Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FEDERAL 1

12823/2020

BUENOS AIRES CONTAINER TERMINAL SERVICES SA c/ EN-

M TRANSPORTE DE LA NACION Y OTRO s/CONTRATO
ADMINISTRATIVO

Buenos Aires, de septiembre de 2021.- AL

Y VISTOS; CONSIDERANDO:
1º) Que con fecha 28/08/21 la actora formula precisión,
transformación y ampliación de la demanda entablada en autos.
Señala que se interpone acción de nulidad en los términos de los arts.
3, 7, 8, 14 y 23 LNPA y los arts. 382, 383, 386/390 CCyCN, contra el
Estado Nacional -Ministerio de Transporte-, contra la Administración
General de Puertos Sociedad del Estado (AGPSE) y contra la
Subsecretaría de Puertos, Vías Navegables y Marina Mercante (en su
calidad de Autoridad de Aplicación de la ley 24.093).
Refiere que el 18/09/20 la AGPSE rechazó por
improcedente el pedido de prórroga efectuado por BACTSSA
respecto del Contrato de Concesión sobre la Terminal Nº 5 (Licitación
Pública Nacional e Internacional Nº 24/15), y sostiene que dicho acto
de la AGPSE resulta nulo de nulidad absoluta porque viola e incumple
el decreto 870/18 del Poder Ejecutivo Nacional, cuyo art. 5º
expresamente nomina e incluye al contrato que titulariza la accionante
sobre la Terminal Nº 5 como contrato de concesión sujeto a prórroga
administrativa. En este sentido, afirma que además de violar la
jerarquía normativa y el decreto 870/18, que se incumple
explícitamente por resolución de autoridad inferior incompetente para
el caso, se viola también el principio constitucional de igualdad ante
la ley que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional, toda vez
que mediante el acto impugnado se negó a BACTSSA (Terminal Nº
5), lo que antes se había concedido al prorrogar la vigencia de los

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contratos de concesión de las Terminales Nº 1, 2, 3 (concesionaria
TRP S.A.) y 4 (concesionaria Terminal 4 S.A.) de Puerto Nuevo por
“Actas Acuerdo” de la AGP de fecha 15/05/20, ratificadas por
Resolución nº 120/20 del Ministerio de Transporte de fecha 20/05/20.
Destaca que ni el Ministerio de Transporte ni la AGPSE
pueden sustituir ni modificar la voluntad expresa y manifiesta del
Poder Ejecutivo Nacional, como Estado Concedente, de prorrogar las
tres concesiones portuarias existentes a la fecha del dictado del
decreto 870/18 y hasta la realización de una nueva licitación pública
nacional e internacional. En consecuencia, concluye que prorrogar
sólo dos concesiones de las tres abarcadas por la norma, prefigurando
de antemano unas bases y condiciones licitatorias que contemplan un
esquema de cinco terminales gestionadas por dos empresas
operadoras, constituye un verdadero desvío de poder, ya que se está
ejecutando una norma en contra de sus propias previsiones y
estipulaciones, su motivación y su finalidad.
En síntesis, manifiesta que el acto de rechazo de la
prórroga de la concesión por AGPSE a BACTSSA (de fecha
18/09/20) es nulo en términos absolutos e insanables, por incumplir
normas administrativas de superioridad jerárquica como el decreto
870/18 -que admite expresamente la prórroga para la concesión de
todas las terminales del Puerto Nuevo de Buenos Aires, entre ellas la
de la Terminal Nº 5- y la propia Resolución nº 120/20 del Ministerio
de Transporte -que autorizó la prórroga para las otras terminales-, en
violación del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la
Constitución Nacional.
Asimismo, solicita que se declare la nulidad de las “Actas
Acuerdo de Prórroga del Plazo de Concesión” suscriptas el 15/05/20
entre AGPSE y Terminal Río de la Plata S.A. y Terminal 4 S.A., por
haber sido negociadas y celebradas por dicha Sociedad del Estado sin
la necesaria competencia en razón del grado, al no haber delegación

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expresa del Estado Concedente que pueda ser invocada

legítimamente, y por tratarse de actos nulos de nulidad absoluta no
susceptibles de ratificación. En este punto, señala que las citadas
Actas Acuerdo ilegítimamente incorporadas a la Resolución nº 120/20
del Ministerio de Transporte como Anexo I y Anexo II, fueron
negociadas, preparadas y celebradas por la AGPSE sin ningún tipo de
autorización previa ni delegación expresa y/o manifiesta por parte del
Poder Ejecutivo Nacional como Estado Concedente.
Por último, la accionante peticiona que se declare la
nulidad de las “Addendas” de fecha 30/04/21 que pretenden prorrogar
la vigencia de las concesiones de las otras dos concesionarias del
Puerto Nuevo de Buenos Aires hasta el 31/05/24, como así también de
todos los actos jurídicos derivados de las mismas que han facilitado la
vulneración de los derechos de la parte actora, favoreciendo de modo
ilegítimo a las restantes concesionarias, en notoria violación del
principio de competencia, de igualdad, de motivación suficiente, de
finalidad o no desviación de poder y de exclusión ilícita del
procedimiento concursal de competencia pública a través de la
licitación pública explícitamente mandada por ley y dispuesta por el
aún vigente decreto 870/18.
En este sentido, afirma que dichas “Addendas” han sido
proyectadas, negociadas y celebradas por la AGPSE en violación
flagrante de las disposiciones del decreto 870/18 y de las resoluciones
nº 1064/18 y 65/20 del Ministerio de Transporte de la Nación, pues
han exorbitado adjetiva y sustantivamente el corpus normativo
vigente, que dispone en forma clara e indubitable el otorgamiento de
prórrogas contractuales a la totalidad de las concesiones de las
Terminales del Puerto Nuevo de Buenos Aires con la motivación y
finalidad de unificar todos sus vencimientos con la fecha de toma de
posesión del nuevo adjudicatario que en carácter de operador único
habrá de hacerse cargo de la construcción, conservación y explotación

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del Puerto Nuevo de Buenos Aires bajo una única Terminal surgida de
la subsunción de las terminales preexistentes, bajo la figura de la
Concesión de Obra Pública. Así, destaca que la AGPSE, sin
competencia por su grado ni delegación o autorización administrativa
alguna, preparó, negoció y celebró instrumentos jurídicos bilaterales
(las “Addendas”) con las empresas concesionarias Terminal 4 S.A. y
Terminales Río de la Plata S.A. arrogándose el del Estado
Concedente, y mediante las cuales se pretende extender –un año antes
de su vencimiento- el plazo de vigencia de sus contratos hasta el
31/05/24 y crear a favor de la empresa Terminal 4 S.A. una nueva
concesión en el Puerto Nuevo de Buenos Aires sin licitación y por
“anexión” administrativa de un “terreno lindero” (el muelle completo
de la Terminal 5, junto con sus zonas logísticas, operativas y
administrativas) que duplica el área de concesión.
En ese marco, solicita el dictado de una medida cautelar
que disponga:
a) la suspensión en todos sus términos de la ejecución y
aplicación de las Addendas al Acta Acuerdo de Prórroga del Plazo de
concesión Licitación Pública Nacional e Internacional Nº 6/93 y
Transición -de fecha 30/04/21-, suscriptas entre AGPSE y Terminal 4
S.A. y entre AGPSE y Terminales Río de la Plata S.A. En especial,
respecto de ambas Addendas, también solicita que se suspenda la
ejecución del traspaso a favor de Terminal 4 S.A. y/o de Terminales
Río de la Plata S.A., per se, o a través de las Empresas de Servicios
Portuarios con las que venían operando, de los trabajadores
pertenecientes a las entidades gremiales que prestan servicios para
BACTSSA. Además, peticiona que se suspenda la anexión del muelle
de la Terminal 5 y la superficie a cargo de BACTSSA por la firma
Terminal 4 S.A.;
b) la suspensión en todos sus términos de los hechos,
actos jurídicos y/o acuerdo o contratos derivados y/o consecuentes de

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las Addendas mencionadas en el punto a), celebrados y/o ejecutados

por la AGPSE, Terminal 4 S.A. y Terminales Río de la Plata S.A.;
c) la suspensión en todos sus términos de la ejecución del
procedimiento de finalización de la vigencia del Contrato de
Concesión sobre la Terminal 5, solicitando expresamente que se
asegure a BACTSSA el ejercicio pleno y regular de la concesión,
debiendo arbitrarse las medidas administrativas necesarias,
incluyendo las comunicaciones con la Administración General de
Aduanas para el mantenimiento de los permisos aduaneros, con la
Prefectura Naval Argentina para el mantenimiento de las
autorizaciones y permisos de navegación, maniobras y uso del muelle,
entre otros que resulten necesarios para la regular y ordinaria
operación comercial de la concesión portuaria.
Además, peticiona que la medida cautelar que se ordene
rija hasta tanto recaiga resolución firme y definitiva sobre el fondo de
la cuestión en las presentes actuaciones, en atención a la complejidad
y a la naturaleza de las pretensiones sustantivas incoadas,
declarándose inaplicable el plazo límite cautelar previsto por el art. 5º
de la ley 26.854.
2º) Que, habiéndose ordenado la producción del “informe
previo” en los términos del art. 4º de la ley 26.854 a las demandadas,
con fecha 09/09/21 se presenta la codemandada Ministerio de
Transporte, produce el “informe previo” en los términos del art. 4º de
la ley 26.854 y solicita se declare que la medida peticionada ha
devenido abstracta, en virtud de que por la medida cautelar dispuesta
por la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal el 13 de mayo de 2021 y aclarada el 20 de
mayo de 2021, y demás actos dictados en consecuencia, BACTSSA
ya goza plenamente de sus pretensiones. Resalta que “…el alcance
otorgado por la Cámara a su sentencia abarca a todos los pedidos
concretos que hacen a su interés y que ahora encausa bajo esta

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pretendida ampliación de medida cautelar. Por lo que no cabe duda
alguna que la pretendida ampliación de medida cautelar solicitada
pierde toda virtualidad, por cuanto ha devenido abstracta, resultando
inoficioso un pronunciamiento de V.S. al respecto”.
En este sentido, sostiene que quedó suspendida la
ejecución del traspaso de los trabajadores de BACTSSA previsto en
las Addendas y la anexión del muelle de la Terminal 5 y la superficie
a su cargo, los que dependían de su salida del Puerto, que no se
verificó por vigencia de la actual medida cautelar dictada en autos. A
lo que añade que “de hecho, BACTSSA se encuentra, por el alcance
que se le dio a la medida cautelar dictada en autos, habilitada para
operar”.
Respecto de la solicitud de la actora relativa a que la
medida cautelar deberá regir hasta tanto recaiga resolución firme y
definitiva, señala que ello constituye la reedición de un planteo ya
desestimado y no impugnado por BACTSSA, pues en su original
solicitud cautelar ya había formulado idéntica pretensión por similares
razones, la que fue desestimada en todas las instancias.
Además, efectúa un planteo de falta de legitimación
pasiva con fundamento en que toda vez que las actuaciones
principales resultan del vínculo contractual entre la firma BACTSSA
y la Administración General de Puertos Sociedad del Estado por
imperio de la Licitación Nº 24/15, frente a una eventual sentencia
favorable a los intereses del actor, no podría ser el Ministerio de
Transporte el sujeto pasivo obligado al cumplimiento de la pretensión
de la actora, por cuanto no reviste la titularidad de la relación jurídica
sustancial discutida en autos.
Luego, opone como defensa previa la falta de
agotamiento de la vía administrativa en los términos del art. 30 de la
ley 19.549 y su decreto reglamentario. Argumenta que la actora no ha
interpuesto el pertinente reclamo administrativo previo, el cual supone

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un presupuesto necesario para tener por habilitada la instancia

judicial. Señala que la actora también ha omitido plantear el recurso
de alzada prescripto por el art. 4 del decreto 1883/91 respecto a todos
los actos emitidos por la AGP cuya nulidad invoca, y que tampoco ha
cumplido con ese recaudo respecto a los actos del Ministerio de
Transporte de los que se agravia, por ejemplo, la Resolución nº
120/20.
A su vez, manifiesta que la petición de la actora para que
se suspendan los efectos de las Addendas implica afectar cuestiones
de naturaleza contractual ajenas al pleito, y afectaría derechos de
terceros que nada tienen que ver con la vinculación de la AGPSE con
la actora, cuyos efectos podrían traer aparejados reproches de índole
patrimonial hacia el propio Estado Nacional.
Sostiene que la ampliación de la medida cautelar
requerida por la actora es también improcedente, toda vez que desde
el dictado de la medida cautelar dispuesta por la Excma. Cámara el
13/05/21, “no se ha producido ninguna nueva circunstancia que
justifique tal pedido, que de modo alguno haya perjudicado el derecho
de BACTSSA o que de modo alguno le permita verosímilmente temer
que la medida cautelar dictada no podrá cumplir con su finalidad”. En
este punto, indica que “muy por el contrario, cuando la actora
consideró que la medida cautelar dispuesta no era suficiente para
cumplir su finalidad, requirió a V.S. que intime a la Dirección General
de Aduanas y a la Prefectura Naval Argentina a que le dé
cumplimiento y obtuvo su objetivo en forma inmediata”.
Asimismo, destaca que los únicos actos que la actora
pretende plantear como nuevos y como fundamento de su solicitud
son las Addendas (aunque se firmaron el 30 de abril de 2021) y ellas
no generaron ningún tipo de amenaza para los derechos que la actora
pretende resguardar en esta acción.

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 Finalmente, efectúa una descripción de la normativa en
cuestión y explica las diferencias que a su entender existirían entre los
regímenes jurídicos que serían aplicables a BACTSSA y a las otras
concesionarias de las terminales del Puerto Nuevo de Buenos Aires, y
que motivarían el diferente trato de que habrían sido objeto.
3º) Que, con fecha 15/09/21 la codemandada
Administración General de Puertos Sociedad del Estado produce el
“informe previo” en los términos del art. 4º de la ley 26.854, y afirma
que la ampliación de la medida cautelar que solicita la actora “…
pretende tutelar situaciones que ya se encuentran debidamente
protegidas por la medida precautoria ya dictada en autos”. En este
sentido, sostiene que “con el alcance dado por la Sala IV del fuero en
la sentencia del pasado 20 de mayo, se han suspendido todos los
efectos que puedan derivarse de los actos celebrados por mi mandante
con motivo de la cautelar oportunamente ordenada, por lo que llama
la atención que ahora se pretenda una resolución precautoria bajo los
mismos alcances sin que se haya acreditado situación y/o extremo
alguno que viabilice el dictado de una medida distinta”.
A lo que agrega que, como consecuencia el alcance dado
por la Sala IV a la medida cautelar ordenada en autos, actualmente la
actora “…cuenta con una medida cautelar basada sobre la
imposibilidad de alterar el status quo ante, lo que implicó LA
INMEDIATA SUSPENSION DE TODOS LOS EFECTOS
DERIVADOS DE LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN MÁS ALLÁ DEL PASADO 15 DE MAYO DE 2021”.
En este punto, destaca que “…la actora hoy cuenta con TODAS las
habilitaciones administrativas dadas por los organismos del ESTADO
NACIONAL con competencia en materia portuaria, para mantener su
condición operativa más allá de su vencimiento contractual ya
operado, por lo que en consecuencia (…) se han suspendido todos los

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efectos de la finalización de dicho contrato por imperio de la manda

en cuestión y actualmente vigente”.
Asimismo, manifiesta que el pedido de ampliación de
medida cautelar resulta improcedente por abstracto, ya que recae
sobre pretensiones que o bien ya le fueron concedidas, o bien ya le
fueron denegadas y que injustificadamente pretende reeditar, o bien
porque son prematuras de considerar. En este orden de ideas, resalta
que si bien la resolución del 20/05/21 de la Sala IV de la Cámara
resultó excesiva por extra petita -y así lo sostuvo su parte en el
recurso de queja por recurso extraordinario denegado interpuesto el
1/07/21 ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “…lo cierto
es que el alcance dado por la Cámara a su sentencia abarca a todos los
pedidos concretos que hacen a su interés y que ahora encausa bajo
esta pretendida ampliación de medida cautelar”.
A lo que añade que “quedó suspendida la ejecución del
traspaso de sus trabajadores previsto en las Addendas, la que dependía
de su salida del Puerto BUENOS AIRES como se desprende de ellas
y que hasta el momento no se concretó; y también quedó suspendida
la anexión del muelle de la Terminal 5 (hoy aun explotado por la
actora como consecuencia de la cautelar vigente) y la superficie a su
cargo, que de igual manera estaba subordinada por la Addenda de
Terminal 4 al mismo hecho de su salida del Puerto que no se verificó
(es decir, los puntos i y ii de sus pedidos, son abstractos por la
vigencia de la actual medida cautelar)”. Además, afirma que “quedó a
su vez evidentemente alcanzada por la medida cautelar y por lo tanto
suspendida, la ejecución del procedimiento de finalización de la
vigencia del Contrato de Concesión de la Terminal 5 (es decir, lo
individualizado en el punto iv, también es abstracto)”.
Por lo demás, sostiene que los permisos de uso que tiene
BACTSSA en el ámbito del Puerto Buenos Aires también se
mantienen vigentes como consecuencia de la medida cautelar dictada

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en autos, así como también se le aseguró “…el ejercicio pleno y
regular de la concesión, arbitrándose las medidas administrativas
necesarias para la ordinaria operación comercial de la concesión
portuaria. Sobre este punto, basta con observar las respuestas dadas en
autos por oficio DEOX de AFIP - DGA de fecha 2/08/21, la respuesta
de PREFECTURA NAVAL ARGENTINA por el oficio DEOX de
fecha 10/08/21 y la propia presentación de mi parte del 16 de julio de
2021. De hecho, la actora se encuentra, por el alcance que se le dio a
la medida cautelar dictada en autos, habilitada para operar (es decir, el
pedido del punto v, también es abstracto”.
En conclusión, la codemandada AGPSE indica que
“cuatro de los seis puntos requeridos por la actora se encuentran ya
vigentes por el alcance dado a la actual medida cautelar otorgada por
la Sala IV del fuero, lo que torna a su nueva solicitud abstracta por
manifiestamente superflua”.
Luego, señala que el pedido identificado en el punto (vi)
en cuanto a que la medida cautelar deberá regir hasta tanto recaiga
resolución firme y definitiva, resulta la reedición de un planteo ya
desestimado y no impugnado por la actora en la instancia procesal
correspondiente.
A su vez, refiere que la cuestión solicitada en el punto iii
relativa a prórroga propiciada por las Addendas respecto de las
concesionarias de las otras terminales, también es abstracta, en este
caso por prematura, ya que -particularmente en el tópico de la
mencionada prórroga- las Addendas “…están suscriptas ad
referéndum del Ministerio de Transporte de la Nación (ver párrafo
final de las Addendas) y esta aprobación todavía no fue dispuesta, por
lo que cualquier presunto agravio que la actora podría llegar a exhibir
sobre el punto, no sería siquiera actual”. A lo que añade que “…en
todo caso, ratificadas que sean las Addendas en cuestión, debería
acreditar cuáles son los extremos que las mismas interfieren en su

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normal desarrollo operativo en función del sentido dado por la Sala IV

a la medida cautelar ya obtenida en autos”.
Finalmente, al igual que la codemandada Ministerio de
Transporte de la Nación, la AGPSE efectúa una descripción de la
normativa en cuestión y explica las diferencias que a su entender
existirían entre los regímenes jurídicos que serían aplicables a
BACTSSA y a las otras concesionarias de las terminales del Puerto
Nuevo de Buenos Aires, y que motivarían el diferente trato de que
habrían sido objeto.
4º) Que con fecha 24/09/21 la parte actora contesta el
traslado dispuesto el 21/09/21 respecto de los informes presentados
por las codemandadas Ministerio de Transporte y Administración
General de Puertos S.E., solicitando que se dicte la medida cautelar
solicitada en la forma y con el alcance oportunamente peticionados.
Afirma que, al contrario de lo manifestado por las
codemandadas en sus escritos en responde, las “Addendas” en
cuestión se activaron parcialmente contra los derechos y los legítimos
intereses de BACTSSA.
Por un lado, argumenta que un mes después de dictada la
medida cautelar en autos, la Federación Marítima Portuaria y de la
Industria Naval de la República Argentina (FEMPINRA) celebró un
Acta -en fecha 16/06/21- con las dos restantes concesionarias
portuarias, TRP S.A. y Terminal 4 S.A., en el que se encontraba
presente un asesor de la AGPSE, por la que dispusieron activar,
complementar y ampliar el Acta Acuerdo de Traspaso Laboral de
fecha 28/04/21 que forma parte de las “Addendas” en cuestión como
anexo, activando la “Gratificación Extraordinaria por Única Vez por
Traspaso” de $350.000 por trabajador. Así, refiere que la citada acta
dio lugar inmediatamente al reclamo formal de la FEMPINRA
dirigido a BACTSSA para que pague dicha “gratificación
extraordinaria” de $350.000 a cada trabajador por tratarse de una

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suerte de nuevo estándar acordado sectorialmente en el Puerto de
Buenos Aires. Señala que envió con fecha 22/06/21 notas al
Ministerio de Transporte de la Nación, a la Subsecretaría de Puertos,
Vías Navegables y Marina Mercante, a la AGPSE y al Ministerio de
Trabajo, sin haber obtenido respuesta alguna de dichas autoridades.
En este sentido, destaca que la referida “gratificación extraordinaria”
negociada originalmente entre AGPSE, TRP S.A., Terminal 4 S.A. y
los sindicatos portuarios sigue pendiendo sobre la cabeza de
BACTSSA, y consiste en una amenaza actual y vigente, que en
cualquier momento puede ser reactivada.
Por otra parte, informa que las “Addendas” también se
han activado parcialmente en cuanto a la prórroga de los contratos de
concesión de Terminales Río de la Palta S.A. y Terminal 4 S.A. hasta
el 31/05/24. Menciona que por comunicaciones mantenidas con sus
antiguos clientes llegó a su conocimiento que las citadas operadoras
portuarias les han ofrecido contratos y acuerdos tarifarios en
condiciones de exclusividad por el plazo de 2 a 3 años, bajo la
seguridad de mantener sus contratos de concesión hasta el 31/05/24
tal y como estipulan las cláusulas segunda y quinta de las Addendas
suscriptas con Terminales Río de la Plata S.A. y Terminal 4 S.A.,
respectivamente. En este punto, destaca que esa actuación resulta a
todas luces irregular, pues se no puede legítimamente escindir de un
acto jurídico una cláusula singular por fuera de su necesaria
incardinación con la causa, el objeto y la finalidad del acto en
cuestión. De esta manera, sostiene que las mencionadas Addendas
fueron celebradas con causa eficiente en la salida de BACTSSA de la
Terminal 5, con el objeto de acordar con las restantes operadoras la
continuidad operativa y laboral del muelle y su área logística y del
personal afectado a su servicio y con la finalidad de mantener la plena
operatividad portuaria y la paz social; disponiéndose la extensión del
plazo de vigencia de los contratos de las restantes dos operadoras

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portuarias como compensación al esfuerzo adicional que efectuarían,

de manera de que pudieran lograr un nuevo equilibrio en sus
ecuaciones contractuales. En consecuencia, sostiene que, dado que
BACTSSA se ha mantenido en el ejercicio de sus derechos
concesionales sobre la Terminal 5 del Puerto Nuevo de Buenos Aires
y ha mantenido la totalidad de su planta laboral, alentar, permitir o
tolerar la activación singular de las prórrogas contractuales previstas
por las Addendas configura un enriquecimiento sin causa de las
mencionadas concesionarias y un empobrecimiento indebido del
Estado Concedente. Añade que ello afecta de manera actual y directa
los derechos contractuales y patrimoniales de BACTSSA, ya que no
puede competir en igualdad de condiciones ni recuperar su antigua
clientela cuando la AGPSE la trata de “ocupante precaria” de la
Terminal 5 y alienta, permite o tolera que las restantes dos operadoras
portuarias competidoras ostenten en el mercado derechos y
prerrogativas que no les corresponden, como son los derivados de las
prórrogas contractuales hasta el 31/05/24.
En suma, concluye que la celebración y ejecución de las
referidas Addendas le provocan un daño vigente y actual dado por el
pago de la millonaria “gratificación extraordinaria” y la activación
singular o individual de las cláusulas de prórroga por las que se
pretende compensar sin causa a las concesionarias competidoras de
BACTSSA con la extensión de sus contratos hasta el 31/05/24, en
grave detrimento del restablecimiento de sus operaciones comerciales
en el mercado local e internacional. Ello así, puesto que las Addendas
han sido activadas parcialmente en todo aquello que excede a la
ocupación física del predio objeto de la concesión, provocándole a
BACTSSA el temor fundado de tener que pagar alrededor de 175
millones de pesos a sus propios trabajadores para que no abandonen la
Terminal, y provocándole un grave perjuicio económico por las
dificultades de recuperación de su clientela y de acceso al mercado

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frente a las ofertas de mediano y largo plazo esgrimidas por sus
competidoras en virtud de prórrogas hasta mayo de 2024 que no les
corresponden.
En este sentido, precisa que desde el 13 de mayo del
corriente año, no ha atracado ni descargado ningún buque, “Cero”,
mientras que su parte paga a la AGPSE “la suma de ciento cincuenta
millones de pesos ($150.000.000.-) por mes, en concepto de mínimo
asegurado de tasas a las cargas (MATC), tasa de concesionario y
permisos de uso y ocupación. Y esto sin contar los salarios y
remuneraciones de más de 500 trabajadores y otros gastos y costos
operativos de la Terminal”.
5º) Que, por último, con fecha 28/09/21, la AGPSE
efectúa dos presentaciones, introduciendo sendas solicitudes.
Por un lado, solicita se rechace la nueva medida cautelar
peticionada -por estar fundada en una ampliación de demanda que no
se dirige a todas las partes afectadas-, o bien me abstenga de resolver
el planteo cautelar hasta tanto sea integrado el proceso con Terminales
Río de la Plata S.A. y Terminal 4 S.A., o bien previo a resolver
disponga su citación.
Por otra parte, peticiona el levantamiento de la medida
cautelar dictada por la Excma. Cámara el 13/05/21 y demás
resoluciones aclaratorias que se dictaron con posterioridad. A tales
fines, argumenta que la parte actora ha incurrido en un ejercicio
abusivo de sus derechos, dilatando por distintos medios el impulso de
la demanda interpuesta hace más de un año, con el único objeto de
prolongar los efectos de la medida precautoria concedida
oportunamente, en violación de al derecho de defensa de AGPSE y
del Estado Nacional.
6°) Que, de conformidad con lo hasta aquí relatado,
razones de orden netamente metodológico imponen dar tratamiento
los planteos efectuados, en el siguiente orden. Primeramente, el

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cuestionamiento relativo a la falta de agotamiento de la vía

administrativa. Segundo, el referido a la falta de legitimación pasiva
del Ministerio demandado, tercero, la citación de terceros planteada
con fecha 28 del corriente mes y año y, en caso de que tales
cuestionamientos sean desestimados, deberá abordarse la pretensión
cautelar solicitada en cuarto lugar. Por último, en virtud del principio
de concentración que informa el art. 34, inc. 5, ap. a, del CPCyC,
también se resolverá en este acto el pedido de levantamiento de
medida cautelar requerido por la codemandada AGPSE, respecto de la
cautela concedida por la Excma. Cámara del Fuero, con fecha
13/05/21.
7°) En relación con el primero de los tópicos
enumerados, de los presentes actuados se observa que obligar a la
actora a acudir a la sede administrativa como requisito previo de la
interposición de la demanda comportaría en el presente caso un
excesivo rigor formal incompatible con las reglas del debido proceso
y del adecuado servicio de justicia; ello así dado que la actitud de las
codemandadas durante la sustanciación de la presente causa denota
que la determinación de la Administración es contraria a la petición
formulada por la parte actora. Pues, el "ritualismo inútil" es un
principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido
normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12)
introdujo al art. 32 de la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo, y corresponde su aplicación en casos como el de
autos, en que existe una conducta previsible de la demandada que así
lo determina(cfr. CNCAF, Plenario en autos “Córdoba Salvador y
otros c/ EN-Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo
público”, de fecha 18/05/11).
8º) Que, con relación a la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por el Ministerio de Transporte de la
Nación, debo decir que lo establecido por los arts. 346 y 347 del

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CPCCN, sumado al criterio restrictivo de interpretación respecto de
este instituto (que exige que su carencia sea manifiesta para que sea
considerada como de previo y especial pronunciamiento), tiene como
colorario que no constituye esta la oportunidad procesal para su
interposición, y por tanto corresponde rechazarla.
En este orden de ideas, importa recordar que “…la
presentación del informe del art. 4º de la ley 26.854 no implica
propiamente bilateralizar el proceso, lo que recién ocurrirá con la
traba de la Litis…” (cfr. Excma. Cámara del Fuero, Sala III,
"Incidente N° 2 Demandado: Banco Central de la República
Argentina s/ INC Apelación en autos 'CNCA SA c ENM Economía
SCIAFIP y otro s/ medida cautelar (autónoma)", 13/8/15; Sala V,
"Navas, Marta Laura c/ U.B.A.", del 4/04/2015; Sala II,
"Confederación de la Mediana Empresa c/E.N. -Mº Trabajo, Empleo
y Seguridad Social", del 21/03/2017, entre otros).
9°) Que, en cuanto a la solicitud que formula la
codemandada AGPSE en su escrito de fecha 28/09/21, toda vez que la
demanda ha sido dirigida únicamente contra el Ministerio de
Transporte de la Nación, la Administración General de Puertos S.E. y
la Subsecretaría de Puertos, Vías Navegables y Marina Mercante,
teniendo en cuenta que las medidas cautelares deben dictarse inaudita
parte (cfr. art. 198 del Cód. Procesal), y que las empresas cuya
citación pretende la codemandada AGPSE no revisten el carácter de
organismo estatal en los términos indicados en el art. 4º de la ley
26.854, corresponde rechazar, en este estado larval del proceso, la
citación de terceros solicitada en el escrito de fecha 28/09/21. A
mayor abundamiento, importa destacar que en virtud de las prórrogas
concedidas mediante las Actas Acuerdo suscriptas el 15/05/20 entre la
AGPSE y Terminal Río de la Plata S.A. y entre la AGPSE y Terminal
4 S.A., las referidas concesionarias mantienen su concesión hasta el
31/05/22, independientemente de lo que se decida respecto de la

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suspensión de las Addendas solicitada por la actora. Ello así, prima

facie y con las constancias arrimadas hasta el momento no se
advertiría cuál sería el perjuicio que podría acarrearles a tales
concesionarias la medida cautelar solicitada.
10º) Que, esto sentado, importa destacar que, en efecto,
como argumenta la actora, la nueva medida cautelar solicitada no
resulta abstracta como afirman las codemandadas, pues en este estado
larval del proceso parecería que las consecuencias disvaliosas
derivadas de la aplicación de las normas en cuestión subsistirían aun
encontrándose vigente la medida cautelar dictada por la Sala IV de la
Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero con fecha 13 de mayo del
corriente año. Ello así, toda vez que tanto la prórroga de los contratos
de concesión de Terminal Río de la Plata S.A. y Terminal 4 S.A. hasta
el 31/05/24 como el posible reclamo de la “gratificación
extraordinaria” pactada sin participación de BACTSSA, cuya
suspensión se persigue mediante la presente cautela, conferirían
actualidad a la cuestión planteada en autos.
Por lo demás, resulta de especial interés a los fines de
resolver la cuestión aquí debatida que la cautela oportunamente
otorgada consistió en una medida cautelar de no innovar, mientras que
lo que lo que ahora se pretende es que se suspendan los efectos de
determinados actos administrativos dictados con anterioridad a dicha
medida.
De este modo, no puede más que concluirse que la
cautela oportunamente dispuesta y la que ahora se pretende resultan
sustancialmente diferenciables en cuanto a su naturaleza jurídica, sus
efectos e, incluso, el régimen jurídico al que se debe acudir para
valorar su procedencia o desestimación (conf. arts. 13 y 15 de la ley
26.854).
Por último, también cabe destacar que, contrariamente a
lo alegado por las demandadas, la actora tampoco ha requerido una

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ampliación de medida cautelar en los términos del art. 7 de la ley
26.854, sino lisa y llanamente una nueva cautela, tal como se
desprende de la providencia de fecha 31 de agosto del corriente año,
la cual, por lo demás, fuera consentida por las partes.
11) Que, en tales condiciones, puede ingresarse en el
tratamiento de la medida cautelar que se solicita.
Como cuestión liminar, corresponde poner de resalto que,
de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los tribunales federales, la
procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda
subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber,
la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño
irreparable en la demora, ambos previstos en el art. 230 del Código
Procesal, a los que debe unirse un tercero, establecido de modo
genérico, para toda clase de medidas cautelares en el art. 199 del
citado texto adjetivo (conf. Excma. Cámara del Fuero, Sala II, in re:
“Irurzum”, sentencia del 23-2-1982, “Cámara de Empresas de Control
y Administración de Infracciones de Tránsito de la República
Argentina”, sentencia del 25/04/2019, “Fundación Instituto de la
Salud Medio Ambiente Economía y Sociedad”, sentencia del
14/05/2019, “Tonon Claudia Andrea”, sentencia del 13/08/2019,
“Club Americano de Buenos Aires”, sentencia del 15/10/2019, “Ven a
Ver Cooperativa de Trabajo Limitada”, sentencia del 17/10/2019; Sala
III, in re: “JBS Argentina S.A.”, del 15/11/2012 entre muchas otras).
A su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado
que los requisitos antes citados se encuentran de tal modo
relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan
exigente en la apreciación del peligro en la demora y -viceversa-
cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del
fumus se puede atenuar (conf. Excma. Cámara del Fuero, Sala II, in
re: “Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.”, sentencia del 14-10-
1985, “Tonon Claudia Andrea”, sentencia del 13/08/2019; Sala III, in

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re: “Gibaut Hermanos”, sentencia del 8-9-1983; Sala IV, in re:

“Santos Costa SA”, sentencia del 3/03/2020, “Ilari Oscar Alberto”,
sentencia del 17/09/2020; Sala V, in re: “Ribereña de Río Negro S.A.
c/ D.G.I.”, sentencia del 8-11-1996, Sala I, in re: “Malis Sergio -
Incidente nº 1”, sentencia del 27/02/2018, “Control Automotores
Buenos Aires SA”, sentencia del 2/10/2018, entre muchos otros).
Asimismo, a partir de la presunción de legitimidad de que
goza el accionar administrativo, es requisito fundamental para admitir
la pertinencia de medidas cautelares en su contra la comprobación de
su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha
circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada
presunción (cfr. Excma. Cámara del Fuero. Sala I in re “Incidente de
apelación de medida cautelar en autos: Mitjavila Adrián c/ ANA s/
medida cautelar”, resol. del 5/5/92).
Además, con el dictado de la Ley 26.854 de Medidas
Cautelares en las Causas en que la Nación es Parte, su artículo 13º ha
precisado los alcances de estos requisitos para los casos en los que la
pretensión cautelar consiste en obtener la suspensión de los efectos de
un acto estatal. Allí, se explicita que los perjuicios invocados han de
ser graves de imposible reparación ulterior y que la verosimilitud
explicitada precedentemente debe vincularse, tanto con el derecho
invocado, como con la ilegitimidad argumentada, respecto de la cual,
ha de existir indicios serios y graves al respecto. Por lo demás,
también se detalla que para la concesión de la medida preliminar debe
valorarse que no se produzca una afectación del interés público ni se
generen efectos jurídicos o materiales irreversibles.
12) Que, así las cosas, la verosimilitud del derecho debe
entenderse como la posibilidad de que éste exista, más allá del análisis
jurídico tendiente a dilucidar la conformidad o disconformidad de los
actos administrativos con el ordenamiento vigente.

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 Ello así porque no se requiere una prueba acabada de la
verosimilitud del derecho debatido, extremo que sólo puede ser
alcanzado al tiempo de la sentencia, ni es menester un examen
exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que de
un estudio prudente –apropiado al estado del trámite– sea dado
percibir un “fumus bonis iuris” en el peticionario.
El peligro en la demora constituye la razón de ser de las
medidas cautelares y -a los efectos de su procedencia- surge evidente
que no basta el simple temor del solicitante, sino que debe tratarse de
hechos apreciables objetivamente, o sea, que surja evidente un
perjuicio actual e inminente que pudiera transformar en tardío el
eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de
la pretensión. Ello así porque su objeto es evitar una un daño
irreparable que se originaría en la imposibilidad de que la sentencia
sea dictada como corresponde o, más aún, que se tornara su ejecución
en ineficaz o de cumplimiento imposible.
13) Que, en tales condiciones, debo decir que dentro del
limitado marco de conocimiento que admite el presente
pronunciamiento cautelar, considero que el derecho de la parte actora
y la ilegitimidad que endilga al accionar de las demandadas aparecen
como suficientemente verosímiles.
En este sentido, resulta de especial relevancia para la
solución del tema traído a mi conocimiento los términos empleados en
el decreto 870/18, en cuyos considerandos se expresó, respecto de los
vencimientos de los contratos de concesión entonces vigentes, que se
debía adoptar “las medidas necesarias para unificar dichos
vencimientos, ello, a fin de poder concesionar las terminales de esa
jurisdicción como una sola unidad de carga a un único operador
portuario”. Por lo que se concluyó que las prórrogas resultaban
convenientes “a fin de unificar los plazos de vencimiento referidos, y

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así dar continuidad al servicio de operación de dichas terminales hasta

tanto se adjudique un nuevo operador”.
De conformidad con tales lineamientos, su artículo 1°
dispuso: “Llámase a Licitación Pública Nacional e Internacional para
la Concesión de Obra Pública para la construcción, conservación y
explotación de la Terminal Portuaria de Puerto Nuevo – Buenos
Aires, ello en el ámbito delimitado en el plano cuyo croquis, como
Anexo (IF-2018-35621195-APN-AGP#MTR) forma parte de la
presente medida”.
Asimismo, su artículo 5° prescribió: “Facúltase al
Ministerio de Transporte a prorrogar los contratos de concesión
otorgados oportunamente al amparo de la Licitación Pública Nacional
e Internacional N° 6/93 para la Concesión de las Terminales de Puerto
Nuevo – Buenos Aires, como así también, a través de la Licitación
Pública Nacional e Internacional N° 24/15 para la Concesión de la
Terminal N° 5 del Puerto Buenos Aires, todo ello en la medida en que
se lleve a cabo el procedimiento selectivo de ofertas ordenado en el
artículo 1° del presente”.
De este modo, resulta verosímil lo argumentado por la
actora en el sentido de que, mediante el referido decreto, el Poder
Ejecutivo Nacional, ordenó el llamado a una licitación a fin de
seleccionar un “único operador portuario” y facultó al Ministerio
demandado para que prorrogue los contratos de concesión entonces
vigentes, incluido el de la Terminal N° 5 del Puerto BUENOS AIRES,
con la finalidad de “unificar los plazos de vencimiento referidos, y así
dar continuidad al servicio de operación de dichas terminales hasta
tanto se adjudique un nuevo operador”.
En tales términos, aparece también como verosímil lo
expresado por la actora en cuanto a que la conducta llevada a cabo por
las demandadas, lejos de acatar con la finalidad expresamente
establecida en la norma atributiva de facultades, intenta implementar

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un esquema operativo de dos concesionarios, a fin de adjudicar dos
terminales de servicios, de superficies similares, por un término
aproximado de diez años, de conformidad con las dos Addendas al
Acta Acuerdo de Prórroga del Plazo de Concesión Licitación Pública
Nacional e Internacional nº 6/1993 y Transición suscriptas el 30/04/21
entre la AGPSE y las firmas Terminal 4 S.A. y Terminales Río de la
Plata S.A. Lo cual aparece –en este estado liminar del proceso– como
un actuar incompetente o, al menos, viciado de desviación de poder,
en contradicción con lo normado por los arts. 7, inc. f) y 14 de la ley
19.549 y 1.1 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (cfr. Corte IDH, casos “Corte Suprema de Justicia
(Quintana Coello y otros) vs. Ecuador” (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), 23/08/2013, Serie C, nro. 266, párrs. 173 a
180; “Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador”
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
29/08/2013, Serie C, nro. 268, párrs. 210 a 222 y “Granier y otros
(Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela” (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 22/06/2015, Serie C,
nro. 293, párr. 189).
En cuanto al peligro en la demora, debe tenerse por
debidamente acreditado que el cumplimiento o la ejecución de los
actos cuya suspensión se pretende ocasionarán perjuicios graves de
imposible reparación ulterior, con fundamento en las argumentaciones
vertidas por la accionante en su escrito de fecha 24/09/21, relativas a
la suma millonaria cuyo pago podrían reclamarle sus propios
trabajadores y el perjuicio económico derivado de las dificultades en
la competencia con las otras concesionarias en función de la prórroga
de que éstas gozarían hasta el 31/05/24, por aplicación de las
Addendas cuya nulidad se plantea en autos.
14) Que, por lo demás, cabe agregar que la cautela
pretendida resulta idónea en los términos del art. 3 de la Ley 26854 y

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que no se observa que su concesión pueda constituirse, prima facie,

como una afectación valorable al interés público, que genere efectos
jurídicos o materiales irreversibles, o que, en los términos estipulados
por el artículo 9 de la citada ley afecte, obstaculice, comprometa,
distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o
recursos propios del Estado, ni imponga a los funcionarios cargas
personales pecuniarias. Máxime si se recuerda que las demandadas
han calificado a la presente medida como inoficiosa o, incluso, de
“manifiestamente superflua”.
En cuanto a este aspecto, además, no puede dejarse de
confrontar en el caso, la irreversibilidad del daño que pueda causar al
interés privado, con aquélla que pueden sufrir los intereses generales,
a los fines de equilibrar provisionalmente tales intereses encontrados,
dado que, medidas como la aquí peticionada, permiten enjuiciar la
corrección del acto antes de que su ejecución haga inútil el resultado
del planteo (Excma. Cámara del Fuero, Sala III, causa 46536/2017
Incidente Nº 1 – “Manucorp SA c/ EN-Secretaria de Comunicación
Publica s/inc apelación”, sentencia del 28 de diciembre de 2017, con
cita de Parada, R., “Derecho Administrativo”, T. I, pág. 174, 7ª.
Edición, Marcial Pons Ed. Jurídicas, Madrid, 1995; Chinchilla Marín,
C., “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, pág. 29,
Ed. Civitas, Madrid, 1994).
15) Que, finalmente, en punto a la exigencia establecida
en el art. 10 de la ley 26.854, dada las facultades privativas del
juzgador en cuanto a su fijación (art. 199, del CPCCN y Excma.
Cámara del Fuero, Sala III, in re: “Wabro S.A.”, del 04-06-2013) y la
naturaleza del pleito, se justifica en el presente caso exigir la
prestación de una caución real, que se establece en la suma de PESOS
DIEZ MILLONES ($10.000.000), la cual podrá efectivizarse
mediante depósito en efectivo a la orden de este juzgado y secretaría,
valores, póliza de caución emanada de compañía de seguros de

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reconocida trayectoria y solvencia, dando a embargo bienes inmuebles
o mediante aval bancario extendido ante primer requerimiento y sin
condicionamientos de ninguna índole.
16) Que, de conformidad con lo normado por el art. 5 de
la ley 26.854, y en atención a la naturaleza del proceso incoado, la
vigencia de la presente medida ha de extenderse a seis (6) meses, sin
perjuicio de que, al vencimiento de dicho plazo, pueda solicitarse su
prórroga, siempre que no se modifique el interés púbico
comprometido y que la parte favorecida no haya incurrido en
actitudes dilatorias.
17) Que, por último, en relación al levantamiento
solicitado por la codemandada AGPSE respecto de la medida cautelar
dictada por la Excma. Cámara el día 13/05/21, debo decir que
corresponde su rechazo. Ello así, en tanto el art. 6º de la ley 26.854
establece que se podrá requerir el levantamiento de las medidas
cautelares concedidas cuando cesaren o se modificaren las
circunstancias que determinaron su dictado, condición que la
presentante no ha acreditado en autos y, de la simple lectura de los
considerandos del presente pronunciamiento se sigue claramente que
en el caso no ha acontecido.
Por las razones expuestas,
RESUELVO:
I. Desestimar los planteos referidos a la falta de
agotamiento de la vía administrativa, la falta de legitimación pasiva
del Ministerio demandado y los pedidos de intervención de terceros y
de levantamiento de medida cautelar requeridos con fecha 28/9/21.
II. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en
consecuencia, ordenar la suspensión en todos sus términos de la
ejecución y aplicación de las Addendas al Acta Acuerdo de Prórroga
del Plazo de concesión Licitación Pública Nacional e Internacional Nº
6/93 y Transición -de fecha 30/04/21-, suscriptas entre AGPSE y

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Terminal 4 S.A. y entre AGPSE y Terminales Río de la Plata S.A.; la

suspensión de la ejecución del traspaso a favor de Terminal 4 S.A. y/o
de Terminales Río de la Plata S.A., per se, o a través de las Empresas
de Servicios Portuarios con las que venían operando, de los
trabajadores pertenecientes a las entidades gremiales que prestan
servicios para BACTSSA; la suspensión de la anexión del muelle de
la Terminal 5 y la superficie a cargo de BACTSSA por la firma
Terminal 4 S.A.; la suspensión en todos sus términos de los hechos,
actos jurídicos y/o acuerdo o contratos derivados y/o consecuentes de
las referidas Addendas, celebrados y/o ejecutados por la AGPSE,
Terminal 4 S.A. y Terminales Río de la Plata S.A.; la suspensión en
todos sus términos de la ejecución del procedimiento de finalización
de la vigencia del Contrato de Concesión sobre la Terminal 5,
asegurándose a BACTSSA el ejercicio pleno y regular de la
concesión, debiendo arbitrarse las medidas administrativas necesarias,
incluyendo las comunicaciones con la Administración General de
Aduanas para el mantenimiento de los permisos aduaneros, con la
Prefectura Naval Argentina para el mantenimiento de las
autorizaciones y permisos de navegación, maniobras y uso del muelle,
entre otros que resulten necesarios para la regular y ordinaria
operación comercial de la concesión portuaria.
Todo ello hasta tanto transcurran seis (6) meses, plazo
que puede ser prorrogado, en los términos del art. 5 de la ley 26.854,
aquellas veces que sea necesario, hasta tanto se decida la cuestión de
fondo en el presente proceso.
La presente medida se decreta bajo caución real, en los
términos de lo dispuesto en el considerando 15.
Regístrese y notifíquese a la parte actora, y previo
cumplimiento de la caución, líbrense oficios al Ministerio de
Transporte de la Nación, a la Administración General de Puertos y a
la Subsecretaría de Puertos, Vías Navegables y Marina Mercante –en

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 los términos del artículo 400 del CPCCN–, a fin de ponerlos en
conocimiento de la medida adoptada, cuya copia deberá acompañarse.

Signature Not Verified

Digitally signed by ENRIQUE
ALONSO REGUEIRA
Date: 2021.09.29 13:34:46 ART

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