La Mediación en El Ámbito Mercantil

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LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO MERCANTIL

Desde los comerciantes hasta los grandes conglomerados societarios contemporáneos se ha


tenido desde tiempos pretéritos la necesidad de gestionar los asuntos propios de su entorno
negocial. En el caso de las sociedades comerciales los problemas que se generan y que
derivan en conflictos son mucho más complejos, debido a las intrincadas relaciones
comerciales y personales derivadas de la complejidad de sus instituciones. Por ello es que no
solo se hable le de las relaciones entre los socios o dueños con respecto a los trabajadores
sino que los órganos de representación y gestión de decisiones son sumamente complejos y
por ello a pesar de ser la medición y el arbitraje herramientas por excelencia para solucionar
conflictos, no son las únicas, y ello obedece a que al seno de esas relaciones jurídicas
complejas puede la voluntad de los sujetos pertenecientes a una sociedad comercial ser objeto
de regulaciones negociales en virtud de la autonomía de su voluntad y lograr así una mejor
gestión de los conflictos.

Objetivos

Clasificar los diferentes conflictos al seno de una sociedad comercial


Entender la naturaleza jurídica de los conflictos societarios
Entender que son los acuerdos parasocietarios y como pueden estos evitar conflictos

DEFINICIÓN DE LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS.

Es importante los mecanismos alternativos de solución de conflictos en cuanto a la prevención de


los litigios que se suscitan y es la mediación y el arbitraje las formas más comunes en lo que tiene
que ver con el derecho empresarial y societario, estas técnicas están dirigidas en estas materia a
los comportamientos empresariales los cuales tiene la característica de ser diversos como lo
habíamos anotado en el caso de la empresa la mediación y el arbitraje pueden estar presentes en
las relaciones entre trabajadores o directivas tratándose de resolver conflicto internos de
naturaleza laboral o de simple convivencia, por otor lado estos medios pueden ser utilizados en
relaciones externas como por ejemplo con proveedores y en general clientes, derivados de la
complejidad que presupone las relaciones contractuales.

En cuanto a los conflictos societarios estos pueden ser de diferente índole y darse al seno de la
empresa con respecto a sus intereses y los de los accionistas, o entre estos y los representantes y
directivos. También se puede dar el caso en que los problemas estén relacionados entre
accionistas y entre estos y las mayorías desiciorias al seno de los órganos máximos de
representación.

Se puede denominar los conflictos societarios, como aquellos en los que interfieren diversos
factores entre los accionistas e intereses personales, y se caracterizan por tener un impacto en el
proceso de toma de decisiones de una empresa teniendo un impacto negativo en el
funcionamiento normal y la conveniencia de una organización empresarial. Una perspectiva de
gestión que muchas veces impide la consecución de este objetivo establecidos. Teniendo en
cuenta que también se pueden dar dichos efectos negativos en las relaciones personales y
familiares cuando se trata de la empresa familiar.

Estas disputas surgen en prácticamente todo tipo de empresas, pero especialmente en las
denominadas sociedades de capital independientemente del tamaño que tengan. asimismo, el
conflicto en las empresas familiares se profundiza debido a la coexistencia de factores personales
y factores empresariales lo que hace peligrar la continuidad de estas.

Según el preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/22010 de 2 de julio, que aprobó el texto
refundido de la Ley de Sociedades de capital establece que las empresas pueden clasificarse en
abiertas y cerradas. El primero se caracteriza esencialmente por el hecho de que es necesario
depender aportes externos para formar o aumentar el capital básico, a cambio las personas
reciben títulos que representan su participación. Entran en el capital social negociado en el
mercado

Otra característica de este tipo de empresas es que suele estar dirigidas por especialistas que no
son miembro de la empresa.

NATURALEZA DE LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS

Por el contrario, en las sociedades cerradas se financian de las donaciones que los accionistas
registran al momento de la constitución de la empresa. Alternativamente, los socios pueden
aportar financieramente para aumentar el capital social, por tanto, se trata de una financiación
privada y no de un registro público o emisión de valores en bolsa, como es el caso de las
sociedades de capital variable. Además, los asociados de este tipo de empresa suelen ser
miembros de la misma familia, familias diferentes, o tienen amigos o conexiones comerciales
cercanas, y los propios asociados administran y supervisan la empresa. Estos hechos, por un lado,
condicionan la estabilidad de la estructura accionaria, pero, por otro lado, la compañía tiene
grupos de interés muy fuertes que a menudo provocan conflictos entre accionistas. Estas
sociedades cerradas pueden adoptar la forma de sociedades anónimas o sociedades anónimas,
siendo estas últimas las más utilizadas en España.

De tal manera que los conflictos en las sociedades familiares se dan principalmente por tener un
pequeño número de socios, la mayoría de los cuales están relacionados por familiares y amistades
lo que implica que se agudicen los problemas debido a la gestión directa diaria de la empresa,
además de Invertir parte del patrimonio personal en el negocio, y teniendo en cuanta que esta
podría ser la fuente principal de ingresos, o a menudo se da el hecho que a menudo son los
propios empleados los dueños de la sociedad. Además de estas peculiaridades, la posibilidad de
conflicto en una empresa cerrada se ve acentuada por otras características inherentes a la misma:
a) la duración perpetua de la empresa, b) la causa de la disolución o separación de la empresa son
restringidas, y si un solo socio quiere salir muchas veces se torna en una situación conflictiva, en la
práctica, los estatutos suelen limitarse principalmente a la duplicación de normas legales que
establecen las causales de disolución c) No existe ningún pacto en los estatutos sociales en los
cuales se especifique los mecanismos que puedan facilitar el retiro de uno de los socios dándose
un serio y prolongado desacuerdo.

Estos conflictos pueden llevar al cierre de negocios y pueden tener un impacto muy negativo en
las operaciones comerciales. El conflicto es inevitable debido a la naturaleza de la condición
humana, especialmente cuando están en juego intereses económicos. Sin embargo, pueden
evitarse mediante la adopción de disposiciones legales o documentos contractuales, o un a mayor
regulación al momento de la constitución de la sociedad, es decir que parte de estos eventuales
conflictos podrían fundamentarse en la falta de previsibilidad estatutaria, por ello es que se debe
hacer una adecuado ejercicio de la voluntad de los socios al determinar todas las reglas
preexistentes antes de iniciar la actividad social, es claro que la naturaleza de la sociedad no es
otra que un pacto, y como pacto se puede por medio del tratar de prever problemas que se
puedan suscitar y en todo caso se podrán mediante el ejercicio de la autonomía de esta voluntad
o redirigirse a procedimientos alternativos de resolución de disputas, como la conciliación, la
negociación y el arbitraje. Las funciones de bloqueo y redirección tienen el mismo propósito. Esto
tiene como objetivo facilitar una buena gestión de conflictos y simplificar la resolución.

En general, tanto el Código de Comercio como la Ley de Sociedades de Capital exigen el


establecimiento de una empresa de comercio con el requisito de elevar a escritura pub lica por
medio de notario, con la finalidad de constituir prueba del acuerdo de asociación y
posteriormente la inscripción en el registro mercantil, este requisito dota de personalidad jurídica
a la sociedad y hace nacer ante terceros la sociedad que especificaron los socios en el acto de
constitución, una vez realizado el registro la sociedad será una persona jurídica diferente a los
socios que la crearon.
La ley rige las funciones internas de una empresa, detallando con más o menos precisión aspectos
fundamentales de una organización social dentro de un marco reconocido de autonomía privada,
derechos de los accionistas y relaciones con terceros.

Teniendo en cuenta el principio de autonomía la escritura de constitución también podrá incluir


todos los acuerdos y condiciones que se estimen convenientes para los fundadores de la sociedad
constituida, estos pactos no pueden ir contra la ley ni contra los principios de formación de una
sociedad en muchos casos, los miembros están entusiasmados con la urgencia de iniciar un nuevo
negocio en el momento de la incorporación de la empresa y rara vez prevén todo tipo de
dificultades y operaciones diarias de la empresa, ante esta prisa, muchas veces motivada por la
necesidad de reducir los costos económicos de esta Constitución, la ley social modelo contenida
en la ley fundacional es casi exclusivamente una lección, sin prescribir condiciones específicas.

Esta práctica es común, pero es contraproducente, esto se debe principalmente a que al momento
de plasmar el acto de constitución de una empresa no se legisla las disposiciones necesarias,
además de las que por ley deben ser obligatorias. De tal manera que la vida laboral puede afectar
al buen funcionamiento de los negocios. También es importante señalar que las disposiciones
establecidas pueden introducirse posteriormente cambiando las leyes y reglamentos establecidos,
la razón de ser es que en principio los actos societarios son acuerdos de voluntad semejantes a los
contaros y es así que la voluntad se puede modificar ya sea cambiando los estatutos iniciales o si
es posible mediante las respectivas decisiones del máximo órgano social (asamblea general de
accionistas o junta de socios) pero el problema de estas modificaciones es el no estar claro desde
el principio las reglas de juego del acuerdo y es más complicado ponerse de acuerdo todos los
socios para realizar las enmiendas en el acto constitutivo o tener las mayorías necesarias para
cambiar tal situación.

Es importante que los futuros socios sean conscientes de la existencia de estas situaciones que
generan conflictos y entiendan que es mejor prevenir los problemas antes de que existan y que los
abogados no solo son aptos para litigar, sino que también tiene una función preventiva muy
importante. Por esta razón, es mejor visitar a un asesor o abogado para asesorar sobre los factores
que pueden causar estos conflictos con el fin de incluir ciertas disposiciones legales en los
estatutos sociales de su empresa. Ello Tiene como objetivo simplificar la solución evitando
conflictos o gestionándolos adecuadamente. En este sentido, destacamos los tipos de
disposiciones que se incluirán en la legislación, tanto en el inicio como si es necesaria una reforma

Una de esas previsiones tiene que ver en cómo resolver posibles conflictos. En este sentido,
conviene introducir una disposición que obligue a las partes en caso de una controversia a utilizar
métodos alternativos para la resolución de controversias. Para mitigar las consecuencias de tener
mayores costos económicos, de tiempo y asegurar una relación continua entre las partes en
conflicto, la empresa siendo la mediación la forma más económica de resolver disputas
De tal manera que dos socios en pugna pueden decidir utilizar una mediación para resolver el
problema por medio de un acuerdo ad hoc. Sin embargo, es posible y creemos que incluir algunas
disposiciones de mediación en el acto constitutivo es la mejor solución.

En este sentido Malagón Ruiz (2013), expresa que los casos más característicos de desacuerdo en
una empresa cerrada son disputas por acuerdos, separación y exclusión de accionistas,
responsabilidad de directores, obstrucción a las instituciones sociales y disolución legal de la
empresa. En estos casos, el conflicto surge por el hecho de que el socio mayoritario se encuentra
en una posición abusiva contra el socio minoritario y es difícil proteger sus intereses. Por ejemplo,
supóngase que este sistemáticamente se niegue a pagar dividendos, o que quiera redirigir el
negocio de una empresa a otra empresa que pueda pertenecer a ese accionista mayoritario,
también pide darse el caso de Impedir el acceso a la información, o que se requiera aclarar temas
de la agenda de la reunión antes de estas, alta retribución de algunos socios (habitualmente
accionistas mayoritarios), o aumento desproporcionado de dicha retribución u obstáculos que
impidan el acceso de los empleados a los cargos directivos de la sociedad (p.12).

El mecanismo habitual utilizado por los accionistas minoritarios para proteger los intereses o
derechos infringidos al aprobar un acuerdo por mayorías es el establecimiento de acciones legales
contra el acuerdo, ello es una hipótesis clara en la cual podría resolverse mediante el proceso de
mediación. De ahí la importancia de incluirlo como cláusula dentro del acto constitutivo. Sin
embargo, como en la mayoría de los casos, el tema de una disputa incluye cuestiones legales, pero
además económicas, contables o técnicas es aconsejable que se requiera la intervención de un
experto, además del mediador y esa experticia necesaria deberá evaluarse caso por caso.

Otra clausula incorporada al acto constitutivo es la destinada a prevenir controversias es una


disposición que trate sobre la oferta o participación de acciones. Una cláusula en tal sentido es
necesaria para limitar la venta que pueda realizar de acciones o partes de interés de un socio a
personas externas en el caso de sociedades de familia generalmente las cláusulas limitan la venta
de las partes o acciones de los socios, con lo cual puede generar problemas en cuanto al deseo de
los socios de salir de la sociedad por medio de la venta de sus acciones o partes en la sociedad, por
otro lado en las sociedades abiertas o de capital en donde las acciones se negocian libremente y
por ello no hay restricciones ni posibles conflictos derivadas de tal situación en todo caso en unas
y otras debería existir cláusulas de derechos de preferencia en la adquisidor de las mismas es decir
que los socios tenga primacía al momento de la venta de esas acciones ello evitaría problemas
entre los socios, restringiendo el derecho de un accionista a vender acciones o participar, tanto si
está vivo como por causa de muerte, por lo que el accionista no podría transferir libremente sus
acciones ni para quien desee unirse. Esta disposición generalmente establece la prerrogativa de
tomar el control en beneficio de los demás accionistas de los activos y, por lo tanto, impide la
entrada de terceros a la estructura accionarial de la empresa.
En el siguiente apartado se analizan otras disposiciones contractuales previstos por el
ordenamiento jurídico. Estas disposiciones, al igual que las estatutarias, tienden a regular la
actividad de una empresa y, por tanto, su objetivo primordial es prevenir la aparición de conflictos
societarios.

LOS ACUERDOS PARAESTATUTARIOS

Un pacto de accionistas paraestatutarios o por fuera de lo estipulado en el pacto primigenio puede


definirse como un pacto formalmente celebrado por la totalidad o parte de los accionistas de una
empresa tanto en el momento de la constitución de la sociedad como durante el período de
desarrollo de su objeto, y estos pactos se caracterizan por modificar el régimen legal o el
estatutario.

Se trata de contratos celebrados entre una sociedad anónima o de responsabilidad limitada en la


que la totalidad o parte de sus accionistas con respecto a las relaciones internas que modifican,
aclaran, lo estipulado, Una característica de los acuerdos de accionistas es que los acuerdos de
accionistas no se incorporan a la entidad es decir no se agregan a los estatutos, sino que
permanecen en la relación vinculante o contractual de los firmantes. Por tanto, desde el punto de
vista de la Ley de Sociedades, cualquier contrato no previsto en la Ley de Sociedades Anónimas o
de sus estatutos puede ser considerado un contrato de esta naturaleza.

Estos pactos de accionistas son independientes de los pactos societarios y su función principal es
complementar el pacto y el sistema sociales establecido en el pacto social. Estos acuerdos entran
en vigor bajo el principio de autonomía voluntaria y cumplen con las reglas generales de
negociación. Asimismo, dirección de registro y notariado tiene conocimiento de su naturaleza
contractual en diversas resoluciones. Por otro lado, el mismo el Real Decreto 1/2010 (Ley de
Sociedades Anónimas) reconoce su carácter estatutario al definir explícitamente en el Capítulo VIII
del Título XIV.

Según Velayos Lluis (2012), como cualquier otro contrato, los términos y condiciones de un
contrato extranjero se establecen por una obligación común de ley y no tienen nada que ver con el
cumplimiento obligatorio de las normas de la empresa. Quizás incluso sea contra la ley (p.249).

Una vez definidos los pactos de accionistas de esta naturaleza y analizaremos los tipos y
clasificaciones de estos pactos según la doctrina española según Velayos Lluis (2012).
Pactos que establece derechos de compra de acciones o partes de interés, derechos de venta
colectiva, plazos mínimos o prohibiciones preferenciales de venta para todos o parte de los socios
y tipos especiales de permanencia de los socios.

El segundo tipo es un contrato que incluye las obligaciones de endeudamiento adicionales de la


empresa (préstamo, financiamiento adicional, etc.) del socio. Además, entre terceros, acuerdos
sobre interpretación de leyes, reglamentos y estatutos, acuerdos sobre la composición de órganos
de dirección y representación, acuerdos sobre políticas desarrolladas por la empresa, etc.

Por tanto, desde el punto de vista del accionista minoritario, el pacto de accionistas es una
herramienta muy útil para regular la relación con el accionista mayoritario, o con el resto de
accionistas si ninguno tiene el número mayoritario. .. Para proteger sus intereses sociales. Por
otro lado, como se mencionó anteriormente, un pacto de accionistas es una forma muy efectiva
de evitar conflictos entre socios o, si ha ocurrido, de agilizar o simplificar la resolución.

En este sentido, diversos aspectos deben ser regulados mediante convenio de accionistas. Por
ejemplo, podrían ser los siguientes:

El derecho a nombrar uno o más representantes en la junta directiva. Las Atribuciones de la Junta
directiva y órganos de administración, Honorarios de los miembros de las mismas,

Funciones de la Junta (Frecuencia de reuniones, Habilidades calificadas en temas específicos,


Descentralización de autoridades, etc.). la posibilidad que los accionistas minoritarios nombren
uno o algunos representantes en la junta directiva y que estos directivos nombrados por un
accionista minoritario no puedan ser removidos sin su voto favorable y el derecho a ser renovado
o cambiado con el voto de esos socios minoritarios

Sobre del derecho a la información de los socios como balance, cuenta de resultados, informe
financiero, informe, rentabilidad del proyecto.

derechos económicos: Derechos de dividendo: Importe mínimo y método de cálculo, contrato de


cesión o cesión de acciones: Duración mínima de estancia de los socios, precio de venta y método
de cálculo de acciones o partes de interés, Forma de pago del precio.

sobre administración: Elecciones de directores; contratación de altos directivos, Derecho a


nombrar auditores legales, previsión de indemnizaciones en caso de incumplimientos de los
mismos pactos parasociales, es importante estipular la duración de dichos pactos entendiendo
además que tiene vocación de ser transitorios al ser clausulas residuales con respecto a los
estatutos sociales, y también cláusulas de resolución de conflictos con respecto a los mimos pactos
parasociales

Al igual que los conflictos en general la mediación resuelve los conflictos que puedan surgir por la
interpretación, aplicación o incumplimiento de los pactos de accionistas.

En cuanto a la facultad para ejecutar lo pactado en el pacto de como se ha mencionado el pacto


tiene carácter contractual y es efectivo entre las partes, de acuerdo con lo establecido en la ley,
por lo tanto, en caso de incumplimiento, cada parte puede utilizar todos los mecanismos previstos
por la ley con la finalidad de hacer cumplir o solicitar una compensación a la otra parte. Sin
embargo, en caso de incumplimiento de estos acuerdos no podrá el autor del incumplimiento
utilizar los mecanismos contenidos en el ordenamiento jurídico sobre sociedades, por ser de
naturaleza totalmente diferente al pacto de accionistas.

Las empresas de familia son un marco ideal para la aplicación de los acuerdos de accionistas. Una
de las cuestiones más importantes de estas empresas es que se debe asegurar la sucesión de los
socios y, por tanto, su sostenibilidad. Estas empresas son responsables por situaciones como la
salida de familiares que constituyeron la sociedad por causas como la muerte de los socios, o el
régimen familiar de sucesiones, el matrimonio el testamentos etc., es por ello que para sortear
estas condiciones específicas además de las que ordinariamente se presenten en el giro ordinario
de sus negocios pueden ser estos acuerdos una herramienta muy eficaz para hacer frente a las
situaciones más habituales que puede encontrar una empresa familiar a lo largo de su historia. y
también como instrumento para agilizar y facilitar su gestión y desarrollar de manera adecuado su
cometido social.

Conclusiones

podemos concluir que antes de que surja una disputa comercial, las partes deben trabajar juntas
para identificar la causa de la disputa y encontrar una solución mutuamente satisfactoria. No hay
quienes conozcan mejor las causas de los conflictos y son ellos los que sufren sus consecuencias
por ello las partes más que el mediador debe jugar un papel fundamental en la gestión y
resolución de los conflictos.

Al mismo tiempo, necesitan evitar las consecuencias de lo que puede significar la condición de
ganadores y perdedores propio de la jurisdicción o el proceso de arbitraje
Los mejores métodos para este ideal son la negociación y la mediación. Primero, el enfoque
integrado crea una atmósfera exitosa y de confianza para todas las partes en la disputa, ya que las
partes tienden a crear valor y buscar soluciones a través del diálogo que satisfaga los intereses de
ambas partes. Promover la continuidad de las relaciones futuras.

La negociación y los acuerdos parasociales revisten ventajas desde el punto de vista económico,
permitiendo reducir los costos financieros en un corto período de tiempo al no tener que pagas los
costos de un mediador, sin mencionar las bondades que implica gestionar sus propias soluciones
a satisfacción de ambas partes.

Las empresas comerciales cerradas, especialmente las sociedades de responsabilidad limitada


tienden a ser focos de conflictos de accionistas debido a sus características. Esto se enfatiza en las
empresas familiares y por ello existen muchos conflictos que son muy importantes para la
supervivencia de la empresa familiar debido a la dualidad de los intereses sociales y en todo caso
la continuidad empresarial podría verse en entre y de la misma manera afectar la armonía en la
familia. . Por tal motivo, los accionistas de este tipo de empresas están obligados a regular
aspectos de su vida empresarial que puedan generar conflictos en el momento de la constitución
de los estatutos o posteriormente por medios de acuerdos parasociales o reformas estatutarias,
debe ser por lo tanto una práctica común incluir disposiciones relevantes y necesarias
dependiendo de la relación entre los socios y no se deben ceñir solo a la copia de disposiciones de
la ley o formatos predispuesto sino que debe ser un ejercicio consciente y responsable
encaminado a gobernar o evitar disputas empresariales. Y es que los socios deben ser conscientes
de estas situaciones, y no dejarse llevar por el entusiasmo del momento, y con la ayuda de
abogados y consultores, adaptar tales estipulaciones a las necesidades de cada caso. Es decir,
crear su propio derecho que refleje todas aquellas situaciones que pueda dar lugar a conflictos
entre socios. La prevención de conflictos puede garantizarse mediante disposiciones legales,
acuerdos de accionistas o disposiciones fuera del contrato primigenio. En otras palabras, una vez
surgido los conflictos, se deben sentar las bases para derrocarlo facilitando con ello una buena
gestión del conflicto, simplificando su resolución.
Referencias bibliográficas

MALAGÓN RUIZ, PEDRO. Conflictos societarios. Supuestos diversos. Madrid: Editorial Fe d’erratas,
2013.

VELAYOS LLUIS, CRISTINA. Los Órganos de Gobierno de la Sociedad Familiar. Primera Edición.
Editorial Aranzadi S.A., 2012.

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