VIOLENCIA EN EL TRABAJO: EL ACOSO MORAL LABORAL

Ana Sotelo*

I.- Concepto . Denominación.

El acoso moral es una especie del fenómeno violencia en el trabajo.1 Este

amenaza con convertirse en una verdadera epidemia o pandemia ahora 2, pero
siempre existió. Actualmente es enorme la cantidad de denuncias registradas en
distintos países.
El “acoso moral en el trabajo” es una expresión destinada a abarcar todas
aquellas formas sutiles de persecución, como malos tratos, injurias, amenazas, etc,
que al comienzo se distinguían de la famosa denominación de “mobbing” que proviene
del verbo “to mob” que significaría “regañar, atacar, maltratar, asediar”.
La expresión “mobbing” había sido estudiada por Heinz Leymann3 , y consiste
en actitudes hostiles que son frecuentes y repetidas en el lugar de trabajo, dirigidas
siempre hacia una misma persona, pero el autor se refería a esta persecución como
un fenómeno de grupo.
Otra expresión que encontramos asociada a este fenómeno es “bullying” : el
acoso del superior jerárquico al subordinado, es decir, lo que puede denominarse
acoso vertical. Denominaciones como acoso moral o mobbing son utilizadas
indistintamente y este uso se ha extendido 4 .
El término “acoso” involucraría así a todos los verbos que son utilizados para
degradar al trabajador en su lugar de trabajo: hostigar, maltratar, injuriar, amenazar, a
modo de ejemplo estarían incluidos en el vocablo “acoso” que es más amplio.
Además cabe precisar algo sobre el calificativo de “moral” que acompaña al
verbo acosar. No debe entenderse en sentido vulgar sino técnico. En nuestro derecho
es referido a libertad de pensamiento e ideológica y derechos de la personalidad. Por
eso la doctrina laboral ha referido al daño calificándolo de moral.
La terminología de “acoso psicológico” es otra de las utilizadas para identificar
al fenómeno de acoso moral en el trabajo. Esto probablemente ocurre porque hay una
serie de daños emocionales e incluso físicos que pueden producir -en alguna etapa del
proceso de acoso moral- un acoso que puede denominarse psicológico.

* Profesora Adscripta de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Magíster en

Derecho del Trabajo. Directora de la Unidad de Apoyo Pedagógico (Fac. de Derecho-

1
Organización Internacional del Trabajo: Violence at work, 1999. Son múltiples los estudios que OIT ha
realizado. Este informe que citamos revela los siguientes datos: Noruega 1%, Alemania 1%, Suecia
3,5%, más de 150.000 de 4.5 millones de trabajadores. En Austria en la industria privada la violencia en
el trabajo asciende a más del 4%, y a 8% en los servicios públicos.
2
González Navarro, Francisco, Acoso psíquico en el trabajo. El alma como bien jurídico a proteger,
Cuadernos Civitas, Madrid, 2002, p.19.
3
Organización Mundial de la Salud, Raising awareness of Psychological harassment at work, Protecting
Workers’ Health Series No.4, se cita a Heinz Leymann quien estudia este tema en Suecia por primera vez,
p.11.
4
El acoso moral es definido por la Directiva de la Unión Europea de 14-5-01 como aquel
"comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores o inferiores jerárquicos, a causa del cual
el afectado es objeto de acoso y ataque sistemático durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto,
por parte de una o más personas, con el objetivo y/o efecto de hacerle el vacío". La Resolución del
Parlamento Europeo sobre acoso moral en el trabajo es la No. 2001/2339.
UdelaR). Coordinadora de Espacio de Trabajo. Coordinadora de la Red Académica de
Trabajo (UdelaR).

La fusión y confusión entre estas dos denominaciones -acoso moral y acoso

psicológico- proviene, sin duda, del hecho de que este tema fue abordado en primer
lugar por la psiquiatría y luego por las demás disciplinas. Esto justifica la fusión pero la
confusión está en que el daño primero es moral y después psicológico.
El fenómeno de acoso tiene diferentes etapas: en una primera etapa se
produce la violación de determinadas obligaciones y la violación de derechos; esto
puede provocar un daño psicológico o de otra índole, pero si este daño no se
produjera, aún existiría acoso moral porque no necesariamente el daño debe ser
psicológico, la sola violación de derechos produce un daño moral.
Por eso preferimos la denominación “acoso moral laboral”.

El concepto jurídico que elaboramos es el siguiente: hechos, actos u omisiones

reiterados del empleador o de cualquiera de sus dependientes, por los cuales se
configura la violación del derecho a la dignidad 5, derecho a la integridad moral, a la
intimidad, a la imagen, a un medio de trabajo adecuado, entre otros, mediante
maltrato, injuria, amenaza, hostigamiento o cualquier otro tipo de conducta
degradante produciendo un daño.
De este concepto se pueden extraer distintos elementos que es necesario
examinar con detenimiento.

a) hecho, acto u omisión.

El acoso puede estar constituido por hechos, actos u omisiones.

Si se está ante un hecho, significa que la conducta que se describe no contó
con la voluntad en el agente activo que la produjo. Esa actuación no se produce por la
voluntad expresa del sujeto, simplemente se produce.
Si se está ante un acto significa que hay una conducta activa, una acción de
un sujeto, y que en esa acción existe el elemento volitivo. Se trata de una actuación
que cuenta con la voluntad expresa del agente que produce el acto.
Esto significa que la diferencia entre hecho y acto es el elemento volitivo, en el
primero no existe y en el segundo sí.
Si se dice que la conducta de acoso se configura por omisión, eso implica que
en la conducta se dejaría de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Dicho de otro modo se
omitió dar, se omitió hacer, o se omitió no hacer.
En el examen de la licitud o ilicitud de esta conducta nos encontramos con lo
siguiente:
En algunos supuestos, el hecho o acto puede ser lícito en sí mismo; eso no
impide que el resultado final que produzca esta conducta de acoso, que algunas veces
aparece como aparentemente lícita, sea realmente lícita. Podría decirse que el
resultado final es un ilícito aunque con determinadas características.
El acoso moral en el trabajo es un acto o hecho objetivamente antijurídico.

5
El derecho a la dignidad humana sería un derecho que guardaría una relación de inescindibilidad con
respecto a otros derechos tales como el derecho a la integridad física y mental, derecho a la intimidad, a
la imagen, y a la salud.
 La antijuridicidad o ilicitud está en la lesión de derechos jurídicamente
protegidos; una vez que se verifica la lesión objetivamente estamos ante una
antijuridicidad.

b) elemento reiteración.

Es éste el elemento que mayores dificultades nos ofreció. La doctrina

mayoritaria sostiene sobre este punto que la conducta debe ser repetida en el tiempo
para que se configure acoso.
Esta reiteración en el tiempo no debe tener un plazo determinado, como
algunas veces ha sostenido la psicología, sino que bastaría con la reiteración de esa
conducta conculcatoria de derechos mediante cualquier modo de degradación para
que en ese caso se produjera un daño objetivo por violación de esos derechos.
El acoso moral se produce cuando se viola un derecho. Sin necesidad de que
esto además ocasione un daño en la psiquis del individuo acosado. La reiteración o
sistematicidad en la conducta son un elemento constitutivo del mismo,
distinguiéndose en cambio del acoso sexual. 6
De todos modos cabe realizar una advertencia y contemplar, especialmente y
de modo excepcional, la hipótesis en que un único hecho, acto u omisión son de una
entidad tal que puedan configurar esta figura. Pensemos en el caso de una amenaza
de despido colectivo que -ejercida en determinado contexto- determina la afectación
del trabajador para el cual la amenaza puede haber continuado latente. 7 En un caso
así podría estarse ante la figura del acoso moral laboral, a pesar que el elemento
reiteración allí no esté.

c) Sujetos activos y pasivos involucrados.

La conducta antijurídica puede provenir de los superiores jerárquicos o de los

compañeros de trabajo, y en relación con el acoso moral horizontal pueden abrirse dos
hipótesis: la primera, que estos últimos cumplan órdenes del empleador, en cuyo caso
la responsabilidad será de éste; y la segunda posibilidad es que el empleador sea
responsable por no haber cumplido con el deber de previsión. Por lo que en las dos
hipótesis, de todos modos, es responsable el empleador.
Puede ser sujeto pasivo cualquier trabajador/a. La única precisión que debe
hacerse respecto a los sujetos pasivos, es que siempre se está ante un fenómeno de

6
La doctrina mayoritaria sostiene que para que se configure acoso sexual basta con un solo hecho de
suficiente entidad.
7
El caso concreto que nos mueve a sostener esto es aquél en el que se producen una serie de despidos
colectivos con la particularidad que a cada uno de los miembros del personal de una empresa privada le
son repartidos sobres con la decisión empresarial. En algunos casos en el sobre existía una carta de
despido, en otros sobres no. Eso se produce en un contexto muy particular en donde se bloquearon los
ascensores, en donde se producen situaciones de pánico o cuadros psico-fisicos: hipertensión arterial, etc.
Pensamos que esta situación puede constituir un despido abusivo. Pero para quienes se quedan con esa
amenaza latente de ser despedidos intempestivamente por una suerte de sorteo, esta situación puede
asimilarse al acoso moral en el trabajo o constituir una hipótesis en donde son violados el derecho a un
medio ambiente adecuado de trabajo y la obligación de seguridad de parte del empleador. Existiendo en
este caso también una degradación en el trato, y a pesar que el elemento reiteración no surge claramente
porque se trataría de un único acto violador de derechos éste podría considerarse que es de tal entidad que
de modo excepcional podría configurar acoso moral laboral.
poder, y es la mujer quien aparece como más vulnerable. Este dato aparece avalado
en la investigación realizada.8

d) violación de derecho.

Se vulnera por parte del empleador o de sus subordinados, el derecho a la

dignidad y otros derechos. De esta forma el acoso moral supone una situación que
puede considerarse pluriofensiva 9 ya que se trata de una vulneración de varios
derechos al mismo tiempo.
El derecho a la dignidad parece presentar una estructura compleja, como
derecho conculcado; esto supone que cuando se conculca este derecho, ya se están
violando otros derechos que son inescindibles de aquél.
En el caso del acoso moral la violación a la dignidad se puede dar en
conculcación de distintos derechos, en especial, el derecho a la integridad moral, el
derecho a la intimidad, el derecho a la imagen, el derecho a un medio ambiente
adecuado, etc.
Es esa pluriofensividad, y esa relación de inescindibilidad, las que se hacen
patentes cuando se viola el derecho a la dignidad. Siempre este derecho se encuentra
en relación a otros o ínsito en otros, por lo que posee una naturaleza compleja10.

e) Maltrato, injuria, amenaza, o cualquier conducta degradante.

Todas estas conductas de maltrato, injuria, etc. que implican un modo de

degradación o una violación de la dignidad del trabajador/a, o de cualquiera de los
derechos antes mencionados, son las acciones, hechos u omisiones que constituyen
el acoso moral, las cuales producen el daño o lesión a un bien jurídico tutelado.
Estos hechos, actos u omisiones que configuran la conducta de acoso tienen la
particularidad de ser sutiles; en muchos casos no se trata de conductas de violación
de derechos que se puedan observar a simple vista. Ello no significa que no sea una
violación grosera de derechos, sino que a veces esta violación no es de fácil
observación en los hechos.
Tal comprobación no implica que otras veces la conducta pueda ser visible,
además de grosera. Consideramos que es grosera toda violación de derechos, pero
ésta no siempre tiene el mismo grado de visibilidad ante terceros. Y las que son
visibles violacipnes de derechos, conductas degradantes que producen un daño,
también son consideradas acoso.

8
El porcentaje de mujeres que padece acoso es un poco superior al porcentaje de hombres que padecen
este fenómeno, pero de todos modos ambos son susceptibles de padecerlo, y en la medida que se trate de
personas con cierta vulnerabilidad económica o social, esta posibilidad aumentaría sin importar el sexo.
9
García Callejo, José María, Protección contra el acoso moral en el trabajo o la tutela de la dignidad del
trabajador, Madrid, 2003, destaca que este fenómeno puede ser tratado “por su carácter pluriofensivo” y
cita a Cristóbal Molina Navarrete a propósito de reflexiones acerca de la STS 23-7-2001; La ley, año
XXII, 5436, quien dice que los derechos más afectados son la dignidad y la salud, p.63.
10
Molina Navarrete, C, y otros, XX Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo, coord. por Jesús Cruz
Villalón. Este concepto de derechos con estructura compleja lo vimos utilizado cuando se pretendía
explicar el derecho a la vida en un ambiente laboral de calidad, ya que aunaba derechos laborales y
derechos de “ciudadanía”, o lo que podríamos llamar “derechos inespecíficos” o de la persona del
trabajador. Aquí lo empleamos en un sentido distinto de éste que anotamos, p.150.
 f) el elemento daño.

Respecto al daño existen distintas acepciones; para nosotros, daño es la lesión

de un derecho. 11
En el caso que nos ocupa, el daño al que nos referimos es un daño a la
persona. Este daño ha sido visto tradicionalmente como daño moral.
A este daño moral podrían adicionarse otros daños: psicológico, físico, etc.
Siendo éste el concepto amplio de daño moral que coincide con el de daño existencial.
El concepto de daño existencial solo tendría la ventaja de permitir observar
cada uno de los daños (moral, psicológico, físicos) en forma independiente, lo que
facilita la avaluación de los mismos.

II. Tipos de Acoso moral laboral.

Esta tipología surge del trabajo de campo que realizamos a nivel nacional, que
comprendió el sector público y el sector privado12, en donde se buscó relevar
situaciones de acoso moral en el trabajo.
Los resultados obtenidos de esa investigación desde el punto de vista
sociológico y estadístico no figuran en el presente artículo.
De acuerdo a lo relevado en la encuesta podemos afirmar que se encontraron
dos grandes clases de acoso moral, de acuerdo al sujeto pasivo de la conducta, que
serían: 1) acoso moral individual , y 2) acoso moral colectivo.
Otra clasificación, atendiendo a los sujetos activos de la conducta, sería la que
distingue entre acoso moral vertical y horizontal.

1.- Acoso moral individual y colectivo.

11
De Cores, Carlos, “Acerca de las funciones de la responsabilidad civil”, en Estudios de Derecho Civil
en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra, Coordinadores: Carlos López Fernández, Arturo Caumont,
Gerardo Caffera, FCU, primera edición, julio 2001, Montevideo, p.124.
12
El período considerado abarca los meses de marzo a diciembre de 2003. Esta investigación nos
permitiría un conocimiento de situaciones de acoso en nuestro país. Luego fue utilizado para realizar una
tipología. Y nos ayudaría a entender de un modo más objetivo el fenómeno. Corresponde destacar que no
se pretende que esta investigación de campo preliminar sustituya a otras que, sin duda, vendrán del
campo de la Sociología. Se utilizaron algunas de las herramientas de esta disciplina aunque de modo muy
rudimentario, y solo pretendiendo un acercamiento desde la realidad.
Se utilizó como metodología para relevar la muestra un cuestionario no validado realizado por la Lic
Silvia Franco. Por eso el mismo debió ser complementado con entrevistas personales. El cuestionario
sufrió algunas adaptaciones autorizadas por su autora, en función de algunas mediciones que deseábamos
obtener, ya que el mismo no estaba orientado hacia el acoso moral como fenómeno colectivo.
Los lugares en los que se realizó el relevamiento que permitió la obtención de esta tipología
fueron dentro del territorio nacional los siguientes departamentos: Montevideo, Canelones, Soriano, y
Treinta y Tres. Es necesario aclarar que no se pretendió abarcar todo el territorio nacional sino
simplemente obtener una muestra que fuera lo más representativa posible de la realidad nacional en
cuanto a este tema, y que nos pudiera ofrecer un panorama más amplio de la problemática. Se eligió los
departamentos de Montevideo y Canelones porque se entendió que tenían gran concentración de
población, y para poder contemplar tanto al sector público como al privado con mayor certeza, ya que en
el resto del interior es más importante el relevamiento que se puede hacer en el sector público que en el
privado.
1.1.- Acoso moral individual es aquél que se produce contra una persona física
determinada, proveniente de su/s superior/es jerárquico/s, o de sus compañeros, es
decir, aquél que se da contra una persona individualmente considerada, vertical u
horizontalmente.
Este acoso que denominamos individual es el que podríamos denominar acoso
stricto sensu, o en sentido estricto, y es el tipo de acoso al que se refiere la literatura
que se conoce sobre el tema.13

1.2.- Acoso moral colectivo. Se puede denominar así al acoso que -proviniendo del
empleador- afecta ya no a una persona individualmente considerada, sino a dos o
más trabajadores dentro de una misma empresa o dentro de una rama o sector de
actividad. Es decir, ya no estamos ante la figura del individualmente acosado, sino al
acoso producido a más de un individuo.
Podríamos identificar algunas modalidades de comportamiento dentro de la
organización empresarial, que podrían dar origen a procesos de acoso moral colectivo:
1. acoso como política de gestión para la disminución de costos laborales: se busca la
exclusión del trabajador teniendo como motivo la reducción de costos; 2. problemas
con los procesos de calidad: procesos de calidad total mal aplicados; 3. procesos que,
sin estar mal aplicados, implican un grado tan alto de competitividad que terminan
llevando a situaciones que producen acoso; 4. acoso utilizado con finalidad
antisindical.

2. Acoso moral vertical y horizontal.

Otra posible clasificación es la que distingue entre el acoso producido por el

empleador, o personal jerárquico hacia personal subordinado, al que se llama acoso
moral vertical, y acoso que se produce desde un compañero a otro compañero, o
entre compañeros, que se denomina acoso moral horizontal.
Es importante esta clasificación porque el acoso vertical siempre existió, pero
actualmente se puede constatar gran cantidad de conductas de acoso que se
producen entre compañeros de trabajo.14 De ahí la importancia de la prevención.

III. Formas de reclamación por acoso moral.

Es posible encontrar mecanismos individuales de protección. En primer

término se describirán los mecanismos individuales estrictamente jurídicos; luego, los
mecanismos individuales jurídico procesales, y por último, mecanismos individuales
que podemos denominar procesales en sentido estricto.

13
Es común encontrar que este tipo de acoso se produce a veces en la discriminación por razón de sexo,
raza, religión, o aquélla que se produce simplemente por el hecho de ser diferente. En este caso es
necesario aclarar que en los casos de discriminación existiría una violación del derecho de igualdad que
se produce con la intención de dañar, es decir que en esta clase de acoso puede haber un móvil de
persecución. Pero la conducta puede ser ilícita o antijurídica sin necesidad de existir culpa o dolo.
Por lo que entendemos que es preferible no referirnos al móvil de la acción sino a la antijuridicidad
objetiva que ésta encierra; de este modo, sea o no la intención del sujeto activo producir una violación en
el derecho esto no será relevante a efectos de configurar esta figura. No importará el elemento subjetivo,
es decir, la intención de causar el perjuicio.
14
Entendemos que esto se daría por políticas de gestión mal llevadas adelante en la organización del
trabajo de la empresa pública y privada. Siendo esto corroborado por el relevamiento realizado.
 Pero también se puede contar -y sería lo ideal- con mecanismos colectivos de
protección de estos derechos vulnerados.

Mecanismos jurídicos individuales:

1.- La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Este primer mecanismo jurídico de protección es el que proviene de la doctrina

alemana, eficacia inter privatos o “Drittwirkung” o eficacia entre particulares 15.
Esta eficacia es la de los derechos fundamentales en el interior de la empresa,
por eso nos interesa ya que se trata de oponibilidad frente a los individuos y demás
grupos sociales y no sólo frente a los poderes públicos, lo que importa en este caso.

2.- Existencia de una obligación correlativa.

Se trata de otra construcción que de algún modo funciona como una primera
garantía, ya que la teoría de la Drittwirkung mencionada antes es, en realidad, un
mecanismo jurídico que sirve como punto de partida necesario e indispensable para
luego desarrollar este mecanismo de protección que es la existencia de la obligación
correlativa al derecho conculcado.
La correlatividad de las obligaciones viene a funcionar como el primero de los
mecanismos jurídicos individuales que establecen una protección. Que existan
obligaciones que el empleador deba cumplir es lo que asegura, de algún modo, que se
cumplan los derechos garantizados que le son correlativos.
Los derechos fundamentales serían bidireccionales y correlativos. El derecho a
la vida, al honor, a la intimidad, a la imagen, a la no discriminación, etc., por lo tanto,
tendrían deberes que les son correlativos en el ámbito de la empresa. Estos derivan
del haz de obligaciones que surgen de la relación o contrato de trabajo que en nuestro
derecho provienen de una construcción doctrinaria.

3.- Derecho de resistencia.

El derecho de resistencia o a resistir –como defensa posible- sería el no acatamiento

de una orden dada, en el entendido de que se está ante un grave incumplimiento del
empleador. Se lo ha llamado también resistencia directa. Aunque ésta ha sido,
tradicionalmente, difícil de llevar adelante a causa de la dependencia del trabajador,
siempre se ha dicho también que es más difícil cuando la actividad debe prestarla el
empleador. Si se tratara de acciones que el trabajador puede realizar, entonces
podríamos estar ante una resistencia posible y jurídicamente válida.

15
Es en el Derecho del Trabajo en el que se destaca especialmente el tema de la eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales, y ha sido Nipperdey quien formulara esta teoría por primera vez,
pensando en “grupos y organizaciones” con gran poder, ante los que el individuo estaba aislado e
indefenso, por lo que el Estado debía intervenir asegurando su libertad o asegurando sus derechos.
4.- Excepción de contrato no cumplido.

En esta hipótesis la defensa consistiría en que el trabajador se abstuviera de dar

cumplimiento a sus obligaciones demostrando que está pronto para cumplir pero que
no lo hará hasta tanto el empleador no cumpla con las obligaciones que le incumben y
que garantizan sus derechos. Esto, desde el punto de vista teórico al menos, es
posible; hay que ver cómo funcionaría en cada caso concreto.

Mecanismos jurídicos procesales.

Los mecanismos jurídicos procesales que podrían servir como garantía,

acudiendo a un plano jurisdiccional, son: el cumplimiento específico (la nulidad del
acto violatorio del derecho con la conminación pecuniaria que pueden dar las
astreintes), y la rescisión por incumplimiento (despido indirecto, despido abusivo).

1.- Nulidad del acto.

En teoría se puede solicitar la nulidad del acto en vía jurisdiccional cuando se

produce la vulneración del derecho. Esta defensa normalmente no se opone y es
probable que esto ocurra porque se considere que la misma será rechazada por parte
del juez.
En nuestro país no existe un texto expreso que lo establezca de modo general
para cualquier violación de derechos, sí para el caso de violación de la libertad
sindical16. Pero no existen normas que se opongan a que sea posible su solicitud ante
los tribunales de justicia.
Por supuesto que si el acto es nulo se debería producir el restablecimiento de
la situación anterior. Es esto lo que levanta mayores resistencias y que en casos de
acoso resulta de extrema complejidad ya que muchas veces es la propia persona la
que no puede continuar prestando la actividad por razones de salud.

2.- Despido indirecto.

El despido indirecto podrá oponerse a modo de defensa en vía jurisdiccional

ante un incumplimiento grave del empleador. 17 Y posiblemente de estas defensas que
mencionamos es ésta la más aplicada. Aunque puede considerársela como poco
efectiva.
Los trabajadores ya no recurren a ella tanto como antes. Esto ocurre porque
permanecen más tiempo en el lugar de trabajo por necesidades económicas, ante la
dificultad de conseguir otro empleo. Es así que a pesar de los incumplimientos
patronales el trabajador permanece en su puesto de trabajo por lo que esta más
expuesto a este riesgo psico-social18 y la consecuencia es el deterioro de su salud.

16
La ley 17940 de 13 de diciembre de 2005, que entrara en vigencia el día 2 de enero de 2006, prevé la
nulidad del acto discriminatorio que implique la violación de la libertad sindical (artículo 1º)
17
Ermida Uriarte, Oscar, “Modificaciones de las condiciones de trabajo”, FCU, Montevideo, ps. 74 a 86.
18
Otros riesgos psicosociales son: el burnout, el stress o la fatiga laboral, de acuerdo a numerosos
estudios de la OMS , y de la propia OIT.
 Por otra parte el despido indirecto se constituye en un medio de defensa
ineficaz, porque ofrece dificultades probatorias 19 , por eso debe sostenerse que la
prueba debe ser indiciaria.
Otro de los motivos por los que este mecanismo se torna ineficaz es porque ha
habido cambios en las tendencias jurisprudenciales en este tema desde hace un
tiempo20.

3.- Despido abusivo.

Este instituto es otra de las construcciones elaborada por la doctrina que

podría mencionarse como un mecanismo de defensa individual para casos de acoso
moral en el trabajo.
Existen distintas concepciones respecto al modo como puede superarse la
indemnización tarifada y de esta forma obtener un resarcimiento de daños y
perjuicios.
Hay quienes sostienen que existe un derecho a despedir y quienes consideran
que este derecho a despedir no existe. Esas dos posiciones dan origen a múltiples
fundamentaciones.
Quienes consideran que el derecho a despedir existe van a sostener que este
derecho puede ejercerse con abuso y podrían fundamentar un reclamo de despido
abusivo en el art.1321 del Código Civil.
Otro fundamento consiste en que se ha incumplido una obligación distinta de
aquélla que dio origen a la indemnización tarifada, que era la simple pérdida del
empleo. Lo cual justificaría realizar un reclamo por sobre la tarifa; por ejemplo, podría
ser el incumplimiento de la obligación de respetar la dignidad del trabajador. 21 Y allí no
estamos ante el abuso de derecho sino ante incumplimiento de obligaciones.
No profundizaremos aquí en los distintos criterios de la teoría del despido
abusivo. Sí debemos agregar que ésta sería una posibilidad de resarcimiento del daño
producido en el acoso moral en el trabajo.
Tampoco es una adecuada protección ante la violación de un derecho -además
de las dificultades prácticas de su planteamiento- por causas análogas a las que
explicáramos para el caso del despido indirecto. 22

19
Lapérou – Scheneider, Béatrice, “Les mesures de lutte contre le harcèlement moral”, en Droit Social,
No.3, mars 2002, numéro spécial, En cuanto a la dificultad de la prueba es resuelta por el derecho francés
de modo que el art. L122.52 es interpretado por el Consejo Constitucional de modo que se constituye en
un sistema de presunción en el que se le da importancia a los indicios. Estos indicios son presentados y
esos elementos permiten suponer la existencia de acoso; no es que se invierta la carga de la prueba sino
que esos indicios son considerados como presunción favorable, p. 318.
20
Si analizamos los Anuarios de Jurisprudencia Laboral desde el año 2000 a 2003 podemos observar una
disminución en la utilización del despido indirecto como defensa ante el abuso del derecho de variar del
empleador.
21
En ese caso se reclama por el incumplimiento de obligaciones (art. 1341 del Código Civil).
22
Si se analiza la evolución que ha tenido el instituto del despido abusivo también llegamos a la
conclusión que éste ha sufrido un retroceso, ya que actualmente si se analizan los fallos jurisprudenciales
de los últimos tres años son pocos los fallos que hacen lugar a un resarcimiento por dicho concepto. Sí es
cierto que están consolidadas la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la acumulación del despido
indirecto y abusivo es posible; así lo sostenía el fallo de la Suprema Corte de Justicia de fecha 14.03.94,
 Es importante destacar que en casos de acoso moral en el trabajo es común
que sea necesario acumular despido indirecto y abusivo. Sobre la acumulación de
estas dos figuras dicen Mangarelli y Castello -al comentar jurisprudencia sobre el
tema- que un sector de ésta “se ha expedido afirmativamente” sobre la posibilidad de
acumulación “en determinadas situaciones y condiciones”, pero también señalan que
para el Tribunal de Apelaciones de Trabajo (Segundo turno, en ese momento) esta
acumulación no es posible. El argumento que se empleara allí es que en el caso de
despido indirecto, si entendemos que no existe ningún derecho no podría haber abuso
de derecho. Esa posición ha variado. 23
Corresponde el pago de una indemnización tarifada, de acuerdo a las leyes de
despido de 1944, pero también podemos argumentar que exista o no derecho a
despedir, podría producirse un daño a resarcir por lo que entendemos que debería
haber una superación de esa indemnización por cualquiera de los criterios sustentados
para fundamentarlo.

Mecanismos procesales stricto sensu.

En realidad, deberían ser los medios preventivos los que deberían actuar
pero, cuando esto no ha sucedido, tenemos mecanismos procesales de protección.
Entre los mecanismos procesales stricto sensu debe señalarse la acción de
amparo, que es una reglamentación que provee de un determinado procedimiento
sumario para hacer cumplir los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución Nacional.
Otro mecanismo podría ser la “medida cautelar innominada” o de no innovar. Y
la “acción de discriminación” que tiene un procedimiento especial sobre la que
haremos algunas precisiones.

1.- Acción de amparo24

Existen determinadas peculiaridades de la acción de amparo para el caso en

que se invoca la figura del acoso moral.

Sentencia No.48, que a pesar de no concederlo para ese caso concreto, admite la procedencia de esta
acumulación desde un plano teórico.
23
Mangarelli, C, Castello, A, “Despido e indemnización de daños superior a lo tarifado”, revista Derecho
Laboral , No.185, p.244 a 248.
24
Así como dijéramos en oportunidad de examinar la protección de los derechos inespecíficos -Ponencia
sobre el tema, diciembre 2004, FCU, Salto- entendemos que las posibles defensas del trabajador
individualmente considerado no son muchas, y no son tampoco demasiado efectivas. La primera de ellas
atendiendo a la violación de un derecho o libertad, es el mecanismo de la acción de amparo, que para
nosotros surge de los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución Nacional, pero que está reglamentada por la
ley 16.011 de diciembre de 1988. Este mecanismo se vio saturado al momento de sancionarse esta ley
reglamentaria, para luego caer en el más absoluto descrédito, del que está queriendo salir hace tiempo.
Lo que es deseable destacar es que éste es un mecanismo apropiado para la salvaguarda de derechos
fundamentales en general y, por supuesto, de derechos fundamentales del trabajador, por lo que sería
deseable que se intentara una mayor utilización del mismo, pero a conciencia, y que este medio de
defensa fuera recogido por los jueces cuando correspondiera, lo que le devolvería a esta acción la
jerarquía que tiene y nunca debió haber perdido.
 En primer término, debe tenerse presente que se trata de un derecho
conculcado de estructura compleja; por lo tanto, además de la interdependencia o
inescindibilidad habitual que presentan los derechos fundamentales, en este caso se
puede observar que por tratarse de múltiples actos, hechos u omisiones que integran
la figura, los derechos violados son más de uno. Pero aún cuando sea uno solo el
identificado y el invocado frente al amparo, éste debe tenerse en cuenta en relación
con los demás que no se escinden de aquél, de modo que al invocarse uno se debe
suponer que se invocan todos.
Esta acción se puede interponer ante la amenaza, alteración o lesión de un
derecho o libertad por parte de un particular o de los poderes públicos. Esto surge, en
nuestro país, de la reglamentación de normas constitucionales, dando lugar a un
procedimiento breve y especial.
También en la reglamentación se establece que por este procedimiento se
regirán los derechos que son expresamente consagrados en el texto constitucional, los
que conocemos y aquéllos que ingresarían a la Carta constitucional por la vía del
artículo 72. 25
Es decir que este mecanismo es idóneo para la protección de los derechos que
ya existían y que el texto declara. Sin olvidar que es preexistente la disposición
constitucional del artículo 332, que permite que de todos modos los derechos
reconocidos por la Constitución no se dejen de aplicar por la falta de reglamentación
respectiva. Por lo que si la reglamentación resultara restrictiva, en algún aspecto, se
debería acudir a la norma del art 332, dejando de lado la reglamentación restrictiva
para la protección en el goce del derecho.

2.- Medidas cautelares.

Las medidas cautelares, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, podrán

ser adoptadas cuando el tribunal las estime indispensables para la protección del
derecho, de acuerdo a lo que establece el Código General del Proceso.
El Código en su artículo 312 dice que esto será posible siempre que exista un
peligro de lesión o frustración del derecho por la demora de los procedimientos.
Entre estas medidas cautelares una de las que se puede adoptar, en relación
a cuestiones que no sean estrictamente patrimoniales, es la medida que prohibe
innovar, a la que se refiere el artículo 316 y es conocida como medida de no innovar y
que el Código consagra con el nomen juris de medidas especificas.
Corresponde aclarar que, en realidad, el juez podría adoptar cualquier medida en
forma provisional que considere adecuada, a lo que se refiere expresamente el artículo
317 del Código General del Proceso.

3.- Acción por discriminación.

Existe una acción para el caso de discriminación por razón de sexo, en la

actividad laboral, que está expresamente prevista por la ley 16.045 de 2 de junio de
1989, y que fuera reglamentada por el decreto 37/997, de 5 de febrero de 199726.

25
Es decir aquellos que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de
gobierno.
26
Modificado por el decreto No. 365/999 de 17/11/999.
Esta ley sobre discriminación ha sido invocada en muy pocas oportunidades.27 Pero es
una herramienta válida.

Mecanismos de protección jurídico-administrativos.

En los casos en que el acoso moral laboral tiene lugar en el sector público
existen otros mecanismos, tales como: a) los recursos administrativos ante actos o
resoluciones de la Administración, para lo que la Ley 15.869 de 16 de junio de 1987
establece un plazo de 10 días corridos a partir del día siguiente al de la notificación
personal; b) las acciones de nulidad que se podrán entablar luego de agotada la vía
administrativa, con plazo de 60 días conforme al artículo 9º. de la mencionada ley.

Si no se recurrió el acto en tiempo y forma, de todos modos siempre podrían

existir peticiones administrativas con el contenido de los recursos u otro cualquiera, ya
que la Constitución le asegura este derecho de petición a todo ciudadano en el artículo
30. Podrán -dependiendo del caso- utilizarse otras defensas: solicitudes de
regularización de situaciones de hecho que den lugar al acoso moral laboral;
denuncias por escrito; solicitud de investigaciones administrativas, entre otras.
Además de las acciones de amparo o posteriores juicios de responsabilidad del
Estado por acto administrativo. O -dependiendo del caso- acciones de resarcimiento
patrimonial del daño producido, ante el Juzgado Letrado de lo Contencioso
administrativo, etc.
Estas son las formas posibles de reclamación mediante mecanismos
individuales.
En caso de mecanismos colectivos, requieren la concientización del sindicato
para atender el caso como un conflicto colectivo.

27
En tal sentido puede citarse la sentencia No.271, de fecha 14.11.2001, dictada por el Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 2º. Turno , López, Tosi ®, Fiorentino, Echeveste (discorde), en la cual se
invoca la norma citada, y no se hace lugar a la reclamación por discriminación. (AJL 2001,caso 439).