Decretos de Necesidad
Decretos de Necesidad
Decretos de Necesidad
Ley 26.122
Director de la Maestría en Relaciones Internacionales del CEA - FCS - UNC. Profesor Titular en el
Centro de Estudios Avanzados de la UNC. Profesor Titular Derecho Politico de la Facultad de Derecho
de la UNC. Profesor Titular de Ciencia Política y de Derecho Constituconal en la Universidad Blas
Pascal. Investigador categoría I del Programa Nacional de Incentivos para los docentes investigadores del
Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación. cjuarezcenteno@gmail.com.ar
Jefe de Trabajos Practicos Derecho Constitucional y Ciencia Politica UBP, Profesor Asistente Facultad
de Ciencias Sociales y Facultad de Derecho UNC,
1 Cfr. Barra, Rodolfo C. “Decretos de Necesidad y Urgencia. El caso ‘Rodriguez’.” En: LA LEY, 1998-b,
P. 1362
junio de 1880- por el que se trasladaba el gobierno central a la localidad de Belgrano en
ocasión del levantamiento de Carlos Tejedor durante la presidencia de Avellaneda, la
misma se nutria de otros 14 decretos hasta 19762. Pero con el retorno de la democracia
en 1983, dicha practica se “dispara”. Así fue que a partir de la redemocratizacion, los
presidentes constitucionales apelaron a los DNU amparándose en la lentitud de los
tiempos legislativos frente a la urgencia de los tiempos políticos para dar soluciones a
las “recurrentes” crisis socio-económicas que sus gobiernos debían afrontar3.
Fue así que fruto del denominado Pacto de Olivos, entre el Presidente Carlos S.
Menem y el ex Presidente Raúl Alfonsín, se dicto la Ley Declarativa de Necesidad de la
Reforma de la Constitución Nacional –ley 24.309- consagrando la facultad de la
Convención Constituyente a modificar las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, es
así que en lo que hoy es el art. 99 –atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional-4, inciso
3, se regla sobre la participación del PEN en la formación de las leyes: en los actos de
promulgación y publicación, así como la incorporación constitucional de los llamados
DNU.
Teniendo en cuenta la práctica jurídico - política implementada a partir del
retorno de la democracia en nuestro país, no era ilógico que muchos estudiosos
consideraran preferible su constitucionalización, para imponer un marco normativo al
ejercicio de esas facultades,5 ya que al no estar previsto en la ley fundamental, sus
contornos eran difusos y dependían de la sola voluntad de los gobernantes, con los
imprecisos limites que el Poder Judicial pudiera imponerle en los casos concretos
sometidos a su decisión6. En tal sentido Humberto Quiroga Lavié sostenía “Si a los
decretos con fuerza de ley en situaciones de excepción, para evitar el colapso social,
dentro de los limites de la Constitución y controlados por el poder de nulificación de la
justicia”7. Además recordemos su calidad de convencional constituyente en el 948
que ocurriría después, fueron importantes en cuanto a la materia y contenidos. Baste solo con mencionar
el 1096/85 que da nacimiento al denominado “Plan Austral” o el 2196/86 que declaró la emergencia en el
sistema provisional. Por su parte Carlos Saúl Menem, hasta el año de la Reforma había utilizado el
mecanismo de los DNU en mas de ciento cincuenta oportunidades
4 En adelante PEN
5 Ibarlucia, Emilio A. “Sobre la necesidad de que se sancione la ley especial reglamentaria de la Comisión
8 Es importante señalar que fueron varios los constitucionalistas que participaron de la Convención
Reformadora, y que en ese sentido podemos enrolarlos dentro del grupo de doctrinarios que avalaban la
incorporación de los DNU al texto constitucional. Entre otros podemos citar: Alberto Garcia Lema, Juan
Carlos Maqueda, Antonio Maria Hernández, Miguel Angel Ortiz Pellegrini, Ivan Cullen, Horacio
Rossatti, etc.
imposibilidad funcional en relación con los resultados que el gobierno debe
imperiosamente conseguir para superar una situación insalvable para la gobernabilidad
del país9. En este sentido también se ha sometido que puede darse el supuesto muy
común que el mismo partido político del Presidente fuera mayoría en alguna de las dos
Cámaras legislativas, en cuyo caso, la imposibilidad del empleo del tramite ordinario
depende de la sola voluntad de ese partido10. O que se deba a la imposibilidad política
de no contar el Gobierno con el quórum o con las mayorías necesarias para poder
imponer su propia política en el Congreso de la Nación. De allí la importancia de no
confundir imposibilidad política con imposibilidad funcional.
El mismo párrafo tercero enumera las materias en las que el PEN no puede
dictar los DNU, ellas son: materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos. La observación que se puede realizar a este punto es que solo se
menciona la materia prohibida dejando abierta la posibilidad de regular vía decreto de
necesidad y urgencia algunos de los mas significativos aspectos dentro de la actividad
política y jurídica nacionales –en vez de habilitarlo en algunos temas específicos,
prohibiéndole explícitamente su uso en aquellas materias que no estén taxativamente
permitidas; no obstante lo limitado de la lista incluida en el texto normativo, la misma
no se agota en tan escueta enumeración, ya que existen numerosos limites que surgen de
la jerarquía normativa establecida por la misma Constitución: orden normativo,
supremacía constitucional, derechos fundamentales que se le imponen en forma
indubitable11. En similar línea argumental se enrola Gregorio Badeni, al expresar que
tampoco podrá recaer sobre cuestiones que solo pueden ser reguladas legislativamente
por mayoría especiales, o en aquellos casos en que la Constitución le asigna a una de las
Cámaras el rol de Cámara de Origen12,
En la referencia a la expresión que “necesidad” que se introduce en el párrafo
que venimos analizando, Bidart Campos señala que debe entenderse como algo mas que
conveniencia; en este caso parece ser sinónimo de imprescindible. La norma en cuestión
agrega “urgencia”, y lo urgente es algo que no puede esperar. Necesario y urgente
21/07/2006, p. 2.
aluden, entonces, a un decreto que únicamente puede en las circunstancias
excepcionales en que, por ser imposible seguir el procedimiento normal de sanción de
las leyes, se hace imprescindible emitir sin demora el decreto sustitutivo13. En la misma
línea de pensamiento, Gregorio Badeni sostiene que en el ámbito de la vida social,
política o económica de una Nación, pueden presentarse situaciones graves de
emergencias generadoras de un estado de necesidad cuya solución impone que se
adopten medidas urgentes para neutralizar sus efectos perjudiciales o reducirlos a su
mínima expresión posible. Cuando esas medidas constitucionalmente, deben revestir
carácter legislativo, las demoras que a veces se producen en el trámite parlamentario
pueden privarlas de eficacia temporal, y ello justificaría su sanción inmediata por el
órgano ejecutivo, ya sea de una forma directa o como consecuencia de una delegación
congresual14.
La norma que nos ocupa comienza el cuarto párrafo estableciendo que serán
decididos en acuerdo general de ministros, que deberán refrendarlos, conjuntamente con
el Jefe de Gabinete de Ministros. Este acuerdo general de ministros no se encuentra
regulado por la Constitución Nacional lo que respecta a las formalidades aunque la
podría hacer una futura ley de ministerios, mientras tanto el “acuerdo” se expresa y
materializa con el refrendo conjunto de todos los ministros mas el Jefe de Gabinete, con
los efectos generadores de la responsabilidad solidaria que establece el art. 102 de la
Constitución. Sin el requisito del refrendo colectivo, el DNU carece de eficacia, estando
viciado de nulidad absoluta15.
El párrafo que estamos analizando, también establece la obligación personal del
Jefe de Gabinete de Ministros a someter la medida tomada, dentro de los diez días
hábiles posteriores a la firma, ante la Comisión Bicameral Permanente –en adelante
CBP-. El envió al Congreso del DNU pone en funcionamiento el momento del control
legislativo, que prácticamente en la totalidad de los ordenamientos jurídicos que los
admiten se encuentra expresamente requerido16.
Cuando la Constitución exige que personalmente el Jefe de Gabinete presente el
DNU al Congreso, la mayoría de la doctrina entiende que no esta exigiendo el acto
físico del mismo, sin perjuicio que la presencia personal del Jefe de Gabinete pueda ser
13 BIDART CAMPOS, Germán. “Los Decretos de Necesidad y Urgencia” En: LA LEY 2001-A. p. 1114.
14 BADENI, Gregorio. Op. cit. p. 1
15 BARRA, Rodolfo C. Op. cit. p.1366.
16 PEREZ HUALDE, Alejandro. “Decretos de Necesidad y Urgencia a dos años del articulo 99 inciso 3
17 CAYUSO, Susana. “La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación
parcial. Control real o aparente”. En: LA LEY del 21/07/2006, p.2. La autora también incorpora en su
tesis de “actos complejos” el caso de los decretos delegados y los de promulgación parcial, casuísticas
éstas que exceden la temática de nuestro trabajo.
la reelección. La presidencia es alternativa y corresponde un año a cada Cámara. El 6º
regula el modo de funcionamiento y establece que aun en época de receso del Congreso
de la Nación cumple funciones. El art. 7º establece el quórum para que pueda sesionar
la CBP, que exigirá la mayoría absoluta de sus miembros.
Siguiendo con el análisis del texto constitucional, en análisis dispone que la CBP
dentro de los diez días –debe entenderse como días hábiles- elevara su despacho al
plenario de la Cámara para su expreso tratamiento. En tal sentido, la Ley se ocupa de
reglamentar el procedimiento por el cual la CBP cumplirá dicho requerimiento. Así el
art. 8º enuncia la forma en que se emitirán los dictámenes, el que se lograra con la firma
de la mayoría absoluta de sus miembros y en caso de que hubiera más de un dictamen
con igual numero de firmas, el dictamen de mayoría es el que lleva la firma del
presidente. El art. 10º prescribe la modalidad en que la CBP podrá realizar su labor, la
que no es otra que expedirse acerca de la validez o invalidez del DNU y elevar el
dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento; dicho dictamen
deberá pronunciarse sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y
sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado pudiendo consultarse a las
comisiones permanentes competentes en razón de la materia.
El art. 20º establece el mecanismo para el caso de que el dictamen de la CBP no
haya sido emitido dentro del plazo establecido en la CN, señalando que las Cámaras se
abocaran de inmediato a su expreso tratamiento, y el art. 21º regula la intervención del
plenario de ambas Cámaras, pero en el supuesto que se cuente con el dictamen de la
CBP.
El art. 22º enuncia la forma en que se expedirán ambas Cámaras, las que lo
realizaran en forma de resoluciones sobre el rechazo o aprobación del DNU; cada
Cámara deberá comunicarle a la otra su pronunciamiento de forma inmediata.
El art. 23º contiene las prohibiciones para ambas Cámaras de introducir
enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo
circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría
absoluta de los miembros presentes. Por su parte el art. 24º expresa que el rechazo del
DNU por ambas Cámaras del Congreso implica su derogación de acuerdo a lo que
establece el art. 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia. Es una limitación que carece de todo sentido. La Comisión no ejerce
funciones jurisdiccionales.
Por ultimo el art. 26º dispone que las resoluciones de las Cámaras que aprueben
o rechacen el DNU en los supuestos previstos por la ley, serán comunicados por su
presidente al Poder Ejecutivo para su inmediata publicación en el Boletín Oficial.
CONCLUSION
Luego de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994, fueron numerosos los
proyectos presentados por distintos legisladores para poner en funcionamiento el control
legislativo de los DNU, sin que estos hayan prosperado. Transcurrieron prácticamente
doce años de la reforma constitucional para que el Congreso de la Nación sancionase la
ley reglamentaria del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional. Coincidimos en advertir
que ello es una demostración del desinterés de la dirigencia política mayoritaria en cada
momento y de los titulares del Poder Ejecutivo que se han sucedido en esos doce años,
para reglamentar la Comisión Bicameral Permanente18.
Como ya lo hemos señalado, la ley pone fin a innumerables disquisiciones
respecto de la constitucionalidad de los DNU. En tal sentido Bidart Campos19, cuya
postura compartimos, señala que el PEN no podrá hacer uso de esta facultad
constitucional hasta que no estuviera consagrada la llamada ley especial, que reglamente
el funcionamiento y contralor legislativo de los DNU. En sentido opuesto, la
jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha sostenido que la omisión del Poder
Legislativo no puede impedirle el ejercicio de las facultades constitucionales que goza
el Presidente de la Nación20; en nuestra opinión esta postura viola la división y
equilibrio de los poderes del Estado, toda vez que se estaría en presencia de injerencia
en materia legislativa por parte del PEN.
Al compartir la posición de Bidart Campos21, consideramos que la Ley Nº
26.122 pone en movimiento el control legislativo, pero tampoco se nos escapa que
nuestros parlamentarios han dejado olvidado en el tintero temas fundamentales para la
vida en democracia y la efectiva institucionalización del sistema republicano de
gobierno y la división de poderes, como lo es el plazo en que cada Cámara deberá
expedirse acerca del rechazo o aprobación de los DNU, lo que llegado el caso permitirá
ERREPAR, Buenos Aires, 1995. pp. 323 y 324. También en la nota 15 de IBARLUCIA, Emilio A. Op.
cit. se cita fallo del juez Federal de Mar del Plata (ED, 162-392) y el proyecto de ley presentado por el
Senador Javier Meghini, prescribiendo expresamente la prohibición de sancionar D.N.U. hasta tanto se
conformara la Com. Bic. Permanente (D.A.E. H.S. N° 105/97).
la vigencia sine die de los mismos.
Habrá que esperar la practica parlamentaria, a los fines de comprobar si
realmente el compromiso republicano llevado a cabo por nuestros representantes al
dictar esta ley ha sido teniendo en cuenta el espíritu del constituyente, o si estamos en
presencia nuevamente de una afrenta a la sociedad y a la vigencia del marco
institucional de la división de los poderes que consagra nuestro texto constitucional, con
especial referencia a las relaciones entre el Ejecutivo y el Congreso.
La concentración de poder en el PEN22, y el manifiesto incumplimiento por parte
del Congreso de la Nación de las funciones que le competen por mandato constituyente,
transforman la relación de dichos órganos en francamente ineficaces y peligrosas para el
fortalecimiento del estado constitucional de derecho. La sociedad parece indiferente a
tal accionar y la debilidad jurídica se percibe, conciente o inconcientemente, como si se
tratara de una consecuencia necesaria de la estructura democrática de gobierno23/24
22 Situación que puede observarse en forma generalizada en la mayoría de las democracias actuales, sean
éstas presidencialismos o parlamentarismos. En este sentido puede citarse lo que señaló la Jueza Federal
Ana Diggs Taylor, de Detroit, USA, al expresar en un reciente fallo en referencia al Presidente de su país:
“(…) No hay reyes hereditarios en Estados Unidos ni poderes que no emanen de la Constitución (…)”.En
tal sentido, el director de la Unión Americana de Libertades Civiles, ha señalado que este fallo es un hito
contra el abuso del poder que ha sido la marca registrada de la administración Bush. Para ejemplo sólo
baste mencionar las más de 800 enmiendas presidenciales que George W. Bush ha utilizado en sus casi
seis años en la Casa Blanca. Ver diario CLARIN del viernes 18 de agosto de 2006, p. 28.
23 En igual sentido, la opinión de CAYUSO, Susana Op. cit. p. 4.
24 Bibliografía: BADENI, Gregorio “Reglamentación de la Comisión Bicameral Permanente”. En: LA
LEY del 21/07/2006.; BARRA, Rodolfo C “Decretos de necesidad y urgencia, el caso RODRIGUEZ”
En: LA LEY 1998-B, 1362; BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I y VI Ed EDIAR. Buenos Aires, 1995. Los Decretos de Necesidad y Urgencia. En: LA
LEY 2001-A. p. 1114: CAYUSO, Susana “La delegación legislativa, los decretos de necesidad y
urgencia y la promulgación parcial. Control real o aparente” en: LA LEY DEL 21/07/2006; GELLI,
Maria Angélica “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, Ed. LA LEY, Buenos
Aires 2005; GHIBAUDO, Oscar R y BARONE, Lorenzo D. “Relación entre los poderes Legislativo y
Ejecutivo frente al dictado de los decretos de necesidad y urgencia”, ponencia presentada en el XI
Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional. En: Boletín Informativo de la A.A.D.C. Nº 101,
Septiembre 1994; HARO, Ricardo. “Manual de Derecho Constitucional Argentino”. Ed. Advocatus.
Córdoba, 2003; IBARLUCIA, Emilio A. Sobre la necesidad de que se sancione la ley especial
reglamentaria de la Comisión Bicameral Permanente y el alcance de la intervención del Congreso” En:
LA LEY 2001-F, 1326; MIDON, Mario A. “Una Ley contradictoria omisiva y claudicante” En: LA LEY
29/08/2006, 1 –Columna de Opinión-ag; ORTÍZ PELLEGRINI, Miguel A. “Los Decretos de Necesidad y
Urgencia en la Constitución de 1994”. Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba 1995; PEREZ
HUALDE, Alejandro. “Decretos de Necesidad y Urgencia a dos años del articulo 99 inciso 3 de la
Constitución Nacional”. En: LA LEY 1997-D, 1088.
QUIROGA LAVIE, Humberto. “Decretos de Necesidad y Urgencia en la Reforma de la Constitución
Nacional”. En: LA LEY 1994-D, 876; SABSAY, Daniel A. y ONAINDIA, José M. “La
Constitución de los Argentinos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma
de 1994”. Ed. Errepar. Buenos Aires, 1995.
Fuentes editadas consultadas: Constitución Nacional, Ed. Zavalía, Buenos Aires 2006.
Fallo Rodríguez (LL 1997- F: 884); Ley 26.122 “Régimen legal de los Decretos de Necesidad y
Urgencia, de Delegación Legislativa y de Promulgación Parcial de Leyes”, publicada en B.O el
28/07/2006; Diario CLARIN del viernes 18 de agosto de 2006 .