Derechos de uso y habitación

Elba María de los Ángeles FRONTINI1

Sumario: I. Introducción. II. Clasificación de los derechos reales. II.1.

Código Civil y Comercial. III. Derechos de uso y habitación. III.1.
Conceptualización. III.2. Reseña histórica. III.3. Tratamiento Legislativo.
IV. Derecho real de uso. IV.1. Concepto. IV.2. Caracteres. IV.3. Sujeto.
IV.4. Objeto. IV.5. Normas aplicables. IV.6. Facultades del usuario.
IV.7. Ejecución por acreedores. V. Derecho real de habitación. V.1.
Concepto. V.2. Caracteres. V.3. Régimen legal. V.4. Limitaciones. V.5.
Obligaciones. V.6. Extinción. VI. Derecho real de habitación para el
cónyuge y el conviviente supérstite. VI.1. Antecedentes. VI.2. Derecho
real de habitación para el cónyuge supérstite en el Código Civil y
Comercial. VI.3. Derecho real de habitación del conviviente supérstite
en el Código Civil y Comercial. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. Introducción
El Código Civil y Comercial sancionado en el 2015, entre las
novedades en materia de derechos reales, realiza modificaciones en la
estructura de los derechos reales de disfrute. Legisla separadamente a
los derechos de uso y de habitación a diferencia del Código de Vélez
que los trataba en conjunto y en cuanto al derecho de usufructo
introduce la posibilidad de la transferencia del derecho (art. 2142 Cód.
Civ. y Com.), asimismo, y como consecuencia de lo anterior, admite la
ejecución del derecho real de usufructo (no solamente de los frutos) y
nace la posibilidad de adquisición por un tercero (art. 2144 Cód. Civ. y
Com.).
Sabido es, que, en nuestro país, el derecho de usufructo se ha utilizado
preferentemente para la realización de negocios familiares y en
numerosas oportunidades como complemento de particiones
patrimoniales de las familias. En nuestras escribanías las consultas
sobre la posibilidad de “donar” bienes a los hijos o sobrinos, pero
reservándose el usufructo durante la vida de los donantes ha sido muy
común y así, se han instrumentado centenares de negocios siguiendo
esas pautas.
El nuevo régimen en la estructura del usufructo, ha provocado un
sustancial cambio en el asesoramiento a brindar a nuestros requirentes.
Al ser ejecutable el usufructo, la seguridad de los donantes de poder
gozar del inmueble, generalmente habitarlo en forma vitalicia, a
resguardo de los acreedores ya no es seguro y de ocurrir, el negocio
familiar buscado, queda desdibujado. El derecho de uso, como veremos,
ha sido ampliado en sus posibilidades de uso y goce y no pudiendo ser
ejecutado por los acreedores del usuario, al igual que el derecho de
habitación. Es por ello que la revitalización del derecho de uso y de
habitación es innegable, ya que podrán reemplazar al usufructo en la
implementación de los negocios de tipo familiar.
El objetivo del presente trabajo será conceptualizar y analizar los
derechos de uso y habitación, a efectos conocerlos y, por ende,

1 Notaria de la Provincia de Buenos Aires.

utilizarlos. También serán analizados los derechos reales de habitación
del cónyuge y del conviviente supérstites.

II. Clasificación de los derechos reales

II.1. Código Civil y Comercial
En el Libro Cuarto del Código Civil y Comercial a partir del art. 1882
son legislados los derechos reales. Son definidos como “(...) el poder
jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto,
en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de
persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”.
La actual Codificación, luego de referirse al Objeto (art. 1883) de
los mismos, a su estructura legal (art. 1884), enumerar los derechos
reales reconocidos (art. 1887), procede a clasificarlos. A diferencia del
Código velezano, que carecía de normas que clasificaran a los derechos
reales, se ha optado, tal como ya lo hacia la doctrina por conceptualizar
distintas clasificaciones sobre los derechos reales.

II.1.1. Derechos reales sobre cosa ajena

El art. 1888 expresa “Derechos reales sobre cosa propia o ajena.
Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o
parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal,
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y
la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos
reales recaen sobre cosa ajena. Con relación al dueño de la cosa, los
derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes
reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en
contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su
extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien
gravado”.
La norma en análisis separa los derechos reales que recaen sobre
cosa propia de los que lo hacen sobre cosa ajena, enumerando los
primeros y haciendo que en consecuencia los no enumerados resulten
“Derechos reales sobre cosa ajena”, estos serían: Usufructo, uso,
habitación, servidumbres, hipoteca, anticresis y prenda.
Los derechos reales sobre cosa ajena recaen precisamente sobre
un bien perteneciente a un tercero; mediante la constitución se concede
a su titular un derecho de goce y disfrute o un derecho de garantía sobre
los bienes de otra persona.
Cuando se han constituido, concurren dos titulares de derechos
reales (sobre cosa propia y sobre cosa ajena) en el ejercicio de sus
facultades, sobre el mismo objeto. Pero esta coexistencia provoca en el
derecho real sobre cosa propia (dominio, condominio, propiedad
horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio
privado y la propiedad superficiaria) una imperfección, al tener su titular
restringidos sus poderes sobre el objeto, sea porque los transfirió a otro
(v.gr., usufructo, uso), sea porque se obligó a no ejercitarlos en perjuicio
de aquel (v.gr., hipoteca, anticresis).
Esta imperfección supone que el derecho real sobre cosa propia se
ha desmembrado, esto es, su titular ha perdido momentáneamente el
ejercicio efectivo de alguno de sus derechos sobre aquella. Ya lo dice el
artículo “Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre
cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales”.
Los derechos sobre cosa ajena, de acuerdo con el Cód. Civ. y
Com., son derechos principales (art. 1889), se ejercen por la posesión
(art 1891) y pueden recaer sobre cosas registrables (art. 1890).
II.1.2. Dominio perfecto e imperfecto - Dominio desmembrado
La existencia de derechos reales sobre cosa ajena, en
consecuencia, presupone que hay un “dueño de la cosa”. Es decir, un
titular de dominio.
El art. 1941, al definir el derecho de dominio caracteriza como
“dominio perfecto” cuando el titular tiene las “facultades de usar, gozar y
disponer”. Presumiendo siempre que el dominio es perfecto.
En el art. 1946 establece que “El dominio es imperfecto si está
sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con
cargas reales”.
En el art. 1964 Cód. Civ. y Com. enumera los supuestos de
dominio imperfecto, y dentro de ellos el “dominio desmembrado”. Vélez
Sarsfield en el viejo art. 2661 del Cód. Civil, lo definía como “el
reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su
dominio útil” refiriéndose a aquellas facultades que han sido transferidas
a usufructuarios, usuarios, habitadores, titulares de servidumbres, al
constituirse derechos reales sobre cosa ajena2. En estos supuestos de
dominio desmembrado se limita el carácter absoluto, ya que el nudo
propietario se encuentra impedido de usar, gozar y disponer de la cosa
de la manera que podría hacerlo, sino estuviera gravado por otro
derecho real.
El mismo artículo remite a las distintas normas del Código Civil y
Comercial que regulan las clases de dominio imperfecto, así en los
casos de dominio desmembrado lo hace “al régimen de la respectiva
carga real que lo grava”.

III. Derechos de uso y habitación

III.1. Conceptualización
Los derechos de uso y habitación son derechos reales, por los
que se establece, en beneficio exclusivo de una persona (el titular del
derecho), la facultad de utilizar o habitar una cosa ajena y aprovecharse
de sus productos. La doctrina, basada en las legislaciones vigentes que
han tenido como fuente el Cód. Civil francés, los considera como
derechos reales independientes y no como “servidumbres personales”
tal como hacia el Derecho Romano post clásico3. Así fueron
caracterizados en el Código velezano (art. 2503 Cód. Civil) y en el actual
(art. 1887 Cód. Civ. y Com.).

III.2. Reseña histórica

En la época clásica del Derecho Romano el derecho real de uso
atribuía solo la facultad de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar,

2 FRONTINI, Elba, “Art. 1964”, en Código Civil y Comercial comentado anotado y

concordado, Astrea - FEN Editora Notarial, Buenos Aires, 2015, t. 6.
3 MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales en el Código Civil y
Comercial, Zavalía, Buenos Aires, 2016, t. 2.
esto es, de apropiarse de sus frutos: utipotest frui non potest. Sin
embargo, a fines de esa misma época, a partir de Justiniano, el
contenido del derecho fue ampliado; se permitió al usuario una pequeña
participación en los frutos (modica perceptio), limitada a las necesidades
del usuario y de su familia4.
El Profesor Puig Brutau manifiesta que “Los derechos de uso y
habitación se iniciaron como pequeños usufructos, es decir, como
derechos reales de utilización mínima o de aprovechamiento de escasa
cuantía de las cosas de otro. El más importante de ellos es el derecho
de uso, el cual ha servido para construir la doctrina, debido a la
evolución del mismo. En un primer momento, el contenido de este
derecho respondía exactamente a su denominación: el uso, en efecto,
no daba derecho más que a un uso sobre bienes. Las fuentes romanas
se orientaron en este sentido, y en el Digesto se manifestó, de modo
sentencioso, que cui usus de eclicus estuti potest frui non potest” (En el
uso por su estatuto no hay disfrute)5.
Posteriormente se lee en las fuentes de los glosadores una
extensión del antiguo concepto, concediendo al usuario en ciertos casos,
el derecho a percibir los frutos que bastasen a sus necesidades y a las
de su familia. En este sentido, la antigua fórmula romana nudus usus id
est sine fructu (el uso no tiene frutos) se modifica poco a poco, así va
avanzando en la recepción legislativa. A la vista de lo anterior nada tiene
de extraño que la doctrina califique al derecho de uso como “usufructo
restringido” o como “usufructo limitado a las necesidades del usuario”6.
El derecho de uso es similar al derecho de usufructo en las
fuentes históricas y así estaban legislados en el Código civil Velezano, la
principal diferencia “consiste en que (en el uso) el disfrute de la cosa es
menor, no tan amplio como en el usufructo. Tanto el usufructuario como
el usuario, tienen el uis utendi y el ius fruendi, pero en el usuario más
restringido”7.
III.3. Tratamiento legislativo
La legislación civil vigente, siguiendo, en general, los lineamientos
del Proyecto de 1998, trata estos derechos, como derechos reales sobre
cosa ajena, como lo hemos explicado más arriba.
El uso se trata en el Título X. en los arts. 2154 al 2157. El derecho
de habitación se encuentra legislado en el Título XI, desde el art. 2158
hasta el 2161. Ninguno de los títulos se divide en capítulos.
El código Velezano hacía un tratamiento conjunto de los derechos
de uso y habitación legislados en el Título XI del Libro III, arts. 2948 al
2969.
IV. Derecho real de uso
IV. Concepto
El uso es el derecho real que confiere a su titular la facultad de
usar y gozar (ius utendi e ius fruendi) una cosa ajena, en su totalidad o

4 CARAMES FERRO, José, Curso de derecho romano, Perrot, Buenos Aires, 1973.
5 PUIG PEÑA, Federico, Compendio de derecho civil español, 3ª ed., Pirámide, Madrid,
1976.
6 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, 2ª ed., Tecnos, España,
1983.
7 ALLENDE, Guillermo, Panorama de derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 1967.
una parte material o una parte indivisa con los límites establecidos en el
título, sin alterar su sustancia.
Esta conceptualización se encuentra conteste con la regulación
actual de este derecho en Cód. Civ. y Com., que contiene un escaso
desarrollo de este derecho realizando una remisión a las normas del
usufructo (art. 2155 Cód. Civ. y Com.).
Observamos que, en apariencia, no existe diferencia con el
usufructo, pero el derecho de uso, presenta caracteres que lo
individualizan.
Dice el art 2154: “El uso es el derecho real que consiste en usar y
gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y
con los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el
título no establece la extensión del uso y goce se entiende que se
constituye un usufructo (…)”.
IV.2. Caracteres
IV.2.1. Extensión de facultades
Es esencial que “la extensión del derecho de uso y sus límites”
queden establecidos en el título de constitución. El Código de Vélez
establecía una pauta, al tener en consideración para la extensión de las
facultades a “las necesidades del usuario y su familia” (art. 2948 Cód.
Civil), actualmente resultan más amplias las facultades materiales y las
jurídicas, pero estas deben surgir claramente del título constitutivo.
Siendo esta una de las modificaciones más importantes que se han
realizado en el nuevo Código.
Los autores han manifestado la “(...) extensión del uso y goce
puede consistir en la determinación de la cantidad o calidad de frutos
que corresponderán al usuario... esta alternativa solo será posible si el
inmueble produce frutos”8 que podrán ser tanto naturales como civiles
(alquileres).
Esta exigencia es la que distingue al Uso del Usufructo, en este
último, la facultad de usar y gozar se realiza sin ningún tipo de límites,
salvo el de no alterar la sustancia de la cosa. El propio art. 2154
establece que si en el título (acto constitutivo) no se estable “la extensión
del uso y goce” considera que, aunque se le dé el nombre de uso se ha
constituido un derecho de Usufructo, con las consecuencias que ello
acarrea. Al decir de Mariani de Vidal “el uso es un usufructo de grado
menor, que autoriza el uso y goce con limitaciones (las que surjan del
título)”9.
Coincidimos con el Dr. Urbaneja en que la extensión se refiere a
las facultades materiales, ya que las limitaciones jurídicas surgen del art.
2156 del Cód. Civ. y Com.10.
Es de hacer notar que el título constitutivo del derecho de uso es
esencial para determinar la existencia del mismo. La tarea de los
notarios en la elaboración del contrato es de especial importancia a

8 URBANEJA, Marcelo E., “Usufructo, uso y habitación: trascendental cambio de función

económica”, ED del 4/12/2017. Usufructo uso y habitación, LXXVI Seminario Laureano
Moreira.
9 MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit.
10 URBANEJA, Marcelo E., “Art. 2154”, en Código Civil y Comercial comentado anotado
y concordado, Astrea - FEN Editora Notarial, Buenos Aire, 2015, t. 7.
efectos de determinar la extensión para el uso y goce del inmueble que
hayan pactado las partes, para las cuales siempre se deberá respetar
que nos encontramos dentro del ámbito de los derechos reales, con
preeminencia del orden público no pudiendo alterar su estructura (art.
1884 Cód. Civ. y Com.).
IV.2.2. Inalterabilidad de la sustancia del objeto
Este límite surge del art. 2154 al definir al derecho de uso. Igual
prohibición existe en el usufructo (art. 2129 del Cód. Civ. y Com.). Esta
conceptualización histórica del usufructo surge de las Institutas cuando
caracterizaban al principio del salva rerum sustancia como esencial para
el usufructo, diferenciándolo así del derecho del domini.
El Dr. Allende manifestaba que la sustancia podría ser afectada
tanto en la materia como en el destino11 siguiendo estas pautas la norma
dice “Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica
su materia, forma o destino (...)” (art. 2129 Cód. Civ. y Com.).
Estos mismos conceptos son los que se deben aplicar al derecho
de uso (art. 2155 Cód. Civ. y Com.).
IV.2.3. Derecho temporario
La temporalidad es uno de los caracteres típicos de los derechos
sobre cosa ajena (Usufructo uso y habitación). El art. 2140 del Cód. Civ.
y Com. determina la no trasmisión del derecho de usufructo por causa
de muerte del titular, lo que le da el carácter vitalicio, al extinguirse con la
muerte; en el art. 2152, se legisla la extinción del derecho por la muerte
del titular, y la posibilidad de que se constituya por un plazo o condición
resolutorias. Estas normas son aplicables al derecho de uso (art. 2155
del Cód. Civ. y Com.).
IV.3. Sujeto
El art. 2154 del Cód. Civ. y Com. termina fijando un límite y una
diferencia notable con el usufructo; “El derecho real de uso solo puede
constituirse a favor de persona humana”. A diferencia del derecho de
usufructo que puede constituirse a favor de personas jurídicas, los
titulares del derecho de uso deben ser personas físicas (ahora “personas
humanas”).
Esta limitación ha recibido críticas por considerar que al excluir la
vinculación del derecho de uso con la existencia de una familia ya no se
justifica que únicamente sea posible la constitución a favor de una
persona humana y que podría extenderse a las personas jurídicas12.
Otro tema a analizar es la posibilidad de constituir el derecho de
uso a favor de varias personas.
Al posibilitar la constitución de uso sobre partes indivisas (a
analizar cuando estudiemos el objeto), en armonía con el art. 1883 del
Cód. Civ. y Com., se deriva la posibilidad que existan varios derechos de
uso sobre una misma cosa. También es posible que se constituya
simultáneamente a favor de más de una persona, habría un “co-uso”13.

11 ALLENDE, Guillermo, Tratado de las servidumbres, Abeledo Perrot, Buenos Aires,

1963.
12 URBANEJA, Marcelo E., “Art. 2154”, en Código Civil y Comercial..., cit., t. 7, p. 414.
13 Conf. MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., t. 2, p. 44;
URBANEJA, Marcelo E., “Arts. 2133 y 2154”, en Código Civil y Comercial..., cit.
 Son aplicables las disposiciones del art. 2132 Cód. Civ. y Com.,
para el uso a favor de varias personas, en consecuencia: Si se extingue
para uno de los titulares, prosigue para los demás; no existe el derecho
de acrecer a menos que se estipule expresamente; no puede
constituirse sucesivamente a favor de varias personas.
Al redactar la escritura de constitución del derecho debe tenerse
presente que el derecho de acrecer es concedido por el constituyente
(nudo propietario) no es pactado por los usuarios entre sí.
IV.4. Objeto
De acuerdo con el art. 2154 Cód. Civ. y Com. el derecho de uso
se ejercita “sobre una cosa”, es decir, que el derecho puede ser
establecido sobre todo tipo de cosas sean muebles o inmuebles 14. Las
cosas muebles deben ser no fungibles y no pueden ser objeto del uso
las universalidades y los derechos, a diferencia del usufructo que los
admite como objeto (art. 2130 incs. b] y d]).
En consonancia con lo determinado en el art. 1883 Cód. Civ. y
Com. se permite la constitución sobre una parte material o indivisa. Es
posible la constitución de un derecho de uso sobre una parte material de
un inmueble o mueble.
Podrán constituirse derechos reales (de disfrute) sobre una parte
material, cuando sea posible la división material de la cosa, y esta tenga
independencia funcional.
Es esta una de las innovaciones más importantes del nuevo Cód.
Civil, que sigue al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 y a
la doctrina mayoritaria que ya se había expresado sobre la necesidad de
una norma que se refiera específicamente al objeto, a la ampliación del
mismo abarcando a las cosas en su totalidad o en partes materiales15.
Ante esta posibilidad de constituir derechos de disfrute sobre
partes materiales (jurídicamente factible) se ha abierto la discusión sobre
cómo debe cumplirse con la determinación física de la cosa que sea
objeto del derecho, que en definitiva será “una parte del todo”. “Se han
expresado los autores “(...) Sobre la necesidad de una coordinación
entre la función catastral y la función registral... ambas funciones deben
actuar en un todo armonioso, toda vez que la una sin la otra no logrará
llenar adecuadamente el requisito de certeza de la cosa que exige el
Código Civil para que esta pueda ser objeto de un derecho real”16.
Andorno, comentando el art. 2128 del anterior Cód. Civil
reconocía la posibilidad de constitución del derecho real de usufructo
sobre parte material de un inmueble, y concluía que la descripción de
esa parte podría realizarse mediante un “croquis o plano de
mensura”17. El doctor Ventura, en el mismo sentido “Tampoco... será
menester un plano de subdivisión ni un plano complementario de la
14 Conf. KIPER, Claudio, Manual de derechos reales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016. MARIANI
DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit.; URBANEJA, Marcelo E., “Art.
2154”, en Código Civil y Comercial..., cit.
15 VÁZQUEZ, Gabriela, “El objeto de los derechos reales en el Proyecto de Código Civil
de 1998”, en Cuestiones esenciales en derechos reales, Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2002, ps. 115-129.
16 SABENE, Sebastián E., Registro catastral, Zavalía, Buenos Aires, 2013, ps. 41-42.
17 ANDORNO, Luis O y otra, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801. Comentada.
Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 239.
 referida constitución. Bastará pues con la sola descripción en el título
constitutivo18. Es decir, que una amplia doctrina, generalmente de
origen notarial, es conteste en que a los efectos prácticos para la
determinación de la “parte material” bastaría con la correcta descripción
en el título constitutivo o un croquis o plano de mensura, realizados por
Agrimensor habilitado y de acuerdo con lo establecido en normas
locales. Coincidimos plenamente con esta postura, que beneficia los
aspectos prácticos y económicos del negocio jurídico.
Otro sector, generalmente conformado por los Colegios de
Agrimensores, y algunos registralistas, en la aplicación del
cumplimiento del principio de especialidad y para la publicidad del
derecho real, juntamente con la exigencia administrativa catastral de la
de una partida inmobiliaria a los efectos fiscales, son partidarios de la
necesidad de la existencia de un plano de mensura, elaborado por el
profesional habilitado a ese efecto, debidamente inscripto en las
reparticiones provinciales. Las posturas enumeradas cuentan con
Conclusiones en diversos Congresos y Jornadas19.
IV.5. Normas aplicables
Como una innovación de tipo sistémico el Cód. Civ. y Com. ha
incorporado el art. 2155 que dice: “Se aplican al uso las normas del
Título VIII de este Libro, a excepción de las disposiciones particulares
establecidas en el presente”. Es decir, remite a las normas del
usufructo, siempre que la naturaleza del derecho lo permita.
Esta remisión produce que al referirse al derecho de uso en
algunos aspectos hay que tener en consideración las siguientes reglas
para situaciones no tratadas expresamente:
IV.5.1. Legitimación
El Cód. Civ. y Com. no contiene normas sobre quienes pueden
constituir el derecho de uso, en consecuencia, deben ser aplicadas las
normas del art. 2131 del Cód. Civ. y Com., por lo que se encuentran
legitimados para constituir el derecho de uso: el titular de dominio, los

18 VENTURA, Gabriel B., Parte general de los Derechos Reales en el Código Civil y
Comercial de la Nación (análisis exegético de los arts. 1882 a 1894).
19 XVIII Jornada Notarial Cordobesa (Córdoba, agosto 2015). Tema II, cuando el
objeto de un derecho real inmobiliario recaiga sobre parte material determinada, se
recomienda, de acuerdo al principio de determinación, que se exija el plano de
mensura debidamente aprobado, con más una nomenclatura propia para la parte
material, y el XIX Congreso Nacional de Derecho Registral, Mar del Plata, 2017, La
constitución de derechos reales sobre parte material requiere de un documento
cartográfico registrado en el organismo catastral. En voto en disidencia, el Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires sustenta que, en estos supuestos, el
documento cartográfico no requiere registración en el organismo catastral. XX
Congreso de Derecho Registral, Catamarca, 2019, Tema 2: Cuando el objeto del
derecho real de disfrute recaiga sobre parte material se requiere, a efectos de cumplir
con el principio de especialidad, plano de mensura por profesional habilitado inscripto
en el Organismo Catastral. Mayoría. Disidencia (Colegio de Escribanos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires; Colegio de Escribanos de la Provincia de Chubut): No es
necesaria la inscripción del plano de mensura confeccionado por profesional
habilitado para la constitución de derecho real de usufructo, uso o habitación
sobre parte materialmente determinada, debido a que no se modifica el inmueble
de origen.
comuneros (condominio), los titulares del derecho real de propiedad
horizontal, a pesar de no estar específicamente enumerados incluimos a
los titulares de derecho real de Conjuntos inmobiliarios 20, el superficiario
y por aplicación del art. 2142 del Cód. Civ. y Com. el usufructuario.
IV.5.2. Constitución
El derecho de uso se constituirá por contrato o por disposición
de última voluntad (testamento), por el juego de artículos del Cód. Civ.
y Com. (arts. 441,441, 1891,1892, 1896, 1897 y 2131 inc. d]) y por
aplicación de las normas generales de los derechos reales (arts. 1894 y
1896 del Cód. Civ. y Com.); el art. 2133 del Cód. Civ. y Com. prohíbe la
constitución del usufructo por la vía judicial, por lo cual tampoco existe
la posibilidad de la constitución del uso por esta vía.
Al analizar la posibilidad de adquisición del derecho de uso por
prescripción adquisitiva, debe tenerse en consideración el art. 2565 del
Cód. Civ. y Com. por el cual los derechos reales principales, entre ellos
el uso, pueden ser adquiridos mediante ella en los términos de los arts.
1897 y ss. Por lo tanto, si se cumplen los requisitos previstos en la
legislación, el derecho de uso puede ser adquirido por prescripción
adquisitiva.
IV.5.3. Transmisibilidad
Ya se discutía si en el régimen del Cód. Civil era posible la
transmisión de este derecho. Similares interrogantes, surgen del
ordenamiento actual, ya que el ordenamiento civil guarda silencio al
respecto.
Dentro del título del derecho de uso no existe norma alguna sobre
la posibilidad o imposibilidad de su transmisión, a diferencia de lo que
ocurre con los derechos de usufructo (permitido) o de habitación (no
permitido). Es por ello que deberemos armonizar las normas generales y
las del usufructo que son de aplicación supletoria, como hemos visto.
El art. 1906 del Cód. Civ. y Com. determina la transmisibilidad de
todos los derechos reales, excepto que exista una prohibición expresa
en contrario; siguiendo este principio, el art. 1616 del Cód. Civ. y Com.
establece la posibilidad de Cesión de cualquier derecho, a excepción de
que estuviera expresamente prohibida por la ley o la convención que lo
origina o por la naturaleza del derecho.
En consecuencia, por principio general y por la supletoriedad de
las normas del usufructo, el derecho de uso es transmisible ya sea por
acto entre vivos a título oneroso (arg. art. 1224 inc. a] Cód. Civ. y Com.)
o por actos a título gratuito (art. 1543 Cód. Civ. y Com.). Aceptan la
transmisibilidad del derecho de uso la mayoría de los autores: Mariani de
Vidal “por aplicación de las normas del usufructo, el uso puede ser
cedido por actos entre vivos”21, Kipper “Cabe interpretar que puede
transmitir su derecho en las mismas condiciones previstas para el

20 Conclusión de la XXV Jornada Nacional de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015.

21 MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., t. 2, p. 45.
usufructo”22, Alterini también lo acepta como derecho transmisible por
actos entre vivos23, Marcelo Urbaneja se pronuncia por la afirmativa24.
El derecho de uso no es trasmisible mortis causa, ya que se
extingue con la vida del usuario.
Cuando hablamos de transmitir el derecho de uso, nos referimos
entonces, a una mutación real, a un cambio de titularidad de un derecho
real. El art. 1017 exige la forma de escritura pública para “los contratos
que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles”. En consecuencia, la transmisión del
derecho de uso, cuando tenga por objeto un inmueble, deberá realizarse
en escritura pública.
Para el acto de transmisión del derecho de uso deben ser
solicitados los certificados registrales y demás recaudos formales,
asimismo, debe ser solicitado el asentimiento conyugal o en del
conviviente cuando corresponda (arts. 456, 470 y 522 Cód. Civ. y Com.).
En este sentido, la comisión del tema 2 del XX Congreso Nacional de
Derecho Registral concluyó: “Para la constitución, transmisión,
modificación o extinción por cualquier medio (incluida la renuncia) de
estos Derechos Reales de Disfrute, resulta imprescindible el
cumplimiento de las certificaciones registrales y demás recaudos
formales, incluido el asentimiento conyugal /convivencial en caso de
corresponder;......”.
La orden de servicio 45/2015 del Registro de la Propiedad
Inmueble de la provincia de Buenos Aires con respeto al derecho de uso
admite expresamente la posibilidad de transmisión25.
Consideramos que por aplicación del art. 2142 del Cód. Civ. y
Com., si se transmite el derecho de uso “con carácter previo a la
transmisión el adquirente debe dar al nudo propietario, garantía
suficiente de la conservación y restitución del bien”. Al exigir la ley el
otorgamiento de garantías suficientes, que pueden ser personales,
reales o de terceros, esto trae como consecuencia que la transferencia
libera de responsabilidad al enajenante luego de la transferencia,
responsabilidad que asume el adquirente26.
IV.5.4. Extinción
Por el juego armónico con el art. 2152 del Cód. Civ. y Com., al
igual que el usufructo, el derecho de uso se extingue: a) por la muerte de
su titular, aun cuando no se haya cumplido con el plazo o la condición

22 KIPER, Claudio, Manual de derechos reales, cit., p. 486.

23 ALTERINI, Jorge H. - ALTERINI, Ignacio E. - ALTERINI, María Eugenia, Tratado de los
derechos reales, La Ley, Buenos Aire, 2018, t. II, p. 679.
24 URBANEJA, Marcelo E., “Art. 2156”, en Código Civil y Comercial..., cit., p. 419.
Publicación de ANN, p. 190.
25 “Transmisión de uso. Son susceptibles de registración los documentos de
transmisión de uso por aplicación de las normas supletorias del usufructo (arts._ 1906 y
2155 CC). Solamente es posible realizarla a favor de persona humana (art. 2154 CCC).
Para ello, se deberá requerir la expedición de certificados de dominio e inhibición
general de bienes (art. 23, ley 17801). No se solicitará certificado catastral (arts. 12 y
13, ley 26209 y 50/52 ley 10707 y sus modif.)”.
26 FRONTINI, Elba M., “Transmisión del derecho de usufructo”, ponencia presentada a
las XXV Jornadas de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, Microjuris 28-dic-2015 |
Doctrina | MJ-DOC-7578-AR | MJD7578.
que pudieran haberse pactado. b) por el no uso por persona alguna
durante el plazo de 10 años; c) el uso abusivo o alteración de la
sustancia, estas dos últimas causales deben ser comprobadas
judicialmente.
Recordemos que, de haberse transmitido el derecho de uso, el
derecho del usuario cedido se extinguirá con la muerte del primer
usuario, tal como ocurre con el usufructo.
Asimismo, el derecho de uso también se extingue por las causas
generales de extinción de los derechos reales (art. 1907 del Cód. Civ. y
Com.): la destrucción de la cosa, el abandono y la consolidación.
IV.6. Facultades del usuario
IV.6.1. Limitaciones
El usuario tiene el uso y goce de la cosa, pero con los límites y
extensión que surjan de su título (art 2154 Cód. Civ. y Com.) sino habría
usufructo.
El art. 2156 del Cód. Civ. y Com. “El usuario no puede
constituir derechos reales sobre la cosa”. Esta prohibición absoluta no se
encontraba enumerada de manera tan contundente en el Cód. Civil.
Evidentemente la constitución de derechos personales se
encuentra permitida, es decir, pueden celebrarse contratos de locación,
comodato, depósito estando discutido la posibilidad de constituir el
leasing, por el juego de los artículos reguladores del leasing, podría
hacerse, ya que el tomador tiene el uso y goce de la cosa, pero la opción
no sería de compra sino opción de adquirir el derecho de uso27.
Los derechos personales constituidos se extinguen juntamente
con el derecho de uso.
IV.7. Ejecución por acreedores
El art. 2157 Cód. Civ. y Com. dice “Ejecución por acreedores. Los
frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de
estos se limita a las necesidades del usuario y su familia”.
En consecuencia, los frutos de la cosa objeto del uso son
considerados de carácter alimentario, ya que no pueden ser embargados
cuando en el título constitutivo este determinado que los frutos se
limitaran exclusivamente a las necesidades de la familia del usuario.
Podemos remitir para el concepto de familia al art. 426 del
Cód. Civ. y Com. del Régimen de protección de la vivienda: “el
propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes
o descendientes” y “en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro
del tercer grado que convivan con el constituyente”28.
En consecuencia, los frutos podrán ser embargados
cuando excedan necesidades familiares.
La doctrina ha analizado, ante el silencio del art. 2157 si el
derecho de uso podría ser ejecutado. Kiper opina que no puede ser
embargado (en consecuencia, tampoco ejecutado)29, Mariani de Vidal30 y
Urbaneja31 basan su negativa en lo determinado por el art. 744 inc. e) del

27 URBANEJA, Marcelo E., Código Civil y Comercial..., cit., p. 195.

28 KIPER, Claudio, Manual de derechos reales, cit., p. 487.
29 KIPER, Claudio, Manual de derechos reales, cit., p. 487.
30 MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., t. 2, p. 45.
31 URBANEJA, Marcelo E., “Art. 2157”, en Código Civil y Comercial..., cit., p. 420.
Cód. Civ. y Com. que enumera las excepciones a la prenda común de
los acreedores (art. 743 Cód. Civ. y Com.) expresamente excluye: los
derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres
prediales, que solo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144,
2157 y 2178.
En conclusión: el derecho de uso, a diferencia del derecho de
usufructo, no puede ser ejecutado por los acreedores del usuario. Estos
solamente podrán ejecutar los frutos, pero cuando en el título constitutivo
se haya determinado, en los límites y extensiones del derecho, que el
usuario solo podrá usar los frutos para cubrir las necesidades familiares,
no podrán hacerlo, los acreedores deberán probar judicialmente que los
frutos percibidos excedan las necesidades familiares, a efectos de ser
ejecutado el remanente.

V. Derecho real de habitación

V.1. Concepto
El art. 2158 del Cód. Civ. y Com. define a la habitación como: “(...)
el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido,
o en parte material de él, sin alterar su sustancia (...)”.
V.2. Caracteres
V.2.1. Legitimados
Pueden constituirlo los titulares de dominio condominio, propiedad
horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie cuando existiera propiedad
superficiaria sobre una vivienda y usufructo.
V.2.2. Objeto
Queda limitado a inmuebles y que deben estar construidos,
limitación esta última criticada por el Dr. Urbaneja 32, ya que no existen
pautas objetivas para la determinación del concepto de “inmueble
construido”, desconociendo que existe la posibilidad de habitar, aun
cuando no esté construido (carpas, casas prefabricadas que no se fijen
físicamente al suelo, casas rodantes, etc.).
El artículo permite también la constitución de la habitación sobre
una parte material del inmueble siguiendo el principio general del art.
1883 Cód. Civ. y Com., ya analizado en el derecho de uso las
particularidades sobre la parte material, a la que remitimos.
Se guarda silencio sobre la posibilidad de constituir el derecho
sobre parte indivisa, Mariani de Vidal opina que es posible la constitución
a favor de más de una persona categorizándola como cohabitación33.
V.2.3. Sujeto
El art. 2158 Cód. Civ. y Com. determina: “El derecho real de
habitación solo puede constituirse a favor de persona humana”.
Es de destacar que, en la normativa vigente, a diferencia del Cód.
Civil velezano, no se menciona “la familia” y ello porque hay un
corrimiento del objeto de protección, donde ya no es solamente la
persona y su núcleo familiar, sino que se valoriza al ser humano en su
dimensión individual.
V.2.4. Transmisibilidad

32 URBANEJA, Marcelo E., “Art. 2158”, en Código Civil y Comercial..., cit., p. 424.
33 MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., p. 46.
 Art. 2160.— “Limitaciones. La habitación no es transmisible
por actos entre vivos ni por causa de muerte (...)”.
Aquí, se diferencia del usufructo, ya que el habitador no puede
transferir su derecho ni tampoco el ejercicio. Es un derecho
estrictamente personal (intuitu personae) y está destinado para
satisfacer las necesidades de vivienda de una persona humana. Es
temporario y vitalicio, ya que tiene una limitación en el tiempo, sigue la
naturaleza del usufructo, pudiendo extenderse como máximo a la vida
del habitador.
V.2.5. Inalterabilidad de la sustancia
Remitimos a lo dicho para el derecho de uso.
V.3. Régimen legal
Art. 2159.— “Normas supletorias. Se aplican a la
habitación las normas del Título IX de este Libro, a excepción de las
disposiciones particulares establecidas en el presente”.
A diferencia del régimen anterior, el uso y la habitación son
tratadas en articulado diferente, pero se determina que le serán
aplicables las normas del uso y de manera indirecta las de usufructo (por
la remisión del art. 2155 Cód. Civ. y Com.).
V.4. Limitaciones
El habitador no tiene derecho a los frutos de la cosa, solo a
vivir en ella34. La ley no le otorga expresamente esta facultad,
restringiendo el derecho a “morar (vivir) en el inmueble, pero, además de
tenerla, no sería habitación sino uso. Es, en consecuencia, un derecho
inalienable, no se puede transmitir, gravar ni enajenar.
Asimismo, se consagra la inejecutabilidad del
derecho del habitador por parte de los acreedores, en congruencia con
el régimen general de los arts. 743 y 744 del Cód. Civ. y Com., donde se
establece que el derecho de habitación queda excluido de la garantía
común y de la ejecutabilidad ante el caso de incumplimiento de alguna
obligación.
Esta limitación resalta el carácter alimentario que reviste el
derecho de habitación que lo torna inembargable e inejecutable, es
decir, subyace la idea de protección del habitador y su familia.
V.5. Obligaciones
De acuerdo con el art. 2160 el habitador no puede constituir
derechos reales ni personales, a diferencia del usuario que puede
constituir derechos personales. Permitirlo desvirtuaría el fin que tiene la
institución.
El art. 2161 dice: “Impuestos, contribuciones y reparaciones.
Cuando el habitador reside solo en una parte de la casa que se le señala
para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y
reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa”.
Como consecuencia se interpreta que el habitador toma a su
cargo el pago los impuestos, contribuciones que graven el inmueble que
habita y las reparaciones del mismo que sean necesarias para continuar
con el ejercicio del derecho.
El artículo consagra una solución equitativa, ya que si solo se
ejerce el derecho sobre una parte material del inmueble es justo que
34 Conf. MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., t. 2, p. 47.
solo se contribuya en parte proporcional. Se reitera la voluntad del
legislador de posibilitar la constitución de derechos reales sobre parte
materiales de los inmuebles y evidentemente sin necesidad de la
separación de la parte material, como si fuera un inmueble distinto. Para
su constitución bastaría con que fueran funcionalmente independientes y
que en la escritura de constitución se determinara “la parte material” y
con un croquis del mismo por profesional habilitado.
Es criticable la imprecisión terminológica al referirse “a la casa”
como objeto del derecho, ya que como hemos analizado, su concepto es
más amplio.
Igual solución se legisla para el usufructo y el uso (art. 2148 Cód.
Civ. y Com.) y también se encontraba legislada en el Código velezano.
V.6. Extinción
Por aplicación de los arts. 2159 y 2155 se aplica el art. 2152 del
Cód. Civ. y Com., al igual que el usufructo, el derecho de habitación se
extingue: a) por la muerte de su titular, aun cuando no se haya cumplido
con el plazo o la condición que pudieran haberse pactado. b) por el no
uso por persona alguna durante el plazo de 10 años; c) el uso abusivo o
alteración de la sustancia, estas dos últimas causales deben ser
comprobadas judicialmente.
También se extingue por las causas generales de extinción de los
derechos reales (art. 1907 del Cód. Civ. y Com.): la destrucción de la
cosa, el abandono y la consolidación.

VI. Derecho real de habitación para el cónyuge y el

conviviente supérstite
VI.1. Antecedentes
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite fue
introducido en el Código velezano con el dictado de la ley 20.798
sancionada el 27 de septiembre de 1974, en el Capítulo III, "Sucesión de
los cónyuges", que se encuentra inserto en el Título IX, denominado "Del
orden en las sucesiones intestadas", en el art. 3573 bis. Se trataba de un
derecho con un propósito asistencial, tendiente a evitar que el cónyuge supérstite no
se vea privado de habitar el único inmueble que había constituido la sede del hogar
conyugal, cuando los restantes coherederos o legatarios requieran la partición en
especie o venta35. La existencia de este derecho no implicaba la no partición, esta se
podia realizar como medio de concluir con la indivisión hereditaria y quien
resultaba adjudicatario quedaba como nudo propietario correspondiendo el dominio
útil (der. real de habitacion) al cónyuge.
Varias legislaciones de otros países han creado instituciones similares a lo
normado por Cód. Civil argentino, así el art. 540 del Cód. Civil italiano de 1942, por
ley de 1975; Cód. Civil de Brasil en el art. 1611, por reforma de 1962; el Cód. Civil
de Ecuador art. 851 por reforma de 1981; el Cód. Civil de Perú, art. 731 por reforma
de 1984.
El art. 3573 bis del Cód. Civil expresaba: "Si a la muerte del causante, este
dejare sólo un inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que
hubiere constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado
límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran
otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite

35 MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., t. 2, p. 50.

tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita, Este derecho se
perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".
Este derecho real resultaba bastante extraño, ya que era la primera
oportunidad en que se introducía en nuestro sistema un derecho de habitación legal,
es decir, creado por la ley, el Cód. de Vélez solo admitía que la constitución de los
derechos reales desmembrados del dominio (usufructo, uso y habitación), fuesen
creados por la voluntad del dominus.
Como consecuencia de ello esta institución fue tratada en numerosos
Encuentros Jornadas, Congresos con opiniones de los más encumbrados juristas
argentinos y objeto de una profusa jurisprudencia36 37.
Para la mayoría de la doctrina este derecho, en la regulación del Cód. Civil,
no operaba de pleno derecho el interesado debía solicitar este derecho a partir de la
apertura de la sucesión y hasta la partición, debiendo ser reconocido judicialmente e
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble para otorgar oponibilidad a
terceros38 y reunir todos los requisitos que surgían del artículo, de la doctrina y de la
jurisprudencia, a saber: 1) Existencia de un solo inmueble habitable 39; 2) Que el
inmueble haya sido asiento del hogar conyugal al tiempo del fallecimiento del
causante. 3) Concurrencia de herederos y/o legatarios: era imprescindible que el
cónyuge supérstite concurra a la sucesión con herederos y/o legatarios; de lo
contrario, como heredero único, recibía el dominio pleno de inmueble y no tenía
razón de ser esta institución.
VI.2. Derecho real de habitación para el cónyuge supérstite Código Civil y
Comercial
La protección del derecho a la vivienda en general y en particular a la
familiar, tienen jerarquía constitucional. El art. 14 bis de la CN “(...) El Estado
otorgará... La protección integral de la familia; la defensa del bien de familia (...)”.
El art. 17, inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece

36 Ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “El derecho de habitación del cónyuge supérstite
(protección de bienes muebles)”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/el-derecho-de-
habitacion-del-conyuge-superstite-proteccion-de-bienes-muebles/at_download/file.
37 COSTANZO, Mariano - POSTERARO SÁNCHEZ, Leandro, “Comentario art. 2383”, en
CLUSELLAS, E. G. (dir.), Código Civil comentado, Astrea, Buenos Aires, 2016, t. 8, p.
158.
38 Opinión en contrario Alterini Jorge que dice: Si un derecho real nace por virtualidad
de la ley queda configurado como tal ipso iure, automáticamente. Por ello estimamos
que en sentido estricto no es exacto que para alumbrar el derecho del art. 3573 bis
deban desplegarse los pertinentes trámites sucesorios. La invocación del derecho del
viudo en el sucesorio tiene una función básicamente declarativa (...). Aquí también es
aconsejable para que no se discuta la plena operatividad del derecho real nacido de la
ley, que se lo esgrima en el ámbito sucesorio para contar con la declaración judicial
favorable que hará las veces de reconocimiento del derecho preconfigurado”. “Además
en puro derecho, al tener la habitación del viudo de fuente legal, no sería necesario
para su oponibilidad la inscripción registral, tanto que como lo recordamos
oportunamente, la inscripción registral inmobiliaria atañe por regla tan sólo a las
mutaciones jurídicas reales por acto entre vivos. Aunque este derecho obviamente
ostenta la connatural publicidad propia de los estados de hecho, por la condición de
poseedor del sobreviviente, para aventar cualquier duda, por mínima que sea, sobre la
existencia de esta situación jurídica derivada de la ley, al menos respecto de los
acreedores del supérstite, no es una alternativa descartable que se la exteriorice
también por medio de la publicidad registral”. ALTERINI, Jorge H., en LAFAILLE, Héctor,
Tratado de derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2ª ed. actualizada y ampliada
por Jorge Horacio Alterini, La Ley - Ediar, Buenos Aires, 2010, t. IV, p. 213.
39 El Dr. Andorno opinaba que debía ser el único inmueble del acervo hereditario, conf.
a ANDORNO, Luis O., “EI derecho de habitación del cónyuge supérstite (art. 573 bis:
Necesidad de su registración”, Zeus, diario, 27/8/1975.
que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado, en virtud de lo determinado por el art. 75 inc.
22 del CN, este tratado y otros que consagran la protección de la vivienda tienen
jerarquía constitucional.
Siguiendo lo ya consagrado por la legislación anterior y lo normado
constitucionalmente, el Cód. Civ. y Com. legisla en el art. 2383 un instituto de
protección a la vivienda del cónyuge viudo . En el capítulo 2, "Modos de
hacer la partición", en el Título VIII "Partición", ubicados ambos dentro
del Libro Quinto denominado "Transmisión de derechos por causa de
muerte" y dice: “Art. 2383.— Derecho real de habitación del cónyuge
supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación
vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de
la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante”.
VI.2.1. Ámbito de aplicación
De acuerdo con la Dra. Mariani de Vidal, quien cita a la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, este artículo es de aplicación para las
sucesiones de los fallecidos con posterioridad al 1 de agosto de 2015, en
virtud de lo dispuesto en el art. 7º del Cód. Civ. y Com., ya que la ley rige
la sucesión es la ley vigente al momento de su apertura, que ocurre con
la muerte del causante (art. 2777 Cód. Civ. y Com.). De esta forma
afirma, “que si el fallecimiento fue anterior a la entrada en vigor del
nuevo Código Civil se aplica la ley 20789”40 (art. 3573 del Cód. Civil).
VI.2.2. Naturaleza jurídica
Es un derecho real de habitación con características
propias: Es de origen legal, determinado por el art. 1894 del Cód. Civ. y
Com. y tiene un carácter asistencial.
Se le aplican, en consecuencia, las normas del derecho real de
habitación (arts. 2158 y ss. Cód. Civ. y Com.), con excepción de lo
determinado en art. 2383 en estudio. Esto implica que el titular de este
derecho debe conservar la cosa sin alterar la sustancia; no puede
constituir derechos reales ni personales; no es transmisible por actos
entre vivos o por causa de muerte (art. 2160 Cód. Civ. y Com.).
Es un derecho conferido in iure propio. No tiene carácter
hereditario. Ha sido tema de discusión doctrinaria, desde la
incorporación del art. 3573 bis, si el derecho real de habitación conferido
al cónyuge supérstite, se trataba de un derecho in iure propio, es decir,
otorgado por derecho propio, o in iure hereditatis41 otorgado en su
calidad de heredero del causante y también se ha sostenido que es
como pars bonurum hereditatis42.
40 MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., t. 2, p. 51.
41 MOLINARIO, Alberto D. opinaba: “se está en presencia de un verdadero derecho
hereditario que implica la ampliación de la cuota legal que el código asigna al
cónyuge”, en “Estudio del art. 3573 bis del C. Civil”, LL 1975-B-1040.
42 Zannoni ha dicho: “independientemente de su naturaleza hereditaria o no, esta
figura está vinculada estrechamente al fenómeno sucesorio toda vez que su nacimiento
está condicionado a la muerte del causante. Producida la muerte del causante nace
para los herederos una carga sucesoria cuyo beneficiario es el cónyuge supérstite. Y
como carga sucesoria que es, su cumplimiento es obligatorio y vinculante para los
herederos, quienes no podrán desentenderse de la misma”. ZANNONI, Eduardo A.,
 Considerarlo de uno u otro carácter trae consecuencias prácticas
importantes, a) de creer que es in iure hereditatis debería ser incluido en
la masa hereditaria y computado en el cálculo de la porción legítima e
integrará la hijuela del cónyuge beneficiario; se encontraría gravado por
el impuesto a la transmisión gratuita de bienes, etc.; b) si lo
consideramos in iure propio no recibe este derecho por herencia no
integra la masa hereditaria y su valor no se tiene en cuenta para la
fijación de la legítima ni para determinar las porciones hereditarias.
Participamos de esta opinión, sustentada por una gran parte de la
doctrina43 y así lo sostuvo la XIX Jornada notarial Bonaerenses
(Pergamino, 1975) al concluir: “que el derecho real de habitación del
cónyuge supérstite es un derecho in iure propio, extra sucesorio,
renunciable y susceptible de registración”. Los Dres. Costanzo y
Posteraro Sánchez consideran que es un derecho concedido in iure
propio pero que “será deducido su valor para la formación de la masa
partible, para luego calcularse la legítima, siguiendo al Dr. Zanoni”44.
VI.2.3. Requisitos
— Que el inmueble sea propiedad del causante. Por el
término “propiedad” cabe entender, dominio, propiedad horizontal y
conjuntos inmobiliarios. Así, no podría invocar el derecho real de
habitación el/la viudo/da del superficiario, usufructuario, usuario o
habitador. La mayoría de los autores se encuentra contestes en afirmar
que no importa si el inmueble es bien propio o ganancial, puede ser de
titularidad del supérstite, del causante o de ambos.
Se ha receptado la postura de Vernengo Prack plasmada en un
plenario de la Cámara Nacional Civil del año 1979 45, donde se considera que no es
requisito de aplicación del art. 3573 bis, que exista un solo inmueble. Recalca que la
norma dice un solo inmueble habitable. De modo que puede haber varios inmuebles
que, por razones de ocupación, de afectación productiva, destino comercial y otras
causas que no sean "habitables". Agrega que "con esos bienes inmuebles, puede
coexistir un departamento habitado y habitable por el cónyuge supérstite que reúna
los requisitos de valuación establecidos en la ley".
— El inmueble debe haber sido la última sede del
hogar conyugal. Es decir, el lugar donde habitaban al momento del
fallecimiento del causante, lo cual descarta que pueda ser solicitado por
el supérstite sobre algún otro bien de la sucesión y también la posibilidad
que este derecho exista si mediara separación de hecho o divorcio,
anteriores a la muerte.

Derecho de las sucesiones, 2ª ed., Astrea, 1976.

43 Conf. MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana, Derechos reales..., cit., t. 2, p. 52.
BORDA, Guillermo, “El derecho de habitación del cónyuge supérstite”, ED 57 -755 y ss.
VIDAL TAQUINI, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del
Notariado, nro. 743, p. 1531. CAFFERATA, “El derecho real de habitación del cónyuge
supérstite”, LL 1977-B-721.
44 COSTANZO, Mariano - POSTERARO SÁNCHEZ, Leandro, “Comentario art. 2383”, en
CLUSELLAS, E. G. (dir.), Código Civil comentado, cit., p. 162.
45 CNCiv., en pleno, c. 228.106, "Falland, Federico F. s/sucesión", del 15/8/1979, LL
1979-C-530. Citado por MORÓN, Adriana, “El derecho real de habitación viudal y del
conviviente supérstite en el Código velezano y en el Código Civil y Comercial de la
Nación. Su extensión a bienes”, cita online: AR/DOC/1085/2015.
 — El inmueble no puede encontrarse en condominio con otras
personas. Se está refiriendo a que el causante no hubiera sido
condómino con terceros extraños a la relación sucesoria nacida del
fallecimiento, sean estos terceros parientes o no. Esta solución
concuerda con lo decidido por la jurisprudencia mayoritaria. Se ha
sostenido que el derecho real de habitación regulado en el art. 3573 bis
del Cód. Civil "está previsto para el supuesto en que el inmueble asiento
del hogar conyugal sea de dominio exclusivo, propio o ganancial del
causante. Tal derecho no debe afectar intereses de terceros, como
cuando lo que se trasmite es la parte indivisa de un bien en condominio,
ya que las demás partes indivisas no pertenecen al causante, aunque
correspondan a sus herederos"46.
VI.2.4. Caracteres
— Vitalicio y gratuito. El cónyuge supérstite podrá habitar el
inmueble hasta su muerte, solo o con su familia. A diferencia del régimen
anterior, no se extingue por contraer nuevas nupcias. La limitación
legislada por el art. 3573 del Cód. Civil fue objeto de numerosas críticas
y en encuentros jurídicos y se consideró necesario su reforma47.
— La gratuidad significa que los coherederos no podrán exigir
compensación alguna por la habitación, ya dijimos que deberá cumplir
de las obligaciones del habitador, entre ellas la de hacerse cargo de los
impuestos cargas y contribuciones (art. 2161 Cód. Civ. y Com.).
— Nacimiento de pleno derecho. Este derecho, de fuente
legal, nace a favor del cónyuge desde el momento del fallecimiento del
causante. Durante la vigencia del art. 3573 bis del Código de Vélez, la
doctrina coincidía en el origen legal del derecho. Pero una amplia
corriente expresaba la necesidad de peticionarlo en el sucesorio,
argumentaban que no operaba de pleno derecho. En la regulación actual
el art. 2383 le da el carácter de adquisición del derecho de pleno
derecho, Así, en el instante de la muerte la ley “desmembra” el dominio
(propiedad horizontal o conjunto inmobiliario) a favor del cónyuge
supérstite. De esta forma, la adquisición legal no opera desde la
invocación u oposición del derecho en el sucesorio. Ello tan solo tiende a
declarar el derecho y no a constituirlo. Así lo manifestaba el doctor
Alterini “La invocación del derecho del viudo en el sucesorio tiene una función
básicamente declarativa, (...) Aquí también es aconsejable para que no se
discuta la plena operatividad del derecho real nacido de la ley, que se lo
esgrima en el ámbito sucesorio para contar con la declaración judicial favorable
que hará las veces de reconocimiento del derecho preconfigurado”48.

46 CNCiv., sala G, "Della Torre, Juan C. s/incidente civil", 23/9/1994, cita: IJXV-866.
47 Jornadas de Derecho de Familia organizadas por el Colegio de Abogados de Morón,
provincia de Buenos Aires (1989), IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
convocadas por el Foro y el Colegio de Abogados de San Juan (1989), concluyeron en
no mantener esta causal de extinción, y en las últimas se recomendó de lege ferenda
que "no es conveniente que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite cese
por el solo hecho de contraer nuevas nupcias, a no ser que se cree una situación
incompatible con el fin tuitivo de la norma. El derecho real no podrá ser invocado por el
ulterior cónyuge del beneficiario".
48 ALTERINI, Jorge H., en LAFAILLE, Héctor, Tratado de derecho civil. Tratado de los
derechos reales, 2ª ed. actualizada y ampliada por Jorge Horacio Alterini, La Ley -
Ediar, Buenos Aires, 2010, t. IV, p. 213.
 — Reconocimiento en sede notarial o judicial. A pesar del
nacimiento ipso iure ya hemos dicho que será necesario acreditar que se
operado el nacimiento de este derecho de habitación en cabeza del
cónyuge supérstite, reiterando que el reconocimiento judicial tendrá un
efecto meramente declarativo y no constitutivo del derecho. Se deberá
acreditar en el expediente sucesorio cual es el inmueble que reúne los
requisitos del art. 2383, es decir, que era la sede del hogar conyugal.
Una vez probado y reconocido, tendrá efecto retroactivo al momento de
la muerte del causante.
Sostenemos el criterio sustentado por los doctores Costanzo
y Posteraro Sánchez49, de que el trámite judicial puede obviarse, si todos
los herederos declarados y el cónyuge supérstite están de acuerdo y
reconocen el inmueble como último asiento del hogar conyugal mediante
declaración en escritura pública, que puede inscribirse en el Registro de
la propiedad a efecto de la oponibilidad a terceros. Igualmente puede el
cónyuge supérstite manifestar por escritura pública la renuncia al
derecho de habitación que le concede la ley ipso iure, con lo cual se
evitaran dudas y reclamos posteriores.
— Oponibilidad. A) Acreedores del causante
(acreedores de la sucesión). De acuerdo con lo dispuesto por el art.
2383 Cód. Civ. y Com. el derecho en estudio le resulta inoponible, es
decir, que podrán ejecutar el bien como si el derecho de habitación no
existiera. B) Acreedores de los herederos. A estos el derecho de
habitación les es oponible, dado que al patrimonio de los herederos
ingresará la nuda propiedad del inmueble, siendo solo esta la que
podrá ser embargada y ejecutada.
-Extinción. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite
se extingue por las causales previstas para el usufructo en cuento sean
compatibles (arts. 2155 y 2159 del Cód. Civ. y Com.), en consecuencia,
se extingue: a) por la muerte de su titular, aun cuando no se haya
cumplido con el plazo o la condición que pudieran haberse pactado. b)
por el no uso por persona alguna durante el plazo de 10 años; c) el uso
abusivo o alteración de la sustancia, estas dos últimas causales deben
ser comprobadas judicialmente.
También se extingue por las causas generales de extinción de los
derechos reales (art. 1907 del Cód. Civ. y Com.): la destrucción de la
cosa, el abandono y la consolidación.

VI.3. Derecho real de habitación del conviviente supérstite

El Cód. Civil no otorgaba derecho alguno al concubino o
conviviente supérstite en relación con el derecho de habitación una vez
producida la muerte del causante. Tampoco la doctrina y la
jurisprudencia reconocía este derecho al concubino supérstite.
El Cód. Civ. y Com. otorga, si bien en forma limitada y temporal,
al conviviente supérstite derechos similares, pero no idénticos al
cónyuge en el art. 527.
“Art. 527.— Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno
de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda

49 COSTANZO, Mariano - POSTERARO SÁNCHEZ, Leandro, “Comentario art. 2383”, en

CLUSELLAS, E. G. (dir.), Código Civil comentado, cit., p. 163.
propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta,
puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo
máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que
constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no
se encontraba en condominio con otras personas”.
El titular del derecho real de habitación es el conviviente
supérstite. Se entiende por unión convivencial a “la basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente por
parte de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
común, sean del mismo o de diferente sexo” (art. 509 del Cód. Civ. y
Com.).
La atribución de la habitación se basa en el derecho humano a la
vivienda, para el conviviente que carece de ella o de medios para
acceder a una. Con ello se impide, en forma temporal, que los herederos
del causante lo excluyan del hogar convivencial, luego de la muerte de
su pareja, asegurándole una vivienda.
VI.3.1. Requisitos
Los requisitos para la admisibilidad del derecho serían los
siguientes: a) El conviviente no debe ser propietario de una vivienda o
carecer de fondos para acceder a ella. El art. 527 utiliza el término de
“vivienda propia”. Creemos que, por el carácter asistencial del derecho,
la expresión “propia” debe interpretarse en un sentido amplio, en donde
el conviviente no posea derechos de ninguna naturaleza (real o
personal) sobre algún inmueble destinado a vivienda, ni tampoco
familiares que le brinden techo. B) El conviviente debe solicitar este
derecho en tiempo y forma, en el sucesorio del causante. C) El inmueble
debe haber constituido el último “hogar familiar”. D) Dicha propiedad
debe ser exclusiva, es decir, que a la apertura de la sucesión no debe
encontrarse en condominio con otras personas (entiéndase otras
personas distintas del conviviente supérstite).
VI.3.2. Caracteres
— Derecho real de habitación de origen legal (art. 1894 Cód.
Civ. y Com.) lo que significa que se le aplican la normativa del derecho
real de habitación.
— Plazo de duración: dos años de máximo contados desde el
momento de la apertura del sucesorio (muerte del causante).
— Gratuito los herederos no podrán reclamar canon alguno
por la habitación del inmueble. Pero debe cumplir con las obligaciones
que surgen del art. 2161.
VI.3.3. Oponibilidad
El derecho en estudio le resulta inoponible a los acreedores del
causante, es decir, que podrán ejecutar el bien como si el derecho de
habitación no existiera. Con respecto a los acreedores de los herederos
si se reconoce este derecho al conviviente supérstite, el mismo será
oponible a estos acreedores, quienes podrán ejecutar la nuda propiedad
de sus deudores.
VI.3.4. Extinción
El art. 527 tiene previstas causales especiales de extinción:
∙ Si el habitador constituye una nueva unión conviviencial.
 ∙ Contrae matrimonio.

∙ Adquiere una vivienda habitable.

∙ Adquiere viene suficientes para acceder a una vivienda.

∙ Por vencimiento del plazo máximo de dos años.

Si el habitador muriera antes del plazo de dos años, el derecho
se extingue, ya que no es transmisible por causa de muerte. Asimismo,
el derecho de uso también se extingue por las causas generales de
extinción de los derechos reales (art. 1907 del Cód. Civ. y Com.): la
destrucción de la cosa, el abandono y la consolidación.

VII. Conclusiones
Con esta apretada síntesis, sobre los derechos de Uso y
Habitacion en la vigente legislacion, en nuestra intención despertar el
interes en estas figuras, que en muchos casos son adecuadas para los
negocios familiares u negocios con impronta económica ya que pueden
ser constituidos de forma onerosa. Como operadores del derecho
debemos fomentar la utilización de todos derechos existentes. También
es de esperar que los estudios doctrinarios de estos derechos reales se
intensifique a efectos de analizar su aplicación efectos y consecuencias.

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