TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

Título II—- el libre desarrollo de la personalidad —artículo 16—, la

libertad de conciencia —artículo 18—, la libertad de cultos —artí-
culo 19—, la libertad de expresión y de información —art. 20— y
la libertad personal —artículo 28—.

1.5. El principio de la autonomía privada

Cuando se fija la mirada en el artículo 333 de la Constitución

Política, se puede inferir que éste consagra un bastión preceptivo
de indispensable significación en las relaciones negociales de orden
privado: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres,
dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.” La
disposición constitucional que se acaba de citar permite avizorar la
autonomía privada?, la cual hace referencia a la posibilidad que

los siguientes términos: “la libertad constituye un presupuesto fundamen-

tal para la eficacia de los demás derechos y el instrumento “primario” del
ser humano para vivir en sociedad. Por esta razón, el constituyente no
sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor (preámbulo), principio que
irradia la acción del Estado (artículo 2%) y derecho (artículo 28), sino que
diseñó un conjunto de piezas fundamentales de protección a la libertad
física de las personas que aunque se derivan de ella se convierten en ga-
rantías autónomas e indispensables para su protección”. Sentencia C-176
de 2007 de la Corte Constitucional.

25 “Según lo previsto en la Constitución de 1991, la concepción de la auto-

nomía de la voluntad privada, supone la existencia de un poder dispositivo
de regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de
suerte que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación
de los intereses de los particulares, está sujeto a la realización de la función
social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía
de mercado. Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se
manifiesta en: (i) la existencia de una libertad para contratar o no, siempre
que tal decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o
en una práctica restrictiva de la competencia; (11) el logro o consecución
no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar
común); (iii) el control a la producción de efectos jurídicos o económicos,
con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez
consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las par-

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CAPITULO PrIMERO

tienen los sujetos motu proprio de disciplinar normativamente sus

intereses sin que ello comporte la facultad obrar contra el bienestar

general”,

El principio de la autonomía privada?” no es absoluto como

quiera que su aplicación es limitada por el propio ordenamien-

to jurídico, incluso el mismo artículo 333 de la Carta Política
en su inciso final?$ otorga al legislador la potestad de restringir

este apotegma en el evento que se pongan “en juego intereses

generales”?”,

26

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tes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y; (v)

la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la
buena fe”. Sentencia T-585/13 de la Corte Constitucional

“Según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la

voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia
de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejem-
plo están en juego derechos fundamentales, se trata de servicios públicos,
una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen so-
bre prácticas restrictivas de la competencia; (1i) se entiende que el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo
el interés particular sino también el interés público o bienestar común; (iii)
corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos
jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los dere-
chos; (iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de
los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los
contratantes”. Sentencia C-186/11 de la Corte Constitucional.

“Planteado el problema general y filosófico de si la voluntad individual es

la que debe ser respetada, cuando se trata de la regulación de los intereses
particulares, o si, por el contrario, éstos deben quedar subordinados a la
reglamentación impuesta por los poderes públicos, nuestra civilización,
dentro de ciertos límites, se vuelca a la primera solución”. Cifuentes, San-
tos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actuali-
zada y ampliada, 2004, págs. 146-147.

El inciso final del artículo 333 de la Carta Política reza: “La ley delimitará
el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho pri-

vado colombiano, Volumen 2, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá,

2004, pág. 11.
30
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

1.6. El principio de la libertad de forma

El artículo 84 de la Constitución Política? indica que cuando

un derecho o actividad*! haya sido regulado normativamente, las
autoridades públicas no pueden exigir permisos, licencias o requi-
sitos adicionales para su cabal ejercicio??. En este sentido, si el or-
denamiento jurídico no ha instituido requerimientos para la cons-
titución de un negocio jurídico, éste puede llevarse a cabo bajo la
forma que los asociados decidan escoger, toda vez que no resulta
viable instar al cumplimiento de requisitos no consagrados por el
legislador para la celebración del mismo. Así pues, el principio de
libertad de forma, tradicionalmente llamado consensualidad*, es
un precepto propio del derecho civil, inherente al derecho comer-
cial; innato al derecho privado.

Sin embargo, no se opone a lo anteriormente expresado afir-

30 El artículo 84 de la C. Pol. reza: “cuando un derecho o una actividad

hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas
no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales

para su ejercicio”. Constitución Política de Colombia, Temis, Bogotá,

2002, pág. 36.

31 El tenor del artículo 84 de la Constitución Política, no se agota en lo que

denomina actividades y derechos, puesto que este principio de igual ma-
nera presenta eficacia en otros aspectos: los negocios jurídicos.

32 Ver Sentencia del 13 de noviembre de 1981 de la Corte Suprema de

Justicia.

33 Enrelación con el principio de libertad de forma —consensualidad- la CSJ

mediante ponencia del Dr. José Fernando Ramírez Gómez ha expresado:
“el principio general es el de la consensualidad, principio este que ofrece
pautas o criterios apropiados para la solución del problema (...) porque
es el que mejor consulta la dinámica del comercio moderno que transfor-
mado por distintos factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso
a relaciones negociales más ágiles, y si se quiere a un “maquinismo jurídi-
co”, bien privilegiando la consensualidad, ora dando lugar a un neoforma-
lismo que trascendiendo la función de “vestir” el acto jurídico, “facilita la
contratación”, pero sin olvidar la seguridad y protección del contratante,
que al fin de cuentas serían el sentido y razón de ser de las solemnidades”.
Sentencia del 12 de septiembre de 2000 de la Corte Suprema de Justicia.

-A0 -
CAPITULO PRIMERO

mar que “debe primar la manifestación sobre la voluntad, pues

ésta sólo tiene relevancia jurídica y capacidad de producir efectos
jurídicos si la declaración se expresa exteriormente. El derecho
presume que la manifestación corresponde con la voluntad del su-
jeto, pues sólo desde allí se tiene certeza en relación con el negocio
jurídico”**.

1.7. El principio de la buena fe

El artículo 83 superior consagra la buena fe en el siguiente

sentido: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante és-
tas”. La norma en mención como quiera que es de orden consti-
tucional se difumina por todo el ordenamiento jurídico, pero para
efectos de propiciar su abordaje en el derecho privado debere-
mos interpretarla en los siguientes términos: las actuaciones de
los particulares deberán ceñirse a los postulados de la buena fe,
la cual habrá de presumirse**.

“Sin embargo, no fue a través de la Constitución de 1991 que

el principio de buena fe hizo su entrada en nuestro ordenamiento
jurídico, pues desde el inicio fue considerado como elemento esen-
cial de las relaciones entre particulares, siendo parte del Código
Civil, el cual consagró expresamente en su artículo 1603 que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, derivando de esta dis-
posición que la obligación surgida de un contrato no solamente

34 Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUN-
LAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4” edición, Medellín, 2012, pág. 265.

35 *Lajurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como

aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus
comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actua-
ciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la
buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascenden-
cia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga
la palabra dada”. Sentencia C-1194/08 de la Corte Constitucional.

- 41 -
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

incluye lo pactado por las partes, sino todo lo que surge.de la

naturaleza de la obligación, de la ley y de la costumbre”**, En el
mismo sentido, el Código de Comercio también acoge el aludido
principio en su artículo 871, el cual extiende su aplicación a las
etapas de celebración y ejecución negocial, según el siguiente te-
nor: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y,
en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en
ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos,
según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así las cosas, el
principio de buena fe inevitablemente debe mediar en la aplicación
e interpretación de la normativa de orden privado”, a fin de pro-
pender por un correcto devenir del tráfico jurídico y precaver así el
acaecimiento de conflictos de orden negocial*.

36 Sentencia T-537/09 de la Corte Constitucional.

37 La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe

“como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credi-
bilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas
actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante
éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema
jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el orde-
namiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena
fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio
de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser en-
tendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel
y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. En pocas
palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa
que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en
un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y
normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena
fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administra-
ción pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.” Sentencia
T-437/12 de la Corte Constitucional.

38 Al respecto el profesor Bohórquez Orduz presenta un importante contras-

te, quien expresa: “Naturalmente, a la luz de esta regla superior resulta
bien difícil que se sostengan aún normas del talante del famoso artículo
1932 del Código Civil, en el cual se presume la mala fe del comprador
que incumplió en el pago del precio. Otra norma que presume la mala fe
es el artículo 768 del Código Civil, en la hipótesis del error de derecho”.

«ds
CAPITULO PRIMERO

El contenido del principio de buena fe es tan diverso como las

situaciones en que se concreta o en el que sirve como parámetro
interpretativo de otras disposiciones, sean éstas las generales o las
propias de cada negocio jurídico. Empero, ello no significa que su
contenido resulte gaseoso y se evapore dejando al fallador solamen-
te con un elemento de naturaleza moral abstracta de poca utilidad
o de gran subjetividad al momento de proveer decisiones en casos
concretos. Del mismo modo que los demás principios constitucio-
nales, y máxime los que son consagrados en disposiciones legales
específicas, el contenido del principio de buena fe se debe coricre-
tar en aspectos que limiten la amplitud con que los sujetos negocia-
les —y hasta los jueces— lo deben estimar; en este sentido puede
aseverarse que en una sociedad como la nuestra, del principio de
buena fe se han de derivar deberes propios del tráfico negocial,
donde se resalten los valores de inclusión, pluralismo y solidaridad.

Finalmente, aplicar a una relación negocial el principio de bue-

na fe involucra los siguientes deberes: honestidad, solidaridad,
lealtad, confianza, transparencia, rectitud, credibilidad y reciproci-
dad. Tales deberes se hallan implícitos en toda relación negocial,
de tal manera que aun cuando los sujetos no aludan a ellos expre-
samente, todas sus actuaciones deben realizarse y ser valoradas te-
niendo en cuenta dichos postulados. En otras palabras, el principio
de buena fe obliga a las personas no sólo a cumplir lo estipulado
en el negocio iurídico sino a asumir comportamientos que honren

los deberes que se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y

de la finalidad por ellas buscada al celebrar el negocio.

1.8. Principio de la responsabilidad

En el campo del derecho privado este apotegma se ha de en-

tender, como la imperiosa asunción de los efectos perjudiciales que

Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho pri-

vado colombiano, Volumen 2, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá,

2004, pág. 19.

-43-
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

se desencadenan con ocasión de un rompimiento en el orden jurí-

dico, económico o social; los cuales resultan imputables a alguien.

En el mismo sentido, se concibe el principio de responsabilidad

“como una consecuencia accesoria de la voluntad y de imputabili-
dad fundada en ella. Bajo este principio, el sujeto puede contem-
plar su conducta moral como si más allá de su cualidad interna
contribuyera también a la moralización del mundo”*?.

En relación con este principio la Corte Constitucional ha ma-

nifestado: “La consagración del principio de responsabilidad con-
tractual, obedece a la necesaria articulación y armonía que debe
existir para garantizar la efectividad y vigencia de los principios de
transparencia, economía, de mantenimiento del equilibrio econó-
mico y financiero del contrato (...), así como a la necesidad de ase-
gurar un equilibrio o balance entre la mayor autonomía y libertad
de gestión contractual que se otorga a los asociados, las potestades
o privilegios que se les reconocen, y la finalidad de interés social a
que debe apuntar la actividad contractual, cual es la de procurarse
la satisfacción de los objetos contractuales, (obras, bienes, servicios
etc.), bajo una gestión signada por la eficiencia, la economía, la
celeridad y la moralidad, que garantice los intereses de todos los
sujetos que intervienen en la actividad contractual”*,

En consecuencia, la jurisprudencia y la doctrina han recono-

cido la gran relevancia de este axioma en el ámbito del derecho
privado, en cuanto comporta aquella garantía jurídica que ostentan
los particulares, a mantener la correspondencia económica de la
relación negocial, así como la integridad y la rectitud obligacional,
respecto a los daños que puedan llegar a padecer con ocasión del
incumplimiento prestacional*.

39 Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUN-
LAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4* edición, Medellín, 2012, pág. 217.

40 Ver Sentencia C-004 de 1996 de la Corte Constitucional.

41 En materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada tam-

- 44 -
CAPITULO PRIMERO

1.9. Principio de abuso del derecho

El axioma jurídico abuso del derecho es otra perspectiva del

fraude a la ley, pero observado desde la acción ejecutada por el ti-

tular de un derecho. Es así como, el fraude a la ley se cimienta des-
de la óptica del resultado objetivo contrario a la teleología de una
institución jurídica, mientras que el abuso del derecho se aborda
desde la arista de quien es titular del derecho y puede caracterizar-
se como un ejercicio palmariamente irrazonable o desproporciona-
do*?. Para que se configure el abuso del derecho no se requiere la
existencia de una intención o culpa, como quiera que es suficiente
la producción de un resultado manifiestamente desproporcionado
contrario a los propósitos previstos por el ordenamiento jurídico.

42

bién por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la

reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que
hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el
afectado. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimo-
niales como extrapatrimoniales. Sin embargo, en materia convencional,
este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas
razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónoma-
mente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente
de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que
está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En este
sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece
que “Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas”.
Sentencia C-1008/10 de la Corte Constitucional.

El orden constitucional no admite el ejercicio abusivo de los derechos

reconocidos en la Carta. Se abusa de un derecho constitucional propio
cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su
contenido esencial y de sus fines. El abuso es patente cuando injustifica-
damente afecta otros derechos y, también, cuando su utilización desborda
los límites materiales que el ordenamiento impone a la expansión natural
del derecho, independientemente de que se produzca en este caso un
daño a terceros. La Corte no pretende eliminar ni desechar la hipótesis
de un posible abuso de su derecho contractual por parte de la arrenda-
taria, que de configurarse deberá ser advertido y sancionado por el juez
ordinario, sin que en ese evento aquél - se reitera - adquiera naturaleza
constitucional. Sentencia T-511/93 de la Corte Constitucional.

-45-
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

De manera general es pertinente afirmar que se comete abuso

del derecho en los siguientes eventos**:

a. Cuando un sujeto adquiere su derecho en forma legítima

pero lo utiliza para fines distintos a los perseguidos por el
ordenamiento jurídico.

b. Cuando alguien se aprovecha de la interpretación de las

normas jurídicas para propósitos incompatibles con el or-
denamiento jurídico.

c. Cuando el titular de un derecho hace de éste una utilización

inapropiada e irrazonable de cara a su contenido esencial
o de sus fines.

d. Cuando una persona invoca las normas jurídicas de forma

excesiva y desproporcionada, desvirtuando el objetivo per-
seguido por el sistema jurídico.

1.10. Principio del intervencionismo estatal

El direccionamiento de la economía se encuentra radicado en

cabeza del Estado colombiano, lo que comporta en materia nego-
cial, que dicho ente deba fijar las directrices que indiquen el norte,
así como el sentido y alcance para la celebración de los negocios
que lleven a cabo los particulares*.

En virtud del artículo 334 de la Constitución Política se fa-

culta al Estado para que intervenga en diversas áreas como las
siguientes: el uso del suelo; la explotación de recursos naturales;
la producción, distribución y consumo de bienes; así como la utili-
zación de los servicios públicos entre otros temas. Lo que dispone
la norma constitucional en mención se realiza con la intención de

43 Ver Sentencia C-258/13 de la Corte Constitucional.

44 Ver Sentencia C-186/11 de la Corte Constitucional.

- 46 -
CAPITULO PRIMERO

racionalizar la economía a efecto de procurar el mejoramiento de

la calidad de vida de los asociados*”.

En relación con este principio, la Corte Constitucional ha sos-

tenido respecto del artículo 334 de la Constitución Política lo que
sigue: “el artículo citado, 334, le atribuye al Estado la responsabi-
lidad de intervenir en la economía para que todas la personas, en
particular las de menores ingresos “...tengan acceso efectivo a los
bienes y servicios básicos”, y entre ellos se encuentra, por defini-
ción misma del Constituyente, la vivienda digna” *-

Así las cosas, la libertad como valor superior y universal inhe-

rente a todos los seres humanos no implica que las acciones de
estos se erijan en términos absolutos en el laissez faire, laissez
passer; el intervencionismo del ente estatal debe ocuparse de la di-
rección general de la economía y la juridicidad no por un capricho
normativo, sino porque la libertad debe ser delimitada en su alcan-
ce mediante ley, cuando así lo exijan el interés general, el ambien-
te, el patrimonio cultural, el orden político, económico y social”.

1.11. Principio de incorporación

Este se funda en un apartado del artículo 58 de la Carta Po-

lítica al señalar que “se garantizan (...) derechos adquiridos con
arrealo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores” y, particularmente en el artículo

38 de la ley 153 de 1887, el cual a la letra reza:

Art. 38. En todo contrato se entenderán incorporadas

las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúan-
se de esta disposición:

45 Para el logro de tan importantes objetivos, el Estado se podrá servir de

diversos instrumentos jurídicos y servidores estatales como son: la ley, los
actos administrativos y los operadores jurídicos.

46 Ver Sentencia C-252/98 de la Corte Constitucional.

A7 Ver Sentencia C-265/94 de la Corte Constitucional.

Ay
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

lo) Las leyes concernientes al modo de reclamar en

juicio los derechos que resultaren del contrato, y

20) Las que señalan penas para el caso de infracción

de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arre-
alo a la ley bajo la cual se hubiere cometido

Lo que antecede, comporta un precepto de superlativa signi-

ficación en relación con la hermenéutica que ha de aplicarse a los
negocios jurídicos en el Estado Social de Derecho colombiano;
como quiera que las normas transcritas indican que todo negocio
jurídico celebrado con arreglo a la ley quedará incluido en el orde-
namiento jurídico.

El principio de incorporación está fundamentado en norma

jurídica supletiva, en tanto que no es necesario que el agente o las
partes estipulantes hagan mención expresa a él; lo que permite in-
ferir que su aplicación se gesta de ipso ¡ure —de pleno derecho—.

Por lo anterior, si arrendador y arrendatario perfeccionan el

contrato y una nueva ley ha realizado modificaciones o reformas
a ese tipo negocial, los contratantes deberán estarse a tales trans-
formaciones normativas según lo señala el principio en mención,
por cuanto el aludido contrato ha quedado incorporado al ordena-
miento jurídico del Estado.

2, CONCEPTOS FUNDAMENTALES INTRODUCTORIOS

Luego de las reflexiones realizadas en los capítulos anteriores y

antes de estudiar el negocio jurídico particularmente en Colombia,
conviene hacer precisión con respecto a algunos conceptos que se
encuentran íntimamente relacionados con aquel*. En lo sucesivo

48 Por razones metodológicas se estima pertinente hacer “una determina-

ción de los conceptos básicos en juego, como también la ubicación de la
figura dentro del ámbito jurídico, tanto normativo como el vital, con an-

- 48 -