8.g - Reorganizacion - Elias Laroza

ACTUALIZACIÓN LIBRO EEL
DERECHO SOCIETARIO PERUANO

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tiene efectos frente a terceros de buena fé, de conformidad con las normas
generales de los artículos 34 y 37. Una vez más nos encontramos ante un
tratamiento legislativo de la nulidad en el ámbito societario que difiere de
los conceptos genéricos de la nulidad de los actos jurídicos regulada en el
Título IX del Libro Segundo del Código Civil, tema que hemos analizado con
detenimiento en nuestros comentarios a dichos preceptos legales.
Finalmente, en lo relativo a la nulidad de la transformación basada,

conforme al artículo 343, en la nulidad de los acuerdos societarios que le
dieron origen, son de aplicación las causales y principios generales que
establece el artículo 38 de la LGS, que oportunamente hemos comentado
con amplitud.
2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad.
El artículo 343, bajo comentario, al referirse al procedimiento y a la

caducidad de la pretensión de nulidad contra una transformación, señala las
reglas siguientes:
a) La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada.
b) La vía procedimental para la pretensión es la del proceso abreviado.
c) El plazo para su ejercicio caduca a los seis meses, contados a partir

de la fecha de la inscripción de la transformación en el Registro.
*******
TÍTULO II
FUSIÓN
Artículo 344.- Concepto y formas de fusión.
"Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar
alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva

sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad
jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en
bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva
sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad

existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la
sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente
asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las
absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se
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extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como

accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad
absorbente, en su caso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 6, 31, 104, 333, 345, 354, 356, 367 y ss., 394
y 395.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 61.
D. LEG. 774
D. LEG. 821: art. 2.
LEY 26283.
LEY 27034.
Temas: 1.- La fusión como una de las formas de la concentración

empresarial. 2.- El aspecto fiscal en las fusiones, nacionales e
internacionales. 3.- Formas de fusión. 4.- Caracteres esenciales de
las fusiones. 4.1.- La transmisión de los patrimonios en bloque y a
título universal. 4.2.- La creación de un organismo social
enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las
sociedades que participan en la fusión. 4.3.- La extinción de la
personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas.
4.4.- La compenetración o agrupación de los socios y de las
relaciones jurídicas de todas las sociedades que participan en la
fusión y sus excepciones. 4.5.- El aumento de capital de la sociedad
absorbente y la cifra del capital de la nueva sociedad incorporante y
sus excepciones. 5.- Naturaleza jurídica y definición de la fusión. 6.-
Los tipos de sociedades y personas jurídicas que pueden fusionarse.
6.1.- Fusión entre todas las clases de sociedades. 6.2.- Fusión entre
sociedades y personas jurídicas que no lo son.
1.- La fusión como una de las formas de la concentración

empresarial.
La concentración empresarial es uno de los fenómenos económicos más

importantes del siglo XX, aunque tiene antecedentes de gran envergadura
en el siglo anterior. Por múltiples razones, algunas veces hasta
contradictorias entre sí, las empresas procuran lograr una concentración de
capitales, organizaciones, tecnologías, esfuerzos y socios que les permitan
conseguir estructuras más adecuadas a sus necesidades de desarrollo o que
las hagan más aptas para responder al reto de la competencia o para
mejorar su posición en el mercado. La fusión es quizás la forma más
completa creada por el derecho para contribuir a la consecución de las
concentraciones empresariales.
Los autores tienen diferentes formas y clasificaciones para explicar las

razones o móviles de carácter económico que originan la concentración
empresarial. Como ello excede el campo del análisis juridico de las fusiones,
baste hacer referencia al interesante estudio de la Dra. Rita Largo Gil, quien
sostiene que los objetivos de las concentraciones de empresas pueden
clasificarse de dos maneras: la primera responde a una "estrategia de
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consolidación" y la segunda a una "estrategia de innovación". La primera

procura un refuerzo de las posiciones ya adquiridas y la segunda busca la
renovación de la empresa a través de la complementariedad que se
encuentra en otra u otras.
Los objetivos de una estrategia de renovación son, generalmente, el

dominio del mercado a través del incremento de la producción y la
preparación para la competencia o la eliminación de ésta, la diversificación
de la producción mediante productos novedosos, la necesidad de reducir el
costo de producción, la conquista de los mercados extranjeros y, por último,
la atracción de nuevos capitales y créditos a través de una empresa de
mayor envergadura. En cambio, los objetivos de una estrategia de
innovación son el progreso tecnológico a través del mejor aprovechamiento
de los capitales y de una política de impulso a la investigación, la
incorporación de equipos dirigenciales brillantes y eficientes y, por último, la
adquisición de marcas, procesos o tecnologías propias de otras empresas
(472). Todos ellos son, sin duda, los móviles más comunes e importantes
para las concentraciones empresariales.
Pero la fusión no es el único método de lograr la concentración de

empresas. Existen otros mecanismos que conducen al mismo resultado (y
que algunos autores califican como "fusiones impropias"), siendo los
principales, en nuestra opinión, los siguientes:
a) La formación, por parte de un grupo afín de socios, de una sociedad

"holding" (o sociedad inversora en acciones o partipaciones
societarias) que adquiere el control de dos o más sociedades
existentes, con lo que estas últimas pasan a formar una unidad, con
la misma dirección y administración.
b) La tenencia, por parte de un mismo grupo de socios, de acciones o

participaciones de diversas sociedades, en cantidad suficiente para
controlarlas a todas, en forma tal de conseguir darles también una
dirección y administración únicas.
c) Cualquier otra forma de "unión de sociedades" o "grupos

empresariales" en los cuales, mediante la adquisición del control,
directo o indirecto, de todas las sociedades integrantes, por parte de
un mismo grupo dominante, se logre la toma uniforme de las
decisiones por parte de este último.
d) La transmisión global de todo el activo y el pasivo de una sociedad a

otra, quedando la primera como dueña de acciones de la segunda, o
adjudicándolas a sus accionistas por venta, reducción de capital o
disolución y liquidación. Estas son formas similares a la fusión, aún
cuando difieren en que la sociedad transferente mantiene su
personalidad jurídica independiente, después del traspaso.
e) La creación de una sociedad-gerente, común a un grupo de

sociedades, que controla la dirección y administración de las mismas.
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f) En algunos casos, ciertas escisiones de sociedades, que implican

concentración de actividades empresariales.
Adviértase que en todas las formas de concentración antes referidas no se

produce uno de los elementos esenciales de la fusión, que analizaremos
más adelante, y que consiste en la extinción, por el hecho mismo de la
fusión, de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o de las
incorporadas. Aquí, las sociedades intervinientes mantienen su
independencia jurídica después de la concentración, conforme lo hace notar
Julio C. Otaegui, al analizar los caracteres esenciales de las fusiones:
"La fusión como institución propia del derecho de las personas

jurídicas se caracteriza por implicar la unificación de dos o
más personas jurídicas en una sola. Como ya dijimos, en el
campo del derecho de las sociedades la fusión es una de las
vías por las que se instrumenta la concentración de empresas,
obteniéndose la unión económica y jurídica de las respectivas
sociedades, mientras que por los otros métodos de
concentración antes expuestos se logra la unión económica
pero se mantienen las diversas personalidades jurídicas de las
sociedades interesadas". ... "Mediante la fusión, los
patrimonios de dos o más sociedades que denominaremos
sociedades fusionantes se unifican en un sólo patrimonio y,
consecuentemente, en vez de coexistir varias personas
jurídicas o sujetos de derecho existirá en lo sucesivo una sóla
persona jurídica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad
fusionaria" (473).
No siendo entonces la fusión el único método para la concentración

empresarial es, sin embargo, uno que tiene sus propios móviles y ventajas,
según la doctrina. Lo dice claramente Antonio Brunetti:
"Económicamente, la fusión sirve para impulsar el fenómeno

beneficioso de la concentración de las empresas, o, para
decirlo mejor, es una de las formas que sirven para realizar
las concentraciones. De la reunión de varias empresas en una
sóla se deriva una mayor unidad de dirección, mayor
solidaridad patrimonial y un más intenso ritmo productivo. La
concentración –escribe Mossa– tiene múltiples ventajas
económicas y sociales que, una no breve experiencia, ha
demostrado. En la primera floración tumultuosa de las
anónimas ha servido para frenar los abusos de la competencia
y los escándalos que hicieron famosos los engaños del
burgués accionista. Ha servido para mejorar la fama de la
sociedad anónima y reforzar la confianza del capital. En el
período agudo del capitalismo ha jugado su papel frente a las
formas de concentración y de cártel. Se ha afianzado sobre
todo en las industrias de seguros y de navegación. Disciplina
naturalmente la competencia, unifica gastos, asegura el
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conocimiento perfecto de las condiciones económicas y

aquella unidad de mando que es la piedra angular de las
grandes empresas" (474).
Pero, además de los anteriormente expuestos, la doctrina señala

igualmente objetivos que se logran en mejor forma a través de las fusiones
que mediante las otras formas de concentración empresarial. Entre ellos
podemos destacar los que en nuestra opinión son principales:
a) El objetivo de reducción de costos se logra de manera más acabada a

través de un proceso de fusión, que permite la eliminación total de
las estructuras jurídicas de varias sociedades y la subsistencia de una
sóla. Lo mismo puede decirse con respecto a un mejor
funcionamiento de los procesos productivos y societarios, a través de
una sola estructura de órganos sociales, de toma de decisiones y de
unidad de mando.
b) Se elimina el problema de los sistemas de garantías mutuas, siempre

costosos, que son indispensables en los grupos de sociedades o en el
manejo a través de holdings.
c) Se elimina la necesidad de invertir ingentes recursos propios en la

adquisición directa de acciones o participaciones, necesaria para
adquirir el control societario en las concentraciones en que subsiste la
independencia de las personas jurídicas.
d) En la sociedad fusionada no se producen las incompatibilidades y

conflictos propios de los miembros de los órganos sociales de las
distintas sociedades de un grupo.
e) Con la fusión, al desaparecer la diversidad de las personas jurídicas,

se evitan problemas de incumplimiento formal de las disposiciones de
libre competencia.
Sin embargo, las fusiones tienen su propio tendón de aquiles, que es su

extrema dependencia del problema fiscal que, en muchos casos, determina
hasta la imposibilidad económica de su realización. Tratamos este tema a
continuación.
2.- El aspecto fiscal en las fusiones, nacionales e internacionales.
Al comentar el artículo 333 de la Ley manifestamos que todas las

reorganizaciones societarias son casi siempre de difícil o imposible
realización si no cuentan con un marco fiscal (o tributario) adecuado. Esto
es menos notorio en el caso de las transformaciones, en las cuales, al no
haber sucesión en el patrimonio de la persona jurídica, que sigue siendo la
misma, no se presentan con frecuencia los problemas fiscales de aplicación
de impuestos a la transferencia y a la renta, lo cual es común en las
fusiones, escisiones y otras formas de reorganización. En estos últimos
casos hay transferencias de patrimonios y, por ende, la posibilidad de que
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se generen impuestos a la transferencia y a la renta, cuando no existen

normas de carácter fiscal que lo impidan. Su ausencia hace materialmente
imposible la realización de las referidas operaciones, desde que su costo
puede ser simplemente insoportable, con lo cual las empresas no tienen
otro remedio que recurrir a las "fusiones impropias" que hemos comentado
en el punto anterior.
Actualmente, en el Perú, esto no ocurre en el caso específico de las fusiones

(en lo tocante al impacto fiscal sobre las escisiones y otras formas de
reorganización, nos pronunciaremos más adelante, al comentar los artículos
367 y siguientes). En efecto, las transferencias de bienes o patrimonios que
se produzcan con motivo de las fusiones no están afectas al Impuesto
General a las Ventas, de conformidad con el artículo 2 del Decreto
Legislativo 821 y con el numeral 7 de su Reglamento, Decreto Supremo
136, del 31 de Diciembre de 1996.
Por otro lado, en lo que respecta al Impuesto a la Renta, a través de la Ley

27034, modificatoria del Decreto Legislativo 774, recientemente se han
dictado normas de carácter permanente que rigen los efectos que los
procesos de fusión generan en relación con este tributo.
La Ley permite que las partes intervinientes en procesos de fusión puedan

optar, en forma excluyente, por cualquiera de los siguientes regímenes: i)
Acordar la revaluación voluntaria de sus activos con incidencia tributaria, a
fin de que el nuevo valor atribuido a los bienes constituya el costo
computable para efectos fiscales y sirva de base para las respectivas
amortizaciones; en este supuesto, surge la obligación de pagar el Impuesto
a la Renta por la diferencia entre el mayor valor pactado y el que tenían los
bienes antes de la revaluación; ii) Revaluar voluntariamente sus activos,
únicamente para fines societarios y contables, en cuyo caso la diferencia
entre el mayor valor atribuido y el que tenían los bienes antes de la
revaluación no se encuentra gravado con el Impuesto a la Renta, siempre
que no se distribuya como dividendo; sin embargo, dicho mayor valor no se
considera para establecer el costo computable de los bienes ni para su
amortización tributaria; y iii) Transferir los activos a su valor en libros, sin
revaluación alguna, supuesto en el cual no surge la obligación de pagar el
Impuesto a la Renta, pero los bienes mantienen el mismo costo computable
que tenían en poder del transferente.
Anteriormente, se encontraba vigente el régimen provisional de la Ley

26283 y el Decreto Supremo 120-94-EF, prorrogado sucesivamente por
diversas leyes hasta el 31 de diciembre de 1998, el mismo que exoneraba
del Impuesto a la Renta a las ganancias derivadas del mayor valor atribuido
a los bienes transferidos en procesos de fusión, pero permitiendo que el
costo computable para fines impositivos de los bienes traspasados fuese el
establecido por las partes intervinientes. Como puede apreciarse, este
régimen era más beneficioso que el establecido en la actualidad por la Ley
27034, toda vez que se daba efectos tributarios a la revaluación voluntaria
efectuada con motivo de la fusión.
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Si bien es loable que la Ley del Impuesto a la Renta contenga ahora normas
generales y permanentes que regulen las consecuencias impositivas
derivadas de los procesos de fusión de sociedades, lo cierto es que el nuevo
régimen de la Ley 27034 tiene el grave inconveniente de condicionar el
reconocimiento del mayor valor atribuido a los activos revaluados, para
fines tributarios, al pago del impuesto.
Ahora bien, para colmo de males, la nueva Ley 27034 no sólo ha

establecido un régimen permanente para las fusiones que se realicen a
partir del ejercicio 1999, sino que también ha modificado el régimen
tributario de las fusiones llevadas a cabo antes de su entrada en vigencia y
efectuadas al amparo de la Ley 26283.
En efecto, la Disposición Transitoria y Final Sétima de la Ley 27034, ha

establecido que no es deducible tributariamente el monto de las
amortizaciones correspondientes al mayor valor atribuido a los bienes
revaluados con motivo de procesos de reorganización llevados a cabo al
amparo de la Ley 26283; y que el costo computable de los mismos, en el
caso de producirse su venta, es el original antes de la revaluación.
Esta norma resulta contraria a la Constitución, toda vez que tiene efectos
retroactivos y viola el principio fundamental de la seguridad jurídica. En
efecto, si bien la nueva ley resulta aplicable a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes (teoría de los hechos
cumplidos), en el presente caso la Sétima Disposición Transitoria y Final de
la Ley 27034 lo que hace en realidad es modificar el costo computable de
los activos fijado tiempo atrás por las partes en el proceso de fusión, lo cual
constituye un hecho cumplido y sancionado bajo el régimen de la Ley
26283, que no puede ser modificado por una ley posterior. En otras
palabras, la Ley 27034 no regula ninguna consecuencia futura de las
relaciones o situaciones jurídicas surgidas con motivo de fusiones pre-
existentes. Por el contrario, modifica la situación jurídica misma, el hecho
cumplido en el pasado, como es la fijación del costo computable, el cual no
puede ser modificado por mandato de una ley posterior.
El camino seguido por el legislador tiene el agravante que pretende dar

marcha atrás respecto de un régimen tributario que fue prorrogado
sucesivamente en el pasado. Sobre la flagrante inconstitucionalidad de la
Ley 27034, el Poder Judicial tendrá la última palabra.
Veamos, en consecuencia, la decisiva influencia del régimen fiscal en las

reorganizaciones de sociedades en general y en las fusiones en particular.
Ello es destacado por la doctrina en forma unánime. Leamos a Rita Largo
Gil:
"Es de común aceptación que entre los factores que concurren

en torno a un plan de concentración empresarial la fiscalidad
ocupa un lugar muy destacado desde el punto de vista
práctico. Con frecuencia, la opción entre las múltiples
posibilidades teóricas que se le ofrecen a un empresario para
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actuar su estrategia de ampliación, ... estará determinada por

el régimen fiscal aplicable que ofrezca un tratamiento más
favorable. El peso de la fiscalidad es tal que llega a oscurecer
los demás objetivos y motivaciones de las partes. De aquí que
en la base de la mayoría de las fusiones societarias que se han
llevado a cabo en España durante la última década haya que
colocar en un puesto preeminente a la fiscalidad" (475).
Finalmente, otro aspecto del problema, cada vez de mayor importancia

debido a la globalización de la economía, es el de las fusiones
internacionales. La nueva LGS ha dado un paso muy importante, en sus
artículos 394 y 395, al permitir la transformación e inscripción en nuestro
país de personas jurídicas constituídas en el extranjero o de sucursales de
las mismas, lo que les permite que, una vez inscritas en el Perú y con
personería jurídica local, puedan participar de inmediato en cualquier
reorganización societaria con otras personas jurídicas constituídas en
nuestro país.
Sin embargo, ello no es suficiente. Las fusiones internacionales y, en

general, las reorganizaciones entre personas jurídicas inscritas en distintos
países, deben ser materia de legislación coordinada internacionalmente. Y
ello, en forma prioritaria e indispensable, en el campo de la tributación. Así
lo demanda la doctrina y las necesidades prácticas del desarrollo económico
globalizado, conforme lo puntualiza, entre otros, José Sánchez Oliván:
"La fusión ha venido condicionada siempre por una fiscalidad

no demasiado clara, al menos en España, que con frecuencia
resultaba disuasoria para los intentos de concentración
empresarial. Ello ha propiciado en distintos países la
promulgación de regímenes especiales para las operaciones
de esta clase que, a la vez que suavizaban el rigor fiscal,
reservaban a la Administración un cierto control de las
mismas. Ahora bien, estos regímenes favorables se
concretaban a fusiones en las que intervinieran sólo
sociedades nacionales, por lo que las transfronterizas tendrían
que asumir la incidencia de dos o más regímenes sin
beneficios y sin puntos obligados de conexión, lo que por sí
sólo las hacía implanteables" (476).
La Comunidad Económica Europea ha realizado avances muy importantes

en este aspecto, lo que lamentablemente no ha ocurrido aún en nuestra
región del mundo.
3.- Formas de fusión.
El artículo 344, bajo comentario, señala con toda claridad las formas o
mecanismos que pueden emplearse para una operación de fusión, los que
son dos y solamente dos. Se trata de las formas clásicas señaladas por la
doctrina y sancionadas por el derecho comparado: la fusión por
incorporación (o por formación de una nueva persona jurídica) y la fusión
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por absorción.
La fusión por incorporación consiste en: (i) La reunión de los patrimonios

integrales de dos o más sociedades, con el objeto de formar uno sólo; (ii)
La transmisión de los patrimonios se realiza para constituir, o incorporar,
una nueva sociedad, que los recibe; (iii) Se extingue la personalidad
jurídica de todas las sociedades incorporadas; (iv) El traspaso de los
patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a
título universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y
pasivos; y, (v) Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen
por la fusión reciben, a cambio de las que tenían en éstas, acciones o
participaciones de la nueva sociedad incorporante, salvo casos de
excepción.
Por otra parte, la fusión por absorción es: (i) La absorción por parte de una
sociedad (absorbente) de los patrimonios integrales de otra u otras
sociedades (absorbidas), con el fin de formar uno sólo; (ii) La extinción de
la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas; (iii) El
traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades absorbidas se
realiza en bloque y a título universal, pues cada uno es un conjunto integral
y único de activos y pasivos; y, (iv) Los socios o accionistas de las
sociedades absorbidas reciben, a cambio de las que tenían en éstas,
acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos de
excepción.
Estas son las dos formas que señala taxativamente la Ley para que pueda
hablarse de un proceso de fusión. Por ello, en nuestra opinión, todo proceso
que se haga en una forma que no esté comprendida en las anteriormente
señaladas no reviste el carácter de una fusión. Por otra parte, las dos
formas expuestas varían únicamente en lo formal, no habiendo ninguna
diferencia esencial entre ambas. En esta afirmación somos coincidentes con
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría:
"Pero esa doble modalidad de la fusión no hace variar la

esencia íntima del fenómeno jurídico, pues en ambos
supuestos se produce la unificación de patrimonios, de socios
y de relaciones jurídicas que es característica de la fusión. La
diferencia entre ambos procedimientos de fusión es
puramente externa y formal, no sustancial. No debe inducir a
error la posición de algunos tratadistas que parecen reservar
el término fusión para el supuesto de que se cree una
sociedad nueva, y hablan de anexión o incorporación en la
otra modalidad, pues la incorporación, anexión o absorción es
una simple modalidad del fenómeno genérico de la fusión"
(477).
Estas opiniones se encuentran, además, ratificadas en forma indubitable por

el tenor del artículo 344 que estamos comentando.
4.- Caracteres esenciales de las fusiones.
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Aunque tenga dos formas de ejecución, la fusión es una operación que tiene
esencia única. Además, se trata de un mecanismo complejo, que debe ser
necesariamente individualizado para la concepción clara de su naturaleza
jurídica, para su definición por sus caracteres propios y para su
diferenciación con otras operaciones que pueden ser indebidamente
denominadas como fusiones.
La doctrina no es unánime al señalar con precisión los caracteres esenciales

de una fusión. En nuestra opinión, podemos afirmar que ellos son:
a) La transmisión en bloque y a título universal (in universum ius), de

los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen.
b) La creación, como resultado de cualquier fusión, de un organismo

social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como
forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en la
fusión.
c) La extinción de la personalidad jurídica (y no la disolución sin

liquidación), de las sociedades absorbidas o incorporadas.
d) La compenetración o agrupación de los socios y de las relaciones

jurídicas de todas las sociedades que participan en la fusión, salvo
excepciones.
e) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente o

incorporante, salvo excepciones.
Analicemos a continuación los aspectos legales y doctrinarios de estos

caracteres esenciales de las fusiones.
4.1. La transmisión de los patrimonios en bloque y a título universal.
El artículo 344 señala que la fusión origina la transmisión "en bloque y a

título universal" de los patrimonios de las sociedades absorbidas o
incorporadas, según sea el caso. La doctrina señala que esta transferencia
es similar a la que se produce con respecto al patrimonio de una persona
física, cuando ésta fallece, en lo tocante a sus herederos a título universal.
Así lo manifiesta Francesco Messineo:
"Se realiza, así, un fenómeno análogo al de la sucesión a título

universal (en los débitos y en los créditos), que veremos es
característico de la sucesión por causa de muerte de la
persona física; sin embargo, aquí la sucesión a título universal
no parece concepto fuera de lugar, puesto que la sociedad
incorporada se extingue, o sea muere jurídicamente y este
hecho recuerda de cerca la muerte de la persona física" (478).
José Sánchez Oliván:
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"La sucesión universal se vincula, sobre todo en el derecho

moderno, con la sucesión mortis causa, dentro de la que se
distingue entre sucesión a título universal y sucesión a título
particular o legado, siendo ésta la que se concreta en bienes
determinados. Como nada obsta, y además es corriente, para
que estas dos clases de sucesión concurran sobre bienes de
un mismo causante, hay que empezar desechando la idea de
que la sucesión universal sea tal porque abarque a la totalidad
de aquellos bienes, aunque en cualquier caso coincide la
desaparición del antiguo titular y la transmisión de todo su
patrimonio, para concluir que la circunstancia que
verdaderamente la caracteriza es el modo mediante el cual la
sucesión se establece" (479).
Aquí Sánchez Olivan hace una precisión que no es unánime en la doctrina y

con la que nosotros no concordamos. Se trata de su afirmación acerca de
que no es necesario, en una transmisión a título universal, que ella se
refiera a la totalidad de los bienes. Se basa para ello en que en una
sucesión con frecuencia concurren herederos a título universal y legatarios
(que es una sucesión a título particular), de lo cual infiere que puede
haber un traspaso a título universal que no verse sobre la integridad de los
bienes materia de la sucesión. Nosotros consideramos que no hay
verdadera concordancia entre la premisa y la conclusión: el hecho de que
salgan de la masa determinados bienes, a título de legado, no cambia la
naturaleza del bloque total remanente de la herencia, que es el único que
tiene como destinatarios a los herederos y no a los legatarios, y que está
sujeto, él sí, a una transmisión de carácter universal. En otras
palabras, el traspaso a título universal es uno sólo, teniendo en cuenta que
lo que se extrae del patrimonio para los legados se entrega a otro título (a
título particular) y, evidentemente, no a título universal. Dicho de otra
forma, en un sólo patrimonio hay solamente una transmisión a título
universal y no dos o más.
El tema referido en el párrafo anterior no reviste importancia en el caso de

las fusiones, pues en ellas encontramos, siempre, una transmisión, de la
integridad de todos y cada uno de los patrimonios, en bloque y a título
universal. Pero sí tiene efectos para el caso de las escisiones, en las cuales
se segregan dos o más bloques patrimoniales y un sector de la doctrina
pretende extender el principio de la transferencia, a título universal, para
cada uno de los bloques materia de la escisión, con lo que estamos en
desacuerdo. El mismo Sánchez Oliván sostiene el argumento de la
extensión de la sucesión a título universal a cada uno de los bloques de una
escisión, basado en el principio antes referido y en contra de la opinión de
otros autores (480).
Sobre el tema de la naturaleza de la transmisión de bloques patrimoniales

en la escisión, que en nuestra opinión es esencialmente distinto al del caso
de las fusiones, abundaremos al tratar los artículos 367 y siguientes de la
Ley.
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Volviendo al tema de la transmisión a título universal, que en las fusiones

es incuestionable, Alfredo de Gregorio coincide en el concepto y considera
irrelevante la discusión sobre si la transferencia se asemeja a la sucesión
inter vivos o mortis causa, lo que fué materia de extenso debate en la
doctrina italiana:
"Se discute si en la fusión se tiene una sucesión por acto inter

vivos o mortis causa; pero a nosotros nos parece una
discusión infecunda. En efecto, es indudable que la misma
tiene lugar en virtud de una convención, la cual se perfecciona
en un momento en que los entes sociales que participan en
ella están todavía todos con vida; de la misma manera que es
también indudable que en tanto la misma puede producir sus
efectos característicos, que la distinguen de toda otra
transmisión por acto entre vivos, en cuanto la actuación de la
fusión, y especialmente la sucesión indicada, presupone la
extinción de la sociedad incorporada" (481).
Ahora bien, la transferencia "en bloque y a título universal", a la que se

refiere el artículo 344 de la Ley, que estamos comentando, tiene los efectos
beneficiosos que señalan Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría:
"El principio de la sucesión universal ayuda eficazmente al

traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los
distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del
patrimonio de la sociedad disuelta se transmitan uno actu. Si
no se aceptase este principio, habría que adoptar el lento y
dispendioso procedimiento de descomponer la transmisión
patrimonial en los singulares negocios jurídicos idóneos para
la transmisión de los distintos elementos integrantes del
patrimonio (la compraventa, la cesión de créditos, el endoso,
etc.), y con ello las posibilidades prácticas de la fusión
quedarían reducidas a cero. Con la cesión en bloque no habrá
necesidad de que los administradores de las dos sociedades
estipulen tantos contratos de cesión como sean los créditos, ni
notificar el cambio de acreedor a los deudores, ni endosar las
letras y demás títulos.." (482).
Ese es, en consecuencia, el beneficio práctico de la transmisión en bloque

de activos y pasivos, que señala el artículo 344. Y que, además, en el caso
de la fusión, dicha transferencia en bloque se realiza a título universal, de
acuerdo al texto expreso de la misma norma.
4.2. La creación de un organismo social enteramente nuevo, como

forma acabada del vínculo de las sociedades que participan en la
fusión.
La fusión da lugar a la creación de una empresa, sociedad o persona jurídica

enteramente nueva, que es la resultante de la unificación de las relaciones
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jurídicas, patrimonios, actividades y socios de todas las personas jurídicas

intervinientes en la fusión.
Este es, en nuestra opinión, uno de los caracteres esenciales de la fusión,

aunque no existe consenso al respecto en la doctrina. En efecto, algunos
tratadistas, como José Sánchez Oliván, sostienen que la sociedad o
sociedades absorbidas o incorporadas subsisten como realidad empresarial,
a través de la sociedad absorbente o incorporante. El autor considera que
ello se encuentra en la esencia económica de la fusión:
"La extinción de las sociedades aportantes, que no obstante

subsisten como realidad empresarial a través de la sociedad
beneficiaria de la aportación"..."La definición precedente
pretende destacar la esencia económica de la fusión y la
supervivencia como empresas de la sociedades aportantes,
aunque se extingan" (483).
No concordamos con ésta apreciación del Dr. Sánchez Oliván, que

consideramos no es propia ni de los caracteres económicos de la fusión ni
de sus elementos jurídicos esenciales. Las sociedades absorbidas o
incorporadas, al integrarse con la incorporante o la absorbente, pasan a
formar parte de una empresa nueva y diferente, que, por su dimensión,
patrimonio, socios y actividades, difiere sustancialmente de todas y cada
una de sus componentes originales. Por ejemplo, en una fusión por
absorción, la resultante (o sea la absorbente) ha sufrido una mutación
integral, por lo que difiere notoriamente de lo que era, esa misma persona
jurídica, antes de la fusión; y lo mismo ocurre, hasta si se quiere en mayor
medida, con cada una de las absorbidas.
Nos inclinamos pues por la teoría que sostiene que la fusión genera un
"organismo social nuevo", que en nada repite la actividad ni la esencia que
tenían cada uno de sus componentes antes de la fusión, conforme expone,
entre otros, Francesco Messineo:
"La fusión tiene como finalidad práctica la formación de un

organismo social nuevo, que, naturalmente, resultará de
dimensiones mayores respecto de aquellos que se fusionan; la
fusión constituye, desde el punto de vista técnico-jurídico, la
forma externa de aquel fenómeno de los vínculos y coaliciones
entre empresas (especialmente sociales) de que se hablará;
pero es necesario añadir que, propiamente, la fusión suprime
todo vínculo, puesto que conduce a la unificación jurídica,
además de económica, de las dos o más empresas, dando
lugar a un sujeto jurídico único allí donde, antes de la fusión,
existían dos (o más)" (484).
4.3. La extinción de la personalidad jurídica de las sociedades

absorbidas o incorporadas.
La LGS anterior trataba éste componente esencial de las fusiones bajo una
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definición que, en nuestro concepto, era inapropiada. La extinción de la

personalidad jurídica de las sociedades que la pierden con motivo de la
fusión (o sea las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso),
era definida como resultado de una "disolución sin liquidación" en el artículo
354, que era el que expresaba su naturaleza conceptual. Sólo se refería a
su "extinción", en forma tangencial y sin ninguna relevancia ni explicación,
en el artículo 356, en el que se trataba meramente aspectos procesales de
la fusión.
Aún cuando el concepto de "disolución sin liquidación" es defendido por un

sector de la doctrina, es necesario preguntarnos si es correcto asimilar en
alguna forma a la fusión con el proceso de disolución y liquidación, para
explicar su esencia. La respuesta es, evidentemente, negativa.
Consideramos que no tiene sentido tratar de fundamentar el mecanismo de
la fusión, que tiene caracteres muy propios y definidos, con un proceso de
disolución y liquidación (con o sin liquidación), que es sustancialmente
diferente a la fusión.
Por ello, en nuestra Ley anterior y en la doctrina que aún respalda esa
definición surgen evidentes faltas de coherencia. Así, la LGS derogada
pretendía expresar que mediante una "disolución sin liquidación"
desaparecía la personalidad jurídica, lo que se hallaba en contradicción con
la norma de su artículo 367, que señalaba que una sociedad disuelta
conservaba su personalidad jurídica durante el período de liquidación (lo
que demostraba que, por sí sólo, un acuerdo de disolución no era suficiente
para explicar la extinción de la persona jurídica absorbida o incorporada).
En otros términos, un proceso de disolución, en esencia, entraña
necesariamente un mecanismo de tres etapas: (i) Acuerdo de disolución,
que es revocable y que, por sí sólo, no produce una desaparición de la
personalidad jurídica; (ii) El proceso de liquidación, o sea la realización de
los activos y el pago de los pasivos; y (iii) La distribución del remanente
entre los socios y la inscripción final de la liquidación. La fusión no tiene
similitud con ello, aún eliminando la etapa de liquidación.
Pero lo más destacable es la cuestión conceptual: ¿es necesario, para

explicar una fusión, fraccionar y recurrir a los caracteres esenciales de una
operación diferente, como es la disolución y liquidación, o es la fusión un
acto societario inconfundible que tiene suficientes elementos propios para
identificarlo en el ámbito jurídico?; ¿la personalidad jurídica de las
sociedades absorbidas o incorporadas desaparece como resultado de un
proceso de disolución sin liquidación, o se extingue por el simple mérito del
negocio jurídico denominado fusión?; ¿puede hablarse de "disolución sin
liquidación" cuando en la fusión no se disuelve el vínculo social entre los
socios, lo que sí ocurre en la disolución y liquidación de la sociedad?.
El verdadero carácter esencial de la fusión, en nuestro concepto, es, en este

aspecto, el de la extinción automática de la personalidad jurídica de las
sociedades absorbidas o incorporadas, como resultado directo de la
operación de fusión. La extinción es consustancial a la fusión y opera por el
mérito de ésta última, como una característica inseparable. La personalidad
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jurídica no se disuelve, como tampoco se disuelve el vínculo social, ni se

liquida. Simplemente, se extingue.
J. Girón Tena cuestiona este planteamiento y considera que, después de la

fusión, no subsiste el vínculo social original:
"La idea contraria se basaría en el hecho de que, como los

socios de las extinguidas, al momento de extinguirse éstas,
pasan a ser socios de la fusionante, existe una continuidad en
la existencia de los lazos sociales. Pero este razonamiento
olvida que sería otra la sociedad y otros los lazos jurídicos
sociales".
El tema es, ciertamente, polémico. Así lo admite el propio Girón Tena quien,
a pesar de pronunciarse a favor de la existencia de la disolución, prefiere
denominar éste distintivo de la fusión como una "extinción sin liquidación":
"La extinción de las sociedades fusionadas, concomitante con

la fusión, es nota pacíficamente admitida. Utilizando el
término "extinción" se salvan los puntos polémicos, ya que lo
discutido es si hay "disolución" –en el sentido de desenlace de
los ligámenes societarios de las sociedades que desaparecen–
y si hay "liquidación" –como proceso de desafectación del
patrimonio social–" (485).
Otros, en cambio, consideran que existe la continuidad de los lazos sociales

entre los socios de las sociedades que se extinguen, pues ellos pasan a
formar parte de la sociedad absorbente o incorporante. Aún cuando se trata
de una sociedad nueva y de un mayor número de socios, los que provienen
de las sociedades extinguidas siguen siendo socios y nunca dejaron de
serlo, desde que su vínculo social existe desde antes de la fusión y subsiste
después en otra persona jurídica.
Leamos, al respecto, a José Sánchez Oliván:
"Ahora bien, podemos preguntarnos si la exigencia que la Ley

hacía de la disolución, aparte de su carácter legal, era una
auténtica necesidad de la fusión; la respuesta, en el momento
actual de la cuestión, parece que debe ser negativa" (486).
Juan Manuel Gómez Porrúa:
"Lo correcto, en sede de fusión, es hablar de extinción y no de

disolución. La extinción es una consecuencia de la fusión y,
regulada legalmente la operación, ésta lleva consigo
necesariamente la extinción de todas las sociedades
intervinientes o de todas menos una. La extinción habrá de
producirse ex lege, por mandato de la Ley, sin necesidad de
un previo acuerdo de disolución" (487).
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Alfredo de Gregorio:
"En la fusión ocurre normalmente, con la traslación de los

socios a la sociedad incorporante, no sólo el fenómeno ahora
examinado (persistencia de un vínculo social no obstante la
extinción del ente) sino una novación de la compleja situación
resultante del vínculo mismo en un campo, como es el del
estado de socio, en que la novación se habría podido
considerar por sí misma inaplicable" (488).
Hace bien la LGS, en nuestra opinión, al referirse expresa y exclusivamente

a la extinción (y no a la disolución) de las sociedades absorbidas o
incorporadas, en el artículo 344, bajo comentario. Más adelante,
enfatizando la opción legislativa tomada, establece en el artículo 345 que no
se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades
que se extinguen por la fusión.
4.4. La compenetración o agrupación de los socios y de las

relaciones jurídicas de todas las sociedades que participan en la
fusión y sus excepciones.
Tenemos aquí otro carácter esencial de la fusión de sociedades, menos

polémico que el anterior, pero que tampoco tiene aceptación unánime en la
doctrina. En nuestra opinión, una fusión no es solamente la reunión de
patrimonios de dos o más sociedades sino también, esencialmente, la
integración de los grupos sociales de todas las personas jurídicas que se
fusionan. Es cierto que hay fusiones en las que, por excepción, éste
elemento no se presenta, pero ello no enerva el que lo encontremos
normalmente como elemento sustancial de las fusiones.
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría lo plantean con toda claridad:
"No basta la confusión total de dos o más patrimonios sociales

para que pueda hablarse de fusión en el sentido
rigurosamente técnico. Fundir sociedades no es solamente
unificar patrimonios, negocios o empresas; es algo más: es
unificar grupos sociales que tienen un soporte humano de
importancia decisiva. De ahí que la fusión, además de afectar
a los elementos patrimoniales, lleve a establecer un vínculo
directo entre los miembros de cada grupo. Los socios de cada
una de las sociedades fusionadas se reagrupan en la sociedad
única que personaliza la fusión. Por esto puede decirse que
lejos de producirse la disgregación del vínculo social que liga
a los distintos socios de las sociedades que se funden, se
produce, en definitiva la ampliación de ese vínculo" (489).
Alfredo de Gregorio, citando a Ferri:
"Obsérvese incluso que el más reciente y agudo análisis

jurídico de la fusión se concluye con la tesis de que su
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carácter esencial está en la "compenetración de los grupos

sociales". Ahora bien, a nosotros nos parece que la fusión, tal
como está regulada por nuestro código, hace posible una
transfusión de socios de una sociedad a otra sin pasar a través
de las disciplinas propias de las nuevas constituciones de
sociedad..." (490).
Hay autores que admiten este carácter esencial de las fusiones, pero le dan
menor trascendencia por el hecho de no presentarse en todas. Así, Girón
Tena lo llama por ello "elemento normal pero no esencial" (491). Nosotros
consideramos que el que hayan fusiones en las que, por excepción, no se
presenta la compenetración de los socios, ello no resta a este elemento su
carácter esencial en las fusiones. Las excepciones, además, no son regla
frecuente y se producen en los casos siguientes: (i) Cuando una o más de
las sociedades que se extinguen son valorizadas con un patrimonio neto
igual a cero o negativo; (ii) En los casos en que la fusión se realiza porque
la sociedad absorbente es la propietaria de la totalidad de las acciones o
participaciones de la absorbida; y (iii) Con respecto a aquellos socios que
ejercen el derecho de separación.
4.5. El aumento de capital de la sociedad absorbente y la cifra del

capital de la nueva sociedad incorporante y sus excepciones.
Uno de los elementos esenciales de la fusión consiste en que, salvo

excepciones, la sociedad absorbente aumenta su capital social, al recibir los
patrimonios de las sociedades absorbidas (por el valor neto de ellos), y la
sociedad incorporante recibe en calidad de capital social los capitales de las
sociedades incorporadas. Como consecuencia de ello, emiten nuevas
acciones o participaciones en favor de los socios de las sociedades que se
extinguen. Así lo establece expresamente la última parte del artículo 344 de
la Ley, bajo comentario.
Julio C. Otaegui:
"La segunda nota está dada por la agrupación de los socios de

todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionaria,
recibiendo los socios de las sociedades consolidantes partes
sociales de la sociedad consolidataria, y los socios de las
sociedades incorporadas partes sociales de la sociedad
incorporante, como contraprestración por las respectivas
partes sociales de las sociedades consolidantes e incorporadas
que se cancelan. Aquí se advierte una de las características de
la fusión en cuanto acto jurídico..." (492).
"La agrupación de los socios en una sóla entidad solo puede

lograrse por un procedimiento: la cesión del patrimonio de la
sociedad o sociedades disueltas a cambio de entregar a los
miembros de éstas derechos de socio (acciones, por lo común)
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en la sociedad supérstite o nueva. Son los socios de la

sociedad cedente, y no ésta sociedad, los que reciben
directamente la contraprestación" (493).
En resumen, los socios de las sociedades que se extinguen pierden las

acciones o participaciones que detentaban en éstas y, como
contraprestación, reciben acciones o participaciones de la sociedad
absorbente o de la incorporante, según sea el caso. Nótese que las nuevas
acciones o participaciones son entregadas a los socios y no a las sociedades
cuyos patrimonios pasan a la sociedad fusionante, lo cual es procedente
desde que dichas partes sociales representaban la cuenta capital de las
sociedades que se extinguen, cuenta que es reemplazada por la cuenta
capital de la sociedad incorporante o el aumento de la cuenta capital de la
sociedad absorbente.
Hay casos de excepción en los cuales ésto no ocurre, en forma total o

parcial:
a) Si la sociedad absorbente es propietaria del 100% de las acciones o

participaciones de la sociedad o sociedades absorbidas. Allí dichas
acciones o participaciones se cancelan y la sociedad absorbente no
aumenta su capital social, pues en caso de hacerlo tendría que
entregarse las nuevas acciones o participaciones a sí misma.
b) Si una sociedad absorbida o incorporada es valorizada, para la fusión,

con un patrimonio neto igual o menor a cero, la sociedad fusionante
no emite acciones ni participaciones en favor de los socios de
aquellas.
c) Si la sociedad absorbente es dueña de parte de las acciones o

participaciones de la absorbida, la fusión se realiza sin que se
aumente el capital de la absorbente por esa porción de acciones o
participaciones, pues si lo hace tendría que entregarse las nuevas a sí
misma. Aquí el aumento de capital es parcial, para emitir acciones o
participaciones solamente para los demás socios de la absorbida.
d) Si la sociedad absorbida es dueña de parte de las acciones o

participaciones de la sociedad absorbente, esta última, con motivo de
la fusión, se convierte en propietaria de sus propias acciones o
participaciones (desde que todos los activos de la absorbida pasan a
la absorbente). Lo usual, en esos casos, es que se cancele esa
porción de acciones o participaciones, disminuyendo en esa cifra el
capital total de la sociedad fusionada; si la sociedad acordase no
hacerlo y convertirse en propietaria de sus propias acciones, debe
proceder de conformidad con el artículo 104 de la Ley.
e) En la fusión por incorporación de una nueva sociedad puede darse

que las sociedades que se extinguen sean propietarias de acciones o
participaciones entre sí. En éste caso, si la nueva sociedad emitiese
acciones o participaciones por esas porciones tendría que
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entregárselas a sí misma. Por ello, el nuevo capital de la sociedad

fusionada no contempla la emisión de nuevas acciones por esas
porciones, que quedan así canceladas.
f) El capital total de la sociedad fusionada debe ser reducido en la parte

correspondiente a las acciones o participaciones de los socios que
ejerciten el derecho de separación.
g) Si la sociedad absorbente, por cualquier circunstancia, en propietaria

de acciones de propia emisión o tiene acciones en cartera, puede no
aumentar su capital social y utilizar esas acciones para entregarlas a
los socios de la sociedad absorbida.
5.- Naturaleza jurídica y definición de la fusión.
El concepto sobre la naturaleza jurídica de la fusión ha sido materia de una

interesante evolución en la doctrina. Hubo tratadistas que sostuvieron la
tesis de que la fusión era en esencia una transformación de las sociedades
intervinientes, una constitución de sociedad o una simple modificación de
estatutos. Estas posiciones han sido superadas, pues nadie duda, hoy en
día, de las profundas diferencias entre una operación de fusión y una de
transformación o de constitución de sociedad. Igualmente, la fusión es un
acto complejo que no puede asimilarse a una modificación del estatuto.
Modernamente, la doctrina se divide entre los que sostienen que la fusión

es un contrato entre las sociedades que se fusionan (tesis contractualista) y
los que consideran que es un acto especial y complejo de naturaleza
corporativa (tesis del acto corporativo).
La tesis contractualista sostiene, en resumen, que la fusión es el resultado

de un contrato entre sociedades, que tiene por objeto acordar la
transferencia de los patrimonios integrales de las sociedades destinadas a
extinguirse, en favor de la sociedad fusionante. Algunas legislaciones, como
la alemana, le reconocen carácter contractual. Entre los autores, la tesis
contractualista se fundamenta principalmente partiendo del principio de que
la sociedad misma es un contrato.
Así como la tesis sociedad-contrato pierde adeptos en la doctrina moderna

(ver nuestro comentario al artículo 1 de la Ley), la teoría contractualista
sobre las fusiones no expresa correctamente, en nuestra opinión, la
verdadera naturaleza jurídica de la fusión. Si bien ésta parte de un acto
negocial entre las sociedades involucradas, sin el cual no sería posible
acordarla, la fusión misma es un negocio jurídico eminentemente
corporativo, en el que los elementos contractuales no son mas que una
parte del mismo. El acuerdo de fusión es un acto que se produce al interior
de cada sociedad y cuyos efectos corporativos nacen de ese acuerdo
unilateral, independientemente del proceso previo de la negociación
colectiva sobre la relación de canje y sobre los demás aspectos discutidos
entre las sociedades intervinientes, que no son más que un proyecto de
fusión y no la fusión propiamente dicha.
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Tratadistas de la talla de Alfredo de Gregorio, Joaquín Garrigues, Miguel

Motos Guirau, Rodrigo Uría, Francisco Vincent Chuliá y otros, entre los que
destacan autores de la antigua escuela alemana, han fundamentado la tesis
del acto complejo corporativo sobre la naturaleza jurídica de las fusiones, a
la que sin duda adherimos. Veamos a continuación algunas citas.
Alfredo de Gregorio define así a la fusión:
"En conclusión, nosotros consideramos que la fusión puede

definirse como un negocio corporativo en virtud del cual se
opera la sucesión universal de una sociedad en el patrimonio
de otra o de varias sociedades que se extinguen, con la
atribución normal pero no esencial de cuotas o acciones del
ente sucesor a los socios de las sociedades que se extinguen"
(494).
"Ha sido indiscutible mérito de la vieja doctrina alemana

haber acertado a señalar la verdadera naturaleza de la fusión
como un acto de derecho corporativo (Wieland: Handelsrecht;
Breit: Fusion und Aktienrechsreform; Heymann:
Aktienrechliche Fusion). El valor de ésta construcción jurídica
está en que permite explicar claramente la esencia misma de
la fusión.... En efecto, cuando la enajenación o traspaso del
patrimonio de una sociedad a otra se efectúa por virtud de un
acto o contrato individual..., entonces la vendedora no
necesita disolverse y puede continuar su vida. ... Por el
contrario, admitiendo que la incorporación del patrimonio y de
los socios de una sociedad a otra se realiza por virtud del acto
corporativo de la fusión, las cosas sucederán de distinto
modo. Al tiempo que se opera el traspaso del patrimonio de
una sociedad a otra, se disuelve la primera y sus socios entran
a formar parte de la segunda".
Añaden:
"Es normal, ciertamente, que las sociedades se pongan de

acuerdo previamente sobre las condiciones en que haya de
realizarse la operación. Pero esto no quiere decir que la fusión
en sí tenga naturaleza contractual. Los posibles pactos
preparatorios de la fusión no juegan un papel relevante y su
importancia quedará esfumada ante las decisiones internas de
las respectivas sociedades, ante el conjunto de actos sociales,
corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades,
a través de los cuales se realiza la operación de fusión. De ahí
que deben rechazarse las teorías contractualistas que no ven
en la fusión más que un simple acto contractual de bienes
entre dos o más sociedades..." (495).
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Similar definición de Miguel Motos Guirao:
"La fusión podría describirse como un acto de naturaleza

corporativa o social, que tiene como vehículo de ejecución un
acuerdo de carácter contractual, por virtud del cual se opera
la transmisión del total patrimonial de una o varias sociedades
en favor de una tercera..." (496).
Antonio Víctor Verón:
"Nosotros hemos sostenido que la naturaleza jurídica de la

fusión descansa en la tesis que la sitúa dentro de los actos
comprendidos en el derecho corporativo de sociedades,
apartándonos así de las teorías contractualistas y del acto
complejo de naturaleza mixta" (497).
6.- Los tipos de sociedades y personas jurídicas que pueden

fusionarse.
Para finalizar nuestro análisis de las características fundamentales de las

fusiones, debemos abordar el universo de las personas jurídicas con el
objeto de establecer cuales de entre ellas pueden llevar a cabo una
operación de fusión, en los términos regulados por los artículos 344 al 366
de la nueva LGS.
En primer lugar, debemos preguntarnos si la fusión no solo comprende a

todos los tipos societarios normados por la Ley o si también permite que
cualquier sociedad, sea cual sea su forma, puede intervenir en un proceso
de fusión simultáneamente con otros tipos societarios. En segundo lugar, si
puede darse la fusión directamente entre sociedades y otras personas
jurídicas de nuestro ordenamiento legal, que no sean sociedades.
6.1. Fusión entre toda clase de sociedades.
No hay duda que la Ley permite expresamente la fusión entre sociedades de

cualquier forma o tipo. En otras palabras, las fusiones pueden realizarse
entre sociedades del mismo tipo o sociedades de diversas formas,
simultáneamente. Ello fluye claramente del texto del artículo 344 de la Ley
y también del análisis de las demás normas del Título II que, todas ellas, se
refieren indistintamente a todas las formas societarias, sin aludir en ningún
momento a tipos específicos de sociedades. Igualmente, la ubicación del
Título II entre las normas complementarias del Libro IV, aplicables a todas
las formas societarias, nos lleva a la misma conclusión.
Aquí la nueva Ley no hace sino ratificar el temperamento adoptado por la

LGS anterior, en sus artículos 346 al 353, que también contemplaban la
fusión para todas las formas de sociedad. La doctrina y el derecho
comparado sostienen también, mayoritariamente, que la fusión es una
operación susceptible de realizarse entre toda clase de sociedades.
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6.2. Fusión entre sociedades y personas jurídicas que no lo son.
Consideramos, igualmente, que no existe inconveniente legal para que se

realicen fusiones entre sociedades y otras personas jurídicas no societarias.
Si bien ello no está normado taxativamente en los artículos 344 al 366 de la
Ley, debemos recordar que el artículo 333, a cuyo comentario nos
remitimos, permite en forma expresa que las sociedades se transformen y
adopten cualquier forma de persona jurídica no societaria y viceversa, salvo
únicamente en los casos en que las leyes lo prohiban. Por otra parte, el
inciso 5. del artículo 392 de la Ley califica claramente como reorganización
societaria cualquier operación en que se combinen transformaciones,
fusiones o escisiones; con respecto a ellas, el artículo 393 señala que esas
reorganizaciones combinadas se realizan "en una sóla operación".
Aún en el comentario de legislaciones que no tienen disposiciones tan

avanzadas como las referidas en el párrafo anterior, la doctrina admite las
fusiones entre todas las clases o tipos de personas jurídicas, aún las que no
son sociedades. Como manifiesta Julio C. Otaegui:
"La fusión, como institución propia del derecho de las

personas jurídicas, se caracteriza por implicar la unificación
de dos o más personas jurídicas en una sola" (498).
El único tema que podría plantearse es si en una fusión entre, por ejemplo,
una sociedad y una asociación civil, sería necesario, previamente,
transformar a la sociedad en asociación civil, o viceversa, para después
realizar la fusión. Ello parecería tener asidero en que la Ley permite
expresamente las transformaciones entre sociedades y otras personas
jurídicas no societarias, al mismo tiempo que guarda silencio, a ese
respecto, en lo tocante a las fusiones. En nuestra opinión ello no es
necesario, pues si el resultado es, al final, el mismo, no vemos razón para
que se exija, en un sólo acto, una operación combinada para llegar al
mismo resultado que en una directa. Está en la esencia misma de las
personas jurídicas el poder fusionarse, independientemente de la forma que
cada una tenga. Ese es el espíritu que informa la integridad de las normas
de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la LGS, sobre reorganización de
sociedades y personas jurídicas.
*******
Artículo 345.- Requisitos del acuerdo de fusión.
"La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el

estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su
pacto social y estatuto.
No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o

sociedades que se extinguen por la fusión".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 54, 55 inc. 7), 126, 127, 198, 268, 336, 344,
345 al 348, 407, 413 y 421.
Temas: 1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de fusión. 2.-

La extinción de la personalidad jurídica, sin disolución ni
liquidación.
1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de fusión.
La fusión, como toda reorganización de una sociedad, no es un acuerdo

corporativo corriente sino una modificación de la mayor trascendencia en la
vida social. Para las sociedades absorbidas o incorporadas significa el
término de la vida de la empresa y la extinción de su personalidad jurídica.
Para la sociedad absorbente, la adquisición de nuevos patrimonios y socios,
con la consiguiente ampliación de sus relaciones jurídicas, de sus
operaciones y, muchas veces, de su objeto social. Para la nueva sociedad
incorporante, en su caso, es la constitución de una persona jurídica que
antes no existía y que asume las actividades, relaciones jurídicas,
patrimonios y socios de las sociedades extinguidas.
El simple enunciado del párrafo anterior nos da la medida de la

trascendencia de una fusión que, si se quiere, es aún mayor que la de una
transformación de sociedad, cuya importancia, también destacable, hemos
comentado al analizar el artículo 336 de la Ley.
La fusión, a diferencia de la transformación, tiene dos etapas que han sido

rigurosamente normadas por la Ley. La primera es un período de
negociación entre las sociedades intervinientes, que culmina en lo que la
nueva LGS denomina el "proyecto de fusión", regulado por los artículos 346
al 348, que comentaremos más adelante. La segunda es el acto corporativo
de la fusión, o sea la decisión voluntaria de cada una de las personas
jurídicas involucradas en la fusión, la que se traduce en el acuerdo de
fusión.
El acuerdo de fusión es voluntario y de extrema trascendencia. Por ello: (i)

En las sociedades, la facultad de acordar una fusión es exclusiva de la
asamblea de socios o la junta general de accionistas, en su caso; los
órganos de administración de las sociedades sólo negocian el proyecto pero
no toman parte en el acto corporativo del acuerdo; (ii) Si en la fusión
intervienen personas jurídicas que no son sociedades, el acuerdo debe ser
tomado por sus socios o por el órgano que señale la ley o el estatuto; (iii) El
acuerdo debe cumplir con los requisitos legales o estatutarios propios de
cada sociedad o persona jurídica.
El artículo 345, bajo comentario, se refiere a los requisitos propios de las

sociedades que aprueban una fusión y establece que ésta se acuerda con
los mismos requisitos que señala la Ley o el estatuto de cada sociedad
participante para la modificación de su pacto social o su estatuto (tal como
lo establecía también el artículo 355 de la LGS anterior). De allí que, por
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ejemplo, una sociedad anónima que acuerde una fusión debe cumplir con
los artículos 126 y 127 de la Ley, mientras que una sociedad colectiva debe
contar con la aprobación de todos sus socios, conforme al artículo 268.
En cuanto al contenido del acuerdo, éste se encuentra señalado en las

disposiciones sobre el proyecto de fusión y en el artículo 351 de la Ley, los
cuales serán comentados más adelante.
2.- La extinción de la personalidad jurídica, sin disolución ni

liquidación.
La segunda parte del artículo 345, que estamos comentando, ha

modificado, correctamente en nuestra opinión, el criterio del artículo 354 de
la Ley anterior, estableciendo que no se requiere acordar la disolución y no
se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. Ello
significa que nuestra Ley ha tomado posición con respecto a este carácter
esencial de las fusiones, que consiste en que la personalidad jurídica de las
sociedades absorbidas o incorporadas se extingue, sin que ello implique
disolución ni liquidación de las mismas.
Sobre éste tema, nos remitimos al amplio comentario que hemos realizado
en el punto 4.3 de nuestro análisis sobre el artículo 344 anterior.
*******
Artículo 346.- Aprobación del proyecto de fusión.
"El directorio de cada una de las sociedades que participan en la

fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus
miembros, el texto del proyecto de fusión.
En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de

fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas
encargadas de la administración de la sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 152, 153, 169, 178, 344 y 349.
*******
Artículo 347.- Contenido del proyecto de fusión.
"El proyecto de fusión contiene:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción

en el Registro de las sociedades participantes;
2. La forma de la fusión;
3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos
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jurídicos y económicos y los criterios de valorización

empleados para la determinación de la relación de canje entre
las respectivas acciones o participaciones de las sociedades
participantes en la fusión;
4. El número y clase de las acciones o participaciones que la

sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y,
en su caso, la variación del monto del capital de esta última;
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;
6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades

participantes que no sean acciones o participaciones;
9. Los informes legales, económicos o contables contratados por

las sociedades participantes, si los hubiere;
10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el

caso; y,
11. Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 20, 50, 82, 88, 152, 153, 234, 249, 265, 281 al
283, 295, 344, 346, 352, 353, 362, 363, 423 y 433.
*******
Artículo 348.- Abstención de realizar actos significativos.
"La aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los

administradores de las sociedades implica la obligación de
abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que
pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar
significativamente la relación de canje de las acciones o
participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas
de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre
la fusión".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 82, 152, 153, 169, 256, 261, 301, 335, 34 y
373.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas

del proyecto de fusión. 3.- Aprobación del proyecto de fusión por los
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administradores. 4.- Contenido del proyecto de fusión. 5.- -

Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad antes
del acuerdo de los socios.
1.- Introducción.
La nueva LGS introduce en nuestra legislación societaria la novedad

(existente en otras legislaciones) consistente en que las fusiones deben
estar obligatoriamente precedidas por un "proyecto de fusión", que contiene
el resultado de las negociaciones llevadas a cabo por los administradores de
todas las sociedades que intervienen en la operación. Este proyecto, que
también se exige para las escisiones, debe ser aprobado por los
administradores y deja abierto el camino para el posterior acuerdo de
fusión.
El tema es contemplado por los artículos 346, 347 y 348 de la Ley, que
comentaremos conjuntamente. El primero se refiere al requisito de
aprobación previa por los administradores de las sociedades que desean
fusionarse. El segundo, al contenido obligatorio del proyecto de fusión. El
tercero, a la obligación que deben asumir las sociedades intervinientes,
consistente en no realizar actos significativos que varíen en forma
importante la situación de sus patrimonios, entre la fecha de aprobación del
proyecto y la del acuerdo de fusión.
En realidad, con el proyecto de fusión culmina el proceso de negociación

previa entre las sociedades intervinientes y queda abierto el camino para
que las asambleas de socios o juntas de accionistas de las sociedades
interesadas en la fusión puedan tomar el acuerdo, que es el único acto
jurídicamente vinculante entre ellas.
2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas del proyecto de fusión.
Todo proceso legal de fusión es precedido por una importante fase

preparatoria, impulsada por los directorios u órganos de administración de
las sociedades interesadas y llevada a cabo también por técnicos,
economistas, abogados y gerentes. En esa fase previa, de carácter
eminentemente negocial, se establecen las bases según las cuales la
distintas sociedades intervinientes podrían llegar a un acuerdo de fusión. Es
evidente que esta negociación, que normalmente se lleva a cabo en un
ambiente de la más estricta confidencialidad, no es en modo alguno
vinculante para las partes.
El tema de mayor importancia en dicha etapa negocial es la valorización de

los patrimonios de las sociedades intervinientes, base indispensable para
establecer la relación de canje de las acciones o participaciones de las
sociedades que se extinguen con respecto a las nuevas acciones o
participaciones que la sociedad absorbente o incorporante entregará a los
socios de las primeras. En otras palabras, es el meollo de la negociación. En
primer lugar, por su complejidad, desde que se trata no solamente de
valorizar activos y pasivos a valor de mercado, sino también de considerar
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un conjunto de valores intangibles, a veces de muy difícil determinación y

valorización, que pueden influir notablemente sobre el resultado de esta
última. Y, en segundo lugar, porque sin acuerdo sobre la valorización y la
respectiva relación de canje no puede iniciarse el procedimiento legal de la
fusión.
Establecidas, en la fase preparatoria, las coincidencias que son

indispensables entre las distintas sociedades, ellas deben ser plasmadas en
el proyecto de fusión, el cual tiene las siguientes características: (i) Su
redacción y aprobación es el primer paso del procedimiento jurídico de la
fusión, desde que la Ley no regula, como es lógico, la etapa previa; (ii) El
proyecto no establece ninguna vinculación u obligación contractual entre las
sociedades participantes en la fusión; (iii) Constituye el documento base
para ser sometido a la aprobación de la junta general de accionistas o de la
asamblea de socios, según el caso, de cada sociedad interviniente; y (iv)
Establece una obligación para los directorios u órganos de administración de
las sociedades de no realizar actos o contratos que puedan comprometer la
aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje,
entre la fecha de la aprobación y la del acuerdo de fusión por parte de los
socios.
Hay autores, como Rita Largo Gil (499), que quieren ver en el proyecto de
fusión un contrato concluído entre los administradores. Discrepamos con
esa posición, desde que ellos no están facultados para celebrar acuerdos
vinculantes sobre una operación de fusión, que es competencia exclusiva de
las juntas o asambleas de socios. Por otra parte, los artículos 346 al 348,
bajo comentario, no les confieren en forma alguna tal facultad. Las únicas
obligaciones, en nuestro concepto, que asumen los administradores, son:
(i) Convocar a las juntas o asambleas para que aprueben o desaprueben la
operación de fusión; (ii) La obligación de no realizar actos significativos,
conforme al artículo 348; y (iii) La responsabilidad que asumen frente a los
socios, de la sociedad a la que pertenecen, en relación al contenido del
proyecto aprobado. Solamente con respecto a estas obligaciones pueden los
administradores asumir responsabilidad.
Por otra parte, coincidimos con Fernando Rodríguez Artigas, quien al tratar
sobre los proyectos de escisión y fusión, opina que la no aprobación del
proyecto por alguna o algunas de las juntas de socios no legitima a las otras
sociedades a formular ningún reclamo contra aquellas, dado el carácter no
vinculante del proyecto y la plena libertad de que gozan para decidir sobre
una materia que es de su exclusiva competencia (500).
3.- Aprobación del proyecto de fusión por los administradores.
El artículo 346 establece que el directorio de cada una de las sociedades

que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría
absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de las
sociedades que no tengan directorio, el proyecto se aprueba con el voto
favorable de la mayoría absoluta de las personas encargadas de la
administración de la sociedad.
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Esta aprobación por los administradores es la que pone en marcha el

procedimiento legal de la fusión, como culminación de la etapa negocial
previa. La Ley rodea a este acto con la formalidad adicional de una
aprobación por mayoría calificada, teniendo en cuenta la importancia del
proceso al que se da inicio. Aunque la Ley no lo establece en forma expresa,
es evidente que el órgano administrador debe convocar, bajo
responsabilidad y en el más breve plazo, a la junta o asamblea de socios,
de conformidad con el artículo 349, apenas el proyecto quede aprobado por
los órganos de administración de las sociedades participantes.
Los directores o administradores asumen responsabilidad sobre el contenido

del proyecto aprobado frente a los socios de la sociedad a la que
pertenecen, con excepción de aquellos que actuen conforme al artículo 178
de la Ley.
4.- Contenido del proyecto de fusión.
En nuestra opinión, el artículo 347 preceptúa una norma de carácter

imperativo, al determinar el contenido del proyecto de fusión:
a) La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el

Registro de las sociedades participantes. Requisito indispensable
sobre la identificación de las personas jurídicas intervinientes.
b) La forma de la fusión. Que sólo puede ser una de las dos

contempladas en el artículo 344.
c) La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos

jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para
la determinación de la relación de canje entre las respectivas
acciones o participaciones de las sociedades participantes en la
fusión.
Aquí debemos diferenciar dos alcances de la norma. El primero se

refiere a la información sobre los principales aspectos jurídicos y
económicos de la operación. El segundo, a la valorización de los
patrimonios de las sociedades participantes, que es lo que determina
la relación de canje.
Con respecto al primero, el informe es de carácter general.

Comprende, en realidad, las razones de carácter jurídico o económico
que han llevado a la empresa a optar por una fusión, la forma como
ésta se realiza, las modalidades jurídicas a emplearse y las ventajas
que representa para la sociedad la operación de fusión.
Mucho más importante es lo segundo: la determinación de la relación

de canje, que deriva en forma automática del acuerdo al que se ha
llegado en lo tocante a la valorización de los patrimonios de cada una
de las sociedades intervinientes. Recordemos la definición de José
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Sánchez Oliván, con la que concordamos, según la cual relación de

cambio es:
"El resultado de dividir el número de acciones de la

sociedad emisora que se asignan a cada una de las que
se extinguen, por el número de acciones que éstas
tenían en circulación" (501).
En resumen, a mayor valorización del patrimonio de una sociedad

que se extingue, la relación de canje así definida determinará que
sean más las acciones que se asignan a los socios de ella, a cambio
de las que tenían en la sociedad extinguida. En otros términos, la
relación de canje es el resultado de una operación matemática que
tiene como base las valorizaciones de los patrimonios, convenidas
durante la etapa previa y plasmadas en el proyecto de fusión.
d) El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad

incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la
variación del monto del capital de ésta última.
Esta operación también deriva de la valorización de los patrimonios y

de la relación de canje. Sobre el aumento de capital de la absorbente
y la cifra del capital de la incorporante nos remitimos al punto 4.5. de
nuestro comentario al artículo 344 de la Ley.
e) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario. Aquí la Ley

se refiere a cualquier compensación pactada en favor de grupos de
socios de las sociedades participantes, que no sean acciones ni
participaciones. Pueden ser, por ejemplo, títulos de participación en
las utilidades, opciones, o cualesquiera otros que afecten a las
sociedades que se fusionan o a los socios de éstas.
f) El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso. Esto no es

necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante no utilizan
títulos de acciones o de participaciones, o en los casos de excepción
en que no se produce, total o parcialmente, la generación de nuevas
acciones o participaciones en la sociedad absorbente o incorporante.
g) La fecha prevista para su entrada en vigencia. Al respecto, ver

nuestro comentario al artículo 353.
h) Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes,

que no sean acciones ni participaciones. Al respecto, ver nuestro
comentario al artículo 362 de la Ley.
i) Los informes legales, económicos o contables contratados por las

sociedades participantes, si los hubiere.
j) Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.
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Puede tratarse de una fusión con emisión de acciones preferentes, o

con un proceso simultáneo de aumento de capital, o con
transformación de la sociedad absorbente, o con cualquier otra
modalidad sugerida en el proceso previo.
k) Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar.
Es evidente que éste no es solamente un requisito a cargo de los

administradores, sino una obligación que responde al ineludible deber
de informar a los socios sobre todos los aspectos importantes del
proceso de fusión materia de la etapa negocial.
5.- Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad

antes del acuerdo de los socios.
El artículo 348 de la Ley, bajo comentario, establece que la aprobación del

proyecto de fusión por los directores o administradores implica la obligación
de no realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer
la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje
de las acciones o participaciones.
Esta obligación es consecuencia de la aprobación del proyecto y entraña

responsabilidad para los directores o administradores que la incumplan. Las
juntas o asambleas de los socios de las sociedades participantes deben
tomar el acuerdo de fusión basándose en la situación patrimonial que
expresa el proyecto aprobado por los administradores. Cualquier variación
del mismo entraña un acuerdo de los socios sustentado en condiciones
económicas que ya no responden a la realidad. Nótese, además, que la
realización de actos significativos antes del acuerdo de los socios representa
también una forma de obstaculizar la fusión, por parte de los mismos
órganos sociales que aprobaron el proyecto sobre otras bases.
*******
Artículo 349.- Convocatoria a junta general o asamblea.
"La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a

cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión se realiza
mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no
menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la
junta o asamblea".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 44, 113, 116, 123, 130 al 132, 346, 347,
350 y 373.
*******
Artículo 350.- Requisitos de la convocatoria.
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"Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad

participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas,
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos
especiales, en su domicilio social los siguientes documentos:
1. El proyecto de fusión;
2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las

sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen
constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión
presentan un balance auditado cerrado al último día del mes
previo al de la aprobación del proyecto de fusión;
3. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad

incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad
absorbente; y,
4. La relación de los principales accionistas, directores y

administradores de las sociedades participantes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 20, 54, 55, 152, 153, 313, 347, 349, 352, 354,
359 y 375.
Temas: 1.- Introducción. 2.- El aviso de convocatoria a las juntas o

asambleas. 3.- Información que cada sociedad debe proporcionar,
con motivo de la convocatoria.
1.- Introducción.
Al comentar los artículos 336 al 338, sobre transformación, expresamos que

la doctrina y las legislaciones coinciden en que los actos de reorganización
de las personas jurídicas, para adquirir legitimidad, deben cumplir con
requisitos sumamente rigurosos. La razón que origina estas condiciones de
excepción es que las reorganizaciones no son acuerdos comunes y
corrientes en la vida de las sociedades sino, por el contrario, actos de suma
trascendencia para la estructura y para la existencia misma de la sociedad.
El caso de la fusión es aún más importante que el de un acto de

transformación, desde que este último involucra solamente a una persona
jurídica. Por ello, los artículos 349 y 350, que comentaremos conjuntamente
y que son una innovación con respecto a la LGS anterior, establecen
requisitos especiales para la convocatoria misma y para la amplia
información que debe proporcionarse antes de la realización de las juntas o
asambleas de socios de las sociedades participantes en la fusión, lo que no
se da en las transformaciones. El primero se refiere a un plazo especial para
el aviso de convocatoria, aplicable a todas las sociedades intervinientes. El
segundo establece los diferentes documentos que deben ponerse
obligatoriamente a disposición de las personas interesadas, antes de las
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juntas o asambleas.
2.- El aviso de convocatoria a las juntas o asambleas.
El artículo 349, bajo comentario, señala que la convocatoria a las juntas

generales o asambleas de las sociedades a cuya consideración ha de
someterse el proyecto de fusión, se realiza mediante un aviso publicado por
cada sociedad participante, con no menos de diez días de anticipación al de
cada junta o asamblea de socios.
Adviértase que se establece un plazo especial, más extenso, de diez días,

que en el caso de las sociedades anónimas es sustitutorio del de tres días
contemplado en el artículo 116 de la Ley. Por otra parte, dicho plazo es
aplicable a todas las sociedades intervinientes en la fusión, cualquiera que
sea la regulación del tipo societario de cada una de las personas jurídicas
involucradas. En consecuencia, el plazo se aplica, por ejemplo, a las
sociedades colectivas o en comandita simple, para las cuales no existen
plazos legales de convocatoria.
3.- Información que cada sociedad debe proporcionar, con motivo

de la convocatoria.
El artículo 350 de la Ley establece que cada una de las sociedades

participantes debe proporcionar, desde la publicación del aviso de
convocatoria, informaciones especiales que detallaremos más adelante. La
primera nota destacable en dicha norma es que la información no está
dirigida solamente a los socios o accionistas de la persona jurídica
convocada, sino también a sus obligacionistas, titulares de derechos de
crédito y tenedores de títulos especiales. El motivo de ello es que la fusión
otorga a estos últimos el derecho de oposición, conforme expondremos al
analizar el artículo 359. Los informes a que se refiere el artículo 350, bajo
comentario, deben encontrarse en el domicilio social, desde el día de la
convocatoria, a disposición de las personas mencionadas.
Los documentos que cada sociedad participante debe poner a disposición,

en forma obligatoria, son, como mínimo, los siguientes:
a) El proyecto de fusión. Como hemos visto al comentar el artículo 347,

el proyecto contiene la información más importante sobre la
operación.
b) Los balances y cuentas de ganancias y pérdidas del último ejercicio,

de todas las sociedades participantes. Nótese que para cada junta o
asamblea deben ponerse a disposición los de todas las participantes y
no solamente los de la sociedad convocada.
Para el caso de aquellas sociedades que se hubiesen fundado en el

mismo ejercicio en que se realiza la fusión, los balances y cuentas de
ganancias y pérdidas deben ser los cerrados al último día del mes
previo al de la aprobación del proyecto de fusión.
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c) El proyecto del pacto social y del estatuto acordado para la nueva

sociedad incorporante. Y también el proyecto de las modificaciones
estatutarias que fuesen necesarias para la sociedad absorbente, en
su caso.
d) La relación de los principales accionistas, de los directores y de los

administradores de todas las sociedades participantes en la fusión.
Nada impide, por cierto, que se pongan a disposición otros documentos que
sean importantes, a criterio de los administradores.
*******
Artículo 351.- Acuerdo de fusión.
"La junta general o asamblea de cada una de las sociedades

participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones
que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada
en vigencia de la fusión.
Los directores o administradores deberán informar, antes de la

adopción del acuerdo, sobre cualquier variación significativa
experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes
desde la fecha en que se estableció la relación de canje".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 111, 127, 152, 153, 173, 175, 346, 347 inc.
7), 348, 351, 353 y 376.
*******
Artículo 352.- Extinción del proyecto.
"El proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas

generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los
plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a los tres
meses de la fecha del proyecto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- El acuerdo de fusión. 3.- Extinción del

proceso de fusión.
1.- Introducción.
La rigurosidad de la Ley con respecto a los requisitos con los que rodea a
toda operación de fusión no se detiene en lo relativo a la convocatoria,
materia de los artículos 349 y 350, anteriormente comentados. También se
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extiende, como en el caso de la transformación, al acuerdo mismo de fusión

y, posteriormente, a las disposiciones sobre fecha de entrada en vigencia,
balances, derecho de separación, escritura pública de fusión, derecho de
oposición y otros temas específicos que más adelante analizamos.
Los artículos 351 y 352, que son novedosos y que comentaremos

conjuntamente, se refieren a los requisitos esenciales del acuerdo de fusión
y al caso de la extinción del proceso, cuando el proyecto no recibe la
aprobación de las juntas o asambleas de los socios.
2.- El acuerdo de fusión.
La decisión jurídicamente vinculante, que es el acuerdo de fusión,

corresponde exclusivamente a las juntas o asambleas de socios de las
personas jurídicas intervinientes. El artículo 351, en su primer acápite,
señala que el proyecto de fusión debe aprobarse por las juntas o asambleas
de cada una de las sociedades participantes, pero con dos precisiones
importantes:
a) Pueden aprobarse modificaciones al proyecto de fusión. Nótese, sin

embargo, que estas modificaciones no serían exigibles si no son
aprobadas por todas las sociedades participantes. En caso contrario,
estaríamos ante una situación en la cual el proyecto de fusión no
cumple con el requisito de ser aprobado por todas las sociedades
interesadas, situación que comentamos al tratar el artículo 352.
b) Todas las sociedades intervinientes deben aprobar expresamente la

fecha de la entrada en vigencia de la fusión (que debía estar prevista
en el proyecto, de conformidad con el inciso 7. del artículo 347),
fecha que comentaremos al tratar el artículo 353. Adviértase, sin
embargo, que el artículo 351 enfatiza, correctamente en nuestra
opinión, que debe fijarse una fecha de entrada en vigencia que sea
común a todas las sociedades participantes.
El segundo párrafo del artículo 351 señala que los directores o

administradores deben informar a las asambleas o juntas, antes de la
adopción del acuerdo, sobre toda variación significativa que pudiese haber
experimentado el patrimonio de cualquiera de las sociedades participantes,
después de la fecha en que se acordó la relación de canje. Es evidente que
aquí nos encontramos ante una situación de hecho que puede dar lugar a la
aprobación de modificaciones en el proyecto, por parte de las juntas o
asambleas de socios. Adviértase que no se trata de variaciones
significativas causadas adrede por los administradores (que es el supuesto
del artículo 348, ya comentado), sino aquellas que puedan haberse
producido por otros motivos.
3.- Extinción del proceso de fusión.
El artículo 352 de la Ley establece que el proceso de fusión se extingue si

no es aprobado por las juntas o asambleas de las sociedades participantes,
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dentro de los plazos previstos en el proyecto o, en todo caso, a los tres

meses de la fecha del proyecto.
Esta disposición merece los comentarios siguientes:
a) Su existencia ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o

asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas
personas jurídicas, del proceso de fusión. No habiendo acuerdo, se
produce la extinción.
b) El artículo 347 no establece, como requisito obligatorio del proyecto

de fusión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del
mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese
plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha
límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo
de las juntas o asambleas.
c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto, rige el término

legal de tres meses, contados a partir "de la fecha del proyecto".
Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo
347 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en
nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del
proyecto por parte de todos los directores o administradores.
d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de fusión sea

aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por
una o más de las restantes. Normalmente el resultado sería la
inexistencia del acuerdo de fusión y la extinción del proceso. Sin
embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que
están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas
ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de fusión; y (ii) Si
la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo
caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con
las normas del mismo para este supuesto.
*******
Artículo 353.- Fecha de entrada en vigencia.
"La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de

fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y
obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son
asumidos por la sociedad absorbente o incorporante.
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está

supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en
la partida correspondiente a las sociedades participantes.
La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades

absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su sólo mérito se
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inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda,

la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales
que integran los patrimonios transferidos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 341, 347 inc. 7), 344, 351, 353, 358, 378,
421 y 433.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. k), 83 y ss.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- La fecha de entrada en

vigencia de la fusión. 3.- Los efectos de la inscripción de la fusión en
el registro.
1.- Consideraciones generales.
La LGS anterior no estableció reglas para determinar la entrada en vigencia

de una operación de fusión, lo que originó múltiples problemas. En primer
lugar, a diferencia del artículo 351 de la Ley actual, no se señalaba la
obligación de fijar una fecha de entrada en vigencia que fuese común a
todas las personas jurídicas involucradas, lo cual nos parece de suma
importancia en una fusión. En segundo lugar, al carecer de pautas sobre la
fecha de entrada en vigencia, se suscitaron controversias y se esgrimieron
distintas tesis: (i) La fecha de inscripción de la operación de fusión en el
Registro; (ii) La fecha del acuerdo de fusión, si así se establecía en el
mismo; (iii) La fecha de la escritura pública de fusión, en el mismo
supuesto.
Independientemente de los argumentos que se esgrimieron para

fundamentar las tres posiciones, lo que hoy en día es irrelevante, la más
aceptada fué que la fecha de entrada en vigencia era la de la inscripción en
el Registro. En realidad, era muy difícil sostener que la fusión entraba en
vigencia sin la previa inscripción en el Registro, teniendo en cuenta el
artículo 4 de la Ley anterior, que requería expresamente la escritura pública
y la inscripción como condiciones indispensables para cualquier modificación
del estatuto.
Pero el que la fecha fuese la de la inscripción en el Registro planteaba

múltiples problemas. En primer lugar, la fecha de inscripción variaba para
las distintas sociedades que intervenían en una fusión, lo cual significaba
que la entrada en vigencia podía ser diferente para cada sociedad; luego,
una misma operación podía ser considerada como anterior a la fusión, para
una sociedad, y como posterior a ella para otra de las participantes. En
segundo lugar, la fecha de inscripción en el Registro planteaba los
siguientes problemas prácticos: (i) Era una fecha imprevisible, por lo que
las fusiones debían esperar, después de tomado el acuerdo, cumplidos los
requisitos y otorgada la escritura pública, días, semanas y hasta meses
antes de poder conocer la fecha de entrada en vigencia (que no era la
misma para cada sociedad participante); (ii) La fecha resultante era poco
adecuada, en la mayoría de los casos, al caer en cualquier día de cualquier
mes, lo que impedía programar una fecha al fin de un mes, de un trimestre
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o de un año, para un buen orden administrativo y contable; y (iii) Las

operaciones de las sociedades fusionadas sufrían extensas demoras para
conocer la fecha de inscripción en el Registro, produciéndose, en el ínterin,
una situación de incertidumbre legal.
Estos son los problemas que, correctamente, resuelve la nueva Ley en el

artículo bajo comentario.
2.- La fecha de entrada en vigencia de la fusión.
El artículo 353 establece que la fusión entra en vigencia en la fecha fijada

en los acuerdos de fusión aprobados por las juntas o asambleas de socios.
Esta solución legal, eminentemente práctica y novedosa, sugiere los
comentarios siguientes:
a) La solución es simple: las juntas o asambleas fijan una fecha de

entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerida en el proyecto
de fusión, de acuerdo al inciso 7. del artículo 347. Nótese que en el
caso de la fusión la Ley se aparta de la solución adoptada para la
transformación en el artículo 341, que allí es la fecha de la escritura
pública de transformación. En la fusión es cualquier fecha, decidida
por las juntas o asambleas, con lo cual se resuelven los problemas
del sistema de la Ley anterior, mencionados en el punto precedente.
b) La fecha debe ser común a todas las sociedades participantes, de

conformidad con el artículo 351.
c) De acuerdo al artículo 353, en la fecha de entrada en vigencia de la

fusión cesan las operaciones, derechos y obligaciones de todas las
sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad
absorbente o incorporante.
d) La norma del artículo 353 no elimina ni desdeña la importancia

constitutiva de la inscripción en el Registro. En efecto, en
concordancia con el artículo 5 de la Ley, el segundo párrafo del
artículo 353 establece que, sin perjuicio de su inmediata entrada en
vigencia a partir de la fecha fijada por las juntas o asambleas, la
fusión queda supeditada a la inscripción en el Registro, en todas las
partidas de las sociedades intervinientes.
e) Así, se establece una fecha de vigencia previsible y expeditiva, sujeta

a la condición de que se cumplan las inscripciones en el Registro.
3.- Los efectos de la inscripción de la fusión en el Registro.
Finalmente, el tercer párrafo del artículo 353 contiene dos normas de la

mayor importancia práctica:
a) Se ratifica que la inscripción en el Registro de la fusión es el acto que

sanciona la extinción definitiva de la personalidad jurídica de la
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sociedad o sociedades absorbidas o incorporadas.
b) Por el sólo mérito de la fusión inscrita (y, se entiende, sin necesidad

de escrituras o instrumentos adicionales), se inscriben también en los
respectivos Registros, cuando ello corresponda, la transferencia de
los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los
patrimonios fusionados.
*******
Artículo 354.- Balances.
"Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula

un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la
fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula
un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión.
Los balances referidos en el párrafo anterior deben quedar

formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a
partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. No se requiere
la inserción de los balances en la escritura pública de fusión. Los
balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando
éste no exista por el gerente, y estar a disposición de las personas
mencionadas en el artículo 350, en el domicilio social de la sociedad
absorbente o incorporante por no menos de sesenta días luego del
plazo máximo para su preparación".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 20, 130, 135, 210, 224, 339, 344, 350, 355 al
358, 361, 379 y 421.
Temas: 1.- Los balances de fusión. 2.- Plazo y requisitos para la

exposición de los balances.
1.- Los balances de fusión.
Los artículos 355 al 358 de la LGS anterior establecían que, al acordarse la

fusión, debía formularse un balance cerrado al día anterior al del acuerdo,
por parte de cada una de las sociedades participantes. Luego, todas ellas
debían redactar un segundo balance, esta vez cerrado al día anterior al del
otorgamiento de la escritura pública de fusión. Estas disposiciones no
tuvieron ninguna utilidad práctica y fueron el origen de una serie de
problemas innecesarios.
Ante todo, ¿qué valor tenían los dos balances? Evidentemente, sólo el
mérito de una simple información no oficial, ya que ninguno había sido
aprobado por las juntas o asambleas de socios de las sociedades
participantes. El primero, porque sólo se redactaba, de acuerdo al mandato
de la ley, después de adoptado el acuerdo de fusión, siendo, en
consecuencia, un balance que se formulaba, retroactivamente, al día
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anterior al de un acuerdo ya tomado. La propia ley no exigía su aprobación

por los socios. Con respecto al segundo, la situación no era diferente: debía
cerrarse al día anterior al del otorgamiento de la escritura de fusión. O sea
que, terminado el trámite de la escritura y para poderla firmar, era
necesario formular un balance al día anterior al de esa escritura, con el
objeto de lograr insertarlo en ella (conjuntamente con el primero; y todo
ésto multiplicado por dos balances para cada una de las sociedades
participantes). En la práctica, el segundo balance tenía que cerrarse, en
forma también retroactiva, para que el notario pudiese insertarlo en una
escritura que debía tener, necesariamente, la fecha del día siguiente a la del
balance. La ley tampoco establecía que el segundo balance debía ser
aprobado por las juntas o asambleas de socios, lo cual habría sido en
muchos casos imposible, desde que no podía convocarse a una asamblea
antes de una fecha de escritura que no era posible conocer de antemano (y
para la cual había que esperar el segundo balance). En otros términos, no
se pudo crear un sistema más complicado y farragoso que el descrito. Aún
peor era el hecho de que se trataba de un mecanismo totalmente
innecesario.
En efecto, ¿cual era la utilidad legal o práctica de los dos balances referidos
(multiplicados en cada sociedad participante), o de alguno de ellos? En
realidad, ninguna. En primer lugar, no servían como base para la
determinación del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad,
porque no eran "el último balance aprobado", conforme lo exigía el artículo
210 de la Ley anterior, que aludía, en forma evidente, al último balance
anual de la sociedad, ni tampoco servían para ese efecto porque no eran un
"balance aprobado". En segundo lugar, ninguno de los dos era redactado en
la fecha de entrada en vigencia de la fusión, debido a que, de acuerdo a la
Ley anterior, esa fecha, al no estar expresamente prevista, (omisión que
hemos mencionado al comentar el artículo 353), no podía ser otra que la de
la inscripción de la fusión en el Registro; luego, los dos balances aludidos no
coincidían en forma alguna con la fecha de entrada en vigencia de la fusión,
con lo cual tampoco eran de utilidad para determinar los activos y pasivos
de la sociedad "anteriores a la fusión". En tercer lugar porque, al ser dos los
balances y no haber norma alguna que los distinguiera ni estableciera su
razón de ser, siempre podía dudarse cual de los dos tenía o no efectos
legales y, en el caso de una dudosa respuesta afirmativa, cuales eran esos
efectos. Añádase a todo ello la necesidad de insertar en cada escritura de
fusión dos balances por cada una de las sociedades intervinientes.
Lo anteriormente expuesto no tiene por objeto realizar una crítica, hoy en

día inútil, ni destacar errores de la Ley anterior, sino mencionar las razones
por las cuales el artículo 354, bajo comentario, toma un camino
radicalmente diferente, con el objeto de solucionar los problemas originados
por las normas anteriores y convertir a los balances en instrumentos útiles
para el mecanismo de las fusiones.
2.- Plazo y requisitos para la exposición de los balances.
Con ese propósito, el artículo 354 regula los balances de la fusión en la
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forma siguiente:
a) Todas las sociedades que se extinguen con motivo de la fusión deben

redactar solamente un balance, cerrado al día anterior al de la fecha
de entrada en vigencia de la operación. Este balance muestra la
situación patrimonial de las empresas extinguidas al día anterior al de
entrada en vigencia de la fusión, lo cual tiene especial importancia,
por ejemplo, para el caso del artículo 361, que comentaremos más
adelante, así como también para cualquier otro caso en que sea
necesario conocer la situación exacta del patrimonio de esas personas
jurídicas a la fecha de la fusión.
b) Paralelamente, la sociedad absorbente, o la incorporante en su caso,

deben redactar un balance de apertura al día de entrada en vigencia
de la fusión. Este balance tiene las mismas ventajas prácticas
expuestas en el párrafo anterior.
c) No se requiere insertar ningún balance en la escritura pública de

fusión, con lo cual se evitan los problemas y tardanzas innecesarios
que ocasionaba la inserción de balances dispuesta por la Ley anterior.
d) Los balances antes referidos deben redactarse dentro de un plazo de

treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la
fusión. Es un plazo razonable, que permite un adecuado cumplimiento
de la norma.
e) Los balances deben ser aprobados por el directorio. Si se trata de una

sociedad sin directorio, por el gerente. Aquí la norma tiene el error de
omitir que en las sociedades que no tienen directorio ni gerencia los
balances deben ser aprobados por el órgano de administración. A
pesar de que la Ley no lo dice, consideramos que esta interpretación
guarda conformidad con los demás dispositivos sobre el proceso de
fusión.
f) La sociedad absorbente o la incorporante, en su caso, deben poner

todos los balances referidos a disposición de sus socios, accionistas,
obligacionistas, titulares de derechos de crédito y de títulos
especiales, en el domicilio social, durante un plazo de sesenta días,
que se computa a partir del vencimiento del plazo de treinta días que
existe para su formulación.
*******
Artículo 355.- Publicación de los acuerdos.
"Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con
cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán
publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades
participantes.
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El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a

contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43 al 45, 127, 200, 337, 356, 359, 380, 412 y
419.
*******
Artículo 356.- Derecho de separación.
"El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades

que se fusionan el derecho de separación regulado por el artículo
200.
El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la

responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones
sociales contraídas antes de la fusión".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 63, 76, 95 inc. 5), 96 inc. 4), 200, 244, 262,
276, 277 inc. 7), 338,355, 385, 408 y 427.
Temas: 1.- La publicidad de los acuerdos de fusión. 2.- El derecho de

separación de los socios de cada sociedad participante en la fusión.
1.- La publicidad de los acuerdos de fusión.
El artículo 355 de la Ley establece que cada uno de los acuerdos de fusión,
adoptados por las sociedades participantes, deben publicarse por tres
veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones
pueden hacerse, en forma independiente o conjunta, por las sociedades
intervinientes en la fusión. El plazo para el ejercicio del derecho de
separación empieza a contarse a partir del último de los avisos, para cada
sociedad por separado. Luego, en cada una de ellas, no empieza a correr el
plazo mientras la respectiva sociedad no hubiese completado la publicación
de sus avisos.
Como hemos expresado en comentarios anteriores, nuestras leyes

societarias, coincidentes con otras legislaciones, admiten el principio por el
cual los acuerdos de reorganización de sociedades deben ser dotados de
formas especiales de publicidad, dada su trascendencia. En el caso concreto
de la fusión, esta forma especial de publicidad tiene objetivos más amplios
que en la transformación, según comentamos al analizar el artículo 337 de
la Ley. En efecto, la comunicación de los acuerdos de fusión procura: (i)
Alertar a los acreedores de cada persona jurídica participante, para que
puedan ejercer el derecho de oposición previsto en el artículo 359, que
comentaremos más adelante; y (ii) Poner estos acuerdos en conocimiento
de los socios de cada sociedad participante, para los efectos del derecho de
separación contemplado en el artículo 356.
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2.- El derecho de separación de los socios de cada sociedad

participante en la fusión.
El artículo 356 de la Ley, bajo comentario, mantiene la vigencia del derecho

de separación en el caso de la fusión de las personas jurídicas, tal como se
encontraba legislado en el artículo 355 de la Ley anterior. Este derecho se
ejerce de conformidad con el artículo 200 de la nueva LGS, o sea dentro de
un plazo de diez días que, conforme al artículo 355, comienza a contarse a
partir del día siguiente al del último de los tres avisos que este dispositivo
exige. Los socios que deseen separarse deben ejercer su derecho,
directamente, con respecto a la sociedad fusionante de la cual son socios o
accionistas. Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el
derecho, los procedimientos para el mismo, la determinación del monto a
pagar al socio separado y las formas de reembolso, se rigen por las
disposiciones del citado artículo 200. También mantiene el artículo 356,
bajo comentario, la disposición según la cual el ejercicio del derecho de
separación no libera al socio de las responsabilidades personales que
pudiesen corresponderle, de ser el caso, por las obligaciones de la persona
jurídica que hubiesen sido contraídas con anterioridad a la fusión.
El derecho de separación o derecho de receso es una institución polémica,

que fue introducida en nuestra legislación societaria por la LGS anterior y
que hemos analizado ampliamente al comentar el artículo 200 de la Ley.
Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a
determinados acuerdos de modificaciones societarias que entrañan cambios
excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad o frente a ciertas
operaciones de la persona jurídica. Se trata, en suma, de acuerdos que
ponen al socio en una posición difícil, que era imprevisible cuando decidió
formar parte de la sociedad o de la persona jurídica. Sus detractores
arguyen que desnaturaliza el principio del mando de las mayorías y que ello
puede originar, inclusive, la crisis o el fin de una persona jurídica.
Sin embargo, adoptado por nuestra legislación societaria el derecho de

separación, sólo cabe preguntarse si la fusión es un acto de aquellos que
realmente originan un cambio excepcional y drástico en la persona jurídica,
que pone al socio en situación difícil y anteriormente imprevisible. Aquí, en
nuestra opinión, no cabe duda: no es fácil imaginar un acto societario más
trascendente, desde que la fusión lleva a la extinción de las sociedades
intervinientes, con la única excepción, en su caso, de la sociedad
absorbente. Y, en todos los casos, se produce una variación integral de la
estructura, socios y patrimonios de las personas jurídicas participantes. Por
ello, consideramos acertado que la nueva Ley haya mantenido el derecho de
separación en las fusiones.
*******
Artículo 357.- Escritura pública de fusión.
"La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de
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treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último

aviso a que se refiere el artículo 355, si no hubiera oposición. Si la
oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la
escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o
concluido el proceso que declara infundada la oposición".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 45, 219, 335, 340, 344, 355, 358 y 359.
D. LEY 26002 arts. 37 inc. a), 52 y 57 inc. d).
*******
Artículo 358.- Contenido de la escritura pública.
"La escritura pública de fusión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las

sociedades participantes;
2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las

modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad
absorbente;
3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión;
4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el

artículo 355; y,
5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinente".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 44, 54, 55, 111, 337, 341, 344, 353 y 355.
Temas: 1.- Requisitos de la escritura de fusión. 2.- Contenido de la

escritura de fusión.
1.- Requisitos de la escritura de fusión.
El artículo 357 de la Ley establece que la escritura pública de fusión se

otorga una vez vencido un plazo de treinta días, contado a partir de la fecha
del último de los avisos que contempla el artículo 355, si no hubiese
ninguna oposición a los acuerdos de fusión, conforme al artículo 359, que
comentaremos más adelante. Si la oposición hubiese sido notificada a la
sociedad dentro del plazo referido, la escritura pública solo puede otorgarse
una vez levantada la suspención o concluído el proceso que declaró
infundada la oposición.
Con respecto a ésta norma cabe destacar: (i) La escritura de fusión es

obligatoria, lo cual concuerda con el artículo 5 de la Ley; (ii) Se establece,
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como mandato imperativo, un plazo de espera de treinta días, una vez

publicados los avisos contemplados por el artículo 355, que tiene por objeto
otorgar a los socios y acreedores un término indispensable para el ejercicio
de los derechos de separación y de oposición, respectivamente, regulados
por los artículos 356 y 359; (iii) La notificación de cualquier oposición,
dentro del plazo, suspende la facultad de otorgar la escritura hasta que
dicha oposición se levante o sea declarada infundada; y (iv) Tampoco
puede otorgarse la escritura mientras no quede sancionado el número de
socios que han ejercitado el derecho de separación, pues en este caso no se
podría conocer el monto exacto del capital de la sociedad absorbente o
incorporante.
Es importante destacar también que, existiendo el derecho de oposición de

los acreedores, es innecesario que en las fusiones se cumpla con los
requisitos de las disminuciones de capital para aquellas sociedades que se
vean obligadas a reducirlo con motivo del ejercicio del derecho de
separación por parte de sus socios, o por cualquier otra de las razones
señaladas en el punto 4.5. de nuestro comentario al artículo 344 de la Ley.
En efecto, el derecho de oposición se puede ejercitar por una causal mucho
más amplia: la existencia de cualquier aspecto de la fusión que, a juicio del
acreedor, origine que su crédito no se encuentre debidamente garantizado.
2.- Contenido de la escritura de fusión.
El artículo 358 señala taxativamente el contenido de la escritura pública de

fusión:
a) Los acuerdos de fusión, adoptados por las juntas o asambleas de los

socios de las personas jurídicas participantes. Consideramos que
estos acuerdos deben incluir o transcribir el proyecto de fusión
aprobado, con las modificaciones que puedan haberse decidido, así
como también la mención de los socios que hubiesen ejercido el
derecho de separación.
b) Si se trata de fusión por incorporación: el pacto social y el estatuto

aprobados para la nueva sociedad.
c) Si es una fusión por absorción: las modificaciones al pacto social y al

estatuto que se hubiesen aprobado para la sociedad absorbente.
d) La fecha acordada para la entrada en vigencia de la fusión.
e) La constancia de la publicación de los avisos preceptuados por el

artículo 355, para que se pueda verificar si el requisito ha sido
cumplido y si han transcurrido los plazos de ley.
f) Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinentes.
Nótese que, acertadamente, no se dispone la inserción de los balances que
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deben formular las sociedades participantes, de acuerdo al artículo 354.
*******
Artículo 359.- Derecho de oposición.
"El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene

derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo
219".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 219, 355, 360 y 383.
*******
Artículo 360.- Sanción para la oposición de mala fe o sin

fundamento.
"Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con

notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante y en
beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de
acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por
daños y perjuicios que corresponda".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 546 y ss.
*******
Artículo 361.- Cambio en la responsabilidad de los socios.
"Es aplicable a la fusión cuando origine cambio en la

responsabilidad de los socios o accionistas de alguna de las
sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 334 y 344.
Temas: 1.- El derecho de oposición de los acreedores. 2.- La sanción

para el que actue de mala fe o con notoria falta de fundamento. 3.-
Cambio en el tipo de responsabilidad de los socios con motivo de la
fusión.
1.- El derecho de oposición de los acreedores.
A diferencia del caso de transformación, en la fusión de sociedades el

artículo 359 de la Ley, al igual que el artículo 355 de la LGS anterior, otorga
a los acreedores de cualquiera de las sociedades participantes el derecho de
oponerse a la fusión si considera que a raiz de ella su crédito no va a
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encontrarse debidamente garantizado.
Este derecho tiene especial aplicación en las fusiones, desde que se trata de
operaciones en las que los patrimonios de las sociedades participantes se
transmiten en bloque y a título universal, o sea sin necesidad de notificación
o acuerdo con los acreedores de las sociedades que se extinguen, ni
tampoco de la sociedad absorbente, en su caso. El derecho de oposición
reemplaza entonces a esa carencia. Adviértase que, en cualquier forma de
fusión, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de la sociedad
fusionada es menos sólido que el de la sociedad contra la que detentaban
originalmente su crédito.
El artículo bajo comentario remite al artículo 219 de la Ley para los efectos
del ejercicio y regulación del derecho de oposición, por lo que a este
respecto ver nuestro comentario sobre el mismo.
2.- La sanción para el que actue de mala fé o con notoria falta de

fundamento.
El artículo 360, bajo comentario, determina que si la oposición se hubiese

promovido con mala fe o con una notoria falta de fundamento, el juez debe
imponer al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la
oposición, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como
la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
Aquí nos encontramos ante una sanción idéntica a la que establece el

artículo 149 de la Ley, para el caso de la impugnación de acuerdos de la
junta de accionistas de la sociedad anónima, por parte de una persona que
actua de mala fe o con notoria falta de fundamento. Nos remitimos, en tal
virtud, a nuestro comentario sobre el artículo 149. Pero no sin expresar que
el caso de una oposición de mala fe a una operación de fusión puede ser
mucho más grave que el contemplado en el artículo 149, desde que se
paraliza una operación compleja y que involucra a dos o más sociedades en
un problema estructural que requiere de la máxima celeridad y precisión.
Por ello, la sanción de la Ley en el artículo 360 es, si cabe, aún de mayor
necesidad práctica.
3.- Cambio en el tipo de responsabilidad de los socios con motivo de

la fusión.
El artículo 361 se refiere al posible cambio de la responsabilidad de los

socios, o de alguno o algunos de ellos, con motivo de una operación de
fusión. Ello ocurre en los casos en que se extingue una sociedad de
responsabilidad limitada para incorporar o ser absorbida por una de
responsabilidad ilimitada, o viceversa. Aquí la norma determina que es de
aplicación lo dispuesto por el artículo 334 de la Ley, a cuyo comentario nos
remitimos.
*******
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Artículo 362.- Otros derechos.
"Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o

participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la
sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten
aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de
dichos derechos. Cuando la aceptación proviene de acuerdo
adoptado por la asamblea que reúne a los titulares de esos
derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 41, 72, 75, 86, 103, 104, 209, 313, 322, 344
y 387.
*******
Artículo 363.- Fusión simple.
"Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o

participaciones de las sociedades absorbidas, no es necesario el
cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3), 4), 5)
y 6) del artículo 347".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 925.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 344 y 347 incs 3) al 6).
*******
Artículo 364.- Fusión de sociedades en liquidación.
"Es aplicable a la fusión de sociedades en liquidación lo dispuesto

en el artículo 342".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 38 2º párrafo, 342, 344, 388 y 413.
Temas: 1.- La situación, en una fusión, de los titulares de derechos

especiales. 2.- Simplificación del proyecto en la fusión simple. 3.-
Fusión de sociedades en liquidación.
1.- La situación, en una fusión, de los titulares de derechos

especiales.
El artículo 362 establece que la fusión no afecta los derechos especiales de

terceros, emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el
capital. Tales derechos continuan inalterados en la sociedad absorbente o
en la incorporante, según sea el caso, a menos que cualquier modificación o
compensación sea aceptada expresamente por sus titulares.
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En nuestra opinión, esta norma debe entenderse en su más amplio sentido,

pues comprende toda clase de derechos que la sociedad haya reconocido en
favor de terceros, que no sean acciones ni participaciones en el capital. No
nos referimos ciertamente a pasivos u otras obligaciones contractuales
frente a terceros, que la sociedad hubiese asumido, tales como deudas a
proveedores o las originadas en la emisión y colocación de obligaciones u
otros títulos de deuda. Estas emanan de contratos que la sociedad no puede
desconocer, ya que una decisión unilateral de fusión, por parte de la
persona jurídica, no puede afectar a sus acreedores.
Se trata de derechos emanados de títulos o acuerdos societarios de carácter

especial, aprobados por la sociedad en favor de terceros. Por ejemplo, se
encuentran contemplados:
a) Los derechos de terceros registrados ante la sociedad, de acuerdo al

artículo 8 de la Ley.
b) Los beneficios de los fundadores, previstos en el artículo 72.
c) Las opciones, contempladas en el artículo 103.
d) Los títulos de participación en las utilidades, emitidos conforme al

artículo 104.
e) Los derechos emanados de contratos preparatorios, previstos en el

artículo 41.
f) Cualesquiera otro de naturaleza análoga.
Adviértase finalmente que, en forma recíproca, aunque el artículo 362 no lo

establece textualmente, se requiere consentimiento expreso de la sociedad
para que, en un proceso de fusión, los terceros queden liberados de
obligaciones especiales que hayan asumido frente a la persona jurídica,
tales como, por ejemplo, las prestaciones accesorias o las obligaciones
adicionales, previstas en los artículos 75 y 86 de la Ley.
El artículo 362, en su segundo párrafo, estatuye que cuando la aceptación

de los terceros proviene de un acuerdo adoptado por la asamblea que reune
a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos
ellos. Esta norma nos merece las consideraciones siguientes:
a) El caso típico de aplicación del precepto legal es el de la asamblea

que reune al sindicato de obligacionistas, previsto en los artículos 318
al 324 de la Ley. Allí, la decisión de la asamblea, tomada con arreglo
a ley y al contrato de emisión de obligaciones, es obligatoria para
todos los obligacionistas y prima sobre la decisión individual de
alguno o algunos de ellos.
b) La asamblea a la que se refiere el artículo 362 no es una reunión

cualquiera de los titulares de los derechos. Debe ser, en nuestra
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opinión, una en la cual la decisión tomada vincule obligatoriamente y

por decisión mayoritaria a todos los titulares, al igual que las
asambleas de obligacionistas, ya sea por mandato de la ley o por
disposiciones contractuales que obliguen a todos los titulares, entre sí
y frente a la sociedad.
2.- Simplificación del proyecto en la fusión simple.
El artículo 363, bajo comentario, denomina correctamente como "fusión

simple" al caso en que, en una fusión por absorción, la sociedad absorbente
es propietaria del 100% de las acciones o de las participaciones de la
sociedad o sociedades absorbidas. Como su nombre lo indica, se presenta
aquí una fusión de gran simplicidad: la sociedad absorbente adquiere el
patrimonio de las absorbidas sin aumentar su capital, conforme hemos
analizado en el punto 4.5. de nuestro comentario al artículo 344 de la Ley;
no se integran nuevos socios a la absorbente, con motivo de la fusión; en
suma, la sociedad absorbente adquiere el patrimonio de una sociedad de la
cual ella misma era el único socio o accionista. Más importante aún: no es
necesaria la etapa previa de negociación entre las sociedades participantes,
desde que la sociedad absorbente es la única llamada a tomar decisiones.
Por todo ello, el artículo 363 simplifica el proyecto en los casos de fusión
simple, no siendo necesario consignar en el mismo los requisitos de los
incisos 3, 4, 5 y 6 del artículo 347, que se refieren a la explicación del
proyecto, a los principales aspectos jurídicos y económicos, al acuerdo de
valorización de patrimonios, a la relación de canje, a las acciones que la
sociedad absorbente emitiría en otros casos, a compensaciones
complementarias, a canje de títulos y a la fecha de entrada en vigencia.
Todo esto es innecesario en el proyecto, pues son decisiones y explicaciones
que pueden ser adoptadas y realizadas directamente en el seno de la
sociedad absorbente.
3.- Fusión de sociedades en liquidación.
El artículo 364, al igual que en el caso de transformación, permite que las

sociedades en proceso de liquidación puedan fusionarse. La regulación de
este caso es la que establece el artículo 342 de la Ley, a cuyo comentario
nos remitimos.
*******
Artículo 365.- Pretensión de nulidad de la fusión.
"La pretensión judicial de nulidad contra una fusión inscrita en el

Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las
juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que
participaron en la fusión. La pretensión debe dirigirse contra la
sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según sea el
caso. La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado.
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El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión

caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción
en el Registro de la escritura pública de fusión".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 2003 al 2007.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 33, 35, 38, 49, 139, 143, 150, 366 y 433.
*******
Artículo 366.- Efectos de la declaración de nulidad.
"La declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones

nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión.
Todas las sociedades que participaron en la fusión son
solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los
acreedores".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 1183 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 34 al 37, 344 y 353.
Temas: 1.- Causales de nulidad de una fusión inscrita en el Registro.

2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad. 3.-
Efectos de la declaración de nulidad.
1.- Causales de nulidad de una fusión inscrita en el Registro.
El artículo 365, bajo comentario, determina que la pretensión de nulidad

contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de
los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las
sociedades participantes en la fusión. Esta norma concuerda con las reglas
generales sobre el tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos
inscritos en el registro, contenidas en los artículos 33 al 37 de la Ley, que
hemos comentado oportunamente. Por otra parte, la declaración de nulidad
de una fusión está sujeta a subsanación y no tiene efectos frente a terceros
de buena fe, de conformidad con las normas de los artículos 34 y 37, a las
que se añade el artículo 366, que comentamos a continuación.
Nos encontramos nuevamente ante un tratamiento legislativo de la nulidad

en el ámbito societario que es diferente de los principios que informan a la
nulidad de los actos jurídicos regulada en el Título IX del Libro Segundo del
Código Civil, tema que hemos analizado ampliamente al comentar la parte
general de la Ley.
Finalmente, en lo tocante a las causales de nulidad de la fusión, basada en

la nulidad de los acuerdos societarios que le dieron origen, es de aplicación
el artículo 38 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
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2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad.
El artículo 365 establece también normas sobre el procedimiento y el plazo

de caducidad de la pretensión de nulidad, que a continuación exponemos:
a) La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o la

sociedad incorporante, según sea el caso.

de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de
fusión.
Con respecto a ésta norma, no debemos olvidar que la escritura de

fusión tiene dos o más inscripciones, dependiendo del número de las
sociedades participantes. ¿Cual es, entonces, la "fecha de inscripción
de la escritura"? Caben dos posibilidades: (i) La fecha de la última de
las inscripciones; y (ii) La fecha de la inscripción con respecto a la
sociedad en cuyos acuerdos surgió la nulidad que provocó la
aplicación del artículo 365.
Aún cuando las dos posiciones pueden ser correctamente

fundamentadas, nos inclinamos por la primera. Recordemos que la
pretensión de nulidad que es regulada por los artículos 365 y 366
parte de una premisa fundamental: es contra una fusión inscrita en
el Registro. Consideramos que no existe una fusión que pueda
considerarse inscrita si no lo ha sido todavía con respecto a todas las
sociedades participantes.
3.- Efectos de la declaración de nulidad.
Independientemente de la aplicación de las normas generales sobre los

efectos de la nulidad en el campo societario, contempladas en los artículos
34 al 37 de la Ley, el artículo 366 contiene una norma especial y adicional,
aplicable a las fusiones, que en nuestro concepto guarda coherencia con el
tratamiento societario de la nulidad. El precepto establece que la
declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas
después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión y que todas las
sociedades intervinientes se convierten en responsables solidarias por tales
obligaciones frente a los acreedores.
Consideramos que esta norma representa una forma adecuada de proteger

a los acreedores de las sociedades participantes.
*******
TÍTULO III
ESCISIÓN
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Artículo 367.- Concepto y formas de escisión.
"Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más

bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para
conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades
prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes
formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en

dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a
nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes
o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la
extinción de la sociedad escindida; o,
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una

sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más
sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades
existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida
ajusta su capital en el monto correspondiente.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades

escindidas reciben acciones o participaciones como
accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes, en su caso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 201, 215, 333, 344, 367 al 390, 392 inc. 5
y 421.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 61.
D. LEG. 774
D.LEG. 821: art. 2 inc. c.
LEY 26283.
LEY 27034.
D.S. 120-96-EF
*******
Artículo 368.- Nuevas acciones o participaciones.
"Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como

consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de
la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción
en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario.
El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no

reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las
sociedades beneficiarias".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 82, 285, 297, 298 y 391.
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*******
Artículo 369.- Definición de bloques patrimoniales.
"Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;
2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la

sociedad escindida; y,
3. Un fondo empresarial.
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Antecedentes legales sobre la escisión

de sociedades. 3.- Efectos económicos de la escisión:
desconcentración, concentración y especialización empresarial. 4.-
El aspecto fiscal en las escisiones, nacionales e internacionales. 5.-
Formas de escisión. 5.1.- La escisión propia o total. 5.2.- La escisión
impropia o parcial. 5.3.- Otras formas de escisión. 6.- Los bloques
patrimoniales materia de la escisión. 7.- Caracteres esenciales de la
escisión. 7.1.- La transmisión en bloque de porciones patrimoniales,
sin sucesión universal, a las sociedades beneficiarias. 7.2.- La
extinción de la persona jurídica escindente, sin disolución ni
liquidación, en la escisión total o propia. 7.3.- La subsistencia de la
persona jurídica escindente, en la escisión parcial o impropia, con el
ajuste respectivo de su capital salvo excepciones. 7.4.- La formación
o el aumento de capital de las sociedades beneficiarias y los casos
de excepción. 7.5.- La entrega de acciones o participaciones a los
socios de la persona jurídica que escinde. 8.- Naturaleza jurídica de
la escisión. 9.- Los tipos de sociedades y de personas jurídicas que
pueden participar en una escisión. 9.1.- Escisión entre toda clase de
sociedades. 9.2.- Escisión entre sociedades y otras personas
jurídicas no societarias.
1.- Introducción.
Los artículos 367 al 390 de la Ley introducen en la legislación societaria

peruana una novísima regulación de los procesos de escisión de las
personas jurídicas. Estos preceptos se ocupan del concepto de la escisión,
de las formas legales en que puede realizarse y de establecer con todo
detalle el procedimiento que deben cumplir las personas jurídicas que
desean participar en una operación de este tipo. Se llena de esta manera el
vacío que existía en nuestro ordenamiento legal, desde que la LGS anterior,
que introdujo las normas sobre transformación y fusión de sociedades, no
contemplaba un régimen jurídico estructural sobre la escisión.
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El proceso de concentración de sociedades, que hemos analizado

extensamente al comentar el artículo 344 de la Ley, sobre el tema de las
fusiones, se inicia en el siglo XIX y adquiere un auge notable en el siglo XX.
Las grandes concentraciones empresariales se sucedieron unas a otras,
generalmente por la vía de las fusiones y, paralelamente, por otros métodos
indirectos que han sido denominados por la doctrina como "fusiones
impropias", pues en ellas no se produce la consolidación de dos o más
sociedades en una sóla ni tampoco la transferencia de los patrimonios a una
sociedad absorbente o incorporante, como en la fusión propia o legal.
Sin embargo, en la misma medida en que las concentraciones y las fusiones

aportaban una serie de resultados positivos para las empresas agrupadas,
conforme hemos señalado al comentar el artículo 344, empezaron a
aparecer determinados efectos perniciosos como producto del crecimiento.
La organización empresarial agrupada tiende a perder dinamismo, lo que
puede convertirse, con el tiempo, en ineficiencia de la empresa. La
administración de la gran empresa fusionada termina destinando cada vez
más recursos a administrarse a ella misma, antes que dedicarlos a mejorar
o a aumentar la producción. Otras veces se encuentra obligada a desarrollar
un conjunto de nuevas actividades que antes no tenía, pues la empresa
gigante tiende a incursionar en negocios vinculados, paralelos o distintos a
los de su actividad original.
Ante estos nuevos problemas, que muchas veces no se vislumbran al

iniciarse un proceso de fusión o concentración, surge la imperiosa necesidad
de reorganizar la empresa o las empresas del grupo y reencontrarse con la
dinámica y la eficiencia que antes demostraban. De esta manera, un
proceso de fusión o concentración genera a menudo la necesidad de
reorganizar posteriormente a la empresa o al grupo. Allí aparece la escisión,
que es uno de los mecanismos más importantes de las reorganizaciones
societarias. Coincidimos con Julio C. Otaegui, cuando afirma:
"La realidad es que un gran grado de concentración

empresarial, al conllevar el inevitable gigantismo de la
empresa y de la organización, requiere para el mantenimiento
de su eficiencia productiva que se proceda a una
descentralización no empresarial pero sí organizativa". ...
"Tanto la filial como la escisión giran en torno a la idea de que
una adecuada organización de la gran empresa exige utilizar
no una sociedad sino un grupo de sociedades. Con ello se
obtiene un mayor crecimiento por multiplicación porque la
excesiva centralización administrativa es un obstáculo para el
desarrollo" (502).
Así, la escisión de sociedades es, algunas veces, como otras instituciones

jurídicas de reciente incorporación al derecho societario, el producto,
moderno y no deseado ni previsto, de la evolución del fenómeno de la
concentración de las empresas. La afirmación puede parecer extraña a
primera vista, pero es certera para numerosos casos. No siempre es así,
como veremos más adelante, pero, ciertamente, el progreso tecnológico y
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administrativo han permitido un crecimiento acelerado de las empresas y

una concentración de sus recursos y fuerzas en una sóla empresa o en un
solo conjunto económico. El crecimiento, a su vez, ocasiona, no pocas
veces, determinados efectos colaterales inevitables. La centralización de la
gestión origina deficiencias en la administración de la empresa o del grupo
de personas jurídicas resultante de una gran concentración, así como
también una falta de dinamismo en la conducción y la demora en la toma
de decisiones. Surge entonces la necesidad impostergable de reorganizar
la empresa o el grupo.
Lo anteriormente expuesto no significa que el origen de las escisiones sea

siempre el resultado de una previa concentración empresarial, que exige
una posterior desconcentración o reorganización. La escisión es una
operación compleja, cuyos motivos son múltiples y cuyos objetivos son,
también, de una gran variedad. Puede provenir igualmente de una
necesidad de concentrar empresas, de separar grupos económicos o de
conseguir objetivos de racionalización o especialización. En lo tocante a sus
efectos jurídicos y económicos, tema que analizaremos más adelante, éstos
son algunas veces la concentración, otras la desconcentración y otras la
especialización empresarial, amén de otros de menor importancia.
Iniciamos, entonces, la exposición de la regulación jurídica de la escisión,

comentando en forma conjunta los artículos 367, 368 y 369 de la Ley. Ellos
contienen las normas fundamentales sobre el concepto, las formas, la
distribución de acciones o participaciones y los bloques patrimoniales que
son materia de escisión en las personas jurídicas. En consecuencia, nuestro
primer comentario, que versa sobre los tres artículos referidos, tocará lo
esencial: antecedentes normativos, efectos económicos, aspectos fiscales,
formas legales, caracteres esenciales, naturaleza jurídica y tipos de
personas jurídicas que pueden intervenir en un proceso legal de escisión.
2.- Antecedentes legales sobre la escisión de sociedades.
La escisión es una institución jurídica de reciente aparición en el derecho

societario. Su primer antecedente legal, al menos en el ámbito
estrictamente societario, fué en la Ley de Sociedades de Francia de 1966.
Pero, como ha ocurrido en casi todas las legislaciones, inclusive ese caso,
precursor de la regulación societaria francesa, fué antecedido por otras
normas de carácter fiscal sobre escisiones. En efecto, a partir de las
décadas de los cuarenta y de los cincuenta, el legislador francés, por
razones económicas, fué extendiendo las ventajas tributarias que existían
para las fusiones en favor de ciertas operaciones de división o
desmembración de empresas, lo que hizo cada vez más necesaria la dación
de una normativa estrictamente societaria de las escisiones, proceso que
culminó en la citada Ley de 1966, como relatan Bastian y Froessel (503).
Por su parte, Justino F. Duque Domínguez:
"Los procesos de escisión o división de sociedades, surgidos

en la práctica del derecho de la reestructuración de empresas
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en el derecho francés, se remontan a los años 1949 y 1952"

(504).
Sin embargo, cierto sector de la doctrina ha considerado que el origen de la

escisión se encuentra en el tratamiento que se otorgaba a la
"scorporazione" en la jurisprudencia y luego en la legislación italiana. Pero
muchos autores se inclinan a considerar que la "scorporazione" es una
modalidad de reorganización de sociedades de distinta naturaleza a la de la
escisión. Leamos, al respecto a Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot:
"Para algunos tratadistas de derecho societario, corresponde

a la legislación italiana el mérito de haber dado estado legal a
la escisión mediante el instituto denominado scorporazione,
afirmación en extremo discutida, pues como tiene señalado la
doctrina italiana ... se trata de una figura jurídica que es la
opuesta a incorporazione, o sea, descorporazione. ... Fargosi,
refiriéndose a la scorporazione, la describe como la decisión
de los accionistas a través de la asamblea de "escindir la
explotación económica en dos sociedades distintas a cuyo
efecto, la ya existente reduce su capital y el patrimonio así
liberado pasa a constituirse en aportación inicial de la nueva
sociedad" (505).
Coincidimos con esta opinión de los Sasot. En efecto, siendo la

"scorporazione" una operación de aporte de un patrimonio, por parte de una
sociedad existente para constituir una nueva, es evidente que no tiene la
característica de una escisión, desde que la propia sociedad aportante
permanece como socia o accionista de la nueva. De acuerdo a la doctrina y
a nuestra LGS, esa modalidad es denominada como una "reorganización
simple" (no como una escisión) y está contemplada en el artículo 391, que
oportunamente comentaremos.
En resumen, la doctrina se inclina definitivamente a considerar a la

legislación francesa como la precursora de las normas societarias sobre la
estructura jurídica de las escisiones. Así lo expone Fernando Rodríguez
Artigas:
"Dejando, por el momento, al margen las referencias sobre la

legislación tributaria de la escisión en diversos países, se
puede considerar al derecho francés como pionero de la
regulación sustantiva de esta operación, con anterioridad,
incluso, a la promulgación de la Sexta Directiva del Consejo,
de 17 de Diciembre de 1982" (506).
Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot:
"La escisión, en cuanto instituto jurídico que regula la

segregación de una porción del patrimonio activo de una
sociedad comercial en funcionamiento para, sin disolverse,
destinarla a la formación de una nueva sociedad o
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incorporarse a sociedad ya existente, es una figura jurídica

que prácticamente toma estado legal a partir de la ley
francesa de sociedades comerciales de 1966" (507).
Ahora bien, tal como hemos manifestado anteriormente, los primeros

antecedentes legislativos sobre la escisión no han sido de carácter
societario. En los distintos países donde la escisión tiene una regulación
legal de derecho societario ella ha sido casi siempre precedida por alguna
norma fiscal vinculada al régimen tributario de las fusiones, escisiones o
divisiones de sociedades. Este fenómeno ha ocurrido también en nuestro
país.
En efecto, en la anterior LGS no existieron normas sobre la escisión. Sin

embargo, antes de la actual Ley sí encontramos en nuestra legislación
normas tributarias que regularon los efectos fiscales de las escisiones, las
que hemos expuesto al comentar los artículos 333 y 344 de la Ley.
Volveremos a este tema más adelante, al tratar el aspecto fiscal en las
operaciones de escisión.
3.- Efectos económicos de la escisión: desconcentración,

concentración y especialización empresarial.
La mayoría de los autores, refiriéndose solamente al mecanismo de la

escisión, lo califican como un método exactamente inverso al de la fusión:
mientras que esta última agrupa patrimonios y socios, extinguiéndose la
personalidad jurídica de todas las sociedades participantes (o de todas
menos una, en el caso de la absorción), la escisión se lleva a cabo por un
método inverso, ya que las sociedades escindentes distribuyen sus
patrimonios entre otras personas jurídicas y, con frecuencia, separan el
grupo original de socios. Concluímos entonces en que esta afirmación es
correcta, pero sólo desde un punto de vista metodológico.
Julio C. Otaegui:
"Mientras que la fusión consiste esencialmente en la

unificación de personas jurídicas con la amalgama de sus
patrimonios, y en el caso de sociedades fusionantes en la
agrupación de todos los socios de las mismas en una sola
sociedad fusionaria, la escisión estriba fundamentalmente en
el desdoblamiento de una persona jurídica con el reparto de
su patrimonio entre varias personas jurídicas, y en el caso de
sociedades con la atribución a los socios de la sociedad
escindente del carácter de socios de la sociedad escisionaria"
(508).
Justino F. Duque Domínguez:
"En términos muy generales, la escisión, división o

desmembramiento es una fusión al revés. Es la operación
inversa de la fusión, ... con la cual, por ello mismo, no deja de
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mantener analogía" (509).
"La escisión, en una primera aproximación, es una operación

de naturaleza económica inversa a la fusión, puesto que, en
definitiva, se produce una dispersión del patrimonio de la
sociedad o sociedades que se escinden, dispersión que supone
la extinción de la sociedad en los casos de escisión total y la
aportación de aquel patrimonio, por partes, a dos o más
sociedades, bien preexistentes, bien de nueva creación"
(510).
Sin embargo, el que el mecanismo de la escisión la haga aparecer como una

operación inversa a la fusión no significa en forma alguna que los autores
confunden esa "primera aproximación" con los efectos económicos del
fenómeno de la escisión. Veremos más adelante que esos efectos no son
simples, como en la fusión, sino mucho más complejos y múltiples, en
opinión mayoritaria. No faltan, sin embargo, autores que, en vista del
mecanismo, llegan a una conclusión que no contempla el conjunto de los
efectos económicos de la fusión, pues afirman que así como la fusión tiene
por objeto la concentración empresarial, la escisión, por ser un método
inverso, busca solamente la desconcentración empresarial.
Jean Guyenot:
"Mientras que la fusión es una operación que responde a las

necesidades de concentración de las empresas en la economía
moderna, la escisión, en cambio, permite la desconcentración
de una empresa que ha alcanzado una magnitud que torna
difícil su administración" (511).
Sin embargo, la mayoría de los autores, en una posición con la que

concordamos plenamente, considera que si bien la mecánica de la escisión
es inversa a la de la fusión, no se puede concluir de ello que los efectos
económicos de ambas operaciones sean también inversos. La fusión, por su
parte, implica siempre una concentración de empresas, conforme hemos
analizado al comentar el artículo 344 de la Ley. Pero la escisión es un acto
societario mucho más complejo. En efecto, la desmembración del
patrimonio de las sociedades escindentes es solamente un aspecto de la
operación. Pero a ello sigue, a diferencia de la fusión, que termina en el
acto mismo de la consolidación de los patrimonios, un destino diferente, en
la escisión, para los distintos bloques patrimoniales que se apartan de la
sociedad escindente, desde que pueden ser asignados a personas jurídicas
recién constituídas o a otras preexistentes. Por otra parte, hay otro
elemento en juego que hace aún más compleja la escisión: en la fusión la
consolidación de patrimonios se realiza siempre en una sóla sociedad, sea
absorbente o incorporante, según el caso, mientras que en la escisión la
sociedad escindente puede extinguirse o subsistir; y, en éste último caso,
también la escindente puede recibir bloques patrimoniales de otra u otras
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sociedades, cuando la escisión tiene carácter múltiple. Esta variedad de

factores determina que en la escisión no siempre el efecto económico es el
mismo.
J. Girón Tena:
"La figura de la escisión de sociedades se presenta con la

apariencia de supuesto contrario a la fusión, aunque en
realidad cumpla, en la práctica, funciones que son
complementarias" (512).
Todo ello nos aparta de aceptar que el objetivo económico de la escisión sea
simplemente el contrario al de la fusión, o sea la desconcentración
empresarial. Es evidente que ello ocurre con una cierta frecuencia, desde
que no puede negarse que uno de los objetivos que se alcanzan con una
escisión es la desconcentración de una o más empresas. Por ejemplo, la
encontramos en el caso simple de una sociedad que se extingue por escindir
en varios bloques patrimoniales, cada uno de los cuales se emplea para la
constitución de una sociedad nueva y los socios de la sociedad original
deciden separarse en unas u otras de las nuevas empresas. No habría
verdadera desconcentración, en el ejemplo propuesto, si todos los socios
permanecieran en las nuevas sociedades con la misma conformación, los
mismos porcentajes y un mando único en el nuevo grupo, al igual que en la
sociedad original. Habrían, simplemente, cambiado la forma societaria única
por la de un grupo de sociedades. Pero si los socios se separan y las nuevas
sociedades actúan en forma independiente unas de otras, tendríamos un
caso claro de desconcentración.
Pero, como decíamos, la escisión es un fenómeno más variado que la

fusión. También se puede lograr con ella, en otros casos, un efecto
económico de concentración, exactamente inverso al anterior. Por ejemplo,
si una sociedad escinde en cuatro bloques patrimoniales y cada uno de ellos
es absorbido por distintas sociedades preexistentes, se produce un efecto
de concentración empresarial en todas y cada una de las beneficiarias de la
escisión. En términos simples: con los mismos patrimonios, antes eran cinco
empresas y después cuatro.
Otro caso, distinto de los dos primeros, se produce cuando la escisión

persigue fines de especialización empresarial. Si una empresa escinde dos
bloques patrimoniales, sin extinguirse, los cuales representan dos líneas de
producción independientes de su actividad principal y son absorbidos por
dos empresas preexistentes, que se dedican cada una de ellas a una de
esas dos actividades; y, a su vez, la empresa original recibe dos bloques
patrimoniales provenientes de las otras dos empresas (que también
escinden sin extinguirse), que sí le sirven para su actividad principal, se
habrá llevado a cabo un proceso de escisión múltiple cuyo resultado no es
de concentración ni de desconcentración. Las tres empresas habrían logrado
simplemente una mayor especialización y un aumento en el volumen de sus
actividades principales, abandonando las actividades secundarias para las
cuales las otras se encontraban mejor preparadas.
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La solución de conflictos internos en una empresa también puede ser un

objetivo para el cual la escisión es de gran utilidad. Ello ocurre cuando
existen en una empresa grupos de socios con posiciones empresariales o
intereses contrapuestos, situación que genera conflictos que pueden
originar, inclusive, la parálisis de una empresa. Esta situación se supera
mediante un proceso de escisión, en forma tal que los socios se reagrupen
en función a sus intereses y objetivos comunes, en sociedades separadas.
Los autores coinciden, en general, al señalar la complejidad de la escisión y

la diversidad de objetivos económicos para los cuales puede ser útil,
abandonando la tesis de considerarla simplemente como un medio de
desconcentración, que es lo que aparenta a primera vista.
Fernando Rodríguez Artigas:
"Aunque la escisión no cumple una única función económica,

es claro que constituye uno de los procedimientos utilizados
por las sociedades para adecuar las dimensiones y estructura
de sus empresas originales a las circunstancias fácticas que se
suceden durante la vida de la sociedad". ... "Así la escisión
puede constituir un instrumento adecuado para la
descentralización, desconcentración o especialización
empresariales, motivadas por razones de racionalización
económica, o incluso, como consecuencia de la ejecución de
una política antimonopólica". ... "Y aunque la escisión no
constituye directamente un fenómeno de concentración de
empresas, puede constituir un presupuesto, a veces necesario,
de un proceso de ese tipo" (513).
Julio C. Otaegui:
"Queda, pues, en claro que la escisión es un instrumento útil

para la concentración empresarial a través de la
descentralización organizativa". ... "Esto no significa que en
ciertos casos se utilice la escisión como procedimiento para
separar grupos de socios con intereses distintos, lo que
implica una desconcentración en razón de consideraciones
personales" (514).
Horacio P. Fargosi, citando a Pailleusseau y Champaud:
"Respecto de la escisión, si bien en una apreciación inicial

puede presentarse como un fenómeno contrario al de la fusión
y como un medio de desconcentración dirigido a la
especialización, en realidad integra con aquella el fenómeno
de la concentración de empresas, aunque en la categoría de
las secundarias" (515).
En conclusión, la escisión es un instrumento de gran importancia en los
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procesos de reorganización de sociedades, que permite lograr objetivos

económicos y societarios muy diversos y complejos para las personas
naturales y jurídicas involucradas. Por esta razón, la nueva LGS incorpora
un tratamiento legislativo propio para los procesos de escisión, con el fin de
otorgar seguridad, orden y simplicidad a esta forma de reorganización
empresarial que, de otra manera, tendría que ser realizada a través de una
serie de operaciones sucesivas y complejas.
Sin embargo, las escisiones tienen su propia debilidad, al igual que las
fusiones. Ella es su extrema dependencia del problema fiscal que, en
muchos casos, puede originar la imposibilidad económica de su realización.
Tratamos ese tema a continuación.
4.- El aspecto fiscal en las escisiones, nacionales e internacionales.
Al comentar el artículo 333 de la Ley manifestamos que todas las

reorganizaciones societarias son casi siempre de difícil o imposible
realización si no cuentan con un marco fiscal (o tributario) adecuado. Esto
es menos notorio en las transformaciones, caso en el cual, al no haber
sucesión en el patrimonio de la persona jurídica, que sigue siendo la misma,
no se presentan con frecuencia los problemas fiscales de aplicación de
impuestos a la transferencia y a la renta, lo cual sí es común en las
escisiones (y también en las fusiones y algunas otras formas de
reorganización). En éstas hay transferencias de patrimonios y, por ende, la
posibilidad de que se generen impuestos a la transferencia y a la renta,
cuando no existen normas de carácter fiscal que lo impidan. La ausencia de
ellas hace materialmente imposibles los procesos de escisión, desde que el
costo puede tornarse insoportable. Recordemos, al respecto, que las
escisiones no persiguen la obtención de ganancias, sino únicamente la
reorganización de las empresas, para hacerlas más eficientes y
competitivas.
Las normas tributarias vigentes regulan favorablemente a las escisiones,

aunque no con la misma claridad que en las fusiones. Sobre este tema, es
necesario analizar, separadamente, el caso del Impuesto General a las
Ventas y el del Impuesto a la Renta.
Con respecto al primero, consideramos que las transferencias de los bienes

o patrimonios que se producen con motivo de una escisión no están afectas
al Impuesto General a las Ventas, de conformidad con el artículo 2 del
Decreto Legislativo 821 y con el numeral 7 del artículo 2 de su Reglamento,
Decreto Supremo 136-96-EF, del 31 de Diciembre de 1996. Sin embargo,
queda alguna duda sobre la claridad de dichas normas legales, que, al
haber sido promulgadas antes de la LGS, contemplan definiciones que no
concuerdan exactamente con esta última.
En efecto, el inciso c) del artículo 2 del Decreto Legislativo 821 determina

que no están gravadas con IGV la transferencia de bienes que se realice con
motivo de "la reorganización o traspaso de empresas". Hasta allí no hay
discrepancia, desde que el concepto de reorganización es un tema
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societario, que ahora está definido con toda claridad por la nueva LGS, y
que incluye la escisión. Sin embargo, el Reglamento de la Ley del IGV
precisa la norma legal y la define; ahora bien, al hacerlo (años antes), no
emplea exactamente la misma terminología de la LGS, lo que podría dar
lugar en el futuro a alguna objeción por parte de las autoridades tributarias.
Somos de opinión que tales objeciones no tendrían sustento legal. En

primer lugar, porque la ley tributaria incluye en su normativa, expresa e
indubitablemente, a las reorganizaciones de empresas, no habiendo duda
alguna que la escisión es una de ellas. En segundo lugar, porque si bien el
Reglamento emplea el término "división" en lugar del de "escisión", al
definir la "división" se refiere claramente a operaciones que tienen las
características de las escisiones, en forma casi idéntica, aún cuando el texto
empleado por el referido Decreto no sea exactamente el mismo de la LGS.
En tercer lugar, porque no debemos olvidar que en la doctrina y en la
legislación comparada (empezando por Francia, que es la precursora de la
normatividad de la escisión), se ha utilizado indistintamente, en muchas
oportunidades, los términos de "división" y "escisión" como sinónimos (más
adelante ilustraremos esta afirmación con citas doctrinarias). Y, en cuarto
lugar, porque la autonomía del derecho tributario no puede llegar al
extremo de priorizar la definición de un Decreto Supremo (anterior en el
tiempo), que define una materia societaria y no tributaria, con preferencia a
las definiciones de una Ley (posterior en el tiempo), que tiene la categoría
de un Código en materia societaria.
En lo que se refiere al Impuesto a la Renta, hasta el año 1998 existieron

dos regímenes legales distintos: uno de carácter temporal y otro de tipo
permanente, previsto, este último, en la Ley del Impuesto a la Renta.
El régimen temporal estaba regulado por la Ley 26283 y por el Decreto

Supremo 120-96-EF, a los que hicimos referencia cuando tratamos el tema
de los aspectos tributarios de las fusiones. Dicho régimen de excepción,
prorrogado año tras año, contenía dos normas fundamentales que hacían
viables las escisiones; (i) Establecía que, en las transferencias de bienes o
patrimonios producto de escisiones, la ganancia que podía resultar del
mayor valor atribuido a los bienes traspasados no era gravable con
Impuesto a la Renta; y (ii) Disponía que el costo computable de los bienes
o patrimonios traspasados, en la persona jurídica que los recibía, era el
establecido en los acuerdos de la operación de escisión y no los valores que
eran computables en la sociedad de donde provenían.
El régimen tenía un problema similar al que hemos expuesto en el caso del

IGV: las leyes 26283, el Decreto Supremo 120-94-EF y la Ley 26901 se
referían a las fusiones y "divisiones". No mencionaban expresamente a las
escisiones, con el agravante que ninguna de estas normas contenía
definición alguna de lo que debía entenderse por "división" de empresas.
No obstante ello, consideramos que el término "división", contenido en las

leyes tributarias, debe entenderse como sinónimo de "escisión", por lo que
resultaban aplicables a ésta, en cualquiera de sus formas, los beneficios
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establecidos en los dispositivos del régimen temporal. Cabe sostener, en

apoyo de esta posición, que, tradicionalmente, en la doctrina y en el
derecho comparado, el término división ha sido tratado como sinónimo de
escisión. Por otra parte, el Decreto Supremo 120-96-EF, del 14 de
Diciembre de 1996, que reglamentó algunos aspectos del régimen de la Ley
26283 (y sus prórrogas), señaló que dicho régimen temporal era aplicable a
las "fusiones, divisiones y escisiones".
Veamos algunas citas doctrinarias, tanto de comentaristas de derecho

tributario como societario.
Enrique Jorge Reig, comentando la ley tributaria argentina, que contempla

como sinónimos la escisión o división de empresas:
"Para la definición vigente, en cambio, existe escisión o

división cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a
sociedad existente o participa con ella en la creación de una
nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para
crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas
empresas jurídica y económicamente independientes" (516).
Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine:
"Según el artículo en examen, hay reorganización de

empresas cuando tiene lugar alguna de estas situaciones: ...
b) División o escisión de una empresa en dos o más" (517).
Justino F. Duque Domínguez:
"En términos generales puede decirse que hay escisión,

división o desmembramiento de sociedades cuando se divide
el patrimonio de una sociedad entre dos o más sociedades
distintas que se crean con este objeto o que existieran con
anterioridad a la escisión" (518).
Alberto Víctor Verón:
"El vocablo escisión proviene del latín scissio (corte) y

significa rompimiento, desavenencia; la palabra escindir se
origina en el latín scindere y significa cortar, dividir, separar"
(519).
Por otra parte, el régimen general del Impuesto a la Renta, del Decreto
Legislativo 774, si bien establecía que dicho tributo no gravaba las
ganancias en las transferencias de bienes o patrimonios en las "divisiones"
de sociedades (entiéndase escisiones, según lo señalado anteriormente), sin
embargo, tal inafectación no regía para la capitalización o distribución de las
ganancias. En otras palabras, únicamente no estaban afectas mientras
permanecieran inmobilizadas en la sociedad o sociedades beneficiarias de la
escisión. Por otra parte, lo que es quizás más grave, el costo computable
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para las amortizaciones no era el establecido para la transferencia en los

acuerdos de escisión, sino el que tenían los bienes en las sociedades
escindentes, antes de la operación. Adicionalmente, este régimen no podía
ser aplicado, toda vez que no se dictaron las normas reglamentarias que
debían establecer los casos en los que resultaba aplicable el beneficio.
En la actualidad, la Ley 27034 ha introducido diversas modificaciones en la

Ley del Impuesto a la Renta, todas ellas vigentes a partir del 1° de enero de
1999, a fin de regular de manera permanente el régimen tributario aplicable
a los procesos de escisión de sociedades.
Este régimen tiene la ventaja de referirse expresamente a los casos de

"escisión" de sociedades, recogiendo de esta manera los conceptos
adoptados por la LGS. Sin embargo, mantiene los inconvenientes del
régimen permanente anterior, al condicionar el reconocimiento de los
efectos tributarios de las revaluaciones que se lleven a cabo dentro de los
procesos de escisión al pago del Impuesto a la Renta.
En efecto, al igual que lo que ocurre en los casos de fusión, los

contribuyentes pueden optar, en forma excluyente, por cualquiera de los
siguientes regímenes: i) Acordar la revaluación voluntaria de sus activos
con incidencia tributaria, a fin de que el nuevo valor atribuido a los bienes
constituya el costo computable para efectos fiscales y sirva de base para las
respectivas depreciaciones; en este supuesto, surge la obligación de pagar
el Impuesto a la Renta por la diferencia entre el mayor valor pactado y el
que tenían los bienes antes de la revaluación; ii) Revaluar voluntariamente
sus activos, únicamente para fines societarios y contables, en cuyo caso la
diferencia entre el mayor valor atribuido y el que tenían los bienes antes de
la revaluación no se encuentra gravado con el Impuesto a la Renta, siempre
que no se distribuya; sin embargo, dicho mayor valor no se considera para
establecer el costo computable de los bienes ni para su amortización
tributaria; y iii) Transferir los activos a su valor en libros, sin revaluación
alguna, supuesto en el cual no surge la obligación de pagar el Impuesto a la
Renta, pero los bienes mantienen el mismo costo computable que tenían en
poder del transferente.
Lamentablemente, al igual que en las fusiones, la Ley 27034 pretende

desconocer los efectos tributarios de las escisiones llevadas a cabo con
anterioridad a su vigencia, al establecer, en su Sétima Disposición
Transitoria y Final, que no es deducible tributariamente el monto de la
amortización correspondiente al mayor valor atribuido a los bienes
revaluados con motivo de procesos de reorganización llevados a cabo al
amparo de la Ley 26283 y que el costo computable de los mismos, en el
caso de producirse su venta, es el original antes de la revaluación.
Dicha norma resulta inconstitucional, atendiendo a las razones que hemos

expuesto anteriormente, al referirnos al régimen tributario aplicable a los
procesos de fusión de sociedades, en nuestro comentario del artículo 344.
En conclusión, si bien el actual régimen tributario contenido en la Ley del
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Impuesto a la Renta regula de manera expresa y permanente los casos de

escisión de sociedades, sin embargo, consideramos que sus normas no son
las más adecuadas para esos fines.
Sobre este aspecto hay avances de importancia en el derecho comparado,

conforme señala Rafael Guasch Martorell:
"La Ley 76/1980 sobre régimen fiscal de las fusiones y

escisiones de sociedades se verá afectada por la promulgación
de dos normativas de singular trascendencia. De una parte, la
entrada en vigor del TRLSA que establece por primera vez en
España un régimen jurídico para la escisión de sociedades con
alcance general, y de otra la adaptación a nuestro
ordenamiento de la Directiva 90/434/CEE del Concejo de 23
de Julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a
las fusiones, escisiones y aportaciones de activos y canje de
acciones realizadas entre sociedades pertenecientes a
distintos Estados miembros" (520).
Finalmente, otro aspecto del problema, cada vez de mayor importancia

debido a la globalización de la economía, es el de las escisiones
internacionales, entre sociedades de distintos países. La nueva LGS ha dado
un paso muy importante, en sus artículos 394 y 395, al permitir la
transformación e inscripción en nuestro país de personas jurídicas
constituídas en el extranjero o de sucursales de las mismas, lo que les
permite que, una vez inscritas en el Perú y con personería jurídica local,
puedan participar en cualquier reorganización societaria con otras personas
jurídicas constituídas en nuestro país.
Sin embargo, ello no es suficiente. Las escisiones internacionales y, en

general, las reorganizaciones entre personas jurídicas inscritas en distintos
países, deben ser materia de legislación coordinada internacionalmente. Y
ello, en forma prioritaria e indispensable, en el campo de la tributación. Así
lo demanda la doctrina y las necesidades prácticas del desarrollo económico
globalizado.
La Comunidad Económica Europea ha realizado avances muy importantes

en este aspecto, lo que lamentablemente no ha ocurrido aún en nuestra
región del mundo.
5.- Formas de escisión.
Los artículos 367 y 368, bajo comentario, establecen el concepto, las

formas y los caracteres esenciales que nuestra nueva legislación societaria
ha optado para las operaciones de escisión. Sus normas ponen fin a una
larga polémica sobre lo que, en concepto de la doctrina, podía ser
considerado o no como una escisión. Siendo la escisión una figura jurídica
de muy reciente regulación legislativa, es evidente que nos encontramos
ante un instituto en plena evolución. Hace bien la Ley, en tal virtud, al
sancionar opciones legislativas que se adecúan a las necesidades prácticas
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del quehacer societario, prescindiendo de argumentos que, por apego a

conceptos tradicionales muy respetables, se erigen en ciertos casos como
barreras infranqueables para innovaciones de absoluta necesidad.
La polémica doctrinaria sobre las formas de escisión se ha centrado tanto

en aspectos formales como esenciales. Entre los primeros, podemos citar
los siguientes: (i) La denominación de la operación como "escisión",
"división" o "desmembramiento" de sociedades; y (ii) La diferenciación
clara entre escisión parcial y segregación patrimonial. Por otro lado, los
aspectos de fondo más polémicos han sido: (i) Si debe considerarse que
solamente la "escisión propia o total" es una operación de este tipo o si
debe también ser incluída la "escisión impropia o parcial"; (ii) Si puede
considerarse como escisión una operación parcial (o impropia) cuando las
acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión son
entregadas a la propia sociedad escindente y no a sus socios; (iii) La
posibilidad de reagrupación de los socios con motivo de una escisión, lo que
da lugar a las llamadas escisiones subjetivas; y (iv) La definición en
forma sencilla y práctica de los "bloques patrimoniales" materia de una
escisión, o el mantenimiento del principio de la "unidad económica" o
"unidad empresarial".
Con respecto al debate formal sobre la denominación de la escisión, nuestra

Ley ha tomado partido, en concordancia con las tendencias más modernas,
por no utilizar las de "división" o "desmembramiento". Si nos atenemos al
significado en castellano del término "escisión", vemos que es el de
"rompimiento, desavenencia, extirpación, rotura en porciones". El de
"escindir" es "cortar, dividir, separar" (521). En consecuencia, escisión tiene
un significado más genérico, que engloba los de dividir, desmembrar o
separar. Es cada una de esas cosas, pero también es todo ello. La escisión
se realiza siempre mediante división o desmembramiento (en ambos casos,
de patrimonios) pero es mucho más que dividir o desmembrar patrimonios,
conforme veremos más adelante, al analizar las formas de escisión que
señala el artículo 367.
En lo relativo a la diferencia formal entre los términos de "escisión parcial" y

"segregación patrimonial", la nueva Ley ha optado por diferenciar
claramente una y otra forma. Lo que un sector de la doctrina entiende por
"escisión parcial" es una de las formas de escisión expresamente
contemplada en el artículo 367 y concretamente en el inciso 2. Y lo que ese
mismo sector considera que es una segregación patrimonial la Ley no le
otorga la categoría de escisión y la califica como "reorganización simple", en
el artículo 391. La verdadera nota distintiva entre esas dos denominaciones
es que en la "escisión parcial" las acciones o participaciones que emiten las
sociedades beneficiarias son entregadas a los socios de la sociedad
escindente, mientras que en la "segregación patrimonial" son recibidas
directamente por la propia sociedad escindente. Volveremos sobre este
tema más adelante, en los puntos 5.2 y 5.3 de este comentario.
Los temas polémicos de fondo han sido también resueltos por la Ley, con
toda claridad, y siguiendo criterios eminentemente prácticos: (i) En
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concordancia con las legislaciones más modernas, se ha optado por

considerar como operaciones de escisión tanto a las propias o totales como
a las impropias o parciales, de conformidad con el artículo 367; (ii) No se
admite como escisión el caso contemplado en el artículo 391 de la Ley, o
sea cuando las acciones o participaciones emitidas por las sociedades
beneficiarias quedan en manos de la propia sociedad escindente; (iii) Se
contempla positivamente el supuesto de la reagrupación de los socios en las
sociedades beneficiarias de la escisión (las "escisiones subjetivas"), de
conformidad con el artículo 368, que es materia del punto 5.3 de este
comentario; y (iv) Se define en forma práctica lo que la Ley considera
como "bloques patrimoniales" en la escisión, en el artículo 368, que es
materia del punto 6. de este comentario.
No deben llamar a sorpresa las opciones legislativas tomadas por la LGS.

Precisamente, por tratarse de una figura jurídica en proceso evolutivo, era
necesario afinar sus contornos más en concordancia con su utilidad práctica
para las actividades societarias que con respecto a moldes conceptuales que
no deben considerarse inmutables.
Queremos destacar, finalmente, que la Ley ha optado por dos formas únicas
de escisión, que son descritas detalladamente por los artículos 367 y 368. A
diferencia de las fusiones, en las que sus dos métodos legales se diferencian
solamente debido a un resultado meramente formal y accesorio, en las
escisiones las dos formas establecidas por la Ley difieren en un carácter que
nos parece esencial: la subsistencia o no de la personalidad jurídica de la
propia sociedad escindente. Ese es el signo peculiar y sustancialmente
diverso de cada una de los dos mecanismos de escisión que analizaremos a
continuación.
5.1. La escisión propia o total.
Esta primera forma de escisión, contemplada en el inciso 1. del artículo 367,

entraña necesariamente la extinción de la personalidad jurídica de la
sociedad escindente. De allí se origina el nombre de "total". Otros la
denominan como "propia" debido a que, en los albores de esta institución,
se consideraba que toda escisión, para ser tal, debía necesariamente
producir la extinción de la sociedad escindente, concepto que nuestra Ley
no ha tomado en cuenta.
Las notas características de ésta forma de escisión son las siguientes:
a) La totalidad del patrimonio de la sociedad escindente se fracciona o

divide en dos o más bloques patrimoniales que, todos ellos, se
transfieren a favor de otras sociedades, beneficiarias de la escisión.
b) La personalidad jurídica de la sociedad escindente se extingue como

resultado de la escisión.
c) Las sociedades que reciben los bloques patrimoniales pueden ser

sociedades nuevas, sociedades existentes o ambas cosas a la vez.
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d) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es nueva, su capital

social tendrá un monto igual al valor neto adjudicado al bloque
patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese
importe, aplicándose la relación de canje acordada. Nada impide que,
simultáneamente, esa sociedad nueva reciba aportes de otros socios,
si fuese el caso.
e) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es preexistente,

aumentará su capital social por una cifra igual al valor neto
adjudicado al bloque patrimonial que recibe y emitirá acciones o
participaciones por ese importe, aplicándose la relación de canje
acordada. Nada impide que dicha sociedad reciba simultáneamente
aportes de otros socios, si fuese el caso.
f) Las acciones o participaciones que emite la sociedad nueva o la

sociedad preexistente, en su caso, se entregan a los socios de la
sociedad escindente, en la misma proporción que éstos tenían en el
capital de esta última, salvo pacto en contrario que establezca otras
proporciones en cada sociedad beneficiaria. El pacto puede, inclusive,
disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones
de una o más de las sociedades beneficiarias, permitiendo así el
reagrupamiento de socios en estas últimas.
g) Cuando las sociedades que escinden son dos o más (o sea en el caso
de escisiones múltiples), nada impide que las distintas sociedades
beneficiarias de la escisión, sean nuevas o preexistentes, reciban dos
o más bloques patrimoniales, provenientes de distintas sociedades
escindentes, fuera de otros aportes, si ello es materia de pacto.
Además, en la misma operación múltiple, las propias sociedades
beneficiarias preexistentes pueden, a su vez, escindir.
Las características de esta forma de escisión se desprenden de las normas

expresas de los artículos 367 y 368 de la Ley, bajo comentario.
5.2. La escisión impropia o parcial.
La segunda forma de escisión está regulada por el inciso 2. del artículo 367.
Se trata de la escisión "parcial o impropia". Es "parcial" porque la sociedad
escindente no se extingue y mantiene en su poder una de las porciones
patrimoniales en que se fracciona la escidente. Se le ha llamado "impropia"
porque es una figura de escisión que no cumplía con uno de los caracteres
que se consideraban en el pasado como esenciales en una escisión: la
extinción de la sociedad escindente.
Sus elementos característicos son:
a) La totalidad del patrimonio de la sociedad escindente se fracciona en

dos o más bloques patrimoniales, uno de los cuales queda en poder
de la escindente, la que de esta manera no se extingue y conserva su
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personalidad jurídica.
b) El segundo o los demás bloques patrimoniales materia de la escisión

se transfieren a otra u otras sociedades beneficiarias de la escisión,
con el correspondiente ajuste del capital de la sociedad escindente.
c) Las sociedades que reciben los bloques patrimoniales pueden ser

sociedades nuevas, prexistentes o ambas cosas a la vez.
d) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es nueva, su capital

social tendrá un monto igual al valor neto adjudicado al bloque
patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese
importe, aplicándose la relación de canje acordada. Nada impide que,
simultáneamente, esa sociedad nueva reciba aportes de otros socios,
si fuese el caso.
e) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es preexistente,

aumentará su capital social por una cifra igual al valor neto
adjudicado al bloque patrimonial que recibe y emitirá acciones o
participaciones por ese importe, aplicándose la relación de canje
acordada. Nada impide que dicha sociedad reciba simultáneamente
aportes de otros socios, si fuese el caso.
f) Las acciones o participaciones que emite la sociedad nueva o la

sociedad preexistente, en su caso, se entregan a los socios de la
sociedad escindente, en la misma proporción que éstos tenían en el
capital de esta última, salvo pacto en contrario que establezca otras
proporciones en cada sociedad beneficiaria. El pacto puede, inclusive,
disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones
de una o más de las sociedades beneficiarias, permitiendo así el
reagrupamiento de socios en estas últimas.
g) Cuando las sociedades que escinden son dos o más (o sea en el caso
de escisiones múltiples), es factible que las sociedades beneficiarias
de la escisión, ya sean nuevas o preexistentes, reciban dos o más
bloques patrimoniales, provenientes de distintas sociedades
escindentes, fuera de otros aportes, si ello es materia de pacto.
Además, las propias escindentes, que mantienen su personalidad
jurídica, pueden también, simultáneamente, recibir otros bloques
patrimoniales de otras sociedades que escinden, en intercambio
múltiple de porciones de patrimonios. Adicionalmente, cualquiera de
las sociedades beneficiarias preexistentes puede, a su vez, escindir
en la misma operación múltiple.
Las características de esta forma "parcial o impropia" de escisión están

expresamente contempladas en los artículos 367 y 368 de la Ley, bajo
comentario.
5.3. Otras formas de escisión.
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Nuestra Ley sólo admite los dos métodos de escisión que hemos descrito en
los puntos anteriores de este comentario. En tal virtud, todo proceso que se
realice en forma diferente a las dos señaladas por la Ley no tendrá
legalmente la condición de una escisión. Sin embargo, en doctrina se
discuten otras formas de escisión, siendo las principales: (i) La que algunos
autores califican como "segregación patrimonial"; y (ii) Las llamadas
"escisiones subjetivas".
Los caracteres esenciales de la denominada "segregación patrimonial" son

descritos claramente por Rafael Guasch Martorell:
"En nuestra doctrina algunos de los tratadistas más relevantes

delimitan, a nuestro juicio, correctamente la figura de la
segregación patrimonial en contraposición a la escisión
parcial. De acuerdo con este sector doctrinal los rasgos
característicos de la segregación serían los siguientes: en
primer lugar, la sociedad que segrega una o más partes de su
patrimonio mantiene invariable su personalidad jurídica .... En
segundo lugar, la distinción fundamental con la escisión
parcial vendrá dada por el destino atribuído a las acciones o
participaciones entregadas por las sociedades beneficiarias de
la aportación, por cuanto no se distribuyen entre los socios de
la sociedad segregada, sino que la contraprestación a la
aportación patrimonial efectuada se atribuye directamente a
la propia sociedad aportadora... Y en tercer lugar, la sociedad
segregante, a consecuencia de la segregación experimenta
una mera modificación cualitativa de su patrimonio social,
ingresando como contraprestación al patrimonio segregado
valores mobiliarios" (522).
Como puede apreciarse hay dos elementos fundamentales distintivos, pero

de tal magnitud que hacen que la "segregación patrimonial" no sea otra
cosa que un simple aporte de uno o más bloques patrimoniales, que no
tiene las características de una escisión: (i) Las acciones o participaciones
de la sociedad beneficiaria no se entregan a los socios de la escindente sino
a la misma sociedad aportante del bloque patrimonial; y (ii) La sociedad
aportante no sufre merma alguna en su patrimonio, desde que, a cambio
del bloque patrimonial que aporta a otra, recibe, ella misma, las acciones o
participaciones correspondientes al bloque o bloques que transfiere.
Ello nos lleva a concluir que la "segregación patrimonial" no es otra cosa

que un aporte de una sociedad a otra, a cambio de acciones o
participaciones de la que recibe el aporte, en favor de la que lo realiza. Por
ello, la Ley, correctamente, no la considera una forma de escisión y la
denomina "reorganización simple", cuya regulación encontramos en el
artículo 391 de la Ley (en el Título de "otras formas de reorganización") que
comentaremos oportunamente.
Debemos referirnos, finalmente, a las llamadas "escisiones subjetivas", que

ocurren en aquellas escisiones que se producen con una modificación de las
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estructuras personales preexistentes, o sea de los socios o grupos de socios

de las personas jurídicas involucradas.
"La escisión, además de la separación de un patrimonio

personal, puede permitir la reagrupación de los socios
atendiendo a determinadas afinidades" (523).
Nosotros consideramos que la reagrupación de socios con motivo de la

escisión, más que ser una forma o mecanismo diferente de una operación
de escisión, es una modalidad que puede ocurrir dentro de cualquier forma
legal de escisión. Así lo ha conceptuado la nueva LGS que, en el artículo
368, permite toda clase de reagrupaciones o de separaciones de socios (o
de grupos de socios), en cualquiera de las dos formas de escisión que se
regulan, conforme lo hemos descrito en los puntos anteriores de este
mismo comentario.
6.- Los bloques patrimoniales materia de la escisión.
El artículo 369 de la Ley, bajo comentario, culmina la definición de las

principales características de la escisión estableciendo el concepto de
"bloques patrimoniales". Lo hace en una forma práctica y novedosa,
solucionando así algunas discrepancias de carácter doctrinario que hacían
difícil, con frecuencia, determinar la naturaleza de un bloque patrimonial
que tuviese las características necesarias para poder participar y ser
considerado en una escisión. Con el objeto de evitar de plano esas
discusiones, la Ley califica como bloques patrimoniales:
a) Un activo cualquiera de la sociedad escindente. Lo que significa que

no es necesario que esté acompañado de pasivos de la empresa.
b) Un conjunto de activos de la sociedad escindente (también sin

necesidad de integración de pasivos al bloque).
c) El conjunto de uno o más activos, acompañado por uno o más

pasivos de la sociedad escindente.
d) Un fondo empresarial, cuya definición corresponderá a la ley de la

materia, cuando ella sea promulgada (la Ley de la Empresa).
Estas definiciones de bloques patrimoniales son objetivas y simples. Evitan

cualquier duda en cuanto a su aplicación. La doctrina, en los debates que se
han producido durante el período evolutivo del instituto de la escisión,
exigió, en no pocos casos, que un bloque patrimonial susceptible de ser
denominado como tal, en una escisión, debía cumplir con el requisito de ser
una "unidad económica" o una "unidad empresarial".
En algunas oportunidades, como en la Ley de Sociedades de España del año

1989, esta exigencia ha sido recogida como norma. El artículo 253 de la
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misma exige que, en la escisión parcial, el bloque patrimonial que se

segregue debe constituir una "unidad económica". Fernando Rodríguez
Artigas, comentarista de la ley citada, en la edición de Uría, Menéndez y
Olivencia, critica esa disposición:
"El artículo 253 exige, como ya se ha indicado, que la parte del

patrimonio que se divida o segregue forme una unidad
económica". Con ello se ha querido significar que, en el
supuesto de escisión parcial, al menos, no existe plena
discrecionalidad a la hora de determinar qué elementos
patrimoniales de la sociedad que se escinde van a traspasarse
a las sociedades beneficiarias, ya que esos elementos, por
imperativo legal, deben constituir una unidad económica. ...
Como ya hemos visto, la norma rompe con el criterio de
libertad que había presidido la regulación de esta materia en
los sucesivos anteproyectos y que parece inspirar también, a
la vista de su silencio, a la Directiva 82/891 de la Comunidad
Económica Europea" (524).
José Sánchez Oliván tampoco aporta argumentos convincentes:
"En un principio, la idea de escisión se desarrolla en torno a la

posibilidad de distinguir dentro de la complejidad de una
empresa, dos o más establecimientos o ramas de actividad,
entendiendo por ellos centros o unidades de producción,
distribución o prestación de servicios, con autonomía
suficiente como para permitir su separación, de manera que
puedan subsistir por sí solos, lo que no impide que puedan
incorporarse a otras sociedades preexistentes o constituir
nuevas sociedades en las que concurran con otros
establecimientos también escindidos" (525).
Menos aún, Rafael Guasch Martorell:
"Ahora bien, el cumplimiento de esta exigencia legislativa

resulta sumamente complicada por la indefinición legal de la
expresión "unidad económica". La falta de concreción del
significado de la "unidad económica" convierte en más
problemática la utilización de este requisito como criterio
cuantitativo delimitador de las operaciones de escisión. ...
Coincidimos con Vincent Chuliá al entender que "la ingeniería
societaria no puede tener los límites de la empresa o
establecimiento", pero advertimos también que el régimen de
la escisión debe cerrar el acceso a todas las operaciones de
transmisión de elementos patrimoniales aislados y
heterogéneos que carezcan entre ellos de un nexo de relación
organizativa" (526).
Concepción errónea, en nuestra opinión, proveniente de una tendencia al

excesivo reglamentarismo. ¿Cual es la razón para "cerrarle el acceso" a las
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transmisiones, vía escisión, de elementos patrimoniales aislados?. ¿Cual es

la razón para exigir una "unidad económica" o "unidad empresarial",
imposible de ser definidas en la práctica y sobre las cuales optan por
guardar silencio las Directivas de la Comunidad Económica Europea,
conforme nos dice Rodríguez Artigas?
No vemos ninguna que tenga fundamento. Lo importante en una escisión no

es que el bloque que se transmite sea, por sí mismo, una unidad económica
o empresarial, sino que se convierta en ella en el seno de la sociedad
beneficiaria que lo recibe. Y ello puede ocurrir en el acto de la escisión o
más tarde. En efecto, la sociedad beneficiaria puede: (i) Si es
preexistente, tener otros elementos que, junto con el nuevo que recibe por
escisión, conformar una unidad productiva o empresarial (y también puede
adquirirlos o completarlos con posterioridad a la escisión); (ii) Si es nueva,
como nos dice Sánchez Oliván, puede recibir otros bloques patrimoniales de
otras sociedades que escinden, simultánea o posteriormente, para llegar al
mismo resultado (o, también, tenerlos desde antes o adquirirlos o
completarlos con posterioridad). En resumen, las leyes no deben asumir
una función tuitiva, con exigencias de difícil o imposible cumplimiento,
tratando de esta manera de sustituir o vulnerar la autonomía de la voluntad
privada. Bien saben los socios de la sociedad beneficiaria cual es su interés
en recibir un bloque patrimonial de la escindente (quizás para después
aportarlo o revenderlo a una empresa que lo necesita). Y, sin duda, lo
saben mejor que el legislador.
Hace bien, entonces, nuestra Ley, al definir los bloques patrimoniales en

una forma clara, objetiva y general, sin establecer cortapisas innecesarias.
7.- Caracteres esenciales de la escisión.
La escisión, como hemos apreciado de los comentarios anteriores, es una

operación de caracteres complejos, aún mayor que los de la fusión. Los
mecanismos de la escisión, de esencia eminentemente societaria, tienen
caracteres propios que los individualizan y distinguen de los de cualquier
otro acto estructural de la persona jurídica.
La doctrina no es unánime al señalar con precisión los caracteres esenciales

de una escisión. En nuestra opinión, son los siguientes:
a) La transmisión de patrimonios en bloque, de las sociedades

escindentes a las beneficiarias, bajo la forma de "bloques
patrimoniales", lo que no significa sucesión a título universal con
respecto a éstos últimos.
b) La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad escindente, en

la escisión total o propia, sin que ello importe disolución ni liquidación
de la misma.
c) La subsistencia de la persona jurídica escindente, en la escisión

parcial o impropia, con el consiguiente ajuste de su capital, salvo en
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casos de excepción.
d) La formación del capital social de las sociedades beneficiarias de la

escisión, cuando se trata de sociedades nuevas. Y el aumento de
capital de las sociedades beneficiarias preexistentes, con
excepciones.
e) La entrega de las acciones o participaciones que sean emitidas por las

sociedades beneficiarias, en favor de los socios de la sociedad
escindente.
A continuación analizaremos los aspectos legales y doctrinarios de los

caracteres esenciales que hemos mencionado.
7.1. La transmisión en bloque de porciones patrimoniales, sin

sucesión universal, a las sociedades beneficiarias.
Eliminada por la Ley la obligación de que los bloques de patrimonio

transferidos constituyan "unidades económicas o empresariales", conforme
hemos expuesto en el punto 6. de este comentario, la solución pragmática
del artículo 369 importa, en conclusión, que los bloques patrimoniales de la
escindente, en favor de las beneficiarias, se pueden conformar a título
singular o global. Esto marca una diferencia importante frente al criterio
reconocido por la doctrina, especialmente en España, sobre la tan discutible
"sucesión a título universal" de los patrimonios parciales, que la nueva LGS
rechaza.
Con respecto a la escisión, el texto legal no admite duda sobre la posición

adoptada por el legislador: el artículo 367, en reiteradas oportunidades,
especifica que la transmisión de patrimonios de la escindente a las
beneficiarias se realiza en bloque, o sea en "bloques patrimoniales", los que,
a su vez, quedan claramente definidos en el artículo 369. En ningún
momento menciona que la transmisión es "a título universal". La Ley,
entonces, hace una diferencia fundamental entre las normas de la escisión
con las de las fusiones: para el caso de estas últimas, la Ley establece en el
artículo 344 que la transmisión de los patrimonios se realiza "en bloque y a
título universal", lo que hemos destacado en el punto 4.1. de nuestro
comentario con respecto a esa norma. Esto significa, entonces, que la Ley,
en nuestra opinión correctamente, califica en forma diferente la
transferencia de los patrimonios integrales en las fusiones (en bloque y a
título universal),de la que ocurre con los bloques patrimoniales parciales en
la escisión (solamente en bloque).
Lo curioso es que la ley de sociedades española de 1989 hace exactamente

la misma diferenciación, pues califica la transmisión en la fusión como "en
bloque" y "por sucesión universal" (artículo 233), mientras que en la
escisión se limita a calificarla como "en bloque" y sin mencionar ninguna
clase de "sucesión universal" (artículo 252). Algunos comentaristas de la ley
española pasan por alto esta importante diferencia y otros continúan
sosteniendo la sucesión universal a pesar de ello, conforme veremos más
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adelante.
El problema proviene de la interpretación doctrinaria de lo que significa la

transmisión a título universal y el traspaso en bloque, tanto en los casos de
fusión como en los de escisión, que hemos esbozado en nuestro comentario
al artículo 344, solamente sobre fusiones. Procede realizar un recuento de
lo allí mencionado y luego analizar el tema con relación a las escisiones.
Como hemos dicho, el problema no se presenta en los casos de fusión. El

artículo 344 señala que la fusión origina la transmisión "en bloque y a
título universal" de los patrimonios de las sociedades absorbidas o
incorporadas, según sea el caso. La doctrina es casi unánime al señalar que
esta transferencia es similar a la que opera con respecto al patrimonio de
una persona física, cuando ésta fallece, en relación con aquellos herederos
que lo son a título universal. Así lo manifiesta, entre otros, Francesco
Messineo:
"Se realiza, así, un fenómeno análogo al de la sucesión a título

universal (en los débitos y en los créditos), que veremos es
característico de la sucesión por causa de muerte de la
persona física; sin embargo, aquí la sucesión a título universal
no parece concepto fuera de lugar, puesto que la sociedad
incorporada se extingue, o sea muere jurídicamente y este
hecho recuerda de cerca la muerte de la persona física" (527).
Pero algunos autores consideran que este concepto debe extenderse a

transmisiones parciales de un patrimonio, lo que es sumamente discutible.
Veamos a José Sánchez Oliván:
"La sucesión universal se vincula, sobre todo en el derecho

moderno, con la sucesión mortis causa, dentro de la que se
distingue entre sucesión a título universal y sucesión a título
particular o legado, siendo ésta la que se concreta en bienes
determinados. Como nada obsta, y además es corriente, para
que estas dos clases de sucesión concurran sobre bienes de un
mismo causante, hay que empezar desechando la idea de que
la sucesión universal sea tal porque abarque a la totalidad de
aquellos bienes, aunque en cualquier caso coincide la
desaparición del antiguo titular y la transmisión de todo su
patrimonio, para concluir que la circunstancia que
verdaderamente la caracteriza es el modo mediante el cual la
sucesión se establece" (528).
Aquí Sánchez Olivan hace una precisión que no es unánime en la doctrina y

con la que nosotros no concordamos. Se trata de su afirmación acerca de
que no es necesario, en una transmisión a título universal, que ella se
refiera a la totalidad de los bienes. Se basa para ello en que en una
sucesión con frecuencia concurren herederos a título universal y legatarios
(que es una sucesión a título particular), de lo cual infiere que puede
haber un traspaso a título universal que no verse sobre la integridad de los
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bienes materia de la sucesión. Nosotros consideramos que no hay correcta

concordancia entre la premisa y la conclusión: el hecho de que salgan de la
masa hereditaria determinados bienes, a título de legado, no cambia la
naturaleza del bloque total remanente de la herencia, que es el único que
tiene como destinatarios a los herederos y no a los legatarios, y que está
sujeto, él sí, a una transmisión de carácter universal. En otras
palabras, el traspaso a título universal es uno sólo, teniendo en cuenta que
lo que se extrae del patrimonio para los legados se entrega a otro título (a
título particular) y, evidentemente, no a título universal. En consecuencia,
en un sólo patrimonio hay sólo una transmisión a título universal y no
dos o más.
El tema referido en el párrafo anterior no reviste importancia en el caso de

las fusiones, pues en ellas encontramos, siempre, una transmisión de la
integridad de todos y cada uno de los patrimonios, en bloque y a título
universal. Pero sí tiene efectos para el caso de las escisiones, en las cuales
se transfieren bloques patrimoniales parciales. Un sector de la doctrina
pretende extender el principio de la transferencia, a título universal, para
cada uno de los bloques materia de la escisión, con lo que estamos en
desacuerdo. El mismo Sánchez Oliván sostiene el argumento de la
extensión del concepto de sucesión a título universal a cada uno de los
bloques patrimoniales de una escisión, basado en el fundamento antes
referido.
Lo interesante es que Sánchez Oliván puntualiza claramente la diferencia

sustancial que existe, en la ley española de 1989, sobre la definición
distinta para fusiones y escisiones. Dicha ley no define la existencia de una
"sucesión universal" en las escisiones, (artículo 252), lo que sí hace para el
caso de las fusiones (artículo 233). Pero ello no aparta al autor de su
posición:
"La ley de sociedades anónimas se hace eco de ello, porque

mientras en relación con la fusión se habla de una transmisión
en bloque del patrimonio a la sociedad que haya de adquirir
por sucesión universal los derechos y obligaciones de las
sociedades que se disuelven, al tratar de la escisión se habla
sólo del traspaso del patrimonio en bloque, tanto en los
supuestos de escisión total como parcial; parece como si el
legislador no quisiera tomar riesgos y dejara a la
interpretación posterior la concreción de las ideas" (529).
Nos preguntamos si, precisamente, el legislador español no ha querido

tomar el riesgo de definir la tan discutible existencia de una "sucesión
universal" en las escisiones.
La posición de Sánchez Oliván es compartida por varios autores, tales como

Julio C. Otaegui (530), Rafael Guasch Martorell (531) y Fernando Rodríguez
Artigas (532), entre otros.
Sin embargo, son muchos también los autores que discrepan con este
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concepto de transmisión "a título universal". Nótese que en caso de escisión

la "extensión" del principio de la sucesión a título universal se convierte
prácticamente en una ficción legal (por otra parte innecesaria), desde que
tiene que ser aplicada en los supuestos siguientes: (i) En la escisión total,
se traspasarían, por sucesión a título universal, dos o más porciones
patrimoniales, o sea dos o más traspasos "universales"; (ii) En la escisión
parcial, no solamente se produciría un traspaso "universal" de dos o más
porciones de un patrimonio, sino que también habría sucesión universal a
pesar de que subsiste plenamente la personalidad jurídica de la sociedad
escindente, lo que es rechazado por numerosos tratadistas, como por
ejemplo Manuel de la Cámara Alvarez (533); y (iii) Admitiendo nuestra Ley
que un bloque patrimonial puede estar constituído por un sólo activo (y
también por dos o más activos), sin traspaso simultáneo de ningún pasivo,
¿cómo podríamos sostener en ese caso cualquier forma de "sucesión a título
universal"?.
Otros autores, en desacuerdo con la interpretación, la admiten únicamente

si es resultado de un mandato de la ley.
J. Girón Tena:
"Tampoco se ve cómo, sin preceptos expresos, se pueda

construir una sucesión a título universal sobre un sector de un
patrimonio" (534).
Antonio Víctor Verón, citando a Colombres y a Arecha García Cueva,

consigna la discrepancia:
"No existe acuerdo en la doctrina sobre el carácter que tiene

la transferencia patrimonial que se opera en la escisión; así,
para algunos autores no hay transferencia a título universal
porque ella sólo comprende la parte activa de él, en tanto que
para otros opera la transmisión a título universal..." (535).
Igualmente, Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, a propósito de la

escisión parcial:
"No se produce una transferencia de patrimonio a título

universal, sino una simple segregación de una parte del
patrimonio de la sociedad que se escinde" (536).
Debemos preguntarnos finalmente si es realmente necesario que las

normas legales establezcan para la escisión una ficticia transmisión a título
universal, además del traspaso "en bloque", que es su nota característica
y, además, suficiente. Lo que se desea lograr es que, como señalan Joaquín
Garrigues y Rodrigo Uría, se evite:
"El lento y dispendioso procedimiento de descomponer la

transmisión patrimonial en los singulares negocios jurídicos
idóneos para la transmisión de los distintos elementos
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integrantes del patrimonio (la compraventa, la cesión de

créditos, el endoso, etc)" (537).
En otros términos, se desea evitar que los bloques patrimoniales escindidos

se transfieran no "como un todo" sino en una forma desmembrada, que
origine la necesidad de tratar aisladamente cada una de sus partes. Para
ello se recurre, por parte de un sector de la doctrina, a la asimilación del
concepto de "transmisión en bloque" con el de "sucesión universal",
prácticamente como si fuesen sinónimos, posición que se ha originado en el
análisis de las fusiones, en las cuales se dan cabalmente ambas situaciones.
Somos de opinión que en las escisiones existe, sin duda, transmisión en

bloque, pero no sucesión universal. El tema podría ser todavía discutible,
aunque no en nuestra opinión, en la escisión total o propia, mas no en la
escisión parcial o impropia, donde es aún más difícil la construcción de una
inexistente sucesión universal, sin recurrir a la ficción legal. Y mucho menos
aún cuando se trata de bloques patrimoniales conformados por un sólo
activo o por dos o más de ellos, sin inclusión de pasivos, lo que está
plenamente admitido por nuestra Ley.
Por ello, el artículo 367 de la Ley hace bien en no definir a las transferencias
patrimoniales de la escisión como realizadas "a título universal", a diferencia
de lo que ocurre en las fusiones, para las que sí se consagra ese tipo de
transmisión en el artículo 344. Nótese, además, que la transmisión en
bloque, aunada al proceso legal de la escisión, que exige una publicidad
especial y otorga el derecho de oposición a los acreedores (y el derecho de
separación a los socios), hacen innecesario cualquier procedimiento legal
adicional con respecto a los pasivos que se transfieren.
7.2. La extinción de la persona jurídica escindente, sin disolución ni

liquidación, en la escisión total o propia.
Un sector de la doctrina, al igual que en la fusión, se refiere a éste carácter

esencial de la escisión, total o propia, bajo una definición que, en nuestro
concepto, es inapropiada. La extinción de la personalidad jurídica de las
sociedades escindentes, en la escisión total, es definida como el resultado
de una "disolución sin liquidación".
Aun cuando existen autores que sostienen el concepto de "disolución sin

liquidación", es necesario preguntarnos si es correcto asimilar en alguna
forma a la escisión total con el proceso de disolución y liquidación, para
explicar su esencia. La respuesta es, evidentemente, negativa.
Consideramos que no tiene sentido tratar de fundamentar el mecanismo de
la escisión total, que tiene caracteres muy propios y definidos, con un
proceso de disolución y liquidación (con o sin liquidación), que es
sustancialmente diferente.
Rafael Guasch Martorell, apoyándose en diversos autores:
"La doctrina que estudia la escisión coincide en afirmar que
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uno de los requisitos esenciales de la escisión total es la

extinción de la sociedad que escinde... La correcta
delimitación de este requisito exige distinguir entre los
términos de disolución y extinción que responden a dos
realidades distintas aunque internamente relacionadas.
Siguiendo al profesor Sánchez Calero, que concibe la
disolución como un acto de derecho privado, que significa el
inicio de un proceso de resolución del vínculo societario que
ha de llevar a la extinción de la sociedad, cabe considerar que
la disolución constituye una etapa más del complejo proceso
extintivo que tiene como resultado final la desaparición de la
sociedad, mientras que la extinción culmina aquel proceso"
(538).
Allí está la diferencia sustancial que, en nuestra opinión, no permite asimilar

la extinción a un proceso de disolución (aún sin liquidación). La disolución
no origina, por sí sóla, la desaparición de la personalidad jurídica, que es lo
que sí ocurre con motivo del acuerdo de escisión total. En cambio, la
extinción sí la produce.
Por ello, en nuestra Ley anterior encontramos evidentes faltas de

coherencia. Así, la LGS derogada (refiriéndose a las fusiones, desde que no
contenía todavía normas sobre escisión), pretendía expresar que mediante
una "disolución sin liquidación" desaparecía la personalidad jurídica, lo que
se hallaba en contradicción con la norma de su artículo 367, que señalaba
que una sociedad disuelta conservaba su personalidad jurídica durante el
período de liquidación (lo que demostraba que, por sí sólo, un acuerdo de
disolución no era suficiente para explicar la extinción de la persona
jurídica). En otros términos, un proceso de disolución, en esencia, entraña
necesariamente un mecanismo de tres etapas: (i) Acuerdo de disolución,
que es revocable y que, por sí sólo, no tiene como resultado la desaparición
de la personalidad jurídica; (ii) El proceso de liquidación, o sea la
realización de los activos y el pago de los pasivos; y (iii) La distribución del
remanente entre los socios y la inscripción final de la liquidación. Ni la
escisión ni la fusión tienen similitud con ello, aún eliminando la etapa de
liquidación.
Pero lo más destacable es la cuestión conceptual: ¿es necesario, para

explicar una operación de escisión total, fraccionar y recurrir a uno de los
caracteres esenciales de una operación diferente, como es la disolución y
liquidación, o es la escisión total un acto societario inconfundible, que tiene
suficientes elementos propios para identificarlo en el ámbito jurídico?; ¿la
personalidad jurídica de las escindentes desaparece como resultado de un
proceso de disolución sin liquidación, o se extingue por el simple mérito del
negocio jurídico denominado escisión?; ¿puede hablarse de "disolución sin
liquidación" cuando en la escisión no se disuelve totalmente el vínculo social
entre los socios, lo que sí ocurre en la disolución y liquidación de la
sociedad?.
El verdadero carácter esencial de la escisión total, en nuestro concepto, es,
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en este aspecto, el de la extinción automática de la personalidad jurídica de

la sociedad escindente, como resultado directo del acuerdo de escisión. La
extinción es consustancial a la escisión total y opera por el mérito de ésta
última, como una característica inseparable. La personalidad jurídica no se
disuelve, como tampoco se disuelve totalmente el vínculo social, ni se
liquida. Simplemente, se extingue.
La doctrina considera, aunque no en forma unánime, que en la escisión total

se produce una cierta continuidad de los lazos sociales entre los socios de
las escindentes, pues ellos pasan a formar parte de la sociedad o
sociedades beneficiarias. Aún cuando se trata de otras sociedades, nuevas o
preexistentes, y de un mayor número de socios, los que provienen de la
sociedad escindente siguen siendo socios entre sí y nunca dejaron de serlo,
desde que su vínculo social existe desde antes de la escisión y subsiste
después, en otra persona jurídica.
José Sánchez Oliván, entre otros, considera que, tanto en la escisión total
como en la fusión, no es necesaria la exigencia de un acuerdo de disolución,
desde que la extinción de la sociedad se produce por el mérito del acuerdo
de fusión o de escisión, según el caso (539).
Hace bien la LGS, en nuestra opinión, al referirse expresa y exclusivamente

a la extinción (y no a la disolución) de la sociedad que escinde en forma
total, en el artículo 367, bajo comentario. Más adelante, enfatizando la
opción legislativa tomada, establece en el artículo 370 que no se requiere
acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se
extinguen por la escisión. Y, ratificando nuevamente el mismo principio, el
artículo 378 determina que, por el sólo hecho de la inscripción en el
Registro, se produce la extinción automática de la sociedad escindida.
7.3. La subsistencia de la persona jurídica escindente, en la escisión

parcial o impropia, con el ajuste respectivo de su capital salvo
excepciones.
El artículo 367 de la Ley define claramente los caracteres del mecanismo de

la escisión parcial o impropia, que son los siguientes: (i) Escisión mediante
segregación de uno o más bloques patrimoniales, que se traspasan a
sociedades beneficiarias nuevas, preexistentes o de ambas clases; (ii)
Subsistencia de la personalidad jurídica de la escindente; (iii) Ajuste del
capital social de la sociedad escindente; y (iv) Entrega de las nuevas
acciones de la sociedad o sociedades beneficiarias a los socios de la
escindente.
Con respecto a la persona jurídica escindente, que es la materia de esta

parte del comentario, ello significa, en primer lugar, que ella subsiste con al
menos una porción o bloque de su patrimonio original; y, en segundo lugar,
que debe ajustar su capital social, sea por disminución o por aumento del
mismo, con motivo del traspaso de uno o más bloques patrimoniales a otras
sociedades. Lo primero se explica por sí sólo, pero las distintas posibilidades
de ajuste requieren ser comentadas.
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Ante todo debemos preguntarnos la razón por la cual la Ley emplea el

término "ajuste" y no el de "reducción" o de "aumento" de capital. Veamos
primero el caso de reducción. Lo más frecuente es que los bloques
patrimoniales que se desgajan en la escisión parcial están integrados por
más valores activos que pasivos, en forma tal que son traspasados a las
sociedades beneficiarias con un valor neto positivo, que contribuye a formar
el capital de las beneficiarias nuevas o aumentar el de las beneficiarias
preexistentes. Si ello ocurre así, la escindente perderá más activos que
pasivos y, normalmente, la consecuencia es que la diferencia origine la
disminución de la cifra del capital de la escindente y la amortización de una
porción de acciones o participaciones de sus socios o accionistas; a cambio
de ello éstos últimos reciben las nuevas acciones que emiten las
beneficiarias, con motivo de la escisión.
Ahora bien, consideramos que la Ley denomina "ajuste" a esa disminución

de capital para diferenciarla del proceso legal llamado reducción de capital,
que tiene sus caracteres, requisitos y procedimientos propios. En la escisión
parcial, el ajuste de capital referido no es consecuencia de un proceso legal
de reducción de capital, sino de la escisión misma. Esta última cuenta con
sus propios mecanismos para la protección de los socios y de los terceros, a
través de los derechos de separación y oposición, respectivamente, que
comentaremos más adelante, por lo que es innecesario someterla, además,
a los procedimientos y requisitos de la reducción de capital. El ajuste se
realiza, entonces, en forma automática, una vez cumplidos los trámites de
la escisión, como parte de la misma.
En resumen, si la transferencia de uno o más bloques patrimoniales, en una

escisión parcial o impropia, origina una disminución del capital social de la
escindente, es suficiente realizar un simple ajuste de la cifra del capital,
amortizar acciones por el monto respectivo y entregar a los socios de la
escindente las acciones emitidas por las beneficiarias.
Pero puede ocurrir, igualmente, que la escisión arroje un resultado

patrimonial neto, de signo positivo, para la escindente: (i) Cuando los
bloques patrimoniales escindidos contienen más pasivos que activos, lo que
ocurre con alguna frecuencia si existen valores intangibles en alguno o
algunos de los bloques; (ii) Cuando se devalúan activos integrantes de los
bloques, cualquiera que sea el motivo, en forma tal que el saldo final de la
operación es positivo para la sociedad escindente; y (iii) Cuando se pactan
compensaciones económicas o de cualquier otra clase en favor de la
sociedad escindente. Aquí también se habla de "ajuste" y no de "aumento".
En los casos anteriormente referidos, la operación arroja un superávit en

favor de la sociedad escindente, que puede ser materia de capitalización y
reajuste del valor nominal de sus acciones o participaciones, o bien de la
emisión de nuevas en favor de sus socios.
Finalmente, también existen casos en que no es necesario realizar ajustes

en el capital social: (i) Si los bloques patrimoniales escindidos se traspasan
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con activos y pasivos del mismo valor; (ii) Si, habiendo un resultado neto
negativo para la escindente, ella decide cargarlo contra utilidades o reservas
libres, presentes o futuras; y (iii) Si, habiendo un resultado neto positivo
para la escindente, ella decide no capitalizarlo.
7.4. La formación o el aumento de capital de las sociedades

beneficiarias y los casos de excepción.
Uno de los elementos esenciales de la escisión consiste en que, salvo

excepciones, las sociedades beneficiarias, si son nuevas, forman su capital
social con un importe igual al valor neto de los bloques patrimoniales que
les son transferidos; y, si las beneficiarias son sociedades preexistentes,
aumentan su capital social por el valor neto de esos bloques patrimoniales.
Como consecuencia de ello, unas y otras emiten nuevas acciones o
participaciones en favor de los socios de las sociedades escindentes. Así lo
establecen expresamente los artículos 367 y 368 de la Ley.
En resumen, los socios de la sociedad escindente pierden el total o una

parte de las acciones o participaciones que detentaban en éstas, según si se
trate de escisión total o parcial; y, como contraprestación, reciben acciones
o participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión, con motivo
de la formación o del aumento del capital de éstas, según sea el caso.
Hay casos de excepción, en los cuales ésto no ocurre, en forma total o

parcial:
a) Si uno o más de los bloques patrimoniales que se transmiten son

valorizados, para los efectos de la escisión, en un monto neto igual o
menor a cero, las sociedades beneficiarias no emiten acciones ni
participaciones en favor de los socios de la escindente. Nótese que, si
se trata de sociedades beneficiarias nuevas, en este caso su capital
original debe constituirse con otros aportes.
b) Si el valor neto de uno o más bloques patrimoniales es positivo y las

sociedades beneficiarias que los reciben son dueñas de acciones o
participaciones de la escindente, la escisión se realiza sin que emitan
acciones o participaciones de las beneficiarias por dicha porción de
acciones o participaciones, pues si lo hacen tendrían que entregarse
las nuevas a sí mismas. Aquí la emisión de nuevas acciones o
participaciones es parcial, para cubrir solamente lo que corresponda a
los demás socios de la escindente.
c) Si la sociedad escindente es dueña de acciones o participaciones de

alguna o alguna de las beneficiarias, y esas acciones o participaciones
forman parte de un bloque patrimonial que va a ser transferido a la
propia emisora, esta última, con motivo de la escisión, se convierte
en propietaria de sus propias acciones o participaciones. Lo usual, en
esos casos, es que se cancele esa porción de acciones o
participaciones, disminuyendo en esa cifra el incremento del capital
de la respectiva beneficiaria (o su capital inicial, si es sociedad
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nueva); si la sociedad acordase no hacerlo y convertirse en

propietaria de sus propias acciones, debe proceder de conformidad
con el artículo 104 de la Ley.
d) Tanto el capital de la escindente como el de las beneficiarias deben

ajustarse disminuyendo aquella porción que corresponda a las
acciones o participaciones de los socios que ejerciten el derecho de
separación.
e) Si cualquiera de las sociedades beneficiarias, por cualquier motivo, es

propietaria de acciones de propia emisión o tiene acciones en cartera,
puede no aumentar su capital social y utilizar esas acciones para
entregarlas con motivo de la escisión, de ser ello necesario.
7.5. La entrega de acciones o participaciones a los socios de la

persona jurídica que escinde.
Hemos señalado anteriormente, en el punto 5.3. de este comentario, que es

característica esencial de cualquier escisión que las acciones o
participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son entregadas a los
socios de la escindente y no a ésta misma. Ello está expresamente
establecido por el artículo 367 y ratificado por el artículo 391 de la Ley.
La doctrina coincide al señalar que, en las dos formas de escisión, se

produce una integración de los socios de la escindente en todas, alguna o
algunas de las sociedades beneficiarias, desde que ellos son los que reciben
las acciones o participaciones que puedan haber sido emitidas por ellas.
Rafael Guasch Martorell:
"El tercer efecto característico de la escisión que es común a

la escisión total y a la escisión parcial es la integración de los
socios de la sociedad que ha transmitido las aportaciones
patrimoniales en todas o algunas de las sociedades receptoras
del patrimonio escindido. Como tendremos ocasión de
examinar, el principio de conservación de la cualidad de socio
y el principio de proporcionalidad en sus dos acepciones
cualitativa y cuantitativa, constituyen el centro de gravedad
sobre el que se asienta la protección del socio de la sociedad
escindida. Así pues, nos remitimos a sus sedes oportunas para
estudiar los distintos aspectos, sin duda de los más
problemáticos de la escisión, que presenta la atribución de las
acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias a
los socios de la sociedad escindida, y su posterior integración
en el seno de éstas" (540).
Coincidimos plenamente con el autor. Los socios de la escindente se

integran en todas o algunas de las escindidas, continuando el vínculo social
que los unía en una nueva persona jurídica (sin dejar de continuarlo
también en la escindente, en su forma original, en el caso de la escisión
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parcial). De ésta manera se logra preservar dos principios: (i) El de la

conservación de la calidad de socio, que sólo queda sin efecto para aquellos
que, voluntariamente, ejercen el derecho de separación o aceptan alguna
otra forma de compensación; y (ii) El principio de la proporcionalidad,
contenido expresamente en el artículo 368 de la Ley, que solo puede ser
modificado mediante pacto en contrario, pudiendo, inclusive, pactarse que
los socios decidan en cuales sociedades beneficiarias participan, o no,
8.- Naturaleza jurídica de la escisión.
La naturaleza jurídica de la escisión también ha sido materia de una

interesante evolución en la doctrina. La primera corriente consideró que se
trataba de un instituto que pertenecía al grupo de las fusiones, o, si se
quiere, el fenómeno exactamente inverso o contrario a la fusión.
Tratadistas como Justino F. Duque Domínguez han sostenido que la escisión

no es otra cosa que una operación inversa de la fusión o una fusión al
revés. En tal sentido, el citado autor considera que la escisión debe ser
clasificada como un cambio fundamental en la sociedad, que entra en la
categoría de las modificaciones de estatutos (541). Por su parte, José
Sánchez Oliván, comentando la escisión total, señala razones por las cuales
hay diferencias entre fusión y escisión, pero no las suficientes como para
negar radicalmente su naturaleza de operaciones similares e inversas:
"Puede apreciarse que, en líneas generales, se trata de una

operación inversa a la fusión; así como en ésta, mediando la
extinción de una o de todas las sociedades afectadas, se
producía la integración en bloque de sus patrimonios y
además normalmente la agrupación de todos los socios en una
sola entidad, en la escisión total se extingue una sociedad
cuyo patrimonio se disgrega en partes que se atribuyen en
bloque, bien a sociedades de nueva creación, bien
preexistentes. En estos dos aspectos de la escisión su carácter
de operación opuesta a la fusión queda perfectamente
marcado, aunque luego las distintas posibilidades que ofrece
en la escisión la incorporación de socios a la sociedades
beneficiarias permita matizar el carácter antitético entre
fusión y escisión, pero no negarlo radicalmente" (542).
Estas posiciones originales han sido superadas por la doctrina, pues pocos
dudan, hoy en día, de las profundas diferencias que existen entre una
operación de escisión y una modificación de estatutos o una fusión de
sociedades.
Modernamente, al igual que en la fusión, la doctrina debate si la escisión es

un contrato entre las sociedades participantes (tesis contractualista) y los
que consideran que es un acto especial y complejo de naturaleza
corporativa (tesis de la decisión corporativa).
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La tesis contractualista sostiene, en resumen, que la escisión es

sustancialmente un contrato entre sociedades, que tiene por objeto acordar
la transferencia de porciones patrimoniales de unas sociedades a otras,
asignando a los socios de las escindentes las acciones o participaciones que
puedan generarse en las beneficiarias. La tesis contractualista emana del
principio de que la sociedad misma es un contrato.
Así como la tesis sociedad-contrato va perdiendo adeptos en la doctrina

moderna (ver nuestro comentario al artículo 1 de la Ley), la teoría
contractualista sobre las escisiones no expresa correctamente, en nuestra
opinión, la naturaleza jurídica de la escisión. Si bien ésta parte de un acto
negocial entre las sociedades involucradas, sin el cual no sería posible
acordarla, la escisión misma es un negocio jurídico eminentemente
corporativo, en el que los elementos contractuales no son mas que una
parte de los actos preparatorios del mismo. El acuerdo de escisión es un
acto que se produce al interior de cada sociedad y cuyos efectos
corporativos nacen de ese acuerdo unilateral, independientemente del
proceso previo de la negociación sobre la relación de canje y sobre los
demás aspectos discutidos entre las sociedades intervinientes, que no son
más que un proyecto de escisión y no la escisión propiamente dicha.
En la doctrina moderna, autores como Miguel A. Sasot Betes y Miguel P.

Sasot, Horacio Fargosi, Alberto Víctor Verón y Julio C. Otaegui, entre otros,
han fundamentado la tesis del acto corporativo en relación a la naturaleza
jurídica de las escisiones, a la que nosotros adherimos.
Alberto Víctor Verón, citando a Zaldívar:
"Compartimos con Zaldívar la opinión de que la escisión es un

acto corporativo o social, que excede el marco de una unidad
societaria al modificarse la estructura jurídico-patrimonial de
la entidad que se escinde..." (543).
Horacio P. Fargosi:
"El acto por el cual la sociedad se escinde es, a nuestro juicio,

un acto de naturaleza societaria o corporativa; es decir, de
aquellos que actúan sobre la organización social y producen
consecuencias en la posición social y sobre el patrimonio
social" (544).
Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot:
"Para algunos autores el contenido contractual de la sociedad,

que perdura durante todo el plazo de su duración, sigue
gravitando en la escisión, ya que el proyecto de escisión es un
contrato entre la sociedad que se escinde y la que se beneficia
con la aportación. Por nuestra parte entendemos que si bien
es cierto que en el caso de escisión simple ... se trata de una
decisión interna de la sociedad que escinde que fija las
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condiciones, a los efectos de la operación, de manera

unilateral, no lo es menos que configura también un acto
corporativo, ya que se requiere de una decisión favorable de la
asamblea de accionistas, con el derecho de los accionistas
disconformes de desligarse de la sociedad acogiéndose al
derecho de receso" (545).
Julio C. Otaegui:
"Es por esto que la resolución aprobatoria de la escisión es

tanto un acto colectivo en el que la decisión de los socios se
imputa a otro sujeto de derecho que es la propiedad, como un
acto complejo en el que la decisión de los socios recae sobre
los mismos socios" (546).
9.- Los tipos de sociedades y de personas jurídicas que pueden

participar en una escisión.
Para finalizar el comentario de las características fundamentales de las

escisiones, debemos abordar el universo de las personas jurídicas, con el
objeto de establecer cuales de entre ellas pueden participar en una escisión,
de acuerdo a las regulaciones de los artículos 367 al 390 de la nueva LGS.
En primer lugar, debemos preguntarnos si la escisión solo comprende a

todos los tipos societarios normados por la Ley, para que escindan entre
ellos, o si también autoriza a que cualquier sociedad, sea cual sea su forma,
pueda intervenir en una escisión simultáneamente con otros tipos
societarios diferentes. En segundo lugar, si puede acordarse la escisión
directamente entre sociedades y otras personas jurídicas de nuestro
ordenamiento legal que no sean sociedades.
9.1. Escisión entre toda clase de sociedades.
No hay duda que la Ley permite expresamente la escisión entre sociedades

de cualquier forma o tipo. En otras palabras, las escisiones pueden
realizarse entre sociedades del mismo tipo o sociedades de diversas formas,
simultáneamente. Ello fluye claramente del texto del artículo 367 de la Ley
y también del análisis de las demás normas del Título III, que en todo
momento se refieren indistintamente a todas las formas societarias, sin
aludir en ningún caso a tipos específicos de sociedades. Igualmente, la
ubicación del Título III entre las normas complementarias del Libro IV,
aplicables a todas las formas societarias, nos lleva a la misma conclusión.
Por otra parte, tanto la doctrina como el derecho comparado sostienen

también, mayoritariamente, que la escisión es una operación susceptible de
realizarse entre toda clase de sociedades.
9.2. Escisión entre sociedades y otras personas jurídicas no

societarias.
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Consideramos, igualmente, que no existe inconveniente legal para que se

realicen escisiones entre sociedades y otras personas jurídicas no
societarias. Si bien ello no está normado expresamente en los artículos 367
al 390 de la Ley, debemos recordar que el artículo 333, a cuyo comentario
nos remitimos, permite en forma textual que las sociedades se transformen
y adopten cualquier forma de persona jurídica no societaria y viceversa,
salvo únicamente en los casos en que las leyes lo prohiban. Por otra parte,
el inciso 5. del artículo 392 de la Ley califica como reorganización societaria
cualquier operación en que se combinen transformaciones, fusiones o
escisiones; con respecto a ellas, el artículo 393 señala que esas
reorganizaciones combinadas se realizan "en una sóla operación".
La única duda que podría plantearse es si en una escisión entre, por

ejemplo, una sociedad y una asociación civil, sería necesario, previamente,
transformar a la sociedad en asociación civil, o viceversa, para después
realizar la escisión. Ello parecería tener asidero en que la Ley permite
expresamente las transformaciones entre sociedades y otras personas
jurídicas no societarias, al mismo tiempo que guarda silencio, a ese
respecto, en lo tocante a las escisiones. En nuestra opinión ello no es
necesario, pues si el resultado es, al final, el mismo, no vemos razón para
que se exija, en un sólo acto, una operación combinada para llegar al
mismo resultado que en una directa. Está en la esencia misma de las
personas jurídicas el poder escindir, independientemente de la forma que
cada una tenga. Ese es el espíritu que informa la integridad de las normas
de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la LGS, sobre reorganización de
sociedades y personas jurídicas.
*******
Artículo 370.- Requisitos del acuerdo de escisión.
"La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por

la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la
modificación de su pacto social y estatuto.
No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que

se extinguen por la escisión".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de escisión.

2.- La extinción de la personalidad jurídica, sin necesidad de
acuerdo de disolución.
1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de escisión.
La escisión, como toda reorganización de una sociedad, no es un acuerdo

corporativo corriente sino una modificación de la mayor trascendencia en la
vida social. Para la sociedad escindente significa una importante
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disminución de su patrimonio, en la escisión parcial, o el término de la vida

social, en la total. Para las sociedades beneficiarias, si son preexistentes,
representa la adquisición de nuevos patrimonios y socios, con la
consiguiente ampliación de sus relaciones jurídicas, de sus operaciones y,
muchas veces, de su objeto social; y, si son nuevas, origina el inicio de su
vida social, la conformación del patrimonio fundacional y la asunción de una
parte de las relaciones jurídicas y socios de la escindente.
El simple enunciado del párrafo anterior nos da la medida de la

trascendencia de una escisión, que es aún mayor que la de una
transformación o de una fusión de sociedades, cuya importancia, también
destacable, hemos comentado al analizar los artículos 336 y 345 de la Ley.
La escisión, al igual que la fusión, tiene dos etapas que han sido
detalladamente reguladas por la Ley. La primera es un período de
negociación entre las sociedades intervinientes, que culmina en lo que la
nueva LGS denomina el "proyecto de escisión", normado por los artículos
371 al 373, que comentaremos más adelante. La segunda es el acto
corporativo de la escisión, o sea la decisión voluntaria de cada una de las
personas jurídicas involucradas en la escisión, la que se traduce en el
acuerdo de escisión.
El acuerdo de escisión es voluntario y de la mayor trascendencia. Por ello:

(i) En las sociedades, la facultad de acordar una escisión es exclusiva de la
junta general de accionistas o de la asamblea de socios, según sea el caso;
los órganos de administración de las sociedades sólo negocian el proyecto
pero no toman parte en el acto corporativo del acuerdo; (ii) Si en la
escisión intervienen personas jurídicas que no son sociedades, el acuerdo
debe ser tomado necesariamente por sus socios o por el órgano que señale
la ley o el estatuto; y (iii) El acuerdo debe cumplir con los requisitos legales
y estatutarios propios de cada sociedad o persona jurídica.
El artículo 370, bajo comentario, se refiere a los requisitos propios de las

sociedades que aprueban una escisión y establece que ésta se acuerda con
los mismos que señala la Ley o el estatuto de cada sociedad participante
para la modificación de su pacto social o su estatuto. De allí que, por
ejemplo, una sociedad anónima que acuerde una escisión debe cumplir con
los artículos 126 y 127 de la Ley, mientras que una sociedad colectiva debe
contar con la aprobación de todos sus socios, conforme al artículo 268.
En cuanto al contenido del acuerdo, éste se encuentra señalado en las

disposiciones sobre el proyecto de escisión y en el artículo 376 de la Ley, los
cuales comentamos más adelante.
2.- La extinción de la personalidad jurídica, sin necesidad de

acuerdo de disolución.
La segunda parte del artículo 370, que estamos comentando, ha adoptado,

correctamente en nuestra opinión, el criterio por el cual la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad escindente, en el caso de la escisión
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total o propia, deriva en forma automática de la operación de escisión, por

lo que no se requiere ningún acuerdo de disolución. En otras palabras, la
escisión no es una "disolución sin liquidación".
Ello significa que nuestra Ley ha tomado posición con respecto a este
carácter esencial de las escisiones, que consiste en que la personalidad
jurídica de la escindente, en la escisión total, se extingue, sin que ello
implique disolución ni liquidación de la misma.
Sobre éste tema, nos remitimos al amplio comentario que hemos realizado
en el punto 7.2. de nuestro análisis sobre el artículo 367 anterior.
*******
Artículo 371.- Aprobación del proyecto de escisión.
"El directorio de cada una de las sociedades que participan en la

escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de
sus miembros, el texto del proyecto de escisión.
En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de

escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas
encargadas de la administración de la sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 153, 169, 346 y 367.
*******
Artículo 372.- Contenido del proyecto de escisión.
"El proyecto de escisión contiene:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción

en el Registro de las sociedades participantes;
2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada

sociedad participante;
3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales

aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización
empleados y la determinación de la relación de canje entre las
respectivas acciones o participaciones de las sociedades que
participan en la escisión;
4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su

caso, que correspondan a cada uno de los bloques
patrimoniales
resultantes de la escisión;
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5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la

sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser
emitidas por las sociedades beneficiarias;
6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese;
7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse

por las nuevas sociedades, en su caso, o la variación del
monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si
lo hubiere;
8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;
9. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades

participantes que no sean acciones o participaciones;
11. Los informes económicos o contables contratados por las

sociedades participantes, si los hubiere.
12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el

caso; y,
13. Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar."
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 9, 20, 72, 88, 209, 313, 347, 367, 369, 378,
387 y 433.
*******
Artículo 373.- Abstención de realizar actos significativos.
"La aprobación del proyecto de escisión por los directores o

administradores de las sociedades participantes implica la
obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o
contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o
alterar significativamente la relación de canje de las acciones o
participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas
de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre
la escisión".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 82, 152, 153, 169, 256, 261, 301, 335, 348 y
367.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas
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del proyecto de escisión. 3.- Aprobación del proyecto de escisión por

los administradores. 4.- Contenido del proyecto de escisión. 5.-
Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad antes
del acuerdo de los socios.
1.- Introducción.
Al igual que en la fusión, la nueva LGS introduce en nuestra legislación

societaria el instituto del "proyecto de escisión", por el cual estas
operaciones deben estar obligatoriamente precedidas por un proyecto que
contiene el resultado de las negociaciones llevadas a cabo por los
administradores de todas las sociedades intervinientes. Este proyecto debe
ser materia de aprobación por los administradores y deja abierto el camino
para el posterior acuerdo de escisión, que compete a las juntas o asambleas
de socios.
El tema está contemplado por los artículos 371, 372 y 373 de la Ley, que
comentaremos conjuntamente. El primero se refiere al requisito de
aprobación previa por los administradores de las sociedades que desean
participar en la escisión. El segundo, al contenido obligatorio del proyecto
de escisión. El tercero, a la obligación que deben asumir las sociedades
intervinientes, consistente en no realizar actos significativos que varíen en
forma importante la situación de sus patrimonios, entre la fecha de
aprobación del proyecto y la del acuerdo de escisión.
En realidad, con el proyecto de escisión culmina el proceso de negociación

previa entre las sociedades intervinientes y queda abierto el camino para
que las asambleas de socios o juntas de accionistas de las sociedades
interesadas en la escisión puedan tomar el acuerdo, que es el único acto
jurídicamente vinculante entre ellas.
2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas del proyecto de escisión.
Todo proceso legal de escisión es precedido por una importante fase

preparatoria, impulsada por los directorios u órganos de administración de
las sociedades interesadas y llevada a cabo también por técnicos,
economistas, abogados y gerentes. En esa fase previa, de carácter
eminentemente negocial, se establecen las bases según las cuales las
distintas sociedades intervinientes podrían llegar a un acuerdo de escisión.
Es evidente que esta negociación, que normalmente se lleva a cabo en un
ambiente de la más estricta confidencialidad, no es en modo alguno
vinculante para las partes.
El tema de mayor importancia en dicha etapa negocial es la valorización de

los patrimonios de las sociedades intervinientes, base indispensable para
establecer la relación de canje de las acciones o participaciones de la
sociedad o sociedades escindentes, con respecto a las nuevas acciones o
participaciones que la sociedad o sociedades beneficiarias entregarán a los
socios de las primeras. En otras palabras, es el meollo de la negociación. En
primer lugar, por su complejidad, desde que se trata no solamente de
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valorizar activos y pasivos a valor de mercado sino también de considerar

un conjunto de valores intangibles, a veces de muy difícil determinación y
valorización, que pueden influir notablemente sobre el resultado de esta
última. Y, en segundo lugar, porque sin acuerdo sobre la valorización y la
respectiva relación de canje no puede iniciarse el procedimiento legal de la
escisión.
Establecidas, en la fase preparatoria, las coincidencias que son

indispensables entre las distintas sociedades, ellas deben ser plasmadas en
el proyecto de escisión, el cual tiene las siguientes características: (i) Su
redacción y aprobación es el primer paso del procedimiento jurídico de la
escisión, desde que la Ley no regula, como es lógico, la etapa previa; (ii) El
proyecto no establece ninguna vinculación u obligación contractual entre las
sociedades participantes en la escisión; (iii) Constituye el documento base
para ser sometido a la aprobación de la junta general de accionistas o de la
asamblea de socios, según el caso, de cada sociedad interviniente; y (iv)
Establece una obligación, para los directorios u órganos de administración
de las sociedades intervinientes, de no realizar actos o contratos que
puedan comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente
la relación de canje, entre la fecha de su aprobación y la del acuerdo de
escisión por parte de los socios.
Procede preguntarse acerca de la naturaleza de la responsabilidad y de las

obligaciones que asumen las sociedades intervinientes, al aprobar el
proyecto de escisión. Consideramos que dicho proyecto no establece
obligaciones exigibles a las personas jurídicas cuyos administradores lo
aprueban, desde que ellos no están facultados para celebrar acuerdos
vinculantes sobre la operación de escisión, que es competencia exclusiva de
las juntas o asambleas de socios. Por otra parte, los artículos 371 al 373,
bajo comentario, no les confieren en forma alguna tal facultad. Las únicas
obligaciones, en nuestro concepto, que asumen los administradores, son:
(i) Convocar a las juntas o asambleas para que aprueben o desaprueben la
operación de escisión; (ii) La obligación de no realizar actos significativos,
conforme al artículo 373; y (iii) La responsabilidad que asumen frente a los
socios, de la sociedad a la que pertenecen, en relación al contenido del
proyecto aprobado. Solamente con respecto a dichas obligaciones pueden
los administradores asumir responsabilidad funcional. Con ello, nos parece
que el proyecto de escisión no llega a tener categoría de contrato
vinculante, desde que no crea obligaciones para las sociedades
intervinientes. Es un acuerdo preliminar que no tiene otro fin que el de
lograr que los administradores hagan lo necesario para elevarlo a la
consideración de la junta o asamblea de socios.
La doctrina respalda esta posición, con algunos matices en cuanto a la

naturaleza del "contrato". Leamos a Rafael Guasch Martorell, quien analiza
la etapa previa y el proyecto de escisión:
"La fase previa a la escisión, considerada en ocasiones como

una etapa de "seducción" entre las distintas sociedades
interesadas en la escisión, se caracteriza por la
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preponderancia de las cuestiones financieras sobre las

jurídicas... El alto grado de confidencialidad y reserva de las
reuniones preparatorias se justifica por el hecho de que el
éxito de la operación dependa en gran medida del secreto que
debe presidir estas reuniones..." ... "Por tanto, si bien los
administradores carecen de facultades legales para celebrar el
contrato definitivo de escisión por exceder de su ámbito
competencial, sí que se les debe reconocer la capacidad para
actuar en nombre y representación de las sociedades
intervinientes, concluyendo un contrato preliminar de escisión
que vincula contractualmente a las sociedades a efectuar los
actos necesarios para permitir el pronunciamiento de las
juntas" (547).
Fernando Rodríguez Artigas:
"La falta de aprobación del proyecto por alguna de las juntas

de las sociedades que intervienen en la escisión no legitima a
las restantes sociedades para reclamar contra aquellas, ya que
el acuerdo de escisión no está condicionado en absoluto ni por
el protocolo ni por el proyecto y, en este sentido, las juntas
gozan de plena libertad para decidir sobre esta materia que es
de su exclusiva competencia" (548).
En el mismo sentido se pronuncian Alberto Víctor Verón (549) y Julio C.

Otaegui (550).
3.- Aprobación del proyecto de escisión por los administradores.
El artículo 371 establece que el directorio de cada una de las sociedades

que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría
absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de
las sociedades que no tengan directorio, el proyecto se aprueba con el voto
favorable de la mayoría absoluta de las personas encargadas de la
administración de la sociedad.
Esta aprobación por los administradores es la que pone en marcha el

procedimiento legal de la escisión, como culminación de la etapa negocial
previa. La Ley rodea a este acto con la formalidad adicional de una
aprobación por mayoría calificada, igual que en la fusión, teniendo en
cuenta la importancia del proceso al que se da inicio. Aunque la Ley no lo
establece en forma expresa, es evidente que el órgano administrador debe
convocar, bajo responsabilidad y en el más breve plazo, a la junta o
asamblea de socios, de conformidad con el artículo 374, apenas el proyecto
quede aprobado por los órganos de administración de las sociedades
participantes.
Los directores o administradores asumen responsabilidad sobre el contenido

del proyecto aprobado, frente a los socios de la sociedad a la que
pertenecen, con excepción de aquellos que actuen conforme al artículo 178
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de la Ley.
4.- Contenido del proyecto de escisión.
En nuestra opinión, el artículo 372 preceptúa una norma de carácter

imperativo, al determinar el contenido del proyecto de escisión:
a) La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el

Registro de las sociedades participantes. Requisito indispensable
sobre la identificación de las personas jurídicas intervinientes.
b) La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad

participante. En cuanto a la forma, sólo puede ser una de las dos
contempladas en el artículo 367. Sobre la función de cada sociedad,
ello está limitado a sociedad escindente o sociedad beneficiaria. En
las escisiones múltiples una sociedad puede ser ambas cosas a la vez.
c) La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos

jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la
determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o
participaciones de las sociedades que participan en la escisión.
Aquí debemos diferenciar dos alcances de la norma. El primero se

refiere a la información sobre los principales aspectos jurídicos y
económicos de la operación. El segundo, a la valorización de los
patrimonios de las sociedades participantes, que es lo que determina
la relación de canje.
Con respecto al primero, el informe es de carácter general.

Comprende, en realidad, las razones de carácter jurídico o económico
que han llevado a la empresa a optar por una escisión, la forma como
ésta se realiza, las modalidades jurídicas a emplearse y las ventajas
que representa para la sociedad la operación de escisión.
Mucho más importante es lo segundo: la determinación de la relación

de canje, que deriva en forma automática del acuerdo al que se ha
llegado en lo tocante a la valorización de los patrimonios de cada una
de las sociedades intervinientes. Recordemos la definición de José
Sánchez Oliván, con la que concordamos, según la cual relación de
canje es:
"La relación de canje es siempre un cociente cuyo

dividendo representa el número de acciones de la
sociedad beneficiaria que se asigna a cada uno de los
establecimientos escindidos con motivo de su
incorporación a aquella sociedad. En cuanto al divisor,
representa el número de acciones de la sociedad
escindida que posee el colectivo de accionistas que se
incorpora a la sociedad beneficiaria" (551).
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En resumen, a mayor valorización de cada bloque patrimonial de la

sociedad escindente, la relación de canje así definida determina que
sean más las acciones o participaciones que emiten las sociedades
beneficiarias y que se asignan a los socios de la escindente, a cambio
de las que éstos tenían en ella. En otros términos, la relación de
canje es el resultado de una operación matemática que tiene como
base las valorizaciones de los patrimonios, convenidas durante la
etapa previa y plasmadas en el proyecto de escisión. Nótese, sin
embargo, que la distribución de acciones o participaciones puede no
ser estrictamente proporcional en cada sociedad beneficiaria, si se
acuerda lo contemplado en el artículo 368.
d) La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que

correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de
la escisión. Los bloques se establecen de conformidad con el artículo
369, no siendo obligatorio que estén compuestos por pasivos.
e) La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad

escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las
sociedades beneficiarias.
Esta operación también deriva de la valorización de los patrimonios y

de la relación de canje. Sobre la formación del capital de las
beneficiarias, cuando son sociedades nuevas, o el aumento de capital
de las mismas, cuando son preexistentes, nos remitimos al punto 7.4.
de nuestro comentario al artículo 367 de la Ley.
f) Las compensaciones complementarias, si las hubiese. Aquí la Ley se

refiere a cualquier compensación pactada en favor de grupos de
socios de las sociedades participantes, que no sean acciones ni
participaciones. Pueden ser, por ejemplo, títulos de participación en
las utilidades, opciones, o cualesquiera otro tipo de compensación
que afecte a las sociedades intervinientes o a los socios de éstas.
g) El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las

nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de
la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere.
La Ley contempla aquí los efectos en el capital de las sociedades

beneficiarias (sean preexistentes o nuevas), que hemos descrito en el
punto 7.4. del comentario al artículo 367.
h) El procedimiento para el canje de títulos, en su caso. Esto no es

necesario cuando las sociedades beneficiarias no utilizan títulos de
acciones o de participaciones, o en los casos de excepción en que no
se produce, total o parcialmente, la generación de nuevas acciones o
participaciones en dichas sociedades.
i) La fecha prevista para su entrada en vigencia. Al respecto, ver

nuestro comentario al artículo 378.
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j) Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes,

que no sean acciones ni participaciones. Al respecto, ver nuestro
comentario al artículo 387 de la Ley.
k) Los informes económicos o contables contratados por las sociedades

participantes, si los hubiere.
l) Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso.
Puede tratarse de una escisión con entrega de acciones en cartera, o

con cargo a beneficios o reservas libres, o con un proceso simultáneo
de aumento de capital, o con intervención de nuevos socios en las
beneficiarias, o con escisiones múltiples, o con transformación de una
o más de las personas jurídicas intervinientes, o con cualquier otra
modalidad sugerida en el proceso previo.
m) Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar.
Es evidente que éste no es solamente un requisito a cargo de los

administradores, sino una obligación que responde al ineludible deber
de informar a los socios sobre todos los aspectos importantes del
proceso de escisión materia de la etapa negocial.
5.- Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad

antes del acuerdo de los socios.
El artículo 373 de la Ley, bajo comentario, establece que la aprobación del

proyecto de escisión por los directores o administradores implica la
obligación de no realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda
comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la
relación de canje de las acciones o participaciones.
Esta obligación es consecuencia de la aprobación del proyecto y entraña

responsabilidad para los directores o administradores que la incumplan. Las
juntas o asambleas de los socios de las sociedades participantes deben
tomar el acuerdo de escisión basándose en la situación patrimonial que
expresa el proyecto aprobado por los administradores. Cualquier variación
del mismo entraña un acuerdo de los socios sustentado en condiciones
económicas que ya no responden a la realidad. Nótese, además, que la
realización de actos significativos antes del acuerdo de los socios representa
también una forma de obstaculizar la escisión, por parte de los mismos
órganos sociales que aprobaron el proyecto sobre otras bases.
*******
Artículo 374.- Convocatoria a las juntas generales o asambleas.
"La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a
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cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión se

realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con
un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración
de la junta o asamblea".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 44, 113, 116, 118, 123, 130 al 132, 349,
371, 372 y 375.
*******
Artículo 375.- Requisitos de la convocatoria.
"Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad

participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas,
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos
especiales en su domicilio social los siguientes documentos:
1. El proyecto de escisión;
2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las

sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen
constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión
presentan un balance auditado cerrado al último día del mes
previo al de aprobación del proyecto;
3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la

sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la
nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por
absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las
sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y,
4. La relación de los principales socios, de los directores y de los

administradores de las sociedades participantes".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- El aviso de convocatoria a las juntas o

asambleas. 3.- Información que cada sociedad debe proporcionar,
con motivo de la convocatoria.
1.- Introducción.
Al comentar los artículos 336 al 338, 349 y 350 de la Ley, sobre

transformación y fusión, expresamos que la doctrina y las legislaciones
coinciden en que los actos de reorganización de las personas jurídicas, para
adquirir legitimidad, deben cumplir con requisitos sumamente rigurosos. La
razón que origina estas condiciones de excepción es que las
reorganizaciones no son acuerdos comunes y corrientes en la vida de las
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sociedades sino, por el contrario, actos de suma trascendencia para la

estructura y para la existencia misma de la sociedad.
Los casos de escisión y fusión son aún más importantes que el de

transformación, desde que este último involucra solamente a una persona
jurídica. Por ello, los artículos 374 y 375, que comentaremos
conjuntamente, establecen requisitos especiales para la convocatoria misma
y para la información adicional que debe proporcionarse antes de la
realización de las juntas o asambleas de socios de las sociedades
participantes en la escisión. El primero se refiere a un plazo especial para el
aviso de convocatoria, aplicable a todas las sociedades intervinientes. El
segundo establece los diferentes documentos que deben ponerse
obligatoriamente a disposición de las personas interesadas, antes de las
juntas o asambleas.
2.- El aviso de convocatoria a las juntas o asambleas.
El artículo 374, bajo comentario, señala que la convocatoria a las juntas

generales o asambleas de las sociedades a cuya consideración ha de
someterse el proyecto de escisión, se realiza mediante un aviso publicado
por cada sociedad participante, con no menos de diez días de anticipación al
de cada junta de accionistas o asamblea de socios.
Adviértase que se establece un plazo especial, más extenso, de diez días,

que en el caso de las sociedades anónimas es sustitutorio del de tres días
contemplado en el artículo 116 de la Ley. Por otra parte, dicho plazo es
aplicable a todas las sociedades intervinientes en la escisión, cualquiera que
sea la regulación del tipo societario de cada una de las personas jurídicas
involucradas. En consecuencia, el plazo se aplica, por ejemplo, a las
sociedades colectivas o en comandita simple, para las cuales no existen
plazos legales de convocatoria.
3.- Información que cada sociedad debe proporcionar, con motivo

de la convocatoria.
El artículo 375 de la Ley establece que cada una de las sociedades

participantes deben proporcionar, desde la publicación del aviso de
convocatoria, informaciones especiales que detallaremos más adelante. La
primera nota destacable en dicha norma es que la información no está
dirigida solamente a los socios o accionistas de la persona jurídica
convocada, sino también a sus obligacionistas, titulares de derechos de
crédito y tenedores de títulos especiales. Ello se origina en que la escisión
otorga a estos últimos el derecho de oposición, conforme expondremos al
analizar el artículo 383. Los informes a que se refiere el artículo 375, bajo
comentario, deben encontrarse en el domicilio social, desde el día de la
convocatoria, a disposición de las personas mencionadas.
Los documentos que cada sociedad participante debe poner a disposición,

en forma obligatoria, son, como mínimo, los siguientes:
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a) El proyecto de escisión. Como hemos visto al comentar el artículo

372, el proyecto contiene la información más importante sobre la
operación.
b) Los balances y cuentas de ganancias y pérdidas del último ejercicio,

de todas las sociedades participantes. Nótese que para cada junta o
asamblea deben ponerse a disposición los de todas las participantes y
no solamente los de la sociedad convocada.
Para el caso de aquellas sociedades que se hubiesen fundado en el

mismo ejercicio en que se realiza la escisión, los balances y cuentas
de ganancias y pérdidas deben ser los cerrados al último día del mes
previo al de la aprobación del proyecto de escisión.
c) En lo tocante a la sociedad escindente: el proyecto de las

modificaciones a su pacto social y a su estatuto. La Ley se refiere,
evidentemente, sólo al caso de escisión parcial, desde que en caso de
escisión total la escindente se extingue en forma automática.
En lo relativo a las sociedades beneficiarias: el proyecto del pacto

social y del estatuto de aquellas que sean sociedades nuevas; y el
proyecto de modificaciones al pacto social y al estatuto de las que
sean sociedades preexistentes.
d) La relación de los principales accionistas, de los directores y de los

administradores de todas las sociedades participantes en la escisión.
Nada impide, por cierto, que se pongan a disposición otros documentos que
sean importantes, a criterio de los administradores.
*******
Artículo 376.- Acuerdo de escisión.
"Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier

variación significativa experimentada por el patrimonio de las
sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la
relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o
asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el
proyecto de escisión en todo aquello que no sea expresamente
modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en
vigencia de la escisión".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 111, 127, 152, 153, 173, 175, 351, 371,
372 inc. 9), 373, 377 y 378.
*******
Artículo 377.- Extinción del proyecto.
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"El proyecto de escisión se extingue si no es aprobado por las juntas

generales o por las asambleas de las sociedades participantes
dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo
caso a los tres meses de la fecha del proyecto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- El acuerdo de escisión. 3.- Extinción del

proceso de escisión.
1.- Introducción.
La rigurosidad de la Ley con respecto a los requisitos con los que rodea a
toda operación de escisión no se detiene en lo relativo a la convocatoria,
materia de los artículos 374 y 375, anteriormente comentados. También se
extiende, como en el caso de la fusión y de la transformación, al acuerdo
mismo de escisión y, posteriormente, a las disposiciones sobre fecha de
entrada en vigencia, balances, derecho de separación, escritura pública de
escisión, derecho de oposición y otros temas específicos que más adelante
analizamos.
Los artículos 376 y 377, que son novedosos y que comentaremos

conjuntamente, se refieren a los requisitos esenciales del acuerdo de
escisión y al caso de la extinción del proceso cuando el proyecto no recibe la
aprobación de las juntas o asambleas de los socios.
2.- El acuerdo de escisión.
La decisión jurídicamente vinculante, que es el acuerdo de escisión,

corresponde exclusivamente a la junta o asamblea de socios de las
personas jurídicas intervinientes. El artículo 376 señala que el proyecto de
escisión debe aprobarse por las juntas o asambleas de cada una de las
sociedades participantes, pero con dos precisiones importantes:
a) Pueden aprobarse modificaciones al proyecto de escisión. Nótese, sin

embargo, que estas modificaciones no serían exigibles si no son
aprobadas por todas las sociedades participantes. En caso contrario,
estaríamos ante una situación en la cual el proyecto de escisión no
habría cumplido con el requisito de ser aprobado por todas las
sociedades interesadas, situación que comentamos al tratar el
artículo 377.
b) Todas las sociedades intervinientes deben aprobar expresamente la

fecha de la entrada en vigencia de la escisión (que debía estar
prevista en el proyecto, de conformidad con el inciso 9. del artículo
372), fecha que comentaremos al tratar el artículo 378. Adviértase,
sin embargo, que el artículo 376 enfatiza, correctamente en nuestra
opinión, que debe fijarse una fecha de entrada en vigencia que sea
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común a todas las sociedades participantes.
El artículo 376 señala igualmente que los directores o administradores

deben informar a las asambleas o juntas, antes de la adopción del acuerdo,
sobre toda variación significativa que pudiese haber experimentado el
patrimonio de cualquiera de las sociedades participantes, después de la
fecha en que se acordó la relación de canje. Es evidente que nos
encontramos ante una situación de hecho que puede dar lugar a la
aprobación de modificaciones en el proyecto, por parte de las juntas o
asambleas de socios. Adviértase que aquí no se contemplan variaciones
significativas causadas adrede por los administradores (que es el supuesto
del artículo 373 ya comentado), sino aquellas que puedan haberse
producido por otros motivos.
3.- Extinción del proceso de escisión.
El artículo 377 de la Ley establece que el proceso de escisión se extingue si

no es aprobado por las juntas o asambleas de las sociedades participantes,
dentro de los plazos previstos en el proyecto o, en defecto de éstos, a los
tres meses de la fecha del proyecto.
Esta disposición merece los comentarios siguientes:
a) Su existencia ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o

asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas
personas jurídicas, del proceso de escisión. No habiendo acuerdo,
éste se extingue.
b) El artículo 372 no establece, como requisito obligatorio del proyecto

de escisión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del
mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese
plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha
límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo
de las juntas o asambleas.
c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto, rige el término

legal de tres meses, contados a partir "de la fecha del proyecto".
Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo
372 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en
nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del
proyecto por parte de los directores o administradores de la última de
las sociedades intervinientes que lo apruebe.
d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de escisión sea

aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por
una o más de las restantes. Normalmente el resultado sería la
inexistencia del acuerdo de escisión y la extinción del proceso. Sin
embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que
están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas
ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de escisión; y (ii)
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Si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo

caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con
las normas establecidas en el mismo para este supuesto.
*******
Artículo 378.- Fecha de entrada en vigencia.
"La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en

que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en
el artículo 376. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias
asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones
de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos
las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades
escindidas, ya sea que se extingan o no.
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está

supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en
las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes.
La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad
escindida, cuando éste sea el caso. Por su solo mérito se inscriben
también en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el
traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que
integran los bloques patrimoniales transferidos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 31, 341, 353, 367, 372 inc. 9), 376, 421 y
433.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- La fecha de entrada en

vigencia de la escisión. 3.- Los efectos de la inscripción de la
escisión en el registro.
1.- Consideraciones generales.
La LGS anterior no estableció reglas para determinar la fecha de entrada en

vigencia de las transformaciones y de las fusiones (que eran las únicas
formas de reorganización de sociedades contempladas en dicha Ley). Esto
originó múltiples problemas. En efecto, el que una operación de escisión,
fusión o transformación no tenga fecha prevista para su entrada en vigencia
suscita controversias, pues se pueden esgrimir, como sucedió en el pasado,
distintas tesis: (i) La fecha de inscripción de la operación en el Registro es
la que determina su entrada en vigencia; (ii) La fecha válida puede ser la
del acuerdo de las juntas o asambleas, si así se establece en el mismo; (iii)
La fecha es la de la escritura pública, en el mismo supuesto.
Independientemente de los argumentos que se esgrimieron en el pasado

para fundamentar las tres posiciones, lo que hoy en día es irrelevante, la
más aceptada fué que la fecha de entrada en vigencia era la de la
inscripción en el Registro. En realidad, era muy difícil sostener que cualquier
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reorganización podía entrar en vigencia sin la previa inscripción en el

Registro, teniendo en cuenta el artículo 4 de la Ley anterior, que requería
expresamente la escritura pública y la inscripción como condiciones
indispensables para cualquier modificación del estatuto.
Pero el que la fecha fuese la de la inscripción en el Registro planteaba

múltiples problemas. En primer lugar, la fecha de inscripción variaba para
las distintas sociedades que intervenían en una operación, lo cual
significaba que la entrada en vigencia podía ser diferente para cada
sociedad; luego, un mismo acto, realizado por las sociedades participantes,
podía ser considerado como anterior a la operación, para una sociedad, y
como posterior a ella para otra de las participantes. En segundo lugar, la
fecha de inscripción en el Registro planteaba los siguientes problemas
prácticos: (i) Era una fecha imprevisible, por lo que las reorganizaciones
debían esperar, después de tomado el acuerdo, cumplidos los requisitos y
otorgada la escritura pública, días, semanas y hasta meses antes de poder
conocer la fecha de entrada en vigencia (que no era la misma para cada
sociedad participante); (ii) La fecha resultante era poco adecuada, en la
mayoría de los casos, al caer en cualquier día de cualquier mes, lo que
impedía programar una fecha al fin de un mes, de un trimestre o de un año,
para un buen orden administrativo y contable; y (iii) Las operaciones de las
sociedades fusionadas sufrían extensas demoras para conocer la fecha de
inscripción en el Registro, produciéndose, en el ínterin, una situación de
incertidumbre legal.
Estos son los problemas que, correctamente, resuelve la nueva Ley,

estableciendo una fecha práctica de entrada en vigencia de las
reorganizaciones, tal como hemos señalado, para las transformaciones y
fusiones, al comentar los artículos 341 y 353 de la Ley. Para las escisiones,
el tema se contempla en el artículo 378, bajo comentario.
2.- La fecha de entrada en vigencia de la escisión.
El artículo 378 establece que la escisión entra en vigencia en la fecha fijada

en los acuerdos de escisión aprobados por las juntas o asambleas de socios.
Esta solución legal, eminentemente práctica y novedosa, sugiere los
comentarios siguientes:
a) La solución es simple: las juntas o asambleas fijan una fecha de

entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerida en el proyecto
de escisión, de acuerdo al inciso 9. del artículo 372. Nótese que en el
caso de la escisión la Ley se aparta de la solución adoptada para la
transformación en el artículo 341, que es la fecha de la escritura
pública de transformación. En la escisión (al igual que en la fusión),
es cualquier fecha, decidida por las juntas o asambleas, con lo cual se
resuelven los problemas del sistema de la Ley anterior, mencionados
en el punto precedente.
b) La fecha debe ser común a todas las sociedades participantes, de

conformidad con el artículo 376.
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c) De acuerdo al artículo 378, en la fecha de entrada en vigencia de la

escisión las sociedades beneficiarias asumen automáticamente las
operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales
escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y
obligaciones de la sociedad o sociedades escindentes, ya sea que
estas últimas se extingan o no.
d) La norma del artículo 378 no elimina ni desdeña la importancia de la

inscripción en el Registro. En efecto, en concordancia con el artículo 5
de la Ley, el segundo párrafo del artículo 378 establece que, sin
perjuicio de su inmediata entrada en vigencia a partir de la fecha
fijada por las juntas o asambleas, la escisión queda supeditada a la
inscripción en el Registro, en todas las partidas de las sociedades
intervinientes.
e) Así, se establece una fecha de vigencia previsible y expeditiva, sujeta

a la condición de que se cumplan las inscripciones en el Registro.
3.- Los efectos de la inscripción de la escisión en el registro.
Finalmente, el artículo 378 termina estableciendo dos normas de la mayor

importancia práctica para las escisiones:
a) Se ratifica que la inscripción en el Registro de la escisión es el acto

que sanciona, en forma automática, la extinción definitiva de la
personalidad jurídica de la sociedad o sociedades escindentes, en las
escisiones totales.
b) Por el sólo mérito de la escisión inscrita (y, se entiende, sin necesidad

de escrituras o instrumentos adicionales), se inscriben también en los
respectivos Registros, cuando ello corresponda, la transferencia de
los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los
bloques patrimoniales transferidos.
*******
Artículo 379.- Balances de escisión.
"Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo

balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada
en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades
que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular
un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión.
Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo

máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en
vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances
de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser
aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por
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el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a

disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 en el
domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo
máximo para su preparación".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 20, 46, 130, 135, 153, 185, 210, 224, 339,
344, 353, 354, 355 al 358 y 421.
Temas: 1.- Los balances de escisión. 2.- Plazo y requisitos para la

exposición de los balances.
1.- Los balances de escisión.
La LGS anterior no contenía normas sobre escisión, pero sí legisló el tema

de los balances, para el caso de las transformaciones y de las fusiones, en
sus artículos 355 al 358. Allí, en el caso de la fusión, se señalaba que, al
acordarse ésta, debía formularse un balance cerrado al día anterior al del
acuerdo, por cada una de las sociedades participantes. Luego, todas ellas
debían redactar un segundo balance, esta vez cerrado al día anterior al del
otorgamiento de la escritura pública. Estas disposiciones no tuvieron
ninguna utilidad práctica y fueron el origen de una serie de problemas
innecesarios, que la nueva Ley no ha querido repetir, ni para las fusiones ni
para las escisiones.
Ante todo, ¿qué valor tenían los dos balances? Evidentemente, sólo el
mérito de una simple información no oficial, ya que ninguno había sido
aprobado por las juntas o asambleas de socios de las sociedades
participantes. El primero, porque sólo se redactaba, de acuerdo al mandato
de la ley, después de adoptado el acuerdo de fusión, siendo, en
consecuencia, un balance que se formulaba, retroactivamente, al día
anterior al de un acuerdo ya tomado. La propia ley no exigía su aprobación
por los socios. Con respecto al segundo, la situación no era diferente: debía
cerrarse al día anterior al del otorgamiento de la escritura de fusión. O sea
que, terminado el trámite de la escritura y para poderla firmar, era
necesario formular un balance al día anterior al de esa escritura, con el
objeto de lograr insertarlo en ella (conjuntamente con el primero; y todo
ésto multiplicado por dos balances para cada una de las sociedades
participantes). En la práctica, el segundo balance tenía que cerrarse, en
forma también retroactiva, para que el notario pudiese insertarlo en una
escritura que debía tener, necesariamente, la fecha del día siguiente a la del
balance. La Ley tampoco establecía que el segundo balance debía ser
aprobado por las juntas o asambleas de socios, lo cual habría sido en
muchos casos imposible, desde que no podía convocarse a una asamblea
antes de la fecha de una escritura que no era posible conocer de antemano
(y para la cual había que esperar el segundo balance). En otros términos,
no se pudo crear un sistema más complicado y farragoso que el descrito.
Aún peor era el hecho de que se trataba de un mecanismo totalmente
innecesario.
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En efecto, ¿cual era la utilidad legal o práctica de los dos balances referidos
(multiplicados en cada sociedad participante), o de alguno de ellos? En
realidad, ninguna. En primer lugar, no servían como base para la
determinación del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad,
porque no eran "el último balance aprobado", conforme lo exigía el artículo
210 de la Ley anterior, que aludía, en forma evidente, al último balance
anual de la sociedad, ni tampoco servían para ese efecto porque no eran un
"balance aprobado". En segundo lugar, ninguno de los dos era redactado en
la fecha de entrada en vigencia de la fusión, debido a que, de acuerdo a la
Ley anterior, esa fecha, al no estar expresamente prevista, (omisión que
hemos mencionado al comentar el artículo 353), no podía ser otra que la de
la inscripción de la fusión en el Registro; luego, los dos balances aludidos no
coincidían en forma alguna con la fecha de entrada en vigencia de la fusión,
con lo cual tampoco eran de utilidad para determinar los activos y pasivos
de la sociedad "anteriores a la fusión". En tercer lugar porque, al ser dos los
balances y no haber norma alguna que los distinguiera ni estableciera su
razón de ser, siempre podía dudarse cual de los dos tenía o no efectos
legales y, en el caso de una dudosa respuesta afirmativa, cuales eran esos
efectos. Añádase a todo ello la necesidad de insertar en cada escritura dos
balances por cada una de las sociedades intervinientes.
Lo anteriormente expuesto no tiene por objeto realizar una crítica, hoy en

día inútil, ni destacar errores de la Ley anterior, sino mencionar las razones
por las cuales el artículo 379, bajo comentario, toma un camino
radicalmente diferente, con el objeto de solucionar los problemas
detectados con respecto a ella y convertir a los balances de la escisión en
instrumentos útiles y prácticos para este mecanismo de reorganización de
las personas jurídicas.
2.- Plazo y requisitos para la exposición de los balances.
Con ese propósito, el artículo 379 regula los balances de la escisión en la

forma siguiente:
a) Todas las sociedades participantes en la escisión, tanto escindentes

como beneficiarias, deben redactar solamente un balance, cerrado al
día anterior al de la fecha de entrada en vigencia de la operación.
Este balance muestra la situación patrimonial de las empresas
intervinientes al día anterior al de entrada en vigencia de la escisión,
lo cual tiene especial importancia, por ejemplo, para el caso del
artículo 386, que comentaremos más adelante, así como también
para cualquier otro caso en que sea necesario conocer la situación
exacta del patrimonio de esas personas jurídicas a la fecha de la
escisión.
b) Si alguna o alguna de las beneficiarias son sociedades nuevas, ellas

deben formular solamente un balance de apertura, al día fijado para
la entrada en vigencia de la escisión.
c) No se requiere insertar ningún balance en la escritura pública de
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escisión, con lo cual se evitan los problemas y tardanzas innecesarios

que ocasionaba el sistema de inserción de balances de la Ley
anterior.
d) Los balances antes referidos deben redactarse dentro de un plazo de

treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la
escisión. Es un plazo razonable, que, por ello, permite un adecuado
cumplimiento de la norma legal.
e) Los balances deben ser aprobados por el directorio. Si se trata de una

sociedad sin directorio, por el gerente. Aquí la norma tiene el error de
omitir que en las sociedades que no tienen directorio ni gerencia los
balances deben ser aprobados por el órgano de administración. A
pesar de que la Ley no lo dice, consideramos que esta interpretación
es coherente con los demás dispositivos sobre el proceso de escisión.
f) Todas las sociedades intervinientes deben exhibir los balances

referidos, a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas,
titulares de derechos de crédito y de títulos especiales, en el domicilio
social, durante un plazo de mínimo de sesenta días, el que se
computa a partir del vencimiento del plazo de treinta días que existe
para su formulación.
*******
Artículo 380.- Publicación de aviso.
"Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con
cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán
publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades
participantes.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a

contarse a partir del último aviso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43 al 45, 127, 200, 337, 355, 412 y 419.
Temas: 1.- La publicidad de los acuerdos de escisión. 2.- Los efectos

legales de la publicidad.
1.- La publicidad de los acuerdos de escisión.
El artículo 380 de la Ley establece que cada uno de los acuerdos de

escisión, adoptados por las sociedades participantes, deben publicarse por
tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones
pueden hacerse, en forma independiente o conjunta, por las sociedades
intervinientes en la escisión. El plazo para el ejercicio del derecho de
separación empieza a contarse a partir del último de los avisos, para cada
sociedad por separado. Luego, interpretamos que, en cada una de ellas, no
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empieza a correr el plazo mientras la respectiva sociedad no hubiese

completado la publicación de sus avisos.
2.- Los efectos legales de la publicidad.
Como hemos expresado en comentarios anteriores, nuestras leyes

societarias, coincidentes con otras legislaciones, admiten el principio por el
cual los acuerdos de reorganización de sociedades deben ser dotados de
formas especiales de publicidad, dada su trascendencia. En el caso concreto
de la escisión, esta forma especial de publicidad del artículo 380 tiene
objetivos más amplios que en la transformación, según comentamos al
analizar el artículo 337 de la Ley, y también de mayor amplitud a la que
resulta del propio texto del artículo bajo comentario. En efecto, la
comunicación de los acuerdos de la escisión procura un doble fin: (i) Alertar
a los acreedores de cada persona jurídica participante, para que puedan
ejercer el derecho de oposición previsto en el artículo 383, que
comentaremos más adelante; y (ii) Poner estos acuerdos en conocimiento
de los propios socios de cada sociedad participante, para los efectos del
derecho de separación contemplado en el artículo 385.
*******
Artículo 381.- Escritura pública de escisión.
"La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo

de treinta días contado desde la fecha de publicación del último
aviso a que se refiere el artículo anterior, si no hubiera oposición. Si
la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la
escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el
procedimiento declarando infundada la oposición".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 43 al 45, 219, 340, 355, 357 al 359, 367 al
369, 380, 383 y 385.
*******
Artículo 382.- Contenido de la escritura pública.
"La escritura pública de escisión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las

2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las

nuevas sociedades, en su caso;
3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del

capital social de las sociedades participantes en la escisión, en
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su caso;
4. La fecha de entrada en vigencia de la escisión;
5. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos

en el artículo 380; y,
6. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinente".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Requisitos de la escritura pública de escisión. 2.-

Contenido de la escritura pública de escisión.
1.- Requisitos de la escritura pública de escisión.
El artículo 381 de la Ley establece que la escritura pública de escisión se

otorga una vez vencido un plazo de treinta días contado a partir de la fecha
del último de los avisos que contempla el artículo 380, si no hubiese
ninguna oposición a los acuerdos de escisión, conforme al artículo 383, que
comentaremos más adelante. Si la oposición hubiese sido notificada a la
sociedad dentro del plazo referido, la escritura pública solo podrá otorgarse
una vez levantada la suspensión o concluído el proceso legal que hubiese
declarado infundada la oposición.
Con respecto a ésta norma cabe destacar: (i) La escritura de escisión es

obligatoria, lo cual concuerda con el artículo 5 de la Ley; (ii) Se establece,
como mandato imperativo, un plazo de espera de treinta días, una vez
publicados los avisos contemplados por el artículo 380, que tiene por objeto
otorgar a los socios y acreedores un término indispensable para el ejercicio
de los derechos de oposición y de separación, respectivamente, regulados
por los artículos 383 y 385; (iii) La notificación de cualquier oposición,
dentro del plazo, suspende la facultad de otorgar la escritura hasta que
dicha oposición se levante o sea declarada infundada; y (iv) Tampoco
puede otorgarse la escritura pública mientras no quede debidamente
establecido el número de socios que hubiesen ejercitado el derecho de
separación, pues en ese caso no se podría conocer el monto exacto del
capital remanente de las sociedades intervinientes afectadas.
Es importante destacar también que, existiendo el derecho de oposición de

los acreedores, es innecesario que en las escisiones se cumpla con los
requisitos de las disminuciones de capital para aquellas sociedades que se
vean obligadas a reducirlo con motivo del ejercicio del derecho de
separación por parte de sus socios, o por cualquier otra de las razones
señaladas en nuestro comentario a los artículos 367 al 369 de la Ley. En
efecto, el derecho de oposición en las escisiones se puede ejercitar por
causales mucho más amplias que las previstas para las reducciones de
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capital: por ejemplo, la existencia de cualquier aspecto de la escisión que, a

juicio del acreedor, determine que su crédito no se encuentre debidamente
garantizado o que lo ponga en peligro; y también que el acreedor considere
que la situación de su crédito sea menos sólida como resultado de la
operación de escisión, a su criterio.
2.- Contenido de la escritura pública de escisión.
El artículo 382 señala taxativamente el contenido de la escritura pública de

escisión:
a) Los acuerdos de escisión, adoptados por las juntas o asambleas de

los socios de las personas jurídicas participantes. Consideramos que
estos acuerdos deben incluir o transcribir el proyecto de escisión
aprobado, con las modificaciones que puedan haberse decidido, así
como también la mención de los socios que hubiesen ejercido el
derecho de separación.
b) En la escisión, sea total o parcial, el pacto social y estatuto de las

sociedades beneficiarias nuevas, si fuese el caso, redactados
conforme a ley. Aunque la Ley no lo menciona, debe incluirse también
la aprobación de otros aportes a esas sociedades, en su caso.
c) En la escisión parcial, las modificaciones al pacto social, al estatuto y

al capital social de la sociedad escindente. Y, en toda escisión, las
mismas modificaciones en las sociedades beneficiarias, cuando son
preexistentes. En el caso de estas últimas, también los nuevos
aportes que puedan recibir en la misma operación, si fuese el caso.
d) Aunque la Ley no lo menciona expresamente, en la escisión total

debe aprobarse la extinción de la sociedad escindente.
e) La fecha acordada para la entrada en vigencia de la escisión, que

puede ser la del proyecto de escisión o la fijada en definitiva por las
juntas o asambleas de socios.
f) La constancia de la publicación de los avisos preceptuados por el

artículo 380, para que se pueda verificar si el requisito ha sido
cumplido, si han transcurrido los plazos de ley y se se han cumplido
todas las condiciones señaladas por el citado artículo 380.
g) Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinentes.
Nótese que, acertadamente, no se dispone la inserción de ningún balance

de las sociedades participantes, de acuerdo al artículo 379.
*******
Artículo 383.- Derecho de oposición.
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"El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene

derecho de oposición, el cual se regula por lo dispuesto en el
artículo 219".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 384.- Sanción para la oposición de mala fe o sin

fundamento.
"Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con

notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en
beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de
acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por
daños y perjuicios que corresponda".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- El derecho de oposición de los acreedores en la escisión.

2.- La sanción para el que actúe de mala fe o con notoria falta de
fundamento.
1.- El derecho de oposición de los acreedores en la escisión.
A diferencia del caso de las transformaciones, en la escisión de sociedades

el artículo 383 de la Ley otorga a los acreedores de cualquiera de las
sociedades participantes el derecho de oponerse a la escisión, si considera
que a raiz de ella su crédito no va a encontrarse debidamente garantizado,
o que con motivo de la operación su crédito o créditos han quedado en
situación de peligro o de menor solidez.
Este derecho tiene especial aplicación en las escisiones, desde que se trata
de operaciones en las que los bloques patrimoniales de las sociedades
escindentes se transmiten en bloque, o sea sin necesidad de notificación o
acuerdo con los acreedores de las sociedades intervinientes. El derecho de
oposición reemplaza entonces a esa carencia. Adviértase que, en cualquier
forma de escisión, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de
las sociedades participantes, o el de la sociedad que asumió su crédito, al
término de la operación de escisión, es menos sólido que el de la sociedad o
del grupo contra los que detentaba originalmente su crédito o créditos.
Nótese, igualmente, que el derecho de oposición corresponde a los socios

de cualquiera de las sociedades que participan en la escisión, o sea tanto
de las escindentes como de las beneficiarias. Esto es de toda lógica, pues
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los cambios patrimoniales pueden afectar tanto a los acreedores de las

primeras como a los de las beneficiarias.
La norma bajo comentario remite al artículo 219 de la Ley para los efectos
del ejercicio y regulación del derecho de oposición, por lo que a este
respecto ver nuestro comentario al precepto referido.
2.- La sanción para el que actue de mala fé o con notoria falta de

fundamento.
El artículo 384, bajo comentario, determina que si la oposición se hubiese

promovido con mala fe o con una notoria falta de fundamento, el juez debe
imponer al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la
oposición, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como
la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
Aquí nos encontramos ante una sanción idéntica a la que establece el

artículo 149 de la Ley para el caso de la impugnación de acuerdos de la
junta de accionistas de la sociedad anónima, por parte de una persona que
actúa de mala fe o con notoria falta de fundamento. Nos remitimos, en tal
virtud, a nuestro comentario sobre el artículo 149. Pero no sin expresar que
el caso de una oposición de mala fe a una operación de escisión puede ser
mucho más grave que el contemplado en el artículo 149, desde que se
paraliza una operación compleja y que involucra a dos o más sociedades en
un problema estructural que requiere de la máxima celeridad y precisión.
Por ello, la sanción de la Ley en el artículo 384 es, si cabe, aún de mayor
necesidad práctica.
*******
Artículo 385.- Derecho de separación.
"El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las

sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en el
artículo 200.
El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la

responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones
sociales contraídas antes de la escisión".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 200, 276, 293, 303 incs 2) y 3), 338 y 356.
*******
Artículo 386.- Cambio en la responsabilidad de los socios.
"Es aplicable a la escisión que origine cambios en la responsabilidad

de los socios o accionistas de las sociedades participantes lo
dispuesto en el artículo 334".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 198, 334 y 361.
Temas: 1.- El derecho de separación de los socios de cada sociedad

participante en la escisión. 2.- Cambio del tipo de responsabilidad
de los socios, con motivo de la escisión.
1.- El derecho de separación de los socios de cada sociedad

participante en la escisión.
El artículo 385 de la Ley, bajo comentario, establece el derecho de

separación en el caso de la escisión de las personas jurídicas, al igual que
para las fusiones. Este derecho se ejerce de conformidad con el artículo 200
de la nueva LGS, o sea dentro de un plazo de diez días que, conforme al
artículo 380, comienza a contarse a partir del día siguiente al del último de
los tres avisos que este dispositivo exige.
Los socios que deseen separarse deben ejercer su derecho, directamente,

con respecto a la sociedad participante de la cual son socios o accionistas.
Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el derecho, los
procedimientos para el mismo, la determinación del monto a pagar al socio
separado y las formas de reembolso, se rigen por las disposiciones del
citado artículo 200. También mantiene el artículo 385, bajo comentario, la
disposición según la cual el ejercicio del derecho de separación no libera al
socio de las responsabilidades personales que pudiesen corresponderle, de
ser el caso, por las obligaciones de la persona jurídica que hubiesen sido
contraídas con anterioridad a la escisión.
El derecho de separación o derecho de receso es una institución polémica,

que fue introducida en nuestra legislación societaria por la LGS anterior y
que hemos analizado ampliamente al comentar el artículo 200 de la Ley.
Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a
determinados acuerdos de modificaciones societarias que entrañan cambios
excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad o frente a ciertas
operaciones de la persona jurídica. Se trata, en suma, de acuerdos que
ponen al socio en una posición difícil, que era imprevisible cuando decidió
formar parte de la sociedad o de la persona jurídica. Sus detractores
arguyen que desnaturaliza el principio del mando de las mayorías y que ello
puede originar, inclusive, la crisis o el fin de una persona jurídica.
Sin embargo, adoptado por nuestra legislación societaria el derecho de

separación, sólo cabe preguntarse si la escisión es un acto de aquellos que
realmente originan un cambio excepcional y drástico en la persona jurídica,
que pone al socio en situación difícil y anteriormente imprevisible. Aquí, en
nuestra opinión, no cabe duda: no es fácil imaginar un acto societario más
trascendente, desde que la escisión, tanto o más que la fusión, lleva a la
extinción o disminución patrimonial de las sociedades escindentes, a la
creación de nuevas sociedades beneficiarias y a la transmisión de
patrimonios a otras sociedades preexistentes. Y, en todos los casos, se
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produce una variación integral de la estructura, socios y patrimonios de las

personas jurídicas participantes. Por ello, consideramos acertado que la
nueva Ley haya mantenido el derecho de separación en las escisiones.
2.- Cambio del tipo de responsabilidad de los socios, con motivo de

la escisión.
El artículo 386 se refiere al posible cambio de la responsabilidad de los

socios, o de algunos de ellos, con motivo de una operación de escisión. Ello
ocurre en todos los casos en que un bloque patrimonial escindido se
transmite a una sociedad cuyo tipo resulte ser de responsabilidad diferente
al de la escindente. Para estos casos la norma determina que es de
aplicación lo dispuesto en el artículo 334 de la Ley, a cuyo comentario nos
remitimos.
*******
Artículo 387.- Otros derechos.
"Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde,

que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los
mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten
su aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de
esos derechos. Si la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la
asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de
cumplimiento obligatorio para todos ellos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 41, 72, 75, 86, 103, 104, 209, 313, 318 al
324, 344 y 362.
*******
Artículo 388.- Escisión de sociedades en liquidación.
"Es aplicable a la escisión de sociedades en liquidación lo dispuesto

en el artículo 342".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 342.
Temas: 1.- La situación, en una escisión, de los titulares de

derechos especiales. 2.- Escisión de sociedades en liquidación.
1.- La situación, en una escisión, de los titulares de derechos

especiales.
El artículo 387 establece que la escisión no afecta los derechos especiales

de terceros, emanados de títulos distintos de las acciones o participaciones
en el capital. Tales derechos continuan inalterados en la sociedad que recibe
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el bloque patrimonial respectivo, sea nueva o preexistente, según el caso, a

menos que cualquier modificación o compensación sea aceptada
expresamente por sus titulares.
En nuestra opinión, esta norma debe entenderse en su más amplio sentido,

pues comprende toda clase de derechos que la sociedad haya reconocido en
favor de terceros, que no sean acciones ni participaciones en el capital. No
nos referimos ciertamente a pasivos u otras obligaciones contractuales
frente a terceros que la sociedad hubiese asumido, tales como deudas a
proveedores o las originadas en la emisión y colocación de obligaciones u
otros títulos de deuda. Estas emanan de contratos que la sociedad no puede
desconocer, ya que una decisión unilateral de escisión, por parte de la
persona jurídica, no puede afectar a sus acreedores.
Se trata entonces de derechos emanados de títulos o acuerdos de carácter

especial aprobados por la sociedad en favor de terceros. Por ejemplo, se
encuentran contemplados:
a) Los derechos de terceros registrados ante la sociedad, de acuerdo al

artículo 8 de la Ley.
b) Los beneficios de los fundadores, previstos en el artículo 72.
c) Las opciones, contempladas en el artículo 103.
d) Los títulos de participación en las utilidades, emitidos conforme al

artículo 104.
e) Los derechos emanados de contratos preparatorios, previstos en el

artículo 41.
f) Cualesquiera otro de naturaleza análoga.
Adviértase que, en forma recíproca, aunque el artículo 387 no lo establece

textualmente, se requiere consentimiento expreso de la sociedad para que,
en un proceso de escisión, los terceros queden liberados de obligaciones
especiales que hayan asumido frente a la persona jurídica, tales como, por
ejemplo, las prestaciones accesorias o las obligaciones adicionales,
previstas en los artículos 75 y 86 de la Ley.
El artículo 387, en su segundo párrafo, estatuye que cuando la aceptación

de los terceros proviene de un acuerdo adoptado por la asamblea que reune
a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos
ellos. Esta norma nos merece las consideraciones siguientes:
a) El caso típico de aplicación del precepto legal es el de la asamblea

que reune al sindicato de obligacionistas, previsto en los artículos 318
al 324 de la Ley. Allí, la decisión de la asamblea, tomada con arreglo
a ley y al contrato de emisión de obligaciones, es obligatoria para
todos los obligacionistas y prima sobre la decisión individual de
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b) La asamblea a la que se refiere el artículo 387 no es una reunión

cualquiera de los titulares de los derechos. Debe ser, en nuestra
opinión, una en la cual la decisión tomada vincule obligatoriamente y
por decisión mayoritaria a todos los titulares, al igual que las
asambleas de obligacionistas, ya sea por mandato de la ley o por
disposiciones contractuales que obliguen a todos los titulares, entre sí
y frente a la sociedad.
2.- Escisión de sociedades en liquidación.
El artículo 388, al igual que en el caso de las transformaciones y de las

fusiones, permite que las sociedades en proceso de liquidación puedan
participar en una operación de escisión. La regulación de este caso es la que
establece el artículo 342 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
*******
Artículo 389.- Responsabilidad después de la escisión.
"Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las

sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que
integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o
han absorbido por efectos de la escisión.
Las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden

frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los
bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido,
pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque.
Estos casos admiten pacto en contrario".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 367, 369 y 378.
*******
Artículo 390.- Pretensión de nulidad de la escisión.
"La pretensión judicial de nulidad contra una escisión inscrita en el

Registro se rige por lo dispuesto para la fusión en los artículos 366 y
365".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 33 al 37, 139, 143, 150, 343, 344, 363, 365,
366, 390 y 433.
Temas: 1.- Normas especiales sobre responsabilidad de las
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sociedades intervinientes, después de la escisión. 2.- Las causales

de nulidad de una escisión inscrita en el Registro. 3.- El
procedimiento y la caducidad de la pretensión de nulidad de una
escisión. 4.- Efectos de la declaración de nulidad de la escisión.
1.- Normas especiales sobre responsabilidad de las sociedades

intervinientes, después de la escisión.
El artículo 389 de la Ley, bajo comentario, contiene dos normas sobre la

responsabilidad de cada sociedad que ha intervenido en una escisión, con
respecto a los bloques patrimoniales transmitidos. Ellas son: (i) A partir de
la fecha de entrada en vigencia de la escisión, todos los pasivos que
integren un bloque patrimonial escindido son de entera responsabilidad de
la sociedad beneficiaria receptora del bloque, salvo pacto en contrario; y
(ii) La sociedad escindente que no se extingue, en la escisión parcial, sólo
queda obligada, frente a las beneficiarias, por el saneamiento de los activos
del bloque patrimonial transferido, pero no por ninguno de los pasivos de
ese bloque, en su caso; estas reglas también admiten pacto en contrario.
Estas normas son de suma importancia práctica y enfatizan, una vez más,
los efectos legales de la transmisión "en bloque" de activos y pasivos en una
operación de escisión. Una vez que los acreedores de las sociedades
participantes no se han opuesto a la escisión, se atienen plenamente a los
resultados de la misma y a la responsabilidad independiente de cada
persona jurídica después de la escisión. Por otra parte, los preceptos
referidos admiten, todos ellos, el acuerdo en contrario, que debe ser
pactado, si fuese el caso, durante el proceso de la escisión.
2.- Las causales de nulidad de una escisión inscrita en el Registro.
El artículo 390 de la Ley, bajo comentario, establece que las causales de

nulidad de una escisión inscrita en el Registro se regulan por lo dispuesto en
el artículo 365, sobre las fusiones. El citado artículo 365, determina que la
pretensión de nulidad contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede
basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o de las
asambleas de socios de las sociedades participantes en la fusión, regla que
deviene aplicable para la escisión. Esta norma concuerda con las reglas
generales sobre el tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos
inscritos en el registro, contenidas en los artículos 33 al 37 de la Ley, que
hemos comentado oportunamente. Por otra parte, la declaración de nulidad
de una escisión queda, por ello, sujeta a subsanación y no tiene efectos
frente a terceros de buena fe, de conformidad con las normas de los
artículos 34 y 37, a las que se añade el artículo 366, que comentamos más
adelante, al que también remite el artículo 390, bajo comentario.
Nos encontramos nuevamente ante un tratamiento legal de la nulidad en el

ámbito societario que es diferente de los principios que informan a la
nulidad de los actos jurídicos regulada en el Título IX del Libro Segundo del
Código Civil, tema que hemos analizado ampliamente al comentar la parte
general de la Ley.
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Finalmente, en lo tocante a las causales de nulidad de la escisión, basada

en la nulidad de los acuerdos societarios que le dieron origen, es de
aplicación el artículo 38 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
3.- El procedimiento y la caducidad de la pretensión de nulidad de la

escisión.
El artículo 365, aplicable a la escisión, establece también normas sobre el

procedimiento y el plazo de caducidad de la pretensión de nulidad, que a
continuación exponemos:
a) La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o la

sociedad incorporante, según sea el caso, en las fusiones. Esta norma
no es literalmente aplicable a la escisión. Consideramos que en las
escisiones la pretensión debe dirigirse contra todas las sociedades
intervinientes, salvo las extinguidas.

de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de
escisión.
Con respecto a ésta norma, no debemos olvidar que la escritura de

escisión tiene dos o más inscripciones, dependiendo del número de
las sociedades participantes. ¿Cual es, entonces, la "fecha de
inscripción de la escritura"? Caben dos posibilidades: (i) La fecha de
la última de las inscripciones; y (ii) La fecha de la inscripción con
respecto a la sociedad en cuyos acuerdos surgió la nulidad que
provocó la aplicación de los artículos 365 y 390.
Aun cuando las dos posiciones pueden ser correctamente

fundamentadas, nos inclinamos por la primera. Recordemos que la
pretensión de nulidad que es regulada por los artículos 365 y 366
parte de una premisa fundamental: es contra una escisión inscrita
en el Registro. Consideramos que no existe una escisión que pueda
considerarse inscrita si no lo ha sido todavía con respecto a todas las
4.- Efectos de la declaración de nulidad de la escisión.
Independientemente de la aplicación de las normas generales sobre los

efectos de la nulidad en el campo societario, contempladas en los artículos
34 al 37 de la Ley, el artículo 366, al que nos remite el artículo 390,
contiene una norma especial y adicional, aplicable a las escisiones, que en
nuestro concepto guarda coherencia con el tratamiento societario de la
nulidad. El precepto establece que la declaración de nulidad no afecta la
validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en
vigencia de la escisión y que todas las sociedades intervinientes se
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convierten en responsables solidarias por tales obligaciones frente a los

acreedores.
Consideramos que esta norma representa una forma adecuada de proteger

a los acreedores de las sociedades participantes.
*******
TÍTULO IV
OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN
Artículo 391.- Reorganización simple.
"Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad

segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más
sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando
en su activo las acciones o participaciones correspondientes a
dichos aportes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22, 74, 82, 285, 367 al 369.
LEY 27034.
Temas: 1.- La "segregación patrimonial" y las razones por las que

no es considerada como una forma de escisión. 2.- La norma legal
que la denomina "reorganización simple". 3.- Régimen tributario
aplicable a la reorganización simple de sociedades.
1.- La "segregación patrimonial" y las razones por las que no es

considerada como una forma de escisión.
En el proceso evolutivo del instituto de la escisión hemos visto como, al

inicio, un importante sector de la doctrina consideraba que solamente se
producía una escisión cuando se extinguía la persona jurídica escindente. En
otras palabras, lo que hoy se denomina, mayoritariamente, como "escisión
total" o "escisión propia". Posteriormente, tanto la doctrina como el derecho
comparado admitieron, como una segunda forma de escisión, aquella por la
cual se desgajan uno o más bloques patrimoniales de una persona jurídica
que no se extingue; pero esta modalidad de escisión exige que se realice
con la entrega de las acciones o participaciones que emiten las sociedades
beneficiarias, en favor de los socios de la escindente y no de la escindente
misma. En otros términos, la que hoy llamamos, también mayoritariamente,
como "escisión parcial" o "escisión impropia". Estas dos formas de escisión,
que son las únicas que admite nuestra Ley, han sido descritas en el punto
5. de nuestro comentario a los artículos 367 al 369 de la Ley.
A ellas podría sumarse una tercera forma de escisión, que un sector de la

doctrina denomina "segregación patrimonial", la que es una variante de la
escisión parcial: aquí se desgajan uno o más bloques patrimoniales de una
persona jurídica que no se extingue; pero las acciones o participaciones que
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emiten las beneficiarias se entregan a la sociedad escindente y no a sus

socios.
Puede decirse que la doctrina y el derecho comparado no admiten a esta

última modalidad como una forma de escisión. La Ley de Sociedades
argentina, por citar un ejemplo, no contempla siquiera la posibilidad, desde
que establece en su artículo 88, como requisito de todas las formas de
escisión que regula, la entrega de las acciones o participaciones de las
beneficiarias a los socios de la escindente, sin excepciones. Lo mismo
sucede en el caso del artículo 252 de la ley española de 1989 y en el de los
artículos 367 y 368 de la nueva LGS. Por su parte, la doctrina señala que la
diferencia fundamental entre la "segregación patrimonial" y la escisión
parcial consiste, precisamente, en que en la primera las acciones o
participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son recibidas por la
sociedad aportante y no por sus socios (552).
Ahora bien, el destino de las acciones o participaciones de las beneficiarias,

al ser una diferencia esencial, nos lleva a caracterizar a la "segregación
patrimonial" (o "reorganización simple", según el artículo 391, bajo
comentario), como una operación que no difiere en absoluto de un simple
aporte de una sociedad a otra o a otras. En efecto, este mecanismo no es
otra cosa que desgajar bloques patrimoniales de una sociedad existente,
quien los aporta a otras, preexistentes o nuevas, a cambio de acciones o
participaciones de la sociedad o sociedades que reciben los aportes. En
otras palabras, como bien señala Rafael Guasch Martorell (553), a
diferencia de la escisión, en la segregación patrimonial (que no es cosa
diferente a un normal aporte) la sociedad aportante no sufre merma
alguna en su patrimonio, desde que, a cambio del bloque patrimonial que
aporta a otra y que sale de su patrimonio, recibe, en su propio patrimonio y
en compensación directa del bloque desgajado, las acciones o
participaciones de la sociedad beneficiaria.
Tal como manifestamos en el punto 5.3. de nuestro comentario a los

artículos 367 al 369 de la Ley, ello nos lleva a concluir que la llamada
"segregación patrimonial" no es otra cosa que un aporte de una sociedad a
otra, a cambio de acciones o participaciones de la que recibe el aporte, en
favor de la que lo realiza.
2.- La norma legal que la denomina "reorganización simple".
El artículo 391 de la Ley, que es el primero del Título IV, sobre otras formas
de reorganización (que no son ni la escisión, ni la transformación, ni la
fusión), lleva el título de "reorganización simple" y regula la operación que
algunos autores denominan "segregación patrimonial", la que hemos
descrito en el punto inmediatamente anterior.
En efecto, la norma señala que se considera reorganización el acto por el

cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a
una o más sociedades, nuevas o preexistentes, recibiendo a cambio y
conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a
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dichos aportes. Este precepto merece los comentarios siguientes:
a) Los bloques patrimoniales segregados pueden ser uno o más, en la

misma operación.
b) La Ley califica expresamente de "aportes" las transferencias de los

bloques patrimoniales a las sociedades que los reciben, sean nuevas
o preexistentes.
c) La norma señala que las acciones o participaciones que emiten a

cambio las sociedades receptoras corresponden a la aportante, quien
las "recibe y las conserva en su activo". ¿Significa ello que no puede
transferirlas? La respuesta es, evidentemente, negativa.
Consideramos que la Ley, con esta fórmula, desea simplemente
destacar que la sociedad aportante recibe las acciones o
participaciones no para entregarlas a sus socios sino para
conservarlas para sí. En otras palabras, enfatiza que, como
resultado de esta forma de reorganización, la sociedad recibe las
acciones para sí y no para sus socios, pues esa es la diferencia
sustancial con el mecanismo de la escisión parcial. Nada impide su
libre transferencia en cualquier clase de operación posterior.
En conclusión, el artículo 391 permite que estos aportes de bloques

patrimoniales puedan ser clasificados como una forma de reorganización
societaria, pues es la que normalmente se emplea para desconcentrar una
sociedad en un grupo de sociedades, mediante conversión de la persona
jurídica original en una sociedad holding. Pero, aún siendo un claro ejemplo
de reorganización y desconcentración empresarial, no cumple con los
caracteres esenciales de una escisión.
3.- Régimen tributario aplicable a la reorganización simple de

sociedades.
Históricamente las normas tributarias otorgaron un régimen de neutralidad

fiscal a los procesos de reorganización de sociedades, pero limitándolo al
caso de las fusiones y "divisiones" (entiéndase como escisiones) de
sociedades, no contemplando ninguna forma aplicable a las "segregaciones
patrimoniales".
La Ley del Impuesto a la Renta, modificada por la Ley 27034, ha hecho

extensivo el régimen tributario previsto para las fusiones y escisiones, al
cual nos hemos referido anteriormente, a las "otras formas de
reorganización" de sociedades. De acuerdo con el Decreto Supremo 125-98-
EF, se entiende como "otras formas de reorganización", a la reorganización
simple prevista en el artículo 391 de la LGS, así como a las realizadas bajo
cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 392 de esta Ley,
excepto la transformación.
Consecuentemente, las normas de Impuesto a la Renta facilitan la

realización de estas formas de reorganización societaria, al eliminar la
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aplicación del tributo a las ganancias que pudieran generarse como

consecuencia de la revaluación voluntaria de los activos, siempre que a
dicha revaluación no se le otorgue efectos tributarios, ya que en este
supuesto surge la obligación de pagar el impuesto.
Por su parte, las normas vigentes en materia del Impuesto General a las
Ventas no contienen una disposición similar a la prevista en el Impuesto a la
Renta, por lo que no es posible hacer extensiva la exoneración regulada
para el caso de las fusiones y "divisiones" a las formas de reorganización
contempladas en los artículos 391 y 392 de la LGS.
Para efectos de este tributo, únicamente resultaría exonerada aquella

operación de reorganización regulada por el reglamento de la Ley del I.G.V.
bajo el nombre de "división". De acuerdo con esta norma, se entiende que
hay división de empresas cuando el patrimonio vinculado a una o más lineas
de producción, comercialización, servicio o contrucción, en su integridad, es
"aportado" de una empresa a otra nueva. Consecuentemente, sólo esta
fomra concreta de "reorganización simple" se encuentra exonerada del pago
de este tributo, mientras no se modifiquen las normas reglamentarias de la
Ley del I.G.V.
*******
Artículo 392.- Otras formas de reorganización.
"Son también formas de reorganización societaria:
1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o mas

sociedades escindidas;
2. Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques

patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son
recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades
beneficiarias y por las propias escindidas;
3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas

4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples

sociedades; y,
5. Cualquier otra operación en que se combinen

transformaciones, fusiones o escisiones".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 393.- Operaciones simultáneas.
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"Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se

realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de
las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales
prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos
que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las
consecuencias que les son pertinentes".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Las escisiones múltiples. 2.- Las escisiones múltiples

combinadas. 3.- Las escisiones combinadas con fusiones, entre las
mismas sociedades participantes. 4.- Las escisiones combinadas con
fusiones, en forma múltiple. 5.- Las transformaciones, fusiones y
escisiones, combinadas o múltiples combinadas. 6.- Cumplimiento
de los requisitos de la Ley para cada una de las operaciones
simultáneas.
1.- Las escisiones múltiples.
El artículo 392 de la Ley, bajo comentario, contempla diversas variantes de

transformaciones, fusiones y escisiones de carácter múltiple y combinado.
Es evidente que, desde que se realiza una transformación, una fusión o una
escisión, nos encontramos ya en el campo de las reorganizaciones
societarias. Con mayor razón, entonces, si estas mismas operaciones se
realizan en forma múltiple o combinada. Sin embargo, la norma bajo
comentario ha querido enfatizar la condición de estos mecanismos,
denominándolos expresamente como reorganizaciones de personas
jurídicas.
El inciso 1. del artículo 392 se refiere a las escisiones de carácter múltiple,

en las que intervienen dos o más sociedades escindentes. Pueden realizarse
en distintas formas, como por ejemplo:
a) Dos sociedades se extinguen por escisión total y se dividen en dos o

más bloques patrimoniales cada una, los cuales, en forma combinada,
son empleados para la constitución de dos o más sociedades nuevas.
Estas últimas reciben bloques patrimoniales combinados, de las dos
sociedades escindentes.
b) Dos sociedades se extinguen por escisión total y se dividen en dos o

más bloques patrimoniales cada una, los cuales, en forma combinada,
se incorporan a dos o más sociedades preexistentes. Estas últimas
reciben bloques patrimoniales combinados, de las dos sociedades
escindentes.
c) Otra forma consiste en una operación igual a las dos anteriores, con
la diferencia de que las sociedades beneficiarias son alguna o algunas
nuevas y alguna o algunas preexistentes.
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d) También se presenta una forma de escisión múltiple cuando, dentro

de las mismas características referidas para los casos anteriores, las
sociedades escidentes que se extinguen son tres o más.
2.- Las escisiones múltiples combinadas.
El inciso 2. del artículo 392 contempla el caso de la reorganización de

personas jurídicas que se produce por escisiones múltiples combinadas, en
las cuales los bloques patrimoniales de las distintas sociedades escindidas
son recibidos por diferentes sociedades beneficiarias y por las mismas
escindentes.
Estas escisiones múltiples combinadas son similares a las escisiones

múltiples, referidas en el punto anterior, pero de mayor complejidad, debido
a: (i) Las sociedades escindentes son dos o más; (ii) Las sociedades
escindentes lo hacen bajo la forma de escisión parcial, o bien algunas en
forma parcial y otras en forma total; (iii) Se producen combinaciones
múltiples de bloques patrimoniales entre las sociedades intervinientes; (iv)
Entre las sociedades beneficiarias pueden haber algunas limitadas a ello, o
también, a su vez, ser algunas o todas escindentes; y (v) Algunas o todas
las sociedades escindentes pueden, a su vez, recibir bloques patrimoniales
de las otras participantes.
En resumen, cuando participan diversas personas jurídicas, algunas pueden

ser solamente escindentes, otras solamente beneficiarias y otras tanto
escindentes como beneficiarias.
3.- Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas

Esta es otra forma de reorganización combinada, contemplada en el inciso

3. del artículo 392. En esta operación participan:
a) Por lo menos una sociedad que escinde, ya sea utilizando la forma de

escisión total o la parcial.
b) Sociedades beneficiarias, que pueden ser nuevas, preexistentes o

ambas a la vez.
c) Sociedades que se fusionan, en la misma operación, después de lo

cual la sociedad producto de la fusión participa en la operación
combinada, ya sea como sociedad escindente o como beneficiaria.
4.- Las escisiones combinadas con fusiones, en forma múltiple.
Esta forma múltiple de combinación de fusiones con escisiones está prevista

en el inciso 4. del artículo 392. Es muy similar al caso referido en el punto
anterior y en ella encontramos:
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a) Dos o más sociedades que escinden, ya sea utilizando la forma de

escisión total o la parcial.
b) Dos o más sociedades beneficiarias, que pueden ser nuevas,

preexistentes o ambas a la vez.
c) Otras sociedades que llevan a cabo dos o más fusiones entre ellas;
luego, las sociedades producto de las fusiones participan en la
operación múltiple combinada, ya sea como escindentes o como
beneficiarias.
5.- Las transformaciones, fusiones y escisiones, combinadas o

múltiples combinadas.
Este es el último caso previsto en el artículo 392, materia del inciso 5. Aquí
se hace referencia, en primer lugar, a las mismas posibilidades previstas en
los primeros cuatro incisos de la norma, pero con el añadido, en cada caso,
de la combinación con una o más sociedades que, simultáneamente,
acuerdan un proceso de transformación. Y, en segundo lugar, a cualquier
combinación de procesos de transformación y fusión.
6.- Cumplimiento de los requisitos de la ley para cada una de las

operaciones simultáneas.
Finalmente, el artículo 393, bajo comentario, añade preceptos legales de

importancia, aplicables a todas las operaciones de reorganización
mencionadas en los artículos anteriores de la Ley: (i) Las operaciones,
múltiples o combinadas, pueden efectuarse en una sóla operación, o sea sin
necesidad de realizar actos diferentes ni interpretar que se trata de actos
sucesivos; (ii) Cada una de las sociedades participantes debe cumplir con
los requisitos legales prescritos para cada uno de los diferentes actos en los
que participan; y (iii) Cada sociedad participante asume las consecuencias
que derivan para ella de la operación u operaciones en las que intervenga.
*******
Artículo 394.- Reorganización de sociedades constituídas en el

extranjero.
"Cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero,

siempre que la ley no lo prohiba, puede radicarse en el Perú,
conservando su personalidad jurídica y transformándose y
adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria que
decida asumir en el Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en
el extranjero y formalizar su inscripción en el Registro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 1, 6, 20, 54, 55, 333 y 433.
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Temas: 1.- Introducción. 2.- Los caracteres esenciales de la

transformación de una sociedad constituída en el exterior en
sociedad constituída en el Perú. 3.- Cancelación del registro
extranjero y nueva inscripción en el registro nacional.
1.- Introducción.
En los artículos 394, bajo comentario, y 395, que comentaremos a

continuación, la LGS introduce en nuestra legislación societaria dos nuevas
y modernas formas de reorganización y transformación de sociedades. En el
primero regula el caso de las sociedades o personas jurídicas constituídas
en el extranjero que se reorganizan y se transforman en sociedades o
personas jurídicas constituídas en el Perú. En el segundo, la capacidad de
reorganización de una sucursal, establecida en el Perú, de una sociedad
constituída en el extranjero; y también la transformación de dicha sucursal
en una sociedad o persona jurídica constituída en el Perú. Tal como
manifestamos al comentar el artículo 333 de la Ley, la necesidad de normar
estas dos clases de reorganización se había convertido en un imperativo
impostergable, debido al proceso de globalización de las economías, al
desarrollo del intercambio internacional y a la creciente frecuencia con que
se hacen necesarias estas reorganizaciones para aquellas empresas que
tienen actividades extranacionales.
Los dos casos contemplados en los artículos 394 y 395 representan un gran
paso adelante en la evolución conceptual de las transformaciones de las
personas jurídicas. La nueva Ley mantiene las normas que existían sobre
las transformaciones tradicionales, que eran un simple cambio de la forma
societaria. Pero añade innovaciones sustanciales. En primer lugar, en el
artículo 333, que hemos comentado anteriormente, extiende el ámbito de
las transformaciones a las que realizan las sociedades constituídas en el
Perú para adoptar formas de personas jurídicas no societarias (y también
el caso inverso), lo cual implica no solamente un cambio de tipo societario
sino también un cambio esencial en la naturaleza de la persona jurídica
transformada. En segundo lugar, en lo tocante al artículo 394, materia de
éste comentario, se produce una transformación que entraña, además, una
modificación sustancial de una sociedad que, sin cambiar su personalidad
jurídica, pasa de ser constituída e inscrita en el extranjero a sociedad
constituída e inscrita en el Perú. Y, en tercer lugar, en el caso del artículo
395, que comentaremos posteriormente, la transformación origina
simultáneamente la formación de una sociedad en el Perú.
2.- Los caracteres esenciales de la transformación de una sociedad

constituída en el exterior en sociedad constituída en el Perú.
El artículo 394 establece los caracteres esenciales de la transformación de

una sociedad constituída en el extranjero en una sociedad constituída en
nuestro país:
a) Cualquier sociedad constituída y con domicilio en el extranjero puede

radicarse en el Perú, siempre que en su caso no exista prohibición
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legal expresa.
b) La sociedad que opte por esta clase de reorganización se transforma

y adecúa su pacto social y su estatuto al de la forma societaria que
decida asumir en el Perú.
c) La sociedad, con motivo de ésta clase de transformación, conserva su

personalidad jurídica.
Adviértase, en resumen, que el precepto legal otorga expresamente a ésta

operación las características siguientes: (i) Se trata de una transformación,
con la conservación de la personalidad jurídica de la sociedad que decide
cambiar su domicilio al Perú; (ii) La sociedad, como resultado, se radica en
el Perú y adopta una de las formas societarias previstas en la Ley; y (iii)
Esta operación tiene la calidad de una forma de reorganización societaria.
En realidad, se trata de una transformación de sociedad que en muy poco

difiere de una de las formas tradicionales de cambio de tipo societario. En
efecto, la persona jurídica subsiste, sin cambio alguno en su patrimonio
integral. Adopta una nueva forma societaria, acorde con la ley peruana, y
abandona la que tenía conforme a la ley del país donde antes estaba
domiciliada. Y, finalmente, se reorganiza adecuando su pacto social y su
estatuto a la nueva forma legal que escoge en nuestro país.
3.- Cancelación del registro extranjero y nueva inscripción en el

registro nacional.
La parte final del artículo 394 establece un requisito formal indispensable

para que pueda realizarse la transformación de la sociedad constituída en el
exterior: ella debe cancelar su inscripción registral en el país donde se
encontraba radicada y formalizar su inscripción en el registro de nuestro
país. Esto último se lleva a cabo, evidentemente, al inscribirse en el registro
el pacto social y el estatuto de la forma societaria elegida para su radicación
en el Perú, conforme al mismo artículo 394.
*******
Artículo 395.- Reorganización de la sucursal de una sociedad

constituida en el extranjero.
"La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en

el extranjero puede reorganizarse; así como ser transformada para
constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias
reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos
para ello y formalizando su inscripción en el Registro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 333, 343, 391, 396 , 404 y 433.
D.LEG. 774: art. 14.
D.LEG. 845: art. 1.
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Temas: 1.- Introducción. 2.- La reorganización de una sucursal,

establecida en el Perú, de una sociedad constituída en el extranjero.
3.- La transformación de la sucursal de una sociedad constituída en
el extranjero en sociedad constituída en el Perú. 3.1.- Es un
verdadero proceso de transformación. 3.2.- No se produce
transferencia ni sucesión sobre el patrimonio de la sucursal
transformada. 3.3.- El tratamiento especial, en la legislación
peruana, para las sucursales de empresas constituídas en el
extranjero.
1.- Introducción.
El artículo 395 de la Ley, bajo comentario, establece que la sucursal,

establecida en el Perú, de una sociedad constituída en el extranjero, está
autorizada para: (i) Intervenir en cualquiera de los procesos de
reorganización contemplados en la Ley; y (ii) Ser materia de una
transformación, para constituirse en el Perú, adoptando alguna de las
formas societarias establecidas por la LGS.
La Ley enfatiza claramente la doble autorización que concede a éstas

sucursales: por un lado, su capacidad de intervenir directamente en
cualquier proceso de reorganización, lo que comprende su capacidad de
fusionarse o escindir; por otro lado, la posibilidad que tienen de
transformarse y adoptar uno de los tipos societarios contemplados en la
Ley.
2.- La reorganización de una sucursal, establecida en el Perú, de

una sociedad constituída en el extranjero.
La norma citada establece genéricamente la facultad para que una sucursal

establecida en el Perú de una sociedad inscrita en el extranjero "pueda
reorganizarse". En tal virtud, está permitido que el patrimonio integral de
dicha sucursal se sujete a cualquiera de los procedimientos que son
denominados como reorganizaciones, incluyendo la fusión, la escisión, la
transformación y también las otras formas de reorganización previstas en
los artículos 391 y 392.
Así, la referida sucursal puede participar en una fusión, lo que originaría que
todo su patrimonio sea absorbido por otra persona jurídica o se destine a
constituir una nueva. Puede igualmente escindir, en forma parcial o total, o
bien ser la beneficiaria de bloques patrimoniales provenientes de otras
personas jurídicas escindentes. Finalmente, puede intervenir en una
reorganización simple, prevista en el artículo 391, y en las formas de
reorganización múltiples o combinadas del artículo 392.
Pero la Ley ha querido tratar en forma especial el caso de la transformación

de esta clase de sucursales. Se trata de una forma de transformación que
reviste características especiales y, por ello, la Ley la contempla
separadamente de las demás formas de reorganización, lo que merece un
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comentario aparte.
3.- La transformación de la sucursal de una sociedad constituída en

el extranjero en sociedad constituída en el Perú.
El artículo 395 no sólo menciona la posibilidad genérica de que las

sucursales en el Perú de empresas constituídas en el extranjero puedan
reorganizarse de acuerdo a los dictados de la ley peruana, sino que también
trata, expresamente y con detalle, la posibilidad de que se transformen. La
transformación no es otra que uno de los procedimientos de reorganización,
previsto en los artículos 333 a 343 de la Ley. Las normas de la segunda
parte del artículo 395 son claras: (i) La sucursal puede ser transformada
para constituirse en el Perú; (ii) Debe adoptar alguna de las formas
societarias reguladas por la LGS; (iii) Debe cumplir con los requisitos
legales exigidos para ello, o sea los necesarios para establecer el pacto
social y el estatuto correspondientes al tipo societario escogido; y (iv) Debe
formalizar la inscripción de la sociedad en el registro.
En conclusión, se puede señalar que la opción legislativa adoptada por el

artículo 395 es indubitable: las sucursales, establecidas en el Perú, de
sociedades constituídas en el extranjero, pueden transformarse, siguiendo
el procedimiento establecido para ello en la misma Ley.
Como consecuencia de ello, la naturaleza y los efectos jurídicos de esta

transformación son los mismos que los de toda operación de esa clase: (i)
La sucursal se transforma, con todo su patrimonio, en una sociedad; (ii)
Como en cualquier transformación, no se produce transferencia ni
sucesión sobre el patrimonio de la sucursal transformada; (iii) Nos
encontramos, en realidad, ante un cambio en la forma de la organización
jurídica de un patrimonio integral, que deja de ser una sucursal para
transformarse en una sociedad constituída en el Perú.
Consideramos necesario comentar estas características esenciales de la

transformación, materia del artículo 395.
3.1.- Es un verdadero proceso de transformación.
La nueva LGS ha extendido en forma notable las posibilidades de

reorganización de las sociedades. Ha mantenido las tradicionales, que eran
la fusión y la transformación (que antes se limitaba solamente a un cambio
de tipo societario), pero ha añadido innovaciones, tales como la escisión y
las otras formas de reorganización previstas en los artículos 391 al 395.
Adicionalmente, ha ampliado considerablemente los alcances de las
transformaciones de las personas jurídicas.
La racionalidad de la opción legislativa contenida en el artículo 395, al

extender a estas sucursales la posibilidad de transformarse, se refuerza
porque esta operación es de carácter sui generis, que se asimila fácilmente
al concepto de la transformación, mientras que no es enmarcable dentro de
las características de ninguna otra forma de reorganización contemplada en
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la LGS.
En efecto, el cambio de forma de organización de un patrimonio, de una

sucursal a una sociedad, no puede asimilarse, bajo ninguna circunstancia, a
una operación de fusión, desde que no intervienen dos o más sociedades o
personas para convertirse en una sóla. Tampoco a una escisión, en ninguna
de sus dos modalidades, desde que no hay asignación de acciones o
participaciones a los socios o accionistas de la sociedad escindente. Menos
aún al caso de reorganización simple, previsto en el artículo 391, pues, de
acuerdo a la Ley, el aporte a una nueva sociedad de la totalidad del
patrimonio de una sucursal no puede realizarse sin la disolución y
liquidación previa de la sucursal, de conformidad con el artículo 404 de la
Ley; además, el artículo 391 contempla el caso de sociedades y no el de
sucursales.
Podemos concluir, entonces, que el procedimiento de la transformación de

una sucursal, previsto en el artículo 395, no puede ser enmarcado en
ninguna de las otras formas de reorganización reguladas por la Ley. Es, en
tal virtud, un caso particular de transformación, expresamente contemplado
por la norma bajo comentario.
3.2.- No se produce transferencia ni sucesión sobre el patrimonio de

la sucursal transformada.
La opción legislativa del artículo 395 podría ser cuestionada desde un punto
de vista estrictamente doctrinario, en la medida en que, según algunos
autores, la transformación es tradicionalmente una reorganización mediante
la cual la sociedad varía simplemente su forma, manteniendo su misma
personalidad jurídica. Las sucursales no tienen personería jurídica propia,
por lo que esta transformación origina una nueva persona jurídica.
Sin embargo, las transformaciones han sido analizadas en doctrina desde

hace mucho tiempo. Admitir que existe una verdadera transformación, sin
transferencia ni sucesión patrimonial sobre los bienes, aún cuando la
operación se realice mediante el nacimiento de una persona jurídica que
antes no existía, no es nada nuevo en la doctrina. Autores de la talla de
Francesco Messineo lo admiten plenamente. Comentando la ley italiana,
Messineo analiza los procesos de transformación de sociedades en los que
se producía, simultáneamente con la transformación, el nacimiento de una
persona jurídica que antes no existía (por ejemplo, en la transformación de
una sociedad simple, que en la ley italiana era sociedad sin personalidad
jurídica, en sociedad por acciones, que sí contaba con ella), o la pérdida de
la personalidad jurídica original (en el caso inverso), opinando lo siguiente:
"La sociedad transformada será la misma, aunque organizada

de diversa manera, y aún cuando la sociedad adquiera, o
(respectivamente) pierda, la personalidad jurídica; por lo
tanto, no hay sucesión de una a otra sociedad" (554).
En consecuencia, no tiene nada de extraño ni particular el hecho de que la
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Ley califique expresamente como una transformación la conversión del

patrimonio integral de una sucursal establecida en el Perú de una sociedad
del extranjero, mediante la adopción de una forma societaria prevista en la
ley peruana. Si bien uno de sus caracteres no es exactamente el mismo que
en una transformación tradicional, todos los demás sí lo son; y también
debemos admitir que esta figura es perfectamente asimilable a cualquier
otra transformación de una persona jurídica. De allí la procedencia, en
nuestra opinión, de la opción legislativa sancionada por el artículo 395.
3.3.- El tratamiento especial, en la legislación peruana, para las

sucursales de empresas constituídas en el extranjero.
Por otra parte, las normas particulares del artículo 395, sobre
transformación de las sucursales de empresas constituídas en el extranjero,
guardan perfecta armonía con un tratamiento, también especial, en el
conjunto de la legislación peruana para estas sucursales.
Si bien la definición legal de sucursales del artículo 396 de la Ley no

contempla ninguna distinción conceptual entre las sucursales de personas
jurídicas constituídas en el Perú o en el extranjero, hay marcadas
diferencias en el tratamiento legislativo de ambas. Ello debido a la
diferencia que existe en la práctica entre sucursales de una sociedad
constituída en el Perú (sujetas, sucursal y principal, a las mismas leyes y
con el mismo domicilio), y las de sociedades constituídas en el extranjero
(reguladas por otro ordenamiento legal). Las segundas mantienen, por lo
general, una mayor independencia frente a la principal que las primeras.
Veamos algunas diferencias en el tratamiento legislativo que existen en

nuestro país:
a) El establecimiento de sucursales de personas jurídicas constituidas en

el extranjero requiere de formalidades que no se aplican al de la
sucursal de una sociedad domiciliada en el Perú. Entre estos
requisitos se encuentra la obligación de indicar el capital que se
asigna a la sucursal.
b) La extinción de una sucursal de persona jurídica constituida en el

Perú sólo requiere de la inscripción en el registro de la copia
certificada del acuerdo correspondiente, mientras que la extinción de
la sucursal de una persona jurídica constituida en el extranjero
requiere de un acuerdo de disolución y de un procedimiento de
liquidación.
c) El artículo 1 del Decreto Legislativo 845 señala que son empresas

sometidas a los procedimientos concursales establecidos en esa
norma: "Toda organización económica y autónoma en la que
confluyen los factores de producción, capital y trabajo, con el objeto
de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o
constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades
contempladas en la legislación nacional. Se incluye a las sucursales
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en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras". Esta norma,

que las trata como entes independientes, similares a los tipos de
personas jurídicas, no incluye a las sucursales de sociedades
constituidas en el Perú.
d) La autonomía de las sucursales de personas jurídicas constituidas en

el extranjero, respecto de sus principales, para producir rentas de
fuente peruana, determina que sean consideradas contribuyentes del
Impuesto a la Renta, dentro de la definición de persona jurídica
contenida en el artículo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto
Legislativo 774.
e) Mientras existió la obligación de emitir acciones laborales (hoy

denominadas acciones del trabajo) en las empresas mineras, ella fue
plenamente aplicable a las sucursales de personas jurídicas
constituidas en el extranjero. La emisión de dichos títulos
representaba el capital asignado a la sucursal. Las acciones laborales
sólo otorgaban derechos sobre el patrimonio asignado a la sucursal
que era, en esta forma, un patrimonio con total independencia para
estos efectos. Ello no ocurrió con las sucursales de empresas
constituidas en el Perú.
Podemos apreciar, en normas de distintas épocas y materias, que las

sucursales de personas jurídicas constituidas en el extranjero han recibido
un tratamiento distinto al de las sucursales de las constituidas en el país.
Estas normas no sustentan un cambio conceptual en la naturaleza jurídica
de las primeras, pero indican inequívocamente que sus particularidades
propias han obligado a establecer normas que asimilen el tratamiento legal
de las mismas al de una persona jurídica independiente de la principal.
Las consideraciones antes expuestas son plenamente aplicables a la opción

legislativa adoptada por el artículo 395 de la LGS.
******
NOTAS
(457) Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”.

Vigésimo primera edición. Madrid, 1992.
(458) Uría y otros. Op. cit. Tomo IX. Volumen I. Página 9.
(459) Messineo. Op. cit. Tomo V. Págs. 558-560.
(460) Brunetti. "Tratado del Derecho de las Sociedades". Tomo II.
Uteha. Buenos Aires, 1960. Páginas 747-752.
(461) De Gregorio. "De las sociedades y de las asociaciones
comerciales". Colección Bolaffio-Rocco-Vivante. Tomo 6. Volumen I.
Ediar. Buenos Aires, 1950. Páginas 673-674.
(462) Solá Cañizares, en la obra de Brunetti. Op. cit. Tomo II. Pág.
763.
(463) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo II. Pág. 691.
(464) Messineo. Op. cit. Tomo V. Páginas 556-557.
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(465) Brunetti. Op. cit. Tomo II. Páginas 745-746.

(466) Uría y otros. Op. cit. Tomo IX. Volumen I. Páginas 107-108.
(467) Brunetti. Op. cit. Tomo II. Página 756.
(469) Uría y otros. Op. cit. Tomo IX. Volumen I. Página 46.
(471) Messineo. Op. cit. Tomo V. Página 558.
(472) Largo Gil. "La fusión de sociedades mercantiles". Civitas.
Madrid, 1992. Páginas 68-70.
(473) Otaegui. "Fusión y escisión de sociedades comerciales". Abaco.
Buenos Aires, 1981. Páginas 39-40.
(474) Brunetti. Op. cit. Páginas 766-767.
(475) Largo Gil. Op. cit. Página 88.
(476) Sánchez Oliván. "La fusión y la escisión de sociedades".
Editoriales de Derecho. Madrid, 1988. Página 166.
(477) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo II. Página 744.
(479) Sánchez Oliván. Op. cit. Página 176.
(481) De Gregorio. Op. cit. Página 262.
(485) Girón Tena. Op. cit. Tomo I. Página 360.
(487) Gómez Porrúa. "La fusión de sociedades anónimas". La Ley.
1991. Páginas 39-40. Citado por Sánchez Oliván. Op. cit. Página
126.
(488) De Gregorio. Op. cit. Páginas 262-263.
(491) Girón Tena. Op. cit. Página 362.
(492) Otaegui. Op. cit. Página 42.
(495) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo II. Páginas 735-736.
(496) Motos Guirao. "Fusión de sociedades mercantiles". 1953.
Página 24.
(497) Verón. Op. cit. Tomo II. Página 53.
(499) Largo Gil. Op. cit. Página 226.
(500) Rodríguez Artigas. Colección "Comentario al régimen legal de
las sociedades mercantiles". Tomo IX. Volumen 3. Uría-Menéndez-
Olivencia. Civitas. Madrid, 1993. Página 94.
(501) Sánchez Oliván. Op. cit. Páginas 247-248.
(503) Bastian-Froessel. "Les fusions et scisions des sociétés, regime
juridique". París, 1960. Citados por Otaegui. Op. cit. Página 238.
(504) Duque Domínguez. En "Escisión de sociedades", de "Estudios
de Derecho Mercantil” en homenaje a Rodrigo Uría. Civitas. Madrid,
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

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1978. Página 128.

(505) Sasot y Sasot. Op. cit. Página 593.
(506) Rodríguez Artigas. Colección "Comentario al régimen legal de
las sociedades mercantiles" Tomo IX. Volumen 3. Uría y otros.
Civitas. Madrid, 1993. Páginas 11-12.
(507) Sasot y Sasot. Op. cit. Páginas 592-593.
(509) Duque Domínguez. Op. cit. Página 127.
(511) Guyenot. Op. cit. Volumen I. Página 643.
(513) Rodríguez Artigas. Op. cit. Páginas 19-20.
(514) Otaegui. Op. cit. Páginas 237-238.
(515) Fargosi. "La escisión en la Ley de Sociedades", en "Estudios de
Derecho Societario". Abaco. Buenos Aires, 1978. Páginas 161-162.
(516) Reig. "Impuesto a las ganancias". Ediciones Contabilidad
Moderna. Buenos Aires, 1979. Página 707.
(517) Fonrouge y Navarrine. "Impuesto a las ganancias". Depalma.
Buenos Aires, 1980. Página 803.
(519) Verón. "Sociedades comerciales". Tomo 2. Astrea. Buenos
Aires, 1983. Página 94.
(520) Guasch Martorell. "La escisión de sociedades en el Derecho
español". Civitas. Madrid, 1993. Página 65.
(521) Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”
Vigésimo primera edición. Madrid, 1992.
(522) Guasch Martorell. Op. cit. Páginas 86-87.
(529) Sánchez Oliván. Op. cit. Páginas 339-340.
(531) Guash Martorell. Op. cit. Páginas 92-97.
(533) De la Cámara Álvarez. "Estudios de Derecho Mercantil". Edersa.
Madrid, 1977. Página 437.
(535) Verón. Op. cit. Tomo II. Páginas 98-99.
(539) Sánchez Oliván. Op. cit. Páginas 126 y 339.
(543) Verón. Op. cit. Tomo II. Página 98.
(544) Fargosi. Op. cit. Página 155.
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(547) Guasch Martorell. Op. cit. Páginas 138 y 148.
(548) Rodríguez Artigas. Op. cit. Página 94.
(549) Verón. Op. cit. Tomo II. Páginas 69 y 101.
(552) Verón. Op. cit. Página 105; Guasch Martorell. Op. cit. Páginas
86-87; Otaegui. Op. cit. Página 242.
(554) Messineo. Op. cit. Tomo V. Páginas 558-560.
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ACTUALIZACIÓN LIBRO EEL

DERECHO SOCIETARIO PERUANO

Finalmente, en lo relativo a la nulidad de la transformación basada,

2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad.

El artículo 343, bajo comentario, al referirse al procedimiento y a la

a) La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada.

b) La vía procedimental para la pretensión es la del proceso abreviado.

c) El plazo para su ejercicio caduca a los seis meses, contados a partir

Artículo 344.- Concepto y formas de fusión.

1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se

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extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como

Temas: 1.- La fusión como una de las formas de la concentración

1.- La fusión como una de las formas de la concentración

La concentración empresarial es uno de los fenómenos económicos más

Los autores tienen diferentes formas y clasificaciones para explicar las

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consolidación" y la segunda a una "estrategia de innovación". La primera

Los objetivos de una estrategia de renovación son, generalmente, el

Pero la fusión no es el único método de lograr la concentración de

a) La formación, por parte de un grupo afín de socios, de una sociedad

b) La tenencia, por parte de un mismo grupo de socios, de acciones o

c) Cualquier otra forma de "unión de sociedades" o "grupos

d) La transmisión global de todo el activo y el pasivo de una sociedad a

e) La creación de una sociedad-gerente, común a un grupo de

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f) En algunos casos, ciertas escisiones de sociedades, que implican

Adviértase que en todas las formas de concentración antes referidas no se

"La fusión como institución propia del derecho de las personas

No siendo entonces la fusión el único método para la concentración

"Económicamente, la fusión sirve para impulsar el fenómeno

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conocimiento perfecto de las condiciones económicas y

Pero, además de los anteriormente expuestos, la doctrina señala

a) El objetivo de reducción de costos se logra de manera más acabada a

b) Se elimina el problema de los sistemas de garantías mutuas, siempre

c) Se elimina la necesidad de invertir ingentes recursos propios en la

d) En la sociedad fusionada no se producen las incompatibilidades y

e) Con la fusión, al desaparecer la diversidad de las personas jurídicas,

Sin embargo, las fusiones tienen su propio tendón de aquiles, que es su

2.- El aspecto fiscal en las fusiones, nacionales e internacionales.

Al comentar el artículo 333 de la Ley manifestamos que todas las

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se generen impuestos a la transferencia y a la renta, cuando no existen

Actualmente, en el Perú, esto no ocurre en el caso específico de las fusiones

Por otro lado, en lo que respecta al Impuesto a la Renta, a través de la Ley

La Ley permite que las partes intervinientes en procesos de fusión puedan

Anteriormente, se encontraba vigente el régimen provisional de la Ley

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Ahora bien, para colmo de males, la nueva Ley 27034 no sólo ha

En efecto, la Disposición Transitoria y Final Sétima de la Ley 27034, ha

El camino seguido por el legislador tiene el agravante que pretende dar

Veamos, en consecuencia, la decisiva influencia del régimen fiscal en las

"Es de común aceptación que entre los factores que concurren

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actuar su estrategia de ampliación, ... estará determinada por

Finalmente, otro aspecto del problema, cada vez de mayor importancia

Sin embargo, ello no es suficiente. Las fusiones internacionales y, en