ESCUELA NACIONAL DE MEDIACIÓN

CENTRO DE MEDIACI N

Región de Murcia

CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN
MEDIACIÓN FAMILIAR

MANUAL MÓDULO VII

LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN LA

MEDIACIÓN

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 MEDIACIÓN Y MENORES DE EDAD

Los menores en una mediación familiar

Artículo 92 del CC: “2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida
sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por
el cumplimiento de su derecho a ser oídos. 6. En todo caso, antes de
acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del
Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del
Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las
partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la
relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar
su idoneidad con el régimen de guarda”.

770.4 LEC: 4.ª “…el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que
estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en
cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o
divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los
pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o
incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el
procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición
del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor,
se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en
todo caso, a los mayores de doce años.”

777.5 LEC: “5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal

recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio
relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando
se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del
Equipo Técnico Judicial o del propio menor….»

Puede decirse que con el paso del tiempo se ha ido eliminando o

dejando de un lado el patriarcado; abriendo nuevas posibilidades y
formas de hacer y educar a los hijos. Poco a poco han ido calando en
la sociedad las relaciones familiares “simétricas, igualitarias y
democráticas, dando cercanía entre generaciones y valorando
fuertemente el afecto entre miembros” (Orozco & Monereo, 2015,
p.183). Esto favorece en gran parte la incorporación de la mediación
como método de resolución de conflictos en nuestra sociedad, debido
a la metodología que desarrolla, los principios que defiende y aquello
que se logra luego de la realización de la misma.

Todas y cada una de las actuaciones que han de llevar a cabo los
progenitores en su día a día, así como enmarcados en un proceso de
mediación (y el mediador), deben ir dirigidas a favorecer todos los
aspectos de la vida del menor, es decir, desde la perspectiva del
menor, familiar, social e incluso institucional. Esto es, garantizar que
el menor cubra todas sus necesidades y lleve a cabo un favorable
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desarrollo físico, de salud, educación, social, teniendo en cuenta sus
intereses, deseos, y favoreciendo su relación con los demás
miembros de la familia y una integración social óptima, etc.

Como apunta Marí (2013, p.81): La Convención de Derechos del

Niño, considera que el menor es un sujeto autónomo de especial
protección, con derecho a ser titular de su formación, a formular sus
opiniones y a hacerlas valer en la formación de decisiones relativas a
su existencia. Prevé que el “interés del menor” deberá primar por
encima de todos los intereses, concretamente ordena que los Estados
Parte, por un lado, respeten el derecho del niño que esté separado de
uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
a su interés (el art.9.3) y, por otro, que garanticen el principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en la formación, crianza y
desarrollo de los hijos promoviendo el interés del menor por ser
superior (art. 18.1).

Los menores en la Mediación

Dependiendo de la posición del menor en el procedimiento de

Mediación, se pueden comentar dos aspectos esenciales:

Primero: La consideración del menor como receptor indirecto del

resultado de la mediación, lo que podríamos acuñar con el término de
“beneficiario de la mediación”, emergente de la necesaria evaluación
de los límites del proceso mediador derivados de la existencia de
menores de edad destinatarios del posible consenso, pero ajenos a la
consideración de parte real en aquel proceso, pues, como hemos
tenido ocasión de observar, la mayoría de las directrices normativas
referidas a la mediación familiar, abundan en la consideración de los
sujetos partícipes de la misma como mayores de edad en situación de
conflicto, y en la clara tendencia a consolidar la base de la mediación
como fórmula de conciliación extrajudicial de los problemas surgidos
entre ellos.

Sin embargo, lo que no es menos cierto, es que los destinatarios

principales y, por tanto, beneficiarios de la solución coyuntural, son,
en la gran mayoría de los supuestos, los hijos menores.

Segundo: El referido a la consideración del menor como verdadera

parte del proceso mediador por su directa relación con el conflicto
objeto del mismo. Esto va determinado por la necesidad de evaluar
la capacidad general y concreta de un menor para adquirir y
desarrollar eficazmente tal posibilidad (a modo de derecho).

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Tales circunstancias (la mayoría de edad o la emancipación), como
premisas básicas de la mediación familiar, en cuanto contrato, y
derivado, en la mayoría de los casos, de la exigencia de la capacidad
de obrar necesaria para someterse al mismo, no está tan clara
cuando se observa la diferente legislación autonómica al respecto, en
la que, salvo excepciones, no aparece claramente definida la
necesidad de la mayoría de edad para ser considerado sujeto de este
tipo de fórmulas extrajurídicas de consenso, introduciendo en el
objeto de las mismas situaciones que, si bien no necesariamente, sí
disponen la posibilidad de intervención de sujetos menores de edad
como elementos directos de la mediación.

En todos aquellos casos en que deba buscarse o necesitarse la

voluntad del menor, debe ésta distinguirse, además, del
consentimiento. Este supone una manifestación concreta y expresa
de permisibilidad para la ejecución de un acto específico o para su
sometimiento al mismo, mientras que la voluntad supone una
afirmación o reafirmación de la disponibilidad del menor para el
desarrollo de una actuación dilatada en el tiempo, en mayor o menor
medida, que implica la continuidad de actos concretos o de sus
consecuencias durante el mismo.

Es necesario considerar la capacidad jurídica del menor, esto es, su

capacidad para ser titular de derechos inherentes a la persona; y su
capacidad de obrar, esto es, su aptitud para ejercitarlos, debiendo
tener en cuenta que el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de
Protección Jurídica del Menor, dispone que “las limitaciones a la
capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva” y el art. 9 del mismo texto legal viene a recoger un
principio general de audiencia al menor, al establecer que “el menor
tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en
cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté
directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a
su esfera personal, familiar o social”.

Aunque tales consideraciones puedan parecer ajenas a la mediación,

no lo son, pues todas apuntan a la necesaria consideración previa por
el mediador, por un lado, de las posibilidades reales de sometimiento
del menor al proceso mediador, y, de otro, de la verosimilitud,
consistencia y no condicionamiento de la voluntariedad del
sometimiento del menor al referido proceso, así como de la real
comprensión por el mismo, tanto de su contenido como de sus
objetivos, esto es, la valoración de lo que podría denominarse
capacidad natural, entendida como posibilidad real de toma de
decisiones plenamente consentidas, válidas, y no condicionadas.

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Deberá también considerarse si es necesario complementar esa
capacidad del menor con la representación legal del mismo. Criterio
este que también habrá de ser objeto de consideración previa por el
mediador. En este sentido es necesario recordar, con el Tribunal
Constitucional7 , que “los menores de edad son titulares plenos de
sus derechos fundamentales…sin que el ejercicio de los mismos y la
facultad de disponer sobre ellos, se abandonen por entero a lo que al
respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y
custodia…cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos
fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los
distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar”.

Para los casos de desacuerdo entre menores y sus representantes

legales, los derechos y libertades de unos y otros deben ser
ponderados teniendo siempre presente el interés superior del menor
(lo que no es sinónimo de único o exclusivo), y que existen vías de
resolución judicial de estos conflictos con intervención del Ministerio
Fiscal.

El ejercicio de la patria potestad, debe hacerse siempre, como se

dispone en el Código Civil, en beneficio de los hijos y de acuerdo con
su personalidad, comprendiendo la obligación de representar a
aquellos. Ahora bien, dicha representación legal no es ilimitada, pues
se exceptúan, entre otros, “los actos relativos a derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”.

Es importante la concreción de las exigencias legales en cuanto a la

capacidad de compromiso del menor, así como la incidencia de la
emancipación y otras habilitaciones legales para el ejercicio de
determinados actos por el propio menor.

Cuando un menor se encuentra viviendo una separación o divorcio de

sus progenitores, tiene una serie de derechos, éstos han sido
descritos por Fariña, Et al. (2015, p.51) e incorporados en una
sentencia, lo que “ha supuesto una importante aportación a nivel
internacional para entender el significado del mejor interés del
menor, dictada por la Corte Suprema de Wisconsin”:

a) El derecho a ser tratados como personas que tienen intereses y

que están afectadas, y no como meras prendas o posesiones,
pudiendo expresar sus sentimientos acerca del divorcio.
b) El derecho de querer a su padre y a su madre sin tener
sentimientos de presión, culpa o rechazo.
c) El derecho a no encontrarse en un conflicto de lealtades y a no
ser alienado en contra de ninguno de sus padres.

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 d) El derecho a que no le pregunten sobre la elección de uno y
otro progenitor o en qué lugar quiere vivir.
e) El derecho a mantener una relación positiva y constructiva con
cada progenitor.
f) El derecho a no tener que tomar decisiones propias de adultos.
g) El derecho a permanecer siendo niños, sin tener
responsabilidades de adultos y sin tener que “cuidar a sus
padres” o asumir tareas de éstos.
h) El derecho a que o se le meta en un juego doloroso e hiriente
entre ambos padres.
i) El derecho a un nivel y apoyo económico adecuados,
proporcionado por ambos padres.
j) El derecho a aprender comportamientos adecuados, a través
del ejemplo de sus padres.
k) El derecho a tener amigos y a participar en actividades
escolares y de la comunidad.
l) El derecho a lograr éxito académico y prepararse para ser
autónomos e independientes.
m)El derecho a conocer sus orígenes y a formar una identidad
personal basada en sus expectativas.

Relación hijos-padres y apego

Es importante hacer mención al apego que los menores tienen hacia

sus padres, y las necesidades que han de ser cubiertas dependiendo
de la edad de éstos (siguiendo a Serra & Bujalance, 2015, pp. 237-
260).

Esto es importante para poder entender el papel que juegan los

menores en la vida familiar y por consiguiente en la mediación
familiar y los acuerdos que han de ser alcanzados y en la línea en la
que han de guiarse, tanto padres como mediadores:

a) Si los niños tienen entre 0 y 1 años (pudiendo extenderse

hasta los 3): El apego con los padres es de vital importancia para el
niño, tanto por la necesidad de alimentación, como para el desarrollo
integral del mismo, como los sonidos, la vista, el cuidado diario,
higiene, promover los movimientos adecuados para la motricidad del
niño, protegerlo de posibles peligros que le rodeen, asistencia
sanitaria regular de acuerdo a las indicaciones médicas, jugar con él
con juegos adaptados a la edad, darle seguridad emocional, afecto,
estimular el lenguaje, etc., lo que le aportará las “herramientas”
necesarias para explorar el mundo posteriormente. En esta fase del
apego las necesidades y atenciones constantes hacia el bebé son
importantísimas, por lo que el acuerdo deberá ir encaminado también
en base a los horarios y flexibilidad horaria de los padres, así como
de aquellos que beneficien en mayor medida al niño.
6
b) Si el niño tiene entre 3 y 5 años (extensible hasta los 6 años):
La labor de los padres es muy beneficiosa para que el niño explore el
ambiente e interactúe con otras personas, favoreciendo el inicio de la
socialización. Los progenitores han de proporcionarle alimento y
vestimenta adecuada, estar atentos a las horas de descanso
necesarias para el niño, darle espacio donde puedan jugar y variedad
en los juegos, establecer rutinas horarias, jugar con él, fomentar el
aprendizaje 59 basado en los intereses del menor, promover un clima
familiar de respeto, ser afectivos, enseñarle a tolerar las
frustraciones, educar en valores y permitir el contacto con sus
iguales.

c) Si los niños tienen entre 6 y 11 años: Entablar conversaciones

con los niños sobre los cambios físicos que pueden desarrollarse,
actividades y juegos donde los niños tengan mucha actividad para
“quemar energía”, hablarles con positividad, valorarles, mostrarles
apoyo y ayuda, fomentar la autonomía del hijo, inculcarle pequeñas
responsabilidades y toma de decisiones, entablar conversaciones de
otros contextos como la escuela o los amigos, reforzar sus
habilidades, etc.

d) Si los menores se encuentran en la etapa de la adolescencia

(tanto pre adolescencia como adolescencia): Respetar la intimidad de
los niños, promover la búsqueda de su identidad dejando al margen
los miedos y problemáticas que tengan los progenitores, transmitir
seguridad para ayudarle a enfrentarse a los contextos fuera del
entorno familiar, establecimiento de normas y límites, mostrar afecto
y apoyo, fomentar el control de la efusividad, acompañarles en la
vida cotidiana, tener paciencia y ser tolerantes, comunicarse con los
menores, no personificar los conflictos de los hijos con ellos mismos,
etc.

Estas etapas del apego, como puede apreciarse, es importante

conocerlas tanto por los profesionales como por los progenitores,
quienes deben enfocar sus acuerdos dependiendo de la edad en la
que se encuentren sus hijos, salvaguardando así, el interés superior
del menor. Podría decirse que las actuaciones que los padres realizan
con los hijos, pueden provocar daños en su salud física y emocional,
afectando a otras áreas o ámbitos al margen del familiar (escolar,
social…), pudiendo afectar así, a su “evolución psicológica” de
acuerdo y dependiendo de su edad y etapa de apego en la que se
encuentre.

De tal manera que los progenitores pueden “utilizar” a los hijos de

diferentes formas: (Tejedor, 2012, pp. 72-75)

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a) Niño hiper maduro: Son aquellos niños que aparentan un grado
de madurez mayor que el que deberían tener para su edad.

b) Niño espía: Los progenitores colocan en este lugar a sus hijos,

haciéndole multitud de preguntas para conocer o controlar aquellas
cosas que hace cuando se encuentra con el otro progenitor,
obteniendo así información del hijo, pero sobre todo de la otra parte,
tanto aspectos profesionales como personales; poniendo al hijo en la
posición de “espía”.

c) Niño dividido: Es “el lado contrario” al anterior, si en el anterior

se acribillan a preguntas a los hijos; en este caso no existen tales
interrogantes. El progenitor hace entender que la otra parte no
existe, ni muestra interés por las actividades que el hijo ha realizado
encontrándose con el otro padre/madre. Por lo que el menor
entiende, aprende y aprehende que no es posible entablar
conversación con este progenitor del otro.

d) Niño mensajero: En esta posición, los padres utilizan a sus hijos

como mensajeros, como el cartero que lleva las cartas a sus
destinatarios. En este caso, los progenitores se traspasan
información, deberes o incluso enfados mediante el hijo, que hace de
agente comunicador.

e) Niño colchón: En esta posición el niño recibe informaciones

negativas del otro progenitor, escucha insultos, vejaciones, risas…
situaciones un tanto incómodas para el hijo, quien recibe la
información, la guarda en su cabeza y no la reproduce al otro
progenitor (a diferencia del mensajero). Estos comportamientos de
los padres nunca son desvelados por los hijos al otro progenitor, y
además, busca excusas para justificar actuaciones de los padres.

f) Niño confidente: En este caso el hijo es tratado como un “diario”

en el cual escribes tus intimidades, tus deseos de romper con tu
pareja (su padre/madre), las infidelidades que el otro ha podido
cometer, los enfados y discusiones y los motivos de las que parten,
etc. Es decir, los progenitores utilizan al hijo para desahogarse. En
estas situaciones los hijos sufre porque no están preparados para
escuchar todas esas cosas provenientes de sus padres.

g) Niño Víctima del sacrificio: En esta ocasión los padres hacen

notar (inclusive diciéndoselo directamente) que ellos como padres se
han sacrificado por él toda su vida, haciéndole sentir que “les debe
algo” y que es una carga para ellos, además de hacerle sentir que no
están contentos con él como hijo y que se arrepienten de haberlo
tenido.

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h) Niño y conflicto de lealtad: En este caso, el niño se encuentra
inmerso en un conflicto entre los padres, los cuales exigen cosas
diferentes al menor. Éste hace un intento por agradar a un progenitor
y luego al otro, pero llega un momento que o puede agradar a los dos
a la vez, pues se encuentra en una situación central entre dos
opiniones y contraposiciones diversas. No puede defender la idea de
uno y al mismo tiempo la del otro, por lo que puede provocar en el
niño (además de ansiedad), la idea de que está fallando a uno de los
dos progenitores, por lo que estaría siéndole desleal. Del mismo
modo que el progenitor que no obtiene lo que busca del menor,
siente que el niño le está siendo desleal.

i) Niño alienado: Para terminar con esta lista de situaciones en la

que los progenitores utilizan a los hijos, se encuentra la situación del
hijo alienado. El menor es convencido por uno de los progenitores
para que hable mal del otro, piense negativamente sobre el otro,
actúe con odio y sienta cosas negativas para con el otro. Las palabras
que pueden salir de un menor alienado por un progenitor hacia el
otro pueden ser muy duras y crueles y además argumentadas
completamente y alabadas y corroboradas por el progenitor que “le
tiene alienado”.

Esto produce sentimientos de odio hacia su padre/madre que han

nacido de un conflicto que no tiene relación con él. Estas situaciones
no vienen producidas por la situación de conflicto y discusiones entre
los padres, ya que desafortunadamente, los hijos pueden encontrarse
acostumbrados a presenciar escenas de discusiones continuas; pero
sí es cierto que puede presentar sentimientos de miedo para con esas
situaciones.

Además, los progenitores no preparan al niño para la nueva situación

que se va a producir (el divorcio) y todo ello al mismo tiempo, puede
producir daños psicológicos graves en el niño, conductas agresivas o
antisociales, poca concepción de la responsabilidad… entre otras ya
descritas anteriormente. (Tejedor, 2012, pp.72-75) 62 3.2.3. Los
menores y la mediación familiar Todas aquellas actuaciones que se
desarrollen en relación a los hijos, se considerarán como interés
superior del menor, prevaleciendo sobre cualquier cosa.

Así, cualquier acuerdo por parte de los padres, deberá velar por el
interés superior de sus hijos, desde las visitas de los progenitores,
hasta la cuantía económica, todo lo que afecte directa o
indirectamente al hijo. En una mediación familiar, los menores
pueden ocupar un papel importante, ya que pueden ser gravemente
perjudicados con los conflictos existentes entre los progenitores.
Tanto es así, que Susana Del Pozo (2013, pp. 76-77) apunta algunos
aspectos a tener en cuenta dependiendo de la edad de los menores.
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Comenta que “hasta los tres años”, los niños necesitan de los
cuidados paternales y la constante visualización de los rostros
familiares; “hasta los seis años de edad”, su necesidad se basa en el
apoyo y presencia de los padres, sintiéndoles cerca sin sentir miedo a
una pérdida; “hasta los ocho años”, los hijos necesitan apoyo escolar
y emocional principalmente, sin recibir información negativa del otro
progenitor; mientras que desde esta edad “hasta los doce”, sienten la
ruptura como un conflicto y una guerra entre dos partes por la que
tiene que elegir alguno de los dos, además, la necesidad de afecto y
apoyo por parte de ambos dificulta aún más la situación; desde los
trece “hasta la mayoría de edad”, comienzan a poder entender que
una reconciliación no es posible y es posible escuchar su punto de
vista ante la situación.

Además, se apoyan entre sus iguales (amigos o compañeros de

instituto), pueden adaptarse de una mejor forma a la nueva situación
y con menor ansiedad que en etapas anteriores. Ante estas
situaciones, los menores tienen a verla de manera positiva,
destacando aquellos aspectos más beneficiosos, dejando al margen
aquellos otros menos agradables. Sin embargo es posible que los
menores se sientan culpables de la situación. Y dependiendo de la
edad que tengan los hijos, pueden irritarse, estar excesivamente
preocupados y/o nerviosos, pueden tener problemas en el sueño,
miedo, tener conductas agresivas, inseguridad, rabia, angustia,
malestares físicos, ansiedad, rechazo al cambio, etc.

Incorporación de los menores en el procedimiento de

mediación

Existen mediadores a favor y en contra de la inclusión del menor en

el procedimiento, (Rodríguez- Domínguez & Roustan, 2015, pp. 198-
204) y apuntan sus razones a:

Aquellos mediadores (profesionales que trabajan en el sector) que

están a favor de la presencia del niño en la mediación,
defienden la idea de que puede ser favorable para ellos conocer de
primera mano los acuerdos que están alcanzando y las razones que
se dan para tales acuerdos, de manera que esto puede influir
positivamente en el cumplimiento de los mismos.

Defienden que los menores pueden tener una idea o un plan que
puede ser muy útil como punto de partida para acordar; además, la
presencia de los hijos puede hacer que los padres dejen por
momentos el papel de “enfrentados” para comportarse como padres y
dialogar.

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Todo ello puede tenerse en cuenta si los hijos han expresado
directamente sus deseos en la repartición del tiempo con sus
progenitores o si desea hablar con el mediador, entonces, la
presencia del niño puede hacer que se le tenga más en cuenta para la
hora de acordar.

Profesionales en contra: Según este sector, hacer planes de futuro

en relación a su vida familiar puede ser estresante para los menores,
comentan que no es positiva su presencia cuando los padres tienen
una idea clara y acordada sobre la educación de sus hijos, no sería
lógico conocer la opinión del menor si éste tiene menos de tres años,
o los padres no están de acuerdo en que se incluya la opinión del
menor, que solo es necesaria a partir de los 14, y que puede darse
incluso el caso de que una de las partes esté manipulando al hijo para
dar a conocer una opinión sesgada, además de poner al mediador en
una posición que excede sus márgenes profesionales, entre otras.

No faltan argumentos sólidos para defender una postura u otra, sin

embargo, hay quienes defienden una postura intermedia como puede
ser: Que el niño tenga voz al inicio del procedimiento (así se
conocerán sus deseos y se podrán dar a conocer a la hora de acordar
para que los padres lo tengan en cuenta), que el menor acuda
periódicamente al procedimiento (no es necesario que se encuentre
presente en todas las sesiones, sino que podría ser factible la idea de
contar con su opinión cuando se den temas o cuestiones que pueden
aclararse con su intervención), posibilidad de participar en todo el
proceso (esta premisa queda relegada a los adolescentes
especialmente), preguntar la opinión de los menores luego del
acuerdo de los padres ( cuando los acuerdos no son los definitivos,
preguntar al hijo puede ser favorable para que se replanteen algunas
cuestiones en pro del interés superior del menor), o bien pueden
estar presentes al final del procedimiento (para darles a conocer los
acuerdos alcanzados por los progenitores, pudiendo favorecer con
ello, aún más, el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediación)
(Soria, et al., 2008).

Por todo ello, puede decirse que los menores tienen una presencia
“virtual” (Martín & Arsuaga, 2013, p. 44) en el proceso de mediación,
ya que gran parte de las cuestiones que se debaten en el mismo
están relacionadas directamente con ellos. En relación con el párrafo
anterior, existen mediadores que recurren a fotos de los menores
para tenerlos siempre presentes en el transcurso del procedimiento,
dando pie a que los padres puedan llegar a acuerdos pensando en los
hijos.

No obstante lo anterior, generalmente los menores no son

escuchados, aunque sí es cierto que los padres son los responsables
11
de comunicarle al hijo aquellos cambios o acuerdos que se vayan
alcanzando, así como escuchar sus dudas, necesidades, sugerencias y
deseos de la situación que está aconteciendo.

Cómo puede ser la participación de los niños y las niñas

Los padres podrán (con la ayuda de un mediador) ir comunicando a

los hijos el paso a paso que se va dando en la nueva situación
familiar, el futuro de la misma y los cambios que se están
produciendo. De tal manera que el primer paso es comunicarles la
decisión del cese de la convivencia por parte de los progenitores, e ir
manteniendo al corriente a los hijos de esos pasos que se van dando
en mediación, que sabrán de primera mano, evitando la
incertidumbre.

A la hora de comunicar a un hijo la decisión de los padres a separarse

o divorciarse, así como de todo aquello que acontece durante un
proceso de mediación y los acuerdos que se alcanzan, es importante
tener en cuenta una serie de premisas comunicativas que apunta
muy bien Cendrero (2006, pp.64-65), como la “comunicación no
verbal” (estar atentos a los gestos, posturas…), el “lugar y momento
adecuado” (seleccionar el momento y lugar donde comunicar a los
hijos los pasos que se van produciendo en el sistema familiar, resulta
esencial), el “envío de mensajes claros, precisos y útiles” (orientados
al presente y el futuro).

Además, “utilizar el mismo código” (para que el mensaje sea bien

entendido por los hijos), “ser consistente” ( no sólo estar atentos en
lo que se dice, sino también en cómo se dice), “congruencia entre el
padre y la madre” (que ambos estén de acuerdo en los mensajes),
“ser positivo, escuchar activa y empáticamente” (sin cuestionar
anticipadamente, conociendo los sentimientos de los hijos y escuchar
aquello que tiene que decir al respecto, o posibles dudas), “expresas
sentimientos” (esto ayuda a conocernos y a la comunicación en
general), “mensajes yo” (que cada progenitor hable de sus
sentimientos, seguramente ayude a los hijos a entender cada
postura), “acuerdo parcial” (escuchar las posibles soluciones que dan
los hijos, aunque no se esté de acuerdo, favorece la comunicación y
el entendimiento de la nueva situación), etc.

Como venimos comentando, es importante reconocer que,

indirectamente, los menores se encuentran como papel principal de
una mediación, ya que el procedimiento (sin dejar de lado las
necesidades y circunstancias de los progenitores) se basa
mayoritariamente en la consecución de unos acuerdos que favorezcan
el desarrollo personal, social y educativo de los hijos.

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Aunque los progenitores hayan roto sus lazos matrimoniales, no
tienen por qué verse rotas las relaciones parentales, en tanto en
cuanto siguen siendo padres de sus hijos y los serán siempre; y como
tales, deben velar por el interés superior de los mismos. (Del Pozo,
2013).

La comunicación es una de las principales vías para que el menor no

sienta la frustración, culpabilidad y malestares que se derivan de una
separación o divorcio de sus progenitores y de aquello que
acontecería si se produjese un litigio y se abordara mediante proceso
judicial. Esta comunicación es una manera de expresarse,
relacionarse, interactuar, y enriquecerse con todo ello.

Puede suceder que de esta comunicación surjan malentendidos que

puedan provocar un conflicto, pero también que mediante la misma,
el conflicto disminuya o se aborde de la mejor manera posible, y
sobretodo fomentando la misma, tanto a nivel de pareja (o ex pareja)
como en las relaciones paterno-filiales dentro o fuera de una
mediación, se está promoviendo que no se perjudique gravemente ni
a los padres ni a los hijos.

La separación o el divorcio pueden ser procesos muy dolorosos, con

mayor dolor si se tienen hijos en común, por lo que llevar cabo una
separación de manera acordada o consensuada es bastante difícil, por
la falta de comunicación o por una comunicación fragmentada e
influida por los sentimientos y emociones negativas, además de
contar con la posición contraria y “atacante” de la otra parte que
defiende ante todo sus intereses, emociones, ideas y razonamientos.

Por todo ello, la mediación resulta un favorable método para

intervenir en la solución de conflictos familiares, tanto para intervenir
en ese momento preciso y abordar “un conflicto determinado”, como
para enseñar a las partes a separarse de manera cooperativa y a
continuar con sus responsabilidades como padres, posibilitando así,
que los progenitores continúen con la relación con los hijos (y
viceversa) luego de la separación o divorcio.

Además, la mediación favorece que no se focalice en los daños

emocionales (aunque sí los tenga en cuenta), ya que centra la
atención en resolver el problema, evitando mediante su
procedimiento que se viertan represalias, insultos y agresividad en
general (muy habituales en estas situaciones).

Por último, la mediación contribuye, a que se mantengan y cumplan

los acuerdos; todo ello, por el buen desarrollo del menor.

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“Dejando de un lado la posibilidad de que sea un tercero externo a
ellos (juez) quien decida por ellos, dando así una oportunidad al
diálogo y la cooperación”. Desde la Mediación familiar se pueden
trabajar diferentes aspectos de notable importancia para la
comunicación entre padres e hijos, destacando aquellos que nombra
Del Pozo (2013, p.76) como:

a) Informar sobre la ruptura.

b) Tomar en cuenta la opinión de los hijos.
c) Marcar reglas conjuntas de actuación.
d) Dar apoyo emocional.
e) Proteger su emergente sentido de la identidad.
f) Impedir que actúen como partes de los progenitores.

Los padres pueden evitar que sus hijos sientan malestares como los
descritos en el apartado anterior ante la ruptura del matrimonio y
ante la nueva situación familiar, o por el contrario pueden agravar
estos episodios si por ejemplo, un progenitor comparte su rabia o
enfado (con la otra parte) con el hijo o incluso compara al menor con
la otra parte de forma despectiva, también se puede agravar la
situación si utilizan a los hijos como mensajeros, espías, o apoyo
(intercambiando los roles) o interviniendo en que el hijo muestre
rechazo por el otro progenitor, un rechazo visto por una de las partes
y que el hijo reproduce sistemáticamente aunque no lo sienta de
verdad.

La mediación favorece notablemente tanto las relaciones entre las

partes, pues pueden desahogar y afrontar todo aquello que les
perturba para lograr un acuerdo, y a los hijos, mostrando a los
menores otras posibles vías para resolver conflictos al margen de
disputas, malestares, etc.

Además, en mediación familiar además se promulga una educación

para los hijos basada en el diálogo y la cooperación, contribuyendo a
que se favorezca a ambos progenitores, la situación de cada uno y
que puedan seguir con las responsabilidades para con los hijos.

Desde la mediación familiar, se fomentará el entendimiento

dotándoles de herramientas para que puedan afrontar posibles
conflictos futuros aunque no se alcancen acuerdos, ya que mejora la
comunicación y relación entre las partes y promueve una
coparentalidad responsable en pro del bienestar de sus hijos.

Para los hijos, se evita el involucramiento de estos en el conflicto y el

posible conflicto de lealtades que supone graves consecuencias. Se
mantiene la autoridad de los padres, que explica a sus hijos los

14
cambios en la familia que han decidido de forma consensuada y
coherente, o que facilita a los hijos el entendimiento de la separación.

Se limitan las consecuencias negativas y favorece la posibilidad de

una custodia compartida o de un amplio régimen de visitas y evita la
pérdida de uno de los progenitores. (Orozco & Menereo, 2015,
p.224).

El mediador utilizando sus herramientas, guía el proceso en pro del

interés superior del menor y con el respeto, la colaboración y la
comunicación como base de su intervención. De tal manera que, el
mediador puede hacer “uso de las hipótesis”, que serán flexibles y se
irán amoldando a la sucesión de los acontecimientos; tendrá una
“escucha activa”, transmitiendo interés y colaboración tanto por la
palabra como por los gestos; “legitimará a las partes” para que se
sientan cómodas e importantes ante la parte que le confronta y poder
ahondar en cuestiones que de no ser legitimadas no sería posible;
mostrará “normalización” ante el conflicto, haciendo ver a las partes
que no es un caso aislado ni se encuentran en una situación peculiar
ni extraña, mostrando que es normal el conflicto por el que
atraviesan.

De esta manera las partes podrán desdramatizar sus posturas e ideas

y podrán afrontar el conflicto desde otra perspectiva; llevará a cabo
el “parafraseo” con el fin de repetir lo expuesto por las partes para
que observen el conflicto desde otra perspectiva menos negativa y
menos agresiva, además de sentirse escuchados por el mediador
también cumple la función de centrar los aspectos más relevantes del
conflicto y una herramienta útil para el mediador para averiguar si ha
entendido bien lo expuesto; el mediador estará atento a las “palabras
con poca precisión” pronunciadas por las partes, tales como nunca,
todo, no, nada, frases impersonales y generalistas.

El mediador hará “preguntas” de todo tipo, tanto “abiertas” (para que

las partes cuenten abiertamente), “cerradas” (para recaudar
información concreta y específica), “aclaratorias” (para aclarar
determinadas cuestiones que han sido mencionadas por las partes y
que no se han quedado bien delimitadas), “circulares” (para poner a
las partes en el lugar del otro), el mediador “reconocerá los
sentimientos y emociones” de las partes (lo hará sin juzgar y con el
fin de hacerles ver que se ha entendido y comprendido la posición de
sus emociones y sentimientos).

El mediador utilizará “resúmenes” (permitiendo con ello ver el

contenido del conflicto desde fuera y en su magnitud de una manera
sencilla, esta técnica puede ser utilizada en cualquier parte del
procedimiento, siendo muy útil al final del mismo); el mediador
15
“replanteará los acuerdos” (dando a conocer los puntos que tienen en
común para poder atender los intereses de ambas y que ellas
busquen las mejores soluciones para sí); “lluvia de ideas” (el
mediador incita a las partes para que expulsen todas aquellas
posibles ideas para llegar a acuerdo, sin que se preocupen de si
pueden ser exageraciones o poco razonables. La idea es que salgan
multitud de posibles acuerdos de los que poder partir y con los que
poder trabajar. Esto beneficia a la llegada de acuerdos en tanto en
cuanto se van eliminando las inviables y acotando los acuerdos
dirigidos a un punto en común).

En relación a si los menores deben estar presentes en el proceso de

mediación familiar, como se ha visto en páginas anteriores, resulta
algo confuso y, dependiendo de cada situación, los mediadores
deberán estudiar la situación de la que se parte para descubrir si es
viable y beneficiosa su posible intervención y si ésta le favorece
directamente a él.

Lo que es indudable es la actitud que han de tener los padres para

con el hijo durante todo el proceso de mediación y mayoritariamente
con la comunicación de la separación o el divorcio; en palabras de
Marí, 2013, (p.83): La actitud de los padres frente al menor en los
casos de separación es fundamental, es más que recomendable que
se transmitan los siguientes mensajes:

El divorcio es cosa de los adultos, no es culpa del menor (reduce el

riesgo de culpabilización), no hay nada que él o ella puedan hacer
para que los padres vuelvan a reconciliarse (descarga
responsabilidad) y ambos progenitores seguirán siendo padres del
menor y lo seguirán siendo como antes (apacigua los temores de
abandono).

En conclusión, el papel que ocupan o desempeñan los menores en

una mediación familiar es protagónico, tanto si se encuentran
presentes como si no. Las decisiones y los acuerdos por partes de los
progenitores van a ir dirigidos a atender las necesidades de sus hijos
y lo más beneficioso para ellos; la labor del mediador irá también
encaminada a ello.

En Australia en el año 2007 se realizó un estudio, que tienen relación

con la mediación familiar y con el papel de los menores. Este estudio
iba dirigido a obtener unos resultados reales sobre: La alianza de los
padres post separación, la gestión de conflictos, las relaciones entre
padres e hijos, la naturaleza y gestión de la organización cotidiana, el
bienestar y la adaptación de los menores, la comprensión que los
menores tienen de los conflictos de los padres y la percepción de

16
conflicto entre los padres y la comunicación con los hijos. (Rodríguez-
Domínguez & Roustan, 2015, p. 200).

Los resultados iniciales hacían hincapié en la poca comunicación entre

los padres y los elevados conflictos entre ellos, señalando las
consecuencias psicológicas que se producían en los hijos al inicio del
procedimiento de mediación. Tiempo después de que se produjera la
mediación familiar, se apreciaban menor número de conflictos,
mejoría o resolución en los mismos.

Con respecto a los menores, que eran niños y niñas de todas las
edades, dejaron ver cómo las controversias entre y con sus
progenitores había disminuido notablemente, lo que suponía un
descenso en el nivel de perjuicios en los hijos, menores episodios de
ansiedad y mayor grado de satisfacción en tanto que recibían mayor
afecto y apoyo por parte de sus padres. Por todo ello, los menores se
encontraban muy satisfechos con la situación alcanzada en mediación
familiar, sin deseos de cambiarla; ya que la relación con sus padres
ha mejorado notablemente.

SENTIDO DE LA ACTUAL RELEVANCIA DEL INTERÉS DEL

MENOR

La determinación de cuál sea el interés del hijo menor de edad en el

contexto de la mediación familiar exige, como premisa necesaria, una
referencia al criterio de protección integral del niño, consagrado
constitucionalmente (art. 39.2 CE) como principio general informador
de nuestro sistema jurídico, de manera singular en los ámbitos del
Derecho de la Persona y del Derecho de Familia.

La actual potenciación de los valores individuales de la persona,

propiciada por variadas razones de índole sociocultural y económica,
que en el orden jurídico encuentra reflejo en la revalorización de los
derechos de la personalidad, ha contribuido a reforzar la protección
conferida por el Derecho a la infancia, configurada no sin razón desde
la Psicología como etapa vital esencial en la formación de la
personalidad del individuo y en la consolidación de su propia
identidad. Desde tal consideración se justifica la mayor atención
prestada a las necesidades de la persona del menor, sin duda
valorado forzosamente en su propia dimensión pero también sin
desatender su notoria proyección de adulto en formación, sometido
por consiguiente a un mayor grado de vulnerabilidad en especial por
parte de agentes y circunstancias externas.

En este sentido no es posible obviar la circunstancia de que, aun

atendida su realidad cambiante, la familia constituye el principal
centro de desarrollo de la personalidad del individuo ni las
17
implicaciones de respeto hacia los derechos esenciales de cada uno
de sus integrantes que conlleva la convivencia familiar. Por otra
parte, el establecimiento constitucional de un orden familiar anclado
en el principio de igualdad de los esposos, determinante de la
atribución conjunta de la titularidad de la patria potestad a ambos
progenitores, así como la previsión del ejercicio de dicha potestad
paterna en exclusivo beneficio del hijo y "de acuerdo con su
personalidad" (cfr. art. 154 del CC) han incidido en esta renovada
valoración del interés del menor, consagrado por imperativo
constitucional como criterio preferente en abundantes normas. Todos
estos aspectos no pueden ser desatendidos por la mediación familiar
que, como vía alternativa de solución a los conflictos familiares con
criterios de autocomposición, asume el objetivo general de solventar
las crisis sin adicionales costes económicos ni emocionales,
especialmente para los niños, de tal manera que, existiendo hijos
menores de edad, tanto la posible prevención como la reparación del
conflicto planteado deberá tener como norte y meta la atención de los
mismos, lo que determinará que el procedimiento de la mediación
asiente sobre el concepto normativo de su interés.

No obstante, justificado su sentido y predeterminado su alcance como

valor prevalente, la concreción del interés del menor no es tarea fácil.
La utilización por parte del legislador de un concepto jurídico
relativamente indeterminado impone al sujeto obligado a aplicarlo un
complementario proceso de valoración en el que deberán ser
ponderadas todas y cada una de las particulares circunstancias
concurrentes a fin de conseguir determinar in concreto y de una
manera efectiva cuál sea el interés del menor en la específica
situación que se pretende resolver.

A lo que cabe añadir la amplitud del arco cronológico que

jurídicamente enmarca el estado de minoría de edad, determinante
de una insoluble dificultad en la pretensión de sistematizar
situaciones caracterizadas por su evidente heterogeneidad. Es por lo
que resulta imposible el establecimiento de pautas de solución válidas
para todos los supuestos, ni siquiera para aquéllos que pudieran
presentarse con engañosa apariencia de semejanza, pues la
necesaria operación de discernimiento en la búsqueda del beneficio
del menor siempre presupondrá la misión de descubrir su
personalidad, y la identidad de cada persona -por supuesto también
la del menor- ofrece un paisaje único e irrepetible.

Sentado cuanto antecede y partiendo de la imprescindible

consideración del valor jurídico del principio del "favor filii", debido a
su expresa sanción normativa, en la fijación del concreto interés del
menor en el ámbito de la mediación familiar el recurso a los criterios
ofrecidos por la doctrina y muy especialmente por la jurisprudencia
18
(fundamentalmente, y por obvia razón competencial, la
impropiamente denominada minor, emanada de nuestras Audiencias
Provinciales) se convierte en labor ineludible. Por ello el método que
propongo arranca de una necesaria consideración del principio en
general, conducente a la fijación de un mínimo contenido material del
mismo, en cuyo ámbito adquiere relevancia la referencia a los
posibles factores intervinientes en el proceso de su individualización y
su diversa significación en el contexto de la mediación familiar. El
resultado de esta primera parte del trabajo dará paso a la exposición
de determinadas pautas que permitirán ponderar el interés del menor
como criterio preferente de solución de conflictos en algunas de las
diversas situaciones que dentro del ámbito aplicativo de la mediación
familiar pudieran afectarle.

EL PRINCIPIO GENERAL DEL "FAVOR MINORIS" COMO CRITERIO

RECTOR DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INCIDENCIA EN LA
MEDIACIÓN FAMILIAR

Superada la clásica configuración romana, como poder determinante

de la sujeción al pater familias quien ejercía una suerte de derecho
subjetivo de naturaleza casi pública sobre los hijos y descendientes,
en la actualidad la patria potestad, institución en cuyo ámbito
habitualmente se plantean las cuestiones en las que se resuelve
sobre el interés del menor, se concibe específicamente en interés y
beneficio del hijo. No obstante, en nuestra doctrina y también en
nuestra jurisprudencia, con carácter general, el carácter tuitivo de la
patria potestad aparece destacado incluso con anterioridad a la
reforma del Derecho de Familia operada en 1981. Esta defensa del
criterio de salvaguardar el interés del menor, consagrada en el
contexto de la legislación específica anterior a la reforma llevada a
cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, es puesta de relieve por
reiterada jurisprudencia que aprecia en aquellas normas el mismo
criterio de protección de los hijos consolidado posteriormente en el
artículo 39 de la Constitución.

En todo caso, conviene subrayar que el interés del menor aparece

hoy arraigado como criterio rector del Derecho de Familia. Se
desprende con meridiana claridad del artículo 39.4 de la Constitución
y diversos preceptos del Código Civil, acordes con el texto
constitucional, lo mencionan (cfr. arts. 92, párr. 2º, 156, párr. 5º,
159, 161, 170, párr. 2º y 216, entre otros). También se declara el
"interés superior del niño" en numerosos textos internacionales, como
la Declaración de los Derechos del Niño de 1995 (principios 2 y 7.2º),
la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de
noviembre de 1990 (arts. 3.1 y 9.3), o la Resolución del Parlamento
Europeo sobre una Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada
19
por dicho Órgano en Resolución A 3-0172/1992, de 8 de julio (punto
8.14).

La conclusión inmediata que se deriva de cuanto antecede es que, en

todo caso, la decisión de cualquier cuestión familiar suscitada en el
marco de las relaciones de patria potestad -y, por extensión, todo
conflicto o situación en que intervengan menores o de un modo u
otro les afecte- debe valorar el beneficio del menor como interés
prevalente. Desde tal consideración los Tribunales han venido
subrayando, con matices diversos, el esencial principio del "favor filii"
como imprescindible criterio inspirador en la adopción de cualquier
medida referente a los derechos de los hijos sometidos a la potestad
paterna. Y, en tal sentido, con carácter general, la aplicación de este
principio rector aparece sometida a las siguientes consideraciones
fundamentales.

Primera. El contenido de la patria potestad comprende un conjunto

de facultades y deberes, de ámbito personal y patrimonial,
enunciados legalmente en abstracto pero cuya adecuada aplicación
exige su ejercicio siempre de acuerdo con la personalidad de los hijos
(art. 154, párr. 2º del CC), lo que implica la acomodación de la
potestad paterna a las concretas circunstancias y necesidades del
menor, a fin de que éste pueda cumplir con el pleno desarrollo de su
personalidad, para lo cual requiere -salvo en situaciones de carácter
excepcional- tanto de la figura del padre como de la madre.

Segunda. El esencial principio del "favor filii" de tal modo se erige en

criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los
procedimientos afectantes a los menores que incluso las
estipulaciones y pactos convenidos entre los progenitores no serán
homologables si resultan lesivos para los hijos, de tal manera que
pueden ser limitados o suspendidos de oficio de concurrir
circunstancias que así lo aconsejen, por no imperar con todo rigor en
este ámbito el principio de rogación que cederá siempre en beneficio
del menor, cuya intervención en el procedimiento (audiencia) está
prevista en determinadas condiciones como medio favorecedor de la
búsqueda del prevalente interés de aquél

Tercera. El principio de que el interés superior del niño debe presidir

cualquier medida concerniente al mismo, consagrado tanto en el
orden internacional como en el ámbito interno, demanda que, en esta
línea de "favor filii", con carácter general debe procurarse que los
menores tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, a
no ser que el mismo se revele perjudicial para el hijo, razón por la
que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los
casos sino que siempre se habrá de estar a las concretas
circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado.
20
En aplicación de las pautas anteriormente expuestas resulta que la
concepción de la patria potestad -al igual que, en su propio ámbito, la
tutela- como institución por excelencia protectora del menor, fundada
en la relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, y ejercida
siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, es
puesta de relieve por abundantes resoluciones judiciales.

Constatado el principio general del "favor minoris", cabría

preguntarse por el fundamento de la creciente relevancia conferida a
la persona del menor, motivador de la insistente búsqueda de su
interés preferente por parte del legislador. Sin duda, como apunté, la
actual revalorización de la infancia emerge como reflejo de la general
potenciación de los valores individuales de la persona, entendida
como trasunto del reconocimiento de su propia dignidad que,
respecto de los menores, presenta una peculiaridad determinada por
el hecho de integrar la personalidad individual en una de las fases
más esenciales de su desarrollo.

En esta línea de principio se manifiesta la L.O 1/1996, de 15 de

enero, de Protección Jurídica del Menor, al declarar en su Exposición
de Motivos lo siguiente: "El ordenamiento jurídico, y esta Ley en
particular, va reflejando progresivamente una concepción de las
personas menores de edad como sujetos activos, participativos y
creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y
social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades
y en la satisfacción de las necesidades de los demás.

El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe

una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las
necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la
mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la
infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera
podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control
acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es
el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la
actualidad. Y, por tanto, es el reto para todos los ordenamientos
jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas
menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que
descansa la presente Ley: Las necesidades de los menores como eje
de sus derechos y de su protección".

En el ámbito específico de la mediación familiar la consideración del

interés del menor como principio general adquiere especial
significación, atendida la circunstancia de que el genuino sentido de
la mediación apunta a la búsqueda de aquellas soluciones que mejor
se adapten a los intereses de las partes en conflicto a través del
procedimiento de reconducir el enfrentamiento a sus justos términos,
21
despojando a la controversia, en la medida de lo posible, de toda
carga afectiva que suponga un peaje sobreañadido al ya de por sí
difícil conflicto humano que se pretende resolver.

Considerando que las partes implicadas serán habitualmente los

propios progenitores, cuya condición les aproxima de manera
privilegiada a las concretas circunstancias y componentes personales
del menor, la mediación familiar beneficiará, de manera esencial, a
los hijos menores, pues en cualquier decisión que se adopte siempre
deberá prevalecer el interés superior de la familia y el propio del hijo
aún sometido a patria potestad.

NATURALEZA IMPERATIVA DEL ESTATUTO JURÍDICO DEL MENOR

Efecto inmediato de que el básico principio informador de la patria

potestad -como de todas aquellas situaciones afectantes a un menor-
no es otro que el beneficio de los hijos es la peculiar naturaleza de
orden público que, con esencial fundamento en el artículo 53.2 y 3 de
la CE, revisten las normas sobre esta materia, cuyo contenido no
puede ser objeto de pactos privados dirigidos a modificarlas, con la
consiguiente imposibilidad para los padres de renuncia a la misma,
aspecto éste de ius cogens que aparece destacado por la doctrina y
también por los Tribunales en numerosas resoluciones.

Precisamente, esta naturaleza de orden público se predica, en

general, del conjunto de normas reguladoras de los derechos e
instituciones afectantes a los menores y que, con mayor o menor
relieve, configuran el "estatuto jurídico indisponible de los menores
de edad dentro del territorio nacional".

Sin duda, la transcendencia práctica de la calificación es evidente,

"porque esa naturaleza de normas de orden público, de ius cogens,
justificará la interpretación (una interpretación determinada) de
algunas normas concretas, la resolución de ciertos conflictos de
intereses (del menor con otros), los límites legítimos de algunos
derechos y libertades públicas de otras personas que deben ceder
ante los del menor y su interés, y los límites también en el ejercicio
de potestades y funciones normales (tal, la patria potestad, como
más significativa), que sólo se comprende hoy, al cabo de largos
siglos de existencia, desde la óptica recién aludida".

De esta última consideración necesariamente participará la institución

de la mediación familiar que, configurada jurídicamente como un
contrato, no se puede sustraer a la imperatividad en la aplicación de
un principio que integra el orden público familiar.

22
VALOR JURÍDICO DEL PRINCIPIO DEL "FAVOR FILII"

La referencia al valor jurídico del principio del interés del menor se

conecta con su sanción expresa en los textos legales y, consecuencia
de tal formulación normativa, con la vinculación a su cumplimiento,
que se impone como criterio básico en la solución de cuantos
conflictos afecten o puedan afectar a un menor de edad.

Cabe señalar la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

emitida por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aprobados por las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Específicamente hay
que mencionar los Convenios de La Haya de 1961 -que admite la
intervención de autoridades distintas de las que prevé su artículo 2
cuando así lo requiera el interés del menor (art. 4)-, de 1993 -en
materia de Adopción- y de 19 de octubre de 1996 -relativo a la
cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de
protección de los niños-. Y también el Convenio de Bruselas, de 28 de
mayo de 1998, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones en
materia matrimonial.

En materia de mediación familiar resulta de obligada mención la

Recomendación nº (98) 1, aprobada por el Comité de Ministros del
Consejo de Europa en fecha 21 de enero de 1998, que, a pesar de no
tener carácter vinculante, ofrece el particular interés de constituir,
además de un marco general para su posterior desarrollo legislativo,
un claro exponente del movimiento, actualmente en expansión,
tendente a la implantación y promoción de métodos de resolución de
conflictos alternativos a los procedimientos judiciales.

En ella se aconseja a los Estados miembros que instituyan y

favorezcan la mediación familiar, "considerando la necesidad de
asegurar la protección del interés superior del menor y de su
bienestar, consagrado en los tratados internacionales, teniendo en
cuenta notablemente los problemas que entraña, en materia de
guarda y derecho de visitas, una separación o un divorcio" (punto 3),
"especialmente sobre los niños" (punto 5), y atendida la experiencia
que evidencia que la mediación familiar puede "asegurar la
continuidad de las relaciones personales entre padres e hijos" (punto
7).

Este principio del "favor minoris" se consolida como criterio general

conforme al cual debe desarrollarse el proceso de mediación, y en tal
sentido se dispone que "el mediador debe tener especialmente en
cuenta el bienestar y el interés superior del niño, debiendo alentar a
los padres a concentrarse sobre las necesidades del menor y
debiendo apelar a la responsabilidad básica de los padres en el
23
bienestar de sus hijos y a la necesidad que tienen de informarles y
consultarles" (III.viii).

También aparece en la referencia a la relación entre la mediación y

los procedimientos judiciales, señalándose al respecto la necesidad de
que los Estados establezcan mecanismos tendentes a "asegurar que
en este caso la autoridad judicial u otra entidad competente conserve
el poder de tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las
partes o sus hijos, o su patrimonio" (V.b. ii). Y se reitera de manera
especial "para todas las cuestiones concernientes a los niños, y en
particular aquellas relativas a la guarda y al derecho de visita" en la
consideración de aquellos supuestos en los que se presente un
elemento de extrañeza, al tratar de la mediación internacional (VIII).

EL INTERÉS DEL MENOR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.

REPERCUSIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN
NORMAS DE ÁMBITO ESTATAL Y AUTONÓMICO

En España con anterioridad a 1931 ningún texto constitucional

contenía en su articulado norma alguna dedicada a la protección de
los niños o de la familia, siendo precisamente en la Constitución de
1931 donde por vez primera expresamente se menciona a la infancia,
disponiendo su artículo 43 la obligación directa de los padres de
alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos, ya fueran éstos
matrimoniales o extramatrimoniales, y erigiéndose además el Estado
en garante del cumplimiento de tales deberes.

Con tal precedente el constituyente de 1978 incorporó a la Norma

Fundamental un precepto esencial relativo a la protección de los
niños y de la familia, cuyo contenido integra el artículo 39 que, como
el 43 de la Constitución republicana, establece una norma de carácter
más formal que material. Y así, el apartado 1 del artículo 39 con
carácter general garantiza "la protección social, económica y jurídica
de la familia" por parte de los poderes públicos, declarándose en los
dos apartados siguientes la igualdad ante la ley de los hijos, con
independencia de su filiación.

Por otra parte se consolida la "protección integral de los hijos" por los
poderes públicos, así como el deber de asistencia de los padres a los
hijos. Finalmente el apartado 4 declara que los niños gozan de "la
protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos". Además del artículo 39 otros preceptos constitucionales
aparecen involucrados en la defensa de los derechos de los niños y su
específica protección (cfr. arts. 20.4, 27.2 y 35.1).

De entre todos ellos especialmente merece ser destacado el principio

constitucional del libre desarrollo de la personalidad, recogido en el

24
artículo 10.1 de la Constitución junto a la dignidad de la persona y los
derechos inviolables que le son inherentes como fundamento del
orden político y de la paz social, por su especial significación en orden
a la determinación del interés del menor, puesto que tal principio,
encabezando el título destinado a tratar de los derechos y libertades
fundamentales, debe considerarse, dentro del sistema constitucional,
"como punto de arranque, como un prius lógico y ontológico para la
existencia y especificación de los demás derechos", según declara la
Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985.

El principio constitucionalmente declarado del interés del menor

encuentra amplia acogida en normas de orden estatal y autonómico,
tanto en el ámbito del Derecho privado como fuera del mismo, que
desde muy diversos aspectos incorporan menciones, más o menos
destacadas, al beneficio del menor. Quedó apuntado que son
numerosos los artículos de nuestro Código Civil que incluyen
referencias al interés del niño (además de los mencionados, cfr. arts.
87, párr. 1º, 103.1ª, 172.4, 173, 173 bis 2º,176.1 y 216, entre
otros). En este mismo ámbito la L.O 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, a la que me he referido ya
anteriormente, como novedad esencial incorpora en su artículo 2 la
consideración del "interés superior de los menores" como norma de
solución de conflictos ("sobre cualquier otro interés legítimo que
pudiera concurrir"), reiterando el principio general del "favor minoris"
en una buena parte de su articulado.

En el orden penal la L.O 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la

Responsabilidad Penal de los Menores, declara como interés
prioritario para la sociedad y para el Estado el interés del menor (E.
de M.), consideración que se incorpora como contenido específico de
alguno de sus preceptos (cfr. arts. 6, 14.1, 23.1 27.4 y 30.3, entre
otros).

Tal principio se erige asimismo en directriz en normas de ámbito

autonómico, de entre las que destaca el artículo 3 de la Ley 8/1995,
de 27 de julio, de atención y protección de los niños y los
adolescentes, del Parlamento de Cataluña que se refiere, como
criterios para determinar el interés del menor, a los anhelos y
opiniones de los niños y los adolescentes, y su individualidad en el
marco familiar y social.

Por su parte la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar de

Cataluña dispone que, en todos los casos, los acuerdos que se
adopten deben priorizar el interés superior y el bienestar de los hijos
y, por consiguiente, establecer las soluciones más apropiadas para
todos los aspectos referidos a la vida y al desarrollo de la
personalidad de los hijos (art. 6.2), estableciendo entre los deberes
25
del agente mediador el de aproximar a las partes la necesidad de
velar por el interés superior de los hijos menores y de los
discapacitados (art. 19 c)).

LA EFICACIA VINCULANTE DEL PRINCIPIO DEL "FAVOR MINORIS".

SU APLICACIÓN A LA MEDIACIÓN FAMILIAR

Como vemos, el del interés del menor constituye un principio

vinculante para todos aquéllos que puedan influir o tomar decisiones
respecto de situaciones en las que deban resolverse cuestiones que,
de un modo u otro, afecten a menores. Así, principalmente, el
legislador en la fase de la elaboración de la norma, los Jueces y
Tribunales en la interpretación y aplicación de las fuentes del
Derecho, el Ministerio Fiscal en su función de defensa y protección de
los intereses del sometido a patria potestad, las entidades públicas
como gestoras del funcionamiento de las diversas instituciones
protectoras del menor, los progenitores o tutores en el ejercicio de
sus funciones tuitivas e, igualmente, el mediador en la prestación de
sus servicios orientados inicialmente a la creación de un clima
propicio para que se produzca la comunicación entre los sujetos
implicados, necesaria para la efectiva consecución de aquellos
acuerdos que permitan satisfacer las necesidades de las partes y,
prioritariamente, de los hijos menores.

Con precisa referencia a la mediación familiar, atendida su naturaleza

contractual, la sujeción al principio del "favor filii" aparece justificada
por un doble orden de motivos.

De un lado, su naturaleza de contrato impone el pleno imperio de la

autonomía privada que no encuentra más límite que la ley, la moral y
el orden público (cfr. art. 1255 del CC).

Por otra parte, no se debe obviar el valor de fuente del Derecho de

los principios generales, como el del interés superior del niño, y su
dual posibilidad de aplicación, directamente, "en defecto de ley o
costumbre", o de manera indirecta, "sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico" (art. 1.4 del CC).

EL CONTENIDO MATERIAL DEL "BONUM FILII" Y SU CONCRECIÓN

La mención normativa del principio del "favor minoris" opta por la

utilización de un concepto jurídico relativamente indeterminado que
se impone al intérprete y eventual realizador de la norma a través de
dos funciones primordiales. En primer lugar, constituyendo causa
esencial de cualquier acto o negocio que pudiera afectar a un menor.
En segundo lugar, implantándose como criterio imprescindible para

26
alcanzar el auténtico sentido de aquellas normas que impliquen a un
menor de edad.

La fórmula del concepto jurídico indeterminado presenta aspectos

positivos pero también destacados inconvenientes. Entre sus
principales ventajas sin duda sobresalen las más amplias y mejores
posibilidades de adaptación al específico supuesto que se pretende
resolver ofrecidas por una genérica mención, que no constriñe al
encargado de aplicar la norma a hacerlo con sometimiento a la
estrechez de unos parámetros predeterminados, permitiéndole una
flexibilidad adecuada a las concretas circunstancias que se deben
valorar.

Esta dimensión resulta especialmente útil en la ponderación del

interés del niño pues en este ámbito no pueden funcionar los mismos
criterios de solución para todos los supuestos habida cuenta de la
peculiar identidad de cada sujeto y de las circunstancias concretas
que, desde la individualidad del menor, perfilan cada situación.

Por contra, esta indeterminación normativa plantea el inconveniente

de hacer depender la solución acordada esencialmente del criterio
propio de su emisor, y ello determina la singular relevancia que en
este ámbito adquiere la sensibilidad, formación y perspectiva
personal del mismo en orden a la estimación de la situación
planteada, lo que en definitiva se traduce en una palpable
inseguridad jurídica manifestada en la disparidad de soluciones que
respecto de un mismo caso se pueden llegar a ofrecer.

Es por lo que entiendo razonablemente fundado abogar por el

establecimiento de unos mínimos criterios de determinación del
interés del hijo, método que sin duda reduciría la inseguridad jurídica
que se percibe ante la señalada discrecionalidad judicial.

El descubrimiento de lo que sea beneficioso o convenga a un menor

plantea inicialmente el problema de su genérica delimitación. En este
contexto resulta que la cuestión esencial gravita en la definición de lo
que se entienda por "interés", en este caso del niño. Esta idea del
interés, de amplia repercusión en el ámbito jurídico, conecta con la
defensa de los derechos subjetivos atribuidos a su titular.

La protección del interés del menor puede plantearse en situación

conflictual, es decir, en condiciones de enfrentamiento con otros
intereses confluyentes, o bien sin conexión alguna con otros intereses
de terceros.

Respecto de la primera de las situaciones apuntadas conviene

recordar que el artículo 2 de la L.O 1/1996, de 15 de enero, de
27
Protección Jurídica del Menor, dispone una norma de solución de
conflictos que impone la preferencia " ... del interés superior de los
menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Resulta evidente que la razón última de la defensa prevalente del

interés del menor aparece localizada en la circunstancia de su minoría
de edad, es decir, en su condición de personalidad humana en
desarrollo, que el legislador valora como susceptible de una mayor
vulnerabilidad y, por consiguiente, merecedora de una mayor
protección jurídica, puesto que la condición de persona de un menor
no lo diferencia de un sujeto mayor de edad.

La indeterminación del concepto del "favor filii" no es absoluta, pues

el legislador se ha preocupado de declarar determinados derechos del
menor que, implicando como todos los de su especie -derechos
subjetivos- la consagración de determinados bienes como
jurídicamente protegidos, en definitiva se presentan como elementos
definidores del interés del menor genéricamente considerado.

También la doctrina ha realizado sugerentes aportaciones en la

búsqueda del interés del menor en abstracto. Y en menor grado la
jurisprudencia que, aunque reiteradamente invoca el principio general
del beneficio del hijo como criterio que preside las decisiones
judiciales atinentes a menores, no alcanza a exteriorizar de manera
sistemática su contenido general siquiera mínimamente.

Por tanto, dos son básicamente los campos desde cuyo ámbito se
aportan componentes relevantes que permiten dotar de un cierto
contenido material al genérico concepto del interés del menor: el
normativo y el doctrinal.

a) Contenido material del interés del menor desde el contexto

normativo.

En este ámbito se localizan tímidas aportaciones por parte del Código

Civil. Así, el artículo 172.4 parece asociar inicialmente el interés del
menor a las circunstancias de "su reinserción en la propia familia y
que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o
persona", si bien tal conexión no se plantea en términos absolutos
pues las expresadas circunstancias pueden decaer si se manifiestan
como contrarias a dicho interés.

En parecidos términos el artículo 234 considera beneficiosa para el

menor "la integración en la vida de familia del tutor". Y el artículo 304
utiliza el criterio de la utilidad para vetar la impugnación de los actos
realizados por el guardador de hecho en interés del menor. Pero es
en la L.O 1/1996 donde de manera esencial se encuentran
28
determinados contenidos normativos que permiten calificar de
relativa la señalada indeterminación legal del concepto del interés del
menor.

El contenido de los artículos 3 a 11 de dicha Ley, interpretado en el

marco básico del libre desarrollo de la personalidad al que se refiere
el artículo 10 de la Constitución, constituye un ingrediente primordial
en la delimitación del principio del "favor minoris" considerado desde
una perspectiva general.

Integra el interés del menor el reconocimiento y consecuente defensa

de "los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados
Internacionales de los que España sea parte ..." (art. 3), el derecho al
honor, a la intimidad y a la propia imagen que comprende también la
inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como
el secreto de las comunicaciones (art. 4), el "derecho a buscar, recibir
y utilizar la información adecuada a su desarrollo" (art. 5), el
"derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión" (art. 6), el
"derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y
recreativa de su entorno, así como a una incorporación progresiva a
la ciudadanía activa" y el derecho de asociación y reunión (art. 7), el
derecho a la libertad de expresión en los términos
constitucionalmente previstos (art. 8), el "derecho a ser oído, tanto
en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo
o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una
decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social" (art. 9) y
el "derecho a recibir de las Administraciones públicas la asistencia
adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos y que se
garantice su respeto" (art. 10), todo ello en el marco de los principios
rectores de la acción administrativa (a los que se refiere el art. 11 de
la Ley).

Resulta de interés considerar que la Recomendación nº R (98) 1

sobre Mediación Familiar propone como objetivos, empíricamente
contrastados como eficaces, de la mediación familiar, entre otros, los
de "mejorar la comunicación entre los miembros de la familia" y
"asegurar la continuidad de las relaciones entre padres e hijos"
(punto 7). A mi juicio, tales objetivos señalados por la
Recomendación sin duda deben incorporarse también como
elementos definidores del interés del menor en general.

b) Contenido material del interés del menor desde el ámbito

doctrinal

Se ha señalado que el concepto de interés del menor no es otra cosa

que una proyección en las personas menores de edad de un tema
más complejo que es el de la personalidad, pues todo hombre por el
29
hecho de nacer es persona, y la personalidad se define hoy como el
complejo de derechos que el ordenamiento atribuye al hombre por el
hecho de serlo, es decir, coincide con la titularidad de los derechos
fundamentales.

En semejante sentido se indica que el interés superior del menor se

refiere "al desenvolvimiento libre e integral de su personalidad (art.
10 CE; art. 5 Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de
los niños y los adolescentes, de Cataluña), a la supremacía de todo lo
que le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres,
tutores, curadores o administraciones públicas, en orden a su
desarrollo físico, ético y cultural.

La salud corporal y mental, su perfeccionamiento educativo, el

sentido de la convivencia, la tolerancia y la solidaridad con los demás
sin discriminación de sexo, raza, etc., la tutela frente a las
situaciones que degradan la dignidad humana (droga, alcoholismo,
fundamentalismos, sectas, etc.) son otros tantos aspectos que
configuran el concepto más vivencial que racional del interés del
menor. Por encima de todo, el interés del menor se respeta en la
medida en que las funciones familiares o para familiares fomentan
equilibradamente la libertad del menor y el sentido de la
responsabilidad, la armonía inescindible entre derecho y deber".

La indeterminación, si bien no absoluta, del concepto exige una

complementaria tarea de ponderación tendente a la subsunción de la
situación concreta analizada en la categoría legal imprecisamente
definida.

Ello impone un necesario juicio de valor proyectado sobre las

circunstancias configuradoras del específico supuesto a resolver, por
lo tanto atendiendo siempre a las coordenadas particulares de cada
caso. Este proceso de individualización, de resultados
irremediablemente relativos, admite la intervención de muy diversos
componentes, de carácter público o privado, cuya actuación en el
ámbito de la mediación familiar va a trascender con relieve también
distinto. A ellos me refiero seguidamente.

EL PROCESO DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR.

FACTORES INTERVINIENTES Y SU DIVERSA SIGNIFICACIÓN EN EL
CONTEXTO DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

La participación del menor en la concreción de su propio interés

resulta justificada en función del necesario reconocimiento de su
autonomía como sujeto con capacidad "... de participar en la
búsqueda y satisfacción de sus necesidades..." (E. de M. de la L.O
1/1996).

30
El legislador ha previsto con carácter general la intervención del
menor de edad en aquellas situaciones, conflictos o procedimientos
que pudieran afectarle a través del trámite procesal de la audiencia
del menor.

El artículo 92, párrafo 2º del Código civil dispone la audiencia de los

hijos "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce
años". Realmente, no se trata de una norma aislada en el ámbito de
los procedimientos matrimoniales sino que, en general, y
especialmente desde la entrada en vigor de la L.O 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, el derecho del niño a ser oído
debe considerarse como una extrapolación a cualquier proceso de lo
que nuestro Código civil, a partir de las reformas operadas por las
Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981 en materia de Derecho de
Familia, previno en otros dos ámbitos más, aparte del ya citado
artículo 92 (cfr., además, arts. 177.3.3º, 231, 237, párr. 2º y 273 del
CC):

a) En primer lugar, para el ejercicio ordinario de la patria potestad

cuya titularidad, como norma general, se presume conjunta o dual. Al
respecto, el artículo 154, párrafo 5º establece que "si los hijos
tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten".

b) En segundo lugar, ya en el ámbito del ejercicio conjunto de la

potestad paterna y para el habitual supuesto de que los progenitores
sean convivientes, el artículo 156, párrafo 2º dispone que, en caso de
desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien
atribuirá la facultad de decidir a uno o a otro, después de oír a ambos
"y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de
doce años".

A la entrada en vigor de la L.O 1/1996, de 15 de enero, su artículo 9

atribuye al menor el derecho a ser oído tanto en el contexto familiar
como en cualquier procedimiento administrativo o judicial "en que
esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que
afecte a su esfera personal, familiar o social".

La audiencia del menor se ha convertido en un derecho inherente al

mismo, que le acompañará siempre, tanto en situaciones procesales
que le impliquen directamente, como cuando se adopten decisiones
que afecten a su esfera personal, familiar o social, o sea, siempre; de
manera que jueces, representantes legales, instituciones ... deben
tener presente que la audiencia del menor se ha hecho en la práctica
inevitable, resultando esencial cuidar el trámite de audiencia del
menor para no ser acusado de violación de su intimidad.

31
Con semejantes premisas normativas se debe concluir que en todo
proceso de mediación el menor deberá ser oído siempre que los
acuerdos a adoptar pudieran afectarle, correspondiendo en todo caso
al mediador la cautela de evitar que los hijos se conviertan en parte
activa de la controversia que enfrente a sus progenitores.

Es oportuno señalar que la participación del hijo menor en el proceso

de mediación extrajudicial se da por el órgano judicial que, al
intervenir siempre que los acuerdos alcanzados en la mediación
afecten al interés del menor, por ser necesario en este supuesto su
homologación.

Con anterioridad a la promulgación de la L.O 1/1996, de 15 de enero,

las normas del Código civil que se referían a la audiencia del menor
(especialmente los mencionados arts. 92, 154 y 156) dejaban
indeterminada la naturaleza de dicha audiencia, lo que originó una
disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales en orden a su
carácter preceptivo.

Inicialmente pudiera parecer que la norma del artículo 92, párrafo 2º

del Código establece un precepto dirigido al Juzgador que, por una
parte, le faculta para oír al menor con suficiente juicio y, por otra, le
impone siempre la audiencia de los mayores de doce años, antes de
acordar una medida que les afecte.

No obstante, se ha precisado que, pese a la escasa claridad legal, el

elemento decisivo de la norma radica en el "suficiente juicio", de
manera que el Juez debe oír a los hijos, sean mayores o menores de
doce años, siempre que tengan ese juicio suficiente, esto es, siempre
que sean capaces de formarse una opinión y expresarla.

Algunos sugieren que el mismo criterio debe regir en el ámbito de la

mediación familiar, pues no sólo el órgano judicial debe escuchar al
menor antes de acordar una decisión que le afecte sino también los
padres que están obligados a ejercer su potestad siempre de acuerdo
con la personalidad del hijo (cfr. art. 154, párr. 2º del CC).

Subsistiendo aquél mandato en el contexto de los procedimientos

matrimoniales, el mencionado artículo 9 de la L.O 1/1996 de manera
terminante califica como derecho del menor el de ser oído respecto
de todas las decisiones que pudieran afectarle -en consecuencia,
también, cuando la situación le repercuta, en el procedimiento de
mediación familiar-, que además debe mantenerse como mandato
específicamente dirigido al órgano judicial.

La interpretación conjunta de ambos preceptos conduce a la

conclusión de que el Juez -y cabría considerar que, con el mismo
32
fundamento, las partes intervinientes en la mediación- deben oir al
menor siempre que éste lo interese.

Conviene precisar que lo imperativo de la audiencia del menor cuyas

opiniones, sin duda, serán tenidas en cuenta en función de la
madurez con que sean expuestas, es el cumplimiento del propio
trámite, ya que las manifestaciones que el niño vierta en ella en
modo alguno vinculan al Juez -por consiguiente tampoco a las partes
que intervienen en la mediación- para decidir.

Sin embargo la previsión de que la audiencia no sea vinculante para

el Juzgador no puede inducir a considerar que la misma constituye
sólo un mero trámite formal, ni para el Juez ni para los progenitores.
Lo que sucede es que el valor que en cada supuesto se otorgue a las
manifestaciones del menor deberá hacerse depender de las propias
condiciones de autenticidad del niño y de su grado de discernimiento
en relación con las circunstancias concretas; todo ello,
inevitablemente, desde la perspectiva propia de quien deba decidir.

LA PARTICIPACIÓN DE LOS PADRES O, EN SU CASO, DE LOS

TUTORES O GUARDADORES

Atendido el dato de que el interés del menor debe ajustarse siempre

a las concretas circunstancias del medio en que éste desarrolla de
manera habitual su vida ordinaria, es decir, esencialmente su entorno
familiar, en el orden de los factores intervinientes en la concreción de
ese interés aparece en segundo lugar los padres o, en su caso, los
tutores o guardadores.

En efecto, es precisamente en el marco del ejercicio de las funciones

tuitivas donde ordinariamente se verifica la fijación de lo que en cada
situación específica conviene a un menor. En este contexto jurídico de
manera habitual corresponde a los padres, tutores o guardadores la
orientación de la realidad vital de los hijos sometidos a su potestad,
como contenido propio de esta potestad paterna, lo que implica la
necesidad de tomar continuas decisiones en aquellos aspectos más
cotidianos que van entretejiendo la vida real del menor: educación y
formación integral, alimentos, representación y administración de sus
bienes, inserción social... (cfr. arts. 154 y 269 del CC).

Por lo tanto son los titulares de la patria potestad quienes más

directamente van a participar en la decisión de los intereses
personales de un menor, pudiéndose presumir que también
generalmente van a ser ellos quienes con más acierto van a actuar al
respecto, pues son quienes se encuentran en situación de conocer
mejor los rasgos conformadores de la específica personalidad del hijo.

33
Sin embargo, tal intervención en modo alguno puede implicar la
anulación o desplazamiento personal del niño pues, como declara la
Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, "los
menores de edad son titulares plenos de sus derechos
fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de
creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y
la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por completo a lo
que al respecto puedan decidir aquéllos que tengan atribuida su
guarda o custodia o, en este caso la patria potestad, cuya incidencia
sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se
modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios
en que la legislación gradúa su capacidad de obrar".

En el contexto de la mediación familiar las anteriores consideraciones

resultan especialmente significativas pues, concebida tal vía
alternativa con carácter esencialmente voluntario (ya que cualquier
otra configuración vulneraría el principio de legalidad -art. 9 de la CE-
así como el principio de tutela judicial efectiva -art. 24 de la CE-) y en
el marco de un genérico propósito de autocomposición excluyente de
la intervención vinculante de un tercero (sea éste Juez o árbitro), ello
determina un amplio margen de actuación para la autonomía de las
partes. Y es precisamente en este ámbito donde la intervención de
los progenitores en modo alguno se va a ver constreñida ab initio por
injerencia externa (singularmente la judicial), alcanzando plena
eficacia las decisiones adoptadas en orden a los menores siempre y
cuando éstas se ajusten a lo que verdaderamente suponga su interés.
En caso contrario tendrá que ser el Juez quien decida acerca del
interés del menor.

EL CRITERIO VALORATIVO DEL JUEZ

Concebida la potestad paterna con finalidades básicamente

instrumentales orientadas de manera exclusiva en beneficio de los
hijos, concurre en el seguimiento de su adecuado ejercicio un
evidente interés público que justifica la intervención de los poderes
del Estado, singularmente del judicial, en orden a su control,
especialmente cuando la conducta de quienes de modo natural están
llamados a ostentar su titularidad se distancia gravemente del fin
último perseguido por la institución o las circunstancias familiares
resultan adversas o inconvenientes para tal propósito.

Por ello la función definitoria del interés del menor por parte de los
órganos judiciales se potencia especialmente en las situaciones de
crisis familiares. Es aquí donde radica el fundamento de la
intervención judicial en la determinación del beneficio o interés del
hijo menor de edad.

34
El carácter voluntario de la mediación familiar, valorada
especialmente como institución insertada en el actual contexto
progresivo de desjudicialización que viene presidiendo importantes
reformas legislativas, adquiere especial dimensión por cuanto que,
admitida la posibilidad de separación o divorcio consensual, el
acuerdo de mediación puede llegar a ser homologado por un Juez,
resultando por otra parte indispensable dicha homologación judicial
siempre que los acuerdos adoptados afecten a menores.

Precisamente en este aspecto de su necesaria homogación por

afectar a los intereses de menores se concreta la intervención del
órgano judicial en los supuestos de mediación desarrollada fuera del
ámbito del proceso y sin influencia alguna en el mismo (mediación
extrajudicial). De manera que el Juez aprobará el acuerdo si el mismo
respeta el interés de los hijos, de conformidad con la previsión
normativa, rechazando la propuesta si alguno de sus pactos resulta
lesivo o contrario al interés de los menores y remitiéndola a las
partes a fin de que alcancen un nuevo pacto ajustado a dicho interés.

En el supuesto de la mediación familiar desarrollada en el seno de

una contienda judicial la relevancia de la intervención del Juez se
percibe más directamente por cuanto que éste, de oficio o a instancia
de parte -que puede ser incluso el propio hijo-, podrá acordar
cualquier medida que estime oportuna con el propósito de apartar al
menor de un peligro o de evitarle perjuicios (art. 158.3º del CC).
Precisamente en este ámbito la participación del Juez adquiere una
dimensión adicional en orden a la mediación pues, justificada al
amparo de la previsión contenida en el artículo 158.3º del Código
Civil, el órgano judicial puede orientar su actuación a advertir a las
partes acerca de la oportunidad y conveniencia de esta vía.

Esta posibilidad resulta especialmente interesante pues en la

regulación del ejercicio de la patria potestad compartida sobre los
menores de edad el mutuo acuerdo de las partes se erige en criterio
preferente (cfr. arts. 90 y 159 del CC). Y en este orden de cosas,
como quedó explicado, se debe resaltar que son especialmente los
padres quienes con mayor acierto van a poder intervenir en la toma
de las decisiones acerca de lo que interesa al menor.

LA PRECEPTIVA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL COMO

GARANTÍA DE LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL MENOR

Ni la Constitución Española (cfr. art. 124) ni el Estatuto Orgánico del

Ministerio Fiscal, regulado por L.O 50/1981, de 30 de diciembre,
determinan la naturaleza de su intervención ante la jurisdicción civil.

35
El artículo 3 del referido Estatuto atribuye al Ministerio Fiscal la
función de "tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés
público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los
demás que establezca la ley" (6.) y "asumir o, en su caso, promover
la representación y defensa en juicio y fuera de él de quienes, por
carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden
actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los
organismos tutelares que las leyes civiles establecen, y formar parte
de aquéllos otros que tengan por objeto la protección y defensa de
menores y desvalidos" (7.).

La L.O 1/1996, de 15 de enero, potencia la legitimación del Ministerio

Fiscal sobre derechos e intereses del menor, al no hacerla subsidiaria
de la carencia de representación legal, sino concurrente con ésta, y
hasta ejercitable en contradicción con ella (cfr. art. 4). Por su parte el
Código Civil legitima al Ministerio Fiscal para instar judicialmente las
medidas previstas en el artículo 158 (art. 216, párr. 2º) y le confiere
relevantes facultades en el ámbito de las actuaciones relativas a la
tutela (cfr., entre otros, arts. 228, 232 y 273) y al acogimiento de
menores y de la adopción (cfr. arts.172 y 174), marco éste último en
el que, por expresa disposición antes del artículo 1825 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 y ahora de la Ley procesal vigente, debe
intervenir preceptivamente el Ministerio Fiscal.

Con precisa referencia a los procedimientos matrimoniales, a tenor de

lo establecido en el artículo 92, párrafo 3º del Código civil, y de
conformidad con la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1981, de 7
de julio, el Ministerio Fiscal será parte siempre que los hijos sean
menores. También se le atribuye legitimación activa en los
procedimientos de reclamación o impugnación de la filiación (arts.
129 del CC y 765.1 de la vigente LEC).

Resulta fácilmente apreciable que las posibilidades de actuación del

Ministerio Público en orden a la defensa de los intereses de los hijos
menores de edad son muy amplias. Además, la ausencia del
Ministerio Fiscal en aquellos procedimientos en los que debe
intervenir producirá la nulidad radical y absoluta de todas las
actuaciones practicadas en los mismos, a partir del momento en que
se le debió dar participación, cuando la misma sea debida a una
violación de los principios de audiencia, asistencia y defensa
productores de indefensión, de conformidad con lo prevenido en el
artículo 238.3 "in fine" de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El mismo fundamento ampara la nulidad de aquellas actuaciones que

se sucedan durante la tramitación del proceso con infracción del
principio de audiencia al Ministerio Fiscal, siempre que le ocasionen
indefensión. Sin embargo, la citación e intervención del Ministerio
36
Fiscal, aunque se manifieste con retraso, convalida las actuaciones
anteriores.

Conviene tener en cuenta que el Ministerio Fiscal carece de funciones

decisorias en cuanto a las medidas a adoptar respecto de los menores
de edad, aspecto éste que en modo alguno debe mermar la
importancia de su intervención en orden a la protección y defensa de
los intereses de los niños.

Dentro del preciso contexto de la mediación familiar, en línea de

principio, la intervención del Ministerio Público debe preverse siempre
en el supuesto de mediación intrajudicial, con arreglo a lo expuesto
anteriormente. Pero, además, conviene recordar que en el marco de
la mediación extrajudicial siempre que los acuerdos adoptados
afecten a los hijos menores precisarán de la correspondiente
homologación judicial, siendo entonces necesario dar traslado al
Ministerio Fiscal. En consecuencia, cabe concluir que en la mediación
familiar siempre que se resuelva sobre cuestiones relativas a los hijos
menores de edad se producirá la intervención del Ministerio Fiscal que
participará en la concreción de su interés.

INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

En el marco constitucional ofrecido por el artículo 39.2 de nuestra

Norma Fundamental, que encomienda a "los poderes públicos" "la
protección integral de los hijos", el artículo 3, párrafo 3º, de la L.O
1/1996, de 15 de enero, que ha potenciado el protagonismo de la
Administración en este ámbito, dispone que "los poderes públicos
garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán
sus actuaciones a la presente Ley y a la ... normativa internacional".

Cuando aquéllos a quienes la ley encomienda de manera primordial el

ejercicio de las funciones tuitivas (padres, tutores o guardadores) no
quieren o no pueden actuar en defensa e interés de un menor lo
hacen las entidades públicas de protección de menores (cfr. arts.
172, 173 y 173 bis del CC). Con la finalidad de dotar de efectividad al
mandato constitucional, la L.O 1/1996 destina su Capítulo III (arts.
10 y 11) al establecimiento de las "medidas y principios rectores de la
acción administrativa" tendente a facilitar el ejercicio de los derechos
de los menores de edad, principios rectores de entre los que destaca
medularmente "la supremacía del interés del menor" (art. 11.2.a).

La atribución competencial a las Comunidades Autónomas determina

que aquéllas que han incorporado a sus respectivos Estatutos los
correspondientes títulos competenciales se encuentren en condiciones
de poder ofrecer al ciudadano los servicios necesarios que permiten

37
dar solución a los problemas de los menores en situación de
desamparo.

EL MEDIADOR. LA IMPORTANCIA DE SU ADECUADA FORMACIÓN EN

ORDEN A LA EFICACIA DE SU INTERVENCIÓN

Conviene tener presente que la Recomendación nº R (98) 1, sobre

Mediación Familiar, al establecer los principios conforme a los cuales
debe desarrollarse la mediación, dispone que "el mediador debe tener
especialmente en cuenta el bienestar y el interés superior del niño,
debiendo alentar a los padres a concentrarse sobre las necesidades
del menor y debiendo apelar a la responsabilidad básica de los padres
en el bienestar de sus hijos y a la necesidad que tienen de
informarles y consultarles" (III.viii). Sin duda, en la consecución de
este objetivo resultan esenciales los principios de neutralidad e
imparcialidad que deben regir la actuación del agente mediador como
encargado de orientar la solución del conflicto.

Ciertamente el mediador carece de poder decisorio pero en tanto en

cuanto asume la misión de contribuir a la búsqueda de una solución
pacífica que ponga fin al enfrentamiento de las partes, mitigando la
conflictividad y facilitando la creación de un ambiente idóneo para la
comunicación entre ellas, su posición se distancia en mucho de la
condición de simple agente pasivo de la negociación.

En este sentido si relevante es su función en términos generales, lo

es aún más si cabe cuando se trata de resolver cuestiones que
implican, en mayor o menor grado, a los menores. Es entonces
cuando la repercusión de una adecuada cualificación adquiere relieve,
pues sus conocimientos se van a proyectar al servicio de un interés
superior que necesariamente debe condicionar el sentido de los
acuerdos que las partes adopten.

En este ámbito, además de determinadas cualidades personales, tales

como su capacidad empática y afectiva o su facilidad para la
comunicación, la formación psicológica es fundamental pues si lo
relevante del mediador es que el ejercicio de su función se adecúe a
los principios que deben regir la mediación siendo el del "favor filii",
de entre ellos, el prevalente, difícilmente se va a poder determinar el
concreto interés del menor si el profesional mediador, en su intento
de aproximar a los interesados, ignora siquiera básicamente las
estrategias y procedimientos que le permitan, por una parte, indagar
de manera eficaz acerca de los rasgos definidores de la personalidad
del menor (de sus apetencias, carencias, inquietudes y grado de
madurez) cuyo conocimiento se hace necesario en la búsqueda de la
satisfacción de sus específicas necesidades y, por otra parte,

38
concienciar de una manera efectiva a los padres en la misión de
alcanzar preferentemente el beneficio de sus hijos menores.

CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN

LA MEDIACIÓN FAMILIAR

El orden público familiar, de naturaleza imperativa, aparece integrado

por un básico contenido normativo, cuya adecuada efectividad
práctica resulta garantizada por la intervención del órgano judicial,
pues si la ley declara el Derecho (así, el principio del "favor minoris")
es en la jurisprudencia donde el destino de la norma culmina
mediante su realización, en su aplicación al caso concreto posterior a
su interpretación (cfr. art. 1.6 del CC).

Desde este punto de vista las resoluciones emanadas de nuestros

Tribunales contribuyen a modelar el sentido último de las normas que
configuran este particular núcleo de "ius cogens" en el que se localiza
el principio del interés del menor. Es por lo que la referencia a los
criterios jurisprudenciales resulta ilustrativa a causa de la
indeterminación relativa del contenido normativo del principio del
"favor filii", máxime en un contexto, como es el de la mediación,
donde se pretende sustituir el específico pronunciamiento judicial por
el acuerdo consensuado que mejor convenga a las partes.

Partiendo de esta consideración, atendido el posible ámbito de la

mediación familiar y considerada las implicaciones que los eventuales
conflictos suscitados pueden tener para los menores, cabe resumir
algunas de las más significativas aportaciones de los Tribunales en
orden a su ponderación:

a) Supuesto de crisis matrimonial o de la pareja de hecho

Son precisamente aquellas situaciones provocadas por una ruptura

matrimonial o de pareja las que habitualmente ocupan a la mediación
familiar y en tal contexto las principales cuestiones que se suscitan en
relación con los hijos menores derivan de las medidas a acordar
respecto de los mismos en tales casos. Dichas medidas (cfr. art. 90
del CC) se concretan de manera esencial en la fijación de una pensión
alimenticia para los menores, en la atribución de su guarda y custodia
y, consiguientemente, en el establecimiento de un régimen de visitas
a favor del progenitor no custodio.

b) Pensión alimenticia

La determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en favor de

los hijos menores convivientes con el progenitor custodio
frecuentemente suele enfrentar a la pareja. En su fijación, con

39
carácter general y a fin de preservar el interés superior de los
menores (traducido sin duda en la más amplia y mejor satisfacción de
sus necesidades), debe ponderarse la dedicación personal del
progenitor custodio vinculada con el nivel de ingresos y gastos de
cada uno de los progenitores en relación con las necesidades, tanto
materiales como afectivas, de los menores (cfr. arts. 146 y 147 del
CC) a fin de garantizar una cuantificación equitativa que evite
situaciones de desigualdad y garantice su efectivo cumplimiento.

c) Guarda y custodia

Con precisa referencia a las medidas de guarda y custodia el beneficio

del menor, único principio legal rector a valorar al tiempo de su
acuerdo, es puesto de relieve por numerosísimas resoluciones que,
no obstante, ofrecen fundamentos poco explícitos respecto del
efectivo contenido material del mismo en la concreta situación
resuelta.

Por ello resulta de interés la mención de la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Tarragona de 30 de abril de 1998 (Sección 1ª. Ponente:
Ilmo. Sr. D. Fernando Jareño Cortijo) y también de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Granada de 3 de marzo de 1999 (Sección 4ª.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos José de Valdivia Pizcueta), que destacan
como argumentos para su concreción la estabilidad emocional y el
bienestar psicológico del menor determinados por su adecuada
integración en el contexto familiar. Desde la anterior consideración
también cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de
4 de julio de 1997 (Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Eloy Mendaña
Prieto) que acuerda la procedencia del reintegro de los menores a su
padre en su país de origen, por estimar la falta de integración en su
nuevo medio como perjudicial para ellos.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Valencia de 7 de noviembre de 1997 (Sección 7ª. Ponente: Ilmo. Sr.
D. José Beneyto García-Robledo) que desestima la pretensión de
atribución de guarda y custodia compartida respecto de la hija
menor, toda vez que si bien el informe médico aportado a las
actuaciones sobre personalidad de la apelante y acerca de su
idoneidad para hacerse cargo de la menor es alentador, al reflejar
una mejoría en la recuperación de sus dolencias de orden psíquico,
sin embargo es insuficiente para garantizar, sustituyendo las
atenciones del esposo, una adecuada protección de la estabilidad de
la niña, lo que no es impeditivo de una ulterior modificación de la
medida en función de los acreditados avances de la recurrente.

Cuestión de interés en este ámbito es también la referente al

mantenimiento de todos los hijos, cuando éstos fueran varios, bajo la
40
guarda y custodia de uno sólo de los padres. Sin duda, la indicación
legal de procurar "no separar" a los hermanos (art. 92, párr. 3º del
CC) encierra la intención del legislador de apartar, en la mayor
medida, a los hijos de la crisis que únicamente debe afectar a sus
progenitores, preservándoles de cualquier circunstancia que pudiera
perjudicar su desarrollo integral como sería la vulneración del
derecho de los hermanos a relacionarse entre sí que deberá quedar
oportunamente garantizado aunque se llegara acordar la separación
de los mismos.

d) Régimen de visitas

En su específica vinculación con el derecho de visitas en favor del

progenitor no custodio (art. 94 del CC), el interés del menor aparece
caracterizado como una faceta del desarrollo de su personalidad en el
marco de las relaciones paternofiliales, cuya concreción debe
realizarse atendiendo a diversos factores tales como la edad del
menor, sus condiciones educativas, las relaciones afectivas que
mantiene con sus padres, así como las de éstos entre sí y el equilibrio
psicológico de los progenitores. En este sentido la Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 (Sala de lo Civil.
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Casares Córdoba) declara el derecho
de los progenitores a relacionarse con los hijos menores con
sometimiento al principio del interés del menor que debe presidir
cualquier comunicación paterno filial, de manera que "tal derecho de
visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno
filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de
afecto que deben mediar entre ellos", argumento sólidamente
establecido que sólo cede, como el propio fundamento de derecho
subraya, "en caso de peligro concreto y real para la salud física,
psíquica o moral del hijo". Con semejante criterio se manifiestan las
Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1993 (Sala de lo
Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes) y de
21 de julio de 1993 (Sala de lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio
Gullón Ballesteros).

SUPUESTO DE CRISIS PATERNO-FILIAL

a) Conflictos convivenciales entre padres e hijos

La sujeción a la potestad paterna del menor nunca puede excluir su

ejercicio en beneficio exclusivo de éste, siempre "de acuerdo con su
personalidad" (art. 154, párr. 2º del CC). No obstante la previsión
legal, en la práctica la complejidad de las relaciones humanas
propicia la circunstancia de que entre el hijo menor de edad y sus
padres surjan fricciones que, sin llegar a cuestionar gravemente el
adecuado ejercicio de la patria potestad, dificulten la normal
41
convivencia familiar. En este tipo de situaciones, que por no llegar a
constituir incumplimiento de los deberes inherentes a la patria
potestad (cfr. art. 170, párr. 1º del CC) no suelen plantearse ante los
Tribunales, la mediación familiar puede desplegar una indudable
eficacia, no sólo ayudando a los progenitores a descubrir cual pueda
ser la mejor opción para el hijo en cada caso sino también, muy
especialmente, concienciando a los menores de sus deberes en el
seno de la familia, lo que en definitiva repercute también en su
interés al contribuir a su completa formación como sujetos
responsables dentro de su entorno más próximo.

Puede suceder que el conflicto no enfrente a los padres con el hijo

sino a aquéllos entre sí respecto del menor persistiendo la
convivencia. Así, cabe considerar la eventual situación en la que,
originado por un desacuerdo entre los progenitores (art. 156, párr. 2º
del CC), se produzca un conflicto de intereses entre los cónyuges con
relación al menor, lo que exigiría la intervención del Juez para decidir
la atribución de la facultad de decisión a uno de los dos, distribuir
entre ambos sus funciones o, en su caso, si el conflicto enfrentara
gravemente al padre o la madre con el hijo el nombramiento de un
defensor judicial a éste último (art. 163 del CC) (cfr. Sentencia del
Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 (Sala de lo Civil. Ponente:
Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada Gómez), en la que se acuerda
como inexcusable el nombramiento de un defensor judicial al menor
codemandado cuya filiación resulta impugnada), que sólo deberá
intervenir cuando los intereses de los sujetos a la patria potestad
sean contradictorios con los de quienes la ejercen. De cualquier
manera, nada parece impedir que esta previsión contenida en el
párrafo 2º del artículo 156 del Código civil, referido a los supuestos
en los que se mantiene la convivencia familiar, pueda aplicarse a las
situaciones creadas con la separación o el divorcio, en las que se
conserva la titularidad de la patria potestad respecto de ambos
progenitores, salvo los casos de privación total o parcial a uno de
ellos (art. 92, párrafo 3º), habida cuenta de que en las mismas es
posible que las disparidades de los padres en orden a su ejercicio
afloren con mayor frecuencia (así lo entiende la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Huesca de 12 de abril de 1995 (Ponente:
Ilmo. Sr. D. Santiago Serena Puig).

b) Relaciones derivadas del acogimiento y la adopción, en

especial las relaciones con la familia biológica

Con referencia al acogimiento y la adopción me limito a señalar que,

como previsión general, nuestro ordenamiento exige para su
constitución que resulte en interés del menor (cfr. arts. 172.4 y 176.1
del CC), lo que los Tribunales suelen concretar en la constatación de
la plena integración familiar del niño como superación de la situación
42
de desamparo, criterio que debe prevalecer incluso sobre el principio
de "reinserción en la propia familia" (art. 172.4 del CC) y que, sin
duda, cualquier pretensión mediadora deberá tener en consideración.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de

18 de mayo de 1994 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Gutiérrez Celma)
declara que "toda la regulación del acogimiento y la adopción, así
como los trámites que deben seguirse, artículos 1825 y siguientes de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, está pensada en beneficio del menor.

Esta idea se recoge en el artículo 172.4 del Código Civil, donde se

recomienda que la inserción se produzca en la propia familia "siempre
que redunde en interés del menor", y se repite en el artículo 1826 de
la Ley procesal, al otorgar al Juez amplias facultades para asegurarse
de que las medidas "resultarán beneficiosas para el menor",
ordenando también en el artículo 1828 que, al resolver sobre la
constitución del acogimiento, debe acordarse "lo procedente en
interés del menor".

En el mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz de

30 de junio de 1994 (Sección 2ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando
Paumard Collado) declara que "en los supuestos de disparidad de
intereses entre los padres que conservando las facultades inherentes
a la patria potestad sobre sus hijos menores reclamen su compañía
(derecho de guarda, custodia y visitas) o que se oponen al
acogimiento intentado, y los intereses de los menores, de plena
integración en la familia de acogida, como superación de la situación
de desamparo en que los tienen o puedan tenerlos los padres
biológicos, el legislador ha querido que el Juez opte siempre por el
interés más digno de protección, que no es otro que el de los
menores desvalidos y desamparados, conforme corresponde al
principio general de derecho del "favor filii", presente en todos los
Acuerdos y Convenios Internacionales de protección de la infancia".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 de octubre

de 1994 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramiro Soláns Castro) reitera que en
toda la legislación reguladora de la materia de adopción se subraya
que en ésta ha de primar el interés del adoptado que debe prevalecer
sobre los demás intereses que puedan entrar en juego en el curso de
la adopción, como son los de los padres.

También acoge este mismo criterio en el concreto ámbito que nos

ocupa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 21 de
septiembre de 1995 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Santiago Serena Puig), así
como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca de 25
de marzo de 1996 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Anaya Pérez), de
la Audiencia Provincial de Ávila de 29 de junio de 1996 (Sección 1ª.
43
Ponente: Ilmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar) y el Auto de la
Audiencia Provincial de Baleares de 11 de noviembre de 1998
(Sección 5ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny).

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de noviembre de 1997
(Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel García-Simón Vicent)
desestima la acción de filiación materna extramatrimonial respecto de
una menor por entenderla improcedente en aras a la adecuada
protección del interés de la niña que fue entregada en adopción y
disfruta de un adecuado ambiente familiar, así como de los cuidados
necesarios a su enfermedad.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de

diciembre de 1997 (Sección 4ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Tuero
Aller) desestima la pretensión del padre biológico de la menor,
respecto de la cual se declara que "lo beneficioso y positivo para ella
ha sido el período previo de acogimiento en la familia que ahora será
la adoptiva", habida cuenta de "la situación de total abandono en que
se hallaba la menor desde hace ya varios años, ingresada a instancias
de su madre en un centro de acogida cuando se encontraba en muy
malas condiciones, sin apenas recibir visitas desde entonces de su
familia de origen, y sin que nadie se responsabilizara de ella",
constando acreditada "la trayectoria y conducta de sus progenitores,
inmersos en el mundo de la mendicidad, de la delincuencia y la
prostitución, según resulta de los autos, estando la madre
actualmente en ignorado paradero y el padre ingresado en un
establecimiento penitenciario, contrastando la falta de interés por la
hija que ha mostrado hasta el momento presente con su actual
postura procesal ...".

c) Supuesto de crisis parental en sentido amplio: El derecho

de visita de los abuelos respecto de sus nietos

La justificación del derecho del menor a relacionarse con sus abuelos,

fundado en la norma contenida en el artículo 160 del Código Civil y
habitualmente interesado en situaciones de conflicto que enfrentan a
éstos con uno o con ambos progenitores, se localiza directamente en
el interés de aquél, al que conviene para su adecuado e integral
desarrollo como persona consolidar las relaciones con su entorno
familiar completo.

Desde la anterior consideración numerosas resoluciones defienden la

concesión de un régimen de visitas y las consiguientes relaciones
personales de un menor con sus abuelos. Así, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de
1998 (Sección 3ª. Ponente: Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Padilla
44
Márquez) establece un régimen en favor de la abuela paterna, "pues
de lo actuado no se desprende que exista justa causa que haga
necesario o, simplemente, aconseje impedir, las relaciones
personales entre ambas.

De los informes obrantes en autos se aprecia que, en un primer

momento (1994), e inmediatamente al fallecimiento del padre de la
niña, ocurrido cuando los progenitores de ésta estaban en trámites de
separación, la abuela, a quien notoriamente afectó la muerte de su
hijo, mantuvo, en relación a tales hechos (la separación y la muerte
del hijo), unos comportamientos para con su nuera y la menor que
afectaron negativamente las relaciones familiares y que incidieron en
la conducta de la menor, al igual que en la de las partes en el
proceso.

En la actualidad, sin embargo, y aun cuando las relaciones entre

actora y demandada no sean buenas, la pequeña mantiene un
recuerdo vago pero grato de la abuela, no poniendo ningún reparo a
verla. No apreciándose por ello, ni constando ninguna otra
circunstancia que hiciera que la reanudación de las relaciones con la
actora fuera negativa para el desarrollo de la menor, debe estimarse
la pretensión deducida en la demanda".

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de

19 de enero de 1998 (Sección 4ª. Ponente: Ilmo. S. D. Ramón Avelló
Zapatero) establece un régimen de visitas en favor de los abuelos
paternos del menor, habida cuenta de que, "fallecido el padre de la
menor N., ha de estimarse que el mantenimiento del contacto con los
abuelos paternos facilitará la continuidad efectiva del vínculo familiar,
el recíproco conocimiento y afecto, lo que en definitiva ha de
redundar en beneficio de la menor, sin que se haya acreditado la
concurrencia de causa alguna para privar a los abuelos de tal
derecho, ya que ninguna prueba se ha aportado en tal sentido, y la
propia madre reconoció en confesión que aquéllos eran personas
normales y de buenas costumbres" (el subrayado es mío).

Y también con el mismo criterio anterior la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Toledo de 1 de diciembre de 1998 (Sección 1ª. Ponente:
Ilmo. Sr. D. Julio Tasende Calvo) declara que "es clara la procedencia
del derecho de los abuelos y la tía materna de las menores a
comunicarse y tener a éstas en su compañía, a raíz del fallecimiento
de la madre, por entender que el contacto personal y asiduo con la
familia materna es necesario para la formación integral de las
menores interesadas y para el adecuado desarrollo de su
personalidad afectiva" (el subrayado es mío), confirmando el régimen
de visitas establecido en la resolución recaída en la instancia.

45
MEDIACIÓN EN SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
El Convenio de la Haya contiene la mención a la mediación de forma
implícita cuando dice: Art. 7 “Las autoridades centrales deberán
colaborar entre sí y promover la colaboración entre las autoridades
competentes en sus respectivos Estados con el fin de garantizar la
restitución inmediata de los menores y en el punto c) garantizar la
restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable.”
El art.10 del Convenio dice que “la Autoridad central del Estado donde
se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las
medidas adecuadas encaminadas a conseguir la restitución voluntaria
del menor.”
Todos los encuentros internacionales de la Conferencia de la Haya
han puesto de relieve la necesidad de verdaderas mediaciones:
(recomendación de abril de 2002, declaraciones de Malta de marzo
2004 y marzo 2006). En la 5ª reunión de la Comisión especial para
revisar el funcionamiento del Convenio de la Haya de 25 de Octubre
de 1980 sobre los aspectos civiles y la implementación práctica del
Convenio de La Haya de 19 de Octubre de 1996, en especial con
referencia al Apéndice del documento de Noviembre de 2006 donde
se sugiere la modificación de los procesos nacionales con diversos
propósitos. La primera medida a destacar fue: “Intentar a través de
la mediación o conciliación la restitución voluntaria del menor o la
solución amigable de los litigios, en forma que no se retrase la
restitución del menor”.
Sin embargo ninguno de estos textos prevé la forma o modalidades
de la puesta en práctica de una mediación familiar internacional. El
recurso a la mediación en materia de sustracción de menores es una
iniciativa que se experimentó en Gran Bretaña destacándose los
trabajos piloto de Reunite y que posteriormente ha sido seguida por
otros países como Francia.
Sin embargo no se ha creado ninguna estructura internacional para
poner en práctica las mediaciones y todavía hay una cierta
desconfianza.
El presidente de la Conferencia de la Haya de derecho internacional
privado William Duncan en la Conferencia de Malta de 2004 indicó:
“Es necesario dar tiempo a los dispositivos de mediación existentes
para producir resultados. Los retrasos en la resolución de los
procesos relativos a la custodia y a las visitas afectan al interés
superior del menor… El tiempo juega a favor del progenitor que ha
46
sustraído al menor y complica inevitablemente el restablecimiento del
status quo… No se trata de rechazar la mediación pero hay que
afirmar que debe ser implementada y apoyada por una estructura
jurídica firme, que garantice la igualdad de partes, que permita evitar
retrasos indebidos y que garantice la aplicación de las soluciones
alcanzadas.”
Si bien la mediación en los casos de familia tiene una importante
aceptación, no se da con la misma frecuencia en la sustracción de
menores. El motivo es que existen grandes barreras que todavía hay
que derribar.
En todo caso, no se trata de una mediación entre los progenitores, es
una negociación-mediación pues intervienen gobiernos y en algunos
casos ONGs u organismos internacionales.
En este punto están trabajando organizaciones internacionales entre
las que cabe destacar Reunite, una organización sin ánimo de lucro
que nació en el Reino Unido, especializada en la sustracción
internacional de menores cuyo objetivos esenciales son:
a) Proporcionar información y apoyo a padres y familiares cuyos
hijos pueden sufrir, o han sufrido un secuestro internacional.
b) Proporcionar información legal de distintos países,
destacándose su labor de investigación y cooperación en países
del área musulmana.
c) Ofrecer mediación en casos de sustracción internacional de
menores, tanto para colaborar a resolver el caso como para
prevenir su aparición y para garantizar el régimen de visitas
con un elemento transfronterizo.
d) Trabaja por generar una conciencia ciudadana sobre las
consecuencias perjudiciales del secuestro internacional y sobre
cómo prevenir su aparición.

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES POR SUS

PROGENITORES EN EL PARLAMENTO EUROPEO

El cargo de Mediador del Parlamento Europeo para Casos de

Sustracción Internacional de Menores por sus Progenitores se creó en
1987 por iniciativa de Lord Plumb, con el fin de ayudar a los hijos de
matrimonios o relaciones binacionales que habían sido sustraídos por
uno de los progenitores.

47
El papel del Mediador es ayudar a encontrar una solución aceptable
para ambas partes, en el interés superior del menor, cuando, tras la
separación de los cónyuges o compañeros de diferente nacionalidad o
con residencia en países diferentes, el menor es sustraído por uno de
los progenitores.

Durante años, la oficina del Mediador ha desempeñado un papel

importante coordinando e investigando estos asuntos, y ha aportado
soluciones en casos concretos. Recientemente se planteó la
posibilidad de recurrir a la mediación familiar en casos de sustracción
internacional de menores en las conclusiones del Consejo Europeo de
Estocolmo (2009), así como en el Plan de acción de la Comisión por el
que se aplica el programa de Estocolmo (2010).

El Parlamento Europeo desempeña un papel activo en este ámbito, no

solo por su capacidad legislativa, sino por ofrecer públicamente los
beneficios de la experiencia adquirida en la Oficina del Mediador,
concediendo siempre máxima prioridad a los intereses del menor.

En los casos de sustracción internacional de menores, el ámbito de

trabajo de la mediación se centra en conseguir un acuerdo negociado
en el único interés del menor. La responsabilidad principal del
Mediador del Parlamento Europeo para Casos de Sustracción
Internacional de Menores es ayudar a los padres a que encuentren la
mejor solución para el bienestar de su hijo. Para que los padres y los
hijos no tengan que sufrir el estrés emocional y psicológico que se
deriva de los procedimientos judiciales, el Mediador del PE facilita
información e informa de la existencia de un método alternativo para
solucionar la disputa, es decir, la mediación.

Métodos del procedimiento de mediación

Los padres que deseen llevar a cabo un procedimiento de mediación

comparecen en el Parlamento Europeo o el lugar de residencia del
menor, en función de las circunstancias del caso, para debatir su
disputa abiertamente fuera del rígido procedimiento jurídico; el
procedimiento ofrece apoyo acreditado y válido mientras intenta
favorecer el intercambio y que este resulte beneficioso.

Tras recibir una solicitud de un ciudadano, lo primero que hace la

Oficina del Mediador es analizar dicha solicitud:

a) Si no existe fundamento jurídico que impida la mediación (como

haber incurrido en un delito), se inicia formalmente un

48
 procedimiento de mediación y se solicita a las partes que firmen
una declaración en la que aprueban la mediación.
b) A continuación se entabla un diálogo entre las partes en forma
de conferencias telefónicas y el intercambio de correspondencia
por correo ordinario y electrónico. El objetivo es determinar los
asuntos fundamentales que se abordarán en las negociaciones.
c) Una vez se han establecido los puntos clave de un acuerdo por
consentimiento mutuo, se redacta un borrador que se debate
después con vistas a acordar una versión final del texto durante
las sesiones de mediación.
d) La mediación se produce en el edificio del Parlamento Europeo,
en presencia de las partes (a veces a través de vídeo o
teleconferencia), del personal de la Oficina del Mediador y, si
procede, de los representantes legales de las partes.
e) En caso de vídeo o teleconferencia, las partes negocian desde
una «institución», como un embajada, un consulado o una
Oficina de Delegación de la UE.
f) Una vez se ha alcanzado un acuerdo de mediación, este es
firmado por las partes y el Mediador, adquiriendo carácter
oficial.

El acuerdo de mediación es un contrato privado entre las

partes

Este contrato deriva su validez jurídica del hecho de que las partes
han alcanzado un acuerdo mutuo sobre los asuntos tratados durante
el procedimiento de mediación. Al ayudar a las partes a alcanzar un
acuerdo, el Mediador del Parlamento Europeo se asegura de blindarlo
jurídicamente comprobando que todo lo acordado es lícito y leal.

A instancias de las partes, el acuerdo final de mediación puede

remitirse a los tribunales competentes en los países de origen o
residencia de las partes para su aprobación y, si procede, utilizarse
como base de una separación o divorcio de mutuo acuerdo.

El servicio de mediación es gratuito. El Parlamento Europeo

proporciona a las partes la asistencia legal necesaria para alcanzar un
acuerdo lícito y debidamente estructurado, firmado por la Oficina del
Mediador.

Ventajas del procedimiento y efectos

Un acuerdo alcanzado por las partes en un procedimiento de

mediación puede evitar la reubicación innecesaria del menor, permite
49
a los padres abordar todos los temas que afectan a la familia de
forma activa y resuelta y representa un método más rápido y menos
costoso que los procedimientos judiciales. Una vez las partes han
entendido, aceptado y firmado el acuerdo, este se puede trasladar a
los tribunales, que pueden formalizar sus términos mediante una
orden judicial que sea reconocida y aplicable en otros países.

MEDIACIÓN Y MENORES INFRACTORES

Mediación significa ayudar a las personas enfrentadas a que puedan
entender constructivamente el conflicto que las enfrenta, y puedan
buscar formas colaborativas de solucionarlo. Todo ello se consigue a
través del ambiente seguro que genera el mediador, como tercera
parte neutral e imparcial. En el caso de la mediación penal ese
conflicto, que las partes tienen que afrontar conjuntamente, se
relaciona con la comisión de un hecho delictivo. En nuestro caso
concreto, esa infracción ha sido perpetrada por un menor de edad
(entre 14 y 17 años).
En este sentido, la mediación penal con menores infractores es una
alternativa a la participación en un proceso judicial. El menor y la
víctima pueden elegir, voluntariamente, entre intentar solucionar
entre ellos el conflicto surgido, o que sea un juez quien imponga la
intervención que considera oportuna.
En la primera opción, las partes implicadas (menor infractor-víctima
del delito) estarán participando en un proceso extrajudicial.
Intentarán dialogar y buscar por sí mismas, con la ayuda del
mediador, la mejor solución posible a la situación que les enfrenta.
Estarán participando en un proceso de mediación penal, en el ámbito
de menores. La actual Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores (LORRPM), en su artículo 19,
autoriza esta posibilidad de llevar a cabo este tipo de intervención
extrajudicial.
Al hablar de infracciones llevadas a cabo por menores, nos estamos
moviendo en el ámbito de la justicia juvenil. Dentro de este ámbito,
uno de los términos más utilizados es el concepto de justicia
restaurativa, o reparadora. Este tipo de intervenciones busca analizar
el daño que el delito ha causado a la víctima, y a la comunidad en
general, e incluso al propio menor. Considera que, en la medida de lo
posible, todos los implicados deben intervenir en el análisis del
conflicto, así como en la búsqueda de soluciones.
Se le da importancia fundamentalmente al acercamiento entre
víctima-autor, más que únicamente a la imposición de una sanción o
50
pena. El procedimiento se inicia tras la apertura de un expediente en
Fiscalía de Menores, una vez se tiene conocimiento de la comisión del
hecho delictivo por parte de un menor. El Fiscal es quien decide qué
expedientes se tienen que tramitar por la vía extrajudicial. El
mediador valora, a través de las entrevistas individuales con las
partes (menor, representante legal y víctima) la adecuación de este
tipo de actuación.
Dentro de las posibilidades existentes, una de ellas sería la del
encuentro. El mediador se encargaría de generar un espacio (físico y
emocional), donde las partes implicadas puedan hablar de lo
ocurrido. De esta forma, la persona que ha causado el daño y la
persona que lo ha sufrido, podrán hablar cara a cara. En caso de que
esa situación no fuera la más viable, al menos se buscaría el
acercamiento de las partes, e incluso los acuerdos que sirvieran para
dar por finalizado el conflicto (una carta escrita por parte del menor
infractor, o la realización de tareas en beneficio de la comunidad,
entre otras posibilidades).
Con este tipo de actuación lo que se prioriza es restaurar el
desequilibrio creado entre los afectados. Para ello, la intervención
propuesta busca identificar daños, necesidades y obligaciones, para
implicar así a todas las partes afectadas, y especialmente ayudando a
que el menor infractor se responsabilice de su conducta, valore las
consecuencias de sus actos, escuche a la persona agraviada e intente
repararla por el daño que le ha ocasionado.
La mediación penal con menores infractores tiene beneficios tanto
para el menor que ha cometido un delito, como para la víctima que lo
ha padecido.
Entre sus ventajas es posible mencionar las siguientes:
a) Permite solucionar el conflicto que les ha enfrentado, sin tener
que participar en un proceso judicial (ahorrando tiempo, ya que
el proceso es más corto e inmediato que la vía judicial).
b) Respecto a la víctima del delito, le ofrece la oportunidad de ser
escuchada, revalorizada, tenida en cuenta, y, lo que es más
importante, reparada. El proceso de mediación es el contexto
perfecto para manejar los sentimientos asociados a un proceso
de victimización.
c) Respecto al menor denunciado, le da la oportunidad de reparar
por el daño causado. Le enfrenta con lo que ha hecho, le
enseña las consecuencias de su conducta, para que de este
modo pueda aprender de esta experiencia. Por otro lado, se le
51
 da la oportunidad de practicar otras formas de interaccionar con
su entorno.
d) Al ser un procedimiento no confrontativo y pacífico, conlleva un
menor coste emocional para ambas partes.
e) Finalmente, y lo que probablemente sea el punto más
importante en términos de coste social, evita que el conflicto
perdure en el tiempo, vuelva a repetirse o incluso se agrave.
Una de las claves del éxito de este tipo de intervenciones es el hecho
de devolver a las partes el protagonismo. Fortalecer que ellas mismas
sean capaces de resolver el conflicto ocurrido, y que llevó a una de
ellas a verse con la necesidad de denunciar a la otra.
Para conseguirlo, todos ellos tienen que participar activamente en la
solución. Los implicados, con ayuda del mediador, tienen que analizar
sus intereses, y cuál es el mejor acuerdo que les permite alcanzarlos.
Es decir que, tras analizar cada uno la perspectiva del otro, tienen
que acordar cuál es la mejor forma posible de reparar por el daño
causado. Este tipo de intervención cree firmemente en las
posibilidades de la mediación como herramienta de aprendizaje y de
cambio de las personas. Especialmente de los menores infractores,
quienes se encuentran en pleno proceso de construcción de su
identidad, y de decidir qué tipo de persona quieren ser en el futuro.

“LA MEDIACIÓN PENAL JUVENIL EN ESPAÑA

Por Jaime Martín y José Dapena
Los cambios producidos en los últimos cuarenta años en toda Europa
en la justicia juvenil han permitido de manera progresiva diversificar
las formas de reacción potenciando las alternativas al internamiento.
En cierta medida podría decirse que la justicia juvenil constituye un
campo de experimentación de nuevas tendencias que más tarde
influyen tanto las leyes penales como la política criminal en su
conjunto. Pero quizás los cambios han sido posibles por la primacía
que se concede, en la justicia juvenil a la prevención especial sobre la
prevención general que predomina en la justicia penal ordinaria.
En los últimos quince años, los cambios se han orientado hacia una
nueva dirección: potenciar la desjudicialización, una mayor
consideración de la víctima, favorecer la reparación y la resolución
extrajudicial del conflicto con la participación de las partes, la víctima
y el joven infractor. En España, los cambios en la justicia juvenil
europea se han ido incorporando tarde y de manera lenta. Por lo que
a la legislación se refiere, la justicia de menores quedó anclada, hasta

52
1992, en los principios del positivismo y del correccionalismo propio
de la Ley de Tribunales de Menores de 1948.
Este inmovilismo legislativo se compensó en parte, particularmente
en Cataluña, con el impulso de una política de justicia juvenil cercana
a la de otros países europeos como Alemania, Austria y Holanda,
entre otros, y de acuerdo con los tratados y recomendaciones
internacionales más recientes. La amplia discrecionalidad que la
antigua ley daba a los jueces de menores, la voluntad de la
administración catalana (con competencia exclusiva en materia de
ejecución de medidas judiciales con menores) de impulsar nuevos
programas y, el consenso entre esta administración y los jueces de
menores, permitieron promover un cambio que sólo se vio
compensado parcialmente en el ámbito legislativo con la Ley 4/92 de
reforma de diversos artículos de la ley de 1948 (como consecuencia
de diversas cuestiones de inconstitucionalidad anteriormente
planteadas en relación con la regulación de los derechos i garantías
de los menores en los procedimientos judiciales).
Dentro de esta dinámica de creación de una nueva justicia juvenil, en
Cataluña se inició, en mayo de 1990, el Programa de mediación y
reparación. Antes de la entrada en vigor de la Ley 4/92, ya habían
participado en este programa 1200 menores y 800 víctimas, que
pudieron solucionar sus conflictos extrajudicialmente con la ayuda de
un mediador. Aún a pesar de las evidentes limitaciones de la Ley
4/92, en Cataluña aquella reforma legal fue bien recibida porque en
muchos aspectos daba una base legal sólida a un programa que,
hasta entonces, sólo fue posible por la voluntad y el consenso entre
los jueces de menores y la administración catalana.
El programa de mediación y reparación en Cataluña en el marco de la
Ley Orgánica 4/92 Reguladora de las competencias y el
procedimiento en los juzgados de menores, (1992-2000) El Programa
se dirige, en esos años, a la población de 12 a 16 años a quienes la
Fiscalía de Menores impute un hecho tipificado como delito o falta en
el Código penal. Asimismo tiene en cuenta a las víctimas que padecen
las consecuencias del hecho delictivo.
La Ley 4/92 da al Ministerio fiscal la facultad de proponer la
conclusión del expediente, en el supuesto que el joven haya
reparado, o se comprometa a reparar el daño causado a la víctima.
De este modo puede evitarse la continuación del proceso judicial,
anteponiendo, a una posible sanción, la responsabilización del
infractor y la solución del conflicto con la participación voluntaria de
este y de la víctima en un proceso de mediación.
Por otra parte, también se regula la reparación extrajudicial como
alternativa a la ejecución de la medida al final del procedimiento. En
este caso el procedimiento judicial continúa hasta la resolución del
53
juez de menores. La aplicación de la reparación se lleva a cabo como
consecuencia de la suspensión de la ejecución de la medida, con la
asunción previa de una propuesta de reparación por parte del
infractor y de los perjudicados.
En Cataluña el programa de mediación, durante esos años, se ha
llevado a cabo teniendo como referencia, prácticamente exclusiva, la
regla 6ª de la Ley, es decir, como alternativa a la continuación del
procedimiento judicial. El proceso de mediación se inicia a instancia
del Ministerio Fiscal en todos aquellos casos en que se considere que
la gravedad del delito y la naturaleza del conflicto permiten
vislumbrar una posible solución extrajudicial. Las características de
ese proceso varían según se trate alcanzar el objetivo de la
conciliación entre las partes y/o la reparación, así como de la
participación directa o indirecta de la víctima en el mismo.
Una vez finalizada la mediación y reparación el mediador hace llegar
al Ministerio fiscal el documento de acuerdos, firmado por las partes,
y una valoración general del proceso. Este, teniendo en cuenta el
hecho delictivo y la reparación efectuada, propone al juez de menores
el sobreseimiento y la conclusión del expediente. Algunos datos de la
experiencia
Desde mayo de 1990, hasta enero de 1999, participaron de forma
voluntaria en el programa 6.624 infractores y 4.279 víctimas.
La diferencia entre menores infractores y víctimas se debe
esencialmente a que muchos de ellos realizan sus acciones delictivas
en grupo. Estas cifras de participación en los programas de mediación
representan el 25%, hasta finales de 1996 y, el 50%, a partir de
1997, del conjunto de jóvenes que llegan por primera vez a la justicia
de menores en Cataluña.
En cuanto al sexo de los jóvenes infractores, los chicos representan el
78% y las chicas el 22%. Hay que destacar, no obstante, que la
proporción de chicas fue aumentando de manera progresiva en esos
años, pasando de un 10%, en 1990, al 22%, en 1999. Estos datos se
corresponden con la tendencia al aumento de la presencia de chicas
que, en términos generales, se ha detectado en la justicia juvenil en
Cataluña durante el mismo periodo.
En el apartado escolar, el 82% de ellos estaban matriculados en
algún centro escolar mientras que el 18% restante no lo estaban. Las
víctimas fueron, en el 50% de los casos, personas físicas, y el otro
50% entidades jurídicas, públicas o privadas. Con respecto a las
primeras destaca el hecho de que el 50% eran a su vez menores de
edad.
Destacan de manera muy significativa los delitos contra el
patrimonio: falta de hurto, hurto, daños y robo con fuerza, entre
54
otros, que representan en su conjunto el 63% del total de delitos
cometidos por los jóvenes derivados al programa. Le siguen, a
continuación, los delitos contra las personas, referidos en su mayor
parte a lesiones, con un 24%.
El robo con intimidación y el robo con violencia e intimidación
representan el 4% y el 2% respectivamente de los casos derivados al
programa. Del total de casos en que, teniendo en cuenta la gravedad
de los hechos, la Fiscalía autoriza que se efectúe una consulta previa
para valorar la viabilidad de una mediación, el 50% de los menores
imputados acepta voluntariamente esa opción, mientras que el otro
50% prefiere afrontar los hechos en el marco del procedimiento
penal.
En cuanto a las víctimas (a las cuales únicamente se hace esta
propuesta en el supuesto de que, previamente, el infractor haya
aceptado esa opción), el 13% la rechaza explícitamente. El índice de
aceptación de las víctimas es muy alto pues el 87% de aquellas a
quienes se hace esta propuesta la aceptan, aunque los niveles de
interés y de participación sean muy variables.
El 59% de los programas de mediación se han hecho con la
participación directa o indirecta de las víctimas: En un 12% de los
casos las partes ya habían solucionado el conflicto por iniciativa
propia con antelación al primer contacto con el mediador. En general
se trata de víctimas e infractores que se conocen, tienen una cierta
relación entre sí o comparten un mismo entorno social.
En el 20%
de casos, la mediación y los acuerdos se han realizado con un
mediador, sin encuentro directo entre las partes.

En el 27%, las partes participan en encuentros directos en el marco
de los cuales se concretan los acuerdos. Hay un 30% de casos en
que, debido a la escasa relevancia de los hechos, el poco interés de la
víctima, el hecho de que esta sea desconocida, etc., y dándose
además la circunstancia de que el infractor ha asumido los hechos y
manifestado su interés por reparar el daño, se buscan distintos tipos
de solución extrajudicial sin participación de las víctimas.
Solo el 11% de los casos en que se inició un programa de mediación
finalizó sin obtener resultados. Por lo que a los acuerdos se refiere, la
experiencia nos muestra que la preocupación de las víctimas y los
infractores con relación al tipo de conflicto en el que se ha mediado,
no se centra exclusivamente en la restitución o la reclamación de
daños, aunque estos aspectos queden reflejados en los acuerdos,
sino que, además, el propio proceso de mediación tiene gran
importancia en sí mismo.
Los acuerdos reflejan también la preocupación por aspectos como la
relación futura entre las partes, los compromisos de no-agresión, la
no-reincidencia, etc. Así como de las consecuencias que los hechos
55
han tenido para la víctima y para el infractor, en el sentido moral,
emocional y jurídico penal. Desde la perspectiva de estos 10 años de
experiencia con una amplia participación de víctimas e infractores y
de acuerdo con las tres investigaciones realizadas hasta ahora,
orientadas a evaluar el proceso y los resultados de la mediación y al
conocimiento de la opinión de los usuarios del programa, las
conclusiones que pueden aportarse son las siguientes:
Todas las
partes salen ganando: la justicia se percibe más cercana y mejora la
imagen social. Constituye un buen modo de responsabilizar a los
jóvenes.
La víctima se siente atendida, escuchada y se tienen en cuenta sus
peticiones.
La vivencia común de los infractores y las víctimas es
que la justicia reacciona ante el delito y además les ofrece a ambos la
posibilidad de participar en la solución. Esto también es objeto de una
valoración muy positiva en el contexto social donde se produce el
conflicto y se llevan a cabo los programas.
Incrementa la
capacidad de comprensión, por parte de la justicia, de los daños
sufridos por las víctimas en la parte más personal y emocional, así
como en la parte material y económica.
El programa permite diferenciar y tener en cuenta al mismo tiempo la
gravedad del delito, tal y como lo define el derecho penal y las
características del conflicto, desde la perspectiva de la víctima y del
autor, tanto en relación con la norma como con las consecuencias
que puede haber tenido para la víctima.
Puede afirmarse que, con
ello, las víctimas se sienten menos victimizadas, los autores más
responsables y menos delincuentes, y que ambos aprecian valores de
utilidad tanto para ellos como para la comunidad.
Potenciar este
tipo de programas es fundamental si se quiere favorecer la paz social
y combatir los sentimientos de inseguridad.

Por otra parte hay que destacar que la aplicación de la Ley 4/92 y del
Programa de mediación ha favorecido que se incoasen muchos
expedientes por hechos de escasa relevancia penal, lo cual va en
detrimento del objetivo inicial de desjudicialización e implica un
riesgo evidente de extensión de la red de control social. La mediación
y la reparación en la ley 5/2000 La Ley orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, substituyó
por completo la legislación penal de menores vigente hasta entonces
(1948 y reforma de 1992) abriendo nuevas posibilidades para
impulsar la reparación a la víctima, la conciliación y los programas de
mediación.
La asignación de la competencia de incoación del expediente y de
impulsar el procedimiento (al igual que en la LO 4/92) al Ministerio
fiscal, juntamente con las amplias posibilidades de desistimiento que
le otorga la ley, favorecen una política encaminada a la aplicación del
principio de oportunidad y de desjudicialización.
56
La aplicación de la ley a la población de 14 a 18 años y, en los
supuestos de delitos menos graves y de faltas, a los jóvenes hasta los
21 años
, amplía de modo considerable la población sobre la cual se
aplicará la nueva ley.
Estos dos factores: desjudicialización y edad, agrandan en principio
las posibilidades de desarrollo futuro de los programas de mediación.
Existen diversas posibilidades en la ley para el desistimiento de las
actuaciones (art. 18,19 y 27.4). En la fase de instrucción lo más
significativo viene reflejado en el art. 19.
Las condiciones para que el Ministerio Fiscal pueda desistir de
continuar con el expediente son las siguientes: - que no haya
violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos La Ley
5/2000 entró en vigor el 13 de Enero de 2001.
El artículo que establece competencia para que los jueces de menores
enjuicien causas de jóvenes de 18 a 20 años entrará en vigor en
2007 - o que se haya asumido el compromiso de reparar el daño
causado a la víctima o perjudicado por el delito - o que el infractor se
haya comprometido a cumplir una actividad educativa propuesta por
el equipo técnico en su informe En el art. 19.2, la ley establece lo que
se entiende por conciliación y por reparación a los efectos de tenerlo
en cuenta en el proceso de mediación y en los acuerdos entre las
partes.
La ley diferencia de manera explícita entre desistimiento y
sobreseimiento (art. 19.1 y 19.4). El desistimiento será posible
cuando el hecho imputado al menor sea un delito menos grave o una
falta. Se entiende que este es provisional y que queda condicionado
al cumplimiento, por parte del menor, del compromiso de reparación
y/o de conciliación.
En caso de tratarse de un delito grave sin violencia o intimidación
graves, parece que el Ministerio fiscal puede autorizar la mediación,
pero no puede desistir de la instrucción del procedimiento. En este
caso, una vez finalizado el proceso de mediación y reparación, el
Ministerio fiscal podrá proponer al Juez de Menores el sobreseimiento
y en función del principio acusatorio seria dictado por el juez. En lo
referente a la responsabilidad civil, esta se puede abordar en el
marco del proceso de mediación y reparación, siempre que, de mutuo
acuerdo, las partes quieran llegar a acuerdos.
En todo caso la ley establece que el juez de menores será
competente para resolver sobre la responsabilidad civil (art. 2.2).
Para ello, abrirá una pieza separada de responsabilidad civil. Los
artículos 61 al 64 establecen las reglas generales para exigir la
responsabilidad civil. Esta será ejercida por el Ministerio fiscal,
excepto que el perjudicado renuncie a ella de manera explícita. Por
ese motivo, en caso de que las partes no hayan llegado a acuerdos
57
respecto a la responsabilidad civil, esta será decidida por el juez en el
marco del proceso judicial.
Pero la ley no condiciona la conciliación víctima-infractor, ni la
reparación, en cuanto a los beneficios jurídico penales, al hecho de
que se haya satisfecho la responsabilidad civil. Por otra parte, la ley
establece la figura de la responsabilidad solidaria de los padres,
tutores, acogedores y guardadores legales y de hecho, cuando el
responsable de los hechos tenga menos de 18 años. Desde una
perspectiva diferenciadora de la mediación y la reparación, el art. 18
permite impulsar una política desjudicializadora con los siguientes
criterios: - que se trate de un delito menos grave sin violencia o
intimidación en las personas. - que se trate del primer delito.
Desde nuestro punto de vista, esta posibilidad debería impulsarse de
manera generosa. Por una parte debido a que, como de todos es
sabido, tanto en Cataluña como en la mayor parte de países en los
que se han desarrollado experiencias similares, un 80% de los
menores que entran en el sistema judicial tan solo lo hacen en una
ocasión, por la comisión de un delito puntual, y sin que se den
reincidencias posteriores. La detención, el conocimiento del hecho por
parte de la familia, etc., son en muchos casos un límite suficiente
para impedir la reincidencia.
Por otra parte, porque, de lo contrario, se activaría una judicialización
innecesaria con relación a los menores que contribuiría a bloquear
una jurisdicción especial que, por definición, debe ser ágil y de fácil
comprensión, no sólo para los jóvenes, también para las víctimas y
para la comunidad”.
ANEXOS
1. Convenio de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de los
Niños.
2.Caso de mediación penal con menores infractores: la implicación del
perjudicado https://revistademediacion.com/wp-content/uploads/2013/06/Revista-
Mediacion-04-04.pdf

Se trata “Una experiencia en la que la mediación penal constituye el

método idóneo y la alternativa necesaria al sistema judicial
intentando que se valore y consolide como la forma más adecuada y
positiva a la hora de resolver un conflicto entre dos menores sin
necesidad de llegar a la vía judicial”.

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