UNIDAD 6

OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Profesora: Dra. Nélida Pérez

OBJETIVO: Valorar la supervivencia del derecho romano a fin de valorar su importante influencia
en el derecho privado argentino.

CONTENIDOS TEMÁTICOS:
6.1. Concepto y origen de las obligaciones.
6.2. Efectos generales y accidentales de la obligación.
6.3. Extinción de las obligaciones.
6.4. Contratos. Clasificación romana de los contratos: verbales, literales, reales, consensuales, con-
tratos reales e innominados.

CONTENIDOS DESAGREGADOS
6.1. Concepto y origen de las obligaciones. Elementos. Clasificación de las obligaciones. 6.2. Efec-
tos generales y accidentales de la obligación. Responsabilidad. Responsabilidad ante el incumpli-
miento. Daños e intereses. La acción revocatoria. El delito privado como fuente de las obligaciones,
evolución histórica y acciones que engendran. Obligaciones que nacen de los cuasi delitos. 6.3. Ex-
tinción de las obligaciones: el pago. Otras formas de extinción de las obligaciones. 6.4. Contratos.
Concepto. Evolución histórica. Elementos esenciales. Clasificación romana de los contratos: contra-
tos verbales, contratos literales, contratos reales, contratos consensuales, contratos reales innomina-
dos.

CONTENIDOS DE PRÁCTICA DISCIPLINAR

Trabajo Práctico Nº 1. Contratos. Responder el cuestionario de múltiples opciones.

6.1. CONCEPTO Y ORIGEN DE LAS OBLIGACIONES

La "obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de tener que pagar
alguna cosa según el ius de nuestra civitas". La obligación genera una actio en virtud de la cual el
acreedor puede exigir judicialmente su cumplimiento.
En la denominación ob-ligatio aparece la idea de atadura (ligatio) entre dos personas que
son llamadas deudor (debitor) y acreedor (creditor). Entre ellas existe un vínculo. A su vez, la ex-
tinción de una obligación es un liberare (liberar) o solvere (disolver, igual a pagar).

1
 El acreedor tiene un interés, pero éste no aparece sustancialmente como un derecho, sino
como una expectativa que en último caso es protegida procesalmente como un crédito.1
Conforme al jurista Paulo la sustancia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra
una cosa, o una servidumbre, sino en que otro se constriña hacia nosotros, a darnos, hacernos o a
prestarnos alguna cosa.

6.1.1. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

En una obligación deben existir: las partes (acreedor y deudor); el vínculo de constreñimien-
to en que se halla el deudor (actio in personam); la prestación (dar (dare), prestar (praestare), y
hacer (facere); y la causa o fuente generadora de la obligación.

6.1.2. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones en Roma, sobre todo en el derecho antiguo y clásico, resultan individuali-
zadas por las acciones que sirven para obtener su efectividad. De ahí que existe una conexión muy
estrecha entre obligatio y actio. Cada obligación reconocida por el ius civile o amparada por el ius
pretorim u honorarium está asegurada por la existencia de una actio. El número de acciones con sus
respectivas causas obligacionales es un número cerrado (numerus clausus). Las partes no pueden
crear una obligación que no esté asegurada por una actio.

Las obligaciones pueden ser:

CIVILES y HONORARIAS
NATURALES
ESPECÍFICAS y GENÉRICAS
DIVISIBLES e INDIVISIBLES
ALTERNATIVAS y FACULTATIVAS
MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
ACUMULATIVAS
AMBULATORIAS

6.1.3. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Se entiende por "fuentes" o "causas" de las obligaciones aquellos actos, negocios o situacio-
nes de los cuales nacen las obligaciones. Gayo dice que las obligaciones nacen de un contrato (ex

1
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 181.
2
contractu) o de un delito (ex delito).2 Más tarde amplía la clasificación anterior al decir "las obliga-
ciones nacen o de un contrato o de un delito, o por cierto derecho propio, según las varias figuras de
causa".3
Justiniano, ampliando lo que Gayo denominaba varias figuras de causa, agrega las obliga-
ciones como nacidas de un contrato quasi ex contractu (cuasi contrato), y otras como nacidas de un
delito quasi ex maleficio (cuasidelito). De este modo la clasificación se hizo cuatripartita.

6.2. EFECTOS GENERALES Y ACCIDENTALES DE LA OBLIGACIÓN

El efecto normal de la obligación es que ésta se cumpla o sea, que la prestación debida por el
deudor al acreedor sea satisfecha. Pero si la obligación no se cumple, ni tampoco queda extinguida,
el acreedor tiene la posibilidad de iniciar la correspondiente actio para exigir su cumplimiento.
Los juristas romanos no crearon una teoría general de la responsabilidad, siguieron un crite-
rio casuístico. Alfredo Di Pietro realiza la siguiente distinción: A) Responsabilidad del incumpli-
miento del deudor según la naturaleza de la obligación y de la actio; B) Responsabilidad por infrac-
ciones negociales por actos del deudor.4

6.2.1. RESPONSABILIDAD POR RETRASO (MORA)

La mora supone la existencia de un crédito exigible respecto del cual el deudor en forma
consciente ha retrasado el cumplimiento sin estar justificado. En general, la mora agrava la respon-
sabilidad del deudor.

6.2.2. REVOCACIÓN DE LOS ACTOS FRAUDULENTOS DEL DEUDOR

El deudor que no ha cumplido su obligación, puede ser demandado y, en su caso ser conde-
nado. La sentencia era normalmente ejecutada por medio del procedimiento de la venditio bonorum.
Ahora, si de una manera u otra, el deudor disminuía su patrimonio voluntariamente en per-
juicio de sus acreedores existía fraude (fraus). En ese caso, se concedía al curator bonorum un actio
in integrum restitutio ejercible dentro del año, por el cual el magistrado tenía por no realizados cier-
tos actos jurídicos realizados por el deudor con terceros que participaban de la operación conocien-
do su situación.
La actio se otorgaba mientras duraba el procedimiento concursal de la venditio bonorum.
Pero, concluida ésta, a los acreedores que habían sólo recibido una porción de su crédito se les otor-

2
Gayo; Institutas, Texto traducido, notas e introducción por Alfredo di Pietro, 5ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 1997, pág. 445.
3
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 187.
4
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 269 y siguientes..
3
gaba un interdictum fraudatorium que tenía la finalidad de hacer restituir los bienes transmitidos a
terceros conscientes de la situación de fraude.
Justiniano reunirá las soluciones clásicas (in integrum restitutio e interdictum fraudatorium)
en una acción revocatoria única conocida como actio Pauliana u actio in factum.
La actio in factum revocatoria (actio pauliana) tiene por efectos la revocación del acto frau-
dulento.

6.2.3. EL DELITO PRIVADO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

Delito es un acto antijurídico que lesiona a alguien y que está sancionado por una pena.
"En el lenguaje clásico, sólo se emplea este vocablo delictum, también maleficium para
aquellos casos propios del ius privatum que provocan una obligación penal (obligatio ex delito) y
son perseguibles por una acción penal (actio poenalis), sean éstas del ius civile o del ius praetorium.
En cambio, crimen designa el acto antijurídico que lesiona primordialmente a la comunidad y que
son castigados mediante un juicio público a una pena corporal o pecuniaria".5
Las acciones penales tienen rasgos propios que hay que destacar: i) si existieran varios de-
lincuentes la actio los engloba a todos de manera cumulativa de tal modo que todos y cada uno de
ellos debe satisfacer la pena por entero; ii) las acciones penales son pasivamente intransmisibles,
sólo es responsable el autor del delito, no sus herederos.

FURTUM
El furtum consiste en el apoderamiento de una cosa mueble ajena, considerándola como pro-
pia, en contra de la voluntad de su dueño.
Las formas de cometer furtum son: a) furtum rei; b) furtum usus; c) furtum possessionis.
El furtum puede recaer sobre una cosa mueble o inmueble y también sobre personas libres,
como por ejemplo: si se sustrae la libertad de un filiifamilias o de la uxor in manu.
Las clases de furtum son: furtum manifestum y furtum nec manifestum; el primero existe
cuando el ladrón es sorprendido infraganti o llevando la cosa hurtada a un lugar destinado a guar-
darla, cuando no se dan esas condiciones el furtum es nec manifestum.
La actio furti es una acción penal de carácter infamante que le corresponde al dueño de la
cosa pero también a aquel que aún no siendo dueño le interesa que ésta no sea hurtada.

RAPINA
La rapina (robo) es el hurto realizado con violencia.

5
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 193.
4
 En un principio se exigió la presencia de hombres reunidos y armados que actuaran con vio-
lencia, pero luego se admitió una interpretación más amplia, de tal modo que el delito podía ser
causado por una sola persona "armada", o por una "banda", ya armada o desarmada. 6
La actio vi bonorum raptorum incluyó los actos violentos productores de daños y luego a los
bienes arrebatados por medio de la violencia.

DAMMUM INIURIA DATUM

El dammum iniuria datum (daño injustamente causado) está contemplado en la Lex Aquilia
(287 a.C.).
En las XII Tablas existía un régimen de ciertos daños sancionados con penas; al establecerse
la Lex Aquilia muchas de esas acciones desaparecieron, pero otras continuaron: i) la actio de pau-
perie, para el caso de que un cuadrúpedo causara daños a una cosa ajena, sin haber mediado algún
acto imputable al dueño de dicha cosa; el dueño debía pagar el perjuicio o entregar el animal en
noxa; ii) la actio de pastu pecoris, por la cual se reparaba de igual forma que la anterior el daño
causado por animales que pastaran en terreno ajeno; iii) por la actio de arboribus succisis se penaba
el corte de árboles ajenos; iv) la actio de servo corrupto se aplicaba por corrupción del esclavo aje-
no.7
Los daños deben ser provocados injustamente, ya sea con dolo o por negligencia.
La actio legis Aquiliae tiene carácter penal: a) es noxal; b) se extingue por la muerte del de-
lincuente; c) si existen coautores, todos son perseguidos en forma cumulativa, debiendo cada uno
responder por el total de la pena.

INIURIAE
El vocablo iniuriae designa todo lo contrario al ius. En el régimen de la ley de las XII Tablas
las iniuriae aparecen configuradas como lesiones físicas. Luego el concepto se va ampliando, el
pretor entenderá por tales no sólo las afrentas físicas sino también las dirigidas por medio de pala-
bras verbales o escritas.
La actio iniuriarum tiene carácter penal y la condena implica la tacha de infamia.

6.2.4. OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CUASI DELITOS

ACTOS ILÍCITOS SANCIONADOS POR EL PRETOR
Las acciones que configuraban ilícitos pretorios fueron: i) la actio quod metus causa para
castigar a los que obraban con coacción; ii) la actio de dolo malo respecto de quienes empleaban

6
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 198.
7
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 200.
5
dolo en los negocios; iii) la actio de albo corrupto por alterar el album del Edicto; iv) la actio de
servo corrupto contra aquel que actuando con dolo corrompiera a un esclavo ajeno; v) la actio in
factum contra el agrimensor que con dolo hubiere dado medidas falsas; vi) la actio de sepulcro vio-
lato por la que se castiga la violación, edificación o inhabilitación de un sepulcro.

ACTOS ILÍCITOS CONSIGNADOS POR JUSTINIANO

Entre los actos ilícitos consignados por Justiniano se encuentran: i) la actio in factum en el
caso del juez que hace suya la causa; ii) la actio de effusis et deiectis era concedida contra el habita-
dor que hubiese arrojado o derramado algo que produjera daño a alguien que pasara por allí; iii) la
actio de posito et suspenso por cosas caídas desde un cobertizo o balcón.

6.3. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La obligación se extingue cuando el deudor cumple con la prestación de dar, hacer o prestar
debida.
Cuando el pago (solutio) reúne los requisitos necesarios para satisfacer plenamente al acree-
dor la extinción de la obligación se produce de manera automática, de pleno derecho (ipso iure).
También puede extinguirse la obligación en virtud de una excepción, por ejemplo el pactum
de non petendo por el cual el acreedor le perdonaba la deuda por haberse celebrado un pacto de re-
misión de la deuda.
El Código Civil y Comercial de la Nación expresa en el artículo 865: "Definición. Pago es el
cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación".
En sentido amplio se paga cuando se cumple la prestación debida, debe reunir los requisitos
de identidad, integridad, puntualidad y localización.
El pago debe hacerlo el deudor, pero también puede hacerlo un tercero siempre y cuando no
sea una obligación intuito personae (o sea que requiera cualidades específicas para poderse cum-
plir). Algunos de los supuestos pueden ser: a) que el tercero pague por orden del deudor (entre ellos
media un mandato; b) que el tercero pague en ausencia del deudor (realiza una gestión útil en favor
del deudor); c) que el tercero pague en contra de la voluntad del deudor (en este caso el tercero ca-
rece de acción para recobrar lo pagado).
Se debe pagar al acreedor, pero también se puede pagar al mandatario de éste.
El lugar del pago es el lugar de cumplimiento de la obligación o el establecido por las partes.
Debe pagarse en el tiempo pactado y la prueba del pago corresponde al deudor.
Los otros modos de extinción de las obligaciones son: NOVACIÓN; COMPENSACIÓN;
REMISIÓN DE LA DEUDA; TRANSACCIÓN; CONFUSIÓN; OTROS.

6
 6.4. CONTRATOS. CLASIFICACIÓN ROMANA DE LOS CONTRATOS: VERBA-
LES, LITERALES, REALES, CONSENSUALES, CONTRATOS REALES E INNOMINA-
DOS
6.4. CONTRATOS
El contrato es la convención que tiene una denominación especial o en su defecto, una causa
civil obligatoria y a la que el derecho sanciona con una acción.
Gayo, dice: "Y ahora, pasemos a las obligaciones, cuya división fundamental se reduce a dos
especies, pues toda obligación, o nace de un contrato (ex contractu nascitur) o nace de un delito (ex
delito)". "Y primero veamos aquellas que nacen de un contrato. Hay cuatro géneros de ellas, ya que
una obligación es contraída por la cosa (re), por palabras (verbis), por escrito (litteris) o por el con-
sentimiento (consensus)".8
El vocablo "contractus" aparece empleado pocas veces en los textos. Tiene mayor uso el
verbo "contrahere" en sentido amplio. Gayo lo utiliza en el sentido de contraer obligaciones y están
protegidos por acciones.
La idea de contrato, parece encaminarse a través de la reunión de cuatro requisitos: a) con-
sentimiento; b) tener un nombre propio, generado por una causa; c) el generar obligaciones; y d) el
de tornarse obligatorios por poder ser exigidos por una actio.
También puede definirse al contrato como el negocio jurídico bilateral dirigido a crear un
vínculo obligatorio.

6.4.1. ELEMENTOS ESENCIALES

SUJETOS; CAPACIDAD; CONSENTIMIENTO; OBJETO; CAUSA; FORMA.

6.4.2. CLASIFICACIÓN
EN RELACIÓN A SU ORIGEN: IURIS CIVILIS Y IURIS GENTIUM.
MODO DE FORMACIÓN: VERBIS; LITTERIS, RE; CONSENSUS.
MODO DE FORMACIÓN: FORMALES Y NO FORMALES.
POR SUS EFECTOS: UNILATERALES Y SINALAGMÄTICOS.
POR SU NATURALEZA: GRATUITOS Y ONEROSOS
POR LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA: PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
POR SU CALIFICACIÓN: NOMINADOS E INNOMINADOS.

8
Gayo, Institutas, texto traducido, notas e introducción por Alfredo Di Pietro, 5ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1997, pág. 445 y 448, puntos 88 y 89.
7
 6.4.3. CONTRATOS FORMALES DEL ANTIGUO DERECHO
NEXUM: el nexum es derecho de prenda sobre su propia persona realizada con la formalidad
per aes et libram en presencia de cinco testigos. El deudor se da a sí mismo en calidad de nexus.9
La Lex Paetilia Papiria (326 a. C.) quitó la fuerza ejecutiva al nexum, y debía ser autorizada
por el magistrado.
SPONSIO: juramento verbal generador de una obligación. Este juramento ha precedido al
vínculo jurídico en una época en la cual la religión jugaba un papel considerable en la vida romana
y donde el derecho propiamente dicho estaba aún poco desarrollado.10
MANCIPATIO: es un acto unilateral de apropiación. El derecho es este acto que lo crea. Se
utilizaba con las formalidades de per aes et libram.

6.4.5. CONTRATOS VERBALES

STIPULATIO
La stipulatio es la forma más sencilla y ordinaria por la cual se puede hacer nacer una obli-
gación. El futuro acreedor (stipulator) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promissor) si
prometía dar, hacer o prestar algo, y este contestaba congruentemente y en forma inmediata que lo
prometía y a partir de ese momento quedaba obligado.11
Es la fórmula a la que se recurría para hacer exigible una obligación, sea que ésta tuviera por
objeto la entrega de una suma de dinero, de una cosa cierta, incierta, etc.
El que pregunta es el estipulante (stipulator), acreedor; el que contesta es el promitente
(promissor), deudor. En general, desde antiguo, se realizaba con la presencia de testigos (que no
formaban parte del acto) sino para tener luego una prueba. Ya en tiempo de Cicerón era común re-
dactar un escrito complementario (cautio o instrumentum) tendiente a tener una prueba segura.
Se caracterizan por la unidad del acto y de la forma y sirven para la creación de actos sim-
ples. Los romanos utilizaban el verbo spondere; los peregrinos el verbo promittere; durante el Im-
perio se podía extender un documento escrito como prueba; en el derecho justinianeo se podía utili-
zar otra lengua, se generalizó la redacción de un documento en que constara la estipulación, y pier-
de su carácter abstracto (o sea que se hará mención a la causa).
Las Institutas de Justiniano dice que la obligación por palabras se contrae por medio de una
sola interrogación y una respuesta, cuando estipulamos que nos será dada o hecha alguna cosa. Pro-
duce dos acciones, la condictio, si la estipulación es cierta y si es incierta la acción ex stipulato.12

9
El hombre libre que ponía su trabajo en servidumbre, por el dinero que debía, hasta que pagara, es llamado nexus.
10
Di Pietro, Alfredo, Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el derecho romano, Editorial Abaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 46.
11
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 299.
12
Institutas de Justiniano, Edición bilingüe, 2ª edición, Editorial Heliasta; Buenos Aires, 2005, pág. 195.
8
 CARACTERES:
VERBAL
UNILATERAL
DE DERECHO ESTRICTO
ENTRE PRESENTES
ABSTRACTO.

ESTIPULACIONES NULAS
Existen ciertos casos de estipulaciones nulas o inútiles, por ejemplo: la stipulatio post mor-
tem; la stipulatio en favor de un tercero, caso de la promissio a cargo de un tercero.

FIDEIUSSIO
Hacia finales de la República aparecerá una forma más perfeccionada de fianza: la fideius-
sio. A diferencia de los casos anteriores (sponsio o fideipromissio), ahora no se garantiza la promesa
(stipulatio) del deudor principal, sino que el fideiussor se obliga por el debitum de la obligación
principal, declarándose responsable de él.

INTERCESSIO
El vocablo intercessio hace en general referencia a la intervención de una persona, ya garan-
tizando en forma personal o real, así como sustituyendo a un deudor. Como toda actividad porpia de
los banqueros era considerada un negocio viril.

PROMESAS DE PAGO UNILATERAL

Hay dos casos en los cuales es posible contraer obligaciones por medio de palabras (obliga-
tiones verbis); pero a diferencia de lo que ocurre en la stipulatio, no hay una pregunta del acreedor
seguida de la respuesta del deudor, sino que éste se obliga directamente.13

DICTIO DOTIS
La dictio dotis es una promesa de dote, que podía ser hecha solamente por la misma mujer
que se va a casar, por su pater y también por un deudor de la mujer que actuara por orden suya.
No hay que confundirla con la promissio dotis que es posterior, y que consistía en una stipu-
latio (pregunta y respuesta), prometiendo la dote.
En el derecho posclásico la dictio dotis cayó en desuso.

13
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 233.
9
 IUSIURANDUM LIBERTI
Era el juramento por el cual el liberto, mediante una promesa unilateral, se obligaba a hacer
a su patrono un regalo, un servicio o trabajos. Es el único caso en que una obligación se podía con-
traer con un juramento.

6.4.6. CONTRATOS LITERALES

Gayo dice que las obligaciones se podían contraer litteris (por letras, o sea, escritos o docu-
mentos) haciendo especial referencia a la nomina transcripticia. Estos documentos están vinculados
con las anotaciones en el codex accepti et expensi (libro del Debe y del Haber), de tal modo que las
anotaciones allí realizadas, cuando correspondían a efectivas trasferencias de dinero, hacían nacer
obligaciones.
Era costumbre del pater llevar sus cuentas patrimoniales en un borrador llamado adversaria,
con tablas distintas para las entradas (accepta) y para las salidas (expensa). Y luego, mensualmente
trasladaba esas anotaciones a un libro más grande denominado codex o tabulae.
Estas anotaciones, como medio de prueba respecto de los actos realizados, conformaban los
arcaria nomina, es decir, la enumeración de los créditos provenientes de la caja familiar (arca).14
Por las características de los nomina transcripticia sólo se podían anotar sumas de dinero. El
reclamo se hacía por la condicitio certae creidatae pecuniae.
CHIROGRAPHA Y SYNGRAPHAE
Los nomina transcripticia (la expensilatio) estaban reservados a los ciudadanos romanos, sin
embargo Gayo las menciona como documentos utilizados por los extranjeros.
El chirographum es un escrito que surge de la propia mano del deudor, donde se reconocía
una deuda, sellada por él y entregada al deudor.
La syngrapha (en plural syngraphae) eran dos o más documentos sellados por las diversas
partes, de los cuales se entregaba uno de ellos a cada parte.
Fue utilizado durante la República pero desaparece silenciosamente.
Las Institutas de Justiniano dice: "se contraía en otro tiempo una obligación, que se decía
formada nominibus. Estos nomina no están hoy en uso".15

6.4.7. CONTRATOS REALES. PRÉSTAMOS

Los contratos reales son aquellos que se contraen por la cosa; la obligación nace propiamen-
te de la entrega de la cosa (por ello es obligatio re) y no del convenio.

14
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 235.
15
Institutas de Justiniano, Edición bilingüe, 2ª edición, Editorial Heliasta; Buenos Aires, 2005, pág. 210.
10
 La característica fundamental es que ha operado por parte de alguien la traditio de una o
varias cosas, de tal modo que por el hecho de haberlas recibido nace la obligación de devolverlas a
quien se las entregó. Puede ir acompañado de un convenio previo, que es la causa de la entrega,
pero puede suceder que este convenio no exista (ej: pago de la indebido) y, sin embargo la obliga-
ción de devolver nace igualmente.
Entre los préstamos señalamos al MUTUO: es un préstamo de consumo; el COMODATO:
es un préstamo de uso; el DEPÓSITO: es un préstamo de guarda o custodia; y la PRENDA (pignus)
es un préstamo de garantía.

6.4.7.1. MUTUO
El mutuo (mutuum) es una préstamo de dinero u otras cosas fungibles y consumibles, que
consiste en la atribución de su propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una
cantidad igual de éstas y no las mismas que ha recibido.
La forma normal de constituir el mutuo es la entrega del dinero por una traditio del mutuan-
te o prestamista, al mutuario o prestatario.
ACCIONES: el mutuo obliga al mutuario a devolver la misma cantidad de cosa prestada. No
es la misma cosa, ni tampoco otra cosa distinta. Para poder exigirla el acreedor tiene la actio (con-
dicitio) certae creditaae pecuniae, cuando se trataba de sumas de dinero. Si era de otras cosas fun-
gibles y consumibles, se concedía la condicitio certae rei (quiantitatis), que los bizantinos denomi-
narán condicitio triticaria.
INTERESES: el mutuo es gratuito, pero se podía agregar intereses. Para ello había que cele-
brar una estipulación; también podía abarcar el capital y los intereses, que permitía luego reclamar
ambos importes en forma conjunta.
El anatocismo estaba prohibido, éste implicaba la capitalización mensual y luego anual.

6.4.7.2. COMODATO
El comodato (commodatum) es el préstamo otorgado por el comodante al comodatario de
una cosa corpórea no consumible, para que éste la use gratuitamente durante cierto tiempo, debien-
do luego restituirla. Es lo que se denomina un préstamo de uso.
Al ser un contrato gratuito la responsabilidad del comodatario se acrecienta, quedan por ello
obligados por dolo, culpa y también por custodia.
ACCIONES: el comodante tenía la actio commodati para lograr recuperar la cosa prestada, y
ello debía ocurrir cuando por las características del préstamo se entendía que había concluido el
comodato. O si había un plazo, había que respetarlo y no se podía reclamar antes.

11
 El comodatario goza de la actio commodati contraria para exigir del comodante el reintegro
de ciertos gastos.

6.4.7.3. DEPÓSITO
El depósito es un contrato gratuito, de buena fe, por el cual el depositante entrega a otra de-
positario una cosa, confiándole su guarda. El depositario se obliga a devolverla cuando el depositan-
te se la reclame.
El depositario adquiere sobre la cosa la mera tenencia (detentio) quedando la propiedad y la
posesión en manos del depositante; queda obligado a la conservación de la cosa que ha sido entre-
gada y no puede usar la cosa. Responde sólo por dolo.
ACCIONES: El depositante tenía la actio depositii directa contra el depositario para que
entregue la cosa y responsabilizarlo por los daños y perjuicios sufridos, pero el depositario gozaba
de la actio depositii contraria para que el depositante pague los gastos ocasionados por el depósi-
to.16
CLASES ESPECIALES DE DEPÓSITO
DEPÓSITO REGULAR: El depósito normal regular consiste en la guarda de una cosa mue-
ble.
DEPÓSITO NECESARIO: existe cuando el depósito se efectúa bajo una necesidad irresisti-
ble (ej: tumulto, incendio, ruina o naufragio); la responsabilidad del depositario se agrava porque
fue elegido en situaciones apremiantes.
La actio depositi era por el duplum contra el depositario que se niega a restituir.
DEPÓSITO IRREGULAR: durante la época clásica, el dinero sólo podía ser objeto de de-
pósito cuando el depositante lo hubiera entregado en una bolsa o en un cofre cerrado o sellado, de
tal modo que cuando lo reclamara el depositante, había que restituir dicho recipiente. En cambio si
se entregaba dinero amonedado, ello representaba un mutuo con la posibilidad de usarlo quien lo
recibió, siendo reclamable dicha suma por la actio (condicitio) certae creditae pecuniae.
Las prácticas bancarias, usuales en los derechos helenísticos, establecieron la posibilidad de
considerar el depósito de dinero, como un depositum irregulare, de tal modo que el depositario pod-
ía usar de este dinero y devolver, cuando le fuera reclamado por el depositante, una suma equivalen-
te.
SECUESTRO: En este caso, dos o más personas resuelven encomendar la cosa o otro como
depositario (sequester). Este deberá guardarla y devolverla, no a cualquiera de los codepositantes,
sino al que resulte vencedor, sea en un litigio, o de una apuesta.
16
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 212.

12
 El efecto principal es que el secuestratario es considerado possessor, gozando de la protec-
ción interdictal.

6.4.7.4. PRENDA
La palabra pignus sirve tanto para designar la garantía prestada al acreedor (con o sin tradi-
tio de la cosa) tanto como la cosa misma que constituye dicha garantía; tiene la protección interdic-
tal pero no puede usar la cosa.
El acreedor prendario detenta la posesión de la cosa, pero simplemente a título de garantía;
es responsable por los daños ocasionados a la cosa por dolo, culpa y también por custodia.; debe
devolver la cosa dada en pignus cuando se ha satisfecho la obligación con todos sus accesorios. En
caso de no hacerlo así, el deudor tiene contra él la actio pignoraticia para que se condene a devol-
verla.

6.4.7.5. OTRAS DACTIONES CREDITICIAS

I. DATIONES OB REM
Se trata de daciones efectuadas por una persona con el fin de obtener de la otra, que la reci-
be, algo lícito. Quien la recibe no se obliga civilmente a dar o hacer nada y por ello no cuenta con
una actio para conseguir la contraprestación convenida, sino una condictio.

CONTRATOS REALES INNOMINADOS

Basados en un dar o en un hacer
DO UT DES ( te doy para que tú me des);
DO UT FACIAS (te doy para que tú hagas algo);
FACIO UT DES (hago algo para que tú me des algo);
FACIO TU FACIAS (hago algo para ti, para que tú hagas algo para mí).

PERMUTA
La permutatio es un clásico típico DO UT DES.
Configurado como contrato es real, dando la posibilidad a la parte que cumplió con la entre-
ga de la cosa a pedir el cumplimiento de la otra por la actio praescriptio verbis, o la resolución del
contrato ante el incumplimiento de la otra (condicitio causa data causa non secuta).

ESTIMATORIO
En virtud del mismo una persona entregaba a otra determinadas cosas fijándoles un valor
determinado (aestimatum), para que la persona que las recibía las vendiera al precio que quisiera,
13
pudiendo retener el exceso, pero debía pagar al que las había entregado el precio estimado. Si no las
vendía debía restituirlas. La acción que se concedía es una actio aestimatoria para lograr el pago de
lo estimado o la devolución de las cosas no vendidas.

PRECARIO
Este sucedía cuando alguien (precare) pedía al dueño de una cosa, generalmente tierras, que
se le permitiera gratuitamente el uso en posesión de ella. Estaba protegido por la actio praescriptio
verbis.

II. DATIONES OB CAUSAM

Cuando se ha realizado una datio, pero falta la causa de ella, ya sea por no existir o por ser
errónea que existiera. De este modo, quien ha recibido la datio carece de causa para retener la mis-
ma y debe restituirla.

PAGO DE LO NO DEBIDO
Se trata del supuesto de que por error A pague a B una deuda inexistente. Por la condictio
indebiti quien recibió el pago debe restituir la cosa o la suma pagada, o su valor si la cosa hubiese
perecido.
Los requisitos para que proceda la condictio indebiti son: a) que lo pagado por una parte a la
otra no sea debido; b) el pago debe realizarse por error; c) el pago debe ser aceptado por el supuesto
acreedor de buena fe.

DATIO COMO CONSECUENCIA DE UN CONVENIO ILÍCITO

La obligatio in re de restituir procede cuando la datio se ha producido como consecuencia
de un convenio ilícito. Se concede la condictio ob turpem causam.

CAUSA DETERMINADA QUE LUEGO DESAPARECE

Se concede la condicitio ex causa finita (ej.se entregó la dote y luego el matrimonio no se
realizó).

III. DATIONES EX EVENTU

Ante casos muy especiales se concede la condictio, pese a que no ha habido una datio inicial
y voluntaria que permita hablar de creditum (ej. el dador no es propietario de la cosa entregada; se
ha donado una cosa ajena, etc.).

14
 6.4.7.6. PRÉSTAMOS PRETORIOS
El pretor admite ciertos casos especiales de convenios no sancionados por el ius civile, pero
a los cuales concede actiones. Como se trata en forma general de retención de cosas ajenas, en for-
ma amplia se pueden considerar "préstamos".

I. CONSTITUTUM
El constitutum es un convenio o pacto vinculado con una deuda preexistente. Por medio de
él, sin emplear formas solemnes, se fija un plazo (o uno nuevo, si ya existía alguno) para el pago de
dicha deuda. Esta puede ser propia (constitutum debiti propii) o ajena (constitutum debiti alieni

CONSTITUTUM DEBITII PROPII

PRÉSTAMO DE PLAZO: las partes constituyen o fijan un nuevo plazo para el pago de una
deuda. El constitutum no produce una novación, de este modo, el acreedor tiene dos acciones: la
actio condictioo certae crediatae pecuniae, por la deuda existente del mutuo, a la que se agregaba la
actio de constituta pecunia, las cuales pueden ser ejercidas en forma alternativa.
Los requisitos para que se pudiera reclamar el constitutum son: a) debía existir una obliga-
ción preexistente; b) que se hubiera constituido un nuevo plazo; c) que el constitutum se relacione
con la obligación preexistente.

CONSTITUTUM DEBITI ALIENI

En este caso, A debía a B la cantidad de 100. Sobre esta obligación, un tercero C celebra un
constitutum con el acreedor B; este tiene la condicitio certae creditae pecuniae contra A y la actio
de constituta pecunia contra C. Funcionaba como una fianza.17

II. RECEPTUM ARGENTARII

En el caso del receptum argentarii es la responsabilidad por deuda por parte de un banquero.
Así A debía a B 100; A le pide a su banquero C que se hiciera cargo de pagar al acreedor B. En caso
de aceptarlo B tenía una actio recepticia contra el banquero C.

6.4.8. CONTRATOS CONSENSUALES

Los contratos consensuales se caracterizan por perfeccionarse mediante el mero consenti-
miento (nudo consensu) y por la reciprocidad de las obligaciones. Una vez que las partes desde ese
momento son obligatorios.

17
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, págs. 217/218.
15
 Están amparados por acciones de buena fe (bonae fidei iudicia) en virtud del cual el juez
tiene mayor flexibilidad para establecer la condena. Di Pietro señala los siguientes aspectos: a) dada
la bilateralidad recíproca de las obligaciones el juez puede directamente operar compensaciones
entre ellas; b) Dado que la buena fe integra al contrato, el juez puede considerar las excepciones que
el demandado quiera plantear; c) el juez tiene en consideración los pactos celebrados entre las par-
tes; d) por aplicación de la buena fe la responsabilidad del demandado es examinado con mayor
flexibilidad. 18

6.4.8.1. COMPRAVENTA
Cuando una de las partes quiere vender (vendere) una cosa y la otra quiere comprarla (eme-
re) y se ponen de acuerdo en cuanto al precio, por este solo consenso, aunque la cosa no haya sido
entregada ni el precio pagado, existe compraventa (emptio venditio); desde el momento que se ma-
nifiesta el consentimiento existe compraventa.
El vendedor (venditor) se obliga a entregar a la otra parte la pacífica posesión de una cosa,
mientras que el comprador (emptor) se obliga a pagar por ella un precio cierto en dinero.
ACCIONES: el vendedor tienen la actio venditi mientras que el comprador tienen la actio
empti.

ELEMENTOS ESENCIALES:
CONSENTIMIENTO: el consentimiento debe ser libremente expresado y carecer de vicios
como el dolo, el error y la violencia.
PRECIO: el precio debe ser verdadero, cierto, determinado o determinable y ser en dinero.
COSA: el objeto de la compraventa deben ser cosas susceptibles de ser compradas y vendi-
das, o sea que estén en el comercio, cosas corporales, actuales o futuras, incorporales y aún las co-
sas ajenas, que sean susceptibles de un precio.

RIESGOS DE LA COSA
¿Quién asume el riego de la pérdida o daño de una cosa cierta? ¿el vendedor o el compra-
dor?
Desde la época de Justiniano, una vez que la venta se haya perfeccionado, o sea, desde que
ha mediado el consentimiento, el riesgo de la cosa es para el comprador, (aún cuando no se le haya
hecho tradición de la cosa) y está obligado a pagar el precio. En este caso es necesario que la com-
pra sea perfecta, y que conste claramente lo que se vendió, la calidad y la cantidad.

18
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, págs. 239.
16
 Los bizantinos siguieron el principio de que hasta se operara la tradición de la cosa vendida,
el riesgo estaba a cargo del vendedor y luego pasa al comprador; e inclusive se lo hace responsable
al vendedor por dolo, culpa y custodia.

GARANTÍAS
EVICCIÓN: la evicción es un elemento natural de la compraventa. El vendedor le garantiza
al comprador que no será turbado su derecho, total o parcialmente, por reclamos de un tercero.
VICIOS OCULTOS: el vendedor debe responder por determinados defectos o vicios ocultos
que tenía la cosa.

PACTOS AGREGADOS
La compraventa puede asumir distintas modalidades en virtud de determinados pactos esta-
blecidos en el negocio llamados también leges, por ejemplo: a) Lex commissoria; b) In diem addic-
tio; c) Pactum displicentiae; y d) Pactum de retroemendo.19

6.4.8.2. LOCACIÓN
La locatio conductio es un contrato consensual por el cual una de las partes (locator, loca-
dor, arrendador) coloca en manos de otra (conductor, locatario, arrendatario), ya una cosa, un traba-
jo o servicios, mediando una cierta finalidad y a cambio de un precio (merces) fijado y determinado
por las partes.
La locatio conductio está protegida por una acción in ius y bonae fidei: la actio locati con-
ducti que tenía la forma ex locato para proteger al locador y la forma ex conducto para proteger al
locatario.
Para los romanos la locación era única, o sea que existía solamente la locatio conductio,
pero sentaron las bases para una tripartición utilizada por autores posteriores: la locación de cosa, de
obra y de servicios.

LOCACIÓN DE COSA
En la locatio conductio el locador cede al conductor el uso de una cosa (inmueble, rústico,
casa, esclavo, u otra cosa mueble cualquiera) obligándose el conductor a pagar un precio por dicho
uso de la cosa.
OBLIGACIONES DEL LOCADOR

19
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, págs. 247.

17
 Las obligaciones del locador son: a) entregar la tenencia de la cosa arrendada al locatario
para que éste pueda usarla y disfrutarla; b) la cosa debe entregarse en condiciones que pueda ser
utilizada teniendo en cuenta las características de ella; y c) el locador debe hacer las reparaciones
necesarias de la cosa.
OBLIGACIONES DEL LOCATARIO
El locatario tiene las siguientes obligaciones: a) pagar el alquiler por la cosa arrendada; b) el
locatario debe usar la cosa conforme a la naturaleza y destino de la cosa, según lo convenido en el
contrato y siguiendo las reglas de la buena fe. Responde por dolo, culpa y custodia, y c) a la conclu-
sión del contrato está obligado a devolver la cosa locada.

LOCACIÓN DE OBRA
En la locatio conductio operis el conductor se compromete a la realización de una determi-
nada obra (hacer una estatua, construir una casa, confeccionar un traje), obligándose el locator a
pagar un precio por dicha obra.
El locador es quien paga el precio, mientras que el locatario es quien debe realizar una obra,
entregando un trabajo ya terminado. En este caso el locador debe proporcionar la materia prima de
la obra a realizar por el locatario o conductor.
El conductor que ha recibido el material con el cual debe trabajar responde por la custodia
de la cosa, en caso de hurto y por su impericia o falta de aptitudes para realizar la obra que se com-
prometió hacer.

LOCACIÓN DE SERVICIOS
En la locatio conductio operarum el locator arrienda sus servicios (trabajo doméstico) a
cambio de una remuneración que debía pagar el conductor.
Aquí, una de las partes locador (locator) arrienda sus servicios o trabajos a otra (locatario o
conductor) que se obliga a pagarle un precio por ellos.
Lo que sucede en el mundo antiguo, la mano de obra, cuando no era personal, estaba am-
pliamente cubierta con los esclavos y los libertos. El trabajo de hombres libes pagados por otro re-
sultaba bastante limitado.20

6.4.8.3. SOCIEDAD
La sociedad (societas) es un contrato consensual, por el cual dos o más personas (socios,
socii) se unen, aportando ya la totalidad de sus bienes o sólo una parte de ellos, para realizar un fin

20
Di Prieto, Alfredo, Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999, págs. 252.
18
común, repartiéndose las ganancias y soportando las pérdidas. En la época clásica existen varias
clases de sociedades.

CLASES DE SOCIEDADES
SOCIEDAD DE GANANCIAS Y ADQUISIONES
En la societas quaestus (de ganancias y adquisiciones) los socios guardan su patrimonio
propio, pero ponen en común todas las ganancias y adquisiciones que provengan de su trabajo, o de
su actividad negocial o industrial.
SOCIEDAD POR NEGOCIOS DETERMINADOS DE LA MISMA NATURALEZA
En la societas alicuius negotationis los socios realizan aportes, poniendo en común el uso
(también la propiedad, pero no era necesario) de determinadas cosas o el trabajo personal para la
realización de un negocio determinado.
SOCIEDAD POR UN SOLO NEGOCIO
La societas unius rei es semejante a la anterior pero está constituida para un sólo negocio.

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD
1. El contrato es consensual;
2. de buena fe;
3. todos los socios están sujetos a las mismas obligaciones;
4. se reclama por la actio pro socio;
5. la societas no es una persona jurídica;
6. no existe un patrimonio de la sociedad;
7. no existen deudas de la sociedad, sino de los socios;
8. no existía la administración de la sociedad, (se podía designar un mandatario o un gestor
de negocios);

DISTRIBUCIÓN DE LAS GANANCIAS Y DE LAS PÉRDIDAS

Los socios están facultados a participar de las ganancias e igualmente a tener que soportar
las pérdidas.
Si no se había convenido acerca del reparto de ganancias y pérdidas, debía hacerse por par-
tes iguales; las partes podían convenir un régimen deferente pero estaba totalmente prohibido la
denominaba sociedad leonina.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

19
 La sociedad es temporal. Se puede disolver por: a) la muerte de uno de los socios o su capi-
tis deminuti; b) por la renuncia de un socio; c) si la sociedad se creo para la realización de un sólo
negocio.

6.4.8.4. MANDATO
El mandatum es un contrato consensual, por medio del cual una parte denominado mandata-
rio (mandatarium) se obliga gratuitamente a realizar uno o varios negocios en favor de la otra parte
denominado mandante (mandans o mandator), quedando ambos recíprocamente obligados el uno al
otro a cumplir todas las prestaciones que ordena.
En Roma no existía la noción de representación directa, por ello cuando el mandatario acep-
ta el contrato y realiza el negocio encomendado, los efectos de éste recaen en su propia persona, si
bien por los efectos internos del mandato, debe luego transferirlos por los modos adecuados a la
persona del mandante.

CARACTERES
1. el contrato de mandato es consensual;
2. es eminentemente gratuito;
3. el contenido del mandato debe ser lícito y de acuerdo a las buenas costumbres.
OBLIGACIONES
En el contrato de mandato el único obligado es el mandatario, pero podría resultar obligado
el mandante.

ACCIONES
La actio mandati tiene dos acciones distintas. Por la actio mandati directa el mandante pue-
de exigir que el mandatario le rinda cuentas y en su caso, la transfiera todo el beneficio adquirido,
se ejerce contra el mandatario y sus herederos. Por la actio mandati contraria, el mandatario puede
demandar al mandante para que se le restituyan todos los dineros que hubiere pagado, los gastos
que hubiere necesitado hacer y se lo indemnice de los perjuicios ocasionados.
CESACIÓN DEL MANDATO
Siendo el mandato un encargo de buena fe se extingue cuando una de las partes, antes de
haberse realizado lo encomendado, desisten del contrato.
Si antes de cumplido el mandato una de las partes muere, ya sea el mandante o el mandata-
rio, el mandato se disuelve. pero, si el mandante falleció, e ignorándolo el mandatario cumpliera el
mandato, éste tienen la actio mandati contra los herederos del mandante.

20
 GESTIÓN DE NEGOCIOS
La negotiorum gestio existe cuando una persona sin existir un mandato se ocupa de los ne-
gocios de una persona ausente.
De esta intervención nacía una acción, válida para una y otra parte. La actio negotiorum
gestorum directa la tenía el dueño del negocio contra el gestor para pedirle cuentas y obligarlo al
traspaso de todo lo conseguido a propósito de su gestión, así como la indemnización por los perjui-
cios ocasionados por su intervención; y la actio negotiorum gestorum contraria la tenía el gestor
contra el dueño del negocio para resarcirse de los gastos y daños sufridos por su gestión.
La gestión de negocios siempre debe ser realizada útilmente y de manera razonable para
favorecer al dueño del negocio.

BIBLIOGRAFÍA
Di Prieto, Alfredo, (2001), Derecho Privado Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires.
Di Prieto, Alfredo, Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el derecho romano, Edi-
torial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires.
GAYO, Institutas (edición traducida y anotada por Di Pietro, Alfredo), Abeledo- Perrot, Buenos
Aires.
JUSTINIANO, Institutas de Justiniano, Edición bilingüe, 2ª edición, Editorial Heliasta; Buenos
Aires, 2005.

CONTENIDOS DE PRÁCTICA DISCIPLINAR

UNIDAD 6. OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO
TRABAJO PRÁCTICO Nº 1 - CONTRATOS
RESPONDER EL CUESTIONARIO DE MÚLTIPLES OPCIONES
(Elige una sola de las respuestas)

1) Con la expresión de contrato verbis Gayo se refería:

A) a la compraventa;
B) a la sponsio;
C) a la locación.
2) El depósito de una cosa fungible es:
A) un depósito necesario;
B) un depósito irregular;
C) un secuestro.
3) Cuando se contrata el transporte de una mercancía por mar lo que hay es:
A) una locatio conductio operis;
B) una locatio conductio operarum;
C) una locatio conductio rei.
4) Si el banquero asume una deuda de su cliente, el acreedor acciona por la:
21
 A) condictio;
B) actio recepticia;
C) actio ex stipulatu.
5) El constitutum es:
A) un préstamo de uso;
B) un préstamo de plazo;
C) un préstamo de garantía.
6) La categoría de contrato “DO UT DES” entra dentro del grupo de:
A) las dationes ob rem;
B) las dationes ob causan;
C) las dationes ex eventu.
7) La evicción se produce cuando el:
A) el comprador resulta vencido en juicio;
B) el vendedor se arrepiente de la venta;
C) el vendedor es insolvente.
8) El mutuo es un contrato:
A) literal;
B) consensual;
C) gratuito.
9) Pertenece a la categoría de los llamados consensuales:
A) el mandato;
B) el comodato;
C) la locatio-conductio.
10) El contrato de depósito es:
A) consensual;
B) literal;
C) un préstamo de custodia.

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