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MINISTERIO PÚBLICO
DEFENSORÍA DE CASACIÓN

PRESENTA NOTA

Excmo. Tribunal de Casación

de la Provincia de Buenos Aires
Sala IV:
Mario Luis Coriolano, Defensor
Oficial en los autos Nº 75.132 “B. B., M. s/ recurso de
casación” del Tribunal de Casación de la Provincia de
Buenos Aires, a VV.EE. respetuosamente me presento y digo:

Que vengo a presentar nota, de

conformidad al art. 458 del C.P.P., a fin de efectuar
algunas consideraciones en relación a lo acaecido en la
audiencia llevada a cabo ante VV.EE el 30 de agosto del
2016.

Introducción:
Previo exponer los agravios
formales que ocasionó a esta parte la sentencia recurrida,
resulta indispensable contextualizar el hecho que se juzga
en autos en el marco de la violencia familiar de la que
también era víctima la Sra. B.
En la audiencia ante VV.EE. M.
relató nuevamente lo que padeció junto a su pequeño hijo,
y a pesar de haber sido ella también una víctima de
violencia de diferentes tipos -física, psicológica y
económica-, se la criminalizó, haciéndola responsable de

1
un hecho que no ocasionó ni tenía posibilidades reales de
evitar.
Entiendo que la historia de vida de
la imputada y su condición de víctima de violencia de
género son datos relevantes y que resultan transversales
al análisis de la causa. Por ello solicito a los
magistrados convocados a resolver que así la analicen y en
consecuencia emitan un pronunciamiento con perspectiva de
género.

I. Violación del principio de

congruencia y de imparcialidad (arts. 18 de la C.N. y 8.1
de la CADH).
a. La sentencia impugnada incurre
en una grave violación al principio de congruencia e
imparcialidad en tanto modificó, no solamente la
calificación legal y la pena requerida por el Ministerio
Público Fiscal en perjuicio de la imputada, sino también
la base fáctica contenida en la acusación.
Veamos. El Agente Fiscal determinó
la plataforma fáctica en sus alegatos, manifestando que:
“un hombre causó a su hijo de
catorce meses de vida, lesiones en su cuerpo para
finalmente ocasionarle un traumatismo de cráneo grave –
fractura y hundimiento de cráneo-, con la intención
evidente de terminar con su vida, lo que no logró por
razones ajenas a su voluntad. (…) Entiendo que todo esto
ocurrió ante la inacción de su progenitora consistente en
no brindar el auxilio necesario para evitar esta situación
extrema en que colocó a su pequeño hijo, omitiendo su
posición de garante respecto de aquél y abandonándolo de
esta forma poniendo en peligro la salud y la vida del
niño” (el resaltado es propio).

Seguidamente consideró que:

2
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“En relación a la imputada me he

corrido de la acusación inicial con la que llegamos a
juicio y para ello tengo en cuenta que al momento de
declarar en esta audiencia fue quien puntualizó –tal cual
lo había hecho en los términos del art. 317 del C.P.P.-
que casi dos semanas antes del 20 de agosto vio como el
sujeto de sexo masculino golpeaba a su hijo en los ojos y
le arrancó un mechón de pelo (lo que fue corroborado por
el padre de M.) y una semana y media luego de este
episodio se produce la terrible paliza propinada por el
sujeto al que sitúa en el lugar de referencia, lo que
habría ocurrido mientras ella se encontraba lavando o
colgando la ropa. Al respecto el personal policial dio
cuenta que el lavadero se encontraba al final de las tres
casitas o dptos (…) mientras que la casa de la encartada
resulta ser la primera y por ende solo al momento de
ingresar a la vivienda advirtió que el chiquito se
encontraba tendido en la cama, no se movía. Todas estas
circunstancias transcurrieron sin que a E. se le brindara
ningún tipo de auxilio.”

En consecuencia, requirió respecto

a la Sra. B., se la condene a la pena de seis años y seis
meses de prisión, por considerarla autora penalmente
responsable del delito de abandono de persona calificado
por el vínculo (cfr. arts. 106 segundo párrafo en relación
al 107 primer párrafo del C.P.).
Sin embargo, el tribunal, por
mayoría, se apartó de la acusación formulada por el Agente
Fiscal y consideró en su veredicto:
“Que (…) una pareja compuesta por
un hombre y una mujer, causaron en su hijo de catorce
meses de vida de diferentes formas, múltiples lesiones,
hematomas en su cuerpo y un traumatismo grave de cráneo –
configurando ello un cuadro de maltrato infantil –con la
inequívoca intención de terminar con su vida, extremo que
no lograron por razones ajenas a sus voluntades” (el
resaltado es propio).

3
 Las Juezas Dras. Torrisi y Hoerr –
quienes fundaron el voto mayoritario- pretendieron
justificar el apartamiento del requerimiento fiscal
sosteniendo que no se había vulnerado el principio de
congruencia ya que el Fiscal había imputado los hechos de
la manera descripta desde un inicio, manteniéndolos en los
lineamientos de la acusación y que, habiendo alegado la
Sra. Defensora de la imputada de manera subsidiaria en
relación al planteo acusatorio final, no se afectó el
derecho de defensa.
Finalmente, por mayoría se
resolvió condenar a la imputada a la pena de 10 años de
prisión por considerarla coautora del delito de homicidio
agravado por el vínculo y por alevosía en grado de
tentativa (arts. 42, 80 inc. 1 y 2 del C.P.)
b. De lo expuesto se desprende que
las juezas han interpretado inadecuadamente la regla que
exige la congruencia y correlación entre acusación y
sentencia. Así como han inobservado la garantía de
imparcialidad.
Sabemos que el sistema acusatorio
se caracteriza fundamentalmente por la división de poderes
en el proceso: el poder de la persecución penal y poder
requirente lo ejerce el acusador, el derecho de defensa lo
ejerce el imputado, y el poder de jurisdicción, el
tribunal. Y que, en este marco, la actuación del tribunal
está condicionada al reclamo del acusador y al contenido

4
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de ese reclamo1. La ampliación de ese contenido, implica

actuar ex officio.
Clariá Olmedo refiere que: “El
contenido fáctico del fallo debe correlacionarse con esa
acusación, ampliada o no, a través de la prueba que sobre
él se ha introducido en el debate o plenario. Correlación
quiere decir igualdad de contenido: la sentencia no puede
ampliar ni restringir el supuesto de hecho presentado por
el acusador. La ampliación de ese contenido implica actuar
ex officio por falta de excitación de la jurisdicción
sobre ella. La omisión en decidir implica no agotamiento
de la res iudicata-, lo que autorizará recursos pero no un
nuevo juicio; non bis in ídem. En ambos casos la sentencia
será nula y procederá la casación”2.

Ello implica que la sentencia

puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias
contemplados en la acusación3.
De tal manera, Vélez Mariconde
expresa que entre la acusación intimada (originaria o
ampliada), y la sentencia debe mediar una correlación
esencial sobre el hecho, la que impide condenar por otro
hecho diverso (ne est iudex ultra petita partium). Y
agrega que el acusador formula una hipótesis fáctica que
somete a la consideración del juez, determinando así el
objeto procesal concreto. La sentencia debe referirse a
ese mismo hecho imputado (o acontecimiento histórico, o
asunto de la vida en torno del cual gira el proceso, tal
como gráficamente lo definiera Beling4.

Incluso la jurisprudencia nacional

ha admitido que se ve afectado el principio de congruencia

1
En igual sentido, Maier señala que “Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su
principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de
un tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción)
de un acusador y al contenido de ese reclamo (Nemo iudex sine actore y ne procedat iudex officio), y
por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputación que se le atribuye”
(Maier “Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general”, Ed. Del Puerto S.R.L., 2004 Buenos Aires)
2
Clariá Olmedo, Jorge A. “Derecho Procesal Penal, Tomo I”, Ed. Rubinzal Culzoni, p.243-244
3
Así lo ha dicho la Corte IDH en el Caso “Fermín Ramírez Vs. Guatemala”, sentencia de 20 de junio
de 2005, párrafo 67.
4
Velez Mariconde, Alfredo “Derecho Procesal Penal”. Tomo II, Marcos Lerner Editora, 3° edición,
2da. reimpresión, 1986, págs. 233/234

5
ante la modificación de la calificación legal en la
sentencia, en tanto tiene incidencia en el sustrato
fáctico. La CSJN explicó que en razón de que cada tipo
penal exige conductas diversas, al variar la norma se
afecta el sustrato fáctico de la acusación5.
Es de destacar en este caso, el
voto en disidencia de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y
Zaffaroni en el fallo “Antognazza, María Alexandra”6, en
que se abordaron las mismas cuestiones que se debaten en
la presente, referidas no solo a la falta de congruencia
entre acusación y sentencia, sino también a poner en
evidencia que no es lo mismo reprochar una acción que una
omisión, lo que se desarrollará en otro apartado.
Textualmente sostuvieron dichos
magistrados:
“6°) Que es criterio de la Corte en
cuanto al principio de congruencia que, cualquiera sea la
calificación jurídica que en definitiva efectúen los
jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el
mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el
proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual
los actores procesales desplegaron su necesaria actividad
acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634). 7°) Que sin
embargo, esta correlación no ha sido respetada en el caso,
toda vez que la modificación de la subsunción típica
efectuada por el a quo, al sustituir el tipo de abandono
de persona (que es un tipo impropio de omisión) por el de
lesiones graves (que un tipo doloso activo), implicó una
alteración de la imputación fáctica. 8°) Que, en efecto,
esta modificación en la calificación legal no podía
hacerse sin alterar la imputación fáctica, pues resulta
groseramente contrario al sentido común afirmar que es
exactamente lo mismo abandonar (a consecuencia de lo cual
resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la
víctima) que causar lesiones, cuando es evidente que se
trata de supuestos de hecho distintos y que, por otra

5
CSJN, fallo “Sircovich”, S.1798.XXXIX.
6
CSJN, A. 1318. XL.

6
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parte, no existe cláusula legal alguna en nuestro

ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un
resultado típico equivalga a causarlo” (el resaltado es
propio).
c. La necesaria división de
funciones en diferentes órganos dentro del proceso penal -
propio del sistema acusatorio al que hice referencia-, se
encuentra vinculada a la garantía de imparcialidad7.
La equidistancia que debe
conservar el órgano jurisdiccional respecto de las partes
hace que sólo se encuentre habilitado para decidir acerca
de lo propuesto por las mismas. Sólo el respeto del límite
impuesto por las cuestiones sometidas a su decisión
garantizan la equidistancia, y por ello, la imparcialidad.
Si el tribunal decide sobre lo que
el requirente no pidió, se extralimita en sus funciones de
órgano decisor invadiendo las propias del órgano acusador.
De tal manera, se rompe con el diagrama constitucional y
con su sistema de garantías.
Es decir, el tribunal, no puede
resolver sobre lo que no le fue llevado a su conocimiento
mediante la acusación, sin perder su imparcialidad.
d. En síntesis, de lo expuesto se
desprende que tanto la doctrina como la jurisprudencia son
contestes en afirmar que el límite del poder de

7
En este sentido, Ferrajioli considera que la separación de juez y acusador es el más importante de
todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico
de todos los demás. Y que la garantía de separación representa “…una condición esencial de la
imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa” (Ferrajoli, Luis, “Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal”, Ed.Trotta, 2005, Madrid, p.567)

7
jurisdicción que ejerce el tribunal en el proceso penal lo
marca la acusación, al menos en relación a los hechos.
Para continuar con el análisis del
caso es necesario, entonces, definir cuál es el acto de
“acusación” y distinguirlo del de “imputación”, puesto que
aquí radicó el error del tribunal decisor al considerar
que no existió violación al principio de congruencia
porque, no obstante el contenido de la acusación final,
desde un inicio se le habían imputado los hechos de la
manera descripta.
La imputación contiene una
relación precisa y circunstanciada de un hecho concreto y
de su posible autor, apoyada en datos -que no son pruebas-
y que sólo sirven para fundar el pedido a la jurisdicción.
La requisitoria de elevación a juicio constituye el
presupuesto de la elevación de la misma y abre la
jurisdicción a ese solo efecto.
La imputación debe actualizarse
en cada una de las instancias del proceso, pues no basta
con que exista una originaria imputación que habilite
todas las subsiguientes decisiones jurisdiccionales.
Si bien el acto de la requisitoria
debe entenderse que excita la jurisdicción del tribunal de
juicio a fin de que comience su intervención, dicha
habilitación no abarca al dictado de la sentencia, sino
que para ello, como se dijo, la imputación deberá ser
nuevamente actualizada, hasta llegar al último acto del
debate previo a la sentencia, en donde la imputación
deberá convertirse en una hipótesis concreta de cómo

8
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ocurrió el hecho y del modo de intervención del sujeto

imputado, fundada en la prueba producida a lo largo del
debate oral y con un expreso pedido de pena.
De este modo, al convertirse en
una hipótesis concreta, elaborada a partir de prueba del
juicio y no de meros datos (pues sólo es prueba la
producida en la audiencia de juicio) la originaria
imputación se transforma en acusación.
No es posible afirmar que la
acusación exista antes de ese momento, precisamente porque
recién al final del juicio el fiscal, luego de producida
la prueba, se encuentra en condiciones de valorarla y
formular la hipótesis acusatoria y el consecuente pedido
de pena.
En definitiva, la acusación
contenida en los alegatos finales será el presupuesto que
habilite la jurisdicción del tribunal de juicio para el
dictado de la sentencia.
Así lo ha sostenido gran parte de
nuestra doctrina, entre la que se encuentra el destacado
jurista y actual Juez de la Corte IDH, Dr. Zaffaroni,
quien textualmente dijo al respecto:
“la acusación constituye un bloque
indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales
distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que
habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate
y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la
jurisdicción del tribunal a fallar”8

8
voto del Juez Dr. Zaffaroni, en el fallo “Quiroga” de la C.S.J.N. , 23/12/04.

9
 Y así también lo ha aceptado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación:
al considerar que una sentencia es
dictada sin “acusación” si “dispuesta la elevación a
juicio, durante el debate el Fiscal solicitó la libre
absolución del sujeto pasivo del proceso y pese a ello el
tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida”9

e. En correlación con las

características propias del sistema acusatorio, la función
del juez, al momento de dictar sentencia, debe limitarse a
verificar la hipótesis acusatoria contenida en los
alegatos. En consecuencia, si el Ministerio Público Fiscal
se apartó de la hipótesis sostenida hasta ese momento, le
quita al tribunal la potestad de verificar su hipótesis
anterior.
En el caso de autos, el Fiscal
determinó su acusación en los alegatos, apartándose de la
pretensión contenida en la requisitoria de elevación a
juicio en relación a la imputada, brindando de ello los
motivos, con sustento en la prueba producida en el debate.
Puntualmente se refirió a la
declaración de M. en la audiencia –congruente con la
declaración brindada en oportunidad del art. 317 del
C.P.P.-, los dichos del padre de la imputada, y el acta de
inspección ocular incorporada por lectura al debate.
Sin embargo, y tal como se observa
en el inicio de esta nota mediante la confrontación entre
la acusación y lo decidido en la sentencia, la mayoría del

9
CSJN, Fallo “Tarifeño”, La Ley, t.-1995-B. Tal posición fue reiterada por el Alto Tribunal en “García,
José Armando”, del 22 de diciembre de 1994, “Ferreyra, Julio” del 20 de octubre de 1995, “Cattonar,
Julio Pablo” del 13 de junio de 1995, “Cáceres, Martín H.” del 25 de septiembre de 1997, “Fiscal
c/Fernández, Pedro Ricardo” del 27 de febrero de 2001.

10
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Tribunal no se limitó al contenido de la acusación:

modificó no solo la calificación legal (de abandono de
persona calificado a homicidio calificado en grado de
tentativa) y la pena requerida por el Ministerio Público
Fiscal (de seis años y seis meses a diez años), sino
también la base fáctica, lo que implicó una grave
violación al principio de congruencia e imparcialidad.

II. Violación del derecho de

defensa en juicio y debido proceso (arts. 18 de la C.N.,
8 de la CADH y 14 del PIDCyP).
a. Tal como se sostuviera ante
VVEE en la audiencia, la sentencia aquí recurrida afectó
el derecho a la defensa en juicio y debido proceso. Ello
en razón de que la resolución impugnada carece de una
“exposición clara, lógica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados”, tal
como lo prescribe el art. 371 del C.P.P.
La base esencial del derecho a
defenderse reposa en la posibilidad de expresarse
libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación
y para ello es condición previa conocer detalladamente los
hechos imputados10.
El derecho que contempla el art.
8.2.b de la CADH a que al inculpado se le comunique de
forma previa y detallada la acusación que se le formula,

10
Cfr. Maier, Julio en “Derecho Procesal Penal. I- Fundamentos” Editores del Puerto, 2002, págs.
559/560

11
se extiende al conocimiento de la conducta que se le
reprocha en la sentencia de condena.
La Corte entiende que el artículo
8.2 se refiere, en términos generales, a las garantías
mínimas de una persona que es sometida a una investigación
y proceso penal, y que las mismas deben ser protegidas
dentro del contexto de las distintas etapas del proceso
penal11.
Así como la acusación clara y
detallada le permite al acusado defenderse en la
investigación y en el juicio, la determinación concreta
del comportamiento que los magistrados le reprochan
mediante la condena le permitirá formular su defensa en la
vía recursiva.
En tal sentido, nuestro más alto
tribunal, descalificó una sentencia que había omitido
describir la conducta considerada como incumplimiento del
deber de cuidado y que había responsabilizado a los
acusados mediante una mera referencia genérica a una
supuesta negligencia12.
En dicho precedente, el Ministro
Petracchi en su voto expresó:
“... Que constituye un requisito
fundamental del debido proceso penal el de que las
sentencias penales contengan el examen de la participación
de cada uno de los procesados en los hechos ilícitos que
se consideren probados, con la concreción de las figuras
delictivas que se juzgan, sin otro límite que el del
ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen
materia del juicio, en razón del derecho fundamental del
acusado, basado en el art. 18 de la Constitución Nacional,
de tener un conocimiento efectivo del delito por el cual

11
CorteIDH, Caso “Mohamed vs. Argentina”, sentencia de 23 de noviembre de 2012.
12
CSJN, “Navarro, Rolando Luis y otros”, Fallos 324:2133

12
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ha sido condenado (Fallos: 321:469, considerando 4° y sus

citas). .. Es evidente derivación del principio de
congruencia, como expresión de la defensa en juicio, que
el hecho materia de la condena debe satisfacer idénticos
parámetros de exactitud, resultando inadmisible que el
condenado no pueda conocer cuál es el hecho por el cual se
lo condena y cómo se ha llevado a cabo, en lo que a él
atañe personalmente, la subsunción en el tipo penal
respectivo. Ello es así en todos los casos, aun en
aquellos en los que el acusado pueda reconstruir la
materia del reproche a partir de su propio conocimiento de
los hechos, pues de lo contrario se estaría haciendo
recaer sobre él la misión -eminentemente estatal- de
formular correcta y precisamente la imputación...”
(Considerandos 5° y 6°).

b. Entonces, dicha garantía

judicial tiene por objeto permitirle a la imputada negar o
explicar el hecho que se le atribuye, afirmar alguna
circunstancia excluyente o atenuante de su
responsabilidad, destacar las pruebas a su favor o
argumentar en sentido contrario a la imputación.
Sin embargo, en el caso de autos,
la Sra. B. no cuenta con dichas posibilidades en tanto del
pronunciamiento emanado de la mayoría del tribunal de
origen no se extrae con claridad cuál es la conducta que
se le reprocha.
El Tribunal comenzó su sentencia
describiendo la materialidad ilícita de la siguiente
manera:
“…una pareja compuesta por un
hombre y una mujer, causaron en su hijo de catorce meses
de vida de diferentes formas, múltiples lesiones,
hematomas en su cuerpo y un traumatismo grave de cráneo –
configurando ello un cuadro de maltrato infantil –con la
inequívoca intención de terminar con su vida, extremo que

13
 no lograron por razones ajenas a sus voluntades” (el
resaltado es propio).

Al analizar la segunda cuestión,

sostuvo que a la Sra. B. le cabía igual grado de
participación que a su pareja, y luego de transcribir el
relato que brindara la misma en oportunidad de la
declaración del art. 317 del C.P.P. -en el que dio cuenta
que las golpizas hacia el menor fueron propinadas por el
Sr. O.-concluyó que:
“…frente a tamañas agresiones (…)
ninguna conducta adoptó la encartada para evitar la suerte
final corrida por el pequeño…” (el resaltado es propio).

En otro pasaje de su
pronunciamiento consideró que:
“…el coraje que la imputada
demostró para huir de su hogar (…) no fue el mismo coraje
que tuvo al momento de evitar que su pequeño hijo fuera
víctima de las graves lesiones que en un severo cuadro de
maltrato lo colocara en peligro cierto de muerte y con
graves secuelas…” (el resaltado es propio).

El Tribunal intentó salvar dichas

incongruencias en torno al hecho, manifestando que era de
aplicación la teoría de la coautoría concomitante o
paralela:
“…debe aplicarse al caso la teoría
de la coautoría concomitante o paralela, por ello a mi
juicio no resulta condición sine qua non determinar cuál
de los dos progenitores imprimió los golpes que le
causaron los graves traumatismos al menor ya que el otro
debió impedirlo y no lo hizo, por cuanto ambos
contribuyeron, enmarcado ello en un contexto de maltrato
infantil, al resultado final, esto es poner en riesgo la
vida de E. R. O. B. reprochándose la culpabilidad al menos
a título de dolo eventual a ambos imputados” (el resaltado
es propio).

14
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Es evidente que dicha teoría no

suple la obligación que tiene el tribunal de detallar
claramente cuál es la conducta que se le reprocha a mi
defendida, puesto que solo de tal manera podrá ejercer su
derecho de defensa, en tanto no es lo mismo que se le
reproche una acción o una omisión.
c. Del breve repaso de lo que la
mayoría del tribunal ha considerado en la sentencia en
torno al hecho, se advierte fácilmente que no contiene una
determinación clara del mismo. En principio considera que
ambos imputados causaron las lesiones al menor, y a la vez
sostiene que fue O. quien propinó los golpes y B. quien
omitió evitar que su pequeño hijo fuera víctima de
maltrato.
Es decir, se advierte que el
razonamiento sentencial se elaboró sobre dos hipótesis
fácticas (una por acción y otra por omisión) que quiebran
la lógica del pronunciamiento y ponen en crisis la certeza
del suceso histórico sobre el cual se asienta la condena
de la encartada.
Es fundamental para la Defensa
conocer concretamente cual es la conducta que se le
reprocha a su asistido, puesto que de ello depende la
estrategia defensiva. En el caso particular se desconoce
puntualmente si a la Sra. B. se le imputa una acción o una
omisión, y dentro de esta última opción cuál es el
comportamiento que se considera omitido.

15
 Frente a dicha circunstancia, esta
parte se ve en la obligación de agotar todas las hipótesis
posibles -incluso aquellas claramente contrarias a la
letra de la Constitución Nacional-, a los fines de ejercer
una correcta defensa técnica, lo que demuestra que en
autos se ha afectado el derecho de defensa. En definitiva
–tal como lo consideró el Juez Dr. Petracchi en el fallo
reseñado- se “hace recaer sobre el imputado la misión -
eminentemente estatal- de formular correcta y precisamente
la imputación”.

III. Arbitrariedad fáctica en

torno a la coautoría de la Sra. B. en el delito de
homicidio calificado en grado de tentativa. Errónea
aplicación del art. 80 inc. 1 y 2 en relación al art. 42
del C.P.
a. Tal como sostuve previamente,
la falta de determinación de la conducta reprochada a la
imputada, obliga a esta Defensa a formular diferentes
estrategias ante las diversas hipótesis que se presentan.
En este acápite consideraré la
hipótesis de que el tribunal le haya imputado a mi
defendida la comisión del delito de homicidio calificado
en grado de tentativa.
La mayoría del Tribunal le
adjudicó a M. causarle a su hijo múltiples lesiones, con
la inequívoca intención de terminar con su vida, lo que no
logró por razones ajenas a su voluntad.

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Para arribar a dicha conclusión,

al decidir respecto a la primera cuestión, se refirió a
diferentes medios probatorios, limitándose a reiterar el
contenido de algunas declaraciones testimoniales y de
informes médicos, para luego concluir que entendía
acreditado que los hechos ocurrieron de la manera
descripta.
Analizando este primer tramo del
decisorio, sólo creo conveniente señalar la valoración que
efectúa el tribunal de un elemento probatorio, en tanto
los demás son de carácter médico y se limitan a constatar
las lesiones sufridas por el menor, lo que no discute la
defensa.
Me refiero a la declaración
testimonial de la licenciada en trabajo social, Silvina
Sánchez -integrante del equipo interdisciplinario del
Hospital de Niños que interviene ante sospechas de
maltrato infantil-, la que se contradice con otras pruebas
incorporadas a la causa.
En su testimonio –de acuerdo a lo
transcripto en el veredicto- la licenciada dijo que a su
juicio ninguno de los progenitores se preocupaba por el
estado de salud del menor, manifestaba angustia ni tenía
posibilidades de vincularse afectivamente con el niño por
razones distintas.
El voto mayoritario meritó los
dichos de la licenciada, siendo los mismos contrarios al

17
informe psicopatológico, en el que específicamente se
expresó que:
“La mamá se presenta angustiada
ante el estado de su hijo…”, que “No parece resultarle
indiferente la muerte de E.” y que es el Sr. O. quien no
manifestó angustia, refiriendo textualmente que: “El Sr.
O. no muestra angustia ni localiza particularidad alguna o
deseo en relación a E.”.

Asimismo, resta valor probatorio a

su declaración, el informe psicológico presentado por la
licenciada Hiriart:
éste indica que la imputada
presenta signos de intensa angustia y que su relato
“denota una relación estrecha y muy afectuosa entre madre
e hijo, donde ella ejercía su rol materno sin mayores
dificultades. Ocupándose de las necesidades de su hijo en
el marco de un vínculo afectuoso”. Lo complementa la
declaración en audiencia de debate, al manifestar la
licenciada que: “No había rasgos de ser mala madre o no
tener capacidad para sostener el vínculo”.

b. Al pasar a resolver la segunda

cuestión, la Dra. Torrisi valoró, en primer lugar, las
declaraciones de los imputados, de las que dedujo que
habían pactado un acuerdo al brindar una misma versión de
los hechos en el hospital y frente al Fiscal, sosteniendo
que las lesiones que presentaba el menor se debían a que
el mismo se había caído de la cama.
Señaló que dicha versión fue
criticada por los médicos, quienes indicaron que no se
trataba de un episodio aislado –debido a los múltiples
hematomas de diferentes estadios de evolución-, y
concluyeron en la sospecha de maltrato infantil.

18
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Específicamente en relación a la
encartada, consideró que se advertían graves
contradicciones de sus declaraciones.
En efecto, la imputada desmintió
su primera versión de los hechos, por lo que resulta
lógico que el Tribunal encuentre contradicciones.
Si bien su primer relato frente a
los profesionales del Hospital de Niños coincidió con la
versión brindada por el Sr. O., no puede considerarse que
hubo un acuerdo, en tanto –como luego lo explicó en sus
declaraciones brindadas en oportunidad del art. 317 del
C.P.P. y en la audiencia de debate- M. se vio obligada a
dar esa versión ante las constantes amenazas de su pareja.
Textualmente manifestó que:
“La otra vez P. me dijo que no
dijera la verdad que él era quien le había pegado (…) me
dijo que si yo decía la verdad él mataría a mi papá y a mi
hijo no lo iba a volver a ver”; “En el hospital el me dijo
que a la enfermera le dijera que el golpe del ojo era por
la caída de una silla y que éste era que se había caído de
una cama”; “Esa noche cuando nos detuvieron el me dijo: si
llegás a decir que yo lo golpeaba cuando salga me las vas
a pagar”.

c. Es claro que el voto

mayoritario omitió valorar que la encartada explicó los
motivos por los cuales se contradijo. Y este motivo no es
menor puesto que mi defendida tenía sobradas razones para
temer que se concreten dichas amenazas, ya que no sólo E.,
sino también ella, eran víctimas de la violencia ejercida
por el imputado.

19
 M. contó que fue violada por O. en
dos oportunidades, y que su hijo es fruto de una de esas
violaciones. Que cuando O. la trajo a la Argentina, ella
no salía de su casa porque O. cerraba la puerta con un
candado del que no tenía llave, que sólo salía a la quinta
acompañada por él. También mencionó que no podía disponer
del dinero, por lo que nunca pensó en escaparse:
simplemente no tenía recursos para hacerlo.
Asimismo relató tres episodios de
violencia anteriores al hecho de autos: 1) la primera vez
que recuerda, encontrándose E. sentado en el piso, P. le
dio una patada en el cuerpo, provocando que su cabeza
golpee en la puerta de chapa de la casa; 2) a las dos
semanas le quiso pegar nuevamente a lo que M. se interpuso
impidiéndolo, a consecuencia de lo cual recibió un golpe
de puño en su pierna; 3) dos semanas antes del hecho, ante
los llantos de E., P. le propinó golpes de puño en los
ojos para que se calle, le hizo sangrar la nariz y le
arrancó el pelo. Al día siguiente de este último suceso M.
observó que, como consecuencia de los golpes, E. tenía sus
ojos cerrados.
Frente a todas aquellas brutales
agresiones mi defendida se opuso, diciéndole a P. que no
toque más a E., ante lo cual recibió diversas amenazas. P.
le dijo que iba a matar a su hijo y que lo iba a tirar a
una zanja; y hasta llegó a apuntarle a ella con un arma en
la cabeza.
Como se observa, M. y E. eran
víctimas de violencia física, psicológica y económica por

20
P R OV I NC IA D E B U EN O S A I R ES
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DEFENSORÍA DE CASACIÓN

parte de O., de lo que da cuenta no sólo la declaración de

mi asistida, sino también las presentaciones realizadas
por el OVG –Defensoría del Pueblo- y la Comisión por la
Memoria, a las que el Tribunal restó valor probatorio
sosteniendo que en nada conmovían la decisión.
De la entrevista mantenida con las
integrantes del OVG surge que M. no conocía el barrio; que
P. cada vez que salía del domicilio le ponía candado a la
puerta y ella no tenía la llave; que desconocía si había
un almacén, kiosco o centro de salud en el barrio; que no
la dejaba disponer de plata; y que los fines de semana él
salía y la dejaba encerrada junto a E. con candado, y si
volvía borracho la obligaba a tener relaciones sexuales a
pesar de que ella se negaba.
La mayoría del tribunal descreyó
lo narrado por la imputada, considerando las graves
contradicciones de sus declaraciones no sólo referidas al
hecho, sino a otras circunstancias tales como el modo en
que M. conoció a su pareja.
Es claro que ocultar la verdad en
beneficio de O. por temor a las represalias, implicaba
para M. ocultar no sólo los hechos relativos al delito que
se le imputa, sino también ocultar su historia de vida,
plagada de sucesos que hacían a su concubino merecedor de
reproches. Y el modo en que M. conoció a su pareja no fue
un acontecimiento distinto.
Debe tenerse especialmente en
cuenta lo difícil que resulta para una persona exponer

21
ante otras que sufrió dos violaciones, fruto de las cuales
tuvo un hijo. Debió ser difícil aun para ella misma
interiorizar esa situación.
d. Para evaluar la credibilidad de
su segundo testimonio los magistrados debieron analizar el
conjunto de las pruebas colectadas en la causa, lo que
evidentemente no hicieron.
En primer lugar, debieron valorar
la documentación que luce a fs. 183 del principal, en el
que la Unidad de Defensoría de la localidad de Vitichi
(Bolivia), certifica que los padres de la imputada
radicaron denuncia contra el Sr. O. con fecha 19 de enero
de 2012, por el delito de abuso sexual cometido contra su
hija.
Por otra parte, el mismo Tribunal
advirtió que los médicos habían constatado en el menor
lesiones que coincidían con el relato de M. sobre los
episodios de violencia previos.
Cabe destacar, entre otras, la
observación de una placa de alopecia de 5 cm. en la región
parietal izquierda, descripta por la Dra. María Cecilia
Gaviot -en su informe obrante a fs. 7 del expediente
principal-; lesión que se corresponde con lo narrado por
la imputada en cuanto a que el Sr. O. le habría arrancado
pelo al niño.
Asimismo, el informe
psicopatológico señaló que O. no se mostró angustiado ni
localiza particularidad alguna o deseo en relación a E. Y
la Lic. Silvina Sánchez destacó que:

22
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“respecto a la posición del Sr. O.

se observa una forma de vinculación rígida, tanto con su
pareja como con su hijo…”.

Tampoco se valoró el informe de la

perito psicóloga Hiriart, ni el informe de la licenciada
Silvina Sánchez, en cuanto dicen que M. era una madre
sometida.
Específicamente refirió la Lic.
Sánchez que:
“la madre del niño permaneció toda
la entrevista en silencio, a pesar de que se han dirigido
preguntas hacia ella, específicamente”, y expresó que se
trata de una “madre sumida en una relación de dominación
donde no puede tomar la palabra frente a la presencia de
su pareja”.

Éstos son indicios relevante de

que la declaración brindada por mi defendida en
oportunidad del art. 317 del C.P. y que confirmó en la
audiencia de debate, es verdadera. No obstante, el
tribunal la descree, sin brindar fundamentos suficientes.
e. Seguidamente, las magistradas
sentenciantes realizaron disquisiciones en torno a que: B.
contaba con estudios primarios y secundarios incompletos,
que sus padres siempre la cuidaron amorosamente, que nunca
le levantaron la mano, que se preocupan por ella, y que
sin embargo M. se fue de su casa sin la autorización de
ellos, huyendo con su “violador”, sin comunicarles donde
se encontraba y que tampoco tomó contacto con sus
parientes de Merlo, no obstante tener un celular.

23
 Aquí cabe señalar en principio que
dichas apreciaciones son inconducentes. En nada se
relacionan con la acreditación, ni siquiera con un
indicio, de que M. haya causado las lesiones que
presentaba E. y que pusieron en peligro su vida.
Más bien se trata de prejuicios
sobre cómo debe actuar una mujer, además de demostrar un
cabal desconocimiento sobre la compleja problemática de la
violencia de género.
Nótese además que a lo largo de la
sentencia, al referirse a las violaciones sufridas por la
imputada, el tribunal utilizó el entrecomillado,
relativizando claramente lo narrado por mi defendida, lo
que demuestra un sesgo en el análisis.
M. relató que cuando E. cumplió un
año, P. fue a buscarlos a Bolivia, que en ese momento no
había nadie en la casa, y que por ese motivo se vino a
este país sin avisarle a sus padres.
En la entrevista que mantuvo con
la abogada Caravelos y la licenciada Malacalza -
integrantes del OVG-, manifestó que había accedido a venir
a la Argentina junto a O. por miedo a que le saquen al
nene.
A fs. 183 del principal, consta un
certificado de la Unidad de Defensoría de la localidad de
Vitichi (Bolivia), que acredita que los padres de la
imputada radicaron denuncia por la desaparición de su
hija, dirigiendo sus sospechas al Sr. O.

24
P R OV I NC IA D E B U EN O S A I R ES
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DEFENSORÍA DE CASACIÓN

M. afirmó que ante los nuevos

episodios de violencia en Argentina, esta vez contra su
hijo, quiso llamar a su padre y P. se lo impidió.
Textualmente dijo:
“De ahí yo quería llamarlo a mi
papá y el no me dejaba llamar. Mis papás se enteraron que
estaba acá cuando estuve presa. Ellos se enteraron por mi
tía. El día que me detuvieron yo estaba en el hospital y
le pedí el teléfono a él”.

De todo el relato surge que en

esta relación quien disponía era P. De ahí que no pueda
decirse que M. haya decidido su destino, ya que se
encontraba coaccionada no solo por las explícitas amenazas
que recibió de su pareja en varias oportunidades, sino por
el sometimiento constante que implica en sí la violencia
de género de la que era víctima.
f. La mayoría del tribunal
consideró que:
“…el coraje que la imputada
demostró para huir de su hogar (…) no fue el mismo coraje
que tuvo al momento de evitar que su pequeño hijo fuera
víctima de las graves lesiones que en un severo cuadro de
maltrato lo colocara en peligro cierto de muerte y con
graves secuelas…” (el resaltado es propio).

Además de que con lo dicho aquí la

mayoría del Tribunal reconoce que no fue M. quien causó
las lesiones al menor, al atribuirle “el no evitarlas”,
exigirle coraje a quien es víctima de violencia de género
–insisto- demuestra un grave desconocimiento de dicha
problemática.

25
 También reconoció la falta de
comisión del delito por parte de la imputada, al sostener
que no obstante tener celular, no lo utilizó frente al
maltrato que recibió su hijo.
En el apartado en el que me
referiré a la conducta omisiva se tratará debidamente este
punto, en tanto allí intentaré dilucidar qué
comportamiento le era exigido a M. en su posición de
garante, teniendo siempre en cuenta la manera en que
incide la violencia de género en sus posibilidades reales
de concretarlo, y qué comportamiento específico parece
exigirle aquí el Tribunal.
g. En la sentencia el voto
mayoritario considera que la encartada se esmeró en
esgrimir el temor que le tenía a su pareja, que le impedía
proteger a su pequeño, y de allí se derivó en que:
“qué temor podía sentir de que su
hijo sufriera un mal a manos de su padre, si éste ya se
encontraba detenido, a pesar de lo cual siguió mintiendo”.

Aquí es necesario aclarar varios

puntos respecto a tal afirmación: un primer dato a tener
en cuenta es que al momento de la detención de ambos
imputados y de la casi coetánea declaración brindada en
oportunidad del art. 308 del C.P.P., M. aun se encontraba
bajo la influencia de su pareja y el temor no cesó de la
noche a la mañana, menos ante la eventual liberación del
mismo y de las futuras represalias. Recordemos que M.
manifestó haber recibido amenazas el mismo día de la
detención: “Esa noche cuando nos detuvieron él me dijo si

26
P R OV I NC IA D E B U EN O S A I R ES
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llegás a decir que yo lo golpeaba cuando salga me las vas

a pagar”. Además, ambos compartían Defensor Oficial.
Por ello resulta lógico que en un
primer momento la versión de P. haya sido mantenida por M.
ante el Fiscal. Transcurrido un tiempo prudencial, cuando
ya no se encontraba bajo la influencia de O., relató la
verdad de los hechos. Dicho proceder no parece para nada
irrazonable de acuerdo a las circunstancias.
h. Las magistradas reprocharon a
la encartada el haberse ausentado para ir a lavar la ropa,
dejando a su hijo al cuidado de quien unos días antes lo
había golpeado brutalmente. Consideraron que la encartada
se ubicó convenientemente fuera del escenario de los
hechos, que cuenta con vocabulario y argumentos para
sostener sus líneas de defensa, no asume en absoluto su
responsabilidad por la muerte de su hijo, y que para
descartarse de toda culpabilidad y amparándose en el temor
atribuyó toda la culpa a su pareja, con la clara intención
de mejorar su situación procesal.
Mi asistida manifestó que no vio
lo que sucedió el día en que E. quedó internado puesto que
había salido de la casa a lavar la ropa. Cuando entró ya
era demasiado tarde, vio que su hijo se encontraba arriba
de la cama desmayado.
Dijo “no reaccionaba, estaba medio
frio y tenía la respiración rara”. “Luego yo empecé a
llorar y le pregunté que le había hecho a mi hijo, me dijo
que se cayó de la cama, pero yo no le creí”. Preguntada
por la Fiscalía si lo escuchó llorar respondió que no.

27
 No existen elementos de prueba que
demuestren que M. estaba en el departamento al momento del
hecho. El Tribunal solo cuenta con su relato, el que
indica que entonces había salido a lavar la ropa -más allá
del reproche moral que le formula el tribunal por este
acto, y que no resulta útil como fundamentación de su
postura-.
No valoraron las magistradas que
es perfectamente posible que eso haya sucedido y que M. no
haya escuchado ningún grito por la distancia existente
entre el lavadero y su vivienda, ya que según se corrobora
en la inspección ocular y lo manifiesta luego el oficial
Sarina en su declaración:
“el lavadero estaba ubicado tras
el último departamento, el de los hechos era el primero”

i. En sí, cabe concluir que el

tribunal ha incurrido en un absurdo jurídico -al aplicar a
mi defendida el art. 80 inc. 1 y 2 del C.P. en relación al
art. 42-, y en una valoración arbitraria del material
probatorio ya que no existe un solo elemento, de los
mencionados por el tribunal, que acredite con la certeza
requerida que haya sido mi defendida quien causó las
lesiones al menor con la inequívoca intención de terminar
con su vida.
Tampoco existe prueba que
desmienta la declaración de la imputada en oportunidad del
art. 317 y en la audiencia de debate, salvo su declaración
anterior, y sabemos que tuvo sobrados motivos para brindar
en un primer momento aquel relato.

28
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Por el contrario, sí existen

elementos probatorios que confirman sus dichos: las
lesiones constatadas en el menor coinciden con su relato
de episodios anteriores de violencia; el informe
psicopatológico señala que O. no se mostraba angustiado ni
se vinculaba afectivamente con el menor; la pericia
psicológica de la licenciada Hiriart, así como su
declaración en audiencia, dan cuenta de que mi defendida
es una mujer sometida por ser víctima de violencia de
género, y esto lo confirman la declaración de la
licenciada Silvina Sánchez, quien también la describe como
una madre sometida, las presentaciones de la OVG y de la
Comisión por la Memoria, y el certificado expedido por la
Municipalidad de Vitichi que acredita la denuncia de los
padres de M. por abuso sexual y desaparición.
Es claro que el voto mayoritario
de la sentencia incurrió en arbitrariedad en tanto valoró
parcialmente la prueba producida en autos, descartando
elementos probatorios de gran utilidad para la decisión
del caso, sin brindar los fundamentos suficientes.
Asimismo, tal como lo vengo
demostrando, de la prueba valorada extrajo inferencias que
no derivan de un razonamiento lógico y arribó en
conclusiones meramente genéricas y dogmáticas, que
demuestran prejuicio y un absoluto desconocimiento de la
problemática de la violencia de género.
j. Al arribar a presunciones de
cómo sucedieron los hechos, el principio de la razón

29
suficiente se impone. Es decir, conforme esta regla, la
prueba indiciaria será conducente para la determinación de
responsabilidad penal, sí, y sólo sí, su consideración en
forma global habilita a efectuar una inferencia certera
sobre la actuación criminal del imputado en la ejecución
del hecho que se le enrostra.
En el caso de autos esta
circunstancia no acontece, toda vez que el conjunto de
pruebas acumuladas en la causa no acreditan la coautoría
de mi defendida en el hecho que se le imputa, con lo cual
la invalidez del razonamiento es la única solución posible
a la sub lite.
Ninguna de las pruebas analizadas,
en su estudio de consuno, puede destruir con certeza la
presunción de inocencia. Esa falta de certeza obliga a
aplicar el principio “in dubio pro reo”, lo que fue
categóricamente inobservado por los juzgadores, vulnerando
asimismo el derecho de defensa en juicio y el debido
proceso sustantivo.
La propia Corte federal ha
sostenido en numerosos fallos que si media un evidente
apartamiento de los hechos, del buen sentido o de las
reglas de la sana crítica, la sentencia es arbitraria,
como si abandona el correcto entendimiento judicial del
material probatorio o le da un tratamiento inadecuado
(Sagües Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional,
Recurso Extraordinario, Tomo 2, 4° edición actualizada,
Ed. Astrea. Fallos citados en p. 271, referencia 810, 811,
812).

30
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La doctrina de la sentencia
arbitraria cubre también aquellos supuestos –no siempre
escindibles de la arbitrariedad “normativa”- en los cuales
el juzgador maneja con arbitrariedad el material
existencial de la causa.
La tacha de arbitrariedad fáctica
se da contra los fallos que resuelven contra o con
prescindencia de las pruebas fehacientes regularmente
presentadas en juicio; o se funda en pruebas que no
constan en el proceso: o se apartan del buen sentido y de
la sana crítica en la apreciación de los hechos y pruebas
(ob. Cit).
k. Las sentenciantes advirtieron las
contradicciones que surgían de su razonamiento al valorar
el material probatorio así como la falta de determinación
del hecho, puesto que pretendió salvar dichas falencias
recurriendo a la teoría de la coautoría concomitante o
paralela la que, por sí misma no justifica ni la
indeterminación del hecho ni la inobservancia del
principio in dubio pro reo frente a la ausencia probatoria
sobre la autoría.
Además, al recurrir a la teoría de
la coautoría concomitante, considerando que uno de los
sujetos causó las lesiones mediante golpes –comisión- y el
otro no las evitó –omisión-, entiendo que el tribunal
parte de admitir la comisión por omisión del homicidio, lo
que configura un delito de omisión impropia no escrito,
cuya constitucionalidad se refutará seguidamente.

31
 IV. Violación al principio de
legalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.
a. Prosiguiendo con las hipótesis
que vengo formulando, es momento de analizar el supuesto
en que se haya condenado a la Sra. B. por una omisión.
Se trataría de una omisión
impropia no escrita, categoría elaborada en la doctrina y
por demás discutida por afectar el principio de legalidad,
puesto que habilita que el ámbito de leyes elaboradas para
prohibir comportamientos activos, se extienda a las
conductas pasivas, sin que expresamente la norma las
contenga.
En el caso se pretende extender lo
prescripto por el art. 80 del C.P. a la comisión del
homicidio por omisión, supuesto que no se encuentra
expresamente previsto en la norma.
Actualmente es minoritaria la
tesis que considera a la omisión impropia como una forma
de comisión de los tipos activos. Sin embargo, se admite
que detrás de cada tipo activo haya un tipo omisivo no
escrito, cuya construcción debe realizar el juez,
utilizando la analogía, expresamente prohibida.
En esta línea se ha introducido en
algunos Códigos (a partir del art. 13 del Código Alemán)
cláusulas generales que establecen una equivalencia entre
acción y omisión, las que precisamente se denominan
“cláusulas de equivalencia” y que, no salvan la

32
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DEFENSORÍA DE CASACIÓN

inconstitucionalidad, puesto que también recurren a la

analogía.
Aun más evidente resulta la
inconstitucionalidad de la omisión impropia no escrita en
el caso de nuestro país, ya que ni siquiera prevé dicha
clausula, basándose tan solo en una construcción
dogmática.
b. Zaffaroni sostiene que el
principio de legalidad solo por excepción admite el
enunciado imperativo y que esta excepcionalidad, fundada
en limitaciones del lenguaje, es la que impide la
asimilación de las estructuras omisivas a las activas13.
Sostiene que resulta inadmisible
que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber que
emerge de otras leyes, como la civil. Que la violación a
un deber impuesto por el derecho de familia tiene sus
sanciones reguladas en ese mismo derecho, y en ausencia de
tipo legal no es admisible la construcción judicial de un
tipo14.
Los delitos de omisión poseen una
estructura diferente a la de los delitos comisivos15. Por
ello, si no existe un tipo de omisión impropia escrito, no

13
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, año 2000, p. 542.
14
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006,
p.452. En el mismo sentido, Mezger sostiene que el ordenamiento jurídico puede fundamentar deberes
de hacer, prescribiendo consecuencias jurídicas de determinada especie en caso de que no se cumplan,
sin que con ello vaya también unida una responsabilidad criminal en orden al ulterior resultado
(Mezger, Edmund, “Tratado de Derecho Penal” T. I., Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955,
ps. 305 y 307).
15
Kauffman dice que: “El delito de omisión impropia no realiza el tipo del delito comisivo, sino que,
en cuanto a tipo, injusto y culpabilidad, discurre por vías propias, no tipificadas legalmente”
(Kaufmann, Armin, “Dogmática de los delitos de omisión”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 287).

33
puede utilizarse la analogía, la equivalencia, para llenar
esa laguna en el tipo comisivo.
Con razón Welzel sostiene que:
“ninguna construcción dogmática,
sea del género que sea, es capaz que colmar la sensible
laguna de la formación legal de los tipos”16.

Armin Kauffman manifestó que:

“En contra, no cabe remitirse a un
supuesto lenguaje común y corriente, de acuerdo con el
cual el omitir la evitación posible de un resultado
estaría comprendida en el verbo que expresa la producción
de ese resultado; también mataría el que no impide la
producción de la muerte. De existir realmente tal uso
lingüístico unitario y poder llegar éste a ser directriz
de la interpretación legal, evidentemente toda no
evitación del resultado se encuadraría en el delito
comisivo; no habría delitos de omisión impropia, dado que
toda restricción por falta de posición de garante
desautorizaría el uso lingüístico antes elevado a
directriz, declarándolo jurídico-penalmente irrelevante,
al no seguirlo en todos los casos. El intento de eludir
así los reparos contra la falta de taxatividad típica se
asemeja al proceder de quien intenta salir de una ciénaga
tirando de sus propios cabellos”17.

Continúa Kauffman afirmando que el

tipo de mandato de garante ni siquiera es un tipo abierto,
puesto que éste al menos regula una parte de los
requisitos típicos; en cambio, el tipo de delito de
omisión impropia está enteramente no descrito18.

16
citado por Kaufmann, Armin, en “Dogmática de los delitos de omisión”, Ed. Marcial Pons, Madrid,
2006, p. 287.
17
Kaufmann, Armin, “Dogmática de los delitos de omisión”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 288
18
Esta misma línea de pensamiento fue expuesta por el Dr. Zaffaroni en el fallo “Rosas, Romina
Mariela y otros” (CSJN, R.730.XLVI), causa muy similar a la de autos, en la que decidió: “Que en
virtud de lo expuesto, cabe concluir que resulta constitucionalmente inadmisible -por incurrir en una
analogía violatoria del principio de legalidad- una imputación por homicidio (que es un tipo activo
doloso) basada en una omisión, toda vez que ni siquiera existe cláusula legal alguna en nuestro
ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado típico equivalga a causarlo (conf.
Fallos: 330: 4945 -"Antognazza"-, disidencia de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni,
considerando 8°)” (considerando 13º).

34
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c. Cabe mencionar aquí dos fallos

cuyos hechos son similares, sino idénticos a los que aquí
se juzgan. El primero, dictado por el Tribunal de Casación
Penal, y el segundo, por la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires.
La Sala II del Tribunal de
Casación Penal consideró que:
“La nuda afirmación de que no
impedir un evento a quien está en la obligación jurídica
de impedirlo, equivale a causarlo, conduciría a poner en
riesgo el principio de legalidad al comportar, bajo ese
rubro, una ilimitada multiplicación de incriminaciones.
Estimo, entonces, que su
significado y alcance están limitados, por un lado, a
aquellos supuestos en los que se introduce el requisito de
tipicidad de la obligación jurídica como instrumento de
selección de las omisiones penalmente relevantes. Por
otro, que con estas implícitas equivalencias, el
legislador apunta a señalar las peculiaridades ontológicas
de la causalidad omisiva, la cual –como indicaba soprano
parece adecuado referirla a una conducta que desde la
perspectiva naturalística es la nada, pero que sí
habilita, en sentido normativo, la adscripción del
resultado al sujeto al determinarse el valor contrafáctico
impeditivo.
Como madre de la víctima del ataque
de su concubino, G., A. se encontraba en una situación de
relación de particular proximidad con el bien cuya tutela
le estaba confiada como imposición de una obligación legal
de actuar (posición de garantía), y su inacción constituyó
otra causa alternativa y sucesiva a la acción de T., para
la ocurrencia del desenlace fatal.
Esta circunstancia impide, como lo
hizo el tribunal de origen, calificar el hecho como
homicidio agravado por el vínculo, en su modalidad omisiva
impropia.
En la medida en que las
obligaciones de impedir concurren a la individualización
del hecho típico comisivo mediante omisión, la admisión de
tipos omisivos impropios no establecidos en la ley
conlleva una fuerte exigencia de legalidad, pues no existe
en el Código Penal Argentino ninguna norma de equivalencia

35
 que habilite a sostener que “hacer” es equivalente a
“omitir o no hacer”.Por lo demás, hechos como el aquí
tratado están previstos en abstracto por el legislador en
el abandono de persona doblemente agravado por el
resultado muerte y por el vínculo (art. 106, párrafo 3º
del C.P.)” (TCP, Sala II, causa Nº 28.686 y su acumulada
Nº 29.641, caratulada “G., L. y G., A., s/recurso de
casación” “T., A. F. s/recurso de casación”, sentencia del
18/10/2012, el resaltado es propio).

Por su parte, la Suprema Corte de

la Provincia de Buenos Aires resolvió en una causa19 en la
que la Cámara había decidido que el no evitar las lesiones
o la muerte equivalía a causarlas, condenando a la
imputada como autora del delito de homicidio y lesiones
leves y graves.
El Máximo Tribunal Provincial dejó
sin efecto dicha sentencia, haciendo lugar al pedido de la
defensa, declarando inaplicable el art. 80 inc. 1 del C.P.
Para así decidir, entendió –
citando a Nuñez- que una cosa es que de la omisión derive
una responsabilidad civil y otra, que la omisión por ser
penalmente típica respecto de la conducta prohibida por
una figura delictiva determinada acarree responsabilidad
penal.
En este sentido, consideró que
debía resguardarse el principio de legalidad. Y
específicamente dijo que:
“matar no es lo mismo que no
impedir que se mate”. Que “…de nuestro sistema jurídico no
resulta que, para el caso, la ley equipare ambos conceptos
a los fines de la sanción penal. Pues nada hay en el
régimen jurídico que induzca a entender que, entre las
consecuencias previstas por el derecho para las
transgresiones de los arts. 264 inc. 2 y 4, 265 y 278

19
SCBA, causa “Cabral, María F.”, sentencia del 23 de agosto de 1994, JA 1995-I.

36
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C.C., invocados por la Excma. Cámara, se halla la de

aplicar la pena establecida en el Código Penal para el
homicidio por vía de una supuesta equiparación jurídica
entre los conceptos de “matare a otro” (arts. 79 y concs,
C.P.) y de “no impidiere que alguien matare a otro”.// “No
se advierte de qué modo podría formularse dentro de
nuestro sistema jurídico, una construcción agregando, a
las sanciones correspondientes a los citados arts. 264
incs. 2 y 4, 265 y 278 C.C., la pena correspondiente a
quien matare a otro.” // “Y cabe apuntar que si
situaciones como la de autos estuvieran captadas por los
tipos penales de homicidio podrían resultar
superabundantes –y entonces, asistemáticas- las
previsiones especiales de los arts. 106 y 107 del C.P.”.

V. Arbitrariedad de la sentencia
recurrida:
V.I. Falta de fundamentación.
Subsidiariamente, de considerar
VV.EE. constitucional los delitos de omisión impropia no
escritos, en este acápite alego la falta de fundamentación
suficiente en el reproche omisivo.
La mayoría del Tribunal, en
algunos pasajes de su sentencia, endilgó a la imputada la
omisión de actuar frente a las agresiones que se
ejecutaron contra su hijo.
La omisión indica la abstención
de hacer algo, lo que presupone la existencia de una
cierta expectativa respecto de que una acción positiva
tendría que haberse ejecutado.
Si bien el voto mayoritario hizo
referencia a “no evitar la suerte final corrida por el
pequeño”, a “no impedir los golpes que se le propinaron al
mismo”, no especificó qué conducta era la omitida: si

37
evitar la agresión concreta que ocasionó las lesiones a E.
el día 20 de agosto del 2013, si evitar el maltrato al que
estaba sometido diariamente E., o si pedir auxilio luego
del hecho. Tampoco especificó de qué modo podía M. haberlo
hecho, sin analizar si se encontraba con posibilidades
reales para ello, lo que se analizará en el acápite
siguiente.
De tal forma, por falta de
fundamentación suficiente, dejó sin conocimiento a esta
defensa de la conducta que consideró omitida por la
imputada, lo que afectó además el derecho de defensa en
juicio, quedando obligada esta parte a formular nuevamente
diversas hipótesis para un adecuado servicio de defensa.
V.II. Apartamiento de las
constancias de la causa. Ausencia de análisis del caso con
perspectiva de género.
Seguidamente se analizarán una a
una las conductas que M. habría omitido, para demostrar
que su reproche por la mayoría del tribunal implicó un
apartamiento de las constancias de la causa, de prueba
relevante para el caso.
a. Si la conducta que se consideró
omitida por la imputada era la de evitar que a su hijo lo
golpearan el día del hecho, es necesario formular diversas
consideraciones.
Le reprochó a la encartada “no
tener coraje” para evitar que su hijo fuera víctima de las
graves lesiones; que no obstante tener celular, no lo
utilizó frente al maltrato que recibió su hijo; y hasta le

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reprochó el haberse ausentado para ir a lavar la ropa,

dejando a su hijo al cuidado de quien unos días antes lo
había golpeado brutalmente.
En primer lugar, por cuestiones de
lógica, debo decir que M. ese día no pudo evitar los
golpes simplemente porque no se encontraba en el
departamento en ese momento.
En efecto, tal como manifesté
anteriormente, del relato de mi defendida se desprende que
había salido de la casa a lavar la ropa y que cuando entró
vio que su hijo se encontraba arriba de la cama desmayado.
Asimismo manifestó no haberlo
escuchado llorar, lo que tiene asidero en la distancia
existente entre el lavadero y su vivienda, constatada por
el oficial en la inspección ocular.
Sin embargo, la mayoría del
Tribunal descreyó su relato y consideró que la imputada se
ubicó convenientemente fuera de la escena, formulándole un
reproche por haberse ido, dejando a su hijo en manos de
quien lo había golpeado brutalmente unos días antes.
Me pregunto ¿hasta donde llega,
según las juezas, el deber de vigilancia y cuidado que
pesa sobre mi defendida por su calidad de madre?
De lo manifestado por el tribunal
es claro que el reproche que se le efectúa a mi defendida
no es de carácter jurídico, sino de carácter moral. Aquí
las juezas le reprochan no haber actuado conforme lo que
ellas mismas hubiesen esperado de una “buena madre”.

39
 Por último, he de considerar de
qué modo podía M. evitar las lesiones, ya que el tribunal
le reprochó no haber tenido el coraje para evitarlas: ¿se
le exigía un acto heroico, al momento del hecho, que ponga
en riesgo también su propia vida?
b. Si lo que consideró la mayoría
del tribunal que debió haber evitado M. era el maltrato,
se le exigía una conducta anterior para eliminar la fuente
de peligro, tal como irse de su casa, abandonando al
agresor.
Aquí se debe analizar si tuvo
posibilidades reales de actuar para evitar las agresiones
–tanto físicas como psicológicas y socio-culturales-, y,
por otra parte, si de haber podido actuar hubiera evitado
el resultado –nexo de evitación-.
Adelantaré que ni una ni otra
conducta fueron realmente posibles en este caso.
Como dije, enfrentar a O. hubiera
puesto en peligro la propia vida de la imputada y tampoco
garantizaba el fin perseguido.
Recuérdese que frente a todas las
agresiones físicas sufridas por el menor, mi defendida se
opuso, diciéndole a P. que no toque más a E., ante lo cual
fue amenazada. P. le dijo que iba a matar a su hijo y que
lo iba a tirar a una zanja; y hasta llegó a apuntarle a
ella con un arma en la cabeza. Y en una oportunidad M. se
opuso a que P. golpee a su hijo, y a consecuencia de ello
recibió un golpe de puño en su pierna.

40
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Es decir, la imputada conocía las

consecuencias que generaba, tanto para ella como para su
hijo, el enfrentarse a O.
Debe tenerse especialmente en
cuenta la coacción que ejercía el imputado sobre mi
defendida y las limitaciones socio-culturales que
impidieron a la Sra. B. actuar.
b.1. En este punto es de destacar
el voto en minoría del Dr. Bernard, quien captó lo
ocurrido en su totalidad y propuso la absolución de la
imputada.
El juez Bernard consideró que B.
no tuvo posibilidades reales de evitar el resultado lesivo
que se ocasionara a la víctima. Para así decidir sostuvo
que correspondía valorar datos del contexto: la penosa
historia vital, la condición de víctima de violencia de
género, los condicionamientos culturales inherentes a su
comunidad de origen (de fuerte dominación masculina).
Manifestó que los padecimientos de
la encartada en el plano de la afectividad se acreditaron
sobradamente y que de ello dan cuenta los informes
periciales agregados en autos. Tiene en cuenta que formó
pareja con O. luego de haber sido abusada por él, que fue
obligada a migrar a nuestro país, que fue sometida a un
riguroso aislamiento dentro del hogar y a actos de
violencia contra ella y su hijo por parte de su pareja.
Señaló que:

41
 “…La incorporación de hechos
pasados contribuye a explicar las razones de la pasividad
de la mujer frente a los peligros que representan las
agresiones en su contra o de sus hijos”. Y que “…distintos
estudios sobre violencia basados en la psicología del
aprendizaje nos explican que la violencia contra la mujer
genera mecanismos de adaptación que se traducen mediante
una inacción –conocida como “indefensión aprehendida”-,
resultante de una estrategia de supervivencia desarrollada
por la mujer frente a la realidad que vive. No puede
quebrar el ciclo de violencia y construye una defensa
psíquica para seguir adelante. La mujer niega y minimiza
los maltratos (conf. Walker, Leonore, en Di Corleto
Julieta, Legítima defensa en el caso de las mujeres
golpeadas, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal N°
5/2006, Lexis Nexis, Buenos aires)”.

En este mismo sentido, la

presentación de la Comisión por la Memoria señaló que el
llamado “síndrome de la mujer maltratada” promueve el
estado de parálisis progresiva que adquiere la mujer
víctima de violencia conyugal:
“La mujer aprende y aprehende que
haga lo que haga, siempre será maltratada, que no puede
controlar ni detener la conducta de su marido y que
cualquier acción de ella puede provocar un mal peor hacia
sí misma o hacia otros. Ello opera inmovilizándola para
pedir ayuda, tanto como para ejercer cualquier
intervención judicial”.

Por otra parte, el magistrado

destacó la condición de migrante de M. que la coloca en
una situación de doble vulnerabilidad social, y el fuerte
sistema patriarcal instalado en Bolivia, resaltando los
datos estadísticos sobre la violencia de género en dicho
país -los que fueron aportados en la presentación que
realizó el OVG-.
Resaltó la naturalización de la
violencia por parte de las mujeres y el escaso poder de
autodeterminación de las víctimas de dicha violencia.
42
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Manifestó que:
“el peso de la tradición y la
cultura construye la identidad de la mujer y la posiciona
en el lugar que la forma histórica de dominación le
asignó. En ese sentido fue socializada y en ese único
sentido puede pensarse”. Y que en relación al caso “…M.
aceptó la única forma de relación hombre-mujer que pudo
internalizar, la que le impuso O. luego de abusarla
sexualmente. Se situó en el lugar que su propia cultura le
asignó bajo los mandatos de su pareja”.

A partir de lo cual, arribó a una

conclusión:
“…la encartada no estuvo en
condiciones reales de desafiar la actuación de su agresor
cuando agredía al pequeño E.”, “no tuvo la capacidad de
evaluar una salida alternativa a la violencia ejercida por
quien se encontraba al mando del grupo familiar”, y por
último: “…considero que la voluntad y el consentimiento de
M. B. se encuentra viciado por la acción que ejercía el
imputado O.”.

b.2. Coincido plenamente con el

Dr. Bernard, en que exigir a la mujer víctima de violencia
de género el deber de eludir o evitar las agresiones del
autor refuerza falsas concepciones sobre la violencia
contra las mujeres. Y agrego que tanto los alegatos del
Sr. Fiscal como el voto mayoritario en la sentencia, pecan
por un grave desconocimiento de la problemática, a pesar
de que la misma fue expuesta de manera clara en las
presentaciones efectuadas por el OVG y la CPM, las que no
fueron consideradas por el tribunal, por considerarlas
irrelevantes.
Un juez no puede desconocer la
problemática mundial de la violencia contra las mujeres,
ya que se ha manifestado fuertemente en nuestro país al
43
punto que se han sancionado leyes provinciales que
declaran la emergencia pública en esta materia (entre
ellas la ley 14.407 en la provincia de Buenos Aires) y
existen proyectos para declarar la emergencia nacional. Y
que en fecha 03 de junio de 2015 convocó a una multitud a
la marcha “Ni una menos”.
Según los datos relevados por el
Observatorio de Violencia de Género de la Defensoría del
Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, las Comisarías de
la mujer y la familia de la provincia en el año 2015
recibieron 195.037 denuncias por violencia familiar, un
total de 535 denuncias por día. Y tan solo en el mes de
enero del 2016, se acrecentaron a 600 denuncias por día
(Informe OVG 2014-2015).
El Comité CEDAW ha interpretado
que la violencia contra la mujer es una forma de
discriminación y que:
“La violencia en la familia es una
de las formas más insidiosas de violencia contra la mujer.
Existe en todas las sociedades. En las relaciones
familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a
violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras
formas de violencia sexual, violencia mental y violencia
de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes
tradicionales…”20

Frente a tal contexto social y a

la basta normativa existente en la materia, el magistrado
debe ajustar la mira cuando en la causa en la que va a
resolver se han advertido hechos de violencia contra la
mujer.

20
Comité CEDAW, Recomendación General Nº 19, 11º período de sesiones, 1992, párr. 23.

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La misma deriva del sistema

patriarcal, el que establece un ejercicio desigual de
poder en razón del sexo, determinando una relación de
subordinación de las mujeres respecto de los hombres.
En razón de ello, se han
construido socialmente estereotipos que se ajustan a esa
relación de poder, atribuyéndoles distintas
características, derechos, funciones y posibilidades a las
personas de acuerdo a su sexo. Las características que se
atribuyen como propias del sexo femenino (debilidad,
docilidad, sumisión) se formulan como naturales, cuando en
verdad fueron construidas por una sociedad patriarcal.
Existen mecanismos que permiten
reforzar la relación de dominación del hombre hacia la
mujer: el aislamiento de su entorno, alejándola de su
familia e impidiéndole salir de su casa, tener amigas y,
sobre todo, acceder a recursos económicos que le permitan
ser independiente y poder escapar de esa situación.
De tal manera la mujer que sufre
violencia de género se encuentra captada por la voluntad
de su victimario, lo que le impide tomar decisiones
propias.
Existen varios motivos por los
cuales las mujeres víctimas de violencia por parte de sus
parejas retrasan el pedido de ayuda. Entre ellos: la
naturalización de la violencia, la dependencia emocional,
el sentimiento de responsabilidad ante el fracaso
familiar, el temor por las represalias, incluso la

45
experiencia de intervenciones previas por parte de
funcionarios estatales sin los resultados esperados21.
En el caso de M. a ello se suma
que no disponía de recursos económicos para huir, no
conocía el lugar donde vivía, no podía salir de su casa
porque O. la encerraba bajo llave, ni la dejaba hablar por
teléfono.
Y corresponde considerar que en el
caso se acrecienta la vulnerabilidad social de la Sra. B.,
no solo por su condición de mujer, sino también por ser
pobre y migrante.
b.3. Es por tales motivos que
sostengo que mi defendida no se encontraba en posición de
decidir su destino, ni de pedir ayuda para escapar de esa
situación.
Refuerza lo dicho el informe de la
perito Psicóloga, María Elina del Rosario Hiriart, al
manifestar que:
“Su relación con P. O., padre de
su hijo, fue una relación muy difícil, plagada de
destratos y violencia física de parte del mismo. A través
de un extenso relato da cuenta de su vulnerabilidad frente
a las imposiciones caprichosas de P. No teniendo nadie que
la aconseje y la contenga frente a una relación de pareja
tan conflictiva.” Y concluye que: “Posee capacidad
conservada de discriminar entre la realidad y la fantasía
y comprender las normativas sociales vigentes, elegir a su
libre albedrío su accionar aunque muy limitado por
prejuicios culturales de la índole de la superioridad de
la autoridad del hombre”.

En su declaración en audiencia de
debate la licenciada manifestó que la imputada:

21
En este sentido, García de Ghiglino, Silvia S. y Acquaviva, Alejandra María; en “Protección contra la
violencia familiar”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, octubre 2010, p.267.

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“No tenía recursos intelectuales

como para defenderse frente a las presiones, malos tratos
o violencia de género” y ante la pregunta del Tribunal
sobre si estaba coaccionada respondió: “Podría decirse que
sí, pues las represalias eran físicas y psicológicas”.

Asimismo, la licenciada Silvina

Sánchez advirtió el sometimiento de mi defendida, al
sostener en su declaración que:
“la mamá se mantuvo callada
durante toda la entrevista a pesar de que se hizo el
esfuerzo de que contestara preguntas dirigidas a ella”,
“dos o tres elementos me condujeron a arribar a la
conclusión de que se trataba de una madre sometida. La
primera es esta situación de que durante toda la
entrevista la mamá no pudo decir ninguna palabra en
relación a nada que se estuviera preguntando, ni siquiera
en relación a la situación de su hijo. Otra cuestión era
la imposibilidad de comentar donde vivía, no podía dar
cuenta de su domicilio y luego cuando se presentaron los
familiares maternos de alguna manera confirmaron esta
situación…”.
Por todos estos motivos, el
tribunal no podía desconocer que la imputada no contaba
con posibilidades reales de imponerse frente a las
agresiones de O. a ella y a E.
Armin Kauffman dice que:
“Al garante se le prescribe impedir
la lesión del bien jurídico que era de protegerse. Si no
está en condiciones de hacerlo, decae su deber de actuar;
ni para el garante existe el mandato de demostrar la buena
voluntad mediante acciones fallidas”22.

Por su parte, Zaffaroni ubica a la

posibilidad de realizar la acción ordenada dentro del
tipo, por lo que concluye en que si no existe esa
posibilidad, la omisión será atípica.

22
Ob. Cit., p.299.

47
 b.4. Subsidiariamente, aún
entendiendo –luego de la clara exposición respecto a la
coacción que existía sobre la imputada- que la misma
contaba con posibilidades de actuar; cabe analizar si su
obrar hubiera evitado el resultado.
En el caso de autos, hay que
analizar concretamente si M. hubiera actuado,
enfrentándose a O., y recibiendo ella misma los golpes de
parte de su concubino –como ya había sucedido en otras
oportunidades-, ¿hubiera frenado el comportamiento del
imputado y evitado que también golpeara a su hijo?
Eso no es posible saberlo con
certeza, pero de acuerdo a la experiencia previa de la
imputada me animo a decir que ni aun así lo hubiera
evitado.
La tipicidad objetiva sistemática
requiere que el agente no haya interpuesto la acción que
hubiese interrumpido la causalidad que provocó el
resultado. La acción no es típica cuando, imaginando la
conducta debida en lugar de la realizada, igualmente se
hubiera producido el resultado23.
En los delitos de omisión impropia
en lugar de hablar de nexo de causalidad se habla de nexo
de evitación.
“…existe práctica unanimidad en que
para que un resultado típico sea imputado a una omisión –y
prescindiendo de si es posible considerarla o no causa de
aquel- es necesario que se pueda afirmar que la acción

23
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006,
p. 446.

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omitida habría evitado el resultado con una probabilidad

rayana a la certeza.”24.

Si bien a la doctrina mayoritaria

le basta con la “probalidad rayana en la certeza”, Mezger
exige certeza de que con el actuar debido se hubiera
evitado el resultado lesivo. En el otro extremo se
encuentra la corriente que postula la teoría de la
“disminución del riesgo” encabezada por Hardwing.
Debo decir que así como en los
delitos de comisión se exige la certeza en el nexo de
causalidad, también debe exigírsela en el nexo de
evitación en los delitos omisivos, puesto que de lo
contrario se estaría infringiendo el principio in dubio
por reo y transformando un delito de lesión en delito de
peligro25.
c. Por último -siguiendo con la
exposición de este acápite-, si se considera que la acción
omitida fue la de prestar auxilio luego del hecho, debo
señalar brevemente que E. fue socorrido, ya que
inmediatamente fue llevado al hospital por su tío.
No lo hizo la misma B. porque ya
se había requerido el debido auxilio. Y porque –reitero-
ella no disponía del celular, no podía salir de su casa
sola y no conocía el lugar donde vivía.
De todos modos, lo que debe
tenerse en cuenta es que E. fue llevado al hospital y
24
Gimbernat Ordeig, Enrique; “La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por
comisión”; Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, p. 12.
25
Gimbernat Ordeig, Enrique; “La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por
comisión”; Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, p. 50-51.

49
asistido inmediatamente después del hecho, por lo que
tampoco puede considerarse que hubo abandono.
d. De todo lo expuesto concluyo
que tampoco puede reprochársele a la Sra. B. un
comportamiento omisivo, y que en este sentido el tribunal
se apartó de las constancias de la causa, rechazando
prueba relevante sin brindar los fundamentos suficientes.
Asimismo sostengo que de la prueba
valorada el tribunal extrajo inferencias que no derivan de
un razonamiento lógico, arribando en conclusiones
meramente genéricas que demuestran prejuicios y un
absoluto desconocimiento de la problemática de la
violencia de género.

Conclusión:
De todo lo dicho resulta evidente
que no existen elementos de prueba que acrediten la
coautoría de la Sra. B. en el delito de homicidio
calificado en grado de tentativa y que, por el contrario
sí existe prueba suficiente que demuestre su inocencia.
Asimismo, de acuerdo a las
constancias de la causa y a un análisis del caso con
perspectiva de género, tampoco puede reprochársele una
omisión.
Por tales motivos, más allá de las
infracciones constitucionales alegadas en primer lugar y
que invalidan la sentencia del tribunal de origen, sería
innecesario el reenvío, ya que además del dispendio
jurisdiccional que ello provocaría, dilatando aun más este

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proceso, existen motivos suficientes para que VV.EE. asuma

competencia positiva, y de conformidad al contundente
dictamen Fiscal que apoya el pedido de esta Defensoría,
case la sentencia y absuelva a mi defendida.

VI. Petitorio:
Por lo expuesto previamente
solicito a VV.EE. que haga lugar al recurso de casación,
case la sentencia del Tribunal de instancia y en
consecuencia, absuelva a mi defendida.
Proveer de conformidad,
Será Justicia.-

51