JURISPRUDENCIA

Roj: STS 4158/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4158

Id Cendoj: 28079110012024101053
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 22/07/2024
Nº de Recurso: 3693/2022
Nº de Resolución: 1057/2024
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP, Madrid, Sección 28ª, 28-02-2022 ( rec. 19/2020),
STS 4158/2024

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 1.057/2024
Fecha de sentencia: 22/07/2024
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3693/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/07/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MADRID SECCION N. 28
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Sentencia de señalamiento adicional
Transcrito por: MAJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3693/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 1057/2024
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres

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En Madrid, a 22 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por Bankinter S.A., representada por la procuradora, D.ª
Rocío Sampere Meneses, bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y D.ª Ana María
Rodríguez Conde, contra la sentencia n.º 582/2022, de 28 de febrero, dictada por la Sección 28.ª Refuerzo de
la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm. 19/2020 , dimanante de las actuaciones de
juicio ordinario núm. 1153/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Madrid. Ha sido parte recurrida, D.
Jose Ángel y D.ª Apolonia , representados por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez y bajo la dirección
letrada de D. Carlos Bachofer García.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
En nombre de D. Jose Ángel y D.ª Apolonia , se interpuso demanda de juicio ordinario, que correspondió al
Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Madrid, contra la entidad Bankinter S.A., que concluyó por sentencia
n.º 170/2019, de 27 de septiembre, con el siguiente fallo:
"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ en nombre de D.
Jose Ángel y Dª Apolonia contra BANKINTER S.A:
"1.- Debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo, en lo relativo a los contenidos referidos a
divisas extranjeras, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada entre la entidad prestamista
demandada, y DON Jose Ángel Y DOÑA Apolonia , otorgada ante el Notario de Madrid Don Manuel Serrano
García, con fecha 23 de junio de 2008 y número de protocolo 1.761 de dicho año, tal y como se indica en
la presente demanda, entendiéndose que el préstamo ha sido concedido en euros y referenciado el tipo al
EURIBOR.
"2.- Debo declarar y declaro que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad
adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir
al importe prestado (436.000 Euros) la cantidad amortizada hasta la fecha de la ejecución de la sentencia,
también en euros, en concepto de principal e intereses, de tal manera que, en el caso de que los demandantes
hubieran abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habrían pagado de haber
operado desde el principio en euros, se reintegre dicho exceso a los demandantes, como efecto inherente a la
nulidad instada, junto con sus intereses , desde el momento de su percepción por el banco demandado, y que
el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos.
"3.- Condenando a dicha demandada, a estar y pasar por esta declaración, corriendo con todos los gastos que
se deriven del anterior pronunciamiento.
"4.- Todo ello con imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandada."
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada.
2.- El recurso fue resuelto por la sentencia n.º 582/2022, de 28 de febrero, dictada por la Sección 28.ª de la
Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm. 19/2020, con el siguiente fallo:
"1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A.
contra la sentencia nº 170/2019 de 27 de septiembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de
Madrid, confirmando la resolución recurrida.
"2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente.
"La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo
establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial,
introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial."
TERCERO.- Interposición y tramitación de recurso de casación
1.- En nombre de Bankinter S.A., se interpuso recurso de casación ante la sección 28.ª de la Audiencia
Provincial de Madrid.

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2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas
para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las
partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 21 de febrero
de 2024, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, S.A., contra la
sentencia dictada con fecha 28 de febrero de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) en
el rollo de apelación n.º 19/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1153/2016 del Juzgado de
Primera Instancia n.º 14 de Madrid."
3.- La parte recurrida presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto, quedando el presente
recurso de casación pendiente de vista o votación y fallo.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día
17 de julio de 2024, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 23 de junio de 2008, D. Jose Ángel y D.ª Apolonia , concertaron un contrato de préstamo hipotecario
con Bankinter, formalizado en 73.491.680 yenes japoneses equivalentes a 436.000 euros.
2.- Los prestatarios interpusieron demanda contra el banco, en la que solicitaban la nulidad del clausulado
multidivisa, así como las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento.
3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, apreciando en definitiva que las estipulaciones objeto
del litigio no superan el control de transparencia y deben reputarse nulas por abusivas, estableciendo, al
examinar el documento dos de la contestación, solicitud de préstamo documento de primera disposición, que
la hoja segunda "no consta que formase parte del anterior documento "solicitud" tal que no consta la firma del
demandante y éste niega que le fuese entregado."
4.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la demandada, examinando la información
"suscrita" por la parte actora, en cuya virtud se asumen los riesgos de cambio de la divisa incluido el de que el
contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado, con remisión al documento de primera disposición
que se acompaña conteniendo una simulación. Tras reiterar los actores, en la oposición a la apelación, la no
entrega de la segunda página del documento de primera disposición (solicitud de préstamo, documento 2
de los de la contestación), la Audiencia Provincial también estableció que no constan "simulaciones de tipo
alguno sobre los riesgos de fluctuación de la moneda", compartiendo "la valoración probatoria que consta en
la Sentencia recurrida".
5.- La entidad demandada ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.
SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Transparencia
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y
82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la
transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la
Directiva 93/13".
En su desarrollo parte de la entrega a los actores de la información contenida en la segunda hoja del documento
de primera disposición aportada con la contestación a la demanda.
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Este planteamiento del recurso incurre en el defecto de pretender una alteración de la base fáctica fijada en
la sentencia de la Audiencia Provincial. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018,
de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida
en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados
ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos
de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la
Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).
Por tanto, el motivo no puede estimarse, dando por justificado el suministro de información que la sentencia
recurrida no da por probada, y partiendo de hechos que la sentencia recurrida no da por acreditados. Por otra

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parte, que los prestatarios eligieran esta modalidad de préstamo, por estimarlo más ventajoso que su préstamo
convencional anterior, o que después cambiaran la divisa, no significa conocer los riesgos del préstamo en
divisas en el momento en que se concertó el préstamo objeto del litigio. No estamos en el caso de los siete
cambios de divisas examinados en la sentencia 69/2021 de 9 de febrero.
2.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de
facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente,
siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.
Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por
el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el
funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes
solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente
relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la
naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."
TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82
TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el equilibrio
de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- En gran medida parte del mismo defecto que el motivo anterior, dando por entregada una información, con
suficiente antelación a la firma del préstamo, que la sentencia recurrida no da por acreditada, remitiéndonos
a lo ya expuesto al resolver el motivo anterior.
2.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta
de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros
de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que
provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves
riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario
multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo
que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y
406/2022, de 23 de mayo).
3.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es
intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba
el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad
de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no
vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de
cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del
capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.
4.- En cuanto a la relevancia de la información posterior, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior,
para rechazar el planteamiento al respecto realizado por la recurrente.
5.- Esta doctrina no debe modificarse por el contenido de la STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19
a C-782/19, cuando precisamente concluye que la existencia de la cláusula que permite al prestatario ejercer
una opción de conversión en euros en fechas predeterminadas no significa que las cláusulas relativas al riesgo
de tipo de cambio adquieran por ello una dimensión accesoria, sin que la existencia para el prestatario de la
posibilidad de modificar las condiciones de su préstamo ex nunc, afecte directamente a la apreciación de la
prestación esencial que caracteriza al contrato en cuestión.
6.- Bankinter solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE. Tal solicitud ya fue
formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta
desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a
la que nos remitimos.
CUARTO.- Tercer motivo de casación. Vinculación cambio de divisas
Planteamiento:

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"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido el artículo 7, apartado 1 CC, tal y
como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de los actos
propios ( artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13)."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo, "los cambios de divisa realizados por los
consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas. Solo implican
que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo
estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias
desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron
advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado
en divisa producido hasta ese momento".
En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto
del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque
así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa
pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el
perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios
desfavorables."
2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como
consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en
la sentencia 451/2020 de 23 de julio, que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable",
sin estar en el caso de los siete cambios de divisas examinados en la sentencia 69/2021 de 9 de febrero, el
motivo debe ser desestimado.
3.- La recurrente solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, desestimando su
formulación, remitiéndonos de nuevo al contenido de la respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021,
de 10 de noviembre.
QUINTO.- Cuarto motivo de casación. Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de
2019, asunto C-260/18, caso Dziubak .
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. Resulta necesario modificar la jurisprudencia de la Excma.
Sala respecto de las consecuencias derivadas del eventual carácter abusivo de las cláusulas relativas a las
divisas de los préstamos multidivisa a la vista de la interpretación del artículo 6, apartado 1 de la Directiva
93/13 realizada por el TJUE en la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 en el asunto Dziubak ."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, sin que existan motivos para apartarnos de lo razonado
con anterioridad. Así en la sentencia 776/2021 de 3 de noviembre se refiere a la STJUE de 3 de octubre de
2019 (asunto C-260/18, Dziubak), destacando las diferencias de tratamiento en orden a su ineficacia entre el
supuesto que recoge aquella sentencia y el que se aplica a los préstamos multidivisa. Así en aquella sentencia
se aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de
abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella).
Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de
cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho
tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca
en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio
se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus). La sentencia
420/2022, de 24 de mayo, también se ratificó esta conclusión, añadiendo que:
"Esta diferencia entre el caso objeto de la sentencia del TJUE y el que es objeto de nuestro recurso se produce
no solamente por las razones expuestas en nuestra sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, sino también
porque en el caso objeto de la sentencia Dziubak, pese a la eliminación de la indexación a la moneda extranjera,
el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esa misma moneda. Sin embargo, en el caso objeto
de este recurso, la supresión de las cláusulas relativas a divisas supone la aplicación del régimen contractual
previsto para la fijación del capital y de las cuotas en euros, en el que el tipo de interés es más elevado porque
el índice de referencia no es el Libor sino el Euribor, sin que la escasa reducción del diferencial (medio punto
porcentual) sirva para compensar la diferencia entre uno y otro índice de referencia. Por tanto, se sustituyen

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las cláusulas abusivas por otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían
fijado en el contrato."
Por tanto, se trata aquí de la aplicación de otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias
partes habían fijado en el contrato, sin estar en el caso del Auto del TJUE de 17 noviembre de 2021 asunto
C-655/20, sobre aplicación de índice sustitutivo reflejado en disposición supletoria de Derecho nacional.
2.- Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como
en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en el mismo caso, ya que tal solicitud también fue
formulada en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la
sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.
SEXTO.- Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición
adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Bankinter S.A. contra la sentencia n.º 582/2022, de 28
de febrero, dictada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm.
19/2020.
2.º- Condenar a la recurrente al pago de las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la
pérdida del depósito constituido.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de
apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.