Modulo 1
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derecho?
PID_00141031
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CC-BY-NC-ND • PID_00141031 ¿Qué es el derecho?
Índice
Introducción............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 7
1. Derecho y sociedad............................................................................ 9
1.1. La presencia permanente del derecho en la vida cotidiana ........ 9
1.2. Coordinación social y sistemas normativos ............................... 11
1.3. Sistemas normativos: normas morales, derecho, usos sociales ... 12
1.3.1. Moral y derecho. Algunas diferencias ........................... 12
1.3.2. Usos sociales y derecho ................................................. 13
1.4. Derecho y convivencia democrática: ¿cómo queremos
(con)vivir? Personas (privadas) y ciudadanos (públicos) ............ 14
2. ¿Qué es el derecho?............................................................................ 16
2.1. Primeras notas distintivas ........................................................... 16
2.2. El derecho y los derechos: derecho objetivo y derechos
subjetivos ..................................................................................... 16
2.2.1. Derecho objetivo ........................................................... 17
2.2.2. Derechos subjetivos ....................................................... 17
2.3. Los conceptos de derecho positivo y derecho natural...................... 18
2.4. La especificidad del derecho: la conexión entre coercitividad,
seguridad jurídica y certeza de las normas ................................. 20
3. El derecho y la justicia..................................................................... 22
3.1. La idea de justicia ....................................................................... 22
3.2. Justicia formal y justicia material ............................................... 23
3.3. Los valores jurídicos .................................................................... 24
3.4. Derechos humanos y derechos fundamentales .......................... 26
3.4.1. Los derechos humanos en la historia ............................ 26
3.4.2. El concepto de los derechos: derechos humanos y
derechos fundamentales ................................................ 27
3.4.3. Tipos de derechos fundamentales ................................. 28
Resumen....................................................................................................... 64
Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 69
Solucionario................................................................................................ 73
Glosario........................................................................................................ 74
Bibliografía................................................................................................. 76
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 5 ¿Qué es el derecho?
Introducción
En este primer módulo intentaremos captar hasta qué punto el fenómeno ju-
rídico está presente en nuestras sociedades. Su contenido nos ayudará a enten-
der el papel del derecho en la coordinación de nuestras acciones y, por lo tan-
to, en el mantenimiento del orden social y la convivencia democrática. Qui-
zás estamos demasiado acostumbrados a ver el derecho como una cosa muy
alejada de nosotros, como una materia difusa que es patrimonio exclusivo de
fiscales, jueces y abogados –la representación más habitual del jurista profe-
sional–, como un fenómeno que se produce tras las puertas cerradas de los
tribunales de justicia o de las oficinas de la Administración, y muy a menudo,
como un instrumento al servicio exclusivo del dinero y del poder.
El derecho es o puede ser mucho más que todo eso. Es o puede ser el reflejo
de nuestra voluntad de convivir pacíficamente respetando las diferencias y las
libertades personales, y a la vez, el instrumento que lo hace posible; el reflejo,
en definitiva, de un acuerdo alcanzado por canales democráticos con respec-
to a un proyecto de futuro –cómo queremos vivir, qué tradiciones queremos
continuar...– que nos afecta a todos, individual y colectivamente.
Sin querer dar una respuesta unívoca a la pregunta ¿qué es el derecho?, en este
módulo también nos acercaremos a diversas concepciones del fenómeno ju-
rídico a partir de diferentes perspectivas y estableceremos unas primeras dife-
renciaciones que más adelante nos servirán para empezar a entender el con-
tenido, las estructuras y las funciones del derecho.
ciones para un problema tan debatido, sino precisamente a entender que este
problema existe, y también a ver algunas de las implicaciones que tiene para
la comprensión del fenómeno jurídico.
Objetivos
Con el estudio de este módulo se pretende que seáis capaces de alcanzar los
objetivos siguientes:
1. Derecho y sociedad
Podríamos empezar con una especie de caso práctico. Pensad en las diversas
actividades que habéis hecho esta mañana desde que os habéis levantado has-
ta la hora de comer. A primera vista, la relación de todas estas actividades con
el fenómeno jurídico quizás no os resultará nada evidente: no habéis ido al
abogado, ni al notario, ni a ningún registro público...; no habéis recibido nin-
guna citación judicial, y quizás ni siquiera os hayan puesto una multa de apar-
En el fondo, tras la normalidad de la vida
camiento o de tráfico. Simplemente, ha sido una mañana normal: os habéis cotidiana hay una serie de regularidades y
pautas de comportamiento, muchas de las
cuales tienen un contenido jurídico.
levantado a la hora de siempre, habéis desayunado, quizás hayáis escuchado
las noticias de la radio, habéis salido de casa y habéis cogido el transporte
público habitual o vuestro coche para ir a trabajar. Antes habéis comprado el
diario en el quiosco de la esquina y quizás hayáis aprovechado el trayecto para
pasar por Correos a recoger un paquete o una carta certificada, o hayáis dejado
un traje en la tintorería para que os lo limpiaran en seco. Las calles estaban
razonablemente limpias y la basura del día anterior ya había sido recogida.
Al llegar al trabajo, algunos quizás hayáis fichado –como cada día–, y después
quizás os hayáis pasado la mañana haciendo gestiones por teléfono o detrás
de un mostrador atendiendo a los clientes. Todo muy normal.
normal adj Dicho de una cosa que, por su naturaleza, forma o magni-
tud, se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano.
Si nos fijamos bien, veremos que muchas de estas actividades tienen un tras-
fondo jurídico. Cuando nos levantamos, encendemos las luces y ponemos la
radio o nos duchamos, hacemos uso de unos servicios (agua, gas, electrici-
dad...) gestionados por empresas que después nos pasan la factura correspon-
diente y a las que podemos exigir –si estamos al corriente del pago– el disfrute
de dichos servicios, ya que tenemos un contrato para que nos los suministren.
Si las calles están limpias es porque hay otros servicios, en este caso normal-
mente de titularidad municipal, que se ocupan de limpiarlas; el municipio nos
lo recuerda de vez en cuando enviándonos un aviso de pago de la tasa de re-
cogida de basuras o del impuesto de bienes inmuebles. Esta actividad del mu-
nicipio y nuestra relación con esta entidad pública presuponen la existencia
de un determinado entramado de regulaciones jurídicas.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 10 ¿Qué es el derecho?
Como ha dicho el profesor Nino, "el derecho, como el aire, está en todas par-
tes" (C. S. Nino, 1983).
Todos tenemos una idea aproximada de lo que significa decir que tenemos
derecho a que nadie controle nuestra correspondencia o que tenemos la obli-
gación de pagar la tasa municipal de recogida de basuras o de fichar al entrar
en el trabajo. Y ¿quién no ha exclamado más de una vez "¡no hay derecho!"
o "¡estoy en mi derecho!"?
Actividad
Leed el diario de hoy y elegid todas aquellas noticias que os parezca que tienen una
relación directa con el derecho. Intentad explicar por qué habéis hecho esa elección, es
decir, en qué aspecto de la noticia veis el elemento jurídico o la relación con el mundo
del derecho. Clasificadlas de acuerdo con estos criterios. Guardad la recopilación y los
resultados, os servirán más adelante.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 11 ¿Qué es el derecho?
"La verdad con respecto a los seres humanos es que sólo pueden llegar a ser personas –a
tener conciencia de su propia individualidad– como resultado de sus experiencias sociales
en las comunidades humanas. Por lo tanto, la persona es tanto un producto de la sociedad
como a la inversa."
Neil MacCormick (1990). Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofía jurídica
y política. Madrid: Tecnos.
A medida que las sociedades van evolucionando y sus miembros van siendo
El Código de Hammurabi (1.750 a. C.) es
conscientes de que su identidad individual es una cosa separada de la iden- un testimonio del hecho de que, desde la
Antigüedad, las sociedades humanas se han
tidad del grupo, se empiezan a diferenciar también los diversos sistemas nor- otorgado normas para regular su convivéncia.
de nuestras acciones.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 13 ¿Qué es el derecho?
2) El derecho regula el aspecto externo de las conductas, mientras que la moral Normas y derecho
regula aspectos internos. Con eso se intenta expresar que el derecho no se ocu-
Si respetamos la norma de no
pa directamente de la motivación personal de nuestras acciones. El derecho no aparcar sobre las aceras, al de-
se interesa por las intenciones si éstas no se han materializado en una acción. recho le es indiferente si lo ha-
cemos movidos por un deber
de ciudadanía o por el miedo a
las multas.
Cuando el derecho se pregunta por los motivos de la acción (como pasa a
menudo en derecho penal), lo hace sólo desde la perspectiva externa de las
consecuencias de la acción. En cambio, la moral, además del aspecto externo
de la conducta, considera también su motivación interna.
3) La conducta moral es autónoma, mientras que la jurídica es heterónoma. Valoración de las acciones
La moral es autónoma porque, como hemos dicho, somos nosotros mismos
Mientras que la moral valo-
los que nos imponemos la obligación de actuar de una determinada manera, ra las acciones "de dentro
mientras que el derecho se nos impone desde fuera. afuera" (de la intención a los
resultados), el derecho lo hace
"de fuera adentro" (de los re-
sultados a los motivos).
1.3.2. Usos sociales y derecho
Entre los usos sociales, hay algunos que tienen un carácter más normativo que
otros, es decir, algunos que uno se siente más "obligado" a respetar y a cumplir:
por ejemplo, respetamos mayoritariamente la costumbre de no presentarnos
en traje de baño cuando tenemos una entrevista de trabajo, pero no nos sen-
timos tan obligados ante la convención de hacer las comidas a determinadas
horas del día, o la de la moda, convenciones que consideramos con más flexi-
bilidad. Por esto, algunos autores distinguen entre usos�sociales�normativos
propiamente dichos (los que, como en el primer caso, tienen gran fuerza de
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 14 ¿Qué es el derecho?
Los usos sociales con un contenido normativo más marcado se parecen al de- Lectura complementaria
recho por su obligatoriedad social y porque generalmente su observancia se
A.�Latorre (1996). Introduc-
asegura también por medio de sanciones externas: marginación del grupo, ción al derecho (12.ª ed., págs.
pérdida de prerrogativas, pérdida de prestigio, "mala fama", etc. Sin embargo, 13-32). Barcelona: Ariel.
Muy a menudo los usos sociales han sido y son el origen de normas
jurídicas. A medida que una práctica determinada se va haciendo uni-
forme y constante y va siendo aceptada mayoritariamente por todos
los miembros del grupo, crece también la conciencia de su obligatorie-
dad. En un momento determinado, el Estado puede decidir garantizar
su cumplimiento generalizado dándole forma de norma jurídica.
Los procesos históricos de evolución social y cultural han dado como resulta-
do que en las sociedades modernas todos los individuos tengamos dos pape-
les bien diferenciados. Por un lado, somos personas�privadas que tenemos
conciencia de nuestra propia individualidad, perfectamente delimitada con
respecto a la del grupo y a la de los otros miembros de la sociedad. Somos
individuos autónomos dotados, por lo tanto, de la libertad de conformar la
propia vida en nuestras respectivas creencias y nuestros proyectos.
Pero, por otro lado, somos ciudadanos�públicos, con capacidad para hacer
valer nuestro derecho a opinar sobre los asuntos comunes de la sociedad y a
intervenir, mediante la participación política, en las decisiones colectivas.
que no depende de ningún otro poder superior. La evolución del Estado desde
la época del absolutismo hasta el actual estado social y democrático de derecho
ha consolidado el reconocimiento de los derechos individuales y políticos de
todos los ciudadanos, y ha desplazado el principio de legitimación del poder
político del monarca a la soberanía popular.
El principio universal
"La soberanía nacional reside en el pueblo español, del cual emanan los poderes del Es-
tado."
Ahora ya podemos ver mejor la relación que el derecho puede tener con el
ejercicio de nuestra autonomía, pública y privada. Si el derecho es creado por
el Estado y el poder del Estado reside en sus ciudadanos, el�poder�para�crear
el�derecho�se�encuentra�en�última�instancia�en�manos�de�los�ciudadanos.
Así pues, podemos decir que, en virtud del principio de soberanía popular,
en los Estados democráticos, los ciudadanos que tienen que cumplir las leyes
también se tendrían que poder considerar sus autores. Éste es el ideal de to- El sufragio universal implica el derecho a
votar (en una asamblea, una consulta o unas
da sociedad�democrática. Se trata, sin duda, de un "ideal", y su consecución elecciones) de toda persona que tenga la
mayoría de edad, sin exclusiones de ningún
tipo.
exige la participación de todos en la vida pública, como individuos y como
ciudadanos�activos.
2. ¿Qué es el derecho?
El reconocimiento legal del divorcio o la legalización del aborto han sido el resultado
de movimientos sociales importantes, y al mismo tiempo han tenido efectos notables
sobre la estructura social del país. La sociología del derecho estudia las relaciones y las
influencias mutuas entre derecho y sociedad desde una perspectiva funcional.
4) Ya hemos visto que una de las características que distingue más claramente
las normas jurídicas de otros sistemas normativos (como las normas morales
o las religiosas) es su coercitividad, es decir, la posibilidad de forzar su cum-
plimiento mediante sanciones de carácter externo que están institucionali-
zadas.
3)� Coercitividad. Como hemos visto anteriormente, esto significa que hay
mecanismos coactivos para forzar el cumplimiento de la norma si ésta no se
respeta voluntariamente.
Como podemos deducir de los ejemplos que hasta ahora hemos puesto, entre
los derechos subjetivos están tanto los derechos fundamentales (derecho a la
vida, derecho a la libertad personal y de expresión, derecho de voto, derecho
al trabajo, derecho de huelga, etc.) como los que se puedan derivar de otros
hechos jurídicos, como por ejemplo, de un contrato: si somos arrendatarios de
una vivienda y cumplimos con nuestra parte del contrato (por ejemplo, pagar
el alquiler) "tenemos derecho", en el sentido de derecho subjetivo, a disfrutar
de esta vivienda en las condiciones pactadas, ya que así lo disponen normas de
derecho objetivo, como el Código civil o la Ley de Arrendamientos Urbanos.
Actividad
Tratad de encontrar, en los recortes de prensa referidos al fenómeno jurídico que habéis
reunido en la actividad anterior, ejemplos que ilustren la distinción entre derecho objetivo
y derecho subjetivo. Razonad la elección y, en el caso de los derechos subjetivos, fijaos en
si la noticia destaca su aspecto interno (el disfrute del derecho) o su aspecto externo (la
pretensión).
¿De dónde provienen las normas jurídicas? ¿Son normas parecidas a las leyes
de la naturaleza, de carácter universal e inmutable, que nos han sido "dadas"
por alguna autoridad o instancia externa a la propia sociedad (Dios, la natu-
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 19 ¿Qué es el derecho?
raleza, etc.)? ¿O más bien son normas que tienen que ser "hechas", es decir,
que se producen en el seno de la sociedad como producto de determinados
actos o decisiones de una autoridad o instancia interna (el rey, el Estado, el
pueblo, etc.)? En torno a estos interrogantes han discutido juristas y filósofos
desde hace más de dos mil años, y esta discusión ha dado lugar a la distinción
entre derecho natural y derecho positivo.
Definición de jusnaturalismo
Otros autores consideran que sólo podemos hablar de derecho para referirnos
a aquellas normas que son vigentes en un determinado momento en una so-
ciedad concreta, porque han sido establecidas por la autoridad y por los pro-
cedimientos debidos. Para estos autores, el concepto de derecho se identifica
con el concepto de derecho�positivo, es decir, con el conjunto de normas con
fuerza de obligar que han sido establecidas (puestas) por los órganos que en
cada sociedad tienen la atribución de hacerlo. Por esto calificamos a estos au-
tores de positivistas, y la corriente de pensamiento que defienden se conoce
como positivismo.
Positivismo
Hemos visto que una manera de diferenciar las diversas normas sociales (mo- Sanciones
ral, usos sociales, derecho...) era precisamente el carácter diverso de las san-
Las sanciones son reacciones
ciones que comportaba su incumplimiento y cómo se imponían. Recordemos del grupo ante determinados
que una de las características del derecho, frente al resto de normas sociales, comportamientos de cumpli-
miento o incumplimiento de
es que los mecanismos�sancionadores asociados a las normas jurídicas son las normas. Si esta reacción
otorga alguna ventaja o pre-
institucionalizados –hay unos órganos específicos y unos procedimientos for- mio (como el reconocimien-
to social) a aquel que cumple
males para imponer y hacer cumplir las sanciones–, mientras que no es así en la norma, hablamos de una
el caso de las normas morales o las convenciones sociales. sanción positiva. Si, en cam-
bio, impone una carga, una
desventaja o un castigo por el
hecho de haber incumplido o
El "infractor" de una norma moral o de una convención social se ve confron- transgredido la norma, habla-
tado a una presión social que, si bien se puede manifestar en grados muy dife- mos de una sanción negativa.
"La legalidad engendra seguridad, el derecho establece y delimita el campo dentro del
cual, en una determinada sociedad, los ciudadanos pueden sentirse seguros, sabiendo
con certeza a qué tienen que atenerse con relación a sus derechos y sus deberes. [...] La
existencia de un ordenamiento jurídico coherente, tarea principal del poder legislativo,
y su realización por parte de los órganos ejecutivos y judiciales competentes constituye,
en verdad, el presupuesto básico para la seguridad jurídica."
3. El derecho y la justicia
Igual que pasa con el derecho, todos tenemos una idea intuitiva del concepto
de justicia y un cierto "sentido" de lo que es justo o injusto dada una deter-
minada situación. Seguro que todos también estaríamos dispuestos a afirmar
que hay un cierto vínculo entre la idea del derecho y la de la justicia, aunque
resultaría difícil que nos pusiéramos de acuerdo en definir en qué consiste este
vínculo y cómo se articula.
En el lenguaje coloquial usamos a menudo los términos derecho y justicia prác- Derecho/justicia
ticamente como sinónimos: ante situaciones que consideramos injustas acos-
Derecho proviene del latín di-
tumbramos a exclamar que "¡no hay derecho!", o con las leyes en la mano, rectum, que significa 'recto',
reclamamos que "se haga justicia". Y a los órganos que se ocupan de aplicar 'correcto' o 'justo'. Y justicia
proviene directamente del la-
el derecho los llamamos tribunales de justicia. Este vínculo tan directo entre tín iustitia, que tiene la raíz en
ius ('derecho').
ambos términos se remonta ya a sus orígenes etimológicos.
Sin embargo, entre los estudiosos del derecho no hay tampoco un acuerdo
unánime sobre la forma de entender esta relación entre el derecho y la justicia.
Algunos autores piensan que se trata de un vínculo interno o conceptual, de
manera que la finalidad última del derecho sería la de realizar la justicia.
Otros autores argumentan que, en vista de las dificultades para definir qué es
la justicia y de la experiencia histórica –que nos muestra que muy a menudo
el derecho establecido se ha alejado mucho de la justicia–, no se puede hablar
de una relación interna o conceptual entre derecho y justicia. Consideran que
tenemos que separar la reflexión jurídica (que se ocupa de las normas del de-
recho) de la reflexión moral o ética sobre la justicia, si queremos tener un co-
nocimiento mínimamente científico del derecho.
Si hacemos este esfuerzo de reflexión, lo primero que nos llama la atención es La justicia
que siempre aplicamos los calificativos justo o injusto a acciones�humanas o a
La reflexión sobre la justicia re-
los resultados de esas acciones. Otra característica es que no hace falta que estas basa el marco de la teoría del
acciones tengan un contenido o unas consecuencias jurídicas: de la misma derecho para situarse en el te-
rreno de la teoría moral.
manera que podemos decir que una resolución judicial es injusta, también
decimos que es injusto el trato que le hemos dado a un amigo, o la nota que
un profesor nos ha puesto en un examen. Esto nos muestra que el concepto de
justicia no queda circunscrito exclusivamente al ámbito del derecho y de las
normas jurídicas, sino que va mucho más allá: se refiere a todo�el�conjunto
de�las�acciones�humanas.
En la antigua Grecia, en la que se consideraba que todo el mundo nacía ya con la condi-
ción de esclavo o de señor, la regla formal de justicia –según la cual los iguales merecen
igual trato– no hacía más que perpetuar el sistema: si eres esclavo serás tratado como
esclavo. Hizo falta una transformación del "contenido" de la idea de persona y la consi-
deración de todos los seres humanos, con independencia de su raza, sexo o condición,
como iguales libres, para poner fin a la institución de la esclavitud.
Hemos visto que una de las funciones que el derecho ejerce –o puede ejercer–
es la de promover en la sociedad unos valores, unos intereses y unos objetivos
colectivos determinados, de manera que todo el sistema jurídico acabe siendo
un reflejo de este conjunto de intereses y valores. En una sociedad democrá-
tica, este conjunto de valores y objetivos sociales compartidos constituye el
fundamento sobre el que la comunidad jurídica construye su modelo especí-
fico de convivencia.
Hay que hacer una distinción entre los valores y las normas. Las normas pres-
criben formas de conducta determinadas, cosa que no hacen los valores. Una
cosa es el valor de la vida humana y otra la norma de derecho penal que castiga
el homicidio. Sin embargo, sí que podemos decir que detrás de toda norma o
sistema de normas hay también un valor o un conjunto de valores concretos.
De la misma manera que hemos visto que hay una diversidad de sistemas nor-
mativos, también encontramos diferentes sistemas de valores: valores mora-
les, valores estéticos, valores políticos, valores jurídicos... Pero hablamos con-
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 25 ¿Qué es el derecho?
por motivos religiosos (favorecidos, sobre todo, por la unión del poder civil
con el poder eclesiástico, cosa que facilita la utilización de la fuerza del Estado
para imponer determinadas creencias). No es hasta el siglo XVII –después de
la Reforma protestante y de las sangrientas guerras de religión– cuando, con
el reconocimiento de la libertad de conciencia en Inglaterra, empieza a tomar
forma y se desarrolla la idea moderna de los derechos humanos, un proceso
que la Ilustración hará imparable y que tiene como hitos clave la Declaración
de Independencia de los Estados Unidos y la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de la Asamblea Nacional Francesa de 1789.
"Consideramos estas verdades como evidentes: que todos los hombres han sido creados
iguales y que han sido dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables, entre los
cuales está la vida, la libertad y la persecución de la felicidad; que los Gobiernos han
sido instituidos entre los hombres con el fin de asegurar estos derechos, de manera que
derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando cualquier
forma de gobierno se hace destructiva de estos fines, el pueblo tiene derecho de alterarla
o de abolirla y de instituir un nuevo Gobierno fundado en estos principios y que organice
sus poderes en la forma más idónea posible con el fin de llevar a cabo su seguridad y
su felicidad." Declaración de independencia por parte de las
trece colonias norteamericanas. J. Trumbull.
Otros autores piensan, sin embargo, que la importancia real de la figura de los
derechos humanos se hace patente precisamente en situaciones, países y or-
denamientos jurídicos en los que estos derechos no están garantizados. Prue-
ba de ello es que reclamamos el respeto a los derechos humanos incluso –y
sobre todo– en sistemas jurídicos que no los reconocen y precisamente porque
no los reconocen (C. S. Nino, 1989), lo cual quiere decir, según estos autores,
que no los exigimos exclusivamente porque estén reconocidos o no en los
ordenamientos jurídicos, sino porque consideramos que se derivan de unos
determinados principios morales, vinculados a la condición humana, y por lo
tanto, que merecen un respeto generalizado. El análisis y la justificación de
estos principios no es, sin embargo, objeto de la ciencia jurídica, sino de la
teoría moral.
Cuando los derechos humanos son reconocidos por medio de una norma en Derechos humanos /
el ordenamiento jurídico interno de un país, decimos que están positivizados. derechos fundamentales
Entonces, su ejercicio es protegido por el poder del Estado, lo que permite a los Utilizamos preferentemente la
ciudadanos reclamar que se respeten y se cumplan, incluso ante los tribunales. expresión de derechos�fun-
damentales para referirnos a
los derechos humanos cuando
son positivizados en el ordena-
La positivización de los derechos se produce generalmente mediante su incor- miento jurídico interno de un
país.
poración y su reconocimiento en la constitución de cada Estado, que como
sabemos, es la norma fundamental del ordenamiento jurídico.
"La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desa-
rrollo de la personalidad y el respecto a la ley y a los derechos de los otros son funda-
mento del orden político y de la paz social."
Actividad
Leed los artículos 1 a 53 de la Constitución española y haced una lista en la que clasifi-
quéis los derechos fundamentales de acuerdo con el tipo de derecho: derechos civiles,
derechos de participación política y derechos sociales.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 30 ¿Qué es el derecho?
reclamar por vía judicial y –una vez demostrada la existencia del crédito– el
deudor será conminado por los tribunales a pagar la cantidad debida, con la
circunstancia de que si no cumple voluntariamente esta obligación, se expone
a que le apliquen medidas de fuerza para hacerla efectiva (como, por ejemplo,
la retención y posterior venta –en términos técnicos embargo y subasta– de
sus bienes). Todo esto nos muestra que el Estado garantiza el derecho con un
carácter general: todas las normas jurídicas válidas gozan del apoyo del poder
del Estado.
El Estado es la forma de organización política que surge en Europa a finales del siglo XV y principios del XVI y que toma como
punto de referencia un territorio unificado, sobre el que impera un único poder político, que no está sometido a ningún otro
(ni interior ni exterior). A lo largo de la historia ha habido otros modelos de organización del poder político: la ciudad Estado –
como la Atenas del siglo V a. C. o la Roma republicana–, los imperios burocráticos –como los imperios inca y azteca o el propio
Imperio Romano a partir del siglo I a. C.– o el feudalismo medieval.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 31 ¿Qué es el derecho?
Esta última frase nos conecta con dos términos que encontramos indefectible-
mente en todo análisis de las relaciones de interdependencia entre el poder
político y el derecho: se trata de los conceptos de soberanía y legitimidad,
dos ideas clave de la ciencia política, en torno a las cuales han girado la refle-
xión filosófica y la discusión política, al menos desde principios de la Edad
Moderna.
Así pues, no basta con la simple aceptación "fáctica" del poder por parte de los
ciudadanos –ya que esta aceptación puede ser producto del miedo a la perse-
cución o a la represión, como pasa en los regímenes dictatoriales–, sino que
los ciudadanos tienen que estar en condiciones de considerar que el ejercicio
del poder por parte de los gobernantes está justificado y que los que lo ejer-
cen lo hacen en representación suya y con la finalidad de garantizar las liber-
tades personales y de alcanzar el bien común. Por este motivo, en el Estado
constitucional moderno, la legitimidad del poder político –la justificación y
la aceptación libre y voluntaria del ejercicio de este poder– va directamente
ligada al ejercicio de la soberanía popular, a la garantía de los derechos de la
persona y, en definitiva, al ejercicio por parte de cada ciudadano de su propia
"soberanía". Recordemos que en el apartado 1.4 ["Derecho y convivencia de-
mocrática: ¿cómo queremos (con)vivir? Personas (privadas) y ciudadanos (pú-
blicos)"] del módulo "¿Qué es el derecho?" ya nos hemos referido a este con-
cepto de autonomía y hemos visto que tenía un doble vertiente: por un la-
do, representa la capacidad que la persona individual tiene para decidir cómo
quiere vivir privadamente (autonomía privada), y por otro, expresa también
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 33 ¿Qué es el derecho?
El principio de autonomía
Ya hemos dicho que en los sistemas políticos modernos las leyes provienen
del Estado. El Estado tiene el poder de dictar y hacer cumplir el derecho. Aho-
ra podemos añadir que, precisamente en virtud del principio de legitimidad
democrática que acabamos de exponer, sólo el derecho que provenga de un
poder justificado democráticamente podrá ser considerado también un dere-
cho legítimo, es decir, un derecho merecedor de la aceptación libre y volun-
taria de los ciudadanos que lo tienen que cumplir. Recordemos que ya en el
módulo "¿Qué es el derecho?" habíamos comentado que un sistema político
democrático tiene que intentar alcanzar el ideal de que los destinatarios de las
leyes se puedan considerar también sus autores.
La reflexión sobre las relaciones entre el derecho y el poder, como ha señalado el profesor
G. Peces-Barba (1983), nos muestra que "la consideración del derecho justo es inseparable
de la consideración del poder como hecho fundamentador básico del ordenamiento ju-
rídico. Justicia del derecho y legitimidad del poder son inseparables. El primer elemento
de un derecho justo será un poder legítimo".
G. Peces-Barba (1983). Introducción a la filosofía del derecho (pág. 269). Madrid: Debate.
Pero el hecho de que un Estado cree y haga uso del derecho no lo convierte
inmediatamente en un "Estado de derecho". En un Estado de derecho las leyes
no son solamente el instrumento o el medio que el poder utiliza para alcanzar
determinadas finalidades, sino que también y sobre todo son el medio en el
que el poder se constituye, se organiza y se legitima. La idea básica del Estado
de derecho es que el ejercicio del poder político esté sometido a leyes demo-
cráticas.
"Un estado con derecho (todos o casi todos) no es, sin más, un estado de derecho (sólo
algunos lo son)."
"El estado de derecho refleja la vieja doctrina [...] de la superioridad del gobierno de las
leyes sobre el gobierno de los hombres, según la fórmula lex facit regem."
E. Díaz (1975). Estado de derecho y sociedad democrática (6.ª ed., pág. 33). Madrid: Cuader-
nos para el Diálogo.
División de poderes
La Constitución establece que "la Administración pública [...] actúa [...] con sumisión
plena a la ley y al derecho" (art. 103.1) y que "los tribunales controlan la potestad regla-
mentaria, la legalidad de la actuación administrativa y la sumisión de ésta a los fines que
la justifican". (art. 106.1)
d)�Garantía�de�los�derechos�y�las�libertades�fundamentales. La protección
y la defensa de los derechos y las libertades fundamentales de los ciudadanos
es el objetivo último de todo Estado de derecho. El respeto y la garantía de los
derechos fundamentales, derivados de los principios de libertad e igualdad,
se nos presentan así como el eje central de toda la estructura conceptual del
Estado de derecho: no basta con el imperio de la ley ni con un sistema de
organización política en el que los poderes estén separados y sometidos a un
control recíproco. Esto son condiciones necesarias, pero no suficientes, del
Estado de derecho. Hace falta, por encima de todo, que estos elementos se
orienten a instituir y defender los derechos civiles, políticos y sociales de los
ciudadanos.
Ya hemos visto que el Estado es una forma de organización política que surge
en Europa a partir del siglo XVI. Muchos y diversos factores –como la aparición
de la imprenta, la recuperación del derecho romano, la formación de ejérci-
tos permanentes y la aparición de armas de fuego, la creación de burocracias
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 38 ¿Qué es el derecho?
En este primer estadio, el titular del poder estatal es el príncipe o el rey (el
soberano), que concentra en su persona todos los poderes, tiene el monopolio
de la violencia, crea el derecho y lo aplica. Pero él mismo está por encima de las
leyes que dicta, no�está�sometido�al�derecho. Por esto recibe el título de mo-
narca absoluto, y la forma de Estado que encabeza se llama Estado�absolutista.
Aunque el derecho tenga ya un papel muy importante en la estructuración y
en el gobierno de este modelo de Estado, no estamos todavía ante un Estado
de derecho. Éste, con las características que hemos visto en el punto anterior,
surgirá precisamente como una reacción contra el régimen absolutista.
a)�El�Estado�liberal
b)�El�Estado�democrático
E. Pankhurst, sufragista británica, una de
las primeras luchadoras en favor del voto
femenino.
Este estado de cosas originó conflictos y tensiones sociales –a menudo de ca- El sufragismo
rácter revolucionario– que marcan la historia de la segunda mitad del siglo XIX
Los movimientos sociales que,
y que darán lugar a una serie de reformas políticas, como la introducción pro- como el sufragismo, reclama-
gresiva del sufragio�universal y el reconocimiento pleno de los derechos de ban la extensión del derecho
de participación política a to-
participación política a todos los ciudadanos, sin más restricción que la ma- dos los ciudadanos motivan la
transformación democrática
yoría de edad. Así surge el Estado democrático, nuevo estadio en la evolución del Estado liberal.
histórica del Estado de derecho.
c)�El�Estado�social�y�democrático�de�derecho
Tras la Primera Guerra Mundial, los estados europeos –empezando por Alema-
nia, con la Constitución de Weimar de 1919– irán incorporando en sus cons-
tituciones toda una serie de derechos sociales y económicos que darán salida
a la situación de crisis social en la que, a pesar de las reformas democráticas,
había desembocado el modelo liberal a partir de finales del siglo XIX.
A partir de este momento, con el reconocimiento constitucional de los dere- El Estado social y
chos sociales, económicos y culturales, cambia radicalmente la concepción del democrático de derecho
Estado y de sus funciones. El modelo de "Estado mínimo" predicado por el li- La Constitución española de
beralismo –con su conocida máxima "laissez faire, laissez passer"–, en el que los 1978 proclama en su artículo 1
que el Estado�social�y�demo-
poderes políticos se tenían que limitar a asegurar el orden y la seguridad de las crático�de�derecho es el mo-
delo vertebrador del sistema
relaciones entre los particulares, había demostrado sobradamente su incapa- político español.
cidad para garantizar la justicia social y la realización efectiva de los ideales de
igualdad y de libertad. El modelo sustituto será el de Estado�intervencionista,
basado en el principio de que los poderes públicos tienen que tener capacidad
para incidir en los procesos productivos y de redistribución de la riqueza. En
virtud de este principio, el Estado tendrá un papel cada vez más importante en
la economía (medidas de planificación, política monetaria, política fiscal...),
regulará relaciones que hasta entonces se habían considerado estrictamente
privadas (legislación laboral) y establecerá servicios públicos y prestaciones
sociales (asistencia sanitaria y a la vejez, educación general, protección con-
tra el desempleo, etc.) con el objetivo último de asegurar una redistribución
mínimamente justa de la riqueza social y de garantizar a los ciudadanos unas
condiciones de vida suficientemente dignas, que hagan realmente posible el
ejercicio de los derechos civiles y políticos. Por esto este modelo se conoce
también con la denominación de Estado�social, Estado�asistencial o Estado
del�bienestar.
Las páginas anteriores nos han hecho tomar conciencia de la vinculación di-
recta entre el derecho y el poder político. El poder se encarna hoy en el Esta-
do, el cual, como soberano y titular del monopolio de la fuerza, es el creador
mayoritario de las normas jurídicas y el que vela por su cumplimiento. En
lo que queda de este módulo nos acercaremos a estos procesos concretos de
creación y aplicación de normas y veremos qué órganos del Estado tienen las
competencias para llevar a cabo estas actividades. Antes, sin embargo, señala-
remos algunas cosas sobre los conceptos de norma y de ordenamiento jurídico
y veremos las diferentes clases de normas que podemos encontrar en el orde-
namiento jurídico español.
El ordenamiento jurídico está constituido por una base común, que al mismo
tiempo está estructurada con unas diferencias que lo definen. Por esta razón
hay que distinguir las clases de normas de la estructura de la norma.
1)�Clases�de�normas
dinan la vida social. También hemos visto que, entre los diferentes sistemas
normativos, el derecho tiene unas características específicas (generalidad, im-
peratividad, coercitividad...) que lo hacen especialmente estable, lo que incre-
menta su aptitud para regular las conductas. Sin embargo, los estudiosos del
derecho continúan discutiendo sobre cuáles de estas características son más
relevantes para definir la naturaleza de la norma y del ordenamiento jurídico.
Los teóricos del derecho han propuesto muchos y diversos criterios –a veces
contrapuestos– para clasificar esta multitud de normas y hallar su naturaleza,
estructura y funcionamiento auténticos. En función del aspecto o el elemento
de las normas que se considere más relevante (el carácter de las normas, su
contenido, sus funciones, el órgano que las emite, sus destinatarios, etc.), ob-
tendremos también clasificaciones diferentes.
Normas imperativas
Las normas imperativas son aquellas que imponen una conducta determinada. Las po-
demos subdividir entre las que nos ordenan hacer una determinada acción (normas�de
obligación) y las que nos ordenan no hacer o no seguir una determinada conducta (nor-
mas�de�prohibición).
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 43 ¿Qué es el derecho?
No obstante, esta característica no la comparten todas las normas jurídicas: Normas permisivas o
hay muchas que no nos señalan ningún comportamiento concreto, sino que facultativas
simplemente ponen a nuestro alcance un conjunto de instrumentos que po- Las normas permisivas o facul-
demos utilizar o no para diseñar y regular nuestras relaciones con los otros tativas son las que otorgan a
sus destinatarios facultades o
(por ejemplo, las normas del Código civil que regulan los diferentes tipos de poderes para hacer algo.
contratos o las que establecen la posibilidad de otorgar testamento). Estas nor-
mas son permisivas.
"Los padres tienen que prestar asistencia completa a los hijos tenidos dentro o fuera
del matrimonio, durante la minoría de edad y en los otros casos en los que la ley los
obligue." (art. 39.3 de la Constitución española)
2)�La�estructura�de�la�norma
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 44 ¿Qué es el derecho?
Un ejemplo nos permitirá entenderlo mejor: el Código civil, en su artículo 1902, establece
que "el que por acción u omisión causa un daño a otro, si interviene culpa o negligencia,
queda obligado a reparar el daño que ha causado". La primera parte de la disposición ("el
que por acción u omisión causa un daño a otro, si interviene culpa o negligencia [...]")
define el supuesto de hecho. La segunda parte ("[...] queda obligado a reparar el daño que
ha causado") expresa su consecuencia jurídica.
El hecho de que se trate de un sistema nos indica que no basta con una simple
acumulación de normas para que haya un ordenamiento jurídico. En primer
lugar, hace falta que estas normas sean ellas mismas "jurídicas". Pero que una
norma pueda ser considerada jurídica depende precisamente del hecho de que
sea reconocida como tal en un ordenamiento. Necesitamos referirnos a la glo-
balidad del sistema para poder decidir si la norma en cuestión es jurídica o
no: no hay normas jurídicas aisladas o al margen de un ordenamiento. Y, a su
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 45 ¿Qué es el derecho?
vez, sólo podemos decir que tenemos un ordenamiento jurídico cuando todas
las normas que lo integran forman un conjunto orgánico coherente, es decir,
cuando están mutuamente interrelacionadas.
Un símil nos puede ayudar a entender mejor esta relación de ida y vuelta entre
el ordenamiento jurídico y las normas que lo componen. Cuando queremos
conocer el significado de una palabra, consultamos el diccionario y encontra-
mos que la palabra está definida con otras palabras y frases que, a su vez, te-
nemos que conocer si queremos entender la definición que buscamos. Una
breve consulta al diccionario nos hace ser conscientes, pues, de que el lenguaje
es una estructura unitaria compleja y de que los elementos que lo componen
están estrechamente interrelacionados, son interdependientes. El significado
de cada palabra sólo se puede determinar dentro de la red global del lenguaje.
Una cosa parecida pasa con las normas y el ordenamiento jurídico.
Ordenamiento jurídico
Un ordenamiento jurídico es un sistema orgánico en el que todos los elementos (las nor-
mas) son interdependientes y constituyen un entramado complejo de relaciones mutuas.
Las normas jurídicas sólo adquieren su sentido pleno en el marco de un ordenamiento.
Señalaremos finalmente que, como sistema orgánico y completo que es, todo
ordenamiento jurídico tiene una pretensión de unidad, de coherencia y de
plenitud.
Jerarquía normativa
La validez de una norma inferior depende del hecho de que haya sido dictada de con-
formidad con el procedimiento previsto en la norma superior (validez formal) y de que
su contenido no contradiga lo que dispone la norma superior (validez material). En últi-
mo término, todas las normas obtienen su validez a partir de la norma fundamental –la
Constitución–, que ocupa el lugar preeminente dentro del sistema.
Antinomia
Laguna legal
Una plenitud absoluta del sistema jurídico resulta en la práctica inalcanzable, por lo que
no es infrecuente encontrar casos que no tienen prevista una resolución específica en las
leyes vigentes. En estos casos decimos que hay una laguna�legal.
El sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español se establece en el artículo 1.1 del
Código civil: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El artículo 1.2 y
la disposición final 4.ª de la Compilación del derecho civil de Cataluña recogen también
este mismo sistema de fuentes.
6.2.1. La ley
Cuando el Código civil se refiere a la ley como fuente del derecho –diferente
de otras fuentes, como la costumbre o los principios generales–, hace uso del
término ley en un sentido�material muy amplio, para señalar de manera ge-
nérica todo tipo de norma escrita dictada por cualquiera de los órganos del
Estado de conformidad con el procedimiento legalmente previsto.
El Estado y las comunidades autónomas ejercen la potestad de dictar leyes por medio de
sus respectivos órganos legislativos: las Cortes Generales (compuestas por el Congreso de
los Diputados y el Senado) son el órgano de representación política del conjunto de ciu-
dadanos del Estado español, mientras que las asambleas legislativas de las comunidades
autónomas –en el caso de Cataluña, el Parlament– representan a los ciudadanos de los
territorios respectivos.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 48 ¿Qué es el derecho?
Tanto las leyes dictadas por el Estado como las dictadas por las comunidades
autónomas son vigentes en el ámbito de sus competencias y no guardan entre
ellas una relación de jerarquía. La consecuencia obligada de este principio de
reparto del poder político es que de la misma manera que las comunidades
autónomas no pueden legislar sobre materias que son competencia del Estado
central, éste no lo puede hacer sobre las materias que están reservadas a las
comunidades autónomas.
6.2.2. La costumbre
En esta definición, propuesta por el profesor Latorre (1996), se reflejan los ras-
gos característicos de la costumbre jurídica. Por un lado, tiene un origen�en
la�comunidad, ya que, al igual que pasa con los usos y las prácticas sociales,
proviene de la repetición y la aceptación de ciertos actos y conductas por
parte de los miembros de la sociedad; pero por otro, a diferencia de los usos
sociales, la costumbre jurídica se distingue por su obligatoriedad: en la comu-
nidad hay una conciencia de que se trata de un comportamiento exigible con
carácter general ("voluntad de validez") y de que su inobservancia conlleva
consecuencias jurídicas.
Según el artículo 1.3 del Código civil, la costumbre jurídica tiene un carácter�supletorio:
rige sólo cuando no existe una ley directamente aplicable al caso. Aparte de esto, se exige
que se demuestre que la costumbre existe y que es vigente como tal en la comunidad
jurídica.
Hay una discusión abierta entre los juristas sobre la naturaleza, el alcance y
el contenido de los principios generales del derecho. Desde una perspectiva
jusnaturalista (podéis ver el módulo "¿Qué es el derecho?"), estos principios
se identifican con unos principios de justicia universales e inmutables que
se derivan o bien de las leyes divinas, o bien de la naturaleza humana. En
cambio, desde el positivismo, se considera que los principios generales del
derecho son los enunciados prescriptivos que se pueden extraer –como si fuera
por destilación– del análisis del ordenamiento jurídico vigente de un país. Son
como la estructura conceptual básica sobre la que se construye todo el sistema
jurídico. Los principios generales no son una cosa externa al sistema jurídico,
sino que son el propio fundamento de las normas.
"Nadie puede ir contra sus propios actos", "nadie puede alegar el incumplimiento de un
pacto que él mismo ha incumplido" o "nadie puede ser condenado sin ser escuchado", son
principios generales reconocidos por la jurisprudencia y que gozan de una larga tradición
que se remonta hasta el derecho romano.
4)�Leyes�ordinarias. Son todas las normas aprobadas por las Cortes Genera-
les según el procedimiento constitucionalmente establecido que regulan ma-
terias no reservadas a las leyes orgánicas. También son consideradas leyes or-
dinarias, con el mismo rango que las dictadas por las Cortes, las aprobadas por
las asambleas legislativas o parlamentos de las comunidades autónomas en las
materias en las que la Constitución y sus respectivos estatutos les atribuyen
competencias. En el apartado siguiente veremos el procedimiento que sigue
la tramitación de las leyes ordinarias.
El decreto legislativo es pues una disposición que, aunque proviene del poder
ejecutivo, tiene rango de ley. Por eso se llama también ley delegada.
No todas las materias pueden ser objeto de regulación legal mediante la figura Decreto ley
del decreto ley: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los
El decreto ley tiene un carácter
derechos, los deberes y las libertades de los ciudadanos, el régimen de las co- provisional y ha de ser someti-
munidades autónomas y el régimen electoral general quedan excluidos. do necesariamente a debate y
a votación del Congreso, que
en el plazo de los treinta días
siguientes a su promulgación,
7)� Disposiciones� administrativas. Al margen de las normas con rango de lo convalidará o lo derogará.
ley, el ordenamiento jurídico contiene también una serie de disposiciones que
desarrollan los contenidos de las leyes. Son las llamadas normas reglamentarias
Los reglamentos
–o sencillamente reglamentos– dictadas por el poder ejecutivo –del Estado o de
las comunidades autónomas– en virtud de la potestad reglamentaria que le es Los reglamentos son las dispo-
siciones normativas dictadas
propia y que le reconoce el artículo 96 de la Constitución. por los órganos del poder eje-
cutivo en uso de las compe-
tencias.
La potestad�reglamentaria consiste en la posibilidad que tiene el Gobierno de
dictar normas para desarrollar, completar o aclarar el contenido –normalmen-
te más abstracto y general– de las leyes. Como señala el profesor Ignacio de
Otto (1987), la existencia de una potestad normativa diferente de la del poder
legislativo se explica fácilmente por el hecho de que el legislador no puede
regular con el detalle que hace falta todas las materias, de manera que muchas
cuestiones tienen que ser desarrolladas o completadas por la Administración,
que tiene un conocimiento más inmediato de la materia y dispone de más
medios para hacerlo.
Según el órgano del poder ejecutivo que haga uso de esta potestad, tendremos
también diferentes tipos�de�normas�reglamentarias:
Entendemos por proceso legislativo todo el conjunto de actos que son necesa-
rios para que una ley llegue a ser promulgada. El procedimiento de elaboración
de las leyes está previsto en la propia Constitución y en los reglamentos de
las cámaras (Congreso de los Diputados y Senado), y en el caso de las comuni-
dades autónomas, en el reglamento de la cámara legislativa correspondiente.
El proceso se basa en el principio de la discusión pública y abierta, como la
propia etimología de la palabra parlamento deja entrever.
Una vez aprobado por el Congreso de los Diputados, el texto se envía al Sena-
do, que lo someterá a una nueva votación (art. 90 de la Constitución). Cuan-
do el proyecto ha sido aprobado por el Congreso y por el Senado, se acaba el
procedimiento de tramitación y la ley es sancionada y promulgada por el rey.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 54 ¿Qué es el derecho?
Según lo que dispone el artículo 2.1 del Código civil, las leyes entran en vigor
a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial, a menos que se disponga
otra cosa. Este periodo, que se llama de vacatio�legis, tiene como finalidad que
los ciudadanos puedan tener conocimiento del contenido de la ley antes de
que entre en vigor.
Las leyes tienen que ser publicadas para su conocimiento y aplicación general. Éste es
un requisito fundamental para que la ley pueda ser plenamente efectiva. Las leyes esta-
tales se publican únicamente en el Boletín�Oficial�del�Estado, mientras que las leyes del
parlamento catalán se publican en el Diari�Oficial�de�la�Generalitat�de�Catalunya, y
también en el Boletín Oficial del Estado en versión castellana.
Una vez que ha entrado en vigor, la ley tiene "fuerza de obligar" y vincula de
una manera general a todos los ciudadanos, tanto si conocen el contenido de
la norma como si no lo conocen. Este principio�de�presunción�de�conoci-
miento ("la ignorancia de las leyes no excusa de cumplirlas", art. 6.1 del Có-
digo civil) hace de la efectividad de la ley una cosa objetiva, independiente,
por lo tanto, de situaciones individuales y subjetivas de conocimiento más o
menos grande de la norma. Se trata de un principio absolutamente necesario
para garantizar la seguridad jurídica y la certeza del derecho, y para permitir
así que las leyes puedan alcanzar realmente las finalidades para las cuales han
sido promulgadas.
La estructura de la ley
Como texto escrito, toda ley tiene una estructura formal similar, compuesta de tres par-
tes: un preámbulo o exposición� de� motivos, donde se justifica la conveniencia y la
necesidad de la ley, se la sitúa en el contexto normativo y se declara la finalidad que
tiene; el articulado o parte�dispositiva, que contiene el conjunto de normas relativas a
la materia que se regula, y una última parte con una serie de disposiciones�adicionales,
transitorias,�finales y derogatorias que regulan aspectos suplementarios u organizati-
vos, como su entrada en vigor, las reglas de aplicación transitoria, las derogaciones de
normas anteriores, etc.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 55 ¿Qué es el derecho?
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 56 ¿Qué es el derecho?
En las primeras páginas de estos materiales hemos visto que el fenómeno jurí- Vigencia social del
dico es omnipresente en nuestra realidad cotidiana. Siempre realizamos actos derecho
que tienen un trasfondo o un contenido jurídico y, seamos conscientes o no, La vigencia social del derecho
continuamente cumplimos normas, respetamos prohibiciones o hacemos uso está determinada por el grado
de reconocimiento y de aplica-
de instrumentos jurídicos: no agredimos ni robamos a los otros, circulamos ción pacífica que el conjunto
del ordenamiento jurídico tie-
por la derecha, no pasamos los semáforos en rojo, pagamos las mercancías que ne entre sus destinatarios.
compramos, devolvemos los préstamos, hacemos testamentos... En definitiva,
nos comportamos de acuerdo con lo que está previsto en las leyes y de esta
manera contribuimos a la aplicación�pacífica�del�derecho. Este uso y esta
aceptación generalizada de las normas jurídicas tiene que ver con la necesaria
resonancia que ha de haber entre el derecho y su realidad social –y viceversa–,
resonancia que es la aspiración última de todo sistema jurídico.
Los jueces y los tribunales son los órganos del Estado que ejercen esta función
jurisdiccional, y por eso los denominamos órganos�jurisdiccionales.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 57 ¿Qué es el derecho?
El Tribunal Constitucional
b) Por otro lado, pero debido al carácter general y abstracto de las normas ju-
rídicas, el juez se ve obligado a interpretar continuamente las leyes, es decir,
a determinar su significado exacto. Esta tarea de interpretación es imprescin-
dible, tanto para decidir cuál de las normas que pueden resolver el caso tendrá
que aplicar como para, una vez determinada esta norma, concretar su alcance
y su contenido.
Para llevar a cabo estas actividades, los jueces disponen de métodos y técnicas La subsunción
específicos. Una de estas técnicas –el método de la subsunción– ha ocupado
La subsunción es la actividad
tradicionalmente el lugar central en la tarea de aplicación del derecho. lógica que consiste en conside-
rar un caso determinado como
la aplicación concreta de una
Sin embargo, es habitual que en el ejercicio de su actividad los jueces tengan ley o una regla de carácter ge-
neral.
que afrontar principalmente dos tipos de problemas: por un lado, que la reali-
dad resulta a menudo mucho más rica y compleja de lo que las leyes han pre-
visto, y por otro, que a veces hay situaciones en las que o bien no hay ninguna
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 58 ¿Qué es el derecho?
Normas jurídicas
Las normas jurídicas son construcciones lingüísticas. Las normas se formulan mediante
el lenguaje, cuya fuerza significativa es abierta y muy a menudo indeterminada. Por esto
la tarea interpretativa del juez empieza ya en el acto de fijar el significado exacto de la
norma; sólo así podrá determinar su alcance y su contenido.
Toda cultura jurídica tiene unos criterios y unas reglas de interpretación acep-
tados por la comunidad jurídica que son los que guían el proceso interpreta-
tivo. A veces estos criterios están directamente reconocidos y establecidos en
normas concretas, como pasa en el ordenamiento jurídico español, que como
acabamos de ver, recoge en el artículo 3.1 del Código civil los criterios de in-
terpretación básicos de nuestro sistema. Del análisis de este precepto se pue-
den desprender los criterios siguientes:
Al margen de estos criterios para determinar en cada momento el sentido más Equidad
adecuado de la norma, el juez también dispone de la facultad de modular su
La idea de equidad remite a las
decisión de acuerdo con las características propias del caso, con el fin de evitar de proporcionalidad, medida
que una aplicación demasiado rigurosa de la norma conduzca a resoluciones y equilibrio a la hora de juzgar
un caso concreto.
injustas. Ésta es la función de la�equidad, reconocida expresamente en el ar-
tículo 3.2 del Código civil como una medida de ponderación. La idea de la
equidad nos recuerda que la finalidad última del derecho es la realización de
la justicia.
Hemos visto anteriormente que todo ordenamiento jurídico tiene una aspira-
ción de unidad, de coherencia y de plenitud. Esta asunción es necesaria para
poder dar cumplimiento a la exigencia que tienen los jueces de resolver, con
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 60 ¿Qué es el derecho?
los medios disponibles en el ordenamiento, todos los casos que se les planteen,
exigencia que se deriva del principio de seguridad jurídica, uno de los pilares
básicos de todo ordenamiento jurídico moderno.
"Los jueces y los tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asun-
tos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido."
La derogación
El artículo 2.2 del Código civil establece que "las leyes sólo son derogadas por otras pos-
teriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá
siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible
con la anterior". De esta disposición ya se desprende que la derogación –supresión de
una norma hasta entonces vigente– puede ser expresa –la nueva ley hace noticia de la
derogación de las anteriores– o tácita –por el simple hecho de la incompatibilidad de la
nueva normativa con la anterior.
Con la aplicación de estos criterios, se intenta excluir una norma frente a otra
que también es candidata a regular el caso. A menudo, sin embargo, estos cri-
terios no nos ayudan a superar la antinomia (ya que comprobamos que las
normas son todas vigentes, se encuentran en el mismo orden jerárquico, etc.).
El jurista se ve obligado entonces a afinar su aparato interpretativo para en-
contrar una relectura de las normas que evite la contradicción que, según la
interpretación tradicional, de entrada se produce. Se trata de buscar una rein-
terpretación que facilite la armonización de las normas en conflicto y permita
resolver el caso sin caer en contradicciones. Como destaca el profesor Calvo
García (1992), este tipo de interpretación�armonizadora contribuye a "opti-
mizar", racionalizar y perfeccionar el sistema jurídico, de manera que se puede
decir que los casos difíciles son los que hacen avanzar el derecho.
Por lo que respecta a los supuestos en los que falta una norma directamente
aplicable al caso concreto en el ordenamiento jurídico, la actividad del juez
se dirigirá, en primer lugar, a investigar si las fuentes supletorias –en nuestro
ordenamiento, como hemos visto, la costumbre y los principios generales del
derecho– contienen elementos que permitan resolver el asunto planteado.
Si por esta vía tampoco es posible encontrar un criterio normativo para dar
respuesta al caso, el juez puede recurrir al método llamado de la analogía o
de interpretación�analógica.
La analogía
La analogía como método para llenar las lagunas del derecho está reconocida expresa-
mente en el artículo 4.1 del Código civil cuando dice que "será procedente la aplicación
analógica de las normas cuando éstas no consideren un supuesto específico, pero regulen
otro parecido entre los que se considere que hay identidad de razón".
Las sentencias
Las sentencias constan de diversas partes: el encabezamiento –con las características per-
sonales de los que comparecen ante el tribunal y otra información procesal–, los antece-
dentes�de�hecho o hechos probados –hechos que han dado lugar al planteamiento de
la cuestión–, los fundamentos�de�derecho –normas vigentes aplicables, interpretación y
argumentos de la decisión– y la parte dispositiva o resolución�final, en la que se mani-
fiesta la decisión final del juez o el tribunal y se obliga, se prohíbe o se permite hacer algo.
Resumen
El fenómeno�jurídico
Tipos
• Normas morales
• Usos y convenciones sociales
• Derecho
• La coercitividad
• Los aspectos interno y externo
• Autonomía y heteronomía
• Institucionalización o no de la sanción
• Fenómeno social
• Fenómeno histórico
• Carácter normativo
• Coercitividad
Derecho y derechos
La�especificidad�del�derecho:�coercitividad,�seguridad�y�certeza�jurídicas
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 65 ¿Qué es el derecho?
La�idea�de�justicia
Justicia�formal�y�justicia�material
Los�valores�jurídicos
• Concepto de valor
• Diferenciación entre valores y normas
• Los valores jurídicos:
– Informan y fundamentan el sistema jurídico
– Encuentran un reflejo en las normas jurídicas concretas
• Los valores en el ordenamiento jurídico español: libertad, justicia, igual-
dad, pluralismo político, solidaridad, seguridad
• La justicia: un valor totalizador del resto de valores
Derechos�humanos�y�derechos�fundamentales
Poder�político�y�derecho
• Soberanía
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 66 ¿Qué es el derecho?
– Concepto
– Soberanía interna
– Soberanía externa
– Formulaciones de la soberanía: de las teorías teocráticas a la soberanía
popular
• Legitimidad
– La legitimidad del derecho: su vínculo con la legitimidad democrática
del poder político
¿Qué�es�el�Estado�de�derecho?
• Definición
• Principios del Estado de derecho
– Imperio de la ley
– División de poderes
– Legalidad y control de la actuación administrativa
– Garantía de los derechos y libertades fundamentales
• La evolución del Estado de derecho
– El Estado absolutista
– El Estado liberal
– El Estado democrático
– El Estado social y democrático de derecho
La�génesis�del�derecho
La�aplicación�del�derecho
• Conceptos de aplicación
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 67 ¿Qué es el derecho?
Ejercicios de autoevaluación
Decid cuál es la opción correcta para cada caso.
4. El derecho...
9. Los jusnaturalistas...
a) sólo consideran válidas las normas que respetan unos determinados principios de justicia
universales e inmutables.
b) mantienen que el derecho se tendría que imponer naturalmente, sin coacción.
c) creen que todas las normas jurídicas son simples convenciones.
d) Todas las respuestas anteriores.
a) la protección de nuestra integridad física que nos proporciona el Estado, por medio de
las leyes.
b) el hecho de que toda acción humana sea regulada por el derecho.
c) la posibilidad que nos otorgan las normas jurídicas de prever la conducta humana y sus
consecuencias.
d) el hecho de que las normas jurídicas siempre se cumplan.
12. Si alguien afirmara que "la justicia consiste en tratar igual a todos los seres que pertenezcan
a la misma categoría", nos encontraríamos ante...
14. El artículo 45.1 de la Constitución, cuándo establece que "todo el mundo tiene derecho
a disponer de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, y el deber de
conservarlo", reconoce...
a) civil.
b) político.
c) social.
d) cultural.
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 71 ¿Qué es el derecho?
20. La norma del Código civil que establece la obligación del comprador de una cosa de
pagar su precio...
a) se produce cuando en el ordenamiento hay dos o más normas que prevén consecuencias
jurídicas diferentes para el mismo hecho.
b) pone en peligro la coherencia del ordenamiento.
c) a veces se puede resolver haciendo una interpretación armonizadora del ordenamiento.
d) pone en peligro la plenitud del ordenamiento.
25. La equidad...
Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1.�b
2.�b
3.�c
4.�d
5.�c
6.�a
7.�d
8.�c
9.�a
10.�b
11.�c
12.�c
13.�a
14.�b
15.�b
16.�c
17.�b�d
18.�a�c�d
19.�a�b�c
20.�b�c
21.�b
22.�a�b�c
23.�b�c
24.�a�b
25.�b
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 74 ¿Qué es el derecho?
Glosario
autonomía f Capacidad del sujeto de gobernarse por normas propias.
coercitividad f Cualidad de las normas jurídicas que comporta que su cumplimiento pue-
de ser forzado externamente mediante sanciones o utilizando la fuerza.
control social m Conjunto de procesos y mecanismos con ayuda de los cuales una socie-
dad induce a sus miembros a adoptar formas de conducta que son valoradas positivamente
en el marco de esa sociedad.
derecho subjetivo m Poder o facultad reconocido al individuo por medio de las leyes y
que le permite exigir de otro que realice o se abstenga de realizar una conducta concreta.
Estado m Forma de organización política que surge en Europa a finales del siglo XV y
principios del XVI y que toma como punto de referencia un territorio unificado, sobre el que
impera un único poder político, con plena soberanía interior y exterior.
expectativa de acción f Confianza en el hecho de que los otros miembros del grupo
actuarán de una manera determinada. Las normas sociales ayudan a fijar expectativas de
acción, es decir, a prever el comportamiento ajeno.
función f Efecto que un hecho, elemento o proceso social tiene en relación con la adapta-
ción al entorno, la consecución de finalidades y la integración de un grupo o sistema social.
funcionalización del derecho f Utilización de las normas jurídicas para alcanzar fina-
lidades –políticas, sociales, etc.– concretas.
interacción social f Relación recíproca entre dos o más personas o grupos, por medio de
la comunicación (gestos, símbolos, lenguaje, normas, etc.), y también influencia mutua a la
que esta relación da lugar con respecto a las actitudes, las expectativas y las conductas de las
personas que intervienen en ella.
legitimidad f Cualidad que posee el poder político o el derecho por el hecho de estar
aceptados, reconocidos y justificados por los ciudadanos que los han de obedecer.
poder m Facultad de hacer alguna cosa. Como fenómeno social, las definiciones son muy
variadas: Max Weber, uno de los padres de la sociología, lo definió como la posibilidad de
imponer la propia voluntad incluso contra la resistencia de los afectados. En cambio, para
Hanna Arendt (que distingue poder de violencia) "el poder surge, no de la capacidad humana
de actuar o de hacer algo, sino de la aptitud para unirse con otros y actuar juntos".
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poder ejecutivo m Conjunto de órganos del Estado que tienen atribuida la competencia
de hacer efectiva la acción política mediante la aplicación y la ejecución de las leyes y la
dirección de la Administración pública. El órgano titular del poder ejecutivo es el Gobierno.
poder judicial m Conjunto de órganos del Estado que tienen atribuida la competencia de
interpretar, aplicar y hacer cumplir las leyes en los casos concretos y de resolver los conflictos.
Sus titulares son los jueces y los magistrados.
poder legislativo m Conjunto de órganos del Estado que tienen atribuida la competencia
de crear las leyes. En los estados constitucionales modernos son los parlamentos o asambleas
parlamentarias los que tienen la titularidad del poder legislativo.
poder político m En sentido amplio, capacidad para dirigir, controlar y transformar las
interacciones sociales. Se manifiesta en la facultad de dictar, ejecutar e interpretar las leyes,
de dirigir la Administración y de sostener el orden público.
positivismo jurídico m Corriente del pensamiento jurídico según la cual el derecho pro-
piamente dicho está constituido sólo por las normas válidamente promulgadas en una so-
ciedad y un tiempo determinados.
seguridad jurídica f En un sentido amplio, capacidad que nos proporcionan las normas
jurídicas de prever la conducta humana y sus consecuencias.
soberanía f Cualidad que tiene el poder político supremo de un estado por el hecho de no
estar sometido a ningún poder más, ni interior ni exterior.
sufragio restringido m Sistema electoral en el que sólo tienen derecho a voto las personas
que cumplen determinadas condiciones (de sexo, raza, estatus económico, etc.).
sufragio universal m Sistema electoral en el que toda persona que tenga la mayoría de
edad política tiene derecho a emitir su voto, sin restricciones de ningún tipo.
uso social m Pauta de comportamiento aceptada generalmente por todos los miembros
de un grupo social determinado.
valor jurídico m Valor que informa y fundamenta el sistema jurídico de una determinada
sociedad y que se encuentra reflejado en el ordenamiento jurídico.
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Bibliografía
Bibliografía básica
Díaz, E. (1998). Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid: Taurus (la primera edición,
de 1966, en Editorial Cuadernos para el Diálogo).
Lucas, J. de, y otros (coord.) (1995). Introducció a la teoria del dret. Valencia: Tirant lo Blanch.
Moreso, J. J.; Vilajosana, J. M. (2004). Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial
Pons.
Bibliografía complementaria