República de Colombia
República de Colombia
República de Colombia
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Aclaración preliminar
1 Como se explica en la aclaración preliminar, la Corte no publicará los datos que permitan
la identificación de la accionante. Por ello, no precisa el nombre del Cabildo accionado ni
de la IPS que atendió a la accionante.
2 Acuerdo 02 de 2015.
3 El artículo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional permite que en la
publicación de las providencias se omita el nombre o las circunstancias con las que se
pueda identificar a las partes. De igual manera, la Circular No 10 de 2022 prevé las reglas
para la anonimización de las providencias de la Corte.
4 Esta determinación se apoya en el precedente establecido por esta Corporación. En
efecto, en la sentencia Sentencia T-636 de 2011 señaló que la reserva de identidad
constituye un instrumento para la protección de la IVE de las personas gestantes dado que
“[p]or los reproches morales y religiosos a los que se pueden ver expuestas, ante una
negativa por parte del sistema de salud algunas mujeres no recurren a la justicia y, en vez de
ello, se realizan el procedimiento en lugares no autorizados arriesgando su salud e incluso
Expediente T-8.857.733
I. ANTECEDENTES
3. Por esta razón, a través de la acción de tutela la señora Emma pidió ordenar
tanto a la EPS-I como la IPS-I realizar el procedimiento de IVE en el menor
tiempo posible.
6. Por medio de la Sentencia T-158 de 2023, esa Sala revocó lo decidido tanto
por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes de Popayán como por la Sala
Sexta de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán. La Sala consideró que se había configurado la
carencia actual de objeto por hecho sobreviniente porque la accionante optó
por continuar su embarazo y dio a luz a su hijo. Pese a ello, previno a la EPS-I
Asociación Indígena del Cauca, al Cabildo Indígena y a la IPS-I para que al
su vida, peligro que se incrementa en el caso de aquellas que son menores de edad o de
escasos recursos quienes por su condición terminan acudiendo a los lugares más inseguros
(…)”. De este modo, sostuvo la citada sentencia, “la reserva de la identidad de las mujeres
que solicitan la IVE por medio de tutela, al crear condiciones favorables para el acceso a la
justicia, también contribuirá a estimular el acceso al sistema de salud y así disminuir el
número de mujeres que, a pesar de tener el derecho a la IVE, arriesgan su vida y su salud en
sitios no autorizados”.
2
Expediente T-8.857.733
restricciones aplicables a este. Por ende, constató que, pese a que la vida en
gestación es un valor importante para el Cabildo, negar la IVE sin ponderar las
razones expuestas por la accionante generaba una afectación a sus derechos
fundamentales mucho mayor al beneficio que dicha negativa reportaba para la
autonomía de esa comunidad. Por ello, concluyó que la negativa de las
entidades accionadas a autorizar y llevar a cabo la IVE sin haber valorado y
ponderado las específicas razones alegadas por ella, afectó de manera
desproporcionada el derecho a la salud y los derechos reproductivos de la
accionante, que se corresponde con su derecho a la libertad de conciencia,
garantías que están estrechamente ligadas al principio de dignidad humana.
12. En primer lugar, la actora explicó por qué se encuentran satisfechos los
requisitos formales para solicitar la nulidad. Señaló, por lo tanto, que se
cumple el requisito de legitimación, pues acude a la Corte como parte del
trámite de tutela5. También afirmó que como consecuencia de las
implicaciones que tiene la Sentencia T-158 de 2023 para todas las mujeres y
personas gestantes del país, especialmente para aquellas que hacen parte de
comunidades indígenas, la Corte debería reconocer una legitimación más
amplia que le permita a todas ellas actuar en el proceso. Con respecto al
requisito de oportunidad la accionante precisó que presentó su solicitud de
nulidad dentro de los tres días siguientes a la comunicación de la Sentencia T-
158 de 2023, pues ese trámite se realizó el 7 de junio de este año y la solicitud
se presentó el 13 de junio 6. Por consiguiente, consideró cumplido este
presupuesto. En lo relativo a la carga argumentativa, el último de los
requisitos formales, la accionante indicó que no persigue reabrir un debate,
traer nuevos argumentos o mostrar su desacuerdo con la parte motiva de la
providencia que cuestiona. Por el contrario, explicó que su propósito es
evidenciar de manera seria, coherente, suficiente y clara 7 por qué a través de la
Sentencia T-158 de 2023 se incurrió en dos supuestos de nulidad.
13. Por esta razón, al ocuparse de los requisitos materiales para que se declare
la nulidad de esa providencia, la accionante centró su acusación en dos
cuestionamientos. En primer lugar, señaló que la Sentencia T-158 de 2023
desconoce la cosa juzgada constitucional originada en la Sentencia C-055 de
2022, así como el precedente constitucional que ha establecido esta Corte en
relación con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En su
criterio, la Sentencia T-158 de 2023 crea requisitos y procedimientos
adicionales que la Sala Plena no previó en la Sentencia C-055 de 2022. Por el
contrario, anotó que en esa providencia de constitucionalidad la Corte no
condicionó la posibilidad de acudir a la IVE dentro de las primeras
veinticuatro semanas de gestación, por lo que esa decisión no puede estar
5 Autos 548 de 2018 y 088 de 2017.
6 Es importante señalar que el lunes 12 de junio de 2023 fue día festivo.
7 Autos 108 de 2020, 188 de 014 y 051 de 2012.
4
Expediente T-8.857.733
14. Como segundo cargo de nulidad, la accionante indicó que la Sala Cuarta
de Revisión no estudió cuestiones de relevancia constitucional 9. En su criterio,
a través de la Sentencia T-158 de 2023 la Corte no consideró la importancia de
incorporar la perspectiva de género en las providencias judiciales,
particularmente en lo que respecta a “la dimensión del derecho a la igualdad
sustantiva de las mujeres indígenas”10. En este sentido, argumentó que permitir
la intromisión de las comunidades indígenas en la decisión sobre la práctica de
la IVE “es inaceptable a la luz de los derechos a la autonomía reproductiva y a
la igualdad de las mujeres indígenas” 11, pues con este se crean dos grupos de
mujeres en Colombia: unas a las que “se les reconoce su pleno ejercicio de la
autonomía reproductiva y otras, discriminadas en razón de su condición
indígena, que dependen de terceros para adoptar las decisiones más
importantes sobre su vida”12. De igual manera, la accionante consideró que en
la Sentencia T-158 de 2023 la Corte debió considerar su “condición
interseccional de discriminación en el goce de [sus] derechos como mujer e
indígena” al plantear el problema jurídico por resolver.
16. Ahora bien, en cuanto a los requisitos materiales las solicitantes plantearon
dos cargos de nulidad. En primer lugar, indicaron que la sentencia cuestionada
desconoce el precedente constitucional relacionado con la interrupción
voluntaria del embarazo, “en particular lo dispuesto en la Sentencia C-055 de
2022”14. En su opinión, la Sala Cuarta de Revisión desconoció lo establecido
en esa sentencia de control abstracto de constitucionalidad, pues creó una
condición adicional, relacionada con la evaluación médica de la situación,
para poder acceder a la interrupción voluntaria del embarazo dentro de las
primeras veinticuatro semanas de gestación15. De igual manera, cuestionaron
que a través de la Sentencia T-158 de 2023 se otorgó un alcance diferente al
exhorto que emitió la Sala Plena en la Sentencia C-055 de 2022. Por
consiguiente, explicaron que, contrario a lo señalado en esa sentencia de
tutela, la Corte no “estableció que el legislador debía determinar las
condiciones de acceso a la IVE”16, pues tan solo buscó que el Congreso de la
República y el Gobierno nacional crearan una política pública que evitara los
amplios márgenes de desprotección para los derechos de las mujeres gestantes
y que, a su vez, protegiera el bien jurídico de la vida en gestación sin
desconocer esas garantías. También argumentaron que la Sentencia T-158 de
2023 desconoce que uno de los propósitos de la Sentencia C-055 de 2022 se
relaciona precisamente con la eliminación de barreras para acceder a la IVE.
18. Por medio de un escrito del 13 de junio del 2023, las ciudadanas Viviana
Bohórquez Monsalve, Juliana Aristizábal Franco, María Carolina Melo y
Laura Camila Bernate Ramos, actuando en nombre propio y en representación
de la Fundación Jacarandas, solicitaron a la Corte que declare la nulidad de la
Sentencia T-158 de 2023. En primer lugar, argumentaron que se encuentran
cumplidos los requisitos formales para solicitar la nulidad. En su criterio, se
14 Expediente digital, archivo “15.-Nulidad de oficio Sentencia T-158 de 2023.pdf”, p. 3.
15 Para las solicitantes, “si la Corte Constitucional deseaba fijar como un requisito para
acceder a la IVE, en el plazo de las 24 semanas de gestación, la valoración por parte de los
profesionales de la salud de cada caso con la Constitución Política, debió establecerlo en
los considerandos y en el condicionante de la Sentencia C-055 de 2022, y no de forma
posterior en una sentencia de revisión de tutela” (expediente digital, archivo “15.-Nulidad
de oficio Sentencia T-158 de 2023.pdf”, p. 3).
16 Expediente digital, archivo “15.-Nulidad de oficio Sentencia T-158 de 2023.pdf”, p. 5.
17 Ib., p. 7.
6
Expediente T-8.857.733
A. Competencia
29. El artículo 243 de la Constitución señala que las sentencias que emite esta
corporación hacen tránsito a cosa juzgada. Esto implica que no es posible
reabrir la controversia que examinó la Corte 34 dado que lo decidido es
definitivo, inmutable y vinculante35. Por su parte, el artículo 49 del Decreto
Ley 2067 de 1991 establece que contra las sentencias de esta Corte no procede
ningún recurso. Asimismo, prescribe que la nulidad de los procesos que
conoce esta corporación solo podrá decretarse por irregularidades que
desconocen el debido proceso, así como que esto debe alegarse antes de que se
emita sentencia.
32Acuerdo 02 de 2015.
33 A continuación, se reiteran las consideraciones que presentó la Corte en el auto 2386 de 2023. Esa
providencia reitera lo dicho por la Sala Plena en los autos 654 de 2023, 116 de 2023, 055 de 2019, 654 de
2018, 285 de 2018, 030 de 2018, 015A de 2018, 024 de 2017, 538 de 2015, 045 de 2014, 155 de 2013 y 218
de 2009, entre otros.
34 En la Sentencia C-100 de 2019 la Sala Plena explicó que “la cosa juzgada tiene como
función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo
resuelto”. De manera reciente la Corte reiteró este criterio en el Auto 1863 de 2022.
35 Autos 244 de 2016, 229 de 2014 y 245 de 2012. También se puede consultar la
Sentencia C-774 de 2001.
36 Autos 208 de 2018, 332 de 2015, 071 de 2015, 070 de 2015, 211 de 2011, 015 de 2007,
305 de 2006, 151 de 2003, 062 de 2000, 050 de 2000 y 061 de 1999.
37Autos 2386 de 2023, 654 de 2023, 1598 de 2022, 024 de 2017, 180 de 2016, 538 de
2015, 045 de 2014, 155 de 2013 y 218 de 2009.
38 En el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad la legitimidad
recae en quién inició el proceso y en los sujetos que intervienen en él (Auto 485 de 2018).
10
Expediente T-8.857.733
Corte debe aportar razones con aptitud para demostrar con base en
“fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de nulidad
invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del
debido proceso”39. No son, por lo tanto, admisibles razones o interpretaciones
que obedezcan al disgusto o inconformidad del solicitante con la sentencia
proferida.
42 19 de diciembre de 2022.
43 La jurisprudencia constitucional ha señalado que el carácter actual consiste en la
afectación cierta de un derecho o una situación jurídica preexistente a la expedición de la
sentencia. Por ello, se contrapone a afectaciones hipotéticas en las cuales la afectación no
solo depende de la sentencia, sino de la comprobación de otros hechos o decisiones
diferentes al fallo cuestionado. Por su parte, el carácter directo o inmediato se refiere al
vínculo cierto entre la afectación de un derecho o posición jurídica de la que el tercero es
titular y lo decidido en la sentencia cuestionada. Auto 105 de 2020.
44 Expediente digital, archivo: 15.-Certificacion del 15 de Junio 2023 – Corte
Constitucional – Notif Sentencia T 158 del 2023.pdf
45 La Corte infiere que la accionante se notificó de la Sentencia T-158 de 2023 por
conducta concluyente.
12
Expediente T-8.857.733
41. La Sala Plena también evidencia que la solicitud de nulidad presentada por
el Ministerio de Salud y Protección Social cumple el requisito de oportunidad.
Esto en la medida en la que esta se envió a la Corte el 21 de junio de 2023, es
decir, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la Sentencia T-158
de 2023.
45. La Corte también constata que el segundo cargo de nulidad sigue un hilo
conductor que permite entender de manera clara, cierta, seria y coherente cuál
es el sentido del cuestionamiento planteado. Según este, la Sentencia T-158 de
2023 desconoce tanto los estándares que esta corporación ha establecido a
través de su jurisprudencia en relación con el derecho fundamental a la
interrupción voluntaria del embarazo como las medidas administrativas que ha
emitido el Ministerio en respuesta al exhorto adoptado por la Corte en la
Sentencia C-055 de 2022.
48. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal que busca garantizar la
incontestabilidad de las situaciones jurídicas que han sido definidas en virtud de
una decisión judicial ejecutoriada. Esto implica que lo resuelto en las sentencias
que deciden de fondo un asunto es inmutable, vinculante y definitivo 47. Esta
institución tiene, por lo tanto, dos dimensiones 48. Una negativa, en virtud de la
cual se prohíbe a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y decidir sobre los
casos resueltos49, y otra positiva, por la que se confiere estabilidad a las
relaciones jurídicas y al ordenamiento en general50.
51. Por esta razón, cuando se constata la existencia de cosa juzgada ninguna
autoridad puede, entre otras cosas, reproducir el contenido normativo que este
tribunal ha declarado inexequible o contrario a la Constitución 53. Tampoco es
posible, salvo el cumplimiento de precisas condiciones, que se inicie un nuevo
juicio de constitucionalidad54. Dadas estas implicaciones, la Corte ha reconocido
que el respeto de la cosa juzgada garantiza la seguridad jurídica 55 y hace parte
del derecho fundamental al debido proceso56. Es precisamente esta última
característica la que permite que se decrete la nulidad de lo decidido por esta
corporación cuando se desatiende la cosa juzgada. Dos decisiones de este
tribunal pueden ilustrar lo indicado.
52. En el Auto 008 de 1993 la Corte estudió una solicitud de nulidad presentada
en contra de la Sentencia T-120 de 1993. En esa ocasión, la Sala Plena encontró
que a través de la providencia cuestionada se había desconocido lo establecido
por la misma Corte en la Sentencia C-592 de 1992. Concretamente, evidenció
que a pesar de que en esa sentencia de constitucionalidad se declaró la
exequibilidad de la competencia otorgada al superintendente de sociedades para
resolver sobre las objeciones a los créditos en el concordato preventivo
obligatorio, en la Sentencia T-120 de 1993 se presentó una conclusión
completamente distinta, en tanto no reconocía esa potestad. Al constatar dicha
situación, la Corte señaló que “el desconocimiento de la cosa juzgada
constitucional implica una violación del debido proceso consagrado en el
artículo 29 de la Constitución, como consecuencia del olvido del mandato del
artículo 243 de la Constitución”57. De igual modo, esta corporación precisó que
“si nadie puede desconocer los efectos de la cosa juzgada constitucional, es
claro que no puede hacerlo una Sala de Revisión de la misma Corte
Constitucional”58.
53. Más adelante la Sala Plena llegó a una conclusión similar en el Auto 049 de
1995. En ese caso, la Corte estudió una solicitud de nulidad en contra de la
Sentencia T-348 de 1995, pues según los peticionarios a través de esa decisión la
Sala Primera de Revisión desconoció lo que había establecido la Corte en la
Sentencia C-472 de 1994 sobre la competencia del fiscal general de la nación
para declarar la preclusión de los procesos penales adelantados en contra de
altos funcionarios del Estado que gozan de fuero constitucional. En el Auto 049
de 1995 la Corte consideró que, en efecto, la sentencia cuestionada desconocía
lo decidido en la sentencia de constitucionalidad, por lo que se había vulnerado
el debido proceso. Por ello declaró la nulidad de lo decidido.
54. Estas decisiones evidencian que la vulneración del debido proceso en los
casos en los que se desconoce la cosa juzgada está dada por el desconocimiento
de un límite a la competencia de la autoridad que decide. Ampliar o reducir el
alcance de las decisiones adoptadas por este tribunal en ejercicio del control
55. Las solicitudes de nulidad presentadas ante la Corte indican que la Sentencia
T-158 de 2023 desconoció lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022. El núcleo
de su planteamiento señala que ese desconocimiento resulta (i) de negar la
existencia del derecho de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo
hasta la semana 24 de gestación, inclusive, y, consecuencialmente, (ii) de
admitir restricciones para su ejercicio que resultan incompatibles con su
condición de derecho.
16
Expediente T-8.857.733
59. El alcance general de cada uno de los cargos y las razones por las cuales la
Corte consideró que no estaban comprendidos por la cosa juzgada derivada de la
Sentencia C-355 de 2006 fue establecido por la Corte del modo en que se
describe a continuación.
62. Advirtió además que el cargo sostenía “de manera precisa la forma en que la
disposición desconoce las diferentes obligaciones que se derivan del derecho a
la salud establecido en el artículo 49 superior”. En ese sentido, según la
demanda “la disposición (…) vulnera tres obligaciones contenidas en la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 (artículo 5), en la jurisprudencia constitucional
(sentencia SU-096 de 2018, entre otras) y en la Observación General No. 14 del
Comité DESC, a saber: (i) cumplir con el derecho a la salud sexual y
reproductiva en sus niveles mínimos o esenciales en materia de disponibilidad,
accesibilidad, calidad, idoneidad del profesional de la salud y sin
discriminación; (ii) proteger el derecho a la salud, así como (iii) respetarlo, lo
que deriva en una obligación negativa inmediata, no sujeta a progresividad y que
no constituye una carga desproporcionada para los Estados en términos de
recursos”.
2018, entre otras)”. De acuerdo con la sentencia, la acusación señala “que las
principales barreras para acceder al procedimiento son impuestas por el Estado y
que estas se profundizan al mantener la norma demandada en el ordenamiento
jurídico”. Bajo esa perspectiva, refiere la sentencia, “sostienen que se desconoce
el derecho fundamental a la salud establecido en el artículo 49 de la
Constitución y se incumplen obligaciones que se derivan de este y que han sido
reconocidas no solo por esta Corte, sino por instrumentos internacionales sobre
la materia”.
65. Con el objeto de sustentar esta conclusión señaló que “de acuerdo con las
demandantes, la jurisprudencia constitucional y el Comité DESC han sostenido
que los derechos sexuales y reproductivos hacen parte del derecho a la salud, el
cual se encuentra contemplado en el artículo 49 superior, en la Ley Estatutaria
1751 de 2015 y en varios tratados internacionales de derechos humanos que
forman parte del bloque de constitucionalidad”. De este modo “dichos derechos
–los sexuales y reproductivos– tienen una particular importancia, en la medida
en que de su garantía depende también el goce de los otros derechos humanos de
las mujeres”. A su juicio “al Estado le corresponde, respecto a la IVE, el
cumplimiento de las mismas obligaciones que frente al derecho a la salud” de
modo que “dichas obligaciones se desconocen con la actual tipificación del
delito de aborto voluntario –en las conductas que siguen calificándose como
típicas–, al constituirse en el mayor obstáculo de acceso a los procedimientos
para la terminación de la gestación y vulnerar los elementos del derecho
fundamental a la salud –reproductiva– de disponibilidad, accesibilidad, y calidad
e idoneidad profesional”59.
59 En el fundamento jurídico 207 sostuvo: “Como se observa, respecto de la vulneración del derecho a la salud,
la demanda actual se dirige principalmente a probar que el tipo penal de aborto con consentimiento impide a las
mujeres incursas en las tres circunstancias previstas por el fallo de esta corporación de hace quince años, llevar a
18
Expediente T-8.857.733
66. Al establecer la aptitud del cargo la Corte señaló que las acusaciones
indicaban “que el artículo 122 del Código Penal, aunque se muestra neutral en
su texto, genera una discriminación indirecta a tales grupos de personas, pues las
impacta de una manera diferente, evidentemente más desproporcionada, que a la
generalidad de las mujeres a las que identifica como sujetos activos de la
conducta de aborto consentido”. Ello ocurriría dado que “la situación particular
de estas mujeres las expone en mayor medida a la práctica de abortos inseguros
que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, así como a
múltiples barreras de acceso al procedimiento de IVE”.
68. Ello tendría entre sus causas “que las mujeres más vulnerables, de un lado,
están mayormente expuestas a la práctica de abortos inseguros que ponen en
riesgo sus derechos a la salud y a la vida y, de otro lado, enfrentan barreras
diferenciales para acceder a la IVE, derivadas de factores geográficos,
económicos, sociales y culturales”. Refirió la sentencia que según las
demandantes el trato diferente que se desprendía de la disposición demandada
estaba desprovisto de justificación dado que “si bien el artículo 122 del Código
Penal persigue finalidades imperiosas, esto es, proteger la vida en gestación y, al
mismo tiempo, permitir la IVE en las tres circunstancias previstas en la
Sentencia C-355 de 2006, la penalización categórica del aborto (a) no es una
medida necesaria, pues existen otras formas de proteger la vida prenatal que
garantizan en mayor medida los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres, como mejorar el acceso a los servicios de salud materna, a los controles
prenatales, a la anticoncepción y a la propia IVE en las circunstancias
permitidas” al tiempo que “(b) es una medida desproporcionada, pues no tiene
en cuenta los obstáculos concretos que la situación particular de las mujeres
vulnerables y en situación migratoria irregular les impone para acceder al
procedimiento de IVE y que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la
vida, al incrementar las probabilidades de que acudan a un aborto inseguro”.
cabo el procedimiento de IVE. Es decir, que está centrada en determinadas obligaciones de cumplimiento y
protección a cargo del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud en los tres supuestos
mencionados. Por su parte, frente a la obligación de respeto, se fundamenta en el déficit de protección que
persiste luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 para las mujeres que no están incursas en las
causales que ella contempla y, por tanto, no pueden acceder a servicios indispensables para el goce de su salud
reproductiva, pese a los múltiples pronunciamientos de organismos de derechos humanos posteriores a esa
providencia, que propenden por la descriminalización de esta práctica como una medida fundamental para el
goce de la salud de las mujeres y niñas. Para la Sala, a partir de lo expuesto, en la Sentencia C-355 de 2006 no se
abordó el estudio de un cargo relativo a la garantía del derecho fundamental a la salud, concretamente, a la salud
reproductiva, en los términos propuestos por las demandantes, pues tal como ellas lo ponen de presente es a
partir de esa decisión que se han identificado las vulneraciones alegadas”.
19
Expediente T-8.857.733
20
Expediente T-8.857.733
72. Al determinar la aptitud del cargo, la Sala Plena destacó que las
demandantes sostenían que la disposición acusada “desconoce las finalidades
retributiva –correspondencia entre la lesión y la sanción– y preventiva de la pena
–reducción del índice de lesiones al bien jurídico tutelado con el tipo penal,
prevención general y especial–” al tiempo que “contraviene el carácter de ultima
ratio del derecho penal al omitir considerar otras vías distintas a la imposición
de una sanción penal para tutelar el interés jurídico que envuelve la vida en
gestación”. Ello implicaba, según la acusación una oposición abierta con “los
fines del Estado y a la materialización de un orden justo, principios fundantes de
la Constitución Política”. Según mencionó la sentencia, aludiendo a la
acusación, “el Estado dispone de infinidad de herramientas de política pública
(por ejemplo, adoptar una perspectiva de salud pública con campañas educativas
en derechos sexuales y reproductivos y acceso a servicios médicos de calidad),
para asegurar la expectativa de vida, sin necesidad de anular los derechos
fundamentales de las mujeres, acuda al derecho penal para regular esta
problemática social (…)”.
75. A pesar de que la Corte concluyó que respecto de ninguno de los cargos
debidamente formulados se configuraba la cosa juzgada constitucional, advirtió
que existían dos razones adicionales que concurrían para justificar un
pronunciamiento de fondo. Señaló que, de una parte “se acredita una
modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la
comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto
21
Expediente T-8.857.733
77. Al referirse a la primera razón la Corte indicó que “se aprecia una profunda
transformación jurisprudencial acerca de la consideración del derecho a la salud
como un derecho fundamental autónomo, en particular, en los términos de las
sentencias T-760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014”. Sostuvo entonces
que “[p]ara la época en que se profirió la Sentencia C-355 de 2006, el carácter
de derecho fundamental de la salud se reconocía en los eventos en los que la
vida dependía de su protección” indicando que “durante las últimas décadas, la
jurisprudencia constitucional ha avanzado para dar cuenta de que “la salud
adquiere una connotación fundamental como derecho esencial para garantizar a
las personas una vida digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la
sociedad. Esto luego de comprender que los derechos económicos, sociales y
culturales, no serán un mero complemento de los derechos de libertad, sino que
serán en sí mismos verdaderos derechos fundamentales (...)”. Indicó entonces
que “en la actualidad, el derecho a la salud ‘se configura como un derecho
fundamental autónomo e irrenunciable que debe garantizarse de conformidad
con los principios rectores de accesibilidad, solidaridad, continuidad e
integralidad, entre otros, los cuales caracterizan el Sistema de Salud y están
contemplados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, los artículos
153 y 156 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 (…)”.
78. Sobre la segunda razón indicó la Sala Plena que a partir del examen de
sentencias de tutela “la jurisprudencia constitucional ha ampliado su
comprensión acerca de la problemática de relevancia constitucional que supone
el aborto consentido, a partir de la estrecha relación que se presenta entre las
conductas que siguen constituyendo un supuesto delictivo y aquellas que no”.
De acuerdo con la Corte “la decisión del año 2006 se produjo en un momento en
el que no era posible constatar las múltiples barreras que enfrentan las mujeres
para acceder a la IVE en las causales autorizadas –reconocidas como parte de la
salud reproductiva–, a partir de las cuales la jurisprudencia constitucional ha
precisado durante quince años los deberes del Estado y de los particulares para
su garantía”.
81. Al aludir a la cuarta razón sostuvo que después del año 2006 “se ha perfilado
con mayor precisión una jurisprudencia constitucional para valorar la violencia
de género contra la mujer, de la que son especialmente relevantes las sentencias
C-297 de 2016, C-539 de 2016, C-117 de 2018, C-519 de 2019 y C-038 de
2021”.
60Señaló que, “[e]ntre tales documentos, las demandantes hacen referencia al informe
especial de 2011 sobre la interacción entre las leyes penales y otras restricciones jurídicas
relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la salud, del Relator Especial sobre
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; las observaciones
finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile de 2015, del
Comité de Derechos del Niño; la Observación General No. 22 de 2016, sobre el derecho a
la salud sexual y reproductiva, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(…); la Observación General No. 36 de 2017, sobre el derecho a la vida, del Comité de
Derechos Humanos; la Recomendación General No. 35 de 2017, mediante la cual se
actualizó la Recomendación General No. 19 de 1992, sobre la violencia contra la mujer, del
Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (…); la
Indagación sobre Reino Unido e Irlanda del Norte (Artículo 8 del Protocolo Facultativo de
la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer)
del año 2018, del Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer; las Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de México de 2019 del
Comité de Derechos Humanos y la Declaración conjunta del Comité de los derechos de las
personas con discapacidad y del Comité para la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, sobre la garantía de la salud y los derechos sexuales y
reproductivos de todas las mujeres, en particular de las mujeres en condición de
discapacidad, del año 2018”.
23
Expediente T-8.857.733
83. Sobre la primera razón la Corte señaló que en virtud de la Ley Estatutaria de
Salud “la salud se presenta como un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable, en lo individual y en lo colectivo (…), mientras que en el examen
desarrollado en la Sentencia C-355 de 2006 la salud se consideró como un
derecho ‘fundamental por conexidad con la vida (…)’”. Sostuvo entonces que
“de acuerdo con el nuevo alcance dispuesto por la Ley 1751 de 2015 la salud es
una prerrogativa que genera para el Estado deberes de respeto, protección y
cumplimiento, así como la obligación de adoptar políticas para asegurar la
igualdad de trato y oportunidades en cuanto a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de todas las
personas”. Tales dimensiones del derecho “generan un nuevo contexto
constitucional, legal y reglamentario en el que se inserta la disposición acusada”.
En esa dirección “[l]a iusfundamentalidad autónoma del derecho a la salud
exige que las instituciones, normas, procedimientos, participantes y actores del
sistema, se enfoquen en la dignidad de las personas como eje axial para la
realización plena de los fines del Estado Social de Derecho”.
84. Sobre la segunda razón la Corte señaló que “con posterioridad a la Sentencia
C-355 de 2006, múltiples organismos internacionales –entre los que se
encuentran el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud; y el Comité CEDAW– han planteado la necesidad de despenalizar el
aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y
reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la
violencia hacia las mujeres”. Advirtió la Corte que “como lo pusieron de
presente las demandantes, existen documentos internacionales de distinto valor
normativo que han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las
tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en
una nueva comprensión constitucional del fenómeno”.
85. Al referirse a la tercera razón la Corte señaló que “la política criminal ha
visto una revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena”.
Advirtió que “distintos referentes normativos y técnicos, nacionales e
internacionales, dan cuenta de la necesidad de replantear los términos en que se
encuentra prevista la penalización del aborto voluntario en atención a los
diversos impactos que esta norma genera para los derechos de las mujeres”.
86. Sobre la cuarta razón que reflejaba el cambio del contexto normativo destacó
“la expedición de la Ley 1257 de 2008, con el fin, entre otros, de cumplir los
compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y
la salud sexual y reproductiva”. Sostuvo entonces que, “[d]ado que el objeto de
esta disposición es adoptar normas que permitan garantizar a todas las mujeres
una vida libre de violencia, tanto en el ámbito privado como público, el ejercicio
de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional,
el acceso a los procedimientos administrativos para su protección y adopción, y
la fijación de políticas públicas orientadas a su realización, no es posible valorar
24
Expediente T-8.857.733
el texto del artículo 122 del Código Penal sin considerar estos fines relevantes
perseguidos por el Legislador”.
87. Por último, en quinto lugar, sostuvo que “no puede desconocerse el proceso
de evolución jurisprudencial progresiva y constante que se ha desarrollado con
posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, orientado al
desarrollo de los contenidos de los derechos de las mujeres a la salud sexual y
reproductiva, así como a definir el alcance de las obligaciones del Estado para
enfrentar las barreras estructurales de acceso de esta población a las garantías
superiores referidas. Admitir lo contrario supondría negar el carácter dinámico
de la Constitución del que ciertamente hizo parte la disposición acusada (…)”.
89. La Corte estableció que “[e]l derecho a la salud, que incluye la interrupción
voluntaria del embarazo en las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006,
es indispensable para la garantía de la vida digna de las mujeres, niñas y
personas gestantes”. Advirtió, a continuación, que “[l]a criminalización del
aborto, en los términos categóricos de la norma objeto de control, las empuja a
la práctica de abortos inseguros y clandestinos (…), lo que se traduce en un
grave problema de salud pública que tiene incidencia en las tasas de mortalidad
y morbilidad maternas, como se constata a partir de las cifras aportadas, entre
otros, por el Ministerio de Salud y Protección Social”.
90. Teniendo como punto de partida esa consideración la Sala Plena señaló que
“a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como es la
protección de la vida en gestación, la disposición demandada, como única
medida, afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49
superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los
artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su
conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella
finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la
adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en
gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la
interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en
el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el
legislador”. De este modo “el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta
intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas,
distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos (…)61, en ejercicio de su
61La nota 221 de la sentencia ubicada en este lugar indica: “Como actualmente se
contempla. Inter alia, la práctica de abortos sin el consentimiento de la persona gestante o
25
Expediente T-8.857.733
91. Y más adelante destacó que “el deber de respeto al derecho a la salud a cargo
del Estado implica, entre otras cosas, el deber de remover los obstáculos
normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y
niñas gocen de salud reproductiva”. Resaltó la Corte que “[u]na de dichas
barreras la constituye la actual forma de penalización categórica y como única
medida de regulación social de la compleja problemática social y de salud
pública que supone el aborto con consentimiento”. En esa dirección “como lo
han precisado los organismos internacionales de derechos humanos a los que se
ha hecho referencia, tiene incidencia en la práctica de abortos inseguros en los
que peligra la salud, integridad y vida de las mujeres, las niñas y las personas
gestantes”.
92. Señaló entonces la Sala Plena que “[s]ancionar en forma categórica y sin
alternativas a quienes acceden a la interrupción voluntaria del embarazo, incluso
en las primeras semanas, representa una seria injerencia del Estado en el disfrute
del derecho a la salud de esta población, la cual incrementa el riesgo de abortos
inseguros que ponen en peligro aquellas garantías”. Precisó la Corte que
“[d]icha práctica constituye un grave problema de salubridad pública, cuyos
elevados índices en Colombia y en el mundo tiene serias consecuencias sobre
los derechos de las mujeres, lo que ha motivado a que múltiples organismos de
protección de derechos humanos recomienden a los Estados adoptar medidas
para desincentivarla, entre las que se destacan la despenalización del aborto
consentido y la adopción de políticas públicas que incluyan disposiciones
administrativas y sanitarias para la realización de este procedimiento en el
marco de los servicios de salud reproductiva”.
94. Al abordar el segundo de los problemas identificados la Corte señaló que “es
posible sostener –a partir de la experiencia y la observación– que la población
femenina más vulnerable es la más afectada por la sanción penal”. Ello es así
“porque son las mujeres rurales, las de los estratos socioeconómicos más bajos,
las mujeres migrantes, las refugiadas, las desescolarizadas y otras, seguidas por
ese largo etcétera que ya fue enlistado en esta sentencia, las que menores
las lesiones que se infrinjan al feto. En la actualidad, la primera conducta se encuentra
tipificada en el artículo 123 del Código Penal y la segunda en sus artículos 125 y 126”.
26
Expediente T-8.857.733
96. Concluyó la Corte que “mantener la actual tipificación del aborto consentido
y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a
una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos
inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida (…) y que
afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en
situación de vulnerabilidad socioeconómica”. Así las cosas, este tribunal
constató “que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo
en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las
mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular”.
97. Para la Corte “que el Estado coaccione de manera categórica a una mujer,
niña, adolescente o persona gestante, para que lleve un embarazo a término so
pena de incurrir en un delito y, eventualmente, aplicarle una sanción, da lugar a
una evidente tensión constitucional con la finalidad imperiosa que pretende
proteger la norma demandada”. Sostuvo que, “más allá de los tres eventos en los
que la Corte Constitucional, de manera general y abstracta, estableció que su
sanción es inconstitucional, se observa que existen casos adicionales en los que
la tipificación genérica y absoluta del aborto consentido, contenida en el artículo
122 del Código Penal, sin alternativas para el ejercicio de la libertad de
conciencia, resulta excesiva y supraincluyente, por la intensidad de la afectación
a dicha libertad protegida por el artículo 18 de la Constitución”.
98. Consideró entonces que “[e]sta tensión es evidente, ya que la norma que se
demanda implica una imposición estatal de una decisión no necesariamente
27
Expediente T-8.857.733
99. Al enfrentar el último problema jurídico precisó la Corte que “no es claro
que la actual forma de tipificación de la conducta proteja de manera eficaz la
vida en gestación y, por tanto, incida en su función preventiva –como lo
evidencian los datos anteriores–, pero sí es claro que genera intensas
afectaciones a otros bienes constitucionales relevantes y da lugar a graves
problemas de salud pública porque la penalización indiscriminada y las barreras
que de ella se derivan obligan a las mujeres a acudir a procedimientos
clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos”. Precisamente
“[e]sta situación tiene un mayor impacto respecto de aquellas en situación de
vulnerabilidad que, por tener escasos recursos, residir en el sector rural o
encontrarse en situación migratoria, acuden preferentemente a estos
procedimientos riesgosos (…)”. La Corte indicó que “[e]stas inferencias
justifican las recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de 1992,
ha señalado que los Estados parte de la Convención deben ‘asegurar que las
mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales
como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control
de la natalidad’ (…), recomendación que reiteró en 1999 al señalar que ‘En la
medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto
(…)’”.
100. La Corte señaló finalmente que existían varias razones que evidenciaban
que el legislador había desconocido que el Derecho penal debe considerarse
como la última ratio. En efecto (i) el Legislador había omitido regular de
manera positiva e integral la compleja problemática social, de relevancia
constitucional, que supone el aborto consentido, y no únicamente mediante el
recurso al derecho penal; (ii) existía una mayor exigencia de regulación a cargo
del Legislador con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006,
cuya sistemática omisión había sido evidenciada de manera trágica por la
jurisprudencia constitucional en la revisión de casos concretos; (iii) se requería
una regulación integral compatible con la dignidad humana, como criterio
material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal y desprovista
del uso de un fundamento sospechoso como es el sexo; y (iv) existían
mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e
incremental de la vida en gestación.
constitucionales en tensión
“dado este punto de partida en el contexto normativo del que forma parte la
disposición demandada, pueden ser dos los elementos que complementen el
óptimo constitucional, mediante una intervención adicional de la Corte en dicha
disposición: (i) la definición de un sistema de plazos para que la práctica del
aborto consentido no sea considerada una conducta típica, o (ii) una regulación
de política pública que contemple medidas relacionadas, entre otras, con la salud
y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados;
la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear
y el número de hijos deseado; la maternidad sin riesgos, la asistencia prenatal y
las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se
encuentren en conflicto con el embarazo, ampliamente referidas a lo largo de
esta providencia y muchas de ellas contempladas en decenas de proyectos
legislativos sobre la materia presentados desde 1975”.
103. Señaló la Corte, de una parte, que “[l]a primera alternativa permite resolver
de una manera más adecuada la tensión constitucional abstracta que se presenta
en el actual contexto normativo en el que se inserta la disposición demandada,
como se precisa seguidamente, y que fundamenta la declaratoria de
exequibilidad condicionada de la disposición demandada”. A su vez, “[l]a
segunda alternativa permite justificar el exhorto que se hace en la parte
resolutiva al Legislativo y al Gobierno nacional, teniendo en cuenta, como lo
precisó la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, que la definición de este tipo de
medios le corresponde en primer lugar al Legislador, de allí que sea este el que
deba ‘decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para
proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en
principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente
desproporcionada o irrazonable”64. Advirtió la Corte que, de cualquier forma, “el
punto de partida lo constituye el supuesto de que ‘la vida del nasciturus es un
bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones
que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación
trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al
legislador’”.
64 En este punto la sentencia realiza una cita de la Sentencia C-355 de 2006: “si el legislador decide adoptar
disposiciones de carácter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes, debido a la
gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la dignidad humana y de la libertad
individual, su margen de configuración es más limitado. En el caso del aborto se trata sin duda de una decisión
en extremo compleja porque este tipo penal enfrenta diversos derechos, principios y valores constitucionales,
todos los cuales tienen relevancia constitucional, por lo que definir cuál debe prevalecer y en qué medida, supone
una decisión de hondas repercusiones sociales, que puede variar a medida que la sociedad avanza y que las
políticas públicas cambian, por lo que el legislador puede modificar sus decisiones al respecto y es el organismo
constitucional llamado a configurar la respuesta del Estado ante la tensión de derechos, principios y valores
constitucionales. || Por una parte están diversos derechos, principios y valores constitucionales en cabeza de la
mujer gestante, a los cuales se hizo extensa alusión en acápites anteriores, tales como la dignidad humana, el
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud, e incluso su integridad y su propia vida, cada uno con
sus contenidos específicos; por el otro, la vida en gestación como un bien de relevancia constitucional que debe
ser protegido por el legislador”.
30
Expediente T-8.857.733
105. Al referirse al tercer elemento la Corte inició señalando que este “tiene que
ver con la adopción de una política pública integral, que no únicamente penal,
respecto de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto
voluntario, para lo cual se exhortan al Congreso de la República y al Gobierno
nacional”. Precisó que “[l]a Corte no puede obviar la ausencia de políticas
específicamente dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación que,
en contraste con la sanción penal que se declara condicionalmente exequible en
esta sentencia, sean respetuosas de los derechos de mujeres, niñas y personas
gestantes, y brinden verdaderas alternativas a la interrupción voluntaria del
embarazo y, al mismo tiempo, protejan la vida en gestación”. En ese sentido
afirmó que “[a]nte la grave omisión del Legislador en regular la materia, pese a
los exhortos realizados por este Tribunal (…), la Corte reitera su llamado y lo
extiende al Gobierno nacional para que, sin perjuicio del cumplimiento
inmediato de esta sentencia y en el menor tiempo posible, formulen e
implementen una política pública integral en la materia”.
106. Luego de esa advertencia señaló que, en adición a ello, “la Sala no puede
pasar por alto –porque así quedó acreditado en el proceso– que mujeres, niñas y
personas gestantes, sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus
derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para
acceder a la IVE en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006, y
que han sido identificadas por esta corporación en sentencias de revisión de
tutela (…)”. Por ello, “[a]nte esta realidad las instituciones públicas no pueden
ser meras espectadoras del fenómeno y, por el contrario, exige su acción, de
manera ‘armónica’, como lo dispone el artículo 113 de la Carta, para lograr la
superación de aquel estado de cosas (…)”. Sostuvo la Corte “que una garantía
efectiva de los derechos impone un entendimiento que integre a los diferentes
órganos del Estado” de manera que se desarrolle “una concepción dialógica de
la relación entre el juez constitucional y los demás poderes públicos e
instituciones sociales, intrínseca al funcionamiento de nuestro modelo
democrático”.
107. Concluyó entonces indicando que “dentro de los límites que le impone la
Constitución, el Legislador tiene una amplia facultad de configuración para
diseñar medidas de protección de la vida del que está por nacer, atendiendo al
carácter gradual e incremental de dicha protección, y, al mismo tiempo, medidas
para garantizar la realización de los derechos de mujeres, niñas y personas
gestantes, incluidas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo según
la etapa de su desarrollo”.
e) La decisión de la Corte
31
Expediente T-8.857.733
32
Expediente T-8.857.733
118. La Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos
clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres, esto es,
derribar las barreras cuya imposición genera una lesión intensa en sus derechos
y que, en el caso de las personas gestantes en condición de vulnerabilidad o
debilidad manifiesta resulta aún más grave.
34
Expediente T-8.857.733
119. En efecto, en esa sentencia la Sala Plena -luego de referir el modo en que la
prohibición penal afecta de forma especial algunos grupos de mujeres debido
por ejemplo a su debilidad económica- indicó que “[s]i, en atención a estas
realidades, que no hace falta contrastar con estadísticas, pues, como se dijo, son
evidentes a partir de la observación y la experiencia, la única respuesta del
Estado es la penal, podría resultar contraria al régimen constitucional en cuanto
desprotege la dignidad de las mujeres que han sido discriminadas o marginadas
por la adversidad de las circunstancias”. De esta forma “la prohibición
categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de
control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población,
cuya penalización, como única medida de política pública, agudiza más su
situación de vulnerabilidad”. Según la Corte, “[l]a anterior consideración es
especialmente relevante, si se tiene en cuenta que son estas niñas y mujeres las
que menores probabilidades de acceso tienen a los servicios estatales asociados
a su salud sexual y reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la
planificación familiar o de interrupción voluntaria del embarazo en los casos
previstos por la Sentencia C-355 de 2006” al tiempo que “son quienes están
mayormente expuestas a la práctica de abortos clandestinos en deplorables
condiciones de salubridad, lo cual las expone a una mayor degradación de su
dignidad”.
124. Un doble objetivo persigue la política pública. De una parte, pretende evitar
los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las
mujeres gestantes identificados en la sentencia (libertad de conciencia, derecho a
la igualdad, derechos sexuales y reproductivos y derecho a la salud) y, al mismo
tiempo, proteger el bien jurídico de la vida en gestación.
129. Tres son los defectos interpretativos de la Sentencia T-158 de 2023 que
evidencian el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional que se
desprende de la Sentencia C-055 de 2022. A continuación, la Corte los identifica
y caracteriza.
131. La Sentencia T-158 de 2023 afirma que la Sentencia C-055 de 2022 decidió
una demanda contra la tipificación del aborto consentido como delito en los
términos del artículo 122 del Código Penal y, por tanto, la exequibilidad
condicionada “no constituye una regulación sobre la práctica de la interrupción
voluntaria del embarazo” antes de la semana 24. Indica, entonces, que ello
“corresponde al Legislador y al Gobierno nacional de conformidad con sus
competencias, como lo entendió la Corte al exhortarlos para que formulen e
implementen una política pública integral”.
Primer escenario
Corresponde a los tres supuestos despenalizados en la Sentencia C-355 de
2006. Dado su carácter definitivo siempre que el supuesto aducido se acredite
efectivamente debe practicarse. En esas condiciones la práctica de la IVE
corresponde a una prestación positiva adscrita al derecho fundamental a la
salud.
Segundo escenario.
Salvo los tres supuestos de que trata el primer escenario, la práctica de la IVE
después de la semana 24 de gestación, en el actual contexto normativo, debe
considerarse prohibida, pues, siempre que la conducta se realice será
37
Expediente T-8.857.733
constitutiva del tipo penal de aborto consentido que regula el artículo 122 del
Código Penal. En este periodo gestacional y mientras el legislador no disponga
lo contrario, no es posible aducir ninguna otra razón constitucionalmente
admisible para la práctica de la IVE ya que constituye una conducta típica
penal.
Tercer escenario.
Las razones, la oportunidad y las condiciones para la práctica de la IVE hasta
la semana 24, inclusive, por fuera de los supuestos previstos en la Sentencia
C-355 de 2006 no se encuentran aún definidas por el legislador, a quien
corresponde adoptar una política pública integral en la materia, razón por la
que se le exhortó a adoptarla en el resolutivo segundo de la Sentencia C-055
de 2022.
133. La Sentencia T-158 de 2023 indica que “no es posible predicar un derecho
fundamental a la IVE, como inadecuadamente lo consideró el juez de segunda
instancia en el trámite de la tutela”. Sostiene que “la Sentencia C-055 de 2022
reconoció la amplia facultad de configuración que tiene el legislador para
diseñar tanto medidas de protección de la vida del que está por nacer, incluso
mediante el uso del derecho penal, como medidas para garantizar la realización
de los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, teniendo en
cuenta que la protección de la vida en gestación es gradual e incremental”. De
esta manera “es al legislador al que le corresponde, en primera medida,
determinar las condiciones de acceso a la IVE cuando es requerida antes de la
semana 24 de gestación, en el marco de la política pública que junto con el
Gobierno Nacional adopten en el ámbito de sus competencias, sin perjuicio de
que su práctica, a partir de la precitada sentencia, no constituya delito”.
39
Expediente T-8.857.733
144. Según se mencionó antes, la Sentencia T-158 de 2023 sostiene que “la
Sentencia C-055 de 2022 reconoció la amplia facultad de configuración que
tiene el legislador para diseñar tanto medidas de protección de la vida del que
está por nacer, incluso mediante el uso del derecho penal, como medidas para
garantizar la realización de los derechos de las mujeres, las niñas y las personas
gestantes, teniendo en cuenta que la protección de la vida en gestación es
40
Expediente T-8.857.733
41
Expediente T-8.857.733
150. Suponer que del exhorto se desprende una competencia extendida para el
legislador a efectos de regular la interrupción voluntaria del embarazo implicaría
aceptar que los derechos fundamentales de las personas gestantes -en su doble
faceta de defensa y protección- quedan por completo en manos del legislador.
Ello se opone a la naturaleza misma de los derechos constitucionales. Es cierto
que el legislador puede ocuparse de regular tales derechos. Sin embargo, su
propia naturaleza excluye una habilitación para imponer límites o restricciones
que conduzcan a que el derecho pierda todo su sentido. Unos y otras encuentran
su fuente, exclusivamente, en lo que dispone la Constitución y las normas del
bloque de constitucionalidad que resulten relevantes. La interpretación que la
sentencia hizo del exhorto anuló el derecho de las mujeres de acceder a la IVE
hasta la semana 24, inclusive, dado que lo privó de fuerza jurídica. Lo deja en
manos de otros, no de su titular.
155. Tal y como se explicó, la Sentencia C-055 de 2022 pretendió enfrentar los
obstáculos que imponen las instituciones y los profesionales de la salud para que
las mujeres gestantes accedan a la IVE en condiciones seguras. En efecto, dicha
sentencia, luego de recapitular la jurisprudencia de este tribunal resaltó las
diferentes barreras que limitaban o impedían el ejercicio de los derechos
reproductivos de la mujer.
65 En el fundamento jurídico 485 la Sentencia C-055 de 2022 indicó que en el sector salud se constatan
dificultades relacionadas con la negación de certificaciones y autorizaciones médicas; la desacreditación de
certificados médicos externos o emitidos por psicólogos; la objeción de conciencia indebidamente tramitada y
la falta de remisión a otro profesional de la salud o la objeción de conciencia de una persona jurídica; personal
médico insuficiente o no capacitado para realizar el procedimiento; ausencia, deficiencia o falla en los
protocolos; desacreditación de una denuncia por un acto sexual no consentido; desestimación del daño a la
salud mental; imposición de requisitos improcedentes; estigmatización por parte del personal médico y de los
prestadores del servicio de salud. A la par, se presentan circunstancias de acoso y estigmatización a los
prestadores del servicio de salud que realizan el procedimiento. Para esa sentencia, “[l]as barreras que se
acaban de mencionar no se presentan de manera independiente; por lo general, se evidencian de manera
simultánea y se traducen, en muchas ocasiones, en la falta de realización oportuna del procedimiento, que,
como se ha precisado, tiene un efecto lesivo potencialmente elevado para la dignidad y derechos de las
mujeres y las niñas, al igual que para la protección gradual e incremental que debe otorgarse a la vida en
gestación.
43
Expediente T-8.857.733
164. Por medio de la acción de tutela todas las personas pueden reclamar, a
través de un procedimiento preferente y sumario, por sí mismas o por quienes
actúen a su nombre la protección inmediata de sus derechos fundamentales 69.
Esta herramienta, por consiguiente, pierde su razón de ser cuando desaparece la
situación que originó la presunta vulneración de los derechos fundamentales 70 o
cuando se materializa el daño o la afectación que se pretendía evitar con la
presentación de la acción de tutela 71. Cuando ocurre esto último, se presenta una
carencia actual de objeto por daño consumado, dado que no sería posible dar
una orden con el propósito de retrotraer la situación 72. Por este motivo la Corte
ha reconocido un efecto simbólico más grave al daño consumado, en tanto se
“lleva la situación a un límite extremo en que el restablecimiento del derecho es
imposible”73. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en algunos casos en los
que se reclama la protección de los derechos constitucionales a fin de acceder a
la IVE y se ha declarado la carencia actual de objeto por daño consumado.
167. Estos criterios son precisamente los que desatiende la Sentencia T-158 de
2023, pues pese a que se desconocieron las reglas que de manera consistente ha
establecido la Corte en relación con los derechos fundamentales de las personas
gestantes, con lo cual se limitó el acceso de la accionante a cada uno de los
componentes de esa garantía, terminó por declarar la carencia actual de objeto
por hecho sobreviniente. Esto es inaceptable no solo porque sustrae la gravedad
de las actuaciones censuradas en la acción de tutela, sino porque no tiene en
cuenta que la decisión de continuar con el embarazo por la cual optó finalmente
la accionante no fue producto de su autonomía y libertad en materia
reproductiva, sino de la tardanza en la realización de la IVE. Como ha advertido
la Corte en el pasado “en estos casos el daño vendría dado por la circunstancia
de que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a un servicio que debía serle
prestado en un espacio de tiempo determinado, agotado el cual, éste resulta de
imposible satisfacción”74.
168. De igual manera, la Sentencia T-158 de 2023 desatendió los criterios que ha
tenido en cuenta la Corte para condenar en abstracto a las entidades que han
limitado el acceso a la práctica de la IVE 75. En lugar de evaluar esos
presupuestos, la Sala optó por guardar silencio.
175. La Sentencia T-158 de 2023 debe entonces ser anulada. Los errores
interpretativos respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 implicaron
un desconocimiento de la cosa juzgada. De no haberse presentado dicho
desconocimiento la decisión de la Corte hubiera sido diferente dado que (i)
declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos
de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la
IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se
abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e
instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la
sentencia.
III. DECISIÓN
RESUELVE
Comuníquese y cúmplase,
76Sentencia C-055 de 2022.
77Sentencia SU-510 de 1998.
48
Expediente T-8.857.733
49
Expediente T-8.857.733
50
Expediente T-8.857.733
Ahora bien, con respecto a cada uno de los supuestos defectos interpretativos
que la mayoría de la Corte le atribuye a la sentencia anulada, cabe decir lo
siguiente:
78 Al respecto, en el fj. 289 de la sentencia en cita se señala: “289. Por tanto, a pesar de pretender realizar una finalidad
constitucional imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición demandada, como única medida,
afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo
reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su
conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar
intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en
gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la
realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el
legislador. Es decir, el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con
otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos, en ejercicio de su libertad de
configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas
para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”.
53
Expediente T-8.857.733
Así las cosas, sostener que los efectos de la Sentencia C-055 de 2022 son
estrictamente penales, de ninguna manera desconoce los derechos
fundamentales de los que son titulares las niñas, las mujeres y las personas
gestantes. Precisamente, para garantizar la protección de esos derechos, la
Corte decidió despenalizar el aborto consentido hasta la semana 24 de
gestación, con el argumento precisamente de que el legislador no había
ponderado esos derechos frente a la obligación constitucional de proteger la
vida del nasciturus.
De hecho, el último numeral del exhorto indica textualmente que esa política
55
Expediente T-8.857.733
pública debe incluir “medidas que garanticen los derechos de los nacidos en
circunstancias de gestantes que desearon abortar”. Simplemente, se prevé la
protección de los niños que nazcan a pesar de que se hubiera deseado
interrumpir el embarazo, con independencia de las razones que, en un
principio, motivaron acudir a la IVE. Ahora, si bien cabe admitir que la
interrupción del embarazo a solicitud, esto es, por el “exclusivo deseo” de la
persona gestante, sea uno de los contenidos de política pública que se exhortó
expedir al legislador, de ello no se desprende que el legislador no pueda
señalar las condiciones para su práctica, entre ellas un límite temporal para
dicha decisión.
Esto no implica que los derechos fundamentales de las personas gestantes que
acuden a ese procedimiento médico queden totalmente en manos del
legislador. Tanto en las razones de la decisión adoptada en esa sentencia de
constitucionalidad como en el exhorto mismo, se trazó el límite que se debe
respetar, esto es, que las medidas que adopte el legislador para proteger el bien
jurídico de la vida en gestación sean idóneas, necesarias y proporcionales.
Esta ponderación, además, fue la que Sala Cuarta de Revisión realizó en
concreto en la Sentencia T-158 de 2023, con fundamento en la C-055 de 2022
en la que sobre el particular se dijo:
Estos fueron, precisamente, los obstáculos que la Corte quiso eliminar con la
despenalización del aborto consentido hasta la semana 24 de gestación.
(i) En primer lugar, cabe advertir que la sala de revisión no podía adoptar
medidas específicamente dirigidas a garantizar la protección de los derechos
de la accionante y, en consecuencia, acceder a su solicitud de IVE, porque en
el asunto examinado se configuró una carencia de objeto.
Cosa distinta es que, como la propia accionante lo afirmó, el tiempo que tardó
la resolución del asunto ante los jueces de tutela de instancia la hubiera
llevado a tomar la decisión de continuar con el embarazo, debido al estado de
avance que presentaba para la época en la que se ampararon sus derechos. Así
lo indicó explícitamente la tutelante, y lo resaltó la Sala Cuarta de Revisión en
la Sentencia T-158 de 2023: “tomé la decisión de no seguir con ello [se refiere
a practicarse el procedimiento de IVE, ordenado por el juez de segunda
instancia], ya que suponía para mí un tema más moral al ver lo desarrollado
que estaba mi embarazo […], además que al pasar tanto tiempo, al volverse un
hecho tan notorio mi embarazo, también debía cargar con la presión de mi
familia y de mi comunidad sobre el reproche que me harían al haber
interrumpido en esta etapa el embarazo […], pensar en todas estas cosas, con
la carga emocional que supone, me llevaron a tener que asumir el embarazo y
convertirme en mamá” (fundamento jurídico n.º 53). Esta fue la razón por la
cual la Sala adoptó el resolutivo quinto de la providencia, en el que llamó “la
atención a los jueces de tutela para que, en casos como el presente, tramiten y
adopten las decisiones que tengan a su cargo en el menor tiempo posible y,
siempre, dentro de los términos legalmente previstos para ello por el artículo
32 del Decreto 2591 de 1991, en atención a la urgencia de protección asociada
a este tipo de asuntos”.
Ahora bien, otra cosa es que la autonomía indígena no pueda llegar hasta
la afectación de los derechos fundamentales de las mujeres indígenas.
Sin embargo, como se evidenció, ese límite fue reconocido en la
sentencia anulada, razón por la que, para resolver la tensión frente a los
derechos a la salud sexual y reproductiva de las mujeres indígenas,
desarrolló un razonable esfuerzo de ponderación constitucional, tal y
como exige nuestro ordenamiento. Por ello, la Sentencia T-158 de 2023
no permitía que el colectivismo dominara el fuero individual de las
mujeres, pues reconocía la necesidad de proteger simultáneamente,
mediante un ejercicio de ponderación, la diversidad y los derechos
fundamentales de las indígenas, concretamente, su autonomía
reproductiva.
61
Expediente T-8.857.733
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
2. Para llegar a esta conclusión, la Sala de Revisión indicó que, en este asunto,
existía una tensión entre el derecho a la autonomía de las comunidades
indígenas y los derechos sexuales y reproductivos de una de las mujeres que
conforman una de estas comunidades. Por lo tanto, señaló que, en estos
eventos, las autoridades indígenas deben tener en cuenta los siguientes
aspectos: (i) que aquellas ejercen sus derechos en el marco del Estado social y
democrático de derecho, en el que confluyen otras garantías iusfundamentales
que deben respetar y cumplir; (ii) que deben respetar el componente básico de
la IVE, constituido por las tres circunstancias excepcionales reconocidas en la
Sentencia C-355 de 2006 para llevar a cabo este procedimiento; y (iii) que han
de valorar y ponderar las distintas razones que válidamente pueden exponer
las mujeres indígenas para solicitar la realización de la IVE hasta la semana 24
de gestación, en ejercicio de su autonomía reproductiva. En el caso de la
referencia, afirmó que las circunstancias particulares de la accionante,
sumadas a la etapa temprana de su proceso de gestación al momento de
solicitar la IVE (10,6 semanas), constituían argumentos razonables para
80 Fundamento jurídico 119.
62
Expediente T-8.857.733
10. Reconozco que las costumbres indígenas deben ser compatibles con los
derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico nacional 83. Esto
significa que la pertenencia a una comunidad indígena no puede generar un
ámbito acotado de eficacia de los derechos fundamentales de las mujeres, ni
menos la posibilidad de que las autoridades tradicionales establezcan, de
manera unilateral, limitaciones a esos derechos y que no respondan a las
necesidades propias de la permanencia de la identidad diferenciada de la
comunidad84. El análisis ponderado de tales circunstancias llevó a que, como
lo mencioné, la Sala Cuarta de Revisión dictara órdenes adicionales a las
autoridades indígenas, con la finalidad de que continuaran con los diálogos
internos e interculturales en materia de derechos sexuales y reproductivos.
14. En tal sentido, encuentro que los argumentos expuestos en el Auto 2397 de
2023 en relación con este punto, tienen como fundamento la corrección
jurídica de la decisión, en la medida en que parten de lo que, a juicio de la
mayoría de la Sala Plena, debió adoptarse en la decisión judicial que resolvió
el asunto de la referencia. Al respecto, considero pertinente reiterar que «le
está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de
nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada sala
de revisión acertó al momento de deducir un determinado postulado
interpretativo del texto constitucional porque estaría violando el principio de
autonomía judicial»88.
20. Por otra parte, encuentro necesario reiterar que en el fallo C-055 de 2022,
«no se evidencia[ba] una modificación en el significado material de la
Constitución Política que [hubiera] transformado los presupuestos que
sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo
122 del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006». En particular, es
preciso insistir en que no era «posible extraer que en el país ahora existe una
forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el
derecho o no al aborto» a partir de sentencias de tutela que han sido dictadas
67
Expediente T-8.857.733
21. Asimismo, conviene recordar que «el contexto normativo vigente de 2006
y de 2022 e[ra] el mismo o muy similar», por lo que no era posible hablar de
un cambio de significado material de la Constitución. De un lado, es cierto
que en 2006 la Corte fundamentó su decisión en diversas normas de derecho
internacional, tal como lo hizo la Sala Plena en 2022. No obstante, advierto
que las normas de derecho blando, tales como la Observación General n.º 14
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «no pueden
representar per se un cambio en el parámetro de control de
constitucionalidad». Lo anterior, por cuanto «no son vinculantes de
conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución
Política».
22. Por último, encuentro necesario recalcar que tampoco era cierto que la
expedición de las leyes 1751 de 2015 y 1257 de 2008 hubiera dado lugar a un
cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del
Código Penal. Esto, comoquiera que «no suponen un contexto novedoso para
el delito de aborto», aunque «establecieron disposiciones novedosas en
relación con la violencia de género y el derecho a la salud». Dichas normas no
son cosa distinta a la materialización del marco normativo internacional
invocado por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, como la Convención
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994 y la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer de 1979.
En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto
en el Auto 2397 de 2023.
Fecha ut supra
68
Expediente T-8.857.733
Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto respecto
de las decisiones adoptadas en los dos autos de la referencia, por las razones
que paso a exponer:
Los autos respecto de los cuales discrepo anularon las sentencias T-430 de
2022 y T-158 de 2023, al constatar una supuesta violación del debido proceso
por desconocimiento de la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-055 de
2022. A juicio de la mayoría, dicha sentencia no solo habría despenalizado el
aborto antes de la semana veinticuatro de gestación, sino que habría
consagrado un verdadero derecho a esta práctica mediante el acceso a los
servicios del sistema de seguridad social en salud.
consumo hasta que dicha ley fue derogada en 1932, pero aun hoy en día
siguen explorando política públicas para contrarrestar los efectos nocivos del
consumo excesivo de alcohol.92 Entonces, si en una sociedad se despenaliza el
consumo de alcohol, la correlativa consecuencia jurídica es que las personas
ya no serán criminalizadas por consumirlo; pero esto no significa que a partir
de dicha despenalización nazca, automáticamente, el derecho fundamental a
consumir alcohol.
Por todo lo anterior, las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023 no podían
ser anuladas con base en la supuesta violación de una jurisprudencia que,
como ya se señaló, es inexistente. En las las sentencias anuladas se sostenía
que no era posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho
fundamental al aborto. Considero que esta posición era acertada y respetuosa
de la jurisprudencia constitucional.
mujeres gestantes y que, al mismo tiempo, proteja la vida del que está por
nacer. En este sentido, en la orden segunda de la parte resolutiva de esa
providencia se exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional,
para que formulen e implementen una política pública integral «que evite los
amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las
mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien
jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del
condicionamiento de que trata el resolutivo anterior. Esta política debe
contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles
para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de
cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos
que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de
prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de
educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las
personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan
opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos
de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar». (Negrilla
fuera del texto)
Fecha ut supra,
72