CAPÍTULO I

DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD EN LA FUNCIÓN JUDICIAL

A. DISCRECIONALIDAD:

I. CONCEPTO:

La discreción suele significar actuar dentro de lo razonable y resistir la

arbitrariedad. Respecto a la discrecionalidad del juez, que esta cuestión está
íntimamente relacionada con la independencia de los jueces. El juez tiene una
responsabilidad ante la sociedad, que resulta ser abrumadora, porque este
estado independiente exige que se separe de cualquier presión o influencia
externa, independientemente de su procedencia (poder, vínculos, apegos,
medios de comunicación e incluso comentarios doctrinales, por más sesgados
que sean), así como la propia subjetividad, prejuicios, para actuar con absoluta
imparcialidad.

Está claro que no se puede exigir a las autoridades administrativas que

justifiquen sus decisiones. De lo contrario, surge la responsabilidad basada en
los principios del libre albedrío (moral) que guían la administración pública.
Siendo así que los jueces sólo tienen poder "técnico".

Es un juez quien se debe mantener de manera neutral, sin ninguna ideología. Y

por tanto su finalidad existencial es garantizar la certeza de las decisiones
judiciales y la igualdad en la aplicación de la ley. Hablar de discreción era
herético, pero sucede a menudo que los mayores problemas en la
interpretación de textos surgen de la imprecisión y ambigüedad de los textos a
interpretar.

Como regla general, los documentos normativos no se formulan en un lenguaje

que sea difícil de entender, sino en un lenguaje natural, y este tipo de lenguaje
no tiene reglas semánticas, ni sintácticas definidas. Ésta es la razón por la que
las declaraciones en lenguaje natural son fatalmente imprecisas. Como
resultado, el juez recibe material interpretativo que proviene de la naturaleza de
la interpretación textual; pero siempre dentro del marco del principio de
legalidad y trata de encontrar la voluntad mítica del legislador. El juez se vio
obligado a seguir el orden legal porque la ley terminaba con la ley.

II. LA POTESTAD DISCRECIONAL DEL OPERADOR JURÍDICO DESDE

LA HISTORIA.

En el momento en que el juez cumple la noble tarea de mediar, orientar, tratar y

resolver los problemas de los ciudadanos, cuando éstos acuden a los
tribunales, existe una relación necesaria e ineludible entre el actor jurídico y el
contrato social, porque su papel está determinado en el Estado, una respuesta
a un problema jurídico donde los sujetos jurídicos son responsables de la
efectiva implementación de lo establecido a través de las normas jurídicas. En
esta línea de pensamiento, es importante señalar que el análisis analiza el
fenómeno del sistema de derecho civil continental, donde el Estado afirmaba
que la tarea del juez está guiada por un conjunto de normas jurídicas
previamente establecidas. estándares según los cuales se deben decidir
diferentes casos, y es importante señalar que el sujeto jurídico debe enfrentar
casos tanto difíciles como fáciles, los primeros de los cuales requieren que el
juez vaya más allá de la consagración explícita del estándar jurídico para tomar
una posición. sobre la necesidad de "justicia" en la disputa. Desde este punto
de vista, si hacemos una revisión histórica, podemos afirmar que el Estado
enfatizó como una de sus principales tareas la necesidad de normas jurídicas
que ayuden a prevenir la arbitrariedad del Estado. En la antigua Roma, bajo el
mandato del emperador Justiniano en el año 533 d. C., a los jueces se les
prohibía interpretar la ley cuando ésta era promulgada y eran designados para
establecer normas en caso de duda.

Una situación similar se presentó en el mismo sentido con el surgimiento del

liberalismo, con la emergente Francia posrevolucionaria, donde en 1790 se
creó una institución llamada referé législatif, con el objetivo de crear una Corte
Suprema para evitar la deserción judicial. el texto explícito de la ley, que se
consideró una intervención en el ámbito del poder legislativo, capaz de romper
la separación de poderes que constituía la piedra angular del nuevo concepto
de Estado de derecho; tanto es así que en los primeros años de la revolución
se aprobó una ley no permitía que los jueces interpreten las leyes, aunque la
eficacia se limitaba a un caso concreto. Esta idea representó un gigantesco
colapso del sistema jurídico, que se prolongó hasta el siglo XIX, en ese siglo es
que las ideas de Robespierre comenzaron a tomar fuerza, lo que representa un
giro conceptual expresado en el siguiente sentido: "La palabra de
jurisprudencia, el viejo sistema, "No significa nada. El nuevo sistema; debe ser
eliminado de nuestro lenguaje", lo que significa que, en el proceso de
construcción de un Estado republicano, el liberalismo abrió el dominio de otras
ramas del poder público a medios legales.

Así, el concepto de “interpretación conservada” nació para referirse a aquella

tendencia radicalista que consideraba nociva cualquier interpretación jurídica,
al comprender que el legislador, que es el creador de la norma, se reserva el
ejercicio de esa interpretación de un nombre propio para una ideología política
que no es suficiente para la separación de poderes, sino que apunta a la
subyugación, que en última instancia no depende del uso de la ley, sino de una
decisión política que subordina claramente el poder legislativo al poder judicial.
Esto plantea el espectro de la imposibilidad operativa de un proceso judicial
independiente.

III. CAUSAS DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Los teóricos del derecho despertaron de los elevados sueños de la

jurisprudencia mecanicista porque se dieron cuenta de la existencia de lagunas
y antinomias en los sistemas jurídicos y de la inexactitud de la expresión del
derecho en muchos casos.

a) LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL COMO ALGO INEVITABLE: La

discrecionalidad jurídica se presenta como una consecuencia inevitable
de la relativa indeterminación de la ley. Más precisamente, es una
consecuencia inevitable de la inseguridad jurídica, generalmente
acompañada de una obligación implícita en toda codificación moderna
para que las personas jurídicas resuelvan todos los casos dentro de su
jurisdicción.
 b) LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL COMO ALGO DESEABLE: Junto
al concepto de imposibilidad de aplicación mecánica de la ley, es
deseable la idea de que una fuerza jurídica capaz de llenar los vacíos
legales, suavizar su rigidez y proteger los derechos de los ciudadanos.
En otras palabras, el actual poder discrecional de los jueces surge no
sólo de una relativa e inevitable imprecisión jurídica, sino también del
hecho que los votantes y legisladores actuales lo han encontrado hasta
cierto punto deseable.

B. ARBITRARIEDAD:

I. CONCEPTO:

Entendemos que la arbitrariedad es un acto contrario a la ley, mientras que la

justicia es uno de los valores centrales objetivos porque ofrece protección en el
ordenamiento jurídico. Pero a veces un determinado mandato legal puede no
estar estrictamente dentro de los límites de la justicia y una determinada ley es
injusta.

El punto de partida para el área del derecho administrativo que actualmente

recibe mayor atención es que la discreción no es igual a arbitrariedad. Y en
este sentido defienden lo primero como parte necesaria e inalienable de la
actividad gubernamental y condenan lo segundo como un descontrol y un
simple capricho. Sin embargo, esta declaración de fe y defensa es demasiado
simplista. En determinadas situaciones, la riquísima realidad jurídica exige un
examen mucho más profundo de la doctrina. Quizás por eso, en los últimos
años se han producido diversas, a veces incluso muy apasionantes,
manifestaciones que intentan separar estos conceptos y explorar la relación
entre ellos.

Según Tomás-Ramón Femández, "El poder discrecional es el poder absoluto

de gobernar libremente y libre de cualquier posible control o corrección externa,
de contarse, de justificarse con palabras". Según él, proviene de este amplio
poder. Sobre la interpretación de la separación de poderes propuesta por los
revolucionarios franceses. De esta manera, la gestión quedaría libre de control
judicial y de los conflictos administrativos se reservarán para aquellos casos en
los que deban corregirse errores esenciales pero excepcionales en las
decisiones administrativas.

Entendemos que la arbitrariedad es una actividad ilegal, mientras que la justicia

es uno de los valores centrales objetivos, que brinda protección al sistema
legal. Sin embargo, en algunos casos, el mandato específico impuesto por la
ley puede no cumplir con los parámetros de justicia, por lo que la ley en
cuestión puede ser injusta. Hay varias formas en la legislación de evitar esta
situación, por lo que es una práctica común modificar la disposición para tener
esto en cuenta. Así, el incumplimiento de una norma mientras está en vigor es
un acto injusto, incluso si el motivo es reclamar un derecho mayor. Y en este
sentido se expresó Legaz Lacambra cuando advirtió que "no hay que confundir
arbitrariedad con injusticia, porque una ley puede considerarse injusta, pero
nunca arbitraria".

II. CARACTERÍSTICAS:

Es importante aclarar que, según la ley, los procedimientos de arbitraje deben

ser llevados a cabo por funcionarios estatales, mientras que las instituciones
estatales forman y administran instituciones estatales. Así, las arbitrariedades
investigadas no incluyen acciones arbitrarias realizadas en relaciones privadas,
pero en todo caso se puede recurrir a los órganos estatales competentes para
exigir la remoción de dichas acciones.

Respecto de la violación de las facultades legales de un funcionario o

institución pública, se puede argumentar que su funcionamiento debe ajustarse
a normas y principios válidos basados en el control constitucional, es decir la
comparación no debe limitarse estrictamente al nivel de la ley, por lo que no
debe realizarse. Puede comprobarse que, si se hace un uso excesivo de las
facultades otorgadas a un funcionario o institución pública, lo que viola la ley
vigente, ese exceso se convierte en una excepción a lo normalmente aceptado
por la ley. sistema y por tanto no tiene mayor apoyo que la voluntad del
criminal.

Según Pineda, indica que los actos arbitrarios tienen las siguientes
características:
 a) Se trata de un acto de una institución u organismo estatal.
b) Se exprese como violación de la potestad legal del organismo.
c) Carece de legitimidad como consecuencia de la desnaturalización de las
normas jurídicas.
d) Es irrevocable o inapelable.

Respecto a la falta de legalidad que sufre una acción arbitraria, se concluye

que ésta se debe a la característica anterior, que significa la denegación de
derecho, como lo dice el título de este artículo. Debe rechazarse
categóricamente que las normas jurídicas hayan sido deliberadamente
desnaturalizadas para llevar a cabo acciones violentas, arrogantes y arbitrarias
que distorsionan el propósito del derecho que sustenta dichas normas.

III. CONDICIONES DE LA ARBITRARIEDAD:

Intentar enumerar los requisitos de una lista cerrada siempre resulta

problemático, pero en esta situación el problema se agrava por el hecho de que
nos enfrentamos a un número difícil de definir. Por lo tanto, no reclamo
cobertura definiendo el conjunto de requisitos que cito a continuación. No sé si
hay otras que no he evaluado, pero creo que todas las que menciono a
continuación deben cumplirse para ser catalogadas como conducta arbitraria.
Estos son: conducta ilícita, autoridad e irregularidad caprichosa.

1) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO: Esta primera característica es

muy amplia, pues abarca, además de casos ilegales específicos, casos
de difícil categorización relacionados con violaciones. En este sentido,
son esclarecedoras las palabras de Legaz Lacambra, quien entendió la
arbitrariedad como el comportamiento ilegal de los órganos estatales,
resultante ya sea de cambiar el procedimiento de aprobación de una
determinada norma o del desconocimiento de su contenido específico. el
estándar inferior debe desarrollarse en comparación con el estándar
superior; o corromper al propio liderazgo.
2) PODER PÚBLICO: Esta segunda característica corresponde a la noción
de que la arbitrariedad técnicamente surge sólo cuando la acción ilegal
correspondiente proviene de un estado o autoridad. Según Ihering, el
Estado se encuentra en una situación diferente a la del sujeto, porque no
 sólo tiene la tarea, sino el poder de implementar la ley. El Estado manda
y el súbdito obedece, y si no lo hace, es castigado. Sin embargo, si el
jefe es negligente, su conducta no puede ser castigada. Por ello, Ihering
califica la arbitrariedad de "injusticia estatal".
3) IRREGULARIDAD CAPRICHOSA: Esta perspectiva es quizás uno de
los intentos más citados de conceptualizar la arbitrariedad. Entendemos
que actuar conforme a la ley requiere siempre el cumplimiento de reglas,
órdenes preestablecidas, mientras que arbitrariedad significa "actuar sin
una regla o criterio objetivo y estable, una acción sin el sustento de un
fundamento determinado, simplemente porque precisamente por el
capricho del momento o capricho subjetivo.

C. DISTINCIÓN ENTRE LO DISCRECIONAL Y LO ARBITRARIO.

La arbitrariedad está poco estudiada hoy en día, al menos desde su punto de

vista conceptual, pero su definición es cada vez más relevante en
determinados campos, como el derecho administrativo, financiero o tributario.

Muchas personas que ocupan el poder en nuestra sociedad no ven la línea

entre lo arbitrario y lo arbitrario. A menudo se intenta cubrir de legalidad un gran
número de acciones arbitrarias alegando que la autoridad pertinente "ejerció el
poder", le otorga la Ley a la discrecionalidad. En algunos casos se confunde el
criterio personal y subjetivo con el criterio de discrecionalidad definido en la ley.
Y en otros casos se actúan con pleno conocimiento de ilegalidad que genera la
acción arbitraria, pero se utiliza la discrecionalidad para cubrir las cuestiones
planteadas por la parte contendiente.

Tenemos de conocimiento que la mayoría de los funcionarios o autoridades no

cuentan con una formación jurídica para lograr distinguir entre lo arbitrario y lo
caprichoso, también es cierto que depende mucho del sentido común y también
porque las instituciones y las autoridades regularmente tienen poderes legales,
un abogado, por lo que no hay excusa para el abuso de discreción.
CONCLUSIÓN:

La tarea del juez como intérprete de la norma debe considerarse que, en el

proceso de construcción histórica, diferentes sistemas vieron el peligro de la
santificación jurídica en el espacio de la interpretación jurídica. discrecionalidad
El poder judicial adquiere un papel dominante, porque constituye el eje de
supervisión de otras ramas del poder público, y su legislación brinda soporte
regulatorio para resolver casos complejos. La arbitrariedad es un
comportamiento que socava el orden porque requiere la ausencia de un criterio
para la acción continua que sea aceptado independientemente de su resultado.
Las consecuencias más inmediatas de esto son la falta de seguridad y justicia.
Y por tanto es una práctica que nuestra Constitución nos obliga a evitar, porque
es un ataque al derecho establecido.

REFERENCIAS:

Caballero, M. (S/F). Limites de la discrecionalidad judicial. Recuperado de:

https://www.magistrados-santafe.org.ar/wp-content/uploads/2020/05/
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Etcheverry, J. (S/F). Discrecionalidad Judicial. Recuperado de:

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3796/18.pdf

Linares, J. (S/F). La Arbitrariedad como Negación del Derecho. Recuperado de:

https://www.jusdem.org.pe/articulosinteres/LA%20ARBITRARIEDAD
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