UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE CURSO 2023-2024

FILOSOFÍA DEL DERECHO

TEMA 3- DERECHO Y MORAL. EL DERECHO Y LAS REGLAS DE
COMPORTAMIENTO

⇨ ÍNDICE

1. Introducción
2. La problemática delimitación conceptual
3. Problemática histórico-antropológica (NO ENTRA)
4. Breve referencia a los clásicos criterios doctrinales de diferenciación entre
el Derecho y la Moral.
4.1. Criterio del número de sujetos intervinientes en los actos objeto de
regulación normativa o punto de referencia de los actos.
4.2. Criterio del grado de adhesión al origen o motivación del mandato de la
norma.
4.3. Criterio de la dimensión o alcance del acto.
4.4. Criterio del fin de los actos.
4.5. Criterio del sujeto creador y aplicador de la norma.
4.6. El criterio del sistema de protección de la norma.
5. La Moral y la ética en la construcción del Derecho.
5.1. La moralización del Derecho.
5.2. La deseable construcción ética del Derecho (NO ENTRA)
5.3. La imposición de una determinada moral desde el Derecho.
⇨ 1. INTRODUCCIÓN
Es posible que las relaciones entre el Derecho y la Moral pueden ser calificadas, por
algunos estudiosos de la Ciencia del Derecho, como relaciones de carácter conflictivo.
También es cierto que otros autores quizá prefieran clarificarlas como complementarias.
En cualquier caso, no cabe duda alguna de que las relaciones entre estos dos sistemas
normativos han sido un punto de discusión importante durante siglos en el seno de la
Ciencia Jurídica.

Esta dificultad de distinción entre Derecho y Moral, se da puesto que son dos órdenes
normativas, que ordenan la vida de las personas. La moral también es un código sólo que
diferente al derecho. Cabe resaltar que, no existe un criterio firme de distinción entre
ambos términos.

Nuestro objetivo, será, por tanto, delimitar y desentrañar cuál es el papel que juega la
Moral y más concretamente la Ética en la construcción del Derecho, así como la distinción
frente a este saber.

⇨ 2. LA PROBLEMÁTICA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Nuestro estudio gira en torno a la relación de dos sistemas de normas que tienen por objeto
la conducta humana en sociedad. El primer problema, es el de saber qué es cada uno de
estos objetos de conocimiento. Se tratan de conceptos difíciles de definir y delimitar.
Son elementos claves en nuestra cultura. Por otra parte, son sistemas que comparten un
vocabulario común, una problemática común y, ocasionalmente, regulan conductas
coincidentes, con prescripciones ocasionalmente distintas o incluso contradictorias.

Por tanto, son términos muy científicos y son muy vulgares.

En cuanto a las definiciones de los términos: Derecho, Ética y moral, empezaremos con
el primero que, según el diccionario de la lengua española puede ser definido como: un
conjunto de principio y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan
las relaciones humanas en una sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de
manera coactiva. (De esta definición extraemos tres puntos claves a la hora de estudiarlo:
1. Constituido por normas. 2. Idea de justifica determinada 3. Impuesto coactivamente).

Esta definición incluye las tres dimensiones propias de la teoría tridimensional clásica
del derecho: la definición hace referencia a la dimensión normativa (positivismo
jurídico) al hablar de normas y de la observancia o la imposición coactiva de las mismas,
a la dimensión axiológica (iusnaturalismo) al hablar de una idea de justicia y de orden, y
a la dimensión sociológica (realismo jurídico), al hablar de la regulación de las relaciones
humanas en una sociedad.

Si recurrimos a las definiciones de estos términos en el diccionario de la lengua española

nos resulta del todo insuficiente, dado que estos vocablos tienen una gran difusión social
en le lenguaje vulgar, como bien mencionamos anteriormente.
Por otra parte, el vocablo Ética proviene del término griego Ethos y posee tres
significados:
1. Carácter humano, aquella parte que distingue a una persona de las demás.
2. Hábitos de vida, a la costumbre personal de cada uno, así como a la
generalización colectiva de los hábitos personales socialmente aceptados.
3. Parte de la disciplina filosófica encargada del estudio de la Moral (es el
significado en el que nos vamos a centrar y el más importante), este término
se da gracias a la obra de algunos grandes filósofos griegos como Aristóteles,
en este caso se cuestiona filosóficamente hablando sobre cuáles son los límites
de la moral o los criterios para llegar a la moralidad.

De este último significado deriva la concepción de la Ética como, la parte de la filosofía

o ciencia particular ocupada en teorizar sobre los fundamentos que sostienen las
diferentes concepciones morales, centrándose primordialmente en el estudio de los
valores. (Recordar: es una doctrina que estudia la moral).

En último término, vamos a tratar la Moral que proviene del término romano mos-moris.
Esta se puede definir como el sistema normativo, adoptado por un grupo social
determinado, fundamentado en una escala de valores previos, referente al carácter y
conducta de las personas que tiene como objetivo o meta el hacernos mejores, más
inclinados a la bondad o menos tendentes a la malicia según las escalas de valores
previamente aceptados. Esta definición remarca el carácter personal de la moral, pero
sin dejar de lado que la moral aparece impregnada de los valores vigentes en grupos
sociales de mayor o menor tamaño o relevancia social.

Un ejemplo de moral es, cuando pasamos por la calle y vemos a un padre chillando
agresivamente a un hijo, para la generalidad de la sociedad española, estaría mal, entonces
diríamos “esto no es moral”.

⇋ DISTINCIÓN MORAL-DERECHO (añadido explicación de clase)

El problema se da en que el fundamento del Derecho es la moral, ya que el derecho está
fundado en el sentimiento de justicia. No obstante, no todo lo que es moral es derecho,
ya que todo el mundo según la moral debe decir buenos días y eso por ejemplo no está
en la ley. Por tanto, los principios del Derecho derivan de la Moral general, pero no toda
la Moral es igual de válida para el Derecho.

⇋ DISTINCIÓN MORAL-ÉTICA
Hay que recordar siempre que la ética es una ciencia, es un estudio… La moral es algo
automático, tú dices esto no es moral, pero en la Ética te tienes que sentar a pensar y
estudiar el camino que te ha llevado a determinar porque no es moral. Un ejemplo, es
cuando dos amigos cuando ven al padre mencionado anteriormente y dicen que no está
actuando bien, ahí se da la moral. No obstante, cuando ambos se sientan a reflexionar
porque no está bien y los criterios que han seguido para llegar hasta esa respuesta, ahí
estarían elaborando ética.
⇨ 4. BREVE REFERENCIA A LOS CLÁSICOS CRITERIOS DOCTRINALES DE
DIFERENCIACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
Hemos hecho referencia con anterioridad al largo proceso de separación histórica entre
la Moral y el Derecho. Los criterios de delimitación adolecen de un grave problema de
características casi irresolubles. El problema radica en el hecho de que la vida social es
muy rica y compleja, además de encontrarse en constante cambio. Si a ello le sumamos
que las percepciones morales también se encuentran sujetas a procesos de mutación, nos
encontraremos con aquello que en un momento podía llegar a considerarse una
obligación moral, en otro momento podría ser considerado como una obligación
jurídica.

Es decir, separar tajantemente la moral del derecho no puede ser posible. Aunque
en el núcleo no se parecen siempre hay una parte que se mete en la otra.

➣ 4.1. CRITERIO DEL NÚMERO DE SUJETOS INTERVINIENTES EN LOS

ACTOS OBJETO DE REGULACIÓN NORMATIVA O PUNTO DE
REFERENCIA DE LOS ACTOS.
Según este criterio, la Moral se encargaría de regular los actos en los cuales interviene
un solo sujeto y a él solo atañerían sus consecuencias.
El Derecho, por el contrario, se encargaría de regular aquellos actos en los cuales
intervienen dos o más sujetos, dando lugar al establecimiento de derechos y obligaciones
entre los sujetos intervinientes.

Dicho criterio presenta varios defectos. Ceñir la Moral al exclusivo ámbito de lo

individual entraña ignorar la dimensión social del orden moral, que tiene entre otras
cosas la mejora de las relaciones intersubjetivas. Por otra parte, el Derecho se encarga de
regular actos que, en principio, relazaría un solo sujeto, y cuyas consecuencias
repercutirían exclusivamente sobre el mismo. Pensamos por ejemplo en la prohibición
del suicidio de algunos ordenamientos. Al suicida se le prohíbe realizar dicho acto, no
por sus repercusiones sociales, sino por sus repercusiones en el propio sujeto.

➣ 4.2. CRITERIO DEL GRADO DE ADHESIÓN AL ORIGEN O

MOTIVACIÓN DEL MANDATO DE LA NORMA.
Este criterio se basa en diversas interpretaciones de las doctrinas kantianas. Kant
construye la moral de acuerdo con un juicio: ¿si todo el mundo hace lo que yo hago, sería
mejor el mundo?

Parte este criterio de que el acto moral sería el acto realizado contando con a la adhesión
interior del sujeto actuante, es decir, que el sujeto realizaría el acto por deber, siguiendo
los dictados del imperativo categórico kantiano. Por el contrario, el sujeto que realizase
un acto adecuando su conducta a lo establecido por la legalidad vigente, aun cuando
realizara dicho acto sin ningún tipo de adhesión interna, estaría realizando un acto
jurídico conforme a Derecho.
El Derecho no es insensible a los motivos que han originado un acto. Pensemos en
aquellos casos en los que un ciudadano se opone al cumplimiento del deber impuesto por
la norma y plantea el ejercicio de la objeción de conciencia. Al Derecho no le resulta
indiferente la motivación de dichos incumplimientos, es más es posible que el juez los
tenga en cuenta en el caso de que dicho incumplimiento llegue al orden jurisdiccional.
Podemos pensar, por ejemplo, en el caso de que un médico deba realizar un aborto,
siendo cristiano y yendo este método en contra de sus valores morales. Por ello, el
Derecho interpone la objeción de conciencia, en la que el médico puede negarse a
realizar dicho procedimiento.

En cuanto a la afirmación de que todo acto realizado por deber es un acto moral nos
podemos encontrar con la posibilidad de una o varias personas realicen determinados
actos por lo que ellas consideran es un deber desde su escala de valores, pero al tiempo
podemos encontrarnos con que sus actos se deriven resultados dañinos o seriamente
perjudiciales para terceras personas. Es decir, decir que actuar según el imperativo
categórico no siempre está bien. Por ejemplo, en el caso de los evangelistas que niegan
las transfusiones de sangre.

Toda la fuerza interior es el imperativo categórico, la Moral. Mientras que si el deber

viene desde una fuerza externa será Derecho.

➣ 4.3. CRITERIO DE LA DIMENSIÓN O ALCANCE DEL ACTO.

Este criterio sitúa a la Moral en la dimensión interna del ser humano, en la zona de la
conciencia, del pensamiento personal.

Tras las guerras de religión europeas se intentaba sustraer el ámbito de la conciencia al

poder de regulación de los gobernantes. El Derecho no debía entrar en la esfera interior,
debía interpretar la libertad religiosa fomentando la tolerancia.

Según este criterio, el Derecho tiene como objeto de regulación los actos externos frente
a los actos de conciencia. El Derecho no regula los actos de relación social, su objeto de
regulación es la dimensión exterior.

No obstante, hay que señalar que como criterio de distinción entre Derecho y Moral es
insuficiente, ya que la dimensión interna de los actos posee gran relevancia para el
Derecho. Pensemos en la diferencia entre la realización de un acto con buena o mala fe,
o en el juego de las atenuantes, agravantes o eximentes en el Derecho penal. Estos actos
de mala fe son nulos de pleno Derecho, por ello, podemos mencionar que el Derecho
tiene en cuenta las concepciones morales.

Por último, señalar la dificultad existente en delimitar cuándo un acto ha pasado de ser
un acto interno para convertirse en un acto externo. Hay cosas en los que el tránsito de la
esfera interna o del pensamiento a la esfera externa puede resultar muy claro, pero hay
otros ciertamente difíciles de diferenciar.

➣ 4.4. CRITERIO DEL FIN DE LOS ACTOS.

Este criterio sostiene que la Moral tiene como fin el perfeccionamiento del individuo,
el desarrollo de la personalidad, o la plenitud vital del ser humano. La Moral sería
consecuencia de la necesidad de armonía interior. Tiene el objetivo de encontrar la paz
desde el punto de vista intrasubjetivo.

El Derecho, por el contrario, tendría como fin inmediato el aseguramiento de la

convivencia social sin conflictos. A tal efecto, regularía todos los sectores de la vida
social que pudieran dar lugar a disturbios o rupturas de la convivencia social pacífica.
Responde a una necesidad de paz intersubjetiva.

Este criterio pese a detectar que ciertamente la Moral y el Derecho pertenecen a

necesidades diferentes y a que, por consiguiente, se marcan objetivos o fines diferentes,
debiera ser matizado señalando dos cuestiones. En primer lugar, que la Moral pese a ser
principalmente individual posee una dimensión social importante en la mejora y
desarrollo de la sociedad. En segundo término, que el Derecho, pese a desarrollar sus
funciones principales con el objeto de garantizar un cierto grado de orden y seguridad
social, no olvida el desarrollo y mejora de la personalidad de sus ciudadanos.

➣ 4.5. EL CRITERIO DEL SUJETO CREADOR Y APLICADOR DE LA

NORMA.
Es otro criterio con raíces kantianas. Según este criterio, la Moral se caracteriza por ser
autónoma. Sería el sujeto moral autónomo el que, sin injerencias ni imposiciones
externas, haciendo uso de su propia racionalidad, actuaría según el principio de la razón
práctica universal, de tal modo que la máxima de su acción se pudiera convertir en ley
universal. Tu Moral la haces tú mismo.

El Derecho, por el contrario, tendría un carácter heterónomo, ya que no es el sujeto

individual autónomo el que crea la norma jurídica, éste es el destinatario de la norma,
pero el creador es el legislador. Los sujetos encargados de la aplicación de las normas
jurídicas son variados y diversos, funcionarios, jueces, policías e incluso las sociedades
en su conjunto.

Nuevamente, debemos realizar algunas matizaciones. El sujeto moral kantiano no deja de

ser un sujeto ideal o de carácter filosófico, que dista mucho del común sujeto real. El
proceso de construcción de dicho sujeto camina parejo de un proceso de asimilación de
valores sociales y culturales ajeno a la racionalidad estrictamente individual. Afirmar
rotundamente que haces tu propia Moral sería negar que tienes padres, familia, amigos.
Tu Moral está contaminada por concepciones sociales, ya que somos animales sociales.
Por ejemplo, por ello un niño español sabe que las pistolas son algo común en las
películas pero que no se deben usar, mientras que un niño americano sabe que una pistola
es un instrumento que se puede usar porque constantemente lo hace su padre.

Por lo que se refiere al carácter heterónomo del Derecho, también habría que matizarlo,
al menos en los sistemas democráticos, ya que en cierta medida, son los ciudadanos los
que crean las normas. Por lo tanto, el Derecho cada vez será más autónomo y menos
heterónomo para los destinarios de las normas. Si son mis representantes (que yo elijo)
los que crean las normas, de alguna manera éstas son creadas por mí.
➣ 4.6. EL CRITERIO DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA NORMA.
Este criterio es aceptado mayoritariamente en nuestro tiempo. Es un criterio relacionado
frecuentemente con el reciente desarrollo de la ciencia jurídica impulsado desde las filas
del Positivismo jurídico.

El principio diferenciador residiría en que las normas morales son incoercibles,

mientras que las jurídicas sí son claramente coercibles. Por ejemplo, lo encontramos en
la diferencia entre “respeta a tus padres” o “el que matare a otro tendrá la pena de 10 a
15 años de prisión”.

Las normas morales responderían a motivos de conciencia, a deberes sentidos como tales
por el ser humano. Las normas jurídicas son impuestas coactivamente.

Entre las filas del Positivismo debemos mencionar a Hans Kelsen, con su Teoría para
del Derecho, que distinguió el derecho de la moral en función de dos criterios. En primer
término, por el tipo de sanción, que en el caso del Derecho es de carácter organizado.
En segundo término, por el fundamento de la validez de la norma, que, en el caso de la
norma jurídica, se caracteriza por estar fundamentado por su forma de producción, ya que
el Derecho es un sistema de carácter dinámico.

Sin embargo, debemos matizar algunos aspectos. Aunque según Kelsen la Moral no sea
coercible, desde un análisis más sociológico de las normas morales nos encontramos con
que las normas morales también pueden ser coactivas. La diferencia entre la coerción
social y la jurídica radicaría, en que la coerción moral es difusa e indeterminada, no
disponiendo de órganos oficiales que modulen o determinen el tipo de sanción coactiva a
aplicar en una situación de total ausencia de garantías. El fundamento de su validez es
estático, basado en su contenido no es su forma de producción. Es decir, la coerción de
la Moral serían las repercusiones sociales.

Muchas veces, que la Moral y el Derecho vayan de la mano es totalmente necesario. Por
ejemplo, en el caso de la Ley antitabaco. A pesar de que las personas que fumaban no
querían hacer daño a nadie, el humo excesivo era perjudicial para todos, por lo que en
la moralidad de las personas empezaron a saber que eso era malo para la salud de los
demás. Por tanto, el fundamento moral se tuvo en cuenta y se hizo la norma jurídica.

⇨ 5. LA MORAL Y LA ÉTICA EN AL CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO.

Era conveniente diferenciar entre la Moral como un sistema normativo adoptado por un
grupo social determinado, fundamentado en una escala de valores previos, referente al
carácter y conducta de las personas y la Ética como o ciencia particular ocupada en
teorizar sobre los fundamentos que sostienen las diferentes concepciones morales,
centrándose primordialmente en el estudio de los valores.

➣ 5.1. LA MORALIZACIÓN DEL DERECHO.

Por lo que se refiere a la moralización del Derecho, debemos señalar que se produce con
carácter habitual a través de dos procedimientos.
En primer lugar, el legislador de manera inconsciente o descriptiva incorpora criterios
morales socialmente aceptados por las normas jurídicas. Los encargados de la
aplicación de las normas, jueces, abogados, funcionarios y ciudadanos en general
incorporan criterios morales socialmente aceptados en la interpretación y aplicación
de las normas.
Lon Fuller habla de la moral interna del Derecho. Desde la visión de este autor el
derecho tendría una moral interna consistente en una serie de requisitos esenciales: la
existencia de reglas generales, claras, no retroactivas, etc., para que un sistema jurídico
fuera coherente, lógico y ordenado. Se ha criticado a Fuller aduciendo que sus requisitos
no eran morales, sino requisitos para eficacia de un sistema jurídico, es decir, formales
del Derecho. Fuller acepta esto, aunque dice que un Derecho constituido con todas estas
reglas se ganaría la adhesión moral de sus ciudadanos que otro que no lo incorporara.

El Derecho se ve moralizado de manera consciente o prescriptiva. El legislador incorpora

criterios de moralidad aceptados en mayor o menor medida por el conjunto de la
sociedad, lo suele hacer en los grandes acuerdos fundacionales. Gregorio Peces-Barba lo
define como ética pública por su vocación de configurar y organizar la vida social y de
establecer los objetivos del poder a través del Derecho. También de manera prescriptiva,
los demás operadores jurídicos, incorporan de manera ocasional criterios morales en los
procesos de creación y aplicación de las normas. El Derecho se ve contaminado por la
Ética y se convierte en un vehículo de ella.

➣ 5.2. LA IMPOSICIÓN DE UNA DETERMINADA MORAL DESDE EL

DERECHO.
Las normas jurídicas se ven moralizadas de manera inevitable, fruto de un proceso
consciente o inconsciente. Así hemos lanzado la idea de una utópica construcción del
Derecho desde la Ética.

La cuestión que nos planteamos es la de si el Derecho debe imponer la moral vigente,

algunas de las percepciones vigentes en una sociedad o la moral mayoritariamente
aceptada.

Desde el punto de vista científico, debemos mencionar a varias personas:

❖ John Stuart Mill, el cual, en el siglo XIX, en On Liberty, planteó desde posturas
claramente liberales el paradigma del antipaternalismo jurídico cuando escribe
que tiene que haber “un límite a la legítima interferencia de la opinión colectiva
en la independencia individual. Encontrar este límite es tan indispensable como
protegerse contra el despotismo político”. Así pues, desde la postura liberal de
Mill parece claro e indispensable que el individuo esté a salvo de cualquier
intento de imposición de la moral.

¿Y en cuanto al papel del Derecho? Mill responde que “El único propósito por
el que el poder puede ser ejercido legalmente sobre cualquier miembro de una
comunidad civilizada contra su voluntad es impedir hacer daño a otros. No puede
ser obligado por Derecho a hacer prever lo que sería mejor para él, lo que le haría
más feliz porque, en la opinión de los demás, esto sería lo sabio o lo correcto”.
 El paternalismo se trata de aquellos comportamientos del Estado donde se aplican
soluciones por encima de la opinión de la persona, el Estado se convierte en tu
padre. Mill está en contra de esto.

Es posible que desde la visión propia de la sociedad antiliberal leamos críticas

hacia el pensamiento de Mill, argumentando que la misma supondría dejar de la
mano y desprotegidos a los incapaces o a las personas con entendimiento limitado.
Sin embargo, Mill menciona en su propio libro que “La doctrina solo se aplica
a los seres humanos en la plenitud de sus facultades. No estamos hablando de
niños o de personas jóvenes que están por debajo de los que la ley fija como
mayoría de edad del hombre o de la mujer”.

❖ Frente a la postura liberal anterior, P. Devlin en su The Enforcement of Morals

sostiene que “la sociedad puede usar el Derecho para preservar la moral de la
misma manera que lo usa para salvaguardar cualquier cosa esencial para su
existencia”. Es más, para este autor se trataría de una necesidad más que de un
Derecho “puesto que una moral reconocida es tan necesaria para una sociedad
como un gobierno reconocido”.

Su pensamiento se ve actualizado si lo aplicamos a los fundamentalistas

antiliberales en su más variada expresión. Lord Devlin llegó a promulgar la
necesidad de la unión entre la Moral y el Derecho: el Derecho no debía
detenerse en la simple protección de los individuos, el Derecho debía proteger
también las instituciones, a la comunidad de ideas morales y políticas.

Esta postura antiliberal conservadora tiene un grado de acogida inmenso en todos

los partidarios del adoctrinamiento del individuo. Quieren imponer al ser humano
más o menos libre y autónomo, sus creencias morales, sean de la índole que sean.

❖ La corrección a estas posturas liberticidas la realiza H.L.A. Hart en Derecho,

Libertad y Moralidad. Entiende que el Estado instase a sus ciudadanos a acatar
sus estándares morales, lo que debía hacerse mediante la argumentación, no
mediante coacción jurídica. Apuntó acertadamente Hart que los códigos morales
van evolucionando y corrigiéndose con el paso del tiempo y que el uso de la
coacción o la coercibilidad potencial de las normas jurídicas impediría el
adecuado desenvolvimiento de los sistemas morales.

Es decir, defiende que el Estado debe practicar el ejemplo si quiere que los
ciudadanos sigan sus normas. En cambio, si es sancionador, va a tener que poner
a un policía de la moral en cada esquina, imponiendo cosas por la violencia y, en
último término, las personas no van a cumplirlo. Debe hacer normas lo
suficientemente atractivas como para que las personas las sigan porque crean que
son buenas.

En conclusión, debemos mencionar que en los sistemas democráticos resulta más difícil
la imposición de las morales minoritarias. No obstante, las limitaciones orgánicas
existentes en nuestras democracias representativas no logran evitar que tales imposiciones
morales puedan llegar a producirse. Frente a esta posible situación, al ciudadano sólo le
quedaría el recurso a la objeción de conciencia.
El Derecho y la Moral son actualmente dos sistemas sociales normativos diferenciados y
delimitados. Sin embargo, esta situación puede cambiar.

Pese a ello, la aparición de nuevas sensibilidades morales y la ausencia del necesario y

efectivo diálogo intercultural, propiciar.an a buen seguro la aparición de nuevas tensiones
y conflictos entre la Moral y el Derecho.