de emitir la normatividad
reglamentaria que les impuso la Constitución Federal cuando entró en vigor
la reforma de 1º de enero de 1995 al artículo 21 párrafo cuarto, de la Cons-
titución. Situación que, por motivos de índole técnico (principio de relativi-
dad) resultaba imposible remediar mediante el juicio de amparo indirecto.
No obstante, no fue óbice para que nuestro Máximo Tribunal si reparara
las consecuencias accesorias o indirectas que esa omisión legislativa tenia
aparejada en perjuicio del derecho humano al acceso a un recurso efec-
tivo en contra de ese actuar del Ministerio Publico. Ello, estableciendo, a
nivel jurisprudencial, que el juicio de amparo indirecto procedería cuando
se reclamara —por quien gozare de interés jurídico— las resoluciones del
Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal.
2. Después de la reforma constitucional de 6 de junio de 2011
A partir de la reforma en mención, algunos tribunales empezaron a es-

bozar lo que sería el nuevo paradigma sobre la procedencia del juicio de
amparo en contra de las omisiones legislativas. Lo anterior, al emitir crite-
rios en donde consideraron que la omisión legislativa no era una causal de
improcedencia, indudable y manifiesta, del juicio de amparo.25
No solo eso, sino también, hubo Tribunales Colegiados que establecie-
ron la procedencia del amparo indirecto en contra de la omisión legislativa
que se señalase como acto reclamado,26 ello, pese a que sus tesis iban en
24
Tesis: P./J. 114/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. t. XII,
octubre de 2000, p. 5.
25
Cfr. Tesis: I.18o.A.10 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Decima Época,
octubre 2016, t. IV, p. 2996 y; I.1o.P.114 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-
ración, Décima Época, julio 2018, t. II, p. 1567.
26
Cfr. Tesis: I.18o.A.11 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
octubre de 2016, t. IV, p, 2995.

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contra de los criterios (no vinculantes) que la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, hasta ese momento, había emitido al respecto.27
2.1. Cambio de paradigma: la procedencia del amparo indirecto

en contra de las omisiones legislativas
Del año 2017 a la fecha, las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación han ido construyendo —a golpe de sentencias— una línea argumen-
tativa que refleja una tendencia continua y clara que se decanta por esta-
blecer, de manera definitiva, la procedencia del juicio de amparo indirecto
en contra de la omisión legislativa. El común denominador de los pilares
argumentativos que las Salas de nuestro Máximo Tribunal han utilizado
para sustentar este razonamiento consiste en que, el principio de relati-
vidad —propio del juicio de amparo— no tiene el mismo peso desde que
entraron en vigor las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011,
por lo que, con el fin último de proteger los derechos humanos, el interés
legítimo se debe alzar frente a aquel otro principio (relatividad).
Consecuentemente, la nueva tendencia apunta a establecer que, si la
protección de los derechos humanos y la supremacía constitucional se ven
truncadas por los efectos generales que las sentencias de amparo pue-
dan darle a los juicios en donde se reclamen omisiones legislativas, resulta
válido reinterpretar, de una manera laxa, el principio de relatividad. Ello,
pues, ahora se tiene que considerar —como parte de la ecuación— la in-
troducción del interés legítimo a nuestro ordenamiento jurídico; figura la
cual —como nota distintiva— permite que los efectos del juicio de amparo
irradien una protección de carácter colectivo.
2.1.1. I nterés legítimo vs. Relatividad de las sentencias en el reclamo

de omisiones legislativas ¿qué principio prevalece?
Prima facie pareciera que estamos frente a una antinomia de principios,

pero, como se dijo en párrafos precedentes, parece ser que la inclinación
de nuestro Máximo Tribunal es hacia la prevalencia del interés legítimo
sobre el principio de relatividad, por lo que hace a la regulación constitu-
cional de la omisión legislativa mediante el juicio de amparo.
En ese sentido, a continuación se someterán a escrutinio los últimos fa-
llos del intérprete auténtico de la Constitución, en donde, según nuestra
óptica, este tribunal justifica la procedencia del juicio de amparo en contra de
la omisión legislativa haciendo una ponderación entre el principio de rela-
27
Cfr. Tesis: 2a. VIII/2013 (10a.), op. cit., p. 1164.

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tividad de la sentencia, la justiciabilidad de la omisión legislativa bajo el

estándar del interés legítimo y la génesis de las reformas constitucionales
del 6 y 10 de junio de 2011.
A) CRITERIOS DE LA PRIMERA SALA

Sobre el tema en estudio, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación sale airosa como pionera en la defensa de la regularidad
constitucional perturbada por las omisiones legislativas. Fue este tribunal
el primero en construir la línea argumentativa que hoy nos sirve de estu-
dio y que, en el mundo de los hechos, se ha visto concretizada en beneficio
del Estado constitucional mexicano. A continuación, se describen los fallos
más emblemáticos que ha emitido al respecto.
A.1.) AIR 1359/2015

En 2017 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
resolvió el amparo indirecto en revisión número 1359/2015 promovido
por Campaña Global por la Libertad de Expresión A19, A.C. Mediante su
ejecutoria rompió los paradigmas que existían sobre la procedencia del
juicio de amparo indirecto en contra de las omisiones legislativas.
En esta sentencia la Primera Sala (con el argumento de autoridad que
merece), determinó que sí era procedente el juicio de amparo biinstan-
cial para reclamar omisiones legislativas. En lo que nos interesa la Sala
estableció los siguientes parámetros:
◗ Consideró que en el marco del juicio de amparo sólo habrá una

omisión legislativa propiamente dicha cuando exista un mandato
constitucional que establezca de manera precisa el deber de legis-
lar en un determinado sentido a cargo del Poder Legislativo —federal
o de las entidades federativas— y esa obligación haya sido incum-
plida total o parcialmente por el legislador.28
◗ Reconoció que históricamente también ha existido una postura re-
ticente de esta Suprema Corte a reconocer la procedencia del juicio
de amparo cuando se impugnan omisiones legislativas.29
◗ Reiteró que el principio de relatividad de las sentencias de amparo
debe ser reinterpretado a la luz del nuevo marco constitucional con
la finalidad de que dicho mecanismo procesal pueda cumplir con la
función constitucional que le está encomendada: la protección de
todos los derechos fundamentales de las personas.30
28
Cfr. Sentencia recaída al Amparo en Revisión 1359/2015, op. cit., p.18, in fine.
29
Cfr. Ibídem, p. 20, párr. 1.
30
Cfr. Ibídem p. 27.

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ESTUDIOS
◗ Estableció que de la nueva arquitectura constitucional del juicio de

amparo —derivada de la reforma de 10 de junio de 2011— se am-
plió el espectro de protección de dicho mecanismo procesal, de tal
manera que ahora es posible proteger de mejor manera derechos
fundamentales que tengan una dimensión colectiva y/o difusa. Así,
el juicio de amparo que originalmente fue concebido para proteger
derechos estrictamente individuales y exclusivos, ahora también
puede utilizarse para proteger derechos con una naturaleza más
compleja.31
◗ La Sala aclaró que recientemente había reconocido la necesidad de
reinterpretar el principio de relatividad de las sentencias de ampa-
ro, puesto que mantener la interpretación tradicional de dicho prin-
cipio en muchos casos acabaría frustrando la finalidad sustantiva
del juicio de amparo, a saber: la protección de todos los derechos
fundamentales.32
◗ Concluye que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, cuando en
la demanda de amparo indirecto se señala como acto reclamado una
omisión legislativa absoluta no se actualiza ninguna causal de impro-
cedencia que suponga una vulneración al principio de relatividad.33
Conviene aclarar que, en esta ejecutoria (y posteriores), nuestro Máxi-

mo Tribunal no analiza de manera abierta el choque de principios (rela-
tividad e interés legítimo) que entran en crisis al momento de resolverse
sobre la procedencia del juicio de amparo en contra de las omisiones
legislativas. Sin embargo, esta contraposición de cánones constitucio-
nales del juicio de amparo es inescindible bajo el análisis que plantea
la Corte en sus sentencias. Lo cierto es que el Tribunal Constitucional
indirectamente pondera estos principios y se decanta por el más bene-
ficioso para los justiciables.
No pasa desapercibido que la Primera Sala analiza otro argumento
en sentido negativo para la procedencia del juicio de amparo en con-
tra de las omisiones legislativas (diverso al principio de relatividad de
las sentencias). En su ejecutoria toca de manera tangencial el alegato
consistente en que, de dictarse una sentencia con los efectos de obligar
a los órganos formalmente legislativos a emitir normatividad en algún
sentido, el Poder Judicial estaría invadiendo la competencia del Poder
Legislativo, es decir, asumiría el papel de órgano creador de normas, el
cual únicamente le corresponde, en principio, al Congreso de la Unión
y a los congresos estatales. Sin embargo, se considera que este plan-
teamiento no amerita un mayor análisis ya que, si bien el Poder Judicial
31
Cfr. Ibídem, pp. 24-25.
32
Cfr. Ídem.
33
Cfr. Ibídem p. 28.

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ESTUDIOS
Federal, y más concretamente la Suprema Corte, no califica como un

tribunal constitucional de corte kelseniana, sí tienen funciones de intér-
prete y defensor último de nuestra Máxima Norma, por lo cual, bajo ese
saco actúa como un ente ajeno a su labor jurisdiccional ordinaria. Esto
ha quedó superado rotundamente desde que se introdujo, a nuestro
ordenamiento jurídico, la acción de inconstitucionalidad y la declarato-
ria general de inconstitucionalidad.
Por último, resta decir que esta sentencia fue el parteaguas de una
serie de criterios que han ido al alza para permitir la procedencia del
juicio de amparo en contra de las inactividades legislativas ya definidas.
A.2.) AIR 805/2018

En este asunto la Primera Sala hizo un progreso lógico-necesario en el
esbozo jurisdiccional para el combate de las omisiones legislativas a
través del juicio de amparo al establecer que, tratándose de derechos
humanos, no era óbice que la obligación de legislar tenga una fuente
diversa a la Constitución, pues los derechos humanos contenidos en los
instrumentos jurídicos supranacionales (sin hablar de jerarquías) for-
man parte de nuestra Carta Magna y, por tanto, si el Estado mexicano
desobedece una obligación que le impone un tratado internacional con
relación a legislar —al interior de su ordenamiento jurídico doméstico—
en determinado sentido sobre un derecho humano, tal actitud pasiva
puede ser cuestionada a través del juicio de amparo biinstancial.
La conclusión a la que llegó la Sala es congruente con el bloque de
constitucionalidad definido mediante la célebre contradicción de tesis
293/2011. Por tanto, como consecuencia derivada de las pautas que di-
cho tribunal marcó (en el AIR 1359/2015) sobre la procedencia del juicio
de amparo en contra de omisiones legislativas derivadas de mandatos de
estatus constitucional, resultaba correcto, bajo el nuevo parámetro de re-
gularidad constitucional, inferir que esa misma lógica se seguiría de man-
datos convencionales relacionados con derechos humanos.
En lo atinente al interés legítimo, en el caso en concreto este requi-
sito procesal también sirvió como justificación para la procedencia del
juicio de amparo en oposición al obstáculo que se sigue del principio
de relatividad de las sentencias de amparo. Al respecto, el Tribunal Co-
legiado que se reservó competencia para resolver en este aspecto en
concreto siguió las mismas líneas argumentativas de la Primera Sala,
cuando ésta resolvió el AIR 1359/2015.
A.3.) AIR 265/2020

En este negocio —que recientemente conoció la Primera Sala— se plan-
teó una omisión legislativa imputable al Congreso de la Unión por no
haber emitido la legislación única en materia procesal civil y familiar
(Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares).

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ESTUDIOS
En concreto se reclamó de la Cámara de Diputados y Cámara de Se-

nadores del Congreso de la Unión: la omisión de expedir la legislación
única en materia procesal civil y familiar, en cumplimiento con el mandato
de producción normativa dispuesto en el artículo 73, fracción XXX, de la
Constitución, en relación al transitorio cuarto del decreto de catorce de
septiembre de dos mil diecisiete por el que se reforman y adicionan los
artículos 16, 17 y 73 del ordenamiento jurídico precisado.
Lo anterior, ya que, desde septiembre de 2017 —fecha en que se
publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto mencionado— el
constituyente permanente tuvo el plazo de 180 días para emitir la nor-
matividad procesal referida por la Constitución. No obstante, a la fecha
en que se presentó el amparo ese plazo había excedido en demasía, por
consiguiente, se configuraba una omisión legislativa propiamente dicha
justiciable mediante el juicio de amparo indirecto.
Para los fines de este artículo, nos ceñiremos al análisis del interés le-
gítimo y el principio de relatividad de las sentencias del juicio de amparo
que se propuso en esta ejecutoria. Lo relevante fue que la Sala vuelve
a hacer un estudio periférico del obstáculo que significa el principio de
relatividad, utilizando al interés legítimo como herramienta para sor-
tearlo. Esto lo podemos extraer del párrafo 91 de la ejecutoria en cues-
tión, el cual vale el esfuerzo de transcribir:
Por lo tanto, es posible concluir que para evaluar el interés legítimo de una
persona en el juicio de amparo (que alega es colectivo) debe partirse de la
pregunta por la naturaleza del derecho implicado y la relación particular que
una sociedad colectiva pueda tener con la dimensión colectiva de dicho de-
recho (su estructura compleja, su plano social, su carácter de bien público o
alguna característica análoga). Además, a diferencia de lo que sucede con el
interés jurídico visto desde un plano meramente individual, aquí, en princi-
pio, no será relevante que la afectación al derecho con el acto, ley u omisión
reclamada sea más generalizada y que, consecuentemente, el beneficio
del amparo también pueda alcanzar a más personas. Eso, en su caso,
es una consecuencia del reconocimiento de ese interés legítimo.34 (lo
resaltado es del autor).
B) CRITERIOS DE LA SEGUNDA SALA

Los más iniciados en el tema de la omisión legislativa saben que, de en-
tre los dos tribunales que conforman el Pleno de la Suprema Corte mexica-
na, la Segunda Sala era quien más resistencia oponía al reconocimiento de
la procedencia del juicio de amparo en contra de las omisiones legislativas.
34
Cfr. Sentencia recaída en Amparo en Revisión 265/2020, Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, Ponente: Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, resuelto por una-
nimidad de votos el 12 de mayo de 2021, p. 48, párr. 91.

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ESTUDIOS
Para este tribunal el principio de relatividad de las sentencias de amparo

era inflexible.
Pero, actualmente la Sala ya se divorció de esa línea de pensamiento.
Los criterios que continuación se describen sostienen esta proposición.
B.1.) QUEJA 27/2018

El 20 de junio de 2018 la Sala resolvió una queja de donde se despren-
dió una tesis aislada,35 de la cual se destaca un nuevo dictamen de este
tribunal con relación a la procedencia del juicio de amparo en contra
de la omisión legislativa debido a que, anteriormente, dicho órgano ju-
risdiccional había emitido criterios en donde manifestó rotundamente
su opinión en contra de la procedencia del juicio de amparo cuando se
demandasen omisiones legislativas.36 Este es el primer precedente dic-
tado en la décima época de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en donde la Segunda Sala empieza a aceptar la justiciabilidad de la
omisión legislativa a través del mencionado medio de defensa de de-
rechos humanos.
B.2.) AIR 241/2018

Este precedente no atiende directamente el tema de la omisión legisla-
tiva y su procedencia a través del juicio de amparo, pero de la ejecutoria
en cuestión la Sala establece una tesis interesante que consagra la idea
que se ha venido exponiendo con relación al conflicto de principios en
donde el interés legítimo vence a la relatividad de las sentencias cuando
se reclaman pretensiones de naturaleza colectiva o difusa. Ello, pues la
concesión de un amparo en donde se acude demandado ese tipo de in-
terés(es) no puede darse, necesariamente, sin trastocar el principio de
relatividad del juicio de amparo. Por lo cual, de un ejercicio valorativo en
pro de los derechos humanos, debe elegirse la idea que más armonice
con los parámetros de la regularidad constitucional mexicana. Debido a
la importancia de lo que se resolvió en ese caso se considera relevante
transcribir la tesis que de ahí se derivó:
SENTENCIAS DE AMPARO. EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD ADMITE MODULA-

CIONES CUANDO SE ACUDE AL JUICIO CON UN INTERÉS LEGÍTIMO DE NATU-
RALEZA COLECTIVA. Conforme al artículo 107, fracción I, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, es posible acceder al juicio de am-
paro para obtener la protección de los intereses legítimos y colectivos, que
son aquellos que atañen a «un grupo, categoría o clase en conjunto». En
cualquier caso, tanto el interés colectivo como el legítimo, comparten como
35
Cfr. Tesis: 2a. LXXXIII/2018 (10a.), Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
ción. Libro 58, septiembre de 2018, t. I, p. 1216.
36
Cfr. Tesis: 2a. VIII/2013 (10a.), op. cit., p. 1164.

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nota distintiva su indivisibilidad, es decir, no pueden segmentarse. De ahí

que, si en los intereses colectivos o legítimos la afectación trasciende a la
esfera jurídica subjetiva o individual de quien promovió un juicio de ampa-
ro, sería inadmisible suponer que por esa cuestión se niegue la procedencia
del medio de control constitucional, pretextándose la violación al principio
de relatividad de las sentencias. En ese sentido, el artículo 107, fracción II,
párrafo primero, de la Constitución Federal, debe interpretarse de la manera
más favorable a la persona, por lo cual, lejos de invocarse una concepción
restringida del principio referido, será menester maximizar tanto el derecho
humano de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, como el principio de
supremacía constitucional.37
B.3.) AIR 941/2019

El último criterio que podemos encontrar en el la Gaceta del Semana-
rio Judicial de la Federación es el que se derivó del amparo en revisión
941/2019 resuelto por la Segunda Sala.
En éste no hubo mayor conflicto con relación al lastre que significa el
principio de relatividad cuando se intenta combatir una omisión legisla-
tiva mediante el juicio de amparo.
Sin embargo, de aquí se rescata una situación que no se había exa-
minado anteriormente: ¿Cómo acreditan su interés legítimo las personas
físicas que reclaman una omisión legislativa? Hasta antes de este fallo,
en todos los asuntos resueltos al respecto, los quejosos eran personas
morales (asociaciones civiles) por lo que los tribunales tenían una labor
“sencilla” para evaluar la calidad de su interés en el caso concreto: sólo
se limitaban a revisar la relación de su objeto social con la lesión al de-
recho humano que se derivaba del no actuar por parte de la autoridad
legislativa demandada.
De la ejecutoria se desprende el esfuerzo que hizo la Sala para tener
por acreditado el interés legítimo de la parte quejosa. Se concluyó que
la no expedición de la normatividad que reglamentara la Ley de Res-
ponsabilidad Patrimonial para el Estado de Tabasco derivaba en un per-
juicio para la parte quejosa, pues durante la tramitación del juicio se
acreditó que ésta había sido víctima de abusos de autoridades de esa
entidad federativa, sin que el Estado pudiera resarcirle el daño (patri-
monialmente hablando) debido a que no existía la normatividad que
diera vida a ese tipo de procedimientos; por lo cual se contravenía la
Norma Fundante que compelía a los congresos locales a emitir leyes
reglamentarias de la responsabilidad patrimonial de las autoridades en
sus respectivas entidades federativas.
37
Tesis: 2a. LXXXIV/2018 (10a.), Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.
Libro 58, septiembre de 2018, t. I, página 1217.

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ESTUDIOS
IV. Conclusiones
Por las relatadas condiciones queda comprobado con meridiana claridad

que al día de hoy la procedencia del juicio de amparo indirecto es factible
cuando se trate de las omisiones legislativas que atenten en contra de la
Constitución o tratados internacionales en materia de derechos humanos,
sin que el principio de relatividad sea un obstáculo para decidir resolver el
fondo de esa clase de reclamos; ello es así, debido a que la nueva arqui-
tectura constitucional y legal derivada de las reformas de 6 y 10 de junio
de 2011 permitieron una interpretación flexible de dicha regla procesal
(principio de relatividad), la cual no se había modulado desde hace siglo
y medio.
Es de vital importancia, para el desarrollo correcto de los estados de-
mocrático modernos, que sus tribunales constitucionales puedan regular
la mayor cantidad de actos que atenten en contra de sus ordenamientos
jurídicos supremos. En México la omisión legislativa solo había sido co-
rregida mediante la Controversia Constitucional y la Acción de Inconstitu-
cionalidad. Los ciudadanos no tenían un medio de defensa expedito para
combatirlas. Por lo cual, esta ampliación del espectro protector del juicio
de amparo vino, definitivamente, a potencializar y garantizar sus dere-
chos humanos.
Resta decir que actualmente no existe una posición vinculante con res-
pecto a si el amparo indirecto es procedente o improcedente en contra de
las omisiones legislativas. No obstante, como podemos observar, la ten-
dencia es que el análisis de este tipo de actos sea flexible y admita una
“nueva interpretación” de lo que entendemos por el principio de relativi-
dad de las sentencias en el juicio de amparo indirecto y, por consiguiente,
empecemos a ver cada vez más juicios en esta instancia constitucional en
donde se resuelvan controversias relacionadas con la irregularidad consti-
tucional que provocan las omisiones legislativas.

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V. Referencias
a) Bibliográficas
Báez Silva, Carlos, La inconstitucionalidad por 2a. LXXXIII/2018 (10a.), Gaceta del Semanario
omisión legislativa en México, editorial Judicial de la Federación. Libro 58,
Porrúa, México, 2009. septiembre de 2018, t. I, p. 1216.
Fernández Rodríguez, José Julio, La 2a. LXXXIV/2018 (10a.), Décima Época, Gaceta
inconstitucionalidad por omisión, Teoría del Semanario Judicial de la Federación.
general, Derecho Comparado, el caso Libro 58, septiembre de 2018, t. I,
español, Madrid, Civitas, 1998. página 1217
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Federación y su Gaceta, Novena Época, Justicia de la Nación, Ponente: Ministra
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P./J. 114/2000, Semanario Judicial de la por mayoría de siete votos el 14 de julio
Federación y su Gaceta, Novena Época. de 2005.
t. XII, octubre de 2000, p. 5. SENTENCIA recaída al Amparo en Revisión
1359/2015, Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Ponente:
c) Tesis aisladas Ministro Arturo Zaldívar, resuelto pro
mayoría de cinco votos el 15 de noviembre
de 2017.
P. CLXVIII/1997, el Semanario judicial de la SENTENCIA recaída en el Amparo en Revisión
Federación y su Gaceta, Novena Época, 805/2018, Primera Sala de la Suprema
t. VI, diciembre de 1997, p. 180. Corte de Justicia de la Nación, Ponente:
1ª. XX/2018 (10ª). Semanario Judicial de la Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo,
Federación y su Gaceta, Décima Época, resuelto por unanimidad de votos el
t. I, marzo 2018 p. 1100. 30 de enero de 2019.
1a. XIX/2018 (10a.), Semanario Judicial de la SENTENCIA recaída en Amparo en Revisión
Federación y su Gaceta, Decima Época, 265/2020, Primera Sala de la Suprema
t. I, marzo 2018, p. 1095. Corte de Justicia de la Nación, Ponente:
2a. VIII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena,
Federación y su Gaceta, Décima Época, resuelto por unanimidad de votos el
febrero de 2013, t. 2, p.1164. 12 de mayo de 2021.

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REFERENCIAS
SENTENCIA recaída en la Queja 27/2018,

Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Ponente: Alberto
Pérez Dayán, resuelta por cuatro votos
el 20 de junio de 2018.
SENTENCIA recaída en el Amparo en Revisión
241/2018, Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Ponente
Alberto Pérez Dayán, resuelta por cuatro
votos el 27 de junio de 2018.
SENTENCIA recaída en el Amparo en Revisión
941/2019, Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Ponente:
Alberto Pérez Dayán, resuelta por
unanimidad de votos el 13 de mayo
de 2020.

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Actos omisivos:
posturas del estado
mexicano frente al
derecho de petición
Benito José Vergara Moreno*
› RESUMEN: Este trabajo aborda desde una perspectiva general, la rela-

ción entre la función pública y la sociedad a través del derecho de petición
consagrado en el artículo 8º de la Carta Magna. Ese vínculo constituye
una pieza fundamental para lograr la buena gobernanza en nuestro país.
No obstante, el recuento histórico y de políticas públicas refleja que el
respeto a esa prerrogativa fundamental es a menudo subestimado y re-
sulta en actos omisivos que lesionan ese y otros derechos fundamentales,
cuya reparación es solicitada mediante el juicio de amparo. Lo anterior,
permite proponer la revalorización de ese derecho y que el ejercicio del
control de regularidad constitucional debe ser más estricto, para un ma-
yor beneficio colectivo y un mejor ejercicio del poder público.
› PALABRAS CLAVE: Administración pública, derechos fundamentales, de-

recho de petición, gobernanza, omisiones de autoridad.
› ABSTRACT: This work addresses from a general perspective, the relation-

ship between the public function and society through the right to petition en-
shrined in article 8o of the Political Constitution of the United Mexican States.
That connection is a fundamental piece to achieve good governance in our
country. However, the review of historical backgrounds and public policies
reflects that the respect of that fundamental prerogative is often underes-
timated, resulting in omissive acts that harms several fundamental rights,
*
octor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Maestro en Adminis-
D
tración Pública y Política Pública el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monte-
rrey, con estudios en Public-Private Partnership and Collaborative Governance, cursados en la
Escuela de Gobierno John F. Kennedy de la Universidad de Harvard. Secretario del Noveno
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, correo electrónico: benito.vergara.
moreno@correo.cjf.gob.mx.
49
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requesting reparation through the Amparo trial. These circumstances allow

us to propose the revaluation of that right and consider the exercise of consti-
tutional regularity control should be stricter, for the sake of greater collective
benefit and a better exercise of public power.
› KEYWORDS: Fundamental rights, governance, omissions of public authori-

ties, public administration, right to petition.
› SUMARIO: I. Marco de referencia. II. Posturas del Estado mexicano fren-

te al derecho de petición. III. Notas finales. IV. Referencias.
I. Marco de referencia
“Pedid y se os dará” es una referencia bíblica muy difundida y conocida

que encuentra eco en todas las relaciones y actividades humanas, particu-
larmente en el ejercicio del poder público, ya que constituye el canal de
comunicación entre autoridades y personas, donde las primeras pueden
saber de primera mano, cuáles son los aspectos más apremiantes de la
comunidad para enfocar así los objetivos de las políticas públicas en orden
de prioridad y satisfacer, sin demora, la demanda social.
Ese ejercicio dialéctico entre autoridades y sociedad, es conocido de for-
ma general como gobernanza y ha marcado la agenda pública en varios
países democráticos, al grado de generar reingenierías de políticas y accio-
nes de gobierno, donde la ciudadanía participa activamente en la super-
visión y ejecución de las estrategias como de los planes de desarrollo que
delinean los entes gubernamentales; en resumen, la gobernanza implica
una participación activa de las personas, ya sea mediante el planteamien-
to concreto de causas a resolverse por quien esté facultado para ello; o
bien, a partir de una colaboración conjunta.
El origen de ese vínculo de sociedad y poder público, deriva de la tran-
sición a regímenes políticos que concibieron al ser humano como centro
de la actividad gubernamental, como resultado de las luchas y conquistas
en materia de derechos humanos; es decir, el papel de las autoridades ha
transitado de una mera función autócrata, administrativa, punitiva o re-
caudatoria, hacia la construcción de un andamiaje que protege libertades
fundamentales, garantiza su ejercicio, y a la par incluye a la sociedad en la
toma de decisiones relacionadas con sus intereses más apremiantes.
Por esas razones, es válido señalar que el alma de la gobernanza, como
elemento primordial en la ejecución del poder público, es el derecho de
petición, pues a partir de su ejercicio pueden obtenerse de primera mano,
datos objetivos a contemplarse en el diseño de las políticas públicas y prio-

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ESTUDIOS
rizarlas. De ahí que su respeto y garantía de ejercicio, más que constituir

una vertiente de la libertad de expresión, se erige como la piedra angular
de un Estado eficaz, con autoridades bajo escrutinio del pueblo como de-
positario de la soberanía y punto generador del mandato de gobierno.
Sobre el derecho de petición, su antecedente más claro internacional-
mente está en el marco constitucional británico, en la Bill of Rights de 1688,
donde el parlamento inglés impuso al monarca William III y también a la
reina Mary II, el respeto a diversas libertades civiles, cobrando notorie-
dad el interés de que la sociedad fuera escuchada por el gobernante, sin
tener miedo a represalia alguna.1
El rango jerárquico superior del ejercicio de pedir a las autoridades
públicas, también fue fijado en la constitución de los Estados Unidos de
América, en la Primera Enmienda de 1791,2 que estableció la Carta de De-
rechos —Bill of Rights— para los habitantes del entonces naciente país; en
un ejercicio temprano del principio de interdependencia de los derechos
humanos, el legislador estadounidense positivizó esa prerrogativa funda-
mental junto con las libertades de expresión de ideas y de asociación, al
concebirlas como inseparables en su ejercicio, tal como ocurre en estos
tiempos modernos.
No obstante que la trascendencia de esa prerrogativa fue notoria en as-
pectos políticos como sociales en la historia de esas naciones3 y que en los
inicios de su vida independiente nuestro país tuvo una marcada influencia
de la legislación e instituciones anglosajonas, mayormente de las estadou-
nidenses, el reconocimiento del derecho de petición no fue materializado
en ningún ordenamiento de rango constitucional en los periodos álgidos y
de transición entre los modelos federalista y centralista.
Esa anotación es importante para entender bajo una vertiente histó-
rica, cuáles eran las prioridades de los legisladores de ese entonces y así
1
Texto original: “That it is the Right of the Subjects to petition the King and all Commitments and
Prosecutions for such Petitioning are Illegall.” [Que es derecho de los súbditos presentar una
petición al Rey y que todas las obligaciones y enjuiciamientos para tal petición son ilegales],
en Bill of Rights [1688], Biblioteca del Parlamento Británico, disponible en: https://www.legis
lation.gov.uk/aep/WillandMarSess2/1/2/introduction.
2
Texto original: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibi-
ting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of
the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.”
[El Congreso no promulgará ninguna ley con respecto al establecimiento de una religión o
que prohíba el libre ejercicio de la misma; o que restrinja la libertad de expresión o de pren-
sa; o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar al Gobierno la reparación
de agravios], en Constitution anotatated, analysis and interpretation of the U.S. Constitution,
Congreso de los Estados Unidos de América, disponible en: https://constitution.congress.
gov/browse/essay/amdt1-4-1/ALDE_00000407/.
3
Por mencionar un ejemplo, en 1830, el congreso norteamericano recibió múltiples peticiones
en contra de la esclavitud ejercida en el Distrito de Columbia; fue tal el número de solicitu-
des que la casa de representantes determinó que no recibiría cartas que pidieran la aboli-
ción de la esclavitud en ese u otros territorios de la Unión. Dicha medida lesiva a la Primera
Enmienda fue revocada cinco años más tarde por John Quincy Adams. Ver: Constitution
anotatated, analysis and interpretation of the U.S. Constitution, op. cit.

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ESTUDIOS
inferir que la interacción de la ciudadanía con sus autoridades no era un

tema apremiante en un contexto de guerras civiles, surgimiento de regí-
menes imperiales y hasta intervenciones armadas extranjeras; ello si bien
es entendible, no menos cierto es que no permitió una cercanía temprana
entre las personas y los entes de gobierno, dando lugar a inconformidades
sociales de toda índole, permitiendo así que los referidos golpes de Estado
y sublevaciones fueran más fáciles de concretarse.
Con esos precedentes y ante la inminencia de una nueva guerra civil, el
constituyente de 1857, convocado después del triunfo de la revolución de
Ayutla, buscó sentar las bases de instituciones públicas más sólidas, enfo-
cadas al reconocimiento y respeto de los derechos del hombre, como se
advierte en el artículo 1º de la Constitución Federal publicada en ese año.
Por tanto, fue hasta ese momento histórico que el derecho de peti-
ción fue positivizado en un texto fundamental nacional, en los términos
siguientes:
“Art. 8º Es inviolable el derecho de petición ejercido por escrito, de una mane-

ra pacífica y respetuosa; pero en materias políticas solo pueden ejercerlo los
ciudadanos de la república. A toda petición debe recaer un acuerdo escrito
de la autoridad a quien se haya dirigido y ésta tiene la obligación de hacer
4
conocer el resultado al peticionario.”
Sin embargo, las circunstancias políticas imperantes de ese tiempo que

abarcaron una guerra civil, la instauración de un gobierno monárquico y
una intervención extranjera, que culminaron con el restablecimiento del
régimen republicano diez años después de promulgada la constitución, no
permitieron que el espíritu de ese texto fundamental fuera sólidamente
establecido en lo que respecta a las libertades ahí contempladas, sobre
todo cuando la historia patria da cuenta que en el periodo siguiente, el dis-
tanciamiento de autoridades y particulares no solo fue marcado, sino que
derivó en actos constantes de censura, represión y violación sistemática
por parte del aparato gubernamental a la Constitución Política de 1857.
Dado que las condiciones sociales de una amplia mayoría durante el ré-
gimen porfirista fueron en verdad duras y desfavorables, es válido señalar
que a la luz de la teoría clásica marxista del conflicto,5 la materialización de
las exigencias de los grupos protagonistas de la revolución mexicana en la
Constitución de 1917, resulta además de una clara sustitución de un grupo
4
Márquez Rábago, Sergio Ricardo, Evolución constitucional mexicana, 2ª ed., Porrúa, México,
2011, p. 339.
5
Esa teoría recoge como uno de sus puntos esenciales, que el antagonismo de la clase domi-
nante y la sometida —en el caso, los gobernantes frente a obreros, campesinos y profesio-
nistas— tiene como finalidad en periodos revolucionarios o prerrevolucionarios, que una
clase ascendente sustituya a la dominante. Ver: Lorenzo Cadarso, Pedro Luis, “Principales
teorías sobre el conflicto social”, Norba: Revista de Historia de la Universidad de Extremadura,
núm. 15, España, 1999, p. 239.

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ESTUDIOS
político dominante, el establecimiento de nuevas directrices a las que se

sujetaría el Estado mexicano para la satisfacción de una amplia gama de
derechos individuales y sociales que merecieron el reconocimiento inter-
nacional por su carácter vanguardista.
Dentro de ellos y derivado del distanciamiento histórico entre autoridad
y población, el constituyente rescató el derecho de petición concebido en
el documento constitucional de 1857, al establecer los mismos requisitos
mínimos y sub garantías que componen a esa prerrogativa fundamental.
El texto del artículo 8º constitucional no ha variado desde 1917, por lo que,
desde hace más de cien años el Estado mexicano se ha sujetado a la si-
guiente obligación en favor de las personas:
“Artículo 8º. Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio

del derecho de petición, siempre que ésta se formule por escrito, de manera
pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese
derecho los ciudadanos de la República.
A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien
se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término
al peticionario.”
La citada prerrogativa fundamental ha sido materia de estudio por el

Pleno y Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a lo largo del
tiempo, estableciendo diversas tesis respecto a las sub garantías que la
integran y la forma como deben ser cumplidas por cualquier autoridad.
Así, partiendo del criterio de la Segunda Sala del Alto Tribunal, de rubro
“DERECHO DE PETICIÓN”,6 las referidas sub garantías pueden clasificarse
de la siguiente manera:
- Formales: 1. Recepción de cualquier tipo de petición, esté bien o mal

formulada, pero sin incurrir en expresiones irrespetuosas; 2. Emisión
del acuerdo escrito; y 3. El breve término en que deberá notificarse la
respuesta.
- De fondo: El acuerdo escrito deberá guardar congruencia entre lo so-
licitado y lo respondido; por lo que la sola emisión de una comunica-
ción oficial que cumpla con los elementos formales, pero no se ocupa
del algún modo del tema planteado, resulta en una violación al referi-
do precepto constitucional.
Recapitulando, si la positivización del derecho de petición ocurrió hace

más de cien años, en ese tiempo no ha sido objeto de reforma alguna, y si
se parte de que el cumplimiento de sus sub garantías no representa una
6
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXXVII, p. 5845.

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ESTUDIOS
carga desproporcionada a la autoridad, podría pensarse que a más de un

siglo estaría consolidada la sinergia entre gobierno y sociedad, sustenta-
da en una mejora continua en el respeto y ejercicio de esa prerrogativa,
optimizada además por la evolución tecnológica y por diversas reformas
constitucionales trascendentales, como la promulgada en 2011 en materia
de derechos humanos y que hoy nos convoca a su conmemoración.
Sin embargo, el devenir histórico y político da cuenta que la garantía de
ejercicio de ese derecho, al igual que el texto constitucional, no ha sido mo-
tivo de cambios o un realce sustancial, ni siquiera porque ello coadyuvaría a
un mejor desempeño de las funciones de gobierno y a una eficiente ad-
ministración pública apoyada en la gobernanza, y lograr como meta admi-
nistrativa que “la totalidad de las interacciones entre organismos públicos,
sector privado y sociedad civil, —estén— destinadas a resolver los problemas
sociales o la creación de mejores oportunidades para la sociedad.”7
Se considera lo anterior porque la atención a los planteamientos de la
sociedad, aunque debería ser la base para cimentar los planes de gobier-
no y las políticas públicas en todas las esferas de competencia, ha queda-
do, en el mejor de los casos a la emisión de respuestas que no atienden de
fondo el tema planteado, limitándose a entregar información general, o
bien, ni siquiera se emite el acuerdo escrito ordenado por la Carta Magna,
ya sea por razones legales —como más adelante se verá— o por la simple
omisión de ello.
Por la propia sinergia de la sociedad con los entes de gobierno, por regla
general, las peticiones sociales están dirigidas a las autoridades legislati-
vas, como a aquellas que conforman al Poder Ejecutivo, ya sea a nivel local
o federal; ello obedece a que en sus esferas de competencias se encuentra
la potestad de establecer leyes que atiendan una problemática concreta,
o bien, la ejecución de programas y acciones de gobierno estrechamente
vinculadas con las necesidades que se verifiquen en el devenir cotidiano
de un grupo poblacional en una o varias localidades.
Sin embargo, las acciones, pero sobre todo las omisiones en que incu-
rran los servidores públicos pertenecientes a esos poderes de la federación,
como sus homólogas en las entidades federativas, respecto al derecho de
petición, inciden de manera trasversal a todo el aparato de gobierno, sien-
do materia del juicio de protección de derechos fundamentales la conducta
omisiva correspondiente; eso quiere decir que la comisión por omisión no
es un ejercicio aislado o que se reduzca a un mero aspecto de un solo poder
del Estado, sino que ello conlleva a circunstancias sucesivas que pueden cul-
minar en la intervención de los órganos tutelares del orden constitucional.
7
Pierre, John. y Peters, Guy, Governance, Politics and the State, citados por Zurbriggen, Cris-
tina, “Gobernanza: una mirada desde América Latina”, Revista Perfiles Latinoamericanos de
la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede académica de México, vol. 19, núm. 38,
julio-diciembre 2011, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext
&pid=S0188-76532011000200002.

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ESTUDIOS
Por lo anterior, se estima oportuno revisar la relación que hay en las

posturas de ciertas autoridades del Estado mexicano respecto a la garan-
tía del derecho en comento, y cómo la comisión de actos por omisión rela-
cionados con el ejercicio de peticiones ciudadanas, se aborda de manera
distinta, dependiendo de la instancia que se trate.
II. Posturas del Estado mexicano frente al derecho

de petición
Uno de los casos más paradigmáticos sobre el derecho de petición, y que

sintetiza el actuar de las autoridades frente a las peticiones ciudadanas,
fue el relacionado con el amparo en revisión 10556/83, del que conoció la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que derivó en
el criterio de rubro: “INFORMACION. DERECHO A LA, ESTABLECIDO POR EL
ARTICULO 6º. DE LA CONSTITUCION FEDERAL.”8
Inicialmente, el jurista Ignacio Burgoa Orihuela promovió juicio de am-
paro indirecto donde señaló, entre otros actos reclamados, el acuerdo de
12 de agosto de 1983, recaído a la solicitud ejercida en términos de los
artículos 6º y 8º de la Carta Magna, por el que se le hizo de conocimiento la
negativa del Secretario de Hacienda y Crédito Público para otorgarle la in-
formación solicitada respecto al incremento de la deuda externa durante
el sexenio del presidente José López Portillo; tema que fue abordado por
la Segunda Sala en la ejecutoria del recurso ya mencionado.
De ese procedimiento que ha servido como marco contextual para di-
versos análisis sobre el derecho de acceso a la información pública, co-
bra relevancia respecto a la prerrogativa de petición, que no obstante las
obligaciones contenidas en el artículo 8º constitucional, la autoridad ha-
cendaria no emitió ningún acuerdo escrito relacionado con la solicitud del
ciudadano, incurriendo en un silencio administrativo de 6 meses.
La inacción de la autoridad motivó la promoción de un primer juicio de
amparo indirecto; ello derivó en que el acuerdo escrito exigido por dispo-
sición constitucional llegara en consecuencia de la rendición del informe
justificado, respuesta que fue en sentido negativo. Por lo tanto, el juez
federal consideró que la conducta omisiva de la autoridad ya no se veri-
ficaba en virtud de lo informado en el juicio, por lo que determinó sobre-
seer en el juicio con fundamento en la fracción XVI del artículo 73 de la
abrogada Ley de Amparo, al haber cesado los efectos del acto reclamado.
Ante el sobreseimiento decretado en el juicio, el jurista Burgoa promo-
vió un segundo juicio de amparo, ahora en contra del sentido negativo de
8
Tesis: 2a. I/92, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. X, agosto de 1992, p. 44.

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ESTUDIOS
la respuesta, que derivó en la ejecutoria y tesis mencionadas en el primer

párrafo de este apartado.
Ese caso representa de forma concisa e ilustrativa el papel del Estado
mexicano frente al derecho de petición en el ámbito legislativo de la admi-
nistración pública y del poder judicial; sobre todo por carácter anacrónico;
es decir, aún persiste que ante una petición, la autoridad incurra en un
silencio administrativo, emita acuerdos que no abordan el tema del plan-
teamiento; o bien, sobresean en el juicio al estimar que el acto omisivo ha
cesado con la emisión del acuerdo escrito.
Todo ello, además de ser contrario al artículo 8º constitucional, desa-
provecha el potencial de la información que aporta el cúmulo de solicitu-
des, ya sea desde un punto demográfico, territorial o hasta para evaluar el
éxito de una política pública.
Por cuestiones de extensión, solo se referirán brevemente tres apar-
tados que reflejan cómo de forma fraccionada responden los Poderes de
la Unión al contenido del artículo 8º constitucional, siendo más benéfico
para las personas en atención a la reforma constitucional de 2011, que
exige mayor compromiso en el respeto de los derechos humanos que se
adopte una visión integral para atender a la demanda social.
Los tres apartados son: 1. Adopción de figuras normativas que justifican
el silencio de la autoridad; 2. El establecimiento de políticas públicas enfo-
cadas a atender la demanda ciudadana; y 3. Observancia de los principios
de concentración y economía procesal, por parte de las autoridades juris-
diccionales frente a actos omisivos.
1. Negativa y afirmativa ficta
El desahogo al derecho de petición —desde una óptica personal— tiene

su variante más lesiva a partir de la figura más empleada por las depen-
dencias y entidades reguladas por el derecho administrativo: la negativa
o afirmativa ficta, como justificante al silencio y omisión de respuesta de
la autoridad.
Bajo un enfoque funcional, es factible señalar que esa figura nace en
diversas legislaciones internacionales, como una forma de dar respuesta
mediante una ficción jurídica, —al traducirse el silencio en una manifesta-
ción tácita— a un cúmulo de solicitudes que ya sea por carga laboral o por
falta de mecanismos idóneos para atender la demanda ciudadana, omiten
la emisión del acuerdo o respuesta escrita.
El primer referente de ello en México, se encuentra en 1936, en la Ley
de Justicia Fiscal, que en su artículo 16 estableció: “El silencio de las auto-
ridades fiscales se considerará como resolución negativa cuando no den

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ESTUDIOS
respuesta a la instancia de un particular en el término que la ley fije o a

falta de término estipulado en noventa días”.9
La transcripción anterior no ha sufrido variantes significativas a lo largo
del tiempo ni en las diversas legislaciones federales y estatales que la han
adoptado, ya que esa figura, al básicamente estar integrada por elemen-
tos conductuales —ausencia de pronunciamiento— y de temporalidad ra-
zonable establecida por el legislador —días necesarios sin respuesta— de
fácil realización, ha derivado en que sea ampliamente aceptada por gene-
rar consecuencias de derecho sin el despliegue de las funciones de la au-
toridad, llegando incluso a considerarse como benéfica para las personas,
ya sea en su vertiente negativa o positiva, en atención a que solo deben
esperar el agotamiento del plazo correspondiente.
Se afirma lo anterior, pese a que en el marco jurídico nacional esa figura
fue introducida en el siglo pasado, su permanencia en codificaciones exis-
tentes,10 e incorporación por el legislador a nuevas compilaciones norma-
tivas, puede dar lugar a pensar que la existencia de esa figura atiende a
las personas solicitantes, al estimar que el silencio de la autoridad cons-
tituye una respuesta jurídicamente válida y en ciertos casos, favorable a
sus intereses.
Como muestra, en la reforma laboral de 2019, en los artículos 15, se-
gundo párrafo y 366 último párrafo,11 ambos de la Ley Federal del Trabajo,
en lo relativo al registro de servicios de subcontratación y resolución del
9
Cienfuegos Salgado, David, El derecho de petición en México, Universidad Nacional Autóno-
ma de México, México, 2004, p. 242.
10
La disposición más asociada a esa figura es el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación,
que dice: “Artículo 37. Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales
deberán ser resueltas en un plazo de tres meses; transcurrido dicho plazo sin que se notifi-
que la resolución, el interesado podrá considerar que la autoridad resolvió negativamente
e interponer los medios de defensa en cualquier tiempo posterior a dicho plazo, mientras
no se dicte la resolución, o bien, esperar a que ésta se dicte.
El plazo para resolver las consultas a que hace referencia el artículo 34-A será de ocho
meses.
Cuando se requiera al promovente que cumpla los requisitos omitidos o proporcione los
elementos necesarios para resolver, el término comenzará a correr desde que el requeri-
miento haya sido cumplido.”
11
“Artículo 15. Las personas físicas o morales que proporcionen los servicios de subcontra-
tación, deberán contar con registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Para
obtener el registro deberán acreditar estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de
seguridad social.
El registro a que hace mención este artículo deberá ser renovado cada tres años. La Secre-
taría del Trabajo y Previsión Social deberá pronunciarse respecto de la solicitud de registro
dentro de los veinte días posteriores a la recepción de la misma, de no hacerlo, los solicitan-
tes podrán requerirla para que dicte la resolución correspondiente, dentro de los tres días
siguientes a la presentación del requerimiento. Transcurrido dicho plazo sin que se notifique
la resolución, se tendrá por efectuado el registro para los efectos legales a que dé lugar. […]”
“Artículo 366. El registro podrá negarse únicamente: […]
Si la Autoridad Registral, no resuelve dentro de un término de veinte días, los solicitantes
podrán requerirla para que dicte resolución, y si no lo hace dentro de los tres días siguien-
tes a la presentación de la solicitud, se tendrá por hecho el registro para todos los efectos
legales, quedando obligada la autoridad, dentro de los tres días siguientes, a expedir la
constancia respectiva.“

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ESTUDIOS
registro sindical, respectivamente, se prevé que ante el silencio de la auto-

ridad competente, los solicitantes podrán requerir la emisión del acuerdo
correspondiente y de persistir la omisión, se tendrá por aceptado el regis-
tro correspondiente para todos los efectos legales conducentes.
No obstante, a la luz del artículo 8º relacionado con el arábigo 16 ambos
de la Constitución Federal, la negativa o afirmativa ficta constituye una
omisión de la autoridad para cumplir con sus obligaciones constituciona-
les de emitir una respuesta en donde se funde y motive la causa de su
actuar; obligación constitucional que no puede ser dispensable siquiera
bajo una óptica de acuerdo favorable a las pretensiones del solicitante.
Esto se afirma porque la falta del acuerdo escrito deja a la total subje-
tividad del solicitante las razones y fundamentos que hubiera empleado
la autoridad para acordar negativa o favorablemente una petición; dicha
ausencia argumentativa trae también como consecuencia que ante una
eventual impugnación, la formación de agravios se vea afectada por un
ejercicio de suposición, al no existir un acto escrito que permita contro-
vertir los puntos de derecho empleados en el mismo; eso invariablemente
afecta el derecho de defensa y el ejercicio de la tutela judicial efectiva.
Se insiste que tal acto omisivo no es dispensable, ni tratándose de una
afirmativa ficta como la apuntada en la materia laboral; porque en ese
caso concreto si bien aparentemente se satisfizo el requerimiento favo-
rablemente, el registro causado por mandato de la ley presupone que la
autoridad no llevó a cabo un ejercicio de control de los requisitos o presu-
puestos necesarios para que fuera de conformidad con las disposiciones
legales; por ejemplo, si una solicitud de registro sindical no cuenta con
toda la documentación exigida —o esta es incompleta— y pesa sobre ella
la inacción de la autoridad, el registro puede conformarse con esa defi-
ciencia formal que a la postre puede traer consecuencias de alguna índole
para los agremiados.
Tan es así que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, en la jurisprudencia de rubro “PETICIÓN, DERECHO DE. NO DEBE SO-
BRESEERSE EN EL JUICIO CON BASE EN QUE EL SILENCIO DE LA AUTORIDAD
CONSTITUYE UNA NEGATIVA FICTA”,12 el Alto Tribunal fijó las siguientes tres
directrices sobre esa figura: 1. El derecho de petición no puede quedar
suspendido por la creación o existencia de figuras jurídicas, como la ne-
gativa ficta, pues se condiciona su eficacia a lo que dispongan las leyes
secundarias; 2. La negativa ficta no satisface el objeto primordial del artícu-
lo 8º. constitucional; y 3º. Frente al silencio de la autoridad, al juez de am-
paro se le está pidiendo que obligue a esa autoridad a dar una respuesta,
más allá de la negativa ficta.
12
Tesis: 2a./J. 136/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, di-
ciembre de 1999, p. 245.

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ESTUDIOS
Por tanto, si el texto fundamental interpretado por la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, establece con total claridad que a cualquier petición
debe recaer un acuerdo escrito y que el mismo deberá estar fundado y
motivado, es válido afirmar que la permisividad otorgada por el legislador
a la autoridad en leyes secundarias para no emitir respuesta, no encuen-
tra sustento en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De ahí que la figura de la negativa o afirmativa ficta, reiteradamente
utilizada por la autoridad, refleja por una parte el grado de compromiso
que tiene con la atención de la solicitud ciudadana, y por otra, que a la luz
del ejercicio progresivo de garantía y respeto a los derechos humanos am-
pliado por la reforma constitucional de 2011, se estima que el mantenerla
e incorporarla en nuevas legislaciones no está justificado, pues conlleva a
que la autoridad pueda excusarse aparentemente de forma legal, de cum-
plirle a la población y dar respuesta.
Es por eso que para abonar a la finalidad de la trascendental reforma
que este año celebra una década de promulgación, y bajo el paradigma fi-
jado en el artículo 1º constitucional, la obligación del aparato guberna-
mental es diseñar políticas públicas eficaces de atención a toda solicitud
planteada, que a la misma recaiga el acuerdo escrito ordenado y así, pau-
latinamente, se abandonen las figuras de la afirmativa o negativa ficta,
cuyo efecto más notorio es privar a la persona de las razones por las que
se materializan consecuencias jurídicas respecto a un planteamiento que la
autoridad competente debe atender a cabalidad.
2. Política de Atención Ciudadana
Ahora bien, cabe mencionar que, en contraposición a la figura legal ya

mencionada, ciertas dependencias y entidades de los distintos órdenes
de gobierno se han preocupado por generar políticas públicas enfocadas
a atender las peticiones ciudadanas; estos mecanismos adquieren su pri-
mer foco de atención en el año 2000, derivado de la alternancia política y
del discurso renovador de la gestión de gobierno motivando y empode-
rando la participación social mediante mesas de diálogo celebradas en el
periodo de transición comprendido del 2 de julio al 30 de noviembre del
año mencionado y que resultó en el establecimiento de mecanismos para
atender la demanda social.
De esas mesas surgieron adecuaciones y el posterior fortalecimiento de
la Oficina de Atención Ciudadana que se transformó en una Red Federal
de Servicio a la Ciudadanía,13 donde la Federación firmaba convenios con
13
Creada por decreto presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de
agosto de 2003. Ver: Diario Oficial de la Federación, disponible en: https://www.dof.gob.
mx/nota_detalle.php?codigo=691865&fecha=13/08/2003

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las entidades federativas interesadas, para atender los asuntos que esca-
paran del ámbito competencial de la Administración Pública Federal y se
estableció como un vínculo de comunicación entre las personas que veían
en el Titular del Poder Ejecutivo Federal, al último recurso para resolver o
atender sus inquietudes.
Ese ejercicio fue replicado por distintas administraciones municipales y
estatales; la razón fue que, a diferencia del tratamiento ordinario que se
le daba a las misivas en otras administraciones, el enfoque de esa unidad
de la presidencia consistió en que toda solicitud recibida o enviada para
atención del Presidente de la República, contara con el acuerdo escrito
que ordena el artículo 8º constitucional, sin importar la temática del asun-
to planteado.
De esta manera, el efecto que tuvo la recepción de una carta enviada
como respuesta al peticionario desde la propia oficina del primer man-
datario de la nación, fue que el solicitante sabía que su planteamiento
estaba en trámite ante la autoridad competente, pero muchas veces el
seguimiento al asunto no estaba sujeto a un control por parte de la oficina
presidencial; además, debe tenerse presente que en la época inicial de esa
unidad administrativa, no se contaba con el acceso tecnológico ni la difu-
sión que ahora otorgan las redes sociales, por lo que mayormente, el en-
vío y respuesta de solicitudes se hacía vía postal, sin tener constancia que
efectivamente el acuerdo escrito hubiera sido recibido por el ciudadano.
Sin embargo, el avance acelerado de las telecomunicaciones y el cre-
ciente uso de las redes sociales, poco a poco fue superando al mecanismo
de recepción y envío postal; eso motivó que en el Plan Nacional de Desa-
rrollo 2013-2018, una de las líneas de acción de la meta nacional “México
Próspero”, fuera la modernización de la Administración Pública Federal
con base en el uso de tecnologías de la información y la comunicación.14
Para cumplir con lo anterior, con fundamento en el artículo 13, fraccio-
nes V y VI del Reglamento de la Oficina de la Presidencia de la República,15
la atención a la ciudadanía encomendada al Secretario Particular del
Presidente, se implementó una plataforma informática que superaba
el desempeño que en una etapa inicial se adoptó en los periodos prece-
dentes; ya que esta plataforma, denominada Sistema de Atención Ciuda-
dana (SAC), fue el punto de partida para desarrollar un gobierno electró-
nico, ya que captaba peticiones remitidas vía internet, incluyendo redes
sociales, recayendo, a todas ellas, el acuerdo escrito correspondiente; sin
14
Romero Castro, Carlos Eduardo. Logros y avances en la atención del derecho de petición en la
Presidencia de la república durante la Gestión 2012-2018, (tesis de maestría), Instituto Nacio-
nal de Administración Pública, México, 2018, p. 92.
15
“Artículo 13. La Secretaría Particular del Presidente tiene las atribuciones siguientes: […]
V. Tramitar las peticiones dirigidas al Presidente y asegurar su atención por parte de las
unidades de apoyo técnico que correspondan.
VI. Recibir la documentación y comunicados dirigidos al Presidente y turnarla para su ade-
cuada atención a las unidades de apoyo técnico que correspondan.

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ESTUDIOS
dejar de lado las peticiones físicas, que también fueron objeto de un pro-
cedimiento totalmente digital y ya no manual.
Lo novedoso de la política pública señalada, es que esta no se limitaba a
la emisión del acuerdo por parte de la oficina presidencial, sino que aten-
diendo al principio de distribución de competencias que rige a la Adminis-
tración Pública Federal y bajo el Programa para un Gobierno Cercano y
Moderno,16 si el asunto correspondía al conocimiento de esa última, la mi-
siva ciudadana era canalizada la dependencia o entidad correspondiente,
quien tenía quince días para atender el caso del peticionario, remitiendo
copia de esa respuesta a la oficina presidencial, además de que el proce-
dimiento podía llevarse totalmente vía internet, incluso la consulta de la
respuesta desde cualquier dispositivo que contara con acceso a la red.
Si bien en el citado sexenio ya no se continuó con los convenios de co-
laboración y la red de atención se transformó en una dirección general17
que solo se ocupaba de los asuntos de índole federal, y sugería, en caso
de competencias locales que se acudiera a esa instancia —independien-
temente de las gestiones de apoyo que se realizaban en atención al ciu-
dadano—, eso no significó una variación o retroceso de lo iniciado en las
políticas que le precedieron; más aún cuando lo rescatable de esa política
frente al mandato constitucional del artículo 8, se dio en dos vertientes:
1. D igitalización del proceso de atención de las peticiones recibidas en

la Dirección de Atención Ciudadana (sin importar si fueron recibi-
das física o electrónicamente). Esto permitió que disminuyeran los
tiempos de respuesta respecto al anterior procedimiento que ma-
yormente era de forma manual, pese a que se utilizaba para el tra-
tamiento de las misivas la plataforma “Microsoft Dynamics CRM”.18
Esto de alguna forma atendió a la exigencia constitucional de que las
peticiones fueran atendidas en breve término.
2. Respuesta a cualquier tipo de misiva; esto es, peticiones, sugeren-
cias, comentarios, denuncias, felicitaciones o cualquier otra temáti-
ca. Conforme a lo señalado por Carlos Eduardo Romero Castro, de
la fecha en que inició operaciones el Sistema de Atención Ciudada-
16
El 30 de agosto de 2013, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por
el que se aprueba el Programa para un Gobierno Cercano y Moderno 2013-2018; este pro-
grama ubicó como eje central de su actuar al ciudadano, implementando para ello una es-
trategia transversal con el propósito de: “…que los programas derivados del Plan Nacional
de Desarrollo se orienten, entre otros, al logro de resultados, la optimización en el uso de
los recursos públicos, el uso de nuevas tecnologías de la información y la comunicación, y el
impulso de la transparencia y la rendición de cuentas…”. Ver: Romero Castro, op. cit., p. 83.
17
Esto ocurrió a partir del 1 de diciembre de 2012, persistiendo su denominación actual y
adscripción a la oficina del Secretario Particular del Presidente de la República.
18
Al sustituirse la plataforma CRM con el Sistema de Atención Ciudadana (SAC), el tiempo
promedio de emisión de respuesta a cada petición por parte de la Secretaría Particular del
Presidente, se redujo de 9.07 a 3.8 días hábiles. Mientras que las transferidas a dependen-
cias o entidades de la Administración Pública Federal, el promedio reportó una mejora
de 28.6 a 18.5 días. Ver: Romero Castro, op. cit., p. 119.

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ESTUDIOS
na (SAC), 15 de mayo de 2014 al 16 de mayo de 2017, las peticiones

que cumplieron con las exigencias mínimas del artículo 8º consti-
tucional y que fueron calificadas como procedentes, ascendieron
a 171 mil 895,19 las que por lo menos les recayó el acuerdo escrito
señalado por la citada disposición de la Carta Magna.
Si bien esos elementos que buscó atender la referida política pública

se centran en colmar las sub garantías de carácter formal del derecho de
petición, mención especial merece el elemento de fondo, relativo a que
el acuerdo escrito guarde congruencia con lo solicitado ya que acorde al
planteamiento, la respuesta puede adquirir diversos matices respecto a
su complejidad, tomando también en cuenta el volumen de peticiones, así
como el capital humano destinado a esa tarea.
En la satisfacción de la sub garantía de fondo, generalmente la autori-
dad tiene ante sí dos caminos, fuera de la omisión de contestar; el prime-
ro es la emisión de respuestas con textos predeterminados que atienden
a las temáticas más recurrentes; esto si bien puede colmar hasta cierto
punto el mandato constitucional, lo cierto es que no todos los casos son
iguales, por lo que no cabe dar una respuesta generalizada, este aspecto
naturalmente puede ser objeto del estudio constitucional que realice el
órgano de amparo, respecto a la congruencia de la respuesta de la auto-
ridad, al estar latente la configuración de una conducta omisiva por las
deficiencias en el análisis del planteamiento y que, prima facie, puede esti-
marse atendido mediante la entrega de información general, pero alejada
de lo efectivamente planteado.
Mientras que por otra vía, la autoridad puede sí emitir una respuesta
pero derivando la atención concreta a otra dependencia u orden de gobier-
no; si bien la garantía en el ejercicio del derecho de petición no contempla
que todo planteamiento sea atendido de forma favorable o en los térmi-
nos exigidos por el solicitante, lo cierto es que en la distribución de compe-
tencias, la calidad en la atención ciudadana puede verse diluida, al grado
que el seguimiento del asunto se pierda en un laberinto burocrático que
deje sin una respuesta congruente a la persona que elevó su petición a
la autoridad.
No obstante sus retos particulares, la política pública de atención ciu-
dadana emprendida por la Administración Pública Federal desde hace
más de diez años, constituye un esfuerzo para tender puentes de comu-
nicación con la ciudadanía y a la vez, dar cumplimiento al mandato del
artículo 8º constitucional, sobre todo porque al analizarse cada tramo de
su implementación bajo la óptica de los sexenios que la comprenden, se
puede advertir el grado de relevancia que para cada una de ellas significó
el atender puntualmente a la demanda ciudadana, esto es medible a par-
19
Ibidem. p. 118.

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ESTUDIOS
tir de las asignaciones presupuestales que inciden en la ejecución de la

propia acción de gobierno.
A manera de ejemplo, en la cuenta pública de 2018, en el apartado de
gasto programático en la clave P003 “Atención y seguimiento a las solicitu-
des y demandas de la ciudadanía”, del Ramo 02 Oficina de la Presidencia
de la República,20 los recursos modificados para tal acción de gobierno as-
cendieron a 50 millones 596 mil 629 pesos; mientras que en 2020, para la
misma clave y ramo, fue de 24 millones 711 mil 012 pesos reduciéndose el
monto más de cuarenta y cinco por ciento.21
Si bien es ampliamente aceptado que las disminuciones presupuestarias
no tendrían incidencia significativa si se aplican y destinan correctamente
los diversos recursos materiales, financieros y humanos a cualquier tarea
de gobierno, también es cierto que la tendencia de las personas mexica-
nas que elevan una petición hacia las autoridades va en ascenso, pues en
el periodo de 1984 a 2014, el porcentaje de la población nacional pasó de
un 8.5 a un 18.3 por ciento; esto es, se ha duplicado.22
Entonces, si la tendencia en el 2014 era de franco ascenso, y conforme
han pasado los años hasta el día de hoy, el acceso a las redes por parte de
la población se ha ido simplificando, quizá no guarde una relación lógica
que en el 2020 se haya reducido el monto presupuestario para atender
el derecho de petición de manera remota mediante la ventanilla única de
servicios del gobierno federal —gob.mx—, más aún en estos tiempos
de contingencia sanitaria, donde la comunicación electrónica ha adquirido
protagonismo ante el cierre de diversas oficinas gubernamentales por las
medidas distanciamiento social.
3. C
oncentración y economía procesal, como principios
rectores del juicio de amparo frente actos omisivos
relacionados con el artículo 8º constitucional
Para dar continuidad a las ideas relacionadas con la forma fraccionada de

atención al derecho de petición por los poderes de la Unión, es importante
señalar que por la naturaleza de sus funciones constitucionales, la inter-
vención de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación
se ubica, por regla general, al final del proceso de atención al ciudadano
que encuentra frente a sí al silencio de la autoridad.
20
Información entregada anualmente por el Ejecutivo Federal a la Cámara de Diputados del
Congreso de la Unión, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 74 fracción VI, de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los artículos 52, 53
y 54 de la Ley General de Contabilidad Gubernamental, y difundida por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, disponible en: https://www.cuentapublica.hacienda.gob.mx.
21
Ídem.
22
Romero Castro, op. cit., p. 130.

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ESTUDIOS
En la substanciación del juicio de amparo, es común que se identifique

la naturaleza de las conductas de autoridad señaladas como actos recla-
mados, ubicándolos como positivos, negativos, omisivos y, dentro de las
dos últimas clasificaciones, se incluyen a aquellos que tienen efectos de
índole positiva; esto para cumplir con el requisito mencionado en la frac-
ción I del artículo 74 de la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de
la Constitución Federal, y facilitar la fijación del problema jurídico que se
abordará en la resolución correspondiente.
Habitualmente se incurre en confundir los actos negativos con los omi-
sivos, por lo que su distinción ha sido materia de estudios doctrinales
como jurisprudenciales; el primero de ellos concibe a las conductas omisi-
vas como “toda actitud de abstención que asumen las autoridades frente
a las instancias escritas que les formula el particular, en sentido de no con-
testarlas […], dichos actos equivalen al silencio que las mencionadas autori-
dades observan en relación con las peticiones que el gobernado les eleva.”23
Jurisprudencialmente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, añade en la tesis de rubro “ACTOS DE NATURALEZA OMISIVA.
PARA ESTAR EN APTITUD DE PRECISAR SU CERTEZA O FALSEDAD, DEBE
ACUDIRSE EN PRINCIPIO A LAS NORMAS LEGALES QUE PREVÉN LA COM-
PETENCIA DE LA AUTORIDAD PARA DETERMINAR SI EXISTE O NO LA OBLI-
GACIÓN DE ACTUAR EN EL SENTIDO QUE INDICA EL QUEJOSO.”24, que la
existencia de la omisión de autoridad está estrechamente relacionada a si
se tiene obligación legal de actuar en el sentido señalado por el solicitante
o por el quejoso, por lo que no toda omisión es susceptible de tenerse
como cierta para efectos del juicio de amparo.
Al circunscribir las concepciones doctrinales y jurisprudenciales al juicio
de amparo —y como es ampliamente conocido en la práctica jurisdiccio-
nal— la pretensión de la parte quejosa estriba en que la autoridad corres-
pondiente cumpla el mandato del artículo 8º constitucional, sin dejar de
lado alguna de las sub garantías que lo integran.
Hasta este punto, pareciera que el recurrir a los órganos de control de
regularidad constitucional para exigir respeto a la prerrogativa fundamen-
tal materia de este texto, es una cuestión común y normalmente aceptada.
Sin embargo, si se parte de una visión integral de Estado que centra en
las personas toda su gestión pública, como lo concibe, tanto la gobernan-
za, como la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos huma-
nos, ello debería ser la excepción, ya que cualquier autoridad, sin importar
el orden de gobierno, no debería esperar a que exista un procedimiento
jurisdiccional para dar cumplimiento a sus obligaciones establecidas en la
Carta Magna que juró cumplir y hacer cumplir.
23
Burgoa Orihuela, Ignacio, El Juicio de Amparo, 20a. ed., México, Porrúa, 1983, p. 712.
24
Tesis: 1a. XXIV/98, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VII, junio
de 1998, p. 53.

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ESTUDIOS
El inicio del juicio de amparo para que el solicitante obtenga la respues-

ta correspondiente ordenada por el texto fundamental, tiene sus propios
desafíos, pues en la integración del expediente, no es poco común que al
rendir el informe justificado, la autoridad responsable anexe la respues-
ta al planteamiento materia de la omisión; esto, aparte de reflejar que el
silencio inicialmente adoptado pudo relevar de una carga adicional a los
órganos jurisdiccionales del Estado mexicano, contribuyó a prácticas que
tampoco atendían a la reparación completa en el disfrute y respeto del
derecho de petición.
Eso se dice ante la postura que adoptaban diversos órganos jurisdic-
cionales que conocían del juicio de amparo sobre actos omisivos —y a
partir de un pensamiento empírico, probablemente muchos las siguen
manteniendo—, ya que, al recibir la respuesta anexa al informe justificado,
daban vista con ella a la parte quejosa, o se abstenían de ello para ensegui-
da, decretar el sobreseimiento —fuera de audiencia o hasta la sentencia—
al sostener como consideración principal, que la inacción de la autoridad
quedaba destruida en sus efectos, al cumplir con la emisión del acuerdo
correspondiente que, al obrar en el controvertido constitucional, era posible
que la persona solicitante de amparo tuviera conocimiento de su contenido.
Dicha postura obligaba al solicitante a que si estaba inconforme con el
sentido de la respuesta y estimaba que de ella también se actualizaban
violaciones a su esfera de derechos fundamentales, debía iniciar un nuevo
juicio de amparo; el caso más representativo es precisamente el del jurista
Ignacio Burgoa, narrado en las primeras páginas de este escrito.
Sabedora de que esa práctica no atendía a las finalidades constitucio-
nales de las entonces denominadas garantías individuales, ni a la efectiva
tutela judicial, la Segunda Sala del Alto Tribunal, en la jurisprudencia de
rubro: “DEMANDA DE AMPARO. EL QUEJOSO PUEDE AMPLIARLA PARA IM-
PUGNAR LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE, DURANTE LA
TRAMITACIÓN DE UN JUICIO DE GARANTÍAS PROMOVIDO POR VIOLACIÓN
AL DERECHO DE PETICIÓN.”,25 fijó un criterio de vanguardia en ese tiempo,
ya que al no existir en la Ley de Amparo abrogada la figura de ampliación de
demanda, sentó precedente respecto a que los órganos jurisdiccionales
deben ocuparse también de la constitucionalidad de la respuesta otor-
gada y permitir la ampliación frente a esa manifestación de la autoridad.
Los argumentos destacados de la contradicción de tesis 110/2006-SS
que integró la jurisprudencia anotada, versaron sobre que, si bien es cier-
to la respuesta de la autoridad responsable extinguía la omisión original
que motivó el juicio de amparo, también, esa respuesta constituía un acto
nuevo relacionado con la omisión, siendo factible su análisis integral en la
misma sentencia en estricta observancia al artículo 17 constitucional.
25
Tesis: 2a./J. 149/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIV,
octubre de 2006, p. 334.

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Pareciera que, a partir de la jurisprudencia de la Segunda Sala antes

mencionada y a raíz del paradigma de protección más amplio de los dere-
chos humanos contenido en la reforma constitucional de 2011, no habría
mayor tema que aclarar respecto a la pertinencia de que en ejercicio de
control de regularidad constitucional, los órganos jurisdiccionales también
revisaran el contenido de la respuesta si esta se ofrecía durante la trami-
tación del juicio de amparo.
Sin embargo, recientemente el Pleno de la Corte como máximo intér-
prete de la Constitución Federal, nuevamente se ocupó de la temática re-
lacionada con el ejercicio de justicia completa que debe observarse en la
tutela del derecho de petición.
El Alto Tribunal, al resolver la contradicción de tesis 4/2019 que integró
la jurisprudencia de rubro: “AMPARO PROMOVIDO POR VIOLACIÓN AL DE-
RECHO DE PETICIÓN. SI EL QUEJOSO OPTÓ POR AMPLIAR SU DEMANDA
EN CONTRA DE LA RESPUESTA EMITIDA POR LA AUTORIDAD RESPONSA-
BLE DURANTE EL TRÁMITE DEL JUICIO, ES INNECESARIO AGOTAR EL PRIN-
CIPIO DE DEFINITIVIDAD RESPECTO DE DICHO ACTO.”,26 reiteró que deben
privilegiarse los principios constitucionales de concentración y economía
procesal, sobre todo si el quejoso considera que la respuesta también le
causa afectaciones a su esfera de derechos.
Las posturas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el de-
recho de petición, antes y después de la reforma constitucional de 2011,
reflejan además de uniformidad, la valía que sus ejecutorias otorgan al
derecho de petición, al establecer que su efectivo ejercicio y respeto no
se limita al cese de la conducta omisiva a través del acuerdo escrito, sino
que en aras de una justicia completa, es necesario que la sub garantía de
fondo relacionada con el contenido de la respuesta, cubra las exigencias
constitucionales de fundamentación y motivación y no represente una con-
ducta simulada de atención al planteamiento.
El sentido de las posturas descritas del Alto Tribunal abonan hacia una
política pública de Estado enfocada a la atención completa de la demanda
ciudadana; eso lo logra en el ámbito judicial, al marcar directrices vinculan-
tes para los órganos jurisdiccionales que se encuentran en niveles inferiores
de jerarquía, para que no se susciten nuevamente debates ya superados y
bajo la obligatoriedad del precedente, se revise el respeto a todas las sub
garantías que prevé el artículo 8º constitucional.
Y en un sentido amplio, delinea a las restantes autoridades de los diver-
sos órdenes de gobierno que no están sujetas a la obligatoriedad de sus
resoluciones, cuál es el camino más protector de la prerrogativa fundamen-
tal; esto es, que reposicionen el valor de la respuesta dada, pues de nada
serviría que se cumpliera con la emisión escrita, en breve término y notifi-
cada al solicitante, si en nada aborda o atiende al tema del planteamiento.
26
Tesis: P./J. 15/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, l. 74,
t. I, enero de 2020, p. 5.

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III. Notas finales
Hasta este punto, de la revisión general hecha al papel que los poderes
del Estado mexicano han adoptado frente al derecho de petición, cobra
notoriedad que cada uno de ellos ha respondido de manera distinta al
contenido del artículo 8º constitucional; el legislador mediante la afirma-
tiva o negativa ficta; la Administración Pública Federal a través de una ac-
ción de gobierno dictada desde la oficina presidencial y el Poder Judicial
de la Federación, a partir de criterios vinculantes que buscan evitar el so-
breseimiento en el juicio por cesación de efectos, en aras de privilegiar un
ejercicio de justicia completa.
De ese breve recuento, se obtienen elementos que deben revisarse
dentro del paradigma fijado por la reforma constitucional de 2011; en
específico, a la obligación de garantía de ejercicio y a la importancia que
tiene esa prerrogativa con las restantes en atención al principio de inter-
dependencia.
Así, el referido derecho no puede visualizarse de forma simple y con-
siderar que el planteamiento ciudadano se ubica en segundo o ulterior
término respecto a las prioridades del gobierno o frente a políticas u obras
que cobran mayor notoriedad en la agenda pública, al estimar que la mi-
siva, al estar en la privacidad de las oficinas gubernamentales puede pos-
tergarse en su atención.
Por el contrario, debe revalorizarse no solo por el mandato constitucio-
nal del artículo 1º, ya que el privilegiar la comunicación entre autoridades
y sociedad, como ya se dijo, se obtiene de primera mano cuál es la necesi-
dad más apremiante de un sector o localidad en específico, pudiendo así
diseñar políticas públicas más eficientes y que atiendan de forma comple-
ta y satisfactoria al reclamo social.
Eso permitiría que a partir de la gobernanza, privilegiando la partici-
pación social, se abandonara la visión sexenal que cada administración
tiene de la realidad y necesidades de la población; eso, además de superar
visiones unipersonales o de grupo que inciden en el establecimiento de
políticas públicas, atendería a las necesidades específicas de la población y
a las finalidades de la Ley de Planeación que se señalan en su artículo 3º.27
La correcta atención de la demanda social genera un mejor clima de go-
bernabilidad y la estabilidad del orden público; cuestión que no es un tema
menor, pues sin el orden público, se torna más difícil para la autoridad el
garantizar el ejercicio de los derechos humanos.
27
“Artículo 3º. Para los efectos de esta Ley se entiende por planeación nacional de desarrollo
la ordenación racional y sistemática de acciones que, en base al ejercicio de las atribuciones
del Ejecutivo Federal en materia de regulación y promoción de la actividad económica, so-
cial, política, cultural, de protección al ambiente y aprovechamiento racional de los recursos
naturales así como de ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y desarrollo
urbano, tiene como propósito la transformación de la realidad del país, de conformidad con
las normas, principios y objetivos que la propia Constitución y la ley establecen.”

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ESTUDIOS
En otro orden de ideas, el derecho de petición da pauta al ejercicio y ga-

rantía de otras prerrogativas fundamentales; si tomamos como ejemplo
que un habitante de cierta comunidad solicita ser beneficiado por los pro-
gramas sociales operados por el gobierno federal, el análisis e inclusión en
el padrón correspondiente, permitirá que dependiendo de la finalidad y po-
blación objetivo de la acción de gobierno, la persona pueda incrementar sus
niveles de bienestar en una o varias dimensiones que comprenden las obli-
gaciones esenciales del Estado: salud, vivienda, alimentación o educación.
Por el contrario, suponer que el derecho de petición puede colmarse a
partir de las respuestas tácitas que contemplan las negativas o afirmativas
fictas que el legislador ha contemplado en diversos cuerpos normativos,
acota la eficacia de ese y otros derechos, como el de acceso a la justicia tal
y como se precisó en el apartado correspondiente.
Así, el papel del Estado frente al derecho de petición no debe verse
como un proceso segmentado, sino bajo una perspectiva integral que in-
cumbe a todos los actores de gobierno para lograr el respeto de ese y toda
la gama de derechos humanos positivizados en el texto fundamental.
En caso contrario, si se continua con esa visión seccionada, se seguirán
llevando a cabo esfuerzos aislados que no se traducen en una satisfacción
plena hacia los titulares de la prerrogativa así, al final del camino, optan por
acudir al Poder Judicial de la Federación para exigir a la autoridad, que
cese en su conducta omisiva —muchas veces amparadas en las negativas
y afirmativas fictas ya referidas—, o que se cumplan con todas las sub ga-
rantías que contiene el artículo 8º constitucional, ya sea por cuestiones de
forma —no se emitió la respuesta en tiempo, por escrito, o no se le entre-
gó al solicitante— o de fondo —la respuesta es incongruente.
No se pasa por alto que la función de gobierno es una tarea compleja,
si se tiene en cuenta la pluralidad de intereses que pueden tener los sec-
tores de la población y que, por la diversidad que deriva de la extensión
territorial y sus características, impide tener un gran número de políticas
homogéneas.
No obstante, se considera que de las únicas que sí pueden tener un tra-
tamiento uniforme y hasta coordinado, es precisamente la atención a las
peticiones ciudadanas, sin que llegue a pensarse que ello representa se-
guir la tendencia del diseño institucional imperante en la última década; es
decir, no se requiere la creación de una dependencia o entidad en particu-
lar dedicada a cumplir con las exigencias del artículo 8º constitucional, por
el contrario, se estima que la coordinación interinstitucional constituye la
base para que ningún solicitante quede al margen de ser atendido.
Bases constitucionales, legales e instituciones para tal efecto existen y
es posible que se ocupen de esa meta; basta con ver el esfuerzo que re-
sultó en la Plataforma Nacional de Transparencia, para demostrar que sí
es posible la colaboración interinstitucional entre todas las dependencias y

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ESTUDIOS
entidades del orden federal, como de las 32 entidades federativas, inclu-

yendo a las legislaturas y a los poderes judiciales locales y al federal.
Por eso, se hace énfasis que la voluntad política de coordinación debe ir
más allá de una visión segmentada, limitada a periodos de administracio-
nes gubernamentales, o acotada por ideologías de corte electoral; pues en
el centro de ese esfuerzo se encuentran todas las personas que buscan,
sí ser escuchadas, pero más que nada, que la autoridad actúe de alguna
forma para resolver sus demandas.
Como ya se dijo, la información que puede obtenerse de las personas
que ejercen el derecho de petición, a partir de ejercicios estadísticos, pue-
de reflejar qué política pública es más apremiante y en donde debe ejecu-
tarse primero; pero en otra perspectiva, esos datos también permiten
construir líneas discursivas para generar un diálogo social entre las auto-
ridades y la sociedad, para efecto de construir un clima de participación
ciudadana activa, en donde todos se sientan escuchados y atendidos.
El silencio de la autoridad ya no es compatible con los paradigmas de
protección a derechos humanos que se adoptan en instrumentos interna-
cionales y que encuentran eco en el texto fundamental reformado en 2011,
para que toda autoridad cumpla con las obligaciones de promover, respe-
tar, proteger y garantizar toda la gama de derechos que tiene una persona.
La omisión de respuesta no compagina con la obligación de promover,
en el sentido de alentar a que toda persona se acerque a cualquier instan-
cia gubernamental para dirigirle un planteamiento; no es acorde con el
mandato de respetar, pues no queda en su esfera competencial el deter-
minar libremente si emite o no el acuerdo escrito.
La citada abstención no es para nada un mecanismo de protección; por
el contrario, el silencio no brinda seguridad jurídica alguna, al dejar a la
suposición y a la subjetividad la manifestación de la autoridad.
Ante su obligación de garantizar una respuesta a cualquier petición, el
Estado mexicano debe reorganizar sus funciones y no dejar de lado al que
pareciera el derecho fundamental más olvidado, pero como se ha demos-
trado, del que parten otros elementos esenciales para el bienestar indivi-
dual, colectivo y una mejor gestión de gobierno.
Finalmente, jamás debe perderse de vista que el pueblo, como fuente
del poder público, no merece el silencio arrogante de sus autoridades, ni
ser destinatario de conductas que nieguen su derecho de respuesta, más
cuando lo ejercen para cuestionar o solicitar respuesta concreta de una
política o acción de gobierno.
Ante todo, en el quehacer público de cualquier autoridad, debe estar
presente el pensamiento de uno de los hombres más preclaros que ha
dado México al mundo y que en el congreso constituyente de 1857, sinte-
tizó los anhelos de que toda persona pudiera pedir y expresarse; su voz
hace eco hasta nuestros días para recordarnos lo siguiente:

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ESTUDIOS
“Prohibir al pueblo que diga que las leyes son malas, cuando sufre su influen-
cia, no solo es atacar la libertad, sino arrebatar al hombre hasta el derecho
28
de quejarse.” Juan Ignacio Paulino Ramírez Calzada “El Nigromante”.
28
Ramírez, Ignacio, El Constituyente, Universidad Nacional Autónoma de México, Serie Estu-
dios Jurídicos No. 42, México, 2007, p.10.

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IV. Referencias
a) Bibliográficas
Burgoa Orihuela, Ignacio, El Juicio de Amparo, Zurbriggen, Cristina, “Gobernanza: una

20a. ed., México, Porrúa, 1983. mirada desde América Latina”, Revista
Cienfuegos Salgado, David, El derecho de Perfiles Latinoamericanos de la Facultad
petición en México, Universidad Nacional Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede
Autónoma de México, México, 2004. académica de México, vol. 19, núm. 38,
Márquez Rábago, Sergio Ricardo, Evolución julio-diciembre 2011, disponible en: http://
constitucional mexicana, 2ª ed., Porrúa, www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci
México, 2011. _arttext&pid=S0188-76532011000200002.
Ramírez, Ignacio, El Constituyente, Universidad
Nacional Autónoma de México, Serie
Estudios Jurídicos No. 42, México, 2007. d) Normativas
Romero Castro, Carlos Eduardo. Logros y
avances en la atención del derecho de Código Fiscal de la Federación
petición en la Presidencia de la república Ley de Planeación
durante la Gestión 2012-2018, (tesis Ley Federal del Trabajo
de maestría), Instituto Nacional de Reglamento de la Oficina de la Presidencia
Administración Pública, México, 2018. de la República
b) Hemerográficas e) Jurisprudenciales
Lorenzo Cadarso, Pedro Luis, “Principales Semanario Judicial de la Federación, Quinta
teorías sobre el conflicto social”, Norba: Época, t. LXXVII, p. 5845.
Revista de Historia de la Universidad de Tesis: 2a. I/92, Semanario Judicial de la
Extremadura, núm. 15, España, 1999, Federación, Octava Época, t. X, agosto
p. 239. de 1992, p. 44.
Tesis: 1a. XXIV/98, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época,
c) Electrónicas t. VII, junio de 1998, p. 53.
Tesis: 2a./J. 136/99, Semanario Judicial de la
Bill of Rights [1688], Biblioteca del Federación y su Gaceta, Novena Época,
Parlamento Británico, disponible en: t. X, diciembre de 1999, p. 245.
https://www.legislation.gov.uk/aep/ Tesis: 2a./J. 149/2006, Semanario Judicial de
WillandMarSess2/1/2/introduction. la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Constitution anotatated, analysis and t. XXIV, octubre de 2006, p. 334.
interpretation of the U.S. Constitution, Tesis: P./J. 15/2019 (10a.), Gaceta del Semanario
Congreso de los Estados Unidos Judicial de la Federación, Décima Época,
de América, disponible en: https:// l. 74, t. I, enero de 2020, p. 5.
constitution.congress.gov/browse/essay
/amdt1-4-1/ALDE_00000407/.
Cuentas públicas de los ejercicios fiscales
de 2018 y 2020, disponibles en: https://
www.cuentapublica.hacienda.gob.mx.
Diario Oficial de la Federación de 13 de agosto
de 2003, disponible en: https://www.dof.
gob.mx/nota_detalle.php?codigo=69
1865&fecha=13/08/2003.

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La declaratoria general
de inconstitucionalidad;
estudio con motivo de los
diez años de su creación
constitucional y sus
recientes reformas
Moisés I. Flores Pacheco*
› RESUMEN: El propósito del presente artículo es realizar un estudio sin-

tético sobre la declaratoria general de inconstitucionalidad en la Consti-
tución Mexicana, a partir de su entrada en vigor en el año dos mil once
y hasta sus recientes reformas. La intención es dimensionar la impor-
tancia de este medio de control constitucional como un procedimiento
autónomo del juicio de amparo. Se hace análisis de sus orígenes y fina-
lidad, su funcionamiento y diseño procedimental; también se explica el
diverso procedimiento por incumplimiento de una declaratoria general
de inconstitucionalidad, y posteriormente se hace una breve evaluación de
sus diez años de vigencia. Finalmente se ofrecen conclusiones.
› PALABRA CLAVES: Declaratoria general de inconstitucionalidad, princi-

pio de relatividad de las sentencias, denuncia por incumplimiento, amparo
contra leyes, amparo indirecto en revisión.
› ABSTRACT: The purpose of this article is to carry out a synthetic study on

the general declaration of unconstitutionality in the Mexican Constitution,
from its entry into force in the year two thousand eleven and until its recent
reforms. The intention is to assess the importance of this means of consti-
tutional control as an autonomous procedure of the amparo trial. Analysis
of its origins and purpose, its operation and procedural design is made; The
diverse procedure for non-compliance with a general declaration of uncon-
stitutionality is also explained, and subsequently a brief evaluation of its ten
years of validity is made. Conclusions are finally found.
*
aestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y Máster en Derecho
M
Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha.
72
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› KEYWORDS: General declaration of unconstitutionality, principle of relativity

of sentences, complaint for non-compliance, protection against laws, indirect
protection under review.
› SUMARIO: I. Introducción. II. La fórmula Otero y el origen de la declarato-

ria general de inconstitucionalidad. III. Definición, presupuestos y procedi-
miento. IV. Denuncia por incumplimiento de una declaratoria general de
inconstitucionalidad. V. Evaluación de resultados en diez años de vigencia.
VI. Balance general. VII. Referencias.
I. Introducción
La reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada el

diez de junio del año dos mil once representa un giro copernicano en el sis-
tema jurídico mexicano, ya que tuvo por efecto poner a la persona en el
centro del todo y no en la órbita del gran ente estatal; reorientó la finalidad
del Estado, convirtiéndolo en un garante de los derechos de las personas.
Este cambio fue precedido por otro avance que le antecedió por tan solo
cuatro días; la reforma en materia de amparo de seis de junio.
Estas dos reformas pueden ser entendidas como una sola, pues en con-
junto tienen por efecto redelinear el orden constitucional respecto a la
protección de la persona, transitando a un sistema que reconoce y adopta
los derechos humanos como parte de sus bases fundamentales y al am-
paro como mecanismo de defensa judicial. De ahí que las reformas de seis
de junio sean parte trascendental e integral al hablar de la protección de
los derechos humanos en nuestro país.
Dicha reforma consistió en la adición y derogación de diversas disposi-
ciones de los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, preceptos todos que se relacionan con el diseño
y función de las competencias Poder Judicial. Como es sabido, los artículos
103 y 107, en conjunto, son el origen y fundamento del juicio de amparo,
y dispensando lo provechoso que sería comentar cada uno de estos cam-
bios, nos concentraremos solo en uno ellos; la reforma a la fracción II del
artículo 107, con la cual se introdujo la declaratoria general de inconstitu-
cionalidad, como medio de control complementario al juicio de amparo.
Este medio de protección de la constitución concentra en sí particula-
ridades interesantes, ya que se trata un medio de defensa de la Constitu-
ción en que el Poder Judicial anula la validez de una norma de los Poderes
Ejecutivo o Legislativo, federal o local, sobre la base de la jurisprudencia
emitida por él mismo. Además, es un control posterior a la resolución de
los juicios de amparo una vez que se comprueba la inconstitucionalidad

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ESTUDIOS
una norma, y es una medida excepcional, pues se da oportunidad a los

poderes emisores de autocorregirse previamente, por medio de avisos, y
solo por excepción se activa la facultad anulatoria de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN).
Este procedimiento encuentra su base se en la facultad interpretati-
vo-constitucional del Poder Judicial de la Federación, cuya función es realizar
“interpretación desde la constitución”. Con este término se quiere aludir
al papel que desempeña la constitución en la interpretación de todos los
demás textos jurídicos, sería una interpretación en que se confronta la
norma suprema frente a las restantes normas, con una intención unifica-
dora del sistema.1
La intención del presente artículo es hacer la exposición sintética de la
reforma a la fracción II del artículo 107, que implementó la declaratoria
general de inconstitucionalidad. Para ello, se examina el citado medio de
control desde sus orígenes y su finalidad, así como de su funcionamiento y
diseño procedimental, después se estudia la denuncia por incumplimien-
to de una declaratoria y posteriormente se hacen breves consideraciones
sobre los resultados a diez años de vigencia. Finalmente con el panorama
planteado se ofrecen conclusiones.
II. La fórmula Otero y el origen de la declaratoria

general de inconstitucionalidad
La reforma a la fracción II del artículo 107 constitucional introdujo un nue-

vo y diferente medio de control de la Constitución, que si bien en princi-
pio puede tener su origen en el juicio de amparo, lo cierto es que alcanza
a ser un procedimiento autónomo que adquiere independencia de ese
proceso judicial, debido a que se construye a partir de interpretaciones
jurisprudenciales. La fracción citada, en su publicación original, dispone lo
siguiente:
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán
de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y prote-
gerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.
Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la in-
constitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora
correspondiente.
1
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de Teoría del Derecho, 2ª ed., España, Marcial Pons,
2000, pp. 242-243; y Balaguer Callejón, María Luisa, Interpretación de la Constitución y orde-
namiento jurídico, España, Tecnos, 1997, pp. 24-25.

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ESTUDIOS
Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan juris-

prudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de
una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a
la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se
supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando
menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual
se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas
generales en materia tributaria…
El texto previo a esta reforma se ocupaba únicamente de regular lo que

doctrinalmente se conoce como fórmula Otero;2 llamada así en honor de
Don Mariano Otero, quien tuvo una participación distinguida en el Acta
de Reformas de 1847 en la cual se introdujo el juicio de amparo en el
artículo 25 de ese documento fundamental.3
Desde su origen el juicio de amparo surgió condicionado a que la pro-
tección de los derechos fundamentales se limitara al caso estudiado, sin
hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo mo-
tivó. De esa forma se creó lo que sería una base fundamental; el principio
de relatividad de las sentencias, que dispone que el fallo que conceda el
amparo contra un acto o norma solo se puede ocupar de individuos en
casos particulares y concretos, y niega de manera definitiva y categórica
que la decisión judicial pueda beneficiar a otros, es decir prohíbe extender
los efectos de la protección a personas ajenas al litigio.
Esta cláusula que durante todo el siglo pasado fue una regla elemental,
tuvo diferentes apreciaciones; para algunos fue la preservación de la divi-
sión de poderes, pues la facultad de la justicia federal de invalidar un acto
proveniente del Ejecutivo o del Legislativo federal, o de alguna entidad
federativa, parece una superposición del Poder Judicial, por eso la relativi-
dad de las sentencias matiza los efectos de tal atribución, circunscribiendo
el poder de la jurisdicción sólo a la esfera de los individuos que litigan,
imponiendo la carga al afectado de promover un juicio y dejando incólu-
me el acto de autoridad para el resto de las personas.4 Por eso, para Don
Felipe Tena esta cláusula hizo sobrevivir al amparo, dándole oportunidad
2
Sobre la obra de este jurista, véase Barragán Barragán, José, Mariano Otero, México, Cámara
de Senadores, 1987, pp. 129-157.
3
“Artículo 25. Los tribunales de la Federación ampararán a cualquiera habitante de la República,
en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes cons-
titucionales, contra todo ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación, ya de
los Estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre
que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo
motivare.” Véase Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-2017, 25ª ed.,
México, Porrúa, 2017, pp. 471-473.
4
Véase por ejemplo Bazdresch, Luis, El juicio de amparo, 8ª ed., México, Trillas, 2014, pp. 281-286.

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ESTUDIOS
de crecer y madurar, puesto que al prohibir declaraciones generales sobre

los actos de los demás poderes, evitó controversias con ellos, y por tanto
facilitó que el juicio no se enemistara con otras ramas del gobierno, per-
mitiéndole perdurar.5
En cambio, la crítica a dicha fórmula por parte de doctrinarios fue cons-
tante, dado que llego a darse el caso, que tratándose de normas, los ór-
ganos del Poder Judicial de Federación llegaban a encontrar un vicio de
inconstitucionalidad insuperable en todos los casos en que solicitará la
concesión del amparo, incluso estableciendo jurisprudencia por reitera-
ción (al agrupar cinco casos resueltos en el mismo sentido), y a pesar de
la flagrante falta, los emisores de la norma mantenían su vigencia, gene-
rando actos de aplicación sobre esa base. Llegaba el punto, en que los
ciudadanos afectados por normas viciadas iniciaban juicios contra ellas en
las que de antemano se sabía el resultado, dado que eran definidas como
inconstitucionales por la jurisprudencia.
Esa inconstitucionalidad procedía por un razonamiento inductivo, so-
bre una serie de casos en los cuales ocurría en todos el mismo resultado,
y por tanto, se podía obtener la misma conclusión general; verbigracia: si
la norma 1 es declarada inconstitucional por un juez en el caso 1, y luego,
bajo las mismas condiciones y por las mismas razones, acontece igual en
caso 2, y en el caso 3, y en el caso 4, y en el caso 5, y así ad infinitum, el re-
sultado es concluir que la norma 1 será inconstitucional en todos los casos
que presenten las mismas características y por las mismas razones. La
pregunta inmediata ante tal escenario era: ¿Por qué mantener la vigencia
de una norma que sabe inexcusablemente inconstitucional y solo desin-
corporarla a aquellas personas que promuevan el juicio de amparo, y no
para todos quienes se encuentren en las mismas circunstancia?
Este problema en principio resulta impráctico para la administración de
justicia, genera una carga innecesaria de trabajo en el Poder Judicial Fede-
ral al tener que tramitar juicios por normas acreditadas anticipadamente
como inconstitucionales por interpretación jurisprudencial. Por esta razón
la ley reglamentaria del juicio de amparo, llegó a contemplar por una par-
te, la suplencia de la queja en casos de tales normas (el promovente no te-
nía que exponer las razones de invalidez estás se tenían por de sobra
conocidas); y por otra, lo sujetaban un procedimiento abreviado (como
todavía acontece en la actual ley).6
El problema tiene una doble cara, una de elemental justicia y equidad,
y otra, de respeto al propio principio de división de poderes, como ense-
guida se explican.7 En la primera arista, una norma contraria a la constitu-
5
Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 11ª ed., México, Porrúa, 1972, pp. 484-492.
6
Cfr. Artículos 76 Bis, fracción I, y 156 de la Ley Amparo abrogada y artículos 79 fracción I y 118
de la Ley de Amparo vigente.
7
Esta opinión se sostiene en Góngora Pimentel, Genaro, Introducción al Estudio del Juicio de
Amparo, 9ª ed., México, Porrúa, 2003, pp. 557-559.

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ESTUDIOS
ción, declarada así individualmente en múltiples casos por el Poder Ju-

dicial no debería ser aplicada más, empero el sistema jurídico preveía que
una norma inconstitucional solo podía ser invalidada por una sentencia y
obligaba a promover un juicio a los afectados para poder librarse de sus
efectos. En segundo lugar, si el Poder Judicial, que es el delegado consti-
tucional para evaluar la validez de las normas, considera que un acto nor-
mativo es contrario a la norma fundamental, los demás poderes estarían
obligados a poner atención y enmendarlo por sí mismos. Empero, esto
no acontecía así, los poderes emisores de una norma inconstitucional, a
pesar de enfrentarse a resoluciones judiciales reiteradas, mantenían su vi-
gencia, y solo la desincorporan de la esfera de ciertos ciudadanos, obligados
por una decisión judicial. De ahí, la afectación al principio de la división de
poderes, por la falta de respeto a la autoridad del Poder Judicial respecto
a sus pronunciamientos.
De esa manera, aun cuando una norma adoleciera de un vicio de in-
constitucionalidad y siempre fuera vencida en juicios de amparo, el Po-
der Judicial se veía impotente ante la renuencia de los demás poderes de
desincorporarla del orden jurídico. Por esa razón, era necesario un meca-
nismo, diferente y posterior al juicio de amparo para eliminar esta norma,
un proceso construido a partir de la reiteración de resoluciones con las
cuales se comprobara la inconstitucionalidad de normas generales.
La solución al problema encontró espacio la reforma del año dos mil
once. En la exposición de motivos de la Cámara de Senadores, se puede
apreciar que el Poder reformador de la Constitución busco dar una salida a
la existencia de normas interpretadas como inconstitucionales que se man-
tenían vigentes, incluso pese a la existencia de jurisprudencia que las cali-
ficará así, creando entonces la declaratoria general de inconstitucionalidad.8
Fue así como tuvo origen el texto del año dos mi once citado líneas antes.
Casi 10 años después, el 11 de marzo de 2021 se publicó en el Diario
Oficial de la Federación, otra reforma constitucional llamada en materia
judicial. Entre sus principales transformaciones se encuentra la modifica-
ción del sistema de la declaratoria de inconstitucionalidad. Para su mejor
comprensión ofrecemos un cuadro comparativo entre el texto original y el
de sus recientes reformas.
8
Véase la Exposición de Motivos de la Iniciativa que contiene proyecto de decreto por el
que se reforman y adicionan los artículos 94, 100, 103, 107 y 112 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en la Gaceta de la Cámara de Senadores, número LX/3S-
PO-352, publicada el 19 de marzo de 2009.

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ESTUDIOS
Cuadro comparativo del texto constitucional relativo

a la declaratoria general de inconstitucionalidad
Texto del 6 de junio del 2011 Texto del 11 de marzo del 2021
Artículo 107. (...) Artículo 107. (...)
II. Las sentencias que se pronuncien en (intocado)
los juicios de amparo sólo se ocuparán
de los quejosos que lo hubieren
solicitado, limitándose a ampararlos
y protegerlos, si procediere, en el caso
especial sobre el que verse la demanda.
Cuando en los juicios de amparo Cuando en los juicios de amparo

indirecto en revisión se resuelva la indirecto en revisión se resuelva la
inconstitucionalidad de una norma inconstitucionalidad de una norma
general por segunda ocasión general, la Suprema Corte de Justicia
consecutiva, la Suprema Corte de de la Nación lo informará a la autoridad
Justicia de la Nación lo informará a la emisora correspondiente.
autoridad emisora correspondiente.
Cuando los órganos del Poder Judicial de Cuando los Tribunales Colegiados
la Federación establezcan jurisprudencia de Circuito establezcan jurisprudencia
por reiteración en la cual se determine por reiteración, o la Suprema
la inconstitucionalidad de una norma Corte de Justicia de la Nación por
general, la Suprema Corte de Justicia precedentes, en la cual se determine
de la Nación lo notificará a la autoridad la inconstitucionalidad de una norma
emisora. Transcurrido el plazo de general, su Presidente lo notificará a la
90 días naturales sin que se supere autoridad emisora. Transcurrido el plazo
el problema de inconstitucionalidad, la de 90 días naturales sin que se supere
Suprema Corte de Justicia de la Nación el problema de inconstitucionalidad, la
emitirá, siempre que fuere aprobada Suprema Corte de Justicia de la Nación
por una mayoría de cuando menos emitirá, siempre que fuere aprobada
ocho votos, la declaratoria general por una mayoría de cuando menos
de inconstitucionalidad, en la cual se ocho votos, la declaratoria general
fijarán sus alcances y condiciones en de inconstitucionalidad, en la cual se
los términos de la ley reglamentaria. fijarán sus alcances y condiciones en
los términos de la ley reglamentaria.
Lo dispuesto en los dos párrafos (intocado)

anteriores no será aplicable a normas
generales en materia tributaria
Como se aprecia los principales cambios se concentran en los párrafos,

segundo y tercero de la fracción aludida, y consistente respectivamente en
lo siguiente: a) Tratándose de la Suprema Corte, se reducen de dos casos a
uno para iniciar el aviso a la autoridad emisora de la irregularidad encon-
trada en una norma, b) Se especifica que es la jurisprudencia creada por
los Tribunales Colegiados de Circuito la que da lugar a una declaratoria y
c) Establece que son dos los tipos de jurisprudencia que sirven de base a
este procedimiento, la jurisprudencia por precedentes y la jurisprudencia
por reiteración.
Para cerrar este apartado, hay que hacer especial énfasis en que la de-
claratoria general de inconstitucionalidad, no se opone a la fórmula Otero,
no es una “solución” al principio de relatividad de las sentencias, ni siquiera
se enemista con ella, ambas figuras resuelven y se ocupan de problemas

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ESTUDIOS
diferentes, y lo hacen de un modo complementario. La fórmula Otero tie-

ne por efecto que la sentencia que se dicte en un juicio de amparo contra
normas se ocupe únicamente de individuos, en deferencia a la división de
poderes, evita que una norma proveniente de un procedimiento consti-
tucional y por autoridades elegidas democráticamente, sea invalidada en
sede judicial por un solo caso.
En cambio, un problema distinto es que en una gran cantidad de am-
paros una norma sea evaluada inconstitucional. Aquí el obstáculo a supe-
rar versa en eliminar la vigencia de esa norma calificada judicialmente de
inconstitucional, tomando en cuenta que el Poder Judicial no es el emisor
de la norma y no tiene facultades anulatorias de tipo general —sino solo
puede invalidar la norma mediante sentencias individualizadas vía juicio
de amparo—. La cuestión es hacer trascender las resoluciones de esos
casos particulares a la generalidad; para esto se diseñó la declaratoria ge-
neral de inconstitucionalidad, como una herramienta posterior al juicio
de amparo, que se construye de la suma de una serie de casos y de la
reiterada interpretación hecha en cada uno ellos que concluye jurispru-
dencialmente que una norma es inconstitucional. Explicaremos enseguida
la estructura de este mecanismo.
III. Definición, presupuestos y procedimiento
La finalidad de la declaratoria general del inconstitucionalidad, es resolver

un problema posterior la emisión de una sentencia de amparo, a saber;
1) que el mismo vicio se presente en múltiples casos, lo que induzca al
Poder Judicial Federal a interpretar jurisprudencialmente que esa norma es
inconstitucional aún para casos futuros, y 2) que el poder emisor de la
norma se mantenga omiso en depurarla a pesar del reiterado pronuncia-
miento de los órganos judiciales. ¿Cómo incitar al legislador a cambiar la
norma? La solución fue diseñar un mecanismo previsto en la fracción II del
artículo 107 constitucional.
La declaratoria general de inconstitucionalidad es un procedimiento a
cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que inicia a instancia
de su Pleno o Salas, pero también por tribunales colegiados de circuito,
cuando estos al resolver amparos indirectos en revisión aprecian una nor-
ma inconstitucional y conforman jurisprudencia. Así estos órganos deben
dar aviso al Presidente de la Corte para que a su vez comunique la exis-
tencia de esa jurisprudencia al poder emisor de la norma, con el fin de
que se haga su corrección en un plazo de noventa días naturales, y ante
la renuencia o la omisión, el Pleno de la Corte queda facultado para hacer
una declaración donde califique la norma de invalida por ser contraria a
la constitución, pronunciamiento que tiene efectos generales.

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ESTUDIOS
Pero para llegar a ese escenario, es menester señalar algunas generali-

dades y presupuestos sobre los cuales se construye el mecanismo.
◗ El objeto. La materia de la declaratoria general de inconstitucionali-

dad son normas. Si bien el juicio de amparo, procede contra normas y
actos, este mecanismo se dirige exclusivamente contra normas, por-
que su objeto es depurar el orden jurídico nacional eliminando leyes,
reglamentos u otras disposiciones normativas que por su carácter
general, puedan extender un vicio de inconstitucionalidad a todos los
sujetos que regulen.
◗ Los precedentes. Únicamente la jurisprudencia creada por los Tribu-
nales Colegiados de Circuito, las Salas y el Pleno de la Suprema Corte
al resolver las revisiones de amparos indirectos, será susceptible para
servir de base a una declaratoria general, y no la jurisprudencia que
en contradicción sea establecida por los Plenos de Circuito o la Corte.
◗ Jurisprudencia por reiteración y jurisprudencia por precedentes. Con
las recientes reformas, tenemos que la jurisprudencia que puede dar
lugar al inicio de este procedimiento es de dos tipos la jurisprudencia
por reiteración y la jurisprudencia por precedentes. La Corte crea ju-
risprudencia por precedentes (un solo caso), y los Tribunales Colegia-
do por reiteración (cinco casos):
- La jurisprudencia por reiteración, creada por los Tribunales Colegia-

dos de Circuito, queda establecida cuando se sustente un mismo
criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario,
resueltas en diferentes sesiones, por unanimidad de votos.
- Con la reforma al artículo 94 constitucional de este año, se ha creado
la jurisprudencia por precedentes, con lo cual las razones que justi-
fiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por el
Pleno de la SCJN por mayoría de ocho votos, y por sus Salas, por ma-
yoría de cuatro votos, serán obligatorias para todas las autoridades
jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas.
◗ Los órganos facultados. Para este punto, debemos distinguir dos eta-
pas: 1) la de la creación y denuncia de los precedentes que sirven de
base a la declaratoria general; y 2) la del procedimiento de la declara-
ción general de inconstitucionalidad de una norma.
- En la primera etapa, consideremos que si la declaratoria se constru-

ye a partir de la resolución de juicio de amparos indirectos en revi-
sión, se infiere que órganos que participan en la creación de tales
precedentes, sólo pueden ser los Tribunales Colegiados de Circuito,
las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues
son estos los únicos competentes para revisar la segunda instancia

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ESTUDIOS
de un juicio de amparo indirecto. Estos órganos pueden instar el

procedimiento, denunciando que han establecido jurisprudencia so-
bre una norma declarada inconstitucional en juicios de amparo.9
- En la segunda etapa, en el procedimiento de la declaratoria, partici-
pa el Presidente de la Suprema Corte como una especie de instruc-
tor, quien da aviso a los poderes emisores y regula el trámite de la
declaratoria; y el Pleno de la Corte, como órgano de resolución en
instancia única y definitiva.
- La materia exceptuada. Se exceptúan de este mecanismo las leyes
en materia fiscal; de manera que solo pueden ser objeto de una de-
claratoria general de inconstitucionalidad, las normas que no sean
de carácter tributario.
- Naturaleza extraordinaria. Este mecanismo es extraordinario; ya que
se da oportunidad al órgano normativo de autocorregirse a partir de
la comunicación oportuna de los vicios de la norma. De modo que la
declaratoria general solo se hará de forma excepcional, ante una per-
sistente actitud omisiva de la autoridad emisora, pero en principio
la Constitución prevé que sea la propia autoridad quien corrija el
problema y solo por excepción la SCJN.
La declaratoria general se trata de un procedimiento, y no de un pro-

ceso, porque aunque se tramita ante autoridad judicial, no hay juicio, es
decir no existe una relación trilógica procesal como la entienden los pro-
cesalista más distinguidos por ejemplo Eduardo J. Couture (actor, deman-
dado y juez).10 Además porque todo proceso tiene por objeto regular un
derecho subjetivo que un actor hace valer,11 y así no acontece en la espe-
cie; porque este mecanismo se construye a partir de casos resueltos que
han dado lugar a jurisprudencia.
Hay otras razones para calificar este medio de control como un proce-
dimiento: a) No existe una pretensión subjetiva, sino el interés público de
garantizar la eliminación de una norma contraria a Ley Fundamental; b) No
se concede acción a sujetos determinados, son los propios órganos jurisdic-
cionales quienes promueven una denuncia ante el Presidente de la SCJN, en
ese sentido, no se plantea un agravio perjuicio de un sujeto específico, sino
que se pide realizar depuración del orden jurídico; c) No existe un proceso
propiamente dicho con sus etapas expositiva, probatoria y conclusiva. Tales
características dan la naturaleza jurídica de un procedimiento y no de un
proceso, aunque se encomienda a la función jurisdiccional, no hay juicio.
9
La Ley de Amparo faculta a los plenos regionales a solicitar a la SCJN el inicio del procedi-
miento de la declaratoria general de inconstitucionalidad (artículo 233).
10
Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derechos Procesal Civil, 4ª ed., Argentina, Editorial B de
F, 2007 pp. 107-108.
11
Esta distinción del proceso y del procedimiento también se encuentra en Arellano García,
Carlos, Teoría General del Proceso, 18ª edición, México, Porrúa, 2019, pp 3-7.

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ESTUDIOS
La declaratoria general de inconstitucionalidad no es un mecanismo

propio del juicio de amparo, no se dan efectos generales a las sentencia
de amparo, sino que se hacen generales las interpretaciones jurispruden-
ciales creadas sobre la base de esos procesos. Conforme al artículo 107 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, existen dos su-
puestos para una declaratoria general.12
◗ El primer supuesto, está contenido en el segundo párrafo de la frac-

ción II del artículo en cita, conforme al cual, cuando en los juicios de am-
paro indirecto en revisión del que conozca la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, resuelva la inconstitucionalidad de una norma general,
se informará a la autoridad emisora correspondiente (anteriormente
eran necesarios dos casos). Esta hipótesis se ocupa sólo de las senten-
cias dictadas por las Salas o el Pleno de la SCJN, y se limita a avisar a
los órganos emisores de la norma.
◗ En el tercer párrafo de la mencionada fracción, se refiere al caso en
que esos mismos órganos establezcan jurisprudencia sobre la incons-
titucionalidad de una norma general, —por reiteración o por pre-
cedente—, supuesto en el cual el Presidente de la Suprema Corte
notificará a la autoridad emisora para que en un plazo de noventa días
naturales, realice las adecuaciones necesarias para corregir el proble-
ma de constitucionalidad.
El Ministro Presidente junto con el aviso debe ordenar integrar el ex-

pediente respectivo, donde por ejemplo se integren copia certificada de
las sentencias concernientes y de las tesis jurisprudenciales correspon-
dientes, y turnarlo a un Ministro Ponente que se encargue de elaborar un
proyecto para el caso que vencido el plazo no se supere el problema.
Al vencimiento de los noventa días, sin que se hubiese corregido la dis-
posición general considerada inconstitucional, el Pleno de la Suprema Corte
estará en aptitud de discutir y resolver el tema. El Ministro Ponente some-
terá al Pleno el proyecto de resolución respectivo, que debe alcanzar por
lo menos ocho votos para poder configurarse la declaratoria general.
Al emitir una declaratoria de inconstitucionalidad, el Pleno deberá seña-
lar la fecha a partir de la cual surtirá efectos, así como sus alcances y con-
diciones. Si un asunto no alcanza la votación calificada de ocho votos, se
desestimará y se ordenará su archivo. La declaratoria general de incons-
titucionalidad deberá ser publicada en el Diario Oficial de la Federación y,
12
Esta interpretación fue sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación. Cfr. Tesis: 2a. XXIII/2019 (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, Libro 65, Tomo II, Abril de 2019, p. 1342, del rubro “DECLARATORIA GENE-
RAL DE INCONSTITUCIONALIDAD. LOS ARTÍCULOS 231, 232 Y 233 DE LA LEY DE AMPARO
SON ACORDES CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, SEGUNDO Y TERCER
PÁRRAFOS, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

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ESTUDIOS
en su caso, en el periódico oficial en el que se hubiera publicado la norma.

En ningún caso podrán darse efectos retroactivos, salvo en materia penal.
IV. D
enuncia por incumplimiento a una declaratoria
general de inconstitucionalidad
La Ley de Amparo prevé otro mecanismo complementario a la declarato-

ria general de inconstitucionalidad, podríamos llamarlo de cumplimiento;
se ocupa del supuesto que una autoridad aplique una norma declarada
inconstitucional por la SCJN. Aunque este mecanismo no es exclusivo para
normas que se sujetan al procedimiento de la fracción II, del artículo 107
constitucional (declaratoria general de inconstitucionalidad en sentido es-
tricto), sino también a las de otras vías como las acciones de inconstitucio-
nalidad y las controversias de inconstitucionalidad (declaratoria general
de inconstitucionalidad en sentido amplio).
Este mecanismo es la denuncia por incumplimiento a una declaratoria
general, previsto en el artículo 210 de la Ley de Amparo, y tiene por fina-
lidad asegurar que las decisiones de la Corte sobre la invalidez de una
norma, sean respetadas.
Si con posterioridad a una declaratoria general, se aplica la norma, el
afectado podrá denunciar dicho acto ante un juez de distrito, quien admi-
tirá a trámite la denuncia y dará vista a las partes para que en un plazo de
tres días expongan lo que a su derecho convenga (por analogía pueden
pensarse que son partes las mismas previstas en el artículo 5 de la Ley de
Amparo). Transcurrido este plazo, dictará resolución dentro de los tres días
siguientes. Si fuere en el sentido que se aplicó la norma inconstitucional,
ordenará a la autoridad que deje sin efectos el acto denunciado y de no
hacerlo en tres días se seguirá el procedimiento relativo al incumplimiento
de las ejecutorias de amparo. La resolución podrá impugnarse mediante
el recurso de inconformidad. Si con posterioridad a la resolución del pro-
cedimiento, la autoridad incurriera de nueva cuenta en aplicar la norma,
el denunciante podrá combatir dicho acto a través del procedimiento de
denuncia de repetición del acto reclamado previsto en la Ley de Amparo.
Por otro lado, hay que distinguir entre la promoción de un juicio de am-
paro contra una norma declarada inconstitucional y contra un acto de apli-
cación de una norma declara inconstitucional; pues en el primer caso el
juicio de amparo es improcedente. En efecto, el artículo 61, fracción VIII, de
la Ley de la materia, establece que el juicio de amparo será improcedente
cuando se reclamen normas respecto de las cuales la SCJN haya emiti-
do una declaratoria general de inconstitucionalidad en sentido estricto, o
bien en controversias constitucionales y en acciones de inconstitucionali-
dad. Esto es así, porque iniciar un juicio con tal pretensión no tiene razón

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ESTUDIOS
de ser, resultaría del todo ocioso porque el tema está decidido por el máxi-
mo tribunal.
En cambio, si en el juicio de amparo se reclama el acto de aplicación de
una norma declarada inconstitucionalidad —sin impugnar la norma—, el
juicio resulta procedente—. La Ley de Amparo nos brinda otro procedimien-
to respecto a la aplicación de normas en las que exista jurisprudencia que
las considere inconstitucionales. El afectado por un acto de aplicación se-
mejante podrá acudir al procedimiento sumario previsto en el artículo 118
de la ley de la materia. Con relación a esto, observamos que se puede
hacer dos interpretaciones diferentes.
La primera interpretación de la Ley de Amparo nos permite considerar
que el particular afectado por la aplicación de una norma declarada in-
constitucional por la SCJN, tiene dos opciones el procedimiento de amparo
abreviado previsto en el artículo 118 y la denuncia por incumplimiento
prevista en el artículo 210. Así, aun cuando ambos procedimientos tienen
un diseño distinto, tienen alcances y efectos jurídicos similares; ambos tie-
nen por objeto estudiar si se ha aplicado una norma declarada inconstitu-
cional y la invalidez de tal aplicación. En tal estado de cosas, el particular
tendría la libertad de elegir la vía que estime idónea, dado que, dichos
procedimientos no sean excluyentes entre sí.13
Otra interpretación lleva a afirmar que se trata de supuestos diferentes.
La denuncia por incumplimiento procede cuando una norma haya sido
declarada inválida por: (1) declaratoria general de inconstitucionalidad
en estricto sentido, (2) controversia constitucional y (3) acción de incons-
titucionalidad. ¿Entonces de que se ocupa el procedimiento abreviado del
artículo 118? Se ocupa de casos donde hay jurisprudencia de la SCJN o de
los plenos de regionales, que no haya sido materia de una de esas tres
vías, pensamos en jurisprudencia que no provenga de amparos indirectos
13
Esta interpretación es sostenida en las jurisprudencias PC.XXX. J/30 K (10a.), PC.XXX. J/28 K
(10a.), y PC.XXX. J/29 K (10a.), publicadas en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, Libro 80, Tomo II, Noviembre de 2020, pp. 1404, 1405, y 1407, de los rubros:
“DENUNCIA POR INCUMPLIMIENTO A LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD. EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 210 DE LA LEY DE AMPARO, NO
EXCLUYE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.” “IMPROCEDENCIA DEL
JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. NO SE ACTUALIZA DE MANERA MANIFIESTA E INDUDABLE
LA CAUSA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN VIII, DE LA LEY DE AMPARO, CUANDO
EL ACTO RECLAMADO SE FUNDA EN NORMAS GENERALES RESPECTO DE LAS CUALES LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN HAYA EMITIDO DECLARATORIA GENERAL DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN TÉRMINOS DE LO DISPUESTO POR EL CAPÍTULO VI DEL TÍTU-
LO CUARTO DE LA LEY REFERIDA, O EN TÉRMINOS DE LO DISPUESTO POR LA LEY REGLA-
MENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.” y “JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. PROCEDE CONTRA
ACTOS DE APLICACIÓN FUNDADOS EN NORMAS GENERALES RESPECTO DE LOS CUALES SE
HUBIESE DICTADO UNA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD EN TÉRMI-
NOS DE LO DISPUESTO POR EL CAPÍTULO VI DEL TÍTULO CUARTO DE LA LEY DE AMPARO,
O EN TÉRMINOS DE LO DISPUESTO POR LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II
DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
AL NO PREVERLOS EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN VIII, DE LA LEY DE AMPARO.”

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ESTUDIOS
en revisión; la jurisprudencia conformada en amparos directos en revisión,

amparos directos atraídos; jurisprudencia sobre la que se esté tramitando
una declaratoria sin ser resuelta —pues no se puede dejar en indefensión
a las personas que les sea aplicada esa norma hasta en tanto se tramite—;
jurisprudencia que haya sido objeto de una declaratoria que no haya al-
canzado la votación calificada, o jurisprudencia creada por contradicción,
etcétera.
Por tanto puede apreciarse que no serían procedimientos optativos sino
con supuestos de procedencia diferentes, el previsto en el artículo 210
para los tres casos narrados (declaratoria en sentido estricto, controversia
constitucional y acción de inconstitucionalidad) y el previsto en el artícu-
lo 118 para los casos donde haya jurisprudencia que no haya sido objeto
de una declaratoria general de inconstitucionalidad en sentido amplio.
V. Evaluación de resultados en diez años de vigencia
A pesar de la existencia de este mecanismo control constitucional, en nues-

tra opinión, ha gozado de poca efectividad, llegando al extremo que durante
diez años de su vigencia solo se han logrado dos casos exitosos. El pri-
mer caso fue la declaratoria general de inconstitucionalidad 6/2017, cuyo
impacto para el grueso de la población es casi nulo, pues versa sobre la
invalidez de una norma que regula sanciones económicas para los conce-
sionarios de telecomunicaciones.14
En el caso en comento la Segunda Sala de la SCJN calificó de incons-
titucional el artículo 298, inciso B), fracción IV, de la Ley Federal de Tele-
comunicaciones y Radiodifusión, que establecía una multa mínima para
concesionarios de telecomunicaciones, equivalente al 1% de sus ingresos
acumulables; para la Corte resultaba contrario al artículo 22 constitucio-
nal por tratarse de una multa excesiva que desatiende la relación debida
entre la conducta, las consecuencias producidas y la sanción aplicable.15
Los cinco casos fueron resueltos por la Segunda Sala de la SCJN, ellos
dieron lugar a la jurisprudencia 2ª/J. 167/2017 (10ª), que sirvió de base al
procedimiento, el cual fue notificado al Congreso de la Unión 15 de diciem-
bre de 2017. Se dio un plazo de noventa días útiles al Congreso que transcu-
rrió del primero de febrero al 18 de octubre de dos 2018 (se dice útiles y no
14
Sentencia recaída a la Declaratoria General de Inconstitucionalidad 6/2017, Pleno de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Ministro José Fernando Franco González
Salas, resuelto por mayoría de ocho votos el 14 de febrero de 2019
15
De ahí derivó la jurisprudencia: 2a./J. 167/2017 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Dé-
cima Época, Libro 49, Tomo I, Diciembre de 2017, p. 539, del rubro “TELECOMUNICACIONES
Y RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO 298, INCISO B), FRACCIÓN IV, DE LA LEY FEDERAL RELA-
TIVA, VIOLA EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS.”

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ESTUDIOS
naturales porque el artículo 232 de la Ley de Amparo especificó que tra-

tándose de órganos legislativos, los días sería útiles). Así, se inició el proce-
dimiento respectivo sin que el Congreso de la Unión haya hecho la reforma
correspondiente, por lo que la Suprema Corte dictó la primera declaratoria
general de inconstitucionalidad, el 14 catorce de febrero de 2019.
A partir del año 2013, en que entró en vigor este procedimiento, la SCJN
tiene registrados 16 expedientes, de los cuales solo dos alcanzaron a cul-
minar.16 Aunque debe decirse, que esto no es del todo malo si en algunos
casos el legislador llegará autocorregirse, pues como hemos venido expli-
cando este siempre debe ser un medio extraordinario.
En esa misma línea, un caso más conocido será la declaratoria general
de inconstitucionalidad 1/2018, respecto a los artículos 235, párrafo últi-
mo, 237, 245, fracción I, 247, párrafo último, y 248 de la Ley General de
Salud, en las porciones normativas que establecen una prohibición para
que la Secretaría de Salud emita autorizaciones para realizar actividades
relacionadas con el autoconsumo con fines lúdicos o recreativos del es-
tupefaciente “cannabis” y del psicotrópico “THC”, en conjunto conocido
como marihuana. En este asunto se determinó la inconstitucionalidad de
la prohibición absoluta al consumo lúdico o recreativo de marihuana pre-
vista por la Ley General de Salud, pues se ha estimado por la Corte que nos
es una medida necesaria ni proporcional para proteger la salud y el orden
público; dado que con ella hay mayor afectación al libre desarrollo de la
personalidad.17
El procedimiento inicio en el año 2019, el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación otorgó prórrogas en relación con el plazo establecido
en el artículo 107, fracción II, párrafo tercero, constitucional, sin que al
concluir dichos plazos el Congreso de la Unión haya aprobado la legisla-
ción correspondiente. Esto obligó a la Corte a pronunciarse sobre el tema
el 15 de julio de 2021.18
Esta pronta exposición de datos, nos deja una impresión respecto a la
efectividad de la medida. A causa de ello, la expectativa es que la nueva
16
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sistema de seguimiento de declaratoria general de
inconstitucionalidad. Disponible en: https://www2.scjn.gob.mx/denunciasincumplimiento/
ConsultaGenerales.aspx (fecha de última consulta 28/10/2021).
17
Sobre la base de las jurisprudencias: 1a./J. 10/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Libro 63, Tomo I, Febrero de 2019, p. 493; 1a./J. 25/2019 (10a.),
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 64, Tomo II, Marzo de
2019, p. 1127; y 1a./J. 09/2019 (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 63, Tomo I, febrero de 2019, p. 496; de rubros “INCONSTITUCIONALIDAD DE
LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA AL CONSUMO LÚDICO O RECREATIVO DE MARIHUANA PRE-
VISTA POR LA LEY GENERAL DE SALUD.” “PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL CONSUMO LÚDICO
DE MARIHUANA. NO ES UNA MEDIDA NECESARIA PARA PROTEGER LA SALUD Y EL ORDEN
PÚBLICO”; “PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL CONSUMO LÚDICO DE MARIHUANA. NO ES UNA
MEDIDA PROPORCIONAL PARA PROTEGER LA SALUD Y EL ORDEN PÚBLICO”.
18
Sentencia recaída a la Declaratoria General de Inconstitucionalidad 1/2018, Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Ministra Norma Lucía Piña Hernández,
resuelto por mayoría de ocho votos el 15 de julio de 2021.

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ESTUDIOS
reforma a la fracción II del artículo 107, constitucional, alcance una ma-

durez y desarrollo que sea mucho más benéfico para el interés social.
Recordemos que el nuevo paradigma de derechos humanos debe traer
consigo una transformación en los dogmas de la función judicial, sobre los
cuáles hay una fuerte inercia. El jurista Thury Cornejo hacen notar que, en
los últimos años, se han llevado al poder judicial a solucionar una serie de
demandas acrecentadas por el déficit representativo de las democracias.
Es decir, el ciudadano acude a los tribunales a defenderse de las decisio-
nes tomadas por las mayorías democráticas que se imponen mediante
normas. Así, dada la falta de respuestas en sede política, acuden a la ju-
risdicción a buscar soluciones concretas. De ese modo, el juez constituye
una carta para la representación política al confluir sobre demandas de
satisfacción de intereses que no encuentran otro cause de acceso al siste-
ma que la jurisdicción constitucional.19
La declaratoria general de inconstitucionalidad, tendría un gran impacto
en materia de derechos humanos, pensemos en el caso mexicano, donde
el matrimonio igualitario en ciertos estados de la república no es recono-
cido y es muy difícil que las leyes respectivas se modifiquen por el legisla-
dor local, los afectados no tienen la representación democrática suficiente
para lograr esos cambios por la vía legislativa, entonces, se acude a la vía
judicial como opción más realizable. De ahí que este mecanismo debe ser
objeto de una transformación más que en su diseño, en su efectividad.
VI. Balance general
La declaratoria general de inconstitucionalidad es un procedimiento pre-

visto en la Constitución Mexicana, cuya finalidad es eliminar del orden jurí-
dico nacional normas que han sido interpretadas como inconstitucionales
por los órganos del Poder Judicial de la Federación, y cuya ejecución se
encomienda al Presidente y al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
Es un procedimiento complementario del juicio de amparo, posterior a
este y que se construye a partir de las resoluciones y la jurisprudencia que
se emite en amparos indirectos en revisión. Como todo control constitu-
cional, haya su fundamento en la necesidad de asegurar los valores consti-
tucionales que reposan en al menos tres pilares: la división de poderes, los
derechos humanos y la supremacía constitucional.
19
Thury Cornejo, Valentín, Juez y división de poderes hoy, Argentina, Ciudad Argentina, 2002,
pp. 257-258. Además, se recomienda Ferejohn, John A. et al., Los jueces: entre el derecho y la
política, Colombia, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2008.

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ESTUDIOS
En cuanto sus beneficios advertimos que son tres: 1) Depura el orden

jurídico nacional a partir de la interpretación judicial de los tribunales de
amparo, manteniendo con ello la justicia y la equidad en la aplicación nor-
mativa. 2) Impone respeto a la división de poderes, pues exige que las au-
toridades normativas consideren la interpretación judicial en que evalúa
una norma inconstitucional, dando primacía al Poder Judicial de intérprete
constitucional. 3) En el aspecto práctico, elimina la promoción innecesaria
de juicios de amparo contra normas que de antemano son reputadas in-
constitucionales, aligerando la carga de trabajo del Poder Judicial y per-
mitiendo se concentre en casos que más lo ameriten.
Pese a los diez años de su vigencia, su efectividad ha sido parca. Du-
rante todo el periodo de vigencia del texto original solo se han logrado
dos declaratorias generales de inconstitucionalidad; una de ellas de poca
relevancia en materia de derechos humanos (versó sobre las multas im-
puestas a los concesionarios de telecomunicaciones).
La expectativa es que con las recientes reformas aumenten los casos
de eliminación de normas sobre las que exista jurisprudencia que las haya
interpretado contrarias la Ley Fundamental, porque en el fondo subyacen
la defensa de varios pilares constitucionales. Además si este medio de con-
trol alcanza madurez, estaremos ante la consolidación de la jurisdicción
constitucional que se verá robustecida con la posibilidad de eliminar nor-
mas sobre la exclusiva base de sus propios criterios jurisprudenciales.

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VII. Referencias
a) Bibliográficas
Arellano García, Carlos, Teoría General del Jurisprudencia: 1a./J. 10/2019 (10a.), Gaceta del
Proceso, 18ª edición, México, Porrúa, 2019. Semanario Judicial de la Federación, Décima
Balaguer Callejón, María Luisa, Interpretación Época, Libro 63, Tomo I, Febrero de 2019,
de la Constitución y ordenamiento jurídico, p. 493. Registro digital: 2019365.
España, Tecnos, 1997. Jurisprudencia: 1a./J. 25/2019 (10a.), Gaceta del
Bazdresch, Luis, El juicio de amparo, 8ª Semanario Judicial de la Federación, Décima
ed., México, Trillas, 2014. Época, Libro 64, Tomo II, Marzo de 2019,
Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derechos p. 1127. Registro digital: 2019511.
Procesal Civil, 4ª ed., Argentina, Editorial
Jurisprudencia: 1a./J. 09/2019 (10a.), Gaceta del
B de F, 2007.
Semanario Judicial de la Federación, Décima
Ferejohn, John A. et al., Los jueces: entre el
derecho y la política, Colombia, Instituto Época, Libro 63, Tomo I, febrero de 2019,
Latinoamericano de Servicios Legales p. 496. Registro digital: 2019382.
Alternativos, 2008.
Góngora Pimentel, Genaro, Introducción al Sentencias de la SCJN
Estudio del Juicio de Amparo, 9ª ed.,
México, Porrúa, 2003. Sentencia recaída a la Declaratoria General
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de
de Inconstitucionalidad 6/2017, Pleno de
Teoría del Derecho, 2ª ed., España,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Marcial Pons, 2000.
Ponente: Ministro José Fernando Franco
Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional
González Salas, resuelto por mayoría
Mexicano, 11ª ed., México, Porrúa, 1972.
de ocho votos el 14 de febrero de 2019.
Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de
Sentencia recaída a la Declaratoria General
México 1808-2017, 25ª ed., México,
Porrúa, 2017. de Inconstitucionalidad 1/2018, Pleno de
Thury Cornejo, Valentín, Juez y división de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
poderes hoy, Argentina, Ciudad Ponente: Ministra Norma Lucía Piña
Argentina, 2002. Hernández, resuelto por mayoría de
ocho votos el 15 de julio de 2021.
b) Jurisprudenciales
c) Electrónicas
Tesis: 2a. XXIII/2019 (10a.), Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Libro 65, Tomo II, Abril de 2019, p. 1342. Sistema de seguimiento de declaratoria
Registro digital: 2019624. general de inconstitucionalidad.
Jurisprudencia: PC.XXX. J/30 K (10a.), Gaceta del Disponible en: https://www2.scjn.
Semanario Judicial de la Federación, Décima gob.mx/denunciasincumplimiento/
Época, Libro 80, Tomo II, Noviembre de ConsultaGenerales.aspx (fecha de
2020, p. 1404. Registro digital: 2022442. última consulta 28/10/2021).
Jurisprudencia: PC.XXX. J/28 K (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 80, Tomo II, Noviembre de d) Normativas
2020, p. 1405. Registro digital: 2022453.
Jurisprudencia: PC.XXX. J/29 K (10a.), Gaceta del Exposición de Motivos de la Iniciativa que
Semanario Judicial de la Federación, Décima contiene proyecto de decreto por el que
Época, Libro 80, Tomo II, Noviembre de se reforman y adicionan los artículos 94,
2020, p. 1407. Registro digital: 2022469. 100, 103, 107 y 112 de la Constitución
Jurisprudencia: 2a./J. 167/2017 (10a.), Semanario Política de los Estados Unidos Mexicanos,
Judicial de la Federación, Décima Época, en la Gaceta de la Cámara de Senadores,
Libro 49, Tomo I, Diciembre de 2017, número LX/3SPO-352, publicada el 19
p. 539. Registro digital: 2015831. de marzo de 2009.

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La independencia del
juzgador para decidir
sobre la suspensión con
efectos restitutorios
Juan Carlos Salgado Pastor*
Jorge Luis Barrera Vergara**
“El jurista es un garante de la sociedad en cuanto que debe

procurar que en ella imperen la justicia y la seguridad”.
Ignacio Burgoa Orihuela.
› RESUMEN: El presente artículo presenta, una nueva manera de concebir

a los efectos de la suspensión en el juicio de amparo, a través de una
confronta respecto del acto de la autoridad frente al derecho humano
que se alega vulnerado, ponderando en todos los casos el efecto restitu-
torio que podría otorgarse, al emprenderse un estudio preliminar de la
probable inconstitucionalidad del acto reclamado a través de la aparien-
cia del buen derecho, del interés social y del peligro en la demora, y así
evitar al gobernado una afectación prolongada en tanto se resuelve el
fondo del juicio principal, sin que ello implique prejuzgar sobre la certeza
del derecho.
› PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos, medida cautelar, suspensión,

restitutorio, independencia del juzgador.
› ABSTRACT: The present article presents, a new way of conceiving the effects
of the suspension in the amparo trial, through a confrontation regarding the
act of the authority against the human right that is allegedly violated, ponde-
ring in all cases the restorative effect that could be granted, upon undertaking
a preliminary study of the probable unconstitutionality of the act claimed
through the appearance of good law, social interest and danger in the delay,
and thus avoid the governed a prolonged impact while the fund is resolved
judgment, without implying prejudging the certainty of the right.
*
Secretario adscrito al Juzgado Primero de Distrito del Centro Auxiliar de la Séptima Región.
**
Secretario adscrito al Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Deci-
motercer Circuito.
90
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› KEYWORDS: Human Rights, progressivity, injunctive relief, suspension, resti-

tutory, independence of the judge.
› SUMARIO: I. Introducción. II. La suspensión en la Ley de Amparo. III. La

función cautelar de la suspensión. IV. Marco jurídico de la suspensión
en el juicio de amparo. V. La función restitutoria. VI. La apariencia del
buen derecho. VII. El peligro en la demora. VIII. Visión progresista de los
jueces Federales. IX. Avances que han tenido las medidas cautelares en
temas de Derechos Humanos. X. Ejemplos de casos en que se analizó la
suspensión con efectos restitutorios. XI. Conclusiones. XII. Referencias.
I. Introducción
En principio es menester precisar, que el tema de los derechos humanos

en México se ha fijado como eje rector del actuar jurisdiccional desde la
reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en
el Diario Oficial de la Federación, el 10 de junio de 2011, misma que esta-
bleció un nuevo modelo constitucional de irrestricto respeto y protección
a los mismos, derivado tanto del sistema universal, como de los sistemas
regionales de protección internacional de los derechos humanos.
De tal manera, nuestro país al formar parte del sistema universal y del
sistema regional americano, contrajo tres obligaciones fundamentales:
respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados que ha sus-
crito; garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las
personas que se encuentren bajo su jurisdicción; y, adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivos tales derechos.
Compromisos que tienen origen en múltiples mandatos contenidos en
tratados internacionales reconocidos por el Estado Mexicano, tal y como
se desprende, a manera de ejemplo, de los artículos 1 y 2 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; y 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, respecto de los cuales, nuestro Estado tuvo
que iniciar un proceso de restructuración en su sistema jurídico, a fin de
establecer un modelo constitucional efectivo de irrestricto respeto a los
Derechos Humanos, emergiendo así la reforma constitucional multicitada.
Aunado a ello, como lo apuntó el Ministro, ahora en retiro, Juan N. Silva
Meza, al presentar el primer número de la Serie “Derechos Humanos”, di-
cha reforma marca la apertura de nuestro derecho interno a los tratados
internacionales de derechos humanos, incorporando en el artículo 1° de
nuestra Constitución los principios, pautas normativas y obligaciones que,
en el ámbito internacional, tienen las autoridades del Estado frente a los
derechos de las personas; consecuentemente, se otorga rango constitu-

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ESTUDIOS
cional a los derechos reconocidos en los tratados internacionales de los

que el Estado mexicano es parte.
Ante este nuevo escenario, el Estado Mexicano asumió el compromiso
de concretar la armonización de todo el sistema jurídico mexicano, con el de-
recho internacional de los derechos humanos y, para ello, se incorporó
al marco jurídico constitucional el principio pro persona y el principio de
interpretación conforme, específicamente en el artículo 1°, segundo pá-
rrafo, de la CPEUM, de los cuales se obtiene que las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Cons-
titución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más extensa.
En ese sentido, para garantizar la observancia e irrestricto respeto a
los Derechos Humanos, no sólo debe dotarse a las autoridades de las he-
rramientas necesarias —traducidas en principios—, sino que también debe
hacerse patente su intervención para tal efecto, es por esa razón que en
el tercer párrafo del artículo 1° del Pacto Nacional, se constriñó a todas
las autoridades, para que en el ámbito de sus competencias, promuevan,
respeten, protejan y garanticen los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad.
Esta transformación, tal y como lo determinó el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación —en la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.)1—,
se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto
dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual
evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que
goza de esta supremacía constitucional.
En tal virtud, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el pa-
rámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe
analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden
jurídico mexicano.
Actualmente, nuestro país cuenta con el juicio de amparo, el cual cons-
tituye el medio de control constitucional y convencional por excelencia,
mediante el cual una persona acude ante los jueces Federales, a solicitar
la revisión de la constitucionalidad y/o convencionalidad de los actos emi-
tidos por las autoridades —desde una multa hasta una expropiación—, o
en algunos casos, particulares —como las escuelas privadas—, que a su
parecer han transgredido a sus derechos humanos, buscando se paralice
temporalmente el actuar potestativo durante la secuela jurisdiccional, para
que posteriormente, de ser concedida la protección constitucional, se resti-
tuyan íntegramente los derechos que le fueron menoscabados, en armonía
con lo dispuesto por los artículos 103 y 107 de la Constitución.
1
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 5, t. I, abril de 2014, p. 202.

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ESTUDIOS
En consonancia con lo anterior, es menester preciar que la nueva Ley

de Amparo, entró en vigor el 2 de abril de 2013, generando un cambio de
paradigma para los juzgadores en relación al tema de la suspensión, en
virtud de que en su artículo 147 se prevé dicha figura, estableciendo que
en los casos en que la suspensión sea procedente, atento a la naturaleza
del acto reclamado, el resolutor ordenará que las cosas se mantengan en
el estado que guarden y, de ser jurídica y materialmente posible, restable-
cerá provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado mientras
se dicta sentencia ejecutoria en el amparo.
Esta penúltima porción legal “restablecerá provisionalmente al quejoso en
el goce del derecho violado mientras se dicta sentencia ejecutoria en el ampa-
ro” ha dotado a los jueces Federales de una herramienta eficaz para evitar
arbitrariedades cometidas por algunas autoridades, que permite dar re-
versa a los efectos del acto “transgresor” a través del tiempo, lo cual no se
encontraba previsto en la anterior redacción, otorgando a los quejosos una
adecuada tutela judicial efectiva conforme al artículo 17 Constitucional.
Sin embargo, en la realidad, son pocos los juzgadores que se han aden-
trado a explotar esta herramienta en beneficio de los justiciables, al limitar
el otorgamiento de la medida suspensional con estos efectos, bajo el ar-
gumento de que se quedaría sin materia el juicio en lo principal, obligando
a los quejosos a acudir a la revisión del incidente de suspensión ante los
tribunales colegiados, para que analicen su solicitud y reasuman jurisdic-
ción para gozar de los beneficios legalmente concedidos por la norma, lo
cual implica por sí, un retraso en la obtención de justicia, lo que incluso,
podría causar efectos de imposible reparación en los derechos humanos
transgredidos.
Lo cual nos lleva a realizar el siguiente planteamiento: ¿cuáles son los
requisitos que deben cumplirse para el otorgamiento de la suspensión
con efectos restitutorios?
II. La suspensión en la Ley de Amparo
Previo abordar frontalmente el planteamiento anterior, es menester traer

a contexto el concepto de suspensión establecido en la doctrina, para ello
conviene precisar el concepto doctrinal del amparo, siendo oportuno citar
que Alberto del Castillo de Valle, indica que: “El juicio de amparo es un me-
dio de control de la Constitución, por órgano judicial y por instancia de la parte
agraviada”,2 noción que, por supuesto, se comparte.
2
Del Castillo Del Valle, Alberto, Segundo Curso de Amparo, séptima ed., Ediciones Jurídicas
Alma S.A de C.V, México, 2007 p. 112.

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ESTUDIOS
De igual forma, conviene hacer mención del significado de la palabra

suspensión, para ello es menester citar de Contreras Castellanos la acep-
ción conducente: “proviene del latín suspentio, suspendere que significa acción
o efecto de suspender, detener o diferir por algún motivo o acción”.3
Sobre este mismo punto, Ignacio Burgoa Orihuela establece que: “La
suspensión en el juicio de amparo es aquel proveído judicial (auto o resolución
que conceda la suspensión de plano u oficiosa, provisional o definitiva) crea-
dor de una situación de paralización o cesación, temporalmente limitada, de
un acto reclamado de carácter positivo, consistente en impedir para lo futuro
el comienzo, iniciación, desarrollo o consecuencias de dicho acto, a partir de la
mencionada paralización o cesación, sin que se invaliden los estados o hechos
anteriores a éstas y que el propio acto hubiese provocado” .4 Siendo menester
destacar, a manera de abundamiento, que la forma en la cual se sustancia
la suspensión acorde con Ley de Amparo, es con la calidad de incidente, en
términos de lo previsto en los artículos 66 y 128 de la citada norma.
Ahora bien, en relación al objeto de la suspensión, es menester traer
como referencia que Ricardo Couto, establece que: “La suspensión tiene
por objeto primordialmente mantener viva la materia del amparo, impidiendo
que el acto que lo motiva, al consumarse irreparablemente, haga ilusoria para
el agraviado la protección de la justicia federal, por virtud de la suspensión, el
acto que se reclama queda en suspenso, mientras se decide si es violatorio de
la Constitución”.5
Por su parte, Héctor González Chévez, sobre este tema ha señalado lo si-
guiente: “la suspensión del acto reclamado en amparo es una medida cautelar
prevista por la Constitución, que tiene como finalidad asegurar la efectividad
de una eventual sentencia estimatoria que se pronuncia en el juicio de amparo,
así como la de evitar que durante la pendencia del proceso se puedan producir
daños y perjuicios de imposible o difícil reparación para el agraviado, durante
la pendencia del proceso, con la ejecución del acto reclamado o sus efectos”.6
III. La función cautelar de la suspensión
Seguidamente, es dable fijar la función cautelar de la suspensión, para

ello es factible traer como referencia a Chinchilla Marín Carmen,7 quien
3
Contreras Castellanos, Julio César, El Juicio de Amparo, Principios Fundamentales y Figuras
Procesales, Mc Graw Hill, México, 2009, p. 405.
4
Burgoa Orihuela, Ignacio, El Juicio de Amparo, 25° ed., Porrúa, México, 1989, p. 710.
5
Couto, Ricardo, Tratado Teórico Practico de la Suspensión en el Amparo, Porrúa, México, 1973,
p. 41.
6
González, Héctor, La Suspensión del Acto Reclamado en Amparo, Desde la Perspectiva de los
Principios de las Medidas Cautelares, Porrúa, México, 2006, p. 160.
7
Chinchilla Marín, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, citado por
González, Héctor, op. cit., p 78.

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ESTUDIOS
en relación a las medidas cautelares instituye lo siguiente: “Si las medidas

cautelares sirven para garantizar provisionalmente la integridad del bien jurí-
dico para el que se ha solicitado la justicia, mientras, y hasta que esta justicia
lenta llegue a otorgarse (con todas las garantías) en una sentencia, es evidente
que esa protección provisional denominada tutela cautelar forma parte del
contenido esencial de la tutela judicial efectiva”. Así, la autora referida ins-
taura que una medida cautelar sirve para garantizar provisionalmente la
integridad del bien jurídico, mientras se resuelve la controversia a través
de una sentencia.
Por otro lado, atinente a la doctrina judicial el Cuarto Tribunal Colegia-
do en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión
41/2016, estableció que las medidas cautelares son mecanismos autoriza-
dos por la ley para garantizar todo derecho con probabilidad de insatisfac-
ción, mediante la salvaguarda de una situación de hecho, el apartamiento
de bienes, cosas o personas para garantizar la eventual realización de
la sentencia, o la anticipación de ciertos efectos provisorios de la sentencia
de mérito, a fin de evitar la afectación que podría causar la dilación en la
resolución de la cuestión sustancial controvertida o la inutilidad del pro-
ceso mismo.
Asimismo, el referido tribunal señala que las medidas cautelares son de
extensa variedad, en la que encuentra diferencias específicas que exigen
la adaptación, conforme a su flexibilidad, la potestad judicial expresa y
discrecional, de sus alcances, duración, efectos, así como de la fase proce-
sal en la que se adoptan, ya sea de plano o incidentalmente, dentro de un
proceso cautelar sumario o sumarísimo, transformable para la eficacia de
la medida, según sus características, utilidad práctica y finalidad, en donde
es admisible una resolución interina de cautela, de carácter ultra suma-
rio, sujeta a modificación, revocación o al cese de sus efectos, conforme a
pruebas supervenientes, medios de impugnación, la contracautela; y una
definitiva con duración máxima a la conclusión del proceso principal en
curso o inminente del que es instrumental.
En relación a las características que presentan las medidas cautelares,
se pueden destacar las siguientes: la instrumentalidad, la revocabilidad,
la provisionalidad y la anticipación provisional de algunos efectos de la
sentencia.
Atinente a la primera de las mencionadas, cabe decir que Piero Cala-
mandrei, establece que: “La nota verdaderamente típica de las providencias
cautelares las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino, que están
ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia
definitiva”.8 En ese orden, se puede decir que las medidas cautelares no
tienen un fin, sino que son un elemento accesorio del procedimiento prin-
8
Calamandrei, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencia Cautelares, traduci-
do por Sentis Santiago, Bibliográfica, Argentina, 1945, p. 44.

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ESTUDIOS
cipal, encontrando estrecha vinculación al mismo y previendo el cumpli-

miento de la sentencia definitiva.
Seguidamente, en lo que atañe a la revocabilidad, el referido autor, sos-
tiene lo siguiente: “Las medidas cautelares…pueden estar sujetas, aún antes
de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a
una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el
juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar ini-
cialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada
durante el tiempo”.9 De lo anterior, podemos referir que la característica
en cita se refiere a que las medidas provisionales se encuentran sujetas
a modificaciones, acaecidas por variaciones de hecho, que pueden devenir
de pruebas o situaciones supervenientes.
Luego, en lo concerniente a la provisionalidad, Calamandrei establece
lo siguiente: “La cualidad de provisoria dada a las providencias cautelares
quiere significar…que los efectos jurídicos de las mismas no solo tienen dura-
ción temporal, sino que tiene duración limitada a aquel periodo de tiempo que
deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la ema-
nación de otra providencia jurisdiccional…con la calificación de definitiva…el
inicio de la cual señalaría la cesación de los efectos de la primera”. Eviden-
temente, las medidas provisionales no tienen una naturaleza definitiva,
ya que dependen directamente del resultado del juicio principal, con lo
cual quedaría sin efectos la previsión otorgada.
Y en relación a la particularidad atinente la anticipación provisional de
algunos efectos de la sentencia, cabe citar de Héctor González Chévez,
quien al respecto expone lo siguiente: “El destacar como característica de las
medidas cautelares que éstas anticipan provisionalmente algunos efectos de la
sentencia no es únicamente una cuestión teórica, pues éste concepto permite
incluir en ellas a las medidas innovativas o positivas, lo que la doctrina ha de-
nominado concepción amplia de las medidas cautelares”.10 Referente a este
punto, es menester precisar que dicha característica atiende a que el ope-
rador jurídico debe prever el posible efecto positivo que tendrá la senten-
cia definitiva, es decir, en el caso por ejemplo, del juicio de amparo, analizar
si el acto reclamado posiblemente será calificado como inconstitucional.
Bajo ese panorama doctrinal, podemos resumir que la finalidad de la
suspensión es salvaguardar la materia del juicio, evitando que el acto re-
clamado produzca sus efectos o sea ejecutado en perjuicio del quejoso,
garantizando la resolución que se emita en el juicio en lo principal, por lo
tanto, es una herramienta legal instituida a favor de los particulares con
la finalidad de proteger los derechos humanos que consideren transgre-
didos “paralizando” temporalmente el acto de autoridad o del particular
supuestamente “injusto o arbitrario”.
9
Ibídem, p. 89.
10
González, Héctor. op. cit., p. 91.

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ESTUDIOS
IV. Marco jurídico de la suspensión en el juicio

de amparo
Atinente al marco legal relacionado con la procedencia de la suspensión y

del procedimiento respectivo, cabe mencionar que dichos aspectos se en-
cuentran regulados en los artículos 107 fracción X, de la Constitución, así
como del 128 al 158, y los diversos 190 y 191, todos de la Ley de Amparo.
Preceptos de los cuales fundamentalmente podemos destacar, que
para la procedencia de la suspensión es necesario, primero, que la solicite
el quejoso y que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan
disposiciones de orden público; aunado a ello, cuando se aduzca un inte-
rés legítimo, el órgano jurisdiccional la concederá cuando se acredite el
daño inminente e irreparable a su pretensión en caso de que se niegue y
el interés social que justifique su otorgamiento; asimismo, en caso de que la
suspensión pudiere ocasionar daño o perjuicio a tercero y la misma se con-
ceda, el quejoso deberá otorgar garantía bastante para reparar el daño
e indemnizar los perjuicios que con aquélla se causaren si no obtuviere
sentencia favorable en el juicio de amparo.
Ahora bien, es pertinente destacar que del marco jurídico respectivo, se
encuentra el artículo 147, del cual se obtiene que el órgano jurisdiccional
deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho,
la no afectación del interés social, la no contravención de disposiciones de
orden público y el peligro en la demora, circunstancias que toman prota-
gonismo para efecto de este estudio, es decir, el restablecimiento provi-
sional del derecho humano transgredido al quejoso.
Seguidamente, es dable precisar algunas implicaciones sobre el resta-
blecimiento del derecho humano del impetrante en la suspensión, para
ello se debe atender principalmente a la facultad discrecional que la Ley
de Amparo le otorga al juzgador para restituir al quejoso en el derecho hu-
mano violado; luego, no se debe perder de vista que este restablecimien-
to es “temporal”, y que los efectos de la suspensión pueden modificarse
por cuestiones fácticas que sobrevengan durante la prosecución del jui-
cio principal, es decir, la medida puede modificarse en dado caso que se
compruebe su falta de idoneidad.
Tal y como lo señala Antonio Arámburu, el juzgador no puede circuns-
cribirse a “a ser un simple verificador de los requisitos legales de la suspen-
sión”,11 lo cual se comparte, ya que el juez debe analizar cada asunto con
una visión progresista acorde al nuevo esquema constitucional de protec-
ción a los derechos humanos, vinculada con los estándares nacionales e
internacionales, en torno a otorgar el mayor beneficio posible al quejoso,
11
Arámburu, Antonio, EL JUICIO DE AMPARO EN EL CENTENARIO DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA
DE 1917, t. I, Pasado, Presente y Futuro, Dimensión Neoconstitucional de la suspensión: puede
tener efectos restitutorios, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2017, p. 415.

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es decir, la restitución del derecho humano violentado, atendiendo a la

apariencia del buen derecho y el peligro en la demora que en cada su-
puesto en lo particular pudiera suscitarse.
V. La función restitutoria
Como se ha puesto de relieve, el objetivo de la suspensión en la materia de

amparo, es impedir que el acto reclamado llegue a consumarse de manera
que se cause un perjuicio al quejoso de difícil reparación de los derechos
subjetivos transgredidos o éste se consume de forma irreparable, pues de
ser así, la protección constitucional sería nugatoria, en el supuesto que el
impetrante obtuviera sentencia favorable en cuanto al fondo del asunto.
En ese orden de ideas, en general podemos afirmar que existen dos
tipos de actos, los primeros respecto de los cuales de otorgarse la sus-
pensión sólo tendrían efectos de dejar las cosas en el estado de que se
encuentran, es decir, los actos positivos; y los segundos, respecto de los
cuales, de otorgarse la suspensión, la misma tendría efectos restitutorios,
como los actos de carácter negativo u omisivos, pero la pregunta funda-
mental es: ¿qué se entiende por efectos restitutorios?
Para responder lo anterior, es dable traer a contexto que si bien múlti-
ples Tribunales Colegiados de Circuito, han emitido criterios en relación al
otorgamiento de la suspensión con efectos restitutorios, lo cierto es, que
en dichos criterios no se ha precisado claramente respecto de qué actos
procede conceder la suspensión con tales efectos, si únicamente respecto
de actos negativos o si participan de ello, los actos de naturaleza positiva.
Ahora bien, retomando el punto, es menester traer como referencia lo
dispuesto por el artículo 147 de la Ley de Amparo, el cual establece lo si-
guiente:
“En los casos en que la suspensión sea procedente, el órgano jurisdiccional de-
berá fijar la situación en que habrán de quedar las cosas y tomará las medidas
pertinentes para conservar la materia del amparo hasta la terminación del jui-
cio, pudiendo establecer condiciones de cuyo cumplimiento dependa el que la
medida suspensional siga surtiendo efectos. Atendiendo a la naturaleza del acto
reclamado, ordenará que las cosas se mantengan en el estado que guarden y, de
ser jurídica y materialmente posible, restablecerá provisionalmente al quejoso en
el goce del derecho violado mientras se dicta sentencia ejecutoria en el juicio de
amparo […]”.
Del precepto anterior, se obtiene como primer punto que el juzgador

debe analizar la procedencia de la suspensión en el caso concreto; luego, de-
berá fijar la forma en que deben quedar las cosas y tomar las medidas

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para conservar la materia del amparo hasta la resolución del juicio, esta-
bleciendo para ello, diversas condiciones, como por ejemplo, la imposición
de una garantía, de cuyo cumplimiento dependerá que la suspensión con-
tinúe surtiendo efectos o no.
Asimismo, el referido numeral, dispone que atendiendo a la naturale-
za del acto reclamado, sin precisar actos positivos o negativos, penales,
civiles, laborales o administrativos, el juzgador ordenará que las cosas se
mantengan en el estado que guarden y, de ser jurídica y materialmente
posible, restablecerá provisionalmente al quejoso en el goce del derecho
violado mientras se dicta sentencia ejecutoria en el juicio de amparo, es
decir, contempla la posibilidad de que el quejoso pueda ser restituido pro-
visionalmente en el disfrute del derecho subjetivo transgredido, de ser
jurídica y materialmente factible.
En ese sentido, el referido dispositivo, impone la obligación para el juz-
gador de examinar cada caso concreto, sin importar si el acto reclamado
es de naturaleza positiva o negativa, en razón de que la propia disposi-
ción no hace distinción alguna al respecto, para lo cual, evidentemente
debe ponderar la apariencia del buen derecho, la afectación o perjuicio
que ocasiona el acto al interés social y el peligro en la demora, y así estar
en aptitud para poder determinar en qué medida se afectan los derechos
sustantivos del impetrante, por lo cual, goza de total independencia para
determinar la situación que deberá imperar, ordenando, en su caso, lo
que proceda en relación al estado material de las cosas y eventualmente,
de resultar jurídicamente y materialmente posible, restituir de forma pro-
visional al quejoso en el disfrute del derecho transgredido hasta en tanto
se resuelva el juicio principal.
Lo anterior, en consonancia con las reformas en materia de derechos
humanos, efectuadas a la Carta Magna, precisamente en lo relativo a la
progresividad de los derechos humanos, que derivaron en la obligación
para los aplicadores de interpretar las normas de manera que se amplíen,
en lo posible jurídicamente, como se contextualiza en el presente estudio.
En síntesis, para conceder la suspensión con efectos restitutorios, el juz-
gador debe, en todos los casos, analizar en principio, la procedencia de la
medida, así como atender a la naturaleza del acto para determinar si es
jurídica y materialmente posible o no, la restauración provisional del dere-
cho transgredido, lo que debe encontrar a su vez sustento, en un análisis
superficial de los resultados materiales del acto —apariencia del buen de-
recho— y la posibilidad de que éstas se tornen irreparables si la ejecución
no se detiene —peligro en la demora—, con la consecuente pérdida de la
materia del amparo y la permanencia de la violación sustantiva alegada o
la dificultad de su reparación, y finalmente, fijar la situación en que habrán
de quedar las cosas con la finalidad de conservar la materia del amparo
hasta la terminación del juicio.

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ESTUDIOS
Sin que sea factible sostener, que para otorgar la suspensión con efec-
tos restitutorios se deba de contar con un amplio bagaje probatorio, así
como que el estándar probatorio fuere mayor, tal y como se consideró por
el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resol-
ver el incidente en revisión R.C. 108/2018, en razón de que se estaría exi-
giendo al quejoso que cumpla con mayores requisitos que el artículo 147
de la Ley de Amparo no prevé.
Al respecto, sostuvo que para conceder la suspensión con efectos resti-
tutorios, es necesario que el juzgador cuente con los elementos suficien-
tes para formarse un juicio de probabilidades, es decir, el estándar de
prueba para restablecer al quejoso en el goce del derecho violado mien-
tras se resuelve el fondo del amparo, el cual, indicó, debía ser mayor que
cuando sus efectos eran meramente conservativos (para que las cosas se
mantengan en el estado en que se encuentran), de tal forma que no bas-
taban simples indicios para conceder la suspensión con efectos restituto-
rios, sino que debían presentarse elementos productores de indicios más
fuertes, para generar la suficiente convicción de que debe concederse una
suspensión con efectos de amparo provisional.
Perspectiva que es muy respetable pero no es compartida, en virtud de
que el Tribunal Colegiado previó mayores requisitos que los establecidos
por la norma, lo cual, per se coloca a los justiciables en clara desventaja
frente al acto de autoridad, el cual puede llegar a consumarse de forma
irreparable, obligándolo a cumplir con exigencias que se contraponen al
principio de progresividad de los derechos humanos, al colocar una mayor
carga procesal cuando la propia ley no la contempla, impidiendo así que
puedan gozar de la restitución de sus prerrogativas de forma provisional,
durante el desarrollo de la secuela procesal.
VI. La apariencia del buen derecho
Sentado lo anterior, ahora se procederá al análisis de las circunstancias

atinentes a la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, que
el juez debe de ponderar, a efecto de otorgar la suspensión del acto recla-
mado con efectos restitutorios —sin restar importancia a los diversos requi-
sitos de procedibilidad que deben atenderse—, para ello, comenzaremos con
la apariencia del buen derecho, prevista en los aludidos dispositivos 107
fracción X de la Constitución y 138 de la Ley de Amparo.
Así, se tiene que la apariencia del buen derecho o fumus boni iuris se
constriñe a la circunstancia que el operador para conceder o negar la me-
dida cautelar —suspensión—, debe formarse un criterio de posibilidad del
derecho invocado por el impetrante de amparo que le sirva de base para
otorgar dicha medida.

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Enseguida, tenemos que el Diccionario del español jurídico de la Real

Academia de la Lengua Española, sobre dicho latinismo establece que es
uno de los criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar provi-
sionalmente si existen elementos del juicio suficientes que, sin prejuzgar
el fondo del asunto, permitan adoptar medidas cautelares mientras dure
la sustanciación del procedimiento.12
Al respecto, el autor Giuseppe Chiovenda establece que: “la urgencia
no permite sino un examen evidentemente superficial”.13 Evidentemente, a
razón de la urgencia del asunto, el juzgador deberá actuar con premura
para lograr la emisión de la medida cautelar, en ese sentido, se deduce,
que se efectuará un examen somero sobre el acto que se reclama, con la
finalidad de imponerla y evitar un menoscabo en los derechos subjetivos
tildados de inconstitucionales.
Ahora bien, en la doctrina jurisprudencial, se tiene que el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de te-
sis 3/95, bajo la vigencia de la abrogada Ley de Amparo, estableció que
la suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una
medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho
y el peligro en la demora.
En la citada ejecutoria se explicó, que la apariencia del buen derecho
se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el
proceso, el que aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica
que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos
contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo —actualmente 128—,
basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el que-
joso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible
anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionali-
dad del acto reclamado.
En la propia ejecutoria se dijo que ese examen encontraba fundamento
en el artículo 107, fracción X, constitucional (hoy reformado), en cuanto es-
tablecía que para el otorgamiento de la medida suspensional era nece-
sario tomar en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación
alegada, lo que implicaba que debía atenderse al derecho que se dice
transgredido.
Posterior a ello, se precisó que el citado análisis debía realizarse sin pre-
juzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede
determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento
más amplio y con mayor información, y teniendo en cuenta, siempre que
12
Real Academia Española, Diccionario del español jurídico, disponible en: http://dej.rae.es/
lema/fumus-boni-iuris
13
Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho Procesal Civil, t. I, Reus, Madrid, 1977, p. 284.

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ESTUDIOS
la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir

en la sentencia de fondo, toda vez que aquella, únicamente tiene el carác-
ter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la
existencia de las pretensiones.
Por último, se dijo que, al llevar a cabo el citado análisis, el juzgador de-
bía tomar en cuenta los otros elementos requeridos para la suspensión,
porque si el perjuicio al interés social o al orden público, es mayor a los
daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, de-
bería negarse la suspensión solicitada, ya que, la preservación del orden
público o del interés de la sociedad, estaban por encima del interés par-
ticular afectado; de manera que el examen que realizará el juzgador, debía
quedar sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.
De las consideraciones precedentes derivó la jurisprudencia P./J. 15/96,
de rubro: “SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR
DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE
AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONS-
TITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO”.14
Luego, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al
resolver la contradicción de tesis 31/2007-PL, estableció que la aparien-
cia del buen derecho debe analizarse concomitantemente con la posible
afectación que pueda ocasionarse al orden público o al interés social con
la suspensión del acto reclamado, de conformidad con lo que establece
el artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo —abrogada—, al no ser
posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio de
inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden
público, que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satis-
fecho previamente los demás requisitos legales para el otorgamiento de
la medida.
De la citada ejecutoria derivó la jurisprudencia 2a./J. 204/2009, de ru-
bro: “SUSPENSIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO EL JUZGADOR
DEBE PONDERAR SIMULTÁNEAMENTE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO CON
EL PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL O AL ORDEN PÚBLICO”.15
Con base en el anterior criterio, surgió la obligación de los juzgadores de
amparo, de analizar la apariencia del buen derecho al mismo tiempo que
se llevaba a cabo el análisis de la posible afectación que pudiera ocasio-
narse al orden público o al interés social, como requisito legal para conce-
der la suspensión de los actos reclamados.
Luego, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación,
el 6 de junio de 2011, se reformó, entre otras disposiciones, el artículo 107,
fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
14
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, abril de 1996, p. 16.
15
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, diciembre de 2009,
p. 315.

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ESTUDIOS
para incorporar los criterios que ya había venido estableciendo la Supre-

ma Corte, en relación con la apariencia del buen derecho, como elemento
que se debe considerar al pronunciarse sobre la suspensión de los actos
reclamados.
En dicha disposición constitucional quedó consignado expresamente,
que los actos reclamados en el juicio de amparo podrán ser objeto de
suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley
reglamentaria, para lo cual, el órgano jurisdiccional de amparo, cuando
la naturaleza del acto lo permita, debe realizar un análisis ponderado de la
apariencia del buen derecho y del interés social.
Por último, al expedirse la nueva Ley de Amparo, Reglamentaria de los
artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, que entró en vigor el 3 de abril de 2013, se recogió la institución previs-
ta en el artículo 107, fracción X, de la Norma Fundamental, para establecer
en su artículo 138 que, promovida la suspensión, el órgano jurisdiccional
debe realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y
la no afectación del interés social, en total consonancia con el principio de
progresividad que, como se dijo, deben privilegiar las autoridades legisla-
tivas, para expedir las leyes relacionadas con derechos humanos.
Precisados los antecedentes sobre la apariencia del buen derecho den-
tro de nuestro sistema jurídico, prosigue explicar su aplicabilidad a la
suspensión en el juicio de amparo.
Para ello, es dable retomar que, como lo estableció el Tribunal Pleno,
al resolver la contradicción de tesis 3/95, la apariencia del buen derecho,
es uno de los presupuestos de las medidas cautelares dentro de las que
participa la suspensión en el juicio de amparo.
En la citada ejecutoria se dijo que, si la suspensión en el amparo tiene
como finalidad asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución
definitiva, el análisis sobre la apariencia del buen derecho, debe llevarse
a cabo a partir de un cálculo de probabilidades que permita anticipar que
en el proceso principal se declarará la certeza del derecho cuestionado.
Esto desde luego, considerando que la pretensión que constituye el ob-
jeto de la medida cautelar no puede depender de un conocimiento exhaus-
tivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino
de un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión
de mera probabilidad, respecto de la existencia del derecho discutido en
el procedimiento.
Así, se consideró, que al analizar la apariencia del buen derecho, no
importa la definitiva viabilidad de la pretensión de quien solicita la medi-
da, sino que basta que exista el derecho invocado y que exista una cre-
dibilidad objetiva y seria, que descarte una pretensión manifiestamente
infundada, temeraria o muy cuestionable, tomando en cuenta, que las
medidas tienden precisamente a asegurar el derecho cuestionado en un
determinado proceso, en este caso, en el juicio de amparo.

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ESTUDIOS
Ahora, con base en lo que se ha establecido en relación con la aparien-

cia del buen derecho y de acuerdo a la naturaleza de esa institución, la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estimó que ésta
no puede aplicarse en sentido contrario para negar la medida cautelar.
Lo anterior, porque como se ha visto, la citada institución tiene como fi-
nalidad hacer un análisis preliminar de la inconstitucionalidad de los actos
reclamados, como presupuesto de la suspensión, cuyo propósito es ase-
gurar provisionalmente el derecho cuestionado, a fin de que la sentencia
que se dicte en el proceso principal no pierda su eficacia; por lo que ese
análisis no puede operar en sentido contrario, ya que ello iría en contra de
la propia naturaleza de la figura en comento y de la finalidad de la suspen-
sión de los actos reclamados.
En efecto, la apariencia del buen derecho es una institución tendiente a
beneficiar al justiciable que solicita la suspensión de los actos reclamados,
para asegurar provisionalmente el derecho discutido en el amparo, ha-
ciendo un análisis preliminar de la certeza del derecho cuestionado, para
adelantar los posibles efectos de una sentencia protectora; de manera
que no puede aplicarse en sentido contrario, precisamente porque no es
su finalidad, ni la de la suspensión de los actos reclamados.
Esta conclusión adquiere mayor sustento, si se toma en consideración
que, a partir de la reforma constitucional de 6 de junio de 2011, se incor-
poró en la fracción X del artículo 107, la apariencia del buen derecho como
elemento que debe ser analizado al momento de pronunciarse sobre la
suspensión de los actos reclamados, y que del propio precepto se des-
prende, que ese análisis debe ser en sentido favorable al solicitante de
la medida, pues en él se establece que los actos reclamados podrán ser
objeto de suspensión, para lo cual se debe llevar a cabo un análisis de la
apariencia del buen derecho y del interés social; lo que evidencia que el ci-
tado análisis solamente opera para efectos de conceder la medida cautelar
y no para negarla.
Por otra parte, no debe perderse de vista que el otorgamiento de la
suspensión de los actos reclamados está condicionado, en todo caso, al
cumplimiento de diversos requisitos tanto naturales como legales, en tér-
minos de lo expuesto en líneas precedentes; por lo que, si aquellos se
encuentran satisfechos, no es factible negar la medida cautelar por el solo
hecho de considerar, de manera superficial, que el acto reclamado puede
ser constitucional, debido a que se negaría la suspensión aplicando una
hipótesis no prevista en la Constitución ni en la ley.
Además, debe considerarse que el análisis sobre la constitucionalidad
del acto reclamado es una cuestión que sólo puede ser analizada al estu-
diar el fondo del asunto, esto es, cuando se dicte la sentencia de amparo
en el juicio principal, en la que, con base en un análisis profundo de las
constancias y de los argumentos que se hagan valer, se decidirá sobre
la constitucionalidad de los actos reclamados.

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ESTUDIOS
Luego, si bien se realiza ese examen para efecto de conceder la medida

cautelar, ello obedece a que precisamente la finalidad de la suspensión, es
asegurar el derecho cuestionado; de ahí que la apariencia del buen derecho,
como elemento que se debe considerar al pronunciarse al respecto, ten-
ga como finalidad asegurar a su vez la eficacia de la sentencia que se dicte,
a fin de evitar que una eventual sentencia protectora pierda su eficacia.
Esta última conclusión no implica que la decisión de conceder la sus-
pensión de los actos reclamados, con base en la apariencia del buen de-
recho, se torne arbitraria, pues como se precisó, en todo caso deben
satisfacerse los requisitos para su otorgamiento, lo que obliga a revisar
que la paralización de un acto que pudiera tener un vicio de inconstitucio-
nalidad, no provoque una afectación al orden público o al interés social,
además de cumplir los distintos requisitos que se han establecido para el
otorgamiento de la medida.
De particular importancia resulta reiterar, que en los casos en que es
procedente el otorgamiento de la suspensión, existen supuestos en los
que la Ley de Amparo condiciona su eficacia a la exhibición de una ga-
rantía, ya sea como medida de aseguramiento contra actos derivados de
un procedimiento penal que afecten la libertad personal; para garanti-
zar los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a un tercero con su
otorgamiento; o como garantía del interés fiscal tratándose del cobro de
contribuciones.
Lo anterior, permite advertir que la Ley de Amparo contempla mecanis-
mos para asegurar que las partes en litigio no sufran un daño irreparable al
otorgarse la suspensión de los actos reclamados, aplicando la apariencia
del buen derecho, precisamente porque condiciona su eficacia al otorga-
miento de una garantía para el caso de que el quejoso no obtenga sen-
tencia favorable; sin embargo, si se aceptara que dicha institución puede
aplicarse en sentido negativo, no se podrían garantizar los daños y perjui-
cios que sufriera el quejoso con la negativa de la medida en caso de que la
sentencia que se dicte sea favorable a sus intereses; todo lo cual refuerza
la conclusión de que la apariencia del buen derecho no puede aplicarse
en sentido negativo para negar la medida cautelar.
Por las razones expuestas, la precitada Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, arribó a la conclusión de que la apariencia
del buen derecho, como elemento que se debe considerar al pronunciarse
sobre la suspensión de los actos reclamados, no puede aplicarse en sen-
tido negativo.
De la ejecutoria en comento surgió la jurisprudencia 2a./J. 10/2014
(10a.), de rubro: “SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. LA APA-
RIENCIA DEL BUEN DERECHO NO PUEDE INVOCARSE PARA NEGARLA”.16
16
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 3, t. II, febrero de 2014,
p.1292.

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ESTUDIOS
En síntesis, como corolario preliminar, la apariencia del buen derecho

constituye el ejercicio de ponderación que efectúa el juzgador, para deter-
minar la eventual afectación al interés social que la concesión de la medida
suspensional pudiera ocasionar, al determinar hipotéticamente, con base
en un estudio superficial del asunto, la existencia del derecho subjetivo
lesionado y las probabilidades de que en la sentencia que dirima el fondo
del asunto declare la inconstitucionalidad del acto reclamado.
VII. El peligro en la demora
En ese orden de ideas, ahora procede analizar lo atiente al requisito con-

sistente en el peligro en la demora, para efectos de conceder la suspensión
del acto reclamado, exigencia que se encuentra prevista en el artículo 139 de
la Ley de Amparo.
Asimismo, es dable destacar que, sobre éste punto, el exánime Ministro
Juventino V. Castro, señaló que: “…aparece en la existencia de un peligro de
daño jurídico derivado del retardo en la expedición instantánea de una pro-
videncia jurisdiccional definitiva. A esto último se refiere la doctrina como el
periculum in mora…”.17
De la acepción otorgada por el mencionado Ministro, podemos obte-
ner que el carácter de urgente de la emisión de la medida, estriba en la
circunstancia de retardarse podría generarse un daño real o agravarse el
ya existente, es decir, el peligro en la demora tiene como principal función
evitar que se frustren los derechos del impetrante de la suspensión, lo
cual podría ocurrir derivado de la tardanza en el dictado de la resolución
que resuelva de fondo el juicio de amparo.
Ahora bien, el autor Monroy Palacios en lo que atañe a este tema, se-
ñala que: “El periculum in mora está referido a la amenaza que el proceso
principal se torne ineficaz, durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la
relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su exis-
tencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos
maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el de-
mandante, sino en que el solo transcurso del tiempo constituye, un estado
de amenaza que merece tutela especial”.18
Por lo tanto, es dable rematar preliminarmente que el peligro en la
demora consiste en la eventual pérdida de los derechos del pretendien-
te de la suspensión, que pueda actualizarse en razón de la dilación en la
17
V. Castro, Juventino, La Suspensión del Acto Reclamado en el Amparo, 6° ed., Porrúa, México,
2004, p. 124.
18
Monroy Palacios, Juan José, Bases para la Formación de una Teoría Cautelar, 1º ed., Comuni-
dad, Perú, 2002, p. 176.

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ESTUDIOS
emisión de la resolución de fondo del amparo. En ese contexto, la suspen-

sión requiere un análisis superficial de la posibilidad sobre el peligro en el
retraso de su autorización, para lo cual, debe considerarse que la suspen-
sión de los actos reclamados tiene por objeto evitar al quejoso diversos
daños y perjuicios de difícil reparación que la ejecución de éstos podría
ocasionar, con la finalidad de mantener las cosas en el estado que guar-
dan y conservar la materia del juicio.
VIII. Visión progresista de los jueces Federales
Bajo otra línea de pensamiento, se debe hacer patente que otro de los
requisitos que si bien, no se encuentra taxativamente establecido en la
Ley de Amparo, lo cierto, es que acorde con el mandado previsto en el
artículo 1° Constitucional, los operadores jurídicos y todas las autoridades
del país, se encuentran obligados, en el ámbito de sus competencias, a
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos previs-
tos por la Carta Magna y los tratados internacionales, acorde con diversos
postulados, entre ellos, el de progresividad, el cual, conforme al criterio
contenido en la jurisprudencia 1a./J. 85/2017 (10a.)19 emitida por la Prime-
ra Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos genera-
les, ordena ampliar el alcance y la protección de los derechos humanos
en la mayor medida posible hasta lograr su plena efectividad, de acuerdo
con las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto.
En congruencia con este principio, la Sala aludida, indicó que el alcance
y nivel de protección reconocidos a los derechos humanos tanto por la
Constitución como por los tratados internacionales, deben ser concebidos
como un mínimo que el Estado Mexicano tiene la obligación inmediata de
respetar (no regresividad) y, a la vez, el punto de partida para su desarrollo
gradual (deber positivo de progresar), por ende, el juzgador que conoce
del incidente de suspensión debe, bajo este paradigma, analizar cada caso
sometido a su potestad, y así poder interpretar la norma ampliamente,
bajo un prudente arbitrio, para dar plena efectividad a la suspensión, y de
ser posible, restituir a los quejosos en los derechos humanos transgredi-
dos por el acto de autoridad, en la mayor medida posible hasta lograr su
plena efectividad, de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas del
caso concreto, sin que sea necesario que los justiciables acudan hasta la
revisión de la medida cautelar para que el Tribunal Colegiado sea quien
determine lo conducente a la suspensión.
19
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 47, t. I, octubre de 2017,
p. 189.

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ESTUDIOS
Se debe tener presente que la facultad de conceder la suspensión con

efectos restitutorios, tiene como base la independencia y autonomía judi-
cial, mientras que para la decisión de concederla, será necesario solamen-
te, realizar la denominada operación de la subsunción, la cual se efectúa
encuadrando los hechos probados en el juicio en la proposición de la nor-
ma jurídica, es decir, mediante el método de integración de la norma, pero
sobre todo tomando como elemento primordial la ética judicial.
Sin embargo, un “buen juez” no puede definirse exclusivamente en tér-
minos puramente normativos y conformarse con el solo cumplimiento de
ellos. La ética del juez no se satisface solo con el mínimo cumplimiento del
deber exigido externamente, sino con el convencimiento interno de reali-
zar objetivamente el bien.
Lo anterior nos lleva a la interrogante siguiente. ¿Pretendemos un Po-
der Judicial que decepcione las expectativas de justicia de la sociedad o
un Poder Judicial que responda oportunamente al clamor ciudadano de
justicia?
Apostemos por un Poder Judicial del futuro con plena autonomía, efi-
ciente en sus procesos y eficaz en sus decisiones, que responda al valor
máximo de la justicia, que implica la oportunidad con que se dice.
Un Poder Judicial que ofrezca seguridad jurídica y, por ende, contribuya
a la paz social y al desarrollo económico del país; un Poder Judicial con
prestigio social. En suma, un Poder Judicial que responda a los indica-
dores de desarrollo humano y contribuya a mejorar la calidad de vida de
nuestro pueblo.
IX. Avances que han tenido las medidas cautelares

en temas de Derechos Humanos
El mecanismo de medidas cautelares es parte de la función de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos supervisar el cumplimiento con las
obligaciones de derechos humanos establecidas en el artículo 106 de la
Carta de la Organización de los Estados Americanos. Estas funciones ge-
nerales de supervisión están establecidas en el artículo 41 (b) de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, recogido también en el
artículo 18 (b) del Estatuto de la CIDH. El mecanismo de medidas caute-
lares está descrito en el artículo 25 del Reglamento de la Comisión. De
conformidad con ese artículo, la Comisión otorga medidas cautelares en
situaciones que son graves y urgentes, y en cuales tales medidas son ne-
cesarias para prevenir un daño irreparable a las personas.
La Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, han establecido de manera reiterada que las medidas cautelares
y provisionales tienen un doble carácter, uno cautelar y otro tutelar. Res-

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ESTUDIOS
pecto del carácter tutelar, las medidas buscan evitar un daño irreparable
y preservar el ejercicio de los derechos humanos. Con respecto al carácter
cautelar, las medidas cautelares tienen como propósito preservar una si-
tuación jurídica mientras está siendo considerada por la CIDH. El carácter
cautelar tiene por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo
hasta tanto se resuelva la petición que se encuentra bajo conocimiento en
el Sistema Interamericano. Su objeto y fin son los de asegurar la integridad
y la efectividad de la decisión de fondo y, de esta manera, evitar que se le-
sionen los derechos alegados, situación que podría hacer inocua o desvir-
tuar el efecto útil (effet utile) de la decisión final. En tal sentido, las medidas
cautelares o provisionales permiten así que el Estado en cuestión pueda
cumplir la decisión final y, de ser necesario, cumplir con las reparaciones
ordenadas. Para los efectos de tomar una decisión, y de acuerdo con el
artículo 25.2 de su Reglamento, la Comisión considera que:
a) La “gravedad de la situación” implica el serio impacto que una acción

u omisión puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto
eventual de una decisión pendiente en un caso o petición ante los
órganos del Sistema Interamericano;
b) La “urgencia de la situación” se determina por medio de la informa-
ción aportada, indicando el riesgo o la amenaza que puedan ser in-
minentes y materializarse, requiriendo de esa manera una acción
preventiva o tutelar; y
c) El “daño irreparable” consiste en la afectación sobre derechos que,
por su propia naturaleza, no son susceptibles de reparación, restau-
ración o adecuada indemnización.
En el análisis de los mencionados requisitos, la Comisión ha reiterado

que los hechos que motivan una solicitud de medidas cautelares no requie-
ren estar plenamente comprobados. Sin embargo, se requiere un mínimo
de detalle e información que permitan apreciar desde el estándar prima
facie una situación de gravedad y urgencia.20
Por otra parte, el tratadista Aguiar, en su magnífico ensayo, recogido en
la obra conmemorativa de los quince años de instalación de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, en el sentido de que “las normas de
referencia, sujetas como están al principio de desarrollo progresivo que
afecta de manera integral al régimen internacional de los derechos huma-
nos, son extremadamente escuetas. Podría decirse que, a pesar de estar
inspiradas en el Estatuto y en el Reglamento de la Corte Internacional de
Justicia, no abundan en los detalles sustantivos y adjetivos acopiados por
sus normas...”.21
20
Corte Interamericana de Derechos Humanos, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs
/medidas/febem_se_03.pdf
21
Aguiar-Aranguren, Asdrúbal, “Apuntes sobre las medidas cautelares en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”. En libro conmemorativo, La Corte y el Sistema In-

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ESTUDIOS
La Haya, viene aplicando medidas precautorias desde principios de si-

glo XX, a partir del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, diríamos
que se está en franca desventaja, por la progresividad que ha tenido la
figura cautelar en numerosos fallos del Tribunal Internacional de Justicia.
Ahora bien, el sistema regional americano ha alcanzado un mayor grado
de efectividad, lo que no implica exquisitez en sus procedimientos o nor-
mas cautelares.
Cançado Trindade nos indica que:
Las medidas cautelares alcanzaron el nivel internacional (en la práctica

arbitral y judicial internacional), a pesar de la estructura diferente de éste,
cuando comparado con el derecho interno (sic). La transposición de las
medidas provisionales del orden jurídico interno al internacional —siem-
pre ante la probabilidad o inminencia de un “daño irreparable”, y la preocu-
pación o necesidad de asegurar la “realización futura de una determinada
situación jurídica”— tuvo el efecto de ampliar el dominio de la jurisdicción
internacional, con la consecuente reducción del llamado “dominio reser-
vado” del Estado.22
La innovación que ha hecho el Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos respecto del instrumento jurídico cautelar y en
relación con las normas que regulan la Corte Internacional de Justicia
y los reglamentos de los organismos europeos, subyace en el hecho de
que las medidas que puede ordenar la Corte Interamericana no sólo son
referidas a los asuntos sobre los cuales esté conociendo, sino también de
aquellos que se tramitan en la Comisión Interamericana y que todavía no
se han sometido a la Corte. Para el sistema, esta característica es peculiar y
ha conferido gran flexibilidad y amplitud a las providencias dictadas por el
Alto Tribunal. Otra gran diferencia con sistemas similares ha consistido en
la capacidad de la Corte para tener dos tipos de competencia en estos pro-
cesos especiales, una unipersonal, es decir, relativa a aquellas medidas de
urgencia que dicta el juez Presidente de la Corte, y otra colegiada relativa
a las dictadas por la Corte en Pleno.
A las medidas dictadas por el órgano colegiado se les puede catalogar
de provisionales, ya que permanecen en tanto se mantengan las circuns-
tancias que motivaron su establecimiento, mientras que las que dicta el
juez Presidente se les denomina de urgencia y penden de una ratificación
o confirmación posterior de la Corte como tal.
teramericano de Derechos Humanos, Corte IDH, Rafael Nieto Navia Editor, San José, Costa
Rica, 1994, pp. 19-37, p. 23
22
Cançado Trindade, Antonio, “Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Compendio de Jurisprudencia: Julio 2000-Junio 2001”, Serie E: Medidas Pro-
visionales, No. 3, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría de la Corte, San
José de Costa Rica, 2001.

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ESTUDIOS
Es evidente que las providencias o medidas cautelares tienen mayor

significado en el Derecho internacional de los derechos humanos, pues
en esta materia, más que en ninguna otra, es imprescindible evitar que
durante la tramitación de un procedimiento ante los órganos tutelares, en
particular los de carácter regional, se consumen de manera irreparable las
violaciones de los derechos establecidos en los convenios internacionales
respectivos, o se afecte a las personas que deben comparecer o han com-
parecido como testigos o peritos en estos procedimientos.23
Por su parte, el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (CIJ) con-
tiene una disposición específica, que es el “Artículo 41.1. La Corte tendrá
facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las
medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos
de una de las partes. Mientras se pronuncia el fallo se notificarán inme-
diatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas”.
Disposición que otorga al Tribunal autoridad para indicar, si considera
que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deberán
tomarse para resguardar los derechos respectivos de cada una de las Par-
tes. Se trata entonces de salvaguardar los derechos de las Partes cuando
el perjuicio que los amenaza fuera irremediable de hecho y de derecho,
de acuerdo con un principio universalmente admitido en las jurisdicciones
internacionales.
Las medidas provisionales en esta instancia judicial internacional están
concebidas como un incidente procesal consistente en dictar medidas de
carácter preventivo y cuyo objeto es la salvaguardia de los derechos sobre
los que el Tribunal deberá decidir en el procedimiento de la causa principal,
resultando por ello objetivamente necesarias. Tienen carácter doblemen-
te transitorio, en primer lugar, porque se pueden modificar en cualquier
momento y, en segundo término, por cuanto, de no ser modificadas o le-
vantadas, resultan sólo de aplicación hasta que se produzca el fallo de la
Corte. Esta última nota es característica de la Corte Interamericana, tribu-
nal que las puede considerar más allá de la sentencia de fondo o incluso
posterior a la resolución de ejecución que contempla la indemnización.
Aquí algunas medidas cautelares impuestas al Estado Mexicano por la
Corte Interamericana.
Resolución 38/19
MC 364/17 G.Y.G.R., México
El 29 de julio de 2019, la CIDH decidió otorgar medidas cautelares en favor

de G.Y.G.R. en México. La solicitud de medidas cautelares alega que el se-
23
Revista IIDH [Vol. 43].

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ESTUDIOS
ñor Luis Enrique González González sería el padre de la niña G.T.G.R. y, a

raíz de una medida cautelar de marzo de 2011, la cual habría determinado
la limitación de su patria potestad respecto de ella, él no tendría contacto
con ella hasta la fecha. Tras analizar las alegaciones de hecho y de dere-
cho presentadas por las partes, la Comisión considera que la información
presentada demuestra prima facie que la niña G.Y.G.R. se encuentra en
una situación de gravedad y urgencia, puesto que el mero transcurso del
tiempo, la demora prolongada en la definición de la situación que guardan
sus derechos, incluyendo la presunta falta de determinación respecto de
su filiación, puede implicar un daño irreparable a la protección a la familia,
integridad e identidad de la niña G.Y.G.R. En consecuencia, de acuerdo con
el Artículo 25 del Reglamento, la Comisión solicita a México que adopte
las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de la niña G.Y.G.R.
En particular, el Estado debe realizar de manera inmediata a través de las
autoridades competentes una determinación de la filiación de la niña y
una evaluación de la medida cautelar dictada el 28 de marzo de 2011 por
el Juzgado Undécimo de Lo Familiar del Primer Distrito Judicial, Monterrey,
Nuevo León que determina la falta de contacto entre la niña G.Y.G.R. y su
presunto progenitor, atendiendo a las circunstancias actuales y al interés
superior de la niña G.Y.G.R., de conformidad con los estándares interna-
cionales en la materia y, especialmente teniendo en cuenta lo señalado
en los párrafos 25, 28 a 31 de la presente resolución.24
Resolución 24/19
MC 1498/18 – Marcelino Díaz Sánchez y otros, México
El 23 de abril de 2019, la CIDH decidió otorgar medidas cautelares a favor

de Marcelino Díaz Sánchez y otros, en México. La solicitud de medidas cau-
telares alega que la población del ejido Emiliano Zapata, en el municipio de
Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, está padeciendo graves problemas de salud
debido a una supuesta contaminación ambiental y que no tienen acceso
a un tratamiento médico en condiciones adecuadas. Tras analizar las ale-
gaciones de hecho y de derecho presentadas por las partes, la Comisión
considera que la información presentada demuestra, en principio, que
Marcelino Díaz Sánchez y los demás pobladores del ejido Emiliano Zapata
señalados en la solicitud se encuentran en una situación de gravedad y
urgencia, toda vez que sus derechos a la vida, integridad personal y salud
enfrentan un riesgo de daño irreparable. En consecuencia, de acuerdo
con el Artículo 25 del Reglamento de la CIDH, la Comisión solicita a México
que adopte las medidas necesarias para preservar la vida, integridad per-
24
Comisión Interamericana de derechos humanos, disponible en: https://www.oas.org/es/cidh
/decisiones/cautelares.asp.

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ESTUDIOS
sonal y salud de Marcelino Díaz Sánchez y los demás pobladores del

ejido Emiliano Zapata, señalados en la solicitud. En particular, que adopte
las medidas pertinentes para brindar un diagnóstico médico especializa-
do para los beneficiarios que permita identificar las causas de las alegadas
patologías y enfermedades y su relación con la alegada contaminación,
proporcionándoles una atención médica adecuada y en condiciones de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, conforme a los están-
dares internacionales aplicables.25
X. Ejemplos de casos en que se analizó la suspensión

con efectos restitutorios
Ahora bien, a manera de ejemplificar lo anterior, conviene traer como re-

ferencia el Amparo en revisión 501/2018, resuelto por el Primer Tribunal
Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito,
el cual se centró en la negativa de entrega de medicamentos por parte
del IMSS.
En cual, se expuso que en el Diario Oficial de la Federación, de martes
veintisiete de dos mil dieciséis, se publicó el Cuadro Básico y Catálogo de
Insumos en la Administración Pública Federal, entre otros, el medicamen-
to denominado “Ibrutinib”, el cual está indicado para el tratamiento de
pacientes adultos con linfoma de células del manto que han recibido al
menos un tratamiento previo, deberá continuar hasta la pérdida de res-
puesta o intolerancia al medicamento y también para el tratamiento de
pacientes con leucemia linfocítica crónica con deleción.
Asimismo, se centró en el hecho de que un quejoso que padecía leu-
cemia linfocítica crónica, y presentó un juicio de amparo en el que el acto
reclamado fue la interrupción del suministro del medicamento por la afec-
ción que padecía, prescrito por el médico oncólogo tratante, solicitando
se suspendiera el acto reclamado, para lo cual, el juzgador requirió a la
responsable el informe respectivo, y ésta afirmó que era cierto el acto que
se le atribuía.
Precisado así, pareciera que se trata de un acto de carácter negativo sin
efectos positivos en la esfera jurídica del quejoso, pues constituía la nega-
tiva de la autoridad responsable de surtir el medicamento denominado
“IBRUTINIB”, prescrito por el médico oncólogo tratante.
Luego, de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley de Amparo,
ello constituye la materia del fondo del asunto del cual deriva el incidente
y, contra el cual resultaría improcedente otorgar la citada providencia.
25

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ESTUDIOS
No obstante dicho imperativo, se determinó que el derecho a la salud

es un derecho humano de máximo orden, previsto en el artículo 4º, pá-
rrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
donde se reconoce el derecho que tiene toda persona a la protección a la
salud y se prevé que la ley definirá las bases y modalidades para el acceso
a los servicios de salud, que a su vez remite a la Ley General de Salud, la
cual, define a la salud como el estado de completo bienestar físico, mental
y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (artícu-
lo 1º bis); establece el Sistema Nacional de Salud, cuyo objetivo primario
es proporcionar servicios de salud a toda la población y mejorar la calidad
de los mismos (dispositivos 5º y 6º).
También, se definió a los servicios de salud como aquellas acciones rea-
lizadas en beneficio del individuo y de la sociedad en general, dirigidas a
proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad
(precepto 23); clasifica a los servicios de salud en de atención médica, de
salud pública y de asistencia social (artículo 24); señala que la disponibili-
dad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud constituye
un servicio básico de salud (numeral 27, fracción VIII).
Por su parte, se argumentó que la Organización Mundial de la Salud
señala que este derecho significa una obligación de los gobiernos de crear
las condiciones que permitan a todas las personas vivir lo más saludable-
mente posible. Esas condiciones incluyen la disponibilidad garantizada de
servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda
adecuada y alimentos nutritivos; de manera que el derecho a la salud no
debe entenderse solamente como el derecho a estar sano, lo cual es acorde
a la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25, del
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
su artículo 12 y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de la Organización de las Naciones Unidas, en la Observación General 14.
Asimismo, refirió que para efectos del derecho a la protección de la sa-
lud y los servicios básicos de salud, habrá un Cuadro Básico de Insumos
para el primer nivel de atención médica y un Catálogo de Insumos para el
segundo y tercer nivel, elaborados por el Consejo de Salubridad General a
los cuales se ajustarán las instituciones públicas del Sistema Nacional de
Salud, y en los que se agruparán, caracterizarán y codificarán los insumos
para la salud (artículo 28).
Todo lo anterior, permitió que se afirmara que el derecho a la salud
es un derecho humano integral, que se manifiesta de diversas maneras;
una de ellas vincula al Estado a procurar la disponibilidad de medicamen-
tos e insumos para la salud, como servicio básico de salud, en cuyo caso
las autoridades sanitarias estarán obligadas a procurar esa disponibilidad
conforme a las bases y modalidades previstas en la ley, tal como lo indica
expresamente el artículo 4º, párrafo cuarto, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos.

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ESTUDIOS
En esos términos, se precisó que el derecho a la salud significa, entre

otras, la obligación del Estado de determinar la lista de medicamentos y
otros insumos esenciales para la salud, y garantizar su existencia perma-
nente y disponibilidad a la población que los requiera, en coordinación
con las autoridades competentes.
En relación con la disponibilidad de medicamentos, se destacó que la
Organización Mundial de la Salud, como autoridad directiva y coordinado-
ra de la acción sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas, recomienda
que en el proceso de prescripción de un medicamento, etapa previa al
suministro, se sigan los siguientes principios: eficacia, seguridad, conve-
niencia y coste.
Se dijo que la disponibilidad de medicamentos —como servicio básico
de salud— obliga al Estado a elaborar a un cuadro básico en donde se
incluyan los insumos y medicamentos, una vez que se ha demostrado su
eficiencia, seguridad y eficacia; razón por la cual la ley y el reglamento or-
denan que sólo los medicamentos que estén en el cuadro básico serán
susceptibles de suministrarse.
En efecto, se estableció que el derecho a la salud, consagrado por el
artículo 4º, cuarto párrafo, de la Constitución, de conformidad con la tesis
P. XIX/2000, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,26 com-
prende la recepción de medicamentos básicos para el tratamiento de una
enfermedad, como parte integrante del servicio básico de salud consis-
tente en la atención médica, que en su actividad curativa significa el pro-
porcionar un tratamiento oportuno al enfermo, lo que incluye, desde luego,
la aplicación de los medicamentos básicos correspondientes conforme al
cuadro básico de insumos del sector salud, sin que obste a lo anterior el que
los medicamentos de reciente descubrimiento y que existan otras enfer-
medades que merezcan igual o mayor atención por parte del sector salud,
pues éstas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de recibir los
medicamentos básicos para el tratamiento de su enfermedad, como parte
integrante del derecho a la protección de la salud que se encuentra con-
sagrado como derecho humano, y del deber de proporcionarlos por parte
de las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos.
De tal forma, se otorgó la suspensión del acto reclamado, con el efecto
restitutorio provisional y anticipado a que se refiere el artículo 147 de la ley
de la materia, es la “apariencia del buen derecho”, a que se refiere la frac-
ción X, del artículo 107 Constitucional y el artículo 138 de la propia ley re-
glamentaria, en el que a su vez se encuentra imbíbita la noción de “peligro
en la demora”, dada la naturaleza de medida cautelar que corresponde a
la suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo.
26
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XI, marzo de 2000, p. 112.

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ESTUDIOS
Señalando, que de acuerdo con la redacción del artículo 147 de la Ley

de Amparo, no limita los efectos a los preservantes o excepcionalmente
restitutorios, sino que al ser el eje del juicio de amparo la protección de
los derechos humanos y sus garantías, lo trascendente es que las cosas
se mantengan en el estado que guarden y, de ser posible material y jurídi-
camente, restablecer provisionalmente al quejoso en el goce del derecho
violado en tanto se falla el juicio en lo principal.
Esto no es, sino que tenga efectos anticipatorios la suspensión, simila-
res a los de una sentencia provisional, con independencia de que para ello
los efectos de la suspensión deban ser preservantes, restitutorios, conser-
vativos o incluso anticipatorios, pues ello dependerá de lo necesario para
la protección del derecho humano o garantía y de la apariencia del buen
derecho, en relación al cual será proporcional la medida cautelar de la
suspensión.
Precisado lo anterior, se indicó, que si el quejoso, había señalado que la
autoridad responsable se había negado a proporcionarle el medicamento
necesario para el tratamiento de la enfermedad que padecía, debía anali-
zarse el material probatorio que obraba en el incidente para determinar si
el cumplimiento de esa prestación como obligación por parte del Estado
de garantizar a la población las condiciones adecuadas para proteger la
salud física, mental, emocional y social, fue realizada en respeto a ese de-
recho humano en sí mismo.
Asimismo, se estableció que como el Instituto Mexicano del Seguro So-
cial en su carácter de organismo público descentralizado, conforme al ar-
tículo 5 de la Ley del Seguro Social, formaba parte de la estructura estatal
que conformaba el Sistema Nacional de Salud, en términos de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley General de Salud
y la ley que rige el citado instituto, estaba obligado a garantizar el derecho
a la salud, más aún que en el caso el quejoso es derechohabiente de la
citada institución.
Precisando, que los actos negativos relacionados con la prestación de
servicios básicos de salud, como lo es el suministro de medicamentos que
se encuentran en el cuadro básico de insumos del sector salud, para la
sanación de ciertos padecimientos, inciden directamente en el derecho
fundamental de protección a la salud y, desde luego, en la esfera jurídi-
ca de los derechohabientes y, por ende, en cuanto a las consecuencias y
efectos que producía el referido acto reclamado, era posible otorgar esa
medida suspensional.
En efecto, como puede observarse, la línea de la preservación de la ma-
teria del juicio principal y el otorgamiento de la suspensión con efectos
restitutorios se conjugaron en un círculo concéntrico en el que por un lado
está el derecho humano a la salud del gobernado, la ministración del me-
dicamento por parte de la autoridad responsable y el análisis de fondo
por parte del juzgador en el expediente principal, con lo cual, se puede

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ESTUDIOS
evidenciar que un acto de naturaleza omisiva, puede ser suspendido con

efectos restitutorios, sin que ello implique que el juicio principal quede
sin materia.
Otro caso en el que se decidió conceder la suspensión con efectos res-
titutorios, se ve reflejado en el incidente en revisión 462/2017, en el cual
el Decimosexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, abordó el análisis de los derechos humanos concernientes al de-
recho a un ambiente sano, a la salud y al acceso y disposición de agua para
consumo personal, previstos en el artículo 4 Constitucional.
Para determinar lo anterior, el colegiado efectuó un análisis del acto re-
clamado, atinente a la omisión por parte de la responsable de verificar, en
ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia —contenidas en la Ley
de Aguas para el Estado de Puebla—, el cumplimiento de las obligaciones
a cargo de los usuarios (personas físicas y morales), con relación, entre
otras, a la calidad y volumen de las descargas a los drenajes y colectores,
así como, cancelar, si era necesario las descargas de residuos contaminan-
tes, cuando éstas excedieran los limites previstos por las Normas Oficiales
Mexicanas, respecto de la Cuenca Hidrológica Río Alto Atoyac.
Destacando, que la parte quejosa había solicitado la suspensión para el
efecto de que las autoridades responsables, verificaran el cumplimiento
de la normatividad en materia de descarga de residuos contaminantes a
los cuerpos de agua que integran la Cuenca Hidrológica Río Alto Atoyac,
desplegando las atribuciones y/o facultades que los respectivos cuerpos
legales secundarios les conferían a cada una de ellas, a efecto de verificar
que terceros, personas físicas o morales, incluyendo municipios que se
encontraren dentro de la jurisdicción territorial de la referida cuenca, des-
carguen en tales cuerpos de agua, cumpliendo con la normatividad que
rige la materia.
Posteriormente, indicó la técnica a seguir para efectuar un pronuncia-
miento respecto de la suspensión definitiva, para lo que tomó en cuenta
los siguientes aspectos, si eran ciertos los actos reclamados; si la naturaleza
de esos actos permitía su paralización; si se satisfacían las condiciones exi-
gidas por el artículo 128 de la Ley de Amparo; y, si ante la existencia de ter-
ceros interesados era necesario exigir garantía (requisitos de efectividad).
Determinando con ello, que con la omisión de las autoridades de reali-
zar los actos, para los cuales las facultan las leyes en materia ambiental, en
específico, lo relacionado con las descargas de residuos contaminantes, se
permitiría continuar dañando los cuerpos de agua que integran la Cuenca
Hidrológica Río Alto Atoyac, por motivo de dichas descargas por parte de
terceros, personas físicas y morales, sin cumplir con la normatividad apli-
cable, lo cual generaría una afectación sucesiva, dado que la contaminación
de la citada cuenca, se generaba continuamente, por tanto, involucraba
un menoscabo en la esfera jurídica de los gobernados al tener efectos
que perduraban en el tiempo y que no se agotaban en un solo momento,

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ESTUDIOS
transgrediendo el derecho fundamental a un ambiente sano, previsto en

el artículo 4 constitucional.
Aclarando que un supuesto es que, con la concesión de la suspensión,
se restablezca provisionalmente a la parte quejosa en el goce del dere-
cho aparentemente transgredido con el acto de autoridad, que el diverso
en que, con el otorgamiento de la medida cautelar, se pretenda consti-
tuir un derecho que aquél no haya tenido previo a la promoción del juicio
de amparo.
Refiriendo que la primera hipótesis, que permite el artículo 147 de la ley
de la materia, tiene como presupuesto que la parte quejosa cuente con
la prerrogativa restablecida temporalmente, mientras que en el segundo
caso no se tiene el derecho que se pretende obtener con la promoción
del juicio y se prohíbe que, por medio de la suspensión, se constituya a su
favor, pues, precisamente, ésta será la materia del juicio en lo principal.
Por tanto, se indicó, que en la especie no existía impedimento de ca-
rácter legal ni material para la concesión de la suspensión, dado que, los
efectos de las omisiones reclamadas a las autoridades responsables, eran
de carácter positivo, consistente en la contaminación de la citada cuenca,
la cual se generaba continuamente y, en consecuencia, tenía efectos posi-
tivos que perduran en el tiempo y que no se agotaban en un solo mo-
mento, lo cual mantenía viva la materia del amparo, aunado a que, con la
concesión, no se le constituía derecho alguno a los promoventes, puesto
que éstos, por mandato constitucional, contaban con los derechos a un
ambiente sano, a la salud y al acceso y disposición de agua para consumo
personal, previstos en el artículo 4 de nuestra Carta Magna.
Además, se destacó que con la concesión de la suspensión, no se con-
travenían disposiciones de orden público, ni se afectaba el interés social,
sino por el contrario, se indicó que de no otorgarse se ocasionaría tanto a
los quejosos como a la sociedad en general, daños y perjuicios de impo-
sible reparación, puesto que se permitiría continuar transgrediendo dere-
chos fundamentales como el de la salud, un ambiente sano y el de acceso
y disposición de agua para consumo personal, previstos en los párrafos
cuarto, quinto y sexto del artículo 4 Constitucional.
Diversa hipótesis, se ve reflejada en el del incidente en revisión RA-385
/2019, del índice del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa,
en el cual se determinó conceder la suspensión con efectos restitutorios
para que la Secretaria de Relaciones Exteriores, devolviera el pasaporte
a un particular, ya que la potestad consideró que el quejoso contaba con
ese derecho previo a su retención, aunado a que de las leyes que regían el
acto reclamado no se desprendía que para el trámite correspondiente re-
lativo a la renovación de dicho documento, fuere necesaria la retención
del mismo.
Para determinar lo anterior, el Tribunal estimó que en el caso, el que-
joso reclamó el oficio en que la Delegada de la Secretaría de Relaciones

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ESTUDIOS
Exteriores le informó la cancelación de su trámite de renovación de pa-

saporte al detectar que contaba con doble registro de nacimiento, la
inscripción de los impedimentos administrativos configurados y la impro-
cedencia de la devolución de los documentos presentados, entre éstos,
el pasaporte respectivo, a nombre del quejoso, el cual solicitó le fuera de-
vuelto como efecto de la suspensión, y cuya copia simple constaba en el
expediente del juicio de amparo, de la que se desprendía que fue expedido
el diecisiete de enero de dos mil catorce y era vigente hasta el diecisiete
de enero de dos mil veinte.
Posteriormente, se determinó que si se tomaba en consideración que
el quejoso contaba con el derecho a conservar su pasaporte previo a la
promoción del juicio e, incluso, a la emisión del acto reclamado, se deducía
que, resultaba factible la concesión de la suspensión para el efecto de que
le fuera devuelto tal documento.
Sin que fuera óbice, que la autoridad responsable hubiere señalado, en
la parte final del oficio combatido y al rendir su informe justificado, que la
imposibilidad de devolvérselo derivaba de que en el expediente constaba
que se habían registrado los impedimentos administrativos, toda vez que
si bien en aquél se debía hacer constar la información relacionada con el
gobernado, lo cierto era que ello se podía reflejar con copia que se integra-
ra del documento que se anexó, es decir, no era necesario que se encon-
trare en dicho expediente el pasaporte original del quejoso.
Por otro lado, se indicó, que con la concesión de la medida cautelar
no se seguía perjuicio al interés social ni se vulneraban disposiciones de
orden público, porque si bien la sociedad estaba interesada en que la ex-
pedición de documentos de identidad se realizara conforme a la norma-
tividad que regulaba dicha actuación, lo cierto era que no existía alguna
disposición que prohibiera la devolución del pasaporte a su titular por la
cancelación del trámite de su renovación, aun cuando derivara de la con-
figuración de una causa de impedimento administrativo, lo que también
fue corroborado con el contenido de los artículos 4, fracción I, 10 y 13 del
Reglamento de Pasaportes y del Documento de Identidad y Viaje en que
se prevé que si bien se cancelará el trámite que se realice o se impedirá
la expedición de un documento cuando se configure algún supuesto de
impedimento administrativo, lo cierto era que ello no se traducía en que
se faculte a la autoridad a retener los documentos que se exhibieran para
tal efecto.
En ese contexto, en los supuestos previamente destacados se pone de
relieve, por un lado, que los Tribunales Colegiados han sido quienes a tra-
vés del incidente en revisión, dirimen sobre los efectos restitutorios de la
suspensión solicitada por los quejosos, sin que se afirme que en todos los
casos sea así, sino más bien, se trata de persuadir a los jueces de Distrito
a ejercer la facultad de la cual se ven investidos legalmente, para que a
través del prudente arbitrio permitan que los quejosos sean restituidos

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ESTUDIOS
eventualmente de los derechos humanos violentados por las autoridades

responsables, previo ejercicio del análisis de la apariencia del buen dere-
cho y el peligro en la demora que se efectúe en forma progresista, lo cual, si
bien no es tarea fácil, lo cierto es que el actuar jurisdiccional debe evolu-
cionar en mayor medida para adaptarse a las exigencias constitucionales
e internacionales en materia de protección de los derechos humanos.
Por otro lado, también se tiene que en dos de los supuestos analizados,
los Tribunales Colegiados de mérito otorgaron la suspensión provisional
en virtud de que se trataba de actos vinculados directamente con la vul-
neración a derechos humanos de segunda y tercera generación, como
lo son, la salud y el derecho a un ambiente sano y, en otro de ellos, se
determinó la devolución de un documento cuya restricción resultaba pal-
mariamente inconstitucional por no encontrarse prevista en la normati-
vidad aplicable al acto reclamado, ponderando las cuestiones de hecho y
de derecho, bajo una perspectiva progresista, encaminada a proteger con
mayor amplitud a los justiciables.
XI. Conclusiones
En ese orden de ideas, podemos concluir que el nuevo contexto de irres-

tricto respeto a los derechos humanos, formado a partir de la reforma
constitucional de 2011, generó un panorama de obligaciones para los juz-
gadores, entre ellas, de analizar, interpretar y aplicar de forma progresiva
tales prerrogativas de máximo orden.
En consonancia a lo anterior, tanto la Constitución como la Ley de Am-
paro fueron adaptadas por el legislativo, para que la suspensión —aten-
diendo al nuevo panorama proteccionista implementado por el Estado—,
en caso de ser procedente, sea analizada por los operadores de justicia
bajo las premisas de la apariencia del buen derecho, el perjuicio al interés
social y el peligro en la demora, con la finalidad de “paralizar” temporal-
mente un acto que vulnere los derechos del impetrante, a la luz de un
examen superficial del mismo, atendiendo a su naturaleza, y determi-
nando la afectación que la medida pudiera ocasionar al interés social, bajo
la hipótesis de la existencia del derecho cuestionado y la probabilidad de
que la sentencia de amparo declare su inconstitucionalidad, incluso, la
nueva redacción, permite en caso de ser jurídica y materialmente posible,
restituir al quejoso en el goce provisional del derecho violado, mientras se
decide en el juicio principal.
Lo anterior, sin que el juzgador prejuzgue sobre la certeza del derecho,
es decir, sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad, pues dicho es-
tudio es precisamente materia de fondo del juicio de amparo, al cual se
debe allegar más información y sin que la decisión tomada en el incidente

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ESTUDIOS
respectivo influya en la determinación del juicio principal, pues como se

dijo, la naturaleza de la medida sólo es provisional fundada en hipótesis
preliminares y no en la certeza de la existencia de la pretensión.
Bajo esa línea de pensamiento, es dable sentar que el efecto restitutorio
de la suspensión se constituyó en la nueva redacción de la Ley de Amparo,
como parte de la armonización de la referida norma con el nuevo para-
digma constitucional relacionado con el principio de progresividad apli-
cado en la protección de los derechos humanos, el cual, como se expuso,
abrió la puerta para que los impetrantes en el juicio de amparo, puedan
continuar gozando “provisionalmente” del derecho humano que conside-
ran transgredido por la autoridad responsable, sin que la ley contemple
una distinción entre actos positivos o negativos, o algún tipo de materia
en específico, ni tampoco que se alleguen un gran cúmulo de pruebas,
simplemente exige al juzgador, que en los casos en que sea procedente
la medida y mientras resulte material y jurídicamente posible, se efectúe
un análisis de la apariencia del buen derecho, así como la afectación que
el acto podría ocasionar a la sociedad y el peligro en la demora, para el
efecto de determinar la situación que debe imperar en relación al estado
material de las cosas.
En ese sentido, también es dable concluir que el juzgador de amparo
goza de total independencia para dictar la suspensión con efectos resti-
tutorios respecto de actos tanto positivos como negativos, puesto que del
artículo 147 de la Ley de Amparo, se insiste, no se advierte limitación al-
guna, únicamente éste deberá verificar la procedencia de la medida, para
luego, efectuar un estudio superficial de probabilidades en relación al de-
recho subjetivo del quejoso, que es susceptible de cambiar al dictar la sen-
tencia de fondo, o incluso previamente, si llega a variar el contexto bajo el
cual se otorgó la misma, a razón de que prevea un escenario probable de
solución de fondo del juicio, es precisamente eso una posibilidad, de los
efectos de la sentencia definitiva, puesto que tal previsión es posible ya
que existe una aparente razón del derecho que se invoca y también un
peligro inminente de que si el acto que se reclama se consuma en su to-
talidad, ya no existiría materia el juicio de amparo ni la sentencia que en
él se dicta, en razón de que no se podría ejecutar ni menos dar un cabal
cumplimiento.

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XII. Referencias
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REFERENCIAS
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Tesis 1a./J. 85/2017 (10a.), Gaceta del Semanario
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Tesis P. XIX/2000, Semanario Judicial de la
t. XI, marzo de 2000, p. 112.

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La valoración del
testimonio desde una
postura racionalistade
la prueba
Jesús García Márquez+
› RESUMEN: En la gran mayoría de los juicios la prueba testifical es la que

más se presenta, sin embargo, saber valorarla de manera razonada a fin
de evitar el error judicial o disminuirlo, es una tarea obligatoria para todo
interviniente procesal, por lo que en el presente artículo se abordarán
desde una concepción racionalista de la prueba los diversos puntos y
parámetros ya estudiados, mismos que ya han sido establecidos y acep-
tados, por la disciplina de la psicología del testimonio, a efecto de encon-
trar una valoración objetiva y razonada que permita, sobre todo, reducir
el error judicial, cuando se tomen decisiones basadas en los parámetros
objetivos respecto de qué tanto grado de fiabilidad le puede ser atribui-
ble a un testimonio a partir de haberle realizado un análisis racional.
› PALABRAS CLAVE: Testimonio, memoria, percepción, recuerdos.
› ABSTRACT: In the vast majority of trials, the witness evidence is the one that
is most presented however, knowing how to assess it in a reasoned way in or-
der to avoid or reduce judicial mistake is a mandatory task for all procedural
intervening parties, so at present, this article will addrees the various points
and parameters already studied, established and accepted by the discipline
of testimony psychology from a rationalist conception of the evidence, in or-
der to find an objective and reasoned assessment that allows, above all, to re-
duce judicial error, when decisions are made base don objective parameters
regarding how mucho degree of reliability can be attributed to a testimony
after having carried out a rational analysis.
*
Director de litigación de la Fiscalía General del Estado de Aguascalientes
124
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› KEYWORDS: Testimony, memory, perception, memories.
› SUMARIO: I. Introducción. II. Corrientes Epistemológicas. III. El Uso de la

Psicología del Testimonio. IV. Percepción y Memoria, Elementos Clave en
la Formación del Testimonio. V. Aspectos que Influyen en la Percepción de
los Hechos. VI. Correspondencia del Recuerdo con la Realidad. VII. Las De-
formaciones del Recuerdo. VIII. Análisis del Testimonio. IX. Conclusiones.
X. Referencias.
I. Introducción
Desde la creación de los procesos de juzgamiento y a lo largo de la histo-

ria hasta nuestros días, siempre ha existido la necesidad de saber cómo
determinar si una persona dice la verdad o miente, ya sea el acusado, la
víctima o los testigos, pues tal conocimiento resulta necesario para poder
dar solución de una manera “justa” y razonada a la controversia jurídica.
Es decir, que la motivación que se haga para justificar cuando una hipóte-
sis ha sido considerada por el juzgador como probada, deberá encontrarse
vigorosamente justificada a efecto de que permita a las partes conocer el
análisis y los puntos tomados en cuenta por el órgano jurisdiccional para
llegar a dicha determinación, incluso que tal motivación pueda ser exami-
nada claramente por un tribunal superior (alzada) y éste pueda revisar las
inferencias que llevaron al juzgador a determinar su grado de alcance y
eficacia probatoria sin necesidad de haber presenciado de manera directa
el desahogo de los testimonios.
No obstante, aún y cuando en la motivación de la valoración del testi-
monio haya sido detallada y suficiente seguiría persistiendo la incógnita
de: ¿Qué se debe tomar en cuenta para saber si un testigo miente o dice la
verdad y a partir de ahí poder realizar una motivación clara, exhaustiva y
debidamente justificada? Es precisamente esa eterna interrogante la que
ha llevado al ser humano a adentrarse a toda clase de estudios e investi-
gaciones encaminados a saber de una manera fiable y objetiva cuándo un
testigo está mintiendo o está diciendo la verdad, no obstante, los resulta-
dos de dichos estudios, y según los avances científicos, han arrojado que
aún no es posible saber con certeza cuándo una persona está falseando o
está diciendo la verdad, es decir, todavía no se cuenta con un método cien
por ciento efectivo que nos lleve a determinar dicha situación; pero lo que
sí se ha podido establecer de manera precisa es que la mentira tiene rela-
ción con la intención.
Al respecto, Giuliana Mazzoni señala que “el ser humano pone en fun-
cionamiento la intencionalidad, la planificación, la representación men-

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tal compleja de los sucesos y todas estas variables intervienen también

cuando miente”,1 mientras que Margarita Diges afirma que “la mentira
es esencialmente una cuestión de intención (de engañar) y las intencio-
nes son mentales”,2 es decir, el examinador siempre debe tener presentes
los posibles motivos traducidos generalmente en beneficios que pudiera
tener el testigo para mentir en su declaración, o bien, tener en conside-
ración cualquier tipo de perjuicio o situación de riesgo (amenazas) que
pueda recibir el ateste en caso de que emita su testimonio de manera
“natural”, esto significa que es tal como recuerda que percibió el suceso,
ya que nadie miente por casualidad y un testigo que va a mentir cambian-
do o inventando su testimonio, o incluso retractándose del mismo ya una
vez que lo ha emitido en etapas tempranas del proceso, lo va a hacer de
manera ineludible por un motivo, independientemente si lo es para ganar
algo, para perjudicar y/o beneficiar al acusado o la víctima, o simplemente
para evitar un daño personal.
Por ello, en el presente trabajo nos abocaremos al estudio del testimo-
nio desde una concepción racionalista de la prueba, en donde analizare-
mos desde la óptica de la psicología del testimonio los principales factores
y aspectos que intervienen en las declaraciones de los testigos, para así
tener bases objetivas y poder valorar el testimonio de una manera acepta-
da por la ciencia y acorde con el sistema de valoración racional de la prue-
ba, exponiendo todos los resultados y parámetros que han derivado de
las investigaciones al respecto, desde cómo se origina el testimonio hasta
los procesos mentales que intervienen cuando los testigos narran lo que
creen haber visto u oído.
II. Corrientes Epistemológicas
Para la epistemología existen dos principales corrientes que tratan de expli-

car las circunstancias por las cuales se debe creer a un testimonio: el pre-
suntivismo y el no presuntivismo. Pero antes de analizar dichas corrientes
resulta indispensable aclarar que no toda manifestación que realice una
persona puede ser considerada como un testimonio:
La afirmación efectuada en un testimonio debe referirse a un estado de co-

sas, no a una opinión o a un sentimiento, por ejemplo cuando alguien entra
en un sitio web para comprobar las opiniones de los consumidores sobre
restaurantes existe una parte testifical y una parte de opinión ya que la opi-
1
Mazzoni, Giuliana, Psicología del testimonio, Trotta, Italia, 2019, p. 36.
2
Diges, Margarita, Testigos, sospechosos y recuerdos falsos: Estudios de psicología forense, Trotta,
España, 2016, p. 22.

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nión es una inferencia, una suposición de algo que no presenció sino que
imagino, de igual manera cuando un consumidor afirma que el lugar es para
no fumadores, está dando un testimonio y no así un testimonio porque lo
que esta diciendo no es algo que le conste, sino es algo que él ha deducido;
por el contrario cuando se afirma que en el restaurante “x” no se utilizan cu-
biertos, se está dando un testimonio, de igual modo cuando se afirma que un
lugar está feo o que la comida es mala, no se está aportando un testimonio,
sino se está dando una opinión.3
Las opiniones de los testigos legos no son relevantes para el proceso

penal ni pueden ser sujetas de valoración puesto que lo que interesa al
proceso es la búsqueda de la verdad como correspondencia, no lo que un
testigo opina sobre el acontencimiento presenciado; además de que una
opinión está completamente lleda de subjetividad, y cuando menos un
testimonio, al ser más objetivo, debería estar sujeto a una comprobación
mínima a través de otras pruebas.
1. Presuntivismo
Es una teoría que se le atribuye al filósofo escocés Thomas Reid, la cual,

en términos generales, “consiste en una concepción que defiende que cuando
no hay razones para dudar de lo que se dice en un determinado testimonio,
se debe creer en su veracidad ”.4 Esta postura parte de la presunción de que
los seres humanos como seres sociales somos buenos y no fuimos crea-
dos para mentir, sino para decir la verdad y confiar en los demás, justo
para desarrollar lazos y crecer en sociedad, lo que en términos jurídicos
se traduce en que si no hay pruebas que evidencien que el testimonio
es erróneo, se tendría que creer en él por la simple razón de que no hay
prueba que lo contradiga.
2. No Presuntivismo
Es una corriente que se gesta a partir de la obra del filósofo David Hume.
Dicha postura es lo contrario al presuntivismo ya que de manera genérica
establece que si no existen razones positivas para creer en un testimonio,
no habría por qué creerlo, “para que un conocimiento obtenido mediante
testimonio esté epistémicamente justificado, exige que sea confirmado por
3
De Paula Ramos, Vitor, La prueba testifical. Del subjetivismo al objetivismo, del aislamiento
científico al diálogo con la psicología y epistemología, Marcial Pons, España, 2019, p. 73.
4
Ibidem, p. 89.

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razones positivas”,5 es decir que para poder darle valor a un testimonio

necesariamente debe de existir una corroboración mínima con algún otro
medio de prueba que lo respalde.
Sin lugar a dudas, desde la postura racionalista de la prueba, la co-
rriente que iría a corde con el sistema de valoración racional lo sería el
no presuntivismo, puesto que en el proceso penal al existir como posible
consecuencia un error judicial en la privación de la libertad de un inocente
o en la libertad de un culpable, no sería racional partir de una presun-
ción de credibilidad para el testimonio de manera automática, sino que el
testimonio, para ser considerado fiable, tendría que verse mínimamente
corroborado con algún medio de prueba diverso que apoye el sentido
del testimonio.
III. El Uso de la Psicología del Testimonio
Primero, vamos a conocer de dónde surge la necesidad de apoyarse en el

uso de la psicología del testimonio como una herramienta objetiva y apro-
bada por la comunidad científica para valorar la prueba testifical, es decir,
¿por qué en un proceso penal se exige que se valore de manera racional
la prueba?
La respuesta la encontramos cuando tenemos en cuenta el tipo de sis-
tema de valoración de prueba que impera en nuestro sistema penal, esto
es,si contamos con un sistema de valoración racional, tasado o de íntima
convicción, ya que el único sistema de valoración que exige una base mo-
tivacional sólida es el racional, el cual, es sumamente compatible con la
concepción racionalista de la prueba que radica en un modelo crítico de
las motivaciones y justificaciones que utiliza el juzgador al valorar la prue-
ba, en donde además se busca la verdad como correspondencia y el cual
exige que:
(...) el recurso del método de la corroboración y refutación de hipótesis for-

me parte de la valoración de la prueba; la defensa de una versión débil o
limitada del principio de inmediación, una fuerte exigencia de motivación
de la decisión sobre los hechos y la defensa de un sistema de recursos que
ofrezca un campo amplio para el control de la decisión y su revisión en ins-
tancias superiores.6
5
Ibidem, p. 95.
6
Beltrán, Jordi, “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia, inmediación e
inferencias probatorias”, Revus, Eslovenia, No.33, 2017, p. 2, disponible en: http://journals.
openedition.org/revus/4016:Dol:10.4000/revus.401.

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Por lo tanto, al encontrarnos en un sistema de valoración racional

naturalmente se va a requerir que las determinaciones judiciales se encuen-
tren motivadas con argumentos suficientes, detallados y acordes con los
tamices de la sana crítica, (máximas de la experiencia, reglas de la lógica y
el conocimiento científico), lo que implica que los jueces, al valorar un tes-
timonio y decidir sobre su grado de credibilidad, tendrán que sustentar en
qué parámetros —desde luego objetivos— se basaron para llegar a tal de-
terminación y así poder asumir que su valoración (razonamiento) resulta
racional e incluso que sus inferencias y deducciones puedan ser fácilmente
revisadas, verificadas y contraladas por un tribunal de alzada, siendo ne-
cesario tomar como sustento argumentativo bases y parámetros objetivos
que puedan ser confrontables y de cierta manera medibles, establecidos y
aceptados por la ciencia (en el caso concreto la psicología del testimonio).
Tal es el caso de la psicología experimental que engloba a la disciplina
de la psicología del testimonio, la cual se centra principalmente en analizar
el propio contenido de las declaraciones, estudiando las bases y factores
objetivos que influyen en la creación, almacenamiento y evocación del tes-
timonio, dejando de lado las falsas creencias y que hasta hoy en día no han
sido aceptadas plenamente por la ciencia, como lo es el basarse en la con-
ducta no verbal o en cuestiones intuitivas (como la experiencia del juzgador
valorando testimonios), o incluso el dejarse llevar por los “sesgos de vera-
cidad y/o de mendacidad”, los cuales parten de la tendencia de juzgar las
declaraciones como verdaderas o falsas, según se trate del tipo de persona
que emite su testimonio, indicadores que son muy subjetivos, variables, in-
controlables, poco fiables y, sobre todo, poco medibles, situación contraria
a lo que nos marca la psicología del testimonio, pues ésta se define como:
La disciplina que representa la aplicación de la investigación psicológica al

ámbito del testimonio y, respecto a la investigación psicológica más general,
examina en particular los procesos perceptivos atencionales de memoria
que forman parte de la codificación de un suceso también encargado de emo-
ción; los procesos perceptivos y de memoria que intervienen en la apli-
cación del culpable, y de la idoneidad de los procedimientos adoptados para
este fin; la mentira intencional: las capacidades de la persona que miente y la
identificación de la mentira; los procesos de toma de decisiones implicados a
la hora de establecer la credibilidad de un testimonio y la culpabilidad de un
individuo; el efecto de los interrogatorios (entrevistas de investigación) sobre
el recuerdo y la declaración; la sugestionabilidad y otras características
individuales y su papel en el recuerdo y en el testimonio; el examen de la ve-
racidad del testimonio; las cuestiones relativas a la valoración de la capacidad
para testificar y de la credibilidad de la declaración del testigo.7
7
Mazzoni, Giuliana, Psicología..., cit., p. 18.

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Como se observa en esa definición, se hace referencia de manera rei-

terada y evidente a dos aspectos fundamentales en la formación del tes-
timonio: la percepción y la memoria, pues con la percepción inicia todo
el proceso de creación del testimonio, en tanto que en la memoria es en
donde va a permanecer almacenada la información previamente percibi-
da; tales aspectos han sido ampliamente estudiados y contrastados por
la ciencia de la psicología del testimonio que en la actualidad es la más
adecuada y objetiva para el estudio del testimonio.
IV. Percepción y Memoria, Elementos Clave

en la Formación del Testimonio
Para tener la posibilidad de adentrarnos al campo de la valoración obje-

tiva y razonada del testimonio, necesariamente debemos tener claro que
el testimonio natural —ese que está libre del propósito de inventar— se
encuentra íntimamente relacionado con los procesos de la percepción y
de la memoria, de tal suerte que no puede existir testimonio si no existe la
memoria; en este sentido, no nos referimos a la percepción, porque claro
está que cualquier persona aun y cuando no haya percibido un hecho, sin
problema alguno lo puede inventar; pero lo que no puede ocurrir es que
se pueda emitir un testimonio sin hacer uso de la memoria, aún y cuando
éste haya sido inventado, ya que cualquier experiencia o información reci-
bida va a quedar almacenada en la memoria.8
Por ejemplo el uso del lenguaje, los significados de las palabras, o el
simple hecho de que sepamos quiénes somos, es gracias a la existencia de
la memoria, ya que es donde registramos todo el conocimiento adquirido
desde que nacemos hasta que morimos, como si fuera una especie de bi-
blioteca que vamos a poder consultar cuando necesitemos recordar cierto
tipo de información; es por ello que la memoria forma parte esencial del
testimonio, porque éste trata de lo que un testigo cree que recuerda que
percibió de un hecho en específico, el cual sucedió en un momento y lugar
determinados, resultando necesario entonces definir lo que es el testimo-
nio: “un testimonio o una declaración es un relato de memoria que un tes-
tigo realiza sobre unos hechos previamente presenciados”,9 dicho en otras
palabras, el testimonio es la información que la persona previamente cree
haber percibido y guardó en su memoria y la recuerda, para posterior-
mente expresarla pero, ¿cómo es que la información llega a la memoria?
8
Coon, Dennis, Psicología, 10ª ed., Cengage Learning, México, 2009, p. 175.
9
Manzanero, Antonio L., Psicología del testimonio, una aplicación de los estudios sobre la memo-
ria, Pirámide, España, 2008, p. 17.

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Sin duda, la información llega por medio de los sentidos, específicamen-

te a través de la percepción, la cual es definida por Antonio Manzanero
como “el proceso mediante el cual dotamos de significado a las sensacio-
nes”,10 esto es, que la percepción funciona a través de las sensaciones, ya
que nuestros sentidos no pueden apreciar aquello que no les genera una
sensación,11 es decir, lo primero que tiene que ocurrir para que la informa-
ción sea apreciada por los sentidos es que ésta (visual, auditiva, sensorial,
olfativa) les genere una estimulación que va a ocasionar que nuestro ce-
rebro conciba una sensación que, para fines prácticos, la vamos a definir
como la información que nuestro cerebro capta del mundo exterior, la cual
para entrar a nuestra mente tiene que ser percibida, en otras palabras, que
es dotada de significado, interpretada, comprendida y codificada.
Para ser más claros vamos a dar el siguiente ejemplo: si estamos viendo
una pelota, ese simple ejercicio de estarla observando es la sensación, y la
percepción es la interpretación que se le da a dicha pelota, esto es, que di-
cho objeto se le codifica como pelota, que sirve para jugar, que es de color
blanca, que es similar a la que salió en el partido de futbol, etcétera, para
que ya una vez que fue percibida pase a ser depositada en la memoria,
lugar en donde va a permanecer almacenada hasta que con el paso del
tiempo y dependiendo del impacto o la importancia que le haya generado
al testigo, así como del repaso constante que le dé o no a la misma, ésta se
va a ir desvaneciendo y olvidando.
Por lo anterior, es dable establecer que la percepción y la memoria
son dos elementos fundamentales para la existencia y formación del testi-
monio ya que para que éste se haya generado el testigo tuvo que haber
percibido el hecho para posteriormente codificar y evocar lo que creyó
haber presenciado, haciendo uso de su memoria al recordar lo que per-
cibió del hecho.
V. Aspectos que Influyen en la Percepción

de los Hechos
¿Les ha pasado que cuando están con los amigos platicando sobre una
película o sobre lo que aconteció en una fiesta, algunos hablan de situacio-
nes o detalles que no recuerdan haber presenciado? Esto se debe a múlti-
ples factores que interfieren en el proceso de la percepción, tales como el
grado de atención, la duración del suceso, las condiciones de apreciabilidad
10
Manzanero, Antonio L., Psicología del testimonio. Una aplicación de los estudios sobre la me-
moria, Pirámide, España, 2008, p. 32.
11
Sensación: “Respuesta inmediata del cerebro causada por excitación de un órgano senso-
rial”, en Coon, Dennis, Psicología, cit., p. G-17.

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del suceso (luminosidad, la distancia y posición del testigo), el realce de los

detalles, la familiaridad con el hecho, la frecuencia, la presencia de violen-
cia en el hecho, entre otros; como es de notar, existen muchos aspectos
que dificultan la calidad y claridad de la apreciación de un evento delictivo,
razón por la cual la percepción en la realidad difícilmente será perfecta,
es por ello que siempre debe de someterse a un escrutinio minucioso la
capacidad real de percepción de los testigos.
1. Grado de Atención
El grado de atención es de los aspectos más importantes que influyen en el

proceso de la percepción y que dependen cien por ciento del testigo, dado
que la atención es un recurso limitado que implica dirigir y concentrar los
sentidos (la vista y el oído principalmente) en algún objeto o situación es-
pecífica del hecho que se está presenciando, trayendo como consecuencia
que los demás objetos y circunstancias que están fuera de nuestra aten-
ción o de ese “foco atencional” las vamos a captar con una menor intensi-
dad, “resultando bastante probable que no se recuerden o se recuerden
mal, en el momento en el que el testigo emita su testimonio”,12 es decir
que muchas de las veces, cuando sucede un evento delictivo, las perso-
nas que se encuentran alrededor no están enfocando su atención hacia
donde ésta ocurriendo pues lo normal es que no saben siquiera que se va
a suscitar un delito, puesto que ninguna persona trabaja como “testigo
profesional”, poniendo su atención a lo que está sucediendo a su alrede-
dor para ver si ocurre un delito, de manera que el conocimiento de los
hechos para un testigo se produce por casualidad, repentinamente; ade-
más de que:
(...) la vista también reduce lo que observamos. Como el resto de los sentidos,
opera como un sistema reductor de información; es decir, selecciona, analiza
y filtra hasta que solo quedan los detalles importantes. De modo análogo,
cada uno de los sentidos sistemáticamente “condensa” flujos de información
en una corriente de datos útiles.13
Esto significa que en un primer momento ningún ser humano es capaz

de captar todos los detalles o circunstancias que forman y acontecen en
un hecho; y cuando el testigo logre poner su atención al mismo, inevitable-
mente se enfocará en cierto tipo de detalles u objetos.
Por ejemplo en un homicidio, la atención se pudiera centrar en la herida
de la víctima, en su sangre, o en el arma, no logrando captar de manera
12
Mazzoni, Giuliana, Psicología..., cit., p. 51.
13
Coon, Dennis, Psicología, cit., p. 173.

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completa todos los detalles y circunstancias que rodean al hecho, inclusive

se puede dar el caso de que al testigo le llame más la atención el reloj que
traía puesto la víctima o el dibujo de su playera y con ello perder de vista
otros detalles, de hecho, se debe considerar que amén de que no esté
pendiente de lo que pasa alrededor, pueda estar haciendo alguna otra ac-
tividad que demande atención, como el estar despachando en una tienda,
escuchando música, platicando con alguien más, etcétera, demeritando
con ello la calidad de lo percibido.
Estas posibilidades deberán ser tomadas en cuenta al analizar, sobre
todo, los testimonios de los “testigos presenciales”, que aduzcan haber
apreciado el hecho completo, afirmación que, aunque pareciera increíble
para el ojo humano, denota que es imposible captar toda la información
que forma parte de un evento al mismo tiempo, trayendo como conse-
cuencia lógica que se escapen detalles, inclusive este tipo de fenómeno
fue llamado por el psicólogo estadounidense Urlic Gustav Neisser como
“ceguera por falta de atención”.
2. Duración del Suceso
Al igual que el grado de atención ya abordado con anterioridad, el tiem-

po en el que sucede el hecho es de los factores del suceso que más influ-
yen en la percepción, aún y cuando éste no depende del testigo en sí, sino
de la propia naturaleza del evento, sin embargo, la duración del suceso y el
grado de atención están íntimamente relacionados, lo cual atiende a una
cuestión bastante lógica, pues recordemos que el testigo va a comenzar
a percibir la información a partir de que éste enfoque su atención en el
hecho y entre menos tiempo dure el mismo, menos oportunidad tendrá
el testigo de percibir de forma completa el acontecimiento, es decir que
para cuando el testigo logre poner su atención en el hecho, únicamente
va a percibir una parte del evento delictivo y no de manera completa.
Por ejemplo, en un hecho de tránsito el ruido que produciría el impac-
to de los vehículos sería lo que atrajera la atención de las personas y és-
tas comenzarían a percibir a partir de que el choque ya ha sucedido, sin
que hayan tenido oportunidad de poner atención en cuál carro se estrelló
contra cuál o cómo fue que se originó el choque. De igual manera, en un
homicidio a mano armada el sonido que producirían los disparos sería lo
que llamaría la atención de las personas, alcanzando a percibir ya sólo a
la persona asesinada y con suerte también a los culpables corriendo.
Este ejemplo ilustra como en la mayoría de los casos, los hechos suce-
den de forma rápida, no dando mucho tiempo de apreciar su realización, a
menos de que los testigos estén prestando atención a donde vayan a ocu-
rrir, de igual manera existen aquellos cuya consumación es un poco más
prolongada, por ejemplo en una pelea que terminó en homicidio, la lógica

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nos indicaría que durante la pelea, los gritos y los ruidos que los golpes
generararían llamaría la atención de las posibles personas cercanas al lu-
gar, quienes una vez puesta su atención en la pelea podrían comenzar a ver
al imputado y a la víctima sosteniendo una disputa y a partir de ahí apre-
ciar los momentos en que el acusado saca un arma y mata a la víctima.
De los ejemplos ya expuestos, se puede notar la importancia de analizar
en cada caso concreto cuidadosamente el tipo de suceso en cuanto a su
duración (esto es, si fue de corta, mediana o larga duración), para verificar-
lo con la oportunidad real de percepción que pudo haber tenido el testigo.
3. Condiciones de Apreciabilidad del Sujeto
Con respecto a este punto, se engloban diversas situaciones a considerar

para determinar de manera razonada la calidad de la información que el
testigo aduce haber percibido, como la distancia que guardaba el ateste en
relación con el lugar en donde aconteció el evento, puesto que es de todos
conocido que entre más distantes nos encontremos de un lugar menos cla-
ridad tendremos de apreciar el hecho, incluso de poder ver algunos detalles
importantes, como pudieran ser los rostros de los intervinientes, los casqui-
llos tirados en el piso, las características específicas del arma, etcétera.
Además de la distancia, el conocer la posición que guardaba el testi-
go en relación con el hecho es de vital importancia: porque puede ser el
caso que el testigo se encuentre a escasos tres metros de distancia de
donde esté aconteciendo el evento pero aquél se encuentre totalmente
de espaldas o de lado —por encontrarse platicando con alguien más—,
sin duda alguna, aunque se encuentre cerca del acontecimiento, su posi-
ción le impediría conocerlo visualmente ya que el ángulo visual del ojo
humano sin realizar movimientos de cabeza es de aproximadamente 130
grados vertical y aproximadamente 91 grados en horizontal, y peor aún,
si el suceso fue un robo que aconteció de manera rápida prácticamente
ya no tendríamos oportunidad de ver el hecho a pesar de encontrarnos re-
lativamente cerca, todo debido a una posición desfavorable con respecto
a donde sucedió el hecho.
Ahora bien, para ilustrar mejor lo anterior vamos a hablar de una per-
sona que se encuentra cerca del hecho y que tiene una posición de frente
a éste, pero es de noche y la luminosidad es muy pobre lo que va a afectar
la calidad y cantidad de su visión y por lo tanto de lo que pueda percibir
debido a que:
(...) las células encargadas de la percepción del color (conos) no se activan

en condiciones de oscuridad, de manera que la información sobre colores
percibidos en condiciones de oscuridad no resulta fiable, así mismo [sic] los
cambios de iluminación son perjudiciales para la percepción de detalles ya

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que al sistema visual le lleva un tiempo el adaptarse a esos cambios y du-

rante ese periodo de adaptación la percepción resulta realmente pobre.14
Es así que las condiciones de poca luminosidad son circunstancias im-

portantes que influyen en la correcta percepción del hecho, sobre todo
cuando se trata de identificar o diferenciar colores en la oscuridad.
4. Realce de los Detalles
Sin duda alguna no todos los detalles de un hecho van a llamar nuestra
atención de la misma manera, inclusive existen detalles u objetos que lla-
man nuestra atención involuntariamente, tal es el caso del tan mencio-
nado y estudiado fenómeno del “efecto del foco en el arma” o en inglés
“weapon effect”,15 el cual si bien es cierto ocurre con mayor frecuencia en
las víctimas, no es menos cierto que también sucede con los testigos que
presencian un hecho jurídicamente relevante, el cual consiste en que de
manera involuntaria (o automáticamente) su atención se vaya a concen-
trar en las armas (pistolas, cuchillos, fierros, palos, etc.) que se utilicen en
el evento delictivo, trayendo como consecuencia natural que los demás
detalles que rodean la escena queden fuera del enfoque, y además se
aprecien de una manera poco eficaz, tanto que, incluso, no lleguen siquie-
ra a registrarse lo suficientemente fuertes en la memoria como para ser
recordados con posterioridad; otro detalle que, por lo general, atraería la
atención de manera automática sería algún tatuaje en la cara del impu-
tado o alguna cicatriz o verruga prominente.
5. Familiaridad con el Hecho
Esta circunstancia se refiere a que entre más conocimiento y experiencia

tenga el testigo respecto de los objetos y características que ocurran en
el suceso, a éste le va a resultar más entendible, y por ende la manera de
captar y procesar la información le va a ser muy fácil, ya que entre más
información tenga de ciertas actividades o cosas, más completa y más rá-
pida se vuelve su capacidad de atención, procesando así una mayor can-
tidad de detalles, a diferencia de que apreciara un hecho que le resultara
poco familiar.
14
Pérez-Mata, Nieves y Diges, Margarita, La prueba testimonial, Centro de Estudios Carbonell,
México, 2017, p. 17.
15
Manzanero, Antonio L., Psicología..., cit. p. 157; Mazzoni, Giuliana, Psicología..., cit., p.51; y
Pérez Mata, Nieves, et al, La prueba testimonial, Centro de Estudios Carbonell, México, 2017,
p. 218.

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Para clarificar mejor lo anterior hablaremos del siguiente ejemplo: si

le dicen a un mecánico y a un carnicero que observen por unos minutos
el motor de un vehículo esto traería como consecuencia que el mecánico
aprecie mucho más detalles que el carnicero, aun y cuando ambos estén
viendo el mismo objeto en el mismo tiempo, pero con una sola variable:
la familiaridad y el conocimiento de lo que observan. En este sentido, es
como la frase de que nadie puede ver lo que no conoce y esto se debe a la
experiencia y conocimientos previos que tenga el testigo en relación con
el hecho que se encuentre percibiendo.
6. Frecuencia
Sin duda, uno de los factores que más pueden ayudar a que los sucesos se
mantengan frescos en la memoria es la frecuencia, pues entre más veces
presenciemos un hecho más lo estaremos reafirmando en nuestra memo-
ria y, por ende, habrá menos riesgo de que la información se vaya olvidan-
do, sin embargo, existe una gran posibilidad de que al evocar el testimonio
éste se encuentre con múltiples errores “provocados por la interferencia
entre las distintas ocasiones en que se presenció el delito, incorporándose
información de unas a otras”.16 Por lo general, este tipo de circunstancias
las vamos a encontrar en delitos continuados, tales como los de violencia
familiar en donde constantemente la víctima sufre agresiones reiteradas
por parte de la misma persona (el agresor).
7. Violencia
Esta variable es uno de los factores del testigo a considerar y por lo gene-
ral se da en las víctimas, sobre todo en las que sufren hechos violentos
que producen un alto impacto mental que puede afectar el adecuado al-
macenamiento de la información en la memoria,17 además de ocasionar el
desarrollo de estrés, lo que dificulta que la percepción se lleve a cabo de
manera adecuada ya que, por una parte, puede ocurrir que la atención se
concentre en el arma o en el objeto que puede dañar (efecto del foco en el
arma), atendiendo a una cuestión natural de supervivencia, por lo que re-
sulta poco viable que la víctima vaya a recordar factores externos o fuera
del foco atencional del arma en los que no puso atención.
Y por otro lado, según el grado de estrés que haya experimentado la
víctima le puede traer como consecuencia un estado anímico que le im-
16
Manzanero, Antonio L., La memoria humana, aportaciones desde la neurociencia cognitiva,
Piramide, España, 2015, p. 113.
17
Pérez-Mata, Nieves y Diges, Margarita, La prueba..., cit., p. 19.

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posibilitara percibir la información de una manera clara, pues existe un

alto grado de probabilidad que una persona que haya sufrido violencia
manifieste estrés y éste, a su vez, produzca un efecto de bloqueo en los
proceso perceptivos:
Clifford y Scott explican este efecto indicando que el sujeto experimenta ma-
yor estrés cuanta mayor violencia implica el suceso, y el estrés afecta ne-
gativamente a los procesos cognitivos como la atención, la percepción y la
memoria. La falta de recursos atencionales que genera el estrés dificulta el
procesamiento en profundidad de la información.18
8. Percepción Ilusoria
Es la interpretación distorsionada de la realidad que se hace de las sen-

saciones externas que llegan a nuestros sentidos, codificándolas en imá-
genes o escenas que no son claras (confusas), ni se corresponden con la
realidad, resultando “engañosas” por haber sido imprecisas en el momen-
to de la percepción. “Son causadas por la disposición de las imágenes, el
efecto de colores, el impacto de la fuente de luz u otras variables. Pueden
ser de carácter Fisiológico o Cognitivo”.19
Las ilusiones ópticas de origen fisiológico son producto de la estimula-
ción repetitiva/excesiva, en la que influye la luminosidad, la inclinación, el
parpadeo, el color o el movimiento. Dependen del punto ciego, la irra-
diación, el astigmatismo, la persistencia de imágenes y el cansancio de
la retina,20 son ilusiones provocadas por factores externos a los procesos
cognitivos.
Las ilusiones de origen cognitivo son de origen interno (generadas por
factores mentales) ya que:
(...) se producen por una interpretación errónea por parte del cerebro de las
señales que el ojo envía; por ejemplo, una mala interpretación de la dimen-
sión relativa de dos objetos debido a la perspectiva, las ilusiones ocurren a
partir de conclusiones inconscientes, la mente ya tiene una idea de cómo es
el mundo que nos rodea.21
18
Manzanero, Antonio L. y Álvarez, Miguel Ángel, La memoria humana. Aportaciones desde la
neurociencia cognitiva, Pirámide, España, 2015, p. 194.
19
Lazzari, Luisa L. et al., “Aportes de las ilusiones ópticas a diferentes campos del conocimien-
to”, Cuadernos del CIMBAGE, núm. 18, 2016, p. 83, disponible en: https://www.redalyc.org/
articulo.oa?id=462/46247652006.
20
Ibidem, p Idem.
21
Ibidem, p. 87.

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ESTUDIOS
En este tipo de ilusiones cognitivas también influyen los esquemas men-

tales con los que contamos , pues a la mente le cuesta trabajo codificar
imágenes (información) que no conoce y para darle un sentido, un signifi-
cado, hace uso de los conocimientos previos, lo que puede ocasionar una
percepción errónea de la realidad al forzar darle un significado a lo que
se está percibiendo cuando es información desconocida para la persona.
VI. Correspondencia del Recuerdo con la Realidad
Como ya lo explicamos anteriormente, el testimonio es el relato de memo-

ria que el testigo recuerda y evoca, pero la pregunta aquí es: ¿qué tanto se
corresponde con la realidad esa información que el testigo recuerda? Para
dar contestación, vamos a recapitular un poco lo abordado en el tema
anterior, específicamente en la parte de la atención humana, en donde
mencionamos que es imposible que un ser humano capte en un solo ins-
tante, a través de las sensaciones generadas en sus sentidos —principal-
mente en el de la vista—, todos los detalles y objetos que conformen un
suceso, por una sencilla razón que inclusive no controlamos, pues “la vista
también reduce lo que observamos. Como el resto de los sentidos, opera
como un sistema reductor de información; es decir, selecciona, analiza y
filtra información hasta que sólo quedan los detalles importantes”.22
Lo anterior acontece de manera similar en nuestra memoria, esto es
que toda la información que percibimos (lo que implica dotar de significado
a la información que ya no viene completa porque pasó por un proceso
de discriminación y selectividad natural realizada por nuestros sentidos)
y que llega a nuestra memoria la vamos a modificar de una manera dife-
rente y particular a las demás personas ya que es sometida a juicios inter-
nos de valor de acuerdo con los conocimientos con los que cuente cada
persona según su edad, sus intereses, conocimientos, prejuicios, expec-
tativas, estereotipos y emociones, puntos que la doctrina ha denominado
como “factores del testigo”, los cuales influyen de manera categórica para
que la memoria humana se encuentre en una constante reelaboración y,
por ende, modificación de la información que mantiene almacenada, arro-
jando como resultado una especie de mezcla de información percibida con
información manipulada por los factores ya mencionados:
Dar una interpretación a aquello que se presencia es un mecanismo que

se activa automáticamente, aunque no seamos conscientes de lo que está
sucediendo y sin que exista tampoco conciencia alguna del hecho que, de
22

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ESTUDIOS
una manera u otra, estamos interpretando. La interpretación de los aconte-

cimientos juega un papel primordial para modificar el contenido inmerso en
la memoria. En consecuencia, incluso el contenido del recuerdo y su relato
posterior, en el momento que quiera recuperarse de la memoria, resultará
modificado respecto al suceso original.23
De lo anterior, tenemos que la información que logra llegar a ser alma-

cenada en la memoria, de ninguna manera es exactamente igual a lo que
se percibió y lo que se percibió tampoco logra ser igual a lo observado, de
modo que el testimonio no es una versión “pura” o “natural” de la realidad,
sino que es información que ya pasó por un proceso de codificación e in-
terpretación, la cual fue almacenada en la memoria, y a la hora de traerla
al consciente para manifestarla ya no es una versión “original”, sino que
ya es una versión modificada por los conocimientos y prejuicios propios
de cada persona, sin que esto implique que la información varíe en su to-
talidad de lo acontecido en la realidad, es decir, un testimonio no va a ser
una copia exacta de la realidad, pero tampoco va a ser algo ajeno, pues
en su gran mayoría se va a corresponder con la realidad en lo sustancial,
e inclusive perduraran más fácil los detalles simbólicos a los que más le
prestó atención el testigo.
Ahora bien, ¿Qué es lo que pasa con el recuerdo? Para contestar esta
pregunta primero tenemos que entender que el recuerdo es la capacidad
de reproducir, con un mínimo de señales externas, la información alma-
cenada en la memoria,24 esto es que para que pueda existir el recuerdo
necesariamente ya debe existir información almacenada en la memoria,
ya que no se puede recordar algo que no esté previamente almacenado
en ella, lo que nos indica que cuando vamos a hacer uso del recuerdo,
vamos a hacer uso de información que ya lleva tiempo guardada en la me-
moria y justamente el paso del tiempo es uno de los factores del suceso
que contribuyen a la pérdida y modificación de la información guardada
en la memoria:
A medida que pasa el tiempo, el recuerdo es más redondo, y más coherente,

se van perdiendo los detalles menos consistentes con el esquema general e
incluso se pueden añadir datos que encajan en la idea general, pero que no
fueron percibidos, de manera que simplemente el paso del tiempo ya supo-
ne una fuente de degradación y contaminación del testimonio.25
23
Mazzoni, Giuliana, ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria,
Trotta, Italia, 2010, p. 44.
24
25
Diges, Margarita, Testigos..., cit., p. 23.

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ESTUDIOS
De lo anterior, podemos contestar a las preguntas antes planteadas

respecto de que los recuerdos tampoco se van a corresponder completa-
mente con la realidad, pues tal afirmación ya ha sido abordada y expe-
rimentada:
(por) los psicólogos que estudian la memoria quienes han mostrado empíri-
camente que el recuerdo que se tiene de un suceso no es un réplica exacta
de lo sucedido ya que la memoria no es en absoluto una grabación fiel de los
sucesos, sino más bien una reconstrucción a partir de esquemas y catego-
rías previas.26
Así pues, podemos concluir que la información sobre la realidad de un

hecho que fue percibido y almacenado en la memoria de un ser humano
pasa por tres momentos naturales e involuntarios de modificación o al-
teración, siendo el primer momento cuando se pone atención al evento,
pues los órganos sensoriales, de manera automática, sólo se enfocan en
ciertas partes y características del hecho, destacando que desde ese ins-
tante el suceso ya no es observado de manera completa.
El segundo tiene que ver con todo lo que implica el proceso de la per-
cepción pues, como ya se mencionó, para que la información pueda ser
susceptible de ser percibida, necesariamente tiene que ser interpretada
y al ser interpretada es modificada según las creencias, estereotipos y
esquemas mentales con las que cuente cada persona, de acuerdo con lo
que en psicología del testimonio conocemos como los factores del testigo
(edad, sexo, género, raza, cultura, instrucción escolar, expectativas, vio-
lencia, ansiedad, estereotipos, salud de los órganos sensoriales), es decir,
hasta este segundo momento tenemos no sólo una parte de la informa-
ción del hecho, sino que ésta además ya fue modificada (al ser percibida)
para ser almacenada en nuestra memoria y posteriormente pasar al úl-
timo momento de alteración, el cual comprende todo lo que ocurre con
la información desde el momento en que ya se encuentra guardada en la
memoria hasta que aquélla es recordada y evocada, aspecto que desa-
rrollaremos en el siguiente apartado.
VII. Las Deformaciones del Recuerdo
Como ya expusimos, el recuerdo es una información modificada del he-

cho originalmente apreciado, sin embargo esa información que ya no se
corresponde al cien por ciento con la realidad aún puede seguir sufriendo
26
Idem.

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más modificaciones por diversos factores, como lo pudieran ser el paso

del tiempo, la sugestión, el efecto de información engañosa, entre otros,
factores que muchas de las veces suceden sin que las personas se den
cuenta, es decir ocurren de manera inconsciente, lo que trae como conse-
cuencia que la información almacenada en la memoria sea modificada, e
incluso creada (inventada) total o parcialmente, tal como lo refiere Mazzo-
ni: “un individuo puede aparentemente recordar que ha vivido un suceso
que en realidad no ha sucedido nunca”,27 por lo general esta situación ocu-
rre cuando el sujeto por el deterioro normal del recuerdo genera lagunas
y tiene un recuerdo incompleto del suceso, ante tal circunstancia su re-
cuerdo le puede resultar incongruente o poco entendible y para darle sen-
tido a su recuerdo su mente hace uso de los conocimientos previos o
infiere que es lo lógico que pudo haber ocurrido para completar el recuerdo
y hacerlo comprensible, resultando de vital importancia para el análisis del
testimonio conocer las diversas causas que influyen en la deformación
del recuerdo.
1. El Paso del Tiempo
Es considerado como uno de los factores del proceso que más influyen
en el deterioro de los recuerdos, éste se refiere al lapso de tiempo que ha
transcurrido entre el momento en que el testigo tiene conocimiento del
hecho criminoso (ya sea por referencia de otros o por haberlo apreciado
directamente a través de los sentidos) hasta el momento en que vierte de
manera formal su testimonio ante una autoridad (ministerial o judicial), el
cual cobra relevancia pues el paso del tiempo es uno de los elementos cla-
ve en la fase de retención: cuanto mayor es el periodo de retención mayor
será el deterioro de las huellas de memoria”.28
Asimismo, el psicólogo alemán Hermann Ebbinghaus (1885) explicó este
fenómeno mediante la curva del olvido, con la que sustentó que entre más
pase el tiempo de haber percibido un hecho hasta su evocación menos
posibilidades habría de que la persona recordara ese hecho de manera
completa o exacta, pues se atribuye que el paso del tiempo va ocasionan-
do que la información almacenada en la memoria se vaya deteriorando, si
bien no en su totalidad sí en cierta proporción, sobre todo en los detalles
periféricos o de contexto.
27
Mazzoni, Giuliana, ¿Se puede creer a un testigo?..., cit., p. 106.
28
Manzanero, Antonio L., Psicología del Testimonio, Pirámide, España, 2008, p. 38.

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ESTUDIOS
2. Transferencia Inconsciente
Es una especie de “confusión” que generalmente sucede cuando el testigo

es víctima o presencia sucesos similares múltiples, trayendo como conse-
cuencia que mezcle detalles de unos sucesos con otros, de tal manera que
cuando evoque lo que le ha venido ocurriendo, puede incluir detalles de
episodios concretos que sólo ocurrieron en una de las diversas ocasiones
que estuvo sufriendo o presenciando sobre los eventos dañosos, sin em-
bargo, por la familiaridad de los sucesos es común que tienda a combinar
ciertas situaciones y detalles de unos eventos con otros, por ejemplo: una
víctima que ha sido violada en muchas ocasiones durante todo un año
por su padrastro en el mismo lugar (la casa donde cohabitan) puede que
refiera que la quinta vez que la violó fue cuando su mamá y sus herma-
nos salieron de compras, cuando en realidad en esa ocasión no sucedió
así, pero sí en la novena vez.29
3. La Sugestión
En términos generales, la sugestión no es otra cosa más que la influencia

externa que se realiza al recuerdo en relación con algún hecho percibido,
ya sea por medio de afirmaciones o por preguntas. Este tipo de informa-
ción sugerida comúnmente es información diferente a la almacenada en
nuestra memoria y muchas de las veces es información falsa que nunca
sucedió en la realidad, trayendo como consecuencia que si el testigo no
está cien por ciento seguro de la información que recuerda y tiene comu-
nicación con algún amigo que le comience a dar su opinión o con algún po-
licía que le realice preguntas sugestivas que vayan acompañadas de cierta
coerción o presión, esa información contenida en las preguntas o en las
opiniones pueden influir o combinarse con el recuerdo “original”, además
cuando quien pregunta está bajo un sesgo de confirmación de manera
inconsciente realiza preguntas tendientes a buscar confirmar el sesgo,30
tal como lo refirió Giuliana:
29
“Existen dos hipótesis principales sobre Este efecto (transferencia inconsciente) cuando:
a) se trataría de un problema de codificación, o b) es un problema en la discriminación del
origen de la información y, por tanto, de recuperación”. En Manzanero, Antonio L., Psicolo-
gía..., cit., p. 158.
30
Las autoridades, que tienen la misión de descubrir lo que realmente sucedió, con indepen-
dencia de quien haya formulado hipótesis, cuando están afectadas por el sesgo de confir-
mación, pasan a buscar sólo pruebas y explicaciones que confirmen su hipótesis previa y
dejan de analizar o incluso de recoger pruebas contrarias. En De Paula Ramos, Vitor, La
prueba testifical..., cit., p. 137.

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El fenómeno por el que la sugerencia de informaciones lleva, de una u otra

manera, a modificar el recuerdo de un evento vivido, ha sido denominado
post-event misinformation effect, es decir, el efecto de una información en-
gañosa ofrecida post-suceso.31
Esto necesariamente nos lleva a indagar sobre el “efecto de información

engañosa”.
4. Efecto de Información Engañosa
Primero vamos a definir a la información engañosa como cualquier tipo de

detalle que guarde cierta similitud o relación con el evento percibido pero
que resulta ser diverso o falso a la información “original” almacenada en
la memoria, de manera que cuando sea presentado o sugerido al testigo,
a éste no le resulte fácilmente identificable y pueda rechazar dicha in-
formación, tal y como lo referimos en el punto anterior la sugestión es una
manera de introducir información engañosa a la memoria de los testigos,
ya sea directa o indirectamente a través de pláticas, preguntas, afirmacio-
nes, imágenes o videos.
La consecuencia que puede generar la introducción de información en-
gañosa, sin duda alguna, es la modificación de la información original
guardada en la memoria y ésta puede ser que se haga rellenando las lagunas
o espacios mentales del recuerdo original con información engañosa o
también puede ser a través de la creación de falsos recuerdos o a través
de ilusiones creadas, tal como lo refieren Roediger y Mcdemort, 1995, “El
efecto de memoria ilusoria”, es un fenómeno que sucede cuando una per-
sona refiere recordar alguna palabra que no se le dijo o que no venía en
la lista que leyó, pero que dada la relación que guardan esas palabras
entre sí por pertenecer a una clasificación genérica o grupo específico y
de acuerdo a sus esquemas mentales y estereotipos, interpreta automáti-
camente que venía en la lista o que la escuchó, por ejemplo si se habla de
chocolates, paletas, dulces, caramelos, mermeladas, puede ser que la per-
sona, dada la relación de los objetos, haga la conclusión de que la palabra
azúcar también haya venido en esa lista, cuando en realidad esa pala-
bra no haya estado en la lista.
31
Mazzoni, Giuliana, ¿Se puede creer a un testigo?..., cit., p. 75.

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ESTUDIOS
VIII. Análisis del Testimonio
La coherencia de la declaración consiste en la ausencia de contradicciones

en el relato del declarante, de manera que todo aquello que haya dicho el
testigo no contraste entre sí, es decir, que no haya partes de la declaración
que sean completamente incompatibles con otras.32
Definitivamente para poder revisar la coherencia en el testimonio reque-

rimos de algo más que del sentido común, sobre todo al identificar aque-
llo que creemos que es contradictorio, es decir, el hecho de que a nivel
personal alguna afirmación nos parezca contradictoria no significa que
el testigo esté mintiendo, pues ello se puede deber a errores de memoria
que pueden ser producidos por los factores que ya se explicaron ante-
riormente.
1. Sobre la Mentira
Como se refirió en la Introducción del presente artículo, hasta hoy en día

no hay ninguna técnica o método cien por ciento fiable, avalado científica-
mente para poder detectar cuando una persona miente o dice la verdad,
el único conocimiento afianzado que se ha logrado establecer en torno
a la mentira es que necesariamente va a estar asociada a un motivo, ya
sea por algún beneficio o por evitar algún daño, ninguna persona miente
por casualidad y ésta se va a poder manifestar a través del ocultamiento de
información, modificación de la información o la adición de nueva infor-
mación con respecto a la que el testigo realmente esté recordando, es de-
cir, la mentira es esa información diversa a la almacenada en la memoria
del ateste que de manera intencionada, oculta, modifica y/o agrega.
2. Errores de Memoria
De Paula (2019) ha señalado que es muy común que las personas come-
tamos “errores sinceros”, los cuales consisten en manifestar información
que no se corresponde con la realidad (inexactitud) pero que, a diferencia
de la mentira, en éstos no hay intencionalidad de alterar la información
que se recuerda, es decir, la persona realmente está diciendo lo que cree
recordar aún y cuando la información resulte falsa por no corresponderse
con la realidad, debido a diversos factores normales de fallas en la per-
32
Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la prueba en el proceso penal, MaGister, México, 2017, p. 18.

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ESTUDIOS
cepción, codificación, almacenamiento y recuperación de la información,

que puedan dar lugar a recuerdos falsos, o inclusive a diversas formas
de expresarse del testigo de acuerdo con su evolución de experiencias,
conocimientos y edad (factores del testigo), quien a raiz de su evolución
por el paso del tiempo ya habría cambiado las palabras o frases que utilizó
años atrás al rendir su entrevista en una etapa inicial, sin embargo, ello
no es motivo para considerarlo de manera automática como una “contra-
dicción” o un ocultamiento de información de forma deliberada, sino que
simplemente se puede deber al normal olvido de información, tan es así
que el propio Código Nacional de Procedimientos Penales prevé las técnicas
de apoyo de memoria y de superar contradicción o aclaración pertinente.
Tener en cuenta lo anterior ayuda a romper con la errada costumbre
y falsa creencia de que el juzgador tiene que valorar si el testigo “miente
o dice la verdad”, lo que en realidad debe valorar el juez es qué tan exacto
es el testimonio, esto es qué tanto se corresponde con la realidad, pero,
¿cómo podremos comprobar que ese testimonio se va a corresponder
o no con la realidad? Sin duda alguna a través de la corroboración con un
medio de prueba distinto al testimonio e imparcial que pueda reforzar
y confirmar los enunciados que está emitiendo el testigo sobre el hecho
dañoso que ha presenciado y recordado, lo cual no parece tener ninguna
complicación para su entendimiento, es decir, a todos nos ha quedado
claro que para corroborar necesitamos recabar prueba diversa que se re-
lacione entre sí y valide la hipótesis planteada.
3. La Corroboración Mínima en el Testimonio
Partiendo de que todo hecho sucede en un espacio, en un tiempo y en un

lugar determinado, vamos a tener que ningún suceso ocurre en la nada,
por consiguiente siempre van a existir circunstancias susceptibles de co-
rroboración de cualquier evento dañoso, aunque se haya suscitado con
ausencia de testigos, cámaras y el interventor no haya dejado huellas en la
escena, es decir, siempre se podrá corroborar cuando menos la existencia
del lugar del suceso, y de ciertas características que guardaba éste y de
algunos detalles periféricos como lámparas, el color de las sillas, el diseño
de las sabanas en la cama, etcétera.
Tal como lo desarrolla Ramírez:
La corroboración en sentido débil (datos que sin ser propiamente el hecho

delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a
la verosimilitud del testimonio de la víctima), corroboración que desglosa
en tres aspectos fundamentales que se mencionan a continuación:

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ESTUDIOS
a) El objeto de la corroboración es un enunciado fáctico emitido por el

testigo sobre el hecho principal. No, por tanto, directamente enuncia-
dos sobre el hecho principal, ni tampoco enunciados sobre los hechos
secundarios.
b) La fuente de la corroboración ha de ser ajena al testigo. El dato corro-
borador debe provenir, por tanto de otro lugar.
c) El contenido informativo del dato corroborador no versa directamente
sobre el hecho principal, sino sobre alguna circunstancia que guarde
relación con él, y cuya consideración reforzaría la veracidad de lo de-
clarado por el testigo.33
En ese sentido, tenemos que la corroboración “mínima” o “débil” consiste

en ir verificando el testimonio del testigo desde el inicio del relato desde lo
más general hasta lo más cercano al hecho delictivo, es decir, buscar cons-
tatar preferiblemente con otra fuente de información a la testifical lo más
que se pueda del relato, desde lo más general y de lo que perdura aún
terminado el hecho delicitivo, hasta llegar a aproximarse lo más cercano
posible a la corroboración con algún elemento que tenga relación directa
o indirecta con el evento dañoso.
A manera de ejemplo: en un hecho de violación en donde sólo haya
estado presente la víctima y el agresor, y éste no haya dejado ningún tipo
de huellas en el lugar ni lesiones en la víctima, la manera en que pudiera
verse corroborado mínimamente el testimonio de la víctima, sería cons-
tatando primeramente las circunstancias que perduran, aun habiéndose
consumado el hecho, que por lo general son el lugar en donde se dijo
ocurrió la violación, confirmándose dicha situación a través de una ins-
pección, de fotografías o videos, posteriormente sería constatar las carac-
terísticas peculiares del lugar y de los supuestos intervinientes, como lo
pudiera ser la existencia de un cuadro, las peculiaridades de la cama en
donde la violó, el tipo de las sábanas (color, tamaño, textura, algún dibujo
en ellas), o cualquier otra característica periférica que la supuesta víctima
haya mencionado en su relato. Y por parte de los intervinientes, pudie-
ra ser el constatar la existencia de algún tipo de cicatriz, lunar o tatuaje
ya sea en la zona genital o en el abdomen que no fuera posible que la víc-
tima conociera si no es que necesariamente lo viera en dicha zona descu-
bierta; la corroboración mínima del testimonio la podemos comparar con
un crucigrama en donde las diversas informaciones que desde luego de-
rivan de medios de prueba diversos van completando (confirmando) cada
uno de los enunciados que conforman el testimonio del testigo único.
33
Ramírez, Ortiz, José Luis, “El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la
perspectiva de género”, Revista Quaestio Facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Pro-
batorio, España, núm. I, 2020, pp. 218 y 219.

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ESTUDIOS
IX. Conclusiones
Primera. La concepción racionalista de la prueba nos exige realizar una

valoración lo suficientemente clara y precisa, que permita a los justiciables
y a las partes procesales comprender por qué se dio o no valor probato-
rio a un testimonio, evitando motivaciones ambiguas o poco claras que
dejen a los justiciables y a la partes con dudas de qué fue exactamente
lo que motivó al órgano jurisdiccional a demeritar o no a la prueba testi-
fical, resultando indispensable para tal efecto apoyarse en parámetros y
bases objetivas, los cuales son proporcionados por la psicología del testi-
monio, las máximas de la experiencia, la reglas de la lógica, el conocimiento
científico y la corroboración con otros medios de prueba (documentales,
periciales, materiales, testificales, etcétera), realizando así un análisis com-
pleto del contenido de los testimonios en el que se aduzca cuáles pará-
metros de análisis del testimonio, de acuerdo al conocimiento científico
(psicología del testimonio), se encuentran presentes en cada una de las
testificales desahogadas y sí éstos son acordes con las reglas de la lógica
mencionando a cuál(es) regla(s) de la lógica y máximas de la experiencia,
esto es analizar su coherencia interna y externa y no solamente limitarse
a mencionar de manera muy general que de acuerdo con las reglas de la
lógica y máximas de la experiencia resultó creíble por encontrarlo libre de
contradicciones, pues tales afirmaciones corresponden a la corriente epis-
témica del presuntivismo, la cual no es acorde con un sistema de valoración
racional, pues lo racional sería otorgar valor probatorio al testimonio.
Segunda. Hay que tener en claro que existen errores de memoria y contra-
dicciones sustanciales, situaciones que de ninguna manera deben confun-
dirse ya que, como se abordó en el presente artículo, la memoria es muy
errática y entre más pasa el tiempo es más susceptible de irse deterio-
rando y modificando.
Tercera. Como se puntualizó, hasta hoy en día no se puede saber de ma-

nera certera si un testigo está mintiendo o diciendo la verdad, sin embar-
go, sí se pueden tener indicios de ello analizando los posibles intereses
con los que cuente el testigo para mentir, lo cual de ninguna manera es ra-
zón suficiente para considerar que está mintiendo bajo el único argumento
de que es familiar o amigo del acusado, ya que ningún testigo es imparcial.
Finalmente, todos van a reforzar una hipótesis en la que creen, indepen-
dientemente del interés personal que tengan, y lo más efectivo para poder
evidenciar y verse materializada la veracidad de un testimonio, hasta hoy
en día sigue siendo la corroboración con otras pruebas como la científica,
documental o material.

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ESTUDIOS
Cuarta. Atendiendo a lo susceptible que es la memoria de ser modificada,

sobre todo mediante la formulación de preguntas o comentarios suges-
tivos, se recomienda que, al tomar las entrevistas a los testigos, prime-
ro se deje que se expresen de manera narrativa y, por último se realicen
preguntas para aclarar o ampliar en algún punto, desde luego utilizan-
do preguntas abiertas, ya que el utilizar preguntas sugestivas y/o repetitivas
con cierto grado de coerción que incluso se pudiera ver disfrazada de in-
sistencia, se estaría contaminando el indicio cognitivo.

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X. Referencias
a) Bibliográficas b) Electrónicas
Barrios Gonzaléz, Boris, Teoría de la sana crítica. Ferrer Beltrán, Jordi, “El control de la valoración
Interpretación, valoración y argumentación de la prueba en segunda instancia,
de la prueba, Ubijus, México, 2017. inmediación e inferencias probatorias”,
Carofiglio, Gianrico, El arte de la duda, Marcial Revus, Eslovenia, núm. 33, 2017, disponible
Pons, España, 2010. en: http://journals.openedition.org/
Coon, Dennis, Psicología, décima edición, revus/4016:Dol:10.4000/revus.401.
Cengage Learning, México, 2009. Lazzari, Luisa L. et al., “Aportes de las
De Paula Ramos, Vitor, La prueba testifical. Del ilusiones ópticas a diferentes campos del
subjetivismo al objetivismo, del aislamiento conocimiento”, Cuadernos del CIMBAGE,
científico al diálogo con la psicología y Argentina, núm. 18, meses 2016,
epistemología, Marcial Pons, España, 2019. disponible en: https://www.redalyc.org/
Diges, Margarita, Testigos, sospechosos y articulo.oa?id=462/46247652006.
recuerdos falsos: Estudios de psicología Ramírez Ortiz, José Luis, “El testimonio único
forense, Trotta, España, 2016. de la víctima en el proceso penal desde
González Lagier, Daniel et al., (2018). Hechos la perspectiva de género”, Revista
y razonamiento probatorio, CEJI, Quaestio Facti. Revista Internacional sobre
México, 2018. Razonamiento Probatorio, España,
Manzanero, Antonio L. et al., La memoria núm. I, 2020.
humana. Aportaciones desde la neurociencia Sotoca, Andrés et al., “Práctica penal, la prueba
cognitiva, Pirámide, España, 2015. preconstituida en casos de abuso sexual
, Psicología del testimonio. Una infantil: aportaciones desde la psicología
aplicación de los estudios sobre la memoria, jurídica”, Revista La Ley, España, núm. 102,
Pirámide, España 2008. mayo-junio 2013.
Mazzoni, Giuliana, ¿Se puede creer a un testigo?
El testimonio y las trampas de la memoria,
Trotta, Italia, 2010.
, Psicología del testimonio,
Trotta, Italia, 2019.
Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la prueba en
el proceso penal, MaGister, México, 2017.
Pérez-Mata, Nieves et al., La prueba testimonial,
Centro de Estudios Carbonell, México, 2017.
Pérez Bermejo, José Juan, Coherencia y sistema
jurídico, Marcial Pons, España, 2006.

Ir al índice
Los rasgos que

distinguen a la tutela
cautelar en el juicio
de amparo indirecto*
Érika Yazmín Zárate Villa**
› RESUMEN: Este trabajo tiene por objeto analizar aspectos conceptuales

de la medida cautelar del juicio de amparo indirecto como mecanismo de
tutela cautelar anticipada, para diferenciarla de las medidas cautelares
del derecho procesal civil.
› PALABRAS CLAVE: Tutela cautelar anticipada, apariencia del buen dere-

cho, interés público, ponderación y proporcionalidad.
› ABSTRACT: This work conduct to an analysis on some general aspects of

the preliminary injuctions of the amparo trial as a mechanism of anticipated
protection, in order to differentiate it from the precautionary measures of
civil procedural law.
› KEY WORDS: Preliminary injuctions, balance of probabilities, public interest,

proportionality.
› SUMARIO: I. Introducción. II. El juicio de amparo y el derecho procesal en

México. III. El camino de las medidas conservativas del derecho procesal
civil a la tutela cautelar de los derechos humanos. IV. La consolidación de
la tutela cautelar anticipada en la doctrina constitucional de la Suprema
*
Realizó estudios de la Licenciatura en Derecho en el ITAM, de Maestría en Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad Panamericana, del Doctorado en Derecho Procesal Civil y
Penal en la Universidad Complutense de Madrid, de Maestría en Proceso Penal Acusatorio
y del Doctorado en Derecho en INDEPAC. Ha sido Profesora de licenciatura en las materias
de procesos constitucionales y proceso penal acusatorio en el ITAM, así como de la licencia-
tura y maestría en la materia de Justicia Constitucional Comparada en la Escuela Libre de
Derecho. Actualmente es Secretaría de Estudio y Cuenta Adjunta en la Ponencia del Minis-
tro Javier Laynez Potisek en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
150
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Corte de Justicia de la Nación sobre la medida cautelar en el juicio de

amparo indirecto. V. La ponderación de la apariencia del buen derecho y
el interés general. VI. Nuevos horizontes y retos de la medida cautelar en
el juicio de amparo indirecto. VII. Conclusiones. VIII. Referencias.
I. Introducción
La suspensión del juicio de amparo evolucionó sustancialmente, se trans-

formó de un mecanismo paralizante de actos a una medida cautelar con
efectos de tutela cautelar anticipada, con características propias, seme-
jantes a las de las medidas cautelares civiles, pero distintas debido al ob-
jeto del juicio de amparo que es la protección de derechos humanos. Esa
transformación desprende al juicio constitucional del derecho procesal
civil que en algún momento significó el proceso por antonomasia. La pre-
sentación de esa hipótesis llevará a exponer en este documento un poco
de historia procesal mexicana. Así como a dar razones del cambio de me-
didas cautelares conservativas a la tutela cautelar anticipada y exponer
qué significa ésta para el debido proceso. Así, se podrá explicar la razón
por la que el legislador optó por un modelo de medida cautelar a manera
de estándar en la que se exigen los razonamientos del juzgador caso por
caso, prescindiendo de la base anterior y tradicional que era la naturaleza
del acto reclamado. Con ese estado de cosas se podrá dar a conocer en
este escrito la configuración de la medida cautelar en amparo indirecto
en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y pre-
sentar aspectos concretos para el mejor entendimiento de la ponderación
entre la apariencia del buen derecho y el interés público. Luego se realiza-
rán reflexiones sobre el requisito de no lesión al interés jurídico y del uso
de otras herramientas argumentativas en la decisión de la apariencia del
buen derecho y la ponderación, a modo de aportación a la doctrina de la
medida cautelar en el proceso constitucional y añadir mayor solidez a las
decisiones del cuaderno incidental.
II. El juicio de amparo y el derecho procesal

en México
El juicio de amparo es un control constitucional con un proceso jurisdic-

cional para ejercerlo. Esta es la razón por la cual el análisis de las figuras
procesales del juicio de amparo está estrechamente relacionado con el
derecho procesal y sus teorías. De ahí que se deba conocer la doctrina

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ESTUDIOS
procesal y orientar su uso para la protección de los derechos humanos.

Esto debería desembocar en la generación de una doctrina especializada
en los controles constitucionales de índole jurisdiccional y sus diferentes
herramientas procesales, a partir de los objetos de análisis en cada uno de
los procesos constitucionales. La propuesta permitiría, por ejemplo, no
transportar las problemáticas o críticas de una forma procesal al ámbito del
juicio de amparo, pues éste tiene un objeto diverso a los procesos civiles.
La anterior proposición surge porque el juicio de amparo, como una
cuestión procesal, se ha entendido y desarrollado, principalmente, desde
la doctrina del derecho procesal civil. Situación que es justificada al enten-
der el contexto histórico de las primeras regulaciones del juicio de ampa-
ro. Sin embargo, en el estado actual el camino es establecer desarrollos
científicos procesales de ese juicio para contribuir al contenido de la ley
que lo regula, así como de la jurisprudencia construida a su alrededor y de
los precedentes jurisdiccionales que dedican su decisión al entendimiento
de las normas que son parte del proceso de amparo.
Esas afirmaciones obligan a recordar que, en 1841, con la Constitución de
Yucatán, se origina el juicio de amparo. En esa época surgió la relación
del juicio de amparo con el derecho procesal civil. Esto se constata con las
legislaciones procesales civiles de los años mil ochocientos. En éstas fue-
ron incluidas las normas que regulaban ese proceso constitucional, como
unas de las pocas novedades de esos códigos, pues los mismos continua-
ban la línea de las codificaciones de España.1
En esos años el derecho procesal ya estaba encaminándose al procesa-
lismo científico. Sin embargo, aún era incipiente el derecho procesal en sus
aspectos doctrinarios y normativos. Esto, pues aun cuando el movimiento
codificador francés separó lo sustantivo de lo adjetivo, lo que antes se ha-
bía intentado sin gran relevancia,2 todavía se dependía de los contenidos
procesales medievales, ya que las legislaciones del México independiente
se nutrían de las normas procesales de España y éstas de la Partida III que
recoge el proceso común medieval.3 En la doctrina de esos tiempos suce-
dió algo similar. Los doctrinarios se encargaron de mexicanizar los textos
procesales-prácticos españoles. Entre esos “manuales” se encuentran “el
Sala” y “el Febrero” mexicanos.4 Esos documentos, esencialmente en lo
1
Oñate Laborde, Santiago, “Evolución del derecho procesal mexicano. Antecedentes, desarro-
llo histórico, problema centrales y soluciones.”, en Lucio Cabrera Acevedo (coord.), LXXV años
de evolución jurídica en el mundo, Derecho Procesal, vol. III, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 1978, p. 232, disponible en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro
/1017-lxxv-anos-de-evolucion-juridica-en-el-mundo-vol-III.
2
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de teoría general e historia de proceso (1945-1972),
Tomo II, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 1974, p. 304.
3
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Derecho procesal mexicano, Tomo II, Segunda edición, Porrúa,
México, 1985, pp. 325 y 326.
4
González, María del Refugio, Historia del Derecho Mexicano, Universidad Nacional Autóno-
ma de México-McGraw-Hill, México, 1997, p. 48, disponible en: http://ru.juridicas.unam.mx/
xmlui/handle/123456789/10845.

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ESTUDIOS
referente al proceso, se centraban en reinterpretar la doctrina española

desarrollada especialmente sobre la Partida III y todos los desarrollos nor-
mativos españoles que se incorporaron en el período de la colonia en la
Nueva España y continuaron en uso después de la independencia mexicana.
Asimismo, la relación derecho procesal civil y juicio de amparo se apre-
cia en muchas de las figuras de ese proceso constitucional.5 Una de éstas
es la medida cautelar, llamada suspensión en el juicio de amparo. Desde
la Ley de Amparo de 1861 a la de 1936 la figura de la suspensión única-
mente tenía como efecto la paralización del acto reclamado.6 Esa cualidad
parece surgir de su conexión con los procesos civiles. En éstos las medidas
precautorias tenían un fin de conservación, semejante a la paralización de
la suspensión del juicio de amparo. Dicha conexión de la suspensión con las
medidas en el proceso civil es un elemento natural en la lectura de un
tratado del proceso de amparo de 1902. En ese libro se explica que la
suspensión no deroga los principios de los procedimientos, ya que en el
ámbito “puramente” civil la ley da los medios para lograr que la sentencia
no sea ineficaz ante la insolvencia del deudor, lo cual con mayor razón
debe ocurrir en el juicio de amparo, pues de concederse no deben existir
obstáculos para reparar el daño causado.7 El autor de esas ideas permi-
te observar que incluye al juicio de amparo en un proceso de corte común,
con mucho parecido al de la materia civil, sin dejar de precisar que en el
juicio de amparo se tratan casos de bienes materiales, pero también de la
libertad y de la vida.
Las ideas sobre la relación juicio de amparo y derecho procesal civil
ayudan a encontrar la razón por la cual durante un lapso prolongado la
suspensión del juicio de amparo únicamente tenía naturaleza de medida
conservativa o paralizante. Esa característica surgía del modelo de medidas
cautelares en el proceso civil. Las cuales sólo se entendían de ese modo,
de acuerdo con la tradición procesal civil española que fue transmitida
a México y otros países durante la época colonial y que no se transformó
hasta la mitad del siglo XX.
Las anteriores premisas llevan a recordar que en el siglo XIX las codifi-
caciones procesales civiles españolas y la de varios países de Latinoa-
mérica consideraban a las medidas provisionales como resguardo de los
derechos del demandante sin la posibilidad de cuestiones innovativas o
restitutorias anticipadamente. El fin de esas medidas sólo era asegurar
5
Véase: Fix Zamudio, Héctor, “Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo”, Revista de la
Facultad de Derecho de México, tomo XIV, Octubre-Diciembre de 1964, número 56, México,
p. 963, disponible en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad
-derecho-mx/article/view/26127/23509.
6
Véase: La suspensión del acto reclamado, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Colección
Figuras Procesales Constitucionales, México, pp. 39-45, disponible en: http://sistemabibliote
cario.scjn.gob.mx/sisbib/po2008/59132/59132_1.pdf.
7
Moreno Cora, Silvestre, Tratado del juicio de amparo, conforme a las sentencias de los tribunales
federales, La Europea, México, 1902, p. 562.

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el cumplimiento de una posible sentencia a favor del actor. La idea que

subyace a esa visión es la de impedir que el simple deseo del que de-
manda pueda trastocar los derechos o intereses del demandado, pues
se confiaba en la buena fe de éste, al pensar que no transferiría de ma-
nera fraudulenta los bienes en conflicto.8
Sin embargo, desde la mitad del siglo XX y hasta el presente, los casos
y objetos del litigio tienen otras problemáticas diferentes para las cuales
no es suficiente conservar la situación de hecho o de derecho para lograr
la eficacia de una sentencia a favor del actor. Esto llevó a los procesa-
listas italianos,9 aproximadamente en 1936, a sostener que ciertas medi-
das precautorias podían anticipar de manera provisional la protección de
los derechos del demandante. A esa figura la llamaron medida cautelar,
pues evita que la sentencia definitiva pierda toda su eficacia.10
En México esa corriente de las medidas cautelares de la doctrina ita-
liana no impactó en las normas procesales civiles o en los escritos doctri-
nales. Esto posiblemente se debe a que las legislaciones seguían emulando
las codificaciones españolas. Por ejemplo, en 1932 se pretendía moderni-
zar el Código Federal de Procedimientos Civiles y se siguió como modelo
la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1855,11 que sólo contenía el
embargo como medida provisional. Aquel código fue el que se siguió en
casi todas las entidades que conforman la República mexicana. En las co-
dificaciones procesales civiles federal y de los estados del país no se hizo
especial énfasis en la regulación de las medidas cautelares. Hasta la fecha
el Código Federal de Procedimientos Civiles contiene como medidas pre-
cautorias, antes del inicio del juicio, el embargo, así como el depósito y
el aseguramiento de cosas12 y en 2011 se adicionó un capítulo de medi-
das precautorias que se pueden solicitar en cualquier momento del juicio,
las cuales ya no son esencialmente conservativas.13
A nivel doctrinal el tema de las medidas cautelares se concentró en la
suspensión del juicio de amparo, cuya regulación permaneció con naturale-
za de medida conservativa o paralizante, incluso sin posibilidad de obtener
la suspensión de ciertos actos reclamados, por su naturaleza —actos con-
sumados, actos negativos y actos omisivos—, pues estaban vetados los
efectos restitutorios.
8
Marín González, Juan Carlos, Tratados de las medidas cautelares, doctrina, jurisprudencia,
antecedentes históricos y derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Segunda edición,
Chile, 2015, pp. 28-31.
9
Véase. Chiovenda, Giuseppe, La acción en el sistema de los derechos, traducción Santiago
Sentís Melendo, Themis, Bogotá, 2011.
10
Véase: Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argzentina, Bue-
nos Aires, Argentina, 1984.
11
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Derecho…, cit., pp. 332 y 336.
12
Artículo 389 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
13
Artículo 610 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

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Una muestra de lo anterior es la presentación en 1956 de un texto de-

dicado a la suspensión del juicio de amparo. En éste se afirmó que esa
figura puede tener efectos protectores similares a la sentencia que resuel-
ve conceder el amparo, a lo que se le denominó amparo provisional, pues
protegía de manera adelantada, pero no nulificaba el acto reclamado.14
El eco en la doctrina fue poco,15 probablemente por la contundencia de
la jurisprudencia que dejaba claro que la suspensión no tenía efectos
restitutorios.16
El cambio normativo para convertir esa suspensión en una verdade-
ra medida cautelar se presentó hasta la Ley de Amparo de 2013. Esto
empujado por la doctrina desde la mitad del siglo XX y por las posturas
jurisprudenciales en los años noventa de esa centuria.17 Las ideas de am-
bos campos resultaron determinantes para el empuje de esa realidad, aun
cuando fueron influidas por las posturas teóricas del derecho procesal
civil. Sin embargo, se concretaron en tener una posición decidida para
entender al juicio de amparo como un proceso diferente y no guiado
por la teoría procesal civil, sino ajustado a su finalidad de protección de
derechos humanos. Por tanto, lograron llevar a la suspensión del juicio
de amparo al campo de las medidas cautelares anticipatorias.
III. El camino de las medidas conservativas del

derecho procesal civil a la tutela cautelar de
los derechos humanos
El lapso entre el inicio de un proceso y su sentencia definitiva genera la

necesidad de asegurar la eficacia de esa decisión. Así nacieron las medidas
14
Cuoto, Ricardo, Tratado Teórico Práctico de la Suspensión en el Amparo, con un estudio sobre
Suspensión como Amparo Provisional. Editorial Porrúa, Cuarta Edición, México, 1983.
15
Véase: Fix Zamudio, Panorama del derecho mexicano, Síntesis del juicio de amparo, Universi-
dad Nacional Autónoma de México, México, 1965, p. 45, disponible en: http://ru.juridicas.
unam.mx/xmlui/handle/123456789/59402 y Noriega, Alfonso, Lecciones de Amparo, Edito-
rial Porrúa, México, 2002, tomo II, pp. 982-987.
16
Por ejemplo:
“SUSPENSION, EFECTOS DE LA. La índole de la suspensión es detener las actividades de la
autoridad responsable, y no tratar de obligar a dicha autoridad a que obre en determinado
sentido. Queja en amparo civil 156/31. Aguilar G. Alfonso. 16 de noviembre de 1931. Una-
nimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.” Semanario
Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXXIII, p. 2342.
“SUSPENSION DEL ACTO RECLAMADO, EFECTOS DE LA. De acuerdo con lo establecido por
el artículo 206 de la Ley de Amparo, es incuestionable que la suspensión no puede tener el
alcance de invalidar lo practicado por las autoridades responsables, antes de que aquélla
se notificara, porque tales efectos serían restitutorios, lo que es antijurídico, ya que los
efectos de la suspensión son los de mantener las cosas en el estado que guarden en el
momento de ser notificada. Amparo directo 315/62. Urbano Luna Hernández. 5 de octubre
de 1964. Cinco votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón.” Semanario Judicial de la Federa-
ción, Sexta Época, Volumen LXXXVIII, Segunda Parte, p. 44.
17
P./J. 15/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Abril de
1996, p. 16.

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precautorias, para mantener la situación de hecho o de derecho evitando

que se destruyera o desapareciera el bien materia del juicio.18 Sin embar-
go, las concepciones del proceso evolucionaron y se acentuó el dilema
entre decidir pronto un conflicto y resolverlo lo mejor posible. También,
cambiaron los objetos de los procesos. Los juicios se dejaron de centrar
en los bienes y la propiedad. En consecuencia, la doctrina del derecho pro-
cesal civil pensó en una anticipación de los efectos de una sentencia favor
del demandante. Surgió la decisión anticipada y provisoria que prevalece
hasta que se emita una decisión final.19 Aunque, en esas posturas se sigue
pensando únicamente en la protección de la efectividad de la decisión por
el tiempo que transcurre para la solución final, pero no en la protección de
la persona en sí misma o en el resguardo de sus derechos.
Así podemos llegar a la bifurcación. Las medidas cautelares empiezan
a tomar otra configuración cuando se enfocan a proteger a las personas
o a sus derechos humanos.20 Como muestra, el sistema interamericano de
derechos humanos —y la suspensión en el juicio de amparo mexicano—. En
esos ejemplos se transita de las medidas cautelares a la tutela cautelar.
Ello significa que las medidas no se concretan únicamente en las conservati-
vas o asegurativas. Razón por la que se da paso a las medidas anticipatorias
que restituyen el derecho que se estima infringido.
La afirmación expuesta se ejemplifica con el sistema interamericano de
derechos humanos, en el que a semejanza de la medida cautelar mexica-
na del juicio de amparo, se evolucionó de un modelo de medidas caute-
lares —como lo conocemos tradicionalmente en la doctrina del derecho
procesal civil— a una tutela cautelar.
Una primera aproximación a esa idea se expresa en un voto concurren-
te.21 En éste se estima que en otras jurisdicciones internacionales esas
medidas son accesorias o incidentales a un proceso, cuya finalidad es pre-
servar los derechos de las partes.22 En contraste se expresa que en un
tribunal de derechos humanos —como lo es la Corte interamericana— las
medidas provisionales tienen por objeto salvaguardar los derechos hu-
manos consagrados en la Convención Americana, ante una situación de
extrema gravedad y urgencia, así como la probabilidad o inminencia
de un daño irreparable a las personas. Por lo tanto, se enfatiza que en
“(…) la aplicación de medidas provisionales de protección por la Corte In-
18
Manresa y Navarro, José María et al., José, Ley de Enjuiciamiento Civil Comentada y Esplicada,
Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, 1861, tomo IV, p. 241.
19
Calamandrei, Piero, op. cit., p. 45.
20
Zanuttigh, Loriana, “La tutela cautelar attipica”, en Alpa, G. (director), L’informazione e i diritti
della persona, Napoli: Jovene, 1983, p. 281.
21
Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de 25 de mayo, medidas provisionales a la República de Trinidad y To-
bago, Casos James y otros, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/james
_se_08.pdf.
22
Ibidem, pp. 3-4, párrafo 13.

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teramericana encuéntrense consideraciones superiores de orden público

internacional, consustanciadas en la protección del ser humano.”.23
Las ideas de ese voto fueron adoptadas por la Corte Interamericana en
el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. En la sentencia de medidas
provisionales se especificó “[q]ue el propósito de las medidas provisiona-
les, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en ge-
neral, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando
que la futura sentencia de fondo no sea perjudicada por las acciones de
ellas pendente lite. Que el propósito de las medidas provisionales, en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, va más allá, por cuan-
to, además de su carácter en esencia preventivo, protegen efectivamente
derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daños irre-
parables a las personas.”.24
En otra resolución de medidas provisionales la Corte Interamericana
destacó que “(…) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar en el sentido
de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar
por cuanto protegen derechos humanos. Siempre y cuando se reúnan los
requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención
de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se trans-
forman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo.”25
La Corte Interamericana enfáticamente ha determinado que en “(…) el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisiona-
les tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una
situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen
derechos humanos, en tanto que buscan evitar daños irreparables a las
personas. Las medidas provisionales pueden ser otorgadas para proteger
tanto los derechos a la vida e integridad personal como también otros de-
rechos consagrados en la Convención Americana.”.26
Así las cosas, las medidas cautelares tienen mayor significado en el
derecho internacional de los derechos humanos, pues en esta materia,
es imprescindible evitar que durante la tramitación de un procedimiento
ante los órganos tutelares, en particular los de carácter regional, se consu-
men de manera irreparable las violaciones de los derechos establecidos en
los convenios internacionales respectivos, o se afecte a las personas que
23
Ibidem, p. 4, párrafo 14.
24
Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de Abril
de 2000. Caso del Tribunal Constitucional, p. 4, párrafos 10 y 11, disponible en: https://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/tribunal/res7ab00.pdf.
25
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de agosto de 2002.
Medidas provisionales respecto de la República de Costa Rica. Caso del Periódico “La Na-
ción”, p. 2, párrafo 4, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/lanacion_se
_06.pdf.
26
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2018,
medidas provisionales respecto del Perú, Caso Durand y Ugarte vs. Perú, p. 4, párrafo 5,
disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/durand_se_02.pdf.

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deben comparecer o han comparecido como testigos o peritos en estos

procedimientos.27
Con la adopción de medidas cautelares se busca asegurar la integridad
y la efectividad de la decisión de fondo, y de esta manera evitar que se
lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua o des-
virtuar el efecto útil de la decisión final, por lo que dichas medidas permi-
ten así que el Estado en cuestión pueda cumplir la decisión final y, en su
caso, proceder a las reparaciones ordenadas.28
Ese nuevo panorama presenta la función tutelar como una garantía
más del ejercicio de los derechos humanos para que continúen vigentes,
para que no queden como letra muerta, sino como postulados jurídicos
reales, efectivos, positivos y materializados.
Entonces, las modalidades de medidas cautelares en ese sistema in-
teramericano son una especie muy diferente a las del proceso civil. Re-
cordemos que las posiciones doctrinales en esa materia en torno a la
naturaleza jurídica de las medidas cautelares son, en general, dos. Una
la que considera que aquellas son autónomas del proceso. La otra esti-
ma que son incidentales al proceso para asegurar la efectividad de éste,
son instrumentos y no gozan de autonomía.29 Sin embargo, aun cuando
en algún momento histórico el proceso por antonomasia fue el civil, ahora
debemos darnos a la tarea de generar nuevas posiciones y contenidos
a las figuras para procesos —de corte constitucional— centrados en la
protección y efectivización de derechos humanos.
En efecto, en un proceso civil las medidas cautelares deben salvaguar-
dar los derechos de las partes mientras se espera la sentencia que resuel-
va el litigio para evitar un daño irreparable. Razón por la cual las medidas
tienen la naturaleza de instrumentos frente a la urgencia de conservar
los derechos y cuya vida es durante la vigencia de la controversia. Por esos
atributos, quizás no deban ser innovativas porque se afectaría el debido
proceso en contra del demandado. Sin embargo, esto último no puede
oponerse en las medidas cautelares en los procesos constitucionales que
defienden derechos humanos, ya que en éstos no se enfrentan dos perso-
nas en igualdad de circunstancias, la contienda es contra el Estado, quien
posiblemente violó los derechos humanos de la persona.
27
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Prólogo del presidente de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (juez Héctor Fix Zamudio)”, Medidas provisionales, Organi-
zación de los Estados Americanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie E,
número 1, compendio 1987-1996, San José, Costa Rica, 1996. Además, véase: Rey Cantor,
Ernesto, y Rey Anaya, Ángela Margarita, Medidas provisionales y medidas cautelares en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM-Ins-
tituto Interamericano de Derechos Humanos-Temis, Bogotá, 2008.
28
Sandoval, Alexandra. Estándares de las medidas provisionales en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2013, p. 15.
29
Véase: Calvinho, Gustavo, Medidas cautelares, anticipos de tutela y medidas autosatis-
factivas, disponible en: http://gustavocalvinho.blogspot.com/2012/12/las-diferencias-entre
-medidas.html.

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Por ende, se debe enfatizar que en los procesos constitucionales la

protección es esencialmente a las personas en sus derechos humanos.
Entonces, es posible considerar una falta de similitud entre las medidas
cautelares del proceso civil y la de los mencionados en este párrafo. Resul-
tando necesario posiciones doctrinales en torno esas medidas y los pro-
cesos constitucionales de defensa de esos derechos.
Así, el análisis de las medidas cautelares y provisionales del Sistema In-
teramericano sobre Derechos Humanos revela la creación de un puente
más corto y sólido entre esas medidas con el debido proceso porque sin
aquellas no es posible éste. El debido proceso perdería su virtud de dere-
cho humano si se dejara de lado el peligro de los derechos humanos sobre
los cuales se centra la tutela cautelar.
Por tanto, se puede afirmar que la teoría clásica procesal de las medi-
das cautelares se flexibiliza o transforma cuando en el proceso está de
por medio la protección a los derechos humanos. Se espera que frente a
un acto o situación que afecte esos derechos deben ser menos rígidos los
elementos, requisitos e interpretaciones de las medidas cautelares.
Esto implica tener claro cuál es la tutela del derecho que se busca al-
canzar y de este modo encontrar la forma de tutela cautelar y las técnicas
procesales idóneas para su realización. Lo que significa que primero se
debe saber cuál es el resultado que se espera que el proceso alcance en
el plano del derecho material para pensar medios procesales idóneos.30
En consecuencia, se debe tener presente que una postura de ese tipo
indica no leer a las medidas cautelares como algo meramente procesal,
porque no se trata solamente de proteger la eficacia de la sentencia y con-
tribuir al eficaz funcionamiento de la jurisdicción, sino anticipar la tutela
del derecho, la tutela postulada por la parte en el plano del derecho pro-
cesal y contribuir a la justicia.
Así, las medidas cautelares y las provisionales del Sistema Interameri-
cano sobre Derechos Humanos se pueden considerar medidas cautelares
de tutela anticipada, aquellas que la doctrina ha llamado medidas caute-
lares anticipadas.31 Éstas tienden a obtener en forma anticipada total o
parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en la demanda,
30
Mitidero, Daniel, Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, traduc-
ción de Renzo Cavani, Marcial Pons, Madrid, España, 2013, p. 121.
31
“Las medidas cautelares innovativas, pueden conceptuarse como “aquellas que tienden a
obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin per-
juicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando
en forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en
la demanda, y que según la naturaleza del interés, la inminencia o presencia efectiva de
un perjuicio irreparable o de difícil reparación, o las particulares circunstancias que surgen
de la situación jurídica, la decreta el juez para obviar las consecuencias perjudiciales de un
evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecu-
tivos de la decisión sobre el fondo.” Aguirrezabal Grüntein, Maite. “Las medidas cautelares
innovativas en la nueva institucionalidad medioambiental”, Revista de Derecho, Universidad
Católica del Norte, Sección: Estudios, Año 23, número 1, 2016, p. 27, disponible en: https://
scielo.conicyt.cl/pdf/rducn/v23n1/art02.pdf.

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de acuerdo con la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irrepara-

ble o de difícil reparación, o las particulares circunstancias que surgen de
la situación jurídica. Las decreta el juzgador para obviar las consecuencias
perjudiciales de un evento que podría producir la supresión o la restric-
ción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el fondo.32
En esa descripción es importante destacar que en el caso de las medi-
das cautelares conservativas, el periculum in mora se configura como un
peligro en la tardanza derivada de la prosecución del litigio, y en que lo ur-
gente no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo
de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando
llegue, sea justa y prácticamente eficaz. Mientras que, para el caso de las
medidas anticipatorias, el periculum está constituido por la prolongación
del estado de insatisfacción del derecho, recayendo la medida directa-
mente sobre la relación sustancial controvertida.33
Las aseveraciones antes escritas indican que las medidas anticipatorias
se centran en el requisito de daño irreparable, exigencia que corresponde
al modelo cautelar del Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos.
La irreparabilidad se trataría de un concepto que en palabras de la doc-
trina se caracteriza por estar estrechamente vinculado con la afección o
pérdida definitiva de derechos o facultades, dicha lesión debe ser actual y
de imposible o muy difícil reparación posterior. Por tanto, la medida tiene
por objeto evitar que la lesión se siga produciendo mientras se alcanza la
sentencia definitiva.34
En conclusión, las medidas cautelares del sistema interamericano de
derechos humanos contribuyen a formar y cimentar una doctrina de la
tutela cautelar para la defensa de esos derechos, rompiendo con la idea
de su instrumentalidad y finalidad de proteger la efectividad de una sen-
tencia, centrándose más en el cobijo del ser humano, sin oponer el interés
social para denegar la protección cautelar anticipada. Así, se consolida una
seria doctrina de la tutela cautelar anticipada propia de los procesos de
defensa de los derechos humanos en los que se puede inscribir la confi-
guración de la medida cautelar del juicio de amparo indirecto.
32
“Las medidas cautelares innovativas, pueden conceptuarse como “aquellas que tienden a
obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin per-
juicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando
en forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en
la demanda, y que según la naturaleza del interés, la inminencia o presencia efectiva de
un perjuicio irreparable o de difícil reparación, o las particulares circunstancias que surgen
de la situación jurídica, la decreta el juez para obviar las consecuencias perjudiciales de un
evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecu-
tivos de la decisión sobre el fondo.” Aguirrezabal Grüntein, Maite. “Las medidas cautelares
innovativas en la nueva institucionalidad medioambiental”, Revista de Derecho, Universidad
Católica del Norte, Sección: Estudios, Año 23, número 1, 2016, p. 27, disponible en: https://
scielo.conicyt.cl/pdf/rducn/v23n1/art02.pdf.
33
Calamandrei, Piero, op. cit., pp. 71 y 72.
34
Aguirrezabal Grüntein, Maite, op. cit., p. 41.

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ESTUDIOS
IV. La consolidación de la tutela cautelar

anticipada en la doctrina constitucional
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sobre la medida cautelar en el juicio de
amparo indirecto
La Corte mexicana considera que entre los instrumentos jurídicos con los
que se garantiza la efectividad del recurso, se encuentran las medidas cau-
telares, como lo es la suspensión del acto reclamado en el juicio de am-
paro. A esa medida le otorga la finalidad de conservar la materia del juicio
y evitar la consumación de daños irreparables o difícilmente reparables.
Asimismo, les da el carácter de instrumentales, en relación con la efectivi-
dad del juicio de amparo, pues de llegar a consumarse irreparablemente
la violación a los derechos humanos, durante el transcurso del juicio
o causarse daños difícilmente reparables, el proceso sería un instrumento
inútil para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva.35 Razón por la que
ese tribunal acentuó que las reglas procedimentales para saber si un acto
de autoridad puede ser suspendido consisten en determinar su naturale-
za, hacer una ponderación concomitante entre distintos elementos, como
la apariencia del buen derecho, el peligro en la demora y la afectación
al interés social.36 Es importante aclarar que, en la sentencia relatada, la
referencia a la “naturaleza de los actos” puede ser entendida como aquella
que surge por su materia y la afectación a la libertad personal.37 Entonces,
esa naturaleza no debe considerarse como la tradicional clasificación
de los actos reclamados ni como un requisito de procedencia de la me-
dida cautelar a petición de parte, como lo ha enfatizado la Corte en otras
sentencias.
Asimismo, se destaca que el tribunal constitucional ha decidido que la
medida cautelar puede tener efectos restitutorios en todas las materias,
35
Contradicción de tesis 397/2016, sentencia de 17 de mayo de 2017, Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
36
Artículos 128 y 138 de la Ley de Amparo.
37
En la sentencia de la Contradicción de tesis 397/2016 se lee:
“75. De esta forma, la inclusión de un apartado especial para regular los términos y las
condiciones bajo los que habría de resolverse lo relativo a la suspensión de los actos en
materia penal, sigue, al menos, dos propósitos claros: primero, unificar los efectos bajo los
cuales puede concederse la suspensión de ciertos actos de naturaleza penal, a fin de evitar
confusiones y segundo, armonizar las disposiciones de la suspensión en materia penal de
la nueva legislación reglamentaria, con las etapas procedimentales del sistema penal acu-
satorio que acogió la Constitución Federal y la plena vigencia del principio de presunción
de inocencia que caracteriza a dicho esquema procesal.” Y “78. Sin embargo, es posible
que, en materia penal, se reclamen actos distintos de los expresamente regulados en ese
apartado. En efecto, el abanico de actos reclamables en materia penal de ninguna manera
se agota en los actos lesivos actual o potencialmente de la libertad personal, regulados en
ese apartado de la Ley de Amparo, ya que también pueden reclamarse cualesquiera otros
actos en materia penal distintos de los allí especificados…”

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ESTUDIOS
así como en todo tipo de actos,38 incluidos aquellos en los que la autoridad
se niega a realizar una acción39 o en los que omite realizar lo que se le pide,
pues lo relevante para decidir si se concede la medida cautelar es la pon-
deración entre la apariencia del buen derecho y el interés social. Entonces,
la naturaleza del acto sirve para decidir si la medida cautelar tendrá por
efecto mantener las cosas en el estado que se encuentran o si en el caso es
necesaria la tutela anticipada del derecho violado mientras transcurre el
juicio de amparo.40 En conclusión, esa naturaleza no condiciona la proce-
dencia de la medida, pero sí su modalidad.41
Además, la Corte resalta que en los casos que la medida cautelar sea
solicitada por la persona que promueve el juicio, los requisitos para que
el juzgador decida otorgarla son únicamente el análisis de la apariencia del
buen derecho frente al interés social, a fin de que el juzgador decida los
efectos de la medida cautelar.42 En virtud de que pueden ser para parali-
zar el acto reclamado y no se materialice su afectación en los derechos
de la persona. Correspondiendo este efecto al de medidas conservati-
vas. Pero también con la posibilidad de conceder la medida cautelar para
que se le restituya a la persona en la afectación a sus derechos, lo que
de ningún modo es constituir derechos que antes no tenía, sino lograr la
tutela anticipada.43
Entonces, la Corte especifica que lo relevante para resolver si se con-
cede la medida cautelar es el análisis de la apariencia del buen derecho y
38
Contradicción de tesis 442/2016, resuelta el 15 de noviembre de 2017, Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
39
En las páginas 30 y 31 de la sentencia de la Contradicción de tesis 442/2016 se lee: “Cabe
recordar que uno de los Tribunales contendientes conoció de un asunto en el que se solici-
tó la suspensión respecto a la citación para que los quejosos comparecieran a la audiencia
inicial de formulación de imputación, mientras que el otro Tribunal resolvió un caso en el
que se solicitó dicha medida respecto a la negativa de desahogar pruebas en la averigua-
ción previa. De manera que, el análisis y resolución de la presente contradicción únicamen-
te se enfoca en dichos supuestos.
En este sentido, la Ley de Amparo ni en la regulación general de la suspensión, ni en la par-
te específica de la suspensión en materia penal, hace alguna excepción a si la suspensión
puede tener efectos restitutorios. En efecto, sólo se limita a establecer los efectos que debe
tener la suspensión respecto a algunos actos —ninguno de los cuales fue de los que co-
nocieron los Tribunales Colegiados contendientes—, pero en ningún momento establece
que la suspensión en materia penal no puede tener efectos restitutorios. Por lo tanto, es
claro que tampoco debe considerarse que la suspensión de los actos antes mencionados
no puede tener efectos restitutorios…”.
40
Contradicción de tesis 85/2018, resuelta el 16 de enero de 2019, Primera Sala de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación, página 26.
41
Además, de considerarse las reglas especiales por materia que se describen en la Ley de
Amparo del artículo 159 al artículo 169.
42
En la sentencia de la Contradicción de tesis 85/2018 se precisó: “68. Por tanto, en la regu-
lación originada con la reforma constitucional, carece de relevancia considerar si el acto
reclamado ya fue ejecutado o si se consumó, para efectos de resolver si se concede o no
la medida cautelar, porque admitiéndose la posibilidad de restablecimiento en el goce del
derecho como una resolución anticipada de la tutela que se espera del juicio, lo deter-
minante para conceder la medida debe ser la ponderación entre la apariencia del buen
derecho y el interés social.”
43
Contradicción de tesis 255/2015, resuelta el 3 de febrero de 2016, Primera Sala. Suprema
Corte de Justicia de la Nación.

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ESTUDIOS
explica que éste consiste en un juicio preliminar sobre la inconstitucio-

nalidad del acto reclamado. Por ello, el juzgador debe de realizar un análi-
sis minucioso de la existencia del derecho alegado y decidir que será muy
probable que conceda la protección de la Justicia de la Unión, a manera de
una hipótesis que puede ser comprobada o refutada con las pruebas del
juicio principal.44
En otra sentencia la Corte decidió que los perjuicios de imposible re-
paración ya no son un elemento para la decisión de la medida cautelar
solicitada por el quejoso, porque en la teoría de las medidas cautelares
—seguida por el legislador de amparo—es transcendente no olvidar que
“la necesidad de acudir a un proceso para obtener la razón no debe per-
judicar a quien la tiene.”.45
Sobre la cuestión probatoria en la medida cautelar la Corte refiere que
el análisis de la apariencia del buen derecho debe hacerse con las prue-
bas del expediente de cuaderno incidental —el quejoso sólo puede ofrecer
documentales y la inspección judicial, es excepcional el testimonio—,46
tomando en cuenta el contenido de la demanda, sus anexos, lo referido
en los informes de la autoridad—en el caso de la medida definitiva—, así
como las pruebas que solicite el juzgador.47
Un diverso aspecto transcendente es la decisión del tribunal constitu-
cional en la que ha ordenado que la medida cautelar puede ser concedida
para efectos diferentes a los solicitados por la persona que promueve el
juicio de amparo. Así, el juzgador podrá precisar los efectos para cumplir
con los fines de la medida que son conservar la materia del juicio y evitar
daños de imposible reparación a la persona que acude a defender sus
derechos.48
El panorama expuesto de la más reciente doctrina de la Corte en re-
lación con las medidas cautelares muestra la firmeza en caracterizar esa
medida como una tutela anticipatoria. Ello porque la suspensión de ese
proceso constitucional no se centra solamente en garantizar la eficacia
futura de la sentencia del juicio, ya que principalmente se busca que la
persona que defiende sus derechos humanos no sufra daños irreparables
por el paso del tiempo y no pase más tiempo sin la satisfacción de su pre-
tensión, que es la reparación de la afectación en sus derechos. Por tanto,
se convierte a la medida cautelar como el medio para lograr esa finalidad,
con la posibilidad de restitución anticipada de los derechos.
44
Párrafos 60 y 61 de la sentencia de la Contradicción de tesis 255/2015.
45
Contradicción de tesis 146/2019, resuelta el 7 de mayo de 2020, Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, página 40.
46
Artículo 143 de la Ley de Amparo.
47
Párrafos 63 y 64 de la sentencia de la Contradicción de tesis 255/2015.
48
Contradicción de tesis 36/2018, resuelta el 22 de octubre de 2018, Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.

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ESTUDIOS
Esa característica de tutela anticipada no significa que la medida caute-

lar perdió su carácter instrumental. La medida aún mantiene esa cua-
lidad y la provisionalidad que la distingue. Esas condiciones permiten
destacar que no se debe olvidar que es necesaria la sentencia del fon-
do del proceso constitucional para que opere la cosa juzgada, sin ésta no
se puede satisfacer de modo definitivo la solicitud de amparo del quejoso,
pues en su sentencia principal se pueden imprimir efectos diversos a los
de la medida cautelar para restituir plenamente el derecho humano infrin-
gido por la autoridad. De ahí que las medidas cautelares, aun cuando pue-
dan ser restitutivas, son solo un instrumento de satisfacción provisional
del derecho humano.49 Ideas que se refuerzan con la posibilidad de modi-
ficación de la medida cautelar en cualquier tiempo antes de la sentencia
de amparo50 y con su existencia sujeta a la del proceso principal.51
Las notas distintivas de esa tutela anticipatoria se completan con el én-
fasis de la Corte en la ponderación entre la apariencia del buen derecho y
el interés social, para decidir conceder la medida cautelar o negarla cuan-
do la solicita el quejoso. Con ese subrayado no hay duda de que el legis-
lador eliminó requisitos rígidos para privilegiar la decisión caso por caso
de los juzgadores, lo que permite que la suspensión cumpla su finalidad
protectora.52
La exposición de la doctrina de la Corte —semejante a las ideas de los
legisladores constituyente y ordinario—, aun cuando nutrida de la tradi-
ción doctrinal procesal civil de las medidas cautelares, aporta una visión
de la tutela cautelar propia de un proceso constitucional. Lo que es una
notable contribución para generar estándares propios del objeto del juicio
de amparo sin yuxtaponer los problemas de las medidas cautelares en los
procesos civiles.
Esas tendencias generan elementos para sustentar la denominación de
tutela anticipada o tutela cautelar para la suspensión en el juicio de ampa-
ro indirecto. Ello, pues la medida cautelar participa del derecho al acceso
a la justicia de manera efectiva, al ser un medio para que se concretice
el amparo que se llegue a conceder. Así, la medida cautelar cumple con el
postulado de que nadie puede generarse un daño por acudir a un juicio a
defender sus derechos.53 Por todo ello la suspensión del juicio de amparo
es una verdadera tutela cautelar que puede llegar a anticipar la restitución
del derecho humano.54
49
El legislador de la Ley de Amparo y la Corte se han orientado en la doctrina de Calamandrei
en la obra que se ha citado en este documento.
50
51
52
Véase: Sentencia de la Contradicción de tesis 146/2019, resuelta el 7 de mayo de 2020,
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pp. 30 y 31.
53
Lo que la doctrina conoce como el principio de indemnidad. Véase: Chiovenda Giuseppe,
“Sobre la perpetuatio iurisdictiones” en Ensayos de Derecho Procesal Civil, volumen II, traduc-
ción Sentís Melendo, Santiago, Ejea, Buenos Aires, 1949, p. 5.
54
Véase: Pérez Gaipo, Julio, El debido proceso cautelar: nuevas tendencias en la tutela cautelar,
Civitas- Thomson Reuters, Pamplona España, 2018, pp. 61 y 62.

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ESTUDIOS
Otro punto para reflexionar sobre la doctrina de la Corte es la relación

de la medida cautelar con el debido proceso. En torno a ese rasgo es po-
sible pensar que la unión de esos dos temas es el antes referido principio
de no perjudicarse por acudir a un juicio a defender los derechos. Ese prin-
cipio encierra la finalidad de toda medida cautelar y hace entrar a éstas al
espectro del debido proceso porque ellas son un sólido instrumento para
la efectividad de una sentencia de fondo, ya que sin una sentencia efectiva
no se habrá realizado el debido proceso.
Esas posiciones acerca de las medidas cautelares, como tutela cautelar
y elemento del debido proceso, hace entender la postura de la Corte so-
bre los elementos para conceder la medida cautelar, pues no los concibe
como reglas rígidas. La doctrina del tribunal constitucional se puede en-
marcar en la visión de estándares de los elementos del debido proceso. En
esa concepción dichos componentes requieren de una labor argumentati-
va para su aplicación en el caso concreto.55 Con esto lo que se pretende es
hacer del debido proceso un concepto abierto, un estándar que responde
a diversas situaciones fácticas y materias jurídicas. Lo mismo deberá en-
tenderse sobre la medida cautelar del amparo indirecto y usarla como un
elemento del debido proceso, sin aplicaciones mecánicas y, con una sólida
base argumentativa e interpretativa, decisión por decisión.
En resumen, las ideas que se han presentado dan una explicación a la
concentración de la decisión de la medida cautelar en la ponderación de
la apariencia del buen derecho y el interés social, sin detenimiento o im-
portancia en otros aspectos, como la naturaleza del acto reclamado, el peli-
gro en la demora o los posibles daños de ejecución irreparable. Por tanto,
es indispensable centrarnos en conocer las piezas de esa ponderación, por
ser esenciales en la medida cautelar del juicio de amparo indirecto.
V. La ponderación de la apariencia del buen

derecho y el interés general
En la exposición de motivos de la reforma al artículo 107 constitucional

como en la doctrina de la Suprema Corte se establece que la apariencia del
buen derecho es un juicio de probabilidad o verosimilitud de la existencia
del derecho alegado por la persona que promueve el juicio de amparo.
También se afirma que la apariencia del buen derecho necesita de un
cálculo de probabilidades relativo a adelantar que se declarara inconsti-
55
Duce, Mauricio, et. al., “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el
debido proceso y calidad de la información”, en Justicia Civil: Perspectivas para una Reforma
en América Latina, Chile, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, 2008, p. 20,
disponible en: https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/1220/reformaalos
_procesoscivilesorales_ducemarinriego.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

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ESTUDIOS
tucional el acto reclamado. La Corte argumenta que para analizar la apa-

riencia del buen derecho el juzgador deber estudiar la demanda de am-
paro, sus anexos, las pruebas e informes previos.56
Esas expresiones de lo qué es la apariencia del buen derecho son las
generalmente aceptadas en la doctrina procesal civil, sin que la ley del
juicio de amparo aporte nitidez al tema. Lo descrito en sí mismo no es un
defecto. Sin embargo, como la propuesta del documento es contribuir a
una teoría independiente y propia para la medida cautelar del juicio de
amparo, acorde a su objeto, es importante explorar para esclarecer un
poco más ese concepto de apariencia del buen derecho, a partir de lo que
la Corte nos informa.
Así las cosas, es aceptable pensar que las expresiones de la Corte sobre
la apariencia del buen derecho conducen al campo de un juicio de pro-
babilidad. Distinción que es importante, pues la determinación de esa
apariencia no será decisión del subjetivismo del juzgador.57 Por tanto,
cuando se decida sobre la medida, en definitiva, las pruebas que presente
la parte que acude a juicio a defender sus derechos humanos o las reca-
badas por el juzgador deben estar dirigidas a demostrar los hechos afir-
mados en la demanda. En virtud de que esos hechos podrán ser el sustento
de la probabilidad de su pretensión de que se declare inconstitucional el
acto reclamado, aun cuando sea una decisión prima facie, pero no en gra-
do de posibilidad.
En ese contexto se piensa que lo que se debe acreditar con pruebas, di-
rectas o indiciarias, es que razonablemente la persona tiene posibilidades
de obtener una sentencia que estime violados sus derechos humanos. Exi-
gir más allá de una probabilidad sustentada en pruebas desnaturalizaría
a la medida cautelar como un instrumento para atemperar el lapso de
duración del proceso. Por tanto, en el incidente de suspensión se debe
acreditar en grado de probabilidad que existe una situación jurídica que
amerita cautela.58
Esas ideas permiten afirmar que no debe confundirse la certeza del de-
recho que corresponde al cuaderno principal con la demostración de la
necesidad de tutela cautelar. Esto lleva a precisar que el juicio de proba-
bilidad es un punto intermedio entre la certeza y lo solamente posible.59
La precisión no busca llegar a las discusiones de la imposibilidad de la
certeza absoluta de los hechos —lo cual se acepta—, que aplicaría igual-
56
Contradicción de tesis 146/2019, resuelta el 7 de mayo de 2020, Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, pp. 31 y 40.
57
Sobre la diferencia entre juicio de apariencia y juicio de probabilidad véase: Calvinho; Gus-
tavo, La verosimilitud del derecho como presupuesto genérico de las medidas cautelares en el
CPC paraguayo, La Ley, Inteligencia Jurídica, 2020.
58
Ortells-Montero, Aroca-Gómez, Colomer, Montón, Derecho jurisdiccional II, Barcelona, 1989,
p. 265.
59
Gascón Inchausti, Fernando, Medidas cautelares en el proceso civil extranjero (artículo 24 del
Convenio de Bruselas), Comares, Granada, 1998, pp. 341-342.

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ESTUDIOS
mente a la decisión de fondo como al expediente de la medida cautelar.

Realmente, lo que se pretende es diferenciar cómo decidirá el juzgador
para la medida cautelar. La resolución se hará con las pruebas del inciden-
te de suspensión que no necesariamente coinciden con las del cuaderno
principal. Esa decisión no será a título definitivo, pero tampoco con base
en meras suposiciones. Ello porque se trata de un estudio preliminar de
la inconstitucionalidad del acto reclamado. Por tanto, es aceptable hablar
de un estándar de prueba atenuado.60
Es necesario considerar que el estándar de prueba aminorado es en re-
lación con el que se debe exigir en el cuaderno principal. Así, para el caso
de la suspensión se puede recurrir —en los conceptos anglosajones— al
estándar de prueba “más probable que no” (“es más probable que su ne-
gación”)61 o probabilidad prevaleciente —“preponderace of evidence”—. En
general, sobre ese estándar se entiende que implica un umbral de certeza
más grande que cincuenta por ciento de las probabilidades.62 Es decir, al
menos el cincuenta y un por ciento de que la evidencia mostrada favorece
la historia y el resultado del demandante. Otra forma de pensar en el es-
tándar es simplemente preguntar si es más probable que la proposición
del demandante sea cierta que falsa. El demandante cumple con esta car-
ga de la prueba presentando evidencia para probar su caso y su proposi-
ción de que es más probable que sea cierto que no sea cierto.63
La sugerencia de ese estándar se debe a que en el cuaderno incidental
se ordena ponderar la apariencia del buen derecho con el interés públi-
co, por tanto, esa orden de ponderación nos lleva a pensar que estamos
ante intereses de una entidad similar, en donde ambos —los del quejoso
y la sociedad— tienen la misma importancia para protegerlos. Entonces,
al estar en igualdad es suficiente que se considere un nivel no tal alto de
confirmación racional de que la persona que promovió el juicio de amparo
tiene un derecho y que el hay probabilidad de declarar inconstitucional
el acto reclamado.
Es importante aclarar que un estándar menos exigente para conside-
rar que existe la apariencia del buen derecho, no pone en peligro el in-
terés social cuando se conceda la medida cautelar, porque si se presentan
60
Giannini, Leandro J., “Verosimilitud, apariencia y probabilidad. Los estándares atenuados de
prueba en el ámbito de las medidas cautelares”, Revisa Anales, 2013, número 43, p. 26, dispo-
nible en: http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/33750/Documento_completo.
pdf?sequence=1&isAllowed=y.
61
Abel Lluch, Xavier, “Las dosis de prueba: entre el common law y el civil law”, Doxa, Cuader-
nos de filosofía del Derecho, 35, p. 187, disponible en: https://doxa.ua.es/article/view/2012
-n35-la-dosis-de-prueba-entre-el-common-law-y-el-civil-law.
62
Cfr. Guerra, Alice et. al., “Standars of Proof and Civil Litigation: a Game-Theoretic Analysis”, en The
B.E. Journal of Economic Analysis, Copenhagen, De Gruyter, volumen 19(1), 2019, January, dis-
ponible en: https://research-api.cbs.dk/ws/portalfiles/portal/58306972/alice_guerra_et_al_
standards_of_proof_and_civil_litigation_acceptedversion.pdf.
63
Rivera Morales, Rodrigo, La prueba: un análisis racional y práctico, Marcial Pons, Madrid,
España, 2011, pp. 307 y 308.

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ESTUDIOS
las condiciones necesarias la medida podrá ser modificada o dejarse sin

efectos, ya que ésta no es definitiva, al tener la característica de provi-
sionalidad.
La referencia a un estándar disminuido en comparación con el que ser-
virá para la decisión del cuaderno principal no implica tener cómo único
parámetro ese patrón de referencia. Esto porque la fórmula de la medida
cautelar en el juicio de amparo implica la ponderación de los intereses en
disputa. Éstos son los de la persona que pide la protección de sus dere-
chos frente a los de la sociedad. En consecuencia, la ponderación exige la
explicación y el análisis pormenorizado de los intereses enfrentados.
Las ideas que se han desarrollado sobre la apariencia del buen derecho
buscan aportar a la consolidación de una teoría propia para la medida
cautelar del amparo. El paso siguiente es referirse a lo que sucede cuando
el juzgador considera que en el caso existe la apariencia del buen derecho.
En esa situación el juzgador debe ponderar aquella frente al interés ge-
neral. Ese paso implica saber qué es ese interés. Así, se recuerda que ese
interés es un concepto indeterminado, sin una definición, cuyo contenido
debe crearse a partir de las circunstancias de modo, tiempo y lugar preva-
lecientes en el momento en que se utilice. Ese modo de entender al inte-
rés general no es caer en el subjetivismo del juzgador, ya que éste deberá
tomar en cuenta elementos objetivos de las preocupaciones, necesidades
y condiciones de la colectividad. Lo siguiente será decidir en el caso con-
creto si la sociedad sufriera una afectación, real, cierta e indiscutible en
caso de que se conceda la medida cautelar. Si esa afectación es indirecta y
relativa no podría oponerse al derecho del quejoso. En resumen, el interés
social es perjudicado con la concesión de la medida cautelar cuando se
priva a la sociedad de un beneficio que le otorgan las normas o se le causa
un daño que de otro modo no resentiría.64
La ponderación en sí misma implica decidir a favor del interés que
sea privilegiado en mayor proporción que el sacrificado, pues no se pue-
den poner en riesgo intereses con mayor peso que aquel que es benefi-
ciado. Por ello la medida cautelar, aun ante la existencia de apariencia del
buen derecho debería negarse cuando el interés social es preferente al
de la persona que demanda el amparo, ya que debe primar el interés que
cause menor daño y que su privilegio resulta indispensable porque con-
lleva un mayor beneficio.65
Esos aspectos de la ponderación entre la apariencia del buen derecho
y el interés social refuerzan la idea de la importancia del razonamiento
del juzgador caso por caso. Así, la decisión de la medida cautelar no es
64
Tron Petit, Jean Claude, La suspensión como medida cautelar en el amparo, pp. 25-28, dis-
ponible en: http://jeanclaude.mx/wp-content/uploads/2007/02/La%20suspension%20como
%20modalidad%20de%20medida%20cautelar%20en%20el%20amparo%20short.pdf.
65
Ibidem, p. 26.

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ESTUDIOS
aplicación mecánica de reglas y tampoco significa arbitrariedad del reso-

lutor, pues deberá expresar por qué sí existe apariencia del buen derecho
y cómo es que de concederse la medida no se lesiona el interés general,
sin que pueda oponer la naturaleza del acto reclamado ni la falta de de-
mostración de daños irreparables al quejoso o que se está tomando una
decisión semejante a la del cuaderno principal del juicio de amparo.66
Por consiguiente, si surgiera la pregunta ¿qué hace diferente la anti-
cipación de tutela en el cuaderno incidental a la concesión del amparo?
Podríamos contestar que debido a que las pruebas de un cuaderno y otros
son diferentes, porque no se admiten exactamente las mismas y conside-
rando que se ha propuesto un estándar probatorio diferenciado, entonces
la distinción radica en los efectos que se pueden ordenar en un cuader-
no u otro. Ello porque en el juicio principal se tendrán pruebas diversas
que permitan considerar cómo restituir totalmente el derecho humano que
se consideró violado y, de proceder, hasta dictar medidas de reparación
que, generalmente, no corresponderían a la decisión de la medida cau-
telar,67 aun cuando ésta se hubiera dictado con efectos restitutorios, ya
que el grado de acreditación de la inconstitucionalidad del acto reclama-
do es diverso en la sentencia definitiva en dónde ya no será a título de
probabilidad.
Ahora debemos dar paso a ideas sobre la potencialización de la me-
dida cautelar. Al respecto, se debe considerar que lo analizado en este
documento no deja duda sobre la vanguardia de la regulación y requisitos
para conceder la medida cautelar en el juicio de amparo. Sin embargo,
no se debe descartar la reflexión sobre puntos que se desprenden de lo
expuesto sobre las medidas cautelares en el sistema interamericano y
del contenido de este apartado. Ello con el propósito de perfeccionar la
medida cautelar como instrumento de tutela cautelar.
VI. Nuevos horizontes y retos para la medida

cautelar en el juicio de amparo indirecto
Se debe reconocer que en el país se avanzó en la legislación de la medida

cautelar en el proceso constitucional de una mera suspensión de los actos
reclamados para asegurar la plena efectividad de la sentencia a una real
66
Véase: sentencia del recurso de revisión en el incidente de suspensión 3/2020 de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
67
No se desconoce que en el caso del artículo 15 de la Ley de Amparo en el cuaderno in-
cidental se pueden dictar medidas que pueden ir más allá de la paralización de actos o
restitución de derechos.

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ESTUDIOS
medida cautelar sin limitarse a paralizar o conservar,68 pues ahora es posi-

ble restituir provisionalmente a la persona en el derecho violado.69
Entonces, conviene pensar en un tópico. Éste consiste en la posibilidad
de eliminar la noción de interés público de los requisitos para la proceden-
cia de la medida cautelar en el juicio de amparo,70 dado que si el elemento
primordial para su emisión es la apariencia del buen derecho —que signifi-
ca la probabilidad de la inconstitucionalidad del acto de autoridad— enton-
ces —aunque suene alarmante o descabellado— ¿tiene cabida ponderar el
interés general cuando se tiene la probabilidad de la apariencia del buen
derecho? Responder implica considerar ¿algo puede ser inconstitucional,
salvo el interés público?
Contestar afirmativamente esa última cuestión hace recordar que las
medidas cautelares en protección de derechos humanos —que es el ob-
jeto del juicio de amparo— son esencialmente tutela cautelar y que esa
característica las une a los derechos al debido proceso y de acceso a la jus-
ticia. Por tanto, la estimación de un interés público frente a la apariencia
del buen derecho dejaría sin efectividad los derechos humanos resaltados
en este párrafo.
En esta anotación es interesante leer la calificada opinión de un trata-
dista, quien indica que permitir la prevalencia del interés público frente
a la apariencia del buen derecho llevaría “…a una versión moderna de la
vieja cláusula salutaris del Estado absoluto que afirmaba la existencia de
cláusula tácita salus publica suprema lex esto en todas y cada una de las
titularidades jurídicas que condicionaba la efectividad de las mismas.”71
El autor completa y afirma que en un Estado de Derecho la regla de que el
interés público es la primera ley es incompatible con los derechos huma-
nos y su tutela porque se relativizarían todos los derechos.72
Lo destacado intenta precisar que no es sano para una tutela cautelar
un catálogo del legislador de cuestiones de “interés público”,73 que impi-
dan la medida cautelar con un simple anuncio u oposición de éste a la
apariencia del buen derecho. Esto no desconoce la excepcionalidad que
permite el artículo 129 de la Ley de Amparo, pero ésta se centra en el
propio interés general. Además, se estima que no debe hacerse sólo una
invocación abstracta de alguno de los supuestos de ese precepto, aun
cuando pueda considerarse que representan valores importantes de la
68
Véase: Contradicción de tesis 255/2015, resuelta el 3 de febrero de 2016, Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
69
70
Desde hace veinte años es una propuesta, sobre la que se ha discutido poco, pero es un
tema para analizar y pensar. Véase: Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva ley de
amparo, Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 96 y 97, disponible en: https://
arturozaldivar.com/wp-content/uploads/2019/06/hacia-una-nueva-ley-de-amparo.pdf.
71
García de Enterría, Eduardo, Las Batallas por las medidas cautelares, Derecho comunitario
europeo y proceso contencioso administrativo español, Thomsom Civitas, Madrid, 2006, p. 81.
72
Ibidem, 244.
73

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ESTUDIOS
sociedad. Lo que se pregona significa que no es posible denegar la medida

cuando se acredite esa apariencia, únicamente alegando un interés gene-
ral y abstracto de la colectividad, sino sólo cuando se perturben derechos
o intereses públicos determinados en personas concretas.74
Así, la sugerencia de eliminar de los requisitos “el no daño al interés
general” no perjudicaría a la sociedad, porque la apariencia del buen dere-
cho implica un margen de actuación para el juzgador que lo puede llevar
a decidir no permitir la medida. En cambio, mantener esa regla del interés
público puede desvirtuar su uso para impedir la tutela cautelar. Para esto
es importante no olvidar que la medida cautelar como representante de la
tutela cautelar es parte del debido proceso y al dictarse una resolución en
pro de los intereses del quejoso se está respetando a ese derecho, pensar
lo contrario sería desconocer que las sentencias se dictan a favor de quien
tiene un derecho que proteger.75
En efecto, lo determinante para resolver si se concede la medida cau-
telar en un juicio de protección de derechos humanos es el análisis de
la apariencia del buen derecho, en cuanto a la inconstitucionalidad del
acto reclamado frente al cual se solicita la tutela cautelar, con el análisis
minucioso que lleve a cabo el juzgador, que permita considerar probable
la existencia del derecho alegado y que por un cálculo de probabilidades,
se pueda prever que en la sentencia se declarará el derecho en sentido
favorable a quien solicita la medida cautelar. Lo anterior, con el objeto de
evitar que el retraso en la impartición de justicia tenga un impacto nega-
tivo a quien, desde un inicio, le asiste la razón, según el principio general,
relativo a que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe
convertirse en un daño para quien la tiene.
Al respecto, es importante conocer que el constituyente mexicano al
regular la medida cautelar del juicio de amparo ordenó ponderar esa apa-
riencia del buen derecho y el peligro en la demora con el interés social,
para evitar abusos en el ejercicio de la acción de amparo “…y que no se
concedan suspensiones que molestan la sensibilidad de la sociedad.”.76
Esa postura del legislador se considera insuficiente para tener como un
elemento de la procedencia de la medida cautelar el interés general, ya
que el juicio de amparo no se debe caracterizar como abusivo al estar diri-
gido a proteger derechos humanos y teniendo presente que lo primordial
para la procedencia de la medida es la apariencia del buen derecho, ya
que sin ésta no se otorgaría y con ella, sustentada en su probabilidad,
74
No se desconoce la excepcionalidad que permite el artículo 129 de la Ley de Amparo, pero
ésta se centrada en el propio interés general. Además, cabría apuntar que no se soslaya
que los requisitos enumerados en ese precepto son enunciativos, pero se estima que no
debe hacerse solo una invocación abstracta de éstos, aun cuando pueda considerarse que
representan valores importantes de la sociedad.
75
García de Enterría, op. cit., p. 243.
76
Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, a la fracción X
del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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ESTUDIOS
sería un contrasentido oponer el interés general de ese modo abstracto

—sensibilidad de la sociedad—.
La discusión sobre la conveniencia de mantener el interés social como
punto a considerar para la medida cautelar, no está cerrada. Es una re-
flexión en la que deben participar todos los operadores jurídicos. Aquí, se
deja la propuesta.
Otro punto de reflexión es el modo en el que se aborda la apariencia
del buen derecho. Como se expresó en el apartado anterior todo se cen-
tra en lo que significa esa apariencia, si únicamente verosimilitud como lo
posible o verosimilitud como lo probable.77 Significados que no son nítidos
en la ley y que en la jurisprudencia no se ha profundizado, a partir de sus
discrepancias. Así, para sumar a las ideas del anterior apartado es conve-
niente pensar otros cauces para esa apariencia y abonar en la construc-
ción de la propia teoría de la medida cautelar en un juicio, cuyo objeto es
la protección de los derechos humanos.
Además, hasta el momento es requisito la no lesión al interés general
para la procedencia de la medida cautelar. Concepto que entra en la cate-
goría de los indeterminados que la Corte ha dotado de contenido en sus
interpretaciones.78 En general ese tribunal nos ha dicho que su conteni-
do debe establecerse caso por caso. Por tanto, con ese panorama es vá-
lido preguntar ¿la descripción de la medida cautelar del juicio de amparo
como una tutela cautelar anticipada es compatible con un concepto inde-
terminado? ¿qué otros factores de seguridad a los derechos humanos de
quien acude al juicio pueden brindarse para considerar que se tomó la
decisión más adecuada en el ámbito del incidente de suspensión?
77
“Al respecto, la primera y principal constatación que debe realizarse es que en la doctrina
italiana el análisis del concepto de verosimilitud se funda sobre un equívoco, introducido
por Calamandrei y que no ha sido eliminado ni siquiera por la doctrina más reciente.
El equívoco es terminológico y, por tanto, conceptual. El aspecto terminológico consiste
en partir del vocablo alemán Wahrscheinlichkeit y traducirlo por verosimilitud´, sin tener en
cuenta el hecho de que así se toma en consideración únicamente un área, y ni siquiera la
más importante, del significado del término, olvidando otra ―claramente la más impor-
tante― en la que aquél significa, en cambio, ´probabilidad´. Más allá del hecho de que
de esta forma el recurso a la doctrina alemana resulta escasamente significativo, ya que es
un error entender en términos de verosimilitud lo que se afirma acerca de la probabilidad, el
equívoco lingüístico lleva a veces a resultados curiosos y casi incomprensibles: algún autor,
por ejemplo, llega a hablar de una «verosimilitud subjetiva» distinta de una «verosimilitud ob-
jetiva» sin darse cuenta de que de este modo repite la distinción de la teoría alemana,
obvia y fundamental en la teoría general de la probabilidad, entre probabilidad objetiva
y probabilidad subjetivas.(…) Hay, pues, razones válidas para excluir en línea general que
verosimilitud sea sinónimo de probabilidad, lo que implica, también, que verosimilitud
no puede ser sinónimo de ´baja probabilidad´ ni de álta probabilidad´.” Véase: Taruffo,
Michele, La prueba de los hechos, Segunda edición, traductor Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Ma-
drid, 2005, pp. 183-184 y 187.
78
Por ejemplo: El orden público y el interés social se afectan cuando con la suspensión, se pri-
va a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que
de otra manera no resentiría. Criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en: Tesis 1a. VII/2021 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Déci-
ma Época, libro 84, marzo de 2021, tomo II, p. 1232.

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ESTUDIOS
Esas preguntas conducen a sugerir la metodología de la proporcionali-

dad, ya que uno de sus usos es la solución de un conflicto entre un dere-
cho y el interés público.79 Además, la tutela cautelar sí es compatible con
el terreno de la proporcionalidad. Ésta se exige en las medidas cautelares
en otras materias.80 Se afirma que la medida cautelar debe ser propor-
cional, pues existe una restricción a los derechos de la persona a que se
le impondrá. Por tanto, esa proporcionalidad podría ser trasladada a la
ponderación de la apariencia del buen derecho y el interés público de
la medida cautelar en amparo, ya que la decisión de negarla en nombre
de ese interés puede lesionar o menoscabar el derecho humano que co-
rresponde a la apariencia del buen derecho.
Expuesto ese aspecto se puede pensar si es necesario usar la metodo-
logía del test de proporcionalidad81 o la proporcionalidad en sentido es-
tricto.82 Si estamos en el plano de solamente enfrentar la apariencia del
buen derecho con el interés público, entonces a esa acción corresponde
la proporcionalidad en sentido estricto porque se estará midiendo si el
menoscabo de los derechos de la persona es proporcional a la importan-
cia del interés general que se pretende salvaguardar.
En cambio, cuando todavía se está en el plano de la determinación de
la apariencia del buen derecho para decidir sobre la probabilidad de la
inconstitucionalidad del acto reclamado es adecuado el uso del test de
proporcionalidad con los pasos contenidos en la doctrina de la Corte so-
bre esa herramienta de adjudicación. Llegar a la decisión con esa me-
todología permite al juzgador justificar su resolución de la medida cautelar
prescindiendo de la naturaleza del acto reclamado, componente que por
largo tiempo encarnó el núcleo esencial de la procedencia de la medida
cautelar de amparo.
Esas apreciaciones autorizan concluir que la medida cautelar del juicio
de amparo tiene su propio perfil separado del derecho procesal civil, sin
importar que comparta con éste algunas de sus características esenciales,
ya que el uso de las herramientas de interpretación propias de los dere-
chos humanos que antes se han propuesto no es una excentricidad para
una discusión meramente doctrinaria. La propuesta es natural a las medi-
das cautelares en las que se encuentran en disputa los derechos humanos,
situación que no necesariamente corresponde a las medidas cautelares
79
Barak, Aharon, “Una agenda de investigación para el futuro”, en González Carballo, Diana
Beatriz y Sánchez Gil, Rubén, El test de proporcionalidad, Convergencias y divergencias, Centro
de Estudios Constitucionales, Suprema Corte de Justicia de la Nación. p. 19, disponible en:
https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2021-05/
EL%20TEST%20DE%20PROPORCIONALIDAD_CONVERGENCIAS_DIGITAL%20FINAL%20CA
TALOGACIO%CC%81N.pdf
80
Artículo 156 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
81
Tesis 1a. CCLXIII/2016 (10a.), Suprema Corte de Justicia de la Nación, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época, libro 36, noviembre de 2016, tomo II, p. 915.
82
Tesis: 1a. CCLXXII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Épo-
ca, libro 36, noviembre de 2016, tomo II, p. 894.

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ESTUDIOS
en todo tipo de juicios y, que aun en ellas se ha explorado el uso del test
de proporcionalidad para la decisión de la medida cautelar ante la posi-
bilidad de lesionar derechos humanos.83
Nuevamente se aclara que la determinación de la apariencia del buen
derecho no iguala la decisión del cuaderno incidental a la sentencia final
del juicio, pues en otro apartado se destacó que son dos puntos los que
hacen diferentes esas resoluciones. Uno de ellos es el estándar probatorio
que puede corresponder a cada estado procesal. Otro son los efectos dife-
renciados que correspondan a la suspensión y al cuaderno principal. Enton-
ces, el uso de la misma herramienta en ambos cuadernos no rompe con
las características de cada uno y su función dentro del proceso de amparo.
La opción de analizar la apariencia del buen derecho en un caso concreto
con la óptica del test de proporcionalidad es compatible con el estándar
abierto y no reglas rígidas que constituyen las pautas para el análisis de
la viabilidad de la medida cautelar, porque la herramienta de proporcio-
nalidad permite atender a las particularidades y circunstancias de cada
expediente.
VII. Conclusiones
La medida cautelar —llamada suspensión— del juicio de amparo indirecto

ya no se compone de los mismos elementos que las medidas del derecho
procesal civil. Actualmente esa medida, cuando es a petición de parte se
concentra en los requisitos de decisión de la apariencia de buen derecho
ponderada con el interés jurídico —previos requisitos de procedibilidad
consistentes en la petición del quejoso y contar con interés suspensional—.
Ese modelo generado por el legislador constituyente y el ordinario lo ha in-
terpretado la Corte como una ausencia de reglas rígidas y vinculado a la
decisión caso por caso. Esa conceptualización hace participar a esa medida
cautelar de los estándares que constituyen el debido proceso. Dicha confi-
guración es más acorde a la protección de derechos humanos; por ende, se
estima que debe participar de sus herramientas de interpretación y argu-
mentación, como es el test de proporcionalidad para decidir sobre la apa-
riencia del buen derecho y de la proporcionalidad en sentido estricto para
ponderar esa apariencia con el interés público. Desde luego esa propues-
ta no confunde las decisiones del cuaderno incidental con las del principal,
ya que ambas se distinguen por los estándares probatorios que les corres-
ponden y por los diferentes efectos que se pueden ordenar en la concesión
de la medida cautelar y en la de la protección de la Justicia de la Unión.
83
Véase: Ramos Romeu, Francisco, Las medidas cautelares civiles: un análisis jurídico-econó-
mico, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 124-134 y 447-540. De la Oliva, Santos, Andrés, et. al.,
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Abel Lluch, Xavier, “Las dosis de prueba: entre el Ley de Amparo
common law y el civil law”, Doxa, Cuadernos Código Nacional de Procedimientos Penales

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Propuesta para facilitar

el acceso a los medios
de control de la
constitucionalidad
de normas generales
César Alejandro Rincón Mayorga*
› RESUMEN: El autor presenta un estudio de los medios de control de la

constitucionalidad. Argumenta que los sistemas de control de la cons-
titucionalidad son efectivos por la diversidad de medios existentes, así
como por la facilidad para que diversas personas, tanto públicas como
privadas accedan a ellos. Señala que el juicio de amparo es el único me-
dio de control de la constitucionalidad de normas generales al que los
ciudadanos pueden acceder. Argumenta que el juicio de amparo no es
un medio de control de la constitucionalidad de normas generales efec-
tivo. Finalmente, el autor propone una idea para ampliar el acceso a la
justicia constitucional y sus beneficios a más personas, por lo que se de-
jaría al amparo solamente como mecanismo de protección de derechos
fundamentales.
› PALABRAS CLAVE: Control de la constitucionalidad, Constitución, Juicio de

Amparo, Cuestión de Constitucionalidad, Acción de Inconstitucionalidad.
› ABSTRACT: The author studies the mechanisms of control of constitutiona-

lity. He argues that the systems for controlling the constitutionality of State
actions are functional on the basis of the diverse mechanisms provided. Also,
it is important to determine how many people from both de private and pu-
blic sector can have access to a constitutionality mechanism. He points out
*
César Alejandro Rincón Mayorga. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de
Estudios Superiores de Monterrey, Campus Guadalajara. Maestro en Derecho con Orienta-
ción en Derecho Constitucional por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Au-
tónoma de México. Estudiante del Doctorado en Derecho en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Abogado postulante en Rincón
Mayorga Román, Abogados Litigantes. Correo electrónico: cesar.rincon@rinconabogados.
com y Twitter: @cescrincon.
177
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that the writ of amparo is the only mechanism for controlling the constitu-
tionality of State actions that citizens have access to. He argues that the writ
of amparo is not an effective mechanism for controlling the constitutionality
of statutes. As a conclusion, the author proposes an idea where the access to
constitutional justice is broadened so that more people enjoy its benefices,
leaving the writ of amparo as a judicial guarantee of fundamental rights.
KEY WORDS: Control of constitutionality, Constitution, Writ of Amparo, Ques-

tion of Constitutionality, Unconstitutionality Writ.
SUMARIO: I. Introducción. II. El control de Constitucionalidad de normas

generales. III. El Juicio de Amparo. IV. Una propueszta para discutir. V. Re-
ferencias.
I. Introducción
El control de la regularidad constitucionalidad de normas generales es

una característica del Estado constitucional. Las herramientas de control
de la constitucionalidad son el medio para corregir los desvíos del ejer-
cicio del poder.
En la primera sección del presente artículo veremos los fundamentos
del control de la constitucionalidad. Analizaremos que un sistema de con-
trol de la constitucionalidad será efectivo por virtud de la diversidad de
medios de control con los que cuenta, pues cada medio de control atien-
de a un fin distinto.
En la segunda sección, analizaremos que el juicio de amparo no es un
medio de control de la constitucionalidad de normas generales efectivo,
porque el amparo fue creado como una herramienta de protección de
derechos fundamentales. Con datos estadísticos estudiaremos cómo los
límites de la propia naturaleza del juicio de amparo dificultan el acceso
efectivo a la justicia constitucional en México.
Por último, plantearemos la apertura a la justicia constitucional en Méxi-
co para la sociedad en general. Esto conlleva la apertura de la legitimación
de quienes podrían ejercer la acción de inconstitucionalidad, la creación de
la cuestión de constitucionalidad, la desaparición de los amparos direc-
tos en revisión y de los amparos indirectos contra normas generales y de
dejaría al amparo como medio de protección a derechos fundamentales.

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ESTUDIOS
II. El control de constitucionalidad de normas

generales
Un Estado es democrático constitucional si existen instituciones efectivas

por las que el poder esté distribuido, aunado a que quienes lo ejercen es-
tén controlados. Como lo dice Loewenstein, las instituciones de control no
operan por sí mismas, sino que deben estar diseñadas e incorporadas en
el proceso del ejercicio del poder.1
Un adecuado sistema de control de la constitucionalidad no depende de
su semejanza a un determinado modelo, sino de la existencia de procesos
que permitan a un número importante de entes públicos y privados acce-
der a ellos.2 La finalidad de los sistemas de control de la constitucionalidad
es vigilar que el ejercicio del poder sea congruente con la Constitución.
1. Fundamentos del control de la constitucionalidad
La Constitución organiza el ejercicio del poder y la vida en sociedad, pero

también se configura como norma que protege los derechos fundamenta-
les y limita al poder. Al considerar a la Constitución como norma, debemos
reconocer que ésta produce efectos jurídicos por ser la norma suprema
de la cual derivan los criterios de validez para la creación de normas ordi-
narias. Por ello, es la misma Constitución quien establece los sistemas de
control del ejercicio del poder.3
El control es para evitar que el ejercicio del poder se desvíe; esto presu-
pone que el ejercicio de este debe sujetarse a un objetivo. En palabras de
Loewenstein, en la Constitución se representan los principios que derivan
con el inicio de la era en la que el ser humano se supo libre. Allí, empezó a
dudar del poder ejercido por la vía divina o con base en dogmas, y empezó
a exigir que su ejercicio fuere con base en fundamentos racionales4. Por
ello, las herramientas de control verifican que el ejercicio del poder sea
acorde con las exigencias sociales.
Como lo dijo Kelsen, la Constitución asienta los postulados esenciales
del orden social,5 en ese entendido, todo acto emitido dentro de la vigen-
cia de una Constitución debe ser acorde con esta. El control de la consti-
1
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Editorial Ariel,
España, 2018, p. 149.
2
Cossío Díaz, José Ramón, Sistemas y modelos de control constitucional en México, 2ª ed., Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Ciudad de México, México, 2013, p. 223.
3
Huerta Ochoa, Carla, “El Control de la Constitucionalidad, análisis del artículo 105 constitu-
cional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 93, septiembre-diciembre, México,
1998, pp. 714, 718.
4
Loewenstein, Karl, op. cit, p. 150.
5
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), trad. Ro-
lando Tamayo Salmorán, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Ciudad de México,
2016, p. 21.

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ESTUDIOS
tucionalidad se establece en la Constitución con el propósito de impedir

que lo que en ella se prescribe sea desobedecido. Obtenemos que el con-
trol de la constitucionalidad consiste en la verificación de la conformidad
de los procesos del ejercicio del poder con la Constitución, por lo que
se destruiría todo acto que no sea conforme con ella.6 La Constitución,
entonces, es garantizada con la posibilidad de anular actos que sean in-
constitucionales.7
Uno de los principales objetos de control de la constitucionalidad son
las normas generales.8 Esto quiere decir que las normas que el legislador
emita no son válidas por el simple hecho de ser vigentes,9 pues las normas
deben ser congruentes con la Constitución, ello fortalece la seguridad ju-
rídica y la eficacia del sistema jurídico.10
El control puede ser horizontal y vertical. Es horizontal por cuanto a que
se ejercen entre los organismos constituidos del Estado, y es vertical tra-
tándose de la relación entre instituciones estatales frente a la sociedad y
a otros niveles de gobierno.11 Los instrumentos del control del poder pue-
den ser diversos en su naturaleza: ya sea control político, jurídico o finan-
ciero; por su organización estructural: sea intraorgánico o interorgánico, y
por la teleología del control: sea control de la constitucionalidad, legalidad
o legitimidad.12 El control es “…la realización de actividades relacionadas
con la revisión, verificación o comprobación de diversos tipos de objetos,
como pueden ser actos o acciones, incluso normativos”.13
2. El control jurisdiccional de la constitucionalidad
El control es jurisdiccional cuando éste se verifica con motivo de accio-

nes ejercidas ante tribunales. Estos podrán ser específicamente creados
para ejercer el control, o podrán ser tribunales ordinarios habilitados para
ello.14 La garantía jurisdiccional de la Constitución es uno de los elemen-
tos principales para considerar que un determinado sistema jurídico se
encuentra impregnado por normas constitucionales; esto es, sin medios
6
Covián Andrade, Miguel, Fundamentos teóricos del control de la constitucionalidad, Centro de
Estudios de Ingeniería Política y Constitucional A.C., México D.F., 2010, pp. 11, 16.
7
Kelsen, Hans, op. cit. p. 51.
8
Huerta Ochoa, Carla, Conflictos normativos, 2ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, México D.F., 2012, p. 212.
9
Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi, Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional de
derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Ciudad de México, 2016, p. 92.
10
Huerta Ochoa, Carla, Conflictos normativos…, cit., p. 218
11
Loewenstein, Karl, op. cit., p. 353.
12
Covián Andrade, Miguel, op. cit., p. 63.
13
Covián Andrade, Miguel, op. cit., p. 63.
14
Waldron, Jeremy, Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones
por mayoría en el Congreso y en los tribunales, trad. de Leonardo García Jaramillo, Grupo
Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, Argentina, 2018, p. 128

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ESTUDIOS
de control de la constitucionalidad no sería siquiera concebible la consti-

tucionalización.15
La garantía de la Constitución derivó en una de índole jurisdiccional, no
política, porque, como lo dijo Kelsen,la naturaleza de los organismos po-
líticos es la creación libre del derecho y no uno de aplicación del derecho
vinculado a la Constitución.16 El control, como garantía jurisdiccional de la
Constitución, es el eje que sostiene la supremacía de la Constitución como
norma fundante del sistema jurídico al someter al legislador a ella. De este
modo, se garantiza también la supremacía constitucional y un equilibro
entre los derechos fundamentales y la división del poder, pues el control
de constitucionalidad conlleva la posibilidad de controlar jurídicamente
las conductas previstas por la Constitución.17
La concepción de la Constitución como origen, camino y fin conlleva el
crecimiento de la jurisdicción sobre las cuestiones propiamente políticas y
legislativas. Este crecimiento es común entre las democracias avanzadas,
pues el derecho, visto como medio de regulación de poderes públicos, es
ahora empleado para limitar y encauzar el ejercicio del poder público.18
Esto es consecuencia del reconocimiento de los derechos como límites
antepuestos al poder político y la posibilidad de oponerlos a ese poder.19
El crecimiento de la jurisdicción sobre temas relacionados con el análisis
de políticas públicas y sobre la constitucionalidad de normas generales
tiene correlación con los diferentes tipos de medios de control de consti-
tucionalidad que pueden ser ejercidos, pues el control no solo es impedir
el ejercicio del poder, también es obligarlo a actuar en tal o cual sentido.
Los sistemas jurisdiccionales de control de la constitucionalidad son
variados, cuestión que deriva de las diversas consecuencias jurídicas que
una declaración de inconstitucionalidad genera. Por eso, cada sistema
dará una respuesta distinta a la inconstitucionalidad de normas.20 Según
lo dice Jeremy Waldron, él distingue los sistemas de control entre fuertes
y débiles. En el que interesa para efectos de este trabajo, el fuerte, los tri-
bunales tienen la facultad para: interpretar una norma en un determinado
sentido que sea acorde a la Constitución; determinar la inaplicación de
una norma en un caso en específico en el que sí es aplicable por consi-
derarla contraria a la Constitución, o, en definitiva, invalidar la norma con
efectos generales y convertirla en “…letra muerta”.21
15
Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”
trad. de José María Lujambio, en Carbonell, Miguel, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3ª ed.,
España, Editorial Trotta, España, 2006, p. 50.
16
Kelsen, Hans, op. cit., p. 52.
17
Huerta Ochoa, Carla, Conflictos normativos…, cit., p. 213.
18
Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 88.
19
Fioravanti, Maurizio, Constitucionalismo, Experiencias históricas y tendencias actuales, trad.
Adela Mora Cañada y Manuel Martínez Neira, Editorial Trotta, España, 2014, p. 149.
20
21

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ESTUDIOS
Cada mecanismo de control de la constitucionalidad tiene un fin en es-

pecífico y será creado para atender una clase de problemas en particular,
porque a veces el punto de referencia del control será respecto de los
derechos fundamentales y, a veces, respecto de características estructu-
rales referentes a la forma de gobierno o tipo de Estado.22 Los sistemas de
control de la constitucionalidad podrían diferenciarse entre los de “control
total”, porque llevan a cabo una protección completa de la Constitución, y
los sistemas de “control parcial”, por cuanto a que solo protegen determi-
nados ámbitos constitucionales, como los derechos fundamentales.23
Toda vez que la Constitución regula cuestiones variadas, como la pro-
tección a derechos o a los principios democráticos, cada mecanismo de
control de la constitucionalidad representa “…características distintas […]
por lo que se complementan otorgando mayor seguridad jurídica y una
protección más completa del orden constitucional”.24 Por ello, estimamos
que un sistema efectivo de control no puede depender en su mayor parte
de un solo medio de control.
III. El Juicio de Amparo
Para realizar un adecuado análisis del juicio de amparo, sus fortalezas y

debilidades debemos ser objetivos. El juicio de amparo no debe ser visto
como el procedimiento constitucional perfecto pues, de hacerlo así, no
podremos generar propuestas de mejora para el sistema de protección de
derechos humanos y de control de la constitucionalidad.
En palabras de José Ramón Cossío, el nacionalismo jurídico nos trajo
mucho atraso en la comprensión y desarrollo de muchas cuestiones, espe-
cialmente de nuestro juicio de amparo.25 Del mismo modo, Arturo Zaldívar
estima que el juicio de amparo se fue alejando de la realidad por la doctri-
na pseudonacionalista que nos hizo creer que el juicio de amparo era una
institución perfecta e intocable.26 Por tanto, apelamos al estudio objetivo
del juicio de amparo y el sistema de control mexicano.
Así, procederemos a analizar la naturaleza del juicio de amparo a la luz
de los siguientes apartados:
22
Ibidem, p. 128.
23
Huerta Ochoa, Carla, “El Control de la Constitucionalidad…, cit., p. 728.
24
Ibidem, p. 730.
25
Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., pp. 279-280.
26
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, 4ª ed., Editorial Porrúa,
Ciudad de México, México, 2013, p. 2.

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ESTUDIOS
1. Libertad y el Estado constitucional
El Estado busca organizar la vida en sociedad mediante la creación de nor-

mas jurídicas y la concretización de ellas. Así, las personas cedemos cierto
grado de libertad al Estado para lograr este fin, pero esta cesión no puede
ser absoluta, pues sería la destrucción de nosotros mismos.27
A efecto de hacer frente a la intromisión que el Estado tiene en la vida
privada, existen ciertas libertades mínimas que no pueden ser violentadas
por el gobierno u otros individuos, ellas son las libertades negativas. Esto
deriva del deseo natural de toda civilización e individuo de que no se me-
tan con uno; el sentido de la intimidad en el ámbito personal es visto como
algo sagrado.28 A decir de Schmitt, el reconocimiento y protección de los
derechos burgueses-liberales es un elemento esencial parte del concepto
ideal de Constitución del Estado de derecho.29
Con la llegada del Estado del bienestar, se considera que las liberta-
des no son únicamente imposiciones negativas para el Estado, sino que
también deben ser positivas, que conllevan el deber hacer para garantizar
ciertos derechos colectivos y difusos. De este modo, la protección de la
libertad deja de entenderse como un mero no hacer del Estado, sino una
imposición positiva que sólo se concreta con el cumplimiento de servicios
otorgados por el Estado.30
Ante el reconocimiento de la existencia de un ámbito privado, una esfe-
ra de libertad, de los individuos frente al Estado, y la imposición de deberes
a cargo del Estado, lo natural es la creación de un remedio jurisdiccional
para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. Conforme
a la justicia retributiva liberal, los jueces se inclinarían por la restricción
de la intervención del Estado en el ámbito privado.31 El judicial se limita a
la aplicación de las normas que protegen las libertades de las personas
en contra de las violaciones en las que los detentadores del poder político
incurran en perjuicio de las libertades.32
Por lo que respecta a la justicia distributiva propia del reconocimiento
de los derechos sociales, colectivos y difusos, los jueces tendrían una posi-
ción más activa frente al Estado.33 Aquí, el Estado asume la función de pla-
nificar, regular, dirigir, controlar y supervisar cuestiones socioeconómicas
en las que el pueblo tiene interés; vaya, son pretensiones de la sociedad
ante el Estado, por lo que éste debe actuar para poderlos satisfacer.34
27
Berlín, Isaiah, Dos conceptos de libertad, Clarendon Press, Oxford, 1958.
28
Idem.
29
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, trad. Francisco Ayala, Alianza Editorial, Madrid, Espa-
ña, 1982, pp. 76-77.
30
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, trad. Francisco Ayala, Alianza Editorial, Madrid, Espa-
ña, 1982, pp. 76-77.
31
Ibidem, p. 88.
32
Loewenstein, Karl, op. cit., p. 311.
33
De Sousa Santos, Boaventura, op. cit., p. 92
34
Loewenstein, Karl, op. cit., p. 399, 401.

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ESTUDIOS
La protección de las libertades, sean en el sentido negativo o positivo,

sí puede sujetarse al ámbito jurisdiccional.35 En un Estado constitucional,
las enunciaciones relativas a los principios constitucionales de justicia que
involucran tanto el no hacer como el hacer positivo del Estado son justi-
ciables con el afán de darle concreción y hacerlos efectivos en pro de las
personas.36 En nuestro país, este remedio judicial es el juicio de amparo.
Con esta herramienta, podemos reclamar tanto actos como omisiones
que afecten las libertades y los deberes a cargo del Estado de satisfacción
de derechos.
2. Naturaleza del juicio de amparo
Existen reportes que señalan que el amparo fue solicitado en la época

novohispana para la protección de derechos particulares.37 Después de
la independencia, la Constitución de Yucatán de 1841, las actas de reforma
de 1847, la Constitución de 1857 y la actual Constitución de 1917 previe-
ron que el juicio de amparo sería seguido a instancia de parte agraviada y
que su finalidad era proteger los derechos individuales de las personas.38
Podemos inferir que el amparo se creó para proteger los derechos de las
personas frente a los abusos de la autoridad. Éste quedaría como un me-
dio de protección del débil frente al abusivo.
En su voto particular de 1847, Mariano Otero identificó que el modelo
de control de la constitucionalidad no podía reducirse a un solo meca-
nismo, sino que este habría de ser dual: uno en el que, por la vía política,
se podría declarar la nulidad con efectos generales de una ley que fuere
contraria a la Constitución; por su parte, se encomendaría a los tribunales
la protección con efectos inter partes de los derechos fundamentales con-
tra las violaciones que se cometieren a ellos. Esta fue la conocida “fórmula
Otero”, de la cual únicamente subsistió la última parte de esta “fórmula”:
el control jurisdiccional de los actos que violaren derechos individuales.
El juicio de amparo quedó definido constitucionalmente en México como
la garantía jurisdiccional de los derechos individuales.
El juicio de amparo es un mecanismo de control de actos u omisiones
concretos del Estado que violen los derechos fundamentales de una per-
sona. De este modo, la procedencia del amparo está sujeta a que se vio-
lente un derecho del quejoso.39 Entonces, el juicio de amparo se refiere a
35
Covián Andrade, Miguel, op. cit., p. 192
36
Pozzolo, Susanna, “Un constitucionalismo ambiguo” trad. Miguel Carbonell, en Carbonell,
Miguel, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3ª ed., Trotta, España, 2006, pp. 188, 190.
37
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La acción constitucional de amparo en México y España: estudio
de derecho comparado, 4ª ed., Editorial Porrúa, México D.F., 2007, pp. 56-57.
38
Ibidem, pp. 73, 82, 85, 90.
39
Carranco y Zerón, Amparo directo contra leyes, 5ª ed., Editorial Porrúa, Ciudad de México, 2018,
p. XI, Cossío, op. cit., p. 107, y Covián, op. cit., p. 192.

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ESTUDIOS
un aspecto en específico: verificar la obligación de las autoridades de aca-

tar el mandato constitucional, respetando los derechos fundamentales y,
en su caso, ejercer sus obligaciones dentro de la competencia reconocida
para ello.40
Podemos afirmar que el propósito del juicio de amparo no es la pro-
tección de la Constitución en su totalidad, sino de los derechos funda-
mentales.41 Ahora, como los derechos fundamentales se encuentran en
la Constitución, entonces ésta se vería protegida indirectamente por vir-
tud del juicio de amparo.
La garantía jurisdiccional de la Constitución mediante el amparo está
supeditada a la existencia de una violación a derechos fundamentales.42 En
este entendido, la determinación de la supremacía constitucional mediante
el juicio de amparo está vinculada en exclusiva a la violación de derechos
fundamentales.43 Esto es, mediante el juicio de amparo no pueden recla-
marse directamente violaciones a la Constitución si no existe transgresión
a derechos fundamentales ni tampoco podrán reclamarse violaciones
cualquier parte de la Constitución, sino únicamente cuando dicha viola-
ción transgreda derechos fundamentales.
Así pues, cobra sentido la relatividad de las resoluciones de amparo.
El amparo al ser un mecanismo que garantiza el ejercicio de los derechos
fundamentales a los individuos, sus resoluciones tiene efectos relativos.44
La relatividad, entonces, es una forma de aplicación del principio res inter
alios judicata.
3. L
a relatividad frente a la inconstitucionalidad
de normas generales
A nuestra consideración, el juicio de amparo cuenta con ciertos límites for-

males y jurídicos que impiden que éste sea un medio eficaz para el control
de la constitucionalidad de normas generales. La relatividad de las sen-
tencias de amparo antes referida no resulta ser un problema sino al llegar
al amparo contra normas generales, pues allí es donde, de declararse in-
constitucional una norma general en amparo, dicho beneficio únicamente
podrá ser gozado por el quejoso, quedándose válida la norma para todas
las personas que no hubieren sido quejosos en el amparo. En los amparos
indirectos, el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de una nor-
ma general sería que a ese quejoso no se le aplique nunca más la norma
en cuestión. Ahora, tratándose de amparos directos, la declaratoria de
40
Ibidem., p. 15.
41
Covián Andrade, Miguel, op. cit., p. 193
42
Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., p. 41.
43
Ibidem, 203
44
Huerta Ochoa, Carla, “El Control de la Constitucionalidad…, cit., p. 732

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ESTUDIOS
inconstitucionalidad de normas es para el único efecto de que no se apli-

que la norma cuestionada en la resolución que se dicte en cumplimiento
a la ejecutoria. Esto es, el beneficio del amparo directo contra normas
generales es aún más precario que el obtenido del amparo indirecto.
Esto es injusto, pues los beneficios que genera la declaratoria de incons-
titucionalidad de una norma general solo pueden ser obtenidos por per-
sonas que tienen acceso al juicio de amparo, lo cual resulta inequitativo a
aquellas personas cuya condición socioeconómica le sea desfavorable.45
Si consideramos que el sometimiento de un litigio ante un tribunal inicia
con la consulta a un abogado y la contratación de sus servicios,46 enton-
ces resulta sumamente difícil que una persona de escasos recursos pueda
siquiera acudir ante un tribunal a promover su amparo en contra de la
norma que le sigue siendo aplicable, mientras que al pudiente ya no le es
aplicable por haber ejercido la acción de amparo en su contra.
4. Datos estadísticos de amparos contra normas generales
Toda vez que el amparo solo beneficia a quien lo promueve, la aproba-

ción y publicación de una nueva norma general que es contraria a la cons-
titución conlleva la promoción de un tsunami de demandas de amparo.
Existen diversos acuerdos generales del pleno de la Corte en los que se
ordena el aplazamiento de resolución de asuntos radicados en Tribunales
Colegiados.47 Esto normalmente sucede cuando existe una cantidad con-
siderable de amparos relacionados con una misma cuestión, típicamen-
te sobre la constitucionalidad de normas generales. De algunos de esos
acuerdos podemos obtener, por ejemplo que:
a) C ontra la reforma educativa del 2014, se promovieron 6,661 demandas

de amparo en toda la república.48
b) E n agosto de 2015, la Suprema Corte tenía radicados 568 asuntos rela-
cionados con la reforma fiscal del 2013.49
c) Por lo que respecta a la reforma del 2019 a la llamada compensación
universal, en septiembre de 2019, el Poder Judicial de la Federación te-
nía contabilizadas 399 amparos en revisión.50
45
Ávila Ornelas, Roberto, La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la transición democrática,
Editorial Porrúa, México D.F., 2012, pp. 270-271.
46
De Sousa Santos, Boaventura, op. cit., p. 126.
47
Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Acuerdos Generales Plenarios, disponible en:
https://www.scjn.gob.mx/pleno/secretaria-general-de-acuerdos/acuerdos-generales-ple-
narios?field_normativa__anio_value=All&field_num_de_acuerdo__value=&field_rubro_
acuerdo_value=aplazamiento&field_clasificacion_formal_target_id=All&edit-submit-acuer-
dos-generales=Aplicar.
48
Acuerdo General 9/2014.
49
50

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ESTUDIOS
d) A
l momento en que escribimos este trabajo, se han promovido más
de 20 demandas de amparo en contra de las reformas a la Ley de la
Industria Eléctrica publicada en el Diario Oficial de la Federación el día
9 de marzo de 2021.51
Estos son algunos de los ejemplos de los que podemos obtener el nú-
mero exacto de amparos indirectos promovidos en contra de normas
generales. Estos datos demuestran que el sistema de control mexicano
tiende a saturarse.
Por otro lado, los amparos en revisión pueden ser radicados en la Corte
por dos motivos. El primero consiste en que la Corte reasuma su juris-
dicción originaria en términos del artículo 83 de la Ley de Amparo; esto
es, cuando la resolución del juez de distrito se hubiere ocupado sobre la
constitucionalidad de una norma general o hubiere realizado una inter-
pretación de la Constitución y subsista esta cuestión en el recurso corres-
pondiente. El otro caso es cuando la Corte atraiga el recurso de revisión en
términos del artículo 85 de la Ley de Amparo, en ellos no necesariamente
se resuelve sobre la constitucionalidad de una norma.
Entre los años 2007 y 2014, se ejerció la atracción en 578 amparos
en revisión,52 mientras que del 2012 al 2015 se radicaron 3,299 amparos en
revisión en total.53 De estos datos podemos inferir que en la mayoría de
amparos en revisión radicados en la Corte se encuentra pendiente el análi-
sis sobre la constitucionalidad de alguna norma general, en virtud de que
la mayor parte de las revisiones llegaron por reasunción de competencia.
Con una idea más o menos clara de la proporción de amparos en revisión
que llegan a la Corte, la siguiente tabla señala el número de amparos en re-
visión que hasta julio de cada año del 2009 al 2019 ingresaban a la Corte: 54
Ver gráfica en la siguiente página ›
51
Grupo Reforma, Van más de 20 pedidos de amparos vs. ley eléctrica, REFORMA, 2021, disponi-
ble en: https://www.reforma.com/van-mas-de-20-pedidos-de-amparos-vs-ley-electrica/ar
2142357?referer=-7d616165662f3a3a6262623b727a7a7279703b767a783a-.
52
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Información estadística sobre Solicitudes de Ejercicio
de Facultad de Atracción (2007-2014), 2014, disponible en https://estadisticajudicial.scjn.gob.
mx/alex/temasJudiciales.aspx.
53
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tiempos y materias del amparo indirecto en revisión en
la SCJN, 2018, disponible en https://estadisticajudicial.scjn.gob.mx/alex/temasJudiciales.aspx.
54
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Estadística mensual Julio 2019, 2019, disponible en
https://www.scjn.gob.mx/transparencia/datos-estadisticos-jurisdiccional.

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ESTUDIOS
Gráfica 1.
Amparo en revisión
2500
2003
2000
1500
1047
1000 900 863
774 757
692 656
507 573
464
500
90 58 36 35 54 45 76 105 64 64 67
0
2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019
Acumulado en el año Sólo julio
En el año 2020, ingresaron 646 amparos en revisión, de los cuales fueron

admitidos 322 (52.6%). De estos, en 284 (86.6%) se impugnó la inconstitu-
cionalidad de normas generales.55
Por su parte, los amparos directo en revisión (ADR) son el recurso que
procede en términos del artículo 107, fracción IX, de la Constitución y su
relativo 81, fracción II, de la Ley de Amparo cuando un Colegiado analiza la
constitucionalidad de una norma general o, en su caso, hace una interpre-
tación directa de la Constitución dentro de un amparo directo. La Suprema
Corte entonces conoce de asuntos con poca trascendencia, por cuanto a
que la declaratoria de inconstitucionalidad de un ADR beneficiaría al que-
joso únicamente dentro del procedimiento del que derivó el ADR; esto es,
no tiene el efecto de impedir la aplicación a futuro de la norma general en
perjuicio del quejoso.
Sobre el particular, el ingreso de ADRs a la Suprema Corte ha ido en au-
mento desde el 2009.56 De la tabla que a continuación se inserta se obtiene
el número de amparos directos en revisión que hasta julio de cada año del
2009 al 2019 ingresaban a la Corte:
Ver gráfica en la siguiente página ›
55
Informe anual de labores 2020, consultable en https://www.cjf.gob.mx/resources/Informe
Anual/2020/Informe_Completo_PJF2020_MP_Arturo_Zaldivar.pdf.
56
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Estadística mensual Julio 2019, 2019, disponible en
https://www.scjn.gob.mx/transparencia/datos-estadisticos-jurisdiccional.

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ESTUDIOS
Gráfica 2.
Amparo directo en revisión
7000
5846
6000
5160 5300
5000 4754
4503
4000 3650
2813
3000
2456
1831 2045
2000 1526
1000 367 427 456 441 567

129 174 267 275 420
157
0
2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019
Acumulado en el año Sólo julio
Es importante también tomar en consideración que los ADR represen-

taron a la Suprema Corte la mayor proporción de asuntos ingresados; el
49.8% de ingresos y el 50.5% de egresos en el año 2018.57 Por lo que res-
pecta al año 2020, ingresaron 4,679 ADRs. Lo cual representó el 45.38% de
los 10,309 asuntos ingresados en ese año.58
Intuimos que la exigencia por parte del gobernado por acceder a la jus-
ticia constitucional ha ido en aumento. La Suprema Corte debe atender
un número creciente de ADRs y un número considerable de revisiones
de amparo indirecto relacionados con la constitucionalidad de normas
generales. Inferimos que esto puede deberse a la inexistencia de algún
medio de control de la constitucionalidad eficaz en el que, con una sola
resolución, se resuelva la inconstitucionalidad con efectos generales de
una norma.
Cabe destacar que la reforma constitucional publicada el día 11 de mar-
zo de 2021 hace una ligera modificación al ADR: prevé que el desecha-
miento de este recurso es irrecurrible. Sin embargo, ello en nada impacta
en cuanto a la cantidad de ADRs que se puedan interponer; tal reforma solo
facilitará la liberación de carga laboral de la Corte, mas no facilitaría a la
sociedad en general el acceso a la justicia constitucional.
57
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Presentación de resultados generales 2019,
disponible en: https://www.inegi.org.mx/programas/cnijf/2019/default.html#Documentacion.
58
Informe anual de labores 2020, disponible en https://www.cjf.gob.mx/resources/Informe
Anual/2020/Informe_Completo_PJF2020_MP_Arturo_Zaldivar.pdf.

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ESTUDIOS
5. La declaratoria general de inconstitucionalidad
Como intento para permitir que los efectos de la declaración de incons-

titucionalidad de una norma en amparo fueren con efectos generales, el
poder reformador de la Constitución creó la figura de la declaratoria general
de inconstitucionalidad (DGI). Esta reforma, tal como lo señala el poder re-
formador, pretendió modificar la relatividad de las sentencias de amparo.59
Algunos autores consideran que esta figura generó un cambio sustancial
al principio de relatividad de las sentencias del juicio de amparo.60 Sin em-
bargo, al analizar la redacción de la Constitución y la Ley de Amparo en sus
artículos del 231 al 235, arribamos a la conclusión de que la referida figura
no afecta en forma alguna la relatividad de las resoluciones de amparo,
sino que esta es un mecanismo de control de la constitucionalidad por sí
mismo que tiene como presupuesto procesal requisitos sumamente com-
plejos y difíciles de cumplir.61
La reforma constitucional publicada el 11 de marzo de 2021 modificó
el sistema de precedentes de la Suprema Corte. La reforma al artículo 94,
párrafo duodécimo, de la Constitución prevé que las razones de resolucio-
nes adoptadas por la Corte —por ocho votos en el pleno o cuatro en las
salas— serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales del
país. Ello parece simplificar el presupuesto procesal para la procedencia
de la DGI, pues ahora, según la reforma del artículo 107, fracción II, de
la Constitución, solo es necesario un precedente en los términos antes
apuntados para dar inicio a la DGI. Sin embargo, la procedencia de la DGI
sigue estando sujeta a que en amparo indirecto se alegue la violación a
un derecho fundamental y, además que en la revisión de ese amparo se
determine la inconstitucionalidad de una norma. Dicho de otra forma, la
funcionalidad de la DGI está limitada a transgresiones a derechos funda-
mentales y, por consecuencia, que haya gente con la capacidad de acceder
a un abogado capacitado para la promoción de adecuada de los amparos.
6. El problema no es la relatividad
Contrario a lo planteado por el poder reformador de la Constitución, la

discusión no debe centrarse en modificaciones al principio de relatividad
que, como vimos, sí tiene razón de ser en los juicios de protección de de-
59
Cámara de Senadores, Dictamen de 8 de diciembre de 2009 de las Comisiones Unidas de
Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos con Proyecto de Decreto por el que se
reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y
107 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos
60
Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., pp. 130-131
61
Para mayor referencia sobre este tema, véase: Rincón Mayorga, César Alejandro, “La decla-
ratoria general de inconstitucionalidad, medio ineficaz de control de la constitucionalidad de
normas generales, Hechos y Derechos Revistas Jurídicas UNAM, núm. 37, enero-febrero, 2017.

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ESTUDIOS
rechos fundamentales. En todo caso, debemos buscar la ampliación de

diversos mecanismos de control de regularidad constitucional de las nor-
mas generales. Como lo sostuvo Huerta Ochoa: “…sabiendo que existen
otras posibilidades para determinar la inconstitucionalidad de una norma,
no sería indispensable modificar el amparo...” 62 Lo que debemos hacer es
buscar la efectividad de los medios que ya tenemos hoy en día disponibles.
La imposibilidad de que el ciudadano común pueda acceder a otros me-
dios de control diversos al amparo nos ha orillado a creer que solo es
mediante el amparo por virtud del cual podemos impartir justicia consti-
tucional para el ciudadano común. Entonces, hay un punto en el que nos
encontramos con un cuello de botella en el que tan solo unos pocos pue-
den beneficiarse de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma
general, y en la que nuestra Corte se ve obligada a resolver asuntos de
poca trascendencia por cuanto a que solo las partes en litigio se ven be-
neficiadas por lo que la Corte resuelva.
IV. Una propuesta para discutir
Únicamente las personas con acceso a un abogado capaz tienen la posi-

bilidad de impugnar las normas que sean inconstitucionales y de verse
beneficiados por la resolución que para tal efecto se dicte. El sistema debe
ser modificado para ampliar la participación de los gobernados en los me-
canismos de control de la constitucionalidad de normas generales.
Primero, proponemos eliminar la procedencia del amparo indirecto en
contra de normas generales. Así, dejamos al juicio de amparo indirecto
sólo para la protección de derechos fundamentales. De esto, se eliminaría
la DGI.
Ante la eliminación de la procedencia del amparo indirecto en contra de
normas generales, facilitaríamos el acceso del gobernado a las acciones
de inconstitucionalidad. Este medio de control tiene el beneficio de que en
una sola sentencia se determine la constitucionalidad de una norma con
efectos erga omnes. Para estos casos, no se requeriría mayor requisito de
legitimación que ser habitante dentro del país, y también se extendería la
legitimación a colegios de abogados, universidades y asociaciones civiles.
Creemos que no es necesario demostrar una afectación a los intereses
de la actora, pues desnaturalizaríamos a la acción de inconstitucionalidad
como el medio de control en abstracto que es. Algo similar se encuentra
regulado por la Ley de Justicia Constitucional del Estado de Coahuila en su
artículo 73, fracción V, y así fue aplicado para la resolución de la Acción de
Inconstitucionalidad Local 6/2020 el 19 de diciembre de 2020.
62
Huerta Ochoa, Carla, “El Control de la Constitucionalidad…, cit. p. 729.

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ESTUDIOS
Ahora, se podría correr el riesgo de que el tsunami de amparos sea aho-

ra de acciones de inconstitucionalidad. Sin embargo, creemos que ellas
podrían acumularse para contestar los conceptos de invalidez temática-
mente. En lo relativo al control jurisdiccional de las omisiones legislativas,
se podría ampliar la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad
en contra de estas clases de violaciones constitucionales.
También, proponemos la eliminación de los ADR, y, en su lugar, se crea-
ría la cuestión de constitucionalidad. La cuestión se plantearía en el amparo
directo correspondiente. Allí, el quejoso argumentaría la inconstitucionali-
dad de la norma general que hubiere sido aplicada en su perjuicio en la
sentencia reclamada. Hasta aquí, la cuestión de constitucionalidad guarda
semejanza a lo que tenemos hoy en día. La diferencia está en que, previo
a resolver las cuestiones de legalidad planteadas en el amparo directo, el
colegiado remitiría la cuestión de constitucionalidad a la Corte para que
estudie con efectos generales la constitucionalidad de la norma cuestio-
nada, hecho eso, el colegiado estaría en aptitud de resolver, y contra su
resolución no procedería recurso alguno.
Podría dotarse a los tribunales colegiados con competencia para rea-
lizar una interpretación conforme con la Constitución de las normas re-
clamadas en la cuestión. Esta interpretación conforme sería únicamente
obligatoria dentro del procedimiento del que deriva. Sólo cuando el colegia-
do no pueda obtener una interpretación conforme, entonces remitiría la
cuestión a la Corte.
Por lo que respecta a las labores como tribunal de casación de la Corte,
se plantea que los amparos directos y los amparos en revisión puedan ser
objeto de atracción en los términos que actualmente prevé la Ley de Am-
paro. Lo que pretendemos con estos cambios es:
a) Facilitar el acceso a los medios de control de la constitucionalidad a

la sociedad en general.
b) Permitir que los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad
decretada en un procedimiento sean gozados por la sociedad.
c) Que los medios de control de la constitucionalidad a los que la so-
ciedad tenga acceso no sean solo medio de protección de derechos
fundamentales, sino de Constitución en su integridad.
d) Fortalecer a la Suprema Corte como Tribunal Constitucional.
Creemos que estas propuestas podrían hacer más práctica la impar-

tición de la justicia constitucional, en lugar de esperar años a que se re-
suelva sobre normas u omisiones legislativas, la Suprema Corte recibiría
directamente estos motivos de discusión. Además, también se evitarían
criterios contradictorios entre los tribunales inferiores con respecto a la
constitucionalidad de una norma general, lo cual garantiza la seguridad
jurídica.

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ESTUDIOS
La regulación procesal habría de darse en una legislación especializada

para los medios de control de la constitucionalidad, allí se podrían definir
plazos, procesos y cuestiones relativas a la legitimación.
Creemos que el juicio de amparo no fue diseñado para controlar la
constitucionalidad de normas generales. Esa herramienta fue creada para
proteger los derechos de las personas, e indirectamente, a la Constitución.
Sin embargo, usar al amparo como la solución a todo problema de cons-
titucionalidad conlleva que tengamos un sistema de control de constitu-
cionalidad que no cuente con herramientas idóneas para proteger la
Constitución en su totalidad. La acción de inconstitucionalidad y la cues-
tión de constitucionalidad, en cambio, sí podrían tutelar la integridad de
la Constitución, lo cual incluye los derechos fundamentales. Por tal, pro-
ponemos estas ideas para discutirlas

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V. Referencias
a) Bibliográficas
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REFERENCIAS
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temasJudiciales.aspx.
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y materias del amparo indirecto en revisión
en la SCJN, 2018, disponible en https://
estadisticajudicial.scjn.gob.mx/alex/
temasJudiciales.aspx.

Foro
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Cumplir la pena de prisión

en el centro penitenciario
más cercano al domicilio.
Propuesta para armar un
auténtico derecho humano
Óscar Macías Guerrero*
› RESUMEN: El artículo analiza la operatividad de los traslados voluntarios

de personas sentenciadas en el fuero federal, que solicitan cumplir su
pena de prisión en un centro penitenciario más cercano a su domici-
lio, perteneciente a una Entidad federativa. Se expone una vía de inter-
pretación para que operen ese tipo de traslados, sin la existencia de un
acuerdo o convenio entre la Federación y la Entidad federativa, mediante
una interpretación de los artículos 18, párrafos tercero y octavo, de la
Constitución federal, así como 49 y 50 de la Ley Nacional de Ejecución
Penal, que busca un efecto útil del derecho humano a cumplir la pena de
prisión en el centro penitenciario más cercano al domicilio.
› PALABRAS CLAVE: Centro penitenciario más cercano al domicilio, rein-

serción social, artículo 18 constitucional, artículo 50 Ley Nacional de Eje-
cución Penal.
› ABSTRACT: The article analyzes the operation of voluntary transfers of sen-

tenced persons from the federal jurisdiction, who request to accomplish their
jail sentence in a prison near their home, belonging to a State. An interpre-
tation route is exposed so that these type of transfers operate, without the
existence of an agreement between the Federation and the State, through
an interpretation of articles 18, third and eighth paragraphs, of the Federal
Constitution, as well as 49 and 50 of the Ley Nacional de Ejecución Penal, that
seeks the useful effect of the human right to serve the prison sentence in the
penitentiary closest to the home.
*
Secretario del Tribunal Unitario del Vigésimo Quinto Circuito.
197
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› KEYWORDS: Prison nearest to home, social reinsertion, article 18 constitu-

tional, artícle 50 Ley Nacional de Ejecución Penal.
› SUMARIO: I. Introducción. II. Disposiciones constitucionales y legales

del derecho al centro más cercano al domicilio. III. La interpretación del
artículo 50, párrafo primero, de la Ley Nacional. IV. La vía libre del dere-
cho al centro más cercano al domicilio. V. Conclusiones. VI. Referencias.
I. Introducción
El derecho humano a cumplir la pena de prisión en el centro penitencia-

rio más cercano al domicilio, reconocido en el artículo 18, párrafo octavo,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante
“derecho al centro más cercano al domicilio”), puede ejercerse mediante la
petición concreta de la persona sentenciada en la que manifieste su volun-
tad de ser trasladada al centro penitenciario más cercano a su domicilio.
La Ley Nacional de Ejecución Penal regula los traslados voluntarios de
personas sentenciadas dentro de territorio nacional, de forma que pue-
den ser clasificados a partir del fuero del centro penitenciario de origen y
el de destino. Así, existen los traslados voluntarios dentro del mismo fuero
y los traslados voluntarios entre distinto fuero.
En la primera categoría, se encuentran las hipótesis de traslado volunta-
rio de una persona sentenciada, desde el centro penitenciario en que está
recluida, a otro centro que se ubica más cercano a su domicilio, cuando
ambos centros (el de origen y el de destino) pertenecen a la Federación, o
bien, a la misma Entidad federativa.
En la segunda categoría, se encuentran los traslados voluntarios del
centro penitenciario de una Entidad federativa al centro perteneciente
a otro Estado; así como del centro penitenciario de una Entidad federativa a
otro perteneciente a la Federación y viceversa.
En este trabajo, abordo el caso de los traslados voluntarios de un centro
penitenciario de la Federación a uno dependiente de una Entidad Federa-
tiva. Para tal efecto, expongo dos criterios interpretativos del artículo 50,
párrafo primero, de la Ley Nacional de Ejecución Penal, que contempla
expresamente esa categoría de traslados.
El primer criterio incorpora, para que opere el traslado voluntario, el re-
quisito consistente en el acuerdo entre la Federación y la Entidad federati-
va a la que pertenece el centro de destino, mediante el cual se convenga el
compromiso de la Entidad federativa para asumir la reclusión de la perso-
na sentenciada del fuero federal (en adelante, denomino a este requisito
“la existencia de un acuerdo”).

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Entonces, como el requisito de la existencia de un acuerdo incide de ma-

nera directa e inmediata en el ejercicio del derecho al centro más cercano
al domicilio, me interesa proponer un segundo criterio de interpretación
desde la perspectiva que corresponde a la materia de derechos humanos,
a fin de armar un auténtico derecho humano.
Para ello, en primer lugar, describo las disposiciones constitucionales y
legales relacionadas con el derecho al centro más cercano al domicilio, en-
focándome en las disposiciones relativas al traslado voluntario previsto
en el artículo 50, párrafo primero, de la Ley Nacional de Ejecución Penal.
Después, desarrollo cada uno de los criterios interpretativos del artícu-
lo 50, párrafo primero, de la Ley Nacional y explico mi propuesta de inter-
pretación para que los traslados voluntarios operen en vía libre, con un
carácter inherente al derecho al centro más cercano al domicilio, descar-
tando que la existencia de un acuerdo se trate de un requisito para que
opere el traslado voluntario.
Enseguida, describo de forma muy breve los requisitos para que operen
los traslados voluntarios, en términos de los artículos 18, párrafo octavo,
de la Constitución y 50, párrafo segundo, de la Ley de Ejecución.
Por último, examino la disposición del artículo 18, párrafo tercero, de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y expongo las
razones por las cuales estimo que tal disposición no constituye realmente
una restricción al derecho al centro más cercano al domicilio, para lo que
también profundizo sobre el Federalismo y la división competencial de los
centros penitenciarios.
II. Disposiciones constitucionales y legales del

derecho al centro más cercano al domicilio
Las disposiciones que reconocen el derecho al centro más cercano al do-

micilio se encuentran en el artículo 18, párrafo octavo, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante “Constitución”) y en
el artículo 49 de la Ley Nacional de Ejecución Penal (en lo sucesivo “Ley de
Ejecución” o “Ley Nacional”); asimismo, el traslado voluntario de la persona
sentenciada de un centro penitenciario a otro, se regula en el artículo 50
de la Ley Nacional, cuyo párrafo primero remite, a su vez, al artículo 18, pá-
rrafo tercero, de la Constitución. Abordo tales disposiciones a continuación.

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1. El artículo 18, párrafo octavo, de la Constitución1
La literalidad de lo dispuesto en este artículo constitucional permite ob-

tener claramente algunos de los elementos esenciales de la norma, como
el sujeto del derecho, pues la norma jurídica se encuentra destinada a las
personas sentenciadas, esto es, a quienes se les ha dictado sentencia con-
denatoria en un proceso penal y se les ha impuesto una pena de prisión.
Dentro de esta categoría jurídica, se exceptúan a las personas sentenciadas
por delitos de delincuencia organizada y aquellos internos que requieran
medidas especiales de seguridad.
La disposición permite advertir la consecuencia jurídica de la norma, que
consiste en que las personas sentenciadas compurgarán sus penas priva-
tivas de libertad en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio.
Otro elemento más que se advierte claramente de la literalidad de la
disposición constitucional, radica en el fin de la norma, pues el Constitu-
yente establece de manera expresa que la finalidad del derecho es propi-
ciar la reintegración de la persona sentenciada a la comunidad, como una
forma de reinserción social.
Por cuanto al supuesto jurídico de la norma, la propia disposición consti-
tucional alude a la expresión “en los casos y condiciones que establezca la ley”,
de manera que existe la obligación de que los operadores jurídicos acudan
a la configuración legislativa que regule el contenido del derecho fundamen-
tal, para así desentrañar los elementos que integran el supuesto jurídico.
2
2. Los artículos 49 y 50 de la Ley Nacional de Ejecución Penal
En el artículo 49, el legislador reconoce el derecho al centro más cercano al

domicilio, al prever expresamente que las personas sentenciadas podrán
1
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus
penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su re-
integración a la comunidad como forma de reinserción social. Esta disposición no aplicará
en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que requieran medidas
especiales de seguridad.
2
Artículo 49. Previsión general. Las personas sujetas a prisión preventiva deberán cumplir
con la resolución judicial privativa de la libertad en los Centros Penitenciarios más cercanos
al lugar donde se está llevando a cabo su proceso. Las personas sentenciadas podrán
cumplir con la resolución judicial privativa de la libertad en los Centros Penitenciarios más
cercanos a su domicilio. Esta disposición no aplica en el caso de delincuencia organizada y
respecto de otras personas privadas de la libertad que requieran medidas especiales de
seguridad en los términos del penúltimo párrafo del artículo 18 Constitucional.
Artículo 50. Traslados voluntarios. Los traslados voluntarios de las personas privadas de la
libertad dentro del territorio nacional operarán cuando exista un acuerdo entre la entidad de
origen y la entidad de destino o, en su caso, entre la entidad correspondiente y la Federación,
de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 18 de la Constitución. En estos casos no podrá
negarse el traslado cuando se acrediten los supuestos establecidos en el párrafo octavo del
artículo 18 de la Constitución.
Cuando exista el interés de una persona sentenciada para ser trasladada a otro Centro
Penitenciario, el Juez de Ejecución requerirá su consentimiento expreso en presencia de la
persona que sea su defensora. No procederá el traslado a petición de parte tratándose de
personas sentenciadas por delitos de delincuencia organizada.

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cumplir con la resolución judicial privativa de libertad en los centros peni-

tenciarios más cercanos a su domicilio. Más allá de las palabras utilizadas
por el legislador, existe concordancia jurídica entre esta disposición legal
frente al contenido del artículo 18, párrafo octavo, de la Constitución, in-
cluso por cuanto a las restricciones del derecho humano en los casos de
delincuencia organizada y de personas privadas de la libertad que requie-
ran medidas especiales de seguridad.
Adicionalmente, en aras de proteger y garantizar ese derecho, en el
artículo 50, el propio legislador regula el traslado voluntario de personas
sentenciadas, que constituye la medida a través de la cual se materializa el
derecho humano al centro más cercano al domicilio.
El artículo 50, párrafo segundo, de la Ley Nacional, establece un ele-
mento que representa al tipo de traslado ahí contenido: el consentimiento
expreso del sentenciado para ser trasladado a otro centro penitenciario.
Incluso, este elemento da lugar a la denominación de traslado voluntario
que recoge la propia Ley de Ejecución.
En tal virtud, uno de los requisitos para el traslado voluntario radica en
el consentimiento expreso de la persona sentenciada para ser trasladada
a otro centro penitenciario, en presencia de su defensor.
Hasta este punto, me parece suficientemente claro el contenido del de-
recho humano que se aborda, tanto en las disposiciones constitucionales
como legales, así como uno de los requisitos para que opere el traslado
voluntario. Resta ahora afrontar lo previsto en el párrafo primero del ar-
tículo 50, cuya interpretación es el objetivo de este artículo, no sin antes
hacer alusión a la última disposición relacionada.
3. El artículo 18, párrafo tercero, de la Constitución
Este párrafo constitucional dispone expresamente: “La Federación y las en-

tidades federativas podrán celebrar convenios para que los sentenciados por
delitos del ámbito de su competencia extingan las penas en establecimientos
penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa”.
III. La interpretación del artículo 50, párrafo

primero, de la Ley Nacional
En primer lugar, me interesa identificar los diversos significados que plau-

siblemente se pueden atribuir al texto normativo contenido en el párrafo
primero del artículo 50.
Para tal efecto, separo el párrafo en dos enunciados normativos (que
también denominaré “disposiciones”), los cuales identifico con la inicial “D”,

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y el primero de ellos lo divido a su vez en dos sintagmas, para quedar como

se muestra en el siguiente texto:
D1a: Los traslados voluntarios de las personas privadas de la libertad
dentro del territorio nacional operarán.
D1b: Cuando exista un acuerdo entre la entidad de origen y la entidad
de destino o, en su caso, entre la entidad correspondiente y la Federación, de
acuerdo con el párrafo tercero del artículo 18 de la Constitución.
D2: En estos casos no podrá negarse el traslado cuando se acrediten los
supuestos establecidos en el párrafo octavo del artículo 18 de la Constitución.
Del contenido de los enunciados normativos D1a y D1b, debido a la
claridad sintáctica y semántica en que están formulados, obtengo una nor-
ma expresa que identifico como N1, la cual sencillamente coincide con los
términos usados por el legislador, esto es, que “los traslados voluntarios de
las personas privadas de la libertad dentro del territorio nacional operarán
cuando exista un acuerdo entre la entidad de origen y la entidad de destino o,
en su caso, entre la entidad correspondiente y la Federación, de acuerdo con el
párrafo tercero del artículo 18 de la Constitución”.
En esa norma, es fácilmente observable que la existencia del acuerdo
constituye una propiedad relevante, al responder a la pregunta ¿cuándo
operan los traslados voluntarios? Por supuesto, no desatiendo que la res-
puesta a esa interrogante permite identificar más propiedades relevantes,
pero en este punto me interesa enfocarme solamente en la propiedad
relativa al acuerdo.
Con relación al estatus deóntico de la norma N1, advierto que su na-
turaleza es de permisión, pues hay una sola acción básica: trasladar a la
persona sentenciada al centro penitenciario más cercano a su domicilio.
Por lo anterior, la norma N1 brinda una solución permisiva que se co-
rrelaciona con tres supuestos de traslado voluntario, como son: (1) del
centro penitenciario de una Entidad federativa a un centro perteneciente
a otro Estado; (2) del centro penitenciario de una Entidad federativa a un
centro de la Federación y (3) viceversa; ello, siempre que esté presente la
propiedad relativa a la existencia de un acuerdo.
En cuanto a la disposición D2, como se observa, alude de manera expre-
sa a los casos que se prevén en las disposiciones D1a y D1b. De ahí, ob-
tengo otra norma expresa que también coincide con los términos usados
por el legislador, que denomino N2, en el sentido de que, “[e]n estos casos
(D1a y D1b) no podrá negarse el traslado cuando se acrediten los supues-
tos establecidos en el párrafo octavo del artículo 18 de la Constitución”.
Como se advierte, esta norma expresa N2 introduce una prohibición
para negar el traslado, que se dirige al órgano jurisdiccional y que le impi-
de llevar a cabo un proceso deliberativo más allá del que corresponde al
encuadramiento del caso como un traslado voluntario dentro del territo-
rio nacional, en donde existe un acuerdo y se acreditan los supuestos del
artículo 18, párrafo octavo, de la Constitución.

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Por lo anterior, tanto la norma N1 como la N2 tienen una misma direc-

ción: que se autorice el traslado voluntario dentro de territorio nacional
cuando exista un acuerdo entre la entidad de origen y la entidad de desti-
no o, en su caso, entre la entidad correspondiente y la Federación.
Sin embargo, la ausencia de la propiedad relevante en comento no está
correlacionada con alguna solución normativa, pues el legislador no con-
templa de forma expresa cuál es la consecuencia de que no exista dicho
acuerdo, con lo que a mi parecer se abre la posibilidad de diversas solucio-
nes plausibles, al menos dos, que abordo en este trabajo.
1. Interpretación en sentido contrario
El primer significado que se puede atribuir al texto normativo del párrafo

primero del artículo 50, se obtiene a partir del empleo de un argumento
en sentido contrario, esto es, mediante la obtención de las normas implíci-
tas que derivan lógicamente de las normas N1 y N2.
La construcción del argumento en sentido contrario amerita distinguir
como supuesto la existencia de un acuerdo (D1b) y como consecuencia
que, en ese supuesto, operarán los traslados voluntarios (D1a), de lo que
se puede deducir lógicamente la norma indicando que en el supuesto de
que no exista ese acuerdo, la consecuencia debe ser contraria a la prevista
expresamente por el legislador, esto es, que los traslados voluntarios no
operarán sin la existencia de un acuerdo, que denomino norma N3.
Del mismo modo, de la norma N2 puede deducirse que fuera de los
casos D1a y D1b (esto es, que no exista un acuerdo), sí podrá negarse
el traslado cuando se acrediten los supuestos establecidos en el párrafo
octavo del artículo 18 de la Constitución, que identifico como norma N4.
Conforme a lo anterior, la existencia de un acuerdo constituye un au-
téntico requisito para que opere el traslado voluntario de una persona
sentenciada del fuero federal, desde un centro penitenciario de la Federa-
ción a otro centro dependiente de una Entidad federativa.
Este significado me resulta convincente porque el empleo del argumen-
to a contrario es bastante cotidiano para extender el alcance de las normas
existentes; además, la norma N3 proporciona una solución lógica, com-
patible con la norma N4, así como con el artículo 18, párrafos tercero y
octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En efecto, el artículo 18, párrafo octavo, de la Constitución remite a los
casos y condiciones que establezca la ley, que se trata precisamente de la
Ley de Ejecución. A la vez, el artículo 50 de dicha legislación contiene un
requisito que se correlaciona con el párrafo tercero del artículo 18 cons-
titucional, que prevé la facultad de los gobiernos de la Federación y los
Estados para que celebren convenios a fin de que las personas sentencia-
das en sus respectivos ámbitos extingan las penas impuestas en estableci-
mientos penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa.

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De hecho, la norma N3 regirá la actividad jurisdiccional, porque la Pri-

mera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación3 recientemente ha
analizado la constitucionalidad del artículo 50, párrafo primero, de la Ley
Nacional y ha determinado que ahí se contiene el requisito para materia-
lizar el traslado voluntario de una persona sentenciada, desde un centro
penitenciario a otro, consistente en la existencia de un acuerdo entre la
entidad de origen y la entidad de destino o, en su caso, entre la entidad
correspondiente y la Federación.
No obstante, a través de la interpretación cognitiva,4 identifico otro
significado posible en el texto del artículo 50, párrafo primero, de la Ley
Nacional, que es el que me interesa desarrollar en este trabajo, a fin de
exponer razones que permitirían construir una propuesta de decisión que
dote al derecho al centro más cercano al domicilio de un efecto útil. Para
mí, por más sencillo y evidente que parezca, todo reside en el empleo del
argumento en sentido contrario. Usar o no este argumento es un punto
de inflexión en el ejercicio del derecho humano.
2. Interpretación estricta
Si partimos de la base de que estamos ante un caso que carece de una so-
lución expresamente correlacionada, es necesario decidir si es irrelevante
la existencia de un acuerdo, o bien, si deben introducirse nuevas normas
o extender el alcance de las existentes, pues la posición que sostiene la po-
sibilidad de solucionar todos los casos mediante el empleo del argumento
a contrario resulta injustificada, ya que este argumento puede conducir a
soluciones incompatibles con el sistema.5
En efecto, es importante tener en cuenta que el argumento en senti-
do contrario es multifuncional, por lo que su utilización debe ir siempre
acompañada de otros argumentos que justifiquen la forma de afrontar el
silencio legislativo sobre el caso.6
3
Amparos en revisión 1081/2019, 140/2020 y 386/2020. Cabe precisar, en la fecha de presen-
tación del trabajo todavía no están disponibles los engroses finales de las sentencias.
4
Para Riccardo Guastini, la palabra “interpretación” sufre cuatro ambigüedades, entre las que
se encuentra la ambigüedad entre la cognición con la decisión. La interpretación cognitiva
consiste en identificar, en un texto normativo, los diversos posibles significados sin escoger
ninguno; mientras, la interpretación decisoria consiste en escoger un significado determi-
nado, que se pretende “correcto”, descartando los restantes. Véase “Interpretación y Cons-
trucción Jurídica”, Isonomía, México, núm. 43, octubre 2015, pp. 16 y 17.
5
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sistemas Normativos Introducción a la metodología de
las ciencias jurídicas, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 28.
6
Ezquiaga Ganuzas, Francisco, La motivación de las decisiones interpretativas electorales, Tri-
bunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2012, p. 154. Al respecto, debo
agregar que el autor explica que “cuando un caso no está regulado por ninguna norma jurí-
dica pueden adoptarse, como mínimo, las decisiones siguientes: 1. El legislador no ha querido
regular ese supuesto, por tanto es jurídicamente irrelevante, carece de cualquier consecuencia
normativa. […] 2. Argumentando “interpretativamente” a contrario: el caso no previsto no tiene
la consecuencia establecida para el previsto. 3. Argumentando “productivamente” a contrario: el

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Ahora bien, las disposiciones de los artículos 49 y 50 de la Ley Nacional

se encuentran unidas de manera inescindible a la norma del artículo 18,
párrafo octavo, de la Constitución, a tal grado que cualquier requisito para
que opere el traslado voluntario incide de manera directa e inmediata en
el ejercicio y goce del derecho al centro más cercano al domicilio. En otras
palabras, la operatividad del traslado voluntario equivale al ejercicio del
derecho en estudio, de manera que cualquier requisito que se exija para
que opere el traslado voluntario se traduce en una condición para el ejer-
cicio del derecho al centro más cercano al domicilio.
Entonces, no puede desconocerse o restar importancia a la circunstan-
cia de que el artículo 50, párrafo primero, de la Ley Nacional, se ubica
dentro de la materia de derechos humanos, lo que por supuesto incide en
la forma en que debe ser interpretado.
Así, emplear el argumento en sentido contrario y, con ello, sujetar el
ejercicio del derecho en estudio a la existencia de un acuerdo administra-
tivo, conduce a examinar de forma binaria el supuesto jurídico, es decir, a
modo de todo o nada, pues si existe el acuerdo, procede el traslado volun-
tario; si no existe, se niega el traslado.
Materialmente, esta forma de definir la operatividad del traslado volun-
tario, coloca a los gobiernos de la Federación y de las Entidades federati-
vas en una posición de ventaja para decidir la forma y términos en que las
personas sentenciadas pueden ejercer el derecho al centro más cercano
al domicilio, porque en definitiva todo el ejercicio del derecho descansa en
una facultad administrativa.
Lo anterior me conduce a la postura de los profesores Miguel Sarre y
Gerardo Manrique, quienes sostienen que el derecho fundamental en es-
tudio, precisamente por su naturaleza, no puede quedar condicionado a la
celebración de convenios administrativos, lo que consideran más evidente
si se atiende a que la justicia de ejecución penal constituye un sistema na-
cional, que exige a las instituciones del Estado adecuarse a la satisfacción
de los derechos de la persona y no viceversa.7
Esta postura me resulta de suma importancia, porque efectivamente
existen escenarios que ponen de manifiesto que la norma N3 puede tor-
nar intrascendente la voluntad del titular del derecho humano, y ello no
debe ser compatible con el ejercicio del derecho, desde la perspectiva que
corresponde a la materia de los derechos humanos.
Veamos un caso hipotético. Una mujer ha sido sentenciada en el fuero
federal por un delito diverso a delincuencia organizada y se le ha impuesto
pena de prisión, sin que requiera alguna medida especial de seguridad.
caso no previsto tiene la consecuencia contraria al previsto. 4. Creando una laguna por medio del
argumento a contrario. 5. Utilizando la analogía o los principios jurídicos”.
7
Sarre, Miguel y Manrique, Gerardo, Sistema de justicia de ejecución penal, Sujetos procesales
en torno a la prisión en México, Tirant Lo Blanch, México, 2018, p. 439.

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La persona sentenciada es recluida en el Centro Federal de Readap-

tación Social número 16 “CPS Femenil Morelos” para cumplir su pena
privativa de libertad, pero al tener su domicilio en la ciudad de Durango,
manifiesta ante la Jueza de Ejecución su consentimiento expreso, en pre-
sencia de su defensora, para ser trasladada a un centro penitenciario más
cercano a su domicilio, en concreto, el Centro de Reinserción Social nú-
mero 1 del Estado de Durango.
La Federación y el Estado de Durango han celebrado un convenio para
la reclusión de procesados y sentenciados del fuero federal e internos
del fuero común que requieran medidas especiales de seguridad o de
vigilancia,8 pero en dicho convenio no existe algún compromiso para que
la Entidad federativa asuma la reclusión de personas sentenciadas del
fuero federal.
Por lo tanto, en ese caso hipotético, la norma N3 imposibilita la autori-
zación del traslado voluntario, porque no existe el acuerdo entre la Fede-
ración con el Estado de Durango, conforme al cual se posibilite la reclusión
de la interna en el Centro de Reinserción Social número Uno del Estado.
Además, esa imposibilidad puede mantenerse en forma indefinida, en
atención a que el Estado de Durango tiene la potestad de nunca compro-
meterse a recluir a personas sentenciadas del fuero federal.
Entonces, a final de cuentas, el ejercicio del derecho no depende de la
voluntad de la titular del derecho, sino de la voluntad de los gobiernos,
quienes serán los que decidan hasta qué grado desean comprometerse
con la garantía del derecho humano.
Por supuesto, al caso hipotético que planteo, son aplicables las meto-
dologías correspondientes a la perspectiva de género. Sin embargo, lo que
me interesa es visibilizar que existen casos con un elevado riesgo de hacer
nugatorio el derecho al centro más cercano al domicilio y, por ende, des-
naturalizarlo, al reducir la posibilidad de hacer efectivo este derecho solo
cuando exista un convenio administrativo, debido a que, por regla general,
las Entidades federativas no han convenido con la Federación la posibili-
dad de asumir la reclusión de personas sentenciadas del fuero federal.
Aquí cobra importancia la teoría de los derechos humanos, que propor-
ciona bases abstractas para saber cuándo se torna nugatorio o se desna-
turaliza un derecho de esta clase.
No desatiendo que existen numerosas corrientes y múltiples discusio-
nes en la materia, que hasta cierto punto influyen en la postura que se
adopte sobre el tema. Por eso, tomo en cuenta el iusnaturalismo, el posi-
tivismo y el dualismo para tratar de exponer algunas razones que desde
mi panorámica justifican adoptar la interpretación estricta del artículo 50,
párrafo primero, de la Ley Nacional.
8
Diario Oficial de la Federación correspondiente al 7 de septiembre de 2011, disponible en:
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5208294&fecha=07/09/2011

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A. Iusnaturalismo
En sus diferentes versiones, el iusnaturalismo ha ocupado un lugar preemi-

nente para justificar la fundamentación de los derechos humanos, sobre
todo a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los iusnaturalistas coinciden
en afirmar que existe una juricidad previa al Derecho positivo, pues la pro-
pia naturaleza intrínseca de la persona adquiere un gran valor, conforme
al cual se justifica la existencia de una serie de derechos naturales. Y estos
son propiamente derechos subjetivos, en tanto que la positividad no se
entiende como esencial. Por lo tanto, para el iusnaturalismo, la positivación
se limita a declarar o reconocer derechos ya existentes. La concepción ius-
naturalista entiende que, como la naturaleza y el valor inherente a la per-
sona no cambian, los derechos naturales son universales en el espacio y
en el tiempo, imprescriptibles, inalienables e irrenunciables, de manera que
no le son debidos a la persona por cualquier tipo de concesión política de
la sociedad o el gobierno.9
Una doctrina actual y alternativa al iusnaturalismo, es la teoría de los de-
rechos morales. Para esta doctrina, existen derechos morales anteriores
al Derecho positivo, de manera que la positivación no crea los derechos,
sino que los reconoce y garantiza mediante normas jurídicas. El concepto
de derechos morales busca reconocer que hay exigencias humanas que
están por encima de las leyes.10
Desde estas corrientes doctrinales, se sigue que el derecho al centro
más cercano al domicilio se encuentra por encima de cualquier cuestión
administrativa relacionada con el Federalismo y el principio de distribu-
ción de competencias, en atención a una característica de los derechos
humanos que vincula a todos los órganos del Estado: la universalidad. Así,
el derecho fundamental al centro más cercano al domicilio tiene un ámbi-
to de expansión bastante amplio, que permite la capacidad creativa en la
labor de interpretación del órgano jurisdiccional, a fin de alcanzar el ejer-
cicio universal de ese derecho, al margen de ciertos requisitos positivos
que son ajenos a la materia de los derechos fundamentales, como lo es la
existencia de un acuerdo administrativo.
Los profesores Daniel Vázquez y Sandra Serrano aportan como clave
para aterrizar este principio, la centralidad del sujeto de derechos en su
9
Amnistía Internacional, “Historia de los derechos humanos: Iusnaturalismo y positivismo”,
nota disponible en http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/historia/inf-intro3.html. Tam-
bién, Orozco Henríquez, J. Jesús, “Los derechos humanos y la polémica entre iusnaturalismo
y iuspositivismo”, en Rolando Tamayo y Salmorán y Enrique Cáceres Nieto (coords), Teoría
del derecho y conceptos dogmáticos, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1987, p. 27-28, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/399/3.
pdf. Asimismo, Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General,
Universidad Carlos III, Madrid, 1995, p. 25 y 26.
10
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1997, págs. 234-275. Igualmente,
Peces-Barba, Gregorio, op. cit., p.31-35. Además, Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos,
Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, p. 35.

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contexto, esto es, la situación en que se encuentra y sus necesidades es-

pecíficas, a fin de que los derechos humanos respondan y se adecúen a
las demandas y no al contrario. De ahí, si los derechos son universales en
tanto deben poder predicarse de todas las personas, entonces deben ser
usados de forma tal que sean útiles para proteger a las personas. Por lo
tanto, los autores consideran que la interpretación de los derechos hu-
manos debe servir para alcanzar el efecto útil de los derechos humanos.11
Desde un punto de vista práctico, Sandra Serrano y Daniel Vázquez
señalan que la universalidad debe permitir la ampliación de los titula-
res de los derechos y de las circunstancias protegidas por esos derechos.
Esto implica que debe mirarse no solo a quienes directamente se busca
proteger, sino también a las demás personas, especialmente a las más
desprotegidas.12
Luego, como el principio de universalidad de los derechos humanos
puede servir como un marco conceptual de inclusión de las personas titu-
lares del derecho, los criterios de interpretación y aplicación del derecho al
centro más cercano al domicilio deben responder a este principio general,
que pretende cubrir a la mayor cantidad de titulares de derechos bajo
su protección.
Debo señalar, como lo expuse en el caso hipotético de una mujer pri-
vada de la libertad, desde mi panorámica, la interpretación en sentido
contrario puede generar la intrascendencia de la voluntad de las perso-
nas sentenciadas para el ejercicio del derecho al centro más cercano al
domicilio, lo que prácticamente se traduce en quitarles la titularidad de
ese derecho.
En esta tesitura, debe recordarse que el artículo 18, párrafo octavo, de
la Constitución, destina el derecho al centro más cercano al domicilio
a las personas sentenciadas y únicamente exceptúa de la titularidad de
ese derecho, a las personas sentenciadas por el delito de delincuencia or-
ganizada y que requieran medidas especiales de seguridad.
De este modo, cualquier interpretación del derecho en estudio (inclui-
do el mecanismo para hacerlo efectivo, como lo es el traslado voluntario)
debe permitir la inclusión de todas las personas sentenciadas que se en-
cuentran en el supuesto del párrafo octavo del artículo 18 constitucional;
a saber, las personas sentenciadas del fuero federal que deseen cumplir
la pena de prisión en el centro penitenciario más cercano a su domicilio,
perteneciente a una Entidad federativa.
Sin que los convenios administrativos constituyan una causa suficiente
para desproteger a las personas sentenciadas del fuero federal, porque la
11
Serrano, Sandra y Vázquez, Daniel, “Los principios de universalidad, interdependencia, in-
divisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica” en Miguel Carbonell y
Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradig-
ma, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2011, p. 144-147
12
Idem.

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propia Constitución delimita a las personas que no se ubican dentro del

ámbito de aplicación del derecho al centro más cercano al domicilio, lo
que de ninguna manera tiene relación con la existencia o no de un conve-
nio administrativo.
En suma, la construcción del derecho al centro más cercano al domicilio
necesariamente debe incorporar a todas las personas sentenciadas por
delitos distintos al de delincuencia organizada y aquéllas que no requie-
ran medidas especiales de seguridad, lo que denota la importancia de la
interpretación estricta del artículo 50, párrafo primero, de la Ley Nacional.
B. Positivismo
Por otra parte, las tesis positivistas consideran que el único conjunto de
normas que tiene carácter jurídico es el Derecho positivo, por lo que la
positivización tiene carácter constitutivo. Para muchos positivistas, los de-
rechos naturales o morales no son estrictos derechos subjetivos, pues no
tienen valor jurídico por sí mismos y para que lo tengan, deben incorpo-
rarse al Derecho positivo. Por consiguiente, el positivismo afirma que el
Estado y el Derecho no declaran o reconocen los derechos, sino que los
crean, y por lo tanto, se concibe a las personas como titulares de derechos,
en tanto y en cuanto el ordenamiento jurídico del Estado lo establece.13
No obstante, en sus visiones menos radicales, el positivismo no es in-
diferente a la ética o a la moral, sino que establece un vínculo atenuado
o incluso fuerte hacia ellas, pues el positivismo también busca defender
los derechos humanos.14 Lo que el positivismo jurídico descalifica son te-
sis centrales del iusnaturalismo, en el sentido de que existan derechos
naturales o morales que sean estrictamente derechos subjetivos, pues
éstos solamente son aquellos que están en las leyes positivas, pero no
desatiende que los derechos humanos están ligados a la persona, por su
condición misma, y en función de lo anterior, tales derechos se ubican en
un sistema global de valores y principios que buscan proteger la dignidad
de las personas.
Por tanto, en sus vertientes cognoscitivistas, el positivismo defiende el
respeto a la dignidad de las personas, adoptando una visión centrada en
las personas y estableciendo un esquema de obligaciones para las insti-
tuciones del Estado en relación con los derechos fundamentales, lo cual
también proporciona razones para preferir una interpretación estricta
del artículo 50, párrafo primero, de la Ley Nacional.
En efecto, respecto a la obligación de respetar, cabe decir que es la más
inmediata y básica, en tanto implica no interferir con o poner en peligro
13
Amnistía Internacional, op. cit. También, Orozco Henríquez, Jesús, op. cit., p. 28-32.
14
Orozco Henríquez, Jesús, op. cit., p. 29.

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los derechos humanos. Se trata de una obligación tendiente a mantener

el goce del derecho, por lo que se cumple por parte del Estado mediante
abstenciones y se violenta a través de acciones que interfieren en el dere-
cho humano.15 Entonces, se reconoce que esta obligación va más allá de la
simple abstención de lesionar los derechos humanos, pues alcanza la for-
ma en que las normas restringen los derechos, las autoridades las aplican
y los jueces deciden sobre esas limitaciones.16
En el presente análisis, considero que el respeto al derecho al centro
más cercano al domicilio involucra la forma en que debe interpretarse el
supuesto para que operen los traslados voluntarios, y por lo mismo, es
preferible descartar la posibilidad de emplear el argumento en sentido
contrario para dotar de sentido y alcance al artículo 50, párrafo primero,
de la Ley de Ejecución, porque este tipo de argumento conduce a la restric-
ción del derecho en estudio, al establecer un requisito para que opere el
traslado voluntario cuyo cumplimiento corresponde a una facultad potes-
tativa del Poder Ejecutivo de la Federación y de los Estados.
De esta forma, al no utilizar este tipo de argumento, no se interfiere ni
pone en peligro el ejercicio del derecho al centro más cercano al domicilio,
respetándose así la obligación en comento.
Lo anterior se refuerza con sustento en el criterio de preferencia inter-
pretativa del principio pro persona, que permite seleccionar la interpreta-
ción que ofrezca una protección más favorable a la persona.17
En torno a la obligación de garantía, el Estado debe emprender las
acciones necesarias para asegurar que todas las personas sujetas a su
jurisdicción, estén en condiciones de ejercer y de gozar los derechos hu-
manos.18
Para cumplir con dicha obligación, en lo que respecta al derecho al cen-
tro más cercano al domicilio, es de suma importancia la coordinación in-
terinstitucional prevista en el artículo 7º de la Ley Nacional de Ejecución
Penal, conforme a la cual debe existir cooperación con las autoridades
penitenciarias y las instituciones que intervienen en la ejecución de las
sanciones penales.
En este punto, cobra relevancia la opinión de la Magistrada María Am-
paro Chong Cuy,19 quien sostiene que la coordinación entre Federación
y estados en materia de traslados voluntarios, visto en clave de derechos,
“podría —o tendría— que empezar a considerarse un auténtico deber positivo
15
Serrano, Sandra y Vázquez, Daniel, Los derechos…, cit., p. 44.
16
Idem.
17
Castilla, Karlos, “El principio pro persona en la administración de justicia”, Revista Cuestiones
Constitucionales, México, núm. 20, Enero-Junio 2009, p. 72.
18
Medina, Cecilia, La convención americana: vida, integridad personal, libertad personal, debido
proceso y recurso judicial, Universidad de Chile, Chile, 2003, p. 16.
19
“El derecho humano a cumplir las penas de prisión en un lugar cercano al domicilio. Dimen-
sionar la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte”, Revista del Instituto de la Judicatura
Federal, México, 33, 2012, p. 117.

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del Estado, derivado de su obligación de adecuación, respeto y garantía de

los derechos del sentenciado”. Así, para la Magistrada, la visión organiza-
tiva debe ser superada y la variable de fuero (federal o local) pasaría a
segundo plano.
Por consiguiente, a partir de este sistema de coordinación y coopera-
ción penitenciaria, es necesario organizar todo el aparato gubernamental,
de manera tal que los centros penitenciarios sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio del derecho al centro más cercano
al domicilio, con independencia del fuero al que pertenezcan.
Cabe aclarar que el sistema penitenciario federal tiene distintos centros
de reclusión a lo largo del país, lo que eventualmente permitiría conside-
rar que sí se cumple con esta obligación.
Sin embargo, la obligación de garantizar un derecho no se satisface con
el establecimiento de una cantidad cualquiera de determinadas instala-
ciones, sino que se requiere que la acción del Estado mexicano cumpla
además determinadas características que conforman los elementos bási-
cos o esenciales de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad y
adaptabilidad, de acuerdo con los que se haga efectivo el derecho huma-
no involucrado.20
Así, debe tenerse en cuenta que la disponibilidad implica garantizar la
suficiencia de los servicios, instalaciones, mecanismos, procedimientos o
cualquier otro medio por el cual se materializa un derecho,21 por lo que,
aun cuando en el sistema penitenciario federal existe un conjunto de cen-
tros federales de readaptación social en distintas Entidades federativas;
también es cierto que la ubicación geográfica de esos centros no siempre
coincide con el lugar más cercano al domicilio de la persona sentenciada,
pues existen Entidades federativas en las que no existe un centro federal
de readaptación social.
De tal forma, si bien el cumplimiento de la disponibilidad no es sencillo
de verificar, pues la evaluación no es dicotómica, también es verdad que
es fácilmente observable que existe por lo menos un centro penitenciario
del fuero local en cada Entidad federativa.22 Por lo tanto, la disponibilidad
mejora sustancialmente con la interpretación estricta del artículo 50, pá-
rrafo primero, de la Ley Nacional, mejorando así la efectividad del derecho
en estudio, pues se abre la posibilidad de que operen los traslados de
personas sentenciadas del fuero federal hacia el centro penitenciario
dependiente de la Entidad federativa en donde se ubica su domicilio.
20
Serrano, Sandra y Vázquez, Daniel, Los derechos…, cit., p. 60.
21
Ibidem, p. 61.
22
Comisión Nacional de Derechos Humanos, “Diagnóstico Nacional de Supervisión Peniten-
ciaria 2018”, México, 2016, consultable en la página: https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/
sistemas/DNSP/DNSP_2018.pdf.

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C. Dualismo
Finalmente, atiendo una postura teórica que busca colocarse en una posi-
ción intermedia entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo: la teoría dualista
de los derechos humanos, formulada por el profesor Gregorio Peces-Barba.
De acuerdo con esta corriente, para que los derechos sean considerados
auténticos y válidos derechos fundamentales, se necesitan dos requisitos:
1) Una exigencia ética justificada, tendente a favorecer la autonomía e in-
dependencia de la persona, entendida como sujeto moral, esto es, como
una persona con capacidad de elección y una vida orientada hacia el logro
de planes de vida; y 2) La positivización de esa exigencia ética.23
Cuando se incumple el primer requisito, sí habría un derecho, pero este
en realidad no puede ser considerado como un auténtico y válido derecho
fundamental; mientras tanto, cuando se incumple el segundo requisito,
no hay un derecho.
Entonces, desde esta teoría, es necesario entender que la persona sen-
tenciada está dotada de capacidad de elección y libertad moral para el
logro de ciertos planes de vida, como lo es cumplir la pena de prisión en
el centro penitenciario más cercano a su domicilio.
En consecuencia, en todo momento es necesario favorecer la autono-
mía e independencia de la persona sentenciada, en cuanto a la posibilidad
de decidir ser trasladado al centro penitenciario más cercano a su domici-
lio, de manera que debe preferirse, desde mi entendimiento, la interpreta-
ción estricta del artículo 50, párrafo primero, de la Ley de Ejecución, pues
el argumento en sentido contrario trae consigo escenarios indeseables de
sometimiento de la voluntad de la persona sentenciada a la potestad
de los gobiernos de la Federación y de las Entidades federativas, con el
consecuente incumplimiento a la exigencia ética que justifica el derecho
humano a cumplir la pena en el centro más cercano al domicilio.
Por lo expuesto, la interpretación estricta del artículo 50, párrafo prime-
ro, de la Ley de Ejecución conduce a que la existencia del acuerdo cons-
tituya una propiedad relevante que está correlacionada únicamente con
las normas N1 y N2. Por ende, el traslado voluntario dentro de territorio
nacional operará cuando exista el acuerdo y en este caso no podrá negar-
se el traslado si acreditan los supuestos del artículo 18, párrafo octavo, de
la Constitución.
De tal manera, en los supuestos en que no exista el acuerdo, la autori-
dad judicial sí podrá negar el traslado cuando se acrediten los supuestos
establecidos en el párrafo octavo del artículo 18 de la Constitución.
23
Peces-Barba, Gregorio, op. cit., p. 36-58.

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En otras palabras, la existencia de un acuerdo actúa a modo de un ele-

mento “facilitador” o “salvaguardia” para que opere el traslado voluntario,
al eliminarse la posibilidad de que el órgano jurisdiccional niegue el tras-
lado, una vez que constate la existencia del acuerdo y la acreditación de
los supuestos del párrafo octavo del artículo 18 Constitucional; pero no
funcionará como un requisito sin el cual, en todos los casos, deba negarse
tajantemente el traslado ante la inexistencia del acuerdo.
Esto significa que, al no actualizarse el elemento facilitador relativo a
la existencia de un acuerdo, el órgano jurisdiccional está en aptitud de
realizar un proceso deliberativo discrecional para verificar si es proce-
dente el traslado voluntario atendiendo a las circunstancias y condiciones
del caso concreto, y perfectamente puede llegar a la conclusión de negar el
traslado en el supuesto de que tales circunstancias y condiciones resulten
desfavorables para la persona sentenciada.
Consecuentemente, la interpretación estricta de las normas N1 y N2
genera un efecto útil del derecho humano al centro más cercano al domi-
cilio, de modo que en este trabajo doy preferencia a esta interpretación,
permitiendo así que el derecho opere en vía libre.
IV. La vía libre del derecho al centro más cercano

al domicilio
Primeramente, debo decir que la vía libre del derecho al centro más cer-
cano al domicilio permite su ejercicio de forma más acorde a la materia de
los derechos humanos, pero ello no significa que ese derecho carezca
de requisitos, o bien, de algún límite. Sin duda, el derecho al centro más
cercano al domicilio se trata de un derecho restringido, no uno incondicio-
nal o absoluto.
Para conceptualizar al derecho al centro más cercano al domicilio como
un auténtico derecho humano y eliminar, o al menos disminuir, la vacila-
ción que puede producir la irrelevancia de un acuerdo administrativo para
el ejercicio de ese derecho, en todo momento debe tratarse de reivindicar
la dignidad humana, para lo cual, es necesario tener en cuenta el contexto
de la persona privada de la libertad.
Al respecto, cabe señalar que la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos examinó el caso de cuatro personas que cumplieron sus penas en
el sistema penitenciario federal de Argentina, quienes fueron trasladadas
repetidas veces por el Servicio Penitenciario Federal a centros de deten-
ción localizados entre 800 y 2000 kilómetros de distancia de sus familiares.
Los traslados no fueron objeto de control judicial previo y las víctimas del
caso presentaron recursos de habeas corpus y solicitudes para regresar

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a unidades de detención cercanas a sus familiares, pero dichos recursos

fueron todos denegados por las autoridades judiciales internas.24
En ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desa-
rrolló los estándares relativos al derecho a la integridad personal de per-
sonas privadas de la libertad, particularmente en lo relativo a que la pena
no puede trascender de la persona (artículo 5.3 de la Convención) y a la
finalidad esencial de reforma y readaptación del condenado (artículo 5.6
de la Convención); al derecho de no ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en la vida privada o de la familia (artículo 11.2 de la Convención)
y al derecho a la familia (artículo 17.1 de la Convención).25
Así, en su jurisprudencia, la Corte Interamericana consideró que el ar-
tículo 5.6 de la Convención resulta en el derecho de la persona privada de
libertad al máximo contacto posible con su familia, sus representantes y
el mundo exterior. De esta manera, la Corte determinó que en la decisión
administrativa o judicial que establece el local de cumplimiento de pena
o el traslado de la persona privada de libertad, es necesario tener en con-
sideración, entre otros factores:
I) la pena debe tener como objetivo principal la readaptación o reintegración

del interno; II) el contacto con la familia y el mundo exterior es fundamen-
tal en la rehabilitación social de personas privadas de libertad. Lo anterior
incluye el derecho a recibir visitas de familiares y representantes legales;
III) la restricción a las visitas puede tener efectos en la integridad personal
de la persona privada de libertad y de sus familias; IV) la separación de per-
sonas privadas de la libertad de sus familias de forma injustificada, implica
una afectación al artículo 17.1 de la Convención y eventualmente también al
artículo 11.2; V) en caso de que la transferencia no haya sido solicitada por
la persona privada de libertad, se debe, en la medida de lo posible, consultar
a éste sobre cada traslado de una prisión a otra, y permitirle oponerse a di-
cha decisión administrativa y, si fuera el caso, judicialmente.26
Entonces, es importante entender el derecho al centro más cercano al

domicilio como la posibilidad de la persona privada de libertad de mante-
ner al máximo sus vínculos familiares, a efecto de propiciar su reintegra-
ción a la comunidad como forma de reinserción social.
24
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso López y otros Vs. Argentina, Sentencia
de 25 de noviembre de 2019, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
pp. 12-18.
25
Ibídem, pp. 22-31.
26
Ibídem, párr. 118.

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1. Requisitos para su ejercicio
De los artículos 18, párrafo octavo, de la Constitucional y 50, párrafo se-

gundo, de la Ley de Ejecución, se obtienen los requisitos que deben ser
cumplidos para ejercer el derecho al centro más cercano al domicilio,
como son:
a) Q
ue exista sentencia ejecutoria, mediante la cual se imponga pena de
prisión.
b) Que no se trate de algún delito de delincuencia organizada.
c) Que no se requieran medidas especiales de seguridad en el interna-
miento.
d) Que la persona sentenciada manifieste su consentimiento, en presen-
cia de su defensora, para ser trasladada al —y cumplir la pena de pri-
sión en el— centro penitenciario más cercano a su domicilio.
e) Que el centro penitenciario de destino sea el más cercano al domicilio
de la persona sentenciada.
Ahora bien, entiendo que una de las principales inquietudes en relación

con la vía libre del derecho al centro más cercano al domicilio, radica en la
idea de que existe un riesgo o peligro de que las personas sentenciadas
del fuero federal sean trasladadas e internadas en un centro penitencia-
rio dependiente de una Entidad federativa.
Sin embargo, precisamente en atención al objeto del requisito señalado
en el inciso c, debe tomarse en consideración si la persona sentenciada
representa un riesgo que amerite su reclusión con medidas especiales de
seguridad, lo que de acuerdo con la voluntad del Constituyente, expresa-
da en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales
y de Justicia de la Cámara de Diputados, de once de diciembre de dos mil
siete, que forma parte del proceso que concluyó con el Decreto que refor-
ma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federa-
ción el dieciocho de junio de dos mil ocho, se entiende referido a los casos
en que la persona que comete un delito que no sea de los previstos para el
régimen de delincuencia organizada, tenga la capacidad suficiente para
evadirse de la acción de la justicia, para continuar delinquiendo desde el
centro penitenciario o para poner en riesgo al resto de la comunidad pe-
nitenciaria, así como cuando exista peligro evidente de terceros hacia el
propio interno, como en el caso de exmiembros de instituciones policía-
cas, entre otras hipótesis.
Así, el contenido del derecho al centro más cercano al domicilio no des-
conoce el riesgo que presentan algunas personas sentenciadas del fuero
federal y, por lo mismo, en caso de que exista la necesidad de adoptar me-
didas especiales de seguridad, no es dable tener por colmado el requisito

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señalado en el inciso c, con la consecuente imposibilidad de autorizar

el traslado.
Por otra parte, el requisito que identifico con el inciso e, es el que per-
mite reivindicar el derecho en estudio. Esto, porque el domicilio no debe
ser entendido a partir del concepto utilizado en el derecho privado, como
punto de localización de la persona (previo a su internamiento), sino desde
una perspectiva amplia y flexible, ya que se trata de defender el contacto
de la persona sentenciada con sus familiares, por lo que debe interpretar-
se como el lugar en el que residen los familiares de la persona privada de
la libertad.
Lo anterior permite contextualizar los vínculos familiares de la persona
sentenciada, incluidos los que se tengan con personas menores de edad,
así como la posibilidad real que la persona interna tiene para recibir las
visitas de su familia.
Luego, con este requisito se busca garantizar el máximo contacto po-
sible de la persona sentenciada con su familia. Evidentemente, el cum-
plimiento de este requisito no es dicotómico, pues la persona juzgadora
debe observar discrecionalmente si existe una separación territorial injus-
tificada de la persona sentenciada y su familia, que imposibilite o dificul-
te las visitas familiares, afectando los derechos a la integridad personal
de la persona sentenciada, en lo relativo a que la pena no trascienda de
ella misma, a la reinserción social, a no ser objeto de injerencias arbitra-
rias o abusivas en la vida privada o de la familia, al derecho a la familia y a
los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Así, el requisito en estudio se cumple cuando es necesario facilitar que
la persona sentenciada esté lo más cerca posible de su familia.
Por último, cabe señalar que el cumplimiento de los requisitos anterio-
res no significa que la autoridad judicial necesariamente deba autorizar el
traslado voluntario, pues como lo señalo con anterioridad, en los supues-
tos en que no exista el acuerdo, se puede negar el traslado aun cuando se
acrediten los supuestos establecidos en el párrafo octavo del artículo 18 de
la Constitución, lo que se corresponde con los límites propios de los dere-
chos humanos.
Para ejemplificar lo anterior, puede ocurrir que el centro penitenciario
más cercano al domicilio de la familia de la persona privada de la libertad
tenga sobrepoblación, lo que por sí mismo conduciría a la vulneración del
derecho a la integridad física de la persona sentenciada en caso de auto-
rizarse el traslado.
Por lo tanto, en ese supuesto hipotético, me parece que existe un lími-
te para el ejercicio del derecho al centro más cercano al domicilio, que
se encuentra establecido por otro derecho humano que tiene un mayor
peso en ese contexto.

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2. ¿
Existe una restricción constitucional al derecho al centro
más cercano al domicilio en el artículo 18, párrafo tercero,
de la Constitución?
Esta pregunta debe responderse en sentido negativo, porque la disposi-

ción del artículo 18, párrafo tercero, de la Constitución, permite obtener
una norma facultativa o potestativa dirigida a los gobiernos de la Fede-
ración y las Entidades federativas, con base en la cual pueden celebrar
convenios para que los sentenciados por delitos del ámbito de sus res-
pectivas competencias, extingan las penas en los centros penitenciarios
dependientes de una jurisdicción diversa.
Luego, a nivel constitucional, dichos convenios administrativos no tie-
nen algún vínculo directo y expreso con el derecho al centro más cercano
al domicilio, menos aún pueden significar alguna restricción constitucional
expresa al ejercicio de ese derecho.
Advierto que esta norma facultativa constituye la primera excepción
para que las personas sentenciadas extingan su pena de prisión en un
centro penitenciario dependiente de una jurisdicción diversa a la que las
sentenció,27 pero no es la única, pues el propio artículo 18 de la Consti-
tución prevé una segunda excepción, en su párrafo octavo, en donde se
reconoce el derecho al centro más cercano al domicilio, aunque esta ex-
cepción no se rige de acuerdo con el principio de división competencial
entre la Federación y las Entidades federativas, sino en virtud de las obli-
gaciones en materia de derechos humanos.
En tal situación, la norma del párrafo tercero del artículo 18 constitucio-
nal tiene un carácter independiente y autónomo de la norma del párrafo
octavo del mismo artículo, pues cada una de esas normas puede ser apli-
cada sin necesidad de atender a la otra.
Así, en virtud de ese carácter, tanto el contenido como las restricciones
del derecho al centro más cercano al domicilio se contienen de manera
suficiente en el párrafo octavo del citado numeral. Tan es así, que el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado el contenido
del derecho al centro más cercano al domicilio solamente a partir del pá-
rrafo octavo del artículo 18 constitucional.28
Si bien el legislador establece un vínculo entre el artículo 50, párrafo
primero, de la Ley de Ejecución, con el artículo 18, párrafo tercero, de la
Constitución, lo cierto es que ese vinculo no tiene un carácter indisociable,
al grado de que sea necesario atender, en todos los casos, a las disposicio-
nes contenidas en ambos párrafos, a fin de obtener una norma completa
27
Sobre la incorporación de esta excepción, véase Del Arenal Urueta, Patricia, “El artículo 18”,
en José Ramón Cossío Díaz (coord.), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Comentada, Tirant lo blanch, México, 2017, p. 422-426.
28
Tesis: P./J. 19/2012 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1,
libro XIII, octubre de 2012, p. 14.

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respecto de la operatividad de los traslados voluntarios y, sobre todo, el

ejercicio del derecho humano al centro más cercano al domicilio.
Verdaderamente, el vínculo anterior aplica únicamente a los casos en
que exista un acuerdo en el sentido descrito con anterioridad, para efecto
de facilitar los traslados voluntarios; empero, en lo casos en que no exista
un acuerdo, ese vínculo cede ante el derecho al centro más cercano al
domicilio, que por sí mismo justifica la posibilidad de cumplir la pena de
prisión en el centro penitenciario más cercano al domicilio, con indepen-
dencia del fuero.
En suma, el párrafo octavo del artículo 18 constitucional constituye una
norma completa, y no un fragmento de norma, de manera que, por sí solo,
es suficiente para dotar de contenido constitucional al derecho al centro
más cercano al domicilio.
No obstante, para realizar un estudio más amplio, es pertinente abs-
traer la literalidad de la norma facultativa prevista en el artículo 18, párra-
fo tercero, de la Constitución, a fin de atender al Federalismo y al principio
de distribución de competencias entre la Federación y las Entidades fede-
rativas, lo que se examina en el subtema siguiente.
A. El Federalismo y el principio de división de competencias
El artículo 40 de la Constitución prevé la organización del Estado mexicano

en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta
por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen inte-
rior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación.
Sin embargo, la soberanía que la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece para las Entidades federativas no tiene un
carácter absoluto, pues en todo momento la soberanía de las Entidades
federativas está acotada por Constitución federal, de acuerdo con el prin-
cipio de supremacía normativa. En efecto, del artículo 41 de la propia
Constitución se obtiene que, en lo que corresponde a los regímenes inte-
riores establecidos en las Constituciones particulares de cada Estado y la
Ciudad de México, en ningún caso se podrá contravenir las estipulaciones
de la Constitución federal.
Por otra parte, de los artículos 40 y 41 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos también se desprenden los principios que
establecen la distribución de competencias entre la Federación y las En-
tidades federativas.
El desarrollo del sistema federal en nuestra Constitución es suficien-
temente explícito en lo que se refiere a las competencias, pues el texto
constitucional dispone qué es lo que les corresponde hacer a los órganos
federales, estatales, de la Ciudad de México o de los ayuntamientos, lo que
conlleva a que cada uno de los órdenes jurídicos cuente con asignaciones

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competenciales propias. La Constitución federal establece una serie de

principios que definen facultades atribuidas a la Federación, facultades
atribuidas de manera expresa o tácita a las Entidades federativas, facul-
tades implícitas, facultades concurrentes, facultades prohibidas a las En-
tidades federativas tanto de manera absoluta como relativa y facultades
de auxilio.29
Tratándose del sistema penitenciario, el artículo 18, párrafo segundo,
de la Constitución federal, dispone lo siguiente:
Artículo 18. […]

El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los dere-
chos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la
salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a
la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios
que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares se-
parados de los destinados a los hombres para tal efecto.
[…]
Como se observa, actualmente la Constitución no prevé de manera ex-

presa el principio de división de competencias entre la Federación y las
Entidades federativas en el sistema penitenciario, aunque ello no siempre
fue así.
El texto original del artículo 18 constitucional contaba con dos párrafos,
de los cuales el segundo establecía que los Gobiernos de la Federación y de
los Estados organizarán, en sus respectivos territorios, el sistema penal
sobre la base del trabajo como medio de regeneración.
Así, el Constituyente estableció la división competencial del sistema
penitenciario, por una parte, el organizado por los Gobiernos de la Fe-
deración, y de otra, el organizado por los Gobiernos de los Estados. Esta
división significaba que una persona sentenciada necesariamente debía
cumplir su pena de prisión en un centro penitenciario dependiente de la ju-
risdicción que la sentenció, ya sea perteneciente a la Federación o a alguna
Entidad federativa, por lo que estos dos órdenes jurídicos, uno federal y
otro estatal, tenían un carácter excluyente entre sí.
Posteriormente, el 23 de febrero de 1965, el artículo 18 constitucional
fue reformado. El párrafo segundo dispuso que los “Gobiernos de la Federa-
ción y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdic-
ciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación
como medios para la readaptación social del delincuente”.
Esta disposición constitucional mantuvo la diferenciación del sistema
penitenciario entre una jurisdicción de la Federación y otra de las Entida-
29
Carbonell, Miguel, “El federalismo en México: principios generales y distribución de compe-
tencias”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, México, 2003, p. 379-396.

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des federativas. No obstante, en la misma reforma se adicionó el párrafo

tercero, que estableció una excepción a la regla general, en el sentido de
que los “Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan las
leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de ca-
rácter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden común
extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal”.
Después, el 18 de junio de 2008, fue reformado de nuevo el artículo 18
constitucional. En la nueva redacción del párrafo segundo se suprimió la
expresión que establecía la regla general de que los Gobiernos de la Fe-
deración y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas
jurisdicciones, para quedar como sigue: “El sistema penitenciario se organi-
zará sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la
salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a
la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios
que para él prevé la ley”.
En esta reforma, también se modificó el texto del párrafo tercero del
artículo 18 constitucional, para quedar en los términos siguientes: “La Fe-
deración, los Estados y el Distrito Federal podrán celebrar convenios para que
los sentenciados por delitos del ámbito de su competencia extingan las penas
en establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa”.
Por lo tanto, esta nueva redacción permite la reciprocidad entre los distin-
tos órdenes jurídicos, pues ahora la Federación puede convenir el envío de
sus sentenciados a las Entidades federativas y viceversa.
Finalmente, el 19 de enero de 2016, el párrafo tercero del artículo 18
constitucional se modificó solo para incluir a la Ciudad de México, en lugar
del Distrito Federal.
Hasta este momento, se advierte que la supresión de la regla gene-
ral de que los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán
el sistema penal en sus respectivas jurisdicciones, no se traduce en que
haya desaparecido en su totalidad la división competencial en el sistema
penitenciario, por cuanto a los establecimientos dependientes de la Fe-
deración, por una parte, y los establecimientos pertenecientes a alguna
Entidad federativa, por otra.
Lo anterior debido a que, primero, esa regla general deriva como conse-
cuencia de la estructura federal del Estado mexicano, de acuerdo con las
normas de los artículos 40 y 41, párrafo primero, de la propia Constitución.
Adicionalmente, el Constituyente mantuvo la excepción a esa regla,
esto es, la celebración de convenios entre la Federación y los Estados, para
que los sentenciados por delitos del ámbito de su competencia extingan
las penas en establecimientos penitenciarios dependientes de una juris-
dicción diversa, por lo que, al mantenerse la excepción a la regla, por vía de
consecuencia, la división competencial entre la Federación y las Entida-
des federativas también continúa operando, pues a ningún fin conduciría
mantener una excepción cuando la regla ha dejado de existir.

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No obstante, para comprender de mejor manera el Federalismo y la di-

visión de competencias en el sistema penitenciario, es necesario tomar en
consideración dos avances que estableció el nuevo modelo de ejecución
penal y la incorporación expresa de la materia de derechos humanos, a
partir de las reformas constitucionales de dieciocho de junio de dos mil
ocho y diez de junio de dos mil once.
La primera reforma se refiere a la judicialización de todos los actos de
trascendencia jurídica en la etapa de ejecución penal (por supuesto, ade-
más del cambio del modelo de “readaptación social” por el de “reinserción
social”). Así, en la actualidad corresponde a los jueces de ejecución deter-
minar el lugar donde las personas sentenciadas deben compurgar la pena
de prisión impuesta.
La segunda reforma sitúa a los derechos humanos como una de las
bases del sistema penitenciario, por lo que, se insiste, cobra importancia
atender a esta materia para entender el derecho al centro más cercano al
domicilio.
De este modo, tales modificaciones tienen una trascendencia tal, que
significan el rediseño de los modelos penitenciario y de ejecución penal,
con las premisas de la intervención de la autoridad judicial en la etapa de
ejecución penal y del respeto a los derechos humanos.
Entonces, la supresión de la regla de división competencial en el texto
constitucional y la incorporación en éste de la obligación de respetar los
derechos humanos, ambos tratándose del sistema penitenciario, así como
la judicialización de la etapa de ejecución penal, conducen a que en di-
cho sistema el Federalismo y el principio de división competencial entre la
Federación y las Entidades federativas se diluyan dando paso al ejercicio
del derecho al centro más cercano al domicilio, aunque no exista algún
acuerdo o convenio administrativo al respecto.
Es decir, el fuero federal y el local ya no se interrelacionan con un ca-
rácter excluyente, sino coordinado, al menos tratándose del derecho al
centro más cercano al domicilio.
En este punto, es pertinente citar el pronunciamiento sobre clasificación
penitenciaria que formuló la Comisión Nacional de Derechos Humanos,
en el cual sostiene que la separación entre el fuero federal y local no cons-
tituye una categoría de clasificación prevista constitucionalmente.30
En mérito de lo expuesto, la clasificación por fuero para el ejercicio del
derecho al centro más cercano al domicilio no constituye un criterio insal-
vable, de manera que la persona sentenciada no necesariamente debe
cumplir su pena de prisión en un centro penitenciario dependiente de la
Federación o, en su caso, de la Entidad federativa que la sentenció, en
30
Comisión Nacional de Derechos Humanos, “Clasificación penitenciaria. Pronunciamiento”,
México, 2016, pp. 9-10, consultable en la página: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/
Informes/Especiales/Pronunciamiento_20160207.pdf.

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la medida de que este derecho tiene prevalencia sobre el Federalismo

y la división competencial de los centros penitenciarios.
Sobre todo, cuando la soberanía de las Entidades federativas no llega
al grado de poder hacer nugatorio el derecho en estudio, pues en ningún
caso la soberanía puede vulnerar lo dispuesto en el artículo 18, párrafo
octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
V. Conclusiones
Primera: La existencia de un acuerdo o convenio entre la Federación y

la Entidad federativa, mediante el cual se convenga el compromiso de
ésta de asumir la reclusión de personas sentenciadas de fuero federal,
no constituye un requisito para que opere el traslado voluntario, sino un
elemento facilitador para el ejercicio del derecho al centro más cercano al
domicilio, que prohíbe al órgano jurisdiccional negar el traslado cuando
exista ese acuerdo y se actualice el supuesto del artículo 18, párrafo octa-
vo, de la Constitución.
Segunda: El derecho al centro más cercano al domicilio se encuentra su-

jeto a los requisitos contenidos en los artículos 18, párrafo octavo, de la
Constitución y 50, párrafo segundo, de la Ley Nacional, así como a los lí-
mites propios de la materia de derechos humanos, por lo que es factible
autorizar el traslado voluntario de personas sentenciadas de un centro
penitenciario federal a otro dependiente de una Entidad federativa, aún
sin la existencia de un acuerdo entre la Federación y la Entidad federativa,
siempre que sea necesario garantizar el máximo contacto de la persona
interna con su familia.
Tercera: El artículo 18, párrafo tercero, de la Constitución no prevé una

restricción expresa al derecho al centro más cercano al domicilio.

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V. Referencias
a) Bibliográficas b) Hemerográficas
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sistemas Carbonell, Miguel, “El federalismo en México:
Normativos Introducción a la metodología principios generales y distribución de
de las ciencias jurídicas, Editorial Astrea, competencias”, Anuario de Derecho
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Dworkin, Ronald, Los derechos en serio. Ariel, Chong Cuy, María Amparo, “El derecho humano
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Ezquiaga Ganuzas, Francisco, La motivación lugar cercano al domicilio. Dimensionar
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Medina, Cecilia, La convención americana: Guastini, Riccardo Guastini, “Interpretación y
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Orozco Henríquez, J. Jesús, “Los derechos
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práctica” en Miguel Carbonell y Pedro
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REFERENCIAS
Convenio para la reclusión de procesados y

sentenciados del fuero federal e internos
del fuero común que requieran medidas
especiales de seguridad o de vigilancia,
que celebran la Secretaría de Seguridad
Pública y el Estado de Durango.
Ley Nacional de Ejecución Penal.
e) Jurisprudenciales
Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Caso López y otros Vs. Argentina, Sentencia
de 25 de noviembre de 2019, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas.
Tesis: P./J. 19/2012 (10a.), Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. 1, libro XIII, octubre de 2012, p. 14.

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La ciencia del derecho

comparado (notas
introductorias para su
comprensión a partir de
algunas voces de ilustres
iuscomparatistas)
Marcos Geraldo Hernández Ruiz*
“Qué claro y sencillo se vuelve todo, cuando se abren los

ojos hacia el interior, a condición desde luego de haber-
los asomado afuera previamente, para mejor gozar del
contraste”.
Samuel Beckett, El innombrable.
› RESUMEN: este trabajo, a manera de notas introductorias, tiene por ob-

jeto el estudio de la Ciencia del Derecho Comparado. Lo que interesa es
brindar, sobre todo al estudioso que se acerca por primera vez a esta dis-
ciplina, un cúmulo de enseñanzas, las cuales serán proferidas por algu-
nas voces de ilustres iuscomparatistas. En estas condiciones, los tópicos
centrales que nos ocupan son: la definición, la función, el objeto, el méto-
do y la finalidad del Derecho Comparado. Finalmente, con el objetivo de
estimular las investigaciones en la materia, se recogen otras enseñanzas.
› PALABRAS CLAVE: Ciencia del Derecho Comparado; definición, función,

objeto, método y finalidad de la comparación jurídica; iuscomparatistas;
enseñanzas iuscomparativistas.
› ABSTRACT: this work, by way of introductory notes, has as an object the

study of the Science of Comparative Law. The most important is to provide,
*
rofesor de Derechos Humanos en la Universidad Nacionalista México (Oaxaca). Licencia-
P
do en derecho con mención honorífica por la Universidad Autónoma Benito Juárez de
Oaxaca y exbecario del Ministerio de Educación de la República de Argentina (2018-2019).
Cuenta con estudios de especialización en Metodología de la Comparación Jurídica por la
Universidad de Bolonia y Derecho Procesal Constitucional por la Universidad de Buenos
Aires, así como con las maestrías en Derecho Constitucional por la Universidad Autónoma
Benito Juárez de Oaxaca y Filosofía del Derecho por la Universidad de Buenos Aires.
225
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specially to the student who is approaching this discipline for the first time,
a collection of teachings, which will be uttered by some voices of illustrious
iuscomparatists. In these conditions, the central topics that concern us are:
the definition, the function, the object, the method and the purpose of Com-
parative Law. Finally, with the aim of stimulating research on the subject,
other teachings are collected.
› KEYWORDS: Science of Comparative Law; definition, function, object, method and

purpose of the legal comparison; iuscomparatists; iuscomparativist teachings.
› SUMARIO: I. Exordio. II. La Ciencia del Derecho Comparado. a) Definición

o ¿qué es el Derecho (Constitucional) Comparado?, b) Función o ¿para qué
se compara?, c) Objeto o ¿qué comparar?, d) Método o ¿cómo comparar?
e) Finalidad o ¿qué se quiere con la comparación? III. Nota final para el
profesional del derecho y el derecho nacional. IV. Referencias.
I. Exordio
Una de las disciplinas jurídicas de mayor auge en estos tiempos turbu-

lentos, acelerados y desafiantes es el Derecho Comparado. Sin embargo,
los juristas nacionales, parece ser, aún no han comprendido, por diversos
motivos, justificados o no, la importancia de su saber. En algunas culturas
jurídico nacionales, como es el caso de México, apenas se está recepcio-
nando. En efecto, los estudios de estirpe comparativa —y no de simple ex-
posición de derecho extranjero— en la actualidad son muy contados. Esto,
debido —en gran parte— a que existe un desconocimiento de la disciplina
y escasos cultores.1
1
Pioneros en la materia son los profesores Fix-Zamudio, Héctor y Salvador Valencia Carmo-
na, Derecho constitucional mexicano y comparado, 1ª. ed., 1999, 9ª. ed., México, Porrúa, 2017;
Fix-Zamudio, Héctor, “Tendencias actuales del derecho comparado”, en Serna de la Garza,
José María (Coord.), Metodología del derecho comparado, México, UNAM, 2005, pp. 23-68.
El referente más destacado en la actualidad es el profesor Figueroa Mejía, Giovanni A, Las
sentencias constitucionales atípicas en el derecho comparado y en la acción de inconstitucio-
nalidad mexicana, México, Porrúa/IMDPC, 2011; “La justicia constitucional local en México.
Análisis y propuestas de mejora” en Bagni, Silvia (Coorda.), Justicia constitucional comparada,
México, Porrúa/IMDPC, 2014, pp. 371-406; Influencia de la doctrina en las decisiones de la Su-
prema Corte de Justicia Mexicana. Análisis de las sentencias de amparo en revisión, controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad (2001-2014), México, Porrúa/IMDPC, 2017;
y en coautoría: Pegoraro, Lucio y Giovanni A. Figueroa Mejía (Coords.), Profesores y jueces.
Influjos de la doctrina en la jurisprudencia constitucional de Iberoamérica, México, SCJN/CEC,
2016. De igual forma, no menos importante, son los trabajos pedagógico-teórico-prácticos
que en este ámbito están forjando los profesores Muñoz, Edgardo, Un gran viaje. Manual de
derecho comparado, 2ª ed., México, Tirant lo Blanch, 2018, y Spigno, Irene, Discorsi dódio.
Modelli giurisprudenziali a confronto, Giuffré Editore, 2018; “El uso judicial del derecho com-

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Evidencia de lo mencionado, por ejemplo, son la mayoría de los planes

de estudio de las Facultades de Derecho, los cuales no contemplan como
materia (obligatoria) al Derecho Comparado; en consecuencia, la enseñan-
za teórica y práctica es casi nula y sin el perfil científico que se merece.
En estas condiciones, es preciso que las nuevas generaciones de juristas
atiendan este deber en beneficio de la sociedad. Empero, este deber no
puede ser cualquiera, sino el de perfeccionar día a día nuestro Derecho, y
en este caso particular, el de labrar, cultivar, regar y cosechar los extensos,
complicados y desafiantes campos de la Ciencia Jurídica Comparada.
En razón de lo anterior, esta colaboración tiene por objeto, a partir de
las enseñanzas de insignes maestros, abordar los tópicos más significati-
vos que configuran la fisonomía de la novel disciplina jurídica comparada.
A nuestro modo de ver, los temas más importantes son: a) la definición,
ocupada de establecer qué es el Derecho (Constitucional) Comparado; b)
la función, interesada en comprender para qué se compara; c) el objeto,
constreñido en identificar qué comparar; d) el método, enfocado en sa-
ber cómo comparar; y e) la finalidad, dirigida a resolver qué se quiere con
la comparación.
Una vez precisado el cúmulo de interrogantes, como la finalidad de es-
tas líneas es ofrecer notas o apuntes introductorios que sirvan para des-
cifrar la anatomía del Derecho Comparado, las respuestas que se den al
mismo, sin duda más acertadas de las que un principiante pudiera ofre-
cer,2 correrán a cargo de algunas voces de ilustres iuscomparatistas, priva-
tistas y publicistas principalmente.
No cabe la menor duda en que son diversos los aportes que los compa-
rativistas han realizado a lo largo del tiempo al Derecho. Una voz autori-
zada al respecto, es la de Rodolfo Sacco,3 profesor emérito de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Turín, el que, con esa amplitud de cono-
cimientos y aguda mentalidad que le caracteriza, acorde a todo genuino
comparatista, nos regala, más que un primer apunte o nota introductoria,
una primera lección magistral. Esto es así, por cuanto delinea con meticu-
losa precisión los aspectos más sobresalientes del cuadro, esto es, de los
aportes de los cultores de la Ciencia de la Comparación Jurídica, a lo largo
de su evolución, al saber del cual se nutre y fortalece:
parado en materia de derechos humanos”, conferencia presentada en el taller Juzgar con

perspectiva de derechos humanos, realizado por el Poder Judicial del Estado de Coahuila de
Zaragoza, primera edición, julio-diciembre de 2020; y en coautoría: Rolla, Giancarlo e Irene
Spigno, Elementos de derecho constitucional comparado para América Latina, México, Tirant
lo Blanch, 2020. Por último, desde otra mirada, encontramos al filósofo del derecho mexica-
no Tamayo y Salmorán, Rolando, “Teoría jurídica y “derecho comparado”. Una aproximación
y un deslinde”, en Isonomía, No. 27, 2007, pp. 29-49.
2
Un pequeño aporte de nuestra parte es el texto: “Breve estudio de microcomparación entre
el proceso contencioso interamericano y el juicio para la protección de los derechos huma-
nos oaxaqueño”, en Jus Semper Loquitur, No. 14, 2015, pp. 38-77.
3
Una de sus contribuciones más importantes al derecho (comparado) es su obra El dere-
cho mudo. Neurociencias, conocimiento tácito y valores compartidos, trad. de César E. Moreno
More, Lima, Communitas, 2016.

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Ante todo, la comparación convence al jurista del hecho que también los
sistemas diversos al suyo pueden meritar respeto y admiración (fue tal mé-
rito de Friedrich von Savigny, Raymond Saleilles y Edouard Lambert). Lue-
go, enseña a conocer el derecho partiendo del problema y no del concepto
(Ernst Rabel). Y, posteriormente, enseña a investigar en forma sistemática
las circunstancias de hecho que han determinado en modo efectivo la de-
cisión del juez (René David). Enseña, además, a comprender, en el análisis
de cada sistema, las distinciones, las contraposiciones y las generalizacio-
nes localizables en cada uno de los demás sistemas considerados (Rudolf
B. Schlesinger). De este modo, toma conciencia de la autonomía de los di-
versos formantes del Derecho –definición contenida en el texto legal, regla
legal aplicativa, generalizaciones formuladas por el juez y Derecho aplicado,
categoría y ejemplificación enunciada por el teórico– como, asimismo, de la
presencia de masas de Derecho no explicitado (Rodolfo Sacco).4
El estado del arte, elevado a su máxima expresión, es una empresa que

nos compromete a todos, juristas de sabiduría añeja y, por lo tanto, conso-
lidada; así como a estudiosos de mentalidad alerta y, por consecuencia,
abierta, consciente, reflexiva, crítica y propositiva. En este entendido, nues-
tra labor diaria, al menos la más importante, es: el perfeccionamiento, en
clave comparativa, de un derecho y una sociedad humanistas.
II. La ciencia del derecho comparado
El estudio del Derecho Comparado como ciencia jurídica (moderna) se ini-

cia con motivo del Congreso Internacional de Derecho Comparado, desa-
rrollado en Paris, Francia, del 31 de julio al 4 de agosto de 1900 (inicio del
Siglo XX), bajo los auspicios de la exposición mundial emblemáticamente
representada por la torre Eiffel.5
Naturalmente, como siempre ocurre con toda novel disciplina científica,
los estudiosos comparatistas de esa época —por citar tan solo a sus pro-
motores, Raymond Saleilles y Édouard Lambert— se encontraban ansiosos
por compartir y debatir sus incipientes, pero importantísimas reflexiones
y propuestas, en torno a la idea de dar vida y forma a una auténtica Cien-
cia del Derecho Comparado. El caldo de cultivo perfecto, como se dijo, lo
constituyó el Congreso parisino, por lo que era de esperarse que, por la
vía del consenso que no siempre es fácil, los cultores de la nueva ciencia
4
Míguez Núñez, Rodrigo, “Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco”, en Revista Chilena
de Derecho Privado, No. 17, 2011, p. 211.
5
Un estudio crítico y actual sobre el reflorecimiento de la disciplina desde la perspectiva
constitucionalista es el de Hirschl, Ran, Asuntos comparativos. El renacimiento del derecho cons-
titucional comparado, trad. de Luz Helena Beltrán Gómez, Bogotá, UEC, 2019.

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jurídica llegaran a un punto de partida común. En efecto, las finalidades

propuestas fueron principalmente dos: primero, con base en las ponen-
cias centradas en el derecho nacional, promover el cotejo de problemas
comunes entre estudiosos de los diversos ordenamientos; y, segundo,
afrontar y aclarar cuestiones sobre la definición, el método y el papel que,
dentro del panorama de las ciencias jurídicas, debe ser asignado al Dere-
cho Comparado.6
Una cuestión muy debatida acerca del estudio del Derecho Comparado
es la consistente en su naturaleza. Desde una perspectiva tripartita es con-
siderado un método auxiliar, una ciencia autónoma y, al mismo tiempo, una
ciencia y un método (doble naturaleza).
En Italia, por ejemplo, el insigne jurista Mauro Cappelletti sostiene que
es impropio hablar de Derecho Comparado, salvo algunos casos de excep-
ción, como cuando se le considera como fuente del derecho. El Derecho
Comparado no es derecho, como se pudiera predicar del derecho de los
contratos, del derecho de familia o de la seguridad social. De igual manera,
tampoco puede confundirse con el derecho extranjero, el cual es derecho,
pero de un ordenamiento distinto al propio. En estas consideraciones,
el profesor italiano refiere que estamos en presencia de un método, an-
tes que de una ciencia de la comparación. Para esclarecer tal afirmación,
nos ilustra:
El derecho comparado es, en realidad, un método (Rechtsvergleichung [com-

paración jurídica] y no vergleichendes Recht [derecho que compara], según la
terminología alemana, más apropiada); es, en suma, una manera de analizar
el derecho de dos o más sistemas jurídicos diversos: así, existe aquella que
podemos llamar “micro-comparación”, cuando la comparación se efectúa en
el ámbito de ordenamientos que pertenecen a la misma “familia jurídica”
(por ejemplo, entre Francia e Italia), o bien, “macro-comparación”, si el análi-
sis comparativo se conduce a caballo entre dos o más familias jurídicas, por
ejemplo, entre un ordenamiento del Civil Law, como el de Italia, y uno del
Common Law, como el de Inglaterra.7
En una óptica distinta, encontramos otra postura que considera que el

Derecho Comparado presenta una doble perspectiva, por un lado, ciencia,
y por el otro, método. Bajo este perfil la ciencia y el método no son coinci-
dentes entre sí, sin embargo, encuentran una unión que las hace insepara-
bles por conducto del propio método jurídico comparado. Para esclarecer
esta visión, la profesora española Gloria M. Morán nos explica:
6
Cfr., Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Introducción al derecho público comparado, Lima, Pa-
lestra/UNAM/IIJ, 2006, p. 31.
7
Cappelletti, Mauro, Obras. La justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo
contemporáneo, México, Porrúa, 2007, pp. 361-362.

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[E]l Derecho comparado presenta una doble perspectiva: a) conceptual y

científica, por una parte, puesto que desarrolla un contenido y metodolo-
gías propias, y que como tal requiere de una sistematización científica para
su conocimiento y estudio, que fundamentalmente se realiza desde la ma-
crocomparación; y b) por otra parte, la proyección del método comparado,
como método de investigación jurídico en cuestiones, normas o institucio-
nes jurídicas concretas que amplía el horizonte del investigador de una rama
concreta del Derecho, y se orienta a la microcomparación.
La primera perspectiva nos lleva, sin duda, al Derecho comparado como
disciplina jurídica propia o autónoma dentro del saber jurídico, mientras que
la segunda es una herramienta empleada dentro de una rama del Derecho
vigente o no. Ciertamente el vínculo entre ambas es el método jurídico com-
parado, y para realizar un buen análisis comparado de cualquier figura o
institución jurídica se requiere no sólo del conocimiento del derecho estatal
propio sino también del método jurídico comparado, que a su vez exige el
manejo de unas técnicas que se asientan en el Derecho comparado como
disciplina autónoma.8
De acuerdo con una concepción globalizante o más abarcadora, el con-

notado jurista mexicano Héctor Fix-Zamudio, influenciado en parte por
las enseñanzas del gran comparatista francés René David,9 refiere que las
ideas de disciplina científica y método jurídico no son incompatibles per se
mismas, sino que se complementan, sin llegar al extremo de su completa
unificación. En esta comprensión, Fix-Zamudio, argumenta:
[E]l derecho comparado es un instrumento del conocimiento de los ordena-

mientos jurídicos y, por tanto, un método jurídico, es necesaria su sistemati-
zación, ya que es un instrumento delicado que no puede utilizarse de manera
indiscriminada y, con este objeto, se ha elaborado un conjunto de estudios
sistemáticos que integran lo que podemos calificar como ciencia jurídica com-
parativa, es decir, una disciplina que analiza el método jurídico comparativo
y establece los lineamientos para su correcta aplicación al enorme campo
del derecho.10
8
Morán, Gloria M., “El derecho comparado como disciplina jurídica: la importancia de la in-
vestigación y la docencia del derecho comparado y la utilidad del método comparado en
el ámbito jurídico”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, No. 6,
2002, p. 511.
9
Para este emérito profesor el método comparado debía, al margen del derecho, interesarse
en la historia, en la sociología, en la filosofía y en el estudio de las civilizaciones. Solo de esta
manera, a su consideración, el derecho comparado propiciaría una mejor comprensión en-
tre los hombres. Cfr., David, René y Camille Jauffret-Spinosi, Los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos, México, UNAM/IIJ/, 2010.
10
Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre metodología, docencia e investigación jurídica, México,
UNAM, 1981, p. 330, citado por González Martín, Nuria, Sistemas jurídicos contemporáneos,
México, UNAM/IIJ/Nostra Ediciones, 2010, p. 21.

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En relación con este dilema (método-ciencia), los comparatistas Lucio

Pegoraro y Angelo Rinella, después de reflexionar y debatir sobre el tema,
convienen en que “una ciencia puede definirse como tal sólo cuando el
estudio de una determinada materia se aísla y se diferencia de otras, se
propone finalidades cognoscitivas autónomas y organiza un método pro-
pio (o métodos propios) para alcanzarlas. Una ciencia puede valerse de
muchos métodos, pero seguir un método en particular no hace de ese
estudio una ciencia”.11
Dejando a un lado el dilema acerca de la naturaleza del Derecho Com-
parado, conviene precisar, por otra parte, que comúnmente y de mane-
ra errónea se suelen identificar como estudios de Derecho Comparado
aquellos que se ocupan del estudio de derechos extranjeros, de derecho
en general y particular, los cuales examinan ordenamientos, institucio-
nes, procesos o figuras jurídicas de manera particularizada y descriptiva
en la mayoría de las veces. En otras palabras, dichas investigaciones no
se realizan con el ánimo de efectuar confrontaciones entre las coinciden-
cias, analogías y diferencias de los objetos de estudio, por consecuencia,
no identifican sus problemáticas y soluciones, ni mucho menos arrojan
conclusiones ni formulan propuestas de perfeccionamiento de lo que, se
supone, se ha sometido a un examen crítico-racional comparativo.12
11
Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Introducción al derecho público comparado, Op. cit., p. 39.
Similar postura adopta María Salvador cuando considera oportuno hacer la precisión de
lo que es el método (comparado) de investigación y la ciencia (Derecho Comparado) que
se ocupa de dicho método. “Como método de investigación, de estudio, desempeña una
labor auxiliar en diversas disciplinas científicas, pero no posee una entidad propia, sino
que sirve al objetivo de la disciplina a la que auxilia, de tal modo que los resultados que se
obtienen del análisis comparado se suman a los argumentos que aporta dicha disciplina,
y como ciencia autónoma, con suficientes características específicas y principios meto-
dológicos propios que permiten diferenciarla de las restantes disciplinas jurídicas, y que
persigue ciertas finalidades también propias, que se especifican en cada investigación con-
creta, y que, de acuerdo con los teóricos de esta nueva ciencia, pueden responder a alguno
de los siguientes objetivos: buscar la mejor solución a un determinado problema jurídico, de-
terminar las relaciones causales entre ellos, o poner de manifiesto la evolución histórica
de un problema jurídico concreto”. Cfr., Salvador Martínez, María, “Derecho constitucional
comparado en el contexto de la integración supranacional y la globalización”, en UNED.
Teoría y Realidad Constitucional, No. 21, 2008, p. 376.
12
En el plano académico con la finalidad de colmar el vacío doctrinal se han traducido a
lengua castellana importantes y serios manuales, principalmente de connotados juristas
italianos, quienes afrontan sin vacilaciones y bajo un perfil científico el estudio de la com-
paración jurídica. Cfr., Sarfatti, Mario, Introducción al estudio del derecho comparado, trad.
del Instituto de Derecho Comparado de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México,
UNAM, 1945; Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado,
trad. de Héctor Fix-Zamudio, 3ª. reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2006; De
Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, trad. de Claudia Herrera, México,
UNAM/Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, 2004; Pegoraro, Lucio y An-
gelo Rinella, Introducción al derecho público comparado, Lima, Palestra/UNAM/IIJ, 2006 y
Derecho constitucional comparado. La ciencia y el método, Tomo I, trad. de Sabrina Ragone,
Buenos Aires, Astrea, 2016; Pegoraro, Lucio (Coord.), Glosario de derecho público compa-
rado, México, Porrúa/IMDPC, 2012; Pegoraro, Lucio, Ensayos sobre justicia constitucional, la
descentralización y las libertades, México, Porrúa/IMDPC, 2006, y Derecho constitucional
comparado. Itinerarios de investigación, México, FUNDAP, 2011; Scarciglia, Roberto, Introduc-
ción al derecho constitucional comparado, Madrid, Dykinson, 2011 y Métodos y comparación
jurídica, Madrid, Dykinson, 2018; Somma, Alessandro, Introducción crítica al derecho compa-

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En la realización de estudios jurídico-comparativos el profesional del

derecho debe auxiliarse de otras ciencias, pues la reducción de la investi-
gación al ámbito de las normas, desde un enfoque estrictamente jurídico,
no sería un estudio consciente, crítico y apegado a la realidad, sobre todo
si lo que se busca es extraer y aportar soluciones para resolver de la me-
jor manera una problemática de la realidad social. En este entendido, el
estudioso debe tomar en cuenta el contexto, el espacio y el tiempo, entre
otras cosas, en los cuales se desenvuelve el fenómeno a estudio, por lo
que, para realizar tal cometido, debe echar mano de otras ramas del co-
nocimiento humano.
Estas ciencias auxiliares del Derecho Comparado, por seguir una sutil
clasificación, las podríamos distinguir en ciencias jurídicas y no jurídicas.
En las primeras, por ejemplo, encontramos al Derecho Constitucional (ge-
neral y particular), la Teoría General del Derecho, la Teoría del Estado, el
Derecho Supranacional (internacional, comunitario, regional); y, en las se-
gundas, por ejemplo, encontraríamos a la Ciencia Política, la Historia de las
Doctrinas Políticas, la Filosofía, la Sociología, la Antropología, la Economía,
la Estadística.
En estos tiempos ningún estudioso del Derecho puede negar la impor-
tancia de la trascendencia de las investigaciones de corte comparativo13
para la solución interna de los problemas. Para ende, lo que se requie-
re es emplear adecuadamente —previo análisis crítico y valoración— las
herramientas metodológicas de la Ciencia del Derecho Comparado. Por
ejemplo, para encontrar e idear las mejores soluciones a cierta problemá-
tica, se deben contrastar ordenamientos o institutos jurídicos; luego, esa
confrontación entre objetos de estudio, dará lugar a la identificación de
semejanzas y diferencias, a partir de allí es cuando el comparatista debe
elegir la mejor solución al problema que tiene en frente o, en su caso,
debe idear la mejor solución posible, pero valiéndose de la experiencia
rado, Lima, Ara Editores, 2006 e Introducción al derecho comparado, trad. de Esteban Conde
Naranjo, Madrid, UCIIIM, 2015; Gessner, Volkmar, El otro derecho comparado. Ensayos sobre
cultura y seguridad jurídicas en la era de la globalización, trad. Héctor Fix-Fierro, México,
UNAM/IIJ, 2013; Sacco, Rodolfo, El derecho mudo. Neurociencias, conocimiento tácito y valores
compartidos, trad. de César E. Moreno More, Lima, Communitas, 2016; Ajani, Gian María
y Michele Graziadei, Derecho comparado y teoría jurídica, Santiago de Chile, Olejnik, 2017;
Hirschl, Ran, Asuntos comparativos. El renacimiento del derecho constitucional comparado,
trad. de Luz Helena Beltrán Gómez, Bogotá, UEC, 2019; Pizzorusso, Alessandro, Curso de
derecho comparado, Santiago de Chile, Olejnik, 2020; Frankenberg, Günter y Marie-Claire
Ponthoreau, Crítica del derecho (público) comparado, Madrid, Marcial Pons, 2021.
13
Sobre la importancia y difusión de los estudios y enseñanzas de tipo comparativo, Mauro
Cappelletti, con ese ojo clínico que le caracteriza, identifica, al menos, cuatro razones: a) el
aumento extraordinario de los intercambios económicos, personales, culturales entre las
naciones, con el consiguiente incremento de las relaciones jurídicas a nivel transnacional;
b) la naturaleza transnacional (transfrontier) de fenómenos cada vez más relevantes; c) la
tendencia de ciertos valores, particularmente en el campo de los derechos humanos,
a afirmarse en el nivel transnacional, cuando no universal; y d) la tendencia a crear organi-
zaciones políticas y económicas multinacionales. Cfr., Cappelletti, Mauro, Obras. La justicia
constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, Op. cit., pp. 359-361.

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de los objetos examinados; claro está que no debe pasar desapercibido el

contexto o realidad social en la que operan dichas soluciones o institutos.
Por ello, la solución que aporte debe ser lo más compatible posible con la
problemática identificada en su contexto o realidad.
Los primeros estudios con perfiles comparativos, como no podía ser de
otra manera, fueron realizados por los estudiosos del derecho privado,
motivo por el cual han establecido cierto consenso sobre determinadas
aristas de esta disciplina. En esta consideración, los iuspublicistas dedica-
dos a los análisis comparativos han tenido que apoyarse de lo labrado por
los primeros, no sin antes distinguir y afinar ciertos sectores característi-
cos del derecho público, que como se habrá de recordar, las relaciones
que se producen son generalmente de tipo vertical, es decir, del poder
público al gobernado o viceversa; excepcionalmente de tipo horizontal,
cuando el ente Estatal actúa en su condición de particular en relación con
sus ciudadanos. Sin embargo, actualmente, podemos observar que como
sucede en el ámbito privado, pueden configurarse relaciones (de carácter
público) de naturaleza horizontal en situaciones de igualdad, esto es, en-
tre particulares o de ciudadano a ciudadano (por ejemplo, la violación de
derechos subjetivos públicos entre personas).
Por la creciente importancia que han desplegado los estudios compa-
rativos en el ámbito jurídico italiano y en el mundo, un grupo de insignes
comparatistas, identificados como el Círculo de Trento (por el lugar en don-
de surgieron las ideas, Trento, 3 de junio de 1987), se dieron la tarea de
elaborar algunas tesis que servirán de guía a los estudiosos del derecho
cuando decidan afrontar trabajos de esta naturaleza. Las tesis, se entien-
de, no son exclusivas de alguna rama del conocimiento jurídico, sino que,
por el contrario, son aplicables de manera general al inconmensurable
campo del Derecho.
Por su importancia, consideramos oportuno transcribir en su integri-
dad estas Cinco Tesis del Circulo de Trento:
1ª Tesis. La comparación jurídica, considerada como ciencia, pone su aten-

ción, en forma necesaria, al mejor conocimiento de los datos jurídicos.
Ulteriores tareas —por ejemplo, la promoción del modelo legal o interpre-

tativo mejor— merecen la más grande consideración, pero representa un
objetivo eventual en la investigación comparada.
2ª Tesis. No existe ciencia comparada sin medir las diferencias y las identi-
dades que se presentan entre los diversos sistemas jurídicos.
No es posible la realización de la ciencia comparada mientras nos limitemos

a los intercambios culturales o a la exposición paralela de las soluciones ex-
plicadas en las diversas áreas.

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3ª Tesis. El comparatista dirige su atención a los diversos fenómenos de la

vida jurídica realizados en el pasado o en el presente, considera las mismas
proposiciones jurídicas (entre los cuales, los actos del legislador y del juez, y
las definiciones del doctrinario) como hechos históricos, y tiende a compro-
bar lo que realmente ha sucedido. En este sentido, la comparación es una
ciencia histórica.
4ª Tesis. El conocimiento de los sistemas jurídicos en forma comparada tiene

el mérito específico de comprender la coherencia de los formantes presen-
tes en cada sistema jurídico, así como los elementos que componen y deter-
minan los formantes contrapuestos.
Particularmente, esta comprende la coherencia entre las reglas operacio-

nales presentes en el sistema y las proposiciones teóricas elaboradas para
representar las reglas operacionales.
5ª Tesis. El conocimiento de un sistema jurídico no es monopolio del jurista

que pertenece al sistema. Al contrario, el jurista perteneciente a un determi-
nado sistema, si, por un lado, es favorecido por la gran cantidad de informa-
ción, sin embargo, será, por otro lado, constreñido por el presupuesto que
los enunciados teóricos presentes en el sistema sean plenamente coheren-
tes con las reglas operacionales del sistema considerado.14
A consideración de los estudiosos del Circulo de Trento (Francesco Cas-

tro, Paolo Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro, Marco Guadagni,
Attilio Guarnieri, Pier Giuseppe Monateri y Rodolfo Sacco), las tesis ex-
puestas de ninguna manera pueden ser consideradas como totalmente
acabadas; de esta suerte, alientan a la comunidad jurídica comparatista
de todo el globo terráqueo a sumarse a este esfuerzo y así consolidar y
perfeccionar a esta novel disciplina.
Por lo anterior, dentro del radio de acción de la Ciencia de la Compa-
ración Jurídica, es conditio sine qua non que se surtan una serie de in-
terrogantes. Así, según doctrina autorizada en la materia, los problemas
fundamentales de la ciencia comparada pueden reducirse a tres: ¿Para
qué se compara? (problema de la función); ¿Qué se compara? (problema
del objeto); ¿Cómo comparar? (problema del método)”.15 Sin perjuicio de
estos planteamientos, consideramos pertinente sumar otras dos interro-
gantes que a nuestro juicio son claves para entender todo estudio de corte
comparativo, en esta interpretación, tenemos: ¿Qué es el Derecho Compa-
14
Monateri, Pier Giuseppe, Los límites de la interpretación jurídica y el derecho comparado, Lima,
Ara Editores, 2009, pp. 147-148.
15
Cfr., De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, trad. de Claudia Herrera,
México, UNAM/Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, 2004, p. 2.

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rado? (problema de la definición); ¿Cuál es la finalidad de la comparación?

(es decir, el problema de la solución o resultado; si bien es cierto que en
primera instancia pudiera entenderse como una reformulación del primer
cuestionamiento, debe advertirse qué es lo que se ha contestado primero
en ambos casos para después sacar las conclusiones pertinentes).16
En este orden de ideas, a continuación, con la finalidad de saldar cada
uno de los citados planteamientos, presentamos las respuestas que los
iuscomparatistas han elaborado, explícita o implícitamente, según su par-
ticular sistema de pensamiento jurídico; el cual, desde luego, no es nece-
sariamente coincidente, pues, de resultar así, sería poco satisfactorio la
presentación de estas notas introductorias. En efecto, como veremos en
seguida, existe una pluralidad de posturas jurídicas en torno a la natura-
leza, definición, función, objeto, metodología, finalidades, etc., de nuestra
disciplina; lo que nos viene bien, pues sólo de esta forma podremos adqui-
rir una comprensión más cabal del Derecho Comparado.
El mérito de nuestro trabajo, si se quiere, es reunir en este documento
un buen cúmulo de enseñanzas proferidas por juristas acreditados en la
materia, para que posteriormente el estudioso del derecho construya su
particular sistema de pensamiento, y a partir de ahí reflexione, critique,
debata y, sobre todo, proponga nuevos planteamientos y respuestas en
torno a esta floreciente disciplina jurídica en nuestro país. Por esa razón,
desafortunadamente, no será este el lugar para exponer nuestro particu-
lar punto de vista en torno a nuestra materia; además, como precisamos
al inicio, la investidura de “maestro” en derecho comparado, a diferencia
de otros simuladores, que no cultores, aun no la vestimos (hasta ahorita,
sólo la Academia Interamericana de Derechos Humanos (Coahuila) la otor-
ga en México). Son estos, pues, los apuntes que un “estudiante” autodi-
dacta de la Ciencia del Derecho Comparado ha confeccionado con el pasar
del tiempo, poseyendo en la actualidad algunos conocimientos jurídicos
elementales, adquiridos como todo buen aspirante al título de iuscom-
parativista en otras latitudes, en virtud de que en nuestro país desgracia-
damente poco se conoce al respecto.
En esta comprensión, si se nos permite, el desconocimiento del Dere-
cho Comparado es un genuino problema que como juristas debemos
resolver con nuestros aportes, en virtud de que, para no decir más, la si-
mulación de lo jurídico —doctrinal, legislativo o judicial— presentado como
autentico trabajo comparativo —trasplante mal logrado— por los diversos
actores jurídicos es lo que en gran medida tenemos, pero no puede ser
más. Es precisamente esta cuestión la razón fundamental por la que con
16
Creemos que la distinción es de grado, pues la función, reducida en nuestra apreciación, se
limita a conocer las semejanzas y diferencias de lo otro; en cambio, la finalidad, no obstante
que subsume la fase de conocimiento, su preocupación es proponer, con consciencia de las
especificidades jurídico-culturales de los derechos cotejados, las soluciones pertinentes a
las problemáticas identificadas por el comparatista jurídico.

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este trabajo —no exento de errores seguramente— pretendemos abonar

a la difusión, desarrollo, perfección y consolidación del conocimiento ju-
rídico-comparado, para que sea efectivamente practicado, con un perfil
científico riguroso, por el profesional del derecho en México.
En definitiva, conocer más acerca del Derecho Comparado y las ventajas
que ofrece su aplicación en los ámbitos académico, legislativo, administrati-
vo y jurisdiccional, permitirá que quien lea el artículo, abra su perspectiva,
jurídicamente hablando, y observe más allá del ordenamiento doméstico.
No necesariamente para aplicar el derecho de otros países en territorio
nacional, pero para abrirse a otras ideas que pueden contribuir a ver con
más claridad, o por lo menos con una perspectiva distinta, el contenido
de nuestro ordenamiento interno; estas perspectivas nos permiten ver, de
manera crítica, los posibles puntos oscuros, lagunas, contradicciones e
incoherencias de nuestro sistema y pueden ser útiles en la interpretación
y en la aplicación del derecho por los diversos operadores jurídicos.
a) Definición o ¿qué es el Derecho (Constitucional) Comparado?
Los comparatistas italianos Lucio Pegoraro y Angelo Rinella, después de

desvelar algunos entuertos en torno al dilema método-ciencia, consideran
que “el Derecho Comparado puede reivindicar la dignidad de ciencia sólo
desde que la finalidad que persigue no es otra que la de sistematizar los
materiales jurídicos de un ordenamiento particular, utilizando, para ese
fin, el conocimiento de otros ordenamientos con la idea de ofrecer una
comparación, de verificar las analogías y las diferencias, de clasificar insti-
tutos y sistemas, dando orden al conocimiento y creando modelos dota-
dos de prescriptividad”.17
El connotado iuscomparatista Giuseppe De Vergottini en atención a los
estudios que se realizan sobre Derecho Comparado, previene de manera
muy insistente y acertada, acerca de la toma de conciencia de la existencia
de ordenamientos diferentes del que se toma como referencia y su con-
sideración con fines diversos, pues hay que atender, en todos los casos, si en
verdad se quiere realizar un trabajo de esta naturaleza, a la confrontación
17
Cfr., Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Introducción al derecho público comparado, Op. cit., p. 39.
En un trabajo más reciente, dichos tratadistas han considerado oportuno, en principio, es-
bozar un esquema de definición, más que nada para excluir lo que el Derecho “constitu-
cional” comprado no es. En este tenor, ilustran: “Es una ciencia (o método, o disciplina) que
se ocupa o trata “cosas” que pueden adscribirse al concepto de “derecho”, entendido en
sentido amplio y no sólo moderno y occidental. Es una ciencia (o método, o disciplina) que
tiene como objeto la constitución, entendida en cualquiera de sus significados. Es una cien-
cia (o método, o disciplina) que tiene la finalidad de parangonar, deducir de ello, explicar
las razones, y no solo yuxtaponer y describir realidades jurídicas (relativas a las “constitu-
ciones”) diferentes de la de quien escribe”. Cfr., Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Derecho
constitucional comparado. La ciencia y el método, Tomo I, trad. de Sabrina Ragone, Buenos
Aires, Astrea, 2016, p. 32.

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crítica y racional entre ordenamientos o entre instituciones pertenecientes

a varios ordenamientos. El producto de este contraste o confrontación se-
rían las coincidencias, semejanzas y diferencias que el comparatista debe
tener en cuenta, en distinta medida, en función de las exigencias que
se proponga según las características de su trabajo para lograr finalmen-
te su cometido. En estas consideraciones, el propio De Vergottini afirma
que “la comparación jurídica es, entonces, la operación intelectual del con-
traste entre ordenamientos, institutos y normativas de diferentes ordena-
mientos que, si se lleva acabo de manera sistemática y según los cánones
del método jurídico, asume las características de las disciplinas científicas”.18
Por lo que hace al Derecho “Constitucional” Comparado, naturalmente
asociado a las ciencias del Derecho Constitucional particular y general, el
profesor Paolo Biscartti Di Ruffìa de manera preliminar refiere que se trata
de “una de las ciencias jurídicas cuyo objeto es el estudio profundo de los
ordenamientos constitucionales de los Estados”.19 Y desde un punto de
vista más acabado que toma en cuenta el método, la función, el objeto y
la finalidad de la disciplina, dirá que es aquella que “se dirige, a través del
llamado método comparativo, a cotejar entre sí las normas e instituciones
consagradas en los diversos ordenamientos estatales, tanto del presen-
te como del pasado, con el propósito de poner en evidencia, además de
las características más significativas, sus notas similares o diferenciales, y
alcanzar por esta vía la determinación posterior de principios y reglas que
encuentren una efectiva aplicación en tales ordenamientos”.20
En consonancia con los comentarios anteriores, el jurista Roberto Scar-
ciglia viene a reafirmar la concepción según la cual, para la principal
doctrina de la comparación jurídica, ésta es una operación intelectual de
comparación entre ordenamientos y sus componentes (institutos, normas,
interpretaciones jurisprudenciales, etc.) cumplida de manera sistemática
y según un enfoque propio de la metodología jurídica. En esta compren-
sión, con justa razón, considera que el Derecho Constitucional Comparado
es una “disciplina que estudia los ordenamientos jurídicos de diferentes
países y sus instituciones políticas desde el punto de vista del Derecho
Constitucional, no simplemente a través de una mera descripción de Or-
denamientos legales o del contenido de las Constituciones, sino poniendo
frente a frente los mismos, según reglas metodológicas compartidas”.21
18
Cfr., De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Op. cit., p. 2.
19
Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, trad. de Héctor
Fix-Zamudio, 3ª. reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 79.
20
Ídem.
21
Scarciglia, Roberto, Introducción al derecho constitucional comparado, Madrid, Dykinson,
2011, p. 22.

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b) Función o ¿para qué se compara?
Para el ilustre comparatista Giuseppe De Vergottini en concordancia con

una visión preliminar y siguiendo las conclusiones alcanzadas por los ius-
privatistas en la materia, las funciones de la comparación en el Derecho
pueden ser reducidas a dos clases: una primaria, que da cuenta del cono-
cimiento adquirido (función cognoscitiva del Derecho Comparado); y otra
secundaria que consiste en la utilización de los resultados obtenidos por
medio de la comparación para conseguir diversos objetivos (esta última,
según nuestra consideración, se corresponde con lo que aquí identifica-
mos por finalidad del análisis comparativo). Por otro lado, en el ámbito del
Derecho Constitucional (iuspublicista), según De Vergottini, la función de
la comparación es múltiple pues persigue diversos objetivos. En esta idea,
el autor en comento delimita las funciones del análisis comparativo en:
a) función primaria de conocimiento; b) función de comprobación de los
conocimientos; c) función de comprensión de institutos del ordenamiento;
d) función de auxilio para la interpretación; e) función de auxilio para la
preparación de textos normativos; f) función de auxilio a la armonización
y unificación normativas.22
En atención a esta interrogante, Roberto Scarciglia es consciente que
desde un punto de vista inicial puede reflexionarse que “la comparación
jurídica básicamente es libre en sus fines, cuando a través de ella se proce-
de a confrontar y a valorar posteriormente los formantes pertenecientes a
ordenamientos diferentes”.23
Por lo anterior, a efecto de darle solidez a su pensamiento respecto al
papel o utilidad del análisis comparativo, conviene en seguir los pasos de
la doctrina dominante, aceptando, por tanto, la clasificación ampliamen-
te compartida de distinguir entre funciones primarias (conocimiento de
los ordenamientos extranjeros) y secundaria (la utilización de los resulta-
dos obtenidos mediante el análisis comparado) de la comparación jurídica.
Sin embargo, desde su particular punto de vista, le resulta más atractiva
una ulterior clasificación de las funciones de la ciencia comparativa. Así,
siguiendo a la doctrina iuspublicista y iusprivatista, distingue entre funcio-
nes teóricas y prácticas de la comparación. Por lo que hace a las primeras:
a) la adquisición de nuevos conocimientos (provenientes del análisis de
derechos extranjeros, como de formantes que sean endógenos al orde-
namiento del investigador); b) la mejor comprensión del Derecho nacional
(desde el que, generalmente, opera el investigador); c) la contribución a
la educación y formación del jurista nacional; y por lo que toca a las se-
gundas: a) el auxilio a la política legislativa y a la redacción de los textos
normativos; b) la preparación de materiales para el juzgador (en atención
22
Cfr., De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Op. cit., pp. 4-24.
23
Cfr., Scarciglia, Roberto, Introducción al derecho constitucional comparado, Op. cit., p. 69.

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a su actividad de información, orientación y control); c) la comprensión por

parte de la doctrina de modelos de proveniencia extranjera (en atención
a su actividad de información, orientación y control); d) la elaboración de
tratados y convenios internacionales; e) la función de armonización y la
unificación (consistente en la simplificación o eliminación de diferencias
entre ordenamientos que van desde formas de coordinación hasta una
auténtica reducción a unidad); f) la función de interpretación (sistemática
de institutos jurídicos, especialmente para los juzgadores).24
La importancia y utilidad del Derecho Comparado según la concepción
de la tratadista Nuria González Martín —quien sigue las enseñanzas del
profesor Guillermo Florís Margadant— es de gran relevancia para los juris-
tas porque nos ayuda a entender e interpretar el sistema jurídico propio.
De esta suerte, por un lado, nos ayuda a entender el derecho como crea-
ción natural del hombre; por el otro, nos proporciona una base intelectual
para la interpretación y el análisis de distintos sistemas jurídicos. En este
orden de ideas, el análisis comparativo es utilizado en los casos siguientes:
a) como medio para ver más claramente la esencia de nuestro derecho;
b) como medio para la codificación, uniformación transnacional del de-
recho, agregando que la comparación es un medio para la globalización
o integración del derecho; c) como ayuda para aclarar el elusivo concepto
de “orden público”; d) como instrumento para crear una ciencia jurídica, y
concretamente una ciencia social; e) para un mejor estudio de las diferen-
tes familias jurídicas existentes.25
c) Objeto o ¿qué comparar?
En términos muy concretos, pero a la vez abarcador, Luicio Pegoraro y

Angelo Rinella nos dicen que el objeto del derecho (público: constitucional)
comparado significa “el ámbito de investigación propio de la disciplina”.26
El objeto de la comparación en el Derecho Público y, por consecuencia,
en el constitucional, a decir de Giuseppe De Vergottini, lo constituyen los
ordenamientos, institutos y normativas que forman parte de ordenamien-
tos estatales. Sin embargo, en virtud del pluralismo de los ordenamientos,
advierte que la comparación puede interesar a ordenamientos públicos
internos, a los ordenamientos estatales o a los de las organizaciones in-
ternacionales.27
24
Cfr., Scarciglia, Roberto, Introducción al derecho constitucional comparado, Op. cit., pp. 71-82.
25
Cfr., González Martín, Nuria, Sistemas jurídicos contemporáneos, Op. cit., pp. 18-20.
26
Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Introducción al derecho público comparado, Op. cit., p. 18.
27
Para De Vergottini es importante tomar en consideración que únicamente el derecho que
constituye objeto de comparación lo es el derecho positivo efectivamente vigente en los orde-
namientos afectados por la investigación comparada. Este derecho positivo efectivamente
vigente puede ser formal, escrito o codificado (Constitución, legislación, jurisprudencia)
y no formal o consuetudinario (costumbre, convenciones, praxis interpretativa). En este

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En atención a que existen diversos ordenamientos estatales (formas de

Estado contemporáneos), cierta doctrina nos dice que el objeto especí-
fico de las investigaciones de Derecho Constitucional Comparado suele
resultar al mismo tiempo muy variado. Y para constatar esta diversidad
del objeto sometido a comparación, se han establecidos tres criterios:
a) la naturaleza de la investigación, bajo este aspecto, se comparan: diver-
sos ordenamientos constitucionales considerados en su conjunto, sectores
particulares de dichos ordenamientos, e instituciones constitucionales par-
ticulares; b) el material normativo de estudio, en este caso, son compa-
rables normas escritas: constituciones (modernas), leyes ordinarias, leyes
electorales, reglamentos parlamentarios; y normas no escritas: costumbre
y normas convencionales (conventions of the Constitution); y c) el ámbito
de extensión de la investigación, sobre este particular son comparables
bajo un aspecto puramente teórico: el número de ordenamientos estata-
les, que puede variar de dos —pues el estudio de un solo ordenamiento
extranjero no determina, por sí, una investigación real de Derecho Com-
parado— a todos los existentes en el mundo; y desde el plano práctico:
si bien no se requiere que los ordenamientos estatales que se examinan
posean una igualdad total de normas y de instituciones —lo que llevado al
absurdo eliminaría la posibilidad misma de una comparación— sí resulta
necesaria la analogía sustancial de principios informadores y de estructu-
ras constitucionales.28
En otra óptica, Mauro Cappelletti comenta que una cuestión preliminar,
y en verdad fundamental para el profesional que pretende iniciar estudios
de tipo comparativo, es la relativa a la figura jurídica que va a someter a
comparación. Generalmente se afirma que solamente pueden ser objeto
de comparación los sistemas, las normas e instituciones que son similares
orden de ideas, la comparación se refiere a las normativas efectivamente vigentes con inde-
pendencia de su inserción o no en los textos escritos, por lo que ha de tenerse presente la
regla enunciada por los iusprivatistas consistente en que el derecho realmente vigente (law
in action) que hay que considerar a efectos comparativos no coincide necesariamente con
el derecho escrito (law in the books). Este argumento del profesor italiano encuentra apoyo
en lo manifestado por Mirkine-Guetzevitch: “los estudios de derecho constitucional compa-
rado nos ponen de manifiesto la relatividad de los textos, de las fórmulas, de los dogmas.
No son los textos los que crean las democracias. Son los hombres y las ideas, los partidos y
los principios, las místicas y los slogans, los usos y las tradiciones, los factores determinan-
tes de un régimen. Los textos solamente crean algunas condiciones de evolución, transfor-
mación o realización jurídica”. En definitiva, el objeto principal del Derecho Constitucional
Comparado lo constituye el examen de la práctica constitucional aplicada a la realidad so-
cial. Cfr., De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Op. cit., pp. 24, 27-30.
28
Paolo Biscaretti Di Ruffia pone de relieve que no se puede excluir en sentido absoluto el
estudio comparativo, ya sea de carácter general o específico, respecto a determinados sec-
tores o instituciones de los ordenamientos constitucionales pertenecientes a las diversas
“formas de Estado” contemporáneas, si bien en la práctica la investigación misma puede
resultar provechosa únicamente en casos particulares y cuando se tienen en cuenta las
diferencias ostensibles que caracterizan dichas formas, que confieren con frecuencia sig-
nificados y valores totalmente diferentes a instituciones aparentemente análogas o califi-
cadas con iguales denominaciones. Cfr., Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho
constitucional comparado, Op., cit, pp. 81-84.

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entre sí. Aserción con la cual no está de acuerdo, pues para él es nece-
sario si se quiere hacer significativos este tipo de investigaciones, contar
con un punto de partida común (tertium comparationis). Aclarando más la
cuestión, ilustra: “este punto común no consiste de modo alguno en una
solución jurídica de común o similar, sino simplemente en la comunidad,
o semejanza, del problema o la necesidad sociales que se intenta resolver
mediante la intervención jurídica, normativa o de otra naturaleza”.29
Roberto Scarciglia, de acuerdo con este enfoque de la multiplicidad de
objetos de la disciplina comparada, refiere que: “La comparación, enten-
dida como disciplina jurídica, tiene por objeto un número indefinido de
elementos, interconectados entre sí y que, dentro de cada ordenamiento
utilizan o producen reglas jurídicas, dirigidas a definir un cierto orden re-
lacional entre sujetos o grupos sociales en un momento histórico dado”.30
d) Método o ¿cómo comparar?
El Derecho Constitucional Comparado aparece como una “ciencia con un

método propio (el método comparado, el cual a su vez es un método jurí-
dico) que comprende el fenómeno jurídico de la circulación de modelos de
un ordenamiento a otro”.31
29
Cfr., Cappelletti, Mauro, Obras. La justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mun-
do contemporáneo, Op. cit., p. 364.
30
Al respecto, Scarciglia apunta: “El adjetivo “comparables” quiere dar a entender que dos
objetos pueden definirse tales si se convierten en objetos de la comparación. Sin embargo,
no es suficiente el requisito de la “comparabilidad” para que dos objetos puedan ser com-
parados. Ello depende en gran medida del interrogante del problema que se ha planteado
tratar el estudioso, y de hecho la comparación entre dos objetos no es un fin, sino un me-
dio, y en consecuencia, la definición del requisito debe anteceder la elección de los objetos
a comparar, por relación a los lugares, el tiempo y las condiciones en las que el estudioso
actúa”. Cfr., Scarciglia, Roberto, Introducción al derecho constitucional comparado Op. cit.,
pp. 109, 112.
31
Prado Maillard, J. L., “Derecho constitucional comparado”, en Pegoraro, Lucio (coord.), Glo-
sario de derecho público comparado, México, Porrúa/IMDPC, 2012, pp. 96-98. En atención
a la importancia del método en los trabajos jurídico-comparativos, Gino Gorla recalca: “la
configuración metodológica es absolutamente previa a cualquier estudio de carácter com-
parado. Para establecer la diferencia entre lo que es y lo que no es calificable como Derecho
comparado, ayuda por supuesto el método jurídico”. Cfr., Scarciglia, Roberto, Introducción
al derecho constitucional comparado, Op. cit., p. 21. Más recientemente se ha dicho que la
metodología del Derecho comparado se confronta, en el nuevo milenio, con culturas y
tradiciones legales múltiples (Glenn), caracterizadas por modalidades de análisis heterogé-
neas, y a veces incompatibles entre sí, haciendo, en cierta medida, obsoleto y, en cualquier
caso, limitado el debate sobre la individualización y la construcción del mejor método por
utilizar en los análisis comparativos. Aunque ha sido fundada sobre débiles bases episte-
mológicas, se acoge aquí, por necesaria simplificación, la tesis que establece que el Derecho
comparado (dc) puede considerarse una ciencia (c) y, por tanto, no puede separarse del
conocimiento y de la aplicación de uno o más métodos (m) de investigación, como en cual-
quier autónoma disciplina científica (dc = s; dc ≠ m; dc<m+(m1+m2+m3…). Por otro lado, la
tesis según la cual dc = m implicaría una visión limitada del método de la comparación, así
como de sus fines y de su objeto. Cfr., Scarciglia, Roberto, “Método comparado”, en Pegoraro,
Lucio (coord.), Glosario de derecho público comparado, Porrúa/IMDPC, México, 2012, p. 283.

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En similares términos, Paolo Biscaretti Di Ruffia refiere que tratándose

de investigaciones comparativas de la ciencia jurídica el método a emplear
es el jurídico32 (comparado), el cual, por la naturaleza misma de este tipo
de investigaciones, puede emplear simultáneamente los métodos —y da-
tos— de otras ciencias no jurídicas, como, por ejemplo, la ciencia política,
la historia, la economía y la sociología.
Este es un factor que resulta indispensable para lograr una interpreta-
ción y valoración exacta de las normas e instituciones jurídicas, incluso de
países que en muchos aspectos presentan sustanciales semejanzas entre
sí. En esta apreciación, llega a la conclusión de que “con frecuencia, to-
dos los métodos de investigación mencionados (comparative government,
institutional comparison, functional comparison), podrán ser utilizados
provechosamente de manera simultánea por medio de su combinación
oportuna, siempre que se traduzcan en la valoración comprensiva de
las instituciones o de las funciones, consignadas en los estudios mono-
gráficos”.33
Los métodos empleados en cada investigación jurídica, como veremos
en seguida, dependerán de la sensibilidad científica de cada compara-
tista en relación con sus objetos de estudio y los contextos en que se
desenvuelva.
El propio Biscaretti Di Ruffia sostiene que una investigación cuidadosa
de Derecho Constitucional Comparado deberá estructurarse de manera
esencial de acuerdo con las etapas siguientes:
Primera. Una metódica y cuidadosa recopilación de datos, que sea adecuada

para adquirir un buen conocimiento de las normas e instituciones de los paí-
ses que se examinan en forma particular, encuadrando siempre los diversos
datos parciales en el marco constitucional general;
Segunda. La sistematización inteligente de los propios datos, de modo que, a

través de las analogías y diferencias que surgen de su comparación se obten-
gan todos los elementos necesarios para llegar finalmente a una elaboración
constructiva;
Tercera. La realización de dicha elaboración constructiva mediante un agudo

espíritu crítico; y
Cuarta. La etapa final debe estar establecida posteriormente por la expo-

sición sistemática de los resultados obtenidos, referida, según los casos, a
cada Estado particular; a un sector especial o institución de varios países que
se hubiesen comparado de manera directa, o bien, a una sola síntesis suma-
ria, dirigida a facilitar las generalizaciones teóricas apropiadas.34
32
Cfr., Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, Op., cit, p. 84.
33
Ibid., p. 85.
34
Ibid., p. 86.

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Otra propuesta igual de interesante y original respecto al tratamiento

metodológico para llevar a buen puerto investigaciones comparativas es
la diseñada por el insigne comparatista italiano Mauro Cappelletti.35 Este
autor, de manera sistemática, advierte que, al menos, en todo trabajo
comparativo, se deben agotar las fases siguientes:
Primera: el tertium comparationis. Si bien no es necesario que exista una se-

mejanza del material jurídico objeto de comparación, lo que sí se requiere,
en cambio, es un punto de partida común pre-jurídico, o sea, como decía,
un problema o una necesidad social real que comparten dos o más países
o sociedades a las cuales se quiere aplicar el análisis comparativo. […] Este
punto de partida común representa, repito, el tertium comparationis, sin el
cual cualquier análisis comparativo carecería de significado. Obviamente nos
hallamos aquí en una fase pre-jurídica: el problema/necesidad puede ser de
carácter económico, político o de otra naturaleza.
Segunda: las soluciones jurídicas del problema. Esta fase de la investigación/

análisis comparativo nos lleva al campo del derecho en sentido estricto: se
trata, en efecto, de encontrar las normas, instituciones, procesos jurídicos
con los que los países examinados han intentado resolver el problema/nece-
sidad que comparten.
Tercera: les raisons d´étre de las analogías y diferencias. Este momento del
análisis comparativo es una fascinante investigación de las razones que pue-
dan explicar las analogías, pero, sobre todo, las diferencias en las soluciones
adoptadas en respuesta a un mismo problema: razones históricas, sociológi-
cas, éticas, etcétera. Es claro que aquí el comparatista debe moverse nueva-
mente fuera del campo del derecho entendido en sentido restringido, lo cual
es un nuevo reconocimiento de la circunstancia de que el derecho constituye
en realidad un elemento fundamental, aunque no pueda separarse de los
otros, del “sistema social” en su conjunto.
Cuarta: investigación de las grandes tendencias evolutivas. Consiste en la in-

vestigación de eventuales trends, de tendencias evolutivas, que pueden ser
convergentes o divergentes.
35
Refiere que el método comparativo se perfila como una gran escuela de ciencia jurídica,
dirigida a superar, por un lado, el mero empirismo positivista-avalorativo —para el cual el
derecho es un hecho por determinar, no para valorar— y, por el otro lado, la valoración
iusnaturalista-apriorística, basada más que en problemas reales (y mutables) de la socie-
dad, en principios o valores abstractos, postulados irrealmente como eternos y absolutos.
En otras palabras, el método comparativo se perfila como una gran “tercera escuela”, la
cual conjuga la valoración y la recopilación concreta de datos, pero una valoración inmersa
en lo real, esto es, en la realidad de los problemas y las necesidades de la sociedad. Cfr.,
Cappelletti, Mauro, Obras. La justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo
contemporáneo, Op. cit., pp. 366, 379.

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Quinta: la valoración. Se trata de evaluar las soluciones adoptadas —o los

modelos de solución— en cuanto a su eficacia o ineficiencia en la resolución
del problema/necesidad de la cual ha arrancado la investigación. Aquí surge
el carácter “jurisprudential”, o si se prefiere “filosófico-valorativo”, del análi-
sis comparativo. La valoración, de la cual aquél ofrece la posibilidad, no es
“absoluta”, sino “relativa”, esto es, en cuanto al problema/necesidad social.
[…] Se trata, pues, de una valoración, pero no basada en criterios —o va-
lores— afirmados apriorística y especulativamente, sino fundado en datos
concretos, verificables empíricamente. Los valores —justo/injusto, progre-
sivo/obsoleto, eficaz/ineficaz— no son, entonces, repito, valores absolutos,
sino, precisamente, relativos y demostrables en conexión con el “punto de
partida”, esto es, la necesidad social concreta asumida como tertium com-
parationis. […] Esta fase, combina lo jurídico con lo pre-jurídico, o sea, rela-
ciona las soluciones jurídicas —normativas, pero también institucionales o
procesales— examinadas en la segunda, tercera y cuarta fases, con el punto
de partida pre-jurídico, esto es, como sabemos, el problema político, econó-
mico, social, cultural que ha dado el impulso al análisis, como también la ra-
zón de ser de las soluciones adoptadas por los diversos países para resolver
dicho problema o necesidad.
Sexta: predicción de desarrollos futuros. Una última etapa del análisis com-
parativo —no necesaria, sino únicamente posible, y en verdad tanto más au-
daz y riesgosa— representa en cierto modo un corolario de todas las demás.
El comparatista —y aquí pretendo expresarme de manera un tanto provoca-
tiva— es el único “profeta científico” posible. Profeta, porque, sobre la base
de la investigación realizada, puede sacar a la luz tendencias evolutivas, las
cuales presumiblemente están destinadas a continuar y a difundirse, al estar
radicadas en problemas y necesidades reales de la sociedad, y al haber sido
“valoradas” a la luz de los datos empíricos concernientes a su eficacia en
la solución del problema. Pero es en verdad profeta “científico”, porque su
predicción del futuro no se basa en sus preferencias o idiosincrasia, como
tampoco en intuiciones o “iluminaciones” personales, sino en resultados de
un análisis concreto de la realidad social. Quede bien claro, por otra parte,
que aquí se trata solamente de la predicción de eventos “probables”, jamás
de certezas, porque también para el comparatista la fantasía de la realidad
es siempre demasiado grande para ser analizada completamente. El poeta
decía: “del mañana no hay certeza”; todo lo más que se puede predecir es la
probabilidad, no la seguridad, de acontecimientos futuros.36
36
do contemporáneo, Op, cit., pp. 364-367. En relación con esta última fase de la propuesta
metodológica de Cappelletti, compartimos la crítica de la profesora Nuria González Martín:
“el comparatista, no debe ser “profeta”; la ciencia jurídica es, precisamente eso, ciencia,
basada en la razón, en la secuencia lógica de sucesos que deben de interpretarse, pero no

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Para el ilustre comparatista Roberto Scarciglia el término método “indi-

ca un conjunto orgánico de reglas (formales y) procesales, en base a las
cuales se desarrolla una actividad teórica o práctica, que, en el caso del
Derecho Comparado, consiste en hacer surgir las relaciones, de simetría
y de asimetría, existentes dentro de términos pertenecientes a ordena-
mientos jurídicos diversos, estudiados con conexión entre ellos”.37 En otras
palabras, el método comparativo “implica la existencia de un procedimien-
to, subdividido en fases autónomas (conocimiento, comprensión, compa-
ración), caracterizadas por reglas propias, acciones y operaciones, que el
investigador está obligado a seguir”.38
De acuerdo con este modo de razonar, el procedimiento metodológico
comparado “se compone de una serie de fases, concatenadas y propedéu-
ticas entre ellas, con la finalidad de llegar a comparar entre modelos o
soluciones o instituciones jurídicas que por lo normal pertenecen a orde-
namientos distintos, con el propósito de obtener resultados más o menos
aplicables al concluir las fases y las operaciones de comparación”.39
Estas fases a las que alude Scarciglia, en el ámbito jurídico comparativo,
son conocidas como Regla de las 3 C: a) conocimiento; b) comprensión; y
c) comparación. Eventualmente puede existir otra fase: d) la de aplicación
de resultados, que depende de las finalidades perseguidas con la compa-
ración como, por ejemplo, en los casos en que la actividad del estudioso
tenga como única finalidad la profundización del conocimiento jurídico.40
En el procedimiento metodológico descrito, estas fases son autónomas
entre sí, sin embargo, no dejan de ser necesarias; cada una de ellas se
caracteriza por reglas, acciones y operaciones que el comparatista debe
seguir de manera armoniosa, ordenada y completamente posible para al-
canzar resultados satisfactorios.
La fase de conocimiento: consiste en todas aquellas operaciones de reco-
lección de información, de materiales de estudio, que son necesarios para
conocer los términos de comparación. A este respecto sirven los viajes
a los países seleccionados, según nuestra investigación comparativa. En
otras palabras, es en esta fase donde se prepara el esquema comparativo
con la finalidad de especificar el límite de la comparación, que debe ca-
racterizarse por el requisito de la comparabilidad, presupuesto necesario
tanto cuando el término de la comparación es un ordenamiento, como si
se tratara de un sólo instituto. En efecto, el juicio comparativo presupone
se trata, sin lugar a dudas, de vaticinios”. Cfr., González Martín, Nuria, Sistemas jurídicos
contemporáneos, Op. cit., pp. 22-23.
37
Scarciglia, R., “Método comparado”, en Pegoraro, Lucio (coord.), Glosario de derecho público
comparado, México, Porrúa/IMDPC, 2012, p. 283; con mayor amplitud en Métodos y compa-
ración jurídica, Madrid, Dykinson, 2018.
38
Cfr., Scarciglia, R., “Método comparado”, Op. cit., p. 285.
39
40
Ibid., p. 92.

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la definición anticipada de un modelo de referencia, que, sobre la base de la

finalidad establecida en la investigación, representa un parámetro en vir-
tud del cual formular el juicio entre los dos términos de la comparación.
Este parámetro es definido como tertium comparationis41 y constituye un
elemento fundamental del método comparativo, que consiste en valorar
preliminarmente la uniformidad de los términos de la comparación. En
otras palabras, el tertium comparationis no es más que un “modelo ideal”
que se toma como medida a alcanzar, dentro de lo posible, y que resulta
indispensable para identificar en forma más adecuada las semejanzas y
diferencias de las figuras jurídicas que se someten a comparación por par-
te del investigador, obteniendo con ese fin un conocimiento más acabado
de su tema.
La fase de comprensión: el estudioso está obligado a comprender den-
tro de los límites geográficos de la comparación los formantes —legal, ju-
risprudencial y doctrinal— en cada ordenamiento particular, es decir, es
necesario que el comparatista proceda a reintegrar el término de la com-
paración en el propio ordenamiento.42
La fase de comparación: se confrontan los distintos elementos percibi-
dos en los distintos ordenamientos jurídicos. Un componente del derecho
extranjero se conoce y se convierte en instrumento fundamental para la
comparación en sentido estricto.43
41
“El juicio comparado presupone que el estudioso debe determinar en un primer momen-
to un modelo de referencia, que en base a la finalidad que persiga su investigación re-
presente un parámetro conforme al cual formular el propio juicio entre dos términos de
comparación. A este parámetro se le denomina tertium comparationis y constituye, según
una parte de la doctrina, un elemento esencial del método comparado que permite valo-
rar de manera previa la homogeneidad de los términos de la comparación. El modelo de
referencia es abstracto y por tanto se sitúa fuera de los derechos objetos de estudio en
el sentido que no describe realidades jurídicas preexistentes, precisamente para impedir
que la comparación pueda verse influenciada por el estudioso mediante la introducción en
el procedimiento comparado de presupuestos de los que puedan derivar modelos ideales
prefabricados en lo que se colarían rasgos del sistema jurídico al que pertenecen. El ter-
tium comparationis constituye un punto de partida común en el análisis comparado, pero
no podría considerarse un modelo de referencia si lo confundiéramos con el modelo na-
cional. ¿Por qué? Como hemos dicho, en el juicio de comparación existen tres elementos:
aquello que se compara; denominado también comparatum (A); lo que se debe comparar, o
comparandum (B); el tertium comparationis o modelo de referencia (C). Por lo que, si asi-
milásemos —por la razón que sea— el comparatum con el tertium comparationis (A=C), los
elementos de comparación serían deducidos sólo del modelo nacional que sería el que
resultaría comparado con otro (B)”. Cfr., Scarciglia, Roberto, Introducción al derecho constitu-
cional comparado, Op. cit., p. 104; Tusseau, G., “Tertium comparationis”, en Pegoraro, Lucio
(coord.), Glosario de derecho público comparado, México, Porrúa/IMDPC, 2012, pp. 384-385.
42
En este punto, Scarciglia refiere que “es necesario que el comparatista proceda a contex-
tualizar el término de la comparación en su propio ordenamiento, ayudándose para ello
del juego de formantes legales, de las relaciones que se establecen entre ellos y de los me-
ta-formantes, que le obligan a salir del ámbito estrictamente jurídico. Ello no resulta fácil
y presupone una significativa experiencia comparada —como hemos tratado de ilustrar
con la relación entre percepción y objetos de la comparación—, que permita captar las
relaciones existentes entre (al menos) dos reglas operantes en dos ambientes, con sus pe-
culiaridades culturales, jurídicas, económicas, geográficas, históricas y sociales distintas”.
43
“La detención del procedimiento metodológico en la fase de comprensión del Derecho ex-
tranjero excluiría, sin embargo, que se pueda hablar, en sentido estricto, de comparación

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e) Finalidad o ¿qué se quiere con la comparación?
Lucio Pegoraro y Angelo Rinella convienen en que la finalidad del derecho

(público: constitucional) comparado significa “los fines que una averigua-
ción se fija previamente, ya sean los principales o los secundarios, o los
subsidiarios”.44
La finalidad principal del derecho público comparado es organizar siste-
máticamente el conocimiento, sin embargo, para los comparatistas en co-
mento, ésta no es una misión que deba agotarse en la investigación pura,
con simples fines especulativos. En efecto, el resultado de la investigación
comparativa también es utilizable en cuestiones prácticas de la realidad
social y jurídica, adquiriendo en este campo una importancia significativa.
A tal grado que, entre los comparatistas, se habla de funciones subsidia-
rias de la comparación: a) elaboración legislativa; b) elaboración y modifi-
cación de textos constitucionales; c) función de auxilio en la redacción de
textos normativos; d) función de nivelación del material normativo; e) pre-
paración de tratados y convenios internacionales; y f) apoyo interpretativo
en la adscripción de significado a disposiciones y actos.45
Algunos doctrinarios como Paolo Biscartti Di Ruffìa resumen las finali-
dades de la disciplina en estudio. Así, en esencia, identifica las cuatro si-
guientes: a) la satisfacción de meras exigencias de orden cultural; b) una
mejor interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordena-
miento nacional; c) un mejor conocimiento de las leyes e instituciones de
países similares por sus estructuras constitucionales (el aporte al campo
de la nomotética, es decir, a lo relacionado con la política legislativa); y
d) la unificación legislativa.46
jurídica, debiéndose atribuir a la actividad procedimental realizada un valor sobre todo de-
corativo respecto al principal objeto de análisis, que debe ser desarrollado durante todo el
recorrido metodológico. Desde el punto de vista metodológico en la fase de comparación
es necesario aclarar el contenido de la relación entre términos de la comparación para poder
extraer analogías y diferencias mediante lo que anteriormente hemos definido el juego de
formantes, en el que no es suficiente encontrar analogías y diferencias, sino, sobre todo,
captar, con la mayor profundidad y amplitud posibles, los términos de la comparación.
A través de este análisis —que necesariamente incluye meta-formantes—, es posible cap-
tar en relación entre dos términos, qué elementos pueden tener un alcance comparativo”.
Cfr., Scarciglia, Roberto, Introducción al derecho constitucional comparado, Op. cit., p. 107-108.
44
En atención a las finalidades del Derecho Comparado, Zitelmann nos dice que existen tres
campos de actividad jurídica: el de la aplicación del derecho, que es la práctica (praxis); el
de la investigación, que es la ciencia (Wissenschaft); el de la creación, que es la legislación
(Gesetzgebung). En estas tres direcciones, la comparación desempeña un papel importante.
45
Cfr., Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Introducción al derecho público comparado, Op. cit.,
pp. 118-121.
46
Estas finalidades a consideración del comparatista italiano se pueden alcanzar con mayor
facilidad por medio de un análisis más profundo de aquello que a primera vista se pueda
descubrir, especialmente si nos dejamos impresionar en forma desmedida por la verifi-
cación innegable de la multiplicidad de relaciones que siempre suelen subsistir entre los
ordenamientos constitucionales de los Estados particulares y por sus diversas tradiciones
y estructuras económico-sociales específicas. Para llevar acabo dicho análisis, recomienda

Ir al índice
En la concepción de Mauro Cappelletti las principales finalidades que

persiguen todo análisis comparativo pueden ser estudiadas dividiéndolas
en finalidades prácticas y finalidades teóricas o doctrinales. Esta distinción,
obviamente, no debe ser tomada en forma rigurosa, pues para el profesor
italiano existe siempre en realidad un vínculo entre teoría y práctica, por
lo que la una sin la otra, simple y sencillamente sería pésima. Entonces, a
toda finalidad práctica se asocia una finalidad teórica correspondiente o
próxima a ella de algún modo.
Las finalidades del Derecho Comparado, según la apreciación de Ca-
ppelletti, son del tenor siguiente:
a) Finalidades teóricas: el análisis comparado (o Derecho Comparado) es

un instrumento de conocimiento (no sólo como fenómeno puramen-
te normativo, sino que más bien, como fenómeno real, como aspec-
to fundamental de la cultura de las sociedades humanas); el análisis
comparativo es utilizado para elaborar, definir, diseñar ideas, filoso-
fías político-sociales, ideologías (provee a las especulaciones teóricas
de un fundamento empírico concreto —empirical evidence—, echa
mano del análisis histórico-comparativo); el análisis comparado es
una herramienta de búsqueda de leyes naturales en la evolución de la
sociedad y del derecho (adaequatio intellectus ad rem, lo que se pro-
pone es seguir la verdad efectiva de la cosa, y no la imaginación); el
análisis comparado es empleado para la investigación de las grandes
tendencias evolutivas, que a menudo, pero no siempre, son conver-
gentes (recuerda una de las fases del método comparativo, la cual
consiste en la indagación de trends y de su razón de ser).
b) Finalidades prácticas: el Derecho Comparado resulta un instrumento
útil, incluso necesario, en la práctica jurídica internacional, esto es,
en el ejercicio de la profesión de jurista en el nivel internacional;
el Derecho Comparado sirve como instrumento de elaboración de
proyectos de reforma jurídica; el Derecho Comparado es empleado
para determinar y aplicar los principios generales del derecho a nivel
transnacional (en este caso el Derecho Comparado no es ya mera
comparación jurídica, Rechtsvergleichung, sino en cierto sentido real
y verdadero derecho, vergleichendes Recht; en otras palabras, el mé-
todo comparativo se convierte aquí en verdadera y propia fuente del
derecho); el Derecho Comparado es utilizado como instrumento de la
armonización o unificación del derecho de varios países. Algunas téc-
nicas de armonización son las convenciones internacionales, legisla-
ción uniforme o model uniform codes, leyes federales o comunitarias
abordarlo desde dos puntos de vista, uno de tipo histórico y pragmático, y otro de carác-
ter teórico y doctrinal. Cfr., Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional
comparado, Op., cit, pp. 80-81.

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(transnacionales), recepción o trasplante. Existen tres niveles de ar-

monización jurídica: un primer nivel es el que se limita a unificar las
normas sobre la jurisdicción, de manera que se eviten los conflictos
en materia de jurisdicción y/o competencia de los tribunales de uno
u otro país; un segundo nivel es el de la armonización de las normas
del derecho internacional privado, para prevenir conflictos concer-
nientes a la pregunta de cuál sea el país cuyo derecho es aplicable;
y un tercer nivel es el de la armonización del derecho sustantivo, de
manera que, cualquiera que sea el tribunal competente o el país cuyo
derecho debe aplicarse, el derecho mismo no presente diferencias.
c) Finalidad práctica y teórica (al mismo tiempo y sin posibilidad de
distinción): a través del análisis comparado o método fenomenoló-
gico-comparativo se pretende mejorar la comprensión recíproca de
los pueblos y de las naciones. Un mejor conocimiento del otro, del
diverso, de sus raíces culturales, históricas, sociales, puede llevar a
una mayor apreciación de lo que hay de bello y fascinante en la di-
versidad, en el pluralismo de enfoques y de costumbres, y al mismo
tiempo, ayudar a superar, o atenuar, lo que pueda haber de obs-
táculo a una cooperación entre los pueblos, cooperación que se vuel-
ve cada vez más necesaria en un mundo cada vez más pequeño, por
efecto de los avances científicos, tecnológicos, así como de la gran
revolución de las comunicaciones.47
En términos más concretos, Giussepe de Vergottini considera que el re-

sultado de la comparación jurídica consiste en “poner de manifiesto coin-
cidencias, afinidades y diferencias”.48 En esta comprensión, sentencia que
es del todo improcedente, inaceptable y restrictivo agotar la comparación
en la búsqueda de coincidencias y afinidades. En otras palabras, para que
un trabajo sea auténticamente de carácter comparativo, lo que el compara-
tista debe hacer es identificar fundamentalmente las diferencias de los ob-
jetos que confronta, y no solamente sus rasgos coincidentes o análogos.
III. Nota final para el profesional del derecho

y el derecho nacional
El Derecho Comparado, en tanto ciencia (autónoma) y en tanto método

(auxiliar de disciplinas), no es más que un instrumento para la convivencia
humana, tal vez el mejor, porque toma en cuenta al otro, su contexto, expe-
47
do contemporáneo, Op. cit., pp. 368-380.
48
Cfr., De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Op. cit., p. 52.

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riencias, problemas y, en su caso, soluciones. En otras palabras, desde un

enfoque crítico, el método comparado, al examinar los diversos derechos
con la finalidad de identificar sus semejanzas y diferencias, nos proporcio-
na una concepción más humana de la Ciencia del Derecho.
En esta concepción humanista del fenómeno jurídico, consideramos
oportuno traer a colación unas últimas —en realidad también primeras—
enseñanzas proferidas por destacados iuscomparatistas en torno a la
Ciencia del Derecho Comparado.
a) Tullio Ascarelli, jurista y académico italiano en diversas universida-

des (italianas, inglesas, francesas y brasileñas), en su Studi di diritto
comparato e in tema di interpretazione, nos propone salir del estado
de confort nacional para adentrarnos a nuevas experiencias extran-
jeras, con el objetivo de tener una comprensión más amplia de los
fenómenos jurídico-sociales, en el entendido que son diversos los ca-
sos, así como sus problemas y soluciones, por ello es necesario una
actitud de tolerancia al momento de efectuar las confrontaciones
entre las opciones.
[R]omper lo cerrado del sistema jurídico propio […] significa alargar el

horizonte propio y la propia experiencia y, por tanto, enriquecerse es-
piritualmente dándose cuenta de los propios límites en un espíritu de
modestia que, a su vez, comporta tolerancia y libertad.49
b) Nuria González Martín, profesora de Derecho Internacional Privado

en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México, en su libro Sistemas jurídicos contemporáneos, resalta la im-
portancia del análisis crítico del derecho nacional a partir de los ho-
rizontes o cúmulos de conocimientos adquiridos por el comparatista
gracias a sus experiencias externas, provenientes de otros derechos,
como los nacionales, regionales o universales; todos los cuales son
focos que iluminan su ardua tarea en la confrontación de institucio-
nes jurídicas, entendida esta actividad como la búsqueda o creación
de la mejor solución posible a los problemas análogos.
Cuando abrimos nuestros horizontes, jurídicamente hablando, y obser-

vamos diferentes realidades, diferentes ordenamientos jurídicos, nos
hacemos eco, casi inmediatamente, de otras proyecciones que pue-
den contribuir a ver con más claridad, con más nitidez, la perspectiva,
el contenido de nuestro ordenamiento interno; estas perspectivas nos
49
Ascarelli, Tullio, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milán, Guiffré, 1952,
p. 43, citado por Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Introducción al derecho público compara-
do, Op. cit., p. 38.

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permiten ver, de manera crítica, los posibles puntos oscuros y lagunas

de nuestro sistema jurídico estatal, de nuestro ordenamiento jurídico
mexicano.50
c) Pierre Legrand, ilustre comparativista francés, en su Le droit compa-

ré, destaca con claridad el –verdadero– oficio del comparativista, juz-
gar. Este acto, en principio orientado a la función jurisdiccional, en su
concepción, es también tarea del profesional dedicado a las cuestio-
nes de análisis de semejanzas y diferencias de figuras jurídicas. Así
pues, el acto de comparar es juzgar, como el juez que hace uso de su
razonamiento judicial para solucionar un problema de la realidad, el
comparatista debe hacer lo propio, identificando los objetos a com-
parar, los problemas y sus posibles soluciones, evaluando estas úl-
timas de manera crítico-racional, apreciando el contexto, el tiempo,
los sujetos, así como las consecuencias que se pudieran ocasionar.
Aunque el oficio del comparatista no es juzgar, comparar es siempre

juzgar. Esto hace el comparatista que elige las problemáticas y las cues-
tiones directrices de la investigación y que elabora una definición del
campo de análisis, que decide, en fin, cuáles son los objetos que cons-
tituirán el material de la comparación […]. Desde ese momento el com-
paratista construye, problematiza y proyecta su subjetividad sobre el
objeto de sus estudios. Esto significa que el discurso comparativo no
nace de la descripción, en el sentido de lo que es afirmativo […]. Él nace
de la interpretación, es decir, de un tipo de saber fundado sobre un
conocimiento indirecto real que escapa de la razón, un saber conjetural
fuertemente aferrado en lo concreto.51
d) Lucio Pegoraro y Angelo Rinella, catedráticos de Derecho Público

Comparado en el Departamento de Ciencias Políticas y Sociales de
la Universidad de Bolonia y en el Departamento de Derecho de la
Universidad de Roma LUMSA, respectivamente, en su Introducción al
derecho público comparado, advierten sobre la auténtica actividad del
profesional de la comparación jurídica, la cual no debe ser un copia y
pega de las respuestas ofrecidas por los ordenamientos jurídicos ex-
tranjeros, sino todo lo contrario, el operador debe tener conciencia
de su elección, es decir, de lo que trasplantará al orden jurídico de su
país, actividad que solo puede tener éxito si el objeto seleccionado
ha sido sometido a un examen real de comparación. De igual forma,
50
González Martín, Nuria, Sistemas jurídicos contemporáneos, Op. cit., p. 17.
51
Legrand, Pierre, Le droit comparé, París, Puf, 1999, pp. 56-57, citado por Somma, Alessan-
dro, Introducción crítica al derecho comparado, Op. cit., p. 6; Introducción al derecho comparado,
Op. cit., p. 152.

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para lograr dicho cometido, se debe tener presente que el derecho

no es una disciplina aislada, y que por el contrario es necesario y
fructífero echar mano de los aportes de otras ciencias no jurídicas,
pero afines al fenómeno normativo.
El estudio del Derecho comparado enseña a valorar las similitudes en el

respeto de las particularidades y a evitar aproximaciones superficiales,
imitaciones improvisadas, o sometimientos a veces humillantes sobre
las elecciones hechas por los ordenamientos considerados más pres-
tigiosos. Es sensible a la historia, a la antropología, a la sociología, a la
ciencia política, porque el Derecho forjado en cada país debe tomar
en cuenta a todas estas disciplinas, y el comparatista debe también
asumirlos.52
e) Paolo Biscaretti Di Ruffìa, maestro de Derecho Constitucional en la

Facultad de Derecho de la Universidad de Milán, en su Introducción al
derecho constitucional comparado, alienta a los estudiosos a llevar a
cabo investigaciones de corte comparativo, resaltando que éstas de-
ben ser inspiradas por un vivo anhelo de solidaridad humana, consi-
derando al método comparado como un instrumento de diálogo con
el otro, un intercambio de posiciones en el que se busca asegurar, en
la medida de lo posible, una coexistencia pacífica entre los Estados y
las personas que lo conforman, siendo esto posible gracias al conoci-
miento y comprensión cabal de los problemas que afectan al ámbito
de lo jurídico.
Los obstáculos […] no deben disuadir a los estudiosos de realizar estas

investigaciones, ya que precisamente por los resultados de sus esfuer-
zos para obtener un conocimiento más completo de carácter recíproco
es posible llegar con frecuencia a una aproximación de posiciones, o al
menos, a una mayor disposición al diálogo y a una comprensión mu-
tua. Conocimiento y comprensión que, por otra parte, deben estimarse
como los presupuestos necesarios que pueden determinar una coexis-
tencia pacífica más fructífera entre los Estados del agitado mundo con-
temporáneo, lo que constituye ya una recompensa considerable para
quien se dedique a estas investigaciones inspirado únicamente en un
sincero espíritu de investigación científica, el que no debe considerarse
ajeno a un vivo anhelo de solidaridad humana.53
Esbozado lo anterior, como corolario resaltamos la idea principal de es-

tas notas introductorias sobre el Derecho Comparado a partir de algunas
52
Pegoraro, Lucio y Angelo Rinella, Introducción al derecho público comparado, Op. cit., pp. 10-11.
53
Biscaretti Di Ruffìa, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, Op. cit., p. 95.

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voces de ilustres iuscomparatistas: proporcionar al estudioso del derecho

mexicano un conocimiento más amplio del Derecho Comparado, para que, a
su turno, construya su particular sistema de pensamiento jurídico-comparado.
Lo anterior resulta relevante, al menos, por dos razones:
a) En el plano teórico: el Derecho Comparado es una disciplina jurídica

que en nuestro país no es cultivada con un perfil científico por el
profesional del derecho. Lo que se hace, por poner un par de ejem-
plos, es exponer en forma parcelada, paralela o aislada los diver-
sos sistemas jurídicos (Common law, Civil law, etc.), por lo que no se
abordan, desde un método comparado, las semejanzas y diferencias
que presentan éstos; y, de igual forma, se confunde el estudio de
los grandes sistemas jurídicos contemporáneos o el estudio de los
derechos extranjeros con el estudio específico de la disciplina jurídi-
ca comparada, esto es, no se abordan los temas de la definición, la
función, el objeto, el método y la finalidad de la misma.
b) En el plano práctico: el Derecho Comparado, por la razón anterior,
es deficiente, o más bien nulo. Por ejemplo, en el ámbito legislativo,
cuando se quiere incorporar al derecho nacional alguna categoría
jurídica exitosa en el derecho extranjero, no se hace previamente un
análisis iuscomparativo, se pasan por alto, generalmente, los contex-
tos, tiempos, sujetos, derechos, experiencias, problemas, posibles
soluciones y demás especificidades jurídico-culturales necesarios
para un exitoso trasplante; y lo mismo ocurre en sede judicial, cuan-
do se opera el mecanismo del diálogo judicial, desafortunadamente
lo que usualmente se hace por parte de los jueces es copiar y pegar
los razonamientos de fondo que sustentan una sentencia o jurispru-
dencia dictada por otro tribunal —generalmente extranjero— en la
propia decisión judicial, presentándolos como argumentos de auto-
ridad o, en el peor de los casos, como propios, cuestión que puede
perjudicar a las partes en conflicto, sobre todo si no se efectuó pre-
viamente un análisis crítico-comparativo de los contextos, tiempos,
sujetos, derechos, experiencias, problemas, posibles soluciones y
demás especificidades jurídico-culturales que soportan los motivos
de las decisiones utilizadas, caso en el cual no se estaría ante un au-
téntico diálogo judicial que se pretendiera fértil, sino más bien ante
una degradante simulación potencialmente infértil.
Por esas mínimas razones, pensando en el futuro del Derecho y su rea-

lización efectiva, creemos que sería deseable incorporar de manera obli-
gatoria los estudios de Derecho Comparado en los planes de estudio de la
licenciatura y posgrado de abogacía de las diversas facultades de derecho,
pero también, según el perfil que se merecen, en las escuelas judiciales de

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los poderes judiciales y demás dependencias —legislatura, administración

pública, fiscalía, ombudsman, etc.— del país.
Si esto se logra, es claro que se contaría con una herramienta invaluable
para nuestros Aestudiantes y profesionales del derecho, quienes podrían
aprender y practicar el Derecho tomando en cuenta las especificidades
jurídico-culturales del otro, al mismo tiempo que del propio.
En definitiva, la idea de presentar estas enseñanzas iuscomparativistas
es que sirvan como motivos de reflexión crítica interna y externa de nues-
tro derecho nacional. Orden doméstico que, como sabemos, coexiste con
otros órdenes y ordenamientos jurídicos, no necesariamente idénticos,
pero sí similares o distintos. Situación que resulta más relevante para el
comparatista, en virtud de que podrá encontrar o idear soluciones más
plausibles para un problema común. Por último, por el enfoque humanis-
ta del Derecho Comparado (nosotros y los otros), creemos que estas in-
vestigaciones, al final de cuentas, tienen como eje central el conocimiento
y mejoramiento más profundo del Derecho en general, pero también de
manera particular la protección más óptima de los derechos del ser huma-
no, considerado en su individualidad y colectividad social.

Ir al índice
IV. Referencias
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Nacional de Jurisprudencia, México,
UNAM, 1945.

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Límites a la apariencia
del buen derecho
Francisco Javier Munguía Padilla*
› RESUMEN: Conforme al artículo 107, fracción X, de la Constitución Ge-

neral, la apariencia del buen derecho es el eje rector de la suspensión
del acto reclamado, sin embargo, por disposición expresa de la Ley de
Amparo o de la jurisprudencia de la SCJN la suspensión tiene definidos
algunos de sus efectos que puede tener, lo que representa una limita-
ción en la aplicación de aquella figura.
› PALABRAS CLAVES: apariencia del buen derecho, suspensión del acto

reclamado.
› ABSTRACT: According to article 107, section X, of the General Constitution,

the appearance of good law is the guiding principle of the suspension of the
claimed act, however, by express provision of the Amparo Law or the jurispru-
dence of the SCJN the suspension has Defined some of its effects that it can
have, which represents a limitation in the application of that figure.
› KEYWORDS: appearance of good law, suspension of the claimed act.
› SUMARIO: I. Introducción. II. Características de la suspensión del acto re-

clamado en el juicio de amparo. III. Requisitos y orden de estudio para el
otorgamiento de la suspensión. IV. La apariencia del buen derecho en ma-
teria penal. V. La apariencia del buen derecho en materia administrativa.
VI. La apariencia del buen derecho en materia de trabajo. VII. La aparien-
cia del buen derecho en materia civil. VIII. Conclusiones. IX. Referencias.
*
aestro en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad Panamericana. Magistrado
M
de Circuito adscrito al Quinto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito.
257
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FORO
I. Introducción
Nuestra sociedad se encuentra en constante relación con el poder público

en sus diversas representaciones, y no son pocas las experiencias en las
que se considera que la autoridad cometió un abuso en el ejercicio de sus
facultades, o bien incurrió en alguna omisión; frente a dichas circunstan-
cias, la Constitución General a través de los artículos 103 y 107, pone a
disposición de cualquier persona el juicio de amparo que tiende a lograr
que los preceptos de la propia constitución predominen en la actuación de
las autoridades sin distinción de rango, inclusive las más elevadas.1
Sin embargo, algunos actos u omisiones de las autoridades generan
una afectación de tal grado que hace necesaria la inmediata protección,
lo que se logra de manera provisional o mientras se resuelve el juicio, a
través de la suspensión del acto reclamado, y sobre esta figura versará el
presente trabajo.
En un primer apartado, se expondrán las características en torno a la
suspensión del acto reclamado, para conocer cómo funciona y porqué es
idónea para conservar la materia del juicio, evitar daños de difícil o impo-
sible reparación al quejoso, incluso asegurar el eficaz cumplimiento de la
sentencia de amparo que llegue a pronunciarse. Después se hará mención
de los requisitos para su otorgamiento con especial énfasis al elemento de
la apariencia del buen derecho.
En los siguientes apartados, se explicará cómo funciona dicho elemento
en las materias: penal, administrativa, trabajo y civil, y en cada una de ellas
se harán algunas aclaraciones, ya que por ley o por jurisprudencia se ha
visto limitada su aplicación.
Por último, se expondrán las conclusiones que, sin mayor pretensión,
evidenciarán que a la apariencia del buen derecho se le han impuesto lími-
tes, al no tener aplicación en todos los actos reclamados.
II. Características de la suspensión del acto

reclamado en el juicio de amparo
Es verdad que la suspensión tiene como eje central a la apariencia del

buen derecho, de acuerdo con la fracción X del artículo 107 constitucional,
sin embargo, previo a su pronunciamiento deben considerarse algunas
de sus características que permiten conocer cómo funciona, cuánto dura en
sus efectos y cuáles pueden ser éstos, para concluir que es una medida
cautelar idónea para conservar la materia del juicio de amparo o evitar
1
Bazdresch, Luis, El juicio de amparo, curso general, cuarta edición, ed. Trillas, México, julio de
1998, p. 17.

Ir al índice
FORO
daños de difícil reparación al quejoso,2 incluso para asegurar el eficaz cum-

plimiento de la sentencia protectora que llegue a pronunciarse.3
La primera característica es la instrumentalidad porque no constituye
un fin en sí misma, sino que la suspensión está diseñada para ser el medio
para cumplir con alguno de aquellos fines, ligada y supeditada en todo
momento al proceso principal, y específicamente a la sentencia firme que
se dicte, tal como se desprende de los artículos 127, fracción II y 139 de la
Ley de Amparo.
Es provisional, ya que la situación jurídica que asegura, conserva o in-
nova dentro del juicio, es temporal o transitoria mientras se dicta la sus-
pensión definitiva y luego la sentencia firme, de acuerdo con el numeral
130 de la Ley de Amparo.
También es flexible o innovativa, porque conforme al artículo 147 de la
Ley de Amparo, permite que el juez tenga plenas facultades para elegir
la medida cautelar más adecuada frente al acto reclamado, al grado de su-
perar la medida conservativa y aproximarse en algunos casos a un efecto
anticipado, incluso con la posibilidad de conceder efectos distintos a los
solicitados, con la única limitación de circunscribirse al acto reclamado, sin
que ello rebase o sustituya el objeto de la sentencia principal, habida cuen-
ta que ésta tiende a anular definitivamente el acto en sí mismo, mientras
que la suspensión por sus efectos temporales sólo pretende, durante el
juicio, cumplir con algunos de los fines mencionados.
Ello, se aclara, no implica modificar, restringir o constituir un derecho en
favor del quejoso que no tenía antes de presentar la demanda de ampa-
ro, como lo prohíbe el artículo 131 de la Ley de Amparo; por el contrario,
significa hacer respetar un derecho que se estima ya existe en beneficio
del quejoso y que, eventualmente, será protegido mediante la sentencia.
Por último, la suspensión es mutable, de conformidad con el artículo
139 de la Ley de Amparo, al señalar que podrá ser revocada o modificada
cuando surjan elementos que modifiquen la valoración que se hizo res-
pecto de la afectación al interés social y al orden público.
III. Requisitos y orden de estudio para el

otorgamiento de la suspensión
A partir del artículo 107, fracción X, de la Constitución Federal, en relación

con los diversos numerales 128 y 138 de la Ley de Amparo, se extraen los
requisitos y orden siguiente:
2
Estas dos finalidades se desprenden del artículo 139 de la Ley de Amparo.
3
Esta finalidad se advierte del artículo 17, séptimo párrafo, de la Constitución Federal, al señalar:
“Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la inde-
pendencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.” (el énfasis es propio).

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FORO
1. Petición de parte: Este requisito no solo exige la petición expresa del

quejoso, de acuerdo con los artículos 6 y 128, fracción I, de la Ley de
Amparo, sino, además, que acredite el interés jurídico o legítimo, según
el caso.
En efecto, salvo los casos especificados en la ley,4 no basta la petición y
presunción de que son ciertas las manifestaciones vertidas en la deman-
da de amparo, en razón de que adicionalmente se requiere de prueba
indiciaria para que el acto reclamado sea objeto de la medida cautelar.5
2. Que exista el acto reclamado: Aunque al proveer la suspensión provi-

sional se presumen ciertas las manifestaciones vertidas en la demanda,6
es necesario probar el interés jurídico o legítimo que se alega tener,
pues será en la medida o fuerza con que se acredite ese interés, la con-
vicción para que se actualice la apariencia del buen derecho, como se
expondrá más adelante.
3. Que los actos reclamados sean susceptibles de suspenderse: La sus-

pensión procede “cuando la naturaleza del acto lo permita”, de acuer-
do con el artículo 107, fracción X, de la Constitución Federal,7 en relación
con el artículo 147 de la Ley de Amparo.
Tal requisito, conforme a la jurisprudencia 1ª/ 70/2019, no debe en-
tenderse como una condición que permita o proscriba la suspensión
en función de que el acto sea calificado como omisivo (acto que dio ori-
gen a la contradicción de tesis), sino como un elemento que define el
tipo de medida suspensiva que se requiere precisamente ante ese ca-
rácter. Esto quiere decir que las consecuencias que en cada caso pue-
dan producir ese tipo de actos, serán consideradas para decidir si las
cosas deben mantenerse en el estado en que se encuentran, o si debe
restituirse provisionalmente a la persona en el goce del derecho vio-
lado. De este modo, lo relevante está en que exista o no una imposibili-
dad jurídica o material para otorgar la suspensión, lo cual no obtiene un
resultado distinto en función de la naturaleza –omisiva o no— del acto.8
Bajo esa perspectiva, analizar la naturaleza del acto reclamado no
implica calificarlo de negativo, omisivo, prohibitivo, etc., sino tomar en
4
Actos mencionados en el artículo 126 de la Ley de Amparo.
5
Tesis: P./J. 96/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VI,
diciembre de 1997, p. 23. Registro digital: 197239.
6
Tesis: J. 2ª 5/93, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Núm. 68, agosto de 1993,
p. 12. Registro digital: 206395.
7
Art. 107. …
X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condi-
ciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo,
cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado dela apa-
riencia del buen derecho y del interés social. (énfasis añadido)
8
Tesis: 1ª./J. 70/2019, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 73, Tomo I, diciem-
bre de 2019, p. 286. Registro digital: 2021263.

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FORO
cuenta las consecuencias del acto reclamado, así como la posibilidad

de que sus efectos puedan cambiar, deteriorar o consumar irrepara-
blemente determinadas situaciones jurídicas, incluso considerar los de-
rechos humanos que están en juego, así como la trascendencia de su
eventual transgresión.
4. Verificar que no se siga perjuicio al interés social o al orden público:

Aunque los artículos 128, fracción II y 129 de la Ley de Amparo, de ma-
nera enunciativa señalan los supuestos en que se actualiza una afec-
tación al interés social o al orden público, el segundo numeral también
dispone que excepcionalmente podrá concederse la suspensión si, a jui-
cio del juzgador de amparo, con la negativa de la medida suspensional
pueda causarse mayor afectación al interés social.
En razón de lo anterior, para adoptar una medida cautelar, en todo
momento y según el caso concreto, debe observarse y ponderarse que
dicha afectación surgirá cuando con la suspensión se prive a la colecti-
vidad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiera un daño que
de otra manera no resentiría.9
Es decir, habrá de establecerse de qué forma se está privando a la co-
lectividad de un beneficio o infiriendo un daño de manera real, puntual
y específica, para determinar si la afectación que le resulta es directa
o indirecta y, desde luego, esa afectación deberá confrontarse con los
perjuicios que a su vez pudiera resentir el agraviado con la ejecución
del acto.10
5. Actualización de la apariencia del buen derecho: Es la mera proba-

bilidad de que la omisión o el acto reclamado será calificado como in-
constitucional y que por ello es factible conceder la suspensión como
medida anticipatoria de la sentencia; sin embargo, en nuestro concep-
to, merece ser visto con más detalle, pues para llegar a tal conclusión
es necesario valorar prima facie los antecedentes del caso, observar el
acto reclamado no en abstracto sino en sus efectos o consecuencias,
las pruebas exhibidas para acreditar el interés y los fundamentos de
derecho esgrimidos en la demanda de amparo.
Desde esta perspectiva, válidamente se pueden desdoblar cuatro
elementos que el juez debe apreciar de forma libre a fin de tener por
demostrada la apariencia del buen derecho: A. verificar si con las prue-
bas se acredita de modo indiciario que el promovente es el titular del
derecho alegado (interés jurídico o legítimo), B. analizar el acto reclama-
9
Tesis: 2ª. /J. 42/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXI, abril de 2005, p. 740. Registro digital: 178595.
10
Tesis: Jurisprudencia 220, Apéndice de 2011, Tomo II, Procesal Constitucional 2. Amparo
contra leyes Primera Parte – SCJN Cuarta Sección – Suspensión en amparo contra leyes, p.
3848. Registro digital: 1005018.

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FORO
do en sí mismo y en sus efectos (naturaleza del acto), C. que exista la

probabilidad fundada de que la sentencia resultará favorable al quejoso
(inconstitucionalidad del acto u omisión), y D. que sea jurídica y mate-
rialmente posible restablecer el derecho violado.
Aquí se concreta y determina la apariencia del buen derecho, ya que
el juzgador de amparo, después de analizar la demanda de amparo, el
acto en sí mismo y las pruebas exhibidas, debe hacer una aproximación
sobre las irregularidades legales que revisten al acto reclamado y que
afectan al quejoso, y en concreto, si el acto es contrario al orden jurídico,
lo cual, aunque parten de apreciaciones superficiales y no definitivas,
sirven para resolver sobre la suspensión sin prejuzgar sobre lo que se
va a decidir en la sentencia definitiva, adquiriendo, por ello, la calidad
de argumentos limitados y temporales, además de que se hacen con las
reservas probatorias que resultan lógicas, ya que no se cuenta con
más pruebas que las documentales e inspección en su caso.
En todo momento, siguiendo a Vallefin, debe medirse o considerarse
el grado de probabilidad alcanzado, de manera que si se pretende una
suspensión con efectos innovativos, o el anticipo de los efectos de la
sentencia de amparo, entonces la exigencia en la verosimilitud del de-
recho será mayor o precisará de un plus, salvo que el status existente
sea el que esté causando daño, supuesto en el que procederá alterar
la situación para prevenir un daño superior; por el contrario, si sólo se
pretende la suspensión o paralización de determinado acto, entonces
será menor la exigencia en la verosimilitud del derecho.11
Un elemento adicional para que se actualice la apariencia del buen
derecho, es que sea jurídica y materialmente posible restablecer de ma-
nera provisional al quejoso en el derecho violado, conforme al segundo
párrafo del artículo 147 de la Ley de Amparo, lo que significa, en su ver-
tiente jurídica que, la suspensión solo podrá tener esos efectos cuando
se cumplan con los requisitos de procedencia, y dárselos no afecte el
interés social en mayor medida que la apariencia del buen derecho;12
mientras que la vertiente material se cumplirá, justo, si es materialmen-
te posible ejecutar la medida.
Por último, cabe precisar que la actualización de la apariencia del
buen derecho, aunque permite a través de la suspensión anticipar al-
gunos de los efectos de la sentencia de amparo, no pugna con el artícu-
lo 131 de la Ley de Amparo, por el contrario, es acorde con ella pues el
hecho de que se acredite indiciariamente el interés suspensional, implica
que el quejoso ha demostrado la preexistencia o expectativa fundada y
11
Vallefin, Carlos A, Protección cautelar frente al estado, Lexis Nexis, Abeledo –Perrot, Buenos
Aires, 2002, p. 64.
12
Tesis: 1ª./J. 15/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 57,
Tomo I, agosto de 2018, p. 1008. Registro digital: 2017642.

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FORO
probable de un derecho o status que dice tener, de cuyo ejercicio se

ve limitado por el acto reclamado, incluso, para entenderlo mejor debe
considerarse que la medida suspensional con efectos anticipatorios, es
de carácter temporal, más no definitivo ni permanente, que es lo que
pudiera prohibir el citado numeral, a más de que no anula el acto, lo
que sí hace la sentencia principal.
6. Ponderación de la apariencia del buen derecho con el interés social:

Este requisito contemplado en el artículo 138 de la Ley de Amparo,13
lo explica Hernández-Mendible, quien establece que el órgano jurisdic-
cional será el encargado de sopesar de forma prudente y razonable, el
interés general y el individual, indicando que ante la evidente presen-
cia de los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la
demora, deberá otorgarse la tutela cautelar frente al interés general en
razón de que ningún interés general puede ser manifiestamente con-
trario al ordenamiento jurídico, si es éste el que reconoce y garantiza
los derechos individuales; en tanto que, si fallan o son débiles algunos
de estos presupuestos, deberá prevalecer el interés general y, en con-
secuencia, se deberá declarar improcedente la medida cautelar pues
ningún interés individual puede prevalecer sobre el general, sin exhibir
una razonable apariencia de inconformidad a Derecho y, por ende, de
éxito en el proceso.14
IV. L
a apariencia del buen derecho en materia penal
Hasta aquí queda claro que el elemento esencial de la suspensión es la

apariencia del buen derecho y la fuerza con que se actualice, sin embargo,
no siempre es aplicable ya que frente a algunos actos, por su específica
regulación en la Ley de Amparo o por la jurisprudencia de la SCJN, no se
requiere verificar si se actualiza o no dicha figura; en ese sentido, se pue-
de afirmar que la ponderación de la apariencia del buen derecho es la
regla para resolver sobre el otorgamiento de la suspensión, mientras que
las regulaciones específicas en la ley o en la jurisprudencia constituyen la
excepción, o viceversa, si se estima que son más las limitaciones que las
libertades ponderativas.
13
Art. 138. Promovida la suspensión del acto reclamado el órgano jurisdiccional deberá rea-
lizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho, la no afectación del interés
social y la no contravención de disposiciones de orden público, en su caso, acordará lo
siguiente: …
14
Hernández – Mendible, Víctor, La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo, 2ª
edición, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 1998, pp. 28-29, y en La tutela cautelar como ga-
rantía de efectividad de la sentencia en el derecho procesal administrativo. Revista Iberoame-
ricana de Derecho Público y Administrativo. No. 4, San José, 2004, pp. 162-163.

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FORO
En efecto, en materia penal, la Ley de Amparo establece los efectos que

debe tener la suspensión, sin necesidad de ponderar la apariencia del
buen derecho, en los actos reclamados consistentes en deportación, ex-
pulsión o extradición (art. 160), traslados de un centro penitenciario a otro
(art. 161), órdenes de privación de libertad o prohibición de abandonar
una demarcación (art. 162 y 163), órdenes de detención efectuadas por
autoridades administrativas distintas del ministerio público (art. 164), pri-
vación de la libertad a disposición del ministerio público (art. 165), orden
de aprehensión, reaprehensión, o medida cautelar que implique priva-
ción de la libertad, emitidas por autoridad competente (art. 166).
Estas hipótesis y efectos expresamente señalados, según el proceso
legislativo de la Ley de Amparo, se debió a la necesidad de evitar confu-
siones en torno a los efectos que debían darse a la suspensión, pues, se
asumió, no existía un criterio uniforme en los juzgadores de amparo, ade-
más de pretender armonizar la suspensión en materia penal con el nuevo
sistema penal acusatorio, con especial atención al principio de presunción
de inocencia.
Fuera de estos casos, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación estableció que, para decidir sobre la suspensión deben aplicarse
las reglas generales que permiten ponderar la apariencia del buen dere-
cho, el peligro en la demora y la afectación social.15
Lo anterior, deja claro que conforme a la Ley de Amparo, la suspensión
tiene definidos sus alcances frente a determinados actos, sin pasar por
la apariencia del buen derecho, y en los restantes actos entonces sí deja
abierta la posibilidad de aplicarla.
Otras limitaciones de tipo legal, son las contenidas en el artículo 61,
fracción XVII, de la Ley de Amparo, al señalar que cuando se reclamen vio-
laciones a los artículos 19 o 20 de la Constitución Federal, la suspensión se
concederá exclusivamente para que una vez concluida la etapa interme-
dia, se suspenda el procedimiento y no se dicte el auto de apertura a juicio,
hasta que se reciba notificación de la sentencia que recaiga en el juicio
de amparo; así como la prevista en el artículo 128 que estipula la impro-
cedencia de la suspensión contra órdenes y medidas de protección. Es-
tas disposiciones, aunque parecen estar justificadas para no distorsionar
las etapas del proceso penal, constituyen una limitación finalmente.
Por último, una limitación de tipo jurisprudencial, sucede cuando se re-
claman actos u omisiones del fiscal en la investigación inicial que atenten
contra el derecho de defensa del investigado, en donde la citada Primera
Sala estableció claramente que no procederá la suspensión porque obs
taculizaría la continuación del proceso penal sin justificar el daño irrepa-
15
Tesis: 1ª /J.50/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 47,
Tomo I, octubre de 2017, p. 483. Registro digital: 2015310.

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FORO
rable al quejoso, aunado a que no se ocasiona un perjuicio a sus dere-

chos fundamentales.16
Como se ve, por disposición expresa de la Ley de Amparo, algunos actos
tienen claramente definidos los efectos en que procederá la suspensión; en
otros supuestos (actos indeterminados pero violatorios de los artículos
19 o 20 constitucionales), la propia ley señala que la suspensión será para
el único efecto de que no se dicte el auto de apertura a juicio, en otros
simplemente impide la suspensión (órdenes o medidas de protección); y,
finalmente, si bien sobre los que no están contemplados en esas porcio-
nes normativas, se abre la posibilidad de ejercer la ponderación, lo cierto
es que a veces se encuentra limitada por la jurisprudencia que ha venido
delineado cuándo sí y cuándo no procede dicha ponderación, cuyos crite-
rios, desde luego, no se pretenden cuestionar en este trabajo, pero sí, es lo
trascendente, dejan claro que tal vez con el ánimo de uniformar los crite-
rios que pueden adoptar los juzgadores federales, la apariencia del buen
derecho no aplica a todos los actos reclamados, ni siempre constituye el
eje rector que el operador jurídico debe observar, lo que demuestra que
tiene límites, salvo que se ejerza control ex officio sobre la Ley de Amparo.
V. La apariencia del buen derecho en materia

administrativa
En materia administrativa, el análisis de la suspensión puede dividirse en

dos grandes supuestos, el primero, cuando se alega tener interés jurídico;
y, el segundo, cuando se aduce tener interés legítimo, ya sea individual
o colectivo.
En el primer supuesto, la apariencia del buen derecho juega un papel
más importante, debido a que una persona puede alegar ser titular de un
derecho subjetivo determinado que proviene de la ley o constitución, de
una concesión o permiso de autoridad, de un convenio entre particulares,
o de alguna de las situaciones de hecho que la ley reconoce como fuente
de derechos y obligaciones.
En ese sentido, si cuestiona la actividad de la administración pública
que afectó aquella esfera jurídica, el juzgador de amparo puede ejercer
libremente la ponderación de la apariencia del buen derecho, arrojando
resultados diferentes según la magnitud de la violación y el derecho pro-
bado, al grado de que si existen razones fundadas de que será declarado
inconstitucional el acto reclamado, como sucede con una clausura ejecu-
tada abiertamente inconstitucional, deberá otorgarse la medida cautelar
16
Tesis: 1ª J./84/2019, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 73,
Tomo I, diciembre de 2019, p. 288. Registro digital: 2021264.

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frente al interés general, en razón que ningún interés general puede des-
conocer un derecho individual; de no ser patente la violación o débiles las
pruebas, deberá prevalecer el interés general y, en consecuencia, podrá
negarse la suspensión.
En este apartado, existen casos en que simplemente no procede la sus-
pensión, como sucede contra actos u omisiones del Instituto Federal de
Telecomunicaciones y de la Comisión Federal de Competencia Económi-
ca, de acuerdo con el artículo 128 de la Ley de Amparo, o bien otros que
sin ponderar la apariencia del buen derecho, la suspensión solo tiene el
fin de evitar daños y perjuicios de difícil reparación al quejoso así como
mantener viva la materia del amparo, como acontece con la suspensión
para acudir a verificar un vehículo y obtener el holograma que correspon-
da al nivel de contaminantes que emita,17 incluso existen otras hipótesis,
ejemplo, la retención de una licencia de conducir que sin entrar a aquella
ponderación, se privilegia el interés social para negar la medida.18
En cambio, cuando se aduce tener un interés legítimo, ya sea individual
o colectivo, el estudio de la suspensión es diferente en razón de que se
rige por el artículo 131 de la Ley de Amparo,19 que exige probar el daño
inminente e irreparable a la pretensión del quejoso en caso de que se nie-
gue, y el interés social que justifique su otorgamiento.
Al respecto, en la jurisprudencia 61/2016 la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación estableció que para el otorgamiento de la
suspensión provisional en términos del artículo 131 de la Ley de Amparo,
basta que el quejoso demuestre de manera indiciaria el daño aducido y el
interés social que justifique la concesión.20
Esto es, al acreditarse de manera indiciaria que podría causarse un
daño inminente e irreparable, ello configura el interés legítimo, al dar cer-
teza, en un cálculo de probabilidades, de que efectivamente existe el peli-
gro inminente de que se ejecute el acto reclamado con perjuicios de difícil
reparación para la parte quejosa.
Dicho criterio, aunque fundamentalmente resolvió sobre el grado con
que se debe acreditar el interés legítimo, por otra parte, adujo que el es-
tudio de la suspensión se debe hacer, sin dejar de ponderar para ello la
apariencia del buen derecho y el interés social.
17
Tomo II, octubre de 2015, p. 2031. Registro digital: 2010225.
18
Tesis: PC.IV.A.J/33, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 39,
Tomo II, febrero de 2017, p. 1764. Registro digital: 2013603.
19
Art. 131. Cuando el quejoso que solicita la suspensión aduzca un interés legítimo, el órgano
jurisdiccional la concederá cuando el quejoso acredite el daño inminente e irreparable a su
pretensión en caso de que se niegue, y el interés social que justifique su otorgamiento.
En ningún caso, el otorgamiento de la medida cautelar podrá tener por efecto modificar o
restringir derechos ni constituir aquéllos que no haya tenido el quejoso antes de la presen-
tación de la demanda.
20
Tomo II, junio de 2016, p. 956. Registro digital: 2011840.

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FORO
La última puntualización, aunque es congruente con el artículo 107,

fracción X, de la Constitución Federal, dado que no limita la aplicación de
la apariencia del buen derecho en casos en que se alegue tener un interés
legítimo, merece verla desde dos perspectivas.
Desde una primera óptica es inconsistente con el artículo 131 de la Ley
de Amparo, ya que este numeral no contempla ponderar la apariencia del
buen derecho.
En efecto, cuando se aduce tener interés legítimo, el citado numeral 131
de manera clara señala que para concederse, la parte quejosa solo debe
acreditar de forma indiciaria el daño inminente e irreparable que se pueda
ocasionar si no se concede, aspecto que una vez satisfecho, únicamente
deberá ponderarse frente al interés social al grado que, si dicho interés no
se ve afectado o resulta en menor grado que el interés legítimo probado,
procederá la suspensión, pero de afectarse en mayor grado que el interés
legítimo probado, sean individual o colectivo, entonces se negará la medida.
Como se ve, dicho estudio no requiere de otro elemento, como la apa-
riencia del buen derecho prevista en el artículo 138 de la Ley de Amparo,
de aceptarlo desde esta perspectiva, implicaría incorporar un elemento
no previsto en la ley para los casos de interés legítimo, lo que de suyo es
inaceptable, a más de que podría operar en perjuicio de la parte quejo-
sa, porque podría suceder que aun cuando se acredite el daño inminente
que pueda ocasionarse, el acto reclamado a prima facie no se advierta in-
constitucional, situación que, por sí misma, aunque no puede invocarse
para negar la suspensión, colocaría al interés social por encima del interés
legítimo individual o colectivo aducido, llevando a la negativa de la suspen-
sión, de ahí que no resulte aceptable dicha incorporación.
Aquí, cabe precisar que no se desconoce que el artículo 139 de la Ley de
Amparo,21 establece que en los casos en que proceda la suspensión con-
forme a los artículos 128 y 131, el órgano de amparo deberá ordenar que
las cosas se mantengan en el estado que guarden, tomando las medidas
que estime convenientes para que no se defrauden derechos de terceros
y se eviten perjuicios al interesado, hasta donde sea posible, ni que quede
sin materia el juicio de amparo.
21
Art. 139. En los casos en que proceda la suspensión conforme a los artículos 128 y 131 de
esta Ley, si hubiere peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con perjuicios
de difícil reparación para el quejoso, el órgano jurisdiccional, con la presentación de la
demanda, deberá ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden hasta
que se notifique a la autoridad responsable la resolución que se dicte sobre la suspensión
definitiva, tomando las medidas que estime convenientes para que no se defrauden dere-
chos de tercero y se eviten perjuicios a los interesados, hasta donde sea posible, ni quede
sin materia el juicio de amparo.
Cuando en autos surjan elementos que modifiquen la valoración que se realizó respecto
de la afectación que la medida cautelar puede provocar al interés social y el orden público,
el juzgador, con vista al quejoso por veinticuatro horas, podrá modificar o revocar la sus-
pensión provisional.

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FORO
Sin embargo, dicho numeral lejos de incorporar como requisito adicio-

nal la apariencia del buen derecho, solo precisa los efectos que podrá te-
ner la suspensión, una vez que se estime procedente la misma, es decir,
la aplicación del artículo 139 es sucesiva al cumplimiento de los requisitos
previstos en el diverso 131.
La segunda perspectiva, deriva de una interpretación conforme del ar-
tículo 131 frente a la fracción X del artículo 107 constitucional, para arribar
a la conclusión de que existen dos posibilidades para otorgar la suspen-
sión tratándose de interés legítimo, una cuando la parte quejosa acredite
de forma indiciaria el daño inminente e irreparable a su pretensión, tal
como lo establece el citado numeral 131, en cuyo supuesto no es necesa-
rio acudir a la apariencia del buen derecho; y otra cuando el juzgador de
amparo con los elementos proporcionados, a pesar de que no se acredite
aquella afectación o sin entrar a dicho análisis, advierta que el acto re-
clamado es abiertamente inconstitucional y que, por tal razón, procede
conceder la suspensión.
Como se ve, aunque este numeral no constituye una limitación sí exige
analizarlo con cuidado.
VI. La apariencia del buen derecho en materia

de trabajo
En materia laboral generalmente existen dos tipos de actos: 1. Actos surgi-

dos dentro de un juicio, los cuales son atribuidos a una junta o tribunales de
trabajo encargados de tramitar y resolver el juicio laboral; y, 2. Actos admi-
nistrativos en donde, sin haber una controversia, se resuelve una situación
específica, ejemplo, registro de sindicatos y tomas de nota por cambio de
directiva, los cuales son atribuidos a las juntas o centros de registro que
actúan en sede administrativa.
En el primer supuesto, suponiendo que proceda el juicio de amparo
indirecto por actualizarse una afectación de imposible reparación, la sus-
pensión dependerá del acto y efectos que marca la ley, ejemplo, contra
resoluciones de incompetencia,22 supuesto en el que sin verificar la apa-
riencia del buen derecho, bastará con que se conceda la suspensión para
que, sin suspender el procedimiento, no se dicte el laudo, lo que es acorde
con el artículo 150 de la Ley de Amparo, en el que expresamente se prevé
esa medida en caso de que la suspensión sea procedente, a menos de que
la continuación del procedimiento ocasione un daño irreparable, situación
que en cada caso deberá decidirse.
22
Tesis: 1ª. /J. 67/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIII,
Tomo 2, octubre de 2012, p. 1189. Registro digital: 2002075.

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FORO
Parecida delimitación se da frente a actos en ejecución de un laudo o

sentencia, en donde el artículo 151 de la Ley de Amparo prevé los efectos
específicos que debe tener la suspensión, en el sentido de que, sin detener
el procedimiento de ejecución, no se ordene la escrituración y la entrega
de bienes al adjudicatario.
Hasta aquí, resulta claro que el pronunciamiento de la suspensión no
siempre exige un análisis de la apariencia del buen derecho, que se dis-
tingue por hacer una aproximación de la posible inconstitucionalidad del
acto reclamado para, en consecuencia, restablecer provisionalmente el
derecho violado, pues frente a diversos actos dentro del juicio o en ejecu-
ción, se encuentran definidos los efectos que puede tener la suspensión,
situación que hace innecesario analizar la posible inconstitucionalidad.
Ello, desde luego, no quiere decir que nunca aplicará dicha figura, pero
sí —y aquí está lo trascendente—, su ponderación está limitada a los casos
no previstos en la jurisprudencia o que no encuadren en los supuestos an-
teriores, es decir, solo cobra fuerza cuando todas las consecuencias del
acto reclamado no se impidan con alguno de los efectos de la suspensión
contenidos en los artículos 139, 150, 151 o 152 de la Ley de Amparo, y ade-
más se advierta de manera probable su inconstitucionalidad.
Por último, respecto a los actos administrativos en donde, sin haber
una controversia, se resuelve una situación específica, ejemplo, registro
de sindicatos y tomas de nota por cambio de directiva, al no ubicarse en
algunas de las hipótesis de los artículos 150, 151 o 152 de la Ley de Amparo,
por no tratarse de actos dentro de juicio o en su ejecución, les resulta apli-
cable únicamente el diverso 139, cuyo alcance, si no es palpable la incons-
titucionalidad del acto reclamado, será que las cosas se mantengan en el
estado en que se encuentren, con el fin de mantener viva la materia del
juicio de amparo; sin embargo, de ser factible anticipar que el acto será
declarado inconstitucional en la sentencia de amparo, y de ser jurídica
y materialmente posible, sí se podría restablecer de manera provisional el
derecho violentado rebasando los efectos que otorga el citado numeral 139.
VII. La apariencia del buen derecho en materia civil
En materia civil, generalmente, los actos surgen durante la tramitación o

ejecución de un juicio, los cuales son atribuidos a un juez o tribunal de
apelación.
Al igual que en materia laboral, en el supuesto de que proceda el juicio
de amparo indirecto por actualizarse una afectación de imposible repa-
ración, el pronunciamiento de la suspensión no siempre exige verificar la
apariencia del buen derecho, ejemplo, cuando se reclama un embargo,
arresto o la orden de desahogar una prueba pericial contable o ADN, cuyo

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FORO
efecto de la suspensión será únicamente detener su ejecución a fin de

conservar la materia del amparo, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley
de Amparo.
La resolución de incompetencia, lo mismo que en materia laboral, sin
necesidad de analizar la posible inconstitucionalidad, basta con que se con-
ceda la suspensión para que, sin suspender el procedimiento, no se dicte
la sentencia, conforme al artículo 150 de la Ley de Amparo. Frente a actos
en ejecución de sentencia, los efectos también serán en el sentido de que,
sin detener el procedimiento de ejecución, solo se impida la escrituración
y entrega de bienes, de acuerdo con el artículo 151 de la propia ley.
No se soslaya que existen otros supuestos en los que sí procede la
suspensión bajo la apariencia del buen derecho, como sucede con una
medida precautoria claramente inconstitucional,23 el pago de alimentos
excesivos o desproporcionados,24 o en el caso de un lanzamiento ejecu-
tado,25 en donde la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción ha establecido que procederá la suspensión, incluso sobre el interés
social, ya que su inconstitucionalidad, a veces, es palpable desde ese mo-
mento y, los efectos, son de tal magnitud que no pueden quedar fue-
ra de la suspensión, por lo que es factible restablecer provisionalmente
el derecho violentado.
Sin embargo, queda claro que, al igual que la materia laboral, el pronun-
ciamiento de la suspensión no siempre exige un análisis de la apariencia
del buen derecho, que se distingue por hacer una aproximación de la po-
sible inconstitucionalidad del acto reclamado para, en consecuencia, res-
tablecer provisionalmente el derecho violado, pues frente a algunos actos
dentro del juicio o en ejecución, se encuentran definidos los efectos que
debe tener la suspensión, situación que hace innecesario analizar la po-
sible inconstitucionalidad y, menos, su ponderación con el interés social.
VIII. Conclusiones
La Constitución, la Ley de Amparo y la jurisprudencia de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación han desarrollado ampliamente la figura de la
apariencia del buen derecho, señalando qué es y cuándo aplica.
Sin embargo, es común advertir que por disposición expresa de la Ley
de Amparo o por criterios de la SCJN, los alcances de la suspensión se en-
23
Tesis: 1ª./J. 53/2017, Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro
45,Tomo I, agosto de 2017, p. 519. Registro digital: 2014802.
24
Tomo II, octubre de 2015, p. 1594. Registro digital: 2010137.
25
Tesis: 1ª./ J. 21/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 31,
Tomo I, junio de 2016, p. 672. Registro digital: 2011829.

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FORO
cuentran definidos, lo que hace innecesario en gran número de ocasiones

ponderar la apariencia del buen derecho con el interés social, y por añadi-
dura, nos lleva a la conclusión de que tiene límites su aplicación.
Esta limitación, aunque por un lado, puede justificarse con el fin de lo-
grar una uniformidad en los juzgadores al momento de fijar los efectos
de la suspensión frente a determinados actos, lo que además generaría
seguridad jurídica, por otra parte, constituye una delimitación al ejercicio
ponderativo que constitucionalmente está otorgado, incluso, puede cons-
tituir una limitación ante actos inconstitucionales que desde la suspensión
merezcan una protección inmediata y tal vez con mayor alcance a la per-
mitida en la ley o en la jurisprudencia.
En efecto, pueden existir actos cuyas consecuencias queden protegidas
por algunos de los efectos previstos en la ley, pero no podría soslayarse
que los mismos analizados bajo la apariencia del buen derecho, se po-
drían apreciar inconstitucionales y por tal razón alcanzarían una protec-
ción mayor y de manera anticipada, sin que esto implique que a través
de la suspensión se constituya un derecho que no se tenía antes, pues al
apreciarse inconstitucional es evidente que el derecho existe y que con
gran probabilidad será protegido de manera definitiva el derecho violen-
tado, de ahí que pueda anticiparse la protección.
Por último, aunque las limitaciones legales se podrían superar actual-
mente con el control ex officio a que están obligados a realizar los juzga-
dores sobre la Ley de Amparo, al final representan porciones normativas
alejadas del texto constitucional.

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IX. Referencias
a) Bibliográficas
Bazdresch, Luis, El juicio de amparo, curso Amparo contra leyes Primera Parte-SCJN
general, cuarta edición, Trillas, Cuarta Sección-Suspensión en amparo
México, 1998. contra leyes, p. 3848. Registro digital:
Vallefin, Carlos A, Protección cautelar frente 1005018.
al estado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Tesis: 1ª./J. 15/2018, Gaceta del Semanario
Buenos Aires, 2002. Judicial de la Federación, Décima
Hernández – Mendible, Víctor, La Tutela Época, Libro 57, Tomo I, agosto de 2018,
Judicial Cautelar en el Contencioso p. 1008. Registro digital: 2017642.
Administrativo. Vadell Hermanos Editores, Tesis: 1ª /J.50/2017, Gaceta del Semanario
Caracas, 2ª edición 1998, y en “La tutela Judicial de la Federación, Décima
cautelar como garantía de efectividad Época, Libro 47, Tomo I, octubre de 2017,
de la sentencia en el derecho procesal p. 483. Registro digital: 2015310.
administrativo.” Revista Iberoamericana Tesis: 1ª J./84/2019, Gaceta del Semanario
de Derecho Público y Administrativo. Judicial de la Federación, Décima
No. 4, San José. 2004. Época, Libro 73, Tomo I, diciembre de 2019,
Tesis: 2ª./J. 125/2015, Gaceta del Semanario
b) Normativas Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 23, Tomo II, octubre de 2015,
Constitución Política de los Estados Unidos p. 2031. Registro digital: 2010225.
Mexicanos. Fecha de publicación en el Tesis: PC.IV.A.J/33, Gaceta del Semanario
Diario Oficial de la Federación 5/02/1917, Judicial de la Federación, Décima
última reforma publicada 6/03/2020. Época, Libro 39, Tomo II, febrero de 2017,
Ley de Amparo. Fecha de publicación en p. 1764. Registro digital: 2013603.
el Diario Oficial de la Federación Tesis: 2ª./J. 61/2016, Gaceta del Semanario
2/04/2013, última reforma publicada Judicial de la Federación, Décima
19/01/2018. Época, Libro 31, Tomo II, junio de 2016,
Tesis: 1ª. /J. 67/2012, Semanario Judicial
c) Jurisprudenciales de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro XIII, Tomo 2, octubre de 2012,
Tesis: P./J. 96/97, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Novena
Tesis: 1ª./J. 53/2017, Gaceta del Seminario
Época, Tomo VI, diciembre de 1997,
Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 45,Tomo I, agosto de 2017,
Tesis: J. 2ª 5/93, Semanario Judicial de la
Federación, Octava Época, Núm. 68,
agosto de 1993, p. 12. Registro
digital: 206395.
Época, Libro 23, Tomo II, octubre de 2015,
Judicial de la Federación, Libro 73,
Tesis: 1ª./ J. 21/2016, Gaceta del Semanario
Tomo I, diciembre de 2019, p. 286. Registro
digital: 2021263.
Época, Libro 31, Tomo I, junio de 2016,
Tesis: 2ª. /J. 42/2005, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XXI, abril de 2005, p. 740. Registro
digital: 178595.
Tesis: Jurisprudencia 220, Apéndice de 2011,
Tomo II, Procesal Constitucional 2.

Comentario
Jurisprudencial
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Contradicción de tesis
160/2018: subsistencia
de la parte trabajadora:
cláusula de protección,
distinta a una medida
cautelar*
Francisco Javier Munguía Padilla*
› RESUMEN: La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

al resolver la contradicción de tesis 160/2018 estableció, entre otras co-
sas, el alcance de la expresión peligro de no subsistir contenida en el ar-
tículo 190 de la Ley de Amparo, llegando a la conclusión de que se trata
de una cláusula de protección distinta y de estudio previo a la suspen-
sión del acto reclamado.
› PALABRAS CLAVE: cláusula de protección, subsistencia de la parte tra-

bajadora, suspensión del acto reclamado.
› ABSTRACT: The Second Chamber of the Supreme Court of Justice of the Na-
tion, when resolving the contradiction of thesis 160/2018, established, among
other things, the scope of the expression danger of not surviving contained in
article 190 of the Amparo Law, reaching the conclusion that it is a different
protection clause and study prior to the suspension of the claimed act.
› KEYWORDS: Protection clause, subsistence of the working party, suspen-

sion of the claimed act.
› SUMARIO: I. Introducción. II. Aspectos destacados en la contradicción

de tesis. III. Subsistencia de la parte trabajadora, al tratarse de una cláu-
sula de protección, no se rige por las reglas de la suspensión del acto
reclamado. IV. Forma de ejecutar la subsistencia de la parte trabajadora.
V. Conclusiones. VI. Referencias.
*
Tesis: 2ª./J. 94/2018, Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 58,
Tomo I, septiembre de 2018, p. 1147. Registro digital: 2017848.
**
Maestro en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad Panamericana. Magistrado
de Circuito adscrito al Quinto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito.
274
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COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
I. Introducción
El presente trabajo surge de la reflexión a partir de que un trabajador ob-

tiene un laudo o sentencia favorable, supuesto en el que al no existir me-
dio ordinario de defensa tiene derecho a su ejecución dentro de los quince
días siguientes. Sin embargo, como medio extraordinario de defensa el
patrón puede promover juicio de amparo directo, y aquí entra la prime-
ra pregunta ¿procede la suspensión? y la segunda, de resultar afirmativo,
¿qué efectos tendría la suspensión?
Estas interrogantes, aunque parecen sencillas a primera vista, encierran
algunos problemas de tipo jurídico y prácticos.
De acuerdo con el artículo 190 de la Ley de Amparo, sí procede la sus-
pensión, y conforme a la contradicción de tesis 160/2018 antes de hacer
el pronunciamiento sobre la suspensión solicitada, se debe ponderar y
resolver si la parte trabajadora, de otorgarse la suspensión, estaría en pe-
ligro de subsistir mientras se resuelve el juicio de amparo, lo que implica
que se puede negar en la parte que resulte suficiente para garantizarle la
subsistencia y conceder por el restante.
Como se verá, en razón de que la subsistencia de la parte trabajadora
constituye una cláusula de protección, distinta en cuanto a su naturaleza
y función de la suspensión del acto reclamado, y que por ello merecen
pronunciamientos diferentes, se tratará de explicar la forma en que se
debe abordar el estudio de cada una de ellas con especial énfasis de la
subsistencia de la parte trabajadora por ser la materia de este trabajo,
incluso se expondrá cuál es la herramienta con que se cuenta para lograr
su acatamiento.
II. Aspectos destacados en la contradicción

de tesis
En julio de 2018, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación resolvió la contradicción de tesis 160/2018, que dio origen a la ju-
risprudencia 2ª./J.94/2018, cuyo punto a dilucidar radicó en si en térmi-
nos del artículo 190 de la Ley de Amparo, de proceder la suspensión por
la parte que exceda a la determinada como necesaria para asegurar la
subsistencia de la parte trabajadora, resulta o no necesario que el patrón
garantice los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el otorgamiento
de aquélla.
La respuesta a esa interrogante fue que sí debe otorgar garantía para
reparar los posibles daños y perjuicios, pero antes explicó que el artícu-

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lo 1901 está incrustado en el título segundo, sección cuarta, de la Ley de

Amparo, relativo al procedimiento para la suspensión del acto reclamado
tratándose del amparo directo.
Estimó que la expresión en peligro de no subsistir (contenida en el
párrafo segundo), dentro del contexto de dicho numeral, representaba
una cláusula de protección a la parte trabajadora, a efecto de que cuando
la patronal promueva un amparo contra el laudo donde aquélla logró una
condena a su favor, impida que el trabajador carezca de los medios nece-
sarios para el sustento personal y familiar.
De esta manera, cuando a juicio de la autoridad responsable, exista un
riesgo inminente de que la parte trabajadora pudiera quedar sin solven-
cia para su propio sustento, entonces éste deberá asegurarse a partir de
una cantidad con la cual se considere pueda lograrlo de manera digna y
decorosa.
Por ello, atendiendo a su propio fin (subsistencia) y que no sería recu-
perable la suma considerada necesaria para conseguirlo, en la medida en
que implica un egreso ineludible para la manutención digna del trabaja-
dor, estimó que la cláusula protectora no puede ser entendida como una
medida de naturaleza cautelar como lo es la propia suspensión, ni menos
aún como su consecuencia.
Aclaró que la suspensión y la fijación de los daños y perjuicios se sitúan
en un momento posterior dentro del incidente de suspensión y, por ende,
representan figuras diversas que si bien coexisten en el mismo proce-
dimiento de suspensión, no surgen de un mismo supuesto ni tienen un
objetivo idéntico dentro de la tramitación de la medida cautelar.
III. Subsistencia de la parte trabajadora, al tratarse

de una cláusula de protección, no se rige por
las reglas de la suspensión del acto reclamado
La Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, expuso que el
hecho de fijar una cantidad suficiente para garantizar la subsistencia del
trabajador, y la posterior determinación de la suspensión, así como de los
posibles daños y perjuicios, aunque se dan en el mismo procedimiento de
1
Art. 190. La autoridad responsable decidirá, en el plazo de veinticuatro horas a partir de la
solicitud, sobre la suspensión del acto reclamado y los requisitos para su efectividad.
Tratándose de laudos o de resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales del
trabajo, la suspensión se concederá en los casos en que, a juicio del presidente del tribunal
respectivo, no se ponga a la parte trabajadora en peligro de no subsistir mientras se resuel-
ve el juicio de amparo, en los cuales sólo se suspenderá la ejecución en cuanto exceda de lo
necesario para asegurar tal subsistencia.
Son aplicables a la suspensión en amparo directo, salvo el caso de la materia penal, los
artículos 125, 128, 129, 130, 132, 133, 134, 135, 136, 154 y 156 de esta Ley.

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suspensión, no son pronunciamientos incompatibles en tanto que obe-

decen a propósitos diferentes y tienen efectos diversos.2
Ello se entiende, porque la primera por su naturaleza normativa solo
está orientada a cubrir la afectación que conlleva suspender la ejecución
de un laudo o sentencia que hasta ese momento le resulta favorable,
mientras que la segunda, se rige por los presupuestos y características
relativas a una medida cautelar de cualquier acto reclamado en un juicio
de amparo, ya sea en la vía directa o indirecta.
El criterio que se comenta, sin duda, encontró sustento en la exposición
de motivos de la anterior Ley de Amparo de 1936,3 cuyo propósito, entre
otros, fue construir un sistema especial para la suspensión del acto recla-
mado en materia de trabajo, ya que a diferencia de las materias penal o
civil, en dicha especialidad se ventilaban conflictos con trabajadores que
representan a uno de los más altos intereses de la colectividad, por esa
razón, a fin de evitar los graves riesgos que pudiera tener el trabajador y
su familia por no ejecutar un laudo hasta ese momento favorable, de otor-
garse la suspensión, poniéndola en riesgo de no poder subsistir mientras
se resuelve el amparo, se propuso la cláusula protectora del artículo 174
ahora 190 de la Ley de Amparo.
De esta manera, es claro que la figura de la subsistencia de la parte
trabajadora, no tiene como fin conservar la materia del juicio de amparo
(laudo o sentencia), tampoco está dirigida a evitar daños y perjuicio de
difícil reparación al quejoso (patrón), por el contrario, protege al tercero
interesado (trabajador), ni mucho menos pretende asegurar la ejecución
de la sentencia de amparo que llegue a dictarse, de ahí que se trata de
figuras claramente diferenciadas.
2
Tesis: S/N, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 58, Quinta Parte, p.
52. Registro digital: 243950.
3
Decreto de promulgación de la Ley de Amparo, publicado el diez de enero de mil novecien-
tos treinta y seis en el Diario Oficial de la Federación, de cuya exposición de motivos resulta
relevante lo siguiente:
“ ... Pero no obstante que se instituya el amparo directo contra esos laudos, la resolución
de los conflictos de trabajo, se vería gravemente estorbada si, llevando la equiparación al
máximo, no establecieran reglas adecuadas para conceder la suspensión y se adoptara es-
trechamente el sistema de las fracciones V y VI del propio artículo 107 constitucional, dado
que ello resultaría antitético contra el carácter que distingue el llamado derecho industrial,
cuya materia no es en modo alguno estrictamente privada y patrimonial, sino que afecta
cuestiones que tienen el más alto interés para la colectividad, y por ello la ejecución de las
resoluciones dada a los conflictos o diferencias de trabajo no puede quedar sujeta a las
mismas reglas, por lo demás también diferentes entre sí, que la ejecución de las sentencias
de carácter penal o civil en materia de suspensión del acto reclamado.
“Por eso la reglamentación de la suspensión fue motivo en el proyecto de Ley de Amparo
de un cuidadoso estudio, efectuado con el propósito de construir un sistema que evitara,
por una parte, los graves perjuicios que la suspensión podría ocasionar a la familia obrera,
poniéndola en trance de no poder subsistir mientras el juicio de amparo fuese en definitiva
resuelto y, por la otra parte, las repercusiones que en perjuicio del interés de la colectividad
pudiera engendrar tal situación, aparte de los perjuicios que directamente le ocasionase
el hecho de concederse o negarse la suspensión, aun cuando con ella no se causaran nin-
gunos (sic) graves a los trabajadores o a sus dependientes económicos. Y así, el sistema
quedó concretado en las prevenciones de los artículos 174 y 175, que aquí se reproducen
textualmente: …” .

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Para reforzar lo anterior, se tiene presente que la suspensión, para que

surta efectos, no requiere que el patrón primero cubra la subsistencia de-
cretada, sencillamente porque así no lo prevé la Ley de Amparo, de acep-
tarlo, implicaría un doble pago para el patrón, pues no solo tendría que
cubrir la subsistencia sino, además, los posibles daños y perjuicios que se
pudieran ocasionar con motivo de la suspensión concedida, lo cual no es
aceptable jurídicamente.4
Por último, otra razón más descansa en que la cantidad que el patrón
llegue a cubrir para garantizar la subsistencia de la parte trabajadora, de-
berá ser considerada como parte de las prestaciones que resulten con-
denadas en el laudo o sentencia, si no obtiene amparo favorable, de manera
que se podrá deducir del total que se deba pagar;5 hipótesis distinta, suce-
de con la cantidades otorgadas para garantizar los posibles daños y per-
juicios que se puedan ocasionar con la suspensión concedida, pues por el
fin que persiguen no pueden formar parte del pago del laudo o senten-
cia, de manera que su devolución o reclamación, deberá ajustarse al ar-
tículo 156 de la Ley de Amparo.6
IV. Forma de ejecutar la subsistencia de la parte

trabajadora
Hasta aquí queda claro que la cantidad fijada para garantizar la subsis-
tencia de la parte trabajadora, no se rige por las reglas de la suspensión
del acto reclamado, sin embargo, es común el cuestionamiento de cómo
proceder si el patrón no cubre la cantidad de la subsistencia, y aquí se
presentan dos escenarios.
El primero, cuyo sentido no se comparte, es que el incumplimiento de
la subsistencia por la estrecha relación y coexistencia con el pronuncia-
miento de la suspensión, es reclamable mediante el incidente de incum-
plimiento a la suspensión en el amparo directo, conforme al artículo 206
de la Ley de Amparo,7 pues dada la naturaleza e implicaciones jurídicas y
4
Tesis: 4ª /J. 6/94, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Núm. 75, mar-
zo de 1994, p 23. Registro digital: 207723.
5
Tesis: 4ª./J. 24/92, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Núm. 58,
octubre de 1992, p 24. Registro digital: 207822.
6
Art. 156. Cuando se trate de hacer efectiva la responsabilidad proveniente de las garantías
y contragarantías que se otorguen con motivo de la suspensión, se tramitará ante el órgano
jurisdiccional que conozca de ella un incidente en los términos previstos por esta Ley, den-
tro de los seis meses siguientes al día en que surta efectos la notificación a las partes de la
resolución que en definitiva ponga fin al juicio.
De no presentarse la reclamación dentro de ese plazo y previa vista a las partes, se proce-
derá a la devolución o cancelación, en su caso, de la garantía o contragarantía, sin perjuicio
de que pueda exigirse dicha responsabilidad ante autoridad judicial competente.
7
Tesis: III.3º. T.53 L (10ª), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro
71, Tomo IV, octubre de 2019, p. 3510. Registro digital: 2020843.

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fácticas de esa falta de cumplimiento, la ejecución de la subsistencia debe

procurarse diligentemente por la autoridad laboral, de lo contrario se ha-
ría nugatoria su finalidad.8
El motivo por el que no se comparte es precisamente por las razones
apuntadas en el apartado anterior, en donde se explicó que al tener natu-
raleza y fin distintos, no se rigen por las mismas reglas y, en ese sentido,
no le resultan aplicables (a la subsistencia) las reglas de la suspensión del
acto reclamado y su incumplimiento; máxime que el propio artículo 206
de la Ley de Amparo,9 es claro al señalar que procede el incidente por el
incumplimiento de la suspensión, no por incumplir la parte en que se negó
la suspensión con motivo de la subsistencia, conclusión que es acorde,
además, con el diverso 209 de la citada ley,10 que establece la consecuen-
cia para la autoridad que ha incumplido con la suspensión, lo que no sería
aplicable para el patrón en quien recae la obligación de cubrir la subsisten-
cia, de ahí que no proceda su aplicación.
Ahora, aunque por extensión de dichos numerales se pretende que la
autoridad laboral procure diligentemente el cumplimiento de la subsis-
tencia, ello no es congruente con la Ley Federal del Trabajo, y aquí entra
el segundo escenario que se propone, ya que el laudo o sentencia, a pe-
tición de parte, es ejecutable conforme al artículo 950 de la Ley Federal
del Trabajo,11 de manera que será la autoridad laboral la encargada de
instrumentar todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento
del laudo, incluyendo la parte en que se negó para garantizar la referida
subsistencia, de acuerdo con el artículo 153 de la Ley de Amparo12 y 945
de la Ley Federal del Trabajo,13 incluso, de existir dilación o falta de ins-
8
Tesis: III.3º. T.54 L (10ª), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro
71, Tomo IV, octubre de 2019, p. 3510. Registro digital: 2020844.
9
Art. 206. El incidente a que se refiere este Capítulo procede en contra de las autoridades res-
ponsables, por cualquier persona que resulte agraviada por el incumplimiento de la suspen-
sión, sea de plano o definitiva, por exceso o defecto en su ejecución o por admitir, con notoria
mala fe o negligencia inexcusable, fianza o contrafianza que resulte ilusoria o insuficiente.
Este incidente podrá promoverse en cualquier tiempo, mientras no cause ejecutoria la
resolución que se dicte en el juicio de amparo.
10
Art. 209. Si como resultado del incidente se demuestra que la autoridad responsable no ha
cumplido con la suspensión, que lo ha hecho de manera excesiva o defectuosa o que con
notoria mala fe o negligencia inexcusable admitió fianza o contrafianza ilusoria o insufi-
ciente, el órgano judicial, en su resolución, la requerirá para que en el término de veinticua-
tro horas cumpla con la suspensión, que rectifique los errores en que incurrió al cumplirla
o, en su caso, que subsane las deficiencias relativas a las garantías, con el apercibimiento
que de no hacerlo será denunciada al Ministerio Público de la Federación por el delito que,
según el caso, establecen las fracciones III y IV del artículo 262 de esta Ley.
11
Art. 950. Transcurrido el término señalado en el artículo 945, el juez, a petición de la parte
que obtuvo, dictará auto de requerimiento y embargo.
12
Art. 153. La resolución en que se niegue la suspensión definitiva deja expedita la facultad
de la autoridad responsable para la ejecución del acto reclamado, aunque se interponga
recurso de revisión; pero si con motivo del recurso se concede, sus efectos se retrotrae-
rán a la fecha del auto o interlocutoria correspondiente, siempre que la naturaleza del
acto lo permita.
13
Art. 945. Las sentencias deben cumplirse dentro de los quince días siguientes al día en que
surta efectos la notificación. Vencido el plazo, la parte que obtuvo sentencia favorable po-

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trumentación de las medidas eficaces, en su caso, procedería el juicio de

amparo indirecto, de conformidad con el artículo 107, fracción IV, de la
Ley de Amparo.14
V. Conclusiones
Hemos visto que el artículo 190 de la Ley de Amparo, representa una cláu-
sula de protección a efecto de que cuando la patronal promueva amparo
contra el laudo o sentencia donde el trabajador logró una condena a su
favor, la autoridad laboral en pleno ejercicio de su potestad pueda de-
terminar, si existe o no peligro de que el trabajador y su familia subsista
mientras se resuelve el amparo.
Al respecto, la Segunda Sala concluyó que atendiendo a su propio fin
(subsistencia) y que no sería recuperable la suma considerada necesaria
para conseguirlo, en la medida en que implica un egreso ineludible para
la manutención digna del trabajador, estimó que la cláusula protectora no
puede ser entendida como una medida cautelar como lo es la suspensión,
ni menos aún como su consecuencia, sino que representaba una regla
previa al analizar la probabilidad de la concesión de aquélla; en otras pa-
labras, representan figuras diversas dentro del mismo procedimiento sin
encontrar confrontación entre ellas.
Derivado de lo anterior, en el presente comentario se explicó que el
incumplimiento del patrón a cubrir la subsistencia, no es reclamable a tra-
vés del incidente de incumplimiento previsto en el artículo 206 de la Ley
de Amparo, sino que acorde con su naturaleza y por la facultad origina-
ria de la autoridad laboral, se arribó a la conclusión de que la autoridad
drá solicitar la ejecución de ésta en términos de lo dispuesto en el artículo 950 de esta Ley.
Si el juez advierte que existe riesgo de no ejecutar la sentencia, o si el patrón realiza actos
tendientes al incumplimiento de la misma, el juez tomará las medidas necesarias a efecto
de lograr el cumplimiento eficaz de la sentencia. Para ello podrá decretar el embargo de
cuentas bancarias y/o bienes inmuebles, debiendo girar los oficios respectivos a las insti-
tuciones competentes. Asimismo, deberá dar vista a las instituciones de seguridad social a
efecto de que se cumplimenten las resoluciones en lo que respecta al pago de las cotiza-
ciones y aportaciones que se contengan en la sentencia.
14
Art. 107. El juicio de amparo procede: … IV. Contra actos de tribunales judiciales, adminis-
trativos, agrarios o del trabajo realizados fuera de juicio o después de concluido. Si se trata
de actos de ejecución de sentencia sólo podrá promoverse el amparo contra la última
resolución dictada en el procedimiento respectivo, entendida como aquélla que aprueba
o reconoce el cumplimiento total de lo sentenciado o declara la imposibilidad material o
jurídica para darle cumplimiento, o las que ordenan el archivo definitivo del expediente,
pudiendo reclamarse en la misma demanda las violaciones cometidas durante ese pro-
cedimiento que hubieren dejado sin defensa al quejoso y trascendido al resultado de la
resolución. En los procedimientos de remate la última resolución es aquélla que en forma
definitiva ordena el otorgamiento de la escritura de adjudicación y la entrega de los bienes
rematados, en cuyo caso se harán valer las violaciones cometidas durante ese procedi-
miento en los términos del párrafo anterior …

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laboral, a petición de parte, será la encargada de instrumentar todas las

medidas necesarias para lograr el cumplimiento del laudo, incluyendo la
subsistencia, de acuerdo con el artículo 153 de la Ley de Amparo en rela-
ción con los diversos 945 y 950 de la Ley Federal del Trabajo, al grado que
de existir dilación o falta de instrumentación de las medidas eficaces, en
su caso, podrá promoverse juicio de amparo indirecto, con fundamento
en el artículo 107, fracción IV, de la Ley de Amparo.
A este último escenario del amparo, se puede agregar la eficacia de la
suspensión del acto reclamado (contra la omisión de cumplir el laudo en
la parte correspondiente a la subsistencia), sobre lo cual la Segunda Sala
ha dicho que sí procede frente actos de naturaleza omisiva,15 de esta ma-
nera, a través de la suspensión de un amparo indirecto se podría impulsar
el cumplimiento de la subsistencia.
15
Tomo I, diciembre de 2019, p. 286. Registro digital: 2021263.

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V. Referencias
a) Normativas
Ley de Amparo. Fecha de publicación en el Tesis: 4ª /J. 6/94, Gaceta del Semanario Judicial
Diario Oficial de la Federación 2/04/2013, de la Federación, Octava Época, Núm. 75,
última reforma publicada 19/01/2018. marzo de 1994, p 23. Registro digital:
Ley Federal del Trabajo. Fecha de publicación 207723.
en el Diario Oficial de la Federación Tesis: 4ª./J. 24/92, Gaceta del Semanario Judicial
2/12/1969, última reforma publicada de la Federación, Octava Época, Núm. 58,
01/05/19. octubre de 1992, p 24. Registro digital:
207822.
b) Jurisprudenciales Tesis: III.3º. T.53 L (10ª), Gaceta del Semanario
Tesis: 2ª./J. 94/2018, Gaceta del Seminario Judicial Libro 71, Tomo IV, octubre de 2019,
de la Federación, Décima Época, Libro 58, p. 3510. Registro digital: 2020843.
Tomo I, septiembre de 2018, Tesis: III.3º. T.54 L (10ª), Gaceta del Semanario
p. 1147. Registro digital: 2017848. Judicial de la Federación, Décima Época,
Tesis: S/N, Semanario Judicial de la Federación, Libro 71, Tomo IV, octubre de 2019,
Séptima Época, Volumen 58, Quinta Parte, p. 3510. Registro digital: 2020844.
p. 52. Registro digital: 243950. Tesis: 1ª./J. 70/2019, Gaceta del Semanario
Tesis: P. /J. 15/96, Semanario Judicial de la Judicial de la Federación, Libro 73, Décima
Federación y su Gaceta, Novena Época, Época, Tomo I, diciembre de 2019,
Tomo III, abril de 1996, p. 16. Registro p. 286. Registro digital: 2021263.
digital: 200136.

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Impuesto sobre adquisición

de bienes inmuebles.
Obsolescencia de la
jurisprudencia 2a./J.
96/2010, Sustentada
por la segunda sala de
la suprema corte
de justicia de la nación
José A. Priego Miranda
› RESUMEN: La finalidad del presente comentario es analizar la vigencia

de la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(SCJN), en el tema de conceptos de violación encaminados a demostrar la
inequidad de la exención otorgada por un Congreso Local respecto del
Impuesto sobre Adquisición de Bienes Inmuebles, en aquellos casos en
los que se aduce contravención al artículo 115, fracción IV, Constitucional.
› PALABRAS CLAVE: Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción, Impuesto, Adquisición de Bienes Inmuebles.
› ABSTRACT: The purpose of this comment is to analyze the validity of the

jurisprudence issued by the Supreme Court of Justice of the Nation (SCJN), on
the subject of concepts of violation aimed at demonstrating the inequity of the
exemption granted by a Local Congress regarding the Tax on Acquisition of
Real Estate, in those cases in which violation of article 115, section IV, Consti-
tutional is alleged.
› KEYWORDS: Jurisprudence, Supreme Court of Justice of the Nation, Tax, Ac-

quisition of Real Estate.
283
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› SUMARIO: I. Antecedentes. II. Mutación estructural de las bases consti-

tucionales sobre las que se basó la Segunda Sala de la SCJN para emitir
la jurisprudencia 2A./J. 96/2010. III. Principio pro persona. IV. Prohibición
expresa de exenciones de impuestos. V. Aplicabilidad de las jurispruden-
cias emitidas de forma previa a las reformas constitucionales de 2011,
en materia de derechos humanos. VI. Obsolescencia de la jurisprudencia
2A./J. 96/2010. VII. Referencias.
I. Antecedentes
El 9 de junio de 2010, la Segunda Sala de la SCJN, por mayoría de tres

votos, resolvió la contradicción de tesis 483/2009, la cual dio origen a la
jurisprudencia 2A./J. 96/2010, de rubro, texto y precedentes siguientes:
CONCEPTO DE VIOLACIÓN INOPERANTE. LO ES EL RELATIVO A LA INEQUIDAD

DE LA EXENCIÓN OTORGADA POR UN CONGRESO LOCAL RESPECTO DEL IM-
PUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES, EN CONTRAVENCIÓN
AL ARTÍCULO 115, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL, ANTE LA IMPOSIBILIDAD
DE CONCRETAR LOS EFECTOS DE UNA EVENTUAL CONCESIÓN DEL AMPA-
RO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las
jurisprudencias P./J. 100/2001, P./J. 34/2002, P./J. 44/2003 y P./J. 116/2006,
de rubros: «ASOCIACIONES RELIGIOSAS. LA EXENCIÓN EN EL PAGO DE LOS
IMPUESTOS PREDIAL Y SOBRE TRASLACIÓN DE DOMINIO DE INMUEBLES EN
SU FAVOR, PREVISTA EN EL ARTÍCULO CUARTO TRANSITORIO DEL CÓDIGO
MUNICIPAL PARA EL ESTADO DE CHIHUAHUA, TRANSGREDE EL ARTÍCULO
115, FRACCIÓN IV, INCISO A) Y SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL (PERIÓDICO OFICIAL DEL ESTADO DE TRES DE FEBRERO DE DOS
MIL UNO).», «CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL ARTÍCULO 10, ÚLTIMO
PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO
DE VERACRUZ-LLAVE, QUE ESTABLECE UN RÉGIMEN FISCAL DE NO SUJECIÓN
TRIBUTARIA A FAVOR DE LA UNIVERSIDAD VERACRUZANA, CONTRAVIENE LO
DISPUESTO EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL.», «MUNICIPIOS. LAS EXENCIONES O CUALQUIERA OTRA FORMA
LIBERATORIA DE PAGO QUE ESTABLEZCAN LAS LEYES FEDERALES O LOCA-
LES RESPECTO DE LAS CONTRIBUCIONES QUE CORRESPONDEN A LA LIBRE
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE AQUÉLLOS, CONTRAVIENEN EL ARTÍCU-
LO 115, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.» y «HACIENDA MU-
NICIPAL. LOS ARTÍCULOS 18, FRACCIÓN VII, Y 19, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA
LEY DE INGRESOS DEL MUNICIPIO DE MORELIA, MICHOACÁN, PARA 2006, AL
ESTABLECER SUPUESTOS DE EXENCIÓN, TRANSGREDEN LA FRACCIÓN IV DEL
ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

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MEXICANOS.», sostuvo que las normas legales que establezcan exenciones

respecto de las contribuciones reservadas a favor del Municipio violan el
artículo 115, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos. Así, las exenciones establecidas por un Congreso Local en la respec-
tiva ley de hacienda municipal respecto del impuesto sobre adquisición de
inmuebles, sin que medie solicitud del Municipio que es a quien correspon-
de otorgar las exenciones, violan el artículo 115, fracción IV, inciso a), y párrafo
segundo, constitucional, al existir prohibición expresa tanto para las leyes fede-
rales como para las estatales de establecer exenciones sobre las fuentes de
ingreso consagradas a favor del Municipio, salvo tratándose de bienes del
dominio público de la Federación, de los Estados y de los Municipios, siem-
pre y cuando no sean utilizados para fines administrativos o propósitos dis-
tintos a los de su objeto público, prohibición dentro de la que se ubica el
impuesto sobre adquisición de bienes inmuebles al tratarse de una contribu-
ción sobre la traslación de la propiedad inmobiliaria. Ahora bien, si se parte
de que los efectos de una sentencia de amparo que otorga la protección
constitucional contra la norma que establece la exención de una contribu-
ción son los de extender el beneficio relativo a la quejosa, lo que implica
que el Municipio ya no recaude la contribución correspondiente y, en caso
de que haya sido enterada, debe devolverla, se concluye que el concepto
de violación que plantee la inequidad de la exención es inoperante al existir
imposibilidad jurídica para que una eventual concesión del amparo surta sus
efectos, porque la restitución al quejoso en el goce de la garantía individual
violada implicaría contravenir la prohibición constitucional al ampliarle el
privilegio de la exención al quejoso, en detrimento del Municipio relativo y
de la finalidad perseguida por el Constituyente de establecer fuentes prima-
rias de ingresos propias e intocables al Municipio con el fin de no afectar
su derecho a percibir los ingresos correspondientes y garantizar con ello el
régimen de libre administración hacendaria mediante la autosuficiencia eco-
nómica que asegure su autonomía.1
El supratranscrito criterio, establece en esencia que los conceptos de

violación tendientes a demostrar la inequidad de la exención otorgada por
un Congreso Local respecto del Impuesto sobre Adquisición de Bienes In-
muebles, en contravención al artículo 115, fracción IV, constitucional, son
inoperantes, ante la imposibilidad de concretar los efectos de una even-
tual concesión del amparo.
1
Tesis: 2a./J. 96/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Julio de
2010, página 268, registro digital: 164370.

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II. Mutación estructural de las bases

constitucionales sobre las que se basó
la segunda sala de la scjn para emitir la
Jurisprudencia 2a./J. 96/2010
De forma cronológicamente posterior a la publicación de jurisprudencia

2A./J. 96/2010, la Constitución Política para los Estados Unidos Mexicanos
sufrió reformas estructurales que mutaron las bases interpretativas sobre
las cuales se sostuvo el criterio contenido en la misma.
En primer lugar, con fecha 10 de junio de 2011, se modificó el texto del
artículo 1 constitucional, incorporando en su texto la interpretación de los
Derechos Humanos más favorable a la persona (principio pro personae),
para quedar en su segundo párrafo, como sigue:
Constitución Política para los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 1.
[…]
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad
con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favorecien-
do en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Posteriormente, el 6 de marzo de 2020, se modificó el texto del primer

párrafo del artículo 28 de la Constitución Política para los Estados Uni-
dos Mexicanos, ratificando la prohibición de las exenciones de impuestos,
para quedar como sigue:
Constitución Política para los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios,
las prácticas monopólicas, los estancos, las condonaciones de impuestos y las
exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mis-
mo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.
III. Principio pro persona
Incorporar al texto constitucional una directriz interpretativa, implicó el

cambio de la visión de protección de derechos, al reconocer como Dere-
cho Humano el principio pro persona, en virtud del cual todas las normas
relativas a la protección de derechos humanos deberán interpretarse de
conformidad con la Constitución y los tratados internacionales de la mate-
ria, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

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La Primera Sala de la SCJN,2 estableció que el principio pro persona

como criterio de interpretación de derechos humanos es aplicable de ofi-
cio cuando el juez o tribunal considere necesario acudir a este criterio in-
terpretativo para resolver los casos puestos a su consideración.
IV. Prohibición expresa de exenciones

de impuestos
Si bien es cierto la prohibición expresa de las exenciones de impuestos se

encontraba incorporada al artículo 28 Constitucional de forma previa al
6 de marzo de 2020,3 no menos cierto es que en esta última fecha se
ratificó esa restricción constitucional, limitando así las exenciones de im-
puestos en los términos y condiciones que fijen las leyes.
En otras palabras, la prohibición de exentar impuestos no es absoluta,
sino que son las leyes las que pueden modular dicha restricción constitu-
cional, permitiendo así —excepcionalmente—, la exención tributaria.
Por otro lado, el artículo 115 Constitucional,4 también prevé la prohi-
bición de la exención de impuestos, en este caso con relación a los im-
puestos municipales en materia inmobiliaria; estableciendo también las
excepciones a dicha regla.
2
Tesis 1a. CCCXXVII/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federación del viernes 3 de octubre
de 2014 a las 9:30 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 11, Tomo I, octubre de 2014, página 613, registro digital: 2007561.
3
El texto anterior del primer párrafo del artículo 28 Constitucional, establecía: En los Estados
Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los es-
tancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El
mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.
4
Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno repu-
blicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división
territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las
bases siguientes:
[…]
IV. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de los rendi-
mientos de los bienes que les pertenezcan, así como de las contribuciones y otros ingresos
que las legislaturas establezcan a su favor, y en todo caso:
a) Percibirán las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los Estados
sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y
mejora así como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles.
Los municipios podrán celebrar convenios con el Estado para que éste se haga cargo de
algunas de las funciones relacionadas con la administración de esas contribuciones.
b) Las participaciones federales, que serán cubiertas por la Federación a los Municipios con
arreglo a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las Legislaturas de
los Estados.
c) Los ingresos derivados de la prestación de servicios públicos a su cargo.
Las leyes federales no limitarán la facultad de los Estados para establecer las contribu-
ciones a que se refieren los incisos a) y c), ni concederán exenciones en relación con las
mismas. Las leyes estatales no establecerán exenciones o subsidios en favor de persona
o institución alguna respecto de dichas contribuciones. Sólo estarán exentos los bienes de
dominio público de la Federación, de las entidades federativas o los Municipios, salvo que
tales bienes sean utilizados por entidades paraestatales o por particulares, bajo cualquier
título, para fines administrativos o propósitos distintos a los de su objeto público.

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V. Aplicabilidad de las jurisprudencias emitidas de

forma previa a las reformas constitucionales
de 2011, en materia de derechos humanos
La Segunda Sala de la SCJN,5 ha sostenido que la reforma al artículo 1º
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, no implica que la
jurisprudencia emitida en términos de la abrogada Ley de Amparo, se tor-
ne obsoleta, por el contrario, sigue vigente y es obligatoria.
Por otro lado, la Primera Sala de la SCJN,6 sostuvo que cuando el pre-
cepto interpretado en la jurisprudencia se reforma sustancialmente, cam-
biando su sentido y alcance, resulta evidente que ya no es aplicable a los
casos que versen sobre la norma reformada.
Los criterios sustentados por las Salas no son contradictorios, sino que
pueden armonizar entre sí, toda vez que de la interpretación sistemática
de ambos, se desprende que la jurisprudencia emitida con anterioridad
a la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, sí es vigente y obligato-
ria, a menos que el precepto interpretado se haya reformado sustancial-
mente, cambiando su sentido y alcance, como en el presente.
VI. Obsolescencia de la jurisprudencia 2A./J. 96/2010
La jurisprudencia 2A./J. 96/2010, surgió antes de las invocadas reformas

constitucionales en las que se reconoció el principio pro persona como un
derecho humano; la reforma al artículo 1º de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, alteró el marco constitucional en que se pro-
nunció la ejecutoria que dio lugar a dicha jurisprudencia, pues como ya se
vio, el carácter de derecho humano del principio pro persona, estableció
una obligación a cargo del Estado que debe respetar frente a los particu-
lares, mediante la interpretación de los Derechos Humanos de forma más
favorable a las personas; de ahí que el panorama jurídico no sea el mismo
en lo referente al estudio de los conceptos de violación que se planteen en
las demandas de amparo.
Cuando se emitió la ejecutoria que sirvió de base para jurisprudencia en
estudio, la Segunda Sala de la SCJN, no consideró el método interpretativo
incorporado al artículo 1° Constitucional el 10 de junio de 2011, pues no
estaba constitucionalmente obligada a ello, por lo que fue omisa en estu-
diar el caso en concreto a la luz del principio pro persona.
5
Tesis 2a./J. 10/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 27, Febrero
de 2016, Tomo I, página 705, registro digital: 2010982.
6
Tesis 1a. LXX/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Abril de

Ir al índice
Así, la Segunda Sala de la SCJN, en la jurisprudencia 2A./J. 96/2010, con-

sideró que a pesar de que existir una evidente antinomia entre las leyes
locales que permiten la exención de impuestos en determinados supues-
tos y el artículo 115, fracción IV, inciso a), y párrafo segundo, constitucional,
los conceptos de violación esbozados en los amparos que se promovieran,
deberán declararse inoperantes, ante la imposibilidad de despojar a los
municipios de sus ingresos primarios.
Ahora, en cumplimiento del imperativo contenido en el párrafo segun-
do del artículo 1° Constitucional, sí es factible realizar una interpretación
más favorable a la persona respecto de las normas locales que establecen
exenciones tributarias, tan es así que la misma Segunda Sala estableció
previamente, en la tesis 2a./J. 94/2009,7 que:
de estimarse inequitativa la norma reclamada los efectos de la concesión de

amparo se traducirán en hacer extensivo al agraviado el beneficio previsto
en el precepto jurídico declarado inconstitucional, sin poder considerar lo
contrario, o sea, estimar que es imposible que tenga efectos esa determina-
ción, pues ello impediría salvaguardar el principio de equidad tributaria pre-
visto en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
Además de ello, el impuesto sobre adquisición de inmuebles, no es el

único por medio del cual el municipio obtiene sus ingresos, existiendo
otras contribuciones, tal como el impuesto predial.
De haberse resuelto el asunto del cual emanó la jurisprudencia 2A./J.
96/2010, bajo la óptica del principio pro persona, el sentido debió ser
distinto, toda vez que el método interpretativo acogido por el artículo 1º
Constitucional obliga a los órganos de control constitucional a resolver de
forma más favorable a las personas, lo que en su momento no ocurrió.
Entonces, el contenido de la jurisprudencia 2a./J. 96/2010, no respon-
de al actual postulado constitucional, por lo que es posible reanalizar-
la de conformidad con la nueva visión constitucional, para determinar si
debe continuar aplicándose o si se impone una reflexión que conduzca
a un mayor beneficio de la persona.
7
Tesis 2a./J. 94/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Agosto de

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V. Referencias
a) Tesis y jurisprudencias
Tesis: 2a./J. 96/2010, Semanario Judicial de Tesis 1a. LXX/2006, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII,
Julio de 2010, página 268, registro Abril de 2006, página 156, registro
digital: 164370. digital: 175300.
Tesis 1a. CCCXXVII/2014 (10a.), Semanario Tesis 2a./J. 94/2009, Semanario Judicial de
Judicial de la Federación del viernes 3 la Federación y su Gaceta, Tomo XXX,
de octubre de 2014 a las 9:30 horas Agosto de 2009, página 97, registro
y en la Gaceta del Semanario Judicial digital: 166737.
de la Federación, Décima Época,
Libro 11, Tomo I, octubre de 2014, b) Normativa
página 613, registro digital: 2007561.
Tesis 2a./J. 10/2016 (10a.), Gaceta del Constitución Política de los Estados Unidos
Semanario Judicial de la Federación, Mexicanos
Libro 27, Febrero de 2016, Tomo I,
página 705, registro digital: 2010982.

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La suprema corte de
justicia de la nación
frente al discurso de
odio nazi. Amparo en
revisión 4865/2018
Julio César Muñoz Mendiola*
› RESUMEN: Bajo la implementación de la reforma en materia de dere-

chos humanos del 10 de junio de 2011, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha realizado esfuerzos titánicos para consolidar la implemen-
tación de esta reforma, sin embargo, una nueva problemática de dicha
implementación es realizar de manera adecuada la adjudicación de los
derechos fundamentales ante casos difíciles. En este tránsito nuestro
máximo tribunal ha determinado mediante el caso bajo análisis cómo la
aparente protección a un derecho humano puede no proteger de mane-
ra real y efectiva los derechos humanos de todas las personas, específi-
camente mediante el uso de elementos que encarnan un discurso de odio.
› PALABRAS CLAVE: Discurso de odio, Derechos Humanos, Suprema Cor-

te de Justicia de la Nación.
› ABSTRACT: The implementation of the human rights reform of June 10, 2011,
the Supreme Court of Justice of the Nation has made titanic efforts to con-
solidate the implementation of this reform, however, a new problem of said
implementation is to carry out the adjudication of fundamental rights in
difficult cases. In this transit, our highest court has determined through the
case under analysis how the apparent protection of a human right may
not really and effectively protect the human rights of all people, specifically
through the use of elements that embody hate speech.
› KEYWORDS: Hate speech, Human Rights, Supreme Court of Justice of the

Nation.
*
icenciado y maestro por la Facultad de Derecho de la UNAM. Abogado constitucionalista y
L
coordinador de un Observatorio de Jurisprudencia. ORCID ID: http://orcid.org/0000-0002-87
69-7984.
291
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› SUMARIO: I. Introducción. II. Problemática Constitucional. III. El discur-

so de odio en el constitucionalismo contemporáneo. IV. Proyecto de la
ministra Norma Lucía Piña Hernández. V. Conclusiones. VI. Referencias.
Introducción
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se ha consolidado como

una verdadera magistratura constitucional dentro del sistema jurídico
mexicano, porque este papel se refleja en los casos que resuelve de gran
importancia para el ordenamiento jurídico y para la vida de las personas.
El asunto a revisar en este trabajo no es la excepción, ya que la SCJN se en-
frentaría a un tema constitucional que en otras latitudes ha sido y seguirá
siendo espinoso: el discurso de odio (DO). El tema presentaría la oportuni-
dad de que los ministros y ministras de la Primera Sala de la SCJN, se pro-
nunciaran en torno a si existe una protección constitucional al portador de
un tatuaje en forma de esvástica en el ámbito laboral o, por el contrario, si
la dignidad de las personas judías compañeras de trabajo de esta persona,
debía de prevalecer y ser protegida constitucionalmente.
El trabajo se avocará, primero, a centrar la problemática constitucional
que habría de resolver la Primera Sala. Segundo, a un breve análisis de las
dos doctrinas principales del constitucionalismo contemporáneo sobre el
DO. Tercero, a una revisión de los puntos principales del proyecto de la
ministra Norma Lucía Piña Hernández (el proyecto) que resolvió el caso
concreto, así como al voto concurrente del ministro Juan Luis González
Alcántara1 (el voto concurrente). Finalmente, se concluirá que el proyecto
se acogió a dar una respuesta integral conformada, argumentativa y meto-
dológicamente, por la doctrina europea, los precedentes nacionales y el
corpus iuris interamericano.
II. Problemática constitucional
El amparo en revisión 4865/2018 entrañaba el pronunciamiento de temas

constitucionales en los que ya se había pronunciado anteriormente la SCJN
(como el DO),2 así como algunos que implicaban cuestiones novedosas
1
Consultable en: http://www2.scjn.gob.mx/juridica/votos/2018/11161.docx
2
Por ejemplo, en el amparo en revisión 2806/2012 la SCJN ya se había pronunciado sobre
el DO, específicamente, el lenguaje homofóbico, refiriendo que este tipo de lenguaje era
discriminatorio y provocaba prejuicios que se arraigaban en la sociedad, al grado de modi-
ficar la percepción que las personas pudieran tener de la realidad: lo cual colocaba a ciertos
grupos de personas en un estado de vulnerabilidad y violaba sus derechos.

Ir al índice
para el sistema mexicano: como la portación de signos nazis y su significa-

do dentro de la sociedad mexicana. El problema a resolver, en lo general,
versó sobre el reclamo de una indemnización por daño moral de parte de
un trabajador que fue despedido del centro donde laboraba, por ser por-
tador de un tatuaje visible en forma de cruz esvástica, ya que este signo
se identifica generalmente como un símbolo nazi y, concretamente, resul-
taba ofensivo para algunos de sus compañeros de trabajo pertenecientes
a la comunidad judía.
Centrándose en el problema constitucional, la Sala debía decidir: 1) si
el símbolo de la cruz esvástica entrañaba un mensaje que pudiera ser dis-
criminatorio por razones étnico-religiosas, al constituir una expresión de
odio hacia la comunidad judía; y 2) si la portación de ese tatuaje visible en
forma de esvástica gozaba de una protección constitucional, en un centro
de trabajo donde también laboraban personas que se identificaron como
miembros de la comunidad judía. Sucintamente, la Primera Sala tendría
que establecer, si la actuación imputada a la empresa (el despido del por-
tador del tatuaje) constituía un acto discriminatorio, pues de ser así se ac-
tualizaría el hecho ilícito que justificaría la demanda por daño moral del
trabajador y, en cierta medida, esta actualización se traduciría en admitir
que el DO, amparado en la libertad de expresión (LE): puede prevalecer
sobre otros derechos en el sistema mexicano.
III. El discurso de odio en el constitucionalismo

contemporáneo
Antes de centrarse en el amparo en revisión, resulta pertinente revisar

brevemente el tratamiento que se le ha venido dando al llamado DO en el
constitucionalismo contemporáneo, sobre todo, porque respectivamente
el proyecto y el voto concurrente recogen algunos aspectos de las doctri-
nas norteamericana y europea. En el caso norteamericano se reconoce
mayormente válido al DO en el sistema jurídico, pues la Corte Suprema
Norteamericana (CSN) lo ha situado dentro de la protección de la primera
enmienda. En el caso europeo, el DO funciona más como una regla que no
encuentra protección en la LE.3
3
Por cuestión de espacio del trabajo, la revisión de los modelos se compondrá de casos
resueltos por la Corte Suprema Norteamericana, en donde se instituyeron metodologías y
una vasta doctrina en torno al DO y la LE que, en gran medida, fue base para el desarrollo
del modelo europeo, de allí que para este último modelo; solo se hayan elegido dos casos
del Tribunal Constitucional Español y uno del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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La doctrina norteamericana se puede dividir en dos grandes bloques.

El primero englobaría los casos: Champlinsky v. New Hampshire de 1942;4
Beauharnais v. Illinois de 1952;5 y Branderburg v. Ohio de 1969.6 Tanto en
Champlinsky como en Beauharnais la CSN estableció la doctrina denomina-
da como fighting words, la cual se refiere a que las expresiones ofensivas
o belicosas, cuando se dirigen directamente a una persona: no encuen-
tran protección en la primera enmienda. Cabría destacar que los votos
minoritarios disidentes de los Justices, se orientaron a sostener que tales
expresiones serían constitucionales, cuando se dirigieran a colectivos de
personas.
Por su parte, en el caso Branderburg, la CSN estableció dos directrices
para el examen de los discursos que incitaran al crimen, sabotaje, violen-
cia o métodos de terrorismo como medios para conseguir demandas polí-
ticas. Estas directrices analizaban: 1) si el discurso estaba directamente
relacionado con la incitación o producción de un acto ilegal; y 2) si el dis-
curso solo representaba una probabilidad de producir acciones ilegales.
Así, la CSN creó la otra importante doctrina sobre las cuestiones que impli-
caban discursos de odio y libertad de expresión: la clear and present danger
(CPD). En este sentido, los tribunales tendrían que analizar tanto las expre-
siones como tal, como la posibilidad de que las mismas constituyeran un
peligro inminente de facto.7
Un segundo bloque conformado por los casos: R.A.V. v. St. Paul de 1992;8
Wisconsin v. Mitchell de 1993;9 Virginia v. Black de 2003;10 y Snyder v. Phelps
de 2011.11 Tanto en el caso de St. Paul como el de Wisconsin, la CSN sosten-
dría-reforzaría la doctrina de CPD, pues dejaría claro que las leyes estatales
que prohibieran discursos insoportablemente intolerantes (por ejemplo: la
quema de cruces): tendrían que ser claras y taxativas en los supuestos que
prohibieran este tipo de expresiones o discurso, así como analizar si tales
4
Consultable en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/315/568/
5
6
7
En ese sentido, cabría mencionar que años mas tarde, en el caso National Socialist Party of
America v. Village of Skokie de 1977, la CSN se negaría a pronunciarse sobre una ley estatal
que prohibía al Partido Nacional Socialista Americano realizar una manifestación en el
pueblo de Skokie, ya que se condicionaba la manifestación a: 1) la contratación de un
seguro de responsabilidad que cubriera los posibles gastos que ocasionara dicha mani-
festación; 2) la prohibición de distribuir propaganda que promoviera el odio, la discrimi-
nación racial y las ofensas religiosas; y 3) la prohibición de manifestarse con indumentaria
militar y signos de carácter nazi. Para el caso, la CSN arguyó que los estados de la Unión
que quisieran restringir los derechos de la primera enmienda, deberían de acogerse a lo
establecido ya en la doctrina del CPD. Por tanto, la Corte de Illinois debía de resolver la
cuestión conforme a esta doctrina para evitar incoherencias interpretativas. La sentencia
de lo decidido sobre la admisión puede ser consultable en: https://supreme.justia.com/
cases/federal/us/432/43/
8
9
10
11

Ir al índice
expresiones o discurso entrañaban algún tipo de valor dentro de una so-

ciedad pluralista que debiera protegerse por la LE.
Por su parte, en el caso Virginia, la CSN declararía inconstitucional una
ley de Virginia que criminalizaba la intención de intimidar a una persona o
grupo de personas con la quema de cruces, ya que la ley era sobreinclusiva
al suponer que cualquier quema de este tipo tenía el efecto de intimidar:
enfatizándose que la determinación de si era o no con esa intención, ten-
dría que determinarse caso por caso. Asimismo, en el caso Snyder, la CSN
sostuvo que la primera enmienda protegía las manifestaciones ofensivas
que infringían un dolor profundo (para el caso, expresiones homofóbicas
o de odio) a los familiares de soldados muertos en combate: pues estas
expresiones se realizaban en un espacio público y, de alguna manera,
contribuían al debate público y la formación de la opinión pública en una
democracia.12
Ahora bien, por su parte, el modelo europeo es distinto del norteameri-
cano. Primero, porque si bien considera a la tolerancia como un principio
rector de la democracia: esta no operará de igual manera con los intole-
rantes. Segundo, por el contexto de lo sucedido durante el periodo nazi,
lo cual ideológicamente construyó un DO hacia la raza judía y, al mismo
tiempo, una exclusión de cualquier tipo de discurso bajo ese contexto.
En este sentido, un caso a tomar en cuenta se encuentra en la sentencia
214/1991 del Tribunal Constitucional Español (TCE),13 que versó sobre un
amparo promovido por Violeta Friedman en contra de una sentencia civil,
la cual desestimó una indemnización por las declaraciones hechas a una
revista, por un ex jefe de la S.S. alemana (León Degrelle): ya que eran expre-
siones que denostaban a las personas judías y negaban el Holocausto.14
Estas declaraciones resultaban ofensivas para Violeta como sobreviviente
del Holocausto y por haber perdido a su familia en ese acontecimiento.
Al analizarse las expresiones de León, el TCE concluiría que excedían la
LE del sistema jurídico español. Primero, porque las expresiones de León
estaban encuadradas dentro de la libertad ideológica, no obstante, las
mismas indubitablemente poseían una connotación abiertamente racista
y antisemita, por ende, deberían interpretarse como una incitación antiju-
día. Segundo, porque esa incitación racista constituía un atentado al honor
de Violeta y de todas aquellas personas que estuvieron en los campos de
12
En un voto disidente, el justice Samuel Alito se apartó de la mayoría de la opinión de la CSN,
pues el argumento de que la nación americana se había forjado sobre el pilar de la LE y
existía un compromiso nacional con el debate libre y abierto: ello no significaba una licen-
cia para fomentar los atropellos verbales en contra de los sentimientos de las personas.
13
Consultable en: http://hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolución/Show/1853
14
Algunas expresiones fueron: Evidentemente, si hay tantos judíos ahora, resulta difícil creer que
hayan salido tan vivos de los hornos crematorios; el problema con los judíos es que quieren ser
siempre las víctimas, los eternos perseguidos, si no tienen enemigos los inventan; han sacado los
huesos y hasta los dientes de Mengele, ¡hasta dónde llaga el odio!; a mi juicio, el doctor Mengele
era un médico normal y dudo mucho que las cámaras de gas existieran alguna vez.

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concentración nazi (incluidos los familiares de Violeta). En este sentido, ni la

LE ni la libertad ideológica protegían a una persona para efectuar manifes-
taciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo. Final-
mente, las expresiones de León resultarían contrarias, no solo al derecho
al honor de Violeta, sino también a otros bienes constitucionales como la
dignidad humana y el valor de la igualdad.
Años más tarde, en la sentencia 5/2004,15 el TCE analizaría la disolución
del partido político Herri Batasuna, en específico, lo referente a la vulnera-
ción de la LE ideológica y de asociación de este partido. Para el caso, lo que
representaba Batasuna, como brazo político de la organización terrorista
ETA, en sí mismo representaría una especie de DO. El TCE analizó, concre-
tamente, si la negativa a condenar un acto terrorista por parte del partido
Batasuna encuadraba en las causales de disolución de la Ley Orgánica de
Partidos Políticos.16 La respuesta fue que si bien el ámbito concreto de la
LE permite los discursos apologéticos, salvo los supuestos de peligro inmi-
nente,17 en este caso, era necesario tomar en cuenta el contexto histórico y
social de ese discurso, para determinar si la cobertura ideológica y política
del terrorismo podrían encontrarse dentro de ese discurso apologético.
Para el caso, el discurso de Batasuna no encontraba protección en la LE,
ya que en una democracia constitucional están prohibidos los DO que
representen simbólicamente las actuaciones violentas y las conductas in-
timidatorias.
Finalmente, en el caso Féret v. Bélgica de 200918 resuelto por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), se analizaría si el artículo 10 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos protegía a un político para dis-
tribuir panfletos que incitaban al odio y a la discriminación.19 En principio,
el TEDH reiteró la importancia de que los políticos, como representantes
populares, gocen de una LE amplia y robusta; no obstante, al mismo tiem-
po tienen un deber de evitar comentarios que pudieran fomentar la intole-
rancia, debido a que un representante popular alcanza un mayor público
y su capacidad de influirlos también se incrementa.
El TEDH identificó que en los folletos se podía observar una caracteri-
zación de los inmigrantes como criminales, por tanto, era una expresión
discriminatoria (xenófoba). Así, aunque el debate político en un contexto
público y bajo una contienda electoral tiene una protección especial por
15
Consultable en: http://hj.tribunalconstitucional.es/de/Resolucion/Show/5010
16
Cabe señalar que el TCE ya había sostenido la constitucionalidad de esa ley en su sentencia
STC 48/2003 de 2003, la cual contemplaba las siguientes causales para la disolución de par-
tidos: 1) la de constituir un partido con fines de terrorismo; 2) la de usar signos relacionados con
el terrorismo; y 3) la de hacer apología de actos terroristas o violentos. Sentencia consultable
en: http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4823
17
En ese sentido, el TCE se referiría a la doctrina norteamericana del CPD.
18
Consultable en: https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{“itemid”:[“003-2800730-3069797”]}
19
Los panfletos contenían mensajes como: hay que oponerse a la islamización; hay que finali-
zar con las políticas de integración europea; expulsar a los parados extranjeros no europeos.

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parte de la LE, en el caso concreto, estaba sirviendo como camuflaje para

promover un discurso de discriminación y de odio racial. Lo cual significa-
ría ir en contra de los principios democráticos y los derechos humanos del
convenio europeo.
En sumario, la doctrina norteamericana ha evolucionado a través de
los precedentes de la CSN, en donde se puede ver una clara protección
de expresiones muy cercanas al DO en aras de proteger la LE. Asimismo,
la doctrina norteamericana considera que, en principio, cualquier expre-
sión cercana a un DO contribuye a la formación de la opinión pública, por
consiguiente, el espacio de indeterminación entre un DO y la LE tendría
que analizarse desde el contexto donde se da y su importancia para el
debate público (caso por caso). Por su parte, la doctrina europea ha sido
más renuente a centrar el DO dentro de la protección de la LE, pues parte
de considerar que ese tipo de discursos están proscritos en una democracia
constitucional: ya que se busca erradicar las expresiones que contribuyan
a fomentar un DO en la sociedad.
Este breve análisis comparativo de las doctrinas norteamericana y euro-
pea, buscó dar un panorama general sobre la jurisprudencia constitucional
contemporánea en cuestiones de DO, pues el proyecto se construyó, des-
de el punto de vista de este trabajo, sobre una línea jurisprudencial integral
atendiendo a: 1) elementos de la doctrina europea mayormente, no así de
la doctrina norteamericana;20 2) al contexto del sistema mexicano, pues se
orientó por sus propios precedentes y las particularidades de la sociedad
mexicana; y 3) en la Convención Interamericana de derechos humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interna-
cional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la Organiza-
ción de las Naciones Unidas (en general por el corpus iuris interamericano).21
IV. Proyecto de la ministra Norma Lucía Piña

Hernández
El proyecto se abocaría al análisis y respuesta de los siguientes puntos: 1)

alcance general, constitucional y convencional de la protección del dere-
cho a la igualdad y no discriminación; 2) significado de la protección cons-
20
En ese punto, cabría matizar que si bien el proyecto no retoma concretamente aspectos
de la doctrina CPD, el proyecto si hace un análisis sobre el foro en donde tiene efecto el
DO representado en a cruz esvástica: cuestión que también se encuentra en la tradición
norteamericana.
21
Por ejemplo, el proyecto recoge lo señalado sobre la prohibición de los DO en los artículos:
13 de la Convención Interamericana de derechos humanos; 20 del Pacto Internacional de
derechos Civiles y Políticos; y 2, 4, 5, 6 y 7 de la Convención Internacional sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación Racial.

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titucional de los derechos de libre desarrollo de la personalidad y de LE

en relación con los tatuajes corporales; 3) las restricciones y limitaciones
constitucionales de los derechos fundamentales mencionados en el punto
anterior; 4) el significado y alcance del tatuaje de una cruz esvástica como
una expresión del DO; y 5) test de proporcionalidad de las medidas adop-
tadas por la empresa en el caso concreto.
Sobre el primer punto, se determinó que el derecho a la igualdad y no
discriminación goza de una protección constitucional y convencional que
opera a manera de una norma imperativa, cuestión que obliga a los jueces
constitucionales a valorar su posible violación en los casos a análisis, pues
este derecho constituye un deber de respeto por parte del Estado, sus au-
toridades y los particulares. Por ende, el derecho a la igualdad y no discri-
minación del portador del tatuaje debía de ser valorado bajo ese estándar.
En consonancia con el punto anterior, en el segundo punto se sostuvo
que la portación de tatuajes es una práctica que goza de protección consti-
tucional por regla general, ya que es una manifestación del libre desarrollo
de la personalidad y de la libre expresión de la individualidad de quien lo
porta.22 Por tanto, en el caso concreto, el portador del tatuaje goza de tal
protección y habría que analizar tanto el significado del tatuaje que porta
(la cruz esvástica), como el contexto donde laboraba el portador.
En el tercer punto, se retomó el precedente del amparo en revisión
2806/2012, donde se había señalado que el DO es un caso especial de los
discursos discriminatorios, pues constituyen una categoría de expresiones
ofensivas, cuya impertinencia en un mensaje determinado actualizan la
presencia de expresiones totalmente vejatorias carentes de protección
constitucional, por tanto, son un límite a la LE y al libre desarrollo de la
personalidad. Para el caso, tendría que establecerse si el tatuaje de cruz
esvástica podría encuadrar dentro de las expresiones prohibidas consti-
tucionalmente.
En el cuarto punto, se analizó, precisamente, el alcance del DO carac-
terizado en un tatuaje. Así, respecto de este punto, el proyecto conclui-
ría que si un tatuaje corporal visible de una cruz esvástica se exhibe en
un contexto laboral, en donde también trabajan personas miembros de
la comunidad judía: este hecho actualizaba una restricción a la protección
constitucional y convencional del ejercicio de los derechos de LE y libre
desarrollo de la personalidad. Sobre todo, porque ese tatuaje entraña un
discurso y apología de una ideología que es contrario a la dignidad huma-
na de las personas de la comunidad judía (por motivos raciales). En conse-
cuencia, el Estado puede restringir y buscar su erradicación como un fin
constitucional válido.23
22
En ese sentido, la restricción de esos derechos debía de superar un test de proporcionali-
dad en sentido amplio.
23
En ese punto, en el proyecto se hizo énfasis en que no se prejuzgaba sobre la exhibición de
un tatuaje con dicho símbolo o con cualquier otro que pudiera catalogarse como discurso
de odio, pues en contextos fácticos diferentes al que se analizó, sobre todo, en ámbitos

Ir al índice
En el quinto punto, se sostuvo que cuando un DO se expresa en un ám-

bito privado, como un centro de trabajo, las razones de orden público que
confieren a la LE una especial protección: se encontrarían ausentes. Por
ende, en el caso concreto la LE tiene un peso vis a vis con los derechos a la
dignidad, la igualdad y la libertad de las víctimas como los destinatarios del
mensaje de odio, pues la expresión de un DO frente a las víctimas, puede
considerarse un acto de discriminación prohibido constitucionalmente; en
tanto las víctimas no tienen la obligación jurídica de tolerarlo y, de forma
válida, se puede poner fin a la convivencia con el agresor para preservar
su propia dignidad. En este sentido, el proyecto realizó un test de propor-
cionalidad de los derechos involucrados, en donde se consideró que la
medida de despedir al trabajador por parte de la empresa no fue arbi-
traria, discriminatoria ni desproporcionada. Por el contrario, la empresa
habría tutelado razonablemente los derechos primarios de sus emplea-
dos frente a un DO (caracterizado en el tatuaje en forma de cruz esvástica).
Por todo lo anterior, el proyecto se apartó de resolver el caso con al-
guna de las doctrinas norteamericana o europea en particular, pues si
bien retoma algunos aspectos de esta última doctrina, sustancialmente
se avocó en los precedentes de la SCJN sobre los casos de DO que se han
dado en el sistema mexicano, así como en el corpus iuris interamericano
y su prohibiciones sobre DO:24 para resolver el caso mediante una línea
argumental integral, bien construida y, sobre todo, tomando en cuenta el
contexto del sistema mexicano y el caso concreto.
Ahora bien, sobre la cuestión de que el proyecto no se decantó por nin-
guna doctrina de las mencionadas de forma particular, precisamente, se
menciona en el voto concurrente; el cual también desarrollaría otros as-
pectos interesantes. En primer lugar, se consideró que debió de excluirse
todo estudio de convencionalidad, sea que beneficiara o perjudicara a la
empresa, pues el Sistema Interamericano de derechos humanos se creó
para la protección exclusiva de las personas físicas, al buscar garantizar
aquellos derechos vinculados directamente con su dignidad, por tanto, la
empresa no era titular de los mismos como el proyecto sostenía.
En segundo lugar, se señaló que el estudio debió de circunscribirse a los
tatuajes considerándolos como un ejercicio de LE y de libre desarrollo de
la personalidad, como se hizo, pero atendiendo a los límites a dichos de-
rechos previstos en el texto constitucional.25 Ello, porque si bien el DO no
está protegido por la Constitución, también resulta cierto que, para deter-
minar si un discurso o una postura se trata de un DO, se debe de analizar
donde estén presentes las razones de interés público y donde se proteja con más amplitud
la LE y la deliberación pública; podrían justificarse y tolerarse estas expresiones.
24
Supra nota a pie de página 20.
25
Es decir, los límites del artículo 6 constitucional: 1) los ataques a la moral; 2) los ataques a la
vida privada; 3) los derechos de terceros; 4) la provocación de un delito; y 5) la perturbación
del orden público.

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en el caso concreto tanto el mensaje como el contexto o foro donde se

expresa u opera.26
De esta forma, por la importancia que tiene para las democracias cons-
titucionales la LE, se debió de emplear el principio in dubio pro ex orare,
que opera cuando exista una colisión de principios como la LE y cualquier
otro derecho fundamental, en donde si con posterioridad a esa ponde-
ración no existe certeza de que la medida sea en beneficio de la colecti-
vidad: deberá de prevalecer el derecho a la LE por la importancia de su
dimensión social.
En tercer lugar, se propuso haber hecho un estándar para analizar las
limitaciones a la LE, en específico, cuando se trata de un DO: 1) porque
debería de analizarse si se trata de una expresión oral, escrita o de un
acto, pues en caso de que se trate de este último, se deberá analizar si
tiene una suficiente carga expresiva que haga explícito un mensaje que
pueda ser entendido por la mayoría de las personas; 2) porque deberían
de identificarse cuáles derechos colisionan con la LE y, en caso de que se
inmiscuya un DO, los derechos deberán de referirse en específico a la dig-
nidad humana y seguridad personal; 3) porque debería de observarse si la
expresión tiene un mensaje de odio o de violencia y si este impacta direc-
tamente y fácticamente con los derechos de un tercero;27 y 4) porque en
caso de que se hayan establecido medidas para restringir la LE en el caso
concreto, deberían de ser revisadas conforme a un escrutinio estricto.28
Finalmente, el voto concurrente se aparta del tratamiento técnico-argu-
mentativo que se le dio a la dignidad humana en el proyecto, pues lo criticó
de no ser claro en si se trata como regla o como principio a la dignidad
humana. Porque en algunas partes del proyecto se le trató como un ope-
rador deóntico que se aplica a la manera de todo o nada, constituyéndo-
se como un límite a la LE ex ante, mientras que, por otra parte, se le trató
como principio que aplicaría como un mandato de optimización.
V. Conclusiones
La doctrina norteamericana considera mayormente que cualquier expre-

sión cercana a un DO contribuye a la formación de la opinión pública, por
consiguiente, el espacio de indeterminación entre un DO y la LE tendría
26
Cuestión que se acercaría a la doctrina americana, lo cual también resulta un tanto ambi-
guo, pues si bien el proyecto no hace un análisis bajo esta doctrina, lo cierto es que sí toma
en cuenta el lugar donde laboraba el portador del tatuaje.
27
Tanto en el punto 1) y 3) el voto concurrente se decantaría, en algún sentido, por aplicar la
doctrina norteamericana del CPD.
28
Es decir: 1) si la medida cumplía una necesidad imperiosa desde un punto de vista cons-
titucional; 2) si la medida tomada estaba totalmente encaminada a la consecución de la
necesidad constitucional; y 3) si la medida resultaba la menos restrictiva posible.

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que analizarse desde el contexto donde se da y su importancia para el de-

bate público. En paralelo, la doctrina europea parte de considerar que los
DO están proscritos en una democracia constitucional, pues se busca erra-
dicar las expresiones que contribuyan a fomentar un DO en la sociedad.
El proyecto de la ministra Piña construyó una línea argumental inte-
gral, en donde si bien retoma aspectos de la doctrina europea, al final, el
proyecto resuelve el caso sobre la base de los precedentes de la SCJN y
el corpus iuris interamericano. La respuesta del proyecto a la cuestión
planteada, fue que por el contexto laboral donde se presentó la discrimi-
nación a la persona portadora del tatuaje de la esvástica, así como por lo
que representa este símbolo como expresión de odio para sus compañe-
ros de trabajo de raza judía: en este caso los derechos de libre desarrollo
de la personalidad y LE de la persona portadora del tatuaje no gozaban de
protección constitucional.
El voto concurrente del ministro Alcántara propuso una metodología
de adjudicación distinta a la del proyecto a partir de los siguientes puntos:
1) por el análisis del tratamiento de la dignidad humana; 2) por la apli-
cación mayormente de la doctrina norteamericana, es decir, darle mayor
peso a la LE por su importancia social; y 3) por negar reconocimiento de
derechos humanos a la empresa, al ser una persona jurídica y no física ti-
tular de los mismos ante el sistema interamericano de derechos humanos.
Finalmente, el proyecto es un ejemplo de cómo el nuevo paradigma
constitucional mexicano representa un terreno fértil para las juezas y jue-
ces constitucionales, para desarrollar líneas argumentales propias que, si
bien se nutren por doctrinas constitucionales contemporáneas cosmo-
politas, sin lugar a duda: también será necesario que reflejen el contexto
particular de cada sistema jurídico.

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V. Referencias
a) Jurisprudenciales
Amparo en revisión 4865/2018

Amparo en revisión 2806/2012
Champlinsky v. New Hampshire
de 1942.
Beauharnais v. Illinois de 1952.
Branderburg v. Ohio de 1969.
National Socialist Party of America
v. Village of Skokie de 1977.
R.A.V. v. St. Paul de 1992.
Wisconsin v. Mitchell de 1993.
Virginia v. Black de 2003.
Snyder v. Phelps de 2011.
Sentencia del Tribunal Constitucional
Español 214/1991.
Español 48/2003.
Español 5/2004.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Féret v. Bélgica de 2009.

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CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL

Jorge Antonio Cruz Ramos

Alejandro Sergio González Bernabé

Loretta Ortiz Ahlf

Sergio Javier Molina Martínez

Eva Verónica de Gyvés Zárate

Bernardo Bátiz Vázquez

ESCUELA FEDERAL DE FORMACIÓN

Doctora Ana Laura Magaloni Kerpel

Doctor José de Jesús Orozco Henríquez

Magistrado Set Leonel López Gianopoulos

Magistrada Marisol Castañeda Pérez

Doctora Eugenia Paola Carmona

Magistrada Lilia Mónica López Benitez

Magistrada Adriana Leticia

Magistrada Lorena Josefina Pérez Romo

Magistrado José Luis Caballero Rodríguez

Doctor Arturo Bárcena Zubieta

Número 51, 2021

Escuela Federal de Formación Judicial

Arturo Bárcena Zubieta

José Ignacio Morales Simón

Karen Silva Mora

273 Comentario Jurisprudencial

La Escuela Federal de Formación Judicial celebra la publicación número 51 de

La revista, que cuenta con 24 años de trayectoria, se ha constituido como un

El presente número de la revista tiene como eje temático el aniversario de

Con esta publicación, la Escuela Federal de Formación Judicial refrenda su

Interés legítimo, defensa

› RESUMEN: Restringir automáticamente el acceso al juicio de amparo a

› PALABRAS CLAVE: tortura, interés legítimo, derechos humanos, Institu-

› ABSTRACT: Restricting access to the “amparo” to public entities constitutes

› KEYWORDS: torture, legitimate interest, human rights, Federal Institute of

› SUMARIO: I. Introducción. II. El Instituto Federal de la Defensoría Pública

La tortura y malos tratos1 son reconocidos como una ofensa a la dignidad

8 Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial

Además de la afrenta a la dignidad humana, la experiencia histórica nos

Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial 9

El Ministro Presidente Arturo Zaldívar advirtió que la comprensión del

II. El Instituto Federal de la Defensoría Pública

Tras su visita a México en 2014, el entonces Relator Especial contra la Tor-

10 Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial

Ello se corrobora con la casi total impunidad respecto a la tortura y malos

Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial 11

En ellas se reclamó la “ausencia de debida diligencia y la excesiva dilación

III. El interés legítimo en el combate a la tortura

No era de extrañarse que al emprender la tarea de combatir la tortura a

12 Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial

MACIÓN PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO EN SU CARÁCTER DE

Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial 13

Precedentes como estos invitan a reflexionar que, si el interés legítimo

El análisis del reconocimiento (o no), del interés legítimo de la STCT del

a) El interés garantizado por un derecho objetivo

La acreditación de un especial interés en la defensa de las personas so-

14 Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial

Además, se considera importante el espíritu del IFDP, del cual emana la

Se sostiene que, la afectación jurídica como elemento del interés legíti-

Número 51 Revista de la Escuela Federal de Formación Judicial 15

› RESUMEN: Restringir automáticamente el acceso al juicio de amparo a

› PALABRAS CLAVE: tortura, interés legítimo, derechos humanos, Institu-

› ABSTRACT: Restricting access to the “amparo” to public entities constitutes

› KEYWORDS: torture, legitimate interest, human rights, Federal Institute of

› SUMARIO: I. Introducción. II. El Instituto Federal de la Defensoría Pública

II. El Instituto Federal de la Defensoría Pública

III. El interés legítimo en el combate a la tortura

a) El interés garantizado por un derecho objetivo

› PALABRAS CLAVE: Omisión legislativa, fórmula Otero, reforma constitu-

› KEYWORDS: Legislative omission, Otero clause, constitutional reform, ampa-

› SUMARIO: I. Introducción. II. Nociones generales. III. Evolución del con-

1.2. Entonces, ¿no toda omisión legislativa es inconstitucional?

1.3. Inactividad del legislador, laguna normativa y omisión

1. D esde el punto de vista de su extensión (omisión absoluta y relativa).

III. Evolución del control constitucional de