Teoria General de La Ley (Actualizado 2013) MARCO SAN JUAN

Antonio Jesús Villegas García
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL
Concepto Derecho Nacional
El derecho nacional es el conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del

territorio de un Estado y se aplica a sus habitantes. En doctrina se distinguen dos
posiciones. La dualista y las doctrinas monistas. Que se verán más adelante.
Acepciones de la palabra derecho
1.- Derecho como ciencia de las leyes, trata de las relaciones jurídicas que unen a
los hombres por ejemplo obligación entre padres e hijos.
2.- Derecho como sinónimo de ley, es una colección de leyes de una misma
especie por ejemplo las leyes de tributación agrupadas en el derecho tributario.
3.- Derecho en cuanto a ciencia, pertenece a las ciencias morales por ejemplo los
diez mandamientos.
4.- El derecho tiene relación con la economía ya que ´`esta no podría funcionar
sino a través de las leyes, también tiene relación con la sociología.
Divisiones del Derecho

Derecho
Constituciona
l
Publ Derecho
Natu ico Administrativ
ral o
Derecho
Dere Nacio Penal
cho nal Derecho
Priv Civil
Posi ado
Derecho
tivo Comercial
Interna Publ
cional ico
Priv
ado
A.- Derecho Nacional Publico: Es aquel derecho que estudia la organización

del Estado, regula las relaciones entre el Estado y los particulares.
1.- Derecho Constitucional: Regula la organización fundamental y los poderes

públicos del Estado y determina sus atribuciones.
2.- Derecho Administrativo: Regula el funcionamiento de los servicios públicos y

sus relaciones con los particulares.
2.- Derecho Penal: Define los delitos, determina sus penas y organiza su
represión por medio de los poderes públicos.
B.- Derecho Privado: Es el que rige las relaciones de los particulares entre si y
en cuanto a la familia, o relaciones de índole pecuniario.
1.- Derecho Civil: El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas

que regulan los requisitos generales de los actos jurídicos, la organización de la
familia y la propiedad privada.
2.- Derecho Comercial: Establece las reglas especiales aplicables ya sea a los
comerciantes o a las operaciones resultantes del comercio.
Doctrinas acerca de la división del derecho
A.- Doctrinas Dualistas: Estas doctrinas en general se caracterizan por que

admiten la distinción entre Derecho publico y Derecho privado y en ella
encontramos diversas teorías.
1.- Teoría romana clásica o del interés: Los principales autores son Ulpiano y
Savigny. En general ésta doctrina implica que constituye derecho publico aquel
que atañe al interés publico o del Estado. En tanto que constituye derecho
privado el que responde al interés o utilidad singular de los particulares.
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Críticas a ésta teoría.
a.- Esta teoría no establece una distinción clara, toda vez que las normas
jurídicas de una u otra forma siempre miran al interés de la comunidad y al
interés de los particulares, de manera tal que siguiendo su razonamiento,
estaríamos obligados a concluir que todas las normas son al mismo tiempo de
derecho publico y de derecho privado.
b.- Consiste en que existe una creciente interferencia entre el derecho publico y el
derecho privado en el sentido de que el primero se ha inmiscuido en el campo del
segundo, estableciendo normas que se imponen a la voluntad de las partes y que
en general persiguen proteger a aquella que en principio se encuentra en una
posición más débil.
2.- Teoría de la naturaleza de la tutela (Thon) Para ésta, es derecho publico aquel
cuya infracción trae aparejada una acción publica ejercida por los órganos del
Estado. Derecho privado es aquel cuya infracción lleva aparejada una acción
privada ejercida por particulares.
Críticas.
a.- Para poder calificar una acción en pública o privada es necesario que
previamente se cuente con un criterio para distinguir entre derecho público y
derecho privado.
3.- Teoría de la naturaleza de la relación (Jellinek – Radbruch): Para esta teoría

el derecho público rige las relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano
de desigualdad jurídica, esto es, de subordinación y supraordenación, en tanto
que el derecho privado rige relaciones entre sujetos que se encuentran en un
plano de igualdad o coordinación.
4.- Teoría de la forma de la relación jurídica (Horkounov): Esta complementa la

anterior señalando que el derecho publico impone normas que demandan una
adaptación o amoldamiento autoritario de los sujetos a sus normas. En tanto que
el derecho privado contempla normas de distribución de las cosas de manera tal
que cada parte obtenga su finalidad.
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5.- Teoría subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin): Para éste el
derecho público está constituido por el conjunto de normas jurídicas que regulan
la organización y atribuciones de los órganos del Estado y de las relaciones de
éste con los particulares cuando actúa como ente soberano.
El derecho privado por su parte es el conjunto de normas jurídicas que

rigen las relaciones de los particulares entre si o de estos con el Estado cuando
actúa como ente patrimonial o fisco.
B.- Doctrina Monista. Se caracteriza en general por que niegan la distinción

entre derecho publico y privado.
1.- Hans Kelsen: Para éste no existe una contra posición entre derecho público y
privado reconociendo que solo existe diferencia en su creación. El derecho público
es creado por los órganos del Estado y el privado es creado por los particulares.
2.- León Duguit: Niega la existencia del Estado señalando que solo existen
gobernantes y gobernados sometidos a las reglas de derecho, no
correspondiendo distinguir entre derecho público y privado.
Sin embargo, ambos autores reconocen que la distinción entre ambas es

importante para efectos didácticos.
Concepto Derecho Civil
El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan

los requisitos generales de los actos jurídicos, la organización de la familia y la
propiedad privada.
Contenido del Derecho Civil
a.- Reglamenta las personas.
b.- Teoría del acto jurídico y de las obligaciones.
c.- Contienen teorías sobre la organización del matrimonio y de la familia.
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d.- Determina las normas concernientes a la constitución de la propiedad y su

transferencia.
Características del Derecho Civil.
1.- Es un derecho privado nacional, porque rige a los particulares entre sí dentro
del Estado Chileno.
2.- Es un derecho privado general porque rige relaciones privadas sin establecer
distinciones tales como estado civil, sexo, profesión o nacionalidad.
3.- Es un derecho privado común, esto por dos aspectos:
a.- Porque se aplica a todas las materias que no están especialmente reguladas
por otras ramas del derecho.
b.- Porque en caso de lagunas o vacíos legales el derecho civil rige

supletoriamente.
Fuentes del Derecho Civil
1.- La Constitución política de la República.
2.- El código Civil.
3.- Leyes especiales como por ejemplo la ley de matrimonio civil, la ley de
registro civil, etc.
El Código Civil Chileno
Desde los primeros tiempos de la republica se pensó en la necesidad de

una codificación, en especial de la ley civil.
Ya en la constitución federal de 1826 se contenía un artículo que establecía

la creación de una comisión que presentara a la legislatura un proyecto de
legislación civil y criminal.
En el año 1831 el ejecutivo contestaba una consulta de congreso con un

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oficio firmado por el ministro Diego Portales, manifestando que no debía pensarse
en una simple compilación de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que
debía estudiarse una legislación nueva compatible con nuestra situación y
costumbres. Al mismo tiempo proponía que el trabajo se encomendase a una sola
persona, porque la experiencia enseñaba la ineficacia de las comisiones
numerosas.
En 1840 se creó una comisión mixta de las cámaras para la codificación de

las leyes civiles, y en 1841 una junta revisora del proyecto, las que fueron
refundidas en una sola en 1845. fue muy poco lo que éstas hicieron y finalmente
se paralizó su labor.
En el intertanto don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción

de un código civil, el que concluyo en 1852.
El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto, la

que celebró más de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y
que terminó su tarea en 1855.
En ese año fue enviado el proyecto al congreso, el que lo aprobó sin

modificaciones en una ley de un art. único. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo
código a partir del 1º de Enero de 1857 y ordenaba se hiciera de él una edición
oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha edición, don Andrés Bello
introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el congreso.
Fuentes del código civil.
1.- Derecho romano.
2.- Leyes españolas (siete partidas, novísima recopilación y el fuero real).
3.- Código civil francés (en materia de obligaciones).
4.- El tratado de las obligaciones de Pothier.
5.- El código de Luisiana, de Cerdeña, Austria, Prusia y las dos Sicilias.
6.- Entre los jurisconsultos consultados tenemos a: Escriche, Tapia, Gómez,

Molina, Matienzo y a García Pelayo.
Estructura del Código Civil.
El código civil se divide en: Un titulo preliminar; cuatro libros, un titulo

final. Posee 2524 artículos, más un artículo final, los libros se dividen en títulos,
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estos en párrafos, los párrafos en artículos y estos en incisos.
A.- Título Preliminar: Consta de 53 artículos, contiene definiciones de ley,

palabras de uso frecuentes, promulgación de la ley, efectos de la ley,
interpretación de la ley, derogación de las leyes.
B.- Libro Primero: Denominado “De las Personas”. Va desde el art. 54 al 564,
trata entre otras materias, de las personas, el domicilio, del principio y fin de la
existencia de las personas, de los esponsales, del matrimonio, de las segundas
nupcias, de los hijos, de la patria potestad, etc.
C.- Libro Segundo: Denominado “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y
goce”. Va desde el art. 565 al 950. se refiere a las diversas clases de bienes en
los derechos reales, a la forma de adquirirlos, la posesión la acción reivindicatoria
y acciones posesorias.
D.- Libro Tercero: Denominado “De la sucesión por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos”. Va desde el art. 951 al 1436. en este libro se clasifica la
sucesión en testada a intestada. Señala los órdenes sucesorios, los tipos de
testamento y proporciona normas sobre partición.
E.- Libro Cuarto. Denominado “De las Obligaciones en general y de los

Contratos”. Va desde el art. 1437 al 2524. trata la teoría del acto jurídico, los
cuasi contratos, delitos y cuasidelitos civiles. Los contratos de más común
aplicación y por ultimo de la prescripción.
F.- Titulo Final: Son observancias al código.
Principios del Código Civil
A.- Autonomía de la Voluntad: art. 1450, 1653 formación, 1574. art. 99 y 100
del código de comercio (oferta y aceptación).
Sin embargo la evolución del derecho ha ido creando formas especiales de

contratar en que la autonomía de la voluntad se encuentra limitada aunque
mantiene un rol fundamental toda vez que nacen de una actividad voluntaria.
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Aquí encontramos los contratos de adhesión, dirigidos, forzosos.
1.- Contrato de Adhesión: Es aquel en que una de las partes fija por si sola el
contenido del contrato y la otra solo tiene como alternativa celebrarlo o no.
2.- Contrato dirigido: Son aquellos en que la autoridad con la finalidad de

proteger a la otra parte más débil impone ciertas condiciones al contrato que las
partes están impedidas de renunciar por ejemplo el contrato de trabajo.
3.- Contrato Forzosos: son aquellos que la autoridad obliga a celebrar a

determinadas personas, desapareciendo para éste la autonomía de contratar.
Las limitaciones a la autonomía de la voluntad pueden ser de tres tipos:

Legales, buenas costumbres del orden público, derechos de terceros.
1.- Legales: aquí tenemos por ejemplo:
a.- No se puede transgredir la ley art. 1475, 1466, 1461 inc. Final y art. 1467 inc.
2º del código civil.
b.- Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley por ejemplo el art.
12.
2.- Buenas costumbres del orden publico: Según Ducci el orden público es lo que
está conforme al espiritual general de la legislación, art. 1461 inc. Final, art. 1467
inc. 2º y art. 1475.
Las buenas costumbres según Ducci son los usos y costumbres que la
sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia
social, art. 1461, 1467, 1475.
3.- Protección de los derechos legítimos de un tercero: art. 582, 1490 y 1491 del
código civil.
B.- Protección de la buena Fe. Tiene dos aspectos:
1.- Estar de buena fe: Consiste en una aptitud mental, el ignorar que se perjudica
el interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, en definitiva es un
estado de la conciencia (art. 706, 122, 1267, 1916 del código civil).
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2.- Actuar de buena fe: Consiste en la finalidad a un acuerdo concluido o en

observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma, comprometida la
expectativa ajena. Consiste en realizar una conducta, en general está en el art.
1564.
Nuestro código civil establece un principio general en el artículo 707.

además existen disposiciones en que la ley sancionará directamente la mala fe
por ejemplo el art. 94 Nº 6, art. 897, art. 1468.
C.- Reparación del enriquecimiento sin causa: Debido a la amplitud de la

reparación por enriquecimiento sin causa algunos autores estiman que ella
constituye una fuente de las obligaciones además de las tradicionales
contempladas en el art. 1437 del código civil.
Aquí encontramos:
1.- Art. 1889 Lesión enorme.
2.- Art. 2295 Pago de lo no debido.
3.- Art. 658, 663, 668, 669 de la Accesión.
D.- La Responsabilidad: La responsabilidad es un principio común a todo el

ordenamiento jurídico, tanto en el derecho público como en el derecho privado y
consiste “en la consecuencia favorable o adversa de un acto para la persona que
lo ejecuta libremente”.
La responsabilidad civil consiste en la reparación de un perjuicio o daño

ilícitamente causado. Se distinguen distintos ámbitos:
a.- Responsabilidad contractual: Esto se hace efectiva respecto de las personas

naturales o jurídicas que no han cumplido oportunamente la obligación derivada
de un contrato.
b.- Responsabilidad extracontractual: Se hace efectiva respecto de las personas

que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilícito que causa daño a un
tercero a través de la comisión de un delito o cuasi delito, violándose la
obligación genérica de no causar daño a otro.
c.- Responsabilidad derivada de actos lícitos no contractuales: Cuasicontratos por

ejemplo agencia oficiosa, el pago de lo no debido, la comunidad.
d.- Responsabilidad de las obligaciones que emanan de la ley. Por ejemplo

obligaciones entre cónyuges, responsabilidad de tutores y curadores,
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responsabilidad del albacea, responsabilidad del partidor.
Para hacer efectiva la responsabilidad y poder exigir coactivamente el

cumplimiento de las obligaciones que de ella se derivan, el art. 2465 consagra
este art. Lo que se denomina la prenda general de los acreedores que constituye
un principio general en esta materia.
“Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su

ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables designados en el art. 1618”.
CAPITULO SEGUNDO
TEORÍA DE LA LEY.
Concepto.
Art. 1º CC "La ley es una declaración de la voluntad soberana que,

manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite".
Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino
que él alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.
Criticas al concepto.
Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas

de una critica:
 Desde un punto formal se dice que la redacción no es la mas adecuada,

porque da la impresión que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada
en la forma prescrita por la constitución, y no por el hecho de ser una
declaración de la voluntad soberana.
 Desde otra perspectiva se señala que la definición en comento indica que la

ley manda. prohibe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de
manera que toda manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita
por la constitución, tendrá el carácter de ley, a tal punto que revestirán de tal
carácter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensión
de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc.
Pese a tales críticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en
el art.1º:
- Es importante la vinculación que hace de la ley con la constitución.
- Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y
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prohibitiva.
Requisitos de la ley.
- Externos:
 Declaración de la voluntad soberana.

 Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución.
La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que allí se
representa la voluntad de la nación.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues

formalmente no hay aprobación del Congreso ni responde a la tramitación
propia de la ley, en relación con los arts.6 y 7 CC.
- Internos:
 Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva,

permisiva o imperativa.
Características de la ley.
1. - Es obligatoria.
2. - Es de carácter general.
3. - Su observancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley.

En materia civil las sanciones pueden ser de variada índole: nulidad,
resolución, indemnización de perjuicios, inoponibilidad, o la privación de algún
medio probatorio. (1709) Cobra también importancia el principio penal según
el cual toda sanción debe estar expresamente señalada en la ley. Luego, a la
infracción de una norma civil que no tenga señalada una sanción no puede
adecuársele una. (5 y 1724)
4. - Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita.

Implica que no es necesario probar la ley, pues es cierta, es escrita y, según
veremos, promulgada y publicada. A este respecto el art.8 señala que nadie
podrá alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya entrado en vigencia.
5. - En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan

significar una limitación a la libertad individual, son supletorias de la voluntad
de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar, alterar el
precepto de carácter privado en ejercicio del principio de la autonomía de la
voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se
puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.
6. - Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas

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señalan a su favor. En todo caso, esta renuncia, sólo podrá tener lugar,
según el art.12, respecto de derechos que miran el interés individual del
renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.
Renuncia de los derechos. art.12
El CC exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante.
- Que no esté prohibida su renuncia.
Esta situación obedece a que en derecho privado las normas tienen tal
carácter, existen normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan
inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el interés general va a
prevalecer por sobre el interés personal del renunciante.
La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al

funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta
organización que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera
indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con las
normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal
razón, son irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés
general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual

del renunciante sino al interés general, como las normas que regulan la
propiedad inmueble.
- Casos en que la renuncia esta prohibida. Así la ley no permite la renuncia

en variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
 Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales.

 Tácita, Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no
dejan lugar a dudas que el titular esta renunciando a un derecho.
En relación con la renuncia tácita debe tenerse presente que la renuncia en

ningún caso se presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el
art.2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal
punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con
carácter restrictivo y no extensivo.
Esto se relaciona con la clasificación de la renuncia en especial y general:
 Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un

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determinado asunto.
 Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o más.

Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al
saneamiento de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia
de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se
debe hacer una interpretación restrictiva. Esta teoría se aplica a propósito de la
transacción en el art. 2462.
Clasificación de las leyes.
Por la propia definición de la ley del art.1º, desprendemos la clasificación

de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificación es importante para determinar cual será la sanción para

aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de
norma.
1.- Leyes imperativas.
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la

realización o ejecución del acto.
 Finalidades perseguidas por la norma imperativa.
En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos

requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades
distintas:
+La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice
que se trata de exigencias que miran al interés general.
+La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en
el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés
particular.
+Protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes,

pero que pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en

la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo
veremos.
 Sanción a la infracción de la norma imperativa. 1681 y 1682
Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debiendo
distinguir:
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1. - Especie o naturaleza del acto que se realiza. la sanción es la nulidad

absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto
puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso
ser declarada de oficio por el tribunal.
2. - Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sanción

será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida
de protección o beneficio para determinadas personas, la nulidad solo
podrá invocarse por quien es objeto de la protección.
3. - Protección de terceros. La omisión no alcanza a la nulidad sino solo a

la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los
terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede
desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las
partes.
2.- Leyes prohibitivas.
Aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y

circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma,

pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la
norma seria en realidad imperativa.
A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo.

Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma
imperativa. El punto será examinar si hay alguna forma de realizar el acto.
El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es

imperativo.
 Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva.
La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art.

10 señala que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se
complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas
contraídas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La
expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes",
de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el
art.1682, acarrea la nulidad absoluta.
 Alcances sobre los preceptos prohibitivos.
1. - La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que
expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de
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nulidad para el caso de contravención."
Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona

con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la
ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos
que pudieran suscitarse serían mas graves y perjudiciales para las partes.
745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio
del menor sin autorización).
2. - El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin
expreso o tácito de evitar un fraude, o de prever algún objeto de
conveniencia publica o privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se
pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al
fin de la ley."
Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos

casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que

celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no
fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos
prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre está
comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley.
Este art.11 tiene clara aplicación respecto de las normas

prohibitivas, pero no así tratándose de las imperativas, ya que ella no
distingue entre nulidad absoluta y relativa.
3.- Leyes permisivas.
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera

determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o
no la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el
titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse
ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su
cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que
realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva

aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la
obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no esta señalada
de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la
contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí

la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma,
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y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar

ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una
sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.
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Aplicación De La Ley En El Tiempo.
La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante
dos acontecimientos bien definidos:
- Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia.
- Hasta se derogación.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en

vigencia de la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.
Promulgación y publicación de la ley.
Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6º y 7º.
 Promulgación.
La promulgación es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo
social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su
ejecución. Ella le da a la ley existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste
de la fuerza coercitiva de que antes carecía.
No existe ni en la constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de

promulgación de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una
formula de decreto promulgatorio.
La promulgación por si sola no es suficiente, se requiere también de su

publicación mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas
instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria.
Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y

ordenar su ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal.
 Publicación.
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento
de los individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el
cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su

inserción en el Diario Oficial. En casos especiales puede también usarse otra
forma de publicación.
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En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse

reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de
entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos,
carteles, o mediante su inserción en algún otro tipo de publicación.
La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de

ella la ley se entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el
propio art.7º y, por otro lado, la fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será
también de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin

perjuicio de la excepción consagrada en el propio art.7º, en virtud de la cual una
ley puede disponer por si sola que no entrará a regir a contar de la fecha de su
publicación, sino un tiempo después, o bien que en una o mas provincias o
regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.
 Presunción de conocimiento de la ley. art.8º

El art.8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En
doctrina se señala que constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la
ignorancia ni se admite prueba en contrario.
La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se

desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del
que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento
de la ley. Es discutible que en realidad sea una presunción, sosteniéndose por
algunos autores, entre ellos el profesor René Ramos, que, mas que una
presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que
justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si
admitiéramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se produciría
la anarquía.
El art.706 inc.final confirma lo anteriormente señalado.
No obstante lo que hemos señalado, la doctrina cita algunos casos en los que se
admite invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297
y 2299 a propósito de la devolución del pago de lo no debido. Sin embargo se
trata de un excepción sólo aparente ya que, por ejemplo, en el caso del pago de
impuestos, si una persona paga y luego pide la devolución de lo pagado en virtud
de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o
error de derecho, sino que se esta dando cumplimiento a la ley que exime del
pago.
Derogación de la ley. arts.52 y 53
La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición

legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.
18
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior
jerarquía. De esta manera, sólo al legislador le compete la función de derogación,
no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan sólo pueden dejar sin efecto normas
de carácter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron

la dictación de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los
tribunales no estarían facultados para declarar la derogación de la ley por haber
caído ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en
casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal seria
el caso de las leyes transitorias o las de expropiación una vez cumplidas.
 tipos de derogación.
1. - En cuanto a como ocurre.
+Expresa. Cuando el legislador en términos formales suprime la fuerza

obligatoria de la ley.
+Tácita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden

conciliarse con las de la ley anterior. En este caso se entiende que hay
derogación porque el legislador postula una nueva formula legal que,
precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en términos
absolutos. Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer
desaparecer la regla contenida en la norma antigua.
La derogación tácita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se

sostiene que es posible que ocurra una derogación tácita total.
El art.53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente

en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.
La disposición que en una nueva ley señala "derógense las disposiciones de

tal o cual norma que están en contradicción con las del presente texto"
está de sobra, pues sin ella igual se habría producido la derogación de
tales normas. A este tipo de derogación se la llama derogación tácita de
formulación expresa.
2.- En cuanto a su extensión.
 Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, Toda una ley.
 Parcial. Cuando solo se derogan uno o mas preceptos de un
determinado cuerpo legal, o de una ley.
 Orgánica. Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación

19
chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o

discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun
cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista
incompatibilidad.
Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y
total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo
supuesto para regular la materia de que se trata.
Problemas en relación con la derogación de la ley.
 Problema de la derogación de la ley derogatoria.

Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en
determinar si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley
primitiva.
La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos

formales la última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre la
nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.
No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor

interpretativa por la cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley
derogada. La razón de fondo aquí es que toda ley es una manifestación escrita,
formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal principio
recibe aplicación en materia de derogación del testamento, en el art.1001.
 Problema de la falta de uso practico de una norma.

En el proyecto del año ´53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el
desuso de una norma por mas de 20 años producía su derogación. Tal idea no
prosperó, no existiendo este tipo de derogación hay en día.
 Problema de la contradicción entre una ley general posterior y una especial

anterior. La doctrina al respecto esta dividida:
- La ley general no deroga tácitamente a la especial. Doctrina mayoritaria.
- Algunas autores como Ruggiere y optan por la tesis contraria, una ley general
puede derogar tácitamente a una ley particular anterior.
Principios básicos en la aplicación de la ley en el tiempo.
El principio básico está constituido por el principio de la no retroactividad,

formula consagrada como mandato para el juez en el art.9º.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la

estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte
a una época anterior a la de su vigencia.
20
El legislador y la retroactividad.
El principio consagrado en el art.9º constituye un mandato para el juez. Es el juez

el que no le puede otorgar a una ley efecto retroactivo. No siendo éste un
mandato para el legislador, éste si puede dictar leyes con efectos retroactivos,
cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. Si el
legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto,
pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.
Para el legislador no existe mas limite que la constitución. Es por eso que según
algunos autores la formula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en
la constitución, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes
con efecto retroactivo.
Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra límites a su

posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de
dos tipos de materias:
1. - Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto

retroactivo en esta materia el recurso procedente es el de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.
La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede

privarse del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre
que no nos encontremos en un caso en que se alegue la función social de
la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer limitaciones y
obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un limite en el propio

precepto constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta
materia, ha servido de freno evitando la dictación de leyes con este efecto
a este respecto.
En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad, que

comprende no sólo las cosas corporales sino que también las incorporales,
según emana del art.19 Nº24 de la constitución, reiterado en el 583 del
CC.
2. - En materia penal, de acuerdo al art.19 Nº3 de la constitución, en sus

incisos 4º, 6º, 7º y 8º, coincidentes con el art.18 del CP.
La retroactividad en la ley.
21
Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente señalada

en la ley. No se requerirá que ella diga "esta ley tendrá efecto retroactivo", pero
si que en forma clara este efecto excepcional. Por lo anterior la interpretación de
toda norma con carácter retroactivo deberá ser restrictiva, de manera que, si no
aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla del art.9º.
Intereses en juego.
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los

interés en juego son:
- El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua

ley, y quieren que se mantengan sus efectos.
- El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan

bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella.
- El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
Determinación de la retroactividad de una ley.
El gran problema con la retroactividad dice relación con aquellos casos en que la
nueva ley viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley
anterior y que continúan produciéndose, llamadas por la doctrina "situaciones en
curso". Ello determina el problema del juez de como aplicar la nueva ley sin darle
efecto retroactivo. Se sostiene que la ley tendrá efecto retroactivo cuando ella
afecte a lo que la doctrina llama un "derecho adquirido", puesto que si tan sólo
afecta a una mera expectativa o a una facultad legal no ejercitada, no tendrá
efecto retroactivo.
Este principio es el que consagra la Ley de Efecto Retroactivo del 17 de Octubre

de 1861, cuya finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicación de
leyes dictadas en diversas épocas. art.1 LER.
Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una

ley a otra. En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la
nueva ley, mediante las disposiciones transitorias.
Lo único que hace la LER es señalar cuales son derechos adquiridos, cueles meras
expectativas y cuales son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes
materias que ella toca, entregando las soluciones a los diversos conflictos que
resultaren de la aplicación de leyes dictadas en distintos momentos.
22
Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (Clásica)
Esta teoría fue enunciada por Blaundeau, en el año 1809, a través de la

publicación de su obra "Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes".
Ya antes de él otros autores habían estudiado el tema, como Portali y La Salle.
Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para
sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es
retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras facultades o simples expectativas. Si
en el caso que debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo
la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se
perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras expectativas
o facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación.
(Gabba)
Los conceptos básicos para esta doctrina son:
 Derecho adquirido. Planiol y otros autores señalan que el concepto no es

claro, pero que podría entenderse como aquel que se ha incorporado
definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un
hombre.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano

Gabba, quien señala que son aquellos que son consecuencias de un hecho
apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se
realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se ha
presentado bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol es
un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado.
 Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisición de un

derecho, para poder ser titular de él y ejercerlo.
 Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho,

fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o
mas de los requisitos exigidos por la ley.
 Criticas a la doctrina clásica.

1. - Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una
determinada situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una
facultad legal no ejercida, dificultando la decisión de si la nueva ley es o no
retroactiva. Además, los propios defensores de esta teoría no se pusieron de
acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituían derechos, facultades o
meras expectativas.
2. - No esta claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho

adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la
existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si sólo
se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituirían
23
facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la

nueva ley sin ser ésta retroactiva.
3. - Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de

derecho adquirido.
+Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al

patrimonio del sujeto, carácter que excluye a otros derechos, como
los de familia y aquellos que es difícil concebir insertos en el
patrimonio de una persona.
+De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por

ejemplo, no se concibe incorporado en el patrimonio de una
persona.
Teoría de las situaciones jurídicas.
Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras

expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul
Roubier en 1920. Esta teoría tiene como base fundamental su alejamiento de la
conceptualización de la teoría clásica.
 Efectos de la ley según Roubier.

Distinguimos entre:
 Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las
situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya
habían nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer
durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la ley, esto es, su efecto
inmediato y hacia el futuro.
 Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a
situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este
efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en
curso.
 Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va

a producir efectos después de su derogación, es decir, no obstante ser
derogada o modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos
actos jurídicos celebrados bajo su imperio.
Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislación se confunde el

efecto inmediato con el retroactivo, señalándose que se produce un efecto
retroactivo cuando en realidad, según él, sólo es efecto inmediato.
La solución al problema la da el efecto diferido, como una excepción al efecto

inmediato, pues el efecto jurídico de la situación gestada bajo el imperio de la
antigua ley no va a quedar bajo el imperio de la nueva, sino que bajo el imperio
24
de la derogada, por aplicación del efecto diferido.
Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en
todos aquellos casos en que una razón jurídica lo justifica.
 Situación jurídica.
Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una
institución jurídica determinada.
Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto

está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica
es la posición del individuo frente a una norma o institución, donde se
comprenden situaciones como las del dueño, casado, soltero, prodigo, demente,
etc.
 Estados en que se puede encontrar la situación jurídica.

Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar:
- Constituida.
- Extinguida.
- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de

una ley estaría en distinguir entre:
1. Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no

les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas
situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.
2. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del
efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas
situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el
efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.
 Roubier y los contratos.

Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de
contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las
situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que
el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislación con sus efectos en
plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es mas
que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
25
Según algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y

con una clara alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en
todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración."
El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo
voluntario de las partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley,

pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato,
equivaldría a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre
la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas
diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha concurrido la
voluntad de los contratantes).
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad
constituyen un estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo
necesaria para desencadenar el efecto jurídico, pero que sus cláusulas no
admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas
no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley
tendrá efecto inmediato.
Roubier descarta no sólo el efecto inmediato en materia de contratos producidos

por el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que además
descarta la retroactividad de la ley.
Ley el Sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes.
Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando
algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.
Ámbito de aplicación.
Se aplicaran sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el

cambio de una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por
ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no
contemplan todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho publico, porque en

tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal.
Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay
efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo. art.18 CP
Materias que trata.
- Estado civil.
26
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurídicas.
- Normas sobre integrum restitucio.
- Derechos reales.
- Posesión.
- Derechos deferidos bajo condición.
- Contratos.
- Prueba de actos y contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripción.
- Reglas de procedimiento.
Estado civil: arts.2º 3º 4º 5º y 6º.
El art.304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo

habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin
embargo, la doctrina piensa que esta es una definición de capacidad, y por ello se
señala que es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la
sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le
da ciertos derechos y obligaciones.
Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el

artículo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
 Cambio de legislación.
Debemos hacer una serie de distinciones:
1) Estado civil no adquirido. Según el art.2º prevalece íntegramente la nueva

ley, ya que solo se tenía una mera expectativa.
2) Estado civil adquirido. La ley lo considera en el art.3º inc.1º como un

derecho adquirido, por ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta
nueva ley fuera expresamente retroactiva, puesto que la LER se pone en el
caso de que la ley nueva nada diga.
3) Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y obligaciones que
nacen del estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la
nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen por ésta, pues se
27
considera en el art.3º inc.1 que no son mas que facultades legales no

ejercitadas.
4) Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos validamente
ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de
acuerdo al art.3º inc.2º.
5) Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia

tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley
anterior, se sujetaran a lo que disponga la nueva ley, según el art.4º. Esta
nueva ley podrá modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea
retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si mismo, sino
que no son mas que una consecuencia de él, no constituyendo derecho
adquirido.
6) Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede

perder tal estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que
se tienen como consecuencia de tal estado quedarán sujetos al imperio de
la nueva ley, por no constituir mas que facultades legales no ejercitadas.
El derecho de alimentos de un hijo ilegítimo subsiste bajo el imperio de una

nueva ley, pero en cuanto a su goce y extinción se rige por la ley nueva,
según el art.6º. Esta es una norma excepcional en la que se asimila el
derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el único derecho que
tiene el hijo simplemente ilegítimo es el de alimentos, y si una nueva ley le
quitara ese derecho se produciría un estado civil vacío, sin ninguna
consecuencia.
En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extinción con lo que

habría una contradicción con la primera parte. Además, al señalar la ley
"pero en cuanto a su extinción" nos indica que ella parte de la base que el
derecho continua, por lo que la nueva ley no podría suprimir llanamente el
derecho pues seria retroactiva, pero si podrían establecerse nuevas
causales que pongan término al derecho sin que la ley sea retroactiva.
Capacidad. arts.7º y 8º.
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder
ejercerlos por si misma, sin el ministerio o la autorización de otra. 1445 inc.2º
Se comprenden dos tipos de capacidad:
- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada

también capacidad adquisitiva.
- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.
No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio
28
la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad

es un derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el
requisito exigido por la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho
adquirido.
1. Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no
ejercitada, y por tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta
retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la
personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es
retroactiva.
2. Capacidad de ejercicio. El art.8º se refiere precisamente a esta

capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la
considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la
capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero
la constitución y ejercicio se sujeta a ésta.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley

chilena se separó de la doctrina clásica que considera a esta capacidad
como una facultad legal no ejercitada.
Las guardas. art.9º
Según el art.338 inc.1º, las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos
impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si
mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida.
Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que está sujeto a guarda.
1. Guardador validamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo
el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque según esta hubiere sido
incapaz de asumirlo. Así, la guarda se asimila a un derecho adquirido.
Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador mas que un derecho
es una carga para quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda
como un verdadero estado civil adquirido.
2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislación, como

también las remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes.
29
El inc.2º del art.9º señala que la pena que se aplicará por torcida o
descuidada administración se sujetara a aquella de las dos legislaciones
que fuere menos rigurosa al respecto, pero las faltas cometidas bajo el
imperio de la nueva ley se castigarán conforme a ésta.
Personas jurídicas. art.10
El art.545 inc.1º del CC señala que se llama persona jurídica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas
judicial y extrajudicialmente.
1. Existencia de la persona jurídica. No la afecta el cambio de legislación.
2. Derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley,
porque se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del
estado civil que, según el art.3º, no son mas que facultades legales no
ejercitadas.
Restitución en integrum. art.11
La in integrum restitucio era un beneficio en favor de los incapaces para pedir

que se dejara sin efecto un acto por haber sido perjudicial para él,
restituyéndosele lo dad en virtud del contrato, aun cuando el acto fuera
validamente celebrado.
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta. El
principio está recogido en el art, 1686 del CC, que señala que los actos y
contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declarase nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17.
El art.577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo uso y habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como la
concesión minera. De estos derechos nacen las acciones reales.
30
1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitución lo
protege en el art. 19 Nº24, de manera que en esta materia no se pueden
dictar leyes con efecto retroactivo. Art.12
2. Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua,

pues habría un derecho adquirido. art.12
3. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues
se trataría de facultades legales no ejercitadas. art.12
4. Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no

puede llanamente eliminar el derecho. art.12
El art. 12 ha sido objeto de innumerables criticas. Este articulo consagra el

principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es
irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a
facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la ley en
retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las facultades a tal punto
que se podría, en la practica, privar al derecho de ellas, y nos encontraríamos
ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no serviría para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que
aparente, porque si bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un
derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que
podría llegar a afectar la esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión

"todo derecho real adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley
señale nuevos requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se
seguiría la tesis clásica.
1. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Según el

art.15 si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo
usufructuario o fideicomisario, continuaran disfrutándose bajo la nueva ley,
pero caducará el derecho de los demás usufructuarios o fideicomisarios si los
hubiere.
El CC prohibe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de

manera que tal norma del art.15 esta dada para aquellos casos que ya estaban
en constituidos al entrar en vigencia el CC.
2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real

de servidumbre no puede ser afectado por la nueva ley, pero si se sujetarán a
ésta su ejercicio y conservación.
Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores
31
de imprenta. Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicación de

los predios, no son afectadas por la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al
ser un producto de la voluntad de las partes, se regirán por la regla del art.22.
Por tanto las únicas servidumbres a que se refiere el 16 son las legales,
recogiendo el principio del art.12.
El art.17 presenta un error aun mas grave al expresar "Cualquiera tendrá

derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales “pues precisamente éstas
son determinadas por la naturaleza y no por una nueva ley. Por esto se entiende
que se refiere a las legales.
Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno
para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es
respecto del predio dominante.
La posesión. art.13
El art.700 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con

animo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa
por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El
poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.
La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia

de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre
los que se incluyen las acciones posesorias.
En materia posesoria hay que distinguir, según algunos, si en la posesión hay o
no un derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre
la posesión constituida y los efectos de ella, esto es, los derecho y obligaciones
del poseedor, lo que no esta claro en la ley. Al respecto hay dos posiciones:
Para algunos, siguiendo la razón del art.12, las reglas serían las siguientes:
1. Posesión constituida. Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva

ley no lo afectaría.
2. Efectos. Se verían sujetos a la nueva ley, pues se trataría de facultades

legales no ejercitadas. (derechos y obligaciones)
La otra posición entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de
los requisitos para ser poseedor, se aplica íntegramente. El fundamento de esto
32
está en que la posesión es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo

calificarse como un derecho adquirido. Sólo tendrá el carácter de poseedor aquel
que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley. (seria tan solo una mera
expectativa)
Derechos adquiridos bajo condición. art.14
La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en

suspenso la adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual
deba considerase fallida la condición. En tal caso la condición debe fallar en el
plazo mas breve que falte por cumplir. Por ejemplo art.739.
La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutiva, estos

son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y
certeza jurídica, lo que se logra fallando la condición en el plazo más breve.
Derechos sucesorios. arts. 18, 19, 20 y 21
La sucesión puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por

la ley, la que se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone
que el causante hizo testamento regulándose de acuerdo a éste la sucesión.
 Cambio de legislación en sucesión intestada.

La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso,
pero nadie duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al
tiempo de la delación de la asignación. Esta solución está en el mensaje de la
LER, que señala que siendo constante que los derechos hereditarios no se
transfieren sino a la muerte de su autor, el proyecto establece que en cada
sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea
definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión.
 Cambio de legislación en sucesión testamentaria.

Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador.
Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la
muerte de su autor, pueden presentarse muchas circunstancias tanto de hecho
como de derecho, y entre ellas, que hayan variado las reglas legales bajo las
cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede prever la situación
patrimonial del testador. Este podría ser rico al momento de testar y estar en la
miseria al morir, o viceversa.
33
Para solucionar el cambio de legislación en materia testamentaria el legislador no

da una formula única, de hecho la LER solo soluciona algunos de los aspectos que
veremos. Distinguimos:
1) Cambio en materia de solemnidades. Según el art.18 las solemnidades

externas del testamento se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento.
Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio "tempus regit actum".
2) Cambio en materia de disposiciones testamentarias. El art.18 da una

regla diferente de la anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias
se rigen por la ley vigente a la época en que se defiere la asignación.
3) Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador. Estos son

los que se llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del
testamento, Se presentan variadas soluciones en la doctrina.
*José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del

testador se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del
causante, porque antes de ese día el testamento no es mas que un
mero proyecto, que sólo adquiere eficacia al morir el causante.
*Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, señala que la

capacidad y libre voluntad del testador son determinantes de las
disposiciones testamentarias, y que, según el art.18, estas
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época
de fallecimiento del causante. Luego, la capacidad y libre voluntad
del testador también debe sujetarse a la ley vigente a la muerte del
causante, pero además deberá ajustarse a la ley vigente al
otorgamiento del testamento.
De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto
respecto de la nueva ley como respecto de la antigua, pues una
nueva ley no podría validar un acto que desde el comienzo fue nulo.
*Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislación lo mas

aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador
quedan sujetas a la ley vigente a la época del otorgamiento del
testamento y no a la del fallecimiento.
Para sostener esto, esta autor señala que el art.18 supone dos
situaciones, las solemnidades regidas por la ley coetánea al
otorgamiento y las disposiciones testamentarias que se rigen por la
ley vigente a la época de la apertura y de la delación de la
asignación.
Ahora, las solemnidades no son mas que formas a través de las

cuales se manifiesta la voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley
coetánea al otorgamiento, de manera que parece lógico que las
normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador
34
también se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del

testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad
del testador. Aun más, Alessandri señala que
este principio estaría consagrado en el art.1006 CC. Además agrega
que la facultad de testar no es más que una forma de capacidad de
ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido,
que subsiste a un cambio de legislación, confirmando que la
capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la
época de otorgarse el testamento.
 Cambio de legislación respecto al derecho de representación. art. 20

A este respecto el art.984 señala que se sucede abintestato ya por derecho
personal ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal
en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si este o
esta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido

suceder, habría sucedido por derecho de representación.
La representación se produce sólo en la descendencia del difunto, y en la

descendencia de sus hermanos, fuera de estas descendencias, no hay lugar a al
representación. Ella supone además que no hay testamento. art.986
Según el art.20 inciso 1º, en las sucesiones intestadas el derecho de

representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiese
verificado su apertura. Se señalan como razones para ello:
+Estamos ante una sucesión intestada.
+Los derechos provienen de la ley.
+Para saber si hay derechos de representación se estará a la ley nueva

porque los herederos tienen facultades legales no ejercitadas.
 Caso del inc.2º del art.20.

El art.20 inc.2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en que se
designa a una persona "x" que en caso de faltar será sustituida por
aquellos que le sucederían por derecho de representación.
El cambio de legislación en este caso no afectara a la disposición

testamentaria, de suerte que ella se continuará rigiendo por la ley vigente
al momento que se otorgó el testamento. De esta manera tendrán derecho
a suceder aquellos que eran representados en la época que se otorgo el
testamento, y no los que tuvieren derecho de representación a la época en
que se abre la sucesión. Lo que ocurre es que el legislador no se refirió
35
aquí a la representación, sino que a la sustitución, que consiste en que un

testador designa un asignatario, y en caso de que este fallezca, el mismo
designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto uso de la
figura de la representación para referirse a la forma en que operaria la
sustitución. La representación solo sirvió como marco de referencia.
 Cambio de legislación respecto de la partición y adjudicación. art.21

Se regula por las normas vigentes al momento de su delación. La delación de la
herencia es el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la
asignación. 959 CC
El momento de la delación es cuando muere el testador, salvo que la asignación

sea condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condición.
Así, aquí nos encontramos frente a una mera expectativa.
Contratos. art.20
Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido
o supervivencia de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la
legislación chilena está inspirada en la doctrina clásica, según la cual el contrato
queda al abrigo del cambio de legislación, pues de él nacen derechos que se
consideran adquiridos, y así se ha expresado en la formula del art.22.
 Reglas del art.22.

1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la
ley antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él

emanan, quedan sujetos a la ley antigua. Aquí no se refiere a los efectos de los
contratos que se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son
contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos que se
encuentran en curso.
El fundamento de este art.22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo
para la doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un
derecho adquirido para cada contratante, para la segunda en materia de
contratos tiene aplicación el efecto diferido de la ley.
 Excepciones al efecto diferido.

Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de
contrato, no hay derechos adquiridos:
36
+Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo
de reclamar en juicio los derechos que resulten de ellos.
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos

adquiridos no supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales
son de derecho público y rigen in actum. esta excepción al art.22 se repite
en el art.24.
+Las leyes penales, o como dice el Nº2 del art.22, las que señalan penas
para el caso de infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter

contractual o convencional, como la cláusula penal, forman parte del
contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo de
celebración del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la
nulidad, indemnización o resolución. Si la ley establece alguna de estas
sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regirá
por la nueva ley.
+La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, de las

llamadas leyes de orden publico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el
interés general de la sociedad, y que deben prevalecer sobre el interés
particular. La ley de orden publico se aplica y produce sus efectos en forma
inmediata, afectando aun a los contratos que estén en curso. es lo que ha
ocurrido en los contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual,

que disponga que a partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo,
y que de hecho tendrá efectos en materia contractual, por un lado, podrá
alegarse el art.22 inc.1º, pero por otro lado podría sostenerse que la
norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum.
Las leyes de orden publico no están definidas en la ley, de tal suerte que
su calificación le corresponderá al juez. El problema de estas normas se ha
dado, fundamentalmente, en materia de rentas de arrendamiento.
 Alcance del art.22

1. El art.22 no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido
abstracto, sino que a toda convención, esto es, todo acto jurídico del cual
nacen derechos y obligaciones.
2. En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero
señalándolo expresamente, a través de dos fórmulas:
*Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
37
*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos

vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el
art.19 Nº24 de la constitución, y que, como lo ha aceptado la
jurisprudencia, de los contratos nacen derechos personales, sobre los
cuales el contratante tiene también una especie de dominio, por lo que
aquella norma que los afecta seria inconstitucional.
Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24
La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la verdad de un

hecho, de acuerdo a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho
que se reclama.
 Elementos de la prueba.
Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece. En
la ley pueden distinguirse dos aspectos:
+Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su

admisibilidad. En Chile es la ley la que señala cuales son los medios de
prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los
arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a determinados asuntos la ley va
señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que
la ley establece.
+Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir,

las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendición de
prueba.
 Cambio de legislación en el aspecto sustantivo.

En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art.23
primera parte, según la cual tales ítems se regirán por la ley antigua. Esta norma
se justifica pues en cierto modo está en armonía con el art.22 que consagra el
principio según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes
al tiempo de su celebración.
Según Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta
los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su
celebración, pues de no ser así podría suceder que se defraudara el derecho del o
los contratantes, por no poder probarlo por el medio con el que contó al tiempo
de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte
integrante del contrato.
38
Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no deberán

probarse, de lo cual se desprende que se podrá escoger entre los medios de
prueba establecidos en la antigua ley y aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido
que ello seria sólo posible en al medida que al hacer uso de un medio de prueba
establecido por la nueva ley no se este recurriendo a uno que prohibía la ley
anterior.
 Cambio de legislación en el aspecto objetivo.

A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art.23 como
el art.24, y estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son
reglas de procedimiento, y por tanto de derecho publico, que rigen in actum.
Antes de entrar en vigencia el CPC, la prueba de testigos era secreta, sistema que
abolió tal cuerpo legal. Si un acto anterior al CPC se podía probar por testigos,
también es perfectamente posible después del CPC, pero ahora la prueba por
testigos se rendirá públicamente, puesto que la parte objetiva de la prueba queda
subordinada a la nueva ley.
 Excepciones en materia de reglas procesales.

Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales
excepciones las señala el art.24, segunda parte:
+El plazo procesal que se encuentre corriendo.
+La diligencia ya iniciada.
Estos actos se sujetaran a la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Prescripción. arts. 25 y 26
El art.2492 señala que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o

de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido los derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripción.
La prescripción puede ser de dos tipos:
- Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas por haberse

poseído por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales. Ha y un dueño o titular y un poseedor o prescribiente.
- Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no

haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales. Hay un titular o acreedor y un
39
deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del
dueño o acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser
un modo de adquirir el domino, implica posesión; mientras que la extintiva no
comprende tal elemento, siendo sólo una forma de extinguir acciones y derechos.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
+Art.26, sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión

"poseerla", que indica posesión, elemento que sólo está presente en este
tipo de prescripción. Según la LER el prescribiente sólo tiene una mera
expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de manera que una nueva
ley la afecta.
+Art.25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripción. En este

caso la LER nos da una solución ecléctica, tal como preconizaba Savigny,
dándole al prescribiente un derecho de opción para escoger entre quedar
regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva, el plazo
no podrá comenzar a contarse sino desde ella.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6162 de
1938 redujo el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley
16952 de 1968 lo volvió a reducir a 10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron
que los nuevos plazos se aplicarían a las prescripciones que estuvieren en curso,
derogando tácitamente al art.25 de la LER. Además se estableció que los plazos
se contaran desde que se inicio la posesión y no desde que empiezan a regir
estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los
derechos lo más rápido posible.
Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados,

quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los
prescribientes, otorgándoles un plazo de un año para que pudieren demandar a
quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya había demanda no se
podían aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regirían por la antigua.
La LER en derecho público.
Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in
actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales que si fueron
ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas
(derecho a sufragio, por ejemplo).
La normas relativas a la organización judicial y competencia de los tribunales

son, precisamente, de derecho publico. Si nos encontramos con un juicio
pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo, según el cual esa
40
causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de

determinar en definitiva cual será el tribunal competente:
1) - Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se

encuentra en el principio de la "Radicación", contenido en el art.109 del COT.
Además, el art. 24 de la LER se refiere a materia procesales, haciendo expresa
mención a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen
por la ley antigua.
2) - Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación,

pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia
que otorgaba la antigua ley. Así, sigue la regla general del art.24 de la LER,
siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.
Supervivencia de la ley.
Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos
con posterioridad a su derogación. La regla general es que la ley rige desde que
entra en vigencia hasta su derogación, y sus normas no pueden ser retroactivas,
como tampoco regir hechos cometidas con posterioridad a su derogación. Este
problema puede presentarse a propósito del contrato de arrendamiento, que se
regia por el DL 964 derogado por la ley 18101
La interpretación de la ley.
Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica

frente a situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la
interpretación, por ende, está incluida la aplicación de la ley.
Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe adaptarse a
las situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, es
abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun cuando su
sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y
alcance. De lo contrario, deberíamos concluir que sólo cabe la interpretación
respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no requerirían de esta
labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y
alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren de interpretación, no solo
las obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo
dice el adagio "in claris non fin interpetacis".
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación e

interpretación de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el
art.5º, que señala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el
mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las
dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las
leyes, y de los vacíos que noten en ellas.
41
Cuando se debe interpretar.
La interpretación será necesaria:
- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es dudoso,

contradictorio, siendo éste el caso más frecuente.
- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o más

soluciones.
- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solución al caso planteado,

guardando silencio respecto al punto.
- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que

siempre deberá determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.
Sistemas de interpretación.
El proceso o labor de interpretación de la ley se denomina Hermenéutica Legal.

Para la realización de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:
- Sistema reglado. El proceso de interpretación es regulado por la ley, en

el sentido que ha sido el legislador el que entregue las normas al intérprete
para la realización de tal labor.
Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la norma, pues

no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema
evita la subjetividad en al interpretación.
En Chile éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los

arts.19 al 24 del CC, y además los arts 25 y sgtes. que contienen
definiciones legales. Aún más, en materias como el testamento y los
contratos encontramos mas normas de interpretación. 1056, 1560 y sgtes.
- Sistema no reglado. No se le dan al intérprete pautas a seguir en el

desarrollo de su cometido.
Si bien este sistema da más libertad al intérprete, no es menos cierto que

ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretación, lo
que puede conllevar cierta inseguridad en las personas, así como en la
sociedad en general.
Clasificación de la interpretación.
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos:
42
1.- Quien hace la interpretación.
a) Interpretación doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores,

tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretación de autoridad o publica. A su vez puede ser:
*Interpretación legal o autentica, la que hace el propio legislador

cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra
ley. A ella se refiere el art.3 inc.1º y 9 inc.2º del CC
*Interpretación judicial, aquella que hace el juez en la sentencia,

cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.
2.- Obligatoriedad de la interpretación.
a) General. La interpretación legal la produce.
b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el

efecto de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la

tiene. La fuerza de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción
que puedan revestir los argumento que señale el respectivo tratadista o
jurisconsulto.
Métodos de interpretación.
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que

doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el como debe
desarrollarse la labor de interpretación, es decir, como debe realizar la
interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:
- Escuela o concepción tradicional, exegética de la ley.
- Escuela de la naturaleza histórica evolutiva.
- Escuela del método de libre investigación científica.
Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretación libre o la de la

jurisprudencia de los intereses.
 Escuela exegética.
El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el método que
43
sigue nuestra legislación.
En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el
interprete debe tratar de reconstruir la verdad o intención del legislador,
considerando especialmente la época en que se dictó la ley, de manera de fijar la
verdadera voluntad del legislador.
Para la consecución del fin antedicho, esta escuela postula:
a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la propia

ley, ya que es ella la que contiene el derecho. Es por esto que a este
sistema se le denomina exegético, pues persigue una aplicación
gramatical de las palabras. Aquí presumimos que el legislador sabe usar
las palabras, es decir, que él ha recurrido a las palabras e exactas.
b) También se puede recurrir a los textos, trabajos, trabajos,

anteproyectos, discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos
preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. Aquí se
busca desentrañar el verdadero sentido de la norma legal mediante la
reconstrucción de la misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela
recibe el apelativo de la "voluntad del legislador".
c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios

probables, esto es, la necesaria relación que debe existir entre los
diversos preceptos lógicos del legislador. Así, por ejemplo, suponemos
que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar
toda conjetura que nos lleva a una solución absurda. Es en este sentido
que este método recibe la denominación de "lógico", ya que la labor de
interpretación nos debe llevar a soluciones que revistan tal carácter.
d) Este método recurre también a la analogía, lo que reviste de gran

importancia, toda vez que gracias a ella se podrá dar soluciones a las
lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador no
comprendió, el germen de solución debe estar en la ley,
correspondiéndole al interprete desentrañar tal solución. Al valerse para
esto de los métodos deductivo e inductivo deberá usar la analogía.
 Método histórico.
Fue postulado por Saleilles.
+Criticas a la doctrina tradicional.
a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo

estatifica, no permite que la norma se adapte a las nuevas situaciones
sociales.
b) Obedece más a las reglas de la lógica que a la solución de los problemas
44
y necesidades a los que se enfrenta la norma jurídica.
c) Abusa de las abstracciones y de la lógica.
d) No se alcanza a comprender como el legislador podrá tener poder

adivinatorio para situarse en hechos y situaciones no previsibles en la
época en que dictó la norma respectiva, de manera de encontrar esa
solución al reconstruir el pensamiento del legislador.
+Postulados de esta doctrina.
Para esta escuela, una vez dictada la ley ésta se independiza de la voluntad del
legislador, y la norma no es más o no dice más que lo que el legislador consideró
al momento de dictarla.
Dictada la ley ésta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por

tanto, como ella no expreso mas que la voluntad legislativa del momento en que
se dictó, para aplicar la ley en el futuro habrá que adaptarla a las necesidades
sociales de ese momento. A este método también se le denomina "de la voluntad
de la ley".
Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la

sociedad. Es por ello que evidentemente, con este método, la ley no sería más
que la expresión de un estado social de un momento determinado, del momento
en que ha sido dictada. De este modo, el CC no sería más que la expresión del
año 1855, pero para aplicarlo hoy en día es necesario adaptarlo a la realidad
actual.
+Inconvenientes de este método.
a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicación esto

traería inseguridad jurídica, pues la persona tendrá el texto de la ley, pero
no se sabrá cual es el sentido de ella, el que sólo sabremos cuando
debemos aplicarla.
b) Lo anterior es aun mas grave si la ley es interpretada por medio de otra

ley, en el sentido que su carácter deberá ser aquel que se determine en la
interpretación. Ello puede provocar que tal sentido sea completamente
distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicaría que
se esta "sustituyendo" la ley por medio de la interpretación.
c) A diferencia de la interpretación exegética no hay pautas, no hay norma o

patrón alguno para determinar cuando se va a ir realizando el ajuste, pues
solamente se señala que ello ocurrirá cuando los requerimientos de la
sociedad así lo establezcan. Imperará, por tanto, el subjetivismo y la
arbitrariedad en al determinación de ese momento.
45
 Escuela de la libre interpretación científica.

Representa una conciliación de los dos sistemas anteriores.
En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la

cuestión está solucionada en al ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez determina el

sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea
la historia, la economía, política, sicología, etc.
Serán estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a
considerar en la interpretación. el juez será libre de investigar, pues no estará
sujeta a ninguna autoridad en la búsqueda de la norma. El desarrolla una labor
no sujeta a pautas y científica.
Los autores sostienen que este tipo de interpretación mantiene la seguridad

jurídica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en al norma y sólo ella se
interpretara en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solución, deberá

hacerlo poniéndose en el lugar del legislador que dictó la ley, pero trasladándose
al momento actual.
Elementos de interpretación de la ley.
Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico
en el CC. Se señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los cuales
debe recurrir el juez. De allí que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya
que es la ley la que señala las reglas y pautas que deberán usarse cuando se
interprete la ley, por medio de la labor de hermenéutica legal. Los elementos
son:
- Elemento gramatical.
- Elemento histórico.
- Elemento lógico.
- Elemento sistemático.
 Elemento gramatical. Art.19 inc.1º, 20 y 21

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este
elemento implica que habrá que buscarlo en las palabras de que se haya valido el
legislador.
46
Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con
nosotros, y por ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
+La primera operación que se debe realizar, según el art,19 inc.1º, es el

determinar el sentido de la ley a través de las palabras que se hayan
empleado. Si el sentido es claro no será necesario recurrir a los otros
elementos para determinar el alcance, pues éste aparece determinado por
el significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos
ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede
ocurrir que los términos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no
obstante ello, el sentido de la disposición sea obscuro. Lo importante aquí
es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor
literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.
+En materia de contratos y testamento. El art. 1560 señala, a propósito de

los contratos, que si es conocida claramente la intención de los
contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
El art.1069 señala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las

disposiciones testamentarias prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará mas
a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido. De estas normas resulta claro que aquí predomina la intención de
los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se
da prioridad a la voluntad.
Ello se explica por el de que a los contratantes o al testador no se les

puede exigir, como al legislador, una cierta cultura o una exquisita
ilustración para que hayan utilizado correctamente las palabras de uso
legal.
+Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de
la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y éste es aquel que
determina al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Pero,
y así lo entiende la norma, éste puede no ser el significado legal correcto,
sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que
corresponde al significado que se le atribuye al termino en el medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha

definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en
estas tal significado legal. Prevalece entonces la definición que hubiere
dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la
expresión verbal en cuestión.
En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras

de uso recuente, lo que ocurre también en los arts. 44 inc.final, 45, 46 y
47.
47
+Las palabras técnicas. art,21. De esta norma se aprecia que para dar el
verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los
que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habrá que analizar si se
ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual habrá
que considerar la época de dictación de la norma. Por ejemplo, la
palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo
específico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador
no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las
enfermedades que privan de razón a la persona.
 Elemento lógico. art.19 inc.2º, 22 inc.1º

Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a través de la
relación que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual
aquél forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley.
Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma

tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta,
resultan de particular utilidad en esta labor los elementos prácticos de
interpretación, como la analogía. A este respecto, resulta lógico pensar que si el
legislador dio una determinada solución para un caso particular, la misma
solución sea aplicable a un caso similar.
 Elemento histórico. art.19 inc.2º

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto
en los proyecto e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,

expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello,
y aun más, en fuentes tales como el Código Civil Francés o de autores como
García Pelaez, Poitier, etc.
Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cámaras,
lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.
 Elemento sistemático. art.22 inc.2º y 24.

Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal,
sistema dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento de un
país debe ser un cuadro armónico y lógico de textos legales.
Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y contenido

de la norma en su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia
de la ley es más amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.
48
El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a
una idea de unidad jurídica, y es en esa unidad donde deberá encontrarse el
recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua.
+El espíritu general de la legislación. El art.24 habla de él. Estaría

constituido por una serie de principios que la informan y le dan su
estructura básica. Serían tales:
*Facilitar la circulación de los bienes.
*Proteger los derechos de los incapaces.
*Publicidad de los actos jurídicos.
*Protección de la familia legítima.
+La equidad natural. También la señala el art.24. Ella se aplica solo en

defecto de los otros elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo
caso, como el sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo
a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el
que emana de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia

natural, por oposición a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define
como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razón.
Por otro lado, debe considerarse que el art.24 sólo hace referencia a
pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la
equidad natural podrá recibir aplicación sólo en estos casos, y no cuando
estemos frente a un vacío legal.
Es en base a ello que algunos sostienen que la analogía (equidad natural)

no tendría lugar cuando es necesario llenar un vacío legal, sino que sólo
cuando se trata de interpretar pasajes obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinión diversa, señalan que si es posible recurrir a la

equidad natural para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada
analogía integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley
la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.
Por ejemplo, según el art.170 Nº5 del CPC, en los fallos deben enunciarse
las leyes con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los
principios de equidad en que se funda el fallo. Aquí se llama a la equidad a
suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, según el
cual una vez reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer sus
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
conocimiento. De esta manera, la equidad natural podría servir o
como elemento de interpretación o como elemento de analogía
49
integradora, en el caso de vacío de la ley.
Orden de aplicación de los elementos de interpretación.
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento

sistemático se aplicaría en defecto de los otros elementos, mientras que el
elemento gramatical seria el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se
usa más de un elemento de interpretación.
Otras reglas de interpretación.
 El art.23 señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en

cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse
a toda ley se determina por su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que

resultaba odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que
si el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a
abusos e injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo

caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de
manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espíritu general de
la legislación, deberá considerar tal principio.
 Especialidad de la ley. El art.4º señala que las disposiciones contenidas en

códigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el
art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre unas y otras hubiere oposición.
La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre la

general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación
de la ley general a dicha materia.
Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos
textos legales distintos.
Reglas practicas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos.
Estos aforismos se han formado en la práctica del foro, y los emplea tanto la
doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas
50
que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un
carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de
interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir que tienen cabida
en el elemento lógico.
 La analogía.
"Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".
Este argumento cabe perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto

legal, si hay vacilación entre dos o más posibilidades, se puede elegir aquella que
sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situación parecida.
La analogía puede revestir dos formas:
a) Analogía interpretativa propiamente tal. Tendrá lugar frente al precepto

oscuro, dudoso o ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje
utilizando la solución que el legislador a dado a una situación de similar
naturaleza.
b) Analogía integradora. Aquí no hay un precepto oscuro o contradictorio,

sino que un vacío legal. En este caso la analogía viene a solucionar el
caso no reglado en la ley, utilizando la misma solución que da la ley en
una materia similar a la que no se encuentra reglada.
La analogía tiene límites hay materia en las que no opera, como la penal,
incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son
de derecho estricto, no admitiendo la interpretación analógica. Así, por ejemplo,
no hay más incapacidades que las que señala la ley, de modo que por similar que
sea la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada en la ley,
no se le puede hacer extensiva por la vía de la analogía.
 Argumento de no distinción.
"Donde la ley no distingue no le es lícito al interprete distinguir".
Según el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges

no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si
están separados de bienes, o alguna otra circunstancia.
 Argumento de mayor razón. A fortiori.

"Quien puede lo más puede lo menos; a quien le está prohibido lo menos le está
prohibido lo más".
Puede suceder, en todo caso, que a quien le esté prohibido lo menos no le esté
51
prohibido lo más, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde
la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa.
 Argumento de contradicción. A contrario censu.

"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situación en la ley, se entienden excluidas las demás.
Pero esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley
implica la situación contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser así. Es
por ello que, aun cuando aceptamos esta regla tendrá que ser en aquellos caos
en que las alternativas de interpretación son varias. De ahí que resulta difícil de
aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber
existido.
 Argumento del absurdo. Per absurdus.
Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una interpretación absurda,

ya que de lo contrario seria negar el sentido de la propia ley.
Clasificación de la interpretación judicial por el resultado.
Nos referimos aquí al resultado que llega por medio de la interpretación, esto es,
la solución:
a) Interpretación declarativa. Aquella en que se concluye que las

situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden
de su tenor literal.
b) Interpretación restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones

regladas por la ley son menores que las que se desprenden o se
pudieren desprender de su tenor literal.
c) Interpretación extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones

previstas por la ley son más amplias que las que se desprenden de su
tenor literal. En este caso se dice, por el intérprete, que el legislador
pretendió regular mas situaciones que las que pudieren derivar de las
palabras o del tenor literal de la norma.
Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo

cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades,
solemnidades y prohibiciones.
Interpretación legal o autentica.
52
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina
ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el
sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la
inteligencia o alcance de dicho precepto.
A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no esta sometido a ninguna

normativa especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le
señala una oportunidad para hacerlo (art.5º). En este sentido la interpretación
judicial contenida en la sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a
un problema que se ha puesto en manos del juez para su resolución (art.10). El
juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto.
La interpretación autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad

general. Al respecto el propio art.3º señala en su inc.1º que sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en

que se pronunciare, como lo señala el inc.2º de la misma norma al decir que las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que
ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto. este tipo de
interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.
Problema de retroactividad de la ley interpretativa.
El art.3º en relación con el art.9º inc.2º.
En conformidad al inc.2º del art.9º, la ley interpretativa, por una ficción, se

entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos
antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla
tiene limitaciones:
- La sentencia ejecutoriada, en atención al principio personal de la cosa

juzgada.
- La transacción, por los arts.2460 y 2446.
En realidad en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, puesto que la
ley interpretativa viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele
siempre a la ley interpretada, y en ello no habría retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto
retroactivo, bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituiría un
subterfugio legislativo.
Para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga expresamente.
En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de
hecho no lo es, no se entenderá incorporada en la ley interpretada, produciendo
53
sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el futuro.
CAPITULO III
Las Personas.
En derecho existe una distinción fundamental entre persona, sujeto del

derecho u objeto del derecho.
El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación

jurídica, y cuando la persona es sujeto de una relación jurídica se dice que es
titular de un derecho
Clasificación de las personas.
El art.54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de
acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurídicas.
Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en
chilenos y extranjeros.
Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Personas Naturales.
El art.55 señala que son personas todos los individuos de la especia

humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Dividense en
chilenos y extranjeros.
Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica

denomina personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o adquirir
derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están

dotadas de personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la
personalidad es inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial

54
para ciertas personas, en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta
reglamentación no constituye una vulneración de la personalidad de las mismas,
o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo que sucede es
que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se
encuentran en una situación diferente.
Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
- Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina

con el nacimiento.
- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la

que podrá ser legal o presunta.
Existencia natural.
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea

sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin
embargo la ley le protege en dos aspectos:
- Protección de la vida. Art.75 inc.1º.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia,
tomara todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio, siempre
que crea que de algún modo peligra.
Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se

desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos son los
hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del
CP. Estas normas resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la
madre ha sido condenada a la pena capital, y sancionan el delito de aborto
maliciosamente causado.
También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que
establezca la ley laboral para la mujer embarazada.
- Protección de los derechos. art.77.
Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno,

si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectué.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién

nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
55
se defirieron. En el caso del art.74 inc.2º pasaran estos derechos a otras

personas como si la criatura no hubiese existido jamas.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay
un principio de existencia se entiende que la criatura existe, había nacido y vivía
al momento de deferírsele los derechos. A través de esta ficción se pretenden
evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no
nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros serán inoponibles.
La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que

está por nacer, prevé la designación de un curador para éste. El art.343 se refiere
a esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes
del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta por
nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos

eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste
en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que
viva.
Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la

condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento
en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina,

argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto
jurídico, y el nacimiento es mas que eso. En base a ello parece mas conveniente
la explicación de la ficción que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene
un derecho eventual es aquel que adquiriría el derecho si la persona no nace.
Rubén Galesio señala que incluso es incorrecto hablar de "derecho"

eventual en favor de la criatura que está por nacer, pues todo derecho requiere
de un titular, una persona.
Existencia legal.
El art.74 señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer,

esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el
vientre materno, o que perece antes de estar separada completamente de su
madre, o que no aya sobrevivido a la separación un instante siquiera, se reputara
no haber existido jamas.
No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último término tiene mas bien
un contenido fisiológico, mientras que el primero resulta de un contenido mas
complejo.
56
El nacimiento.
Requisitos del nacimiento.
- Separación del hijo y de la madre.
- Separación completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:
+Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al

exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón
umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente
independiente.
+Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre

materno y además el corte del cordón umbilical, puesto que sólo con
estas dos circunstancias habría separación completa.
Se critica la ultima posición arguyendo que con esa postura se deja al

nacimiento como un acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta
el cordón, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un acto
esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.
- Que sobreviva un momento siquiera a la separación.
El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con
este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
*Cuando la criatura muere en el vientre materno.
*Cuando perece antes de estar separada completamente de la

madre.
*Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la

criatura ha sobrevivido ala separación un momento siquiera, se han planteado
dos teorías:
+Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación

de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
+Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de

seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el

transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novísima
recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se separó de
la doctrina española en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La
doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una
manifestación de vida, lo que se podrá probar por los medios legales, o
57
sea, la teoría de la vitalidad.
Si al criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona,

y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa

no haber existido jamas. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se
inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un
registro especial, mas bien estadístico, que lleva el Registro Civil.
Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede

recurrir a los medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho.
Existe a este respecto el examen de docimasia pulmonar hidrostática.
La concepción o fecundación.
Esta expresión se tomo del derecho canónico (concepción). Es difícil poder

probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de la
fecundación. En todo caso a la ley le interesa fijar la época en que esto ocurre.
Para determinar la época de la concepción el código recurre a una

presunción de derecho, en el art.76, el que señala que de la época del nacimiento
se colige la de la concepción, según la siguiente regla:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no

menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados
hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.
El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la

concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden
variar en su número de días.
Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En

todo caso, en caso de impugnación de paternidad, se puede probar que no se
tuvo acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se produjo la
concepción (120 días).
Importancia del art.76
1. Para la determinación de los derechos eventuales de la criatura que está por

nacer.
2. Para determinar la filiación matrimonial del hijo, puesto que será hijo de
filiación matrimonial, aquel concebido durante el matrimonio verdadero de sus
padres, incluso matrimonio putativo (arts.180 y 122).
3. Para determinar la paternidad del padre, porque se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días de su disolución, art.184 inciso primero.
58
LA MUERTE.
Art.78 y sgtes.
Extinción de las personas naturales.
La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo. Su

acaecimiento pone termino a la persona, como señala el art.78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales, es un hecho

jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943.
d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de

Noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona
es mantenida "viva" sólo gracias a la intervención de aparatos
especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de

defunción. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta
inscripción, en sus arts.26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la hora en
que se ha producido la muerte. El art.45 exige la consignación de la fecha y hora
de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurídica
de este hecho.
Hasta antes de la ley 7612, existía en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97).
Era la muerte que afectaba a las personas que habían hecho profesión solemne
en una institución monástica de la iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser
sujeto de derechos.
Los Comurientes.
El art.79 señala que si por haber perecido dos o mas personas en un

mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra
causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubieran
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho

romano, lo que nos merece algunos comentarios:
59
a) Recibe aplicación cuando dos o mas personas mueren en un

mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden
del fallecimiento, y no únicamente cuando dos o mas personas mueren
en un mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se

produzca en un mismo lugar.
c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es posible

probar cual ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por

causa de muerte, basta observar el art.958.
Para que se aplique esta norma se requiere:
+Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en

un mismo lugar ni acontecimiento.
+Vinculación jurídica.
+No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.
Presunción de muerte
por desaparecimiento.
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las

reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora
si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de
una persona.
El art.80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido,

ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que se expresan mas
adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma

gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos
son:
- Que la persona ha desaparecido.
- Falta de noticias acerca de ella.

60
- Transcurso de cierto tiempo.
Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en

cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presunción contenida en el art.80 es simplemente legal.
Intereses en juego.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:
 Del ausente o desaparecido.

 De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o
ausente.
 De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes
del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.
Para que tenga lugar la declaración de muerte presunta, deben cumplirse ciertos
requisitos:
a) Que sea declarada por sentencia judicial.

b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del
procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su
domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.
Declaración de muerte presunta.
La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona

que tenga interés en ella, según el art.81 Nº3. Se trata de un interés pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido. Se hayan en tal situación, por
ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se
hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente
dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de
un curador.
Juez competente.
La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio

que el desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 Nº1 y 151 COT. Si el
desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son
61
incompetentes para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento.
Procedimiento para declarar la muerte presunta.
Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la

muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente,
poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:
 Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del

desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para
ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la información
de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera
persona interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medias
que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que
las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 Nº1 y 4. Esta justificación se
realiza a través del procedimiento sumario.
 Entre tales pruebas, según señala el Nº2 del art.81, debe procederse a la
citación del desaparecido en el Diario Oficial, que deberá haberse repetido
hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones. El
numero máximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
 Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes.
Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por los
intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus
derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya función es
representar, a través de los fiscales, al interés general de la sociedad ante los
tribunales.
 Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán publicadas en el Diario
Oficial, sean interlocutorias o definitivas.
 Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan

transcurrido tres meses al menos desde la ultima citación. 81 Nº3
 Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las ultimas
noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan
transcurrido cinco años. Se discute si este plazo de cinco años se cuenta desde
que las ultimas noticias son enviadas o desde que son recibidas:
*Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no desde
la que estas se reciben. Esto, pues el día de las ultimas noticias, después
del cual no se volvió a saber mas del ausente, había constancia de su
existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de
que éste vivo. El día que se reciban las noticias puede ser muy posterior a
aquella fecha y no puede servir de punto de partida.
*Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
62
a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el

punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los
comentarios de Delvicourt, y éste piensa que el plazo debe contarse
desde el día en que las últimas noticias han sido recibidas.
El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el momento
de la declaración. Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden
ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las ultimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo
exige el transcurso del tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega de
los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el
desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº7 del art.81.
 El juez fijara como día presuntivo de la muerte, el ultimo día del primer bienio
contado desde la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco años,
desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido a sus herederos presuntivos.
 Tanto la determinación del patrimonio del ausente como los herederos que
podrán sucederle, se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo de la
muerte.
Casos especiales de muerte presunta.
 Art.80 Nº7. Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra,
o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han
transcurrido mas de cinco años desde entonces. Se deben practicar la
justificación y citaciones según la regla general.
En este caso el juez fijara como día presuntivo de muerte el de la acción de

guerra o peligro, y si tal día no es enteramente determinado, adoptará un
termino medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el
suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva de la bienes del
desaparecido.
 Art.80 Nº8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los
seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la
declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o
aeronave. El juez fijara como día presuntivo de la muerte en los mismos
términos del caso anterior, y de igual forma concederá de inmediato la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
 Art. 80 Nº9. En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido

provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o
63
regiones, puede solicitarse la declaración en términos similares a los casos

anteriores. La citación se hará por una vez en el diario Oficial, y por dos veces
en un diario de la localidad en que ocurrió el desastre.
El juez fijara como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o

fenómeno natural, y concederá de inmediato la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos, siendo de rigor oír al defensor de ausentes.
Inscripción en el Registro Civil.
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben

inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaración.
Art.5 Nº5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio.

Art.8 LRC.
3Etapas de la muerte presunta.
Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o

determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesión provisoria.
- Posesión definitiva.
1.- Período de mera ausencia.
Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste
podrá coincidir con la fecha de las últimas noticias y se prolonga hasta que se
dicte el decreto de posesión provisoria o definitiva según sea el caso.
En este período predomina la idea de que el ausente está vivo. Tal es así
que los bienes son administrados por él o los mandatarios del ausente o sus
representantes legales. Art.83
Este período termina por:
+Decreto de posesión provisoria.
+Decreto de posesión definitiva.
+Prueba de que el desaparecido vive.
64
+Prueba de la fecha exacta de la muerte.
2.- Período de posesión provisoria.
Comienza con la dictación del decreto de posesión provisoria.
Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el

ausente exista como de que esté muerto. Es por ello que hay que resguardar
tanto los intereses del ausente como los de los herederos presuntivos o
provisorios.
- Los herederos presuntivos.
Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la

muerte. Art.85
Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del ausente van a

pasar a los herederos presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria
consistente en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la
muerte.
Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo

fueran a la fecha de la muerte presuntiva pero si en relación a la real.
- Obligaciones de estos herederos.
+Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o

rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. 86
+Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de

conservación y restitución. 89
En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay
herederos presuntivos se nombrará un curador.
- Efectos del decreto de posesión provisoria.
*Constituye a los herederos presuntivos en tales.
*Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No
disuelve el matrimonio. Art.1764 Nº2
*Se abre la sucesión y se procede a la apertura y publicación del

testamento si lo hubiere.
65
*Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria

potestad del ausente. art.266 Nºs 6 y 7
La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los herederos, no a los

legatarios, y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia de
cualquiera persona interesada en ello o de oficio, declarará yacente la herencia y
le nombrará curador.
- Disposición de los bienes por los poseedores provisorios.
Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
+Muebles. El art.88 incs.1º y 2º señala que se podrá desde luego vender

una parte de los muebles, siempre que:
*El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes.
*La venta se haga en pública subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el

transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado
deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.
+Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden

enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad evidente,
declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del
defensor de ausentes. art.88 inc.2º.
*Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no

produce ni siquiera lo suficiente para solventar los gastos de
administración y pago de contribuciones.
*Utilidad evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble

para cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren
embargados bienes.
- Representación judicial de la sucesión.
Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas

contra terceros. 87
3.- Período de posesión definitiva.
Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son

mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a
los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposición de los bienes del
ausente, como si en realidad hubiera muerto.
66
El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro

Conservatorio que corresponda al último domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta. Si no
se inscribe es inoponible frente a terceros.
Procedencia.
1. - La regla general esta contenida en el art.82, según el cual el juez concederá

la posesión definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez años desde las
últimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la
expiración de los diez años.
2. - Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el decreto de posesión

definitiva cuando:
+Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare

que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82
+Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de
la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida, sin haber
sabida mas de su existencia, art.81 Nº7
+Después de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron

de la nave o aeronave perdida. art.81 Nº8
+En los casos de sismos y catástrofes. Art.81 Nº9
Quienes pueden pedirla.
Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:
- Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por

el desaparecido.
- Los legatarios.
- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte

del desaparecido.
Inscripción del decreto de posesión definitiva.
Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo

domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declaró la
muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
67
Efectos del decreto.
1. Disolución del matrimonio. Art.38 LMC y 82 CC
2. Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a

la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la
verdadera muerte. 91
3. Se abre la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido

posesión provisoria de los bienes.
4. Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones. 90

inc.1º y 2º
5. Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.
Prueba contraria a la presunción de muerte.
En conformidad al artículo 92, se aplican a esta materia las normas

generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien
reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido haya
muerto en fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte, deberá
probarlo.
Rescisión del decreto de posesión definitiva.
El art.93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor del

desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.
El CC habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues tal

terminología es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio
originario que anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que
hacen caer la presunción.
Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de
posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello
se dice que lo correcto seria hablar de revocación, ya que el decreto se deja sin
efecto.
- Casos en que opera.
68
+Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
+Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.
+Si reapareciere.
- Personas en favor de las cuales puede rescindirse.
+En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego.
+En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.

Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los
ascendientes y los padres, pues es imposible adquirirlos durante el
desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo.
+En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del

desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido
contrajo matrimonio durante la época de su ausencia, porque sus
derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
- Tiempo para pedir la rescisión. art.94
+El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o

en que haga constar su existencia. 94 Nº1
+Las demás personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos

plazos de prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte.
94 Nº2
- Efectos de la rescisión.
+El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por

sentencia judicial la obtuvieron. 94 Nº3
+Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo

las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente sobre ellos. 94 Nº4
+Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de los

bienes, no responden siquiera de la culpa lata.
+Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena

fe. 94 Nº5. Esto porque:
*Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que

deban responder, a menos que se les pruebe dolo.
*No deben devolver el precio que hubieren percibido por la
69
enajenación de los bienes.
*Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles

conforme a las normas de la prestaciones mutuas.
*No tienen obligación de restituir los frutos.
Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del

art.94 Nº6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del
desaparecido, o su existencia.
+La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe

anotarse como subscripción, al margen de la partida que corresponda. De
lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.
Atributos de la personalidad.
La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y

obligaciones.
Luego, la personalidad dice relación con la posibilidad de la persona de

tener vínculos jurídicos con otros individuos, en los cuales resulta de gran
importancia que los sujetos intervinientes estén perfectamente individualizados.
Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurídica, ciertos atributos o
condiciones.
Así. los atributos de la personalidad son propiedades o características

inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas,
como también un cúmulo de deberes, molestias y obligaciones.
Cuales son estos atributos.
Si bien son varios, sólo estudiaremos aquellos que tienen una

reglamentación mas precisa:
- Nacionalidad.
- Nombre.
- Estado civil.
- Domicilio.
- Capacidad de goce.
- Patrimonio.
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la
jurídica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ultimas.
70
1.- Nacionalidad.
En si, esta materia corresponde al derecho publico. Sin embargo, el CC

contiene normas relativas a la nacionalidad. La nacionalidad es un vínculo jurídico
que une a una persona con un estado determinado. De la nacionalidad derivan
una serie de derechos y obligaciones señaladas en los arts.22 y 23 de la
Constitución. Se trata de deberes y obligaciones recíprocos.
De conformidad al art.55, las personas se dividen en chilenos y

extranjeros. El art.56 agrega que son chilenos los que la Constitución del Estado
declare tales, y que los demás son extranjeros.
A este respecto, la Constitución señala en su art.10 quienes son chilenos, y

determina en el art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.
Agregamos a esto que, según el art.57, la ley no reconoce diferencias

entre chilenos y extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en

ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en razón de la nacionalidad, como
por ejemplo:
- DL 1939, establece en su art.6º que sólo las personas naturales o

jurídicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El art.7º
agrega que determinados extranjeros no pueden adquirir bienes raíces en
zonas fronterizas y otras que determine el Presidente de la República por
motivos de seguridad nacional.
- Ley 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los

buques que deseen enarbolar el pabellón chileno.
- El mismo CC hace distinciones entre chilenos y extranjeros en algunas

materias, como en los arts.1012 Nº10, 1272, 497 Nº6, y el art.14 Nº6
LMC.
2.- Nombre.
Es la apelación que sirve para designar a la persona en la vida jurídica. Es

un medio de individualización que consiste en el uso de una o más palabras, para
designar a una persona.
El nombre, en las personas naturales, esta formado por varias palabras. La

exigencia de designarlas es producto de las necesidades de la vida social y, según
se dice, el nombre aparece conjuntamente con el uso de la palabra, desde un
punto de vista histórico, remontándose a los primeros tiempos de la humanidad.
El nombre en general se forma por:
71
- Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de

una misma familia. Por regla general se usa haciéndolo preceder al
apellido o nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan mas de
un nombre individual.
- Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual

se pertenece, los orígenes de sangre. Es un nombre común a todas las
personas que integran una familia y se transmite de generación en
generación.
Naturaleza jurídica del nombre.
Row señala que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el

nombre, criticándose esta posición por varias razones:
- El nombre no es enajenable, en cambio es obvio que todo derecho de

propiedad si lo es.
- El dominio tiene un contenido pecuniario, patrimonial, del que el nombre

carece.
- El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser

dueños de una misma cosa, lo que si sucede con el nombre.
- El nombre no se pierde ni se gana por prescripción.
Capitant y Colin estiman que el nombre constituye una marca distintiva de

filiación. Con el nombre patronímico no siempre es así, como es el caso de los
adoptados ex-positos.
Planiol señala que el nombre es una institución de policía civil, que tiene
por solo objeto identificar a las personas.
Saleilles y Josserand son quienes establecen la concepción del nombre

como atributo de la personalidad, toda persona debe tener un nombre, un signo
distintivo de la personalidad de cada cual. Si el nombre es un atributo de la
personalidad tiene los siguientes características:
+No es comerciable.
+No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de
muerte.
+Es inembargable e imprescriptible.
+Es uno e indivisible.
+Es inmutable.
72
Formación del nombre.
En este punto hay que distinguir en cuanto a la filiación del individuo:
a) Tratándose de hijos de filiación matrimonial, la ley establece que en la

inscripción deben figurar los nombres de padre y madre. Art.31 LRC. El
reglamento del Registro Civil en su art.226 señalan que llevaran primero el
apellido del padre y luego el de la madre. Los hijos legitimados se ciñen a las
mismas reglas.
b) Tratándose de hijos de filiación no matrimonial, sin hacer la ley distinción

alguna, aun cuando la regla se refiere expresamente al hijo reconocido, deberá
constar el nombre del padre o madre que lo haya reconocido, agregando la
doctrina la causa del reconocimiento. Art.31 Nº4.
c) Tratándose del hijo adoptado, el art.14 de la ley 7.613 señala que es

facultativo para el adoptado tomar el apellido del adoptante. La ley 19.620
sobre adopción de menores señala que la adopción otorga la calidad de hijo,
por tanto se aplican las reglas de la filiación matrimonial.
d) En los casos de filiación desconocida, el reglamento no establece norma

alguna, desprendiéndose que tendrá los nombres y apellidos que señale quien
solicita la inscripción.
Sistemas de designación.
 Sistema español, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del padre y

primer apellido de la madre.
 Sistema francés, es el más generalizado, sólo se agrega al nombre de pila el

apellido paterno sin alteración alguna.
 Sistemas árabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al nombre del

padre.
Nombre de la mujer casada.
En la mayoría de los países europeos y EE.UU. la mujer, al casarse, pierde

su apellido y toma el del marido, sea por costumbre o por disposición de la ley.
El sistema imperante en nuestro país, y en general en los países

hispánicos, es que la mujer no pierde su apellido, conserva el de soltera. El hecho
de agregar "de" y el apellido del marido es una mera costumbre que no tiene
influencia jurídica.
73
Cambio de nombre. Ley 17.344, 22-09-70
Con el nombre se presentan en ocasiones una serie de problemas, pues

puede suceder que haya personas que pudieran sentirse perjudicadas con el
nombre que se les ha dado, o haber sido conocidas con un nombre distinto por
mucho tiempo.
El problema que se presenta es si puede el cambio de nombre prestarse

para la comisión de fraudes. ha predominado la idea de que es necesario aceptar
tal posibilidad, adoptando los resguardos necesarios.
- Casos en que procede.
La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en materia de nombre:
+Permite el cambio de nombre.
+Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres

extravagantes, ridículos, ajenos a la persona o al sexo.
Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
En todo caso esta situación no debe confundirse con aquella contemplada

en los arts.17 y 18 de la LRC, que permite la rectificación judicial de las partidas
del Registro Civil (nacimiento, defunción, matrimonio). En estos casos no se trata
de cambio de nombre, sino de una rectificación de la partida respectiva, que va a
incidir en el nombre de la persona.
- Causales.
Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de

alguna de las siguientes causales:
+Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o

materialmente a la persona.
+Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida por
motivos plausibles por mas de cinco años con nombre, apellido o ambos,
distintos de los propios.
+Que se trate del caso de la filiación no matrimonial o indeterminada, que

han sido inscritos con un sólo apellido, o cuando los dos apellidos con que
se inscribió sean iguales. En este caso, esa persona tiene derecho a
agregar uno o sustituir uno de los dos, cuando sean ambos iguales.
+Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por uno
o más de esos nombres, puede solicitar que se supriman aquellos que no
ha utilizado.
+Aquellas persona que cuyo nombre y apellido no sean en español,
74
pueden solicitar autorización para traducirlos o cambiarlos, cuando su

pronunciación o escrituración es muy difícil en idioma castellano.
- Procedimiento judicial.
+Tiene que solicitarse al juez de letras en lo civil del domicilio del

solicitante.
+Un extracto de la solicitud se publica en el Diario Oficial, en los días 1º o

15 de cada mes.
+La finalidad de tal publicación es la publicidad, de manera que quien

tenga interés en ello pueda oponerse a la solicitud, dentro de los 30 días
contados desde la fecha del aviso, acompañando los antecedentes que
justifiquen tal oposición. El juez procederá sin forma de juicio, apreciando
la prueba en conciencia y en mérito de las diligencias que ordene practicar.
+Si no hay oposición el juez procederá con conocimiento de causa previa

información sumaria.
+Autorizado el cambio de nombre, la persona que lo obtuvo sólo puede

hacer uso de los nuevos nombres y no de los antiguos.
El uso de los nombres o apellidos primitivos, como también el uso

fraudulento de los nuevos para eximirse de cumplir con obligaciones contraídas
con anterioridad, es configurativa de un delito que se sanciona con la pérdida de
libertad.
Otras normas sobre el nombre.
La ley de propiedad industrial prohíbe usar como marca comercial el

nombre de personas vivas sin autorización del afectado.
El decreto 110 del Ministerio de Justicia, de 1974, establece que las

personas jurídicas no pueden tener el nombre de un persona viva. art.5º.
La ley de propiedad intelectual, ley 17.336, en su art.5º letra E, señala que

en las obras intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un seudónimo
que no lo identifica, se presume autor de la obra al que figure en la obra como tal
o a quien pertenezca el seudónimo con que la obra se dio a la publicidad.
El art.14 del mimo cuerpo legal establece que el autor, como titular
exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades:
-Nº1, reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su

nombre o seudónimo conocido.
El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el

comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina
75
razón social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del

establecimiento.
3.- Estado civil.
Se encuentra definido en el art.304 del CC. Este concepto, la calidad de un

individuo en cuanto lo habilita para adquirir ciertos derechos y contraer cierta
obligaciones civiles, no es generalmente aceptado, puesto que se asemeja a la
capacidad.
Es por ello que, desde un punto de vista doctrinario se define como la

calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende de sus
relaciones de familia.
Otros autores señalan que el estado civil es la posición de un individuo

ocupa en la familia y la sociedad, que le imprime un carácter o calidad y le
confiere ciertos derechos y obligaciones.
Fuentes del estado civil.
Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde él nace, son muy
variadas, y entre estas podemos señalar las siguientes:
a) La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por
ejemplo en el art.184, caso en el cual la voluntad de la criatura o de los
padres no tienen ninguna injerencia en la atribución del estado civil hijo,
respecto del padre, pues es la ley la que lo impone.
b) Hechos ajenos a la vida humana, como por ejemplo la muerte, que

confiere al cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo.
c) La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento del

hijo de filiación no matrimonial desconocida, o el matrimonio.
Consideraciones.
El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas

naturales, careciendo de él las personas jurídicas.
Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto

con el establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y
siguientes.
Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el

Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia de los
cambios más importantes relativos al estado civil, como son nacimientos,
matrimonios, defunciones.
76
Se deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o

modifican el estado civil.
Características del estado civil.
- Toda persona tiene un estado civil,
- Es uno e indivisible, no se puede tener más de un estado civil emanado

de una misma fuente, teniéndose el mismo estado respecto de todos.
Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es

que las sentencias en esta materia producen efectos herga omnes,
respecto de todos, como una excepción al art.3º, art.315.
- Se considera a esta materia como de orden público, lo que acarrea como

consecuencia que el estado civil sea:
+Irrenunciable.
+Inembargable.
+Esta fuera del comercio humano.
+Imprescriptible.
+No se puede transigir. (2446)
- Es permanente, no se pierde uno mientras no se gane otro.
4.- Domicilio.
Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo

determinado se considera siempre presente, aun cuando momentáneamente no
se encuentre allí. Ello se relaciona principalmente con el ejercicio de sus derechos
y cumplimiento de sus obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurídicas,

desde un punto de vista territorial. Su función no es otra que la de permitir ubicar
a la persona de una manera cierta, regular y permanente, para todos los efectos
jurídicos, en un lugar determinado del territorio de la república.
En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la

morada o habitación de una persona. Este concepto no corresponde al jurídico.
En éste último juegan diversas expresiones a las que no se les da su verdadero
significado, y las que deben ser precisadas para determinar el verdadero
concepto de domicilio. Así:
+Habitación: asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
+Morada: es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus
77
negocios. +Residencia: lugar en que una persona está habitualmente

radicada, es decir, tiene su asiento con cierta permanencia.
+Domicilio: Art.59 inc.1º, consiste en la residencia acompañada, real o

presuntivamente, del animo de permanecer en ella.
De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:
- De hecho, consistente en la residencia.
- De carácter jurídico, que es el animo de permanecer en esa residencia.
Importancia del domicilio,
1) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al
celebración de un matrimonio. Art.35 LRC
2) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para

conocer de todos los trámites de la sucesión, el juez del último domicilio del
causante.
3) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del ultimo

domicilio del ausente o desaparecido en Chile.
4) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es

competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de los
asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado.
5) La sucesión de una persona difunta se abre en su último domicilio.
6) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. art.1588 inc.2º
Importancia de la residencia.
- De acuerdo al art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil

respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
- Para fijar la competencia del oficial del Registro Civil, según el art.35 de la LRC.
El factor domicilio.
Según el art.58, atendiendo a este factor, las personas se clasifican en :
- Domiciliadas, que son aquellas que tienen domicilio en el territorio nacional.
- Transeúntes, son las que no tienen ese domicilio.
Esta clasificación se relaciona con las clases de domicilio.

78
Clases de domicilio.
El propio art.58 en su inc.2º nos indica que el domicilio se divide en político y

civil:
- Domicilio político, art.60, es el relativo al territorio del estado en general.

El que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la sociedad chilena,
aunque conserve su calidad de extranjero. La constitución y efectos del
domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.
A este domicilio es al que se refieren los arts.1012 Nº10 y 15 del CC.
- Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del

Estado. 61 y 62
Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el

departamento, el domicilio estaba referido específicamente a esa parte del
territorio del Estado. Hoy en día, la división territorial se sustenta bajo la
unidad básica de la comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del
territorio que puede configurar el domicilio civil es la comuna.
Tomando en consideración el 59 en relación con el 61, podemos dar un

concepto de domicilio civil, la residencia en una parte determinada del
territorio de la república, acompañada real o presuntivamente del animo
de permanecer en ella.
Clases de domicilio civil.
- General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de

la persona.
- Especial, es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos derechos y

cumplimiento de ciertas obligaciones.
Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario según si lo establece la ley o la
voluntad de las partes.
Elementos del domicilio civil.
Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
- Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de

asiento con cierta permanencia.
- Animo de permanencia, es la intención de conservar la residencia aunque

temporalmente se tenga otra.
Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede
79
probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que
este ánimo habrá de deducirlo de ciertos actos de la persona, que
necesariamente lo hagan presumir así.
Este ánimo puede ser:
+Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como seria el caso

de una persona que tiene en determinado lugar su residencia, su
hogar, el asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesión o
empleo allí.
+Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos, como los arts. 63

y 65 en un sentido negativo.
Domicilio y residencia.
No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los de la residencia.
El domicilio, como lo hemos señalado, constituye una valoración jurídica definida

por la ley, la que señala también sus elementos. La residencia, en cambio, es una
mera relación de hecho que en ausencia de definición legal debe entenderse en
su sentido natural y obvio, como la acción de residir, esto es, estar de asiento en
un lugar determinado.
Características del domicilio.
En conformidad a la doctrina clásica, aun cuando hoy en día no son muy

aceptadas, las características del domicilios serían:
+Fijeza del domicilio. Consiste en que el domicilio no se cambia porque

una persona se traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva residencia
no responda a la definición del art.59, esto es, mientras no se den en este
otro lugar los elementos constitutivos del domicilio.
+Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las

instituciones que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de
existir, una persona ha de tener necesariamente un domicilio. Sin
embargo, la mayoría estima que este atributo es sólo un medio para la
individualización de la persona, por lo que resulta perfectamente admisible
que se carezca de domicilio. En nuestro derecho hay que tener presente
que según el art.68 la residencia hace las veces de domicilio respecto de
las personas que carecen de éste.
+Unidad del domicilio. Consiste en que como la persona es una sola,

puede tener sólo un domicilio. El art.67 es una excepción a este principio.
80
Domicilio legal.
Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de

dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que
desempeñan.
El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el

carácter de forzoso, y aun más es ficticio en algunos casos.
Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y,

por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analogía.
En Chile, están sujetos a domicilio legal las siguientes personas:
- Los menores.
- Los interdictos.
- Los criados y dependientes.
- Ciertos funcionarios.
Hasta la reforma de la ley 18.802, también lo tenía la mujer casada y no

divorciada.
Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces y

relativamente incapaces. Respecto de los últimos es posible que ellos tengan un
domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de derechos o del
cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el incapaz puede actuar por
si mismo, como sucede con los derechos y obligaciones de familia, o los que
corresponden al peculio profesional de los menores adultos.
Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del

legal, debido a la naturaleza de su incapacidad.
1)Los menores.
Según el art.72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya patria

potestad se encuentra. Ello nos lleva a las siguientes distinciones:
+Hijos legítimos. Mientras están sometidos a la patria potestad tienen el

mismo domicilio del titular de la patria potestad. 240
+Hijos ilegítimos. Sea que se trate de hijos simplemente ilegítimos o

naturales, no están sujetos a patria potestad, luego no tienen el domicilio
del titular de la patria potestad, puesto que a su respecto no existe.
Así, estos hijos ilegítimos tendrán el domicilio del tutor o curador
que se les haya designado, considerando que respecto del hijo natural, tal
designación puede recaer en el padre o madre que lo haya reconocido, en
cuyo caso el domicilio será el de esta padre o madre, pero no por la patria
81
potestad, sino porque fue designado su tutor o curador.
+Adoptados. El adoptante ejerce la patria potestad respecto de los

adoptados y, por consiguiente, tendrá el domicilio del adoptante por el
art.72. Art.15 ley 7613.
2) Los interdictos.
Son las personas que han sido privadas de la administración de sus bienes
por un decreto judicial, designándoseles curador para la administración de
los mismos.
Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el

domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a
interdicción.
Están sujetos a interdicción los dementes, los disipadores, los sordomudos

que no pueden darse a entender por escrito. 1447
3) Los criados y dependientes.
Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que ejercen al

servicio de otro, una profesión u oficio determinado; y por criados los que
están dedicados al servicio doméstico.
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio

estén, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un
domicilio derivado de la patria potestad o curaduría.
Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con tres
requisitos:
I. Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa

de su empleador y no en forma esporádica.
II. Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la

persona a quien presta sus servicios.
III. Que no tenga domicilio derivado de la curaduría o patria

potestad.
4) Ciertos funcionarios.
Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en

atención a la profesión que desempeñan. Se refiere a esta situación el
art.66, sin perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los
82
jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como

obligación para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza sus
funciones.
Pluralidad de domicilio.
Se refiere a este punto el art. 67. debe relacionarse esta materia con la
clasificación del domicilio en general y especial. No hay discusión en el sentido
que pueden haber distintos domicilios para una persona, señalándose que esta
norma se refiere precisamente a tal situación.
+Pluralidad de domicilio general.
Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse
los elementos constitutivos del domicilio para dos o más lugares distintos.
Agregan que distintas disposiciones del CC hacen referencia a un solo
domicilio general. 81, 955.
Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la contraria,

en el sentido de que es perfectamente posible que una persona tenga
varios domicilios generales.
El art.67 estaría reconociendo la pluralidad de domicilios, a condición de

que en las diversas localidades territoriales o secciones concurran,
respecto de la misma persona, todas las circunstancias constitutivas del
domicilio. En todas las secciones tendrá que concurrir residencia y animo
de permanecer en ella.
Debemos considerar que si esto es así, esta norma del art.67 seria una
excepción al principio de la unidad del domicilio, y debe, por ende, ser
interpretada en forma restrictiva.
+Pluralidad de domicilio especial.
Es aquel que dice relación con el ejercicio de ciertos derechos y el

cumplimiento de ciertas obligaciones. Puede ser:
- Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos

derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. es lo que sucede
con el domicilio convencional. - Legal, aquel que la ley
impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere el
art.70. También encontramos una norma especial en materia de
domicilio del fiador, en el art.2350.
Domicilio convencional.
83
Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato

para todos los efectos derivados de ese contrato.
Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este

domicilio convencional.
Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio convencional, pero

nada obsta a que fijen uno distinto cada una de ellas. Lo fundamental es que
exista el acuerdo entre ellas.
La determinación del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no

es así, debe estimarse que no existe este tipo de acuerdo. Así, si se dijera en un
contrato que será domicilio convencional el que fije el acreedor, no se entenderá
que hay designación del tipo de domicilio en comento, porque éste no esta fijado.
Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se establezca en el

contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior.
Debe señalarse también que el domicilio especial convencional no

solamente obliga a las partes que concurrieron a la celebración del contrato, sino
que también a sus herederos, porque ellos son los continuadores de la persona
del difunto, y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles es
por ello que se señala que quien contrata lo hace para si y para sus herederos.
Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio

convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio
convencional distinto del real, se discute:
A) Que debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para

exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato
respectivo. En este caso, habrá que notificar al demandado en su
domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe presentarse
la demanda en este último y solicitar se exhorte al tribunal con
jurisdicción en el domicilio del demandado para los efectos de notificar
la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio
dentro del territorio jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al
domicilio convencional.
B) Que ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un

domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato se
extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe
demandarse según el domicilio real o el convencional:
 Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente según las
reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la
nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Seria contradictorio que la
misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus
cláusulas para entablar su demanda.
84
 Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal

competente según el domicilio convencional, puesto que mientras la nulidad no
se declare judicialmente el contrato produce todos sus efectos como si fuera
valido, y entre tales está la fijación de domicilio.
5.- Capacidad de goce.
Se le define como la aptitud de toda persona para adquirir derechos,

pudiendo ser de goce y de ejercicio.
En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y

ejercer derechos por si sólo, sin el ministerio o autorización de otro. Esta
concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de goce que dice relación con
la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que dice relación con el ejercicio
de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Sólo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona

es sujeto de derechos.
Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es

inherente a toda persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay
persona sin capacidad de goce.
No se admiten las incapacidades generales de goce, pese a que puede

haber incapacidades de goce particulares, que implican que determinados
derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es el caso de las
indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede convertirse en
su heredero. 968 y sig.
La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. 1446 1447. Las

personas absoluta o relativamente incapaces sólo adquieren derechos, pero no
pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar a través de
sus representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden,
además, actuar por medio de su representante legal o personalmente autorizado
por él.
6.- Patrimonio.
Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea

clásica de patrimonio. Esto lleva a que no todos los autores acepten al patrimonio
como un atributo independiente de la capacidad.
Las personas tienen a su disposición diversos bienes sobre los cuales

ejercen los derechos que le son propios, así como también tienen obligaciones
hacia otras personas, de las que responden con los bienes que le pertenecen. es
este conjunto de derechos y obligaciones lo que constituyen su patrimonio.
Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos y bienes de
85
una persona, lo que es impropio. Los bienes no conforman el patrimonio sino los
derechos de que se es titular. El patrimonio va a estar integrado por los derechos
reales y personales de que sea titular el individuo. De esta manera, el continente,
que es el patrimonio, suma los derechos de su titular en un todo, formando un
sólo bloque, por lo que llevan una vida común y están sometidos a un conjunto
de reglas que sólo se explican por su unión.
No sólo los derechos forman el patrimonio, sino también las obligaciones.

Es por esto que en todo patrimonio distinguimos tanto un activo como un pasivo.
Concepto de patrimonio.
Según Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de

una persona, que tiene un contenido económico y pecuniario.
De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no

tienen contenido pecuniario, que configuran los llamados derechos
extramatrimoniales.
Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y

personales, los cuales tienen un contenido económico, y configuran los llamados
derechos patrimoniales.
Teoría clásica del patrimonio.
Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses

cuales son Aubry y Row.
Según esta teoría, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con

la personalidad, sosteniendo que él constituye una emanación de la misma y del
poder jurídico de que se encuentra investida una persona.
Es por ello que la teoría clásica más que concebir al patrimonio como un
conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos
derechos y obligaciones.
Características del patrimonio.
A) Toda persona tiene un patrimonio.
B) Toda persona tiene sólo un patrimonio.
C) El patrimonio es inalienable.
D) El patrimonio es imprescriptible.
E) El patrimonio es inembargable.
86
F) El patrimonio es intransferible.
G) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o
jurídica. En todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda
persona natural o jurídica tiene un patrimonio, pues todas tienen la aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando carezcan de
bienes.
Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
H) Una persona no puede tener más de un patrimonio. Ello constituye el principio

de la unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del
activo responde de la totalidad del pasivo del patrimonio, principio consagrado
entre nosotros por el art.2465, que contempla el principio del derecho de
prenda general.
En base a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado en

masas o proporciones distintas, en las cuales un activo particular responde
sólo de ciertas obligaciones.
Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino que
son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales
I) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su

personalidad. La persona no se puede desprender de su patrimonio, mientras
esté viva. Podrá disponer de los bienes que son de su dominio, pero no
desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
En nuestro código hay normas relativas a la enajenación de bienes que pueden

relacionarse con esta característica del patrimonio. 1811, 1407, 1409, 2050.
J) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción

(2498), el patrimonio no está en el comercio humano.
K) Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano pueden

embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes y futuros de una
persona, pero no su patrimonio.
L) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica,

pues según el 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal opinión no es
compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden que lo que se
transmite son los derechos y obligaciones, pero no el patrimonio, el que al ser
inherente a la persona se extingue con ella.
Criticas a la doctrina clásica.
Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina

alemana, pues no corresponde a la realidad.
87
Se señala que la vinculación que establece la doctrina clásica entre

patrimonio y personalidad es tan estrecha, tan íntima, que no es posible
distinguir entre uno y otro concepto.
Se señala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la

realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular de mas de
un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepción, pero no por ello
pueden desconocerse.
El patrimonio por afectación.
En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepción

alemana, sustenta la idea del patrimonio por afectación.
Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la

persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y
obligaciones encuentra su coherencia en la común destinación que de ellos se
hace a un fin determinado.
Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin

determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto
de bienes determinados, afectos a un fin también determinado, estaremos ante
un patrimonio.
De esto se desprenden dos consecuencias:
 Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin

específico y determinado, por lo mismo, una persona puede tener varios
patrimonios.
 El p
 Patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado por un

conjunto de bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la aptitud
para adquirir derechos y obligaciones.
Que sucede en Chile.
En el CC chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino

que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él. 85 Nº2, 347, 534,
549, 1170, 1172.
Del análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cual es la

doctrina que sigue nuestra legislación. Según algunos autores, pareciera que
nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina clásica, puesto que
existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta el
principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. Así:
A) Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual haría una

distinción entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.
88
B) Art.1378, Establece el beneficio de separación, en el que se apreciaría

el mismo fenómeno anterior.
C) El caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo.
De todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser
titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados básicos de la
doctrina clásica.
Importancia del patrimonio.
A) En lo que se denomina derecho de prenda general, 2465, derecho de

los acreedores para hacer efectivos sus créditos en todos los bienes
presentes y futuros del deudor.
B) Personas jurídicas, 549, pues claramente distingue la responsabilidad

de la persona jurídica de la de los socios y sólo pueden hacerse efectiva
la responsabilidad en el patrimonio de la primera.
C) En materia de representación, modalidad que consiste en que una

persona compromete bienes que no están en su patrimonio, autorizada
para ello por la ley o una convención, obligándose el patrimonio del
mandante, no el del mandatario. 1448, 2144.
D) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona,

obligar patrimonios distintos.
CAPITULO IV.
Las Personas Jurídicas.
Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y

desarrollar una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido
no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que
la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o
cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de

un ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no
podría lograr. Estos entes ficticios son las personas jurídicas.
Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen

obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actúan igual que las
personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad,

salvo el estado civil, debido a su propia naturaleza.
89
Concepto.
El art.545 señala que se llama persona jurídica una persona ficticia capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial
y extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de

utilidad colectiva y al cual, como medio de consecución de estos, la ley les
reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio.
Carlos Ducci señala que son entidades colectivas que tienen una
personalidad propia independiente de la personalidad individual de quien la
conduce.
Naturaleza jurídica de la persona jurídica.
Se trata de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo

de personas junto a las personas naturales.
A).Teorías de la ficción.
 Teorías de la ficción doctrinal.

1.-Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurídica es una

concepción simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la
existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad
individual, llegando a afirmar Planiol que no debería hablarse de personas
jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o colectivos.
Se le critican varios puntos:
+Que sucede o como aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas

que no son corporaciones colectivas de individuos. Planiol contesta
que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la
totalidad de la comunidad.
+Cual seria la situación de los derechos extrapatrimoniales de la

persona jurídica, como el domicilio y el nombre. Planiol señala que
simplemente tales derechos extrapatrimoniales se le reconocen al
ente colectivo.
2.-Propiedad de afectación.
Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no

todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas
naturales, sino que también pueden existir patrimonios que no tengan
90
dueño, pero afectados a un fin único, y esta afectación vendría a equivaler

al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones.
 Teoría de la ficción legal.

Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según el
cual las personas jurídicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un
patrimonio. Son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la
calidad de personas jurídicas.
Esta teoría se critica señalándose que la capacidad jurídica no está

determinada por la voluntad, pues de ser así los infantes y los dementes no
podrían ser sujetos de derechos ya que carecen de voluntad.
B).Teorías de la realidad.
1.-Teoría de Gierke y Zittelman.
Señalan que las persona jurídicas se consideran como un organismo social,

o sea, una realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una
operación matemática:
7 + 5 = 12 7+5=7+5
Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo

mismo sucede con las personas jurídicas, es distinta en la forma pero igual
en el fondo.
2.-Teoría de la institución.
Considera a la persona jurídica como una asociación o institución formada

para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídica
como sujeto de derechos.
Según Ducci seria una realidad abstracta, y según Alessandri y Somarriva

seria teórica.
Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que

pertenezcan a seres distintos de la persona humana, siendo su naturaleza
la que le impone su calidad.
Maurice Houriu crea esta teoría de la institución, pero quien la desarrolla

realmente es George Renard. Existen dos sujetos de derechos, la persona
natural y la institución.
Jorge Ivan Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de

acuerdo al ordenamiento jurídico, con la mira de realizar la idea directriz
del bien común, dotado de estructura autoritaria y órganos necesarios
91
para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institución tienen varios elementos:
+Núcleo social, dos o mas personas.
+El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden

que emana del derecho, sino que del orden que emana de los tres
grandes principios de justicia, razón y derecho.
+Idea directriz del bien común.
+Estructura interna autoritaria.
+La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.
Frente a todo esto Renard señala que la institución es una realidad

social, una ordenación de medios a un fin, una realidad objetiva con
individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El Estado
no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta.
En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El CC señala que

es ficticia, llevando a la misma conclusión la historia fidedigna, pues había una
nota al margen del proyecto del ´53 que señalaba que en esta materia se seguía
a Poitier y Savigny.
Clasificación.
 Personas jurídicas de derecho público. A estas se refiere el art.547 inc.2º, que

indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con
fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC,
sino que por su reglamentación especial.
 Personas jurídicas de derecho privado.

 Personas jurídicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no están
claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino que es una
situación intermedia, participando de características de ambos tipos de
personas jurídicas.
Diferencias entre las de derecho público y privado.
A) En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho

privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho
público se inicia con moción de las autoridades del poder publico.
B) La de derecho publico está dotada de potestad publica, lo cual le permite
92
dictar normas de carácter general y obligatorio, mientras la de derecho

privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta solo a sus
integrantes.
C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho público persigue fines de

interés general, mientras la de derecho privado persigue los fines que
interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de carácter
particular.
D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho público obtiene sus recursos

del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que
hacen quienes integran la persona jurídica.
Reglamentación de las personas jurídicas de derecho publico.
El análisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones:
- Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del libro I
del CC, relativas a la organización, administración y funcionamiento de las
fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las
personas jurídicas de derecho publico, porque ellas se rigen, en cuanto a
sus órganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurídicas.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas

del CC en cuanto ellas sean aplicables en relación al acto que realicen. Así por
ejemplo, según el art.2497, las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades y
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre
administración de sus bienes.
- El art.547 inc.2º es ejemplificativo y no taxativo, y además no les

confiere personalidad jurídica a los entes allí señalados, ya que ella emana
de otras normas jurídicas.
Personas jurídicas de derecho privado.
- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro.
El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su

organización, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el CCom.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores:
+Según el 2059 CC:
*Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realización de

actos de comercio, del art.3º del CCom.
93
*Civiles, que son las que no son abarcadas por la noción anterior.
+Desde otra perspectiva:
*Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento

fundamental es la consideración de la persona de los socios. Es un
contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de
responsabilidad limitada.
*Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la

reunión de una cantidad de dinero importante, para desarrollar
alguna actividad que requiera de fuertes inversiones, como un
banco. La típica es la sociedad anónima.
- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro.
Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este

carácter las corporaciones y fundaciones, como lo señala el inc.2º de art.545.
A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y

atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., además de las
contenidas en el reglamento sobre concesión de la personalidad jurídica a
corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº110 de 1979, del Ministerio de
Justicia.
Fin de lucro.
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la

determinación de que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades

que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con
ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del titulo XXXIII sólo serían
aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia.
Corporación y fundación.
La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que

persiguen fines ideales y no lucrativos.
La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico.
- Diferencias entre una y otra.
+En las corporaciones el elemento básico es el conjunto de personas que

busca un fin común. por ello es que las corporaciones tienen asociados. En
cambio en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la
realización de un fin de bien común, aquí hay destinatarios.
94
+Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a través de la voluntad que

le es propia y que manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen
por las normas que fije el fundador.
+En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen
los miembros. En las fundaciones, en principio, el patrimonio estará
formado por aquel que afecta el fundador al fin perseguido.
La fundación.
Puede tomarse la palabra en dos sentidos:
+Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto

fundacional.
+Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines

señalados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación, puede

manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos
tendrá por objeto el afectar bienes determinados para la creación de la persona
jurídica que se pretende.
 El acto fundacional.
No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el
establecimiento de un organismo para la obtención de un fin determinado.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico

unilateral, el cual para producir sus efectos, no necesita ser notificado a ninguna
persona, como tampoco requiere de aceptación.
 El acto de dotación.
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el
cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de

una disposición testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar
por escrito y ello para los efectos de la tramitación de la personalidad jurídica, la
cual supone necesariamente la constancia del acto de dotación.
 Problema.
Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte
para el establecimiento de la fundación, ya que uno de los requisitos de la
95
sucesión por causa de muerte es que la persona a quien se deja la asignación

tenga existencia, y aquí se estaría dejando una asignación a alguien que no
existe, y que se va a formar precisamente con tal asignación.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya

que el art.963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignación tuviera
por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá la asignación.
Las corporaciones.
 El elemento personal.
El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido por el
conjunto de personas que lo forman.
El legislador no fija un número máximo o mínimo de personas necesario

para formar una corporación, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el
espíritu del legislador, expresado en el art.560, nos indica que las corporaciones
deben tener el numero de miembros necesario parar hacer posible el fin de la
misma.
En todo caso, la existencia de la corporación no está ligada ni con la

identidad ni con la permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es
independiente de la de sus integrantes, y todos ellos pueden ser substituidos. De
lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se extingue aunque
desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una
corporación y los estatutos no hubieren prevenido la forma de integrarla o
renovarla, corresponderá a la autoridad que legítimo su existencia disponer la
forma en que haya de procederse en su integración o renovación. Art.560.
Pueden ser integrantes de una corporación sociedades que persigan fines

de lucro, como también una persona jurídica que no persigue fines de lucro
integrar una sociedad que si persigue tales fines.
 El acto constitutivo de las sociedades.

Para que se forme la corporación es necesario que las personas que así lo
deseen queden ligadas entre sí jurídicamente. Es el acto constitutivo el que
produce el vínculo de unión entre los componentes de la misma corporación.
Este acto constitutivo, según el art.2 del reglamento, puede constar en

instrumento privado reducido a escritura publica, firmado por todos los
constituyentes individualizados por su RUN o RUT.
Este instrumento debe contener:
+El acta de constitución.
96
+Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación.
+Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica

dicha acta, como también para trámites de aprobación de los estatutos y
aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de la República.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y

llanamente en escritura publica.
Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el

Ministerio de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones,
bastando con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su
protocolización.
Tendrán que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria,

protocolizándose uno de ellos; otro debidamente certificado queda en poder de
los interesados, y el tercero se acompaña a la solicitud de aprobación de los
estatutos, también con la certificación correspondiente.
 Naturaleza jurídica del acto constitutivo.

Para algunos es un contrato, pues sería un acto jurídico bilateral que crea
obligaciones. Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de
una serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin.
El reconocimiento o autorización del poder público.
Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del

Estado. Para estos efectos existen varios sistemas:
A) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente, por el sólo hecho de su

constitución.
B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados

requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad,
generalmente la inscripción en un registro. es el sistema que se sigue en Chile
respecto de las sociedades industriales.
C) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los entes que, por

un acto de autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue
en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en el
art.546.
Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista una
ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l República,
por medio de un decreto supremo. Esta última es la forma normal de obtener
personalidad jurídica, pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra vía, como
97
es el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924.
Los estatutos.
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la

persona jurídica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de

personalidad jurídica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base
a ellos.
Los estatutos determinan:
 Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de los cuales

ella va a actuar y desarrollar su actividad.
 Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la

entidad.
 Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica.
 El fin y el objeto de la misma.
Aprobación de los estatutos.
Es parte integrante del acto de aprobación del poder publico.
El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse

señalando que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas...", redacción que da a entender que pudieran haber
estatutos que fueren formados por la propia persona jurídica. En este sentido hay
quienes piensan que hay dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurídica.
Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la

República los segundos, no requiriendo tal autorización los formados por el
Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en

la formación de los estatutos, sino que lo único que hace es aprobarlos.
En realidad el art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda

persona jurídica a aquellos que corresponden a una persona jurídica establecida
por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la aprobación del
98
Presidente de la República.
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del

Presidente de la República y el Consejo de Defensa del Estado, deberán revisar y
comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias para el
funcionamiento de la corporación, así como también que no contengan nada
contrario a la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Situación de las fundaciones.
Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo

al art.562, el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los
estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este
respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la

fundación por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110,
en sus arts.1º y 3º.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los
estatutos, pueden recurrir a la autoridad, antes o después de la aprobación de los
mismos, solicitando su corrección. Si bien el art.548 inc.2º, al referirse a este
punto, sólo menciona a las corporaciones, se entiende que se hace extensivo a
las fundaciones.
Contenido de los estatutos.
Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés
para el funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder que no se haya
previsto la forma de solucionar una cuestión determinada. En tal caso, los
miembros del ente pueden tomar una decisión al respecto, considerando la
conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar

ciertas decisiones sobre alguna situación no prevista, pero que se justifica por la
necesidad de resguardar el interés colectivo. A estas decisiones que el grupo está
llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y
doctrina francesa el nombre de "insoctions".
 En las corporaciones:
+Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.
No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de una
persona natural o su seudónimo, a menos que esa persona o sus
herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado
autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la muerte de
99
dicha persona.
Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un
nombre igual o similar al de otra corporación existente en la misma
provincia, salvo tratándose del Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y
Club de Rotarios.
+Los fines que se propone la corporación, y los medios económicos de que

se dispondrá para realizarlos. +Las categorías de socios, sus derechos y
obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivo de su
exclusión.
+Los órganos de administración, ejecución y control, las atribuciones de

ellos y el numero de miembros que los componen.
 En las fundaciones:
+Nombre y domicilio de la entidad.
+Duración de la misma.
+Indicación de los fines a los que está destinada.
+Bienes que forman su patrimonio.
+Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos de

administración, la manera en que se integran, sus atribuciones y deberes.
+Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extinción de la

fundación, indicándose la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse
la extinción.
Modificación de los estatutos,
Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general

extraordinaria, citada especialmente para tal efecto.
Según el reglamento, art.18, el acuerdo de modificación de los estatutos

debe adoptarse por los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria,
y la aprobación de la reforma debe someterse a la misma tramitación que la
aprobación de los estatutos en si.
Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe

estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador.
Si éste nada dijo, o manifestó su voluntad en forma incompleta, su

omisión puede ser suplida por el Presidente de la República. Art.562. En la
practica el directorio de la fundación somete un proyecto de reforma a la decisión
del Presidente de la República.
100
Corporaciones sin personalidad jurídica.
Art.546. No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no

se hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por
el Presidente de la República.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad

jurídica una asociación no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del
CC. Existe sólo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del
CC relativas a la disolución de las comunidades. Si estas personas actúan como
personas jurídicas se les sanciona respondiendo solidariamente. Art.549 inc.final.
Procedimiento de obtención de personalidad jurídica.
Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en

el que distinguimos:
 La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de la

República por intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en
todas las regiones salvo la Metropolitana.
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio
de la profesión, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio
de Justicia.
 Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia de la escritura

publica a debe reducirse el instrumento privado en que consta el acta de
constitución de la corporación, y en el cual se contienen los estatutos, y el
mandato que se otorga para la tramitación de la solicitud de aprobación y
aceptación de las reformas que proponga el Presidente de la República. Arts.2º
y 3º del Reglamento.
Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del

instrumento público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el poder
de tramitación de la solicitud y aceptación de las reformas que proponga el
Presidente.
 Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que puedan
solicitarse en la respectiva región, elevando los antecedentes correspondientes
al Ministerio de Justicia.
El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes

personales de los miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de
tres días, contados desde la recepción de la orden respectiva. Art.8º y 22 del
Reglamento.
 Decisión del Presidente de la República. Este concederá la aprobación, según el

101
mérito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se

introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime convenientes, las
cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al escritura publica. Si ello no
se hace no se dictará el decreto supremo concediendo la personalidad jurídica.
Art.23 del Reglamento.
 Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto supremo

que concede la personalidad, el cual sólo va a producir sus efectos desde que
se practique esta publicación.
 Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevara el Ministerio de

Justicia, correspondiéndole al jefe de este registro certificar la autenticidad de
los estatutos de la persona jurídica. Art.24 inc.final Reg.
Libertad del Presidente para la concesión de la personalidad jurídica.
Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar

o aprobar a su arbitrio la concesión de la personalidad jurídica. Existen dos
posiciones:
 Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales, está

obligado a conceder la personalidad jurídica y a aprobar los estatutos. Se
apoyan en:
+La redacción imperativa del art.548 inc.1º que utiliza la expresión

"se le concederá".
+Según el art.23 del Reg. el Presidente denegará o aceptará la

solicitud según el mérito de los antecedentes, de manera que los
estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la
ley, la moral o las buenas costumbres.
 Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la solicitud, porque

la personalidad jurídica es una ficción cuya existencia depende de un acto de
autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al respecto.
Órganos de la persona jurídica.
Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos
y la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente
por personas naturales.
Se llama órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio

de las cuales actúa la persona jurídica. En los órganos reside la voluntad de la
persona jurídica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad.
102
 Órganos de la corporación.
+Asamblea, que es el órgano supremo de la persona jurídica. Aquí radica
la suma de todas las potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede
ser:
*Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia

que establezcan los estatutos.
*Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las

circunstancias lo requieran. En estas sólo se puede tratar y acordar
las materia indicadas en la citación. Son de su competencia la
reforma de los estatutos y la disolución de la persona jurídica.
+Directorio, es el órgano ejecutivo, encargado de la administración y

dirección de la persona jurídica.
+Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio,

representando judicial y extrajudicialmente a la corporación.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de la

corporación, ya que hay quienes dicen que ella, más que un órgano, constituye la
corporación en si misma, puesto que en ella esta depositada la voluntad del la
corporación, y además es ella la que genera al resto de los órganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de

cada uno de estos órganos.
 Órganos de la fundación.
Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los
administradores. Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro mas
eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros órganos
para agilizar su funcionamiento y administración.
Facultad disciplinaria de la persona jurídica.
Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es

indispensable que la persona jurídica detente facultades disciplinarias sobre sus
miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen actos que
sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.
A este respecto el art.554 señala que toda corporación tiene sobre sus
miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le confieren, y
ejercerán este derecho en conformidad a ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse
103
con la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las
penas corporales ni las privativas de libertad.
Entre las sanciones mas graves que una corporación puede imponer a sus
miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, están la
expulsión, la multa y la perdida de ciertos derechos. Existen también otras
sanciones de carácter moral, tales como la amonestación, la censura y el llamado
de atención.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los
miembros del ente, estos están obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que
al efecto se establezcan. Arts.553 y 563.
Voluntad y actuación de la persona jurídica.
Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden
actuar en la vida jurídica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar
por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas naturales.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan

por la persona jurídica:
- Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan en

lugar y a nombre de ella. De esta manera concurrirían dos voluntades y
dos sujetos.
+La voluntad de la persona jurídica.
+La voluntad del representante, esto es, la persona natural.
- Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no actúa

por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad
de la persona jurídica.
Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según esta

teoría, los órganos son las personas naturales en quienes reside la
voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos.
El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma que

los actos del órgano serán actos de la persona jurídica, siempre que el
órgano actúe dentro de sus atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la

persona jurídica es necesario que ella actúe en el ejercicio de su cargo, y dentro
de los limites de sus atribuciones. Art.552.
Manifestación de la voluntad.
La voluntad se manifiesta en la Asamblea.
104
Según el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos,
las asambleas generales deben constituirse en primera citación por mayoría
absoluta de los miembros de la corporación, y en segunda citación con los que
asistan.
La voluntad de la corporación se manifiesta en la reunión o sala, para lo

cual la ley exige sólo la mayoría de los miembros de la corporación que tengan
voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que
sirve para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el art.550 la
sala, señalando que es la reunión de la mayoría de los miembros de la
corporación que tengan voto deliberativo. El art.550 inc.final establece plena
libertad para establecer normas en materia estatutaria.
Atributos de la persona jurídica.
 Nacionalidad.
Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena
no contiene normas da carácter general sobre entes, existiendo eso sí,
disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurídicas.
Las personas jurídicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado

del cual ellas emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse

diversos criterios para determinar cual es su nacionalidad, como:
- La del estado que concedió la personalidad jurídica.
- La del asiento principal de sus negocios.
- La del juez del lugar en que están ubicados los bienes.
- La de la mayoría de los bienes.
Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Código de Bustamante,

según el cual la nacionalidad se determina por la ley del estado que aprobó la
persona jurídica, pues la legislación chilena nada dice al respecto.
En general, se estima que son chilenas las personas jurídicas nacidas en

Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546.
 Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su
individualización. En la corporación este nombre será determinado por los
asociados, mientras que en la fundación se determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los

estatutos, y debe hacer referencia a él el decreto supremo que concede la
105
personalidad jurídica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente,
sea corporación o fundación.
 Domicilio.
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar
cual es el domicilio de la persona jurídica, bastara echar una mirada a los
mismos.
 Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un patrimonio
propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite

desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son
propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus

miembros podemos derivar ciertas consecuencias:
+Lo que es de propiedad de la corporación no es de dominio, en ninguna

proporción, de los socios o miembros de la misma. Del mismo modo, lo
que es de dominio de la fundación tampoco pertenece, ni siquiera en
parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563.
+Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, sus

miembros no pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes de la
persona jurídica. Por ello es que al momento de la disolución o extinción no
pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondrá
en la forma que determinen los estatutos, en los términos que señala el
art.561.
+Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan a sus

integrantes y sólo pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona
jurídica. arts.549 y 563.
Capacidad de la persona jurídica.
Hay dos sistemas posibles:
- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y

limitada a los actos que ella señale.
- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El

art.545 nos indica que no es este el sistema que se sigue en nuestro país.
106
Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica,

pero no porque la ley los prohiba, sino que en consideración a su propia
naturaleza, como ocurre con los derechos de familia, como tampoco pueden ser
testigos en un litigio.
En cuanto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles, las personas

jurídicas no tienen limitación alguna en Chile. Arts.556 y 1250.
Capacidad para ser parte.
Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la

decisión del juez, esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como
jurídicas. El art.545 lo reconoce expresamente.
Responsabilidad de la persona jurídica.
1.- Responsabilidad penal.
Se sostiene en general que las personas jurídicas no tienen responsabilidad

penal, por las siguientes razones:
A) Porque sólo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a

un ente ficticio como es la persona jurídica.
B) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en

realidad se trata de un delito cometido por las personas que actúan por
ella o por sus miembros.
C) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
D) Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en

virtud del cual la sanción tiene que aplicarse a quien cometió el delito, y
no se ve como podrían aplicarse esas penas a las personas jurídicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como
órgano de la persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe
castigársele como persona individual, sino en su calidad de órgano de la persona
jurídica.
Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos

delitos, existen otros que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas

jurídicas, ya que según el CPP, la acción debe dirigirse en contra del
personalmente responsable del delito o cuasi delito, haciéndose efectiva la
responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas
107
jurídicas. Igual principio contempla el código procesal penal en su artículo 7° al

referirse al imputado, solo como persona natural, desechando la posibilidad que
una persona jurídica pueda tener esa calidad procesal. Lo anterior, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se
ha obrado en la comisión del delito.
2.- Responsabilidad civil.
 Responsabilidad contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las
personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o
culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico

establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que
celebró.
 Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe
ninguna relación contractual previa.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por

sus órganos o representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y
dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la persona jurídica tendrá el
derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que éste le devuelva lo
que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnización para reparar el daño.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la

responsabilidad penal del autor del daño.
Además las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y

cuasidelitos civiles.
3.- Responsabilidad administrativa.
Es aquella que se origina por el incumplimiento o la inobservancia de las

ordenes de autoridad o reglamentos expedios por la autoridad administrativa
competente, y que se traduce en definitiva en la aplicación de ciertas multas u
otro apercibimientos sobre los miembros del órgano.-
Extinción de la persona jurídica.
Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por

disposición de autoridad. Aun cuando esta ultima posibilidad se discute
108
actualmente.
La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.
 Disolución voluntaria.
Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para

disolver la persona jurídica, pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y
563.
El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma

que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma
supletoria, conforme q la cual el quórum seria de dos tercios.
Acordada la disolución debe solicitarse la aprobación de la misma a la

autoridad que legítimo la entidad, solicitud ésta que sigue los mismos trámites
que la concesión de la personalidad jurídica.
 Disolución por autoridad.

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en
el art.559 inc.2º, que sea una resolución de la autoridad que legitimó la
existencia de la persona jurídica, la que le ponga fin, si llegan a comprometer la
seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al objeto de su institución
o por disposición de la ley.
Destino de los bienes.
Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta
determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales
instrucciones. Arts.561 y 563.
En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no

pueden establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los
miembros, porque con ello obtendrían un lucro o beneficio, lo que va en contra de
la esencia de este tipo de personas jurídicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los
arts.561 y 562.
109

Teoria General de La Ley (Actualizado 2013) MARCO SAN JUAN

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Antonio Jesús Villegas García

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

Concepto Derecho Nacional

El derecho nacional es el conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del

Acepciones de la palabra derecho

Divisiones del Derecho

A.- Derecho Nacional Publico: Es aquel derecho que estudia la organización

1.- Derecho Constitucional: Regula la organización fundamental y los poderes

2.- Derecho Administrativo: Regula el funcionamiento de los servicios públicos y

1.- Derecho Civil: El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas

Doctrinas acerca de la división del derecho

A.- Doctrinas Dualistas: Estas doctrinas en general se caracterizan por que

Críticas a ésta teoría.

3.- Teoría de la naturaleza de la relación (Jellinek – Radbruch): Para esta teoría

4.- Teoría de la forma de la relación jurídica (Horkounov): Esta complementa la

El derecho privado por su parte es el conjunto de normas jurídicas que

B.- Doctrina Monista. Se caracteriza en general por que niegan la distinción

Sin embargo, ambos autores reconocen que la distinción entre ambas es

Concepto Derecho Civil

El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan

Contenido del Derecho Civil

a.- Reglamenta las personas.

b.- Teoría del acto jurídico y de las obligaciones.

c.- Contienen teorías sobre la organización del matrimonio y de la familia.

d.- Determina las normas concernientes a la constitución de la propiedad y su

Características del Derecho Civil.

3.- Es un derecho privado común, esto por dos aspectos:

b.- Porque en caso de lagunas o vacíos legales el derecho civil rige

Fuentes del Derecho Civil

1.- La Constitución política de la República.

2.- El código Civil.

El Código Civil Chileno

Desde los primeros tiempos de la republica se pensó en la necesidad de

Ya en la constitución federal de 1826 se contenía un artículo que establecía

En el año 1831 el ejecutivo contestaba una consulta de congreso con un

En 1840 se creó una comisión mixta de las cámaras para la codificación de

En el intertanto don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción

El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto, la

En ese año fue enviado el proyecto al congreso, el que lo aprobó sin

Fuentes del código civil.

1.- Derecho romano.

2.- Leyes españolas (siete partidas, novísima recopilación y el fuero real).

3.- Código civil francés (en materia de obligaciones).

4.- El tratado de las obligaciones de Pothier.

5.- El código de Luisiana, de Cerdeña, Austria, Prusia y las dos Sicilias.

6.- Entre los jurisconsultos consultados tenemos a: Escriche, Tapia, Gómez,

Estructura del Código Civil.

El código civil se divide en: Un titulo preliminar; cuatro libros, un titulo

estos en párrafos, los párrafos en artículos y estos en incisos.

A.- Título Preliminar: Consta de 53 artículos, contiene definiciones de ley,

E.- Libro Cuarto. Denominado “De las Obligaciones en general y de los

F.- Titulo Final: Son observancias al código.

Principios del Código Civil

Sin embargo la evolución del derecho ha ido creando formas especiales de

Aquí encontramos los contratos de adhesión, dirigidos, forzosos.

2.- Contrato dirigido: Son aquellos en que la autoridad con la finalidad de

3.- Contrato Forzosos: son aquellos que la autoridad obliga a celebrar a

Las limitaciones a la autonomía de la voluntad pueden ser de tres tipos:

1.- Legales: aquí tenemos por ejemplo: