El Concepto de la Ley

Se trata de la obra más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica (Analytical

Jurisprudence). Su autor, Herbert L. A. Hart (1907-1992), es uno de los representantes más
insignes del positivismo jurídico suave (ahora denominado “incluyente”). Define al positivismo
desde dos rasgos: entre el derecho y la moral no hay una relación lógica necesaria, y el
derecho debe su origen y existencia a prácticas y decisiones relativas al gobierno de la
comunidad. Admite, no obstante, que la regla de reconocimiento podría incorporar un
estándar moral como criterio de la validez jurídica de una norma, si la práctica que se describe
lo ha incorporado previamente.

Hart estudió lenguas clásicas, historia antigua y filosofía. Sin haber asistido a una facultad de
derecho, con solo la realización de un curso obligatorio, aprobó los exámenes para ejercer la
abogacía. Litigó ante los tribunales por casi una década. Durante la Segunda Guerra Mundial,
trabajó en la Inteligencia Militar (MI5), responsable del espionaje en el país. Coincidiría en esa
división con Gilbert Ryle, que luego sería un reconocido miembro de la “filosofía del lenguaje
ordinario”: rama de la filosofía lingüística que ejercería influencia definitiva sobre la obra de
Hart.

En su obra: "El concepto del derecho", Hart parte de la reconstrucción de una teoría donde
explica el derecho como un conjunto amplio de ordenes generales respaldadas por las
amenazas emitidas por un soberano, cuyas características más apremiantes son la
independencia total, supremacía y generalmente la obediencia debida.

EL DERECHO COMO ORDENES COERCITIVAS

Aun en una sociedad grande y compleja, como la de un estado moderno, hay ocasiones en las
que un funcionario, cara a cara con un individuo, le ordena hacer algo. Un policía ordena
detenerse a un determinado conductor, o moverse a un determinado mendigo. En todos los
casos el campo de aplicación de una norma es una cuestión de interpretación de la regla
particular, sobre la base de dichos entendimientos generales. Vale la pena hacer notar aquí
que, aunque los juristas, entre ellos Austin, a veces hablan de que las normas jurídicas se
dirigen' a clases de personas, esto es engañoso en cuanto sugiere un paralelo con la situación
cara a cara.

LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS

Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurídicas que aparecen en un

sistema moderno, como el derecho inglés, con el modelo simple de órdenes coercitivas
construido en el capítulo anterior, brota una multitud de objeciones. Es obvio que las normas
jurídicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son
necesariamente órdenes dadas a otros. artículo de una Ley Financiera inglesa, Estas son
algunas de las más importantes entre las numerosas objeciones posibles.

SE ENCUENTRAN TRES DIVERSIDADES DE NORMAS JURIDICAS

1. EL CONTENIDO DE LAS NORMAS JURIDICAS

El derecho penal es algo que obedecemos o desobedecernos; lo que sus reglas exigen es
calificado de deber. Sí desobedecemos se dice que ha habido una "infracción" al derecho y que
lo que hemos hecho es jurídicamente "incorrecto" ("wrong"), la "transgresión de un deber", o
un "delito" ("offence"). La ley penal cumple la función de establecer y definir ciertos tipos de
conducta como algo que debe ser omitido o realizado por aquellos a quienes esa ley se aplica,
cualquiera sean los deseos de éstos.

2. EL AMBITO DE APLICACION

De todas las variedades de normas jurídicas, la ley penal es obviamente la que se aproxima
más al modelo simple de las órdenes coercitivas. Sin embargo, aun estas normas tienen ciertas
características, examinadas en este apartado, para las cuales el modelo puede cegamos, y que
no entenderemos mientras sigamos bajo la influencia de él. Actuando en el primer carácter
dicta normas que imponen obligaciones a otras personas, inclusive a sí mismo en su carácter
privado.

3. MODOS DE ORIGEN

Hasta ahora hemos limitado nuestro examen de la diversidad de normas jurídicas a leyes que,
a pesar de las diferencias que hemos destacado, tienen un punto saliente de analogía con las
órdenes coercitivas. A veces esa autoridad puede ser conferida por una directiva expresa a un
ministro para que dicte órdenes en una cierta materia. Si la teoría se detuviera aquí,
obviamente no se haría cargo de los hechos; por ello se la extiende y se sostiene que a veces el
soberano puede expresar su voluntad de una manera menos directa.

SOBERANO Y SUBDITO

Al criticar el modelo simple del derecho como órdenes coercitivas no hemos planteado aún
ninguna cuestión relativa a la persona o personas soberanas, órdenes generales constituyen,
según esta concepción, el derecho de cualquier sociedad.

Esta estructura vertical compuesta de soberano y súbditos es, según la teoría, parte tan
esencial de una sociedad que posee derecho, como la columna vertebral lo es de un hombre.
Cuando ella aparece podemos decir que la sociedad, junto con su soberano, es un estado
independiente único, y podemos hablar de su derecho; cuando falta, no podemos usar
ninguna de estas expresiones, porque la relación entre soberano y súbdito.

1. EL HABITO DE OBEDIENCIA Y LA CONTINUIDAD DEL DERECHO

La idea de obediencia, como muchas otras ideas aparentemente simples usadas sin mayor
examen, no está exenta de complicidades Dejaremos a un lado la complejidad ya señalada' de
que la palabra "obediencia" a menudo sugiere respeto a la autoridad, y no el simple
cumplimiento de órdenes respaldadas por amenazas. Aun así, no es fácil enunciar ni siquiera
en el caso de una orden única dada cara a cara por un hombre a otro, cuál es la conexión
precisa que tiene que haber entre el dar la orden y Ja realización del acto especificado en ella
para que ese acto constituya obediencia.

2. LA PERSISTENCIA DEL DERECHO

En 1944 una mujer fue procesada y condenada en Inglaterra por decir la suerte en violación
de la Witchcraft Act de 1735, Este no es más que un ejemplo pintoresco de un fenómeno
jurídico muy familiar: una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy. Sin embargo,
aunque es un fenómeno familiar, esta persistencia de las normas jurídicas es algo que no
puede hacerse inteligible en términos del esquema simple que ve en ellas órdenes dadas por
una persona habitualmente obedecida
LIMITACIONES JURIDICAS A LA POTESTAD LEGISLATIVA

En la doctrina de la soberanía el hábito general de obediencia del súbdito tiene, como

complemento, la ausencia de tal hábito por parte del soberano. Este crea derecho para sus
súbditos, 'y lo crea desde afuera. No hay, y no puede haber, límites jurídicos a su potestad de
creación del derecho. Es importante comprender que la potestad jurídicamente ilimitada del
soberano pertenece a éste por definición: la teoría afirma simplemente que sólo podría haber
límites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador estuviera bajo las órdenes de otro
legislador a quien obedeciera habitualmente; en tal caso el primero ya no sería soberano.

3. EL SOBERANO DETRAS DE LA LEGISLATURA

En el mundo moderno hay muchos sistemas jurídicos en los que el cuerpo que normalmente
se considera como legislatura suprema dentro del sistema, está sometido a limitaciones
jurídicas en el ejercicio de sus potestades legislativas; sin embargo, tal como concederán los
juristas prácticos y los teóricos, las normas sancionadas por tal legislatura dentro del ámbito
de sus potestades limitadas son obviamente derecho. En estos casos, para poder mantener la
teoría de que dondequiera que hay derecho hay un soberano no susceptible de limitación
jurídica, es menester buscar tal soberano detrás de la legislatura jurídicamente limitada. Si es
o no posible hallarlo es el problema que debemos considerar ahora.

EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

1. UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA

En los tres capítulos precedentes hemos visto que, en varios puntos cruciales, el modelo
simple del derecho como órdenes coercitivas del soberano no reproduce algunas Je las
características salientes de un sistema jurídico. Finalmente, el análisis del derecho en
términos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitación
jurídica, no da razón de la continuidad de la autoridad legislativa, característica de un
moderno sistema jurídico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con
el electorado o con la legislatura de un estado moderno.

2. LA IDEA DE OBLIGACION

Se recordará que la teoría del derecho como órdenes coercitivas, a pesar de sus errores,
partía de la apreciación perfectamente correcta del hecho de que donde hay normas jurídicas
la conducta humana se hace en algún sentido no optativa, u obligatoria. Al elegir este punto
de partida, la teoría estaba bien inspirada, y al construir una nueva explicación del derecho en
términos de la interacción de reglas primarias y secundarias, nosotros también partiremos de
la misma idea. Sin embargo, es aquí, en este crucial primer paso, donde tenemos más que
aprender de los errores de aquella teoría.

3. LOS ELEMENTOS DEL DERECHO

Es posible, por supuesto, imaginar una sociedad sin una legislatura, tribunales o funcionarios
de ningún tipo. Hay, ciertamente, muchos estudios de comunidades primitivas en los que no
sólo se sostiene que esa posibilidad se ha realizado, sino que se describe en detalle la vida de
una sociedad donde el único medio de control social es aquella actitud general del grupo
hacia sus pautas o criterios de comportamiento, en términos de los cuales hemos
caracterizado las reglas de obligación.
 LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURIDICO

1. REGLA DE RECONOCIMIENTO Y VALIDEZ JURIDICA

Los fundamentos de un sistema jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría

de un grupo social obedece habitualmente las órdenes respaldadas por amenazas de la
persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a nadie. Para
dicha teoría esa situación social. mejor que en ninguna otra, se puede decir que se dan los
fundamentos de un sistema jurídico. En la mayor parte de los casos la regla de
reconocimiento no es expresada, sirio que su existencia se muestra en la manera en que las
reglas particulares son identificadas, va por los tribunales u otros uncionarios ya por los
súbditos o sus consejeros.

2. NUEVAS PREGUNTAS

Una vez que abandonamos la opinión de que el fundamento de un sistema jurídico consiste en
el hábito de obediencia a un soberano jurídicamente ilimitado, y la reemplazamos por la
concepción de una regla de reconocimiento última, que da al sistema de reglas sus criterios de
validez, aparece arte nuestros ojos todo un campo de atractivos e importantes problemas. Son
también problemas difíciles, cuya solución plena exige, por una parte, la captación de algunas
fundamentales cuestiones de derecho.

3. LA PATOLOGÍA DE UN SISTEMA JURIDICO

La fuerza y significado a ley consistiría simplemente en determinar el derecho a de ser aplicado

en los tribunales ingleses y por lo tanto en Inglaterra, a los casos que tuvieran un elemento
ruso. La situación inversa de la que acabamos de describir aparece en los fascinantes
momentos de transición cuando un nuevo sistema jurídico, hay que señalar aquí que existen
dudas teoréticas sobre si los tribunales del Reino Unido reconocerían la competencia jurídica
del Parlamento de Westminster para cercenar así en forma irrevocable sus potestades.