Segura Riveiro Francisco Derecho de Aguas

FRANCISCO SEGURA RIVEIRO
DERECHO
DE AGUAS
CUARTA EDICIÓN
CORTE SUPREMA
c. 2.
18026
BIBLIOTECA
J P LegalPublishing*
DERECHO DE AGUAS
O FRANCISCO SEGURA RtVEIRO
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Primera Edición 2003
2* edición septiembre 20061.exisNexis
3* edición noviembre 2006 LexisNexis
4' edición julio 2009 Legal Publishing Chile
Tiraje 300 ejemplares
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s
INDICE
Pág.
1. Introducción 1
CAPÍTULO PRIMERO
CUESTIONES BÁSICAS
SOBRE EL DERECHO DE AGUAS
1. Evolución 3
2. Naturaleza del Derecho de Aguas 15
3. Principios del Derecho de Aguas 20
4. Alternativas en el Derecho de Aguas para la re-
gulación del uso de las aguas 27
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO DE A G U A S
PRIMERA PARTE
CONCEPTOS PREVIOS
1. El Código Chileno de Aguas no regula todas

las aguas 35
IJ ÍNDICE
Pág.
2. Naturaleza del agua como bien jurídico, supues-

to del derecho de aguas 41
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO DE
APROVECHAMIENTO DE A G U A S
1. Derecho de Aprovechamiento. Concepto 42

2. Características 44
3. La Constitución de 1980 y los Derechos sobre
las aguas 53
4. Constitución del Derecho de Aprovechamiento 59
5. Clasificación de los Derechos de Aprovecha-
miento 66
6. Constitución del derecho. El acto de autoridad 71
7. Régimen especial de las aguas subterráneas 96
8. Adquisición del Derecho de Aprovechamiento
según las normas comunes del Derecho de Bie-
nes 105
9. Las servidumbres 114
10. La extinción del Derecho de Aprovechamiento 124
11. La hipoteca ] 25
12. El Registro 126
13. El rol de la inscripción del acto constitutivo |28
14. El régimen de las aguas lluvias 13 j
15. Características generales del sistema de aguas.
El mercado de aguas 132
ÍNDICE III
Pág.
CAPÍTULO TERCERO
PROCEDIMIENTOS APLICABLES A LAS
CUESTIONES SOBRE LOS DERECHOS DE AGUAS
1. Los procedimientos administrativos 137

2. Procedimientos judiciales destinados a la pro-
tección de los derechos sobre las aguas 142
2.1. Procedimientos generales en materia de
aguas 142
2.2. Las acciones posesorias 144
2.3. Otras acciones fuera del Código de Aguas 148
2.4. El amparo de aguas 148
2.5. El Arbitraje 154
CAPÍTULO CUARTO
L A REGULARIZACIÓN
DE LOS DERECHOS DE AGUAS
1. Comentarios previos 157

2. El artículo primero transitorio 157
3. El artículo segundo transitorio 159
CAPÍTULO QUINTO
ASPECTOS FUNDAMENTALES
DE LAS ORGANIZACIONES DE USUARIOS
1. Aclaración 167
2. Reseña histórica 168
3. El código actual 170
4. Naturaleza jurídica de las asociaciones de usua-
rios 170
IV ÍNDICE
Pág.
5. Características de las asociaciones 172

6. Requisitos de toda organización 174
7. Las comunidades de aguas 175
7.1 Aclaración 175
7.2 Las comunidades nacen por el ministerio de
la ley 176
7.3 Regulación de la comunidad 177
7.4 La extinción de la comunidad de aguas 187
8. Asociación de canalistas y otras asociaciones de
usuarios 188
9. Las juntas de vigilancia 189
10. La solución de conflictos en las organizaciones
de usuarios 193
11. La Dirección General de Aguas 196
CAPÍTULO SEXTO
ALGUNOS PROBLEMAS QUE PRESENTA
LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS QUE REQUIEREN DEL
USO DEL AGUA: EN ESPECIAL PARA LA GENERACIÓN DE ENERGÍA
1. Aclaración 199
2. La situación chilena. La generación hidráulica
de energía 199
3. Legislación. Breve reseña y sistema actual 201
4. El Derecho de Aguas y la ejecución de proyec-
tos que implican intervención de las aguas 203
Bibliografía 213
INTRODUCCIÓN
La motivación de esta obra, de la que existió una primera edi-

ción limitada, es producto de la reciente reforma del Código de
Aguas, la ley N° 20.017 publicada en el Diario Oficial el 16 de
junio de 2005 y su ley aclaratoria N° 20.099 de 15 de mayo de
2006, que si bien, como veremos, dista mucho de ser un cambio de
fondo importante, tiene la suficiente magnitud para justificar una
revisión del sistema normativo establecido para las aguas y por lo
mismo es conveniente desarrollar, en forma de manual, una obra
que sirva para enfrentar la nueva reglamentación.
Concordante con lo anterior nos hemos limitado a la legisla-
ción nacional (sin perjuicio de las referencias comparadas particu-
lares que puedan ser de utilidad), nutriéndonos de la jurispruden-
cia más reciente y procurando una buena base de bibliografía es-
pecializada para quienes busquen profundizar un tema.
Como resulta fácil comprobar, la bibliografía nacional en ma-
teria de aguas es modesta, particularmente en estudios prácticos 1 .
1
Sin perjuicio de destacadas excepciones, como las recientes obras del profesor
VERCARA BLANCO.
1 FRANCISCO SEGURA RIVEIRO
Por lo mismo hemos intentado orientar este trabajo con una cons-
tante referencia a la jurisprudencia y a los problemas más típicos
de la materia. Es bueno tener presente que, cuando el proyecto de
reforma del Código de Aguas ingresó a su tratamiento legislativo
hace más de diez años, se pretendía efectuar en el sistema legal de
las aguas un cambio completo. Básicamente nuestro sistema ac-
tual tiene como eje el mercado, es decir, se deja entregada la asig-
nación del recurso a los intereses privados mediante el juego de la
oferta y la demanda 2 . El Estado tiene un rol secundario, se limita
a otorgar el derecho de aprovechar las aguas a quien lo pida, en
trámite ciertamente simple y en el cual nada importa el destino
final que se les dé a ellas, quien las pida, etc. En síntesis, el Estado
sólo se crea el derecho y luego se confió en el mercado para que
llegaran, mediante los mecanismos puros del derecho privado, a
quien en verdad las necesitan. Este concepto, sustentable en lo teó-
rico, por cierto que olvidó por completo al mundo rural y su reali-
dad. Al poco tiempo los defectos de ese sistema han sido evidentes
y los hemos referido en otros trabajos. Por ello se concibió la re-
forma que finalmente, por el transitar en el poder legislativo, que-
dó reducida a una serie de normas de adaptación o modernización,
cambios cosméticos y la creación de una patente por el no uso de
los derechos de aguas, que veremos sólo afecta en los hechos a
grandes consorcios que tienen reunidos importantes cantidades de
derechos en su patrimonio. De esta forma, el sistema ideado en el
texto origina] no ha variado en lo sustantivo.
2
Puede verse DONOSO, Guillermo, "El Mercado como asignador de los derechos de
aguas". Revista de D. de Aguas, vol. 5 año 1996, pág. 24; BAUER, Cari, "Los Derechos
de Agua y el Mercado", misma Revista vol. 4, año 1932, pág. 17, SEGURA, Francisco
Derecho de Aguas, Universidad de Concepción, 2 0 0 3 , págs, 1 0 1 - 1 0 2 .
CAPÍTULO PRIMERO
CUESTIONES BÁSICAS
SOBRE EL D E R E C H O DE AGUAS
1.- Evolución 3 .
1.1. Una reseña histórica y apuntes de derecho comparado.

Los romanos, desde temprano en su desarrollo jurídico, atribu-
yen a las aguas un carácter de cosa común a todos los hombres,
pronto identificado como sinónimo de bienes públicos, aunque se
reconoció siempre la existencia de aguas de dominio privado, es-
pecialmente en aquellas fuentes naturales menores 4 . En este senti-
do el derecho romano preveía el uso público (flumina publica) de
las aguas sólo respecto de las que corrían por corrientes constantes
(flumina perennina). Respecto de los ríos que intermitentemente
se secan y los riachuelos, no se consideraban para el uso público,
sino que pertenecían a los dueños de las tierras por las cuales so-
3
Puede consultarse, Santiago GASTAN-PÉREZ "Las concesiones administrativas de
aguas públicas en Derecho Romano", Revista Aguas vol. 9 año 1998. Erices y Pokrzwa
"Litigios de aguas en América colonial". Revista Aguas vol. 9 año 1998.
4
lnstitutas, Libro II, Título I, Epígrafe I.
lían correr o fluir (flumina privata). En todo caso el uso público de

las aguas no se extendía a todo su caudal (o rendimiento), sino que
de éste debía respetarse las porciones que pertenecían en reserva al
Estado Romano, y sólo el exceso era de uso público, siendo la
reserva del Estado especialmente importante tratándose de aguas
navegables.
A medida que el Estado Romano fue creciendo los caudales
reservados fueron cada vez mayores, de manera que se limitaba su
uso público. Finalmente el derecho del Estado se extendió a todas
las aguas de los cauces constantes, pudiendo éste autorizar el uso
de ellas por los particulares, previo pago de tributos y otras cargas
según el uso que se les dieren a las aguas.
Este sistema ideado por los juristas romanos permaneció en el
tiempo y, como en muchas otras materias, constituye la base esen-
cial del derecho moderno de aguas.
En el derecho francés el sistema fue básicamente el mismo de
los tiempos de Roma, hasta la promulgación del Código Civil, que
según los comentaristas, creó un sistema concordante con la inspi-
ración de la época, de forma que contempló mayor espacio al de-
recho de dominio privado e individual, pasando las aguas en gene-
ral a pertenecer al dueño de las riberas. Fueron leyes posteriores al
Código (especialmente la del año 1898 denominado Código Ru-
ral) las que repusieron normas de un carácter más social, distin-
guiendo entre las aguas domínales, que son aquellas que corren
por cursos de aguas navegables y sus afluentes y aguas no domína-
les, entendidas como aguas menores no navegables. Las primeras
pertenecen al Estado conservando los dueños de las riberas el de-
recho de pesca y el derecho de aprovechar la fuerza motriz 5 , las
segundas pertenecen al dueño de las riberas.
5
El derecho francés mantiene una interesante diferencia entre el aprovechamiento
de las aguas, en cuanto a su consumo y el aprovechamiento de la fuerza motriz para
II
DERECHO DE AGUAS
Una ley del año 1992 ha modernizado el sistema francés esta-

bleciendo reglas bastante interesantes como alternativas a las con-
cesiones tradicionales, como tendremos ocasión de analizar.
Por su parte, el derecho germánico tomó aquella distinción entre
los cursos de aguas, pero con la diferencia que se distinguió entre
aguas navegables y no navegables6. Las primeras pertenecían al Es-
tado y las segundas a los dueños de las riberas (que tratándose de las
aguas del Estado mantenían el derecho de pesca y de uso de la ener-
gía asociada a la fuerza motriz del agua). Con el paso del tiempo
este dominio fiscal de las aguas navegables pasó a convertirse en un
derecho eminente o radical del Estado sobre las aguas, pudiendo
éste otorgar concesiones de usos a los particulares7. Es en este dere-
cho donde se forma con intensidad el concepto de aprovechamiento
de las aguas, como distinto del dominio sobre ellas, base de la actual
concepción doctrinaria que reconoce la existencia de un derecho
para usar las aguas, exclusivo y otorgado por el Estado, quien con-
serva para sí el dominio radical o eminente sobre ellas.
3
Continuación nota
generar energía o movimiento. Al primer grupo se le aplica una legislación de aguas
tradicional, al segundo en cambio, tratándose de la energía de aguas se establece un
sistema especial. En principio la energía es aprovechable por el dueño de las riberas,
pero el Estado puede otorgar concesiones a otras personas para la ejecución de obras
tendientes a la generación de energía eléctrica, éstas se conciben como derechos reales
inmuebles, con una duración de 75 años, prorrogables por una vez por 30 años, al cabo
de los cuales el dominio de las obras pasa al Estado. Por su parte el titular de la ribera
que pierde el derecho al uso de la energía antes reseñado es indemnizado en un sistema
similar a la expropiación.
6
En realidad la diferencia tiene su fuente en los distintos climas que existen en Italia
y Alemania, en esta última prácticamente no hay aguas de cursos intermitentes.
7
ENNECERUS K I P P Y W O L F F , "Tratado de Derecho Civil", Derecho de Cosas. Tercer
Tomo N° 1, pág. 594.
6 FRANCISCO SEGURA R I V E I R O
El derecho español, de evidente influencia en el nuestro, tomó

las reglas de aguas del sistema romano sin grandes modificacio-
nes. En general, distinguía entre aguas privadas (cursos menores)
y aguas de uso público, pero con reservas importantes para el so-
berano, pudiendo éste entregar permisos especiales de uso de aguas
a los particulares, llamado derecho de uso, el que quedaba gravado
de pleno derecho a favor de la corona.
El proyecto de Código Civil español de 1851 comentado por
García Goyena, directo inspirador de nuestra ley civil, no se pre-
ocupó mayormente de regular las aguas, mas reglamentó con deta-
lle las servidumbres que eran necesarias para el aprovechamiento
de ellas. En realidad, más que auténticas servidumbres (en el sen-
tido de gravamen sobre predios) lo que se reguló fue el régimen
que permitía explotar las aguas y armonizar la explotación con la
propiedad territorial. En el proyecto, los artículos 484 y siguientes
se referían largamente a ellas.
El actual Código Civil español 8 se refiere a las aguas en los
artículos 407 y siguientes. En estas normas se mantiene el sistema
clásico, de manera que se distingue entre aguas de dominio públi-
co (aguas mayores en general) y aguas de dominio privado (ver-
tientes y demás aguas menores). El derecho para aprovecharse de
las aguas de dominio público se adquiere por particulares median-
te una concesión administrativa o por prescripción de 20 años; las
de dominio privado pertenecen al dueño de las riberas, mientras
éstas fluyan en el límite de su dominio. El sistema está comple-
mentado y regulado por Ley de Aguas del año 1985.
Disposiciones similares aunque bajo títulos o párrafos distin-
tos o destinados a las servidumbres se contenían en otros Códigos
8
Sobre la evolución de la legislación española en la materia puede verse la obra de
CARRILLO QUILEZ, Régimen Jurídico de las Aguas Públicas y Privadas, Ed. Española
1960.
II
DERECHO DE AGUAS
célebres por ser inspiración del chileno, tales como el Sardo, el de

las Dos Sicilias, De Luisiana, Holandés, Austríaco.
El sistema enunciado se ha mantenido sin grandes variantes en
modernos Códigos Civiles, como el italiano, o en las reformas de
otros, como el argentino. Cabe advertir que tratándose de la regu-
lación actual en el derecho italiano, se aprecia en sus normas una
fuerte inspiración ambiental 9 .
Hemos enunciado los aspectos generales de las legislaciones
más destacadas y de mayor prestigio como fuentes de la legisla-
ción chilena. Todas ellas se encuentran ampliamente complemen-
tadas por leyes especiales, reglamentos y ordenanzas generales y
locales, que establecen fundamentalmente las reglas a que queda
sujeta la administración pública y los particulares en el aprovecha-
miento de las aguas, pago de patentes, permisos para ejecución de
obras hidráulicas, aguas subterráneas, etc. (lo que los autores sue-
len llamar las reglas de policía).
Los regímenes descritos también se han aplicado en legislacio-
nes de fuente lejana a nuestra cultura jurídica. Aun cuando los con-
ceptos abstractos pueden ser distintos, apreciamos que las normas
confluyen en una misma línea que aquella contenida en nuestros
precedentes legislativos recién analizados. Se trata básicamente de
asegurar la protección del recurso; se aprecia la intervención del
Estado como regulador y el aprovechamiento basado en el uso más
efectivo 10 .
9
El Código Civil italiano regula las aguas en sus artículos 822 y en la sección IX art.
909 y siguientes. Para detalles del régimen puede verse ALPA, Guido y otros autores
Liniamenti di Diritto Privato. pág. 260, Ed. G, Giappichelli, Torino 2000.
10
Puede verse para la legislación uruguaya: LABAURE ALISERIS Aspee los jurídico
administrativos del Código de Aguas Ed. Universidad de la República Montevideo, 1988.
Para la legislación del Ecuador: M O N T E N E G R O Y E P E Z , Régimen legal de las aguas en
Tal es así que normas similares se pueden encontrar en la legisla-

ción de Israel11, donde por ley del año 1959 se declara que todas las
aguas son recursos de dominio público, sujetos al control del Estado y
destinados a las necesidades de los habitantes y el desarrollo del país.
En la legislación norteamericana se aprecia una amplia gama
de sistemas que varían de acuerdo a la realidad climática de cada
Estado. En aquellos de climas más secos el régimen de aguas se
constituye normalmente en base al principio de la prioridad del
uso efectivo y beneficioso (doctrine of prior appropriation), de ma-
nera que quien recibe del Estado el derecho al uso del agua debe
usarlo efectivamente, en caso contrario el dominio pleno vuelve al
Estado. Por su parte en los estados mas húmedos y ricos en aguas
el uso queda entregado al dueño de las riberas (riparian doctrine),
aun cuando dependiendo del Estado existen también reglas que
garantizan el aprovechamiento racional de ellas, como asimismo
normas de policía para regular su uso.
Entre las legislaciones mas recientes, vale destacar a la brasileña,
que fue de las primeras en reconocer el componente o factor ambien-
tal que debe ser considerado en el uso y asignación de las aguas. En
efecto, la ley brasileña N° 7.804 del año 1989 comienza señalando
que el agua "es un recurso ambiental"", de forma tal que su regulación
no se orienta sólo a su correcto aprovechamiento (como es lo tradicio-
nal) sino también a la mantención de su estado natural I2 .
Continuación nota 10
Ecuador. Ed. Universitaria, 1960. Para las naciones de Europa hasta el año 1960 Legis-
lación de Aguas de Europa varios autores O.N.U., Roma 1954.
11
C A M A C H O CEPEDA La protección jurídica del agua como bien ambiental Gaceta
Jurídica N° 219 año 1998.
12
Puede verse PACHECO, FIORILLO y H A B E D L A , Marcelo, Manual de Dereiio Am-
biental e Legislado Aplicable, págs. 286 y sigts. Ed. Max Limonad, Brasil 1999
II
DERECHO DE AGUAS
Para concluir, las mismas reglas centrales que se han venido

desarrollando pueden encontrarse contempladas (aun cuando se
aprecia ya en éstas la moderna tendencia ambiental que se explica-
rá) en las directivas que sobre la materia ha promulgado la Comu-
nidad Económica Europea, es especial la N° 91/271 de 21 de mayo
de 1991, sobre tratamiento de las aguas para uso urbano; y la 91/
676 de 22 de diciembre de 1991, sobre protección de las aguas por
los daños sufridos por su uso agrícola 13 .
1.2. La evolución en el Derecho Nacional 14 .

En cuanto al derecho patrio hemos optado por iniciar la reseña
en el Código Civil, pues antes el régimen jurídico de las aguas se
encontraba bajo el imperio de las ordenanzas españolas y por re-
glamentos locales 15 .
Estudiados los proyectos del Código Civil, resulta destacable
la variedad de alternativas con que Bello pretendió enfrentar el
tema.
13
Puede Verse CARAVITA, Beniamino, Diritto del!'ambiente, pág. 197 capítulo 11, Ed.
Mulino, Bologna 2001.
14
Para antecedentes sobre este régimen puede verse en la completa recopilación de
VERGARA BLANCO Alejandro Derecho de Agua, t. I pág. 3 0 y sigts, Ed. Jurídica 1 9 9 8 .
También sobre Jas ordenanzas españolas puede verse STEWART, Daniel, El derecho de
Aguas en Chite, Ed. Jurídica 1970.
15
Desde la independencia y hasta la promulgación del Código Civil, los hitos más
relevantes en cuanto a leyes patrias en la materia son el Senado consulto de 18 de di-
ciembre de 1819, que creó la unidad de medida llamada regador, que es la porción de
agua que se extrae del cauce, existía libertad para que cada cual tomare los regadores
que necesitare siendo de su costa las labores para ellos, etc. Destaca luego el ait. 118 de
la Ley de Municipalidades de 1854 de 8 de septiembre del mismo año, por primera vez
se establece un procedimiento concesional dirigido por la Municipalidad respectiva y
se crean facultades fiscalizadoras de éstas respecto del uso de las aguas.
El Proyecto Inédito, bajo el título "De los Bienes Nacionales",

no establecía derechamente si las aguas eran o no bienes naciona-
les, aunque en el art. 692 al referirse a los bienes cuyo uso pertene-
ce a la nación toda (bienes nacionales de uso público), señalaba
como ejemplo a los ríos (todos) y a los lagos mayores.
Posteriormente, en los arts. 699 y 699-a, se señalaban aguas
que eran de dominio privado; lagos menores (no navegables por
buques de más de 30 toneladas) y aquéllos cuyas riberas pertene-
cen a un solo dueño.
En el Proyecto de 1853, el art. 693 estableció que son bienes
del Estado todas las tierras y aguas que estando ubicadas en los
límites territoriales, carecen de otro dueño. Luego distinguió en
los artículos siguientes entre lagos y ríos mayores o menores (se-
gún podían o no navegarse por buques de más de 30 toneladas).
Los primeros eran de dominio nacional y los segundos de dominio
privado. Cuando las aguas eran de dominio nacional o público,
eran igualmente de uso común a todos los habitantes (art. 692).
Como se aprecia se ampliaron aquí la aguas de dominio privado al
hacer extensiva la distinción de mayores y menores también a los
ríos.
En ambos proyectos no se distingue entre las aguas y sus cau-
ces. En efecto, al hablar de ríos o lagos, incluimos sus cauces y
riberas y también las aguas que en ellos corren o se depositan. Así
es posible que el cauce sea de dominio privado, pero las aguas que
por él corren sean nacionales de uso público o cualquiera otra fór-
mula. En los proyectos hasta ahora expuestos no se reparó en estas
diferencias.
Sin embargo, el Código Civil en su redacción final suprimió la
referencia de ríos y playas como ejemplos de bienes nacionales en
el art. 589 (692 en los proyectos) pero, acto seguido, en el art. 595
se estableció que las aguas que corren por cauces naturales son
bienes nacionales de uso público. El redactor perfeccionó el estilo
D E R E C H O DE A G U A S II
y distinguió ahora entre las aguas y sus cauces y, por lo mismo, no

señaló que los ríos o lagos son bienes de uso público, sino que las
aguas que por ellos corren o se depositan tienen tal carácter.
Se mantiene la hipótesis de aguas de dominio privado contem-
pladas en los arts. 595 y 596, que establecían como aguas de este
carácter a aquellas que nacen y mueren dentro de una misma here-
dad, y, también, a las aguas de lagos menores (aumentándose de
30 a 100 toneladas el criterio de distinción entre mayores o meno-
res).
Estas reglas subsistieron como reguladoras de las aguas por
mucho tiempo, sin perjuicio del creciente número de leyes espe-
ciales que regularon aspectos determinados de las aguas.
De esta manera, la legislación nacional, antes del primer Códi-
go de Aguas, se caracterizaba por estar dispersa en gran número de
leyes, decretos y ordenanzas de las más variadas épocas, sin llegar
a formar un cuerpo orgánico y sistemático 16 . Este fenómeno su-
mado a cuestiones de decisión política, pueden explicar que el
Código de Aguas de 1951 demorara más de 24 años desde que se
formó la primera comisión hasta el día de su dictación.
Por último, destaquemos que en el mensaje del Código Civil
se advertía que las reglas particulares sobre aguas quedaban entre-
gadas a reglamentos que seguramente deberán ser distintos depen-
diendo de las realidades de diferentes localidades. Compartimos
aún hoy esta advertencia: nos parece que en un país con una geo-
grafía tan heterogénea (desde el desierto más seco del mundo a
uno de los glaciares más antiguos) requiere de una legislación am-
biental que reconozca estas diferencias. Ha quedado demostrado
que una legislación como la actual que desconoce esta realidad
L I R A OvALLe. Samuel, Derecho de Aguas ante la cátedra, pág. ] 4 Ed. U. Católica

16
de Chile. Colección Manuales Jurídicos N° 1.

crea y seguirá creando conflictos locales de compleja solución sin

el apoyo de reglas especiales 17 .
1.3. Las leyes Especiales y los Códigos de Aguas. La Ley de

Municipalidades del año 1854 contenía algunas reglas referentes a
las aguas. Esta ley señalaba que las Municipalidades deberían es-
tablecer las reglas sobre el uso de las aguas mientras corran en
cauces naturales y otorgar los permisos para proceder a dicho uso.
Lo mismo repitió la Ley de Municipalidades de 1887. Sin embar-
go, la ley del año 1891 nada dijo al respecto, lo que originó serias
dificultades de interpretación, pues en definitiva la legislación no
estableció quién debía otorgar los permisos 18 .
La primera ley que fue dictada especialmente para las aguas,
fue la llamada Ordenanza General de Aguas del año 1872.
Cabe destacar que la promulgación de la Ordenanza no fue pro-
ducto de un estudio destinado al efecto, sino que de un hecho trági-
co, como fueron las sequías de los años 1870 y 1871. Por lo mismo
su texto no fue completo, sino destinado a enfrentar los problemas
de las sequías. Como consecuencia de ello sus reglas fueron sólo
aplicables en épocas de escasez. Nada dijo sobre el régimen normal,
de forma tal que siguió aplicándose la Ley de Municipalidades, lo
que mantuvo con las dificultades ya reseñadas.
17
Como comprobación empírica, según dalos de la Dirección General de Aguas, en
la zona norte del país la demanda de aguas ya sobrepasa la disponibilidad y en la zona
sur aún existen abundantes recursos disponibles. ¿Podrá ser razonable la misma situa-
ción de aquel que siendo titular de derecho en una zona escasa no los use, que aquel que
no los usa en una zona de abundancia?
18
Los detalles de esta discusión nos plantean una interesante referencia a la deroga-
ción orgánica. En efecto, la Corte Suprema de la época sostuvo que la ley de 1891 había
derogado en forma orgánica a la de 1897 y, por lo tanto, ninguna de la normas de la
precedente podían aplicarse. Luego esta tesis, al menos en cuanto a los permisos de
II
DERECHO DE AGUAS
En el año 1922, la ley N° 2.139 estableció las asociaciones de

canalistas, destinadas a dar regulación formal a las asociaciones
de usuarios de aguas que habían surgido espontáneamente 19 .
Fue la promulgación del primer Código de Aguas, ley N° 9.909
de 195 1 20 , la que creó un sistema general. Sus fundamentos e ideas
centrales pueden considerarse dentro de las expresiones clásicas
del desarrollo de las normas de la disciplina a la época. En efecto,
se mantiene la misma idea de dominio público y privado de aguas
casi en los mismos términos del Código Civil: privadas eran los
que nacían, corrían y morían en una misma heredad 21 .
Sobre las aguas de dominio público se concedía un derecho de
aprovechamiento de aguas que se denominaba "merced de aguas"
entendido como derecho real administrativo 22 por lo que estaba
sujeto a causales de caducidad, era otorgado por el Presidente de la
Continuación nota , s
agua, fue abandonada por la misma Corte. Puede verse los detalles en ZULUAGA, Anto-
nio, Derecho Industrial y Agrícola, pág. 233, Ed. Nascimento, Santiago, 1943.
19
Una visión completa de las diñcultades creadas por la aplicación de las normas
dispersas sobre aguas puede estudiarse en ZULUAGA, Antonio, ob. cit. pág. 2 3 8 . También
en VERGARA BLANCO, "Derecho de Aguas Contemporáneo", Revista de Derecho de Agita s,
vol. 1 año 1 9 9 0 .
20
Puede verse LIRA OVALLE, Derecho de Aguas ante la cátedra, en que se analiza
con detalle las reglas del citado Código.
21
Para ilustrarse sobre las características sobresalientes del sistema que creó este
Código, puede verse BÓRQUEZ RICCI, "El derecho de aprovechamiento de aguas", Me-
moria U. de C. 1986. Para comparación con la legislación dispersa anterior puede verse:
Recopilación de aguas, varios autores Sociedad Imprenta y Literatura Universitaria
págs. 1 2 7 , 1 9 3 1 . Sobre la historia de esta codificación VERGARA BLANCO ob. cit.
pág. 1 7 9 y sigts. Igualmente LIRA OVALLE, Samuel ob. cit. págs. 3 5 y sigts.
22
La doctrina discutió la naturaleza de las mercedes de aguas, las posiciones eran
vanadas, estimándose por algunos que se trataba de un derecho de usufructo o aun de
uso sobre bienes nacionales, derechos reales especiales, etc.
República, no podían adquirirse por prescripción, debía indicarse

el uso para el cual se pedía el derecho y existía un orden de prela-
ción entre los posibles usos 23 , de manera que frente a varias peti-
ciones sobre las mismas aguas prefería aquél cuyo uso solicitado
fuere preferente.
Se trataba de un sistema ampliamente reglado, con importan-
tes atribuciones a los órganos públicos para intervenir.
La primera reforma al sistema implementado por el primer
Código se produce con la ley N° 16.640, conocida como Ley de
Reforma Agraria, que profundizó el sistema reglado y estatista.
De acuerdo a ella todas las aguas pasan a ser bienes nacionales de
uso público, sin distinción alguna, manteniendo la idea de derecho
real administrativo, aumentando incluso las facultades de la auto-
ridad y las causales de caducidad del derecho. Se autorizó (y en la
práctica se procedió) a la expropiación de las aguas que hasta en-
tonces eran de dominio privado.
El derecho de aprovechamiento pasó a considerarse, en reali-
dad, como un permiso de uso, de manera que no podía cederse
sino en ciertos casos y era revocable en múltiples hipótesis.
La segunda reforma profunda al sistema se produjo con el D.L.
N° 2.603 de 1979, en él se aprecia un cambio drástico de inspira-
ción, imponiéndose, acorde a los principios dominantes de la épo-
ca, un predominio de la ideas liberales. Se establecieron reglas
acordes a la inspiración, que considera el agua como un recurso
más y entiende al derecho de aprovechamiento como un derecho
real sin carácter administrativo, pues no existen causales de cadu-
cidad y las facultades de la autoridad son escasas y suponen situa-
ciones extremas y en algunos casos catastróficas.
23
Esta es tal vez la más profunda diferencia entre la antigua legislación y la poste-
rior al año 1980. Según se puede leer en el texto de aquel Código, la preferencia era
establecida en el art. 30 que contemplaba siete categorías, empezando por la bebida y el
II
DERECHO DE AGUAS
Acorde a estas nuevas ideas se contempla la libre transferencia

de los derechos de aguas (al punto que algunos autores hablan de
la existencia de un "mercado de aguas") y se establece una serie de
reglas tendientes a regularizar el desorden producido por la aplica-
ción de las normas de la reforma agraria y acontecimientos políti-
cos que siguieron a la dictación de la ley N° 16.640.
Para obtener el restablecimiento del orden legal ta principal
norma que contenía el citado decreto fue la del art. 7 que presume
dueño de los derechos de aprovechamiento a quienes a la fecha
que indica estaban utilizando efectivamente las aguas.
El código actual, D.F.L. N° 1.122 de 1981, en su art. 5 mantie-
ne en general los conceptos del D.L. N° 2.603, al señalar que las
aguas son bienes nacionales de uso público, pero en virtud de un
derecho de aprovechamiento un particular puede captarlas y usar-
las con exclusividad. Ellas, en términos del derecho público se
desafectan, pierden su calidad de públicas desde que se otorga el
derecho.
2.- Naturaleza del derecho de aguas.
La doctrina moderna ha aceptado (como parece ser propio de

llamado fenómeno de la especialización del derecho) que el estu-
dio de los principios y normas aplicables a las aguas puede ser
Continuación nota 23
uso doméstico y terminando por la expresión general de otros usos. En caso de que dos
o más solicitudes se amparen un uso de igual categoría se preferían "las empresas de
mayor importancia y utilidad y en igualdad de condiciones se preferirá por el orden de
la fecha de sus solicitudes". Este sistema criticado por rígido y permisivo a la arbitrarie-
dad del ente administrador, dio paso al sistema actual ampliamente desreglado y some-
tido a las leyes del mercado. De acuerdo a este sistema nada importa la necesidad o el
uso que cada solicitante pretenda dar a su derecho.
16 FRANCISCO SEGURA R I V E I R O
considerado una disciplina autónoma del derecho o al menos debe

ser considerada parte del llamado derecho de los recursos naturales,
No obstante lo anterior, extrañamos, aun en las obras más ex-
tensas (salvo excepciones), una visón general de las características
que pueden atribuirse a este Derecho de Aguas, al menos en su
actual estado, prescindiendo en lo posible de las normas de cada
localidad. Hemos procurado, dentro de los límites autoimpuestos,
esbozar las que pudieran considerarse características centrales del
derecho de aguas.
El tema nos ha merecido varias reflexiones, aunque una obra
de mayores pretensiones podría encontrar en estas cuestiones gran
parte de los dilemas a los que se enfrenta el legislador moderno
que intenta legislar en estas materias.
2.1. Derecho público o privado. Discusión superada 24 .

Objeto de antigua discusión es el carácter de derecho público o
privado que se le puede atribuir a la disciplina. No creemos que en
el actual desarrollo del derecho sea aconsejable insistir en ello. En
efecto, el derecho moderno asentado con firmeza en el principio
de primacía constitucional, que dispone a la norma constitucional
como regla general sobre todo el ordenamiento, ha ido abando-
nando paulatinamente la diferencia (que alguna vez pareció defi-
nitiva) entre derecho público y privado, de manera que cada espe-
cialidad del derecho es considerada parte de un todo armónico di-
rigido por la regla fundamental 25 .
24
El planteamiento clásico de esta cuestión puede verse en P U G A S E G U E I "La Cla-
sificación de las Aguas en el Código de Aguas". Memoria U. de Chile, pág. 20.
25
Explicaciones a este fenómeno pueden estudiarse en D O M Í N G U E Z , Ramón Aspec-
tos de la constitucionalización del derecho civil, Revista de Der. y Jur. Tomo XCIil
N° 3 año 1996. pág. 107.
II
DERECHO DE AGUAS
Como explica René Savatier existió, en una primera etapa, la

invasión de instituciones privadas por lo estatal o público produ-
ciendo limitaciones a la voluntad del hombre, influenciada por ra-
zones políticas, pues se imponía el concepto del Estado gestor y
activo. Luego, con la primacía de la economía libre y la reducción
del Estado mediante el concepto de Estado subsidiario, son las
instituciones privadas las que ahora invaden el derecho público 26 .
El Derecho de Aguas es hoy entendido como parte de estas
especialidades del derecho, que deben responder al imperativo cons-
titucional de crear sistemas que garanticen la propiedad y su fun-
ción social y que se rigen, a falta de normas propias de la legisla-
ción especial, por reglas típicamente públicas o privadas según en
cada caso, cuando así aparezca como coherente al ordenamiento
jurídico 27 .
En la legislación chilena, como se verá, existen al menos dos
referencias expresas en el actual Código de Aguas al "derecho co-
mún", que ha sido entendido por los autores, por razones de con-
texto de cada caso, como referencias al derecho civil 28 .
2.2. Es un derecho instrumental.

El Derecho de Aguas es evidentemente instrumental, su fun-
ción es regular en concreto la utilización que ha de darse al recurso
en atención a las características propias de la geografía, economía,
desarrollo social y demás factores que determinan el uso de los
recursos naturales.
Podrá decirse que en último término todo el derecho es por
esencia un instrumento. Sin pretender formular aquí un debate de
26
SAVATIER, DU droit civil au droit public 5 1 Edición París, 1 9 5 0 .
27
En este sentido, MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pág. 75.
28
Ver infra N° 2.1. del capítulo T.
grandes pretensiones, lo que queremos explicar es que, a diferen-

cia de las disciplinas clásicas del derecho, la nuestra (el Derecho
de Aguas) no tiene la misma pretensión universalista, no está diri-
gida directa e inmediatamente a la conducta de los sujetos, ni pre-
tende el respeto de valores fundamentales. Por el contrario, sus
pretensiones son más modestas, pues se satisface con lograr que
sus normas permitan el uso racional del recurso sin grandes con-
flictos entre sus usuarios. En otros términos se define por su utili-
dad, es decir se trata de establecer las reglas que permitan utilizar
el valor del agua, en forma armónica y en lo posible justa.
Por lo mismo es que se permite cambiar de un sistema a otro 29 ,
y no es fiel sino por un tiempo a ideas centrales, abandonándolas
sin gran dificultad cuando el legislador estima que ya no respon-
den a los tiempos.
2.3. Normalmente está contenido en leyes dispersas 30 .

El Derecho de Aguas como disciplina jurídica comprende el
estudio de las reglas legales destinadas a regular el uso del agua en
todas sus formas. Estas reglas están normalmente dispersas y no
concentradas en un solo Código. En efecto, el Código de Aguas
actualmente vigente sólo regula el uso de alguna de ellas, las de-
más son objeto de leyes especiales. De esta manera, como se ha
dicho, enfrentados a la expresión "Derecho de Aguas", hemos de
entender el conjunto de normas que reglamentan el uso y aprove-
chamiento de las aguas.
29
En Chile, en menos de 20 años pasamos desde un sislema proteccionista estatal
coronado en la ley N° 16.640 a uno marcadamente liberal del código actualmente vigen-
te, sin que la doctrina enfrentara grandes conflictos sustantivos, al menos reflejados en
los estudios y publicaciones más clásicos.
30
Por ejemplo, la Ley N° 3.133 de 1916 sobre Salubridad de las Aguas y decreto ley
N" 3.557 de 1981 sobre Procesamiento de la producción de basura que pueda producir
contaminación en las fuentes de aguas.
II
DERECHO DE A G U A S
La aclaración anterior es válida en gran número de legislacio-

nes, que aun cuando cuentan con un Código de Aguas, éste no se
ha referido a todas las aguas, sino sólo a algunas, normalmente las
terrestres. Por su parte tampoco es habitual que los códigos se re-
fieran a todos los usos de ellas, sino sólo a su consumo y/o uso
como fuerza motriz, pero dejando fuera otros, cornos serían los
usos para recreación 31 .
2.4. Su especial objeto de estudio desafía los conceptos civiles

clásicos, al menos en la doctrina tradicional.
El primer dilema al que se enfrenta el derecho de aguas es la
naturaleza física de su objeto, "el agua". Sus particularidades tan
evidentes y su utilidad esencial a la vida y aun a la existencia mis-
ma de la nación (tratándose de regiones extremadamente secas)
han motivado siempre discusiones en los juristas. La más clásica
de ellas es la que discurre en orden a determinar qué derechos
pueden ser atribuidos a los particulares y aun al propio Estado,
sobre las aguas. Para algunos no es posible concebir derechos so-
bre las aguas. Para otros sí. Respecto de estos últimos, que aceptan
la posibilidad de derechos sobre ellas, aun han de discutir sobre el
tipo de derecho y cuáles son sus límites.
Resumidamente podemos decir que en una primera etapa se
discutió la existencia de propiedad sobre las aguas, de cualquier
tipo que fuere. En la antigüedad, y en especial en los países árabes,
se procuró que el agua "no fuere de nadie y fuere de todos". Como
hemos apreciado en nuestra reseña histórica, luego este concepto
fue derivando en el llamado "dominio público de las aguas".
31
Esta característica puede apreciarse en los Códigos de Perú de 1902, de Bolivia
1906, Portugal 1919, etc.
Aceptado la existencia de "dominio público sobre las aguas",

resultó que aun debía establecerse la posibilidad de que particulares
usaren de ellas para fines determinados, más allá de saciar su sed.
Fue así que se aceptó la existencia de ciertas aguas de dominio
privado, especialmente las menores, o se crearon los permisos y
concesiones sobre las aguas. Surgió en este momento la pregunta
¿pueden existir derechos privados sobre las aguas? 32 .
Fuera de la cuestión central antes reseñada, el estudio del De-
recho de Aguas encuentra dificultades que se manifiestan también
frente a otros conceptos del derecho general, tales como la pose-
sión, los límites de la propiedad, la función social, etc. En el curso
de esta obra iremos aclarando estas dificultades al menos en rela-
ción a las soluciones adoptadas por la legislación nacional.
3.- Principios del derecho de aguas.
Como disciplina básicamente instrumental es difícil encontrar

en ella grandes principios universales que le sean propios. La afir-
mación se comprueba con la revisión de las legislaciones vigentes,
incluso de países de una misma tradición jurídica. En ellas puede
apreciarse una gran variedad de sistemas, fundados en principios
totalmente diversos.
De esta manera, aun dentro de Estados federales los sistemas
de aguas varían de un Estado a otro desde totalmente proteccionis-
tas a totalmente liberales 33 .
32
La cuestión, propia de la filosofía del derecho, escapa a lo que pretendemos en
este texto, aun cuando al analizar los principios del derecho de aguas volveremos a ello
con algo más de detalle.
33
Existe aquí una evidente condicionante de disponibilidad de las aguas, de clima,
de geografía, etc., que determina la adopción de las políticas públicas y leyes sobre los
recursos naturales.
II
DERECHO DE AGUAS
Es indudable que los grandes principios en virtud de los cuales

se soporta la construcción del derecho actual son respetados, pero
descubrir principios propios es complejo.
Para complicar aún más la labor de quien tratare de descubrir-
los y desarrollarlos en detalle, la legislación chilena actual es una
verdadera rareza frente al derecho comparado, pues, a diferencia
de lo apreciable en las legislaciones comparadas, no hay en el de-
recho chileno gran preocupación ambiental, no existen priorida-
des en el uso de las aguas, ni exigencia de usos efectivos y lo más
destacado es que el derecho chileno se ha inspirado en la idea del
mercado como asignador final de los recursos, lo que no existe
(con esta intensidad) en ninguna de las legislaciones modernas,
aun en las naciones más liberales.
Pese a las dificultades antes reseñadas, creemos posible for-
mular algunos principios reconocibles en toda legislación de aguas:
3.1. Tratándose de las fuentes naturales de mayor tamaño, el

Estado es reconocido dueño virtual o radical de las aguas y éstas
son bienes nacionales de uso público.
3.2. La sustentabilidad de la explotación del recurso en el tiempo.
3.3. La tendencia al colectivismo como eficaz herramienta de
control entre los usuarios.
3.4. El reconocimiento de una forma de propiedad sobre los
derechos de aguas.
3.5. El llamado principio de la unidad de la corriente.
Por uno u otro medio, se aprecia en la inspiración final del
legislador estos principios, aun cuando las reglas con que preten-
dan concretarlos puedan ser disímiles entre los varios derechos
nacionales.
3.1. El Estado como dueño virtual de las aguas.

Aun en las legislaciones más liberales, en la concepción del
régimen de aguas (entre las cuales la nuestra es estandarte) al Esta-
do se le reserva el dominio de las aguas» pero no un dominio

inmediato y directo, sino uno virtual, es decir, el principio es que
las aguas -todas ellas- sean del Estado, pero atribuyéndose sus
usos a los particulares. La forma y calidad en que esos usos son
entregados a los particulares son infinitamente variables. En los
extremos podemos encontrar usos restringidos y controlados por
una parte y derechos de uso concebidos como propiedad especial
por la otra.
Como sea, se aprecia que toda legislación de aguas se inspira
en la idea de que al Estado le corresponde este dominio inicial
sobre las aguas, del cual no puede desprenderse como tal, sino
sólo otorgar derechos de uso.
La idea tiene sus orígenes en el valor del agua como recurso.
Un conocido proverbio árabe señala: "sólo dos cosas requiere el
hombre Justicia y agua El agua concebida por su valor se expre-
sa en el poder que significa el control del recurso, a tal punto que
se ha llegado a sostener que el dominio público de las aguas se
justifica en la soberanía territorial de la nación 34 .
Dado lo expuesto es que se ha debatido la posibilidad de que
existan derechos privados, y en especial el de dominio sobre las
aguas. Algunos autores niegan la posibilidad de que un particular
pueda adquirir derechos de propiedad sobre las aguas 35 , se sostie-
ne que esta posibilidad se enfrenta a la naturaleza misma de las
aguas. En efecto, el agua que hoy es estancada o corriente mañana
es subterránea o evaporada o en proceso de evaporación y luego es
34
Los detalles de esta discusión escapan al objeto de esta obra, pero pueden encon-
trarse en: C A R R I L L O Q U I L E Z Régimen Jurídico de las Aguas Públicas y Privadas en Es-
paña. Ed Jurídica Española, tomo 1 págs. 70 y sigts. También, en menor extensión, en
M A R I E N H O F F , ob. cií., págs. 9 2 y sigts,
35
En España, PÉREZ, Emilio La propiedad del Agua, Sistema estatal y Sistema Ca-
nario, págs. 18 a 20, Ed. Bosch de Barcelona, 1998.
II
DERECHO DE AGUAS
la misma que se precipita como lluvia, de forma tal que no puede

existir propiedad privada pues el objeto de ella no tiene ninguna
duración 36 .
Otros autores no ven obstáculo alguno en la propiedad privada
sobre las aguas, o al menos existencia de propiedad de los dere-
chos de aguas 37 . Señalan que la dificultad reseñada por quienes
niegan tal posibilidad no es tal, pues el derecho se ejerce sobre la
corriente de agua como un todo formado por el ir y venir de ellas.
Es decir, el derecho se ejerce sobre la corriente que se forma por el
devenir de las aguas en todos sus estados y no sobre unas en parti-
cular. Entendido así no existe problema alguno en conferir a los
particulares derechos sobre dichas corrientes, como el ordenamiento
jurídico lo acepta sobre cualquier otro bien.
Algunos extreman la posición anterior señalando que en el de-
recho de propiedad sobre las aguas no hay nada distinto al derecho
sobre otros bienes, pudiendo concebirse incluso una propiedad
privada directa sobre el recurso y no sólo sobre el derecho a usar
de él. Se afirma que se trata de un derecho de propiedad como
cualquiera otro, que no presenta diferencias que no sean las pro-
pias de la cosa en que es ejercido, como ocurre por lo demás en
todas las cosas que por ser distintas en su composición tiene usos
diferentes 38 .
36
BREWER CARLAS, "La declaración de todas las aguas como del dominio público en
el derecho venezolano", Revista Facultad de Derecho Universidad de La República de
Montevideo, pág, 158, año 1975.
37
MOREU, José Luis, Notas críticas a la obra de PÉREZ, Emilio. Anuario de Derecho
Civil, Tomo LUI, fascículo III, Julio-Septiembre de 2000, pág. 1054.
38
MARIENHOFF Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas, pág. 73.
Ed. Valerio Abelo, Buenos Aires, 1939.
3.2. La sustentabilidad de la explotación del recurso.

No puede concebirse un sistema de regulación de las aguas que
no contenga, bien o mal, normas que estén inspiradas en lograr
que el uso del agua sea el más racional y que sus reglas de distribu-
ción permitan que los derechos sobre ellas sean finalmente asigna-
dos a quienes realmente los necesitan.
Debemos aclarar que no siempre las legislaciones logran este
objetivo. De hecho, la nuestra es criticada por su fracaso en ello,
pero nadie con relativos conocimientos de la materia podrá dudar
que la intención exista.
Como se verá, esta característica es central en las legislaciones
más modernas.
3.3. Tendencia al colectivismo.

Prácticamente no existen legislaciones que no reconozcan y
regulen algún tipo de asociaciones de usuarios de aguas extraídas
de la misma fuente. Un famoso autor alemán ha dicho que no hay
materia en el derecho en que la asociación de personas se dé de un
modo más natural 39 .
Existen varias razones que justifican esta tendencia. La necesi-
dad de regular la convivencia de derechos que coexisten en la mis-
ma fuente, muchas veces físicamente extraídos desde la misma
fuente u obra de captación, la imposibilidad (por razones físicas y
económicas) del Estado de procurar una fiscalización de las canti-
dades de aguas extraídas por cada titular, los grandes costos que
supone la ejecución de obras de captación y su mantención, etc.
WOLFF en el Tratado de Derecho Alemán, Ennecerus, Martin y Wolff.

DERECHO DE AGUAS II
3.4. Se limita la propiedad privada de las aguas. Pero se acepta

la propiedad sobre los derechos ejercidos en ellas.
Como se dijo, las legislaciones tienden a consagrar el dominio
público sobre las aguas. Igualmente se consagran concesiones y
permisos de uso sobre ellas, cuya naturaleza es ampliamente dis-
cutida.
El principio nos dirige al ámbito de los llamados derechos so-
bre derechos. Advirtamos que la doctrina más autorizada que se
aboca al desarrollo del tema considera imperfecta la expresión de-
rechos sobre derechos (aun cuando le reconoce valor simbólico o
didáctico a la expresión frente al problema), pues el verdadero pro-
blema consiste en la "cosifícación" del derecho principal y la su-
perposición sobre el mismo de nuevos derechos 40 .
La técnica habitual que puede apreciarse en la legislación ex-
tranjera y que se presenta, por cierto, con mayor intensidad en nues-
tro actual sistema, reconoce la existencia de derechos sobre las
aguas (de mayor o menor amplitud) y sobre ellos reconoce alguna
forma de propiedad (de mayor o menor entidad frente a las demás
propiedades). Esta parece ser la forma que se ha consolidado, aun
cuando las legislaciones comparadas suelen ser robustas en causa-
les de caducidad de esta propiedad, lo que no ocurre en Chile. En
nuestro país, como se verá, la propiedad sobre las aguas tiene hoy
una protección patrimonial similar a cualquier otro dominio de
manera que la única forma de perderlo por acto de autoridad es
mediante la expropiación.
En resumen, se considera que los particulares no tienen pro-
piedad sobre las aguas, sino sobre su derecho a usarlas en los tér-
40
No corresponde a la extensión de este trabajo desarrollar esla cuestión. Para un
estupendo análisis y resumen de la doctrina sobre el tema puede verse el español V A L L E T
DE GOYTISOLO, Estudio sobre Derecho de Cosas, pág. 1 6 3 . Ed. Montecorbo, Madrid,
1973.
26 F R A N C I S C O SEGURA RIVEIRO
minos que la legislación local se los atribuya. De esta forma, el

permiso para usar las aguas o concesión no es más que un objeto
especial de la propiedad común.
3.5. El principio de la unidad de la corriente.

La mayoría de las legislaciones sobre aguas reconoce lo que se
ha llamado el "principio de la unidad de la corriente". Se trata de
una regla de carácter general que considera la forma en que ha de
formarse una corriente de aguas, entendida como la unión indivi-
sible de afluentes.
Este principio consiste básicamente en el hecho de que todas
las aguas de una misma cuenca u hoya hidrográfica están conecta-
das en un sistema que permite su mantención y recuperación en
los períodos de abundancia y de sequía. Si se nos permite la exage-
ración se trata de la comparación con un sistema vital, en que cada
parte, por aislada que parezca de la otra, es necesaria para que cada
cual funcione adecuadamente. En el caso de las aguas, cada afluente,
cada agua que se extrae de la tierra supone su conexión con las
otras del mismo ciclo y por ello si no hay coordinación en su ex-
plotación lo que se extrae en una parte daña la disponibilidad en
otra provocando el agotamiento del recurso.
El citado principio está presente en toda la legislación de aguas
y es de particular importancia al momento de determinar los per-
juicios que nuevos derechos solicitados sobre determinadas fuen-
tes pueden afectar a los ya existentes en otros cursos de aguas que
integran la misma corriente 41 .
El artículo 3o del Código de Aguas lo establecía en la legisla-
ción chilena respecto de las aguas superficiales, siendo uno de los
41
principio es desarrollado con propiedad por el profesor V E R G A R A B L A N C O "Prin-
EL
cipio de la unidad de la corriente del art. 3 o " Re\-ista de Aguas vol. 8 1997, pág. 41
II
defectos señalados en el texto original que las aguas subterráneas

quedaban fuera del concepto de unidad de corriente. Al estar fuera
las aguas subterráneas del sistema se produjo en Chile una sobre
explotación de éstas que causó graves daños en las aguas superfi-
ciales conectadas a ellas. La reciente reforma al texto, como vere-
mos, subsana este defecto, incorporando plenamente las aguas sub-
terráneas al sistema de unidad de la corriente.
4.- Alternativas en el derecho de aguas para la regulación del

uso de las aguas.
Aceptado en general que las aguas son de dominio público,

surge la cuestión de establecer el sistema más adecuado para su
utilización por los particulares interesados. Se trata de un desafío
para el legislador, pues los intereses públicos y de conservación no
siempre se armonizan con las necesidades particulares. El diseño
de un sistema adecuado de uso y manejo de las aguas presenta
múltiples desafíos, que intentaremos describir someramente.
4.1 .Las aguas son bienes nacionales de uso público. Tendencia

clásica en especial sobre aguas de fuentes mayores.
Ya hemos explicado que el dominio público del Estado sobre
las aguas parece ser la regla general en todos los sistemas compa-
rados.
Si tomamos el caso de Chile no existen hoy, al menos en la
letra de la legislación, aguas de dominio privado 42 , sin perjuicio
A
- En la práctica esta afirmación podrá ser discutida, como lo ha sido por los detrac-
tores del sistema. El concepto de derecho de aprovechamiento de aguas, con el vigor
que se ha concebido, produce un efecto muy similar al de las antiguas aguas de derecho
privado, aun cuando obviamente existen diferencias notables como que las aguas priva-
das no requerían de concesión alguna.
que en algunas hipótesis - d e lo que en legislaciones pretéritas eran

consideradas aguas de dominio privado- existe en la legislación
actual la figura de los derechos de aprovechamiento de aguas otor-
gados por el solo ministerio de la ley. Por ejemplo, las vertientes
que nacen y mueren en la misma heredad eran antiguamente aguas
privadas, hoy son bienes nacionales de uso público y sobre ellas
tiene el dueño de la heredad un derecho de aprovechamiento cuyo
título es la ley.
4.2.La desafectación de las aguas como supuesto del uso ex-

clusivo del particular.
Este punto merece nuestra atención. Se encuentra medianamente
establecido que otorgada la concesión sobre un bien de uso públi-
co, se produce su desafectación, es decir, el bien deja de estar "afec-
tado" al uso general, para radicarse el uso exclusivo en el titular de
la concesión.
Sin embargo, esta firme conclusión puede discutirse tratándo-
se de las aguas, cuya naturaleza es muy particular, desde que cam-
bia segundo a segundo, de manera que el agua usada hoy no es la
misma que la usada mañana. Es decir, el acto de autoridad que
constituye el derecho a aprovechar las aguas, no se refiere, ni pue-
de referirse a unas aguas en especial, sino que sólo permiten apro-
vechar las aguas que se encuentren en el cauce en el momento en
que el titular del derecho las ocupa. Por ejemplo, al otorgar dere-
chos por 10 litros del río Bío Bío, no se otorgan sobre 10 litros
determinados, sino sobre aquellos que están circulando por el río
el día en que ellos sean usados.
Ello difiere de otras concesiones, como la de una porción de
calle para estacionamientos, o una porción de playa dedicada a
esparcimientos, pues en éstas el objeto concedido es preciso y cla-
ro y no admite posibilidad real de que otro la use en los mismos
términos que el concesionario.
II
DERECHO DE AGUAS
Dada esta particularidad del derecho de aguas, es legítimo pre-

guntarse por qué otros no puedan usar las aguas (en su calidad de
bienes de uso público) por el hecho de que a un sujeto se le otor-
gue el derecho de usarlas, no obstante que las aguas usadas por
unos y otros son físicamente distintas.
De acuerdo con el criterio anterior, no preguntamos ¿cuándo
se produce la real desafectación de las aguas? Como eventual res-
puesta se nos presentan dos alternativas:
a) en el momento que el particular las capta o desafectación
material,
b) desde el momento en que se otorga el derecho de aprovecha-
miento o desafectación jurídica. Que por cierto es y ha sido la
posición indiscutible 43 .
Sostener una u otra postura, tratándose de las aguas, es deter-
minante para enfrentarse al problema de la falta de recurso y el
monopolio sobre ellas. En efecto existe hoy en día una fuerte pre-
sión por enfrentar los conflictos que provoca la existencia cierta de
derechos concedidos que no están siendo usados, aun en zonas en
que existen claramente problemas de abastecimiento.
Entendemos que, con una interpretación como la que propone-
mos como alternativa a la desafectación jurídica, permitiría solu-
cionar este conflicto sin renunciar a los principios del sistema, de
manera que la desafectación por el uso material permite encontrar
la solución dentro del sistema y no fuera de él.
En efecto, aceptado el criterio material, el titular del derecho
de aprovechamiento lo usará y al usarlo desafecta las aguas que
toma del cauce, no pudiendo otra persona entorpecer ese uso y en
caso de disputa por el agua deberá preferirse al que actúa ampara-
43
PARADA BARRERA, Guillermo, El Derecho de Aprovechamiento de Aguas. Edito-
rial Jurídica La Ley, pág. 122.
30 F R A N C I S C O S E G U R A RIVEIRO
do en el derecho concedido. Ahora, mientras no las usa, nada des-

afecta y por ello las aguas siguen cambiado y corriendo, por lo que
siguen siendo bienes nacionales de uso público pudiendo usarlas
todos los habitantes.
Reconocemos los inconvenientes que podrán denunciarse frente
a esta opción. A pesar de ello no deja de ser una posibilidad de
enfrentar los problemas que se han generado por derechos solici-
tados y nunca usados por los particulares en desmedro de quienes
tienen auténtica necesidad de usar las aguas.
En el caso chileno, luego de la reforma parece indiscutible que
se ha optado por la desafectación jurídica, dado que se ha estable-
cido la carga de una patente para el no uso del derecho, bastará con
el pago de dicho gravamen como suficiente amparo del derecho,
lo que impide sostener que otros puedan utilizar esas aguas.
4.3. Como se ha dicho el principio es que las aguas son bienes de

uso público. Existen otras fórmulas en la legislación comparada.
La breve reseña histórica que hemos realizado permite apre-
ciar que en general todas las legislaciones, desde antiguo, han re-
conocido el dominio público sobre todas o alguna parte de las aguas
que corren o se depositan en sus territorios. Este dominio fue en
sus inicios un dominio directo del Estado en el entendido que sólo
él podía disponer de las aguas, usarlas y eventual mente asignarlas
a los particulares quienes la recibían por gracia de su dueño (el
Estado) y por lo mismo podían ser desposeídos de ellas con facili-
dad.
Posteriormente, la idea de dominio estatal se fue desplazando
de una propiedad real o directa a un dominio radical es decir el
dominio del Estado no significa que los particulares no puedan
usar de las aguas, pues ellas son bienes comunes a todos los hom-
bres, pero esta facultad de toda persona no implica jamás que se
hagan dueños de ellas, éstas son siempre bienes públicos, pero a
II
DERECHO DE AGUAS
diferencia de la situación anterior (del dominio directo del Estado)

el particular tiene la posibilidad, cumpliendo la ley, de adquirir un
derecho al uso de las aguas que integra su patrimonio y del que,
por lo mismo, no puede ser privado mientras cumpla las condicio-
nes que le exige la misma ley, ya sea usarlos efectiva y racional-
mente, ya sea pagar un derecho o patente, etc.
La naturaleza de este derecho concedido por el Estado es va-
riable en los distintos sistemas, pues en algunos es un derecho real
que integra definitivamente el patrimonio del titular, en otros es un
derecho real administrativo con amplias causales de caducidad o
incluso un simple permiso de uso temporal, en otros dura un deter-
minado tiempo, etc.
Cualquiera sea la fórmula elegida por el legislador, se aprecia
que la idea de concesión de aguas es la que se impone, sin peijui-
cio de la existencia de algunas aguas de menor importancia que
son de dominio privado.
Esta figura de considerar a las aguas bienes públicos, pero a la
vez susceptibles de concesión a los particulares, presenta un in-
conveniente que se revela en el hecho que al recibir el particular la
concesión adquiere la facultad de uso exclusiva sobre ellas y en-
tonces el resto de la comunidad pierde la posibilidad de usarlas.
Por ello es que es normal en las legislaciones que la ley reserve al
Estado importantes facultades para limitar y regular el uso del re-
curso, y que existan causales por las cuales el titular pierda el dere-
cho (normalmente llamadas causales de caducidad) asociadas al
manejo inapropiado del recurso, o simplemente a su no uso.
La fórmula indicada, con el inconveniente mencionado, es aque-
lla que se aprecia con más frecuencia en la legislación comparada,
sin embargo existen otras alternativas para regular el uso de las
aguas. Dada la naturaleza de este texto hemos optado por reseñar
sólo una, la seguida por la actual legislación francesa, que resulta
de especial interés.
4.4. La Ley francesa de 1992. Buen ejemplo de alternativa al

carácter público del agua 44 .
La Ley francesa de aguas de 1992 (que modifica lo que se co-
noce como el Código Rural) ha establecido que todas las aguas
son patrimonio común de la nación y su uso (no su dominio) per-
tenece a todos con el solo límite de las leyes y reglamentos.
Para estos efectos se establecen varias categorías de aguas y de
cauces, cada una de las cuales tienen reglas diversas sobre su apro-
vechamiento;
a) Las aguas pluviales. Éstas pueden ser aprovechadas por cual-
quier persona.
b) Los cauces donde corren las aguas. Son de dominio del due-
ño de las riberas de manera que puede cultivarlos, extraer los ma-
teriales que sirvan a la construcción, etc.
c) Sobre las demás aguas, para determinar quién tiene dere-
chos a usarlas se distingue entre las aguas dominales (navegables)
y no dominales (no navegables).
Respecto de las primeras su uso pertenece a todos los habitan-
tes debiendo respetar las reglas de policía y demás reglamentos, es
decir, no existe concesión, pero deben, si corresponde, constituir-
se las debidas servidumbres, como será por ejemplo la de acue-
ducto para conducir las aguas.
En el caso de que dos usuarios de esta agua entren en conflicto
el juez resolverá de acuerdo a lo que sea más conveniente en el
caso y sus sentencias se denominan "reglamentos de aguas", pues
ellas, más que sentenciar el problema específico entre los usua-
w
Para el interesado en conocer el actual sistema español M A R T Í N E Z ESPINOZA "Pro-
tección de derechos de aguas en el derecho español". Revista de Aguas vol. 8, año 1997.
Para el sistema islámico VIDAL C A S T R O ' Aproximación a la regulación jurídica del agua
en el derecho islámico" Misma revista vol. 9, año 1998.
II
DERECHO DE AGUAS
nos, establecerá en realidad las reglas que regirán en el futuro las

relaciones entre estos usuarios.
Respecto de las aguas no domínales, los propietarios de las
riberas tienen sobre ellas el derecho real de uso, que la ley declara
inmueble, y tiene el derecho a cambiar el curso de ellas mientras
corran por sus tierras, sin perjuicio de que este derecho está sujeto
a una serie de restricciones que contempla el Código Rural.
4.5. El concepto de dominio público en las teorías funcionalis-

tas.
Es conveniente destacar, aunque se trata de una cuestión pro-
pia del derecho administrativo, que existen corrientes doctrinarias
que conciben el "dominio público", como una técnica funcional
necesaria para intereses superiores. De este modo, el dominio pú-
blico es despojado de su contenido patrimonial y de las caracterís-
ticas que el derecho privado atribuye a la propiedad.
No se requiere más explicación para justificar la relación entre
la propiedad atribuida al Estado y aquella desprendida a los parti-
culares que la sola constatación de que se trata de una técnica a la
que el legislador ha debido recurrir en consideración a intereses
superiores 45 .
Esta antigua doctrina parece hoy más vigente que nunca. La
justificación que encuentra la doctrina, aun en legislaciones muy
liberales, al dominio público de las aguas es su carácter de recurso
ambiental. Se trata de un auténtico replanteamiento de los anti-
guos conceptos de la disciplina. Luego de una prolongada evolu-
ción se formó el sólido concepto de dominio público de las aguas,
basado en la concepción del agua como un bien estratégico y bási-
45
V I L L A R PALASÍ, José Luis, Derecho AdmL „oducción y Teoría de las
Normas. Ed. Reus. Madrid, pág. 196. > CORTE
SUPREMA
ÜBUOTECA'
co para La subsistencia del hombre. Hoy, sin embargo, se considera

como básico para la subsistencia del medio ambiente en que el
hombre se desenvuelve y tiene, por cierto, deber de conservar.
De esta forma, la asignación del recurso y las reglas dadas para
su uso no están ya dirigidas (al menos exclusivamente, como hasta
hoy) al mejor uso que el hombre de un momento y tiempo deter-
minado pueda darles. Por el contrario han de estar referidas al uso
del recurso de la manera que se pueda sin afectar su conservación
y desarrollo futuro. Las legislaciones modernas, por liberales que
sean, y aun en los Estados concebidos como extremadamente sub-
sidiarios de la actividad privada, han igualmente intervenido para
restringir el uso de las aguas en lo que sea necesario para la conser-
vación del recurso, aun con sacrificio de los intereses individua-
les 46 .
La doctrina más reciente en la Europa comunitaria se refiere al
dominio público de las aguas como una "técnica de protección
ambiental". La discusión sobre la procedencia de un dominio pri-
vado sobre las aguas aparece hoy desplazada por este nuevo con-
cepto. Así se ha dicho: "La ordenación legal de los recursos natu-
rales, en particular de aquellos como el agua que es un recurso
vital y escaso, por lo tanto, esencial para la vida, puede, en la
medida en que sea necesaria para ordenar y proteger el recurso,
sacrificar derechos e intereses de carácter individual; porque lo
relevante es que el recurso satisface una necesidad colectiva pri-
maria, lo que los convierte en recursos esenciales o vitales "47.
46
Es posible profundizar esios conceptos con la lectura de la mayoría de las obras
de derecho ambiental y de aguas de los últimos diez años. En particular puede verse:
Pacheco Fiorillo y Habedla Marcelo, ob. cit. pág. 286 y sigts. Caravita, Beniamino, ob.
cit. capítulo 11. Betancor, Andrés, "Instituciones de Derecho Ambiental", pág. 609, Ed.
La Ley, Madrid 2001.
47
Betancor, Andrés, ob. cit. pág. 621.
CAPÍTULO SEGUNDO
E L DERECHO CHILENO D E A G U A S
PRIMERA PARTE
CONCEPTOS PREVIOS
1.- El Código Chileno de Aguas no regula todas las aguas.
Cabe tener presente que el derecho de aguas como disciplina

jurídica comprende el estudio de las reglas legales destinadas a re-
gular el uso del agua en todas sus formas, sin embargo el Código de
Aguas actualmente vigente en nuestra nación, sólo regula alguna de
ellas. Las demás son objeto de leyes especiales. El propio texto del
código nos advierte de sus límites en sus primeros artículos.
1.1. La clasificación legal de las aguas en la legislación chile-

na.
El Código distingue en sus artículos primero y segundo entre
aguas marítimas, terrestres y pluviales, estas últimas serán terres-
tres o marítimas, según donde se precipiten. Señala el artículo Io
que este Código sólo se aplica a las aguas terrestres.
Las aguas terrestres a su vez se dividen en corrientes y deteni-
das.
Las corrientes son aquellas que escurren por cauces naturales o

artificiales y pueden ser tanto superficiales, es decir, aquellas que
corren naturalmente a la vista del hombre, como subterráneas que
son las ocultas en la tierra y que aún no han sido alumbradas.
Las aguas detenidas son las que están acumuladas en depósitos
naturales o artificiales y al igual que las corrientes pueden ser su-
perficiales o subterráneas.
No obstante que del tenor literal de la regla pudiera aparecer lo
contrario, el Código de Aguas no reglamenta todas las aguas te-
rrestres interiores, por el contrario existen algunas que por su es-
pecial naturaleza se encuentran sometidas a otros estatutos ya sea
en general o en aspectos particulares. Tal es por ejemplo el caso de
las aguas destinadas a los servicios sanitarios, el aprovechamiento
de las aguas servidas, las aguas medicinales y minerales 48 .
En sentido estricto, todos los usos de aguas necesitan de una u otra
forma de un derecho de aprovechamiento constituido conforme al sis-
tema del Código (de ahí la falta de una exclusión expresa), pero en
estos casos las reglas del Código deben complementarse y eventual-
mente modificarse por las contenidas en otros cuerpos legales que
establecen otros permisos, concesiones o reglas sobre su ejercicio49.
48
Las aguas provenientes de fuentes termales están reguladas en el D.F.L. N° 237 de
28 de mayo de 1931 y las aguas minerales se encuentran reglamentadas en el D.S.
N° 106 de 14 de junio de 1997.
49
Sobre el tratamiento de estas aguas, puede verse QUINTANA GUERRA, Esperanza
"Breve estudio de la legislación chilena sobre las aguas minero medicinales y estableci-
mientos cranaterápicos". Memoria U. de C. 1959. BRUGGEN, Juan "El origen de las aguas
termales en Chile". Roch 1947. AYLWIN AZÚCAR, Tomás "Posibilidad jurídica de las em-
presas sanitarias de usar gozar y disponer de las aguas servidas evacuadas en sus redes de
alcantarillado" Revista de Derecho de Aguas N ° 19 año 1995. VERGARA BLANCO, Alejan-
dro "Const, de der. de aprov. de aguas sobre derrames. El caso de las aguas depositadas por
un concesionario sanitario en fiientes naturales". Revista Derecho de Aguas N° 19 año 95.
II
DERECHO DE AGUAS
1.2. Algunos términos propios de la disciplina utilizados en la

legislación chilena.
Nos parece prudente destacar la terminología elemental que
maneja el Código de Aguas. Nos motiva un doble propósito: por
un lado evitar constantes remisiones y aclaraciones, y por el otro
llamar la atención sobre la diferencia entre los conceptos definidos
y su acepción popular.
a) Corriente de agua: "Todas las aguas que continua o discon-
tinuamente; superficiales o subterráneas afluyen de una misma hoya
hidrográfica o cuenca".
b) Cauce natural o álveo: "El suelo que las aguas ocupan y
desocupan alternativamente en sus creces y bajas periódicas".
c) Cauce artificial: Acueducto construido por el hombre.
d) Embalse: Es la obra natural o artificial donde se acopian
aguas.
e) Ribera: (también se llaman márgenes) Son las zonas latera-
les que lindan con el álveo o cauce. Si se trata de aguas detenidas
es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria.
f) Cuenca u hoya hidrográfica. La forman todos los afluentes,
subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella,
en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente.
1.3. Referencia al problema del uso de las riberas.

El dominio sobre los suelos que conforman los álveos y riberas
es un aspecto siempre conflictivo al que el legislador ha dedicado
normas especiales.
De estos problemas, uno de destacada vigencia es el que se
refiere a los llamados "áridos". Se trata de las arenas, ripios y de-
más materiales aptos para la construcción que se acumulan en los
cauces de los ríos.
El suelo que constituye el cauce de las fuentes de aguas co-
rrientes continuas o discontinuas (salvo las que se forman sólo con
ocasión de lluvias) es de dominio público (arts. 30, 31 y 32 Códi-

go de Aguas), pero los dueños de los predios riberanos pueden
aprovechar y cultivar este suelo en épocas en que no estuviere ocu-
pado por las aguas.
Lo que permite la ley es "cultivar" el suelo, pero nada se dice
de la extracción de materiales. Siendo los cauces bienes naciona-
les lo esperable sería que la autoridad estuviese dotada de faculta-
des para otorgar concesiones a terceros para la explotación (bási-
camente extracción) de dichos áridos. No obstante, la legislación
nacional carece de norma expresa al respecto. Sólo la Ley de Ren-
tas Municipales y la propia Ley Municipal establecen la facultad
de la Municipalidad respectiva para cobrar los derechos por la ac-
tividad de extracción y autorizan a cualquier persona a solicitar
permiso para efectuar estas labores.
De esta manera en la práctica, la autoridad llamada a conferir
el permiso de extracción de los áridos es la Municipalidad cuando
se trate, como se dijo, de cauces de aguas corrientes o detenidas.
Si para la extracción han de realizarse obras en el cauce de las
aguas corrientes, el proyecto y la obra que se realice en él deberá
ser autorizado por la Dirección General de Aguas (art. 32 del Có-
digo de Aguas) y aun por otras autoridades que correspondan de
acuerdo a la naturaleza de la obra que se pretenda 5 0 . En todo caso
la Dirección tiene la vigilancia general de la ejecución de estas
obras 51 .
Como se aprecia, las hipótesis de conflicto son variadas, pues
eventualmente pueden coexistir cuatro intereses en el mismo pun-
to: El del Estado que pretende proteger los bienes públicos; el del
50
Como pudiere ser eventualmente una declaración de impacto ambiental.
51
Ver artículos 41,171, 299 letra c), 304. Al respecto Contraloría General dictamen
10.497.
II
DERECHO DE AGUAS
titular del derecho de aprovechamiento de aguas que si bien no

tiene derecho sobre el cauce puede ser (o sentirse) peijudicado por
la actividad de los otros interesados al alterarse por la ejecución de
estas obras la cantidad o calidad de las aguas y por ende de su
derecho; el del propietario riberano que puede verse obligado a
coexistir con quien obtiene un permiso para extracción y final-
mente quien obtiene el permiso municipal para la explotación de
los materiales.
Los eventuales conflictos son evidentes y han dado lugar a una
nutrida jurisprudencia sobre el particular. 52
Para estos efectos deben tenerse en cuenta las reglas de los
artículos 171 y 172 del Código de Aguas que facultan a la Direc-
ción General de Aguas para ordenar la paralización o alteración de
faenas de urbanización o construcción, que alteren el normal y
libre escurrí miento de las aguas. Tal cual lo ha señalado una sen-
tencia esta facultad es amplia y no tiene limitaciones de forma que
se aplica a cualquier cauce natural 53 .
1.4. Referencia al problema de los derrames 54 .

De acuerdo al art. 43 del Código de Aguas, los derrames son
las aguas abandonadas después de su uso, a la salida del predio.
Por su parte, el art. 45 establece que su producción no es obligato-
ria ni permanente.
52
Puede verse repertorio de) Código de Aguas, Ed. Jurídica de Chile, año 1997.
53
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de abril de 2001, Revista Der. y Jurisp. tomo
98, N° 2, sección séptima, pág. 88.
^Sobre ello VERGARA, Alejandro, "Constitución de derechos de aprov. de aguas
sobre derrames..." Revista de Derecho de Aguas, Vol. 6, año 1995, pág. 129.
A este respecto existe una discusión sobre si la autoridad pue-

de constituir derechos de aprovechamiento a favor de un tercero
sobre las aguas que constituyen los derrames. La jurisprudencia se
ha pronunciado a favor de esta posibilidad, pero la doctrina mayo-
ritaria estima lo contrario.
La discusión, aunque escapa al propósito central de este traba-
jo, se encamina en varios aspectos y debido a cierta indetermina-
ción del texto del Código. El artículo 43 señala que cualquiera
puede utilizar, sin necesidad de derecho de aprovechamiento, las
aguas abandonadas a la salida de un predio después de su uso. De
acuerdo a esta redacción, pudiera estimarse que el titular del dere-
cho de aprovechamiento pierde la exclusividad propia de su dere-
cho real de agua, sobre las aguas que ha usado en ejercicio de ese
derecho y que abandona como sobras del uso, pasando éstas a ser
susceptibles de ser usadas por cualquier persona y por lo mismo
no puede la autoridad (Dirección General de Aguas) constituir de-
rechos de aprovechamiento sobre ellas, pues vulnera el texto del
citado artículo 43.
Por otro lado podrá decirse que lo único que señala el art. 43 es
que los derrames ("las sobras") de agua vuelven a su estado natu-
ral de bienes nacionales de uso público y por ello pueden ser usa-
dos por cualquier persona y a su vez como tales son susceptibles
de nueva concesión en favor de otro particular.
El punto merece la preocupación de los especialistas de aguas
y ha originado conflictos especialmente con ocasión de los so-
brantes de aguas generados en la producción de agua potable y
tratamiento de aguas servidas.
Lo que se encuentra medianamente establecido por la jurispru-
dencia es que la producción de derrames no es obligatoria, por lo
que el uso que de ellos pueda darse o aun el derecho constituido
sobre ellos, es siempre eventual, sujeto a la condición de que los
derrames se produzcan, de manera que si el titular del derecho que
DERECHO DE AGUAS
41
los produce deja de hacerlo, nada puede demandarse, y además es

lícito a este titular efectuar las obras necesarias para contener los
derrames y aprovecharlos siempre que esté dentro de su predio 55 .
2.- Naturaleza del agua como bien jurídico, supuesto del dere-
cho de aguas 56 .
De acuerdo al artículo 4o del Código, las aguas son natural-

mente muebles; pero pueden tomar el carácter de inmuebles por
destinación, cuando están destinadas al uso, cultivo o beneficio de
un inmueble.
Tanto el Código Civil como el de Aguas declaran que las aguas
son bienes nacionales de uso público y por tanto de dominio de la
nación toda. Sin embargo, se concede a los particulares el derecho
de aprovechamiento de aguas.
En la doctrina extranjera puede observarse una firme opinión
en el sentido que las aguas no podrían tener otro carácter que el de
bienes muebles dada su especial naturaleza 57 .
La declaración del legislador en orden a que las aguas destina-
das al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmue-
bles, ha sido rechazada por la doctrina. En efecto, el agua, una vez
que se destina, se consume, de manera que desaparece. Resulta
contrario a la realidad material que el agua que se consume en
55
Revista de Der. y Juris. Tomo 20, sec. primera, pág. 160. Tomo 40 sec. segunda,
pág. 56.
56
Puede verse, PARADA BARRERA, Guillermo, El Derecho de Aprovechamiento de
Aguas. Editorial Jurídica La Ley, Santiago, año 2000, en especial págs. 59 a 67
57
VALENTE, GHINO, "Le regime economiche de un nuevo regime delle acque", pág.
40. SPOTA, Alberto, Tratado de derecho de aguas, librería y casa editora Jesús Méndez,
1.1, pág. 60, 1941.
beneficio de un predio pueda ser inmueble, si desaparece por di-

cho cultivo 58 .
En las legislaciones comparadas suele existir diferencias en el
tratamiento de las aguas, en especial tratándose de cursos perma-
nentes y esporádicos. Es más, es posible encontrar arduas discu-
siones en torno a si determinadas aguas pueden ser consideradas o
no dentro del concepto de corriente de agua. En el derecho chile-
no, como se verá, no se plantean estos problemas desde que la
legislación ha reconocido pocas distinciones en el tratamiento ju-
rídico de distintas aguas.
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO DE
APROVECHAMIENTO DE AGUA£9
1.- Derecho de Aprovechamiento. Concepto.
El Estado permite a los particulares el uso exclusivo de aguas

mediante el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento, que
se ha definido en el art. 6o del Código como:
"Es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las nor-
mas de este código".
58
A B U R T O T A P I A , Patricio Comentarios al proyecto de ley sobre inscripciones de
derechos de aguas. RDA, vol. 6 año 1995.
59
Para una visión general del sistema puede leerse en A R É V A L O C U N I C H , Gonzalo,
"Aspectos fundamentales de la legislación de aguas". Revista de Aguas vol. 9, año 1998.
II
DERECHO DE AGUAS
Luego de la reforma de su texto se ha agregado el derecho del

titular a renunciar total o parcialmente al mismo. Se requiere es-
critura pública, que debe ser inscrita en el Registro de Propiedad
de Aguas del Conservador competente, de acuerdo a lo estableci-
do en el art. 122, siempre que la renuncia no peijudique a terceros,
disminuyendo su activo en relación a los acreedores.
De acuerdo a la definición se trata de un derecho real de conte-
nido propio y que, como tal, hemos de entender que se incorpora
al patrimonio del titular. El derecho está protegido con la garantía
de la propiedad, según dispone expresamente el art. 19 N° 24 inc.
final de la Constitución Política de República.
El dominio territorial, sea de las riberas, sea del lugar en que
las aguas se aprovecharan, es indiferente para la obtención de un
derecho de aguas, por lo que quien solicita un derecho de aguas no
requiere acreditar propiedad territorial. Ello no significa que en
ciertas materias, en especial las relacionadas con la regularización
de derechos no inscritos, carezca de relevancia el dominio sobre el
predio que se sirve de las aguas.
Alguna doctrina ha discutido que el derecho de aprovechamien-
to de aguas "recaiga" sobre las aguas, señalando más bien que el
derecho "consiste" en la posibilidad de usar las aguas 60 .
60
AGURTO TAPIA, Patricio, El Derecho de aprovechamiento es un Derecho Real que
no recae sobre las aguas. Error en las definiciones de los Códigos de Aguas y en art. 19
N" 24 de la Constitución" Gaceta Jurídica N° 186, pág. 9, año 1995.
2.- Características
2.1. Es un derecho real 61 según lo dispone expresamente el

artículo 6o del Código.
La consagración del derecho de aguas con tal carácter es toda
una definición de política legislativa. Para el Estado significa que
una vez otorgado el derecho, el titular no puede ser privado de él
por la vía administrativa, es decir, no puede ser dejado sin efecto
por decisión de la propia administración. A esta alternativa se opo-
ne el derecho de propiedad. Por lo mismo, es necesario que la ley
establezca a priori qué causales pueden originar la pérdida del de-
recho.
En la legislación nacional anterior al año 1979 existían causa-
les de caducidad del derecho de aprovechamiento y la propia ley
definía el derecho de aprovechamiento como un derecho real ad-
ministrativo (artículo 11 del Código vigente al año 1969). Sin
embargo, junto con declararse que el derecho de aguas es un dere-
cho real (sin más) no existen, ni se han establecido causales de
caducidad para el derecho de aguas.
Producto de este cambio del legislador, se afirma por alguna
doctrina 62 , que este derecho ha dejado de ser un derecho real ad-
ministrativo, y es entendido hoy como un derecho real creado por
la ley de la misma naturaleza que aquellos que señala el art. 577
del Código Civil 63 .
FIGUEROA, Gonzalo "Nuevo Código de Aguas", Colección seminarios N° 3 Fa-

61
cultad de Derecho Universidad de Chile, pág. 31.

^RAMOS, René "Algunas notas sobre el derecho de aguas" Revista U. de Concep-
ción N° 182, pág. 109.
63
Esta noción totalmente privatista del derecho de aguas ha sido objeto de críticas
acaloradas. Por ejemplo Celedón, Eugenio exposición en el seminario Derechos de
aguas-modificaciones pendientes, U. de Chile 19%.
II
La afirmación, que compartimos, se comprueba por el hecho de

que existen varias hipótesis en la legislación de aguas en que se re-
conoce la existencia de derechos de aprovechamiento sobre las aguas,
sin que exista acto de autoridad que lo crea, como por ejemplo los
derechos de aprovechamiento que nacen por el solo ministerio de la
ley, y los derechos que se regularizan de acuerdo al art. 2o del Códi-
go de Aguas.
Como derecho real, se sujeta al derecho común. El art. 129
señala que el dominio sobre los derechos de aprovechamiento se
extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho
común.
La redacción de la norma no es muy afortunada, pues obliga a
definir qué entenderemos por "derecho común".
Sabido es que la doctrina civilista atribuye este carácter al de-
recho civil (particularmente a las reglas de Código Civil) frente a
las demás ramas del derecho privado. Pero tal constatación no bas-
ta, porque el Derecho de Aguas no puede catalogarse pura y sim-
plemente de derecho privado (al menos deberá reconocerse que
para llegar a considerarle este carácter se requiere de alguna re-
flexión especial). La cuestión no se ha debatido en la doctrina. Es
más, se ha dado por sentado que la referencia de la expresión "de-
recho común" es al derecho civil. Existen razones de texto que
afirman esta conclusión. Por nuestra parte no vemos la utilidad de
discutir mayormente este punto. Pese a ello creemos más acorde al
desarrollo jurídico actual sostener que la referencia hecha al dere-
cho común ha de comprenderse como referencia a las reglas co-
munes que el ordenamiento jurídico hace aplicable a todos los bie-
nes.
Establecido entonces que el legislador se quiso referir a las
reglas generales del derecho civil, para la adquisición, posesión y
pérdida de los derechos reales, diremos que, en principio, el titular
sólo podrá ser privado de su derecho por la vía expropiatoria en
conformidad a la Constitución y a la ley. (Sin perjuicio de que

puede ser privado del derecho si otro lo adquiere por prescripción
adquisitiva)
2.2. Es un derecho real de goce sobre cosa ajena. El dominio

de las aguas es siempre del Estado y el titular del derecho puede
usar y gozar de ellas, pero no es dueño del agua.
2.3. ¿Es un derecho real mueble o inmueble? La cuestión cons-

tituye una discusión clásica en la materia, dado que la definición
legal no se pronuncia.
Para algunos 64 es un derecho mueble porque según el art. 6o
que lo define, recae sobre las aguas y las aguas son bienes mue-
bles, de manera que se aplica el art. 580 del Código Civil, que dis-
pone que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles
según sea la cosa que se deba o en que han de ejercerse. Sería por
conclusión un derecho mueble.
Dentro de los autores que siguen esta posición algunos advier-
ten que, de acuerdo al criterio del art. 580, el derecho será mueble
cuando recaiga sobre aguas muebles por naturaleza, pero cuando
éstas son inmuebles por destinación serán entonces inmuebles 65 .
Concluyendo por ello que los derechos de aprovechamiento serán
normalmente muebles, pero pueden ser inmuebles por destinación.
El profesor René Ramos P.66, que adscribe a la postura del ca-
rácter mueble, no comparte este último comentario, pues señala
RAMOS PAZOS, René "Adquisición y pérdida del Derecho de Aprovechamiento de

64
Aguas por prescripción", Revista Universidad de Concepción N° 176, pág. 104.

65
G U Z M Á N Y RAVERA, Estudio de las aguas en el derecho chileno, Edit. La Ley,
1993, pág. 3 3 . ARÉVALO, Gonzalo artículo citado pág. 24.
66
Artículo cit. pág. 109.
II
DERECHO DE AGUAS
que los derechos de aguas siempre serán muebles, porque aun cuan-
do el agua tenga en ciertos casos el carácter de inmueble por desti-
nación, este carácter no puede reflejarse en el derecho de aprove-
chamiento que es independiente del predio superficial. Agrega ade-
más que cuando se trata de actos y contratos que recaigan sobre
ellos, pasarán a tener el carácter de bienes muebles por anticipa-
ción 67 .
Otros han sostenido que es inmueble 68 , pues si bien el art. 4o
dice que las aguas pueden ser muebles o inmuebles, la naturaleza
intrínseca del derecho de aprovechamiento es inmueble, según ha
entendido el propio legislador que ha dado a los derechos de aguas
el tratamiento de bien inmueble, lo que se comprueba con la sim-
ple lectura de los artículos 110, 113,117,121 del Código vigente.
En ellos, al derecho de aguas se le considera inmuebles, pues se le
ha dado el mismo tratamiento que la legislación civil reserva a
dichos bienes. A modo de ejemplo, los contratos sobre ellos son
siempre solemnes y la solemnidad es la escritura pública, se en-
cuentran sometidos al sistema registral y al régimen de la posesión
inscrita y al igual que los demás inmuebles su tradición se efectúa
mediante la competente inscripción. Se permite la hipoteca del
derecho, institución propia de los inmuebles. Se agrega que el
Código de 1951 lo señalaba en términos explícitos (aunque fue
luego derogado por la reforma agraria).
67
Esta tesis fue aceptada en el conocido caso de la "venta de aguas de la Municipa-
lidad de Santiago", que en realidad se refería a la cesión de) derecho de gratuidad en el
consumo. Corte Suprema, 20 de noviembre de 2002, Revista de Der. y Jurisp. tomo 99,
N° 4 sección 5*, pág. 338.
A G U R T O T A P I A , Patricio "La naturaleza inmobiliaria del Derecho de Aprovecha-
68
miento de Aguas y sus efectos jurídicos". RDA. Vol. 3, año 1 9 9 3 . SALANOVA M U R U . L O ,

Alejandro, "Nuevo Código de Aguas", Colección seminarios jurídicos N° 5 Facultad de
Derecho U. de Chile, pág. 65, 1983.
El profesor Agurto Tapia agrega además (tomado cargo de los

argumentos de la posición contraria) que no es aplicable aquí el
art. 580 del Código Civil, pues el derecho de aprovechamiento de
aguas no se ejerce sobre las aguas. No indica mayores precisiones
sobre dicho argumento, pero no lo compartimos, pues nos parece
evidente que el derecho de aprovechamiento, si bien no se confun-
de con el agua que se aprovecha por él, sí se ejerce en ellas.
Este descuido del legislador se encuentra atenuando pues, como
se indicó, el Código para los efectos más importantes en que la
naturaleza mueble o inmueble de un derecho es relevante, le ha
dado al derecho de aprovechamiento un tratamiento igual al de a
los inmuebles.
Sin embargo subsisten materias que no están solucionadas en
el Código:
1) ¿Se puede dar en prenda un derecho de aprovechamiento?
Es posible la hipoteca, según dispone expresamente el art. 110;
pero algunos sostienen que además puede darse en prenda, según
lo permitiría implícitamente el art. 214 cuando expresa "con pre-
ferencia a toda otra prenda" 69 .
2) La calidad de mueble o inmueble determinará el destino de
los derechos en el régimen de sociedad conyugal.
3) Es importante para determinar el plazo de la prescripción
adquisitiva. No es necesario recordar las diferencias de plazos en-
tre muebles e inmuebles.
4) En los contratos de compraventa sobre derechos de aguas
¿procede la rescisión por lesión enorme?
M
MUÑOZ, Gabriel Legislación de Aguas. Trabajo presentado a la I Convención de
Regantes de Chile, pág. 27, Ed. Confederación de Canalistas, Santiago 1986.
II
DERECHO DE AGUAS
La jurisprudencia sobre la materia es escasa y en aquellos asun-

tos en que la discusión pudo ser relevante para la solución de un
asunto concreto ésta no se presentó, al parecer por falta de conoci-
mientos de los defensores de las partes.
Podemos mencionar, como buen ejemplo de ello, la situación
de una empresa que vende derechos de aprovechamiento de aguas
a otra perteneciente al mismo grupo empresarial en un valor muy
inferior al de mercado. El Servicio de Impuestos Internos en uso
de sus facultades de fiscalización (art. 17 N° 8 de la Ley de Ren-
tas) procedió a tasar el valor de los derechos de aguas y a aplicar
el impuesto sobre dicho valor. La facultad que el Servicio invocó
se refiere a los bienes muebles. El contribuyente reclamó por
varios fundamentos, pero no alegó el carácter de inmuebles del
derecho.
Creemos que éste habría sido un buen momento para plantear-
lo. Lamentablemente ello no ocurrió, pero al menos nos demues-
tra la vigencia del problema.
2.4. Es un derecho principal o autónomo.

El derecho de aprovechamiento está jurídicamente desligado
del bien al que están destinadas las aguas o que se va a beneficiar
con ellas. Esta característica no admite dudas. Cuando se pide un
derecho de aprovechamiento no se exige indicar a qué finalidad se
van a destinar las aguas, ni acreditar dominio alguno sobre un pre-
dio, industria o establecimiento que va a hacer uso de ellas.
Para el ejercicio práctico del derecho, y en especial para los con-
tratos, es de vital importancia tener muy presente esta característica,
pues el derecho de aprovechamiento de aguas se hipoteca separada-
mente del inmueble al cual está destinado y en el mismo sentido la
hipoteca del bien raíz que aprovecha las aguas no comprende la hi-
poteca del derecho de aprovechamiento aunque sean del mismo due-
ño. Si se enajena un predio, sin hacer referencia al derecho de apro-
vechamiento, la venta no lo comprende, de acuerdo a la regla del art.

317 del Código, etc.
Durante la vigencia del antiguo Código de Aguas la disposi-
ción era totalmente distinta, de manera que la venta de un bien raíz
comprendía las mercedes de aguas 70 que fueren de dominio del
vendedor y se aprovecharen en el bien inmueble vendido.
Luego bajo el imperio del decreto ley N° 2,603 de 1979, se
adoptó una solución drásticamente diferente: si se vendía el predio
y no se señalaba si la venta comprendía o no el derecho de aprove-
chamiento, la sanción era la nulidad de la compraventa.
Con la promulgación de la ley 18.405 se derogó la norma ante-
rior (art. 8o de dicho decreto ley) y se estableció el régimen que
hoy se contiene en el actual artículo 317 citado. Algunos autores
critican esta solución señalando que es poco lógica y se presta para
fraudes o al menos para confusiones entre los contratantes 71 .
Esta característica ha sido reconocida expresamente por la ju-
risprudencia:
"De conformidad al Código de 1981, el derecho de aprove-
chamiento de aguas pasó a ser un derecho independiente del pre-
dio que aprovecha las aguas y aun de cualquier otro "72.
"Que el recurrente al dar por infringido el inciso 2o del artícu-
lo 2o transitorio del Código de Aguas parte de una premisa erró-
nea al pretender que el referido precepto se refiere a la regulariza-
ción de derechos de agua con prescindencia de que las personas
dueñas o poseedoras del predio estén usando dichas aguas. Pre-
tende demostrar que las aguas se encuentran adscritas al predio,
70
Así se denominaba a los modernos Derechos de Aprovechamiento.
7
'Sobre los efectos e interpretación del art. 317 infra N° 4.4 de este mismo capítulo.
72
Corte Suprema, 1 1 de abril de 1995. Revista de Der. y Juris, tomo 92,
sec. 1", pág. 26.
II
de ahí que señala también como infringidos los artículos 104 de

la ley N° 16.640 y 12 del Código de Aguas de 1969, en circunstan-
cias que de acuerdo al nuevo régimen de aguas establecido en el
Código de 1981, el derecho de aprovechamiento de las aguas es
independiente al predio. El precepto que se invoca para la regula-
rización de los derechos que reclama es de meridiana claridad, en
cuanto se refiere a las personas que usan el agua independiente-
mente del titular del dominio del predio "73.
2.5. Se expresa en volumen por unidad de tiempo 74 .

En la práctica suelen emplearse las denominaciones litros por
minuto o metros cúbicos por segundo. Por su parte, tratándose de
los derechos constituidos con anterioridad al Código, las denomi-
naciones eran convencionales aunque a partir de la ley de reforma
agraria se extendió el uso de la expresión "regador" de aguas, cuya
cuantía exacta nunca fue claramente determinada.
Por su parte, la legislación actual, art. 309 del Código, estable-
ce que los derechos de aprovechamiento otorgados con anteriori-
dad a este Código, y que no estén expresados en volumen por uni-
dad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legí-
timamente aprovechado en los 5 años anteriores a la fecha en que
se produzca controversia sobre su cuantía.
2.6. Es un derecho que se encuentra sujeto a un régimen de

posesión inscrita. El art. 20 inciso 2o del código señala que la po-
73
Corte Suprema, 26 de mayo de 1996. Gaceta de los Tribunales N° 187, pág. 68,
año 1996.
"Algunos problemas y sus posibles soluciones respecto de la transformación de los
derechos antiguos a la nomenclatura establecida pueden estudiarse en. Vergara Blanco,
Alejandro "Medida o unidad en que deben expresarse los derechos de aprov. de aguas",
Revista de Der. de Aguas vol. 9 año 1998, pág. 185.
F R A N C I S C O SEGURA RIVEIRO
52
sesión de los derechos de aprovechamiento se adquiere mediante

la inscripción 75 .
2.7. Es un derecho real y como tal su titular puede usar, gozar y

disponer.
Luego puede ser enajenado, trasmitido por sucesión por causa
de muerte, constituir hipoteca, permutarlo, arrendarlo, etc.
Destacamos este punto por lo siguiente. El titular del derecho
es dueño de él y como tal tiene las características propias del do-
minio, de manera que puede usar, gozar y disponer de su derecho.
Ahora el derecho de que es dueño lo habilita para usar y gozar
de las aguas en los términos en que él le ha sido concedido, pero el
titular no puede enajenar las aguas, o disponer jurídicamente de
ellas, aunque sí disponer materialmente de ellas (consumirlas) y
puede enajenar y disponer de su derecho sobre ellas, como lo haría
con cualquier otro en su patrimonio.
2.8. Se encuentra protegido por la garantía constitucional del

derecho de propiedad. Cuestión que será analizada en detalle en el
número siguiente.
2.9. El titular del derecho lo es también de los medios necesa-

rios para ejercitarlo. Arts. 8o y 25 del código.
El titular de un derecho de aprovechamiento puede constituir
las servidumbres que sean necesarias para llevar las aguas desde el
cauce natural o artificial del que las tome hasta el predio u obra en
que ha de utilizarlas. Estas obras son de naturaleza diversa según
la geografía de los lugares; típicamente se trata de acueductos y/o
75
Sobre el alcance de esta regla infra N° 13 del mismo capítulo.
DERECHO DE AGUAS 63
II
la construcción de bocatomas en predio ajeno. Ello supone que

tendrá que pagar las indemnizaciones correspondientes 76 ,
3.- La Constitución de 1980 y los Derechos sobre las Aguas.
3.1. La regla constitucional.

La Constitución Política de 1980, en el artículo 19 N° 24 inciso
final, establece;
"El derecho de los particulares sobre las aguas, reconocido o
constituido en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares el de-
recho de propiedad sobre los mismos ".
La norma de contenido simple y directo reviste un carácter
mucho más valioso que el apreciable por su simple lectura, valor
que se comprueba con el análisis de las actas constitucionales so-
bre el tema.
En efecto, en las sesiones 182, 183 y 184 la Comisión de Estu-
dios de la nueva constitución se abocó a la tarea de redactar la
disposición sobre las aguas 77 . El texto propuesto por la subcomi-
sión de propiedad era el siguiente:
"Todos las aguas son bienes nacionales de uso público, pero
en conformidad a la ley, pueden constituirse derechos de aprove-
chamiento sobre ellos para fines específicos y el titular tendrá la
propiedad del respectivo derecho. En caso de expropiación de un
derecho de aprovechamiento de aguas, el propietario sólo recibi-
rá indemnización si es privado del uso y goce del agua suficiente
para las necesidades que satisfacía con anterioridad a aquélla
76
Ver infra N° 9 sobre servidumbres.
77
No todos los miembros de la comisión estaban decididos a referirse a las aguas en
la Constitución. Así el señor Guzmán manifestaba sus reparos, destacando que nocono-
cía precedentes de otras cartas fundamentales que contuvieran disposiciones sobre las
aguas.
Las discusiones sobre esta redacción fueron profundas. En pri-

mer término, se eliminó la referencia a bienes nacionales de uso
público, pues se estimó que había aguas que no tenían propiamen-
te este carácter 78 .
Se estimó también (especialmente por las explicaciones del se-
ñor Evans) que era necesario incorporar la expresión derechos "re-
conocidos", pues existen varias hipótesis de derechos de aguas que
no se constituyen por acto de autoridad, sino que se adquiere por
otras fuentes, de manera que se estimó que la protección constitu-
cional no podía quedar sólo limitada a los derechos constituidos.
La corriente dominante en la comisión consideró básico reco-
nocer la propiedad de los derechos de aguas en sentido amplio. Se
trata de una propiedad plena, no afecta a otra forma de extinción
por la autoridad que no sea la expropiación. Se quiso evitar que los
particulares puedan ser privados de sus derechos, según el conse-
jero Diez, la única forma de que los particulares inviertan en la
infraestructura de riego cuyo costo el Estado no puede asumir, es
que éstos tengan la seguridad de que la autoridad no tenga faculta-
des de privarlos de derechos por vía de la caducidad o revocación
de la concesión.
78
Aunque no se expresó en la comisión creemos que se referían a las situaciones en
que los derechos de aprovechamiento de aguas se obtienen por el solo ministerio de la
ley. En tales casos en verdad las aguas siguen siendo bienes nacionales, sólo que la
concesión a los particulares se produce por el mandato de la ley. Lo que ocurre, y que
justifica la confusión, es que el título y modo de adquirir el derecho de aprovechamiento
es, en algunos casos, el ministerio de la ley, lo que puede resultar, a simple vista, como
situaciones análogas a las antiguas aguas privadas. Sin embargo no lo son, pues se irata
de bienes de uso público concedidos al particular cuando se encuentran en determinadas
situaciones de hecho, de manera que si termina la situación descrita por la ley para
justificarlo, el derecho desaparece, justamente porque estas aguas no han ingresado al
dominio privado como ocurría en la legislación pretérita.
DERECHO DE A G U A S 55
Producto de la necesidad de dar la mayor amplitud a la norma,

se elimina la referencia a derecho de aprovechamiento de aguas y
simplemente se refiere a derechos de aguas.
Finalmente fue el consejero Silva Bascuñán quien propuso la
redacción actual de la norma.
3.2. La protección constitucional de los derechos de aguas.

Teniendo en cuenta estas referencias a la Comisión de Estu-
dios, podemos resumir el alcance de la norma constitucional en
los siguientes términos:
a) La Constitución se refiere a los derechos sobre las aguas. No
queda entonces la norma inferior limitada a determinadas nomen-
claturas. Es decir, el legislador puede variar la denominación del
derecho sobre las aguas, llamándolo de manera diversa (merced,
derecho de aprovechamiento, u otra cualquiera), sin necesidad de
modificar para ello la Constitución, pues todo derecho sobre aguas
queda protegido. De la misma forma el legislador puede crear nue-
vos derechos sobre las aguas, los cuales quedarán amparados en la
protección constitucional sin nuevas referencias a ellos.
La amplitud de la redacción permite amplia movilidad en la
legislación, al tiempo que protege todos los derechos que la ley
otorgue a las personas sobre las aguas, cualquiera sea el nombre
que se les da y las facultades que comprendan.
b) La expresión "reconocidos" que utiliza la Constitución debe
entenderse como expresa referencia a todos los derechos que no se
han adquirido por acto de autoridad, es decir, aquellos que se ad-
quieran por otras fuentes, particularmente los que reconoce el D.L.
N° 2.603 del año 197979.
79
Cuyo objetivo según lo señalado en sus consideraciones era justamente normali-
zare! régimen de las aguas, así como adecuar la legislación vigente a los principios que
pretendía establecer el Gobierno de la época.
En el citado decreto se establece una presunción en el sentido

que:
"se presume dueño del derecho de aprovechamiento de aguas,
a quien lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utili-
zando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma pre-
cedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovecha-
miento quien se encuentra actualmente haciendo uso efectivo del
agua" (art. 7o).
Para el profesor Fernando Dougnac Rodríguez 80 ésta es una
presunción de derecho. Los fundamentos de su opinión son varia-
dos: señala que el precepto busca terminar con la situación de in-
certidumbre que se produjo con la reforma agraria, objetivo que
sólo puede cumplirse en la medida que la situación que se crea
para regularizar no permita nuevas discusiones; agrega también
que la presunción de derecho no requiere de palabras formales o
sacramentales, sino que basta que la disposición indique categóri-
camente el efecto de ella, como sería, a su juicio, la norma citada.
La jurisprudencia se ha pronunciado en sentido de que se trata
de una presunción de derecho 81 .
Por su parte el profesor Agurto Tapia sostiene que se trata de
una presunción simplemente legal, cuyo objetivo directo es permi-
tir la protección de estos usos sobre las aguas frente a turbaciones
posesorias, por los medios que establece el nuevo sistema, en es-
pecial el art. I81 82 .
La doctrina nacional ha entendido que la Constitución con la
expresión referida ("reconocidos") ha hecho extensiva la protec-
D O U G N A C R O D R Í G U E Z "La Ley como modo de adquirir el dominio de los derechos

80
de aprovechamiento de aguas". Ponencia en la II Convención de Regantes de Chile,

1989.
81
Corte Suprema, Revista t. 82, Secc Ia, pág. 37, pág. 489
82
AGURTO TAPIA, Patricio, Gaceta Jurídica N° 99, año 1988.
ción constitucional de la propiedad a estos derechos de aprovecha-

miento que podemos llamar presumidos 83 .
Por su parte, el Código de Aguas en su artículo 311 hace apli-
cable las reglas actuales a los derechos constituidos por la legisla-
ción anterior a su vigencia. Señala la norma:
"El ejercicio de los derechos de aprovechamiento reconocidos o
constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores se regirán por las
nonnas del presente Código exceptuándose lo dispuesto en el inciso
final del art. 18". (La excepción se refiere a los derechos eventuales
y su relación con los permanentes que se analizará más adelante)
De esta manera los derechos adquiridos antes de la entrada en
vigencia de la Constitución y el Código de Aguas se someten al
nuevo sistema creado por el legislador, son "reconocidos por ésta".
Tratándose de derechos que según las antiguas disposiciones no
requieren de inscripción o de aquellos que presumen de acuerdo al
D.L. N° 2.603, son plenamente reconocidos como derechos y a la
vez se regirán íntegramente por la nueva legislación.
Por fin, pueden sus titulares obtener el amparo de la inscrip-
ción conservativa mediante los mecanismos de regularización que
contempla los artículos transitorios del Código de Aguas 84 , lo que
les será de suma utilidad para la prueba de su derecho.
c) La propiedad sobre los derechos de aguas es del mismo ca-
rácter que la propiedad sobre otros objetos; por ello la autoridad
no puede privar a su titular sino por la vía expropiatoria 85 .
83
Sobre los argumentos tradicionales de esta conclusión A R É VALÍ J, Gonzalo, Ponen-
cia Jornadas Derecho de Aguas - Las modificaciones legales pendientes, 1996.
84
Tratados en detalle en esta obra en N° 3 del capítulo 3 o .
85
La comisión de estudios fue categórica en señalar que los derechos de aguas no
serán considerados derechos reales administrativos, pues esto implicaría aceptar que
pueden existir causales de caducidad, cuestión que se niega totalmente.
58
Sobre estos aspectos, es prudente tener presente lo que se ha

señalado en orden a si puede existir una auténtica propiedad sobre
las aguas. En la antigua legislación, en que se reconocía la existen-
cia de aguas de dominio privado, el problema produjo agitación en
la doctrina. Algunos autores estimaban que el particular nunca
puede ser dueño de las aguas pues éstas son siempre bienes de la
nación toda y sólo un derecho de uso es el que está permitido al
particular, debiendo el Estado ejercer labores de fiscalización, de
manera que el que según la ley es dueño de las aguas, sólo es due-
ño del uso sobre ellas.
Otros autores aceptaban el dominio privado, especialmente por-
que siendo las aguas bienes como cualquiera otro de la naturaleza, si
el legislador estima que algunas de ellas se reservan al dominio pri-
vado, no existe nada contrario a los principios del derecho en ello.
Esta discusión carece hoy de relevancia, al menos en lo que se
refiere a la interpretación de los textos legales. La creación y con-
solidación del derecho de aprovechamiento de aguas, como un bien
incorporal y abstracto de carácter real (o mejor expresado declara-
do real por la ley), justifica el dominio particular, pues éste ejerce
su dominio sobre el derecho y no directamente sobre las aguas,
pues el derecho consiste en el uso de aquéllas 86 .
Eliminadas las hipótesis de aguas de dominio privado y reem-
plazada por los derechos adquiridos por ministerio de la ley, ya la
discusión reseñada ha pasado al olvido.
Cuestión discutible es si, respecto de estos derechos anteriores
al nuevo sistema, es posible aplicarles las reglas que para su cadu-
cidad contenía la legislación bajo la cual fueron concedidos. Ya
hemos dicho que de acuerdo a las bases liberales de la legislación
86
Algunos autores que se pronunciaron en torno al tema LAZO, Santiago Régimen
de las aguas corrientes; B A R R O S E R R Á Z U R I Z , Alfredo Curso de Derecho Civil l. I pág.
396.
DERECHO DE AGUAS 59
actual, no se han contemplado causales de caducidad, pero tam-

bién hemos aclarado que en la legislación precedente, en particu-
lar la posterior al año 1969, las posibilidades de caducidad de los
derechos o mercedes de aguas eran amplias. Nos parece que la
respuesta es la afirmativa. Es decir, se deben aplicar para la cadu-
cidad de estos derechos las reglas que existían a la época en que se
concedieron. En efecto, el art. 311 ya citado del Código actual
sólo somete a los derechos anteriores al nuevo sistema en lo refe-
rente al ejercicio del derecho, pero nada señala sobre su extinción,
de manera que a su respecto debe regir la legislación vigente al
tiempo en que se otorgaron. Por su parte, la Dirección de Aguas se
ha pronunciado en este sentido 87 .
4.- Constitución del Derecho de Aprovechamiento.
4.1. Constitución por acto de autoridad.

La constitución de derechos de aprovechamiento procede so-
bre aguas que corren o se depositan en cauces naturales y siempre
que sean fuentes no agotadas 88 .
Se constituye en virtud de un acto de autoridad expresado en
una resolución administrativa. El art. 20 del Código señala que el
derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto
de autoridad. El art. 141 establece que se constituirá el derecho
mediante resolución de la Dirección General de Aguas.
87
Resolución N° 1.200, de 25 de junio de 1991.
88
En esta materia existe un problema muy específico, por lo que escapa a los fines
de esta obra, cual es la posibilidad de constituir derechos de aprovechamiento de aguas,
en especial no consuntivos, sobre cauces artificiales o aguas embalsadas. Sobre ello
puede verse V E R G A R A BLANCO, "Constitución de Derecho de aprovechamiento de aguas
sobre embalses de centrales hidroeléctricas". Revista de Aguas vol. 7 año 1996.
El propio art. 20, norma central del sistema, señala a continua-

ción que la posesión de los derechos así constituidos se adquiere
por la competente inscripción. De esta manera se crea un régimen
de posesión inscrita que excluye la posesión material y, por lo mis-
mo, la posibilidad de prescripción fundada en ella, como se verá.
Esta es la única forma de "constituir un derecho", mas no es la
única forma de adquirirlo 89 .
El derecho sólo puede constituirse sobre aguas que corren por
cauces naturales u obras estatales de desarrollo del recurso. La regla
establecida por el legislador es lógica, pues las aguas que corren en
fuentes artificiales suponen que han sido obtenidas a su vez de una
fuente natural, y para ellos se debe tener el respectivo derecho.
El cauce artificial es la obra que se construye para conducir y
en su caso distribuir las aguas así obtenidas, pero las aguas condu-
cidas deben ser obviamente obtenidas de fuente natural.
Lo anterior no significa, como se insinuó, que la constitución
por acto de la autoridad sea la única forma de adquirir derechos de
aprovechamiento, pues existen algunos a los que se puede acceder
por distinta fuente.
4.2. Se puede ser titular por el solo ministerio de la ley.

Existen casos contemplados en el sistema actual de aguas en
que una persona adquiere el derecho de aprovechamiento por el
ministerio de la ley, se trata de situaciones que en la legislación
antigua correspondían normalmente a las llamadas "aguas de do-
minio privado".
Estos casos no sólo son establecidos en leyes propias de la dis-
ciplina, sino que existen situaciones contempladas en otros textos
legales. Lamentablemente ello ha originado situaciones de super-
89 c * * . .
Mn perjuicio que tratándose de la hipótesis excepcional/sima que plantea el art.
148, puede ser el Presidente de la República quien constituya el derecho.
61
posición que en la práctica suelen ser conflictivas por falta de re-

glas de coordinación.
Las situaciones contempladas son las siguientes:
4.2.1. Por el solo ministerio de la ley se adquiere el derecho de

aprovechamiento sobre las aguas que fluyen por vertientes que
nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad como, asi-
mismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por bu-
ques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados
dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos
de aprovechamiento constituidos a favor de terceros a la fecha de
vigencia de este Código. (Artículo 20 del Código de Aguas)
La regla se refiere a cursos de agua menores, que en la práctica
suelen ser fuentes semipermanentes. En las legislaciones clásicas, e
incluso en algunas modernas, éstas suelen ser consideradas directa-
mente aguas privadas. En Chile, dado que se ha mantenido el princi-
pio de que todas las aguas son bienes nacionales de uso público, se
recurrió a la fórmula de derechos de aprovechamiento otorgados a
los titulares de la propiedad raíz por el solo ministerio de la ley.
Creemos que se ha preferido excluir de los derechos otorgados
por la autoridad a las aguas menores y se ha querido evitar una
eventual fuente de conflictos entre los titulares de tierras regadas
por estas aguas menores y terceros que, obteniendo derechos en
ellas, pudieran establecer dificultades para el aprovechamiento, es-
pecialmente agrícola, de la tierra.
4.2.2. Por el solo ministerio de la ley se adquiere por el dueño

del predio el derecho de aprovechamiento de aguas pluviales que
caen o se recogen en un predio de propiedad particular.
El titular puede aprovecharlas mientras corran dentro del pre-
dio o no caigan a cauces naturales de uso público. Artículo 10 del
Código de Aguas.
4.2.3. Respecto de las aguas subterráneas existe un conflicto

de normas.
El artículo 56 del Código de Aguas señala que corresponde al
dueño de la pertenencia minera, dentro de ella, el derecho de
aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, en la me-
dida necesaria para la respectiva explotación y mientras conser-
ven la pertenencia. Por su parte el Código de Minería establece,
en el art. 110, que corresponde al dueño de una concesión minera
los derechos sobre las aguas que se alumbren con ocasión de sus
labores.
Como se aprecia, la regla del Código Minero es más amplia,
pues se refiere a toda concesión minera, mientras que la regla del
Código de Aguas la reconoce sólo para las pertenencias, es decir,
sólo a las concesiones de explotación. Las dos disposiciones clara-
mente están en contradicción, estimamos que aplicando el princi-
pio de la especialidad debe primar el artículo 56 Código de Aguas,
a este argumento puede agregarse además que sólo en la pertenen-
cia minera existen auténticas labores mineras de aquellas que su-
ponen abrir la tierra y posiblemente descubrir aguas, pues en las
concesiones de exploración las labores son de búsqueda, normal-
mente superficiales.
4.2.4. Por el solo ministerio de la ley el titular de una conce-

sión de acuicultura adquiere el derecho de aprovechamiento de las
aguas necesarias para sus labores. Artículo 64 de la Ley de Pesca.
4.2.5.Tienen derechos por el solo ministerio de la ley las co-

munidades indígenas aymara y atacameña siempre que cumplan
los requisitos del artículo 64 ley N° 19.253.
4.2.6. Por último tienen este derecho de aprovechamiento las

comunidades agrícolas regidas por la ley N° 19.233.
DERECHO DE AGUAS
63
4.3. Los Derechos de Aprovechamiento de Aguas constituidos

por el solo ministerio de la ley son accesorios.
Son indivisibles de los predios o concesiones (de minas o pes-
ca). De manera que tienen un carácter accesorio y no están sujetos
al régimen de posesión inscrita, y, en general, su existencia depen-
de de que se mantenga la situación que les da nacimiento, mante-
niéndose inseparables de ellas, comprendiéndose dentro del pre-
dio a que acceden, para todos los efectos legales. Como se ve pier-
den toda autonomía que caracteriza a los derechos conferidos por
acto de autoridad.
La cláusula de estilo que puede observarse en las compraven-
tas de bienes rústicos, que señala "la venta se hace como especie o
cuerpo cierto, libre de gravámenes, comprendiéndose todos sus
usos y derechos de aguas...", sólo se refiere o en su caso puede
entender como referencia a que el acto ha comprendido dentro de
la enajenación estos derechos de aprovechamiento constituidos por
el solo ministerio de la ley. Si el titular del bien raíz que se vende
tiene además derechos de aprovechamiento constituidos o adqui-
ridos (es decir, aquellos que son autónomos) que está usando en
dicho predio, para comprenderlos en la compraventa deberán ser
individualizados especialmente, porque se trata de un bien autó-
nomo, que requiere de sus propios datos, su precio, y las demás
condiciones contractuales, de lo contrario no se cumple con los
elementos esenciales de la compraventa.
En efecto esta advertencia se refuerza con lo dispuesto en el
artículo 317 del texto de aguas que señala:
"Los actos y contratos que importen la transferencia del do-
minio de un bien raíz o de un establecimiento para cuya explota-
ción se requiere utilizar derechos de aprovechamiento de aguas
deberá señalarse expresamente sise incluyen o no tales derechos.
Si así no se hiciere, se presumirá que el acto o contrato no los
comprende ".
La redacción de esta norma nos parece poco afortunada, en

primer término porque parece limitar la exigencia a aquellos bie-
nes inmuebles que "necesitan" derechos de aguas cuestión subjeti-
va y difícil de determinar. En segundo lugar, porque no resulta
claro si se trata de una presunción de derecho o simplemente legal.
No obstante las discusiones que pudieran originarse en esta nor-
ma, creemos que ellas y en último término la propia norma no resul-
ta muy relevante y, es más, la consideramos innecesaria. No hay
duda, en la legislación actual, que el derecho de aprovechamiento de
aguas es un bien independiente absolutamente (salvo los derechos
surgidos por el ministerio de la ley) de cualquier otro bien, de mane-
ra que su transferencia y transmisión debe efectuarse de la manera
que en el derecho civil se transmiten y transfieren los bienes, en
especial los inmuebles, según lo dispone el propio Código en el ar-
tículo 121 (que los somete sujetos a las reglas de los inmuebles). De
esta manera para que sean objeto de un contrato deberá individuali-
zarse completamente y fijarse su precio, renta o lo que corresponda,
en aplicación de los principios generales del negocio jurídico.
Sólo tratándose de derechos accesorios en aplicación del prin-
cipio "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", éstos seguirán
el destino del bien al que accedan en aplicación, siempre, de las
reglas generales del derecho de bienes.
De acuerdo a lo que se ha expuesto resulta evidente que los dere-
chos de aprovechamiento adquiridos por el solo ministerio de la ley
se extinguen al momento en que termina la situación de hecho que
los produce. Esta cuestión no está expresada en el texto del Código,
pero nos parece evidente dado su fundamento. La jurisprudencia ha
tenido ocasión de pronunciarse en este mismo sentido 90 .
90
Corte de Apelaciones de Talca, 24 de octubre de 1988. Repertorio del Código de
Aguas, pág. 28,
DERECHO DE AGUAS
65
4.4. Pueden adquirirse por los modos de adquirir del derecho

' 9 1
común .
El artículo 129 establece la adquisición y pérdida del derecho
de aprovechamiento de acuerdo a las reglas del derecho común. Es
esta una de las normas básicas para comprender la inspiración del
legislador en cuanto a dejar en manos de particulares o del "mer-
cado" la asignación de los recursos, como tendremos ocasión de
desarrollar.
Es indudable que los modos del derecho común que serán apli-
cables al derecho de aprovechamiento de aguas serán aquellos com-
patibles con su naturaleza.
4.5. Los usos facultados por ley.

Especial mención requieren algunas figuras que establece la le-
gislación de aguas; y que la doctrina llama "usos facultados por ley".
Se trata de hipótesis en que cualquier persona puede aprovechar cier-
tas aguas sin necesidad de solicitar derecho de aprovechamiento y
supone que, comenzado su uso, no puede ser perturbado. Lo ante-
rior lo diferencia del simple uso que emana de la naturaleza de bien
público que por esencia supone utilización compartida. Sin embar-
go, no constituyen derechos de aprovechamiento, pues no son per-
manentes sino situaciones transitorias y que normalmente dependen
de hechos de la naturaleza o de terceros, de forma tal que en caso de
que dichas hipótesis no ocurran o dejan de ocurrir, nada podrá recla-
mar el usuario, pues no ha adquirido ningún derecho sobre ellas que
no sea la mera facultad de usarlas mientras estén disponibles.
Son tales los siguientes:
4.5.1. De acuerdo al artículo 11 del Código, el dueño de un

predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas res-
91
Infra N° 8 de este mismo capítulo.
66
pectivas, de las aguas lluvia que corren por un camino público y

torcer su curso para utilizarlas.
Q')
Ninguna prescripción puede pri-
varíe de esta facultad de uso .
4.5.2. Uso de lo derrames. Estos son las aguas que quedan aban-
donadas después de su uso, a la salida del predio; se presume el
abandono desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace
abandono de ellas en los linderos de la propiedad, estos derrames
pueden ser usados por cualquier persona sin obtener derechos de
aprovechamiento93.
4.5.3. Según lo dispone el artículo 56 inc. Io cualquiera puede

cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos,
pero podrá ser obligado a cegarlo si este causare perjuicios supe-
riores a los beneficios que se reportan de él.
5.- Clasificación de los Derechos de Aprovechamiento.
El Código de Aguas sólo ha contemplado la clasificación de

los derechos desde el punto de vista de su naturaleza o más con-
cretamente los ha clasificado según lo que cada uno contiene res-
pecto de la cantidad y calidad del derecho otorgado. Por nuestra
parte hemos formulado otras clasificaciones que estimamos útiles
para entender el sistema actual.
5.1. La primera clasificación que distingue los derechos desde

el punto de vista de su naturaleza se ha regulado expresamente en
el Código de Aguas, que distingue entre:
92
A nuestro juicio, con esta declaración el legislador ha querido decir que esta facul-
tad no se pierde por el hecho de no ejercerla.
93
Ver supra N° 6.2 del capítulo primero.
5.1.1. Derechos consuntivos y no consuntivos: Los primeros

facultan a su titular para usar las aguas y consumirlas totalmente
en cualquiera actividad. Los derechos no consuntivos permiten em-
plear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que
lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho
(artículos 13 y 14).
Se ha resuelto en sede administrativa que si en la resolución
que ha otorgado el derecho se establece que la restitución de las
aguas deba hacerse en un cauce distinto de aquel en que las aguas
son extraídas (sea porque así se ha pedido o porque técnicamente
es la única forma), el derecho que se ha otorgado es de carácter
consuntivo, y no, no consuntivo, pese a que físicamente no se han
consumido las aguas sino sólo se han cambiado de lugar 94 .
Cuando se pide este derecho no consuntivo, el solicitante debe
indicar dónde va a efectuar la restitución de las aguas y la distancia
y desnivel entre la captación y la restitución, art. 140 inciso final,
en relación al 149 N° 5.
De acuerdo al art. 313 del Código se consideran igualmente
consuntivos los derechos reconocidos en este carácter por senten-
cia judicial y aquellos ejercidos como consuntivos, durante cinco
años, sin contradicción de terceros. Esta norma, ubicada en el títu-
lo final del Código, debe entenderse referida -aunque ella no lo
dice expresamente como estimamos debió ocurrir- a los derechos
constituidos bajo el imperio de la antigua legislación. No se puede
pretender que quien ha constituido un derecho de aguas bajo la
vigencia de la legislación actual, pueda obtener de un juez, me-
94
Dictamen CGR N° 6.794, 12 de marzo de 1984. El criterio aquí aplicado por la
Contraloría nos parece razonable. En efecto, el principio de unidad de la corriente, que
hemos tenido ocasión de reseñar, importa necesariamente que las aguas se consumen al
ser extraídas de un cauce y devueltas a otr
su consumo.
B I B L I O T E C A ¡}
diante sentencia judicial o el transcurso de cinco años, conviertan

el derecho que no ha nacido como consuntivo en uno de este ca-
rácter.
No obstante, como se dijo, la norma no realiza expresamente
esta exclusión, de forma que es posible (aunque muy inconvenien-
te al sistema del código) discutir que la regla del art. 313 se apli-
que sólo a los derechos existentes con anterioridad a la vigencia
del actual Código.
5.1.2. De ejercicio permanente y eventual. Los primeros se otor-

gan con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas,
en conformidad a las disposiciones del Código, así como los que
tengan esta calidad con anterioridad a su promulgación. Facultan
para usar el agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente
de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfa-
cerlos en su integridad, en cuyo caso el caudal se distribuirá en
partes alícuotas (art. 17).
Los de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las
épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abas-
tecidos los derechos de ejercicio permanente (art. 18).
La Contraloría General ha tenido que aclarar que estos dere-
chos son indivisibles y se otorgan en dicho carácter, no pudiendo
la Dirección de Aguas alterarlos a su arbitrio, determinando que
un derecho será permanente en cierta época y eventual en otra, o
permanente hasta cierto nivel y eventual por el exceso, como tam-
poco puede cambiar la naturaleza de los existentes, ni aun a pre-
texto de que se trata de nuevas solicitudes.
5.1.3. Derecho de ejercicio continuo, discontinuo y alternado.

Los primeros permiten usar el agua en forma ininterrumpida du-
rante las 24 horas del día. Los derechos de ejercicio discontinuo
sólo permiten usar el agua durante determinados períodos que se
69
establecen en el acto constitutivo, por ejemplo: de marzo a junio o

la primera semana de cada mes, etc. Por fin los derechos de ejerci-
cio alternado son aquellos que se solicitan en este carácter por dos
o más personas de manera que el uso del agua se distribuye entre
ellas mediante el sistema de turnos.
5.2. Dada la ya explicada coexistencia de derechos otorgados

bajo distintos sistemas, es posible formular una clasificación des-
de el punto de vista del sistema registral.
5.2.1. Derechos inscritos. Son tales los constituidos en confor-

midad al Código de Aguas artículos 20 y siguientes. Como se ha
explicado el legislador ha creado un sistema de posesión inscrita,
que se complementa como con las reglas de la transmisión y trans-
ferencia del derecho y un sistema de acceso a la inscripción para
derechos anteriores a la vigencia del código (arts. Io y 2° transito-
rio). Al igual que en materia civil, se pretende que eventualmente
con el transcurso del tiempo todo derecho de aguas se encuentre
inscrito a nombre de su real titular.
5.2.2. Derechos no inscritos. Se trata de todos los derechos e in-

cluso simples usos que eran amparados en la legislación anterior, y
como son anteriores al Código no constan en el sistema de registro
único. Dado que el Código ha creado un sistema totalmente distinto al
que fue conocido en nuestra legislación, se ha debido reconocer los
derechos existentes con anterioridad y que tenían diferentes formas de
registro o incluso no era exigencia que fueran registrados o siendo
exigencia nunca se registraron, pues ello no afectaba su validez.
De acuerdo a lo anterior el art. 310 del Código de Aguas ha
reconocido la vigencia de los derechos anteriores, entendiendo por
ellos los que fueran reconocidos como tales por sentencia judicial
ejecutoriada con anterioridad a la entrada en vigencia del Código,
las mercedes concedidas por autoridad competente, las de los ar-

tículos 834, 835 y 836 del Código Civil (que salvo pocas excep-
ciones son pura historia) y las adquiridas por prescripción con an-
telación a la vigencia del código.
La forma en que se procederá al reconocimiento supone sin
distinguir entre derechos que estaban inscritos (en cualquier tipo
de registro) y los que nunca estuvieron inscritos.
Para los primeros, el Título final de Código, arts. 308 a 316 se
encarga de establecer las normas que permiten convertir los dere-
chos de régimen antiguo a la nueva nomenclatura, la operación de
adaptación en la medida en que estos derechos anteriores están
inscritos en los registros de la época es bastante simple.
Para los segundos, es decir, el caso de derechos que nunca es-
tuvieron inscritos o de personas que estaban utilizando las aguas
en beneficio de sus predios con antelación a la vigencia del nuevo
sistema (circunstancia que era de existencia habitual particular-
mente luego del desorden creado por la legislación de reforma agra-
ria), el legislador ha establecido reglas que permiten reconocer estos
derechos mediante dos mecanismos:
a) Fuera del Código y como preparación a su vigencia, se creó
la presunción del artículo T del D.L. N° 2.603 ya estudiado.
b) Dentro del Código de Aguas el sistema contiene la regla del
artículo 313, y los artículos 1 y 2 transitorios, que permiten incor-
porar al registro mediante un procedimiento de regularización a
aquellas personas que han usado aguas durante cinco años en for-
ma continua con anterioridad a la entrada en vigencia del Código.
Se trata de verdaderos derechos no inscritos reconocidos por la
ley, pues aun cuando para el titular es útil inscribirlos, no está obli-
gado a realizarlo y es igualmente amparado por la misma protec-
ción legal de los derechos inscritos.
La existencia de esta categoría de derechos no inscritos ha origi-
nado múltiples dificultades prácticas, como por ejemplo la forma de
DERECHO DE AGUAS
71
efectuar su tradición y la posibilidad de prescripción, entre otras. En

todo caso, la regla principal es la contenida en el art. 311 del mismo
Código, que declara que a los derechos reconocidos se les aplican
las normas del Código actual, de forma que, en principio, no debiera
haber diferencia en el tratamiento jurídico entre unos y otros.
6.- Constitución del Derecho. El Acto de Autoridad 95 .
6.1. La petición o solicitud del derecho.

Como se ha dicho, el derecho se constituye originariamente
por acto de autoridad, la Dirección General de aguas 96 (en adelan-
te simplemente la Dirección), arts. 140 y siguientes.
Para obtener un derecho de aprovechamiento es necesario pre-
sentar una solicitud a la Dirección.
La presentación se somete al procedimiento general adminis-
trativo 97 , con algunas particularidades que pasamos a destacar.
Conviene tener presente que los plazos son de días corridos, pues
no se ha establecido regla que altere la general del Código Civil.
95
ELLEMBER NAVARRETE, Jorge "Antecedentes respecto del régimen legal de aguas".
Memoria U. de Chile 1980.
96
Sobre las atribuciones y funciones de la D G A puede verse GUTIÉRREZ CISTERNAS,
Carlos "Actividad administrativa en el nuevo régimen legal de aguas". Memoria Univer-
sidad Católica de Valparaíso, 1990.
97
Ver capítulo III, número 1 de esta obra. Para efectos de evitar que el lector incurra
en confusiones, en resumen la solicitud se somete al procedimiento general administra-
tivo, es decir, la solicitud se publicará en la forma establecida en el art. 131 dentro de 30
días desde la fecha de la presentación. Se hace una publicación en el Diario Oficial el
día P o 15 de cada mes o 1er día hábil siguiente; se publica también en forma destacada
en un diario de Santiago. Las presentaciones que no correspondan a la Región Metropo-
litana se publicarán además en un diario o periódico de la provincia respectiva y si no lo
hubiere en uno de la capital de la región correspondiente. Se publica la solicitud íntegra
o un extracto, además el jefe de oficina o gobernador ordenará practicar la notificación
6.2. La solicitud debe contener las exigencias del art. 140.

La solicitud se dirige siempre a la Dirección General aun cuan-
do se presenta ante la Dirección Regional u oficina comunal que
ejerce sus facultades en el lugar en que se encuentran las aguas que
se solicitan. En el caso de que en el lugar no exista oficina de la
Dirección, la solicitud puede presentarse también ante la Gober-
nación Provincial respectiva, para el solo efecto de que ésta remita
los antecedentes a la Dirección Regional.
Señala el art. 140 en su actual redacción: La solicitud para
adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener:
1) El nombre y demás antecedentes para individualizar al soli-
citante. El nombre del álveo de las aguas que se necesita aprove-
char, su naturaleza, esto es, si son superficiales o subterráneas,
corrientes o detenidas, y la provincia en que estén ubicadas o que
recorren.
Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en
que se ubicará la captación y el área de protección que se solicita;
2) La cantidad de agua que se necesita extraer, expresada en
medidas métricas y de tiempo. Tratándose de aguas subterráneas,
deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un
instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el
volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expre-
sado en metros cúbicos;
3) El o los puntos donde se desea captar el agua.
Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubi-
cado en el álveo, se entenderá por punto de captación aquel que
Continuación nota 9 7
personal, si conoce la identidad de personas que pudieran verse di reciamente afectadas
por la solicitud.
La expresión aviso destacado significa que no bastan los avisos económicos o clasi-
ficados.
73
corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de di-

cha obra con la corriente natural.
En el caso de los derechos no consuntivos se indicará, ade-
más, el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel
entre la captación y la restitución;
4) El modo de extraer las aguas;
5) La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es con-
suntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, con-
tinuo o discontinuo o alternado con otras personas, y
6) En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un
volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los inci-
sos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante
deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la
cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le
dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispon-
drá de formularios que contengan ¡os antecedentes necesarios para
el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará
como una declaración jurada sobre la veracidad de los antece-
dentes que en ella se incorporen. ".
En esta materia existen cambios de alguna significación pro-
ducto de las recientes reformas. Lo más relevante es una nueva
orientación, que puede resumirse en el cambio de expresión utili-
zada en el N° 2 del citado art. 140, en cuanto se sustituye la palabra
"desea " por la expresión "necesita ". Ello no ha de pasar inadver-
tido, pues se elimina el concepto de una autoridad pasiva que otor-
gaba el derecho sin importar las necesidades reales del usuario,
por una autoridad activa que otorgará los derechos que se necesi-
ten y no otros. En verdad una interpretación de este cambio no
puede sino conducir a la idea de que la autoridad puede limitar a
los solicitantes de derechos de aguas en cuanto éstos deberán de-
mostrar que las aguas las "necesitan" y no simplemente "las de-
sean". Advertimos que este cambio no ha sido aún objeto de gran
debate, absorbido éste en general en la opinión de los expertos por

la cuestiones de la constitucionalidad y conveniencia de fijar una
patente. Sin duda que dependerá de la jurisprudencia determinar
cuán profundo será el efecto de esta nueva concepción de la regla y
su interpretación como forma de que la autoridad niegue las solici-
tudes de derechos a quienes no demuestren que los necesitan real-
mente.
Se agrega igualmente que en caso de aguas subterráneas debe
indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un instante
dado y el volumen total anual que se desee extraer desde el acuífe-
ro. En el inciso tercero se elimina la frase final "v el modo de
extraerla " pasando la misma a formar el inciso 4 en forma inde-
pendiente, y se agrega que se determina la manera de localizar el
punto de captación, ya sea mediante embalse o barrera.
Con relación a los derechos no consuntivos, deberá indicarse
el punto de restitución de las aguas y la distancia y el desnivel
entre la captación y la restitución.
La siguiente novedad de la regla es el caso en que se solicite un
volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos
finales del art. 129 bis 4 y bis 5. En tal situación se debe adjuntar
una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua
que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Dicha memoria
se presenta en forma de una declaración jurada sobre la veracidad
de los antecedentes que se presentan. Mientras lo pedido no exce-
da los volúmenes promedio, que la propia autoridad señala, basta-
rá con la solicitud. Si la petición excede los dichos volúmenes,
considerados normales para el uso requerido, se deberá acompa-
ñar antecedentes adicionales. Ello no significa que la autoridad
pueda negar en tal caso dichas solicitudes por ser excesivas, sino
que se trata de asegurar que las peticiones en exceso respondan a
reales necesidades, evitando los descritos fenómenos de concen-
tración y especulación. Por eso se exige que se indique el uso que
DERECHO DE AGUAS
75
se va a dar a las aguas. La diferencia se explica porque bajo el

actual Código, quien pide el derecho puede hacer de él el uso que
quiera y aún más, ni siquiera está obligado a usarlo en un determi-
nado fin. Y ni aún está obligado a usarlo 98 .
La solicitud se publica de acuerdo a las reglas generales y even-
tualmente de acuerdo al art. 131 podrá ordenarse la notificación
personal cuando aparezca de manifiesto la individualidad de la o
las personas afectadas con la presentación y siempre que el núme-
ro de ellas no haga dificultosa la medida. Se ha resuelto que la
norma no exige que esta constancia surja de la sola solicitud, sino
que puede aparecer de todos los antecedentes de que disponga la
oficina respectiva de la Dirección 99 .
Aunque nos parece evidente que la publicación tiene la natura-
leza y rol de una notificación, esta cuestión ha sido discutida. En
efecto, es frecuente que existan errores de referencia entre la pu-
blicación del extracto de la solicitud y su real contenido.
6.2.1. Errores u omisiones en la solicitud.

El Código no ha señalado normas para la corrección de errores
cometidos en la solicitud. Es indudable que si el error no se corri-
ge la Dirección de Aguas deberá rechazar la solicitud.
La cuestión no resuelta se refiere a la posibilidad de corrección
por parte del solicitante antes del pronunciamiento de la autori-
dad. Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que si bien le es
lícito al solicitante corregir su solicitud, esta corrección deberá
publicarla de igual forma que la solicitud primitiva que ahora se
modifica o corrige. Como consecuencia de ello se ha resuelto igual-
98
Es esta una de las principales objeciones que se le han hecho a nuestro actual
Código de Aguas, cuya reforma ha fracasado reiteradamente en la instancia legislativa.
99
Fallos del Mes N° 320, pág. 370.
mente que esta corrección deberá hacerla mientras esté pendiente

el plazo para oponerse que tengan los interesados contados desde
la última publicación. Es decir, dentro de los 30 días siguientes a
la publicación de la solicitud. En efecto se ha sostenido en una
sentencia:
"Presentada una solicitud de aprovechamiento de aguas debe
conocer las exigencias que debe contener y debe procurar con
toda acuciosidad que en ella no haya errores u omisiones que im-
pliquen su rechazo. Esto no significa que si se han cometido erro-
res no puedan modificarse o rectificarse... Pero ello no puede que-
dar al arbitrio del peticionario, pues ello sería en perjuicio de
terceros para los que se señala un término para oponerse, expo-
niéndolos a una verdadera incertidumbre en sus derechos y a ta
obligación de permanecer atentos de las posibles publicaciones
en los diarios para conocer de las rectificaciones de la primera
solicitud. Por lo que las solicitudes de aprovechamiento de aguas
pueden ser rectificadas o modificadas una vez publicadas, pero
dentro del plazo de treinta días que la ley señala para oponerse a
los terceros"100.
6.3. La Oposición.
a) La llamada oposición formal.
Su fundamento es la existencia en el mismo álveo de otros de-
rechos que pueden ser perjudicados por la escasez del recurso o
por la forma y lugar en que pretenden extraerse aquellos que se
solicitan.
Presentada esta oposición, la Dirección dará traslado al solici-
tante por el plazo de 15 días para que se haga cargo de los funda-
mentos expuestos por el oponente.
100
Corte de Apelaciones de Temuco, 27 de octubre de 1992. Revista de Derecho de
Aguas, vol. 4, pág. 223, año 1993.
DERECHO DE AGUAS
77
Evacuado el traslado o vencidos los plazos para oponerse, la

Dirección podrá solicitar dentro del plazo de 30 días las aclaracio-
nes que estime necesarias para resolver.
La jurisprudencia ha insistido en que el fundamento de la opo-
sición debe consistir en un efectivo peijuicio a los derechos de
aprovechamiento de aguas del oponente que resultará a raíz de la
nueva distribución de las aguas. Igualmente se ha resuelto en apli-
cación de los principios generales que la carga de la prueba le co-
rresponde al oponente 101 . La solución jurisprudencial nos merece
algunas dudas. En efecto, la norma legal (art. 141) señala que po-
drán oponerse "los que se sientan perjudicados y la junta de vigi-
lancia"; como se aprecia la redacción es amplia y no limitada sólo
a quienes son titulares de derechos de aprovechamiento que pue-
dan ser perjudicados por la solicitud de nuevos derechos. No pare-
ce ser tan evidente, como se ha afirmado, que quede limitado sólo
a quienes portan un derecho de aguas que estiman violentado, pu-
diendo extenderse a otros perjuicios, relacionados con el uso de
las aguas, que puedan sufrirse a consecuencia de la petición. Como
se ve la cuestión es al menos discutible.
Por su parte se encuentra establecido sin discusión que es el
oponente quien debe acompañar los antecedentes que justifican el
perjuicio invocado. Se ha señalado al respecto: "El recurrente debe
acompañar pruebas que demuestren el peijuicio que el acto admi-
nistrativo acarrea s sus legítimos derechos" 102 .
b) Hasta la vigencia de la ley N° 20.017, la doctrina elaboró el
concepto de una "oposición informal", que consistía en que dentro
101
Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de abril de 2001, Revista Der. y jurisp.
sec. 7a, pág. 69; Corte de Apelaciones de Rancagua, 27 de octubre de 1999. Revista Der.
y jurisp. t. 98 sec. 7a pág. 16.
102
Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de abril de 2001, Revi ski de Der. y Jurisp.
t. 98 sec. 7a, pág. 69.
de cierto plazo otro interesado pedía derechos de aprovechamien-

to en las mismas aguas, ello de acuerdo a la redacción del art. 141
inciso tercero, que, con discutible técnica, consideraba oposición
el caso en que se presentaran varias solicitudes sobre un mismo
derecho. En verdad aquí no existía auténtica oposición, sino varias
peticiones que se resolverán conforme a la disponibilidad del re-
curso y a falta de dichos recursos con remate entre los postulantes.
Pues bien, la reforma elimina el citado inciso tercero y le da enton-
ces un tratamiento propio a las varias solicitudes de derechos sin
considerarlas ya oposición.
El art. 142 señala que, si en el plazo de seis meses se presentan
dos o más peticiones sobre las mismas aguas y no existen recursos
suficientes para satisfacer los requerimientos, se citará a remate
para la constitución de nuevos derechos sobre las aguas. Las bases
del remate determinarán la forma en que se llevará a cabo el acto.
La Dirección General de Aguas debe comunicar por carta certifi-
cada a los solicitantes los antecedentes de fecha, hora y lugar de
celebración de la subasta.
El art. 144 también sufre alteraciones. El nuevo texto hace dos
aclaraciones. La primera señala que en el caso de subasta de dere-
chos de aprovechamiento pueden concurrir las personas que hu-
bieran presentado la solicitud dentro del plazo de seis meses, en
igualdad de condiciones con el fisco y cualquiera de las institucio-
nes del sector público. La segunda se refiere a que si el remate se
refiere a aguas superficiales podrá concurrir a él cualquier perso-
na. Esta es una novedad sustantiva, pues anteriormente sólo con-
currían al remate los solicitantes, y aunque se discutía, se estimó
que también el fisco y sus empresas (antiguo art. 148). Hoy, en
cambio, tratándose de aguas superficiales puede concurrir cual-
quiera.
El art. 147 bis establece reglas que limitan el otorgamiento de
derechos de aprovechamiento, por razones de falta de fundamento
79
de las cantidades solicitadas en exceso o para asegurar el abasteci-

miento de aguas para la población. Incluso permite directamente
al Presidente de la República, en casos calificados y de interés
nacional, denegar una solicitud. Es esta toda una novedad en el
sistema, que al igual que otras que hemos descrito, tienden a ter-
minar con el rol pasivo de la autoridad y otorgarle mayores facul-
tades para intervenir en la asignación de los recursos.
Por fin, se permite a la Dirección otorgar derechos en condi-
ciones distintas a las solicitadas por razones de disponibilidad del
recurso. Esta posibilidad era de ocurrencia en la práctica, pero ca-
recía de sustrato normativo y fue objeto de discusiones doctrina-
rias.
El art. 147 ter establece la vía de reclamación para el afectado
por un decreto del Presidente de la República que deniegue par-
cialmente una petición de derecho de aprovechamiento. En tal caso
deberá recurrir a la Corte Apelaciones de Santiago, con un plazo
de treinta días desde la fecha de su publicación. El procedimiento
es el mismo que el art. 137. El presente artículo limita la reclama-
ción al centralizarla en la Corte de Apelaciones de Santiago por el
coste que implica para el afectado el traslado, considerando que la
mayoría se encuentra en regiones.
De acuerdo a alguna doctrina 103 el objeto del remate no es el
agua, pues ésta es un bien nacional de uso público, ni tampoco
podría serlo el derecho de aprovechamiento, pues éste no existe
aún, por lo que lo adjudicado será el derecho preferente para ad-
quirir el derecho de aprovechamiento. No coincidimos con esta
opinión y estimamos que lo que se remata es un derecho de apro-
vechamiento, pues el que se adjudica ya es titular del derecho. Si
fuera sólo una preferencia, debería existir la posibilidad de que el
derecho en definitiva le fuere negado en la continuación del proce-
103
Ramos, René, Artículo cit., pág. 113.
80
so y sin embargo el procedimiento termina con el remate en el cual

el adjudicatario se hace dueño definitivamente. Por último, el te-
nor literal permite concluir que el legislador entiende claramente
que lo que se remata es el derecho. En efecto, el artículo 145 inciso
segundo dispone que;
"El derecho de aprovechamiento por cada unidad se adjudi-
cará al mejor postor. "
6.4. La Resolución.
Debemos distinguir las diversas situaciones que pueden pro-
ducirse:
a) Si no existe oposición o se desecha la oposición presentada.
La Dirección otorgará el derecho si se cumplen dos condiciones
copulativas:
i) existan aguas disponibles;
ii) fuera legalmente procedente la solicitud.
La resolución concederá el derecho cuando existan aguas dis-
ponibles. La determinación de la existencia de aguas disponibles es
una cuestión compleja que ha dado lugar a permanentes confronta-
ciones entre la autoridad y los solicitantes. En efecto, la regla del
Código es extremadamente simple para una cuestión tan relevante y,
por lo mismo, ha sido objeto de múltiples interpretaciones.
Se ha pretendido por algunos (normalmente el solicitante an-
sioso de recibir el derecho pedido) que la determinación es una
simple cuestión de niveles de aguas, de forma tal que le está veda-
do a la autoridad incorporar en esta determinación otros factores,
como mantención de niveles históricos de los cauces, la fijación
de reservas para riego, etc.
Por su parte, la autoridad ha mantenido una conducta perma-
nente de defensa de la posibilidad de considerar una amplia gama
de factores para concluir si existen o no aguas disponibles para ser
concedidas.
DERECHO DE AGUAS 81
En la práctica el mecanismo que utiliza la Dirección de Aguas

para determinar que existen o no aguas disponibles, es mucho más
complejo que la simple medición mecánica de las aguas. En efec-
to, se trata de estadísticas anuales en base a mediciones efectuadas
en los meses más secos teniendo en cuenta la sustentabilidad del
recurso en el tiempo 104 .
La jurisprudencia en la materia no ha sido constante. Algunos
fallos han establecido que la Dirección sólo debe determinar que
existen o no aguas disponibles y si la solicitud cumple los requisi-
tos enumerados en el art. 140 del Código, de manera que no podrá
desechar la solicitud por otras consideraciones, como podría ser el
temor de sobreexplotación del caudal, la reserva de una cantidad
para riego o la invocación de otros intereses (como son normal-
mente los ambientales).
Por el contrario otros fallos han insistido en que el concepto de
disponibilidad debe ser fundado en estudios técnicos y la mayor
cantidad de antecedentes que lo permitan establecer sin dudas 105 .
Es prudente tener presente que en ambas alternativas jurispru-
denciales se ha tenido la oportunidad de insistir en que la determi-
104
De acuerdo a lo resuelto por la Contraloría General de la República, para el
cálculo de la disponibilidad del recurso sólo puede considerar los derechos legalmente
constituidos en el cauce, y no considerar otros usos no autorizados.
105
En este sentido se ha dicho: "En cuanto a la facultad de la Dirección General de
Aguas para determinar si existen o no aguas disponibles para constituir derecho de apro-
vechamiento, éste está supeditado al hecho que exista disponibilidad del recurso en
conformidad a los artículos 4o y 142° del Código de Aguas, por lo que es procedente
ante la solicitud, hacer un exhaustivo estudio de variación estacional del río." Corte de
Apelaciones de Santiago, 10 de diciembre de 1992. Revista de Derecho de Minas y
Aguas vol. 3, año 1992, pág. 375. Lo mismo se reitera en sentencia publicada en Fallos
del Mes N° 499, junio 2000 - 2002, págs. 1134 y sigts.
82
nación de la existencia o no de recurso disponible no es una facul-

tad discrecional de la autoridad 106 .
Cuestión de actual debate es si la Dirección de Aguas puede
denegar solicitudes basadas en razones medioambientales o inclu-
so de asegurar la libre competencia dentro del mercado, negando
la posibilidad de nuevos derechos a quien ya acumula un número
considerable. El tenor literal de las disposiciones aludidas en este
conflicto da cuenta de una limitación de la Dirección, en cuanto
ésta sólo debe determinar la existencia o no de aguas disponibles.
Un análisis de lo que quiera entenderse por disponibilidad, desde
el punto de vista técnico, puede dar lugar a agregar otras variables,
como el medio ambiente y no solamente la cuestión de medidas o
cantidades, en la determinación de la existencia o no de aguas dis-
ponibles 107 .
Cumplidos los requisitos, la Dirección dictará una resolución
de acuerdo al artículo 149. En ella debe fijar los puntos de capta-
ción de las aguas. Si se trata de derechos no consuntivos, deberán
indicar además el punto de restitución y la distancia y desnivel que
debe existir entre los dos puntos. Cuestión en actual debate es si la
Dirección General tiene facultades para modificar estos puntos una
vez concedido el derecho y en caso afirmativo qué requisitos ha de
cumplir.
Dictada la resolución se reduce a escritura pública (artículo
150), suscrita por el interesado y el funcionario designado al efec-
to por la Dirección. Dicha escritura se inscribe en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador Bienes Raíces correspondien-
te.
106
Corte A. Santiago, 1993 Revista de Derecho de Aguas vol. VI pág. 273.
107
Iván, "Acerca de la validez de las resoluciones de la Dirección Gene-
AROSTICA,
ral de Aguas que deniegan una solicitud" Revista de Derecho de Aguas vol. 9 año 1998,
pág. 31.
83
Esta resolución se registra conforme a lo dispuesto en el ar-

tículo 122 en el Catastro Público de Aguas, registro que sólo tiene
un efecto administrativo siendo obligación de la propia Dirección
mantenerlo actualizado. Su omisión no afecta ni altera de manera
alguna los derechos concedidos.
Como se ha señalado, el derecho se constituye por la resolu-
ción, y la posesión de ellos se adquiere por la inscripción.
b) Se acogió la oposición. Es decir se estimó que la solicitud
provoca perjuicios a derechos ya constituidos. En tal caso denega-
rá solicitud.
En todos los casos las resoluciones de la Dirección pueden ser
objeto de un recurso de reconsideración ante la misma y de recla-
mación ante la Corte de Apelaciones, esta última en el solo efecto
devolutivo 108 , según estudiaremos en el título reservado a los pro-
cedimientos.
Se ha establecido el criterio, respecto de los recursos de recon-
sideración y reclamación, que la Dirección General de Aguas no
puede en esta sede cambiar los argumentos en virtud de los cuales
negó el derecho, agregando otros nuevos, pues el objeto del recur-
so es el análisis de los antecedentes que fueron esgrimidos por la
Dirección para negar el derecho y no se trata de un juicio nuevo en
que se deba valorar argumentos distintos de los que han sido fun-
damento a la negativa 109 .
6.5. Algunas cuestiones que la jurisprudencia ha precisado so-

bre el procedimiento.
La forma particular del procedimiento que hemos descrito, y la
simpleza de las normas aplicables, ha dado lugar a varias cuestio-
108
Sobre los recursos ver infra Capítulo 4".
109
Puede verse Corte de Apelaciones de Antofagasta 30 de octubre de 2000 Revista
Der. y Jurisp. tomo 97 sec. T pág. 191.
nes que es necesario precisar y respecto de las cuales existe juris-

prudencia establecida.
6.5.1. ¿Qué naturaleza tiene la publicación de la solicitud del

derecho de aprovechamiento de aguas?
En la doctrina que hemos examinado no advertimos pronun-
ciamientos sobre el punto. Sin embargo, la jurisprudencia sobre
ello es nutrida. En efecto, es habitual en la práctica encontrar pu-
blicaciones que contienen errores respecto del real contenido de la
solicitud.
La jurisprudencia mayoritaria ha resuelto que la publicación es
una notificación. De esta forma, al carecer la publicación de datos
que permitan una adecuada inteligencia, la solicitud debe ser re-
chazada. Como se dijo, esta conclusión es amplia mayoría tanto
en la jurisprudencia administrativa como en la judicial. Al efecto
podemos citar:
"La ausencia de una adecuada notificación a la afectada en el
procedimiento administrativo, seguido por la autoridad, vicia las
actuaciones en él realizadas y, en consecuencia, invalida las reso-
luciones que se hubieren dictado, tanto más cuando expresamente
se dispone por la ley que al constituirse derechos de aprovecha-
10
miento de aguas no se perjudique derechos de terceros
"Al cometer errores en la publicación del aviso y cuando éstos
dicen relación con requisitos esenciales, además de no existir la
debida correspondencia y armonía entre la publicación y la soli-
citud, no se cumple con las formalidades de publicación dispues-
110
Corte de A. de Santiago, 17 de junio de 1985, Revista Derecho y Jurisp. t. 82,
sec. 5a, pág. 164.
DERECHO DE AGUAS 85
tas en el artículo 141 del Código de Aguas en relación al artículo

131, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso de recla-
"111
macion 111.
La misma e invariable conclusión ha sostenido la Contraloría
General de la República ante las consultas formuladas por particu-
lares o autoridades, por mencionar algunos: dictamen N° 949 de
14 de enero de 1994; dictamen N° 17.811 de 25 de julio de 1994;
dictamen N° 3.751 de 11 de febrero de 1991; dictamen 9.589 de 16
de abril de 1989; dictamen N° 23.460 de 30 de septiembre de 1991,
etc.
El fundamento de la jurisprudencia citada es, por un lado, la
debida protección de los derechos de terceros, que requiere de una
correcta notificación para determinar así si sus derechos son ame-
nazados o no. Por otro lado, y con igual importancia, se sostiene
que las reglas citadas de la legislación de aguas son de orden pú-
blico y en su cumplimiento está en juego el interés social frente a
un recurso valioso y escaso.
Es necesario pues que la publicación guarde exacta correspon-
dencia y armonía con lo solicitado, para asegurar a los particulares
un cabal y completo conocimiento de lo pedido por otro y así, en
su caso, defender adecuadamente su derecho y al mismo tiempo
asegurar a la sociedad el respeto de las normas legales.
6.5.2. Puede la autoridad negar la concesión del derecho por
razones distintas a la disponibilidad del recurso.
La reforma, como se expresó, cumple con una deuda histórica
del legislador del Código de 1981, cual es incorporar al fin reglas
de protección del medio ambiente en relación a las aguas, incorpo-
111
Corte de A. de Valdivia, 27 de noviembre de 1991, Revista de Derecho de Aguas,
vol. 6, pág. 233, año 1995,
rando para ello un título nuevo al texto, Título X (art. 129 bis -129
bis 3). Sin lugar a dudas la principal de estas reglas es la incorpo-
ración de un caudal ecológico mínimo, respecto del cual no se
pueden otorgar derechos de aprovechamiento. Este caudal busca
garantizar un mínimo no explotado de aguas que permitan la recu-
peración de los acuíferos y se ha fijado en una cantidad no supe-
rior al 20% del caudal medido anual de la respectiva fuente super-
ficial. Dicho mínimo puede ser alterado por decreto del Presidente
de la República, previo informe favorable de la Comisión Regio-
nal de Medio Ambiente respectiva.
Fuera de reglas antes expuestas, la cuestión es si la autoridad
puede negar el derecho fundado en otras consideraciones, en espe-
cial las relativas al alcance del concepto de "disponibilidad". He-
mos tenido ocasión de referirnos a ello. Las alternativas de res-
puestas a esta cuestión pueden resumirse en dos.
Para algunos la cuestión de la disponibilidad será puramente
un problema de niveles y existencias comprobables por procesos
técnicos más o menos complejos 112 .
Por el contrario, entendida en su sentido más completo, la ex-
presión disponibilidad implica que la autoridad debe velar porque
los usos del derecho solicitados no impliquen que, con el tiempo,
el álveo pierda su capacidad de recuperación, pues todo uso de las
aguas implica o importa algún consumo de ellas, mas no sea la
pura evaporación. Es por ello que la autoridad debe asegurar un
uso racional del recurso, evitando sobreexplotación 113 .
Las reseñadas son las posiciones tradicionales frente al tema.
112
En este sentido, Corle Suprema, 7 de enero de 2002, Revista de Der. yJurisp.
tomo 99, sec. I a , pág. 1.
G O N Z Á L E Z COX, Andrés "Bases hidrológicas de las aguas subterráneas", artículo pu-
113
blicado en la Revista de Derecho de Aguas, vol. 6, pág. 19, año 1995,

Sin embargo, existen situaciones en que la cuestión a resolver es

más compleja que la sola disponibilidad del recurso. Tal ocurre en
aquellas situaciones en que los derechos de aprovechamiento de
aguas son solicitados, no sólo sin que exista una real necesidad de
ellos, sino que con el propósito de perjudicar a otro. Sobre ello no
hay reglas aplicables, y su solución deberá buscarse acudiendo a
los principios generales del derecho.
Tratándose de la desviación del fin económico social del dere-
cho, mediante una solicitud formalmente procedente pero que sólo
busca perjudicar, se podrá invocar la teoría del abuso del derecho
como forma de justificar una oposición y eventualmente una reso-
lución adversa al solicitante.
La doctrina del abuso del derecho y del fraude de la ley se ha
desarrollado justamente para evitar estas distorsiones y utilización
torcida de la norma legal. El concepto es simple, es repudiable al
derecho que una persona utilice una facultad que le otorga la ley o
el contrato para procurar perjuicio a otro o para tomar una ventaja
en la situación concreta y no, como es debido, que lo utilice para el
fin para el cual le ha sido otorgado.
"El propietario que sin ninguna utilidad para él construye so-
bre el techo de su casa una enorme chimenea simulada con el solo
propósito de obligar a una sociedad propietaria vecina a pagar
14
para recuperar luz y vista, puede ser obligado a retirarla .
"El que, para privar al propietario colindante del agua que
extrae de un pozo, abre en su heredad otro, cuya agua no utiliza o
desperdicia, debe cegarlo"i]5.
114
MAZEAUD, Traite théorique et practique de la responsabilité civile délictueüe el
contramuelle, T. II, pág, 446.
115
JoSSERAND. Evolutions et actualites, pág. 78.
Es doctrina constante que un derecho no puede usarse legíti-

mamente para peijudicar a otro. Incluso hay legislaciones que lo
señalan. El ejemplo más claro es el art. 226 del Código alemán:
"no se permite el ejercicio de un derecho cuando su único fin
sólo pueda ser, causar un perjuicio a tercero".
De esta forma estimamos, aun en ausencia de norma, que la
autoridad y eventualmente la justicia ordinaria que conozca de la
cuestión por vía de recurso, puede negar lugar a aquella solicitud
de derecho de aprovechamiento, en el evento que ésta no responda
más que a la intención (que por cierto deberá ser manifiesta e in-
dudable y, por lo mismo, de ocurrencia escasa) de perjudicar a
otro.
Especial importancia tiene esta cuestión tratándose de aguas
subterráneas, pues se plantea la cuestión en torno a la disponibili-
dad del agua en la bocatoma en relación a la disponibilidad del
agua en el acuífero que forma el sistema de que son parte las aguas
que se pretenden extraer. La jurisprudencia ha sido vacilante. Al-
gunas sentencias han señalado que existiendo aguas disponibles
en la bocatoma, no puede la autoridad negar la solicitud bajo pre-
texto de los efectos nocivos que ello tiene en el sistema del acuífe-
ro1 Otras han señalado exactamente lo contrario 117 .
116
Corte de Apelaciones de Santiago; 5 de noviembre de 2004, Gacela noviembre
2004, pág. 93; otra mismo sentido; 9 de enero de 2006, Gaceta enero 2006, pág. 80.
' 1 7 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de julio de 2004, Gaceta julio 2004.
DERECHO DE AGUAS
89
6.9. La obligación de pagar una patente. Incorporación de la

ley 20.017.
Se puede definir de la siguiente forma 118 : "La obligación que
la ley impone al dueño de un derecho de aprovechamiento que no
utiliza las aguas, de pagar una determinada cantidad de dinero en
la proporción que la misma ley señala".
Se incorporan en una larga y frondosa reglamentación los arts.
129 bis 4 a 129 bis 21. Es indudable que la técnica no es buena y
en verdad parte de la normas han debido ser simple reglamento
complementario de la ley. Sin embargo, por la ya explicada ardua
negociación que significó el alumbramiento de la reforma, se pre-
firió incorporar todas las reglas al texto, para evitar, seguramente,
que en la reglamentación administrativa no se respetaran los acuer-
dos políticos que permitieron la reforma del texto.
Tratando de resumir las largas disposiciones diremos que de-
ben pagar una patente anual a beneficio fiscal, los titulares de
derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio per-
manente, respecto de los cuales su titular no haya construido las
obras de captación de las aguas y las obras necesarias para su
restitución, en la proporción no utilizada de sus respectivos cau-
dales. Por su parte el artículo 129 bis 5 establece que para los
derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio perma-
nente, respecto de los cuales su titular no haya construido las
obras requeridas en el artículo 129 bis 9, deben pagar una paten-
te anual a beneficio fiscal en proporción a los caudales no utili-
zados. Para ambos casos existe una tabla que determina el pago
según los años trascurridos a contar de la reforma y la ubicación
de las obras de captación de las aguas.
118
ARÉVALO, Alberto, conferencia en Seminario Universidad de Concepción sobre
reforma al "Código de Aguas", Concepción 26-27 de agosto 2005.
En el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas de

ejercicio eventual, que no sean utilizados total o parcialmente, pa-
garán un tercio del valor de la patente asignada a los derechos de
ejercicio permanente.
Quedan excluidos del pago;
a) Los titulares de derechos que son administrados y distribui-
dos por una organización de usuarios en un área en la que no exis-
tan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entor-
pezcan la libre competencia. Para tales efectos, se requiere de la
declaración del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
tal sentido, la que no tendrá efecto retroactivo;
b) Los titulares de aquellos derechos de aprovechamiento per-
manentes que, por decisión de la respectiva organización de usua-
rios, hubieran estado sujetos a turno o reparto proporcional;
c) Los derechos de aprovechamiento que posean las empresas
de servicios públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su
respectiva concesión;
d) Los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, cual-
quiera sea su caudal, que sean de propiedad fiscal, y
e) Los derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejerci-
cio permanente cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo,
expresado en el acto de constitución original, sean inferiores a las
cantidades que se expresan para cada caso.
6.9.1. La nómina que determina quiénes están afectos al grava-

men.
De acuerdo a la nueva normativa el pago de la patente debe
efectuase dentro del mes de marzo de cada año en cualquier banco
o institución autorizada para recaudar tributos.
Para los efectos de saber quiénes deben pagar la patente, la
Dirección General de Aguas debe publicar la resolución que con-
tenga el listado de los derechos sujetos a esta obligación, en las
proporciones que corresponda.
La publicación del listado de titulares gravados con la patente,

se efectuará el 15 de enero de cada año o el primer día hábil inme-
diato si aquél fuere feriado en el Diario Oficial y en forma destaca-
da en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no lo
hubiere, en uno de la capital de la Región correspondiente.
Igualmente se comunicará mediante mensaje radial que con-
sistirá en la lectura de un extracto de la nomina, en una emisora
con cobertura territorial del área correspondiente. Esta publica-
ción se considerará como notificación suficiente. Igualmente se
entenderá notificado el titular de un derecho que quede compren-
dido dentro de la nómina que alegue fundadamente que no tiene
obligación de pagar la patente por encontrarse en algunas de las
situaciones de exención que la misma ley contempla o, bien, por-
que se encuentra vigente una medida de un Tribunal que haya or-
denado la paralización total o parcial de la construcción de las obras
de aprovechamiento. Para tal efecto el interesado podrá interponer
el recurso de reconsideración (art. 136) o bien el recurso de recla-
mación (art. 137). Los recursos no suspenden de manera alguna el
pago de la patente, salvo que la Corte de Apelaciones que conoce
del recurso ordene la suspensión del cobro.
6.9.2. El procedimiento de cobro de la patente.

Se inicia con el envío de la nómina de deudores morosos por
parte de la Tesorería General de la República, que debe hacer antes
del primero de junio de cada año a los Juzgados competentes.
Esta nómina constituye el título ejecutivo. La citada lista debe-
rá indicar el nombre del titular del derecho, la fecha de constitu-
ción y número del acto administrativo que otorgó el derecho, la
parte que se encuentra afecta a tributo y la resolución respectiva
que lo declaró de la tal forma y la inscripción en el Registro de
Aguas del Conservador de Bienes Raíces y en el Catastro Público
de Aguas, si se tuviese esta última. De inmediato hemos de señalar
que la exigencia de indicar la inscripción vigente en el Conserva-

dor significa que el tributo en los hechos sólo será perseguido res-
pecto de quienes sean titulares inscritos del derecho. En los demás
casos no habrá forma de cumplir con la exigencia legal, quedando
pues a salvo de la persecución ejecutiva.
El juzgado competente para conocer es el Juez de Letras Civil de
la comuna donde tenga su oficio el Conservador de Bienes Raíces
en cuyo Registro se encuentren inscritos los derechos de aprovecha-
miento. Si en dicha comuna existe más de uno, será competente el
que estuviere de turno al tiempo de la recepción de la nómina.
El juez deberá despachar el mandamiento de ejecución y em-
bargo, sea sobre todo el derecho o sobre la parte no utilizada del
derecho de aprovechamiento, según se indique en la nomina res-
pectiva.
La notificación debe efectuarse a la persona que figure como
propietaria del derecho de aprovechamiento en el Registro de Pro-
piedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo,
pudiendo dirigirse contra uno o varios deudores a la vez, mediante
el envío de una carta certificada al domicilio del deudor.
Ahora bien, tanto la notificación y el requerimiento indicados
se entienden realizados por la publicación de la resolución que
contenga el requerimiento de pago en el Diario Oficial el día pri-
mero o quince de cada mes o el primer día hábil inmediatamente
siguiente si aquellos fueren feriados y en forma destacada en un
diario o periódico de la provincia respectiva y, si no lo hubiere, en
uno de la capital de la región correspondiente. El costo de esta
publicación será de cargo fiscal.
De conformidad a la ley la parte del derecho de aprovecha-
miento o el derecho de aprovechamiento de aguas, objeto de la
patente adeudada, se entiende embargado por el solo ministerio de
la ley, desde el momento mismo en que se efectúa el requerimien-
to de pago.
93
El deudor, por su parte, tiene el plazo de 30 días hábiles conta-

dos desde las publicaciones señaladas anteriormente para oponer
las siguientes excepciones:
1) Pago de la deuda, siempre que conste por escrito.
2) Prescripción de la deuda.
3) Remisión de la deuda.
4) Cosa juzgada, o
5) Que se encuentren pendientes de resolución o el recurso de
reconsideración o el de reclamación. En este caso, y mientras se
encuentre pendiente la resolución de dichos recursos, se suspen-
derá el procedimiento.
6) Que el pago de la patente se encuentre suspendido por apli-
cación del inciso final del artículo 129 bis 7.
La apelación que se interponga en contra de la resolución que
rechaza las excepciones, sea de plano, sea en sentencia de término
luego de tramitadas ellas, se concede en el solo efecto devolutivo,
es decir, no suspende la ejecución.
La ley ha limitado la facultad del Tribunal de apelación para
decretar orden de no innovar, pues sólo puede ordenar la suspen-
sión del procedimiento cuando las excepciones se funden en el
pago de la deuda que conste en un antecedente escrito o bien en
que se encuentran pendientes la resolución del recurso de reconsi-
deración o el de reclamación que se ha presentado en contra de la
notificación administrativa de haber sido incluido en la lista de
quienes deben pagar patente.
La apelación que se interpone en contra de la resolución que
acoge las excepciones se concede en ambos efectos.
Por último, y para el evento que se acojan parcialmente las
excepciones hechas valer por el deudor, la ejecución proseguirá
por el monto que determine el tribunal de conformidad a lo dis-
puesto en el artículo 129 bis 16. En todo caso si los recursos de
reconsideración y reclamación fuesen acogidos, el tribunal debe
disponer el archivo de los antecedentes, en caso contrario conti-

nuará con la tramitación del procedimiento de remate.
6.9.3. El remate.
Transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que fueran
opuestas o habiendo sido rechazadas las opuestas, el juez citará al
remate del derecho respectivo en la parte afectada por el pago del
tributo. Dicha resolución se notifica mediante publicación de la
nómina de derechos a subastar, por una sola vez en un diario o
periódico de la provincia respectiva y si no lo hubiere, en uno de la
capital de la Región correspondiente. La nómina además debe ser
difundida mediante mensaje radial en una emisora con cobertura
territorial del área pertinente. El costo de estas publicaciones será
de cargo de la Tesorería General de la República.
Puede decretarse por el juez previo informe de la Dirección de
Aguas, y a petición del interesado, que el caudal correspondiente a
los derechos de aprovechamiento a rematar, sea subastado fraccio-
nándolo en tantas partes como estime conveniente, pero debiendo
comenzar la subasta por la cuota menor.
En todo caso, el remate no puede llevarse a cabo antes de los
30 días siguientes a la fecha de la publicación del señalado aviso.
Si por cualquier motivo la publicación contuviera errores u
omisiones, éstas podrán ser rectificadas antes del remate, a peti-
ción de cualquiera que tenga interés en ello o de la Dirección Ge-
neral de Aguas. El juez resolverá con conocimiento de causa.
El Secretario del tribunal debe dar testimonio en los autos de
haberse publicado los avisos en la forma y oportunidad indicadas.
Puede participar en el remate cualquier persona para lo cual
debe rendir caución suficiente a beneficio fiscal, la que será califi-
cada por el juez, sin ulterior recurso.
El mínimo de la subasta será el valor de las patentes adeuda-
das, sea el total o la fracción que corresponda a lo adeudado.
95
El deudor puede participar en la subasta, pero en tal caso el

valor pagado por éste se incrementará en un treinta por ciento.
Efectuado el remate, el adjudicatario debe pagar dentro de quin-
ce días contados de la fecha de la subasta, de lo contrario la adjudi-
cación quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley y el juez
hará efectiva la garantía a beneficio fiscal, ordenando acto seguido
que los derechos de aprovechamiento sean nuevamente sacados a
remate.
Si el producido excediere lo adeudado por concepto de paten-
tes, gastos y costas, el remanente será entregado al ejecutado.
La subasta será efectuada y dirigida por martiliero público de-
signado para estos efectos por el Tribunal.
En caso de adjudicación por parte del Fisco, puede imputar al
precio del remate el monto adeudado por concepto de patentes.
En este caso, tanto el Fisco o cualquier institución del sector pú-
blico que se haya adjudicado el derecho de aprovechamiento, de-
ben renunciar al mismo, de conformidad a lo dispuesto en el in-
ciso final del artículo 6 o en un plazo máximo de dos meses, con-
tados desde la inscripción de la adjudicación en el Conservador
de Bienes Raíces respectivo. De no hacerlo, el juez respectivo
puede, a petición de cualquier interesado, ordenar la inscripción
de la renuncia, en el Registro de Propiedad de Aguas correspon-
diente.
El Fisco tiene preferencia para cobrar la patente adeudada con
el producto del remate sobre todo otro acreedor.
Si el día del remate no se presentaren postores interesados, la
Dirección General de Aguas debe solicitar un segundo remate, que
se efectuará al mejor postor sin mínimo. En el caso que tampoco
se presentaren postores, el juez debe adjudicar del derecho de apro-
vechamiento al Fisco, ordenando su inscripción a nombre del Mi-
nisterio de Bienes Nacionales, el que a su vez debe renunciar a
dicho derecho conforme a lo ya expresado.
\ CORTt
7.- Régimen Especial de las Aguas Subterráneas.
7.1. Concepto.
El Código de Aguas las define como las que están "ocultas en
el seno de la tierra y no han sido alumbradas", (art. 2o)
Respecto de ellas, en principio, el sistema de constitución de
derechos de aprovechamiento es similar al reseñado, con algunas
novedades propias de su naturaleza.
En primer término, se establece la facultad de toda persona de
abrir pozos en los terrenos de su propiedad para la bebida y usos
domésticos y para esto no requiere de solicitud de derecho de apro-
vechamiento. Pero si el pozo provoca perjuicios a terceros, supe-
riores a la utilidad que presta, podrá ser obligado a cegarlo.
Por su parte, respecto de las aguas subterráneas que se encuen-
tran en labores mineras, el titular de la concesión adquiere por el
solo ministerio de la ley el derecho de aprovechamiento sobre ellas.
7.2. De la exploración de las aguas subterráneas.

Cualquier persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas
subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección
General de Aguas. La Dirección ha establecido estas reglas en la
resolución 186 del año 1996 (que reemplazó a la anterior N° 207
publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1983), que distingue
según el lugar en que se pretende efectuar la búsqueda.
Si la búsqueda se quiere efectuar en suelo ajeno se debe obte-
ner el consentimiento del dueño del terreno.
Si se trata de búsqueda en bienes nacionales, es la propia Di-
rección General de Aguas la que debe autorizar la búsqueda, ade-
más de la autorización del Ministerio de Bienes Nacionales como
responsable de los bienes nacionales.
A la época de los estudios que concluyeron en el actual Códi-
go, la discusión en torno a la búsqueda de aguas subterráneas se
97
centró en la prioridad que se le daría a la actividad. En efecto, para

algunos debía adoptarse un criterio semejante al de la facultad de
catar y cavar en materia minera, es decir, con la posibilidad de
recurrir al juez para obtener la autorización si el dueño del terreno
se negara injustificadamente a permitir la búsqueda, para otros la
facultad de autorizar o no debía reservarse al arbitrio del dueño.
Sostener una u otra tesis revela la mayor o menor importancia que
se le da al recurso.
En definitiva, primó la idea de reservar al dueño del suelo la
autorización y se han dado algunas razones para ello 119 :
a) Las aguas subterráneas constituyen verdaderos ríos o inclu-
so lagos subterráneos, cuya alteración puede producir cambios drás-
ticos en la calidad del suelo que existe sobre su superficie.
b) Tratándose de aguas de esta especie el legislador tiene pre-
sente que las aguas subterráneas son propias de zonas dedicadas a
la agricultura, por lo que se estimó que las labores de búsqueda
pueden peijudicar a los suelos agrícolas, además de crear conflic-
tos entre quienes realizan las labores y los dueños del suelo.
Como se adelantó, la Dirección General de Aguas por resolu-
ción 186 dictó normas relativas a la exploración y explotación de
aguas subterráneas. Esta resolución dividió al efecto los terrenos
en dos categorías con reglas distintas para la exploración:
a) Respecto de la exploración en la llamada sección I, que com-

prende los inmuebles de dominio privado, se requiere la autoriza-
ción del dueño. Además, se agrega según el artículo 17, la prohibi-
ción de buscar aguas subterráneas dentro del área de protección de
119
Sobre los fundamentos de la decisión puede verse FLGL'EROA D E L RÍO, Luis, "Asig-
nación y Distribución de las Aguas Terrestres". Universidad Gabriela Mistral, 1997,
pág. 78.
98
otro pozo. Sin la autorización del dueño del inmueble, no es posi-

ble realizar labores.
b) En cuanto a la exploración en la sección II, que comprende
las tierras que sean bienes nacionales de uso público o fiscales,
para proceder a la exploración se requiere la autorización de la
Dirección General de Aguas, que resolverá siempre previo oír al
Ministerio de Bienes Nacionales
El procedimiento se encuentra regulado en los artículos 2 y si-
guientes de la resolución. Se establece que el interesado debe pre-
sentar una solicitud a la Dirección General de Aguas, que se somete
a las reglas del procedimiento general administrativo. La solicitud
debe contener los requisitos de los artículos 3, 4 y 5 de la citada
resolución. La Dirección, cumplidas las exigencias indicadas en la
norma citada, otorgará el permiso a la persona para búsqueda de
aguas por un período máximo de dos años, el que se cuenta desde
que la Contraloría tome razón del decreto que contiene dicho permi-
so. La circular establece algunas limitaciones, como por ejemplo el
terreno máximo que puede comprender un permiso es de 50.000
hectáreas en una misma región del país, y 100.000 si se trata de la I,
II y XII Regiones 120 . La Dirección puede negar la autorización en
los casos señalados en el art. 13: -cuando perjudique derechos de
terceros- cuando signifique grave peligro a la vida y salud de los
habitantes- cuando afecte el desarrollo nacional, regional, comunal
o local y -cuando cualquier circunstancia debidamente acreditada
se comprometa el desarrollo de determinado acuífero.
120
En una ocasión, el Ministerio de Bienes Nacionales solicitó para autorizar las
labores de búsqueda en bien nacional que el solicitante efectuase un estudio de impacto
ambiental. De esta resolución se recurrió de protección y, en definitiva, se resolvió que
era procedente la petición. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 23 de noviembre de
2000, Revista Der. y Jurisp. tomo 98 sec. T pág. 45.
99
El artículo 16 de la resolución señala que durante la vigencia

del permiso, el concesionario tiene la exclusividad para buscar esta
agua, de manera que sólo la persona autorizada podrá ejercer estas
labores mientras esté vigente el permiso. El interesado al término
de los trabajos de búsqueda debe presentar un informe sobre los
trabajos, resultados y conclusiones 121 . El artículo 17 establece por
su parte que:
"comprobada la existencia de aguas subterráneas en bienes
nacionales de uso público, la Dirección General de Aguas preferi-
rá al beneficiario del permiso de exploración para la constitución
de derechos sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del
permiso"122.
La Dirección puede tomar medidas para resguardar el entorno
ecológico y la calidad de los acuíferos durante la exploración.
c) En cuanto a la llamada sección III o zonas de búsqueda res-
tringida (creada en esta resolución, pues no existía en su predece-
sora N° 207). Se trata de ciertas zonas que comprenden predios
privados, en que no puede realizarse labores de exploración, aun
con permiso del dueño, sin autorización de la Dirección de Aguas.
Son tales las zonas que alimentan vegas, y los llamados bofedales
de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta.
Producto de la tantas veces citada reforma, se han incorporado
reglas que buscan lograr la plena incorporación de ellas al sistema
general de las aguas corrientes superficiales.
121
Se ha resuelto que este permiso de búsqueda otorgado por la autoridad es irans-
ferible. Dictamen CGR N° 39.603 18 de noviembre de 1994.
122
Esta preferencia establecida por la vía administrativa prestaba serias objeciones
de constitucionalidad. El Código no contenía norma alguna de preferencia, de manera
que se trata de una regla sobre la adquisición de propiedad establecida por vía adminis-
trativa.
El art. 58 establece el remate como solución para decidir en

caso de presentarse dos o más solicitantes para la exploración de
aguas subterráneas sobre una misma extensión territorial, en el plazo
de seis meses. El segundo inciso establece una ficción legal según
la cual se entiende por la fecha de presentación de la solicitud para
constituir el derecho de aprovechamiento de aguas aquella que
corresponda a la fecha en que se dictó la resolución que concede el
permiso para buscar dichas aguas. Hay pues un efecto retroactivo,
fundamental según lo que pasa a establecer la norma siguiente.
Por su parte, el art 58 bis es una norma nueva completa, aun-
que no una novedad. En efecto, el contenido de su texto es el mis-
mo que se reguló en la resolución de la Dirección General de Aguas
N° 186 (y antes una similar N° 207) 123 . De acuerdo a estas resolu-
ciones, hoy texto del nuevo artículo, quien hubiere obtenido un
permiso para explotar aguas subterráneas tendrá preferencia para
constituir sobre las que logre alumbrar derechos de aprovechamien-
to, salvo que exista otro solicitante que lo haya pedido en el perío-
do de seis meses y en este caso si no existiere posibilidad de cons-
titución de ambos derechos se llevará a remate, excepto si el per-
miso de exploración fue otorgado según el inciso segundo del art.
58, es decir en caso que por aplicación del efecto retroactivo de la
fecha el primer peticionario se presuma anterior a los seis meses.
Este derecho de preferencia puede ser ejercido dentro del pla-
zo del permiso y hasta tres meses después, siempre y cuando se
haya dado cumplimiento al requisito del informe completo, sobre
trabajos realizados, resultados y conclusiones.
123
Se discutió la constitucionalidad de dichas resoluciones, pues se trataba de reglas
referentes a la adquisición del dominio y, por !o mismo, sólo pueden ser materia de ley.
En este sentido la reforma termina con esa querella doctrinaria. Puede verse SEGURA,
Francisco Derecho de Aguas, Universidad de Concepción, 2000, pág. 75 noia 119.
10)
7.3. De la explotación de las aguas subterráneas.

Según el art. 60 del Código de Aguas y 19 de la citada resolu-
ción: Para explotar aguas subterráneas es necesario pedir derechos
de aprovechamiento, el que se rige por las normas generales de los
artículos 140 y siguientes, es decir, en principio el procedimiento
de constitución es el mismo
De acuerdo a la actual normativa son aplicables también las
disposiciones sobre remate de derechos de aprovechamiento en
los casos de explotación de aguas subterráneas, dejándolo de esta
manera equiparado en ese sentido al peticionario de aguas superfi-
ciales.
Cabe tener presente que dentro de la petición de otorgamiento
de las aguas subterráneas el solicitante debe indicar un "área de
protección de la bocatoma". Se refiere a aquel espacio de terreno
que rodea a la captación de aguas subterráneas o pozo y en el que
no es posible instalar otro u otros pozos 124 .
La extensión y límites del área de protección está regulada en
los artículos 23 a 25 de la resolución y consiste en un círculo con-
céntrico al pozo de un radio de 200 metros, que puede ser even-
tualmente mayor o menor según se determine en el acto de conce-
sión, siendo menor si el dueño del pozo renuncia a parte de su
extensión o mayor cuando se justificara con una memoria técnica
basada en características del pozo. En todo caso el área de protec-
ción no podrá abarcar más del 50% del terreno de una propiedad
vecina si es de distinto dueño.
Igualmente, el código y la citada la resolución han establecido
que el solicitante de un derecho sobre aguas subterráneas debe acre-
124
La jurisprudencia ha señalado que la omisión de la indicación del área de protec-
ción en la solicitud de derecho de aprovechamiento no la invalida y puede ser subsanada
a posteriori.
ditar su dominio sobre el predio en que se ubicara la bocatoma

(pozo) o en su caso la autorización del dueño del predio, si éste
pertenece a una persona distinta del solicitante 125 .
7.4.La intervención de las aguas subterráneas.

Dada la especial naturaleza de las aguas subterráneas, su parti-
cular rol como reserva de recursos hídricos que se manifiesta en
épocas de sequía y el delicado balance que hay entre ellas y las
superficiales, es que la ley ha facultado, en determinados casos, a
la Dirección para que de oficio o a petición de parte pueda interve-
nir el aprovechamiento de las aguas subterráneas y protegerlas de
la sobreexplotación:
7.4.1. Según artículo 62 la Dirección puede a petición de uno o

más titulares de derechos sobre las aguas 126 decretar la reducción
temporal de la explotación de aguas subterráneas cuando la explo-
tación cause perjuicio a los titulares de derechos de aprovecha-
miento de las mismas aguas subterráneas. En tal caso, la Dirección
ordenará que se reduzcan los derechos constituidos en dichas aguas
a prorrata entre todos los usuarios por el plazo que determinará,
destinado obviamente a la recuperación del recurso.
125
El mismo comentario que nos merece la creación de preferencias, es posible de
formular a esta limitación impuesta por la resolución. En este caso la Contraloría se ha
pronunciado aceptando su plena validez y la jurisprudencia no ha discutido el punto.
126
Se refiere a cualquier titular, sea de aguas subterráneas o superficiales, que vea
disminución de su derecho a consecuencia de la explotación de las mismas. Así al menos
lo estima la Contraloría General de la República, dictamen N° 6.806, febrero de 1994.
103
Por su parte, el artículo 19 de la resolución antes citada ha

fijado los criterios que seguirá la Dirección para acoger la solici-
tud:
- Cuando la explotación del pozo afecta el nivel estático del
pozo reclamante.
- Cuando se produce un descenso del nivel estático que ha afec-
tado el rendimiento normal de por lo menos el 50% de los pozos
del área.
7.4.2. Zonas de Prohibición. El artículo 63 señala que la Di-

rección podrá declarar zonas de prohibición para nuevas explota-
ciones de aguas subterráneas, mediante resolución fundada en la
protección del acuífero, publicada en el Diario Oficial. Según el
texto del art. 63 luego de la reforma, se establece que la declara-
ción de zona de prohibición da origen a una comunidad de aguas
formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendi-
dos en ella. De esta manera se aclara la confusión que puede resul-
tar para los usuarios de aguas subterráneas en caso de declararse
zona de prohibición, equiparándolos a todos, evitando el conflicto
entre ellos.
Es una facultad privativa de la Dirección, que sólo ejerce de
oficio. Según el art. 22 de la resolución 207 pueden declarar estas
zonas cuando se establezcan peligro de contaminación del acuífe-
ro, agotamiento del acuífero por sobreexplotación o perjuicios a
derechos de aprovechamiento legalmente constituidos en zonas de
recuperación de cauces naturales.
7.4.3. Áreas de restricción: El artículo 65 del Código permite

que la Dirección establezca de oficio o a petición a los particulares
interesados la declaración de un área de restricción. Antes de la
reforma la facultad de los particulares estaba limitada sólo al inte-
resado en aquellos sectores hidrogeológicos de aprovechamiento
común en los que exista el riesgo de grave disminución de un de-

terminado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de
terceros ya establecidos en él.
Los efectos de esta declaración se establecen en los artículos
20 y 21 de la resolución 186. Una vez decretada se da origen a una
comunidad de aguas formada por usuarios de aguas subterráneas y
el Director General de Aguas puede otorgar derechos de aprove-
chamiento provisional y puede obligar a instalar sistemas de me-
dición. Se trata, en definitiva, de restringir la libertad de los usua-
rios a efectos de controlar el desgaste del caudal, obviamente si
esta restricción no es suficiente para recuperar el acuífero podrán
decretarse algunas otras de las medidas antes enunciadas.
7.4.4. El nuevo inciso segundo del art. 66 permite a cualquier

persona sin necesidad de haber previa declaración de un área de
restricción, ejecutar obras para la recarga artificial de acuíferos.
Para ello requiere previa autorización de la misma Dirección y efec-
tuada la recarga se otorga el derecho preferente para la constitu-
ción de un derecho de aprovechamiento provisional sobre las aguas
subterráneas derivadas de las obras de recarga, derecho que sólo
dura mientras la recarga artificial se mantenga.
El art. 67 reemplaza la oración final, quedando establecido un
cambio notable. La norma primitiva permitía transformar en defini-
tivos los derechos provisionales sobre acuíferos recargados artifi-
cialmente, en cambio ahora estos derechos son siempre provisiona-
les y sólo se mantienen mientras persista la recarga artificial. Se
elimina entonces la posibilidad anteriormente dada de convertirlos
en definitivos, ello sin duda en respuesta a lo que se había converti-
do en una forma de defraudar el sistema, cuando el interesado efec-
tuaba una sola vez la recarga artificial y luego transformaba sus de-
rechos en definitivos, sin hacer más obras ocasionando el colapso de
los derechos ya constituidos por falta de recurso suficiente.
DERECHO D E A G U A S
105
8.- Adquisición del Derecho de Aprovechamiento según las

Normas Comunes del Derecho de Bienes.
8.1. El derecho de aprovechamiento de aguas es un bien autó-

nomo que integra el patrimonio de su titular. Constituido, el titular
puede transferirlo, transmitirlo y adquirirlo o perderlo por pres-
cripción; pero no operan respecto de él la ocupación y la accesión.
Ya hemos mencionado 127 que respecto de la adquisición de los
derechos de aprovechamiento de aguas operan los modos de ad-
quirir tradicionales, salvo en cuanto sean contrarios a su naturale-
za.
Destacaremos a continuación los aspectos generales de ellos y
algunas cuestiones que nos merecen especial atención.
8.2.Adquisición por Tradición. Transferencia del derecho de

aprovechamiento de aguas. La inscripción.
Es conveniente, por su importancia, reproducir los términos
con los que el artículo 117 del código enuncia la regla en materia
de tradición.
"La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se
efectuará por la inscripción del título en el registro de propiedad
de aguas del Conservador de Bienes Raíces. La constitución y tra-
dición de los derechos reales constituidos sobre ellos se efectuará
por la inscripción de su título en el registro de hipotecas y gravá-
menes de aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo ".
En el mismo orden de ideas los actos y contratos que sirvan de
título a la tradición han de constar por escritura pública, según
establece el art. 113;
"Los actos y contratos traslaticios de dominio de derechos de
aprovechamiento, como también la constitución de derechos rea-
127
Supra N° 2 de este capítulo.
les sobre ellos v los actos y contratos traslaticios de los mismos, se

perfeccionarán por escritura pública ".
Esta regla se aplica sin excepciones tratándose de los derechos
inscritos, que serán necesariamente todos aquellos que se han cons-
tituido al amparo de la actual legislación, artículos 20, 117 y 121
del código.
Sin embargo, tratándose de derechos no inscritos, que ya he-
mos explicado -básicamente los constituidos con anterioridad al
Código actuales necesario preguntarse si deben o no inscribirse
para efectos de su tradición.
Me permito discrepar de la doctrina tradicional 128 , en cuanto
que, para resolver esta cuestión, estimo que deben analizarse sepa-
radamente dos situaciones que la doctrina trata conjuntamente:
a) Los derechos constituidos de acuerdo a la antigua legisla-
ción.
b) Los derechos presumidos por el D.L. N° 2.603 129 .
a) En el primer caso la cuestión planteada en orden a si deben o

no inscribirse los derechos para efectuar su tradición es claramen-
te discutible.
Por una parte, es posible sostener que deben inscribirse, argu-
mentando que el derecho de aguas es una disciplina fundada en el
orden público económico y por lo mismo sus modificaciones lega-
les rigen en el acto (sin por eso ser consideradas retroactivas), por
l2B
Que sustentan por ejemplo V E R G A R A B L A N C O "El Mercado de Aguas" Seminario del
Colegio de Abogados de Santiago, Guzmán y Ravera, ob. cit. pág. 101.
129
La situación del D.L. N° 2.603 es bastante curiosa. El Código de Aguas ha derogado
a dicho decreto, pero se ha reconocido la subsistencia de los derechos que aquélla presumía
en su artículo 7°, lamentablemente el Código omitió normas transitorias para aplicarles a
ellos, siendo su adaptación entonces compleja.
DERECHO DE AGUAS 107
lo que los derechos constituidos antes de la vigencia del Código

actual deben someterse a las reglas de transferencia de dicho Códi-
go; igualmente varias disposiciones del Código actual están dadas
para que los derechos constituidos antes se adapten a la nuevas
reglas legales particularmente el art. 311 13 °,
Hay también buenos argumentos para sostener que no requie-
ren de inscripción 131 y entre ellos el tenor literal del art. 121, que
señala que; "la tradición de los derechos inscritos se hará median-
te la inscripción...", de manera que a contrario no debe hacerse
por inscripción del título aquellos derechos no inscritos.
b) Tratándose de los derechos especialmente reconocidos por
el D.L. N° 2.603. La doctrina tradicional, como dijimos, los trata
conjuntamente con la situación antes expuesta. Por nuestra parte
nos parece que respecto de éstos la primera cuestión a dilucidar es
si estos derechos pueden o no ser transferidos. En efecto, el D.L.
N° 2.603 permitía expresamente la transferencia de estos derechos,
pero con la entrada en vigencia de las normas del Código de Aguas,
nada se ha dicho sobre si la posibilidad de transferirlos subsiste.
Como se ha señalado este derecho nace en una presunción que
tiene como hecho fundante el uso efectivo de las aguas en un pre-
dio. Ahora bien, si el sujeto acredita estar en la situación de la
presunción será muy conveniente que requiera la inscripción de su
derecho acudiendo a las normas transitorias del código 132 , que se
han creado para ello, de tal manera que los derechos presumidos
130
Dado que el Código de Aguas no ha regulado expresamente el punto bien podría
aplicarse, además, la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, que en su artículo 12
señala que los derechos reales en cuanto a sus goces y cargas se someten a la nueva ley.
131
Detalles sobre esta discusión en G U Z M Á N Y RAVERA, ob. át. pags. 49 y sigts.
132
Ver supra N° 3 del Capítulo 4°.
pasarán a tener el mismo carácter que los constituidos bajo el régi-

men actual, y por lo mismo si se les transfiere deberá efectuarse la
competente inscripción.
Si no se ha obtenido la inscripción, estos derechos permanecen
en un campo de regulación difuso. De hecho, para su titular la
situación se complica porque carece de medios directos para pro-
bar su derecho 133 , de manera que el adquirente (si aceptamos que
pueden transferirse) estaría siempre en la incertidumbre, frente al
pleito con otro que pretende desconocer el derecho, de no poder
probar los hechos fundantes de la presunción de aquel de quien
adquirió y ver así desconocido su derecho.
El problema que ha de ocuparnos primero es, como hemos dicho,
si estos derechos son o no transferibles, o desde otro punto de vista si
estos derechos subsisten con independencia del hecho en base al cual
legalmente se presumen o si por el contrario sólo subsisten en su titu-
lar mientras se encuentren en el supuesto de hecho que señala la ley.
Hemos encontrado argumentos sólidos o al menos atendibles
en ambos sentidos.
En efecto, quien sostenga que no se pueden transferir podrá
invocar el art. 181 del Código que, al referirse al amparo judicial,
señala como posibles sujetos activos de la acción a los titulares del
derecho de aprovechamiento y a quienes gozan de la presunción
del D.L. N° 2.603. La norma da a entender que considera situacio-
nes distintas el derecho de aprovechamiento propiamente tal y el
derecho fundado en el D.L. citado. De esta manera, la presunción
sólo favorecería a quien se encuentra en la situación de hecho que
la origina y mientas permanece en dicha situación, de tal forma
133
Cabe tener presente además que difícilmente pudiere un tercero estar interesado
en adquirir tales derechos, pues su fundamento en una situación de hecho que carece de
soporte material (instrumento u otra prueba directa), pero esto no obsta a la existencia
del problema teórico.
109
que la presunción se regula como una situación accesoria a la si-

tuación de hecho en que se encuentra un sujeto. Así, es posible
concluir que el derecho de aprovechamiento que se presume sólo
existe en el patrimonio del titular que se encontraba en la situación
de facto, y no puede desprenderse de él, pues al desprenderse des-
aparece la situación de hecho y con ello desaparece la presunción,
de forma que en realidad nada hay para transferir.
Los que sostengan la opinión contraria podrán sostener, por
otra parte, que lo que la ley presume es la existencia de derecho de
aprovechamiento, de manera que a falta de limitación legal debe
entenderse que el derecho que se presume existente tiene las mis-
mas características que los derechos de cualquiera otra fuente, de
manera que pueden transferirse.
Hecha esta advertencia, y en caso de aceptar que es posible
transferirlos, habrá de resolverse la cuestión si se requiere o no la
inscripción para su tradición. No cabe duda que se requería duran-
te la vigencia del D.L. N° 2.603, pues así lo establecía su art. Io
transitorio que exigió que la transferencia de los derechos de apro-
vechamiento que este decreto reconocía deberán inscribirse en el
registro de propiedad de agua.
Esta norma no se reprodujo en la actual legislación. Por el con-
trario nada se ha dicho respecto de los titulares de derechos presu-
midos por el decreto ley N° 2.603. De esta manera, quien pretenda
hoy transferirlos se enfrentará al problema de la forma de hacer su
tradición, los argumentos son los mismos que los estudiados para
el punto anterior (resumidamente el art. 311 nos llevará a la res-
puesta afirmativa y el 121 a la negativa) 134 .
134
Como hemos advertido al inicio de este número, otro problema es que la inscrip-
ción sea conveniente, útil para el titular, pues servirá de garantía y prueba de su pose-
sión, para obtener dicha inscripción deberá recurrirse al procedimiento creado para ello
en el art. 2o transitorio del Código de Aguas, que estudiamos en el N° 3 del capítulo 4.
En otro orden de ideas, los derechos de aprovechamiento de

aguas son divisibles de manera que pueden sus titulares vender
parte de su derecho 135 , y por lo mismo son susceptibles de ser
poseídos en comunidad a la que se le aplicarán las reglas del cua-
sicontrato que establece el Código Civil.
8.3. La sucesión por causa de muerte. Comunidad.

Hemos de aplicar las reglas generales del derecho civil. Por lo
mismo para que los herederos puedan disponer del derecho de apro-
vechamiento deberán efectuar las inscripciones dispuestas por el
artículo 688 del Código Civil, las que se efectúan en el registro de
propiedad de aguas del Conservador en que se encuentren inscri-
tos dichos derechos.
Así, la posesión efectiva y el testamento, si lo hay, deberán
inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador,
que corresponda a la comuna o agrupación de comunas en que se
obtuvo la posesión efectiva. Por su parte la especial de herencia se
inscribirá en el Registro de Propiedad de Aguas en que se encuen-
tre ya inscrito el derecho y en su caso se inscribirán las adjudica-
ciones.
Las mismas reglas de la partición se seguirán en la adjudica-
ción del derecho entre los varios comuneros.
8.4, La prescripción requiere de posesión inscrita. La posesión

material no habilita para prescribir.
Nos enfrentamos en esta materia a los mismos conflictos que
la prescripción adquisitiva presenta en el derecho común.
Señalemos desde ya que el derecho de aprovechamiento no se
extingue por el no uso porque es un derecho real. No se extingue
135
Por ejemplo, el titular de 100 litros por segundo puede vender 50.
por prescripción extintiva, sin perjuicio que cuando otro adquiere

por prescripción adquisitiva el mismo derecho su actual titular lo
pierde.
Respecto de este modo de adquirir surge en el derecho de aguas
un problema singular, cual es la determinación del plazo para ad-
quirir por prescripción. La respuesta depende de la posición que se
adopte frente a la discusión que se plantea en orden a si el derecho
de aprovechamiento es mueble o inmueble, cuestión que ya hemos
analizado.
8.5. La posesión de los derechos de aprovechamiento. Sólo se

admite la inscrita. 136
Para ser poseedor de un derecho de aprovechamiento se re-
quiere que el derecho se encuentre inscrito, no hay posesión sin
inscripción, según se ha repetido en varias ocasiones e indica el
art. 20 del Código.
Esto significa que en nuestra materia rigen en plenitud los artí-
culos 724 y 2505 del Código Civil, por lo que para adquirir por
prescripción un derecho de aprovechamiento de aguas inscrito se
requiere de inscripción. Recordemos que el art. 2505 del Código
Civil que dispone que para que proceda la prescripción adquisitiva
en contra del título inscrito se requiere a su vez de otro título inscri-
to.
Todas las normas sobre posesión de bienes raíces se aplican
aquí según ha dispuesto el art. 121:
"A los derechos de aprovechamiento inscritos en los registros
de aguas de los conservadores de bienes raices, se les aplicarán
todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita, en
cuanto no hayan sido modificadas por el presente Código".
136
Sobre el tema de la posesión puede verse a Escudero Ahumada La Posesión del
Derecho de Aprovechamiento de Aguas. Ed. ConoSur, 1990.
La incorporación del derecho de aprovechamiento desde su

origen al régimen de posesión inscrita se ha regulado en el art. 150
que dispone que la resolución que constituye el derecho de apro-
vechamiento deberá reducirse a escritura pública, que suscribirán
el interesado y el funcionario que designe al efecto la Dirección de
Aguas. Copia de ella deberá inscribirse en el registro de propiedad
de aguas del Conservador competente 137 .
Al igual que en los demás bienes inmuebles, una vez incorpo-
rados al registro el legislador procura que las posteriores transfe-
rencias y transmisiones del derecho figuren igualmente en dicho
registro, por ello se ha establecido que los actos y contratos que
tengan por objeto la transferencia del derecho o la constitución de
otros derechos reales sobre ellos deberá constar en escritura públi-
ca y la tradición se efectúa por la competente inscripción. De la
misma manera, cuando fallece el titular del derecho, deben hacer-
se las inscripciones del art. 688 del Código Civil, en el registro de
propiedad de aguas, con lo que se asegura mantener la historia
registral del derecho de aprovechamiento.
Por fin, en caso de adquirir un derecho de aprovechamiento
por prescripción adquisitiva, la sentencia que así la declara deberá
inscribirse conforme a las reglas comunes.
Subsiste aún un problema respecto de la posesión de los dere-
chos no inscritos. Ya hemos dicho que éstos han sido reconocidos
137
La Dirección General de Aguas deberá registrar en su propio registro toda reso-
lución por la cual se constituya un derecho de aprovechamiento, en conformidad a lo
dispuesto en el art. 122, esto en relación con el 114 N°4. Este registro tiene una finalidad
exclusivamente administrativa, para permitir a la Dirección llevar su registro de los re-
cursos concedidos en cada álveo, y confeccionar el catastro público de aguas, pero no
altera de manera alguna las reglas comunes, ni la omisión o errores de la Dirección en
este registro altera la legalidad del derecho concedido.
DERECHO DE AGUAS
113
por la actual legislación. También hemos discutido la cuestión de si

su tradición requiere o no de inscripción. Nos enfrentamos ahora a
otro problema, cual es determinar cómo se adquiere la posesión de
ellos y, en especial, si es posible invocar la posesión material o, lo
que es lo mismo, adquirir posesión de ellos sin inscripción.
La discusión y las alternativas de solución discurren en forma
similar a la exigencia o no de inscripción para su tradición y, por
cierto, en términos similares a las discusiones del derecho civil.
Se podrá sostener que dado que estos derechos anteriores no
están inscritos a su respecto no se aplican los arts. 724,728 y 2505
del Código Civil que son normas propias de los inscritos y que el
art. 20 del Código de Aguas no es aplicable a ellos, pues éste se
refiere a los constituidos y no a los reconocidos. Otros sostendrán
que aun en este caso se requiere la inscripción alegando, como en
el derecho civil, que la intención o espíritu del legislador apunta
en este sentido, que el art. 724 se refiere a todos los inmuebles y no
sólo a los inscritos 138 . Puede agregarse a esta discusión también la
cuestión de si es posible o no la posesión material de cosas incor-
porales, como es el derecho de aprovechamiento.
Finalmente, debe además considerarse que la posesión es un
hecho y no un derecho, de forma tal que nadie puede alegar dere-
cho adquirido respecto de ella. De esta forma, la legislación nueva
-art. 20 del Código de Aguas- pudiera aplicarse a toda posesión
sin que por ello se considere atentando a un derecho adquirido 139 .
138
Para los detalles de estas discusiones puede verse Parada Barrera, Guillermo, ob.
cit. pág. 507.
139
Cabe tener presente el art. 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
8.6.N0 es aplicable al derecho de aguas la ocupación y la acce-

sión.
Tratándose de los otros modos de adquirir, específicamente la
ocupación y la accesión, éstos no se pueden aplicar producto de la
propia naturaleza del derecho de aguas.
El simple uso material de las aguas, aun el inmemorial, no otorga
derecho alguno, ni sirve de titulo para poseer y subsecuentemente
para adquirir derechos.
Al descartar la ocupación, nos referimos al sistema que rige
desde la promulgación del actual Código. Las situaciones anterio-
res de hecho, que hemos visto, pueden llegar a ser reconocidas por
la actual legislación por distintos mecanismos, permiten que se
invoque la ocupación, pero no como modo de adquirir dominio,
sino como título de posesión que habilita a la prescripción. Todo
ello según veremos.
9.- Las Servidumbres.
No cabe duda que uno de los desafíos más grandes del derecho
moderno es crear un régimen que permita la adecuada convivencia
entre múltiples derechos ejercidos en los mismos espacios. La re-
ducción del espacio aprovechable para la construcción producto
del crecimiento de las ciudades, las nuevas tecnologías que permi-
ten explotar los bienes de manera no imaginable hace unos años,
han aumentado en número y dificultad las hipótesis de superposi-
ción de derechos.
Uno de los mecanismos más antiguos creados por el orden ju-
rídico para enfrentar el problema es el de las servidumbres, que
por cierto han aumentado en número en nuestro derecho y han
adquirido formas diversas, algunas que ni siquiera cumplen con el
clásico concepto del artículo 820 del Código Civil. En este orden
de ideas es evidente que la coexistencia de derecho de aguas (con-
2 JJ
cebido como dominio independiente sin accesoriedad al dominio

territorial) con otros dominios requiere ineludiblemente de las ser-
vidumbres.
Por lo expuesto la aplicación amplia y la regulación robusta de
las servidumbres son plenamente coincidentes con el sistema de
propiedad de aguas plasmado en el actual sistema de aguas.
En efecto, al no exigir el legislador para la titularidad de los dere-
chos de aguas la propiedad de las riberas, ni de los predios colindan-
tes, ni aun de predio alguno, resulta evidente que el titular del derecho
deba estar dotado de amplias facultades para imponer sobre predio
ajeno las servidumbres necesarias para ejercer el derecho, normal-
mente aquellas propias de la conducción de las aguas desde el punto
de extracción hasta el lugar en que ellas serán aprovechadas.
9.1. La posibilidad de constituir servidumbres integra el dere-

cho.
El titular del derecho de aprovechamiento de aguas tiene el
derecho de imponer las servidumbres que sean necesarias para el
ejercicio de su derecho.
El principio lo establece el artículo 8o del Código de Aguas,
"El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igual-
mente, a los medios necesarios para ejercitarlos"
La denominación empleada por el Código "medios necesarios",
se ha entendido como sinónimo de servidumbre basados en el ejem-
plo que establece el citado artículo 8o, y a lo dispuesto en el artículo 25
del mismo Código, que repite la misma idea empleando el término
servidumbre. Además, estos "medios necesarios" han de importar ne-
cesariamente gravamen, carga o molestia cuando se pretenda utilizar
en bienes ajenos. Este criterio ha sostenido la Corte Suprema.140.
140
La Corte Suprema, 30 de abril de 1936, Revista t. 33, sec. 1*, pág. 281.
116
Por nuestra parte consideramos evidente que esta expresión

comprende a las servidumbres, pero bien podría estimarse que se
trata de un concepto más amplio, pudiendo comprender situacio-
nes que no sean propiamente servidumbre, por ser temporales, como
por ejemplo, la posibilidad del titular del derecho de ejecutar algu-
na obra esporádica sin necesidad de obtener la servidumbre 141 ,
pensemos en la situación de que algún evento de la naturaleza exi-
ja al titular del derecho la construcción de obras de emergencia
para la seguridad de su derecho o del aprovechamiento.
9.2.Cuestiones Generales. Determinación y ubicación de las

normas comunes a toda servidumbre.
Los artículos 69 y siguientes del Código establecen las reglas
generales aplicables a las servidumbres. Luego de fija dichas re-
glas se ha regulado algunas servidumbres en especial. (El catálogo
completo es imposible de establecer, dependerá de cada caso) Se
ha elegido regular aquellas que serán más frecuentes, lo que pare-
ce aceptable en la medida que se han incorporado normas genera-
les.
No obstante el temor del texto, las reglas comunes a las servi-
dumbres no se encuentran sólo en los mencionados artículos 69 y
siguientes, ello porque el legislador ha cometido una impropiedad
formal. Los artículos 96 y siguientes, bajo el epígrafe "otras servi-
dumbres necesarias para ejercer el derecho de aprovechamiento",
ha establecido en realidad otras reglas aplicables a toda servidum-
141
Pudiera estimarse en cambio que aun en este caso debe solicitarse la servidum-
bre, pues de lo contrario pudiera prestarse para abusos, sin embargo el peligro del abuso
del derecho está siempre presente en las situaciones de derechos que coexisten, y por
ello el afectado está dotado de las acciones propias del derecho común para enfrentarlas,
especialmente hoy en día en que se cuenta con el recurso de protección.
117
bre. El título da a entender que se trata de otra categoría distinta,

regulada en forma especial, junto a las demás especiales como el
acueducto, drenaje, etc. En realidad lo que establece no es otra
categoría, sino que reglas que se aplican a todas las servidumbres,
lo que se desprende sin dudas de su tenor literal.
En realidad se trata de las normas comunes que deberían estar
bajo ese epígrafe junto a las escasas normas que, como generales,
se han preceptuado en los arts. 69 a 72.
9.3.Reglas aplicables a todas las servidumbres.

Para efectos de este trabajo y dada las explicaciones anteriores
nos hemos dedicado sólo al análisis de las reglas generales 142 , sin
perjuicio de las referencias a los problemas típicos de algunas en
particular.
De las normas comunes que hemos mencionado es posible es-
tablecer el siguiente grupo de reglas como generales aplicables a
toda servidumbre.
9.3.1. Las servidumbres de aguas son siempre legales.

Son aplicables a las servidumbres relacionadas con las aguas las
disposiciones del Código Civil y leyes especiales, en cuanto no es-
tén modificadas por el Código de Aguas, según lo expresa el art. 69.
Sabemos que el derecho civil distingue del punto de vista de su fuente
tres clases de servidumbres; naturales, legales y voluntarias.
El Código de Aguas reglamenta la servidumbre natural de es-
currimiento, (que es la única servidumbre natural que define el art.
833 del Código Civil, norma que fue tomada de la regulación exis-
tente en la legislación española colonial).
I4:>
Bajo esta denominación comprendemos las llamadas así por el Código, más las
establecidas en los arts. 96 y sigts., que explicamos, no obstante estar formalmente en
otro párrafo, son sustantivamente reglas comunes.
118
En cuanto a las servidumbres convencionales, como todo con-

trato se regirán por las comunes a todo contrato y por el propio
pacto de las partes.
En cuanto a las servidumbres legales. Son éstas las estableci-
das por la ley y que prescinden de la voluntad de las 143 personas
(es especial de la del titular del predio sirviente). Analizado el su-
puesto que se exige para constituir servidumbre (ser titular de los
derechos de aprovechamiento y necesitar el gravamen) nos parece
que en definitiva todas las servidumbres en materia de aguas son
legales (excluida por cierto la natural de escurrimiento), pues su
imposición es forzosa, sólo mediando la discusión en tomo al monto
que deberá pagarse como indemnización.
Una sentencia lo ha expresado de la siguiente manera: "Tra-
tándose de una servidumbre forzosa, dado su carácter legal, y ha-
biéndose comprobado la calidad de titular de derechos de aprove-
chamiento de aguas por parte de quien solicita la servidumbre, el
asunto controvertido sólo puede versar sobre el monto de la in-
demnización que debe pagarse al propietario del predio sirvien-
te" I44.
Bastará que el propietario demuestre la necesidad del grava-
men para que el dueño del predio sirviente deba soportarla. De
esta manera el título será siempre la ley 145 .
141
Recordemos que en el Código Civil debe demostrarse que se cumple con las
exigencias individuales para cada servidumbre legal descrita, de manera que sólo en ese
caso le ampara al activo la fuente legal.
144
Corte de Apelaciones de Coyhaique 4 de diciembre de 2000. Revista de Der. y
Jurisp. t. 98 sec. T, pág. 74.
145
Sin perjuicio que la constitución sea voluntaria mediante contrato si hay acuerdo
entre el titular del derecho y el dueño del predio soportante o judicial, si a falta de
acuerdo es el juez el que ha de determinar la forma en que tal servidumbre se impondrá,
su trazado y la indemnización del caso.
D E R E C H O D E A G U A S2 J J
El citado art. 8 o , refrendado por el 25 establece, como ya se ha

dicho, por el ministerio de la ley, la facultad del titular del derecho
de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin
perjuicio de las indemnizaciones correspondientes, de manera que
el título será siempre la ley, sin necesidad de presentar una hipótesis
de hecho particular para cada servidumbre que coincida con el tipo
descrito en la ley como sucede por ejemplo el Código Civil.
Qué se entiende por necesarias es cuestión que no está defini-
da. La jurisprudencia ha entendido que debe tratarse de una nece-
sidad evidente, pero no ha determinado con exactitud qué criterios
lo determinan. Las alternativas son varias. Bien podría alegarse
una necesidad justificada en criterios económicos como el menor
costo de transporte de aguas por predio ajeno aunque fuere posible
llevarlas por el propio. O pudiera aceptarse un criterio físico, como
la imposibilidad de dirigir las aguas por el predio propio por razo-
nes de altura de las cotas y niveles de los predios en relación a los
cauces de los cuales se extraen las aguas. Por fin es también posi-
ble aceptar que la combinación de factores determinará caso por
caso la existencia de aquella necesidad.
9.3.2. Se aplica el principio de la unidad de objeto.

El art. 70 señala que las servidumbres no podrán aprovecharse
en fines distintos de aquellos para los cuales se han constituido,
salvo acuerdo de los interesados. Se consagra lo que podemos de-
nominar el principio de la especialidad de las servidumbres. La
doctrina entiende que este principio se aplica a todo tipo de servi-
dumbres, incluso voluntarias y naturales.
9.3.3. Contemplan el pago de indemnizaciones por el perjuicio

al predio sirviente.
La constitución de servidumbre implicará el pago de la indem-
nización correspondiente al dueño del predio sirviente. El art. 71
señala que si hubiere desacuerdo en cuanto al monto de la indem-

nización, resolverá el juez con informe de peritos, pudiendo auto-
rizar la constitución sólo una vez pagada la suma que fije provisio-
nalmente para responder de la indemnización que se determine en
definitiva.
La indemnización no sólo comprende el valor del terreno ocu-
pado por las obras, sino que todo daño causado, según señala ex-
presamente el art. 82 inciso final, que si bien es una regla dada
para la servidumbre de acueducto, por lo dispuesto en el artículo
96 -al señalar que quien constituye la servidumbre debe pagar el
valor de las indemnizaciones que establecen los arts. 70 y 82- es
una regla general.
Sobre el contenido de esta obligación de indemnizar la juris-
prudencia ha tenido ocasión de resolver cuestiones de gran interés
práctico, como son:
a) La indemnización no sólo se refiere al pago de una suma de
dinero, sino también a la ejecución de obras que permitan al pre-
dio sirviente conservar su integridad en el uso y goce siempre que
fuere posible. El derecho del dueño del predio sirviente para recla-
mar la realización de tales obras, como emanación del dominio es
imprescriptible 146 .
b) Aun cuando la servidumbre se haya adquirido por prescrip-
ción, se debe pagar las indemnizaciones que sean procedentes 147 .
9.4. Servidumbre natural de escurrí miento:

Consiste en el gravamen que tiene el predio inferior de recibir
las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es de-
cir, sin que la mano del hombre contribuya a ello, art. 73. Esta
146 c. de A. de Santiago, Gaceta 1879, N° 1581, pág. 1102.

147
C. de A. de Talca, Gaceta 1893 N° 2364, pág. 241.
DERECHO DE A G U A S 2 JJ
servidumbre va a depender de la natural situación de los predios y

por esto no hay lugar a indemnización, además debe ser natural-
mente, por lo que la norma señala que no se pueden dirigir ace-
quias y/o albañales sobre un predio vecino si no se ha constituido
esta servidumbre especial.
En el predio sirviente no se puede hacer cosa alguna que estor-
be la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave.
Con todo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer dentro
de él pretiles, malecones, paredes u otras obras que sin impedir el
normal descenso de las aguas sirvan para regularizarlas o aprove-
charlas según el caso.
Esta servidumbre de escurrimiento es positiva, continua, y puede
ser aparente o inaparente según la forma en que naturalmente se
produzca el escurrimiento.
9.5. Servidumbre de acueducto.

Es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a
expensas del interesado, comprende también el derecho de cons-
truir obras de arte en el cauce y de desagües para que las aguas se
descarguen en cauces naturales. Toda heredad está sujeta a la ser-
vidumbre de acueducto en favor de un pueblo, industria o mina u
otra heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin.
Esta es la servidumbre más importante en el derecho de aguas
y por lo mismo aquella a la que el Código ha dedicado mayor
regulación. Coincidente con lo ya expresado destacaremos sólo
algunas cuestiones:
a) La servidumbre de acueducto sólo puede gravar a un predio
rústico 148 .
148
C. de A. de Santiago, Gaceta 1866 y 1884, N° 1250 y 2085, págs. 385 y 162,
respectivamente.
122
b) La servidumbre de acueducto es continua y aparente puede

adquirirse de acuerdo a las reglas generales del derecho civil.
c) No es requisito que la necesidad que justifica el gravamen
sea absoluta, basta con que se acredite que es útil y que presta un
servicio para el dueño del derecho 149 .
d) El dueño de la servidumbre puede usar las franjas de terre-
nos laterales que la comprende para fines de uso de la misma ser-
vidumbre, pero no para otros distintos de ella, como sería preten-
der sembrarla o explotarla 150 .
e) La servidumbre de acueducto faculta a su titular para ingre-
sar al predio sirviente a ejecutar las labores de limpia y atención de
los canales, pero a nada más que a ello y si el dueño del predio
sirviente se niega el titular tiene la acción de amparo 151 .
9.6.Servidumbres cuyo titular no es el dueño de un derecho de

aprovechamiento.
El Código reglamenta algunas servidumbres que en realidad
no se condicen con los principios y reglas antes enunciados, espe-
cialmente porque el titular de ellas no es el dueño de un derecho de
aprovechamiento, sino que podríamos decir que los titulares de
ellas son la comunidad. Se trata de situaciones de carácter históri-
co, como las destinadas a abrevadero de caballos en el pueblo.
9.7. Dos cuestiones finales sobre servidumbres en general.

Aun cuando se trata de temas propios del estudio de las servi-
dumbres en general, hemos querido detenernos en dos problemas
que puedan presentarse y que se harán cada vez más comunes jun-
to al surgimiento de más y más servidumbres legisladas.
149
C. Suprema, Revista t. 41, sec. 1*. pág. 195, t. 37, sec. Ia, pág. 391.
150
C. de A. de Santiago, Gaceta 1890, N° 3017, pág. 343.
151
C de A. de Concepción, Gaceta 1878, N° 1733, pág. 705.
123
9.7.1. La indemnización del daño moral causado por la consti-

tución del gravamen.
La hipótesis supone la existencia de un auténtico atentado a
derechos extrapatrimoniales del dueño del predio o propiedad sir-
viente. Aclaramos ello, pues es evidente que a nadie ha de agradar
que en suelo propio otro establezca derechos forzadamente, a más
de las molestias que el ejercicio de ella pueda ocasionar. Estas
situaciones no son por cierto daño moral 152 . Pero bien puede ima-
ginarse la situación en que la servidumbre sí produzca auténtico
daño moral, como aquella que se constituye sobre cementerios.
En tales casos no vemos razón, sin formular una opción defini-
tiva en el asunto, de que dicho daño sea indemnizado.
9.7.2. En caso de adquisición de servidumbre por prescripción.

¿Se debe aun la indemnización?
Bien puede ocurrir que la servidumbre se adquiera por pres-
cripción (siendo, se sabe, continua y aparente) 153 , En tal caso el
dueño de la propiedad gravada no podrá reclamar en contra de su
existencia, pero ¿conserva el derecho a reclamar la indemnización?
La cuestión no ha sido tratada por la doctrina civil. Estimamos que
para responder la interrogante necesariamente la cuestión pasará
por la forma en que sea entendido el desembolso patrimonial que
efectúa el constituyente de la servidumbre. Si se le da la naturaleza
de precio no podría pues el gravado reclamarlo. Si se le da la natu-
raleza de indemnización bien podría reclamarlo.
152
No corresponde referirnos aquí al concepto de daño moral. Para ello puede ver-
se, DOMÍNGUEZ, Carmen "Daño moral", Ed. Jurídica 1 9 9 9 ; SCHWARTZ, José Luis "El
daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina", Ed. Jurídica 1998; PIZARRO, Ramón
"Daño moral", Hammurabi, 2000.
153
PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes pág. 280, 3* edición. Ed. Jurídica de Chile.
Alguna jurisprudencia antigua ha resuelto que es posible aun

en este caso reclamar la indemnización 154 .
10. La Extinción del Derecho de Aprovechamiento.
De acuerdo al artículo 129 del Código de Aguas este derecho

se extingue por "las causas del derecho común1'. En otro momento
de esta obra hemos criticado la expresión derecho común e igual-
mente hemos aceptado la referencia al derecho civil. De esta ma-
nera la extinción del derecho se producirá de las formas que con-
templa el derecho civil para el dominio.
Entendido así, la expresión "extinción", que es usada por la
ley, puede inducir a equívocos. En efecto, una cuestión es la extin-
ción de una cosa, entendida como su destrucción o desaparición
física y otra distinta es la pérdida de la propiedad sobre una cosa
por su titular, aunque el bien subsiste en manos del nuevo adqui-
rente.
Recordemos que el derecho civil al estudiar la propiedad afir-
ma que el derecho de dominio es perpetuo, "dura mientras dura la
cosa en que recae", sin perjuicio que pueda cambiar su titular ya
sea por hechos voluntarios de éste (la enajena) ya sea por imposi-
ción de terceros (se le expropia u otro la adquiere por la prescrip-
ción adquisitiva).
De la forma que se ha expuesto resulta entonces que el derecho
de aprovechamiento de aguas, como bien jurídico objeto del do-
minio, no se extingue jamás, pues como cosa abstracta carece de
materialidad y por ello no puede destruirse. Cosa distinta es que el
dominio del titular del derecho pueda cambiar, extinguiéndose para
él, pero subsistiendo en el nuevo adquirente.
154
C. de A. de Talca, Gaceta 1893 N° 2364, pág 241.
DERECHO D E A G U A S 2 JJ
Eventualmente, es posible señalar que algunos derechos de

aprovechamiento de aguas sí pueden extinguirse. Se trata de los
derechos constituidos por el ministerio de la ley. En efecto, según
se ha señalado, ellos desaparecen cuando se altera la situación de
facto que los origina, como si la heredad por la que nace corre y
muere la vertiente se divide quedando esta vertiente ahora en dos
propiedades. Igualmente, en caso de renuncia del derecho, hoy ex-
presamente permitido, estaríamos en un caso de "extensión" del
derecho de aprovechamiento.
11.- La Hipoteca.
El Código de Aguas en los artículos 110 y 111 ha regulado

expresamente la hipoteca de los derechos como ya hemos destaca-
do; se aplica aquí el régimen de los inmuebles.
Las normas citadas reiteran además las reglas que ya hemos
expresado 155 , en orden a que se trata de derechos inmuebles y au-
tónomos, éstos pueden hipotecarse con total independencia de cual-
quier otro dominio y por su parte la hipoteca de la propiedad raíz
no incluye de manera alguna (a menos que se exprese) la hipoteca
de los derechos de aprovechamiento de aguas.
La regla anterior no se aplica a los derechos de agua constitui-
dos por el ministerio de la ley, que ya hemos dicho, son accesorios
e indivisibles a los predios que la ley indica, de manera que la
hipoteca de ellos se efectúa conjuntamente con la del predio al que
acceden.
155
Por lo mismo se ha sostenido que son normas innecesarias.
12.- El Registro.
Se ha impuesto al Conservador de Bienes Raíces la responsa-

bilidad de llevar el registro de aguas, compuesto de un Registro de
Propiedad artículo 114, un registro de hipotecas y gravámenes ar-
tículo 116 y un registro de hipotecas y gravámenes artículo 116 y
117.
La forma en que son llevados los registros se determina por el
reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al respecto es posi-
ble formular aquí las mismas aprensiones y críticas que se han
hecho por años al sistema registral chileno, baja legalidad, folio
personal, falta de garantía estatal, etc. 156 .
En coordinación con lo ya expuesto se agrega, en el art. 114, ]a
exigencia de que deben ser inscritas las escrituras públicas que
contengan el acto formal de renuncia de derechos.
Con la reforma se agrega a la citada norma un N° 8, estable-
ciendo que deberán ser inscritos los derechos de cada comunero o
de cada miembro de una asociación de canalistas que consten los
títulos constitutivos y resoluciones que reconocen dichas organi-
zaciones.
Debemos advertir que no se trata que el hecho de pertenecer a
una de estas organizaciones signifique que el sujeto tiene por sí
derechos de aprovechamiento de aguas. Simplemente, si éste tiene
títulos fehacientes que lo acrediten como dueño de derechos que
no están inscritos, el Conservador, al recibir los antecedentes de la
constitución de una organización de usuarios, deberá proceder a
dicha inscripción. Esta norma presenta el riesgo de que pueda ser-
vir para legitimar una práctica habitual que constituye un auténti-
co fraude a la ley. Consiste en crear organizaciones de usuarios por
156
Expuesto con detalle en PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes pág. 159 3* edición. Ed.
Jurídica de Chile.
2 JJ
personas que no tienen derechos de aguas, al reconocer el juez la

existencia de la organización (pues a éste no se le exige comprobar
los antecedentes que se le presenten) se termina por "hacer apare-
cer" que los sujetos tienen derechos de aguas y se reclama su ins-
cripción individual. Aunque muchos Conservadores se percataron
de la maniobra y negaban las inscripciones individuales, algunos
lo hacían.
Por su parte el art. 115 bis nuevo establece taxativamente
que debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
y de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; las condicio-
nes suspensivas o resolutorias del dominio de los derechos de
aprovechamiento o de otros derechos reales constituidos sobre
ellos y todo impedimento o prohibición referente a derechos de
aprovechamiento, sea convencional, legal o judicial que emba-
race o limite de cualquier forma el libre ejercicio de la facultad
de enajenarlos.
Por su parte el artículo 116 establece lo que puede inscribirse.
12.1. El catastro público de aguas.

Mediante las reglas incorporadas en el art. 122 se procura cum-
plir un viejo anhelo nunca logrado por las legislaciones pretéritas,
cual es contar con un catastro más o menos exacto de la totalidad
de derechos y usos reconocidos sobre las aguas nacionales. En
efecto, el Registro Conservador no tiene en sus documentos más
que un porcentaje del total de los derechos existentes - s e estima
que no más de la mitad- y por ello es necesario para la adecuada
planificación y cuidado de las corrientes y cauces contar con datos
más exactos.
La actual legislación insiste en este anhelo para lo cual se han
agregado 7 incisos en el art. 122. Se establece la obligación (y la
sanción) que pesa sobre los Conservadores y Notarios de informar
sobre las mutaciones de dominio, transferencias y transmisiones,
de los derechos de aprovechamiento de aguas. Para este efecto

deberán enviar carta certificada a la Dirección con copia de esas
actuaciones, en un plazo de treinta días siguientes al acto que se
realice ante los mismos. Los costos son de su cargo.
Por su parte el art. 122 bis, nuevo, en su primer inciso esta-
blece la obligación de remitir informe por parte de las organiza-
ciones de los usuarios a la Dirección, anualmente, poniendo como
fecha tope el 31 de diciembre de cada año, toda la información
referente especialmente a las mutaciones de dominio de los dere-
chos de aprovechamiento que ocurran entre sus miembros. En el
segundo inciso se establece que el cumplimiento del envío del
informe anual es condición para recepcionar todo tipo de peti-
ciones por parte de dichas organizaciones y sus miembros. Ade-
más se impone una sanción por el incumplimiento de la obliga-
ción de informar a la autoridad, que consiste en una multa esta-
blecida en los arts. 173 y siguientes, sanción que puede ser apli-
cable a pedido de cualquier interesado.
13.- El Rol de la Inscripción del Acto Constitutivo.
Como se expresó, es el acto de autoridad que constituye el de-

recho de aprovechamiento. Para adquirir la posesión del derecho
debe inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conser-
vador de Bienes Raíces (art. 20).
Esta inscripción, que llamaremos "la primera inscripción", no
es requisito de la adquisición del derecho de aprovechamiento de
aguas y tampoco es un acto de constitución del derccho. En efecto,
tal cual lo expresa el Código en la norma citada, el derecho se
origina en el acto de autoridad, queda constituido cuando el acto
se dicta. Entonces surgirá evidente preguntarnos (aun cuando no
resulte más que de utilidad teórica) qué rol cumple la inscripción
en el sistema.
129
La respuesta natural, siguiendo los términos del propio Códi-

go, será afirmar que por la inscripción se constituye la posesión 157 ,
de manera que mientras la inscripción no se efectúe el titular no
será poseedor del derecho, pero sí titular del mismo. La situación
es particular, y poco común en el derecho registral.
En la doctrina civil 158 se distingue entre inscripciones de actos
constitutivos y de actos adquisitivos o dispositivos. Es decir, actos
dirigidos inmediata y directamente a la producción de efectos jurí-
dicos reales, sea la transferencia y adquisición del dominio, cons-
titución de derechos reales in re alinea (cosa ajena), modificación
de los derechos reales ya constituidos, transferencia de tales dere-
chos, y extinción de los mismos. Sólo por excepción y fundado en
las razones de la utilidad que el registro presenta para otros fines
(historia de la propiedad raíz, publicidad, etc.) es que se permite
una amplia gama de inscripciones de otros títulos y para otros efec-
tos. Así, no existen inscripciones de posesión, sin peijuicio que en
el caso chileno, la inscripción constitutiva o adquisitiva pone al
titular de ella en posesión del inmueble, pero en caso alguno la
inscripción es de posesión. En la norma analizada del Código se
aprecia que la inscripción que se exige no es ni de constitución ni
adquisición del derecho. El efecto constitutivo lo provoca el acto
por sí solo, la inscripción está destinada directamente a constituir
la posesión.
157
Cabe advertir que el Código expresa que la posesión se "adquiere", lo que técni-
camente es incorrecto, en cuanto es sabido que la posesión es personal, nace en su titular
y no deriva de un anterior titular. Por ello hemos reemplazado aquella expresión por una
más exacta, cual es referimos a la "constitución" de la posesión.
158 p u e t j e verse sobre el tema D I E Z - P I C A Z O , Fundamentos del Derecho Civil Patri-
monial III, págs. 342 y siguientes. Ed. Civitas Cuarta Edición 1995.
La cuestión en nuestra materia se complica aún más, pues como

se ha indicado, para transferir un derecho de aprovechamiento de
aguas se requiere de la inscripción, que opera ahora como tradi-
ción. De esta manera el titular del derecho que no inscribió el acto
constitutivo no podrá transferirlo, pues para hacer la tradición debe
inscribirlo y es evidente que el adquirente le pedirá la primera ins-
cripción para proceder a la siguiente con carácter de tradición.
Como se aprecia, la cuestión práctica puede no ser muy rele-
vante, pues, la propia necesidad de la negociación jurídica impon-
drá la primera inscripción. Sin embargo, teóricamente la exigencia
de la primera inscripción como constitutiva de posesión del dere-
cho nos parece una decisión de técnica jurídica deficiente, pues
crea una situación algo absurda, pues se presenta un titular del
derecho con plenas facultades sobre el mismo, pero que no es po-
seedor por no haber inscrito.
Pero aun más, aceptada la fórmula seguida por el Código de
inscripción constitutiva de posesión, hubiera sido preferible imitar
la solución del Código de Minería, que estableció la inscripción de
la sentencia que crea la concesión minera como obligación del
concesionario, bajo pena de caducidad del derecho. Una solución
de este carácter sirve mejor al sistema, pues evita que por negli-
gencia los derechos no resulten inscritos.
Enfrentados, por fin, a la justificación del rol de inscripción
diremos que su función principal es la constitución de la posesión
y mediante ella permite mantener la historia de la propiedad sobre
el derecho. Por fin será, además, tradición al menos de los dere-
chos ya inscritos o de todos según la posición que se adopte 159 .
m
Recordemos que ya se ha analizado la discusión que existe sobre la exigencia de
la inscripción para la tradición de derechos anteriores a la vigencia del Código actual.
2 JJ
14.- El Régimen de las Aguas Lluvia.
14.1. Concepto y cuestiones generales.

Las aguas lluvia se definen como las que "precipitan natural-
mente del cielo" o las que "provienen inmediatamente de las llu-
vias". Son conocidas también como aguas pluviales.
Obviamente se consideran pluviales mientras conservan dicho
carácter y no se confunden con otras al caer en ríos o lagos.
Nadie adquiere el dominio de ellas mientras no caen o se depo-
sitan, cuestión que es evidente dada su naturaleza. Una vez que
caen debe determinarse a quién pertenecen y en su caso quien pue-
de hacer uso de ellas.
Algunos autores han estimado que no sólo debe considerarse
aguas lluvia a las que inmediatamente provienen de las precipita-
ciones, sino también a las que provienen mediatamente de ellas,
en tanto conserven su individualidad y puedan ser determinadas.
El ejemplo típico propuesto es de las aguas lluvia que precipitan
en un fundo y siguiendo la inclinación natural de él caen en fundo
inferior sin confundirse con otras aguas 160 .
14.2. Su situación en el Derecho Chileno.

El Código de aguas ha destinado normas simples para resolver
el uso de las aguas lluvia. En efecto, para determinar el uso que de
ellas puede efectuarse debe distinguirse:
14.2.1. Las aguas antes de incorporarse al cauce.

Se trata de aguas que precipitan sobre terrenos de cualquier
dominio y mientras no sean incorporadas por absorción o arrastre
a los cauces o embalses.
160
MARENHOFF, Miguel, ob. cit. pág 243.
Respecto de su aprovechamiento debemos realizar la siguiente

distinción:
a) Aguas que precipitan en propiedad privada.
De acuerdo al art. 10 del Código de Aguas corresponden al
dueño del suelo, quien puede dar a ellas el uso que quiera.
Se estima que si bien el dueño del predio se hace dueño de ellas,
no tiene el derecho de aprovechamiento sobre las mismas. Es decir,
no es éste un caso de derecho de aprovechamiento otorgado por el
solo ministerio de la ley. Se trata entonces de lo que se ha llamado
un "derecho de uso" o facultad de uso, que ya hemos explicado.
b) Aguas que precipitan en bienes de dominio público.
Nada dice el Código actual. El art. 11 sólo se refiere a las aguas
lluvia que corren por camino público. Respecto de ellas permite a
los particulares su uso siempre que se proceda previo cumplimien-
to de las disposiciones legales y reglamentarias respectivas.
Estimamos, no obstante, la ausencia de norma, que nada impi-
de que el particular pueda obtener, de la autoridad que por ley ten-
ga la custodia del bien público, las autorizaciones para usar las
aguas que precipitan en ellos.
14.2.2. Las aguas después de incorporarse al cauce.

Estas toman el carácter de las aguas a las que se unen en los
cauces y embalses y por lo mismo se someten a su régimen.
15.- Características Generales del Sistema de Aguas. El Mer-

cado de Aguas.
Con lo expuesto hasta este punto es conveniente, a modo de resu-

men, exponer las características generales del sistema creado por la
actual legislación de aguas con el propósito de exponer como conclu-
sión final lo que se ha entendido que es el fin último del sistema, crear
un mercado de aguas que cumpla el rol de asignador de recursos.
2 JJ
15.1. Los derechos de aguas tienen directa protección constitu-

cional mediante la extensión de la garantía de la propiedad.
15.2. Se reconoce el libre acceso a los derechos de agua. En

efecto no hay en el sistema causales especiales o usos determina-
dos que habiliten a pedir derechos sobre las aguas y, en su caso,
que determinen la preferencia de unos solicitantes sobre otros. Por
el contrario en caso de varias solicitudes en último término se su-
bastan.
15.3. Se contempla un sistema de posesión inscrita. La pose-

sión material adquirida con posterioridad a la vigencia de Código
de Aguas de 1981 no genera ningún derecho. Tratándose de posee-
dores materiales anteriores sus derechos son reconocidos (art. 315)
y el interesado puede acceder a la inscripción mediante un proce-
dimiento de regularización de tales derechos 161 . Esta conclusión
ha sido seguida por la jurisprudencia sin variaciones, así un fallo
ha dicho:
"Como el derecho de aprovechamiento de aguas se constituye
originariamente por acto de autoridad, adquiriéndose su pose-
sión por la competente inscripción, no puede alegarse entonces
existencia de posesión sobre derechos no inscritos, al no ser obje-
to de posesión no pueden ser objeto de prescripción "162.
15.3. Existe régimen de amparo especial mediante el pago de

una patente aplicable a quienes no usan el derecho de aprovecha-
miento de aguas. Respecto de los usuarios éstos no están obliga-
161
Ver supra capítulo 4 o de este mismo trabajo,
162
Corte de Apelaciones de Talca, 30 de junio de 1995. Fallos del Mes
N° 464, pág, 1035 sentencia 9.
dos a pagar patente alguna, a su respecto el régimen de amparo es

el del trabajo efectivo o utilización de los derechos. De esta mane-
ra el derecho sólo se pierde de las formas contempladas en el dere-
cho común; no existe forma de caducidad administrativa de los
derechos, y, por lo mismo, no existe la obligación del titular de
ellos de darles un uso efectivo.
15.4. Hasta la reciente reforma habíamos afirmado que nuestro

sistema se caracterizaba por una limitada intervención del Estado
y sus órganos. Luego de las recientes modificaciones, es evidente
que el rol del Estado se ha hecho más vigoroso, sin por ello poder
afirmar que se trata de un Estado interventor en estas materias o
que haya reemplazado al mercado como asignador de los recursos,
al menos es posible afirmar que se ha aumentado la intervención
estatal, a los efectos de evitar las distorsiones que han impedido el
normal funcionamiento del mercado, por una parte y a lograr ma-
yor protección de los acuíferos en riesgo por otra.
15.5. La fiscalización del uso del recurso de acuerdo al título

del derecho se ha entregado a los propios usuarios mediante las
organizaciones de usuarios.
15.6. Se ha establecido la libre transferencia de los derechos.

De todo lo expuesto y, en especial, de esta última característica
podemos apreciar que la concepción impuesta por la legislación
de aguas, aun luego de la reforma, es marcadamente liberal. No
significa ello que nuestro derecho sea indiferente a la necesidad de
una correcta distribución de las aguas y sus derechos, sino que se
decidió entregar dicha regulación al mercado.
Los legisladores, inspirados por los principios impuestos en la
época de su estudio y desarrollo, estimaron que la participación
del Estado de la manera en que fue característico hasta ese mo-
2 JJ
DERECHO DE AGUAS
mentó había fracasado rotundamente en la creación de una infra-

estructura eficiente del uso del agua. Se sostiene que la falta de un
derecho de aprovechamiento fuertemente garantizado en la pro-
piedad privada por la existencia de causales de caducidad del dere-
cho, desalienta las inversiones necesarias para su uso, pues el fi-
nanciamiento de ellas requiere normalmente de cierta seguridad
en la rentabilidad futura del proyecto. Se agrega además que el
mercado es un eficiente asignador de recursos 163 de manera que
establecida la libre comerciabilidad de los derechos éstos llegaran
por la vía de las sociedades, o la simple compra a manos de quien
efectivamente los requiera.
La idea impuesta por el Código ha encontrado detractores des-
de su misma promulgación. Se le ha acusado de falta de protec-
ción de los derechos de los más desposeídos, en especial pequeños
agricultores de la zona central, se le critica la falta de reglas de
protección ecológica de los cauces, etc. Esta discusión trasciende
lo meramente jurídico, pues existen en ella cuestiones políticas y
aun ideológicas que tiñen las opiniones.
Algunos autores sostienen una firme defensa del sistema, en
especial señalando que el sector privado ha demostrado ser siem-
pre un mejor gestor de los recursos económicos que el sector pú-
blico. Se agrega que, aun con todas las críticas que se le formulan,
el sistema actual ha resultado bastante mejor que el antiguo en
cuanto a inversiones en riego y obras hidráulicas. Se postula ade-
más que nada hay de reprochable en la falta de intervención del
Estado, pues éste tiene siempre su potestad expropiatoria 164 .
163
DONOSO H , Guillermo, "El Mercado como asignador de Jos derechos de aguas"
Revista de Aguas vol. 5 1996, pág. 24. BAUER, Cari, "Los derechos de aguas y el merca-
do". Revista de Derecho de Aguas vol. 4, año 1993, pág. 17.
164
Amplio desarrollo de estas ideas puede leerse en TALA JAPAZ, Alberto Derecho
de Recursos Naturales, pág. 58 Ed. La Ley 1999.
Otros, sosteniendo igualmente que el sistema de mercado es

conveniente, particularmente para el fomento de la inversión, han
apreciado que el mercado tal cual ha operado ha demostrado no
ser eficiente. En efecto es condición elemental de un mercado efi-
ciente su atomicidad, es decir, la existencia de múltiples oferentes
y demandantes. Ello no ha ocurrido, pues la facilidad del acceso a
los derechos ha tenido como consecuencia que unas mismas per-
sonas concentren con rapidez los de derechos en pocos patrimo-
nios. Eliminado el supuesto esencial del mercado éste simplemen-
te no ha funcionado.
Por nuestra parte creemos indispensable una reforma más pro-
funda que reconozca las evidentes diferencias que existen entre las
realidades geográficas de las zonas del país, de manera que debie-
ra existir un sistema propio para las zonas secas y las húmedas, y
para aquellas en que existe una alta concentración de derechos (al
punto que no hay ya aguas disponibles) 165 diferentes a las necesi-
dades de aquellas en que existen pocos derechos. No es nuestro
propósito ahondar aquí en ello, pero creemos con firmeza que todo
sistema que no reconozca esas diferencias está condenado a fraca-
sar.
165
En especial de la Primera a la Octava Región.
CAPÍTULO TERCERO
PROCEDIMIENTOS APLICABLES
A LAS CUESTIONES SOBRE LOS DERECHOS DE AGUAS
1.- Los Procedimientos Administrativos.
Regulado en los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas.

Se trata de un procedimiento al que se someterán todas las cuestio-
nes que deba resolver la autoridad a falta de regla especial. En
términos generales cualquier petición que se realice a la Dirección
de Aguas se someterá a estas reglas.
Como lo expresa el artículo 130;
11
Toda cuestión relativa al derecho de aprovechamiento que
sea de competencia de la Dirección General de Aguas se tramita
según estas normas..,".
Dentro de estas solicitudes la principal es la constitución de los
derechos de aprovechamiento, pero existen otras tales como peticio-
nes de fiscalización, denuncia de obras no autorizadas, solicitud de
cambio de puntos de captación o restitución de las aguas, etc.
1.1. La presentación se efectuará ante la oficina provincial com-

petente o a falta de ella ante la Gobernación Provincial respectiva.
La competencia se determina por la ubicación del punto de capta-
ción de las aguas.
Esta regla competencia, que extrañamente no se menciona

en forma expresa en la ley, se determina mediante la interpreta-
ción armónica de varias disposiciones. Para este efecto debe
coordinarse por una parte el citado artículo 130, que señala que
las presentaciones se efectuarán en la oficina del servicio del
"lugar", pero no indica cuál es este lugar. Y por la otra, los ar-
tículos 131 inciso 2o, 133, 139 y 140 N° 1 todos los cuales se
refieren al punto de captación de las aguas como "lugar" de
determinación territorial para distintos efectos. De esta forma
cuando la norma se refiere al lugar, debemos entender, por ana-
logía, que la referencia corresponde a lo que las otras normas
entienden por lugar, esto es donde se encuentra el punto de cap-
tación de las aguas.
De ellas resulta evidente que la regla de competencia no puede
ser otra que la anotada.
En este sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la
República el 23 de mayo de 1993, dictamen 7.042. Incluso más,
ésta ha resuelto por la misma repartición, que la presentación en
lugar incompetente anula toda la gestión.
1.1.1. Advertencia sobre los plazos. Desde ya destacamos que

los plazos son de días corridos, salvo aquellos que expresamente
se establecen como hábiles. De esta forma cada vez que señalemos
un plazo sin más indicación, éste ha de entenderse de días corri-
dos. Aquellos que la ley ha hecho de días hábiles son mencionados
así en el texto.
1.2. Toda solicitud será publicada, a costa del interesado, por

una vez en el Diario Oficial los días 1 ó 15 de cada mes, y en forma
destacada en un diario de Santiago, dentro del plazo de treinta días
de presentada la solicitud, si la presentación se ha efectuado fuera
de la Región Metropolitana se publicará, además, en un diario de
2 JJ
la comuna, provincia o región según si exista en ellas 166 . De acuerdo

al texto incorporado por la ley N° 20.017, cuando las presentacio-
nes afecten o puedan afectar a terceros deberá notificarse también
mediante un mensaje radial a costa del interesado, al menos tres
veces. La regla exigía la emisión del mensaje en una "radioemiso-
ra de cobertura regional". El objetivo principal de la regla es am-
pliar la publicidad de las presentaciones, especialmente en el mun-
do rural donde el mensaje radial cumple una función de difusión
mucho más extendida que las publicaciones escritas. Cabe adver-
tir que de inmediato se suscitó un problema en torno a qué debía
entenderse por radio de cobertura regional. Ello porque el legisla-
dor no coordinó adecuadamente la norma con los conceptos pro-
pios de la legislación de telecomunicaciones, de acuerdo a la cual
no existe "cobertura regional", sino frecuencias con determinada
onda de cobertura. La propia Dirección de Aguas solicitó pronun-
ciamiento a la Contraloría General de la República sobre qué ha de
entenderse por medio de cobertura regional. Ante la falta de clari-
dad debió dictarse una nueva ley, la N° 20.099, que vino a aclarar
la dificultad originada en la previa reforma. De acuerdo a esta ley
se modifica una vez más la regla señalando ahora que la notifica-
ción se efectuará por "tres mensajes radiales" y que corresponderá
a la Dirección General de Aguas, determinar mediante resolución
las radioemisoras donde deben emitirse los mensajes.
Como se ha expuesto, la Jurisprudencia es uniforme en enten-
der a la publicación como notificación. Así se pronunció, por ejem-
plo, la Corte de Apelaciones de Santiago:
166
Esta exigencia de la publicación en Santiago se incorporó en 1987 por ley
N° 18.681.
"La publicación tiene el rol de notificación, de manera que su

omisión o error trae consigo la nulidad de lo obrado en el proce-
dimiento administrativo"167.
1.3. Oposición a la solicitud.

Contado desde la última publicación, corre un plazo de 30 días
para que los interesados que se sientan afectados puedan hacer
valer sus derechos. En caso de que se produzca tal oposición, den-
tro del quinto día de recibida ésta, se dará traslado de ella al solici-
tante. El solicitante puede formular sus observaciones a la oposi-
ción dentro del plazo de 15 días.
1.4. Resolución. La autoridad tiene un plazo de 30 días para

resolver, sin perjuicio de que por resolución fundada pueda reque-
rir antecedentes adicionales. En tal caso tiene un plazo máximo de
4 meses desde el vencimiento de los primitivos 30 días para resol-
ver.
1.5. La resolución es susceptible de recurso de reconsideración

ante el Director General de Aguas (art. 136) dentro de los 30 días
siguientes a la notificación de la resolución 168 . Se trata realmente
de una reposición, pues se busca que el mismo órgano que dictó la
resolución la modifique o cambie.
1.6. Existe igualmente un recurso de reclamación que según el

art. 137 del Código procede ante la Corte de Apelaciones dentro
del plazo de 30 días contado desde la notificación de la resolución
167
Fallos del Mes N° 320 sent. 2 año 1985.
168
Se notificará de acuerdo al art. 44 inciso T y 48 del Cód. de Procedimiento Civil,
por el funcionario de la Dirección que se designe.
2 JJ
primitiva o de la resolución que denegó la reposición. Luego de la

reciente reforma se ha resuelto, al fin, una clásica discusión. La
norma en su redacción previa a la reforma, establecía que el recur-
so de reclamación era de competencia de la "Corte de Apelaciones
respectiva"; surgiendo la evidente duda de cuál era la respectiva 169 .
Para solucionar la cuestión se ha reemplazado en la norma la pala-
bra "respectiva" por la frase: "del lugar en que se dictó la resolu-
ción que se impugna ",
Este recurso se concede en el solo efecto devolutivo y se trami-
ta de acuerdo a las reglas de la apelación.
Por fin, se agrega como inciso segundo; las normas aplicables
al recurso de reclamación, mediante la remisión a las contenidas
en el Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil,
siendo de rigor notificar siempre a la Dirección General de Aguas.
1.7. Procedencia del Recurso de Protección.

¿Puede quien se sienta afectado por la resolución de la Direc-
ción General de Aguas recurrir de protección?
Indudablemente nos parece que quienes sean parte del proceso
administrativo no lo podrán, pues a su respecto operan las reglas
de procedimiento mencionadas hasta ahora. Sin embargo, tratán-
dose de terceros que no han participado en el proceso la situación
es discutible. Podría sostenerse que no pueden, pues han tenido la
oportunidad de oponerse (previas las publicaciones legales) y no
lo han hecho. Por otra parte podría sostenerse que no es obligato-
rio oponerse, pues bien puede el tercero estimar que lo pedido no
afecta su derecho o que su derecho será protegido por la propia
autoridad, y en definitiva no lo fue.
169
SEGURA, Francisco Derecho de Aguas, Universidad de Concepción, 2000,
pág. 107 notas 163-169.

La Corte de Santiago en una interesante sentencia de 15 de

septiembre de 1989 en su voto de mayoría estimó que no procedía,
el voto de minoría estimó que sí (no publicado).
2) El procedimiento de cambio de fuente de abastecimiento

Es una cuestión de amplia importancia práctica. Cada vez es
más frecuente que los titulares de derechos de aprovechamiento de
aguas pretendan cambiar el lugar de extracción de sus aguas, nor-
malmente hacia sitios de mejor calidad, provocando evidentes tras-
tornos en los usuarios ya establecidos en esos lugares y en el fun-
cionamiento de las asociaciones de usuarios de cada lugar.
Actualmente, luego de la reforma se han mejorado las reglas
de los arts. 160 a 163, estableciendo expresamente la publicación
de las peticiones, la posibilidad de denegación y señalando expre-
samente que no puede perjudicar derechos de terceros.
2.- Procedimientos Judiciales destinados a la Protección de los

Derechos sobre las Aguas.
2.1. Procedimiento general en materia de aguas.

El art. 177 del Código de Aguas establece el principio proce-
sal;
"Los Juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y demás cuestiones rela-
cionadas con ellos que no tengan procedimiento especial se cono-
cerán en procedimiento sumario."
Destacan las siguientes particularidades de este procedimiento
en relación al sumario común:
1) La Competencia. El artículo 178 nos remite a las reglas ge-
nerales establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. Por su
parte el artículo 144 de aquel Código señala que será juez compe-
tente para conocer de los juicios sobre distribución de aguas el de
2 JJ
la comuna o agrupación de comunas en que se encuentra el predio

del demandado. Si el predio estuviere situado en comunas cuyos
territorios correspondieren a distintos juzgados, será competente
el de cualquiera de ellos".
La norma no es clara y se presenta a discusiones 170 . En primer
término aparece limitada a los juicios sobre "distribución de aguas".
Esta referencia que efectuaba el art. 144 debía entenderse hecha a
los juicios sobre distribución de aguas que reglamentaba el Códi-
go de Procedimiento Civil, que luego de la reforma (en esta mate-
ria) a propósito de la promulgación del Código de Aguas de 1951
desaparecieron.
Con lo expuesto, la referencia a las reglas generales que hace el
Código actual demuestra un descuido del redactor. Por razones
lógicas la doctrina y jurisprudencia han entendido la expresión "jui-
cios de distribución de aguas" como todo sinónimo de toda con-
troversia judicial sobre aguas, aplicándoles a todas ellas la regla
del citado art. 144.
Lo anterior no soluciona completamente la cuestión, pues aún
nos presenta un problema. En efecto, la regla supone que existe un
predio del demandado, pero qué ocurre si la controversia se pre-
senta en términos que en nada importe la existencia de un predio
de éste, por ejemplo si se disputa la nulidad de la inscripción de un
derecho de aprovechamiento o se disputa entre los herederos los
derechos o cuotas de cada uno sobre el derecho. Queda en eviden-
cia que la regla que supone el predio del demandado sólo está pen-
sada en los casos en que el conflicto de aguas se presenta en un
predio, sea porque en él se efectúan obras que lo afectan o se dis-
cute sobre constitución o ejercicio de servidumbres, etc. Para los
170
Puede verse POMES, Juan "Protección de las aguas y procedimientos judiciales".
Colección de seminarios jurídicos N° 3 Universidad de Chile, 1983. GUZMÁN y RAVERA
"Estudio de las Aguas..." Ob. cit. págs. 218 y 219.

demás casos y a falta de norma especial deberemos recurrir a )a

regla general de competencia, cual es el domicilio del demandado.
2) Se puede decretar de oficio, la inspección personal del juez,
nombramiento de peritos y el informe a la Dirección General de
Aguas.
Este último es un medio probatorio que agrega el Código y
debe apreciarse según las reglas de la sana critica, Corte de Apela-
ciones de Punta Arenas, septiembre de 1989. 171 .
3) Los juicios ejecutivos y acciones posesorias se regirán por
lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. No rige la regla
del artículo 177.
2.2. Las acciones posesorias.

El título IX del código se ha destinado a lo que llama "acciones
posesorias sobre aguas". Pudiera esperarse entonces que se regu-
lara la protección posesoria (al menos su ejercicio material) del
derecho de aprovechamiento. Sin embargo, lo que realmente se
regula es un conjunto de verdaderas acciones populares para pro-
teger a la comunidad y por cierto al afectado particular, ante cual-
quier daño o amenaza de daño causado en el ejercicio de los dere-
chos de aguas o de daño causado con ocasión de la ejecución de
obras en las aguas, aun cuando el que las realiza no tenga derecho
a usarlas.
La redacción de las normas del párrafo ha sido descuidada, lo
que dificulta entender su real contenido.
En primer término debemos recordar que es el propio legisla-
dor el que ha establecido un sistema de posesión inscrita, que resta
valor a la posesión material. Si nos atenemos al principio comen-
tado debiéramos afirmar que no es posible que actos materiales
alteren la posesión, pues ésta sólo se perdería al ser privado el titu-
171
Gaceta Jurídica N° 113, pág. 46, 1989.
2 JJ
lar de su inscripción. Sin embargo, razones de buen criterio nos

llevan a entender que el legislador ha pretendido la protección del
ejercicio material de los derechos.
Para estos efectos ha creado el amparo de aguas, recurso espe-
cial que se analizará a continuación. Pero, además de ello destinó
un párrafo a las que llamó acciones posesorias. Analizado con de-
tención la verdadera acción posesoria que se ha creado es el ampa-
ro de aguas. Lo que el legislador ha regulado en el párrafo que
llamó "acciones posesorias" es un conjunto muy diverso de accio-
nes judiciales que se establecen en favor del afectado por las obras
que se ejecutan en los cauces. De esta forma, el titular de ellas no
es necesariamente quien porte un derecho de aguas, sino que cual-
quier persona que vea afectado un interés legítimo por las obras
ejecutadas por otro en el cauce.
De lo dicho resulta que el titular del derecho de aprovecha-
miento bien puede ser el sujeto activo de la acción (y será la situa-
ción normal), pero bien puede ser el sujeto pasivo cuando sus obras
de aprovechamiento produzcan alguno de los efectos dañinos tipi-
ficados en la normas.
Nos enfrentamos al caso en que cualquier persona sea o no
titular de derechos de aguas realice obras en las aguas o cauces,
que produzca daño en ellas o en los predios colindantes.
De este punto de vista la denominación "acciones posesorias"
resulta del todo desafortunada. Sin embargo, en defensa del legis-
lador diremos que es posible sustentar la denominación desde dos
puntos de vista. Primero es posible sostener que se trata de accio-
nes protectoras de la posesión predial afectada por la intervención
de las aguas, es decir, serían acciones de protección de la posesión
de los predios y no sólo del ejercicio material de los derechos so-
bre las aguas. En segundo término se puede afirmar que se les ha
tratado con aquel carácter con el objeto de hacer aplicables suple-
toriamente las reglas que respecto de ellas contiene la legislación
civil, referencia que por lo demás contempla expresamente el Có-

digo de Aguas en su artículo 128.
Por último, como resultado de la acción se protege también el
agua misma, pues se le libera de la obra dañina.
2.2.1. Aspecto procesal.

Se rigen íntegramente por las reglas generales, artículo 128 del
Código de Aguas.
2.2.2. Aspecto sustantivo.

Se han reglamentado tres situaciones, que dan origen a tres
acciones diversas:
2.2.2.1. La ejecución de obras que tuerzan la dirección de las

aguas y perjudiquen a los predios que tienen derecho a aprove-
charse de ellas (artículo 123) 172 .
Cualquier interesado, aunque no sea titular de derechos de
aguas, puede solicitar que estas obras sean destruidas o modifica-
das. La jurisprudencia ha insistido que el objeto de esta acción es
mantener la situación de hecho existente antes de la ejecución de
la obra, de manera que las resoluciones dictadas no establecerán
derechos permanentes, y, por lo mismo, no pueden ser usadas con
la pretensión de que se reconozca a las partes derechos definiti-
vos 173 .
De acuerdo al artículo 124 esta acción puede ejercerse mien-
tras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir servidum-
bre. De esta forma el plazo es bastante extenso (cinco años), lo que
172
Toda obra debe ser autorizada por la Dirección de Aguas, artículos 298 y sigts.
del Código.
173
Corte Suprema, 1 de julio de 1954. Revista t. 51 sec. 1" pág. 361 Corte de Talca.
30 de agosto de 1992, Gaceta 2° semestre N° 1015.
147
es una diferencia destacable con las posesorias del derecho co-

mún. Por excepción, la acción es imprescriptible cuando la obra
ejecutada corrompa el aire y lo haga conocidamente dañoso.
La redacción de la regla de la imprescriptibilidad es bastante
defectuosa. Fue tomada de una antigua ley del año 1916 <N° 3.133.
que veremos). Es defectuosa, pues se refiere al aire, y el Código
regula las aguas. Por ello se ha entendido como que se refiere al
caso que la contaminación de las aguas produzca además corro-
sión en el aire. Pero también puede estimarse que no fue más que
un error de redacción, de hecho la norma que le sirvió de modelo
se refería al agua y no al aire.
Fuera de ello la norma es además confusa en especial al referir-
se a "conocidamente" dañoso. ¿Significa ello que si nadie conocía
el efecto dañoso, la acción prescribe? ¿Conocido para el hombre
común o para el científico? Como se aprecia, la redacción es por
cierto deficiente.
2.2.2.2. El estancamiento de aguas en una heredad. Artículo 126

Se trata de una situación bastante típica en nuestros campos.
Un sujeto que dentro de su predio detiene las aguas y las acopia
ocasionando daño a las heredades vecinas. En tal caso será obliga-
do a remover los obstáculos. El costo de esta remoción y de la
limpia o desembarazo será repartido entre todos los beneficiados
por ello. Aunque la disposición no lo dice creemos que esta regla
se extiende a todos los beneficiados incluso los que no hayan sido
partes de la acción.
2.2.2.3. Daño causado en la forma de dar salida a las aguas de

un predio. Artículo 127.
Se refiere a los daños causados por la negligencia en la forma de
dar salida a las aguas de un predio luego de uso o paso de forma tal
que al derramarse en otro predio lo daña. En este caso se establece el
derecho del afectado de demandar por los perjuicios causados y en

caso de reincidencia para que se le pague el doble de lo que el perjui-
cio cause. No obstante que la norma nada indica es evidente que si la
salida de las aguas que cause daño se realiza por una obra ésta deberá
ser removida o modificada para que no produzca daños.
Resulta interesante detenerse en el caso de la reincidencia, caso
en el cual la indemnización se deberá pagar doblada. Estamos en
presencia de una indemnización establecida como pena privada,
es decir como castigo a la conducta del sujeto, finalidad que no es
la que corresponde comúnmente a nuestro principio civil en mate-
ria de reparación del daño.
2.3. Otras acciones fuera del Código de Aguas.

Existen en la legislación especial y complementaria del Código,
normas especiales que han creado algunas acciones de naturaleza
similar a las posesorias en relación a las aguas. De ellas, la más
destacada es la contemplada en la ley N° 3.133 del año 1916. Poco
conocida, esta ley, referida al tratamiento y neutralización de resi-
duos provenientes de establecimientos industriales, permite a las Mu-
nicipalidades o a los particulares interesados denunciar conforme a
las reglas de las acciones posesorias de los Código Civil y de Proce-
dimiento Civil, a las empresas que no cumplen con las exigencias
que la ley impone en los artículos 2 y 3 de sus textos. La sanción es
una multa de una a cien UTM y la reincidencia de cincuenta a mil
UTM, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan.
Presentan la particularidad que se trata de acciones imprescrip-
tibles cuando la infracción haya ocasionado contaminación de las
aguas o las hagan conocidamente dañosas.
2.4. El Amparo de Aguas.

El art. 181 del Código de Aguas ha creado un sistema rápido
de amparo a favor de los titulares de derechos de aprovechamiento
149
de aguas que sean afectados por actos de terceros. En su concep-

ción es muy similar a una acción cautelar. Bien podría considerar-
se un verdadero recurso de protección, pero seguido en los tribu-
nales unipersonales.
En estricto rigor no se trata de un recurso 174 , se trata de una
especial forma de acción posesoria destinada a proteger el ejerci-
cio material del derecho de aprovechamiento de aguas, cuando es
afectado por obra o hecho de terceros.
El titular de la acción es el dueño del derecho de aprovecha-
miento de aguas, o quien goce de la presunción art. T del 2306,
que estima que está siendo perjudicado en el aprovechamiento de
las aguas, por obra o hechos recientes. Se trata entonces de un
medio para enfrentar las turbaciones de hecho que afecte el ejerci-
cio de los derechos.
No obstante que la norma es bastante clara, existen algunas
discusiones sobre la titularidad de la acción.
En primer término, la jurisprudencia ha efectuado una serie de
precisiones respecto de la titularidad de la acción. Se ha afirmado
que, tratándose de una comunidad sobre derechos de agua, cual-
quiera de los comuneros puede ejercer la acción conforme al prin-
cipio del art. 2305 y 2081 del Código Civil. Se entiende que la
acción se encontraría dentro de las medidas de conservación de la
cosa común. Se ha afirmado, también, que las comunidades de
aguas regidas por la legislación del ramo pueden ejercer igual-
mente esta acción aun cuando carecen de personalidad jurídica
propia 175 .
174
Sabemos que recurso es todo medio de revisión de las resoluciones judicial es por
el tribunal que las dictó o por otro superior.
175
Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Der. de Aguas, vol. año 1997,
pág. 359. Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisp., sec. 2*, pág. 73 T. 97, año 2000.
En segundo término, la doctrina ha discutido si el amparo pue-

de ser deducido por quien no es titular de derechos, pero que con-
duce un título legítimo emanado de él, tal como contrato de arren-
damiento, comodato, usufructo, etc. Algunos autores se pronun-
cian por aceptar esta posibilidad señalando que la expresión "titu-
lar de derechos de aprovechamiento" debe referirse necesariamen-
te a quien esta haciendo uso de las aguas en virtud de una relación
legítima con el poseedor inscrito 176 .
La competencia del Tribunal se determinará por la regla gene-
ral ya anotada. En la primera instancia no es necesario el patroci-
nio de abogado y, respecto de la notificación, procede la habilita-
ción del art. 60 del Código de Procedimiento Civil.
Los requisitos de la demanda de amparo se encuentran estable-
cidos en los arts. 182 a 185 y como podrá apreciarse es muy sim-
ple dada la naturaleza cautelar de este procedimiento. Debe indi-
carse la individualización del solicitante, los entorpecimientos que
le impiden el ejercicio de su derecho, el daño que dichos entorpe-
cimientos ocasiona o puede ocasionar, el o los presuntos responsa-
bles de tales entorpecimientos y las medidas que se solicitan para
poner fin inmediatamente al entorpecimiento. Por último, si co-
rresponde, se indicará la organización de usuarios a que pertenece
el recurrente o, en su defecto, la nómina de organizaciones consti-
tuidas en el canal o embalse y sus representantes legales.
Su tramitación es especial, se provee dentro de 24 horas de
recibida, se notifica por el inciso segundo del artículo 44 del Códi-
go de Procedimiento Civil, al o los presuntos culpables, y repre-
sentantes legales de las asociaciones denunciadas cuando proceda.
Los denunciados tienen el plazo de cinco días para formular sus
descargos. Es obligatoria la inspección ocular a costa del recurren-
176
MEDINA INFANTE, Roberto "Amparo de Aguas". Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte N° 2, año 1995.
2 JJ
te y el informe a la Dirección de Aguas, que deberán cumplirse en

el plazo máximo de 5 días. Cumplidos estos trámites el juez debe-
rá resolver disponiendo, en caso de acoger el amparo, las medidas
necesarias para poner fin al entorpecimiento.
La jurisprudencia ha determinado que en este procedimiento
no es aplicable la recepción de la causa a prueba, pues sólo se
exige la inspección personal y el informe. Dos buenas sentencias
no publicadas han agotado la discusión 177 .
Este procedimiento ha generado algunas dificultades en la prác-
tica; destacaremos en estas líneas las más notables:
a) La ley no ha señalado qué se entiende por obra u hecho "re-
ciente", no ha fijado plazo o época. De esta manera quedará entre-
gado al juez de la instancia determinar si el hecho denunciado es o
no reciente 178 . La Corte de Apelaciones de Copiapó ha señalado al
respecto: "El vocablo reciente que utiliza el art. 181, alude nece-
sariamente a una inmediación temporal en la iniciativa del pre-
sunto afectado, por lo tanto este punto queda entregado al criterio
del Juez"119.
b) Tampoco ha señalado la ley desde cuándo se debe entender
que la obra es "reciente", si desde que se realizó, desde que se
177
Corte de Apelaciones de Valparaíso 17 agosto 1989 y Corte de Apelaciones de
Talca 30 de enero de 1990, Corte de Apelaciones de Térmico, Revista de Derecho y
Jurisp. t. 84, sec. 2", pág. 32, 1987. Los fundamentos son simples, se señala que la
naturaleza breve y concentrada del procedimiento no permite rendir otras pruebas pues
demorará la resolución del asunto. Por otra parte se afirma que la finalidad del procedi-
miento no es la discusión sustantiva, es decir, el establecer derechos permanentes a favor
de las partes sino que sólo reponer el estado de las cosas, permitiendo con ello a las
partes plantear las discusiones de fondo en los procesos destinados al efecto.
178
Tal vez si el criterio de 15 días que existe en el recurso de protección pueda
tomarse como límite por aplicación de la analogía.
179
Fallo publicado en Revista de Der. de Aguas vol. 4, año 1995.
provocó el peijuicio o desde que el afectado tomó conocimiento

de la obra aunque ésta se haya realizado mucho tiempo antes.
c) En cuanto a la posibilidad de rendir pruebas, la jurispruden-
cia mayoritaria se inclina por negar otras pruebas y aceptar sólo
las expresamente ordenadas en la ley (inspección e informe 180 ),
d) Se puede presentar una legítima interrogante sobre la admi-
sibilidad del recurso de protección frente a situaciones de hecho
en que procede el recurso de amparo. La hipótesis de atentado al
derecho de aprovechamiento bien puede ser objeto de un recurso
de protección, pero ¿Es posible la elección de uno u otro procedi-
miento o tratándose de aguas rige sólo el amparo de aguas?
Personalmente nos parece que si se prueba el atentado al dere-
cho, la juridicidad exige la protección del afectado, sea cual fuere
el mecanismo, pues lo relevante al derecho es no dejar desampara-
do al afectado en ningún caso, menos so pretexto de una dudosa
incompatibilidad procesal. La doctrina se pronuncia mayoritaria-
mente negando la existencia de incompatibilidad con otras accio-
nes judiciales, entre ellas la de protección 181 .
Por su parte, la Corte Suprema en una ocasión resolvió la im-
procedencia del recurso de protección cuando se trata de hechos
en que es posible recurrir de amparo especial de aguas 1 8 2 ; pero
ello no ha sido definitivo, pues también existe jurisprudencia que
180
Corte de Temuco 1 de abril de 1987, Revista t. 84, sec. 2\ pág. 32. Corte de
Valparaíso 17 de agosto de 1989, Gaceta Jurídica N° 111, pág. 47.
181
GUZMÁN y RABERA, Estudio de las aguas en el Derecho Chileno, pág. 211. Ed. La
Ley 1993. VERGARA BLANCO, comentario a una sentencia de la Corte Suprema. Revista de
Der. de Minas y Aguas, pág. 153, vol. 2, año 1991.
1K2
Corte de Apelaciones de Arica 14 de marzo 1990, Revista de Aguas vol. I pág. 386,
año 1990.
2 JJ
ha resuelto cuestiones propias del amparo por la vía de la protec-

ción, aunque en ellos no se alego ni tuvo presente el Tribunal la
cuestión de la procedencia 183 .
e) Es evidente que el recurrente deberá acreditar su titularidad
sobre el derecho de aguas que solicita amparar. Esta cuestión no
reviste dificultad para el titular de un derecho inscrito, pues basta-
rá que exhiba su inscripción, pero respecto de quien invoque la
presunción; ¿Cómo acreditar su derecho si no consta en título al-
guno?
Si el procedimiento fuera de aquellos de lato conocimiento es
evidente que la dificultad es menor, pues podrá recurrirse a todos
los medios de prueba y se tiene un plazo prudente para ello. Pero
en este amparo, proceso concentrado, la acreditación es compleja.
En algunos casos servirá al propósito los títulos de dominio de
la propiedad que se sirve de las aguas (supuesto de la presunción),
e incluso en la práctica se ofrece al efecto declaraciones juradas de
testigos u otras fórmulas. Estos mecanismos que se aprecian en los
litigios son indudablemente de dudosa procedencia. En efecto se-
gún la jurisprudencia que se ha expuesto y citado en este capítulo,
se trata de un procedimiento concentrado, por lo tanto destinado a
dar solución eficaz sólo a las situaciones de hecho y de derecho
que no requieran de lato conocimiento.
En todo caso nos parece que la apreciación de la procedencia o
no de tener por acreditada la presunción del D.L. N° 2.603 debe
ser una cuestión a resolver caso por caso, teniendo en cuenta que
el principio que inspira la regla es la protección de los usos sobre
las aguas, de manera que la prueba que ha de exigírsele a quien
183
Corte de Apelaciones de Valparaíso 15 de julio de 1997, Fallos del Mes N° 468
pág. 2011 sentencia 8. Corte de Apelaciones de Chillán, 22 de agosto de 2000, Revista
de Der. y Jurisp. tomo 97 sec. T pág. 189.
invoque la presunción no ha de ser demasiado exigente, sino que

deberá considerarse teniendo en cuenta la dificultad de prueba que
enfrenta el sujeto 184 .
f) Finalmente la sentencia que resuelve el amparo es suscepti-
ble de apelación en el solo efecto devolutivo, 185 y aunque pudiera
ser discutible se aceptan en su contra los recursos de casación de
forma y fondo.
2.5. El Arbitraje.
La reciente reforma del texto ha incorporado la posibilidad de
arbitraje. El nuevo art. 185 bis señala que sin perjuicio de lo esta-
blecido en los arts. 177 y 244, los conflictos que se produzcan en
el ejercicio de derechos de aprovechamiento podrán ser sometidos
al arbitraje. El árbitro, que tendrá la calidad de amigable compo-
nedor, podrá ser nombrado de común acuerdo y en subsidio por el
Juez de Letras en lo Civil, el nombrado debe ser figurante de una
nómina que formarán las Cortes de Apelaciones, siendo siempre
incompatible el carácter de árbitro con el de funcionario público.
184
Una sentencia de la Corte Suprema de 16 de noviembre de 2000 publicada en
Revista de Der. y Jurisp. Tomo 97 sec. 7a pág. 195 ha dicho " . . . S Í ' establece claramente
una presunción de dominio de los derechos de aguas a favor de los dueños del predio en
que éstas son utilizadas o en segundo caso a favor de quien efectivamente esté utilizan-
do ¡as aguas bastando alguna prueba de estas circunstancias para proceder al amparo,
pues ello no significa reconocer definitivamente la existencia de tales derechos, lo que
es materia propia de juicio de lato conocimiento".
185
De acuerdo al auto acordado de la Corte Suprema de Io de agosto de 1986,
publicado en el D.O. de 7 agosto de 1986, sobre tramitación del recurso en segunda
instancia, señala que recibidos los antecedentes el Tribunal de Alzada conocerá de ellos
en cuenta, sin esperar la comparecencia de las partes, pudiendo si lo estima pertinente
traer los "autos en relación", y en tal caso la causa gozará de preferencia para su vista.
2 JJ
No se aclara en el artículo si las Cortes de Apelaciones deberán ser

las correspondientes a cada jurisdicción y tampoco se delimita el
domicilio de los posibles árbitros, ni si éstos deberán ser letrados.
Conviene advertir que no se elimina la calidad de árbitro de los
directores de las asociaciones de usuarios, consagrada en el art.
244. Esta facultad continúa inalterada, pero obviamente es sólo
aplicable entre miembros de la misma organización.
CAPÍTULO CUARTO
LA REGULARIZACIÓN
DE LOS DERECHOS DE AGUAS
1.- Comentarios previos.
El Código de Aguas contiene dos disposiciones transitorias que

han tenido una gran aplicación práctica, pues permiten la regulari-
zación de los derechos de aguas que carecen de inscripción y aun
más permite el reconocimiento de los meros usos sobre las aguas
anteriores a la entrada en vigencia de la nueva legislación.
Estas normas, por transitorias, debieran estaren desuso ya que
han transcurrido 20 años desde la dictación del Código de Aguas,
pero la aplicación que de ellas se ha hecho las ha transformado en
auténticas normas permanentes (particularmente del art. 2).
2.- £1 artículo primero transitorio.
Esta norma ha creado un sistema para completar la historia regis-

tra] del derecho de aguas. Se trata de derechos que están inscritos,
pero cuyo actual titular no los tiene inscritos a su nombre aunque
cuenta con la cadena de títulos de dominio que acreditan su vínculo
jurídico desde su posesión hasta llegar a la persona que figura en el
registro con el derecho inscrito a su nombre, es decir, acredita su
vínculo con la inscripción que consta en el registro. Por ejemplo, el

que le compra los derechos de agua a los herederos que no han obteni-
do la posesión efectiva o el que compra y extravía sus títulos origina-
les o tiene títulos que autorizaba la legislación antigua, etc.
En estos casos se permite al interesado completar hacia atrás
los títulos que le faltan e inscribirlos directamente ante el Conser-
vador de Bienes Raíces. Incluso más, si alguno de los títulos para
completar la cadena le falta, puede recurrir al juez para que éste
ordene la inscripción.
Esta norma parece prudente en cuanto al contenido, pero no es
en caso alguno transitoria, desde que no fija un período de aplica-
ción, de manera que podrá recurrir a ella aun el adquirente poste-
rior a la vigencia del Código de Aguas.
La función del Conservador es inscribir la cadena de títulos. En
la práctica el interesado presentará una minuta para la inscripción.
En dicha minuta expondrá (y deberá acompañar) la cadena de títu-
los que exige el art. Io que comentamos. Es prudente sostener-en la
práctica es frecuente- que el Conservador se niegue a inscribir El
legislador no se ha puesto en este caso, pues sólo señala que se recu-
rrirá al juez cuando no se cuente con la cadena completa de títulos,
pero no indica qué ocurre si portando la cadena completa el Conser-
vador se niega a inscribir. Estimamos que por aplicación de las re-
glas del reglamento del Registro del Conservador, de aplicación sub-
sidiaria de acuerdo al art. del Código de Aguas, debe aplicarse el
procedimiento ahí contemplado para el reclamo y será el juez el que
ordene, si corresponde, la inscripción.
Se ha resuelto que la minuta que se presenta al Conservador y
la inscripción que éste practique en su mérito no puede alterar el
contenido original del derecho inscrito 186 .
186
Corte Suprema, 7 de abril de 1995, Revista de Der. y Jurisp., t. 92, sec 5*.
pág. 146.
3.- El artículo segundo transitorio.
El procedimiento de regularización de derechos de aprove-

chamiento de aguas contemplado en el art.2° transitorio del Có-
digo de Aguas de 1981, no es más que una forma de prescripción
adquisitiva especialmente regulada, pues el legislador reconoció
una realidad nacional en el mercado de aguas, cual es que mu-
chas de las aguas eran utilizadas por personas distintas a sus titu-
lares, producto de las deficiencias que eran atribuidas a la legis-
lación anterior.
El Código de Aguas actualmente vigente, a diferencia de sus
antecesores, entrega la asignación del agua al mercado, por ello es
necesario que este mercado cuente con un sistema de publicidad
de los títulos. Para este efecto era imprescindible que quienes efec-
tivamente estén poseyendo las aguas puedan acceder a su inscrip-
ción, pues sólo contando con ella será posible que pueda negociar-
se con ellos, lo que es de la esencia del sistema.
Por esta razón el inciso final permite adquirir por esta misma
forma especial de prescripción las aguas no inscritas y las que se
extraen de una fuente natural.
Se trata entonces de una figura amplísima que pretende que
todo aquel que antes de la vigencia del actual Código, gozaba de
las aguas las inscriba a su nombre y éstas entren al mercado.
Tal afirmación es reconocida por una brillante sentencia de
la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 9 de marzo de
1995, publicada en la Revista de Derecho de Aguas vol. 9, año
1995;
"La regularización de Derecho de Aprovechamiento de Aguas,
tiende básicamente a privilegiar a los usuarios de aguas, sin dis-
tinción, que han disfrutado del recurso... beneficio que se entien-
de necesario ante una materia que ha sido objeto de múltiples
modificaciones...".
3.1. Requisitos para acceder a la regularización.

De acuerdo a su texto debemos distinguir los siguientes re-
quisitos:
a) Posesión ininterrumpida de cinco años al menos, contado
desde la fecha que ha empezado a poseer. Libre de violencia o
clandestinidad.
b) Cumplir con los requisitos del párrafo 1 del título 1 del
Libro 2 o del C. de A., esto es las normas comunes del procedi-
miento administrativo, más simplemente la presentación debe
ajustarse a las formas generales para hacer peticiones ante la
Dirección General de Aguas.
La jurisprudencia por su parte se ha encargado de precisar
que la posesión que se alegue debe haberse iniciado antes de la
entrada en vigencia del Código, pues de lo contrario la única
forma de obtener derechos de aguas es mediante las reglas ge-
nerales de los artículos 140 y siguientes del mencionado texto
legal.
Sin embargo, dictámenes de la Dirección de Aguas y aun
alguna jurisprudencia han aceptado la accesión de posesiones
regulada en el art. 717 del Código Civil, de tal manera que aun
el solicitante que ha iniciado su posesión con posterioridad a la
dictación del código puede acceder a la regularización para lo
cual le basta invocar la posesión de sus antecesores y de esta
manera iniciar la suya antes de la entrada en vigencia 187 .
No compartimos este criterio y estimamos que siendo la nor-
ma transitoria debe limitarse en su aplicación el estricto límite
temporal, pues de lo contrario se corre el riesgo de vulnerar los
187
Corte Suprema 13 de junio de 2000. Revista Der. y Jurisp. tomo 97, sec. 7"
pág. 66.
2 JJ
derechos de aguas legítimamente constituidos bajo el imperio

de la nueva legislación 1 8 8 .
c) No es requisito que los derechos de aprovechamiento de aguas
deban necesariamente estar inscritos a nombre de otra persona como
pudiera entenderse de su inciso 1, pues el art. 2o, se aplica a tres
situaciones diversas, una es aquella en que los derechos están ins-
critos; pero, además, existe el inciso final, que hace aplicable igual
procedimiento a los derechos no inscritos y, es más, a la sola pose-
sión material de aguas extraídas desde una fuente natural.
Esta afirmación, es decir que no es requisito la existencia de un
poseedor inscrito, ha sido reconocida por la jurisprudencia 189 ; así
ha dicho una sentencia:
"...es opinión que los derechos del demandante (quien pre-
senta la oposición) no se encuentran inscritos, pero ello es irrele-
vante por lo dispuesto en el inciso final del art. 2o transitorio... ".
También, Corte Suprema, 9 de junio de 1993, sentencia no pu-
blicada "Juzgado de Pucón con Dirección General de Aguas" con-
tienda de competencia. En esta oportunidad la Corte debió resol-
ver si procedía o no aplicar el art. 2o transitorio, al definir su conte-
nido nos señala:
"...el art. 2° transitorio establece en su inciso primero el pro-
cedimiento administrativo y judicial para regularizar los derechos
de aprovechamiento inscritos, que estén siendo utilizados por per-
sonas distintas de sus titulares y el inciso segundo se refiere al
188
Esta posición tiene apoyo en la jurisprudencia Corte de Valdivia, 9 de marzo de
1995, Revista de Aguas vol. VI. Tercer Juzgado Civil de Santiago sentencia de primera
instancia, 11 de junio de 1993, publicada en Revista de Derecho de Aguas, vol. 4,
pág. 287, año 1993.
189
Corte de Apelaciones de San Miguel 29 de abril de 1987, Gaceta Jurídica N° 82,
págs. 65 y 66.
procedimiento cuando estos derechos no están inscritos, en am-

bos casos el procedimiento es el mismo ".
De esta forma el sistema de regularización puede ser usado en
muchos casos aun cuando sea evidente que no regularizan "contra
nadie". Por ejemplo, quien regulariza un derecho que se le había
otorgado, pero que nunca inscribió por no reducir a escritura pú-
blica su título, y otras similares todas aceptadas por la jurispruden-
cia y en dictamen de la Contraloría General de la República 190 .
Es decir, cuando el artículo 2° separa las situaciones lo hace
solamente para dejar claramente establecido que el procedimiento
que crea es oponible a quien tiene los derechos inscritos a su nom-
bre 191 , pero en caso alguno hay diferencias ni formales ni sustan-
tivas entre las figuras reseñadas.
El profesor Alejandro Vergara Blanco en un comentario a la
sentencia publicada en la Revista de Derecho de Aguas N° 7 de
1997, destaca, y compartimos su afirmación, el desconocimiento
que existe en la práctica del importante rol que cumple la disposi-
ción comentada y, en especial, su necesidad para permitir que to-
dos los derechos queden por fin inscritos. Destacamos al respecto:
"Es notorio en este caso que se trata de un derecho consuetu-
dinario de aguas; es un derecho nunca "constituido ", por el Esta-
do, sino originado en un uso permanente, no clandestino. Estos
usos, como dijimos, tienen un procedimiento de regularización,
esto es de forinalización, en el art. 2° transitorio del Código de
190
Dictamen N° 7.783. 4 de marzo de 1987 y N° 6023, 6 de marzo de 1991.
G U Z M Á N A L C A L D E y R I V E R A HERRHRA, Estudio de las Aguas en el Derecho Chi-
191
leno, páginas 263 y 264, Ed. Jurídica La Ley, 1993; AYLWIN, Tomás, "Informe en Dere-
cho", publicado en la Revista Chilena de Derecho de Aguas, 1991.
DERECHO D E A G U A S 2 JJ
Aguas, en virtud del cual podrán ser luego inscritos en el registro

respectivo. Estos son los usos "reconocidos " como derechos. La
sentencia no le da existencia; sólo reconoce su existencia. ¿Dónde
está el fundamento de estos derechos? Se encuentra primero en la
constitución art. 19 N° 24 inciso final ("reconocidos " uso con-
suetudinario), y en una disposición casi desconocida en la prácti-
ca; el art. 7o D.L. N° 2.603, de J979. Curiosamente las sentencias
de regularización rara vez lo mencionan, a pesar de que en esta
disposición sustantiva se encuentra el reconocimiento legal de los
derechos que tal sentencia regulariza (y ordena inscribir) a través
del procedimiento establecido en el artículo 2o".
La jurisprudencia 192 ha recogido el guante y en recientes fallos
puede apreciarse un análisis más sustantivo de esta materia y no
meras referencias procesales, de manera que se ha reconocido que
quien regulariza, en estricta técnica no es solamente poseedor, sino
que es un titular (incluso en ocasiones apoyado en la presunción
de dominio) al que sólo le faltaría el "respaldo de la inscripción",
que ahora se ha obtenido mediante la regularización.
De esta forma hoy nadie discute la existencia de derechos de
aprovechamiento de aguas no inscritos, por lo que la primitiva con-
clusión de que la inscripción constituía el derecho y de que era
requisito ineludible que los derechos estuvieran inscritos, es una
afirmación insostenible legalmente al menos mientras subsistan
situaciones anteriores al código vigente, pues sólo en la medida
que por razones de transcurso del tiempo todas éstas desaparezcan
o alcancen la inscripción (de la forma que sea) podrá operar sin
interferencias el sistema creado por el legislador, en que sólo hay
derechos otorgados por la autoridad y su posesión se adquiere y
mantiene bajo el signo de la inscripción registral.
192
Corte Suprema 7 de julio de 1992, Revisto Chilena de Derecho de Aguas,
pág. 221, vol. 4. 1993.
3.2. Procedimiento de regularización.

El procedimiento tiene dos etapas: una administrativa y otra
judicial.
3.2.1. La etapa administrativa se somete al procedimiento ge-

neral administrativo, aun cuando la jurisprudencia ha señalado que
la solicitud de regularización debe cumplir los requisitos que el
art. 140 exige para la solicitud de derecho de aprovechamiento de
aguas, fundándose en que es la única forma que se contengan así
los datos necesarios para que el juez pueda determinar qué es lo
que se le pide regularizar.
El rol de la Dirección de Aguas es bastante pasivo y se limita a
cumplir con los trámites de publicación y una vez transcurridos
los plazos exista o no oposición remite los antecedentes al juez.
La Dirección de Aguas no puede negar o aceptar la solicitud,
así se ha señalado por la jurisprudencia que el hecho que la Direc-
ción de Aguas infonne que no hay recursos disponibles, no obsta a
la regularización, pues resulta que el objetivo del informe es refe-
rirse sólo a si el sujeto cumple o no con las condiciones del art. 2°
transitorio, es decir, es poseedor, por cinco años, sin clandestini-
dad o violencia, pero no puede referirse a la disponibilidad del
recurso, pues la regularización no crea nuevos derechos sino que
reconoce los existentes l93 .
3.2.2. La etapa judicial. El juez, recibidos los antecedentes los

tramitará como juicio sumario. Surge aquí una cuestión discutible,
pues en el caso que no exista oposición resulta que nos enfrente-
mos a un juicio sumario con una sola parte.
193
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en fallo confirmado por la Corte Suprema
de fecha 25 de abril de 1994, publicado en la Revista de Derecho de Aguas vol. 5, año
1994, pág. 223.
165
Este problema tiene en la práctica judicial una gran variedad

de soluciones, en algunos tribunales si tiene como contradictor del
solicitante a la Dirección de Aguas 194 ; otros plantean que debe
seguirse el juicio en rebeldía y aun otros ordenan tramitar previa
notificación por aviso en los diarios.
La sentencia que resuelve el asunto declara en definitiva la pres-
cripción adquisitiva del derecho 195 .
Resulta evidente cuál es el fundamento y utilidad del art. 2°
transitorio, reconocer los usos consuetudinarios anteriores al códi-
go, que son derechos existentes aunque no inscritos (fundamental-
mente en virtud del art. T del D.L. N° 2.603) y sólo les falta la
inscripción 196 .
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194
Criterio que nunca ha aceptado la Dirección.
195
En una sentencia la Corte Suprema de 22 de marzo de 2001 (Revista Der. y
Jurisp. Tomo 98 sec. T pág. 41) ha señalado que rechazada la regularización del dere-
cho no puede el solicitante pedirla de nuevo, pues esta sentencia produce cosa juzgada.
196
Asi lo reconoce la doctrina, y la jurisprudencia Corte de Valdivia, conformado
por Corte Suprema 9 de marzo de 1995 Revista de Derecho de Aguas vol. 5, 1995, ya
citada y reproducido en lo pertinente por Juzgado de Letras de San Bernardo, Revista de
Derecho de Aguas, vol. 6, año 1996.
Lo mismo ha afirmado categóricamente la Contraloría General de la República en
dictámenes y la propia Dirección General de Aguas en Oficio ordinario N° 50 de 08 de
octubre de 1987, emitido por el abogado Jefe del Departamento Legal, que nos indica;
"En materia de derechos de aprovechamiento de aguas el procedimiento encamina-
do al reconocimiento de derechos de uso, verdadera prescripción adquisitiva, de bienes
de esta naturaleza, fue establecido por el art. 2a transitorio del Código de Aguas".
CAPÍTULO Q U I N T O
ASPECTOS FUNDAMENTALES
DE LAS ORGANIZACIONES DE USUARIOS
1.- Aclaración.
El derecho colectivo de aguas es el tema más relevante dentro

de los que enfrentan los profesionales dedicados al área. En efec-
to, el número creciente de hipótesis de coexistencia de derechos de
distinta naturaleza sobre un mismo objeto, sumado a la existencia
de una decisión expresa del mundo político de fomentar el desa-
rrollo de la energía hidroeléctrica como fuente principal en Chile
de generación de electricidad (que supone la acumulación de gran
cantidad de agua y la alteración de cauces en los cuales coexisten
muchos derechos de aprovechamiento), y agregando a ello la falta
de recursos disponibles en la zona centro norte del país, traerá, sin
dudas, un aumento importante en el número de conflictos y pleitos
y como suele suceder la doctrina buscará las adaptaciones necesa-
rias.
Todo ello supone el estudio detenido, no sólo de estas institu-
ciones colectivas, sino de todo el concepto de "propiedad común",
en el sentido explicado y no en el clásico del derecho civil. Es
decir, nos referimos a la necesidad de formular principios o ade-
cuar los clásicos, y aun a la creación de normas generales aplica-
bles a todas las hipótesis de coexistencia territorial de derechos,

como propiedad minera, de aguas, concesiones eléctricas y demás
que puedan cohabitar en la misma zona geográfica o incluso en el
mismo predio superficial.
Esperamos en el futuro completar en este aspecto nuestro tra-
bajo.
2.- Reseña histórica 197 .
Desde la colonia se debatía la importancia de la distribución y

manejo del agua, particularmente en el Santiago donde existió tem-
prana preocupación por la sobreexplotación del río Mapocho198.
Estas discusiones sólo fructificaron sobre el final de 1700, en que
se inician las obras de canalización del citado río, entregadas en
1770.
Posteriormente, el Estado casi no intervino en estas materias,
siendo los particulares los que se organizaron para enfrentar los
desafíos ocasionados por las crecientes necesidades de riego agrí-
cola, especialmente lo que dice relación con las obras de arte nece-
sarias. Surge así en 1827 la Sociedad del Canal del Maipo, que
subsiste hasta hoy. Esta se vio enfrentada a la falta total de normas
legales, que garantizaran la eficiencia en sus actos, particularmen-
197
Sobre la historia y evolución de las instituciones comentadas puede verse. TO-
RRES, Vicente, "De las asociaciones de canalistas, comunidades de aguas y juntas de
vigilancias". Memoria LL de Chile 1961, OPAZO CUEVAS, Rafael "La personalidad jurí-
dica de las asociaciones de canalistas y el dominio sobre aguas en el proyecto de código
de 1938", Memoria U. de Chile 1 9 4 3 . CARMONA SOUPER, Jaime, Las comunidades de
aguas. Santiago S.E. 1 9 6 9 . VERGARA DUPLOQUET, Ciro Comentarios sobre el Código de
Aguas. Ed. Jurídica. t.I pág, 56.
198
Como resulta tradicional en nuestro país, han pasado décadas y décadas y las
autoridades aún discuten el destino del río Mapocho.
2 JJ
te la falta de atribuciones sancionadoras para quienes abusaran de

sus derechos. De esta manera estas asociaciones se regularon por
la autonomía de la voluntad y en lo posible por las reglas civiles
del cuasicontrato de comunidad.
Con el objeto de corregir la situación se dicta la ley N° 2.139,
de 8 de noviembre de 1908, que da origen a las Asociaciones de
Canalistas, reguladas jurídicamente con un estatuto propio. Las
reglas establecidas en esta ley, si bien fueron un avance para la
época, eran bastante incompletas, pues las asociaciones carecían
de naturaleza jurídica definida, de manera que eran reconocidas
como meras asociaciones de hecho de carácter instrumental aun
cuando se les dotó de personalidad jurídica. Ello se justificaba,
afirmaba el mensaje de esta ley, porque las asociaciones de usua-
rios no pueden amoldarse bien a las reglas de las personas jurídi-
cas sin fines de lucro, ni a las sociedades industriales, y no persi-
guen la finalidad de repartirse utilidades como en las sociedades
civiles y comerciales 199 .
La ley atribuyó a los directorios de estas asociaciones facultades
jurisdiccionales, para mediar los conflictos entre sus asociados.
En el año 1914 la ley N° 2.953 establece por primera vez una
política de fomento al riego, lo que permitió la construcción con
dineros públicos de los canales Mauco, Maule, Melado y Laja, se
crea la Inspección General de Riego, posteriormente llamada Di-
rección de Riego, actualmente la Dirección General de Aguas.
Estas obras como las que han seguido construyéndose se entre-
gan a la administración de las asociaciones respectivas.
En 1949 se crea la Confederación de Canalistas.
199
Extracto del mensaje de la ley. En el caso de la Sociedad de Canal del Maipo, se
le reconoció por los Tribunales de la época como sociedad de derecho común y no se le
aplicó la ley N° 2.139, fue el único caso.
Promulgado del Código de Aguas de 1951, se refunde en su

texto las leyes sobre la materia dispersas a la fecha, estableciéndo-
se la nueva nomenclatura entre Comunidades de Aguas, Asocia-
ción de Canalistas y creándose además una nueva forma de orga-
nización con fines especiales llamada Junta de Vigilancia.
De acuerdo a este Código, las comunidades de agua y asocia-
ciones de canalistas quedaban reservadas para los canales artifi-
ciales; las Juntas de Vigilancia se refieren a los cauces naturales.
3.- El código actual.
La regla central en esta materia es la del artículo 186 del Códi-

go que dispone:
"Si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento
en las aguas de un mismo canal, embalse o aprovechan las aguas
de un mismo acuífero, podrán reglamentar la comunidad que existe
como consecuencia de este hecho, constituirse como asociaciones
de canalistas o en cualquier tipo de sociedad... "
De acuerdo a esta norma y las contenidas en los párrafos uno a
cuatro del título III del Código, las asociaciones de usuarios son
de cuatro especies: las comunidades de aguas y de obras de drena-
je, las asociaciones de canalistas y las juntas de vigilancia.
4.- Naturaleza jurídica de las asociaciones de usuarios.
Se trata de entidades colectivas de una naturaleza muy espe-

cial. En efecto se trata de entidades privadas, que si bien no persi-
guen fin de lucro de manera directa, al menos de manera indirecta
se genera este lucro, pues su función no es la beneficencia, sino la
de procurar el mejor aprovechamiento del recurso, construir y
mantener obras de regadío, bocatomas y demás. Estas obras signi-
fican para cada uno de los miembros el mejor uso de sus recursos
y de esta manera su patrimonio aumenta, no directamente, pero sí

de forma indirecta desde que su derecho es más valioso para terce-
ros interesados y a su vez mediante un mejor aprovechamiento de
aguas mejora la productividad de las actividades que desarrolla.
Las organizaciones cumplen también un fin social, especial-
mente en el mundo rural -que se acentúa cuanto mayor es su co-
bertura geográfica-, pues se produce entre sus miembros un auto-
control del uso y cuidado de las aguas -una policía privada como
dicen algunos autores-evitando gastos al Estado. Estas caracterís-
ticas las diferencian claramente de las corporaciones y fundacio-
nes de derecho privado regladas en los artículos 545 y siguientes
del Código Civil.
Por su parte, tampoco pueden catalogarse de sociedad de aque-
llas reglas en el Código de Comercio y leyes especiales. En efecto
en las asociaciones de usuarios sus miembros no efectúan aportes,
y, por lo mismo, no responden frente a terceros de las deudas de la
asociación, y frente a la asociación sólo responden de las cuotas
establecidas por la misma para su funcionamiento, tampoco tiene
un plazo de duración, ni reparten utilidades o posibilitan retiros de
sus arcas, en fin su función principal y directa no es lucro (aunque
éste se produzca como se explicó).
Incluso se planteó en su época que pudieran considerarse coo-
perativas 200 .
Para complicar aún más el análisis este ente colectivo tiene
personalidad jurídica.
Si bien pudiéramos simplemente optar por calificarlas de "sui
géneris", en verdad creemos que es posible encontrar un símil de
la institución en el derecho alemán. En el derecho germánico son
conocidas las figuras llamadas comunidades funcionales, es decir,
comunidades en que cada uno de sus miembros es dueño del total
200
LIRA OvALLe, ob. cit. p á g . 165.
de la cosa, sin que exista la figura de cuotas o partes ideales para

cada uno y de esta manera la comunidad se concibe como una
forma de propiedad permanente, que nace común y se mantendrá
de esta manera por su propia naturaleza.
En palabras del profesor Marti Wolff "la naturaleza del agua
invita por sí sola a la agrupación de los interesados en todas las
esferas de la economía de aguas" 201 .
Esta idea de derecho común permite que la comunidad funcio-
ne eficientemente por medio de las mayorías y sin necesidad de
asimilar su personalidad a una sociedad.
En derecho comparado la existencia de estas instituciones es
reconocida desde antiguo y a modo de ejemplo podemos citar la
ley francesa del año 1865 y la prusiana del año 1879. En general,
el funcionamiento de estas asociaciones de aguas (llamadas por
las legislaciones europeas "compañías") es similar y en ellas pue-
de encontrarse el germen de lo que es nuestra ley actual, se trata de
agrupaciones que surgen o por negocio jurídico o por intervención
de la autoridad y éstas concebidas con un carácter intermedio en-
tre lo privado (en origen, funcionamiento y ejercicio de sus activi-
dades) y lo público (en cuanto a su finalidad y la posibilidad del
Estado de intervenir en ellas o generar asociaciones para efectos
de regadío, protección de riberas, construcción de diques, etc.).
5.- Características de las asociaciones.
5.1. Son entidades privadas, sin fines de lucro directo. No obs-

tante ello respecto de su organización quedan sometidas a las re-
201
y W O L F F , Tratado de Derecho Civil, Tercer Tomo Derecho de
ENNECCERUS, KIPP
Cosas I, pág. 611 Traducción de casa editorial Bosch, Barcelona 1951.

2 JJ
glas del Código de Aguas, pudiendo modificarlas, mediante sus

estatutos, sólo por excepción.
5.2. Poseen, a diferencia de las sociedades, unidad de objeto.

Es decir, todas pretenden la extracción de las aguas del canal o
cauce, su distribución entre los titulares de los derechos, así como
la confección, reparación y conservación de las obras de aprove-
chamiento común.
5.3. No son organizaciones intuito personae. Es decir, no es

requisito de éstas la llamada afectio societatis. Pueden tener un
número indeterminado de socios, y la entrada y salida se produce
mediante la adquisición o la venta según el caso de los derechos de
cada uno.
5.4. Los integrantes deben ser titulares de derechos de aprove-

chamiento de aguas, aun cuando no es exigido que se trate de dere-
chos inscritos.
5.5. Se requiere, respecto de las comunidades y asociaciones

de canalistas, que todos los titulares aprovechen aguas del mismo
canal o embalse o usen la misma obra de captación de aguas; y
tratándose de las juntas de vigilancia que aprovechen aguas de la
misma hoya hidrográfica. Este es el hecho generador de estas for-
mas jurídicas.
5.6. No necesariamente tienen personalidad jurídica.
5.7. Sus integrantes conservan en su patrimonio los derechos

de aprovechamiento de aguas, no hay desplazamiento patrimonial
hacia la sociedad. Como consecuencia de ello no se requiere de
aportes para su formación.
5.8.Tienen facultades jurisdiccionales respecto de determina-

das materias. En especial para resolver conflictos entre socios o
comuneros y éstos con la asociación o comunidad, obviamente en
lo relativo a los objetos de las organizaciones, para este efecto el
directorio actúa como Arbitro Arbitrador.
6.- Requisitos de toda organización.
6.1. Existencia de dos o más titulares de derecho de aprovecha-

miento en la misma fuente natural. Los derechos de cada comune-
ro se expresan en acciones proporcionales al derecho que condu-
cen.
6.2. Deben utilizar la misma obra de aprovechamiento.
6.3. Que en la misma obra no exista otra asociación legalmente

constituida. Si ya existe una, quien no es parte de ella sólo tiene la
alternativa de mantenerse al margen de ella o ingresar, pero no
puede crear otra. Se limita la libertad de asociación de manera di-
recta y, sin embargo, nunca se ha discutido su constitucionalidad,
tal vez porque como en ningún otro campo ha sido tan necesaria
esta limitación 202 .
202
El tema es tratado con propiedad y detalle por A B U R T O T A P I A , Patricio, "Organi-
zaciones de Usuarios de aguas y Libertad de asociación". Revista de Derecho de Minas
y Aguas, vol. 2 año 1991.
DERECHO DE AGUAS
175
7.- Las comunidades de aguas 203 .
7.1. Aclaración.
La denominación que ha adoptado el Código puede inducir a
error, pues la expresión comunidad no está tomada aquí en su sen-
tido civil (dos o más personas son titulares de un derecho de idén-
tica naturaleza sobre la misma cosa), sino en sentido diverso.
El concepto civil de comunidad 204 supone una situación tran-
sitoria, destinada a terminar por la partición, y existe libertad de
transferencia y transmisión de la cuota de cada comunero (con las
dificultades conocidas en el concepto de cuota). De esta manera al
referirse a "comunidad de aguas", entenderemos que dos o más
personas son titulares de un mismo derecho de aprovechamiento.
Esta figura, que por cierto es perfectamente posible, no es la regu-
lada en el Código bajo el título de comunidad.
Lo que reglamenta el Código en realidad es una figura nueva
en nuestra legislación, cuya naturaleza es discutida como hemos
tenido ocasión de reseñar.
En realidad el supuesto de estas comunidades es que existen
varios usuarios de derechos de aguas en la misma fuente. Existe
un común aprovechamiento de aguas sobre la misma fuente, de tal
manera que cada uno de los titulares que utiliza la fuente u obra,
afecta directamente el aprovechamiento de los demás.
203 PUEDG VERSE para detalles el estupendo trabajo de ESCUDERO, Gonzalo "Estatuto
Jurídico de las Organizaciones de Usuarios de Aguas" Revista de derecho de aguas,
vol. 9, año 1998. También, CERDA, Rodrigo, "Las Organizaciones de Usuarios en la
Legislación de Aguas", Memoria U. de Concepción, 1987.
2W
Nos referimos aquí al concepto de comunidad seguido en la legislación civil
chilena.
Como se aprecia, no existe un derecho común poseído en cuo-

ta, sino que existe un común aprovechamiento. En otros términos,
no hay cosa común, cada cual mantiene la titularidad de su dere-
cho, lo común es el lugar de que aquellas aguas se toman o ex-
traen.
Frente a esta realidad el legislador y aun antes que él, los pro-
pios interesados han debido regular el aprovechamiento común,
procurando que cada cual fiscalice a sus co-usuarios y se obtenga
un manejo racional del recurso. Para tal efecto el Código de Aguas
recurrió a la figura de la comunidad que se ha regulado de manera
totalmente distinta al derecho civil chileno (y por cierto al prece-
dente romano).
7.2. Las comunidades nacen por el ministerio de la ley 205 .

En estricto derecho estas comunidades nacen por el solo mi-
nisterio de la ley, cuando se produce el hecho generador que indica
el artículo 186 del Código, y originalmente carecían de personali-
dad jurídica, lo que fue duramente criticado por parte de la doctri-
na, pues se señala que dificulta las actuaciones y el funcionamien-
to de la comunidad 2 0 6 . Con la reciente reforma se agrega en el art.
196 que las comunidades de agua que gozan de personalidad jurí-
dica, y le serán aplicables las disposiciones sobre las personas ju-
rídicas del Código Civil, con excepción de los arts. 560, 562,563
y 564.
Si bien no compartimos en su momento la crítica sobre lo in-
conveniente de la falta de personalidad (la regulación de la comu-
nidad de aguas permitía en definitiva su actuación en la vida jurí-
205
Corte Suprema 27 de junio de 2000. Revista Der. y Jurisp. tomo 97 sec. 7" pág. 72.
206
CAMACHO, Gladys. Artículo cit. pág. 22.
177
dica sin necesidad de tal personalidad), estimamos que dotarlas de

dicha característica hace más fácil su funcionamiento práctico, es-
pecialmente ante instituciones financieras.
Si bien la comunidad surge por el solo ministerio de la ley, los
interesados no están obligados a regular la comunidad que surge entre
ellos, pero pueden hacerlo. Incluso la propia Dirección tiene facultad
de requerir la intervención de los óiganos llamados a regularlas.
La comunidad (al igual que la asociación de canalistas como
veremos) requiere que las aguas se obtengan de un cauce artificial.
Ello las diferencia de las Juntas de Vigilancia que suponen que las
aguas se extraen de un cauce natural.
7.3. Regulación de la comunidad.
7.3.1. Por acuerdo entre las partes. Debe constar en escritura

pública suscrita por todos los interesados. A las comunidades así
reguladas pueden incorporarse, a su costa, quienes obtengan nue-
vos derechos y aquellos que teniéndolos no lo hicieron antes 207 ,
según lo permite el artículo 199.
La misma norma dispone que la calidad de miembro de la co-
munidad no se extingue por la muerte del comunero. En sus
derechos y obligaciones como tal le suceden sus herederos o quie-
nes reciben en legado el derecho de aprovechamiento.
7.3.2. Por Resolución Judicial. Regulado en el artículo 188,

señala que la Dirección de Aguas de oficio o a petición de cual-
quier interesado puede requerir la intervención del juez para que
se pronuncie sobre la existencia de la comunidad o sobre los dere-
chos de los comuneros en la comunidad.
207
Esta incorporación puede efectuarse en cualquier momento. Corte de San Mi-
guel 29 de abril de 1987, Gaceta Jurídica N° 82 pág. 65.
De esta norma concluimos que al juez no solamente puede re-

currirse para que reglamente la comunidad, sino también para que
resuelva sobre los derechos que a cada titular le correspondan en
dicha comunidad.
El juez competente es aquel que ejerce jurisdicción en el lugar
en que está ubicada la bocatoma del canal principal.
7.3.3. Procedimiento.
Requerida su intervención el Tribunal citará a un comparendo
que se notificará por medio de cuatro avisos, tres de los cuales se
publicarán en un periódico de la provincia o región en que funcio-
ne el tribunal y uno en un diario de Santiago. Entre el primer y
último aviso deben mediar al menos 10 días.
Si los interesados fueren menos de cuatro se notifica personal-
mente o de acuerdo a la notificación sustitutiva del art. 44 del Códi-
go de Procedimiento Civil, aunque el notificado no se encuentre
en la morada o lugar del juicio.
El comparendo se realizará con los interesados que asistan y si
es uno solo se repite la citación. Si efectuada la segunda citación
sólo concurre un interesado se efectuará con el interesado que asista.
En dicho comparendo cada comunero concurrirá con los ante-
cedentes que justifican sus derechos de aprovechamiento. El juez
resolverá con los antecedentes que tenga, pudiendo abrir un térmi-
no de prueba y designar peritos.
El juez con los antecedentes que disponga y los resultados de
los peritajes si los hubiere ordenado, deberá declarar la existencia
de la comunidad, fijará los derechos de cada comunero 208 y se pro-
208
El comunero que se sienta afectado en sus derechos deberá demandar separada-
mente y no puede interrumpir el procedimiento de constitución.
179
cederá a elegir el directorio (si son más de cinco comuneros) o uno

o más administradores (si son menos de cinco) que en todo caso
tendrán las mismas atribuciones,
Las resoluciones referentes a la existencia de la comunidad y
los derechos de cada comunero se notifican por avisos de la misma
forma que la primera citación, las demás resoluciones se notifican
de la forma ordinaria. Toda resolución es apelable en el solo efecto
devolutivo y se tramitan como incidentes.
La sentencia que reconoce la existencia de la comunidad se
reduce a escritura pública y se inscribe en el registro de propiedad
de aguas del Conservador y se entienden organizadas por su regis-
tro en la Dirección General de Aguas, que tiene a su cargo la cus-
todia del registro especial. Desde ese momento gozan de persona-
lidad jurídica. El artículo 196 dispone que para poder efectuar la
inscripción es necesario previamente haber efectuado el registro
en la Dirección.
Cualquier interesado que no haya participado en este procedi-
miento y por lo mismo no integre la comunidad regulada, tiene
derecho a incorporarse en cualquier momento que demuestre su
calidad de titular de un derecho de aprovechamiento. En el mismo
sentido quien no haya concurrido a la escritura pública en caso de
regulación voluntaria, o quien concurriendo al procedimiento ju-
dicial sienta que ha sido perjudicado en sus derechos, puede recla-
mar en cualquier tiempo. Esta reclamación se reglamenta en los
artículos 194 y 195 del Código de Aguas y básicamente se trata de
un nuevo comparendo entre los interesados para resolver la incor-
poración de quien lo solicita o reconocer los derechos reclamados.
Si luego de todas estas gestiones algún interesado considera
que sus derechos en las aguas han sido desconocidos, por los acuer-
dos o resoluciones dictados en este procedimiento deberá deman-
dar enjuicio sumario. No queda claro si esta regla contenida en el
art. 195, se aplica sólo al caso del comunero que estima que no se
le han reconocido todos los derechos que le corresponden, o tam-

bién puede demandar aquel a quien se le ha negado su calidad de
comunero. El tenor literal, que no es muy feliz, nos inclina por la
primera conclusión, pero la lógica y el sentido de la norma se in-
clina por la tesis amplia.
7.3.4. Funcionamiento de la comunidad.

Durante los años en que a estas comunidades no se les recono-
ció personalidad jurídica, la jurisprudencia y doctrina habían con-
cluido que ellas podían igualmente actuar en la vida jurídica como
ente colectivo:
"La comunidad de aguas, sin poseer personalidad jurídica,
puede actuar en la vida del derecho, como si la tuvieran, ya que la
ley les otorga diversas facultades para ejercer en forma indepen-
diente de sus miembros. El objetivo de estos organismos (comuni-
dad de aguas) es tomar las aguas desde el cauce natural v distri-
buirla entre sus miembros "2°9.
Por su parte la jurisprudencia ha señalado que cualquiera de
los comuneros puede ejercer las acciones judiciales que sean pro-
cedentes para defender las obras comunes de aprovechamiento 210 .
En la escritura pública de constitución o en el procedimiento
judicial respectivo podrán establecerse los estatutos que regirán a
la comunidad, en el segundo caso se necesita la mayoría absoluta
de los derechos de aprovechamiento en el caudal común a falta de
acuerdo o mayoría, la comunidad se regirá por las normas del Có-
digo de Aguas, artículos 198 y siguientes.
209
Corte Suprema 13 de julio de 2002, Revista Der. y Jurisp. tomo 97, sec. T
pág. 65.
210
Corte de Apelaciones de La Serena 16 de noviembre de 2000. Revista Der. y
Jurisp. tomo 97, sec. 7* pág. 73.
2 JJ
Los aspectos principales de la regulación legal son los siguien-

tes:
a) El domicilio de la comunidad será la capital de provincia en
que se encuentre la obra de entrega o la bocatoma del canal princi-
pal.
b) La competencia de la comunidad se extiende a todo lo con-
cerniente a la administración de los canales, distribución de aguas,
y a ciertas funciones jurisdiccionales del directorio sobre los co-
muneros.
c) Son bienes comunes los recursos pecuniarios y de otra natu-
raleza con que contribuyan los dueños de los derechos de aprove-
chamiento, el producto de las multas y los bienes que adquiera a
cualquier título.
d) Las obras de aprovechamiento que existan a la época de la
constitución de la comunidad y que queden bajo su jurisdicción,
permanecen en el dominio de sus titulares, aun cuando su control
y cuidado corresponda a la comunidad.
e) La comunidad deberá llevar un registro de comuneros, en
que se anotará el nombre de cada uno de ellos y sus derechos de
aguas, el número de acciones en la comunidad (que es proporcio-
nal a la cantidad de derechos) y las mutaciones de dominio que se
produzcan en los derechos y sus correlativas acciones, previa ins-
cripción del acto traslaticio en el registro de aguas del Conserva-
dor.
f) Si dos o más comuneros extraen sus aguas en común por un
dispositivo, podrán ser obligados por el directorio a nombrar un
mandatario común, y serán solidariamente responsables del pago
de las cuotas.
g) Los acuerdos de la comunidad se tomarán en juntas de co-
muneros. La asistencia a la junta es obligatoria, si el comunero no
asiste y no se forma sala que permita la reunión legal de la comu-
nidad, se le aplicará una multa fijada por el directorio.
h) Los acuerdos sobre gastos y fijación de cuotas son obligato-

rios para todos los comuneros. Copia del acuerdo autorizada por el
secretario del directorio tendrá mérito ejecutivo para el cobro de
las cuotas adeudadas. Además los derechos de aprovechamiento
de aguas quedan gravados de pleno derecho con preferencia de
cualquier otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía de las
cuotas fijadas. Quien adquiere un derecho de aprovechamiento
queda obligado solidariamente con su antecesor en el dominio al
pago de las cuotas insolutas al tiempo de la transferencia 21
i) Los comuneros morosos en el pago pueden ser privados del
agua durante la mora, sin perjuicio de la acción judicial.
j) Los comuneros tienen el deber de mantener y cuidar las obras
de aprovechamiento. Si el comunero altera alguna de las obras o
dispositivos de uso del agua, puede el directorio imponerle una mul-
ta y privarlo del agua mientras mantenga la turbación. El artículo
217 inciso final presume autor de la alteración al beneficiado con
ellos 212 .
7.3.5. Las juntas de comuneros (arts. 218 y sigts.).

Se trata del órgano central de la organización. Las juntas ordi-
narias se realizan en la oportunidad que señalen los estatutos, y a
falta de regla estatutaria se efectuarán una vez al año. Las juntas
extraordinarias tendrán lugar en cualquier tiempo.
En ambas se requiere la reunión legal de los comuneros. Esta
reunión legal es llamada sala, que se forma con la mayoría absolu-
211
De acuerdo a un fallo de la Corte Suprema de 26 de septiembre de 1988 el plazo
de prescripción de la acción de cobro es de cinco años. Gaceta 1988 N° 99 pág. 33.
212
Corte Suprema 31de julio de 1961 resolvió que esta regla (contenida en el art.
112 del antiguo Código) no es aplicable en materia penal.
2 JJ
ta de los comuneros con derecho a voto en primera citación y con

los que asistan tratándose de segunda citación. La citación se hará
por medio de un aviso publicado en un diario o periódico de la capi-
tal de provincia y en su defecto de la capital de región en que tenga
su domicilio la comunidad. Tratándose de junta extraordinaria se
notificará, además, por carta certificada al comunero que haya regis-
trado domicilio en la secretaría de la comunidad. El aviso se publi-
cará con a lo menos diez días de anticipación e indicará lugar, día,
hora y objeto de la junta, en el mismo aviso puede notificarse la
segunda citación si por falta de quorum no se lleva a efecto la prime-
ra, siempre que entre ambas medien al menos treinta minutos.
Cada comunero tiene un voto por cada acción que tenga en la
comunidad, y mantiene el derecho a votar mientras esté al día en el
pago de las cuotas.
Los acuerdos de la junta se tomarán por mayoría absoluta de
los votos presentes, salvo que la ley o los estatutos dispongan otra
mayoría. Las comunidades o sucesiones se presentarán por medio
de mandatario común. Se permite la asistencia por medio de man-
datario art. 223.
7.3.5.1. La junta general ordinaria.

Le corresponde elegir al directorio, acordar el presupuesto de
gastos, pronunciarse sobre la cuenta del directorio, nombrar ins-
pectores para el examen de las cuentas, fijar las sanciones que sean
aplicables a los deudores morosos, tratar cualquier otra materia
salvo aquellas que exigen citación especial.
7.3.5.2. La junta general extraordinaria.

Le corresponde resolver sólo los asuntos para los cuales han
sido convocadas. Se requiere junta extraordinaria y mayoría abso-
luta de las acciones de la comunidad para resolver la modificacio-
nes de los estatutos.
7.3.6. El directorio o administradores.

Es el órgano ejecutivo de la comunidad revestido de importan-
tes atribuciones que reglamentan los art. 228 y sigts.
Son elegidos por la junta ordinaria (períodos de un año y se
permite la reelección). Puede serlo cualquier comunero con dere-
cho a voto, el mandatario o representante legal de una persona
natural o jurídica que tenga el carácter de comunero y no pueden
serlo los empleados de la comunidad.
De la larga lista de facultades y atribuciones del directorio nos
referiremos a las que estimamos de mayor relevancia:
a) Pueden fijar las multas aplicables a los comuneros las que
no excederán de diez unidades tributarias mensuales.
b) Pueden requerir por intermedio del juez el auxilio de la fuer-
za pública para hacer cumplir y respetar las medidas de distribu-
ción de aguas que se hubieren acordado.
c) Pueden y deben distribuir las aguas entre los comuneros de
acuerdo a los derechos de cada uno, realizar las obras de distribu-
ción necesarias y fijar turnos de uso. Para estos efectos pueden
nombrar funcionarios que en terreno velen porque se cumplan es-
tas normas, éstos son llamados regadores.
7.3.7. Facultades jurisdiccionales del directorio. Comunes a

los directorios o administradores de todas las asociaciones de usua-
rios.
Por su importancia en la práctica, así como su novedad teórica,
hemos reservado un párrafo para las facultades jurisdiccionales
con que se ha dotado al directorio para resolver conflictos que se
produzcan entre los comuneros. Podemos dividir estas facultades
de acuerdo a las partes que entran en conflicto.
a) Reclamos de los comuneros en contra de los repartidores de
aguas o los delegados en terreno del directorio (art. 243). Se trata
de empleados de la comunidad cuyas labores consisten en cumplir
en terreno las resoluciones adoptadas por el directorio, tales como
185
el orden de uso de las aguas o turnos, la fiscalización del uso de

cada comunero, eventuales suspensiones del suministro a los mo-
rosos en las cuotas, etc.
Es evidente que pueden existir conflictos entre estos funciona-
rios y los comuneros, de acuerdo al art. 243 los reclamos de los
comuneros contra ellos se resolverán por el directorio, previa au-
diencia de los interesados de acuerdo al procedimiento arbitral que
se describirá en los párrafos siguientes.
b) El directorio resolverá como árbitro arbitrador en cuanto al
procedimiento y fallo, de todas las cuestiones que se susciten entre
los comuneros sobre la repartición de aguas o ejercicio de los dere-
chos que tengan como miembros de la comunidad, (arts. 244 a 247).
c) Resolverá de igual forma los conflictos entre los comuneros
y la comunidad.
d) Aplicará en su caso las sanciones a los comuneros o asocia-
dos que cometan infracciones de acuerdo a los estatutos o que, en
caso de existir, no paguen las cuotas pactadas. Sobre este punto ha
existido alguna discusión en la jurisprudencia en orden a si es líci-
to a estas asociaciones disponer, como sanción del infractor, el
corte del suministro del agua que le corresponde. La discusión es
justificable, pues ya hemos dicho que en las asociaciones de usua-
rios cada comunero mantiene su derecho de propiedad íntegro y
completo sobre su derecho de aguas, sólo se regula su ejercicio
común, de forma tal que la privación del agua dicen algunos que
equivale a la privación del derecho en la práctica lo que sería con-
trario a la Constitución. La jurisprudencia más reciente ha señala-
do que es legítimo a las asociaciones imponer el corte del agua
como sanción siempre que esté contemplado en los estatutos y que
el afectado haya tenido oportunidad de defensa 213 .
213
Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de enero de 2000, confirmado por Corte
Suprema, 29 de enero de 2001. Revista Der. y Jurisp., tomo 98, sec. T pág. 30.
El secretario del directorio servirá de actuario y tendrá la calidad

de ministro de fe, en defecto de éste el directorio deberá designar
uno. No hay lugar a implicancias o recusaciones de ningún director.
Antes de describir el procedimiento aplicable, conviene desta-
car dos cuestiones que estimamos de interés:
a) Estas facultades propias del directorio explican en gran par-
te la exigencia legal de que los directores sean comuneros, se evita
así que sean empleados de la comunidad, susceptibles de ser pre-
sionados por aquellos que tengan mayorías en la comunidad. De
igual forma se explica que el plazo de duración del cargo de direc-
tor sea sólo de un año.
b) La competencia del directorio es bastante amplia, pues se
trata de todas las cuestiones que estén relacionadas con la comuni-
dad y/o los derechos de los comuneros.
Aun cuando el texto es bastante amplio y por lo mismo exten-
sivo a toda cuestión entre los comuneros, existe una antigua sen-
tencia de la Corte Suprema que ante una norma similar, que la
legislación pasada contenía en esta materia, resolvió que el direc-
torio carecía de competencia para pronunciarse sobre la existencia
o inexistencia de los derechos de aprovechamiento de los comune-
ros 214 . De acuerdo a la sentencia la cuestión de la existencia o no
del derecho en un sujeto es cuestión de competencia de la jurisdic-
ción ordinaria. La reglamentación de la comunidad de aguas supo-
ne varios titulares de derechos de agua, de forma tal que si el con-
flicto se produce por la existencia misma de dichos derechos, se
está cuestionando la calidad de comunero, lo que no puede ser
resuelto por el directorio.
Presentado el reclamo por el comunero interesado, el directo-
rio deberá reunirse dentro de los cinco días hábiles siguientes, para
214
Corte Suprema 22 de diciembre de 1945. Revista t. 43, scc. I a pág. 308.
DERECHO DE AGUAS
187
lo cual será citado por su secretario. El directorio deberá oír a las

partes y resolverá la cuestión dentro del plazo de treinta días, si no
se falla en este plazo el interesado podrá recurrir derechamente a
la justicia ordinaria, quien resolverá el asunto enjuicio sumario y,
además, aplicará una multa a los directores.
Las resoluciones se notificarán por carta certificada y se dejará
testimonio en autos de su envío. La fecha de la notificación será el
segundo día siguiente a su remisión. Notificada la resolución el
directorio le dará cumplimiento, pudiendo requerir del juez el auxi-
lio de la fuerza pública si fuere necesario.
De la sentencia del directorio se podrá reclamar (esta expre-
sión utiliza el art. 247) a la justicia ordinaria dentro del plazo de
seis meses contado desde la fecha de la notificación. Esta reclama-
ción no suspende el cumplimiento del fallo a menos que el juez
con conocimiento de causa y como medida precautoria decrete la
suspensión 215 . Las apelaciones que se interpongan respecto de las
resoluciones que se pronuncien sobre esta medidas, se agregarán
extraordinariamente, sin esperar la comparecencia de las partes y
sin que se pueda suspender de manera alguna la vista del recurso,
ni proceden las inhabilidades, implicancias o recusaciones y tam-
poco se le aplica el feriado judicial.
7.4. La extinción de la comunidad de aguas.

La comunidad termina de acuerdo al artículo 250 por la re-
unión de todos los derechos en manos de un mismo dueño. No
podría ser de otra manera, la comunidad existe por el solo hecho
de que existan derechos que se aprovechan en común, por lo tanto
215
Estimamos que la referencia a la medida precautoria debe entenderse en el senti-
do que la petición debe cumplir los requisitos generales de toda precautoria.
la única forma que ella termina es que la hipótesis que le ha dado

nacimiento desaparezca.
Una situación distinta es preguntarse si la comunidad regulada
puede acordar el término de la regulación. Nos parece que no es posi-
ble este acuerdo. Sin peijuicio de que no puede desconocerse que en
caso de desavenencias de sus miembros, en la práctica, la comunidad
no funcione. Para tales hipótesis la Dirección de Aguas está facultada
para recurrir al juez e instar a que éste disponga las medidas necesa-
rias para permitir el funcionamiento de la comunidad.
8.- Asociación de canalistas y otras asociaciones de usuarios.
Se les ha definido como personas jurídicas formadas por todos

los dueños de derechos de aprovechamiento de las aguas de un
mismo cauce artificial y que tiene por objeto tomar las aguas del
canal matriz, repartirlas entre los asociados, construir, explotar,
conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras obras
que sean necesarias para su aprovechamiento 216 .
Como alternativa al funcionamiento como comunidad, el códi-
go permite que los interesados formen asociaciones de canalistas,
reguladas en los artículos 257 y siguientes. Se trata de asociacio-
nes voluntarias, formadas por medio de escritura pública y dotada
de personalidad jurídica.
Su funcionamiento es muy similar a las comunidades de aguas.
Se constituyen por escritura pública y requieren de autorización del
Presidente de la República previo informe de la Dirección de Aguas217.
216
FIGUEROA TAGLE, Gonzalo Comentarios al Código de Aguas. Ana Herrera y oíros,
1.1, N° 148.
217
La jurisprudencia las ha catalogado de personas jurídicas con fines de lucro que
se rigen por el derecho privado.
2 JJ
Su naturaleza es dudosa y es objeto de debate en la jurispru-

dencia. La discusión no es irrelevante, pues la naturaleza que se le
conceda determinará la legislación aplicable a ellas en forma sub-
sidiaria e igualmente determinará la aplicación a ellas de determi-
nadas reglas jurídicas que la ley reserva a personas jurídicas espe-
cíficas, en especial tratándose de legislación sectorial, tributaria,
ciertos beneficios legales, etc.
Existen algunas sentencias que han afirmado que se trata de per-
sonas jurídicas de derecho público que persiguen fines de lucro218.
Por su parte, la Contraloría General de la República sostiene el cri-
terio que su naturaleza se asimila a las corporaciones de derecho
privado y, por tanto, se les aplica el Código Civil a falta de norma
expresa.
9.> Las juntas de vigilancia.
La legislación, además de las asociaciones antes reseñadas, ha

contemplado también la posibilidad de formar Juntas de Vigilan-
cia, a las cuales dedica los artículos 263 y siguientes del Código.
Éstas, a diferencia de las anteriores, tienen un supuesto distin-
to. En efecto las precedentes suponen la existencia de uso común
de la misma fuente u obra de captación sobre cauce artificial, en
cambio las juntas de vigilancia suponen la existencia de personas
naturales y/o organizaciones de usuarios que aprovechan aguas de
cauces naturales que forman la misma cuenca u hoya hidrográfica.
Se trata de una extensión territorial mucho mayor.
Lo que pretende el legislador es que estas organizaciones sean
una especie de superintendencia privada o supra organización, que
218
Corte de Santiago 5 de mayo de 1986. Fallos del Mes N° 330, sent. 6 pág. 195.
de alguna forma implica fiscalización sobre las labores de las de-

más organizaciones de usuarios, a la vez que asume la vital fun-
ción de distribuir los derechos de aprovechamiento luego de toma-
das las aguas de los cauces naturales, de manera de evitar conflic-
tos entre los distintos usuarios. Por lo anterior permite la ley que
tanto las personas naturales como jurídicas y otras organizaciones
de usuarios que aprovechan agua de la misma hoya hidrográfica se
organicen en una institución mayor que se destina a regular el uso
racional de toda la hoya hidrográfica.
9.1. El objetivo es proteger las cuencas. La regulación es esen-

cialmente voluntaria.
Así como las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas
buscan proteger las fuentes de aguas y obras de captación, las juntas
buscan proteger las hoyas hidrográficas, es decir su objetivo es mu-
cho mayor y, por lo mismo, abarcan una gran extensión territorial.
Su regulación, y en definitiva la forma en que procurarán este
objetivo, depende de lo que las partes acuerden y en subsidio se
regirá por las reglas de las comunidades de aguas.
Su constitución es voluntaria, debiendo constar por escritura
pública junto a sus estatutos, que se someten a la aprobación del
Presidente de la República, previo informe de la Dirección Gene-
ral de Aguas.
9.2. Constitución forzada o judicial.

Es posible igualmente que a solicitud de cualquiera de los inte-
resados o de la Dirección General de Aguas se proceda a la consti-
tución de dichas juntas por la jurisdicción civil.
Para este efecto la solicitud se presentará ante juez civil com-
petente. La competencia la regula especialmente el art. 269 inciso
segundo: "Será Juez competente el de la capital de provincia si el
cauce atraviesa sólo una y, si separa o atraviesa dos o más, lo
será el Juez de la capital de la provincia donde nace el cauce ".
191
El procedimiento es el mismo que el reglado para las comuni-

dades de aguas. Existen algunas reglas especiales que es conve-
niente precisar:
a) Se exige al juez, en caso de que deba resolver a falta de
acuerdo de los interesados, solicitar informe a la Dirección Gene-
ral de Aguas, dentro del plazo que fije que no será superior a 60
días, pudiendo prescindir de él si no se evacúa en dicho plazo.
b) Las reglas a las que se somete el funcionamiento de la junta,
a falta de acuerdo en contrario, son las mismas que las dadas por la
ley para las comunidades de aguas.
c) Los interesados que no hayan asistido al comparendo y a
quienes no se les haya asignado lo que les corresponde en la distri-
bución de las aguas, podrán presentarse reclamándolo en cualquier
tiempo. La solicitud en este sentido se presenta al mismo juez que
conoció de la constitución de la Junta, quien citará a todos ios
interesados de acuerdo a las reglas generales. Se tratará en dicha
audiencia el reclamo del solicitante, quedando en primer término
supeditado el resultado al acuerdo de las partes, a falta de este
acuerdo resolverá el juez. Todos los costos de esta nueva citación
son de cargo del solicitante.
Se aprecia aquí una clara diferencia con la situación de las co-
munidades de aguas. En ellas los interesados que no concurrieron
sólo tienen el derecho a integrar la comunidad en cualquier tiem-
po, pero no pueden (salvo obviamente acuerdo privado) recurrir al
juez para reclamar sus derechos, alternativa que si se presenta para
el interesado in concurrente a la constitución de la junta.
La diferencia se explica porque la comunidad existe por el solo
ministerio de la ley entre los titulares usuarios, según se ha detalla-
do. De esta forma, el interesado es comunero aunque no haya con-
currido al comparendo, bastando sólo que se incorpore a la regula-
ción formal. En cambio, tratándose de las juntas éstas deben ser
constituidas, no existen sino mediante contrato o resolución judi-
cial, de forma que quien estime que ha sido omitido deberá incor-
porarse a ellas sea voluntariamente si así se han constituido, sea de
la manera expuesta cuando su constitución ha sido judicial.
El total de los derechos de los miembros de la junta se entende-
rá dividido en acciones que se distribuirán entre los interesados en
proporción a sus derechos.
Si luego de constituida la junta se otorgan nuevos derechos de
aprovechamiento quien los obtiene queda de pleno derecho incor-
porado a la asociación, debiendo la resolución que los otorgó efec-
tuar esta mención (art. 272).
9.3. Constitución Voluntaria.

Se procederá por los interesados de común acuerdo. Deberá
pactarse por escritura pública, que contendrá sus estatutos. Hasta
la reciente reforma debían contar con aprobación por el Presidente
de la República, previo informe de la Dirección de Aguas. De acuer-
do al nuevo sistema se agiliza el proceso de obtención de persona-
lidad jurídica de estas juntas, eliminando la aprobación por el Pre-
sidente de la República. En el nuevo esquema basta presentar la
escritura pública de constitución a la Dirección General de Aguas,
junto a una publicación en un diario de la región en el cual se
notifique la constitución de la organización de usuarios, fecha y
notaría en que se extendió la escritura.
La Dirección tiene un plazo de sesenta días hábiles para efec-
tuar las observaciones legales y técnicas, contando desde la fecha
de ingreso de la escritura de constitución y estatutos de la junta de
vigilancia. Las observaciones deberán ser resueltas por los intere-
sados en el plazo no fatal de sesenta días. Transcurrido el plazo y
una vez resueltas satisfactoriamente las observaciones, si las hubo,
se deberá publicar un extracto de la escritura de constitución, pre-
viamente ingresado a la Dirección, en el Diario Oficial y en forma
destacada en un diario de la provincia respectiva o región si no
I
hubiere en ella, dentro del plazo de treinta días siguientes a la fe-

cha de ingreso de dicho extracto a la Dirección. Efectuada la pu-
blicación, la junta de vigilancia gozará de personalidad jurídica.
El extracto deberá contener, en resumen:
a) Nombre, domicilio y objeto de la junta de vigilancia.
b) Hoya hidrográfica a que pertenece.
c) Enumeración de canales sometidos a su jurisdicción, deta-
llados los derechos de aprovechamiento.
d) Enumeración de usuarios individuales, detallados sus dere-
chos de aprovechamiento.
e) Número de miembros que formará el directorio o número de
administradores.
f) Individualización de los miembros del primer directorio o
de los administradores, según sea el caso.
En caso de no haber acuerdo entre la Dirección y los interesa-
dos sobre las observaciones efectuadas a la escritura, se remite al
procedimiento establecido en el art. 269; es decir, se remiten los
antecedentes al juez para que proceda a la constitución judicial
conforma a las disposiciones originales del texto de 1981.
El nuevo art. 269 permite la constitución de la junta de vigilan-
cia de forma voluntaria, por escritura pública aunque no concurran
la totalidad de los interesados con derechos en la misma cuenca. Se
reemplaza, entonces, el inciso tercero, en que se exigía la concurren-
cia de la totalidad de las personas u organizaciones, y en el nuevo se
exige la mayoría absoluta de las personas y organizaciones.
10.- La solución de conflictos en las organizaciones de usuarios.
Un organismo colectivo se verá naturalmente enfrentado a con-

flictos entre sus miembros, los cuales deben ser enfrentados por éstos.
La regulación de estos conflictos suele encontrarse con detalle
en los propios estatutos de la organización, pero sea por insufi-
ciencia de ellos, sea por una aplicación viciada de los mismos los
conflictos pueden sobrepasar a los estatutos. Para ello la legisla-
ción de aguas ha reservado a la Dirección de Aguas las facultades
para intervenir en la solución de ellos.
10.1. Faltas graves del directorio o administradores en la dis-

tribución de las aguas.
Cualquier afectado por la faltas graves o abusos cometidos por
los órganos de administración en la distribución de los derechos
de cada uno podrá solicitar la fiscalización de la Dirección de Aguas.
Los artículos 284 a 290 del código establecen el procedimien-
to aplicable, siendo en general bastante simple.
Debe presentarse una solicitud que indicara nombre de recurren-
te y recurridos y los hechos en que se funda la petición, de ella se
dará traslado, notificada por carta certificada (que se entiende notifi-
cada al segundo día de expedida de acuerdo al art. 246), al presiden-
te del organismo denunciado, fijándose por la dirección un plazo
prudencial para contestar. Cumplidos estos trámites de encontrar
mérito a la denuncia la dirección nombrará un delegado que practi-
que una investigación cuyos gastos son de costo del interesado. Con-
cluida la investigación se emitirá un informe fundado y en su mérito
la dirección resolverá si acoge la denuncia o mandará a que se corri-
ja la infracción dentro del plazo que fija, no se establece ningún
efecto especial a la resolución que deniega la solicitud.
Nada ha señalado la ley sobre la procedencia de recursos con-
tra esta resolución. Razones de lógica y el principio del debido
proceso nos mueven a sostener que estas resoluciones son suscep-
tibles del recurso general de reclamación que establece el art. 137
del Código de Aguas. Recordemos que, por propio mandato del
legislador, las normas del procedimiento general administrativo
son aplicables a todas las cuestiones planteadas ante la Dirección
Genera] de Aguas, sobre existencia, modificación, ejercicio y ex-
tinción de los derechos de aguas.
DERECHO DE AGUAS 2 J J
En la cuestión que nos ocupa se trata de un asunto que dice

relación con el ejercicio de los derechos de agua de uno de los
usuarios, de manera que son aplicables las normas generales a fal-
ta de una expresa. No habiendo reglas aplicables debemos enton-
ces entender que es aplicable el recurso general antes citado.
Por último, aun en el supuesto que se estimare que lo resuelto no
es susceptible de recurso alguno, a tenor literal, dado la falta de nor-
ma y referencia en el párrafo respectivo, creemos indiscutiblemente
aplicable al caso el recurso de protección, en la medida que exista la
arbitrariedad o ilegalidad que éste exige para su procedencia. En
todo caso el recurso de protección será siempre una vía más restrin-
gida para obtener que se deje sin efecto una resolución gravosa para
la parte, pues éste supone arbitrariedad o ilegalidad, de manera que
si la objeción a lo resuelto es de interpretación o alcance de precep-
tos legales, será difícil que dicho recurso prospere.
10.2. Facultades para investigar la gestión económica de las

organizaciones.
A petición del interesado, la Dirección podrá investigar la gestión
económica de la respectiva organización y en caso de comprobar gra-
ves faltas o abusos podrá citar a asambleas extraordinarias de miem-
bros para que éstos se pronuncien sobre las irregularidades y si los
hechos lo justifican podrá denunciarlos a la justicia ordinaria.
En caso de faltas reiteradas, la dirección podrá solicitar a la
justicia ordinaria que decrete la intervención de la organización
por parte de la dirección por periodos no mayores de 90 días, con
todas las facultades de los respectivos administradores.
Se aprecia que no existe aquí una auténtica facultad de resolu-
ción de conflictos, sino más bien la intervención de la Dirección
de Aguas es la forma que tienen los afectados por actos abusivos
de la organización (que no se refieran a distribución de aguas, pues
para ello existe la figura anterior) de proteger sus derechos, pues
204
logran que la dirección tome el rol de denunciante e incluso en

casos extremos que intervenga.
No se ha regulado la forma en que la justicia ordinaria resolve-
rá la petición de intervención; pero por aplicación de los princi-
pios procesales generales deberán decretarse éstas previa audien-
cia de la organización acusada, y el juez podrá solicitar la recep-
ción a prueba, pues parece difícil que tratándose de casos extre-
mos como éstos resolver sin mayores antecedentes.
Tampoco ha contemplado la ley lo que sucede luego de estos
90 días ni si la intervención es eventualmente prorrogable.
Respecto de lo primero creemos que es lógico esperar que sean
los propios interesados, miembros de la organización, los que pro-
curarán los medios y resoluciones necesarias para retomar el control
de la misma. Aun más, estimamos que es lícito a la organización que
demuestre que ha subsanado los vicios, solicitar a la justicia el tér-
mino de la intervención aun cuando exista plazo pendiente.
Respecto de lo segundo, el tenor literal de la norma parece in-
dicar que se trata de períodos prorrogables (expresa "por períodos
de..."), por su parte la función de la intervención y la propia lógica
de la situación nos indican que han de ser prorrogables.
11.- La Dirección General de Aguas 219 .
Nos parece adecuado mencionar, en la parte final, las reglas

que la legislación ha establecido para el funcionamiento de la Di-
rección de Aguas.
219
Sobre el catastro público de aguas que lleva la Dirección para efectos administra-
tivos puede verse V E R G A R A B L A N C O , Catastro público de aguas, Revista de Aguas, vol.
8, año 1997.
2 JJ
Se trata de un servicio público, dotado de personalidad de derecho

público, cuyo director es de exclusiva confianza del Presidente de la
República, que cumple múltiples roles en el sistema de las aguas.
En primer término, cumple una función general de control de
las fuentes de aguas, teniendo a su cargo la confección y manten-
ción de un catastro público de aguas, en que constan todas tas fuen-
tes permanentes (y en la práctica algunas semipermanentes) de
aguas con indicación de los derechos concedidos en ellos.
Sus facultades se encuentran mencionadas en los artículos 298 y
siguientes del código. Gran parte de la doctrina ha estimado que
estas facultades son insuficientes para el control efectivo del manejo
de las aguas, es especial, del desarrollo de las aguas superficiales. A
nuestro juicio la debilidad de sus facultades es esperable y lógica
dentro de un sistema de derecho de aguas marcadamente mercanti-
lista como el creado según ya se ha explicado en su oportunidad.
En esta materia, la reforma tantas veces comentada ha alterado
sustancial mente los alcancen de las facultades de la autoridad. En
primer término en el art. 299 se reemplazan las letras c y d por las c,
d y e. De acuerdo a estas nuevas normas se agrega la posibilidad de
la Dirección, en caso de que no existieren juntas de vigilancia legal-
mente constituidas, impedir que se extraigan aguas de los cauces sin
título o en mayor cantidad de lo que corresponda, pudiendo recurrir
al auxilio de la fuerza publica en los términos establecidos en el 138.
La letra d) amplía la facultad de control de la Dirección, antes
limitada sólo a la supervigilancia del funcionamiento de las juntas
de vigilancia. Ahora se extiende al funcionamiento de todas las
organizaciones de usuarios.
En épocas de extraordinaria sequía las facultades se aumentan.
En tal caso, como ya disponía en el texto original, se puede decla-
rar una zona de escasez, pero se amplía su alcance a toda fuente
natural, es decir, se extiende a las aguas subterráneas. En general,
la regla se hace más flexible permitiendo que la Dirección de Aguas
tome el control de las fuentes naturales en caso de sequía declara-

da extrema. Se permite que ésta suspenda las facultades de las jun-
tas de vigilancia y el seccionamiento de los ríos. Declarada la zona
de escasez por el período (no mayor de seis meses), la Dirección
puede autorizar extracciones de aguas superficiales o subterráneas
desde cualquier punto sin necesidad de constituir derechos de apro-
vechamiento de aguas y sin limitación del caudal ecológico míni-
mo establecido en el art. 129 bis 1. También podrá otorgar cual-
quiera de las autorizaciones señaladas en los procedimientos ad-
ministrativos del Código.
La Dirección puede siempre en estado de zona de escasez adop-
tar todas las medidas restrictivas sin someterse a las formalidades
prescritas en el Título I del Libro Segundo de este Código, es de-
cir, las referidas a áreas de restricción, prohibición, etc.
Estas normas son de evidente importancia, pueden aplicarse a
todo el país o a determinadas zonas geográficas y supone una verda-
dera suspensión temporal de los derechos de dominio respecto de
los titulares de derechos de aprovechamiento. La Dirección en uso
de sus facultades de distribución debe repartir las aguas existentes
en forma proporcional al derecho de cada uno de acuerdo a las que
exista disponibles. Si algún titular recibe menos de la que corres-
ponde, como se dijo tiene derecho a indemnización de perjuicios.
Esta indemnización tiene su fuente en la falta de equidad en el pro-
ceder de la Dirección, en su arbitrariedad en la disminución propor-
cional de los derechos y no en la menor agua en sí misma.
Es la Dirección la llamada por ley a establecer las reglas técni-
cas en virtud de las cuales se efectuarán las distribuciones y no los
particulares afectados 220 .
220
Corte Suprema 24 de enero de 1991. Revista de Der. y Jurisp. t. 88, sec. 5', pág. 41.
CAPÍTULO SEXTO
ALGUNOS PROBLEMAS QUE PRESENTA
LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS QUE REQUIEREN DEL
USO DEL AGUA; EN ESPECIAL PARA LA GENERACIÓN DE ENERGÍA
1.- Aclaración.
No es propósito de nuestro trabajo analizar las normas del de-

recho eléctrico. Sin embargo, la generación de energía que se efec-
túa utilizando el agua como fuerza determinante para aquella ge-
neración, presenta importantes desafíos a la legislación de aguas.
Esta ha resultado superada por las cuestiones que la práctica crea.
Además, en ciertos aspectos y materias existe descoordinación en-
tre la legislación de aguas y la especial de energía.
De acuerdo a lo expuesto, nuestro objetivo es enfrentar aque-
llas descoordinaciones y analizar las soluciones propuestas por doc-
trina y jurisprudencia, si las hay.
2.- La situación chilena. La generación hidráulica de energía.
Existe actualmente en el mundo una creciente demanda de ener-

gía, las tasas de crecimiento energético generalmente son mayores
que el producto bruto mundial, lo que ha generado un déficit cre-
ciente en este sentido.
Un factor relevante al momento de que una nación determine
la forma en que va a proveer a sus necesidades energéticas es el
alto costo de las inversiones que significa la construcción de obras

de generación de energía. Además, la ejecución de los proyectos
es raramente menor a tres o cuatro años, lo que descarta la posibi-
lidad de soluciones rápidas o de corto plazo.
Estas obras requieren necesariamente de la reunión de gran-
des capitales que, en especial en países en vías de desarrollo,
no pueden obtener en el sector público, requiriéndose la inter-
vención de la empresa privada. Para asegurar el interés de estos
capitales debe asegurarse tasas de retorno de inversión atracti-
vas. Esta circunstancia, a su vez, suele generar presiones socia-
les.
Finalmente, en los últimos años se ha sumado como factor re-
levante los efectos ambientales que la ejecución y posterior opera-
ciones de obras de energía genera en los recursos naturales y la
flora y fauna local.
Todos los factores reseñados deben tenerse en consideración
por las autoridades a la hora de definir la política de energía que
adopte un país.
En Chile existe una antigua preocupación por generar política
nacional a largo plazo sobre la generación de energía. De hecho, a
nivel latinoamericano nuestra nación es pionera en estas materias.
En efecto, en el año 1897 se creó la Compañía Eléctrica de Punta
Arenas; luego, la primera generadora hidráulica (que fue la prime-
ra en Sudamérica) en Chivilingo, destinada a generar energía para
la Carbonífera Lota. En el año 1905 se constituyó la Compañía
General de Electricidad Industrial y en 1921 nace lo que es CHI-
LECTRA actual.
En el año 1950 se creó por el Estado la Empresa Nacional de
Electricidad (ENDESA) como filial de la Corporación de Fomen-
to a la Producción.
Como se aprecia, existió siempre una tendencia a la genera-
ción de energía por medio del agua, a través de la construcción de
Centrales Hidroeléctricas. Es evidente el potencial que la abun-

dancia de grandes cursos de aguas tiene en Chile para la genera-
ción de este tipo.
Conjuntamente con el desarrollo de la generación de la ener-
gía se fue desarrollando una frondosa legislación reguladora de
la actividad relacionada con la distribución de la energía genera-
da.
3.- Legislación. Breve reseña y sistema actual 221 .
No es objeto de este estudio el derecho eléctrico. No obstante,

nos ha parecido necesario al menos tener presente los aspectos
generales de la regulación actual de la actividad, dado que, como
se dijo, la fuerza motriz del agua es la principal fuente de esta
energía.
3.1 .Reseña histórica.

En una primera etapa que según suele fijarse con cierto arbitrio
duró hasta los años 1940-1945, el Estado no participó activamente
en la función de generación de energía. Se limitó al reconocimien-
to de ciertos beneficios tributarios para la actividad privada desti-
nada al efecto. Existieron intentos aislados de fomento a la activi-
dad, pero no se aprecia una política definida en la materia.
Una segunda etapa, que puede fijarse hasta el año 1973, se apre-
cia una creciente intervención estatal en la actividad. Para ello se
destinaron varias empresas públicas.
221
No son muchas las obras nacionales destinadas al tema. Podemos citar R I Q U E L -
ME, Débora, ' Derecho de Aprovechamiento de Aguas No Consuntivo y Centrales Hi-
droeléctricas'. Memoria de Prueba U. de Concepción. Año 1999.
Finalmente, una tercera etapa, en la que nos encontramos, se

sostiene en el principio del Estado Subsidiario.
3.2.Legislación actual.
La norma central del sistema actual es el D.F.L. N° 1 del año
1982, conocido como Ley General de Servicios Eléctricos. Sin
embargo, como ocurre en la actualidad en todos los aspectos del
derecho, a medida que la legislación aumenta en número (aunque
no necesariamente en calidad) y se especializa es imposible soste-
ner que una actividad se dirija por una tal o cual ley. Por el contra-
rio, toda actividad, y en especial la de importancia superior, verá
ante ella confluir una vasta gama de normas jurídicas que deberá
cumplir todas para poder al fin desarrollarse.
Intentaremos delinear, resumidamente, las normas legales y
reglamentarias que deberá cumplir quien pretenda ejecutar obras
de aprovechamiento del agua como generadora de energía.
3.2.1. Se debe contar con el derecho de aprovechamiento. Nor-

malmente se recurre al derecho no consuntivo.
3.2.2. Deberá contar con la o las concesiones eléctricas, de

acuerdo al D.F.L. N° 1.
3.3.3. Deberá constituir, si las requiere, las servidumbres nece-

sarias para la construcción de las obras y la posterior conducción
de la energía eléctrica.
3.3.4. Deberá cumplir con las exigencias ambientales de la ley

N° 19.300 y su reglamento (art. 10)
3.3.5. Deberá contar, seguramente, con algún permiso munici-

pal. En especial para las líneas de conducción de energía.
D E R E C H O D E A G U A S2 J J
4.- El derecho de aguas y la ejecución de proyectos que impli-

can intervención de las aguas.
La legislación de aguas ha regulado escasamente lo relativo a

la ejecución de obras tendientes a la construcción de generadoras
de energía mediante el uso de la fuerza motriz del agua. Dicha
regulación se ha entregado a las leyes específicas de la materia que
hemos indicado brevemente. Sin embargo, existen varias cuestio-
nes que no han sido aclaradas ni por una ni por otra legislación y,
es más, en algunos casos han sido tratadas contradictoriamente.
Son estas cuestiones las que hemos considerado necesarias tra-
tar, siempre dentro de los límites impuestos, brevedad y referen-
cias a las fuentes. Para este efecto consideramos necesario desa-
rrollar cuatro problemas que se han presentado con ocasión de la
ejecución de proyectos eléctricos, algunos específicos otros posi-
bles de desarrollar también en forma más general.
4.1. La modificación de los caudales. Posibilidad del titular de

derechos no consuntivos.
4.2. La constitución de servidumbres. Especialidad entre ley

eléctrica y Código de Aguas.
4.3. Las modificaciones de los derechos de aguas por necesi-

dades de los proyectos.
4.4. El perjuicio para otros derechos en la misma fuente por

ejecución de proyectos.
4.1. La modificación de los cauces o caudales que ellos condu-

cen por los titulares de derechos no consuntivos.
Es sabido que para la operación de centrales hidroeléctricas es
necesaria la formación de embalses que contenga gran cantidad de
agua. Es evidente que para la formación de aquéllos o por efec-

to de tal creación, según el caso, se produce alguna alteración
del cauce de las aguas. El problema se presenta cuando, quien
está ejecutando el proyecto, requiere para la operación de las
obras la modificación del curso normal de las aguas, ya sea
modificando los cauces, ya sea modificando los caudales que
ellos contienen.
Para precisar los términos de la discusión conviene tener pre-
sente que nadie duda que el titular del derecho de aguas no con-
suntivo tiene el derecho de tomar las aguas y la obligación de res-
tituirlas. La cuestión es ¿en qué momento está obligado a efectuar
la restitución? Para algunos, la restitución debe proceder inmedia-
tamente después del uso del agua, sin que pueda mediar alteración
de su curso o caudal. Para otros, es posible que exista tal alteración
siempre que en definitiva se produzca la devolución de las aguas
aun cuando sea a un ritmo distinto del natural.
La Dirección General de Aguas ha insistido en la primera alter-
nativa. Se funda en una interpretación del art. 14 del Código de
Aguas. Para este organismo la obligación de restitución implica la
devolución del agua en forma "instantánea" tan pronto efectuado
el uso del agua, no pudiendo el titular del derecho alterar el ritmo
normal de las aguas.
La doctrina se inclina por aceptar la segunda alternativa. Se
postula la inconsistencia de la interpretación de la Dirección, en
cuanto que desde el momento en que existe una distancia entre el
punto de captación y el de restitución de las aguas, es físicamen-
te imposible una devolución instantánea. Se agrega además que
el art, 14 en parte alguna realiza esta exigencia, sólo impone la
obligación de no perjudicar los derechos de terceros, pero no la
de no alterar el ritmo natural. Lo que la ley permite, se agrega, es
"emplear el agua", de forma que ella puede usarse y dicho uso
puede implicar (y de seguro no puede ser naturalmente de otra
2 JJ
DERECHO DE AGUAS
forma) que el agua se "gaste" siendo la devolución de ella distin-

ta a su extracción 222 .
La cuestión no ha sido resuelta en forma clara por la jurispru-
dencia.
4.2. La constitución de servidumbres. Contraposición entre ley

eléctrica y Código de Aguas.
La ley eléctrica contempla sus propias reglas respecto de las servi-
dumbres, que son de carácter más restringidas que la regulación que
de ellas ha realizado el Código de Aguas. En efecto, normalmente la
constitución de una servidumbre eléctrica está limitada al territorio en
el cual se ha otorgado la concesión eléctrica de que se trate.
Así es posible que el titular de la concesión eléctrica que es
titular a la vez de derechos de aguas, pretenda recurrir a las servi-
dumbres del Código de Aguas para constituir alguna que no le
ampara la legislación eléctrica.
La cuestión no se ha planteado por la doctrina. Nos parece, aun
cuando la cuestión requiere de mayor análisis, que no existe incon-
veniente alguno para que quien es titular de una y otra concesión
opte por el sistema que le sea más apropiado para constituir las ser-
vidumbres, lo que implica, como es evidente, que elegido uno u otro
camino deberá respetar las reglas propias de cada cuerpo legal.
Cuestión distinta es la posibilidad de estimar posible que el
titular de las concesiones combine las reglas de distintos cuerpos
legales en su favor. Tomando lo que le sea mas favorable de una y
otra. Nos parece que esta posibilidad debe ser descartada. Se trata
tanto de las normas eléctricas como las de aguas de derechos es-
222
Al respecto AYLWIN, Tomás. "Derechos de Aprovechamiento de Aguas no con
suntivos y regulación de caudales". Revista de Derecho de Aguas, Vol. 4, año 1993.
trictos, cuyas normas están fundadas en la regulación eficiente de

cada sector, de manera que sus estatutos deben aplicarse comple-
tos.
4.3. La modificación de los derechos de aprovechamiento de

aguas una vez otorgados.
Este problema es típico del derecho de aguas chileno. El se
presenta en todo orden de actividades. Sin embargo, hemos prefe-
rido tratarlo en este párrafo, pues los casos más habituales que han
dado lugar al pronunciamiento de la jurisprudencia se han presen-
tado justamente con ocasión de la ejecución de proyectos, en espe-
cial los llamados eléctricos.
Como hemos dicho, las obras de instalación de obras eléctricas
son complejas. Por lo mismo, es habitual que el proyecto original
ideado sufra alteraciones una vez llevado a la ejecución en terreno,
obligando a la modificación de la forma en que han sido obtenidos
los derechos de aguas, en especial los no consuntivos. En efecto,
en estos derechos debe indicarse el punto de captación y el de res-
titución de las aguas. Son justamente algunos de estos puntos los
que deben ser alterados.
Enfrentados al problema surgen dos cuestiones:
1) Es posible el cambio posterior de la ubicación de los dere-
chos de aprovechamiento.
2) En caso de aceptar la posibilidad ¿cómo debe efectuarse
dicho cambio?
Ambas cuestiones son discutibles. Respecto de lo primero nos
parece que no hay razón alguna para negar la posibilidad de que el
interesado titular de un derecho no puede modificar los puntos
dónde capta las aguas y en su caso dónde se restituyen (si éste es
no consuntivo). Cuestión más discutible (en principio nos nega-
mos a tal posibilidad) es la posibilidad de que se pueda alterar
derechamente el cauce de donde se extraen las aguas.
DERECHO DE AGUAS 2 J J
Respecto de lo segundo, la Contraloría General de la Repúbli-

ca ha señalado, que la solicitud dirigida en orden a la alteración de
los cambios de puntos de captación y/o restitución de las aguas
debe someterse al procedimiento general administrativo. Queda
claro que considera legales esos cambios, pero exige que se some-
tan al procedimiento en especial para garantizar la debida publici-
dad respecto de terceros que puedan estimarse afectados por dicho
cambio.
4.4. El peijuicio a los terceros, titulares de derechos en la mis-

ma fuente.
Por último, hemos querido tratar otra de las cuestiones habi-
tuales frente a la ejecución de proyectos. Es normal, así lo muestra
la jurisprudencia de los últimos años, que los usuarios de aguas de
la localidad o sector en que el proyecto pretenda ejecutarse se sien-
tan amenazados. En efecto, aun el uso no consuntivo de las aguas
genera desgaste y consumo de ellas, sea por evaporación, escurri-
miento, etc. De esta forma, resulta evidente que las aguas que se
devolverán al cauce no serán las mismas que se extrajeron. A nues-
tro juicio el hecho de que la legislación de aguas haya omitido esta
simple constatación, es la principal fuente de los conflictos. Baste
leer el Código y su normativa complementaria para apreciar que
en ella se presenta una verdadera ficción, se supone que es posible
la devolución íntegra de lo extraído.
Aun si lo anterior no fuere estimado relevante (que insistimos
lo es), subsiste otra cuestión que contribuye al conflicto. El hecho
que una persona, para la ejecución de obra, intervenga las aguas,
para luego devolverlas, ello producirá una alteración al menos por
algún momento del curso normal de las aguas (o incluso perma-
nente si se acepta aquella posibilidad, según lo expuesto) que no
puede menos que afectar o cuando menos incomodar a quien tiene
derechos sobre las aguas.
De lo expuesto, el problema de la convivencia de los distintos

usuarios de las aguas no ha podido ser solucionado, y para algunos
autores se ha agravado por la legislación actual.
Para enfrentar este problema debe tenerse necesariamente pre-
sente algunas cuestiones:
4.4.1. El titular de un derecho consuntivo no tiene mejor dere-

cho que el titular de uno no consuntivo.
Existe una creencia, aun en al menos parte del mundo jurídico,
de que los derechos consuntivos (en especial si son permanentes)
tienen mayor protección que las otras categorías. Es obvio que son
ellos más completos. Pero debemos aclarar que no son legalmente
derechos de mejor entidad que otros, en particular que los no con-
suntivos. De esta forma no hay razón alguna (en la legislación chi-
lena actual) para dar preferencia a unos sobre otros por su sola
naturaleza.
Estimamos prudente estudiar mecanismos, a nivel legislativo,
que permitan solucionar estos problemas. Una buena fórmula nos
parece el ejemplo francés, que ya hemos citado. Recordemos que
de acuerdo a él las sentencias dictadas en cuestiones de aguas se
transforman en reglamentos permanentes de convivencia entre los
que han participado en el pleito. Podemos agregar que pudiera es-
tablecerse la posibilidad de que otros usuarios de las mismas aguas
pudieran verse vinculados a estos reglamentos permanentes, sea
voluntariamente, sea compulsivamente.
Ahora enfrentados al problema, en especial la judicatura, con
la legislación actual la solución de los conflictos es difícil. Tal vez
las alternativas de solución deban encontrarse como tantas veces,
en los principios generales del derecho. Al respecto serán de utili-
dad la teoría del abuso del derecho y la doctrina, poco elaborada
en Chile, de las relaciones de vecindad.
Cada uno de los problemas que hemos reseñado permitirían

largas exposiciones y discusiones. Nos basta a este efecto haberlas
planteado. Esperamos aportar a ellas en el futuro.
Algunas normas transitorias

de interés contenidas en la ley 20.017
Cabe aclarar que no se eliminan las reglas transitorias del texto

original del Código. En verdad, como hemos explicado en otra opor-
tunidad, estas normas, en especial los artículos 1 y 2 transitorio, se
han convertido en la práctica en reglas de aplicación permanentes.
Tal es así que incluso la ley N° 20.017, modifica algunos aspectos
menores de ellas. La verdad, como reclama gran parte de la doctrina
autorizada, estas reglas debieron ser finalmente derogadas pues se
prestan en la práctica para todo tipo de abusos, en especial la llama-
da "regularización del art 2° transitorio", que en la realidad se ha
convertido en una forma de adquirir derechos de aprovechamiento,
sin cumplir las exigencias legales y aun en fuentes agotadas.
Ahora bien, la ley 20.017 contiene sus propias reglas de transi-
ción, que a su vez han sido precisadas por la ley N° 20.099. Las
que creemos fundamentales son:
El art. Ia transitorio.
Que se refiere a las solicitudes de derecho de aprovechamiento
que se encuentran pendientes, señalando que deberán adecuarse a
las disposiciones de esta ley, requiriendo información y antece-
dentes necesarios por parte de la autoridad. La constitucionalidad
de esta exigencia es al menos dudosa.
Con relación a las solicitudes de derecho de aprovechamiento
pendientes de resolver y que sean incompatibles entre sí, según lo
dispone el art. 142, serán objeto de remates que los realizará la
Dirección.
Tratándose de los derechos de aprovechamiento de aguas solicita-

dos que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de publicación
de la presente ley, los cuales puedan ser constituidos en carácter provi-
sional y que sean incompatibles también serán objeto de remates.
El art. 2o transitorio.
Establece la manera de contar plazos de no utilización de las
aguas señalados en el número 1 del artículo 129 bis 4, éstos co-
menzarán a regir a partir del 1 de enero del año siguiente al de la
fecha de publicación de esta ley. Cuando se traten de derechos de
aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con posteriori-
dad a tal fecha, los plazos se computarán desde la fecha de consti-
tución o reconocimiento.
Con relación a la patente, solo entrará en vigencia a contar del
día primero de enero del séptimo año siguiente al que se publique
la ley. El plazo es evidentemente exagerado, pero representa la
fórmula de transacción que permitió la aceptación de reforma por
los sectores que se consideran perjudicados por ella.
El art. 3o transitorio
Dispone que la Dirección constituirá derechos de aprovecha-
miento, según corresponda con el carácter de consuntivos, defini-
tivos, permanentes y de ejercicio continuo hasta por un caudal de
dos litros por segundo, con relación a las solicitudes presentadas
hasta el 1 de enero del año 2000.
Para constituir estos derechos de aprovechamiento, se requerirá;
1) La solicitud deberá contener las menciones a que se refiere
el artículo 140 del Código de Aguas.
2) Se deberá acreditar que se han realizado las publicaciones
de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 del Código de Aguas.
3) Cuando se trate de aguas subterráneas, se deberá acreditar el
dominio del predio donde éstas se captan o la autorización del
D E R E C H O DE A G U A S 2 J J
dueño del mismo. Si se encuentra en un bien nacional de uso pu-

blico, se deberá presentar la autorización de la autoridad bajo cuya
administración se encuentre, si es un bien fiscal, deberá acompa-
ñarse autorización del Ministerio de Bienes Nacionales.
4) Deberá demostrar el alumbramiento de las aguas en la obra
de captación.
5) Deberá demostrar que las obras de captación no se encuentren
ubicadas en las zonas señaladas en el inciso segundo del art. 63.
Art. 4o transitorio
Dispone que la Dirección constituirá derechos de aprovecha-
miento permanentes sobre aguas subterráneas por un caudal de
hasta 2 litros por segundo, para las Regiones Primera a Metropoli-
tana, ambas inclusive y hasta 4 litros por segundo en el resto de las
Regiones, sobre captaciones que hayan sido construidas antes del
30 de junio de 2004. Los interesados tienen un plazo de hasta seis
meses después de la entrada en vigencia de la ley para acogerse a
este beneficio. La ley 20.099 otorgó un nuevo plazo de 6 meses
para someterse al sistema transitorio.
Art. 5o transitorio
Para constituir el derecho de aprovechamiento, en virtud del
artículo anterior, se requerirá cumplir sólo con los siguientes re-
quisitos;
1) Solicitud deberá hacerse mediante formulario, ante la ofici-
na del servicio del lugar o ante el gobernador respectivo.
2) El peticionario deberá adjuntar a su solicitud el formulario
que alude el número anterior, documento que acredite el dominio
del inmueble en que se ubique la captación o la autorización de su
dueño que conste en un documento firmado ante notario. Asimis-
mo junto con su solicitud el peticionario deberá acompañar todos
los documentos que acrediten la antigüedad de la obra y el caudal
susceptible de ser constituido. En caso que no disponga de ellos,

bastará con una declaración jurada.
3) Realizada la solicitud, la Dirección deberá hacer una visita a
terreno con el fin de verificar la existencia de la obra de captación,
el caudal posible de extraer y si ella cumple con la antigüedad
requerida por el artículo anterior.
4) Las obras de captación deberán estar situadas fuera de las
zonas señaladas en el inciso segundo del art. 63 (declaración de
zona de prohibición).
5) Cumplidos los requisitos señalados en el presente artículo,
la Dirección General de Aguas constituirá el derecho de aprovecha-
miento de aguas subterráneas, para lo cual podrá dictar una o varias
resoluciones que incluyan un conjunto de solicitudes involucradas.
6) La Dirección publicará en su oportunidad el hecho de haber-
se dictado la resolución que constituyó los derechos en conformi-
dad con lo dispuesto por el presente artículo, dicha publicación se
hará una sola vez en el Diario Oficial los días 1 ó 15 del mes que
corresponda, en un plazo máximo de dos meses contados desde la
fecha de toma de razón de la respectiva resolución. Son deducibles
en contra de la resolución los recursos que se refieren en los
arts. 136 y 137 del Código de Aguas.
Art. 6o transitorio
Para otorgar el derecho de aprovechamiento de conformidad
con lo dispuesto en el artículo anterior será necesario que previa-
mente, el comité de agua potable rural se constituya en una coope-
rativa o cualquier persona jurídica que represente dicho comité,
respecto de pozos construidos hasta antes del 31 de diciembre de
2004, en cuyo favor, se constituirá el respectivo derecho de apro-
vechamiento de conformidad a lo dispuesto en el artículo anterior
y sin los límites de caudal establecidos en el inciso primero del
art. 4 o transitorio.
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Revista de Derecho Universidad Católica de Chile.
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Fallos del Mes.
Gaceta de los Tribunales.
Revista de Derecho Privado de Madrid.
Revista del Notariado.

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1. El Código Chileno de Aguas no regula todas

2. Naturaleza del agua como bien jurídico, supues-

1. Derecho de Aprovechamiento. Concepto 42

1. Los procedimientos administrativos 137

1. Comentarios previos 157

5. Características de las asociaciones 172

La motivación de esta obra, de la que existió una primera edi-

1.1. Una reseña histórica y apuntes de derecho comparado.

lían correr o fluir (flumina privata). En todo caso el uso público de

Una ley del año 1992 ha modernizado el sistema francés esta-

El derecho español, de evidente influencia en el nuestro, tomó

célebres por ser inspiración del chileno, tales como el Sardo, el de

Tal es así que normas similares se pueden encontrar en la legisla-

Para concluir, las mismas reglas centrales que se han venido

1.2. La evolución en el Derecho Nacional 14 .

El Proyecto Inédito, bajo el título "De los Bienes Nacionales",

y distinguió ahora entre las aguas y sus cauces y, por lo mismo, no

L I R A OvALLe. Samuel, Derecho de Aguas ante la cátedra, pág. ] 4 Ed. U. Católica

de Chile. Colección Manuales Jurídicos N° 1.

crea y seguirá creando conflictos locales de compleja solución sin

1.3. Las leyes Especiales y los Códigos de Aguas. La Ley de

En el año 1922, la ley N° 2.139 estableció las asociaciones de

República, no podían adquirirse por prescripción, debía indicarse

Acorde a estas nuevas ideas se contempla la libre transferencia

2.- Naturaleza del derecho de aguas.

La doctrina moderna ha aceptado (como parece ser propio de

considerado una disciplina autónoma del derecho o al menos debe

2.1. Derecho público o privado. Discusión superada 24 .

Como explica René Savatier existió, en una primera etapa, la

2.2. Es un derecho instrumental.

grandes pretensiones, lo que queremos explicar es que, a diferen-

2.3. Normalmente está contenido en leyes dispersas 30 .

La aclaración anterior es válida en gran número de legislacio-

2.4. Su especial objeto de estudio desafía los conceptos civiles

Aceptado la existencia de "dominio público sobre las aguas",

3.- Principios del derecho de aguas.

Como disciplina básicamente instrumental es difícil encontrar

Es indudable que los grandes principios en virtud de los cuales

3.1. Tratándose de las fuentes naturales de mayor tamaño, el

3.1. El Estado como dueño virtual de las aguas.

do se le reserva el dominio de las aguas» pero no un dominio

la misma que se precipita como lluvia, de forma tal que no puede

3.2. La sustentabilidad de la explotación del recurso.

3.3. Tendencia al colectivismo.

WOLFF en el Tratado de Derecho Alemán, Ennecerus, Martin y Wolff.

3.4. Se limita la propiedad privada de las aguas. Pero se acepta

minos que la legislación local se los atribuya. De esta forma, el

3.5. El principio de la unidad de la corriente.

defectos señalados en el texto original que las aguas subterráneas

4.- Alternativas en el derecho de aguas para la regulación del

Aceptado en general que las aguas son de dominio público,

4.1 .Las aguas son bienes nacionales de uso público. Tendencia

que en algunas hipótesis - d e lo que en legislaciones pretéritas eran

4.2.La desafectación de las aguas como supuesto del uso ex-

Dada esta particularidad del derecho de aguas, es legítimo pre-

do en el derecho concedido. Ahora, mientras no las usa, nada des-

4.3. Como se ha dicho el principio es que las aguas son bienes de