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CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de
la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones
sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe
efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista

[…] Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de
trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia
en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de
los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por eso, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993
establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso,
más que un enunciado que aluda al “ser”, se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que
los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que
las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista.
Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita
y el contratista es quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas de la seguridad
social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Temporalidad

Deben ser temporales. La mencionada Sentencia de Unificacion Jurisprudencial del Consejo de Estado, frente
a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que solo puede celebrarse por un “término
estrictamente indispensable”. En ese entendido, unificó el sentido y alcance del término estrictamente
indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de
servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso
durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de
él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su
cumplimiento”.

ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%

La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la
etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción
de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las
partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o
actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras
adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales,
mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la
práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de
un “contrato adicional”. […]

No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales
arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las entidades estatales. Lo

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importante en relación con las mismas, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores,
es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de
los dos supuestos señalados previamente, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el
límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.: “Los contratos no podrán adicionarse en
más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la
posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla
establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos
por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio
jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto

El fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de
serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que
el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es
que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de
desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente
el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es
preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato
por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación

jurisprudencial

[…] en el año 2018 la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual
recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia, el Alto Tribunal
establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede presentar a una mujer en estado
de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato. Dando
paso a establecer que el denominado “fuero de maternidad”, encuentra también su sustento en la cláusula
general de igualdad de la Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el
ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y
mujeres”

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Procedencia

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la
protección proveniente del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato
de prestación de servicios: (i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de
prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación
o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, (ii) cuando a pesar de no probarse la
configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en
criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.

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Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor
XXXXX

Concepto C – 463 de 2023

Temas: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades /

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del
contratista / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS –

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Temporalidad / ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos –

Prohibición – Adición en más del 50% / ADICIÓN – Prohibición –
Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993 /
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA – Concepto / ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación
jurisprudencial / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA – Procedencia

Radicación: Respuesta a consulta P20231019016147

Estimado señor Vanegas:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo
3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra
Eficiente responde su consulta recibida el 19 de octubre de 2023.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente consulta:

“Existe una contratista -prestación de servicios profesionales- en estado de embarazo

con un periodo de gestación de 4 meses, que requiere que la entidad le garantice la
calidad reforzada y por ende se solicita se resuelva el proceder correcto de la entidad
según estas dos preguntas:
1. ¿para garantizar la calidad reforzada de la licencia de maternidad, la entidad puede
superar la adición de más del 50% del valor del contrato hasta que se cumpla la licencia
de maternidad?
2. Caso contrario ¿para garantizar la calidad reforzada de la licencia de maternidad, la
entidad debe dejar terminar el plazo del contrato y realizar un contrato nuevo?” [sic]

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011,
la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas
sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En
ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador
extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar
problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

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La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la
Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley
80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública 1. Esta competencia de
interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de
controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus
órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión
correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta
manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de
adelantar alguna gestión en específico.
En atención a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de
sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario–
resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, luego de
analizar los siguientes temas: i) características generales del contrato de prestación de servicios; ii)
concepto de adición en los contratos estatales y sus límites en el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública y iii) estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres embarazadas o
en periodo de lactancia frente a los contratos de prestación de servicios.
La Agencia se ha pronunciado sobre la estabilidad ocupacional reforzada en mujer
embarazada en los conceptos 2201913000009150 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009571
del 24 de diciembre de 2019, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-789 del 22 de noviembre de
2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-031 del 17 de marzo de 2023 y C-213 de 26 de junio de
20232. Las tesis propuestas en tales conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente a
continuación.

2.1. Características generales del contrato de prestación de servicios. Reiteración de línea

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 32.3 de la

Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo
se podrán celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos
1
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley
4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines,
como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de
contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El
artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º
de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de
carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º
del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la
aplicación de normas de carácter general”.
2
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para
consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

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generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente

indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de
contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4°, literal h) de la Ley 1150 de 2007.

“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección
de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa,
con base en las siguientes reglas:
[…]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente
procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales”.

En tal sentido, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 reglamentó la contratación
directa para los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de
trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, en los
siguientes términos:

“Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la

prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o
jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la
Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área
de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido
previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia
escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de
naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de
las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades
operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en-
comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los
estudios y documentos previos”.

A partir de las disposiciones citadas, así como de la Sentencia de Unificación

Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado 3, es posible señalar
las siguientes características del contrato de prestación de servicios:

3
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001-23-33-
000-2013-01143-01(1317-16). M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 6 DE 21

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i) Sólo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o que hacer diario 4.
ii) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas, admite que se suscriba con
personas naturales o jurídicas. Sin embargo, cuando se celebre con personas naturales la entidad
estatal debe justificar, en los estudios previos, que las actividades “no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados”.
iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del
contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener
autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir
subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral 5. Por
eso, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos
generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso, más que un enunciado que aluda al
“ser”, se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de
prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las
entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del
contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación
laboral está proscrita y el contratista es quien, como “trabajador independiente” –como lo califican
las normas de la seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad
Social Integral6.
A pesar de este mandato deontológico, es posible que en la práctica se configure una
relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad y para perfeccionarlo rige el principio de
4
Así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación en mención, al indicar que “cualquier
contrato de prestación de servicios tiene por objeto genérico “desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad”.

5
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una
persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe
y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”.

6
En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: “Los trabajadores independientes
con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de
servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del
valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de
servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su
cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir
el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones
siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores
incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.
El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente
artículo.
[…]”.

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prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En el sentido anterior, la Corte Constitucional

declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando
que “las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los
preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se
acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada” 7.
iv) Deben ser temporales. La mencionada Sentencia de Unificacion Jurisprudencial del
Consejo de Estado, frente a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que solo
puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, unificó el sentido
y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente
estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los
razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que
el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin
perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.
De igual manera, señaló que “no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades
permanentes o recurrentes”. En sentido similar se manifestó la Corte Constitucional en la sentencia
C-154 de 1997, expresando que:

“La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo
limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de
que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y
permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones
pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la
Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”8.

v) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la

cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. Esto por
cuanto, como lo indicó el Consejo de Estado en otra Sentencia de Unificación Jurisprudencial del
año 2013, si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de
consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos 9. Esto
7
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. MP: Hernando Herrera Vergara.

8
Ibíd.

9
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de
2013. Exp. 41.719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Además, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: “Son contratos
de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

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también se deriva del artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, al señalar que
procede la contratación directa para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión
o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas.
vi) Para su celebración no se requiere expedir un acto administrativo de justificación de la
contratación directa10.
vii) El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. En los contratos de
prestación de servicios se puede pactar la caducidad, la modificación, interpretación o terminación
unilateral, como acuerdos o elementos accidentales, así que para ejercer estas exorbitancias deben
incluirse expresamente, porque no se entienden pactadas como cláusula de la naturaleza. Así se
infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 199311.
viii) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, como lo establece el artículo 217
del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 199312.
ix) Para su celebración el contratista no requiere estar inscrito en el Registro Único de
Proponentes –en adelante RUP–, como lo señala el artículo 6 de la Ley 1150 de 200713.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar
por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

10
Así lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto
administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:
1. La causal que invoca para contratar directamente.
2. El objeto del contrato.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente
decreto”.
11

La norma expresa: “Art. 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato:
[…]
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de
una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes
del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá
la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
[…]”.

12
La norma dispone: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”.

13
Según dicho artículo: “Art. 6. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o
con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único
de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la
prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por

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x) No es obligtoria la exigencia de garantías14.

xi) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar
por escrito y debe ser publicado en el SECOP.
xii) Como especies del género prestación de servicios, se incluyen los contratos de
prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión
y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas
personas naturales15. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las
otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al
mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró
el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al
explicar que:

“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles

que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer
necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o
funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o
soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén
encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza
por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional”16.
objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos
legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales
propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de
concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir
con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
[…]”.

14
Así lo establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la
contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al
2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y
documentos previos”.

15
El Decreto 1082 de 2015 lo establece de la siguiente manera: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación
de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse
a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de
ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y
relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente
varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a
los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con
actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a
determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

16
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de
2013. Exp. 41.719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

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Lo expuesto, según la jurisprudencia citada, se diferencia del objeto del contrato de

prestación de servicios de apoyo a la gestión, en los siguientes aspectos:

“Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar

actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en
donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal
profesional.
Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se
enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en
donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal
profesional.
Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o
asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con
las necesidades de la Administración y el principio de planeación”17.

En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden

encomendarse a determinadas personas naturales, señala la mencionada decisión judicial lo
siguiente:

“Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que
tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden
al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto
real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales,
lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida
como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”18.

En este sentido, el contrato de prestación de servicios profesionales se caracteriza porque su

objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades
profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera que se trata de
un saber intelectivo cualificado. En cambio, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la
gestión y de servicios artísticos no involucran ese conocimiento profesional o especializados para
su ejecución. En los contratos de apoyo a la gestión el contratista desempeña un esfuerzo o
actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, donde “lo predominante es el actuar como
ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo
relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no
profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas”. Igualmente, en
el contrato de prestación de servicios artísticos lo prevalente es que la persona que lo ejecute se trate

17
Ibíd.

18
Ibíd.

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de un artista, es decir, “una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de
arte, ejecutor de trabajos artísticos”, para lo cual es indiferente el carácter de profesional.

2.2. Concepto de adición en los contratos estatales y sus límites en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. Reiteración de línea

El Estatuto General de Contratación para la Administración Pública – EGCAP– no establece una

diferencia entre los conceptos de prórroga, adición y renovación de los contratos estatales, por ello
resulta necesario recurrir a otras disposiciones y aportes doctrinarios para distinguirlos. Como
distinción inicial, se tiene que el concepto prórroga está particularmente ligado con la modificación
―ampliación― del plazo de los contratos; las adiciones con el incremento del valor, debido a la
inclusión de nuevas obligaciones, sea por la introducción de nuevas actividades o por la ejecución
de una mayor cantidad de las pactadas inicialmente; y la renovación con el nacimiento de un nuevo
contrato, con condiciones similares o idénticas al contrato inicial

Como es sabido, uno de los elementos más comunes en los contratos estatales es el precio, también
conocido como valor. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios
gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las
veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el
contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución
del objeto contractual.
Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben
calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio
del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro
modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para
estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas
modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de
servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos 19.
En ese contexto, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en adelante EGCAP, como las excluidas de este, es decir las que tienen un
régimen especial, gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago
19
“La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados
negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la
mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que
está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa
conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos
casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.
“Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen
intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos
imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la
mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos
aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de
los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada” (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio.
Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64).

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más apropiado para satisface los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el
ordenamiento. Para las entidades que se rigen por el EGCAP, tal autonomía está reconocida en los
artículos 13, 32 y 40de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso
del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Estatales estiman y determinan las
prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende
satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las
siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente
previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición
de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la
ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la
práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la
celebración de un “contrato adicional”.
Este último término tiene origen en el artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983 20, el cual
establecía el “contrato adicional” como el mecanismo a utilizar cuando existiere la “necesidad de
modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios” regulada por dicho
estatuto. Sin embargo, dicha figura fue abandonada por la Ley 80 de 1993, estatuto que, fuera de lo
dispuesto en relación con la potestad de modificación unilateral, solo aludió a la posibilidad de
adicionar valor de los contratos estatales dentro de un límite dado por el cincuenta por ciento (50%)
de su valor inicial expresado, pero sin establecer una limitación expresa sobre otros elementos sobre
los que recae la adición21.
No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y
jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las
Entidades Estatales. Lo importante en relación con las mismas, tal como se ha resaltado por esta
Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del
20
Decreto ley 222 de 1983: “Artículo 58. De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el
plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra
resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción
del contrato adicional.
“Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las
relaciones con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.
“Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos
correspondientes.
“Los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el
presente artículo.
“Las adiciones deberán publicarse en el Diario oficial.
“En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de
contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.
“Parágrafo. Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”.

21
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que: “[…] son diferentes el contrato adicional y la adición de
contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras esta es una modificación de un contrato en ejecución. La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato
adicional e introdujo el de “adición de los contratos”, sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un limite: no más
del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales […]”. Concepto 1128 del 26 de agosto de 1998,
C.P. César Hoyos Salazar.

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contrato, que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e
independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993.: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por
ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera
que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta
última disposición22.
Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización,
consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope
establecido. La regla señalada en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los
contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la
tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de
precios pactados.
En ese orden, teniendo en cuenta que en la consulta se está haciendo referencia a la
estabilidad ocupacional reforzada de mujeres embarazadas vinculadas mediante un contrato de
prestación de servicios, procederemos a analizar dicha figura según el criterio diseñado por la Corte
Constitucional.

2.3. Estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia

frente a los contratos de prestación de servicios. Reiteración de línea

El fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la
que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentre en estado de embarazo y en periodo de
lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como
trabajadora, le asiste. El propósito es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no
se excluyan y puedad armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en
condicionrd de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez ha constituido un
motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es epreciso “impedir la discriminación
constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión
del embarazo o la lactancia” 23.
Con el fin de aclarar el objeto bajo consulta, se explicarán las dos (2) posiciones que ha
definido al Corte Constitucional para proteger el fuero de maternidad a una mujer que está
vinculada a través de un contrato de prestación de servicios. Lo anterior, para determinar cuál es la

22
Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría,
excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: “Artículo 85. Continuidad de la interventoría.
Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá
ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de
1993”.
23
Corte Constitucional, sentencia T-743 de 2017, Exp. T-6.366.648 Magistrada Ponente Cristina Pardo
Schlesinger.

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posición del Alto Tribunal Constitucional en la defensa del derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-070 de 2013, con ponencia de la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado, fijó la primera posición frente el tema, indicando que la protección al
fuero de maternidad excluye a las trabajadoras que laboran de manera independiente, y sólo procede
su protección si el juez de tutela, al analizar las condiciones propias del contrato de prestación de
servicios, comprueba que las partes están vinculadas a través de un contrato de trabajo 24. De esta
forma, la protección a la estabilidad laboral reforzada de mujeres vinculadas a través de un contrato
de prestación de servicios sólo procede frente aquellos casos donde se verifique la concurrencia de
los tres (3) elementos del contrato de trabajo.
De acuerdo con la sentencia T-564 de 2017, a pesar de no probarse la configuración del
contrato realidad se debe proteger a la mujer en estado embarazo, vinculada a través de un contrato
de prestación de servicios, porque a pesar de que la trabajadora informó al empleador de su estado
de gestación, éste terminó anticipadamente su contrato, configurándose una terminación por
motivos discriminatorios. Por su parte, la sentencia T-102 de 2016, si bien reconoce la existencia
del contrato realidad, reitera que el empleador no demostró ningún motivo objetivo que justificara
la terminación del contrato, ya sea porque la actividad que venía realizando ya no era necesaria, o
porque no probó que las causas que originaron la contratación desaparecieron, entre otros.
En el mismo sentido, en el salvamento de voto a la sentencia T-743 de 2017, se reiteró que
la protección a la mujer en estado de embarazo, vinculada por un contrato de prestación de
servicios, no sólo se realiza cuando se prueba la configuración de contrato realidad, sino, además,
cuando se demuestre que la decisión de la terminación es discriminatoria y no atiende a un motivo
objetivo:

“Pues bien, el objeto de la aclaración que presento es la necesidad de subrayar la línea

jurisprudencial vigente en materia estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada en
el marco de un contrato de prestación de servicios. A diferencia de las consideraciones
de la sentencia, en las cuales se concluye que si no se comprueban los elementos del
contrato laboral en la relación contractual no es posible alegar la violación del derecho a
24
La sentencia explica lo siguiente: “En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante
contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para
determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
[…]
“Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de
trabajo, ‘independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que
suscriba con el trabajador´. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia
de un contrato de trabajo son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del
servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante
contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un
verdadero contrato de trabajo”.

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la estabilidad laboral reforzada, considero que existen sentencias recientes de las

diferentes Salas de Revisión que han establecido que en el marco de relaciones de
prestación de servicios, el juez de tutela, a pesar de no encontrar probados los
elementos del contrato realidad, sí puede garantizar la estabilidad laboral reforzada
de la mujer embarazada, siempre y cuando se demuestre que la decisión de la
desvinculación es discriminatoria y no atiende a un motivo objetivo.
Son un ejemplo de esta tesis jurisprudencial las sentencias T-102 de 2016, T-350 de
2016 y T-564 de 2017, que sostienen que en el marco de relaciones de contratos de
prestación de servicios independientemente de la prueba sobre los elementos del
contrato realidad, si se demuestra la necesidad de la función o continuidad del objeto
del contrato, se presume que la desvinculación fue en razón del estado de embarazo, y
en consecuencia, procede con todos sus efectos el numeral 2º del artículo 239 del
Código Sustantivo de Trabajo”. (Énfasis fuera del texto).

Finalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018,

en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia,
el Alto Tribunal establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede
presentar a una mujer en estado de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la
terminación o la no renovación del contrato. Dando paso a establecer que el denominado “fuero
de maternidad”, encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la
Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado
artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y
mujeres”25. La sentencia citada determina el tratamiento que deberían darles las entidades a sus
trabajadoras o contratistas cuando se encuentren en estado de embarazo o lactancia, estableciendo
su procedencia en los siguientes términos:

“La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede

cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente:
(a) La existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y;
(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.
No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:
(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y
(b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer
embarazada”.

Como se evidencia en el texto referido, el criterio de la Corte establece que solo se requiere
acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de
embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad laboral reforzada de

25
Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado

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mujer embarazada y en periodo de lactancia. Para el caso concreto de los contratos de prestación de
servicios, la sentencia en mención determina:

“[…] en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada

mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un
contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término
fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios,
según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato
temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido […]”.

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los
cuales opera la protección del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de
un contrato de prestación de servicios: i) cuando el juez prueba la configurción de un contrato
realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el
salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y
además, ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación
del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos
objetivos.

Asimismo, se resalta que el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia T-743 de 2017,

reiteró que la protección a la mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia está sustentada
en cuatro presupuestos de origen constitucional: i) el deber de protección especial a la mujer
gestante, ii) la contención de prácticas discriminatorias en el escenario laboral contra la mujer con
ocasión del estado de embarazo, iii) la protección a la vida y a la mujer como su gestora y iv) la
relevancia de la familia en el ordenamiento social colombiano.
Adicionalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia T-329 de 2022, con ponencia
de la magistrada Natalia Ángel Cabo, en la cual reiteró el precedente sobre la protección de la mujer
embarazada y en período de lactancia en contratos de prestación de servicios establecido en la
Sentencia S-070 de 2013, al indicar lo siguiente:

“[…] En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte reconoció la protección de la mujer

embarazada en otras alternativas laborales. En relación con el contrato de prestación de
servicios indicó que el juez de tutela debe evaluar si existe un inminente riesgo de
afectación al mínimo vital o a otros derechos fundamentales de la accionante. En caso
afirmativo, el juez de tutela está obligado a evaluar las circunstancias fácticas
particulares para determinar si tras esa figura contractual está oculta una relación
laboral o si efectivamente se trata de un contrato de prestación de servicios. En los
casos en los que se encuentre que el contrato de prestación de servicios oculta una
relación laboral, se deben aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a
término fijo”.

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En dicha providencia la Corte consideró que, en los casos de en los casos de vinculación
mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren
acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada de del fuero de
maternidad. Lo anterior, en palabras de la Corte encuentra sustento en las siguientes razones: “(i) la
protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43,
53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la
mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato
de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la
protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de
servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al
parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión
de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los
contratos de prestación de servicios”26.
En línea con lo anterior, resulta relevante relacionar las reglas establecidas en la
jurisprudencia constitucional para la protección de las mujeres vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios a quienes no se les renueva dicho contrato mientras se encuentran en estado
de embarazo o lactancia:

Tipo de relación
Alcance de la protección
material
El juez de tutela deberá aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a
Se configura un
término fijo, debido a que este contrato, por sus características de temporalidad,
contrato realidad
es el que mejor se asemeja al contrato de prestación de servicios 27.

26
Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. Expediente T-8.517.984. Magistrada
Ponente: Natalia Ángel Cabo

27
Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018.

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Si (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste

la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para
terminar el contrato, el juez deberá ordenar:

a. La renovación de la relación contractual, la cuál se dará hasta por el

término del periodo de lactancia.
b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no
renovación del contrato, hasta la renovación del mismo;
No se configura c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio28;
un contrato y
realidad d. El pago de la licencia de maternidad. Este pago no se realizará si en el
caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad29.
e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya
terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de
percibir hasta la terminación de periodo de lactancia30.

En todo caso, el juez deberá estudiar la procedencia de cada una de estas

medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del
caso31.
Tabla: Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios.
– Tomada de la Sentencia T-329 de 2022.

En conclusión, les corresponde a las entidades estatales, en virtud de su autonomía, y de

acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, determinar la mejor forma para garantizar
la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia vinculadas
mediante contratos de prestación de servicios.

3. Respuestas

“1. ¿para garantizar la calidad reforzada de la licencia de maternidad, la entidad puede

superar la adición de más del 50% del valor del contrato hasta que se cumpla la licencia
de maternidad?

28

Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras, en las sentencias T-
564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013.
29

En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte determinó que no procede el pago de la licencia de
maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada.
30

Esta media fue aplicada en la Sentencia T-030 de 2018 respecto del caso estudiado bajo el expediente T-
6.425.691.
31

En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de
seguridad social en salud. Sentencia T-102 de 2016.

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2. Caso contrario ¿para garantizar la calidad reforzada de la licencia de maternidad, la

entidad debe dejar terminar el plazo del contrato y realizar un contrato nuevo?” [sic]
[sic]

Conforme lo expuesto a lo largo de este concepto, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2)
posiciones para proteger el fuero de maternidad de las mujeres vinculadas mediante un contrato de
prestación de servicios y que se encuentren en estado de embarazo y/o en periodo de lactancia: i)
cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de
servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o
dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, ii) cuando a pesar de no probarse la
configuración de un contrato realidad, la terminación del contrato de prestación de servicios se
fundamente en criterios discriminatorios y no, en motivos objetivos.
En este sentido, la Corte Constitucional reconoce la protección al derecho a la estabilidad
laboral reforzada a las mujeres que celebren contratos de prestación de servicios. Así pues, si se
configura alguna de las dos posiciones desarrolladas por el Alto Tribunal Constitucional para la
protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, la entidad estatal deberá dilucidar la forma
más adecuada para garantizar dicho derecho a la contratista y su seguridad social, pues lo que se
pretende es impedir la discriminación materializada por la terminación o la no renovación del
contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
En este sentido, les corresponde a las entidades estatales, en virtud de su autonomía, y de acuerdo
con los lineamientos de la Corte Constitucional, las normas consagradas en El Estatuto General de
Contratación para la Administración Pública – EGCAP , los principios legales y demás normas que
regulen la materia, determinar la mejor forma para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres embarazadas y en periodo de lactancia vinculadas mediante contratos de prestación de
servicios.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 20 DE 21

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Código: CCE-REC-FM-17
Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

Nasly Yeana Mosquera Rivas

Elaboró:
Analista T2 – 06 de la Subdirección de Gestión Contractual
Adriana Katerine López Rodríguez
Revisó Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Gabriel Mendoza
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Nohelia del Carmen Zawady Palacio
Aprobó:
Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 21 DE 21