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Civil Tema 1

DERECHO CIVIL
TEMA 1
EL CONCEPTO DE DERECHO. DERECHO NATURAL Y DERECHO
POSITIVO. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO. DERECHO
PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO E
INSTITUCIONES QUE COMPRENDE. LOS DERECHOS ESPECIALES.
1. EL CONCEPTO DE DERECHO
La palabra castellana ―derecho‖ y sus paralelas en las lenguas románicas (droit, dret,
direito, diritto) constituyen una traducción de la expresión latina directum (lo directo o
lo recto), que, en un momento no bien conocido, sustituyó a las derivadas de la palabra
latina ius.
No obstante, encierra grandes dificultades dar un concepto del Derecho válido,
habida cuenta de las diferentes acepciones del mismo, las distintas Escuelas, la diversa
finalidad y su consideración unidimensional o tridimensional. Este esfuerzo en torno al
problema del concepto del Derecho, no ha podido evitar que sean hoy todavía verdad
las palabras de Manuel Kant: ―Todavía buscan los juristas una definición de su concepto
del Derecho‖.
Agrupando las diferentes teorías según la consideración unidimensional o
tridimensional del Derecho, podemos señalar las siguientes:

A. PERSPECTIVAS UNIDIMENSIONALES.
1. Dogmatismo unidimensional del normativismo.
El proceso histórico cuyo resultado fue la "estatalidad del Derecho" tenía que
conducir, lógicamente, a una configuración positivista del ordenamiento.
Centralizado el poder en el Estado y codificada la diversidad de normas, usos,
pactos y costumbres existentes en la nación tenía que imponerse necesariamente
una "regulación unitaria de la sociedad". El Estado no es sólo el titular del poder
sino la única fuente productora del Derecho, el cual no se va a encontrar en el
conjunto de relaciones sociales en que el hombre se desenvuelve sino en la
norma abstracta general decretada por el poder político. Para ésta no hay mas
"sistema jurídico" que el ordenamiento normativo puramente formal creado por
el Estado.
A esta corriente, indudablemente, pertenecen las "Escuelas exegéticas" de lo
jurídico, pero también las del positivismo y del institucionalismo, en cuanto que
en ellas brilla por su ausencia la contemplación sociológica y axiológica de todo
sistema jurídico. El "positivismo" de KELSEN, identifica "Estado y Derecho" y
considera como "metajurídica", cualquier consideración de lo jurídico que no sea
normativa, porque destruiría la pureza metodológica que pretende. La jerarquía

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de las normas es una pirámide sin fisuras. Pero esta pirámide, según VICENT,
que "fue el orgullo del positivismo jurídico, no es hoy sino una tumba; la tumba
de una Ciencia del Derecho que pretendía tener un rigor matemático. Nadie cree
ya en este normativismo riguroso." Pero, Estado y Derecho, son "entes" distintos
aunque entre ambos haya de existir cierta conexión. El Derecho no necesita del
Estado para "ser", pero el Estado "no puede ser" sin el Derecho. Ni el Derecho
puede concretarse al conjunto de normas imperativamente impuestas por el
Estado, ni éste se puede diluir en un puro nominalismo formal olvidando lo que
tiene de "realidad social" como resultante de hechos colectivos humanos.
El sistema jurídico no es nada mas, a juicio de RECASENS SICHES, que
"obra humana histórica" que precisa ser vivida efectivamente por una sociedad,
y el Estado, como ordenación jurídica, no es un producto mágico, sino una
"especie de precipitado, o de una expresión normativa, de una serie de hechos
sociales reales de integración colectiva", con un "sentido político que
transciende la mera formalidad". Pero, por otra parte, no es exacto que el
Derecho sea exclusivamente producto de la voluntad del Estado. Este producto
será una de las manifestaciones en que aquél se exterioriza en una organización
política, pero en ésta existe una multiplicidad de fuentes productoras del
Derecho que transciende el "voluntarismo estatal". De ahí que algunas corrientes
modernas sean defensoras del "pluralismo de ordenamientos" dentro del propio
Estado, como la representada por el institucionalismo.

2. El dogmatismo unidimensional del institucionalismo.

Las corrientes del "institucionalismo jurídico" no hacen nada más que
trasladar el dogmatismo normativo a lo institucional. Con ello ponen de
manifiesto, aunque débilmente, cierta inclinación sociológica para tener una idea
en orden a la configuración de lo que debe entenderse por sistema jurídico, en
cuanto que la institución es una organización de una determinada realidad social
pero apenas se presiente la dimensión "axiológica o valorativa" --salvo en
HARIOU-- que inspira todo sistema jurídico. En estas direcciones doctrinales
institucionalistas, sobre todo en SANTI ROMANO, se prescinde del
"formalismo" de la "normatividad" y de la "estatalidad del Derecho". Es
insuficiente la configuración del ordenamiento jurídico, en sentido objetivo,
como un "conjunto de normas", pues aquél consta de otros elementos. Antes que
norma el ordenamiento jurídico es organización. Partiendo el autor de la idea de
"orden social" -"ubi societas ibi ius"- y de la inversa -"ibi ius ibi societas"-
considera que el Derecho antes que norma es sobre todo organización,
estructura, es decir "institución".
La concepción del ordenamiento jurídico del institucionalismo, aunque se ha
de reconocer sus aportaciones al mundo del Derecho, es insuficiente porque "no
transciende el positivismo". Este, como es sabido, no va más allá de lo "dado".
Para el formalismo kelseniano lo dado es la "norma"; para el institucionalismo
de Santi Romano lo dado es la "institución". En general al positivismo, ya sea

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normativo u organizativo, le falta "la mirada hacia arriba" pues no desemboca en

el transcendentalismo de la justicia, y la "mirada hacia abajo" ya que no
desciende a tomar en consideración la realidad subyacente" (HERNANDEZ
GIL).
La ―juridicidad‖, va mas allá de la pura normación de situaciones sociales, en
cuanto que en ella se integran, quiérase o no, ciertas valoraciones de lo que debe
considerarse como justo. No es preciso para ello acudir a criterios inmutables,
universales y eternos, como pretendían las diversas corrientes del
iusnaturalismo. Es suficiente tener en cuenta que en la "conciencia" de la
comunidad política permanece como "criterio predominante", insistimos, lo que
en cada momento debe calificarse como justo. Objetividad de los valores que,
como expone RECASENS SICHES, no debemos pensarla en unos términos
abstractos, utópicos y ucónicos, esto es, fuera de todo lugar y de todo tiempo. Su
objetividad es "inmanente a la existencia humana" y por ende, relacionados
aquéllos con el "contexto de situaciones particulares y concretas de la humana
existencia. La objetividad de los valores no es universal sino dentro de un marco
social histórico".

3. La reacción sociológica.
Frente a todas las corrientes del dogmatismo jurídico, se ha producido sobre
todo en el siglo XX una fuerte "reacción sociológica" tratando de integrar dentro
de la idea de sistema jurídico los elementos procedentes de la realidad social.
Puede contemplarse el sistema jurídico desde una perspectiva estrictamente
formalista, o desde una perspectiva sociológica. La ―conexión entre ambas
perspectivas‖, se encuentra, para algunas corrientes doctrinales, en que la
segunda es complementaria de la primera. Disentimos de tal consideración, en
cuanto que sigue latiendo en la configuración de la juridicidad primordialmente
el elemento formal o normativo, no siendo los resultados de la investigación
sociológica nada más que una aportación instrumental. Por el contrario,
estimamos, que la dimensión sociológica forma parte integrativa, con otros
elementos, de lo que debe entenderse por juridicidad sin la cual no se puede
tener una idea clara del sistema jurídico de un país.
El "sociologismo jurídico", que tiene el merito de reaccionar contra el
positivismo y el conceptualismo huyendo -en expresión de IHERING- del "cielo
de los conceptos", y, en consecuencia, tratando de acercar lo jurídico a la
realidad social, incurre, sin embargo, en un "dogmatismo" similar al del
positivismo. Unilateraliza, asimismo, el Derecho a una de sus dimensiones. Si el
positivismo lo unilateraliza al reducirlo a la "norma", el institucionalismo
unilateraliza lo jurídico a lo "organizativo", el sociologismo jurídico lo hace al
contemplarlo desde la perspectiva de la "realidad social". Tanto en una corriente
como en otra se prescinde de los "valores transcendentales". Para el
sociologismo no existen mas normas jurídicas que las reglas vividas efectiva y

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realmente, ya provengan de los poderes legislativos, o bien, de la labor creadora

de la jurisprudencia o de la espontaneidad del pueblo. Para el sociologismo, en
conclusión, no hay más normas que las que han conseguido auténtica vigencia y
eficacia de hecho, independientemente de su validez trascendental; es decir,
―prescindiendo de su justicia e injusticia‖.

B. LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO.

1. La dimensión normativa, sociológica y axiológica.
Los autores modernos, como Martínez Elipe, defienden la ―configuración
tridimensional del sistema jurídico‖. Esta visión tridimensional ha caracterizado,
asimismo, a la teoría del conocimiento, y, mas específicamente, a la
interpretación de la Historia. En el mundo del Derecho también se da en su
formación histórica estos tres elementos; en primer término se contempla
solamente como ordenamiento "normativo", en oposición, la reacción del
sociologismo jurídico lo vislumbra como "realidad social", y, por último, se
supera esa dialéctica entre forma y realidad, por la contemplación del sistema
jurídico, también desde una perspectiva "axiológica".
―Norma, realidad social y valor‖, son, a nuestro juicio, los elementos
estructurales del Derecho. Con esta expresión no nos referimos a una
investigación "estructuralista de lo jurídico" que, al igual que el normativismo,
puede propender a dogmatizar la "estructura" supersustancializándola con el
correspondiente olvido de los valores humanos a que el Derecho debe servir y,
por ende, abocar a ciertas tendencias deshumanizantes Al tratar de perfilar la
estructura del Derecho nos remitimos al análisis de sus elementos constitutivos,
tratando de captar su "esencia" como criterio orientador de la delimitación de lo
jurídico.
De lo expuesto se deduce el carácter "tridimensional del sistema jurídico".
Este es un conjunto de "normas" elaboradas por el hombre para la satisfacción
de determinadas "necesidades sociales" de acuerdo con ciertos "valores", como
son los de respeto a la dignidad de la persona humana y a su libertad, seguridad
y bienestar social. Normas, necesidades y valores son por ello los tres elementos
estructurales de un sistema jurídico. No se debe olvidar que el Derecho, dentro
de la distinción realizada por DILTHEY, es una Ciencia del Espíritu y esta se
manifiesta: 1º) mediante una contemplación de la "realidad", 2º) en una
abstracción de la misma tratando de descubrir sus "regularidades", y 3º) en una
"valoración" de esa abstracción. En definitiva, que en toda Ciencia del Espíritu
existe una "dimensión real‖, "una dimensión teorética o normativa" y una
"dimensión valorativa". Como expone RECASENS SICHES, el Derecho es un
"hecho" u obra humana producida de forma "normativa" y de acuerdo con unos
"valores específicos".

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2. El ordenamiento jurídico como síntesis unitaria de las tres

dimensiones jurídicas.
La consideración, en una "síntesis unitaria" de la triple dimensión de la
"juridicidad", con referencia a un determinado grupo, estructura organizativa o
institución -no sustancialmente considerada sino en cuanto exteriorización del
entretejido de relaciones sociales humanas cuyas necesidades se tratan de
satisfacer-, nos puede permitir llevar a cabo la construcción de un sistema
armónico del mundo de lo jurídico; lo que no es otra cosa, a nuestro juicio, que
la contemplación global de la idea de ordenación de la sociedad. Es decir un
"sistema jurídico".
Este no puede quedar circunscrito al conjunto de normas estatales impuestas
imperativamente a la comunidad política. La norma estatal, y ello siempre que
además no se la considere sólo en su aspecto de formulación abstracta, es una de
las manifestaciones de la juridicidad. Pero "normatividad no se identifica con
juridicidad". Lo puramente normativo, sin ninguna otra referencia, no es nada
mas que un "voluntarismo político"; reduce lo jurídico, conforme a una de las
variantes de la fórmula de ULPIANO -"quod principi placuit"- al subjetivismo
mas o menos arbitrario resultante de la voluntad del jefe de la organización a que
la norma se refiera, ya sea el Estado o cualquier otra estructura institucional,
política o no.
La identificación entre juridicidad y normatividad se ha dado en los últimos
siglos de la cultura continental europea, como consecuencia de la culminación
de un proceso histórico cuyo resultado ha sido la "estatalización del Derecho".
Pero las modernas corrientes doctrinales, e incluso jurisprudenciales, superando
el positivismo formalista, reconocen que la norma no surge, exclusivamente, de
la voluntad del Estado porque son múltiples los hechos productores del Derecho
a través de los cuales se manifiesta la juridicidad. Incluso los órganos creados
constitucionalmente para dictar normas imperativas de carácter general, no
actúan en abstracto, sino condicionados por la estructura socio-económica o
cultural, por la opinión pública, así como por las necesidades sociales y por los
valores que en esa interrelación social, se consideran, en un determinado y
concreto momento histórico, como esencialmente radicales y vitales para la
convivencia y dignificación humana, en virtud de un tácito consentimiento
colectivo.
Tampoco, como anteriormente se ha expuesto, puede quedar la ―juridicidad
reducida a la institucionalidad‖. La institución no tiene "sustancialidad‖ en si
misma. Su sustancia es "per accidens" o por referencia a otra sustancialidad más
radical. Esa radical realidad, como diría ORTEGA Y GASSET, es el hombre, la
vida humana, a cuyo servicio se encuentran toda clase de organizaciones e
instituciones, incluso el propio Estado. Si según SANTI ROMANO toda
institución tiene una individualidad "in se" y "per se", se ha de reconocer que no
es "para si" sino al servicio de "otro". Por ello, no pueden quedar desplazadas,

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por una excesiva sustancialización de lo organizativo, las necesidades sentidas

en las relaciones humanas, exteriorizadas institucionalmente, ni los valores que
en cada momento histórico son percibidos colectivamente como predominantes.
Porque, en definitiva, tanto ―la institución como toda clase de organización -
incluido el Estado- son para el hombre y no el hombre para ellas". (SAN
MATEO)

3. Definición de sistema jurídico.

Sin pretensiones dogmáticas, y, lógicamente, con la posibilidad de realizar
múltiples matizaciones, podríamos, teniendo en cuenta la tridimensionalidad de
lo jurídico, realizar alguna aproximación a lo que debe entenderse por sistema
jurídico. Rechazamos, en consecuencia, el concepto tradicional de
"ordenamiento jurídico" que contempla solamente lo normativo o institucional, y
sustituimos el término por el de "sistema jurídico" existente en un determinado
país. Ello nos permite incorporar a lo jurídico cierta dimensión "axiológica‖, a lo
que no es extraño el pensamiento de algunos de nuestros autores, como DE LOS
MOZOS, MARTÍNEZ ELIPE, RECASENS SICHES, REALE.
Ciertamente toda sociedad necesita una ordenación que no tiene porqué ser
exclusivamente normativa, y, en consecuencia, el ordenamiento debe
contemplarse mas como un sistema de las tres dimensiones que integran la
juridicidad. En este sentido podemos mantener la idea de que el ordenamiento
consiste en un "sistema armónico y unitario de las relaciones sociales humanas,
cuyas necesidades precisan ser satisfechas por un conjunto de normas,
estructurado conforme a determinados principios organizativos formales, y de
acuerdo con los valores predominantes de justicia, inmanentes en el entretejido
social".

2. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.

El fin del Derecho es, y ha sido en todo momento, la realización de un ideal de
justicia, es decir, la de incorporar a un orden meramente normativo los principios del
Derecho natural o los valores predominantes de justicia inmanentes en el entretejido
social.
En definitiva, procurar el orden en las relaciones de convivencia para el
cumplimiento de los fines humanos y, como consecuencia, el bien común (la paz y el
bienestar en dichas relaciones).
Frente a las escuelas jurídicas monistas, par las cuales el Derecho positivo es la
verdadera y única encarnación del Derecho, las escuelas tradicionales admiten una
dualidad de manifestaciones jurídicas a través de la contraposición entre el Derecho
natural y el Derecho positivo.
Se llama Derecho natural al conjunto de los principios universales de Derecho,
concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del hombre. Por Derecho positivo

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se entiende en la actualidad el complejo de normas que, en un momento dado, establece

e impone a sus miembros una determinada organización soberana, y de los actos que
son consecuencia y desarrollo de tales normas.
El Derecho natural no solamente ha tenido una gran dimensión dentro del
cristianismo, sino también desde la más remota antigüedad. Así en Grecia, después de
haber asignado la escuela órfica al Derecho positivo como función la de domar las
malas pasiones del hombre en sus relaciones de convivencia y reservar el poder para los
mas perfectos, y de haber sido entrevisto un Derecho no escrito, promulgado por los
dioses (Sócrates), degeneraron hacia un humanismo individualista (sofistas y
epicúreos), o hacia un idealismo mas o menos perturbador o utópico (Platón), o, en fin,
a favor de un cosmopolitismo imperialista, que los romanos se apropiaron (Cicerón,
Séneca) para su dominación, asentando la raíz del Derecho en la voluntad del César.
Contra esta tendencia surgió el pensamiento jurídico cristiano, que, cristalizado en la
Teología y Filosofía católicas, sostuvo desde el principio como fuente del Derecho la
Ley eterna (la establecida por el Creador para la ordenación del Universo), de la que
deriva el Derecho natural, como ordenación común del ser humano en todos los tiempos
y pueblos, y en el que ha de basarse el Derecho positivo; cuyo fin no es otro que el que
le asignaran los filósofos, juristas y legisladores: posibilitar el cumplimiento de todos
los fines de la vida del hombre, incluso su fin último.
El ―proceso de racionalización de la cultura occidental‖ que se inicia en el siglo XIII,
y como dice Paul Hazard dura hasta el siglo XVIII con el advenimiento de la
Ilustración, lógicamente provocaría una profunda transformación de la cristiandad
medieval. Por un lado, el ataque a la jerarquía pontifical –tanto por el Emperador, como
por los legistas defensores de los reyes nacionales--, y por otro lado, el advenimiento de
un espíritu racionalista individual que tendrá su manifestación en el campo económico –
en el mercantilismo primero, y en el liberalismo después--, en lo político –en la
formación de Estados nacionales frente a las pretensiones de ―dominium mundi‖--, y en
lo jurídico por el ―racionalismo jurídico‖.
Esta orientación prescinde de la revelación como instrumento de conocimiento del
Derecho natural. Basta la razón y sólo ella. Esta racionalización del Derecho natural
desliga al mismo de toda trascendencia. Para esta corriente el hombre es libre e
independiente; y es él, por medio de la razón –de un contrato— el que funda la
sociedad. En virtud del cual transfiere a ésta cierta clase de derechos y libertades, y ésta
le garantiza protección a su vida y propiedad contra la invasión de los individuos. Los
derechos básicos del individuo –vida, libertad y propiedad— no deben ser disminuidos
por la sociedad; son inalienables, permanentes y universales, fundados en la propia
naturaleza racional del hombre.
Como dice Bodenhaimer en esta dirección del iusnaturalismo pueden distinguirse las
sigientes etapas:
a) La primera representa el proceso de emancipación del racionalismo de la
teología medieval, y políticamente del feudalismo, coincidiendo con el

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Renacimiento, el protestantismo y la formación de Estados nacionales y el

absolutismo. Dentro de esta línea se encuentra Grocio, Hobbes, Spinoza,
Puffendorf y Wolf. Rasgo característico es que la garantía de los derechos
naturales reside en la prudencia del Príncipe y en la autodeterminación del
gobernante.
b) La segunda etapa, está representada por la tendencia hacia el capitalismo
libre en economía, y el liberalismo en política y filosofía. Sus representantes
más genuinos son Locke y Montesquieu. La tendencia de esta etapa es la de
tratar de garantizar los derechos individuales por medio de la separación de
poderes.
c) La tercera etapa, está caracterizada por una fuerte creencia en la
soberanía popular y en la democracia; quedando la garantía del Derecho natural
en manos de la generalidad del pueblo. Sus principales representantes son
Rousseau y Kant, y es el primer paso a la transformación del liberalismo político
–mas preocupado por la libertad y la propiedad y su seguridad, que por la
igualdad--, en democracia.
El Derecho natural es el reflejo de la voluntad ordenadora del Creador en su criatura
humana, dándole una norma constante de vida, conforme a su naturaleza racional, para
el cumplimiento de sus fines. Es un Derecho inmutable, y por lo mismo ―universal y
eterno‖.
El Derecho positivo es, como dice Suárez, el conjunto de normas no innatas, no
esenciales a la naturaleza del hombre, y que recae sobre cuestiones de índole
contingente, indiferente o reproductoras de un precepto natural, puestas por la potestad
humana. Este Derecho es ―mutable en el tiempo y en el espacio‖. Pero no puede
contradecir en ningún caso al Derecho natural, porque iría contra la misma naturaleza y
el cumplimiento de los fines del hombre.
El Derecho positivo origina, como el natural, los derechos subjetivos, que son
atribuciones, facultades o poderes de la persona humana para exigir de los demás y del
poder social el hábil cumplimiento de sus fines.
Asimismo, el Derecho positivo es llamado objetivo, en cuanto implica un conjunto
de normas que posibilitan el ejercicio del derecho subjetivo y persiguen el bien común
en las relaciones de convivencia. Y tiene un carácter histórico y nacional, ya que
procede de una sociedad independiente y jurídicamente organizada, y responde a las
condiciones y necesidades peculiares del pueblo que lo crea y del momento histórico en
que se produce.
En este punto la discusión científica adopta puntos de vista demasiado unilaterales.
Pero puede afirmarse que al Derecho positivo pueden atribuirse los siguientes
caracteres:
a. Estar enraizado en el Derecho natural, por derivación mas o menos directa.

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b. Emanar de una comunidad organizada.

c. Ser establecido y mantenido por esa comunidad con condiciones de eficacia.
La idea de la ―legitimidad del Derecho positivo‖ está enlazada con la de su
dependencia y conformidad con el Derecho natural. Problema estudiado por todas las
Escuelas. Pero la legitimidad del Derecho positivo no pueda darla la voluntad del César
o la del Príncipe, ni la del individuo; ni basta decir que el Derecho sea la garantía de la
libertad o del interés o de la necesidad individual o social; tampoco el sentimiento
jurídico ni la artificiosa concepción de un derecho justo, o de la idea de cultura. El
Derecho positivo hay que fundarlo en la naturaleza humana y en sus elementales e
indefectibles condiciones de vida para el cumplimiento de sus fines, mediante una
ordenación jerárquica de sus actos de convivencia hacia el bien común.

3. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

La palabra Derecho se emplea en dos sentidos diferentes: objetivo y subjetivo. En su
sentido objetivo el Derecho es el conjunto de reglas jurídicas tomadas en sí mismas. En
su sentido subjetivo el Derecho es la facultad o prerrogativa reconocida a una persona
por el Derecho objetivo, que le permite imponer a los demás un determinado
comportamiento (hacer, no hacer o exigir algo).
El Derecho objetivo es, pues, el Derecho como ―ordenación o norma‖, mientras que
el derecho subjetivo es el derecho como ―prerrogativa o facultad‖.
Aunque estas expresiones del Derecho objetivo y subjetivo sean modernas en la
terminología jurídica, la distinción que establecen es fundamental y clásica en la
ciencia. Ya en el Derecho romano se hacía referencia a estas dos contrapuestas
definiciones: 1ª. ―Ius est norma agendi‖ (Derecho en sentido objetivo). 2ª. ―Ius est
facultas agendi‖ (Derecho en sentido subjetivo).
El Derecho subjetivo es una derivación del objetivo, y tiene su reverso en el deber
jurídico, ya que lo que implica facultad o poder para una persona es, para otra, motivo
de sometimiento y límite de actividad.
Derecho objetivo, derecho subjetivo y deber jurídico son, en puridad, tres aspectos –
que se superponen y complementan mutuamente—de una sola idea. La norma implica
poder de obrar según ella, y el poder de obrar implica necesidad de una norma que lo
asegure y garantice. Como con gran exactitud expresa Coviello ―los tres conceptos de
derecho: norma, derecho potestad y deber jurídico, no pueden separarse. El derecho
norma es el lado objetivo; el derecho potestad y el deber jurídico constituyen el lado
subjetivo, del único y sintético concepto del Derecho‖.

4. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

La contraposición de estas dos grandes zonas jurídicas, pública y privada, es debida
al genio de los jurisconsultos romanos. Para los que el ―ius publicum‖ regula las
relaciones políticas, los fines que el Estado debe alcanzar; y el ―ius privatum‖ las

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relaciones de los ciudadanos entre si, fijando condiciones y límites en el interés de los
particulares.
La distinción entre Derecho público y privado quedó oscurecida y olvidada en las
legislaciones germánicas y medievales. Pero fue revalorizada en la Edad Moderna,
aunque de forma controvertida, al cristalizar los ideales de la Ilustración en el paralelo
desarrollo de las constituciones y los códigos, y respondiendo a una concepción
netamente individualista, que situaba la cuestión en la contraposición de dos órdenes
normativos diferentes, separados por un distinto interés. Imponiéndose, con Savigny,
una división general de todo el Derecho en dos ramas: el Derecho político, que tiene por
objeto el Estado, es decir, la manifestación orgánica del pueblo; y El Derecho privado,
que contiene todas las relaciones de Derecho existentes entre particulares.
En la actualidad, aun sin rechazar la diferenciación entre ambas esferas normativas,
predomina la idea de unidad esencial del Derecho.
Los criterios de diferenciación entre Derecho público y privado son muy variados,
pero vamos a referirnos a los más destacados:
a) Por el ―interés protegido‖. Se basa en la concepción positivista, que ve en
el Derecho el protector de una esfera de interés (Ihering). Así son normas públicas
las que miran el interés general, y privadas las que miran al interés particular.
Criterio clásico de diferenciación que ya se recogía en el Derecho romano, y que
resulta sumamente impreciso en cuanto no puede olvidarse que lo que afecta a un
interés afecta al otro y viceversa, y que como expone Ferrara el fin del Derecho es
siempre la persecución del interés general, y las mismas normas del Derecho
privado son establecidas para el bien de la sociedad.
Como variante complementaria de la anterior, se ha afirmado que una norma
corresponde al Derecho público o privado según que el interés de ―modo primario
y determinado‖ sea de utilidad general o particular. Otra dirección es la que
considera que el Derecho privado es aquel en que prevalece el interés individual,
y todo lo que le sea extraño queda fuera. Corriente que responde a un fundamento
―egoísta e individualista‖ que haría condenable cualquier limitación o
subordinación del egoísmo individual a otros fines más altos, en aras de la función
social que el Derecho debe cumplir.
b) ―Teoría patrimonialista‖. Esta teoría quiere diferenciar una y otra clase de
Derecho, afirmando que el Derecho privado tiene un contenido económico. En
forma tal que el Derecho privado se identifica con el Derecho patrimonial.
Pero estas direcciones olvidan que existen normas privadas, como las que
regulan los derechos de familia, el derecho al nombre y derechos de la
personalidad, que no tienen contenido económico sino exclusivamente personal;
y, por el contrario, normas públicas, como las reguladoras de la actividad
financiera, impuestos, expropiación forzosa, retribución de los funcionarios
públicos, etc., de contenido patrimonial.

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c) Por su ―origen‖ se dice que las normas públicas están presididas en su

originación por un ―principio de orden público‖, que hace imposible su
derogación por las convenciones de los particulares. Mientras que las privadas,
por el contrario, están presididas en su originación por un ―principio dispositivo‖,
dejando a la voluntad de los particulares la configuración y nacimiento de la
norma.
No deja de haber un fondo de verdad en esta teoría, pero hay que acogerla con
reservas, pues se confunde en ella la distinción del Derecho público y privado con
la antítesis entre el Derecho necesario (leyes imperativas o prohibitivas) y el
voluntario (leyes interpretativas, supletorias o facultativas). En cuanto hay normas
de Derecho público que dejan libre campo a la voluntad individual, y normas de
Derecho privado que se imponen a la voluntad de las partes y no pueden ser
derogadas por las convenciones particulares.
d) Por la ―forma de protección‖, se alega que el Derecho público en caso de
violación es reintegrado por el ejercicio de una acción pública, mientras que en el
privado por una acción privada.
Pero la acción es consecuencia del Derecho y no su causa, razón por lo que no
puede derivarse de la clase de acción ejercitada la naturaleza de una y otra clase
de Derecho. Además existen normas privadas cuyo imperio puede, a veces, ser
restablecido de oficio, principalmente en materias de familia y de capacidad, y, a
la inversa, normas que se consideran de Derecho público (como las relativas a los
llamados delitos privados), cuya actuación o restauración precisa instancia de
parte interesada.
e) Por ―razón del sujeto‖. Atiende este criterio más que a la naturaleza de
los sujetos, a la posición y carácter con que se presentan en la relación jurídica.
Así relación de Derecho público es aquella en la cual uno de los sujetos, activo o
pasivo, o los dos a la vez, son el Estado u otra autoridad, y relación de Derecho
privado, aquella en la cual ambos sujetos son personas o grupos de personas
desprovistos de carácter oficial, los ciudadanos.
Criterio diferencial que resulta insuficiente, porque existen casos en que el
Estado interviene con capacidad de Derecho privado, y utiliza normas privadas
para el cumplimiento de sus fines. Al objeto de salvar esta objeción se dice que la
norma pública surge cuando el Estado interviene en la relación jurídica revestido
de ―imperium‖; mientras que la norma privada regula las relaciones de las
personas –aunque una de ellas sea el Estado—que se encuentran en una situación
de igualdad jurídica. Pero este criterio diferencial exige una petición de principio,
como es saber cuando interviene el sujeto Estado revestido o no de imperio.
Ahora bien, contra la doctrina dualista tradicional que sostiene la distinción del
Derecho público y privado, se han alzado ―concepciones negativas‖, de sentido unitario,
que pretenden suprimir dicha contraposición. En la corriente positiva, Duguit, al
eliminar el concepto de los derechos subjetivos, elimina toda diferencia esencial entre

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Derecho público y privado. Y en las escuelas formalistas, Kelsen rechaza esta distinción
como contraria a la unidad del sistema jurídico.
No obstante, hay diferencias suficientes para que sea conservada la distinción
tradicional entre el Derecho público y el privado, aunque no hay que pensar que su
contenido sea inmutable, en cuanto la esfera de estas dos grandes zonas del Derecho
varía según las épocas.

5. EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO E INSTITUCIONES QUE

COMPRENDE.
Es difícil dar un concepto verdaderamente científico de Derecho civil. En realidad es
una entidad de elaboración histórica, y hay que acudir a la Historia para conocer su
génesis y su sentido actual.
En Roma ius civile tuvo diversas acepciones, pero la fundamental, primaria y mas
conforme con su significado etimológico fue la que consideró al Derecho civil como
Derecho peculiar de cada pueblo, y especialmente el propio de los ciudadanos romanos,
en posición al ius gentium, que era común a todos los pueblos.
Durante toda la Edad Media Derecho civil significó no el Derecho nacional, sino el
Derecho romano, que se consideraba y estudiaba como una especie de Derecho común
universal, que se contraponía al Derecho de la Iglesia (ius canonicum). Ahora bien, esta
recepción excluye el Derecho público, pues las normas relativas a la organización del
Estado carecían de aplicación, ya que habían cambiado profundamente las condiciones
sociales y las instituciones políticas. Por lo que se hizo costumbre restringir el
significado del Derecho civil a sólo el Derecho privado.
La expresión Derecho civil para designar el sistema de Derecho privado la emplea
por primera vez en una obra de conjunto, el francés Domat, en el siglo XVII, que trataba
exclusivamente del Derecho privado, y que se contraponía a otra del mismo autor sobre
el Derecho público. Desde entonces la expresión ―Derecho civil‖ se va concretando a su
significado actual, con el que aparece en la codificación francesa y en lo sucesivo.
El Derecho civil ha perdido, según veremos, algunas de sus ramas, y puede perder
otras, que irán a constituir nuevas disciplinas mas o menos autónomas, pero conserva el
tronco, el núcleo, es decir, su condición de Derecho privado general. Incluso la imagen
de árbol y las ramas ha de entenderse como una unidad de vida, porque las materias
concretas que reclaman autonomía siguen dependiendo en buena parte de principios y
regulaciones del Código civil.
El Derecho civil se presenta, por tanto, como el ―Derecho privado general‖. Es ésta
una definición de tres palabras que puede valer ahora y en cualquier estadio pasado o
futuro del proceso de disgregación. Es el Derecho privado no especializado, el ―Derecho
de la vida diaria‖, dice Lange, el Derecho del ―ciudadano medio que regula las
relaciones jurídicas de la vida privada que son significativas para cualquiera‖.
Hernández Gil lo define, en esta línea y resumiendo su contenido, como ―el Derecho

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privado general, que tiene por objeto la regulación de la persona en su estructura

orgánica, en los derechos que le corresponde como tal y en las relaciones derivadas de
su integración en la familia y de ser sujeto de un patrimonio dentro de una comunidad‖.
También podemos traer a colación la definición dada por Castán del Derecho civil
como ―el sistema de normas de carácter general o común que regulan las relaciones
jurídicas de los particulares (individuos o entes colectivos) dentro del agregado social,
protegiendo la persona en sí misma y sus intereses, tanto de orden moral (esfera de los
derechos de la personalidad, de la familia y corporativos), como de orden patrimonial
(esferas de los derechos reales y de obligación del patrimonio familiar y de la sucesión
―mortis causa‖)‖.
En cuanto a las instituciones que comprende, el Derecho civil abarca las facetas del
ordenamiento jurídico privado más próximas al hombre; las que calan más
incesantemente en su intimidad y en su existencia cotidiana. Contempla a la persona en
sí (derechos de la personalidad); en su aptitud para ejercer funciones y derechos y
vincularse o vincular a otros (capacidad); en sus relaciones y posiciones familiares; en
el tráfico, y en el disfrute y dominación de las cosas y derechos (derechos reales y de
obligación), incluso mas allá de la muerte (sucesión ―mortis causa‖); en definitiva, en su
dimensión familiar y en sus relaciones patrimoniales.
Podrán discutirse el alcance y ámbito de esas relaciones de dominación, de
vinculación, de protección, etc.; pero sólo en un terreno puramente filosófico hay quien
duda de la necesidad, en alguna medida, de tales relaciones y, en general, del Derecho
civil como condensación positiva de una serie de principios elementales de Derecho
natural (el valor esencial de la persona, el respeto al prójimo y sus bienes, el
cumplimiento de la palabra dada, el equilibrio de las prestaciones, la solidaridad y
adscripción familiar, la dominación exclusiva de los objetos precisos a la vida) que
suelen informar todos los ordenamientos positivos.
En definitiva, las grandes instituciones que abarca el Derecho civil son, en síntesis,
las siguientes:
a) La ―personalidad en sí misma‖, que da lugar al Derecho de la
personalidad, en el que están comprendidos el derecho a la integridad corporal y
moral de la persona, y el derecho al desenvolvimiento de su actividad
socialmente legítima para la adquisición de los bienes, así como, en general,
todas las demás formas especiales de derechos que no se pueden referir a
relaciones concretas con otras personas, y que son inherentes a la persona en sí
misma.
b) La ―familia‖, cuya organización y relaciones, tanto personales como
patrimoniales, constituye objeto del Derecho de familia, en el cual suelen
incluirse también, por su analogía, las de protección de incapaces (derecho de la
tutela).
c) La ―asociación‖, cuyas relaciones internas y externas, es decir, entre la

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asociación y sus miembros y entre ella y los terceros, son materia del que podría
llamarse Derecho privado corporativo.
d) El ―patrimonio‖, entendido como el conjunto de relaciones jurídicas,
tanto activas como pasivas, valuables en dinero, que corresponden a un sujeto, el
cual da lugar al Derecho de bienes, Derecho patrimonial o Derecho privado
económico. En esta parte, la más extensa del Derecho civil, se contienen las
normas del Derecho de cosas o de la propiedad, y el Derecho de obligaciones.
e) La ―sucesión hereditaria‖ (o mortis causa), que engloba aquellas
relaciones de supervivencia que coronan todas las demás instituciones del
Derecho civil, y que, aun guardando estrecha relación con la idea de patrimonio,
traspasa la esfera de la transmisión de bienes, alcanzando un ámbito mas general
y una posición propia.
En relación a la ordenación sistemática de las instituciones del Derecho civil, cabe
destacar dos planes:
1. Plan clásico o romano-francés. Las materias que constituyen hoy el
Derecho civil se agruparon por los juristas romanos en torno a tres grandes
epígrafes: ―personas‖, ―cosas‖ y ―acciones‖. Es decir, Derecho de la persona,
Derecho del patrimonio y Derecho del procedimiento. Sistema que fue seguido por
el Código civil francés, y su ejemplo se extendió a las codificaciones del siglo XIX.
Distinción exacta pero que en sus aplicaciones tropieza con la dificultad de separar
las relaciones personales y las relaciones patrimoniales, dándose el caso de existir
relaciones de carácter mixto, como las que se refieren al régimen económico de la
familia. Por otra parte, ni los romanos ni los legisladores y jurisconsultos modernos
han acertado a desarrollar de manera lógica el contenido de cada uno de los tres
tratados de la clasificación tradicional.
2. Plan moderno o alemán. A partir de Savigny es frecuente dividir al
Derecho civil en cinco grandes conjuntos: ―parte general‖, ―derechos reales‖,
―derechos de obligación‖, ―Derecho de familia‖ y ―sucesión mortis causa‖. La parte
general se exponen aquellas materias de aplicación común a los diversos tratados,
tales como las fuentes del Derecho, la aplicación de la ley y su extinción, y las
relaciones jurídico-civiles. Sistema ventajoso desde el punto de vista práctico y
didáctico, pues descansa sobre una graduación de las relaciones jurídicas más
simples a las más complejas, pero incurre en la anomalía de romper la unidad del
Derecho de bienes, intercalando el Derecho de familia. No obstante, parece
oportuno seguir sus líneas generales, en atención a su gran difusión doctrinal y
didáctica en las Universidades.

6. LOS DERECHOS ESPECIALES.

Se ha iniciado un proceso de desintegración del Derecho privado, en pleno desarrollo
al crecer, en un contexto técnico, económico y social mas complejo, las materias
especializadas, regidas por conjuntos coherentes y autónomos de normas con caracteres

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propios y contenidas en cuerpos distintos; obedientes a principios un tanto apartados de

los del sistema general; y acaso resolviendo sus conflictos ante jurisdicción específica o
mediante procedimientos singulares.
Esta especialización se ha venido centrando en la actividad económica de clases
profesionales determinadas. La formación de corporaciones (gremios) en la Edad
media; el auge del tráfico debido a los sucesivos descubrimientos geográficos y
técnicos, y los problemas sociales y económicos surgidos a raíz de la revolución
industrial y su reflejo en la agricultura, hacen surgir ante el legislador zonas nuevas
necesitadas de regulación, caracterizadas las mas importantes por el denominador
común de una dedicación: el comercio, el trabajo asalariado, el cultivo y la ganadería.
En torno a cada una se constituyen sendos conjuntos de normas o Derechos
especiales, independientes del civil, aun cuando dentro del Derecho privado (al menos,
parcialmente), y caracterizados por su adaptación al ámbito vital al que se aplican.
a) Derecho mercantil. Las necesidades del comercio durante la Edad media
crearon una porción de usos uniformes en los diversos países, que respondían a
la celeridad y simplicidad de formas, propias de los actos mercantiles, y que eran
a modo de convenciones tácitas que derogaban, en determinados puntos, el
Derecho civil. Así nació el Derecho mercantil, y con él una diversificación en el
campo del Derecho privado, que hasta entonces y desde el Derecho romano
había sido considerado unitariamente.
De una parte, nos encontramos con el conjunto extenso y sistemático de
normas que regulan de modo genérico todas las relaciones entre particulares y
que ha conservado el nombre de Derecho civil. De otra parte, tenemos el
conjunto restringido de normas que gobiernan una categoría especial de
relaciones entre particulares, las que se derivan del ejercicio del comercio y otras
afines, y que se conocen con el nombre de Derecho mercantil.
b) Derecho laboral o del trabajo. Rama jurídica que surgió a principios del
siglo XX, como consecuencia de la aparición del gran proletariado industrial, y
que se encuentra constituida por el conjunto de normas que disciplinan las
relaciones jurídicas que tienen por objeto el trabajo y las que regulan la actividad
del Estado en orden a la tutela de las clases trabajadoras.
La relación laboral se halla bastante distanciada de los clásicos tipos
contractuales del Derecho civil, y posee características propias, con
establecimiento de una propia jurisdicción y de órganos administrativos y
laborales de intervención en el nacimiento y desarrollo de la relación de trabajo,
en la empresa y en la economía nacional, todo lo cual se amalgama para
constituir un ordenamiento bien diferenciado, con un sistema de principios
bastante característico, y un campo muy concreto de vigencia, con mezcla de
elementos personales y patrimoniales, a través de los cuales se entrecruzan los
principios del Derecho público y los de Derecho privado.

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c) Derecho agrario. La actividad agraria (agrícola, ganadera y forestal),

como expresión de un orden económico y sociológico diferenciado, tiene
también su propio Derecho, aunque con perfiles y personalidad menos acusados
que el Derecho laboral. En el Derecho agrario se entremezclan normas de
Derecho privado y público, y es difícil encontrar un elemento definidor. Lo que
ha hecho problemática la autonomía del Derecho agrario, repartiéndose la
materia sobre todo entre el Derecho civil y el administrativo.
El Derecho mercantil, el laboral, y acaso el agrario, son, en distinta medida,
Derechos especiales en cuanto disciplinas de una parcela concreta de la actividad
humana. Pero procediendo del Derecho privado general, sus métodos y muchos
conceptos de base no son una excepción a él, acudiendo a él subsidiariamente para
suplir la insuficiencia normativa de sus reglas y principios específicos.
Además se han creado otras disciplinas de raíz civilista o Derechos especiales, con
objeto y denominación propios y cierta independencia científica. Así el Derecho
urbanístico, fundamentalmente administrativo, pero con profunda incidencia sobre la
propiedad inmobiliaria y los intereses privados en torno a ella. El Derecho industrial,
regulando preferentemente bienes inmateriales de prevalente interés en el tráfico
mercantil, pero de naturaleza civil y creación administrativa. El Derecho inmobiliario,
registral o hipotecario, que regula la expresión o constatación en el Registro de la
Propiedad de los actos de constitución, reconocimiento, declaración, transmisión,
modificación y extinción de los derechos reales sobre fincas y sus efectos, así como la
expresión y efectos de las garantías registrales. El Derecho aéreo, que también ofrece
aspectos autónomos y distanciados del clásico Derecho privado.
Todos ellos con orientación y principios mas o menos peculiares, pero
permaneciendo aún sus normas privadas en el cuerpo del Derecho civil.

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