LA LEGITIMA DEFENSA

MODIFICACIONES DE LA LEY DE URGENTE CONSIDERACION Nº 19.889 AL

ARTICULO 26 DEL CODIGO PENAL

Gustavo BORDES LEONE1

Una vez electo el nuevo gobierno anunció que enviaría al Parlamento una ley que
abarcaría muchos temas para ser tratada en régimen de urgente consideración. Dicha ley
procuraría modificar y actualizar, entre tantos temas, algunos artículos de Derecho Penal así
como de Derecho Procesal Penal y vinculados, como la Ley de Procedimiento Policial.
No sabemos si fue una casualidad pero la presente Ley que regula tantos y diversos
temas y cuenta con 476 artículos, comienza en la Sección I, Capítulo I, Artículo 1º,
justamente con la modificación del artículo 26 del Código Penal, Legítima Defensa, como
reconociendo la importancia de tal norma y lo que ella representa para la convivencia de
nuestra sociedad.

1. Antecedentes
1.1. El viejo Código Penal de 1889 legislaba la legítima defensa en el artículo 17 2 como
una circunstancia que eximía la responsabilidad penal, conjuntamente con las causas de
inimputabilidad, el estado de necesidad, cumplimiento de la ley y obediencia debida, todo en
el mismo artículo.3
La redacción no difería prácticamente en la que luego el actual Código Penal le daría a
la legítima defensa.
1.2. El artículo 26 del actual Código Penal permaneció incambiado hasta que la Ley
Nº 17.243 de 29 de junio de 2000 suprimió la frase “durante la noche” extendiendo la

1
Profesor Agregado Grado IV de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UDELAR
y Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad CLAEH.
2
Artículo 17 del Código Penal de 1889.
Están exentos de responsabilidad penal:
6º El que obra en defensa de su persona o derechos siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1º Agresión ilegítima
2º Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño
3º Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
(Siguen presunciones de legítima defensa)
3
El modelo seguido por el codificador fue el art. 8 del Código Penal Español de 1870.
presunción de legítima defensa al caso de que el agresor pretenda ingresar a una casa habitada
o dependencias, también durante el día.

2. De las modificaciones
La LUC pretendió abordar algunos de los temas que más se habían debatido y causado
problemas de inseguridad jurídica en los últimos años, luego veremos si con éxito o no.
Para ello intervino el artículo agregando en algunos casos un inciso a modo de “norma
interpretativa” intentando terminar con tantas interpretaciones sobre un mismo concepto. En
otros, agregó una presunción de legítima defensa para los agentes policiales poniendo fin a
una larga aspiración de la fuerza pero llevando lo que era una discusión doctrinaria a otra,
ahora constitucional.

3. La problemática de la legítima defensa. Eterna discusión

Si se analiza la doctrina internacional y la jurisprudencia al respecto, se podrá concluir
que el alcance de la legítima defensa, lejos de ser un concepto unánime, es aún hoy debatido
con opiniones encontradas y muy distintas.4
Nuestro país no podía estar ajeno a ello, pero con una diferencia: se tiene por norma
politizar o más bien, ideologizar todos los temas, y la legítima defensa no podía estar ajeno
a ello, en especial, cuando se trata de ataques a bienes jurídicos tales como la libertad sexual
o la propiedad.5
3.1. La legítima defensa no es más que ejercicio de la violencia para tutelar o proteger
un bien jurídico atacado injustamente. 6
Por ello, hay una persona a la que llamamos “agresor” que por el motivo que sea, ataca
bienes jurídicos de otra persona al que llamaremos “agredido”. Para ello el agresor va a
utilizar uno o más “medios” en su ataque y va a poner en peligro o lesionar uno o más bienes
jurídicos del agredido quien a su vez, podrá defenderse para repeler el ataque o impedir el

4
Se puede consultar el detallado estudio de las diversas posiciones al respecto de los autores clásicos en
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, El Delito, Segunda Parte, Ed. Losada, 1961,
pág.127 y ss.
5
La primer discusión que se puede plantear respecto de la legítima defensa radica en cuáles son los bienes
jurídicos que pueden ser defendidos. El Código Penal brasilero de 1830 fue de los primeros (seguido del Español
de 1848) que incorporó otros derechos para diferenciarlo de los inherentes a la vida e integridad: “Cuando se
haya cometido en defensa de su propia persona o derechos…”.
6
VELAZQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Tercera Edición, Temis, 1997, pág. 496.
daño. En otras palabras, dos personas entran en conflicto, y se confrontarán bienes jurídicos
y medios usados para atacar o repeler el ataque. Y esto a veces se pierde de vista, pues no
debemos olvidar que si bien el agredido sufre un ataque en uno o más bienes jurídicos, al
repeler la agresión, necesariamente va a poner en peligro o lesionar también uno o más bienes
jurídicos del agresor. Y a su vez se confrontarán los medios usados por el agresor con los
usados por el agredido en su defensa.
En la legítima defensa lo que se va a juzgar es la acción emprendida por el agredido a
diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad en la que se va a analizar la acción del
agresor.

3.2. La proporcionalidad
Por ello es que se le reconoce al agredido el derecho de repeler la agresión sin exigirle
(por lo menos digamos “en principio” a estar a lo que disponía el art. 26 desde su redacción
original) que el bien atacado en el agresor sea igual o menor al que le atacaron a él, ni que
los medios usados sean proporcionales a los usados por aquél.
Y aparece la palabra “proporcionalidad” que hemos relevado en varias sentencias 7 y
dictámenes fiscales, palabra que no sólo no aparece en parte alguna de la norma sino que
denodadamente no lo hace.
Pero insistentemente se usa y exige en varios casos, sin una lógica ni fundamento
jurídico sino casi que apelando a razones de sentido común.
La mayoría de los códigos penales tienen una redacción similar a la de nuestro artículo
26 con excepciones.
Así el art. 20 del Código Penal Peruano excluye expresamente para la valoración de la
necesidad racional del medio empleado el criterio de la proporcionalidad de aquéllos. 8

7
A vía de ejemplo ver Sentencia 62/2016 del TAP de 4º Turno publicada con el Nº 211 en la Revista de
Derecho Penal Nº 26, pág. 527.
8
Artículo 20 del Código Penal Peruano: “Está exento de responsabilidad penal:El que obra en defensa de
bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión
ilegítima;b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración
de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras
circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de
que se disponga para la defensa. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.
 A su vez, el artículo 32 del Código Penal Colombiano exige para que se considere que
existió legítima defensa la proporcionalidad de la defensa con la agresión sufrida. 9
Al respecto, VELAZQUEZ se ha expresado a favor de la redacción de dicho artículo
entendiendo que si algún requisito es claro y acorde con la razón de ser de esta justificante
es el de la proporcionalidad lo que considera un acierto del legislador. Aclara además que la
proporcionalidad no debe ser vista únicamente en cuanto a los medios desplegados en la
defensa por el agresor y el agredido, sino que se debe analizar además las circunstancias de
tiempo, modo, lugar, persona del atacante y atacado, entidad del ataque, los bienes en
conflicto, etc.10
Equivocadamente a mi entender, se exige una proporcionalidad en bienes jurídicos
defendidos y atacados, y en medios usados por el atacante y el agresor al defenderse, pero
siquiera con rigor jurídico sino errático, dependiendo del bien en juego, como si la ley los
clasificara y determinara qué se puede defender y cómo. O lo que es peor, como si el
aplicador del derecho pudiera hacer esa distinción en forma antojadiza sin un criterio rector
claro.

3.2.1. La doctrina se ha referido al tema con diversas opiniones.

El Prof. Dr. Miguel LANGON afirmaba que la ley no exigía una “proporcionalidad
absoluta entre los bienes defendidos y los del agresor, que son vulnerados en el acto de
defensa.”11
Por su parte el Prof. Dr. Gastón CHAVES aborda la problemática de los bienes
jurídicos en pugna en base a dos criterios: o bien se puede sostener que todo derecho es
defendible aún mediante la muerte del agresor si ello fuera absolutamente necesario para la
defensa de tal derecho, o por el contrario, se debe sostener una relación de proporcionalidad
entre los bienes jurídicos defendido y agredido. 12

9
Código Penal Colombiano, artículo 32. “Ausencia de responsabilidad: No habrá lugar a responsabilidad
penal cuando: 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual
o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien
rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias
inmediatas”
10
MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, 1994, págs. 507-508.
11
LANGON CUÑARRO, Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Ediciones “Del Foro”, 2003, pág.
294.
12
CHAVES HONTOU, Gastón, El Derecho Penal desde la Constitución, 2015, pág. 404.
 Al estudiar la legítima defensa, la doctrina tradicionalmente la ha comparado con otras
causas de justificación, en especial, el estado de necesidad para marcar claramente sus
diferencias. Entre otras cosas se sostiene que en el estado de necesidad la ley sí exige la
proporcionalidad entre los bienes jurídicos en conflicto.

También, y nuevamente debo marcar mi opinión contraria en cuanto a esta afirmación.

En efecto, en el art. 27 del CP no se habla de bienes jurídicos sino de mal causado.13
A mi entender “mal causado” no es sinónimo de “bien jurídico” sino que expresamente
el codificador luego de nombrar bienes jurídicos (“para defender su vida, su integridad física,
su libertad, su honra o su patrimonio, ataca alguno de estos derechos en los demás”) hace
referencia justamente a que “el mal causado sea igual o menor que el que se tratare de
evitar”. O sea, una cosa son los bienes jurídicos que pretende salvaguardar el agresor, y otra
cosa muy distinta es el mal que causa para tratar de defenderlos. De entenderlo de forma
distinta (en contra de la propia ley) el multicitado ejemplo de manual del alpinista que corta
la cuerda en la que también están atados otros alpinistas y que de no hacerlo caerán todos
inexorablemente al vacío (incluyéndolo a él), no podría ser tratado como caso de estado de
necesidad ya que nunca se podría entender “proporcional” la muerte de varios para salvar la
de uno solo. Lo mismo en el caso de la tabla que flota en el mar con dos personas y un
desesperado naúfrago nada hasta ella y trata de lograr para sí a costa de la vida de los otros
dos.
El concepto de “mal” como viene de verse no refiere ni es sinónimo de bién jurídico.
Pero tampoco debe interpretarse de forma matemática, como que una persona que toma la
vida de dos para salvar la suya, habría causado un “mal mayor” ya que la vida de dos personas
valen o es un “mal mayor” que la muerte de una sola. Se puede afirmar entonces que tampoco
en el estado de necesidad la ley exige la proporcionalidad de bienes jurídicos agredidos y
defendidos.
3.2.2. LUZON PEÑA se pronuncia al respecto con claridad por cuanto entiende que si
bien la doctrina se ha pronunciado respecto a que “racionalidad” equivale a
“proporcionalidad” hay que afirmar rotundamente que ello es falso. Racional no equivale a

13
Ver por ejemplo LANGON CUÑARRO, Miguel, en Cuestiones de Dogmática Penal, AMF, pág. 140, en la
que afirma que “Sobre el concepto de racionalidad del medio, nos remitimos a los criterios general admitidos
al respecto, señalando desde ya que no es exactamente lo mismo racionalidad del medio que proporcionalidad
de bienes (concepto que sí es de aplicación en estado de necedidad).
proporcional, sino a “creencia conforme a la razón” ya que en ningunda parte del texto legal
que analiza aparece la exigencia de proporcionalidad de los bienes. 14
3.2.3. Por tanto, podríamos concluir que la ley en su artículo 26, antes de la LUC no
exigía (ni podría hacerlo) una proporcionalidad entre bienes jurídicos defendidos y atacados
ni entre medios usados por el atacante y el que se defiende para repeler la agresión. No hace
una escala axiológica de bienes jurídicos y refiere a “necesidad racional” de medios y no de
proporcionalidad ni de medios ni de bienes.
Esto no implica (y no es una contradicción) que al analizar la “necesidad racional” se
pueda tener en cuenta (entre muchas otras cosas) la desproporción entre el ataque (atendiendo
a la persona y al medio que usa el agresor) y los medios que dispone el agredido para repeler
dicho ataque. Es claro el ejemplo de la persona ebria, a la que le cuesta incluso permanecer
de pie y agrede con un pequeño palo a otra persona que posee un arma de fuego. Con un
simple empujón se podría repeler la agresión y el uso del arma de fuego, antes que nada, no
es “necesaria” ni “racional” para ello.

4. De las modificaciones al artículo 26

La LUC modificó el mencionado artículo 26 en lo siguiente:
a) Agrega un segundo inciso luego del literal b donde define qué debe entenderse por
“medio racional”
b) Agrega un tercer inciso luego del literal b en el que marca el criterio legal a la hora
de analizar la racionalidad del medio empleado en referencia a la defensa de un bien de
contenido patrimonial.
c) Incorpora al “concubino” al elenco de parientes que no requieren del requisito de la
falta de provocación suficiente.
d) Agrega un segundo inciso en el numeral I donde ejemplifica con lugares que deben
ser considerados dependencias en las zonas urbanas. Y agrega un tercer inciso en el mismo
numeral en el que legisla acerca de determinados lugares que se considerarán dependencias
en zonas sub urbanas y rurales.
e) Elimina el inciso que preveía una presunción de legítima defensa en los casos de
defensa de terceros no parientes con determinadas excepciones.

14
LUZON PEÑA, Diego, Aspectos esenciales de la legítima defensa, BdeF, 2002, pág. 558.
 f) Agrega el numeral II en el cual legisla sobre una presunción de legítima defensa para
los funcionarios del Ministerio del Interior y Ministerio de Defensa Nacional por acciones en
el cumplimiento de sus funciones.
g) Agrega el numeral III en el que incorpora otra presunción de legítima defensa para
el caso de establecimientos que desarrollen actividad comercial, industrial o agraria en los
términos establecidos por el artículo 3° de la Ley N° 17.777.

4.a. “El medio se considerará racional cuando resulte ser una respuesta suficiente y
adecuada a fin de conjurar el peligro derivado de la agresión sufrida”.
El literal b del art. 26 del CP es sin lugar a dudas el cerno de la cuestión. Es sobre el
que más se ha escrito y discutido en doctrina y jurisprudencia puesto que es el que en
definitiva legisla sobre la problemática de fondo de la justificante que esbozamos en el
numeral 3 de este trabajo.
Si bien el literal regula el uso de los “medios empleados” a los que exige la calidad de
necesarios y racionales (no de proporcionales como venimos de decir) indirectamente
también legisla sobre los bienes jurídicos en pugna. No se puede desconocer que el uso de
tal o cual medio para repeler la agresión o impedir el daño va a tener directa consecuencia
sobre el bien jurídico que se pretende defender o al repeler la agresión, sobre el cual se aplica
el mismo. Por tanto, directamente se regulan los medios usados por quien se defiende, pero
indirectamente dicha regulación repercute en los bienes jurídicos enfrentados. Es por ello que
los autores al analizar este literal muchas veces se enfocan también en la problemática de los
bienes jurídicos en conflicto (ver supra opinión de CHAVES).
Para CAIROLI, este es el elemento básico de la legítima defensa y a su criterio se deben
analizar siempre estando al caso concreto de acuerdo a determinados criterios que explica
detalladamente. Pero la racionalidad del medio no es referible al medio empleado por el
agresor, sino a las posibilidades de defensa del agredido.15

15
CAIROLI MARTINEZ, Milton, Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, Segunda Edición, La Ley, 2016, págs.
377 y ss.
 En lo que tiene que ver con el agregado por la LUC a mi juicio lejos de resolver la
problemática debatida, podría incluso generar aún más dudas.
Ello porque la norma intenta definir que el medio empleado se considerará racional
cuando resulte ser una respuesta suficiente y adecuada a fin de conjurar el peligro derivado
de la agresión sufrida.
Pero es que “conjurar” según el diccionario de la Real Academia española en su 6º
acepción (única aplicable al caso), significa: Impedir, evitar, alejar un daño o peligro. Por
tanto el verbo elegido para clarificar el literal b refiere a evitar algo que aún no ocurrió (el
peligro derivado), mientras que la propia redacción del inciso agregado se refiere a una
agresión ya sufrida (algo que ya ocurrió). En otras palabras, se pretende “conjurar” un peligro
futuro de una agresión que ya ocurrió.
Y aunque no se le diera ese significado, no parece que el agregado sea de vital
importancia para la interpretación correcta de la norma.

4.b. Cuando la defensa deba ser ejercida respecto de cualquier derecho de contenido
patrimonial, la racionalidad deberá ser apreciada con prescindencia de que no haya existido
o ya hubiera cesado una agresión física a la persona que se defiende.
Es una de las modificaciones más relevantes y discutidas de todas.
Ya BAYARDO comentaba, que si bien entendía que de acuerdo a nuestra fórmula
amplísima del art. 26, todo bien jurídico es defendible, reconocía que tanto en lo referente
al honor, y en mayor escala a los bienes patrimoniales, la solución es muy controvertible.16
A su vez SOLER sostenía que la defensa es posible cualquiera sea el bien jurídico
contra el cual la agresión se dirija. Todo bien jurídico es legítimamente defendible. 17
En la doctrina alemana es absolutamente dominante la opinión que considera
defendibles todos los derechos, si bien la mayoría hacen referencia a derechos o bienes
jurídicos personales y no supraindividuales o comunitarios. 18
Entiendo que nadie puede desconocer que la propiedad o patrimonio es uno de los
bienes defendibles en la legítima defensa por cuanto el artículo 26 es claro cuando en su

16
BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, FCU, 1975, pág. 197.
17
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo I, TEA, 1973, pág. 345.
18
LUZON PEÑA, Diego, Ob. Cit, pág. 318.
acápite determina que está exento de responsabilidad el que obra en defensa de su persona o
derechos siendo que no se excluye ninguno de ellos.
La polémica se presenta al confrontar la defensa de este bien jurídico, cuando no está
acompañada de la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos conjuntamente, con la
lesión de uno o más bienes jurídicos en el agresor, discutiéndose incluso si podría llegarse a
atacar la vida de éste.19
El maestro SOLER afirmaba que tan errado es restringir la legítima defensa a
determinados bienes jurídicos como declarar que esos bienes son defendibles solamente
cuando existe un peligro para la persona. 20
LANGON en una de sus últimas publicaciones sostenía que es posible que el agredido
defienda intensamente bienes menos valiosos que los que ataca en el agresor, incluyendo
obviamente a la propiedad. Porque de lo contrario se debería sostener que no es posible
defender la integridad física o la libertad y dignidad sexual si no fuera atacando un bien de
igual valor en la escala axiológica. 21 En una novedosa interpretación entiende que no se ha
leído correctamente el art. 26 del CP, por cuanto entiende que la ley autoriza no sólo a repeler
la agresión sino también a “impedir el daño”. Por ello, llega a ejemplificar que sería legítimo
que una persona persiguiera en su auto a un arrebatador y lo arrollara para evitar el daño. No
se puede sostener que el agredido sólo puede llamar a la policía o perseguirlo y bajarse a
enfrentarse a él con los riesgos que esto conllevaría, siendo que además no es lo que exige la
norma.22
El argumento más usado para desestimar la posibilidad de defensa de la propiedad a
costa del ataque de bienes jurídicos entendidos de mayor valor en el agresor es nuevamente
el de la proporcionalidad basado en una escala axiológica que como veremos es tan

19
LANGON en su Manual (Ob. cit., pág. 294) ya planteaba esta discusión y afirmaba categóricamente que se
podía atacar el bien jurídico vida para defender por ejemplo la libertad sexual. En el caso de la posibilidad de
atacar el bien jurídico vida en la defensa de un bien de contenido patrimonial en un primer momento lo
descartaba pero condicionado al estudio de cada caso en concreto. Ponía el ejemplo de una persona que
pretendía repeler e impedir el hurto de un bolso que contenía todo el sueldo o jubilación que precisaba para su
sustento personal en cuyo caso sí sería lícito dar muerte al agresor. Años más tarde en CUESTIONES DE
DOGMATICA PENAL se explayó al respecto en especial en la evitación del daño en la legítima defensa.
Gastón CHAVES (Ob. cit., pág. 406-407) también aborda el tema y si bien no toma una posición específica al
respecto, afirma que en casos en los que no hubiera una desproporcionalidad manifiesta, se debería resolver la
duda a favor del defensor.
20
SOLER, Sebastián, Ob. cit., pág. 345.
21
LANGON CUÑARRO, Miguel, en Cuestiones…, pág. 140.
22 22
LANGON CUÑARRO, Miguel, en Cuestiones…, pág. 143.
inexistente como imprecisa. Ni la propia Constitución ha realizado una escala axiológica de
bienes jurídicos en el art. 7, a menos que se entienda que el “honor” está por encima de la
libertad por ejemplo.
¿Cómo podríamos determinar del conjunto de bienes jurídicos considerados
fundamentales e inherentes a la personalidad tales como la vida, la integridad física, la
libertad (incluyendo a todas sus formas y derivaciones), el honor y la propiedad, una escala
cualitativa de ellos? En un primer momento parecería que nadie discutiría ubicar a la vida
por encima de todos los otros bienes jurídicos, puesto que entre otras cosas, es soporte
necesario de todos ellos. Sin embargo, a poco que se comience a analizar casos concretos,
podremos ver que no todas las personas compartirían este acerto. Muchas podrían afirmar
que prefieren la muerte segura antes que sufrir un ataque grave a su integridad física, o un
ataque a su libertad o dignidad sexual. Incluso es común que una persona decida defender
con su propia vida un bien de contenido patrimonial, trensándose en lucha desarmado contra
una persona con un arma de fuego que lo amenaza.
Pero aún haciendo caso omiso a esto, y aceptando que la vida es o debería ser
considerado el bien jurídico supremo, ¿qué bien colocaríamos en segundo y en tercer lugar
en esa escala axiológica? ¿La integridad física? ¿La libertad? ¿El honor? Hasta que la Ley
Nº 16.274 de 6 de julio de 1992 derogara todas las disposiciones referentes al duelo, en
nuestro país se podía defender el honor incluso a costa de la vida del agresor u ofendido.
Si dos personas desarmadas pretender violar sexualmente a una víctima, y ésta tiene
entre sus ropas un arma de fuego, ¿podría disparar hacia los agresores causándoles heridas
graves o incluso la muerte si esta fuera la forma que tendría para impedir tal ataque? ¿O
deberíamos entender que no es proporcional el bien jurídico atacado en relación a la vida?
Si dos personas mañatan a otra para cortarle una mano por una deuda que se niega a
pagar. Si la víctima tiene un arma de fuego, ¿podría usarla para repeler el ataque? ¿Se le
podrá exigir que primero dispare al aire y luego a las piernas corriendo el riesgo de que no
sea suficiente para impedir el ataque? ¿O también deberá tolerar el corte de su mano porque
evidentemente, no puede ser “porporcional” una mano a la vida de dos personas?
Por tanto tratar de resolver este problema en base a la “proporcionalidad” de bienes
jurídicos y como consecuencia necesaria, a la clasificación cualitativa de ellos es un error y
nos lleva a soluciones contradictorias y por momentos absurdas.
 El apelar al monto o importancia del bien patrimonial defendido no parece tampoco
resolver el problema sino que por el contrario, podría llevar a soluciones tan absurdas como
injustas o desiguales. Sin perjuicio de ello, tanto BAYARDO (siguiendo en esto a SOLER)
como LANGON se afiliaban a esta solución y ejemplificaban su teoría. Por ejemplo
BAYARDO sostenía que “no se puede justificar el homicidio de un ladrón que esté a punto
de sustraer una naranja; pero no es posible negar la legítima defensa, frente al que hurte
una bolsa de monedas de oro ahorradas con el trabajo de toda una vida de cuyo ahorro
dependiera la suerte y el porvenir del ofendido y su familia” 23
Lo primero que es necesario marcar en este caso es que parecería que la única reacción
de quien se defiende (sea cual sea el bien jurídico en juego) fuera a costa de la muerte del
agresor, como que no pudieran existir otras formas de defensa menos agresivas.
Con los mayores respetos, hacer recaer la legitimidad de la defensa en la importancia
o quantum del bien defendido es desconocer los fundamentos básicos de la justificante,
además de darle un tratamiento distinto a este bien jurídico en relación a otros sin determinar
cuál sería el fundamento. Véase que BAYARDO además, (no sabemos si es sin darse cuenta
como otros autores y para dejar a salvo críticas), para justificar la defensa de la bolsa de
monedas de oro, agrega que las mismas son necesarias para la suerte y el porvenir del
ofendido y su familia. Entonces, si el ofendido tenía dos bolsas de monedas de oro y le hurtan
una sola, ¿en ese caso no sería legítima la defensa y debería tolerar la agresión? Como se ve,
BAYARDO agrega aunque potencialmente, la lesión de otro bien jurídico junto al patrimonio
para justitificar la defensa legítima.
Si se pretende hurtarle a una persona un plato de comida, cualquiera, pero que es el
único que tiene para el día, ¿puede reaccionar para repeler la agresión o impedir el daño a
costa de la vida del agresor? ¿Y si es un celular? ¿Y si es una laptop en la que la persona
tiene un trabajo académico que le llevó años realizar?
Es evidente que tampoco se podría hacer depender del costo del bien hurtado, puesto
que además, cada persona podría asignarle valores diferentes de acuerdo a su situación
personal del momento.
Estas distintas posiciones también se reflejaban en la errática jurisprudencia, aunque
en general la misma se inclinaba por aceptar la defensa de bienes de contenido patrimonial

23
BAYARDO BENGOA, Fernando, Ob. Cit., pág. 199-200.
cuando el defensor optara por medios leves o en su caso, cuando la agresión a un bien de
contenido económico se viera acompañada de otro bien como por ejemplo la integridad física
o la vida del agredido.
Es claro que en ese caso el agredido no está defendiendo entonces la propiedad, sino
más bien (o también) los otros bienes jurídicos, como ocurre en la rapiña.
Podemos afirmar, que la ley no sólo incluye la propiedad como un bien jurídico
defendible, sino que en modo alguno limita ni condiciona su defensa sino que estaría
equiparada al resto de los bienes jurídicos defendibles salvo en los tres requisitos que surgen
de los literales a, b y c del art. 26.
Por lo que la única forma de entender y resolver la cuestión es acudir a la Constitución
y a los principios de derecho, en este caso en especial, al Principio de Solidaridad, que se
deriva del art. 72 de la Carta y de su naturaleza jus naturalista. Es en base a estos principios
que se podría delimitar de alguna forma o dar un tratamiento distinto a un bien jurídico a
diferencia de otro u otros.
MAURACH sostiene que el concepto de necesidad no sólo marca el límite inferior sino
que también limita la frontera superior de la legítima defensa y la misma no será necesaria si
el agredido disponía de medios menos gravosos para repeler el ataque. El agredido entonces,
deberá escoger los medios y clase de defensa que en el caso concreto, provoquen el menor
daño posible al agresor.24
La LUC pretendió terminar con esta discusión, y es meridianamente clara la solución
que propugna por cuanto justamente busca independizar la defensa de la propiedad de la
agresión a la persona agredida al momento de analizar la racionalidad del medio empleado
(y no la proporcionalidad).
En trabajo escrito de próxima publicación, CHAVES manifiesta al respecto que
“corresponde decir que la reforma de la norma parece optar decididamente, entre las teorías
que fundan las causas de justificación bajo entendido de que éstas no son normas de permiso,
sino de colisión, según las cuales, en caso de conflicto entre dos bienes jurídicos es la ley
quien declara cuál debe tener preeminencia. En el caso, la norma de colisión así entendida,
declara la preeminencia de quien se defiende por sobre quien agrede ilegítimamente”.

24
MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, Ob. Cit., págs. 450-451.
 En definitiva, ya no tenemos un problema legal, es decir, ya no discutiremos si el art.
26 incluye o no a la propiedad en los bienes defendibles, ni si para defender a dicho bien es
necesario que también se agreda otro.
Pero el problema continúa, ya no a nivel legal sino constitucional puesto que la solución
legal podría afectar los principios constitucionales.

Como afirma CHAVES, es la Constitución el árbitro inapelable para resolver los

problemas no poco frecuentes de contradicción de normas jurídicas. Según dispone el propio
art. 20 del Código Civil, deben interpretarse las normas de modo que entre todas ellas exista
la debida correspondencia y armonía. Por ello, una norma o grupo de normas no puede
prevalecer contra la totalidad del sistema. Pero aún así, quien brinda el dictamen definitivo
es el principio constitucional. Así, cuando a quien debe juzgar una situación se le presentan
dos normas diversas o antagónicas, y una de ellas es contraria a los principios
constitucionales, debe preferir aquélla interpretación que es adecuada al principio, que se
muestra a favor de la Carta.25
Las normas pueden incurrir en contradicciones, pero los jueces no pueden dictar
sentencias contradictorias porque violarían el principio republicano. Por ello, siempre que se
produzcan esas contradicciones, la jurisdicción debe controlar su constitucionalidad
compatibilizando los tipos penales (sus normas) y estableciendo cómo uno prevalece sobre
el otro o lo recorta, o bien declarar la inconstitucionalidad de uno de ellos. Si el legislador
real no es racional, el juez siempre tiene el deber constitucional de serlo y de eliminar las
contradicciones del legislador. 26
En otras palabras, la polémica discusión ya no es legal, puesto que la norma es
meridianamente clara. Pero se podría sostener que la misma viola principios constitucionales
que deberán ser dirimidos por la aplicación de la Carta.
A continuación, se transcriben unos párrafos del maestro Santiago MIR PUIG que
merecen ser estudiados.

25
CHAVES, Gastón José, El Derecho Constitucional y el Derecho Penal, en Estudios de la Parte Especial del
Derecho Penal Uruguayo de Dardo PREZA, Tomo II, Ed. Ingranusi Ltda., 2000, pág. 131.
26
ZAFFARONI, Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho Penal, Parte General,
Ediar, 2005, ob. cit. pág. 473.
 “La razón material de la justificación puede verse en una situación de conflicto que se
produce entre el valor del bien jurídico atacado y otros intereses que el Derecho considera
prevalentes o por lo menos equivalentes”.
”…es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien que con ella se lesione
sea objetivamente más valioso que el que se defiende”.
Desde otro punto de vista, podría considerarse tan importante el punto de vista del
agresor como del defensor, lo que conduciría a resolver el conflicto a favor del bien más
valioso (ponderación de bienes, proporcionalidad). Pero ello sería desconocer el significado
colectivo de la legítima defensa. Agresor y defensor no se hallan en una posición igualmente
válida frente al orden jurídico. Mientras que el agresor niega el Derecho, el defensor lo
afirma. Siendo así, el Derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor
en toda la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el
Derecho.
El elemento colectivo de defensa y afirmación del orden jurídico, constituye el
fundamento específico de la legítima defensa, que distingue esta figura del estado de
necesidad.
Actualmente, la evolución doctrinal apunta a una cierta restricción de la legítima
defensa, en virtud de la dimensión social de la misma. Como sería el caso de la agresión en
el agresor de bienes de mucho mayor importancia que el bien agredido o cuando el ataque
procede de niños o enajenados. Ello conllevaría a que el Estado debería aceptar la
vulneración ilegítima de determinados bienes jurídicos, antes que la lesión del agresor en
ciertas condiciones.
Del punto de vista social el agresor sigue siendo una persona cuya lesión constituye
un mal real, que puede estar justificado, pero que de ser posible sería preferible evitar. 27

4.c. Incorpora al “concubino” al elenco de parientes que no requieren del requisito

de la falta de provocación suficiente.

27
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, págs. 448 y ss.
 En una solución tan esperada como necesaria, la LUC incorporó al concubino al elenco
de parientes previstos a los efectos de la no exigencia del tercer requisito previsto en el literal
C del artículo 26 es decir, la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
El concubino había sido agregado al parenticidio previsto en el numeral 1º del art. 311
del CP en la nueva redacción que diera el art. 12 de la ley Nº 16.707 de 12 de julio de 1995.
Existía entonces una injusta incongruencia por la cual el homicidio del concubino agravaba
especialmente el delito pero no se lo consideraba de la misma forma en los parientes de la
legítima defensa a los efectos de eximir de la exigencia del tercer requisito como se dijo.
Se debe tener presente que al haber agregado al concubino al artículo 26, también se
agregó a los parientes previstos en el art. 27 (estado de necesidad) y en las causas de
impunidad previstas en los artículos 42 (El parentesco en el delito de encubrimiento) y 43
(La defensa de sí mismo y de los parientes en el delito de falso testimonio) que hacía
referencia a los parientes previstos en aquél.

4.d. Agrega un segundo y tercer inciso en el numeral I donde ejemplifica con lugares
que deben ser considerados dependencias en las zonas urbanas.
Dichos incisos procuran a modo interpretativo mediante ejemplos, clarificar el
concepto de “dependencias”.
Si bien el concepto de dependencia fue discutido también ampliamente por la doctrina,
existía un consenso mínimo en aceptar la “contigüidad y facilidad de acceso al hogar” como
un criterio rector e interpretativo del mismo.28
El sentido de dependencia es absolutamente funcional: será dependencia toda
estructura que por su vinculación o razonable continuidad con la casa esté involucrada en la
protección de la intimidad domiciliaria de cada persona.29
Es que no hay otra razón que otorgar a una dependencia la misma protección que a un
hogar que no sea basada en estas definiciones.
La ley, lejos de asegurar la interpretación adecuada del concepto en cuestión y brindar
seguridad jurídica, entendemos que puede llegar a confundir con conceptos más vagos que
precisos.

28
LANGON CUÑARRO, Miguel, Ob. CIt. pág. 297.
29
CHAVES HONTOU, Gastón, El Derecho Penal desde…Ob. Cit. pág. 413.
 En efecto. El inciso dice que se considerarán dependencias de la casa en zonas urbanas
los balcones, terrazas, azoteas, parrilleros, barbacoas, jardines, garajes y cocheras o
similares, siempre que tengan una razonable proximidad con la vivienda.
Además de que ejemplifica con lugares que justamente no deberían ser considerados
incluidos dentro del concepto salvo excepciones como parrilleros, barbacoas o cocheras, el
denominador común que agrega, “que tengan una razonable proximidad con la vivienda” a
nuestro juicio no es el correcto. Lo que importa no es la proximidad en sí ni tampoco lo
razonable sino la contigüidad o continuidad que garantice un fácil acceso a la casa, que
aunque parezca parecido no es lo mismo.
De igual forma se legisla en el tercer inciso, respecto de las dependencias de las casas
en zonas sub urbanas o rurales siendo que se considerarán como tales los galpones,
instalaciones o similares que formen parte del establecimiento, siempre que tengan una
razonable proximidad con la vivienda.
Véase que un galpón podría estar razonablemente próximo a la vivienda, y claramente
no ser una dependencia.
Una vez más. El fundamento de proteger de igual forma una casa que una dependencia
no es que una este cerca de la otra sino que ingresando en ésta última existe cierta facilidad
de poder ingresar a la primera. Las razones de protección de la casa habitada por este motivo
se trasladarían a la dependencia.

4.e. Elimina el inciso que preveía una presunción de legítima defensa en los casos de
defensa de terceros no parientes con determinadas excepciones.

Llamativamente la LUC eliminó ese inciso sin una razón jurídica aparente. El inciso
derogado decía:

El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño, siempre que

concurran las circunstancias expresadas en el numeral 1º) y la que el defensor no sea
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Parte de la doctrina ha manifestado que se habría derogado la legítima defensa de

terceros lo que entiendo no es compartible. Lo que se deroga es una presunción de legítima
defensa y no la posibilidad de defender terceros no parientes. Por tanto, y a diferencia de lo
que dispone el artículo 27 de e30stado de necesidad, la legítima defensa de terceros es
posible pero se regirá de acuerdo a los requisitos generales previstos en el artículo 26.

4.f. Agrega el numeral II en el cual legisla sobre una presunción de legítima defensa
para los funcionarios del Ministerio del Interior y Ministerio de Defensa Nacional por
acciones en el cumplimiento de sus funciones.

4.f.1. Un poco de historia

Desde fines de los años 80 los Cuerpos de Policía reclamaban al gobierno de turno una
legislación que amparara su accionar y que los protegiera de posibles procesamientos y
condenas de sus integrantes como venía ocurriendo. Se entendía que lo mejor a tales efectos
era entender que el policía que actuaba en el ejercicio de sus funciones y usaba su arma lo
hacía en legítima defensa.
Así el Poder Ejecutivo envió en los años 1990, 1993, 1994 y 1999 diversos proyectos
de ley en los que se incluía una presunción de legítima defensa que se agregaría al art. 26
del Código Penal, la que fue rechazada una y otra vez por el Legislativo.31
No existía pues acuerdo en legislar en ese sentido, por lo que pasó un tiempo más hasta
que en los años siguientes, se registraron una serie de fugas de privados de libertad de los
principales establecimientos carcelarios del país. El Poder Ejecutivo de la época y fundado

30 El artículo no se aplica al que tuviere, jurídicamente, el deber de afrontar el mal ni al que intentare
prevenir el mal que amenazara a terceros, salvo que éstos fueran sus parientes dentro del grado establecido
por el inciso 2º del artículo 26.
31
Muchos años después se volvió a presentar por un grupo de legisladores un nuevo proyecto en el que se
proponía extender la presunción de legítima defensa a los funcionarios policiales (Carpeta 694/2016,
Distribuido 1015/2016 de 28 de octubre de 2016).

El mismo decía lo siguiente: “Asimismo, se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto del
funcionario policial que, en el ejercicio de sus tareas, empleando la fuerza cause un resultado letal o provoque
lesiones personales graves o gravísimas. Esta presunción admitirá prueba en contrario, toda vez que el
funcionario se aparte de los principios legales que rigen la actuación policial, en particular, de las pautas
establecidas en el Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley (Ley Nº 18.315,
art. 4 numeral 3).
en la insuficiencia e ineficiencia de la policía para cumplir sus cometidos, mediante decreto
Nº 378/997 de 10 de octubre de 1997, encomienda al Ministerio de Defensa Nacional, la
seguridad externa del Complejo Carcelario de Santiago Vázquez (ex COM.CAR. y ex
COMPEN), del establecimiento de reclusión de Libertad (Penal de Libertad), así como de la
entonces nueva Cárcel Departamental de Canelones, tareas que fueron luego prorrogadas por
nuevos decretos.
El 7 de setiembre de 1998, ocho reclusos del ex COM.CAR. pretendieron fugarse
siendo recapturados dos, mientras que uno de ellos fue abatido a balazos por disparos que
habrían efectuado los soldados que estaban apostados en la zona perimetral de dicho
establecimiento carcelario. Al tomar conocimiento la justicia civil (Juzgado Letrado de 1ª
Instancia en lo Penal de 14° Turno) y cursar las correspondientes citaciones a los efectos de
determinar responsabilidades, el Comandante en Jefe del Ejército comunicó que los referidos
soldados se hallaban a disposición de la Justicia Militar. La Sede civil requirió la declinatoria
de jurisdicción y anunció contienda de competencia. La Sede Penal Militar aceptó la
contienda elevándose los autos, previo los trámites de estilo a la Suprema Corte de Justicia.
La Corte, integrada con los Sres. Miembros Integrantes Militares, confirió vista al Sr. Fiscal
de Corte quien se pronunció sosteniendo la competencia de la jurisdicción civil. La Suprema
Corte de Justicia falló declarando competente para conocer en estos autos a la justicia civil
pero con las extensísimas discordias de los integrantes militares Tte. Gral. Manuel BUADAS
y Cnel. Kleber PAMPILLON.32
Los militares manifestaron su malestar ya que se les había ordenado custodiar los
perímetros de algunas cárceles y entendían que no existía un marco legal que amparara su
accionar. Se manejó nuevamente legislar una presunción de legítima defensa para este caso
concreto.

Así nació el art. 77 de la ley Nº 17.243 del 29 de junio de 2000.33

32
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 54 del 25 de febrero de 2000, siendo redactor de la misma el
Dr. Gervasio GUILLOT.
33
Art. 77 de la ley Nº 17.243: “Se presumirá la existencia de la causal de justificación prevista en el artículo
28 del Código Penal ‘cumplimiento de la ley’, respecto de los actos cumplidos por personal militar asignado
a tareas determinadas por el Poder Ejecutivo, de seguridad externa de establecimientos de detención, recintos
militares y lugares sede de organismos del Estado, y cuyo cometimiento se hubiera realizado formalmente.
Esta presunción regirá siempre que dichos actos se hubieran ejecutado en ocasión del cumplimiento de las
funciones y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad en
instalaciones militares”.
 Posteriormente, el Poder Ejecutivo se percató que la norma amparaba al personal
militar y no al policial que aún se encargaba de la seguridad de muchos establecimientos de
detención.
Es así que el 22 de marzo de 2002 entró en vigencia el decreto Nº 110/002.34
Como puede verse, la solución legislativa se limita al accionar de personal policial y
militar pero cuando actúan como guardias perimetrales. A su vez, y en una solución
legislativa a nuestro entender equivocada, se pretendió resolver la cuestión a través de una
presunción de cumplimiento de la ley. 35

4.f.2. Del uso de armas por parte del personal policial

Las normas que refieren al uso de armas por parte de estos funcionarios están todas
guiadas por los mismos principios generales: su uso será excepcional y sólo en los casos en
que se ejerciera violencia contra los funcionarios o contra terceros.
En la Guía Policial de 1883 de 4 de setiembre de 1883 ya se preveía que “sólo se
podrá hacer uso de sus armas si se ejercieren violencias o vías de hecho contra ellos”. En
el Reglamento de Instrucción para Sargentos de 1889 también se disponía que le está
prohibido a los sargentos y guardias civiles “salvo los casos de legítima defensa, el uso de
sus armas para someter criminales o infractores...” En el Manual del agente de seguridad
de 1963 capítulo X y bajo el título “Casos en que el agente puede hacer uso de sus armas” se
decía que “...Sólo hará uso de las armas cuando se viera atacado a mano armada, o cuando
al acudir en auxilio de un tercero a su vez agredido a mano armada su autoridad fuera
desconocida por el atacante, y no pudiera menos que recurrir a aquel medio para evitar la

34
Artículo 1º: “En la guardia perimetral de los Establecimientos Carcelarios los policías utilizarán las armas
y cualquier otro medio material de coacción en forma racional, progresiva y proporcional, debiendo agotar
antes los mecanismos de disuasión adecuados que estén a su alcance según los casos. Estos actos se deberán
ejecutar en ocasión del cumplimiento de sus funciones y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a
dicho personal en materia de seguridad de instalaciones policiales.” Artículo 2: “El guardia policial que este
apostado en el perímetro de los Establecimientos Carcelarios deberá cumplir para el buen desempeño de su
misión, ante un intento de fuga o actividad anormal en el entorno, con los siguientes procedimientos: - se dará
la voz de ALTO y solicitud de identificación, en forma enérgica y clara. - de no acatarse la misma, se repetirá
con la advertencia de que se hará uso del arma de fuego; - en caso de persistir en la actitud, se efectuarán dos
disparos al aire con fines intimidatorios; - y si aún así la persona sospechosa continuara con su intención de
fugarse se le disparará a los fines de su detención efectiva.”
35
Sobre este tema puede consultarse un artículo de este mismo autor “Presunción de cumplimiento de la ley
prevista en el art. 77 de la ley Nº 17.243. El Decreto 110/002”, publicado en la Revista de Derecho Penal Nº
16, de la FCU, 2006, págs. 321 a 333.
agresión”.36 También la vieja Ley orgánica Policial N° 13.963 de 22 de mayo de 1971
modificada por la ley N° 16.707 de 12 de julio de 1995 dispuso en el artículo 5 y acorde a
los principios mencionados, que “el personal policial utilizará las armas, la fuerza física y
cualquier otro medio material de coacción, en forma racional, progresiva y proporcional,
debiendo agotar antes los medios disuasivos adecuados que estén a su alcance según los
casos”.

La ley Nº 14.068 del 10 de julio de 1972 de Seguridad del Estado dictada en momentos
de conmoción tampoco se apartó de estos principios cuando dispuso en su art. 2 que “los
funcionarios militares o policiales en supuestos de comportamientos destinados a dominar
a quienes atentan contra la Constitución y se resistan a mano armada, están comprendidos
en el artículo 28 del Código Penal”.
La ley Nº 18.315 de Procedimiento Policial de 5 de julio de 2008 reglamenta el uso de
la fuerza por parte de los agentes policiales en los arts. 14 y ss. y en especial, el uso de las
armas de fuego a partir del art. 22 (modificado éste justamente por la ley Nº 19.889 de 9 de
julio de 2020, LUC).
El art. 18 de dicha ley reitera nuevamente los principios y requisitos que rigen el uso
de la fuerza incluyendo todo tipo de armas por parte de la policía: (Principios que rigen el
uso de la fuerza).- El uso de la fuerza, incluyendo los distintos tipos de armas, debe ser
moderado, racional, progresivo y proporcional, considerando el riesgo a enfrentar y el
objetivo legítimo que se persiga.

La declaración AG/34/69 de 17 de diciembre de 1969 de la Asamblea General de las

Naciones Unidas continúa integrando nuestro derecho positivo nacional atento a la remisión
expresa que realizaba el inciso 4º del art. 5 de la Ley Orgánica Policial Nº 13.963 de acuerdo
a las modificaciones de la Ley Nº 16.707 siendo que dicho artículo no habría sido derogado
ni por la ley Nº 18.315 ni por la ley Nº 19.315. Dicha declaración dice en su artículo 2 que
“los oficiales encargados de cumplir la ley deben respetar y proteger la dignidad humana y
mantener y apoyar los derechos humanos de todas las personas”. El art. 3 dictamina que los
oficiales encargados de hacer cumplir la ley, pueden emplear la fuerza sólo cuando fuere

36
Ver con más amplitud en Jurisprudencia Nº2, Uso de armas por parte de funcionarios policiales. El
cumplimiento de la ley como causa de justificación, LANGON CUÑARRO, Miguel, Revista del INUDEP,
Año VIII, Nº 11, Ed. EMBA págs. 141 y ss.
estrictamente necesario. Y por último el art. 5 dice que “ningún oficial encargado de hacer
cumplir la ley puede infligir, instigar o tolerar cualquier acto de tortura u otro tratamiento
o pena cruel, inhumano o degradante, ni puede invocar órdenes superiores o excepcionales
circunstancias, tales como el estado de guerra o intento de guerra, atentado contra la
seguridad nacional, inestabilidad política internacional o cualquier otra emergencia
pública, como justificación de la tortura o de cualquier otro trato o castigo cruel, inhumano
o degradante”.
Todos estos principios están naturalmente incluidos en nuestra Carta Magna.

4.f.3. Los integrantes del Cuerpo Policial continuaron reclamando una legislación
clara que amparara su accionar puesto que, ahora con la vigencia del Nuevo Código del
Proceso Penal, seguían siendo formalizados muchos policías como consecuencia del uso de
sus armas.
Así fue incorporado en la reforma del art. 26 la siguiente norma:
“Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de:II) El funcionario
del Ministerio del Interior o del Ministerio de Defensa Nacional que, en ocasión o con motivo
del cumplimiento de sus funciones, repele una agresión física o armada contra él o un
tercero, empleando las armas o cualquier otro medio de defensa en forma racional,
proporcional y progresiva, en cuanto eso sea posible, y en las mismas circunstancias agote
previamente los medios disuasivos que tenga a su alcance, sin perjuicio de la prueba en
contrario.”

Evidentemente la ley propone una presunción simple de legítima defensa para los
funcionarios del Ministerio del Interior o de Defensa Nacional cuando en cumplimiento de
sus funciones repeliera una agresión física o armada contra él o un tercero.
Desde hace mucho tiempo que venimos sosteniendo que la policía que actúa, en
ocasión o con motivo del cumplimiento de sus funciones no lo hace en legítima defensa, sino
en cumplimiento de la ley. Ello no implica que un policía no pueda actuar en legítima defensa,
por ejemplo, si está como particular en una reunión jugando cartas y una persona enojado
con él lo agrede físicamente.
Pero si está actuando como policía (uniformado o de particular) y repele por ejemplo
una rapiña en un ómnibus, no actúa regido por lo dispuesto en el art. 26 legítima defensa sino
por el art. 28 cumplimiento de la ley, y en consecuencia, por lo dispuesto en la ley Nº 18.315
y concordantes que regulan el uso de la fuerza.
Pero es que el propio inciso agregado al art. 26 en análisis, claramente regula la
situación en base al cumplimiento de la ley lo que parecería ser una contradicción en sí
misma. En una redacción llamativa, se regula justamente que el policía para estar alcanzado
por esta presunción simple, deberá haber actuado en forma racional, proporcional y
progresiva, en cuanto eso sea posible, y en las mismas circunstancias haber agotado
previamente los medios disuasivos que tenga a su alcance. Es como que la ley dijera que
habrá una presunción simple de legítima defensa si actúa en cumplimiento de la ley, o de
acuerdo a lo que dispone la misma.
La redacción vista, repite los principios y requisitos que como vimos supra, integran la
legislación que rige el accionar policial en el uso de la fuerza. Por tanto, como dice el propio
agregado en el art. 26, si el policía adecua su accionar a esos requisitos, estará actuando en
cumplimiento de la ley y su conducta estará plenamente justificada sin necesidad de ninguna
presunción de legítima defensa.
Sin perjuicio de lo anterior, el accionar policial, como el de todo ciudadano, está regido
antes que nada por la presunción de inocencia. En base a ello antes que la presunción simple
de legítima defensa el policía tendrá una presunción más amplia e importante que es la de
inocencia.
En otras palabras. La presunción simple que se legisla no agrega nada ni soluciona en
nada lo que pretendía solucionar. El actuar adecuado a lo que propone el propio inciso
agregado implicaría la aplicación del art. 28 cumplimiento de la ley. Y si no actuó conforme
a lo que dice el propio inciso agregado y la normativa aplicable al caso (en especial la ley Nº
18.315) no tendrá ni presunción de legítima defensa ni ninguna justificante que ampare su
accionar y deberá enfrentar la posibilidad de una imputación penal como cualquier
ciudadano.

4.g. Agrega el numeral III en el que incorpora otra presunción de legítima defensa
para el caso de establecimientos que desarrollen actividad comercial, industrial o agraria
en los términos establecidos por el artículo 3 de la Ley N° 17.777.
 La redacción no es clara, aunque se debería entender que se incorpora otra presunción
simple de legítima defensa para aquella persona que repele el ingreso de extraños que hayan
utilizado violencia o amenazas en las cosas o personas o con la generación de una situación
de peligro para la vida o demás derechos. Esta presunción se da sólo en un lugar específico
y realizando determinadas actividades que están previstas en el mencionado art. 3 de la ley
Nº 17.777.37
No se entiende la incorporación de esta presunción simple por los mismos argumentos
antes expuestos, ya que quien actúa de acuerdo a los requisitos previstos en el art. 26, tendrá
justificado su accionar.

5. Como puede verse, la LUC intentó solucionar varias polémicas que se vienen dando
año tras año en la aplicación de esta justificante aunque creo que no logrando íntegramente
lo que se proponía y por momentos llevando más incertidumbre e inseguridad jurídica de la
que ya existía en dicha norma.
Será la jurisprudencia la que hará la lectura final de las presentes modificaciones.

37
Art. 3. (Actividad agraria).- A los efectos de esta ley se reputan agrarias las actividades destinadas a la
producción animal o vegetal y sus frutos, con fines de su comercialización o industria, así como también las de
manejo y uso con fines productivos de los recursos naturales renovables.Se consideran comprendidas en ella,
las actividades realizadas por los productores rurales de manera directamente conexa o accesoria, sea parasostén
de su explotación, o como complemento o prolongación de sus actos de producción o servicio.