MODALIDAD

VIRTUAL

Curso de
Especialización en

ARBITRAJE EN
CONTRATACIONES
CON EL ESTADO
MÓDULO 2
1
Módulo 2 ÉTICA EN EL ARBITRAJE

Preguntas motivadoras
1. ¿Cuál es la relación entre ética y moral? ¿Existen
diferencias entre estas?

2. ¿Existen principios éticos universales? ¿Es posible

encontrar arquetipos de conductas morales o éticas?

3. ¿Qué implicancias tiene el problema de la corrupción

en el país y sus instituciones?

4. ¿Cómo han impactado la corrupción y la crisis política

en el ejercicio de la función arbitral en el Perú de hoy?

5. ¿Por qué son importantes los principios éticos como

la transparencia e integridad en las contrataciones
públicas y el arbitraje?

6. ¿Cuáles son los alcances del procedimiento de

recusación y sus consecuencias sobre el
comportamiento de los árbitros?

7. ¿Para qué sirven las reglas IBA sobre conflictos de

intereses?

2
Introducción

En la última Convención Anual de Ejecutivos (CADE) 2018,

celebrada en la ciudad de Paracas (Ica), entre los diversos
expositores internacionales que hablaron sobre temas de
gobernabilidad en la región se presentó un ponente
chileno. En su exposición, este presentó una foto —similar
a la que se muestra en este texto— de los últimos cinco
presidentes chilenos para explicar la continuidad de las
políticas públicas y de las normas que regulan las
actividades económicas en su país.

Fuente:
https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=33239616

Tal imagen llamó poderosamente mi atención, e imagino

que también la de los cientos de asistentes a dicho evento,
por una razón muy sencilla: el rubor o la vergüenza de
sentir que en el Perú no podríamos mostrar en estos
momentos una imagen similar porque todos los
expresidentes que nos gobernaron en los últimos 30 años
enfrentaban o enfrentan diversas sanciones o
investigaciones penales por delitos vinculados a actos de
corrupción y/o violación de derechos humanos.

3
Durante este periodo, la gobernabilidad democrática en
nuestro país, se ha visto permanentemente cuestionada
por temas de corrupción y –en particular- en el último
quinquenio, el diseño constitucional de nuestro sistema de
gobierno (semi-presidencial o de presidencialismo
atenuado), se ha mostrado incapaz de procesar
adecuadamente, los constantes conflictos entre el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo, principalmente.

Así, llegamos a un periodo altamente convulsionado en lo

político y social, donde hemos tenido hasta cuatro
Presidentes de la República en un periodo de cuatro años,
renuncias al cargo de Presidente, disolución del Congreso
de la República, vacancia presidencial por un nuevo
Congreso de la Republica, y una accidentada sucesión
Presidencial, en medio de una pandemia y crisis sanitaria
mundial, nunca antes vista.

Y como colorario de una larga y triste historia que nos

parecía decir que nuestra capacidad de asombro ya había
llegado a su límite máximo, nuevamente la realidad
nacional nos golpea en lo más profundo de nuestro ser, con
otro escándalo de proporciones inimaginables, y que revela
una vez más lo más sórdido de la miseria humana: el
escándalo de las vacunas donadas de la empresa china
Sinopharm y los beneficiarios VIP de las mismas (el
VacunaGate).

Al respecto, podríamos plantearnos varias preguntas: ¿Qué

nos pasó y qué nos pasa como país para enfrentar graves
problemas de gobernabilidad asociados a casos de
corrupción? ¿Qué nos pasó y que nos pasa como sociedad,
como Estado o nación para tener una alta tolerancia a la

4
corrupción? ¿Cuál es la responsabilidad que debemos
asumir cada uno de nosotros frente a esta crisis? ¿Cuáles
son las raíces o causas de este problema y qué debemos
hacer para enfrentarlo?

La corrupción de nuestra clase dirigente, política o

empresarial, nos ha explotado en la cara, y hoy los
problemas del procesamiento de las responsabilidades
penales inundan la escena nacional a través de los
diversos medios de comunicación y las redes sociales, y
son especialmente los medios digitales una poderosa
correa de transmisión de noticias u opiniones en tiempo
real que nos hacen no solo espectadores, sino también, de
cierto modo, actores de las noticias más relevantes. Esta
forma de procesar las noticias y las nuevas formas en que
se va delineando la “opinión pública” nos han hecho ver
también la profunda crisis de representación política a
través del sistema de partidos políticos, así como que estos
están cada vez más lejos de representar la voluntad de los
electores.

Esta crisis ha provocado una polarización en las opiniones

de quienes piensan que se debe continuar y reforzar el
sistema penal de lucha anticorrupción, y otros que
reclaman una reforma de dicho sistema alegando excesos
o violaciones al debido proceso y la presunción de
inocencia, además de una “judicialización de la política”. Lo
cierto es que, más allá de los temas legales, nunca antes
en nuestro país se han procesado, con la intensidad de
nuestros días, las responsabilidades penales de altos
dirigentes políticos y empresariales, jueces, fiscales,
abogados, árbitros, etc.; lo cual de por sí ya revela que algo
está cambiando.

5
 Y, precisamente, los hechos descritos nos colocan en una
excelente oportunidad como Estado y como sociedad para
hacer cambios profundos y necesarios en nuestro sistema
de representación política, en el sistema de Administración
de justicia y, principalmente, en la forma en que se debe
abordar la educación en valores. Y esto último es de vital
importancia para dar un salto cualitativo de ser un país con
buen nivel de crecimiento económico a ser un país que se
desarrolla y fortalece en su institucionalidad.

2.1 Relación entre ética y moral: ¿existen diferencias

entre estas?
¿Qué es la ética y qué es la moral? ¿Cuáles son sus diferencias?

Los conceptos de ética y moral suelen confundirse en el habla común, tanto

así que solemos referirnos a estos como si fueran lo mismo. Sin embargo,
existen diferencias entre ambos conceptos, tal como lo señala el filósofo y
teólogo brasileño Leonardo Boff:

¿Qué es ética y qué es moral? ¿Son lo mismo o hay que hacer distinciones
entre ellas? Hay mucha confusión acerca de esto. Tratemos de aclararlo. En
el lenguaje corriente e incluso culto, ética y moral son sinónimos. Así
decimos: “aquí hay un problema ético” o “un problema moral”. Con eso
emitimos un juicio de valor sobre alguna práctica personal o social, si buena,
mala o dudosa.
Pero profundizando la cuestión, percibimos que ética y moral no son
sinónimos. La ética es parte de la filosofía. Considera concepciones de fondo,
principios y valores que orientan a personas y sociedades. Una persona es
ética cuando se orienta por principios y convicciones. Decimos entonces que
tiene carácter y buena índole. La moral forma parte de la vida concreta. Trata
de la práctica real de las personas que se expresan por costumbres, hábitos
y valores aceptados. Una persona es moral cuando obra conforme a las
costumbres y valores establecidos que, eventualmente, pueden ser

6
 cuestionados por la ética. Una persona puede ser moral (sigue las
costumbres) pero no necesariamente ética (obedece a principios).1

Idea clave
Esta diferencia es muy importante desde el punto de
vista conceptual, ya que la moral puede variar con el
tiempo, y pueden existir diversos tipos de moral
dependiendo del tiempo histórico, la cultura, la
religión, las costumbres o los hábitos de las distintas
sociedades o grupos humanos. Así, por ejemplo, la
ablación genital femenina que se realiza o se
realizaba en algunas comunidades indígenas
emberá chamí, originarias del territorio que
actualmente corresponde al departamento del
Chocó,2 al occidente de Colombia, resultaría una
práctica “moral” desde el punto de vista cultural o de
las costumbres de dichas comunidades, aunque ello
no sea aceptado así por otras culturas por ser una
práctica violatoria de los derechos humanos de las
mujeres.

En cambio, la ética, en tanto apela a concepciones de

fondo, principios y valores que orientan a personas y
sociedades, es menos cambiante, más aún porque

1 BOFF, Leonardo. Ética y Moral. Consulta: 12 de marzo de 2021. En

https://www.academia.edu/28651203/Ética_y_Moral.
2
Véase al respecto: GONZÁLEZ HENAO, Raquel. “La ablación genital femenina en
comunidades emberá chamí”. Cadernos Pagu. Campinas, Jul/Dic. 2011, N° 37. Consulta: 12
de marzo de 2021, en http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-
83332011000200006. Posteriormente, en setiembre de 2017, circuló la noticia que los líderes
Embera Chamí del departamento del Valle de Cauca realizaron un pacto con la
Gobernación para eliminar este procedimiento. Consulta: 12 de marzo de 2021. En
https://latinamericanpost.com/es/16491-comunidad-indigena-colombiana-elimina-la-
mutilacion-genital-femenina

7
 hoy está más generalizada en el mundo una ética
que se basa en el respeto a los derechos humanos y
a la dignidad de la persona humana. La ética, de este
modo, va a implicar siempre hacer lo correcto sin
importar si alguien me está mirando o no, ya que lo
realmente importante es que mi conducta, que se
basa en principios y valores éticos, beneficie a todos,
a mi comunidad, al todo social.

Por tanto, a partir de lo expuesto, podríamos concluir

que existen prácticas “culturales” o costumbres
ancestrales en ciertas sociedades o comunidades a
las que se podría calificar de “morales”, pero no
éticas, ya que no solo atentan contra la dignidad de
las personas, sino que pueden resultar hasta
aberrantes para nuestros valores y nuestra cultura
occidental que se basa en principios judeocristianos.

¿Existen principios éticos universales?

Hoy en día se señala que en una sociedad moderna lo correcto es guiarse por
principios éticos universales que se basan en:

• La justicia. Esta tiene una dimensión ética profunda, y se le considera un

principio ético universal por el cual cada persona debe decidir, como práctica
o forma de vida, otorgar a cada quien lo que le corresponde o pertenece,
incluso antes de imponer una decisión por la fuerza o por la coerción. En este
orden de ideas, la justicia es también una virtud o un valor que está
relacionado con la equidad y la honradez, y por el cual se debe buscar tanto
el bien propio como el de la sociedad, y actuar siempre con rectitud.

• El valor y la igualdad de todos los seres humanos. Este es otro principio ético
universal que se materializa en reconocer la igualdad de derechos para todos

8
 los seres humanos sin importar su condición social, racial, étnica,
económica, religiosa, cultural o cualquier otra condición. Cuando este
principio ético se juridifica y es reconocido en las diversas declaraciones de
derechos humanos, adquiere una doble dimensión: el derecho a ser tratado
igual ante la ley y a no ser discriminado por ninguna razón, y la obligación
de los Estados de eliminar las barreras que crean diferencias económicas y
sociales a través de acciones afirmativas que promuevan el ejercicio de las
minorías o de ciertos sectores de la sociedad (comunidades originarias,
personas con discapacidad, mujeres, etc.).

• El respeto a la dignidad humana. Este es un principio o valor fundamental

para construir sociedades democráticas modernas que se fundan en el
respeto de los derechos humanos, por el cual cada persona debe ser
respetada y valorada en su ámbito individual y social por el solo hecho de
ser persona, de acuerdo con su contexto cultural, sus
características y condiciones particulares.

Concepto
Existen principios éticos universales, y las leyes
específicas o el ordenamiento jurídico en particular
solo son válidos porque se basan en tales principios.

El principio ético (o moral) básico es que a las

personas nunca se les debe considerar medios, sino
fines en sí mismas, en respeto precisamente de su
dignidad.

En este orden de ideas, hoy en día aceptamos que

existen principios éticos universales que pueden
resumirse en el respeto de los derechos
fundamentales y de la dignidad de las personas, lo
cual debería estar por encima de cualquier práctica o
costumbre por más ancestral que esta sea.

9
 Ejemplos
En medio de esta crisis de valores, ¿es posible
encontrar arquetipos de conductas morales o éticas?

El caso Lava Jato, sus ramificaciones y su explosión

en el Perú, coincidió con una investigación fiscal que
puso al descubierto, a través del desactivado Consejo
Nacional de la Magistratura, a una presunta
organización criminal —Los cuellos blancos del
Puerto— que operaba al más alto nivel judicial y del
sistema de nombramientos y control de la conducta
de jueces y fiscales.

Dichos casos emblemáticos han revelado una

profunda crisis de valores éticos en la que los grados
de corrupción de numerosos políticos y empresarios
(extranjeros y nacionales) que contrataban y
contratan con el Estado y, a su vez, los niveles de
aceptación de la llamada “microcorrupción”3 han
contribuido a hacer más grande la brecha entre
sociedad y Estado, exacerbando la crisis de
representación política.

Según una reciente encuesta de Proética4, este es un

grave problema. Si bien el rechazo definido a actos de
corrupción, como pagar sobornos para evitar una

3 La microcorrupción se traduce en otorgar dádivas a funcionarios públicos para obtener

favores o coimas para obtener una ventaja o perdón ante violaciones diarias de las normas
que regulan la convivencia social y que se visualizan como parte de una cotidianeidad
injusta pero necesaria.
4 Fuente: PROETICA, Capítulo Peruano de Transparency International. Décima Primera

Encuesta nacional sobre percepciones de corrupción. Lima, 2019. Consulta: 12 de marzo

de 2021. En: https://www.proetica.org.pe/contenido/xi-encuesta-nacional-sobre-
percepciones-de-la-corrupcion-en-el-peru-2019/

10
multa, acelerar trámites o piratear servicios públicos,
se ha incrementado con respecto a la encuesta del
año anterior, dos de cada tres encuestados no
consideran negativas estas acciones, lo cual revelaría
la alta tolerancia de los peruanos hacia los actos de
corrupción grande o pequeña.

Entre los que declaran haber pagado algún tipo de

soborno a una autoridad para recibir un servicio,
encontramos que la principal razón para hacer esto
es que consideran que, si uno no paga, las cosas no
funcionan. Asimismo, la proporción de personas que
consideran que hacer este tipo de pagos ya es una
costumbre, es decir que institucionalizan la
corrupción, ha incrementado con respecto a la
medición anterior.

Si hoy nos puede sorprender que frente a un semáforo

en luz roja a las dos de la madrugada un ciudadano
suizo no lo cruce, o que al cruzar la frontera con Chile
por Tacna los conductores peruanos se transformen
de pronto y sean muy respetuosos con las normas
viales en Chile, mañana ya no debe ser así. El reto está
allí, la posibilidad de cambiar, de buscar la integridad
como valor base y el respeto de los derechos de los
otros, de ser coherentes entre los que decimos y lo
que hacemos, es lo que nos hará diferentes y creer
que somos viables como sociedad y como Estado.

Por otro lado, y a pesar de que pueda existir cierto

nivel de pesimismo por lo que nos ocurre, es
importante hacer notar que no es casual que las
respuestas para enfrentar esta crisis de valores a todo
nivel surjan precisamente a partir de los graves casos

11
de corrupción que inundan la escena nacional y que
comprometen a lo más representativo de nuestra
clase política y empresarial.

La principal tarea de la ética aplicada a la política, a la

gestión pública, a los negocios o a la vida individual
de cada persona será tratar de identificar no solo
casos de corrupción o de potenciales o reales
conflictos éticos en los que se plasmen
comportamientos incorrectos que merezcan un juicio
de valor negativo, sino que el verdadero reto estará
representado por recuperar o hallar los ideales,
principios y valores que la sociedad, los individuos y
las organizaciones públicas o privadas en nuestro
país deben seguir como modelos de conducta.

Así, ante la inicial indignación y repulsa pública de las

conductas antiéticas y hasta delictivas, nos
encontramos frente al imperativo como sociedad de
encontrar modelos o arquetipos que articulen o
fomenten conductas éticas que todos deban cumplir
o imitar. La sociedad política y la sociedad civil deben
hallar vías para encontrar jueces, fiscales, policías,
políticos, estudiantes, empresarios, trabajadores, etc.,
que representen los paradigmas que todos debemos
seguir, y tratar de tener así una sociedad más justa y
solidaria.

12
 Concepto
El dilema moral o ético5
En el curso de un proceso de razonamiento moral que
debería conducir a un curso de acción o a una toma
de decisiones es frecuente que las personas se
enfrenten con dilemas que los confronten con sus
principios o valores.

El dilema se presenta cuando existe conflicto entre

diversos cursos de acción. En algunos casos se
identifica el dilema con la presencia de solo dos
cursos de acción posibles y en el hecho de que cada
uno de ellos requiere realizar una acción que resulta
éticamente (o moralmente) inaceptable. Por ejemplo,
el tesorero de una empresa que tiene un familiar muy
cercano gravemente enfermo y la única manera de
salvarle la vida es practicándole una costosísima
operación quirúrgica, y no tiene los recursos
económicos para ello; y su única opción para intentar
revertir esta situación es tomar dinero de la empresa
donde labora.

Otro ejemplo, más cercano, podría plantearse del

siguiente modo: ¿qué habría hecho usted o cómo
habría reaccionado si le hubiesen ofrecido vacunarse
a usted y a un familiar cercano con las vacunas
“donadas” por la empresa china Sinopharm? De forma
sincera: ¿hubiese aceptado la propuesta o la hubiese
rechazado? ¿en base a qué?

5De aquí en adelante, para efectos prácticos, utilizaremos los conceptos de ética y moral
en su sentido más común, como sinónimos.

13
 Este tipo de situaciones le puede pasar a cualquier
persona en el marco de sus relaciones personales,
comerciales, laborales o de cualquier otro tipo. Sin
embargo, en la actividad jurisdiccional que pone en
acción —en ejercicio de diversas funciones o roles— a
jueces, árbitros, abogados y a las partes, los dilemas
éticos se presentan muy a menudo y confrontan
muchas veces principios y valores éticos con lo
establecido en las normas legales (sustantivas o
procesales).

Hay que tener presente que en el desarrollo de estos

roles muchas veces una decisión (o falta de decisión)
de jueces o árbitros, o una acción u omisión de las
partes o sus abogados, puede valorarse como una
conducta “legal”, pero no necesariamente como una
conducta ética. Es decir, una conducta puede estar de
acuerdo a derecho, pero puede que no sea
necesariamente ética.

El reto para los distintos operadores del derecho, las

partes, los centros de arbitraje, y para el propio Estado,
es buscar que las normas legales estén alineadas con
los principios éticos, en la búsqueda de un valor
superior que es la justicia.

Concepto
Los comportamientos humanos y la ética
En la vida cotidiana lo que observamos en los distintos
comportamientos de las personas es una especie de
ética de amplio espectro, es decir, un relativismo ético en
el que todo se justifica o es posible justificar en aras de
un fin superior que debemos lograr sin importar cómo.

14
La autojustificación o la justificación de las conductas
contrarias a la ética muchas veces nos viene dada desde
lo más alto del poder económico o político, cuando se es
incapaz de reconocer que nuestra conducta quebró
principios éticos para favorecer intereses propios o de
terceros. Desde el mismo ejercicio del poder político
estatal, pasando por el comportamiento de las
corporaciones públicas o privadas, y de las personas
naturales en el día a día, se observa una alta tolerancia
a la corrupción.

Pero el fin, en ningún caso, justifica los medios.

Ejemplos de frases “justificadoras” de lo

indebido:

 “Nosotros matamos menos”.

 “Un poquito de contrabando no hace daño a
nadie”.
 “No importa que robe, pero que haga obra”.
 “No es plagio, es copia”.
 “He cometido pecados, mas no delitos”.
 “Existe una muralla china entre mis negocios
privados y mi ejercicio público”.
 “…no podía darme el lujo de caer enferma”.

Frente a estos problemas, han existido algunas

respuestas desde el Estado y la sociedad civil para
combatir la corrupción como, por ejemplo, la
incorporación obligatoria de la denominada “cláusula
anticorrupción” en los contratos que celebra el Estado,

15
 el desarrollo de políticas de integridad para
funcionarios públicos, la definición de impedimentos
para contratar con el Estado, la aprobación de normas
sobre gestión de intereses y nepotismo, la aprobación
de Códigos de Ética, etc., que pueden representar una
reacción tardía frente a un grave problema.

Desde el lado privado, han surgido políticas para

incentivar el compliance (conjunto de procedimientos
y buenas prácticas corporativas adoptados por las
organizaciones, públicas o privadas, para identificar y
clasificar los riesgos operativos y legales a los que se
enfrentan y establecer mecanismos internos de
prevención, gestión, control y reacción frente a estos),
sistemas de denuncias de irregularidades
(whistleblowing), códigos de comportamiento
corporativo, etc.

¿Qué es la corrupción?
Desde un punto de vista legal, la corrupción “es el uso indebido del poder
para la obtención de un beneficio irregular, de carácter económico o no
económico, a través de la violación de un deber de cumplimiento, en
desmedro de la legitimidad de la autoridad y de los derechos fundamentales
de la persona”.6
En un sentido lato, es el incumplimiento de cualquier obligación legal o deber
jurídico que afecte a la sociedad en su conjunto, por tratarse de la

6PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS. Decreto Supremo 119-2012-PCM que aprueba el

Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción 2012-2016. Lima, 8 de diciembre de 2012.
Puede consultarse también el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción
2018 -2021, aprobado por Decreto Supremo N° 044-2018-PCM. En:
https://can.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2018/04/Decreto-Supremo-N%c2%b0-048-
2018-que-aprueba-el-Plan-Nacional-de-Integridad-y-Lucha-contra-la-
Corrupci%c3%b3n-2018-2021.pdf.

16
 vulneración de valores socialmente apreciados o que afectan la justa y
pacífica convivencia social.

Durante cuatro años, la delincuencia y la falta de seguridad ciudadana

habían sido la principal preocupación de la ciudadanía, un problema en el
cual la mayoría es víctima y no victimario, y cuya solución está más en
manos del Estado que de la población. Sin embargo, ello ha cambiado, ya que
según la Encuesta Nacional de Hogares (Enaho) del Instituto Nacional de
Estadística e Informática (INEI), publicada en el 2017, la corrupción ya se
había convertido en el principal problema que afecta al país, según el 48,1 %
de los mayores de 18 años encuestados.7

El problema de la corrupción, su percepción y sus implicancias para

el país

Todas las encuestas recientes sobre los principales problemas que afronta
el país revelan que la corrupción es el que ocupa el primer lugar a nivel
nacional: el problema de la corrupción alcanza hoy a todos los niveles de
gobierno y a todos los sectores de la sociedad.

Según Proética, el principal problema que enfrentaría el Estado sería la

corrupción de funcionarios y autoridades, hecho que también estaría
impactando en la confianza de los ciudadanos hacia el Estado y reduciendo
oportunidades para conseguir empleo. Nosotros agregaríamos que la
confianza también se ha perdido hacia la clase dirigente política y
empresarial. La propia institución señala que la percepción que se tiene de
la corrupción es que es un problema que no ha mejorado en los últimos años
y que no hay muchas miras de mejora para el siguiente quinquenio. Existe
una gran desconfianza en el Poder Judicial, por lo que se exige que para

7
Fuente: Diario Gestión. Editorial: Peligroso ranking. Martes, 13 de junio del 2017. Fecha de
consulta: 12 de marzo de 2021. En https://gestion.pe/opinion/editorial-peligroso-ranking-
137150

17
 luchar contra la corrupción se incrementen las penas y sanciones y se
reforme el sistema judicial de nuestro país.8

2.2 La ética y el arbitraje

La ética de los abogados

Los abogados realizan una gestión, legalmente protegida, de intereses

(normalmente) de terceros frente a la Administración pública, frente al Poder
Judicial o frente al Tribunal Arbitral.

En esta labor de gestión de intereses (defensa, asesoría, representación, etc.)

cabe plantearse las siguientes preguntas:

 ¿Todo caso es gestionable o defendible sin importar su origen o

relación con temas contrarios a la ética?
 ¿Qué dicen el Código de Ética del Abogado aprobado por la Junta
Nacional de Decanos de los colegios de abogados del Perú?
 ¿Puede justificarse una actuación de asesoría o defensa legal en la
que solo interese ganar a cualquier precio?

Idea clave
El ejercicio de la defensa o patrocinio legal, sobre todo en
materia penal, puede confrontar a los abogados defensores
con problemas éticos. Al respecto, por ejemplo, el Código de
Ética del Abogado señala que el abogado es servidor de la
justicia y su deber profesional es defender los derechos de
sus patrocinados, el cual debe desempeñarse con estricta
observancia de las normas jurídicas y de una conducta
ética que refleje el honor y la dignidad profesional (art. 5).

8Fuente: PROETICA, Capítulo Peruano de Transparency International. Décima Primera

Encuesta nacional sobre percepciones de corrupción. Lima, 2019. Consulta: 12 de marzo
de 2021. En; https://www.proetica.org.pe/contenido/xi-encuesta-nacional-sobre-
percepciones-de-la-corrupcion-en-el-peru-2019/

18
 Sin embargo, también señala que hay libertad de patrocinio
(art. 18), por el cual el abogado tiene el derecho de aceptar
o rechazar un patrocinio, sin tener que justificar su
decisión, pudiendo aceptar patrocinar todo tipo de causas,
incluso si conoce de la responsabilidad o culpabilidad del
cliente, debiendo emplear todos los medios lícitos que
garanticen el debido proceso y el reconocimiento de sus
derechos dentro del marco jurídico aplicable.

Ello podría, eventualmente, enfrentar al abogado a dilemas

éticos, y preferir una conducta permitida por la ley, pero no
necesariamente comprometida con el valor ético de la
justicia.

Aspectos clave del arbitraje

En medio del contexto que representa la corrupción como el problema más

grave que enfrenta el país según la percepción ciudadana, y la desconfianza
generalizada en las instituciones, es que se desenvuelve el arbitraje.

Hay que recordar que el arbitraje se basa en la libertad de elección de los

árbitros por las partes, la cual se funda en la confianza. Y dos de los principios
básicos del arbitraje que se relacionan con este aspecto son la
independencia y la imparcialidad con la que deben actuar los árbitros, y por
ello se les exige el deber de revelar cualquier situación que implique un
potencial o real conflicto de intereses para que sea debidamente valorada
por las partes.

En esta línea de ideas, se supone que los intereses y las pretensiones de las
partes no son “representados” por los árbitros que libremente designan. Los
árbitros no son abogados de las partes y no debieran identificarse con los
intereses o las pretensiones de la parte que los designó, pero ¿qué sucede en

19
la práctica? Pues, es muy difícil saberlo, ya que la tramitación de los
arbitrajes no es pública, y menos aun cuando se trata de “arbitrajes ad hoc”.

Sin embargo, según la opinión de muchas personas que están en la práctica

arbitral, existen muchos árbitros que se vuelven muy afines o “hinchas” de
la parte que los designó, y pierden la necesaria distancia para emitir
decisiones con independencia e imparcialidad, quizá con la expectativa de
ser designado sucesivamente en otros procesos arbitrales o de mantener
una relación profesional en el futuro con dicha parte. Está conducta deberá
analizarse en cada caso en particular.

Idea clave
¿Cómo evitar que los árbitros sientan que representan a
la parte que los designó?
Uno de los problemas centrales en este punto es la
opacidad o falta de transparencia en la tramitación de
los arbitrajes.

Por tanto, el remedio tendría que consistir en hacer más

transparente la conducta de los árbitros en el desarrollo
del arbitraje, lo cual se podría hacer eventualmente a
través de los centros que administran arbitrajes
(arbitrajes institucionales), pero no se podría hacer
mucho en los arbitrajes ad hoc. Habría que crear
sistemas que evalúen (encuestas) la conducta de los
árbitros o quizá publicitar las recusaciones que hayan
sido declaradas fundadas contra los árbitros y someter
a la crítica de la academia o del público en general los
laudos en contratos en los que el Estado es parte.

20
El rol del juez y el rol del árbitro: ¿se parecen?

Se dice que un juez solo está sometido a la ley y a su conciencia. ¿Y el árbitro?

Evidentemente que sí, a pesar de que pueda tener un mayor margen de
libertad para decidir, según las circunstancias de cada caso.

Un tema importante en esta similitud o diferenciación de roles es la

rendición de cuentas. En el primer caso existen formalmente órganos de
control de la conducta de los jueces (OCMA y antes CNM), y en los casos
emblemáticos puede existir hasta un control social a través de la prensa libre
y el análisis de sus decisiones por la academia; ¿y en el caso de los árbitros?

A nivel internacional se ha presentado una práctica de un núcleo pequeño

pero poderoso de actores en el arbitraje de inversiones y al que se conoce
como el fenómeno del double hatting (o “doble gorro o sombrero”, para
graficar el cambio de roles de árbitros abogados). Ello comúnmente se refiere
a la práctica de combinar de manera simultánea los roles de árbitro y asesor
en diferentes casos, y en algunos casos se ha extendido incluso al papel de
testigos expertos o secretarios de tribunal. Esta especie de “puerta giratoria”
que se presenta mucho en sectores económicos regulados debe ser un
elemento que se evalúe en la conducta de los árbitros.

Boza, Salas y Chocano han realizado una sistematización de las sanciones

emitidas por colegios profesionales, magistrados, el Tribunal Constitucional
y otras Entidades, debido al incumplimiento de los deberes establecidos en
el Código de Ética del Abogado. En ese compendio se incluye una sanción del
Colegio de Abogados de Lima a un árbitro por los siguientes hechos allí
citados:

Colegio de Abogados de Lima. Resolución del Consejo de Ética

Profesional Nº 024-2016/CE/DEP/CAL del 25 de mayo del 2016. Una Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró nulo un laudo
arbitral “al basarse el proceso arbitral sobre documentación falsa y no
haberse notificado ninguna resolución arbitral”, laudo que ordenaba a
Registros Públicos inscribir una propiedad inmueble a favor del

21
 demandante. A consideración del gremio profesional, las resoluciones
“debieron ser notificadas a la parte demandada en el Arbitraje, sin
embargo, ambos demandados habían fallecido, afectándose el principio
de derecho a la defensa”. Según la Resolución, el abogado ha cometido
actos contrarios a la ética profesional en su calidad de árbitro,
invocándose la aplicación del artículo 1 del Código de Ética que
establece que las disposiciones del Código son aplicables al abogado
cualquiera sea el ámbito o función que desempeñe. El Consejo de Ética
impuso una sanción de suspensión de dos (2) años.9

Idea clave
Siguiendo a José Serrano, […] la ética del árbitro lejos de
constituirse exclusivamente en un referente de
excelencia, tiene indudables consecuencias jurídicas.

Dicho de otra forma, el comportamiento contrario a la

ética produce efectos fundamentales, unas veces
respecto al propio arbitraje, otras respecto a la
responsabilidad del árbitro. En este segundo caso la
discusión se ha centrado en la posibilidad de
responsabilizar a los árbitros por el fallo en desarrollar
sus deberes de acuerdo con un standard razonable de
conducta y competencia.10

¿Existe una crisis del arbitraje en el Perú?

Existen dos casos emblemáticos que han representado una crítica o un

cuestionamiento a las actuaciones arbitrales y, principalmente, a los árbitros
que participaron en estos. Uno de estos casos es el de la red Orellana, una
supuesta organización criminal que implicó un tramado de relaciones para

9BOZA, Beatriz; SALAS, Mirna y CHOCANO, Christian. Código de Ética Concordado. Lima: Minjusdh &
Derecho PUCP (2019).
10 SERRANO RUIZ-CALDERÓN, José M. Ética del Árbitro. En: Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y
de inversiones. Vol. IV, N° 1; p. 33.

22
 operar a nivel político, policial, empresarial y jurídico —utilizando el sicariato,
la estafa y hasta el arbitraje como medios— con el fin de extorsionar y
apoderarse de propiedades de terceros.11

El otro caso es el de la empresa Odebrecht y sus vinculaciones con el caso

Lava Jato, en el que las investigaciones realizadas hasta el momento han
permitido formular serios cuestionamientos a arbitrajes celebrados entre la
referida empresa brasileña y el Estado peruano en el marco de la ejecución
de obras públicas o contratos de concesión bajo la modalidad de
asociaciones público-privadas.

¿Quiénes fueron los árbitros encargados de dictaminar dichos laudos

en las controversias con el Estado?

Según el medio digital IDL Reporteros, en 42 controversias participaron 47

árbitros. En la mayoría de los casos, los árbitros designados por el Estado
votaron a favor de Odebrecht; mientras que casi siempre los árbitros
designados por la compañía votaron a favor de esta. El voto de los presidentes
de los tribunales arbitrales también fue mayoritariamente a favor de la
empresa: 34 veces a favor de Odebrecht y solo 8 a favor del Estado.12

Idea clave
Según esta misma fuente, IDL Reporteros, dichos
arbitrajes representaron más de 273 570 000 dólares
reconocidos a Odebrecht por el Estado peruano, y más de
114 613 000 dólares reconocidos a la propia empresa por
fallas en las bases en las que esta elaboró la propuesta
técnica; y las causas por las que perdió el Estado en
dichos arbitrajes se pueden agrupar de la siguiente
forma:

11 Véase: https://elcomercio.pe/politica/justicia/mafia-orellana-opero-impunemente-tres-
gobiernos-381674.
12 Véase: https://idl-reporteros.pe/tras-cuernos-palos/

23
  DEFICIENCIAS EN LAS BASES. Errores o
ambigüedades derivados del contrato, propuesta
técnica o modificaciones al contrato.
 RESPUESTA FUERA DE PLAZO. Demora o falta de
respuesta por parte del Estado a reclamos de la
empresa.
 INTERPRETACIÓN JURÍDICA. Interpretaciones del
tribunal arbitral basadas en análisis de derecho.
 OTROS. Aplicaciones incorrectas de las fórmulas
matemáticas, ampliaciones de plazo y falta de
pruebas.

Indudablemente, estos dos casos han golpeado duramente la imagen del

arbitraje en el Perú, pero consideramos que no podríamos hablar de una
crisis del arbitraje como tal. Si bien hay mucho por mejorar, la conducta de
algunos árbitros que quizá se apartaron de sus deberes no puede implicar
que la institución del arbitraje esté en crisis.

¿Cómo recuperar la confianza en nuestro Poder Judicial y cómo

fortalecerla en nuestro sistema arbitral?

El abogado y árbitro Huáscar Ezcurra ha señalado lo siguiente con relación a

la actuación de nuestros jueces:

¿Acaso confiamos en los jueces al punto de no querer saber sobre su

trayectoria? De ninguna manera. El sistema está infectado por la corrupción y
la ineficiencia, pero simplemente no hay opción. El Estado tiene el monopolio
de la justicia y los ciudadanos estamos sometidos.

Así como la calidad de la información es fundamental para que los mercados

de bienes y servicios funcionen en beneficio del consumidor, la información
sobre la trayectoria de los jueces es esencial para que la justicia funcione en
beneficio de los ciudadanos. La justicia es un servicio, y nosotros sus
consumidores.

24
 Soy un convencido que mayor y mejor información sobre la trayectoria
específica de cada juez mejoraría la calidad del servicio (a pesar de que no
exista competencia). Bastaría una ley que disponga que un juez será
promocionado o, en su caso, pasado al retiro, considerando cómo quedó
calificado en su ránking de servicio. ¿Imaginan qué pasaría con los jueces si
tuviéramos la posibilidad de calificar sus servicios cada vez que termina un
proceso?13

La pregunta que se cae de madura en este caso es la siguiente: ¿y

cómo medimos la actuación o el comportamiento de los árbitros?

Según Alfredo Bullard, uno de los mecanismos más interesantes para

fomentar la transparencia en el arbitraje es el Arbitration Intelligence (AI),14
el cual es un sistema que, mediante encuestas a usuarios, recolecta
información sobre los árbitros, la organiza y la pone a disposición del público
para saber cómo son los árbitros: desde si son trabajadores o se duermen en
las audiencias, hasta cuáles son sus reacciones frente a situaciones de
corrupción o cuánto se demoran en resolver un caso. Reduce la posibilidad
de que los malos árbitros se oculten en la oscuridad.

Idea clave
Un grave problema que enfrentamos como Estado y
como sociedad, cuando estamos en una situación límite
o complicada, es que no solemos hacer una autocrítica
de nuestra actuación para determinar o por lo menos
debatir o analizar cuál es nuestro grado de
responsabilidad en un posible escenario de crisis.

Las críticas al sistema arbitral, por los casos

emblemáticos citados, debería propiciar —al menos— un

13Véase: EZCURRA, Huáscar. Justice Advisor. Fecha de consulta: 12 de marzo de 2021. En

http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/justice-advisor-huascar-ezcurra-148813
14 Véase: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Consulta: 12 de marzo de 2021. En
http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/lado-oscuro-alfredo-bullard-437118

25
 nivel de análisis serio y profundo para encontrar en qué
hemos fallado los árbitros, los abogados, las partes, el
Estado, los centros de arbitraje, etc., para permitir o
consentir —de algún modo— que las situaciones de falta
de integridad o corrupción empañen a la institución del
arbitraje. Lo contrario, es decir, la inacción o el pretender
que aquí no pasó nada podría implicar más bien que no
hemos aprendido la lección y provocar una verdadera
crisis del arbitraje.

Las exigencias éticas a los árbitros, ¿son las mismas que las que se exigen a
los jueces?

Es evidente que los árbitros no son jueces, pero quizá por ello, y sobre la base
de la confianza inherente a la función arbitral (de las partes, de la sociedad),
las exigencias éticas deben ser más extensas y explicitarse con mayor
claridad tanto en las etapas de formación del arbitraje como en la
investigación sobre la materia arbitrable o en la elaboración de normas
institucionales que lo regirán.

Hay que tener presente que, a diferencia del juez, que es un funcionario
público que ejerce sus funciones a tiempo completo y dedicación exclusiva,
los árbitros tienen el deber de contar con la disponibilidad de tiempo que el
arbitraje amerite, así como de actuar con la diligencia debida para que el
arbitraje no sufra dilaciones innecesarias y perjudique a las partes.

Complementariamente a lo expuesto, José Serrano ha señalado un aspecto

clave para el desarrollo y resultado de un arbitraje: “Tal como han probado
diversas investigaciones como la que se llevó a cabo en Estados Unidos hace
unos cuarenta y cinco años en el área del arbitraje doméstico, la selección
de árbitros es la decisión clave para ganar o perder”.15

15
SERRANO RUIZ-CALDERÓN, José M.; ob. cit., p. 38

26
Sin embargo, debemos tener presente —dada la experiencia peruana— que
es necesario debatir la necesidad de establecer algunas reglas adicionales
para fortalecer la institucionalidad del arbitraje, como, por ejemplo, evitar la
designación reiterada de un mismo árbitro en un lapso de tiempo
determinado (podría contrastarse este criterio con la cantidad de arbitrajes
que la entidad que designa gestiona), regular algunas situaciones de
conflicto de interés que puedan permitir solicitar la renuncia o la recusación
de los árbitros, flexibilizar algunas reglas referidas a la “experiencia” para
designar árbitros en materia de contrataciones del Estado, etc.

Los arbitrajes en los que una de las partes es el Estado y casos de corrupción
¿Por qué el Estado recurre o pacta arbitrajes? Hoy es obligatorio que el Estado
recurra a arbitrajes en materia de contratación pública, de concesiones o de
asociaciones público-privadas para promover un sistema de solución de
controversias más ágil, flexible y rápido que permita atraer más proveedores
o la inversión privada necesaria para gestionar diversos proyectos de
infraestructuras o la prestación de servicios públicos.

Frente a ello cabe preguntarse si dicha obligación legal no atenta contra el

principio de autonomía de la voluntad para recurrir libremente a un arbitraje.
Podría interpretarse que sí, ya que se rompe uno de los principios en los
cuales se sustenta el arbitraje: la libertad para someter un litigio o una
controversia a este mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

Idea clave
En el marco de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, se aprobó, mediante la Resolución
136-2019-OSCE/PRE publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 23 de julio de 2019, el “Código de Ética para el Arbitraje en
Contrataciones del Estado”. Dicho Código es aplicado a los
arbitrajes administrados por el OSCE, arbitrajes ad hoc y,
supletoriamente, a los arbitrajes administrados por las
instituciones arbitrales que no cuenten con un código de
ética o que, teniéndolo, no prevean el régimen de

27
 infracciones que puedan ser cometidas por los árbitros o no
establezcan las sanciones aplicables para dichas
conductas infractoras.

Concepto
Si bien hoy la contratación pública está obligada por ley
a establecer o pactar arbitrajes para solucionar
controversias en la etapa de ejecución contractual, ello
no está exento de problemas, ya que al definir los
árbitros su propia competencia puede, eventualmente,
ir más allá de lo que en realidad les correspondería
decidir y afectar, como sucede en la legislación
comparada, el orden público o vulnerar competencias
estatales exclusivas o de ius imperium. Al respecto, la
Ley de Contrataciones del Estado vigente, con sus
modificatorias, señala en su artículo 45.1:

Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la

ejecución contractual
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre
la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
En el reglamento se definen los supuestos para recurrir
al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del
contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

Ventajas que presenta el arbitraje institucional frente el arbitraje ad

hoc en las contrataciones públicas

Entre las ventajas podemos señalar las siguientes:

 La especialización de la institución arbitral en la prestación de los

servicios arbitrales, al ser conocedora del fenómeno arbitral.

28
  El Reglamento de Arbitraje de una institución arbitral que se ha ido
perfeccionando en el tiempo (se incorpora al arbitraje).

 La institución arbitral cuenta con personal capacitado para llevar

adelante el arbitraje (orden), y pueden ofrecer una mayor garantía de
transparencia y probidad.

 El prestigio de la institución influye favorablemente a la hora de

buscar ejecutar el laudo ante los órganos judiciales.

 Se evita el nombramiento judicial de los árbitros.

 En algunos casos, la institución arbitral, sin comentar el fondo del

laudo ni interferir en modo alguno en la decisión del tribunal arbitral,
efectúa una revisión del proyecto de laudo (control de calidad: de
forma).

Idea clave
En un estudio realizado por la Contraloría
General de la República sobre los arbitrajes en
la contratación estatal en el periodo 2003-2013,
se muestra que de 2796 laudos arbitrales por
tipo de arbitraje se ha empleado,
principalmente, el arbitraje ad hoc, el cual
representa el 62 % del total de los laudos.16.

Ello de hecho ha impedido conocer los detalles

sobre la tramitación de estos y sobre la
actuación de los árbitros antes de la emisión
del laudo. Por otro lado, muchas veces en los
arbitrajes ad hoc se presentan incentivos para
comportamientos oportunistas, como no
designar a un árbitro, recusaciones, etc., con el
fin de dilatar el proceso arbitral.

16 Véase: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. El Arbitraje en las Contrataciones

Públicas durante el periodo 2003-201. Lima. Consulta: 12 de marzo de 2021. En
http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf

29
2.3 Alcances de los aspectos éticos recogidos en las
normas que regulan la función arbitral
Importancia del deber de revelación, la independencia e imparcialidad en la
función arbitral

Alcances del deber de revelación

Con relación al deber de revelación, podemos señalar, en concordancia con
José M. Alonso, que “[…] tan importante como el anterior principio de que el
árbitro debe ser independiente e imparcial lo es también el principio de que
las partes han de tener la oportunidad de valorar si dichas cualidades
efectivamente concurren en el árbitro”.17 Esta información relacionada con
una situación de posible conflicto de interés del árbitro es vital para las
partes, y este deberá brindarla en cumplimiento del deber de revelar. Así, este
deber –tal como se conoce en doctrina- es una garantía de los principios de
independencia e imparcialidad.

El Código de Ética para el arbitraje en contrataciones del Estado establece en

el literal b) de su artículo 4.2 que el árbitro debe ponderar la revelación de
cualquiera de las siguientes circunstancias:

i. Si tiene algún interés, presente o futuro, vinculado a la materia

controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o
indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del
arbitraje.

ii. Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter

personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus
representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera

17
ALONSO, José María. “La independencia e imparcialidad de los árbitros”. Revista Peruana
de Arbitraje N° 2. Lima, 2006, p. 99.

30
 afectar su desempeño en el arbitraje de conformidad con lo establecido en
este Código.

iii. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha

mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus
representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los
últimos cinco años.

iv. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con

alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los
otros árbitros.

v. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha

asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.

vi. Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera

dar lugar a duda justificada respecto a su independencia.

vii. Otras circunstancias previstas en la normativa de contrataciones del

Estado como supuestos de afectación de los principios de independencia
e imparcialidad.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 4.3 de dicho Código, la omisión de

cumplir el deber de revelación por parte del árbitro, dará la apariencia de
parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del proceso y/o para la
tramitación de la sanción respectiva, de ser el caso.

Concepto
El infringir el deber de revelación por parte de un
árbitro conduce a una justificada pérdida de
confianza de la contraparte y de los otros árbitros.
Cabe recordar que la confianza es uno de los pilares

31
sobre los que se asienta la autoridad de los árbitros,
por lo que al perderse esta no se garantiza el
desarrollo del proceso acorde a los principios que lo
rigen.

Este deber legal representa la juridificación de una

exigencia ética y es de vital importancia para el
nacimiento y el desarrollo del arbitraje. Si no se
cumple con este deber o se cumple parcialmente, se
quiebra una de las reglas básicas en que se funda el
arbitraje: la confianza de las partes. Es más, siempre
resulta preferible revelar cualquier circunstancia
real o potencial que pudiese representar un conflicto
de interés con cualquier aspecto del arbitraje en
curso a tener una duda y no revelarlo.

Ejemplos
Se debe revelar toda posible situación que ponga al
árbitro en una situación de conflicto potencial o real
frente a las partes, los abogados de estas o frente a
los demás coárbitros. Por ejemplo, se deben revelar
los arbitrajes en que se participa con los coárbitros o
los abogados de las partes, las consultorías o
asesorías brindadas a una de las partes, la relación
laboral, comercial o de parentesco con una de las
partes o sus abogados, el número de arbitrajes en
que ha sido designado por una de las partes y las
fechas de tales designaciones.

En algunas situaciones, el hecho de revelar una

situación de conflicto, potencial o real, no enerva la
facultad de recusar de la parte que se siente afectada

32
 con dicha revelación; ya que la situación de conflicto
no desaparece por el solo hecho de revelarlo y puede
que este hecho más bien explicite una pérdida de
confianza en la independencia e imparcialidad del
árbitro.

Independencia e imparcialidad de los árbitros: una posición doctrinal

Se debe tener presente que estos conceptos se relacionan íntimamente con

el comportamiento de los árbitros durante el arbitraje, una actuación con
exigencias éticas muy claras.

Así, con relación a la independencia, esta se manifiesta como un criterio

objetivo, y podemos señalar que, en primer lugar, la posición del árbitro debe
guardar una adecuada distancia de las partes, más aún de la que lo designó,
y debe estar alejado de cualquier posibilidad de influencia real o potencial
por razones económicas, amicales, familiares, laborales, etc. El árbitro no
representa ni puede representar ningún interés de alguna de las partes.

En cambio, el concepto de imparcialidad está ligado a la preferencia real o

aparente del árbitro —ya sea a favor de una de las partes o en relación a las
cuestiones controvertidas—. La imparcialidad es, por ende, un concepto
subjetivo y más abstracto que el de la independencia, ya que principalmente
se refiere a una predisposición mental de los árbitros.

Así, la imparcialidad se manifiesta cuando el árbitro tiene una actitud

permanente para tratar con igualdad y equidad a las partes, y no debe
manifestar alguna preferencia por una de ellas, y ello debe ser así durante
todo el desarrollo del arbitraje, y las partes deben también —por supuesto—
tener una conducta procesal adecuada frente a los árbitros, y no buscar
influir en sus decisiones por ningún medio.

¿Cómo se evalúa la imparcialidad de los árbitros?

33
Los centros de arbitraje deben determinar si existen dudas justificadas
(objetivas y razonables) sobre la imparcialidad de los árbitros, para lo cual
están facultados a analizar la consecución de las actuaciones arbitrales,
incluidas las resoluciones emitidas por los árbitros (lo cual no implica un
análisis de fondo), ya que en el devenir del proceso pueden existir elementos
y/o indicios de los cuales se desprendan parcialidad o inequidad (tratos
diferenciados) de los árbitros hacia alguna de las partes.

La falta de imparcialidad o independencia de los árbitros afecta

considerablemente el comportamiento, el juzgamiento y/o las decisiones de
estos. En consecuencia, es posible que la parcialidad de algún árbitro pueda
verse reflejada en sus decisiones arbitrales. Sin embargo, este análisis no
debe implicar, en modo alguno, revisar el fondo de sus decisiones, sino solo
su comportamiento frente a las partes, y en cada caso deben evaluarse todas
las circunstancias que lo rodean.

Idea clave
La falta de independencia o imparcialidad debe evaluarse en
cada caso en concreto, atendiendo a las especiales
circunstancias que puedan rodear a este. Asimismo, debe
tenerse presente que los árbitros no deben adelantar opinión
sobre la materia arbitrable, ya que ello podría ser cuestionado
por las partes, sobre todo cuando se sientan que no son
favorecidas por esa posible decisión. En este orden de ideas,
consideramos que los árbitros pueden ser inquisitivos en sus
pedidos a las partes o en las audiencias, pero no deben faltar
el respeto a estas, y, asimismo, deben manejar los tiempos del
arbitraje y conceder plazos iguales a las partes para tramitar
el proceso.

34
Alcances de la independencia de un árbitro

La independencia de un árbitro, en principio, no supone que en anteriores

oportunidades no haya tenido algún tipo de relación con sus coárbitros o con
alguna de las partes, ya que el árbitro es un profesional inserto en su medio,
cuyas calificaciones como experto en la materia han sido advertidas por
estas para convocarlo a desempeñarse como árbitro.

El control de la conducta de los árbitros por las partes: la recusación

La recusación tiene un carácter individual y facultativo:

 Es individual porque debe dirigirse contra el árbitro o los árbitros (en

caso de que se trate de tribunales arbitrales), susceptibles de ser
recusados por algunas de las causas contenidas en los textos legales, y
no contra el tribunal.

 Es facultativa porque las partes no están obligadas a invocar las causas

de recusación que pudieran atribuírsele a un determinado árbitro en el
curso de un proceso; es decir, que el derecho a invocarlas se deja a
conveniencia de las partes, quienes pueden renunciar a la facultad de
recusar al árbitro.

Los centros de arbitraje no pueden pronunciarse de oficio por la recusación,

ya que este es un derecho reconocido por ley únicamente a las partes.

Idea clave
La cuestión de fondo que debe dilucidarse en una
decisión sobre una recusación planteada por una parte
es, en primer lugar, si existe una causal válida, y, luego,
si verdaderamente esta representa una duda razonable
para la pérdida de confianza en la actuación
independiente e imparcial del árbitro.

35
 La recusación es una buena herramienta de control de la
conducta de los árbitros; sin embargo, no debe verse
como una herramienta legal para cuestionar el fondo de
las decisiones que estos adoptan ni como un
mecanismo corrector ex post de las decisiones de
designación de los árbitros. Dependiendo de cada caso,
muchas veces si la recusación es declarada fundada, es
vista por los árbitros como una sanción, lo cual no es
necesariamente cierto.

¿Procede la recusación por la falta de idoneidad o de capacidad del

árbitro?

En un procedimiento de recusación, el centro arbitral (corte de arbitraje) no

tiene competencia para pronunciarse sobre la idoneidad o las capacidades
profesionales de los árbitros, ya que ese deber corresponde única y
exclusivamente a las partes, porque son ellas las responsables de elegir a
las personas que resolverán su controversia.

En tal sentido, siendo la designación una expresión de la voluntad de las

partes, son ellas las que deben asumir las consecuencias positivas o
negativas del desempeño profesional de las personas elegidas. En algunos
casos sucede que la parte que eligió al árbitro es la que plantea la
recusación, por lo cual resulta contradictorio que posteriormente se
pretenda —por esta vía— cuestionar la competencia profesional del árbitro.

De lo expuesto se concluye que las partes deben utilizar la recusación

adecuadamente, ya que la consecuencia de amparar una recusación —
verificado el cumplimiento de los requisitos legales— es el apartamiento
definitivo del árbitro recusado y su reemplazo por otro, y esta decisión puede
afectar una demora en la tramitación del arbitraje.

2.4 Acercamiento a las reglas IBA sobre conflictos de

intereses

36
 Directrices IBA18 sobre conflictos de intereses en arbitrajes
internacionales 2014

Estas directrices no son normas jurídicas, sino más bien una especie de
lineamientos que recogen las mejores prácticas a nivel internacional para el
mejor desarrollo del arbitraje comercial y de inversiones (aunque hoy su
aplicación y consulta se extienden a todo tipo de arbitrajes).

Otro aspecto importante que resaltar, como consecuencia de lo anterior, es

que no prevalecen sobre la ley nacional aplicable ni sobre las reglas de
arbitraje que las partes hubieren elegido.

Idea clave
La importancia de estas directrices radica en que son
un instrumento para combatir la corrupción en los
arbitrajes, y generan las condiciones para que las
partes, las instituciones arbitrales, los propios
árbitros, los abogados, los que ejercen la práctica
arbitral y, en general, el mercado, puedan tener
información relevante para tomar decisiones al
momento de designar un árbitro, al momento de
recusarlo o removerlo, de acuerdo con las normas
particulares aplicables a cada caso en concreto.

¿Para qué y cómo se usan estas directrices?

Estas directrices las usan los árbitros, las partes y sus abogados para decidir
sobre posibles nombramientos y revelaciones que tienen que hacer los
árbitros, y para evaluar la imparcialidad e independencia de estos.

18 La International Bar Association (o IBA), fundada en 1947, es la más importante

organización de profesionales del derecho internacional, colegios de abogados y
sociedades de derecho. Está compuesta por más de 40.000 abogados y 197 colegios de
abogados y sociedades de derecho de todos los continentes. La IBA participa en el
desarrollo de la reforma del derecho internacional y mide el futuro de la profesión jurídica
en todo el mundo.

37
Las instituciones arbitrales y los tribunales estatales también consultan a
menudo estas directrices a la hora de considerar recusaciones de árbitros.
Son de aplicación tanto al arbitraje comercial como al arbitraje de inversión,
y tanto a profesionales del derecho como a no profesionales del derecho que
actúen como árbitros.

Posteriormente, surgieron otros temas de discusión en la práctica arbitral

que motivaron una revisión de las directrices, como, por ejemplo, en:

 las renuncias anticipadas;

 si requiere revelación el hecho de actuar simultáneamente como

abogado y árbitro en casos no relacionados, pero que consideran
cuestiones legales similares;

 los conflictos por razón del tema;

 la independencia e imparcialidad de secretarios de tribunal o de

secretarios administrativos;

 la financiación de terceros.

Estas directrices se usan mucho a nivel internacional en los arbitrajes de

inversiones y, si bien no son obligatorias, son un parámetro de buenas
prácticas internacionales que podemos tener en cuenta como un referente
al momento de resolverse cuestionamientos a la práctica arbitral cuando se
presenten situaciones de conflicto de intereses.

¿Qué son el listado rojo, naranja y verde a los que se refieren las reglas
IBA sobre conflicto de intereses 2004 y 2014?

Estos listados funcionan como un semáforo. Y, como tal, dicho semáforo

brinda señales para ver sobre qué piso nos movemos, información para
adoptar mejores decisiones y, con ello, lograr asegurar una mayor
competencia (cuándo avanzar, cuándo detenerse o cuándo tener precaución
antes de seguir). Son listados de circunstancias o de contexto (rojo, naranja
o verde) que se considera que crean o no un conflicto de intereses.

38
Por supuesto que la realidad puede resultar más compleja, pero las
directrices nos orientan en el camino que debemos seguir.

Bien utilizadas, las directrices nos pueden indicar el camino que debemos
seguir para combatir la corrupción y las malas prácticas que puedan surgir
en un arbitraje, más aún si trata de litigios que comprometen el buen uso de
los recursos públicos.

Aspectos que contienen los listados:

a) Bajo el listado rojo se incluyen circunstancias que reflejan el

principio de que nadie puede ser juez y parte (el rojo te detiene
definitivamente). No puedo, por ejemplo, nombrar árbitro al
representante de una de las partes que se someterá a arbitraje, y aquí
ni revelando la circunstancia ni aceptándola, se elimina el conflicto.

b) Bajo el listado naranja se recogen circunstancias que a los ojos de

las partes crean dudas sobre la imparcialidad. Estas circunstancias
deben revelarse, y si en 30 días no hay objeción, el silencio se
entiende como aceptación (el naranja te da una oportunidad de
corrección).

c) Bajo el listado verde se incluyen aquellas circunstancias que desde

el punto de vista específico no generan dudas sobre la imparcialidad
(se puede continuar con el arbitraje). No hay deber de revelar en estos
casos.

A partir de esta breve exposición, a toda la comunidad que participa del

arbitraje le queda el reto de identificar las circunstancias o conductas que
podrían incluirse en los listados para ir incorporando dicha práctica en
nuestro ordenamiento del arbitraje.

39
Conclusiones
1. La ética no es lo mismo que la moral. Esta
considera concepciones de fondo, principios y
valores que orientan a personas y sociedades. La
moral forma parte de la vida concreta, y trata de la
práctica real de las personas que se expresan por
costumbres, hábitos y valores aceptados.
2. Existen principios éticos universales, y el principio
ético básico es que a las personas nunca se les
debe considerar medios, sino fines en sí mismas.
3. Debemos encontrar arquetipos éticos en el aparato
estatal, organizaciones políticas, empresas,
organizaciones sociales o personas que puedan
servir de modelos o paradigmas de
comportamiento para enfrentar la crisis de valores.
4. La autojustificación o la justificación de las
conductas contrarias a la ética, o el relativismo
ético, está muy presente en nuestra sociedad. Se
observa una alta tolerancia a la corrupción, lo cual
también se refleja en la aceptación cotidiana de la
llamada “microcorrupción”.
5. Según las encuestas, la corrupción se ha
convertido en el principal problema que afecta al
país, lo cual genera, además, una gran
desconfianza en las instituciones.
6. En medio de este contexto se desenvuelve el
arbitraje, el cual se basa en la libertad que tienen
las partes para elegir a los árbitros, libertad que se
basa en la confianza.
7. Dos de los principios básicos del arbitraje,
relacionados con la confianza, son la
independencia y la imparcialidad con la que deben

40
 actuar los árbitros, y por ello se les exige el deber
de revelar cualquier situación que implique un
potencial o real conflicto de intereses.
8. Los árbitros están prohibidos de ser muy afines o
de representar los intereses de la parte que los
designó, ya que perderían la necesaria distancia
para emitir decisiones con independencia e
imparcialidad.
9. Uno de los problemas centrales en este punto es la
opacidad o falta de transparencia en la tramitación
de los arbitrajes. Por tanto, el remedio consistiría en
hacer más transparente la conducta de los árbitros
en el desarrollo del arbitraje.
10. El comportamiento contrario a la ética produce
efectos contrarios respecto al propio arbitraje, y
con relación a la responsabilidad del árbitro.
11. El Estado está obligado por ley en su actividad
contractual a establecer o pactar arbitrajes, y ello
no está exento de problemas, ya que al definir los
árbitros su propia competencia puede afectar el
orden público o vulnerar competencias estatales
exclusivas o de ius imperium.
12. El deber de revelar de un árbitro es una garantía de
los principios de independencia e imparcialidad, y
el infringirlo conduce a una justificada pérdida de
confianza de la contraparte y de los otros árbitros.
13. La independencia de un árbitro evalúa su posición
de guardar una adecuada distancia de las partes, y
debe estar alejado de cualquier posibilidad de
influencia real o potencial por razones económicas,
amicales, familiares, laborales, etc.
14. La imparcialidad del árbitro consiste en la actitud
permanente que este debe tener para tratar con

41
 igualdad y equidad a las partes; no debe manifestar
alguna preferencia por una de ellas.
15. La cuestión de fondo que debe dilucidarse en una
decisión sobre una recusación planteada por una
parte es, en primer lugar, si existe una causal
válida, y, luego, si verdaderamente esta representa
una duda razonable para la pérdida de confianza
en la actuación independiente e imparcial del
árbitro.
16. Las reglas IBA son directrices, no normas jurídicas,
que sirven como un instrumento para combatir la
corrupción en los arbitrajes, y generan las
condiciones para que las partes, las instituciones
arbitrales, los propios árbitros, los abogados, los
que ejercen la práctica arbitral y, en general, el
mercado, puedan tener información relevante para
tomar decisiones al momento de designar un
árbitro, al momento de recusarlo o removerlo, de
acuerdo con las normas particulares aplicables a
cada caso en concreto.

Sesión virtual
Lo invitamos a que revise los recursos virtuales de este
módulo, los cuales se encuentran disponibles en la
plataforma educativa Paideia PUCP.

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Lecturas obligatorias

CASTILLO FREYRE, Mario, y Rita SABROSO MINAYA.

2015 Los Árbitros y el Deber de Revelación en la Ley
de Contrataciones del Estado y su
Reglamento. Revista Derecho & Sociedad.
Lima, junio de 2015, N° 44, pp. 245-255.

ESCOBAR-MARTÍNEZ, Lina Marcela.

2009 La independencia, imparcialidad y conflicto de
interés del árbitro. Revista Colombiana de
Derecho Internacional. Bogotá. N°15, pp. 181-
214.

FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos.

2013 Contenido ético del deber de revelación del
árbitro y consecuencias de su trasgresión.
Revista Arbitraje. Universidad Complutense.
Madrid, Año 2013, Vol. VI. N° 03, pp. 799-839.

GUZMAN-BARRON SOBREVILLA, César, y otros.

2016 Ética en el Arbitraje de Contratación Pública:
Problemas y Soluciones. Revista Arbitraje
PUCP. Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos. Lima. N° 06, pp. 94-116.

LATORRE BOZA, Derik.

2006 Mitos y Quimeras: La Neutralidad en el
Arbitraje. Revista Derecho & Sociedad. Lima.
N° 26, pp. 355-368.

43
SERRANO RUIZ-CALDERÓN, José M.
2011 Ética del Árbitro. Arbitraje - Revista de Arbitraje
Comercial y de Inversiones. Madrid. Vol. IV, N°
1; p. 31-74.

Lecturas complementarias

CAIVANO, Roque.
2011 El deber de confidencialidad de los árbitros en
el arbitraje comercial desde un enfoque
comparativo. En: Revista Lima Arbitration N°
4, pp. 119-149.

CREMADES M., Bernardo.

2006 El Arbitraje en la Doctrina Constitucional
Española. Revista Lima Arbitration. N° 1. Lima,
pp. 185-220.

EZCURRA RIVERO, Huáscar.

2015 Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Reglas
IBA sobre conflictos de intereses. Revista Ius
et Veritas. Lima. N° 50, pp. 234-239.

FIERRO VALLE, Estefanía.

2014 Conflicto de intereses en el arbitraje
internacional: el fenómeno del double-
hatting. Revista Arbitraje PUCP - Centro de
Análisis y Resolución de Conflicto. Lima. N°
04, pp. 59-69.

44
FRANCO REGIO, Eric.
2017 Arbitrabilidad de los contratos celebrados con
prácticas anticorrupción. Arbitraje. Actas del
Undécimo Congreso Internacional de
Arbitraje. Centro de Análisis y Resolución de
Conflicto – CARC – PUCP. Lima, pp. 173 -188.

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2011 El deber de confidencialidad de los árbitros en el
arbitraje comercial desde un enfoque

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 comparativo. En: Revista Lima Arbitration N° 4,
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CASTILLO FREYRE, Mario, y Rita SABROSO MINAYA.

2015 Los Árbitros y el Deber de Revelación en la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Revista Derecho & Sociedad. Lima. N° 44, pp. 245-
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2009 La independencia, imparcialidad y conflicto de
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 Derecho Internacional. Bogotá. N°15, pp. 181-
214.

EZCURRA RIVERO, Huáscar.

2015 Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Reglas
IBA sobre conflictos de intereses. Revista Ius et
Veritas. Lima. N° 50, pp. 234-239.

EZCURRA RIVERO, Huáscar.

2016 Justice Advisor. Consulta: 07 de setiembre de
2020. En
http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/jus
tice-advisor-huascar-ezcurra-148813

FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos.

2013 Contenido ético del deber de revelación del árbitro
y consecuencias de su trasgresión. Revista
Arbitraje. Universidad Complutense. Madrid,
Vol. VI, N° 03, pp. 799-839.

FIERRO VALLE, Estefanía.

2014 Conflicto de intereses en el arbitraje internacional:
el fenómeno del double-hatting. Revista
Arbitraje PUCP - Centro de Análisis y Resolución
de Conflicto. Lima, N° 04, pp. 59-69.

FRANCO REGIO, Eric.

2017 Arbitrabilidad de los contratos celebrados con
prácticas anticorrupción. Arbitraje. Actas del
Undécimo Congreso Internacional de Arbitraje.
Centro de Análisis y Resolución de Conflicto –
CARC – PUCP. Lima, pp. 173 -188.

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GONZÁLEZ HENAO, Raquel.
2011 La ablación genital femenina en comunidades
emberá chamí”. Cadernos Pagu. Campinas. N°
37. Consulta: 12 de marzo de 2021. En
https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_artt
ext&pid=S0104-83332011000200006

GUZMAN-BARRON SOBREVILLA, César, y otros.

2016 Ética en el Arbitraje de Contratación Pública:
Problemas y Soluciones. Revista Arbitraje PUCP.
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos.
Lima. N° 06, pp. 94-116.

PROETICA, Capítulo Peruano de Transparency

International.
2017 Décima encuesta nacional sobre percepciones
de corrupción. Lima. Consulta: 12 de marzo de
2021. En
https://www.proetica.org.pe/contenido/encuesta
-nacional-sobre-percepciones-de-la-
corrupcion-en-el-peru/

LATORRE BOZA, Derik.

2006 Mitos y Quimeras: la Neutralidad en el Arbitraje.
Revista Derecho & Sociedad. Lima. N° 26, pp. 355-
368.

SERRANO RUIZ-CALDERÓN, José M.

2011 Ética del Árbitro. Arbitraje - Revista de Arbitraje
Comercial y de Inversiones. Madrid, Vol. IV, N° 1;
p. 31-74.

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