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APUNTES-P.
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Derecho Penal. Parte General
2º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Zaragoza
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
DERECHO PENAL:
PARTE GENERAL
2º DERECHO
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
1
Contenido
1: CONCEPTO, FUNCIÓN E INSTRUMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL ............................... 6
1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL....................................................................... 6
2. EL DERECHO PENAL ............................................................................................................... 6
3. DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL DE OTROS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
................................................................................................................................................. 12
4. LA DOGMÁTICA PENAL. TEORÍAS Y MÉTODOS DE LA INTERPRETACIÓN. ........................... 13
2: fuentes del derecho penal ...................................................................................................... 14
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS .......................................... 14
2. GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIODE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS:
CRIMINAL, PENAL, JURISDICCIONAL Y DE EJECUCIÓN DE LA PENA ........................................ 14
3. PROBLEMAS DE REALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............................................ 15
4. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL .................................................................... 15
5. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ............................................................................................. 17
3: LÍMITES TEMPORALES Y ESPACIALES DE LA LEY PENAL .......................................................... 19
I. PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO ............................................. 19
5: EL CONCEPTO DE DELITO ........................................................................................................ 21
1. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO COMO OBJETO DE ESTUDIO DE LA PARTE GENERAL DEL
DERECHO PENAL ..................................................................................................................... 21
2. EL ALCANCE DEL TÉRMINO DELITO EN LA CATEGORÍA GENERAL DEL DELITO Y EN LA
LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA .............................................................................................. 21
3. EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO ................................................................................ 22
6: LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN ....................................................................................................... 25
1. MANIFESTACIONES DEL COMPORTAMIENTO HUMANO: LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN ......... 25
2. DEFINICIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN ......................................................................... 25
3. DEFINICIONES DEL CONCEPTO DE OMISIÓN....................................................................... 27
4. LA DISTINCIÓN ENTRE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN ............................................................... 28
5. CAUSAS DE LA EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN ................................................... 28
6. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN CMO FORMAS DE DELINQUIR ................................................... 29
7: la tipicidad ............................................................................................................................... 30
1. LA TIPICIDAD........................................................................................................................ 30
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TIPICIDAD: SU RELACIÓN CON LA ANTIJURIDICIDAD ......... 30
3. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL TIPO DE LO INJUSTO ....................................................... 31
4. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DE LO INJUSTO .................................................................... 32
8: EL TIPO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO ............................................................................... 36
1. LA TIPICIDAD EN EL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LA INFRACCIÓN PENAL............................. 36
2. EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSOS ................................................. 36
Derecho Penal. Parte General
Banco de apuntes de la
3. EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSOS ................................................ 39
4. DESCAVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
DOLOSOS ................................................................................................................................. 41
9: EL TIPO DEL DELITO DE LA ACCIÓN IMPRUDENTE .................................................................. 43
1. LAS CONDUCTAS DE RIESGO EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA .................................... 43
2. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCIÓN IMPRUDENTES... 43
3. DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
IMPRUDENTE........................................................................................................................... 49
10: EL TIPO DE OMISIÓN DOLOSO E IMPRUDENTE ..................................................................... 50
1. CONCEPTO: LA OMISIÓN JURÍDICO-PENALMENTE RELEVANTE ......................................... 50
2. CLASES DE DELITOS DE OMISIÓN ........................................................................................ 51
3. LA CUESTIÓN DE LAS OMISIONES DE GRAVEDAD INTERMEDIA. ........................................ 56
11: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN ......................................................................................... 57
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 57
2. CONCEPTOS DE AUTOR ....................................................................................................... 57
3. LA TEORÍA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES ........................................................................ 60
4. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES........................................................................... 60
5. LA PARTICIPACIÓN............................................................................................................... 60
6. DELITOS COMETIDOS UTILIZANDO MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIÓN MECÁNICOS ....... 63
7. ADMINISTRADORES DE HECHO O DE DERECHO DE UNA PERSONA JURÍDICA: EL ACTUAR EN
LUGAR DE OTRO ...................................................................................................................... 63
8. LA CUESTIÓN DE LA AUTORÍA O PARTICIPACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA (REMISIÓN) . 63
12: LOS GRADOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO .......................................................................... 64
1. LAS FASES DEL ITER CRIMINIS ............................................................................................. 64
2. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LAS FASES PREVIAS A LA CONSUMACIÓN. ..................... 65
3. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES .............................................................................. 65
4. LA TENTATIVA...................................................................................................................... 66
5. LA CONSUMACIÓN .............................................................................................................. 70
6. EL DELITO PUTATUVO ......................................................................................................... 70
13: LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD .................................................................................................. 71
1. LA EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD .......................................................................................... 71
2. SENTIDO Y FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE TIPICIDAD .................................................. 71
3. LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD ................................................................................................ 71
14: LA ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ......................................................... 75
1. LA ANTIJURIDICIDAD ........................................................................................................... 75
2. LAS CAUSAS DE JUSITIFICACIÓN (COMPLETAS) .................................................................. 75
3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN INCOMPLETAS .................................................................. 77
3
4. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS ............................................................................................. 77
15: LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE ..................................... 78
1. LA LEGÍTIMA DEFENSA ........................................................................................................ 78
2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE ........................................................................... 81
16: EL OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O
CARGO. EL CONSENTIMIENTO .................................................................................................... 85
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES..................................................................................... 85
2. EL OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER ..................................................................... 85
3. EL OBRAR EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO. .................................................... 87
4. EL OBRAR EN EL EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO .......................................................... 87
5. EL CONSENTIMIENTO .......................................................................................................... 89
17: LA CULPABILIDAD .................................................................................................................. 90
1. LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DOGMÁTICO EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL DELITO
................................................................................................................................................. 90
2. DE LA TEORÍA PSICOLÓGICA A LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD .................. 90
3. FUNDAMENTACIÓN MATERIAL DE LA CULPABILIDAD ........................................................ 90
4. PARADIGMAS DOCTRINALES EN MATERIA DE CULPABILIDAD ........................................... 92
5. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.......................................................................................... 93
6. CONFIGURACIÓN DE LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DOGMÁTICA......................... 94
18: LA IMPUTABILIDAD EN EL DERECHO PENAL. CAUSAS DE IMPUTABILIDAD .......................... 95
1. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD .......................................................................................... 95
2. LA IMPUTABILIDAD Y SU GRADUACIÓN .............................................................................. 95
3. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD ............................................................................................ 96
19: LAS CAUSAS DE REPROCHABILIDAD ...................................................................................... 99
1. LA CULPABILIDAD. LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD ......................................... 99
2. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD. EL ERROR DE PROHIBICIÓN Y SU
TRATAMIENTO DOGMÁTICO................................................................................................... 99
3. EL TRATAMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL ........... 100
4. EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA REPROCHABILIDAD. EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD DE
OBEDIENCIA AL DERECHO ..................................................................................................... 101
5. LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD...................................................................................... 102
22: EL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS ..................................................................................... 104
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 104
2. SUPUESTO DE UNIDAD DELICTIVA .................................................................................... 104
3. PLURALIDAD DELICTIVA: EL CONCURSO DE DELITOS ........................................................ 107
23: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS .............................................. 109
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS: ¿RESPONSABILIDAD PENAL SUI GENERIS? ......................................................... 109
2. TITULARES DE ESTA RESPONSABILIDAD PENAL Y EXCLUSIONES ...................................... 110
3. CORRESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA Y DE LA PERSONA FÍSICA................... 110
6. CIRCUNSTANCIAS DE EXENCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS ............................................................................................................ 111
7. PENALIDAD ........................................................................................................................ 111
24: LA PENA ............................................................................................................................... 112
1. EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL ................................................... 112
2. CLASES DE PENAS .............................................................................................................. 112
3. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ...................................................................................... 113
4. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS: ART. 39 CP ................................................................. 114
5. LA PENA DE MULTA ........................................................................................................... 115
6. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD .................. 116
25: LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ........................................................................................ 118
1. EL PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA................................................................. 118
2. CÁLCULO DE LA PENA SUPERIOR EN GRADO .................................................................... 118
3. CÁLCULO DE LA PENA INFERIOR EN GRADO ..................................................................... 118
4. CÁLCULO DE MITADES DE LA PENA................................................................................... 119
26: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL ....................................................... 120
1: concepto, función e instrumentos
básicos del derecho penal
1. CONCEPTOY FUNCIÓNDELDERECHOPENAL
El Derecho Penal se puede definir desde dos puntos de vistas diferentes:
 Desde un punto de vista objetivo-formal, se define como el conjunto de normas,
valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y
asocian a estos, como presupuesto, pena y/o medidas de seguridad, como consecuencia
jurídica.
 Desde un punto de vista material, es aquel sector del ordenamiento jurídico al que le
incumbe la tarea de proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y de la
sociedad, los cuales son elevados por la protección de las normas del Derecho a la
categoría de bienes jurídicos. Ahora bien, el Derecho Penal no protege los bienes
jurídicos de un modo absoluto, sino solo frente a determinadas formas de agresión que
se valoran como especialmente reprobables. Su función consiste esencialmente en
proteger los valores que emanan siempre el uso de un bien jurídico. El Derecho Penal a
través de sus normas jurídicas protege los bienes jurídicos prohibiendo la realización de
acciones tendentes a producir la lesión o el peligro de los bienes jurídicos, o mandando
u ordenando la realización de determinadas acciones para salvaguardar un bien jurídico
en peligro.
Bien jurídico es todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Derecho, como la
vida humana independiente, el honor, la propiedad o la libertad ambulatoria. El bien jurídico es
un juicio de valor, un ente ideal, un modelo de referencia. El portador de los bienes jurídicos
puede ser el particular o la comunidad, pero el bien jurídico es siempre un bien del Derecho y
no del particular. Los bienes jurídicos se encarnan en objetos empíricos con una existencia física
y real, denominados “objeto material del delito”, y son los objetos reales sobre los que recae la
concreta acción delictiva.
2. ELDERECHOPENAL
I. NORMA Y LEY PENAL: LOS PRINCIPIOS POLÍTICOS CRIMINALES DEL DERECHO PENAL.
EL CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO.
LA CREACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Kaufmann llevó a cabo una investigación en torno a los fundamentos de la teoría de las normas
y puso de manifiesto que en la génesis de una norma jurídica existía una secuencia escalonada
de valoraciones:
1) La primera valoración es siempre positiva porque en toda sociedad, los miembros del
grupo reconocen y otorgan valor a ciertos bienes, sobre los que se proyecta un juicio de
valor positivo que les atribuye la condición de bienes jurídicos y de ellos surge a la vez
una pretensión de respeto (el legislador decide qué bienes jurídicos valora positivamente
y los configura).
2) En segundo lugar, se proyectan otros juicios de valor sobre los acontecimientos, que
serán de signo negativo cuando su objeto este constituido por los hechos que dan lugar
a la lesión o peligro de los bienes jurídicos y la situación de lesión o peligro creada. Estos
expresan un desvalor general y concurre siempre que un bien jurídico sufre una lesión
por cualquier causa (valoración negativa de acontecimientos que ponen en peligro esos
bienes jurídicos).
3) Existe un tercer nivel de valoración en que los juicios de valor recaen ya de modo
especifico sobre aquella clase de acciones humanas dirigidas por la voluntad a la lesión
o peligro del bien jurídico, de modo que se valoran negativamente las acciones que se
dirijan al resultado desaprobado. Este recae únicamente sobre una clase de los
acontecimientos que lesionan los bienes jurídicos: las acciones humanas. Es aquí cuando
surge una norma jurídica que prohíbe al ser humano la realización de esa clase de
acciones.
La norma jurídica es un modelo de enjuiciamiento del comportamiento humano que descansa

en una sucesión de juicios de valor. Es un concepto general que sirve de modelo al legislador
para crear la ley. Su contenido es más amplio que el contenido de la ley penal, porque la norma
prohíbe un número mayor de acciones que aquellas cuya realización está sancionada con una
pena. El Derecho Penal selecciona del contenido de la norma jurídica unas determinadas
acciones mediante la ley penal, una ley escrita contenida en la legislación de carácter punitivo.
En este sentido la ley penal es una parte de la norma.
LA CREACIÓN DE LA LEY PENAL. LOS PRINCIPIOS POLÍTICOS CRIMINALES DEL DERECHO
PENAL
El Derecho Penal dispone de unos principios materiales verdaderamente exclusivos de esta rama
del Derecho. Según Gracia Martín, es el mismo principio formulado de tres formas distintas: en
primer lugar, tiene un carácter fragmentario, de manera que este protege los bienes jurídicos
solo frente a las formas más graves de agresión (no protege de manera unimoda los bienes
jurídicos, es solo una parte de la protección); en segundo lugar está el principio de intervención
mínima, lo que significa que el D. Penal solo puede intervenir allí donde sea estrictamente
necesario (solo cuando sea indispensable para garantizar la convivencia en la vida social); y
finalmente nos referimos al principio de la última ratio, de forma que la pena solo debe
imponerse cuando resulten insuficientes otras formas de reacción jurídica (es un último recurso,
solo cuando con otros mecanismos no se pueda garantizar la integridad de los bienes jurídicos).
Un ejemplo ilustrativo de la concurrencia de estos tres principios es el siguiente: decimos que
todas las acciones que son lesivas o peligrosas para un bien jurídico están prohibidas por una
norma jurídica que tiene un carácter abstracto. Partamos de la existencia de un bien jurídico
protegido por el Derecho, el denominado “derecho de crédito” que tiene un acreedor contra su
deudor y una norma establece que “se prohíbe toda acción lesiva o peligrosa para el derecho de
crédito”. Esta norma tiene como contenido un determinado número de acciones:
1) Imaginemos un deudor que debe efectuar el pago de su deuda hasta un día fijado. Sin
embargo, llega ese día y no paga, sino que lo hace más tarde. En este supuesto tenemos
una acción de retraso en el cumplimiento de la deuda, que supone la mora del deudor,
y constituye una lesión del derecho de crédito sancionada por el Derecho Civil.
2) Imaginemos ahora que al vencimiento de la obligación le dice el deudor a su acreedor
que no le paga porque no quiere. En este supuesto se produce una acción de
incumplimiento de la obligación que supone una lesión más grave del derecho de
crédito sancionada también por el Derecho Civil.
3) Por último, el deudor además de no pagar a su acreedor decide ocultar o esconder sus
bienes con el fin de que la deuda no pueda ser resarcida. En este otro supuesto existe
una acción de alzamiento de bienes. Esta última acción es la más intolerable de todas
las acciones que prohíbe la norma, porque el acreedor no tiene ya ninguna posibilidad
de resarcir su deuda, por lo que interviene el Derecho Penal mediante la Ley penal
declarando que esta acción es un delito, puesto que constituye el atentado más grave
al derecho de crédito: aquí se manifiesta tanto el principio de intervención mínima como
el carácter fragmentario del Derecho Penal. En cuanto al principio de la última ratio se
ve claramente en que la tercera acción supone una orquestación por parte del acreedor,
siendo el último remedio el castigo criminal ya que no hay otro tipo de solución
suficientemente enérgica.
LA ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL. EL CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO
La estructura de la ley penal consta de un supuesto de hecho (el delito), y de unas consecuencias
jurídicas (la pena y las medidas de seguridad).
- Supuesto de hecho: delito
El delito es, desde un punto de vista material, una conducta que lesiona o pone en peligro un
bien jurídico y constituye una infracción de las normas del orden social. Desde un punto de vista
técnico, es una acción u omisión típica, antijuridica y culpable.
El delito es un comportamiento humano (acción u omisión) típico, es decir, que la acción u
omisión deben estar incluidos en el catálogo de delitos del Código Penal o de las leyes penales
especiales.
Es un comportamiento humano típico y antijuridico, lo que quiere decir que esa acción u omisión
debe ser contraria al ordenamiento jurídico. Los juicios de tipicidad y antijuridicidad son juicios
en abstracto sobre la acción y la omisión.
La culpabilidad es un juicio que se pronuncia sobre el individuo en concreto. Esta depende de
las características personales del sujeto, de sus condiciones bio-psíquicas.
- Consecuencia jurídica: penas y/o medidas de seguridad
II. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO. LA PENA. LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO. LAS DENOMINADAS
CONSECUENCIAS ACCESORIAS. LA REPARACIÓN.
LA PENA
Conceptualmente, es un mal que se inflige al delincuente que ha realizado una acción u omisión,
típica, antijuridica y culpable, pues consiste siempre en la privación total o parcial de sus bienes
jurídicos o derechos. Según Cuello Calón, supone la privación o restricción de bienes jurídicos
impuesta conforme a la ley, por órganos jurisdiccionales, al culpable de una infracción penal.
a) Las teorías absolutas de la pena. La retribución.
La imposición de la pena se justifica exclusivamente en el delito cometido. Así, la pena es

“retribución”, es decir, compensación del mal causado por el delito.
La teoría de la retribución moderna la formularon Kant y Hegel. Kant elaboró la teoría de la
retribución moral en virtud de la cual la pena es una necesidad ética, una exigencia absoluta de
la justicia. Hegel formuló la teoría de la retribución jurídica, desarrollada a partir de su tríada
dialéctica: el delito es la negación del Derecho, la pena niega al delito y afirma el Derecho.
b) Las teorías relativas de la pena
Fundamentan la pena en su necesidad para evitar la comisión de delitos futuros. Esta finalidad
se consigue a través de la prevención general o prevención especial. Según la prevención
general, la pena se identifica con la intimidación general, de manera que la amenaza y aplicación
de la pena puede infundir temor a los posibles delincuentes y motivarles a no cometer delitos.
Según la especial, la pena se justifica por su necesidad para evitar futuros delitos del concreto
sujeto que ya ha realizado un hecho delictivo. Estos efectos preventivos se alcanzan mediante:
advertencia o intimidación individual del delincuente; corrección o enmienda del delincuente,
se persigue su readaptación social; y segregación o inocuización cuando se trata de delincuentes
incorregibles.
c) Las teorías unitarias de la pena
Las teorías anteriores no pueden justificar por sí solas la existencia de la pena, porque no son
totalmente compatibles con los postulados del Estado social y democrático de Derecho, los
cuales impedirían que se cumplieran penas innecesarias o penas desproporcionadas. Sin
embargo, estas teorías unitarias de la pena sí que pueden, teniendo en cuenta tales postulados.
Según el enunciado general de las teorías unitarias la retribución constituye la esencia de la
pena, pero se estima también que ésta ha de perseguir al mismo tiempo los fines de la
prevención general y especial. Se trata de hacer compatibles sus principios con los postulados
de un Estado social y democrático de Derecho.
Cerezo Mir y García Martín son partidarios de una teoría unitaria de la pena, y creen que la
imposición de la pena supone una reafirmación del ordenamiento jurídico y en este sentido es
retribución de acuerdo con la formulación de la retribución jurídica de Hegel. La pena encuentra
su fundamento en el delito cometido, pero habrá de ser necesaria para evitar la comisión de
delitos en el futuro. Esta ha de ser justa, proporcionada a la gravedad de lo injusto y de la
culpabilidad del autor. Las exigencias de la prevención general y de la prevención especial
únicamente podrán desempeñar una función limitadora de la pena justa, en el sentido de que
ésta deberá ser reducida o dejar de ser aplicada cuando no sea necesaria para mantener el orden
social.
d) La concepción de la pena en el Código penal español.
El Código Penal de 1995 se inspira en una teoría unitaria de la pena que aúna los fines de la
reafirmación del ordenamiento jurídico, de la prevención general y especial. Sin embargo, no se
ha logrado una mayor armonía entre los diversos fines de la pena. En ocasiones se pone un
mayor acento en la prevención general.
El art. 25.2 CE establece que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”.
Este artículo recoge un mandato consistente en que la pena privativa de libertad debe
ejecutarse de un modo tal que produzca los efectos de reeducación y reinserción social. La pena
atraviesa siempre tres fases:
1. fase legislativa: es competencia del legislador. Fase de conminación legal, de manera que el
legislador amenaza con una pena en abstracto por la comisión de un delito.
2. fase judicial: es competencia del Poder Judicial. Los jueces deben concretar las penas
descritas de un modo abstracto, atendiendo para ello a los mecanismos dispuestos en el
Código Penal.
3. fase de ejecución: se lleva a cabo por la Administración penitenciaria. El mandato
constitucional se refiere a esta fase, de modo que hay que orientar la ejecución de la pena a
la reeducación y reinserción social del penado.
Como afirma Gracia Martín, el aspecto resocializador de la pena a que se hace referencia en
la Constitución debe entenderse en el sentido de que ése es el fin a que debe atender la
ejecución de la pena. Pero este precepto constitucional no excluye que la pena pueda
perseguir también los fines de la prevención general, ni que la retribución se incluya en la
teoría de la pena.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Su introducción tiene lugar a finales del S. XIX y principios del XX, porque la pena se presentaba
insuficiente para combatir la peligrosidad criminal de determinados delincuentes. Que uno de
los fundamentos de la pena sea la culpabilidad supone que esta queda limitada y se atenúa para
los delincuentes criminalmente peligrosos con capacidad de culpabilidad disminuida. Por esta
razón se han creado las medidas de seguridad: otro Derecho Penal paralelo al de la pena cuyas
categorías fundamentales son: los estados de peligrosidad criminal: arts. 6.1 y 95 CP, que
constituyen el supuesto de hecho; y las medidas de seguridad que constituyen la consecuencia
jurídica.
a) Características de las medidas de seguridad.
 son consecuencias jurídicas que orientan exclusivamente a los fines de la prevención

especial: advertencia o intimidación individual, corrección o enmienda y segregación o
inocuización del delincuente.
 se aplican a los delincuentes criminalmente peligrosos. Un sujeto es peligroso, desde el
punto de vista criminal, cuando quepa apreciar en él la probabilidad de que realice en el
futuro hechos constitutivos del delito.
 sólo pertenecen al Derecho Penal cuando sean medidas postdelictuales, aplicadas al sujeto
que ya ha cometido un hecho delictivo.
b) Principios limitativos (indicados en los arts. 6.1 y 95 CP)
 principio de hecho. Exige como presupuesto inexcusable e imprescindible de la aplicación

de una medida de seguridad que el sujeto hay realizado un hecho típico y antijurídico.
 principio de pronóstico. Solo será posible aplicarla si el sujeto que realizó un hecho típico y
antijurídico revela que es criminalmente peligroso. Con base a la realización de un hecho
típico y antijurídico, puede predecirse que ese sujeto realizará nuevos comportamientos
típicos y antijurídicos.
 principio de proporcionalidad. Tienen como presupuesto la peligrosidad criminal y no la
culpabilidad del sujeto; por lo que estas tienen que ser proporcionadas a la peligrosidad del
delincuente y a la gravedad de los delitos cuya comisión se considera probable que cometa
en el futuro. Según el art. 6.2 CP, sólo si el delito es uno sancionado con una pena privativa
de libertad será aplicable la medida de seguridad de internamiento. Pero además establece
que la duración de la medida de seguridad no podrá ser superior a la medida de la pena que
abstractamente le hubiera correspondido al sujeto por el hecho realizado. Este es un criterio
de la proporcionalidad falso porque confunde el fundamento de las penas con el de las
medidas de seguridad.
10
El criterio correcto es aquel que defiende que la medida de seguridad tiene que ser
proporcionada a la peligrosidad criminal del sujeto y a la gravedad de los delitos futuros que
pueda realizar el delincuente. Por esta razón la sentencia judicial en la que se impongan medidas
de seguridad tiene que ser en principio una sentencia indeterminada, porque en el momento de
dictar sentencia no se sabe cuánto tiempo va a perdurar la peligrosidad criminal del sujeto.
También es criticable el hecho de que el legislador no haya previsto medidas de seguridad para
los delincuentes habituales y reincidentes. El Código de 1995 sólo había previsto medidas de
seguridad frente a sujetos inimputables y frente a delincuentes con la capacidad de culpabilidad
disminuida respecto de los que se puede imponer una pena atenuada, una medida de seguridad
o ambas consecuencias conjuntamente. Sin embargo, la L.O. 5/2010 ha introducido en el CP por
primera vez medidas de seguridad para delincuentes peligrosos plenamente imputables. Lo ha
hecho a través de la libertad vigilada, como medida aplicable tras el cumplimiento de la condena
para delincuentes sexuales y terroristas.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO
En la medida en que un hecho típico y antijuridico punible de lugar a la producción de un daño
material o moral a la víctima o a un tercero, este explicará la aplicación de una consecuencia
jurídica de reparación del daño, de restitución del objeto que se haya privado a su titular y de
indemnización del perjuicio material o moral producido. Esta consecuencia jurídica es la
“responsabilidad civil derivada del delito”, considerando la opinión dominante que se trata de
una consecuencia jurídica del delito. Pero esto es correcto solo en la medida en que para la
aplicación de la responsabilidad civil se requiere como presupuesto la comisión de un hecho
delictivo.
Por lo tanto, la responsabilidad civil derivada del delito no puede ni debe ser una consecuencia
jurídica del Derecho Penal y no pertenece a su concepto, esto es, no es consecuencia jurídico-
penal del delito. La responsabilidad civil encuentra su fundamento en hechos derivados
causalmente del hecho típico y antijuridico. Sin embargo, estos hechos están fuera del supuesto
de hecho específico determinante de la responsabilidad penal.
LAS DENOMINADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Su presupuesto es la previa realización de un hecho antijuridico tipificado en la ley como delito
y en este sentido son consecuencias jurídicas del delito, aplicables en la jurisdicción penal y en
un procedimiento penal. La naturaleza de estas medidas es diversa: pueden tener una
naturaleza civil o policial, perteneciente al Derecho administrativo. Estas están contenidos en
los arts. 127 a 129 CP.
LA REPARACIÓN
Roxin es el principal impulsor de esta tendencia, que considera que la reparación es un
instrumento mediante el cual se pueden cumplir los fines de la prevención general y de la
prevención especial, por lo que debe ser consecuencia jurídica del delito más y del carácter
penal. Sin embargo, la reparación no puede ser integrada en el Derecho Penal porque la
reparación es una institución netamente civil, es una obligación civil. Es una obligación que se
debe imponer de un modo coactivo, que se debe imponer con independencia de que esté o no
dispuesto a repararlo de un modo voluntario. Por otra parte, es difícil que la reparación, como
consecuencia jurídica de un delito, pueda llegar a desplegar efectos intimidatorios sobre el
colectivo social.
11
3. DELIMITACIÓNDELDERECHOPENALDEOTROSSECTORESDELORDENAMIENTOJURÍDICO.
I. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
Se plantea la cuestión de si lo ilícito penal y lo ilícito administrativo guardan entre sí o no
diferencias materiales. Para poder resolverla hay que partir de que el bien jurídico no es
un monopolio del Derecho Penal, sino que pertenece a todo el ordenamiento jurídico, de
tal forma que tanto lo ilícito administrativo como lo ilícito penal consisten en ambos casos
en la lesión o peligro de un bien jurídico. Lo ilícito administrativo tiene el mismo contenido
material que lo ilícito penal, por lo que no hay diferencias desde el punto de vista material;
y en consecuencia tampoco hay diferencias en cuanto a sus fines entre la pena y la sanción
administrativa. La multa administrativa debe ser también proporcionada a la gravedad de
la infracción y sus fines son los de la prevención general y especial.
De esto se deduce que la potestad sancionadora de la Administración tiene que estar
sometida a los mismos principios que rigen el Derecho Penal, que son una serie de
principios garantistas que colocan una barrera que no puede sobrepasar el Estado.
 Principio de legalidad: no puede ser castigada ninguna acción u omisión, sin que
previamente esté recogida en la ley como delito o infracción administrativa. Solo
pueden ser penadas las conductas definidas como punibles por una ley del Parlamento,
que encarna el poder legislativo que se basa en la soberanía nacional. Art. 25.1 CE
 Principio de non bis in idem: no se pueden imponer sanciones distintas, por ejemplo,
una pena y una sanción administrativa, a un mismo sujeto, por unos mismos hechos y
con el mismo fundamento.
 Principio de irretroactividad: Una ley no puede aplicarse a hechos existentes antes de
ser promulgada: art. 9. 3 de la CE.
 Principio de culpabilidad: no es posible imponer a nadie una pena sin culpabilidad y que
sea desproporcionada a la gravedad de la culpabilidad. Esto no está previsto para
sanciones administrativas. La ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público
consagra en el art. 29 el principio de proporcionalidad y establece que la graduación de
la sanción considerará entre otros el grado de culpabilidad o la existencia de
intencionalidad.
El art. 28 establece la exigencia de dolo o culpa para que el sujeto infractor del ilícito
administrativo sea responsable.
II. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO DISCIPLINARIO

El Derecho Disciplinario es un conjunto de normas sancionadoras que se aplican en
distintos ámbitos organizados jerárquicamente en función de determinados fines. El más
importante es el que se aplica a los funcionarios públicos.
Para Cerezo Mir y Gracia Martín, entre lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario no hay diferencias
sustanciales, sino sólo de gravedad. Hay que reconocer que mediante la sanción disciplinaria se
persigue un fin adicional que no tiene la pena: mejorar la organización interna del servicio. Por
ello si se imponen las dos sanciones no se infringe el non bis in idem.
12
4. LADOGMÁTICAPENAL. TEORÍASY MÉTODOSDELAINTERPRETACIÓN.
La misión de la dogmática es conocer el sentido de los preceptos jurídico penales positivos y
desarrollar su contenido de un modo sistemático. El término dogmática es sinónimo de
interpretación de Derecho positivo.
Aunque existen diversas teorías de la interpretación asumimos la teoría objetiva de la
interpretación, que al desvincularse de la voluntad del legislador nos permite adaptar la ley
vigente a nuevas circunstancias que surgen con posterioridad a la promulgación de la ley.
Esta puede entrañar un riesgo grabe para la seguridad jurídica, porque el juez puede
presentar sus convicciones personales como valores plasmados objetivamente en la ley,
deduciendo de la ley un sentido determinado. Ese riesgo puede ser controlado en el seno de
la propia teoría objetiva, ya que una aplicación correcta de la misma requiere que el TS
controle las decisiones de los jueces y elabora una doctrina jurisprudencial que se
corresponde con las concepciones mayoritarias de la sociedad; y proporciona unos métodos
para captar la voluntad de la ley de los cuales destacamos:
- Debe partir del tenor literal del precepto. Ha de mantenerse dentro de los límites del
sentido gramatical posible del precepto.
- Para captar el sentido de la ley se utiliza el método lógico-sistemático. Los preceptos
jurídicos penales son individuales, pero formal parte de un sistema. A través del método
lógico-sistemático se pone en relación el precepto penal concreto con otros preceptos
del sistema para deducir su sentido específico.
- El método teleológico de la interpretación trata de captar el sentido del precepto
jurídico penal mediante una referencia al fin pretendido por ese precepto y que es el fin
de protección. El bien jurídico a cuya protección se orienta es fundamental para
determinar cuál es concretamente el contenido del precepto de que se trate.
13
2: fuentes del derecho penal
1. ELPRINCIPIODELEGALIDADDELOSDELITOSY DELASPENAS
Es uno de los principios fundamentales del moderno Derecho Penal y se encuentra
contemplado en distintos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico. El art. 25.1 CE
establece que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento.
En virtud de este principio no es posible crear figuras delictivas o categorías de estado
peligroso o circunstancias agravantes, ni es posible establecer penas ni medidas de seguridad
o agravar las existentes mediante disposiciones que no tengan rango de ley emanadas de las
Cortes Generales.
Dentro del concepto de la figura del delito hay que distinguir entre dos clases de elementos
relacionados con la responsabilidad penal:
1) Elementos de carácter positivo o desfavorable para el sujeto. Su concurrencia determina
que el sujeto sea responsable o se agrave su responsabilidad. Los elementos
fundamentadores de la responsabilidad son la acción u omisión, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. Las circunstancias agravantes suponen un aumento de
la responsabilidad.
2) Elementos de carácter negativo y de signo favorable para el sujeto, que neutralizan o
excluyen a los elementos positivos y eliminan o atenúan la responsabilidad del sujeto.
Se trata de una serie de elementos negativos como son las causas de justificación,
causas de inimputabilidad o de inculpabilidad que excluyen la antijuridicidad y la
culpabilidad de un sujeto. Las circunstancias atenuantes suponen una disminución de la
responsabilidad.
Cuando nos referimos al principio de legalidad se afirma que solo pueden definirse figuras de
delito mediante una ley emanada de las Cortes Generales. Cuando nos referimos a la creación o
modificación de una figura de delito aludimos exclusivamente a los elementos positivos que
fundamentan o agravan la responsabilidad.
2. GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIODE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS:

CRIMINAL, PENAL, JURISDICCIONALY DEEJECUCIÓNDELAPENA
Este principio implica, en primer lugar, la garantía criminal, es decir, no puede castigarse
como delito una conducta que no haya sido declarada previamente como tal en una ley. Esta
garantía, está contemplada en el art. 1.1 y reforzada por lo dispuesto en los arts. 4.2 y 10 CP
y en el art. 1.1 LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores.
La garantía penal significa que no se puede imponer por los jueces o tribunales ninguna pena
que no se halle establecida previamente en una ley. Esta se encuentra formulada en el art.
2.1, reforzado por el 4.3 CP. También se encuentra en el art. 7 LO 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores. El principio de legalidad de las
medidas de seguridad puede considerarse implícito en el artículo 1.2 del CP y en el art. 7 LO
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
La garantía jurisdiccional, implícita en el art. 24.2 CE, está contenida en el art. 3.1 CP.
Por último, destaca la garantía de ejecución. La eficacia del principio de legalidad se extiende
hasta la ejecución de las penas y medidas de seguridad, regulado en el art. 3.2 CP. La garantía
de ejecución de las penas de prisión se reitera en el art. 36.1.2; y para las medidas
14
sancionadoras educativas en el art. 43.2 LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores.
3. PROBLEMASDEREALIZACIÓNDELPRINCIPIODELEGALIDAD
El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es susceptible de
plena realización, puesto que exigiría un casuismo excesivo de las figuras delictivas y la
utilización exclusiva de elementos descriptivos. Las figuras delictivas se forman en virtud de
un proceso de abstracción a partir de los hechos reales; y la descripción ha de ser lo
suficientemente concreta para que queden satisfechas las exigencias de la seguridad jurídica.
El mayor peligro para el principio de legalidad lo constituyen hoy las leyes penales
indeterminadas. La exigencia de la concreción se refiere no solo a la descripción de las
conductas delictivas sino también a la fijación de los marcos penales.
Los delitos imprudentes son una limitación considerable en las posibilidades de aplicación de
este principio. Desde el punto de vista de la imputación subjetiva, los delitos se clasifican en
delitos dolosos e imprudentes. Los dolosos son aquellos en los que el autor tiene la intención
de realizarlos; mientras que los imprudentes son en los que el autor no quiere la producción
de un resultado de lesión del bien jurídico, pero lo ha causado porque la acción que realizó
era peligrosa y al realizarla no se ajustó el sujeto a las normas de cuidado que establece el
Derecho. Por eso para que alguien sea responsable por un delito imprudente es preciso que
el autor no haya observado las normas objetivas de cuidado. Los problemas planteados en
base a este principio giran en torno al cuidado objetivamente debido. No es posible
determinar en la ley el cuidado objetivamente debido al realizar la innumerable variedad de
conductas que se da en la vida real, si bien es cierto que la ley podría y debería suministrar
los criterios generales que han de guiar al juez en su actividad. En algunos ámbitos estas
normas pueden codificarse, pero en otras actividades no.
La aplicación del principio de legalidad a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad
sólo puede ser limitada. El legislador puede determinar los presupuestos de aplicación de las
medidas de seguridad con cierta precisión, pero la aplicación de una medida de seguridad
exige no sólo que el sujeto esté comprendido en una de estas categorías, sino que se aprecie
además en él una peligrosidad criminal. El juicio de peligrosidad acerca de la probabilidad de
que una persona determinada lleve a cabo una conducta delictiva en el futuro no es
susceptible de realización sin la concurrencia de un factor intuitivo.
4. LASFUENTESDELDERECHOPENALESPAÑOL
I. LA LEY. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA QUE PLANTEAN LAS LEYES
PENALES EN BLANCO.
La ley es una disposición jurídica de carácter general emanada de las Cortes Generales,
según establece el art. 66.2 CE.
En nuestro ordenamiento jurídico existen diversas clases de leyes. La clasificación más
importante para el Derecho Penal es la que distingue entre Ley orgánica y Ley ordinaria.
Estas se diferencian en su tramitación y procedimiento de aprobación. Para la aprobación
de una ley orgánica se requiere mayoría absoluta (art. 81.2 CE), mientras que para la ley
ordinaria solo se precisa mayoría simple. Por su contenido, las leyes orgánicas deben
referirse al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (art. 81.1
CE). En Derecho Penal se plantea la cuestión de si es preciso que siempre se legisle por ley
orgánica o si también cabe regular por una ley ordinaria. Deberá ser orgánica la ley que
establezca un delito que tutele un bien jurídico que afecte a un derecho fundamental o a
15
una libertad pública regulados en la Sección 1º del Cap. II del Título I CE, o a una libertad
que imponga una pena que afecte a los mismos.
También se plantean problemas respecto a los Decretos-Legislativos, que son
disposiciones legales que dicta el poder ejecutivo y tienen rango de ley. La peculiaridad
de esta clase de disposiciones legales es que, para poder dictarlos, el Gobierno precisa de
una habilitación o delegación por parte del Parlamento. Por eso se habla también de
“legislación delegada”, siendo disposiciones legales que en principio tendrían que ser
aprobadas por las Cortes. Estos están regulados en el art. 82 CE, y deben referirse a
materias que no sean objeto de ley orgánica. A efectos del principio de legalidad en
Derecho Penal, los decretos-legislativos tienen carácter de ley cuando las figuras de delito,
tanto en relación al bien jurídico tutelado como a las penas, no afecten a derechos
fundamentales o libertades públicas.
Sin embargo, los Decretos-leyes no tienen el valor de ley a efectos del principio de
legalidad. Son disposiciones que dicta el Gobierno en casos de extraordinaria y urgente
necesidad. Como es inimaginable penas o delitos que no afecten a un derecho, deber y
libertad regulados en la totalidad del Título I, nunca regularán los decretos-leyes materia
punitiva.
Con mayor razón hay que negar el carácter de ley a disposiciones de rango inferior como
las disposiciones de carácter reglamentario: decretos, resoluciones u órdenes
ministeriales. Ni tampoco tienen rango de ley los bandos militares dictados por la
autoridad militar en casos de estado de sitio.
Sólo las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y los decretos-legislativos son ley a efectos
del principio de legalidad en Derecho Penal.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA QUE PLANTEAN LAS LEYES
PENALES EN BLANCO
La ley penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. Así, nos
encontramos con leyes penales completas que contiene ambas cosas; o leyes penales
incompletas porque no está descrito de un modo tal el supuesto de hecho. Estas son las
denominadas “leyes en blanco”, en las que el supuesto de hecho se encuentra en otras leyes:
1) Penales, art. 392 CP. La conducta punible no se deduce íntegramente de este art., sino
que hay que relacionarlo con el art. 390 CP. Plantean problemas porque el supuesto de
hecho se encuentra contemplado en otra ley penal
2) No penales: se remite a otros sectores del ordenamiento jurídico. Este grupo de leyes
penales en blanco plantean el problema de que la ley penal cuando establece una pena
privativa de libertad, debe ser orgánica y aquí la conducta prohibida está descrita en una
ley ordinaria o incluso en un reglamento. o. Por esta vía indirecta se está describiendo
un comportamiento delictivo mediante una ley ordinaria o por disposiciones legales de
rango inferior a la ley.
Aunque algunos penalistas consideran que esta técnica legislativa es inconstitucional, la doctrina
mayoritaria entiende que las leyes penales en blanco son constitucionales siempre y cuando se
observen unos requisitos y garantías.
16
II. LA COSTUMBRE
El art. 1.3 Cc. la recoge también como fuente general del derecho. Como en Derecho Penal
está vigente el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el valor de la costumbre
como fuente del derecho es muy escaso y, únicamente, puede tener algún valor de fuente
en el ámbito de las causas de justificación. En relación con los límites del ejercicio de este
derecho de corrección puede desempeñar un papel la costumbre de un determinado lugar y
así en la ciudad puede ser el límite más amplio que en las zonas rurales.
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
A tenor del artículo 1.1 del Código Civil los principios generales del Derecho son también
fuente del ordenamiento jurídico, y, según el apartado 4 de dicho artículo, “se aplicarán en
defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico”. En Derecho Penal los principios generales del Derecho no tienen ninguna relevancia
dada la vigencia del principio de legalidad. No obstante se acude a los principios generales
del Derecho a fin de aclarar el sentido de un precepto penal.
IV. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Son acuerdos que celebran entre sí los Estados. Los tratados internacionales que hayan sido
suscritos por España y ratificados por nuestro Parlamento, pasan a formar parte del
ordenamiento jurídico español una vez que el tratado haya sido publicado en el B.O.E.
En Derecho Penal no se pueden crear figuras delictivas o categorías de estado peligroso, ni
establecer o agravar penas o medidas de seguridad mediante un tratado internacional. Lo
único que puede suceder es que el órgano legislativo nacional desarrolle una ley interna con
base en el tratado para introducir una figura delictiva concreta, pero el tratado por sí mismo
no puede crear figuras delictivas tal y como sucedió, por ejemplo, con la introducción del
delito de genocidio en el Código penal.
V. LA JURISPRUDENCIA
Según el art. 1 del Código Civil no es fuente del Derecho. Sin embargo, la jurisprudencia sí
complementará el ordenamiento jurídico, porque las sentencias que dicta el Tribunal
Supremo sirven luego de orientación a los tribunales inferiores. Y, de este modo, la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo unifica, homogeneiza la aplicación del Derecho y
contribuye a la seguridad jurídica.
5. APLICACIÓNDELALEY PENAL
I. LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y EXENSIVA
Es preciso distinguir entre la letra de la ley y el espíritu.
La interpretación restrictiva consiste en dejar de aplicar un precepto legal a un caso
individual que está comprendido en la letra de la ley pero no en su espíritu. Y, por
consiguiente, mediante la interpretación restrictiva, ese precepto no se aplica en este
caso.
En la interpretación extensiva se aplica una ley a un hecho que no está claramente
comprendido en su tenor literal, pero sí en su espíritu o voluntad.
La interpretación extensiva sí es lícita, está permitida y es compatible con el principio de
legalidad. El sentido de la ley tiene que haber hallado expresión aunque imperfecta en su
tenor literal. La interpretación ha de mantenerse dentro de los límites del sentido literal
posible del precepto. No se opone a la interpretación extensiva lo dispuesto en el art. 4.1
del CP.
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II. LA ANALOGÍA
Supone que un caso concreto de la vida real no está comprendido ni en la letra ni tampoco
en el espíritu de la ley, pero sí se parece a los comprendidos en la letra o en el espíritu de
la ley. Una aplicación de la ley a ese caso sería una aplicación por analogía. En la analogía
es preciso distinguir entre la analogía favorable y la perjudicial para el reo. Esta última es
contraria al principio de legalidad y vulnera, por lo tanto, las garantías penales.
La analogía favorable para el reo a juicio de CEREZO MIR, sólo está parcialmente permitida
en nuestro CP, puesto que la apreciación de atenuantes por analogía está prevista
expresamente en el art. 21.7 del CP. No es posible, sin embargo, la apreciación de
eximentes por analogía pues a ello se opone lo dispuesto en el art. 4.3.
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3: límites temporales y espaciales de
la ley penal
I. PRINCIPIOSDEAPLICACIÓNDELALEY PENALENELTIEMPO
La ley penal nace con su promulgación que es un acto del Jefe del Estado que declara la
existencia de la ley y ordena su ejecución. Una vez promulgada la ley es necesaria su publicación
para su general conocimiento. Según el art. 91 CE, el rey sancionará en el plazo de 15 días las
leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.
Según el art. 2.1 Cc.; las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el
BOE, sin en ellas no se dispone otra cosa. El período que media entre el final de la publicación
de la ley y su entrada en vigor recibe el nombre de vacatio legis. El período normal de vacatio
legis suele ser de veinte días, pero su duración puede ser mayor. Así el Código penal de 1995
tuvo una vacatio legis de seis meses.
La eficacia de la ley se extiende desde su entrada en vigor hasta su derogación. Según el art. 2.2
del Código Civil, las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La eficacia de la ley también
queda extinguida si el Tribunal Constitucional declara su inconstitucionalidad en una sentencia.
Nuestra Constitución establece en el art. 161 que la declaración de inconstitucionalidad de una
ley que ya ha sido aplicada no afectará al valor de la cosa de juzgada. Este es el criterio general,
pero hay una excepción en materia penal y sancionatoria administrativa establecida en el art.
40.1 de la LOTC. Esta excepción se aplica a los procesos penales o contenciosos-administrativos
referentes a un procedimiento sancionador.
I. LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES DESFAVORABLES
La ley penal se aplica a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y antes de su
derogación o de su declaración de inconstitucionalidad. En Derecho Penal rige el principio de
la irretroactividad de las leyes, y este queda recogido tanto en el art. 25 CE como en el 2.1
CP.
Se establece una excepción a este principio para las leyes penales favorables al reo,
excepción que hace posible el art. 9.3 CE que se limita a proclamar la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de Derechos individuales y que se
declara expresamente en el art. 2.2 CP.
Problemas que se plantean en torno al principio de la irretroactividad de las leyes penales.
a) Principio de irretroactividad y las leyes penales en blanco. También para ellas rige el
principio de la irretroactividad de las leyes penales, así como el de la retroactividad de
las leyes penales de carácter favorable tal y como se recoge en el CP.
b) El principio de irretroactividad y las disposiciones que regulan la responsabilidad civil
derivada de delito, que pertenecen por su naturaleza al Derecho civil aunque están
contenidas en el Código penal. Para CEREZO MIR estas disposiciones están sujetas al
precepto constitucional que declara “la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.
c) El principio de irretroactividad y las medidas de seguridad. En realidad en materia de
medidas de seguridad el problema de la retroactividad no se plantea. Las medidas de
seguridad deberían aplicarse siempre que el sujeto fuera peligroso en el momento del
juicio aunque esa medida de seguridad hubiera sido introducida después del momento
en que ese sujeto realizara el hecho. Sin embargo, el art. 2 establece la aplicación a las
19
medidas de seguridad de los mismos principios de irretroactividad y de retroactividad
de la ley más favorable que a las penas.
d) El principio de irretroactividad y las leyes procesales penales. Las leyes penales
procesales no son ni sancionadoras ni penales, por lo que a ellas hay que aplicar el
principio establecido en el art. 2.3 del CC: las leyes no tienen un efecto retroactivo salvo
que se disponga lo contrario.
e) El principio de irretroactividad y la prescripción. La prescripción es una institución
jurídica que da lugar a la pérdida, al cese de los efectos jurídicos de un acto por el
transcurso del tiempo. Cuando un sujeto comete un hecho presuntamente delictivo,
sólo se le puede perseguir dentro de unos plazos determinados recogidos en el art. 130
CP. Si se estima que tiene un carácter procesal su regulación no tendrá carácter
retroactivo salvo que en ella se establezca lo contrario.
f) El principio de irretroactividad y la legislación penitenciaria. Una agravación de las
condiciones para acceder a beneficios penitenciarios es de inmediata aplicación para
aquellos reos que no hubieran alcanzado el beneficio penitenciario con la legislación
más favorable que se deroga; en cambio, la nueva regulación no puede aplicarse al reo
que ya consiguió dicho beneficio con arreglo a la legislación entonces vigente, aun
cuando con la legislación posterior ya no fuera aplicable el beneficio o todavía no
pudiera serlo.
II. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL FAVORABLE

En Derecho penal se contempla el principio de la irretroactividad de las leyes penales. Pero,
excepcionalmente, en nuestro Derecho penal según el art. 2.2 CP se aplican las leyes
favorables con carácter retroactivo. Se aplica este criterio con gran generosidad, lo cual es
justo pues la mayor o menor rapidez en el procedimiento podría dar lugar a que se aplicara
en un caso la ley nueva más benigna y en otro la antigua más severa.
Para determinar la ley más favorable hay que atender a la pena concreta que se impondrá al
delincuente con arreglo a la ley anterior y posterior. En la Disposición Transitoria Segunda
del CP se adopta el criterio de la pena concreta. Lo que no es posible es aplicar los preceptos
más favorables de la ley anterior y posterior, posibilidad excluida en el párrafo 1º de la DT
segunda del CP.
20
5: el concepto de delito
1. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO COMO OBJETO DE ESTUDIO DE LA PARTE GENERAL DEL
DERECHOPENAL
La teoría general del delito se ocupa del estudio de todos los elementos comunes en
abstracto que deben concurrir en un determinado comportamiento humano para que sea
considerado un delito. Los elementos comunes que definen la existencia de un delito y en
virtud de los cuales se atribuye responsabilidad penal a una persona, constituyen la materia
principal de la denominada Parte General del Derecho Penal, que se ocupa asimismo de las
consecuencias jurídico-penales que se derivan de la comisión de un delito. El estudio de la
teoría general del delito también debe realizarse en conexión con la regulación establecida
en el CP en torno a las condiciones comunes que permiten atribuir a una persona una
responsabilidad penal, como sucede con el Libro I CP.
Por otro lado, la denominada Parte Especial del Derecho Penal se ocupa del estudio
particularizado de los tipos penales concretos que constituyen una infracción penal. Estos
tipos penales concretos se encuentran recogidos en el Libro II del CP, y en el Libro III del CP.
La existencia de una teoría general del delito posibilita una jurisprudencia racional,
objetivamente fundada e igualitaria e impide que el juez aplique de forma arbitraria el
Derecho. El tratamiento y la resolución de un supuesto de tales características no puede
quedar confiado exclusivamente a la piedad y al sentimiento de los jueces, porque ello puede
conducir a soluciones distintas según la persona que enjuicie el caso. Esta objeción se salva
si existe una teoría general del delito que integre una serie de categorías, conceptos y
elementos desarrollados en un sistema unitario que reúna todos los elementos que son
comunes a todos los delitos o a determinados grupos de delitos de la Parte Especial.
2. ELALCANCEDELTÉRMINODELITOENLACATEGORÍAGENERALDELDELITOYENLALEGISLACIÓN
PENALESPAÑOLA
Cuando aparece el término delito se nos plantea un problema interpretativo. Por una parte,
se plantea el interrogante de si con el término delito se alude a todos los elementos del
concepto de delito, a la acción u omisión típica, antijurídica y culpable, como sucede en el
art. 22.8 CP, o si por el contrario se alude solo a algunos elementos del concepto del delito,
a la acción u omisión típica y antijurídica o a la acción u omisión típica. En lo relativo a los
presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad es opinión unánime que el sujeto
haya cometido un hecho típico y antijurídico y en este sentido debe interpretarse el término
“delito”. Para los partidarios de la accesoriedad mínima el delito del art. 65.2 es sinónimo de
acción u omisión típica.
También se muestra un interrogante en torno a la comprensión del término delito, porque
se pueden abarcar dos significados: uno más amplio, que comprende todas las infracciones
penales, y otro más estricto, que comprende solo los delitos en contraposición a las faltas
penales. En la teoría general del delito siempre se alude al delito en un sentido amplio
comprensivo de todas las infracciones penales. Según el art. 13 son delitos graves aquellos
castigados con una pena grave. Los delitos menos graves son aquellos castigados con una
pena menos grave. Y finalmente, las faltas son aquellas castigadas con una pena leve.
La clasificación tripartita de las infracciones penales recogida en nuestro CP también tiene un
sentido material, de forma que la diferencia entre ambas infracciones penales es de carácter
cuantitativo, es decir, de gravedad y ello permite determinadas decisiones político-
criminales.
21
Para determinar el alcance del término delito en nuestro CP habrá de centrarse en el
contexto y averiguar si aparece como contrapuesto al término falta, en cuyo caso el término
delito se utiliza en un sentido estricto. En estos preceptos, sin embargo, el término delito se
utiliza en un sentido amplio para referirse a todas las infracciones penales.
3. ELCONCEPTOANALÍTICODELDELITO
ELEMENTOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa del estudio de todos los elementos comunes en abstracto
que deben concurrir en un determinado comportamiento humano para que sea considerado un
delito.
En el art. 10 CP se establece que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la Ley”. En este precepto no se incluye una definición analítica del
concepto de delito, puesto que se destaca que es delito cualquier acción u omisión dolosa o
imprudente siempre que esté penada por la ley. No obstante, en este enunciado se encuentra
implícito un esquema de los juicios de valor que es necesario aplicar para estimar que se ha
cometido un delito y que debe completarse con otros preceptos. Desde un punto de vista
analítico el delito es toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
Este concepto analítico del delito pone de manifiesto la existencia de unos elementos de
carácter ontológico y valorativo que configuran un sistema unitario. La responsabilidad penal es
el producto del sometimiento de la acción u omisión a una serie de juicios de valor. El
enjuiciamiento del comportamiento debe realizarse de un modo sucesivo y siguiendo el orden
establecido por dichas categorías. Si en cualquier momento comprobamos que el juicio de valor
correspondiente no se verifica, el enjuiciamiento no debe proseguir.
Los elementos del concepto de delito mantienen una relación interna conformada por las leyes
lógicas de la anteposición y la subordinación, de modo que si integración en un sistema ha dado
lugar a la definición tradicional del delito como una acción u omisión típica, antijurídica y
culpable que goza asimismo de un respaldo jurisprudencial.
En Derecho Penal el objeto de la valoración es la acción o la omisión y deben valorarse según las
mencionadas categorías normativas o valorativas. La acción u omisión se muestran en la esfera
ontológica como una unidad indisoluble compuesta de diversos elementos. En la esfera
valorativa sometemos esa realidad a unos juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Para
atribuir la responsabilidad penal es necesario determinar todos los elementos que concurren en
la esfera ontológica con el fin de someterlos a las valoraciones parciales mencionadas.
LA ACCIÓN O LA OMISIÓN
Aparecen como dos formas de comportamiento susceptibles de generar responsabilidad penal.
La exigencia de este primer elemento radica en que en el Derecho Penal moderno rige un
principio, cogitationis nemo poena patitur, según el cual no puede constituir delito el mero
pensamiento, ni tampoco puede fundamentarse la responsabilidad penal en la simple
disposición de ánimo. Este elemento del concepto de delito se encuentra contemplado en el art.
10 CP.
22
LA TIPICIDAD
El ordenamiento jurídico se compone de normas y la tipicidad es el elemento que describe la
conducta concreta que se opone a una norma y que debe merecer la pena. Permite identificar
cuál es la acción o la omisión punible; y que permite diferenciar la acción punible del resto de
las acciones antijurídicas pero no punibles. Es la adecuación de un hecho realizado a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Se encuentra estrechamente vinculada al
principio de legalidad penal. A través de la tipicidad se expresa el carácter fragmentario del
Derecho Penal, porque este elemento del concepto de delito tiene la función de seleccionar las
acciones u omisiones peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos más graves e intolerables.
LA ANTIJURIDICIDAD
Hay que tomar como punto de referencia el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.
Un comportamiento típico es aquel que se opone a una norma y un comportamiento antijurídico
es aquel que se opone al ordenamiento jurídico considerado como un todo, de lo que se deduce
que puedan existir acciones antinormativas que no sean antijurídicas. Las normas permisivas
determinan que la acción contraria a la norma en abstracto sea conforme al ordenamiento
jurídico en ese caso concreto. De las normas permisivas se deducen las causas de justificación.
Son circunstancias excepcionales en virtud de las cuales el ordenamiento jurídico autoriza la
realización de una acción u omisión típica:
a) La legítima defensa
b) El estado de necesidad, aunque este ostenta una doble naturaleza en la cual arios
intereses entran en conflicto, de tal manera que solo es posible salvar unos intereses a
costa de sacrificar los otros. Si los intereses en conflicto son iguales el estado de
necesidad constituye una causa de inculpabilidad. El estado de necesidad es también
una causa de justificación y excluye la antijuridicidad solo cuando los intereses en
conflicto presentan un valor desigual y se lesiona el interés de menor valor para salvar
el de mayor valor.
c) El actuar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, cargo u
oficio. A veces un sujeto en cumplimiento de su deber realiza una conducta típica.
d) Alguna causa de justificación no está contenida en el catalogo de eximentes del art. 20
CP, como sucede con el consentimiento del ofendido en determinados delitos, cuando
el sujeto pasivo sea un individuo o se trate de bienes jurídicos disponibles. Sin embargo,
es necesario aclarar que el consentimiento tiene una doble naturaleza, ya que además
de ser una causa de justificación si concurren las características expuestas
anteriormente, es también una causa de atipicidad cuando se trate de figuras delictivas
que protejan la libertad individual o que tutelan junto a un bien jurídico la libertad de
disposición del mismo.
e) Además de estas causas de justificación generales, el Código penal en su Parte Especial
recoge algunas que solo se aplican a un delito o grupo de delitos concretos.
Una acción u omisión será típica y además antijurídica si no concurre una causa de justificación.
Si concurre, la conducta típica no será antijurídica y no constitutiva de delito.
23
LA CULPABILIDAD
Es un juicio de reproche individual que se dirige al autor de un comportamiento típico y
antijurídico. Consiste en la capacidad de obrar de otro modo, es decir, en la capacidad de
adoptar una resolución de voluntad diferente, acorde con las exigencias del ordenamiento
jurídico. Supone, en primer lugar, un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y
unas determinadas condiciones biopsíquicas que le permitan al sujeto conocer la ilicitud o
ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La imputabilidad o
capacidad de culpabilidad es, por ello, un presupuesto de la culpabilidad. Sin embargo, con ello
no basta para poder afirmar que la conducta es culpable, es necesario además que concurran
los elementos de la reprochabilidad: el elemento intelectual y el elemento volitivo.
Las eximentes que determinan una exclusión de la culpabilidad se clasifican en dos grandes
grupos:
a) causas de inimputabilidad en virtud de las cuales la capacidad de culpabilidad está
ausente de forma general o en determinadas situaciones: art. 20.1, art. 20.2 y art. 20.3
CP.
b) por otra parte, se excluye la culpabilidad si el sujeto se encuentra en un error invencible
sobre la ilicitud del hecho en virtud de lo dispuesto en el art. 14.3 CP.
c) además en el CP existen otras situaciones extraordinarias en las que la capacidad de
decisión del sujeto que actúa se ve muy disminuida. Estas situaciones que se denominan
causas de inculpabilidad y afectan a la exigibilidad de la obediencia al Derecho, son las
siguientes: el estado de necesidad, el miedo insuperable, y el encubrimiento entre
parientes.
La culpabilidad como cuarto elemento del concepto de delito se deduce de la existencia en

nuestro Código Penal de las indicadas eximentes.
DISCUSIÓN SOBRE LA PUNIBILIDAD COMO UN ELEMENTO ESENCIAL DEL CONCEPTO DE
DELITO
La concurrencia de una acción u omisión, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los
elementos esenciales del concepto de delito. El delito es la acción u omisión típica, antijurídica
y culpable. En ocasiones la aplicación de una pena a un comportamiento típico, antijurídico y
culpable está condicionado por la existencia de ciertas condiciones objetivas de punibilidad. En
otras ocasiones, la pena no se impone por la presencia de determinadas excusas absolutorias.
Las excusas absolutorias son circunstancias de carácter personal que determinan que no se
aplique la pena al sujeto en quien concurren dichas circunstancias.
Con este razonamiento cabe sustentar la tesis de que la punibilidad es un elemento más del
concepto de delito con un contenido distinto al de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Es necesario poner de manifiesto que los elementos esenciales del concepto de delito son
imprescindibles para poder imponer una pena: siempre deben estar presentes sin ninguna
excepción, mientras que la punibilidad es una categoría accidental o circunstancial del concepto
de delito porque es un presupuesto que se exige excepcionalmente por razones de política
criminal.
24
6: la acción y la omisión
1. MANIFESTACIONESDELCOMPORTAMIENTOHUMANO: LAACCIÓNY LAOMISIÓN
En el art. 1.1 se establece que “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté
prevista como delito por ley anterior a su perpetración”. También se contempla en el art. 10
que “son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.
Finalmente, en el art. 12 se indica que “las acciones u omisiones imprudentes sólo se
castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”. Sin embargo, ni los legisladores mi la
jurisprudencia ofrecen una definición legal abstracta de los conceptos de acción u omisión.
Es imprescindible definir cuándo estamos ante una acción o una omisión, porque la
atribución de la responsabilidad penal es diferente si el delito se realiza mediante una acción
o una omisión.
La definición de lo que sean una acción o una omisión aparecen como una tarea irrenunciable
para la teoría general del delito, ya que son las dos manifestaciones del comportamiento
humano que constituyen el primer elemento del concepto de delito a las que se vinculan los
juicios de valor de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La doctrina alude a la función
que debe desempeñar todo concepto de acción de servir como elemento básico o unitario
del sistema de la teoría jurídica del delito. Una importante consecuencia de esta función es
que los conceptos de acción y omisión deben permitir una interpretación satisfactoria de
todos los tipos de lo injusto, ya sean dolosos como imprudentes. Han existido intentos en la
doctrina de englobar el concepto de acción y el de omisión en un único supra concepto.
Los conceptos de acción y omisión no deben prejuzgar la valoración de ninguno de los
siguientes elementos del concepto del delito. Maihofer se refiere a la función de la acción
como elemento de unión o enlace de todas las valoraciones que integran el concepto de
delito. La determinación del concepto de la acción y la omisión persigue un objetivo
fundamental que Maihofer describió con la función de la acción como elemento limitativo:
los conceptos de acción y de omisión deben poner de relieve qué características poseen
aquellos comportamientos humanos que pueden tener trascendencia jurídico-penal.
2. DEFINICIONESDELCONCEPTODEACCIÓN
La evolución histórica del concepto de acción se puede percibir una serie de caracteres
comunes a la evolución histórica del concepto de delito que han girado en torno a la mayor
o menor normativización de ambos conceptos.
Hasta el advenimiento del sistema clásico de la teoría del delito, la dogmática jurídico-penal
alemana se desarrolló bajo el concepto de imputación de Pufendorf y el concepto de la acción
humana desarrollada por él. Dentro de este concepto de la acción no están comprendidos
todos los resultados causados por el ser humano, sino solo aquellos que dependen de su
voluntad o que son dominados por ella, de modo que solo estos resultados pueden serle
imputados como su obra. Estas dos ideas son importantes porque van a ser el denominador
común en el concepto de imputación: por un lado, pretende delimitar las acciones por las
que un sujeto puede ser responsable frente al caso fortuito, frente al caso o a la casualidad,
que no pueden ser exclusivo fundamentalmente de la responsabilidad penal; por otro lado,
el concepto de imputación depende totalmente de la voluntad. Con posterioridad, también
en Hegel y en los penalistas hegelianos se determina el concepto de acción en el marco de la
teoría de la imputación, de manera que pueden ser imputados los resultados que con la
acción constituyen una totalidad y que es dominada por la voluntad.
A partir del concepto clásico del delito se desmiembra el concepto de acción de los
hegelianos, de modo que la acción se contempla como un proceso causal externo que
25
produce un resultado, sin considerar en su determinación el contenido de la voluntad. Con
estos presupuestos surge el concepto causal de la acción, en el que la manifestación externa
de voluntad, el resultado y la relación de causalidad entre ambos son los tres elementos del
mismo, mientras que el contenido de la voluntad se remite a la culpabilidad. Este
planteamiento supone que lo objetivo se valora en la tipicidad y en la antijuridicidad,
mientras que lo subjetivo se valora en la culpabilidad. Para von Liszt, para comprobar si ha
existido una acción conforme al concepto causal es suficiente que una persona haya activado
un movimiento corporal voluntario en el mundo exterior que, en los delitos de resultado haya
producido un efecto esperable a él, y que se constate la relación de causalidad entre dicho
movimiento corporal y el resultado.
Una consecuencia importante de la formulación del concepto causal de la acción es que en
el sistema clásico del delito se constata una separación de tal formal que desaparece el
concepto de la imputación como constitutivo del concepto de acción. La causalidad es
considerada como un elemento que determina la acción y pasa a un primer plano la
causación de un resultado delictivo. Con el fin de evitar la desmesura a la que conduce la
constatación de la relación de causalidad en la esfera ontológica, este pensamiento
mecanicista y causalista se ve obligado a proponer mecanismos valorativos que precisan
cuándo la conducta debe ser tenida como adecuada para producir el resultado. Se propone
que la constatación de la relación de causalidad se lleve a cabo mediante un conjunto de
criterios normativos englobados bajo denominaciones como la “teoría de la causalidad
adecuada” o las “teorías individualizadoras de la causalidad”, caracterizadas por que
constituyen una teoría de la responsabilidad o de la causalidad jurídico-penalmente
relevante.
Con el sistema neoclásico del delito se planteó una importante revisión del concepto de
acción causal ya que aunque se mantienen sus componentes naturalísticos, se introdujo
también en su determinación una interpretación social, de manera que la acción pasa a
concebirse como un “comportamiento humano socialmente relevante”, lo que implica una
normativización del concepto de acción.
En la década de los años 30 del S. XX, la teoría finalista formuló un concepto personal de lo
injusto tomando como base un concepto de acción con una fundamentación de índole
ontológica-valorativa que revolucionó el sistema del delito. Welzel reprocha al sistema
clásico y neoclásico del delito y al concepto de acción que los ausenta que hayan desgarrado
la unidad de la acción en sus aspectos objetivos y subjetivos, cuando la esfera ontológica la
acción aparece constituida por unos elementos que ponen de relieve que la acción es una
unidad de sentido que no puede ser escindida. Welzel presenta un concepto de acción en el
cual el contenido de la voluntad es el elemento que configura el acontecer exterior al poner
a su disposición la relación de causalidad y puede hacer comprensible la acción como un
proceso animado de sentido. De esta manera, Welzel distingue en las valoraciones de la
acción aquellas que son socialmente adecuadas y las que no son socialmente adecuadas, es
decir, penalmente relevantes.
Según el concepto finalista de la acción, la acción humana consiste en el ejercicio de una
actividad finalista. La voluntad de realización o la finalidad se muestra como el factor de
dirección que configura el acontecer causal externo y lo convierte en una acción dirigida hacia
el fin. El carácter finalista de la acción se basa en que el ser humano gracias a su saber causal
puede prever las consecuencias posibles de su conducta. Toda acción consiste en una
utilización de la causalidad. La finalidad o la voluntad de realización comprende las
consecuencias comprendidas en la voluntad de realización del autor, es decir, tanto aquellas
que constituían el fin perseguido por él como aquellas que previó como necesariamente
26
unidas al fin perseguido, y las consecuencias no previstas como necesariamente unidas a la
consecución del fin pero sí como consecuencias secundarias posibles.
Este esquema de la esfera ontológica que se manifiesta en el concepto de acción se
reproduce en el tipo de lo injusto de un delito doloso, de modo que la finalidad de la acción
se tiene que valorar en la tipicidad como dolo.
En los tipos de los delitos imprudentes también se desvalora y describe una acción finalista.
Lo relevante para el Derecho Penal y lo que se valora en la tipicidad son los medios concretos
elegidos por el sujeto para alcanzar esos fines, la forma o el modo concreto en que aquel
pone en práctica dichos medios, porque no se ajustan a ciertos deberes o reglas que deben
cumplirse en el desarrollo de numerosas actividades sociales y que configuran el deber del
cuidado. La imprudencia con el sistema finalista abandona también la culpabilidad y se
traslado su examen a la tipicidad.
3. DEFINICIONESDELCONCEPTODEOMISIÓN
A mediados del S. XX se plantea la necesidad de distinguir las condiciones para responder por
acción o por omisión y se inicia el interés por el concepto de omisión.
Desde el punto de vista del pensamiento mecanicista y causalista que inspira el concepto de
acción, las omisiones se contemplan en su aspecto físico-externo con la nada, el no ser, lo
que conduce a la imposibilidad de afirmar una causalidad en las omisiones. Esto conduce a
definir la omisión de una forma negativo, como un “no hacer algo”, siendo este algo una
acción posible de realizar. Se abre entonces una corriente doctrinal que permanece hasta
nuestros días en la que la definición de lo que debe entenderse por omisión se caracteriza
por llevarse a cabo de forma negativa y transitiva.
El finalismo realiza unas significativas aportaciones al definir el concepto de omisión como
una fundamentación ontológica. Para Armin Kauffman la omisión es la no realización de una
acción finalista que el autor podía realizar en una situación concreta al tener capacidad de
acción. Para los finalistas solo la ausencia de una realización de voluntad puede llamarse
omitir una acción. La capacidad concreta de acción es el elemento constitutivo de la omisión
y ser circunscribe a aquella parte del curso causal hipotético al que puede referirse la
capacidad de dirección final. Para Kauffman la omisión solo puede caracterizarse como
ausencia de un determinado acto en aquel que habría sido capaz de realizarlo. Además
Welzel puso también de manifiesto que toda omisión vulnera un acto.
Los desarrollos modernos del concepto de omisión presentan pocos elementos en común, si
bien es cierto que en la actualidad existe acuerdo en que omitir es un concepto que no
significa un mero no hacer nada o una simple pasividad. Con este planteamiento normativo
el concepto de omisión se tiene que estudiar en la tipicidad. Dentro de estos conceptos de
omisión se pueden distinguir dos tendencias. La primera que pretende erigir la omisión en la
pieza angular del sistema de la teoría general del delito y trasladar elementos normativos de
la omisión a la acción. La segunda tendencia recalca el componente normativista del
concepto de omisión pero sin las pretensiones apuntadas con anterioridad. Para Silva lo
relevante en la omisión es la no realización de la conducta indicada para la salvación del bien
jurídico, pero lo penalmente relevante se decide en la tipicidad.
El principal problema que se plantea en torno a las omisiones es de carácter axiológico,
puesto que se trata de responder a la pregunta de cuándo una omisión puede ser
penalmente relevante y, en consecuencia, puede ser castigada. La respuesta a esta pregunta
la ofrece el tipo de lo injusto, de modo que nos podemos encontrar con la denominada
omisión pura, en la que se castiga una omisión simple sin requerir la producción de un
27
resultado. También nos podemos encontrar con la llamada omisión impropia o comisión por
omisión en la que el resultado imputa la no evitación de un resultado.
4. LADISTINCIÓNENTRELAACCIÓNY LAOMISIÓN
Normalmente, esta no suele plantear problemas. Si acudimos a la comprensión natural de
las cosas podremos determinar cuándo concurre una acción o una omisión, de modo que si
una persona “dispara un arma” con la intención de producir la muerte de su víctima
concluiremos que estamos en presencia de una acción de matar. Por el contrario, si una
madre “no alimenta” a su hijo recién nacido porque quiere producirle la muerte,
concluiremos que la madre omite la acción que consiste en alimentar a su hijo.
Existen unos supuestos límite en los que surge la pregunta acerca de si se ha actuado o se ha
omitido. Esto sucede en los hechos imprudentes en los que se produce un resultado por la
infracción del deber objetivo de cuidado, de manera que se actúa sin adoptar las debidas
precauciones establecidas para evitar la producción de esa clase de resultados. En este tipo
de supuestos existe una acción y una omisión.
El principal criterio expuesto por la doctrina para responder a la pregunta indicada es el de
la causalidad. Esta es un elemento del concepto de acción, pero no del de omisión. Si el
comportamiento ha causado el resultado con arreglo a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, nos encontraremos ante una acción.
5. CAUSASDELAEXCLUSIÓNDELAACCIÓNY LAOMISIÓN
En el CP no se contempla actualmente ninguna de las mencionadas causas, si bien es cierto
que en el anterior se mencionaba expresamente la fuerza irresistible.
En todas las teorías formuladas sobre el concepto de acción existe consenso en que quedan
fuera del mismo los movimientos corporales de la persona que padece un ataque epiléptico,
porque en ellos está ausente la finalidad o la “posibilidad de control” en tales situaciones.
Tampoco constituyen acción los movimientos reflejos en sentido estricto desencadenados a
través del correspondiente estímulo del sistema nervioso, o los realizados durante el sueño.
Hay que negar una acción cuando se haya aplicado sobre el sujeto una fuerza mayor o
irresistible al no existir ni una finalidad ni una posibilidad de control. Sin embargo, tal
sugestión no puede excluir la voluntad de la acción o la capacidad de acción de omisión, sino
que puede haber solo una exclusión o atenuación de la imputabilidad o capacidad de
culpabilidad como sucede también con los casos de narcosis.
Tampoco se afirmará la existencia de una omisión con la simple inactividad de un sujeto
mientras duerme o permanece en estado de inconsciencia, porque falta en tales casos la
capacidad de acción, inherente al concepto de la omisión, cuando el sujeto esté dormido.
Este mismo elemento constitutivo de la omisión falta cuando un sujeto no puede hacer nada
al ejercer sobre él una fuerza irresistible.
28
6. LAACCIÓNY LAOMISIÓNCMOFORMASDEDELINQUIR
Los delitos pueden clasificarse en los tres siguientes grupos, según si se realizan por acción u
omisión:
1. Algunos delitos solo se pueden cometer mediante una acción tal y como sucede con el
falso testimonio (art. 458 CP), la bigamia (art. 217 CP), o el robo realizado mediante
escalamiento (art. 238.1º CP).
2. Otros solo se pueden llevar a cabo mediante omisiones como sucede con el delito
consistente en que el juez se niegue a juzgar (art. 448 CO), el delito d3e omisión del
deber de impedir determinados delitos o de promover su persecución (art. 450 CP), o el
delito de omisión de del deber de socorro (art. 195 CP).
3. Otros delitos se pueden cometer tanto por acción como por omisión, como sucede con
la mayor parte de los delitos recogidos en la Parte Especial de nuestro CP.
29
7: la tipicidad
1. LATIPICIDAD
La acción o la omisión deben estar comprendidas en un tipo de lo injusto del CP o leyes
penales especiales para que constituyan delito.
La tipicidad constituye el segundo elemento esencial del delito, que se deduce de los arts.
1.1 y 10 CP. Esta cumple una triple función. En primer lugar, una función de garantía
conforme al principio de legalidad, al asegurar que solo constituyan delito los
comportamientos descritos por la ley penal. En segundo lugar persigue una función
pedagógica, estableciendo qué conductas están desvaloradas bajo amenaza de pena y qué
bienes jurídicos valora positivamente y desea proteger. Y en tercer lugar cumple una función
de selección de los bienes jurídicos protegidos por las leyes penales y de los
comportamientos que puedan poner en peligro a aquellos.
El tipo de lo injusto responde a la descripción de una conducta penalmente antijurídica, una
conducta dolosa o imprudente prohibida u ordenada por la norma de determinación penal
destinada a la protección de los bienes jurídico-penales. Se denomina tipo de lo injusto
porque incorpora un juicio negativo, de desvalor del hecho por tratarse de conductas
dirigidas por la voluntad a la lesión de bienes jurídicos que no responden al cuidado
objetivamente debido o que omiten la realización de acciones tendentes a conseguir un fin
socialmente valioso.
Solo las acciones u omisiones que se corresponden con un tipo de lo injusto pueden ser
típicas. Es entonces cuando el hecho se califica de típico y se habla de conducta típica. Si una
conducta es típica por estar comprendida en un tipo de lo injusto será también antijurídica,
salvo que concurra una causa de justificación.
2. EVOLUCIÓNHISTÓRICADELATIPICIDAD: SURELACIÓNCONLAANTIJURIDICIDAD
La tipicidad como elemento independiente del delito surge en la ciencia del Derecho Penal
alemana a principios del S. pasado, en el ámbito de la concepción clásica del delito. El delito
contaba con una parte objetiva o externa y una parte subjetiva o interna, y se identificaba
con el tipo, que respondía al conjunto de todos los elementos del delito. Para Beling, el tipo
consiste en la descripción legal de la figura delictiva, formada por todos los elementos
objetivos o externos del supuesto de hecho. Este nuevo elemento es descriptivo y
valorativamente neutral.
Posteriormente Mayer advierte que el tipo no es valorativamente neutro. El tipo, aunque
separado y diferenciado de la antijuridicidad, se halla relacionado con ella, constituyendo un
indicio o factor de reconocimiento de la ilicitud de la conducta.
Con la concepción neoclásica del delito, el tipo ya no se caracteriza por ser exclusivamente
objeto y puramente descriptivo y neutro. Se advierte que algunos delitos exigen la
concurrencia de determinados ánimos o finalidades para ser típicas. Así, la descripción típica
incorpora en muchos casos elementos subjetivos. Por otro lado, la presencia de los
elementos normativos, la idea de que el tipo no describe conductas de forma neutra, sino
que prohíbe conductas porque lesionan bienes jurídicos, y el hecho de que todo
comportamiento típico solo excepcionalmente es lícito determinan que la conducta típica
sea ya antijurídica, aunque posteriormente la presencia de una causa de justificación excluya
su antijuridicidad.
Con la teoría de los elementos negativos del tipo, la tipicidad y la antijuridicidad se fusionan
plenamente. Para esta teoría el tipo global o total de lo injusto consta de una parte positiva,
a la que pertenecen todos los elementos que describen la concreta figura delictiva, y una
30
parte negativa, basada en la ausencia de los elementos que sirven de base a una causa de
justificación. La concurrencia de una causa de justificación determina no solo la licitud de la
conducta, sino también su atipicidad.
La teoría finalista propuesta por Welzel formuló un concepto personal de lo injusto tomando
como base el concepto de acción final, en el que el contenido de la voluntad, la finalidad,
pertenece a la acción. El dolo pertenece a la parte subjetiva del tipo de lo injusto de los delitos
dolosos, y no a la culpabilidad como en las viejas concepciones.
3. ELEMENTOSY ESTRUCTURADELTIPODELOINJUSTO
ELEMENTOS
Se forman mediante un proceso de abstracción a partir de las notas comunes de diversos hechos
de la vida real. La descripción de los comportamientos típicos suele ser abstracta y genérica para
dar cabida al mayor número de supuestos de hecho. La descripción de las conductas suele ser
concisa, estableciendo básicamente el comportamiento típico y los sujetos.
El tipo de lo injusto está constituido por todos los elementos objetivos y subjetivos, descriptivos
y normativos, que expresa o de forma tácita fundamental lo injusto específico de la conducta y
su prohibición penal.
El tipo suele estar formado mayoritariamente por elementos objetivos o externos, que
describen el comportamiento típico junto con los elementos subjetivos o internos, referidos a
conocimientos, intenciones, ánimos, como el dolo y otros elementos subjetivos específicos de
lo injusto, aunque faltan en los delitos imprudentes.
Los elementos descriptivos son los que expresan una realidad aprehensible por los sentidos, en
los que el contenido valorativo es menor. Los elementos normativos son los que expresan
realidades susceptibles de comprensión espiritual o determinadas por normas jurídicas penales
o de otros sectores del ordenamiento jurídico o normas sociales. Suele considerarse que los
elementos normativos implican un riesgo para la seguridad jurídica, especialmente cuando no
están claramente determinados por las normas jurídicas.
Por otro lado, el tipo de lo injusto excede el objeto de la materia de la norma de determinación
en muchos casos. El resultado, la producción del resultado no forma parte del contenido de la
prohibición o del mandato, aunque sí del tipo de lo injusto en los delitos de resultado.
La doctrina mayoritaria considera que no pertenecen al tipo de lo injusto, aunque se mencionen
expresamente en el precepto penal, los elementos relativos a la antijuridicidad; elementos de la
culpabilidad; y las condiciones objetivas de punibilidad. Tampoco pertenecen al tipo de lo injusto
las circunstancias utilizadas por el legislador para establecer tipos cualificados y privilegiados de
un tipo básico o fundamental basadas en la culpabilidad o reprochabilidad del autor; ni las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal genéricas o comunes a los delitos, pues
su concurrencia o ausencia no fundamenta lo injusto específico de la conducta. En cambio, sí
forman parte del tipo de lo injusto las agravantes y atenuantes específicas, utilizadas para
formar tipos cualificados o privilegiados, con fundamento en la mayor o menor gravedad de la
conducta o injusto penal.
31
ESTRUCTURA
Un sector de la doctrina estructura el tipo de lo injusto en dos partes: una parte objetiva y una
subjetiva. En cambio, otro sector solo solo utiliza esta división en los delitos dolosos, ya que la
conexión interna entre el sujeto y la parte externa del hecho falta en algunos delitos
imprudentes y cuando existe se sitúa en la culpabilidad.
La estructura básica del tipo de lo injusto está formada por el comportamiento típico, al que se
suman los sujetos y el objeto material de aquella. El elemento central lo constituye el
comportamiento típico o conducta descrita en la norma penal para la protección del
correspondiente bien jurídico, que puede consistir en la realización de una acción prohibida o
en la no realización de la conducta ordenada en la norma penal, por parte del sujeto activo,
persona física que realiza la acción u omisión. Mientras estos están descritos de forma más o
menos determinada por la norma penal, el resto de elementos no siempre se encuentra
establecido explícitamente en el tipo de lo injusto. Así sucede en la mayoría de las ocasiones con
el sujeto pasivo y el objeto material.
En ocasiones la descripción del comportamiento típico puede estar más acotada mediante la
incorporación de otros elementos como el resultado y la consiguiente relación de causalidad e
imputación objetiva del resultado, en los delitos de resultado, o a través exigencias de tiempo,
lugar y medios o forma de comisión de la conducta, en los delitos de medios de comisión
determinados.
Más frecuente es que el tipo de lo injusto exija la concurrencia de un resultado, entendido como
el efecto generalmente, material y externo, que recae sobre el objeto material, independiente
de la acción u omisión y acotado por el tipo de lo injusto. El resultado y la relación de causalidad
o nexo de unión entre acción y resultado, pertenecen a la acción en los delitos de acción dolosos
y, por tanto, son también elementos de la acción típica. En cambio, en los delitos imprudentes
pertenecen solo al tipo de lo injusto, al quedar fuerza de voluntad del sujeto.
Otro de los elementos del tipo de lo injusto en los delitos de resultado es la imputación objetiva,
elemento normativo que no aparece mencionado expresamente en la norma penal.
4. CLASIFICACIÓNDELOSTIPOSDELOINJUSTO
Los tipos de lo injusto se pueden clasificar de múltiples maneras en atención a los elementos
ya señalados y a otros nuevos criterios.
EN ATENCIÓN AL BIEN JURÍDICO
Atendiendo a número de bienes jurídicos protegidos por el delito, distinguimos los delitos
uniofensivos de los delitos pluriofensivos. Los delitos uniofensivos protegen un único bien
jurídico. los delitos pluriofensivos, en cambio, protegen más de un bien jurídico.
En atención a si el delito exige la simple puesta en peligro o la lesión de menoscabo del bien o
bienes jurídicos, distinguimos entre delitos de peligro y delitos de lesión. Los delitos
tradicionales son delitos de lesión en su mayoría. Frente a estos nos encontramos con los delitos
de peligro, que tan solo requieren una simple puesta en peligro del bien jurídico. El legislador
recurre a este tipo de delitos para la protección de bienes jurídicos colectivos, propios de la
denominada sociedad del riesgo.
En los delitos de peligro se distinguen los delitos de peligro abstracto de los delitos de peligro
concreto. Los delitos de peligro concreto exigen la producción de una efectiva situación de
peligro para el bien jurídico, la producción de un resultado de peligro, representado por la
proximidad de una concreta lesión para el bien jurídico. En cambio, en los delitos de peligro
32
abstracto no es preciso que se cree un peligro efectivo para el bien jurídico. En estos el peligro
no es un elemento del tipo de lo injusto, sino el fundamento que justifica el castigo de la
conducta. Los delitos de peligro concreto se presentarían como delitos de resultado, mientras
que los delitos de peligro abstracto serían de mera o simple actividad.
EN ATENCIÓN A LOS SUJETOS
Si atendemos al sujeto activo, los tipos de lo injusto se pueden clasificar en delitos comunes y
delitos especiales.
El delito común es aquel cuyo sujeto puede ser cualquier individuo y, por tanto, puede ser
cometido por cualquier sujeto. El delito especial, en cambio, es aquel que exige, formalmente,
determinadas condiciones o requisitos en el sujeto activo, y materialmente, que la conducta del
sujeto activo lleve aparejada la infracción de un deber jurídico específico.
Los delitos especiales se clasifican a su vez en dos grupos: delitos especiales propios, que no
tienen correspondencia entre los delitos comunes, y delitos especiales impropios, que sí tienen
correspondencia con los delitos comunes, contando con una figura paralela entre estos. Los
delitos especiales presentan una especial trascendencia en el ámbito de la autoría y
participación y en el de la comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal.
En atención a si el delito exige o no la intervención de varios sujetos distinguimos los delitos
plurisubjetivos y unisubjetivos. Los delitos plurisubjetivos a su vez se dividen en delitos de
convergencia y de encuentro. Cuando el delito requiere la participación conjunta de varias
personas para la consecución del mismo hablamos de delito de convergencia. Si la perfección
del delito requiere la concurrencia de varias personas que actúan autónomamente, pero de
forma complementaria hablamos de delito de encuentro. También responden a esta definición
los delitos que exigen la participación necesaria del sujeto pasivo o víctima del delito, que no
responderá penalmente. Estos son para un sector de la doctrina delitos plurisubjetivos
aparentes.
Si atendemos al sujeto pasivo, titular del bien jurídico protegido, se distingue entre delitos
contra la persona, sea esta tomada de forma individual, en grupo o en sus relaciones familiares,
delitos contra la sociedad, comunidad o colectiva, delitos contra el Estado y delitos contra la
comunidad internacional.
EN ATENCIÓN A LA CONDUCTA TÍPICA
Si el tipo de lo injusto se configura a partir de una acción o una omisión, podemos hablar de
delitos de acción y delitos de omisión. Los delitos de omisión se castigan excepcionalmente. Se
clasifican básicamente en delitos de omisión pura y delitos de comisión por omisión.
Los delitos de omisión pura o propios de omisión son aquellos en los que el mandato ordena la
realización de una determinada acción socialmente valiosa para la protección de un bien
jurídico. Los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión son aquellos cuyo mandato
ordena la realización de una acción tendente a impedir la producción de un resultado lesivo para
el bien jurídico.
En atención a si el delito consiste en la realización de un solo acto o una pluralidad de actos, se
distingue entre delitos simples o de un solo acto y delitos de pluralidad de actos. Estos a su vez
se dividen en alternativos, complejos, compuestos o de hábito.
Los delitos alternativos se caracterizan porque requieren tan solo la realización de una de las
diversas modalidades previstas. Los delitos complejos se forman por la unión de dos o más
33
conductas delictivas por sí solas, pero que quedan absorbidas por el nuevo delito. Los delitos
compuestos se integran por diversas conductas que no siempre son delictivas y en el caso de
serlo, no siempre quedan absorbidas por el nuevo delito. Cuando el delito exige la reiteración
de una conducta en el tiempo, adquiriendo el sujeto un hábito, hablamos de delito de hábito o
delito habitual.
Atendiendo a si el tipo de lo injusto consiste exclusivamente en la realización de una
determinada conducta o si además exige la producción de un resultado material o externo o de
peligro concreto para el objeto que encarna el bien jurídico, los tipos de lo injusto se clasifican
en delitos de mera o simple actividad y delitos de resultado.
Otra categoría independiente es la de los delitos de propia mano, que generalmente serán
delitos de mera actividad, en las que el tipo exige la realización personal de la conducta típica.
La autoría mediata queda excluida de este grupo de delitos.
En consideración a si la conducta requiere o no la utilización de determinados medios o formas
se clasifican en delitos de medios determinados y delitos de medios indeterminados.
En atención a si el delito requiere o no la aparición de una situación antijurídica que se prolonga
en el tiempo tras la consumación, hablamos de delitos instantáneos, delitos permanentes y
delitos de estado. En los delitos instantáneos la consumación tiene lugar en cuanto finaliza la
conducta o se produce el resultado. En los delitos permanentes se crea con la consumación una
situación antijurídica duradera, que se mantiene o cesa por la conducta del autor. En los delitos
de estado tras la consumación también se crea una situación antijurídica duradera, cuyo
mantenimiento no depende generalmente de la voluntad del agente.
Los delitos de participación consisten en la realización de una conducta propia directamente por
si solo o junto con otros por medio de otros que actúa como mero instrumento.
Por su parte, los delitos de imperfecta realización consisten bien en la mera realización de la
fase ejecutiva de un delito, bien en la fase preparatoria del mismo.
EN ATENCIÓN A LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO.
En los delitos dolosos, el sujeto activo actúa intencionadamente, con dolo, con conciencia y
voluntad de la realización de la conducta delictiva. En cambio, en los delitos imprudentes no
concurre el dolo en el sujeto activo; este no actúa con la intención de lesionar o poner en peligro
el bien jurídico, pero lo hace negligentemente. Los delitos imprudentes se castigan
excepcionalmente.
Partiendo de que en ocasiones el tipo puede requerir la concurrencia de otros elementos
subjetivos de lo injusto junto al dolo, encontramos los delitos de tendencia, al que pertenecen
los delitos de hábito, como la violencia doméstica habitual y la receptación habitual de faltas y
los delitos de intención, que requieren además del dolo un simple hábito o finalidad.
A su vez los delitos de intención se dividen en delitos de resultado cortado y delitos mutilados
de dos actos. Los delitos de resultado cortado son aquellos que se realizan con la intención de
que se produzca un determinado resultado, el cual no pertenece al tipo. Los delitos mutilados
de dos actos son aquellos que se cometen con la intención de llevar a cabo otro acto, que
tampoco forma parte del tipo.
34
EN ATENCIÓN A SU RELACIÓN CON OTROS DELITOS
Desde la perspectiva se distingue entre delitos básicos o fundamentales y delitos derivados, que
a su vez pueden ser dependientes o autónomos.
Los tipos básicos o fundamentales son aquellos que contienen precisamente los elementos
fundamentales de una determinada conducta delictiva. Los delitos dependientes pueden ser
delitos cualificados o agravados y delitos privilegiados o atenuados, en función de que estos
elementos adicionales, denominados elementos accidentales o circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal aumenten o disminuyan la pena.
Los delitos derivados se denominan delitos autónomos o sui generis si su relación con el delito
fundamental o básico no es de dependencia, aunque materialmente se presenten como tipos
agravados o atenuados respecto del mismo.
La determinación de si un concreto tipo de lo injusto derivado es un tipo dependiente o
autónomo es una cuestión de interpretación.
35
8: el tipo del delito de acción doloso
1. LATIPICIDADENELESTUDIOSISTEMÁTICODELAINFRACCIÓNPENAL
En la teoría general del delito se atribuye a la tipicidad la función de delimitar los caracteres
específicos que hacen de una conducta un hecho delictivo. El delito es pues un
comportamiento típico. Para establecer la tipicidad de ese comportamiento son datos
principales si se manifiestan como acción u omisión, y si su realización se produce mediante
dolo o imprudencia.
La importancia práctica del examen de la tipicidad de un comportamiento tiene su reflejo
procesal ya en la fase inicial de la instrucción penal, pues solo pueden ser objeto de la misma
hechos que revistan el carácter de delito, cumpliendo así con la función de garantía, limitativa
del ius puniendi.
En atención a las importantes implicaciones que esas dos distinciones principales suponen,
desde Welzel se ha consolidado la útil separación esquemática entre el tipo de los delitos de
acción dolosos e imprudentes.
Los elementos que fundamentan lo injusto del comportamiento delictivo se distribuyen
conforme a la distinción entre tipo objetivo y tipo subjetivo. En el tipo objetivo se recogen
los que describen su manifestación externa; en el tipo subjetivo aquellos que describen la
intencionalidad relevante para su realización. Sin embargo, esta participación se relativiza
con la imprescindible relación entre lo objetivo y lo subjetivo. En primer lugar porque en los
delitos dolosos el principal elemento subjetivo, el dolo, debe abarcar los elementos objetivos;
y en segundo lugar, porque algunos elementos del tipo no son claramente calificables
conforme a la dicotomía objetivo-subjetivo.
El tipo de lo injusto hay que entenderlo como una unidad integrada, de modo que la ausencia
de alguno de sus elementos comporta, en principio, la atipicidad del comportamiento.
No pertenecen al tipo de lo injusto aquellos elementos cuya ausencia no implica la falta de
tipo.
2. ELTIPOOBJETIVODELOSDELITOSDEACCIÓNDOLOSOS
Los delitos de acción dolosos se toman como el patrón del hecho delictivo. Así la
participación, la imprudencia o la tentativa se estudian como formas a las que se extiende la
tipicidad desde el correspondiente delito doloso consumado del autor, que en todo caso es
el punto de partida.
En el contenido del tipo objetivo de los delitos de acción dolosos se incluyen: la acción, el
resultado, la relación de causalidad, la imputación objetiva del resultado y los elementos
referentes a la autoría.
LA ACCIÓN
El elemento principal sobre el que se describe el hecho delictivo es la propia acción a la que se
vinculan el resto de los elementos del tipo de lo injusto, y sobre la que se proyectan las
valoraciones en las que consisten la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
El sentido de la prohibición que subyace en la conformación de las figuras delictivas,
necesariamente inspiradas en la protección de bienes jurídicos, requiere de la peligrosidad como
característica de la acción típica. La peligrosidad de la acción se determina mediante el
denominado juicio de peligrosidad objetiva. El juicio de previsibilidad objetiva se lleva a cabo
desde la perspectiva ex ante y desde la posición del autor, contando con las circunstancias
cognoscibles más las conocidas por el autor y con la experiencia común de la época sobre los
36
cursos causales, para decidir si la acción tenía posibilidad de lesionar los bienes jurídicos objeto
de protección penal.
EL RESULTADO
Consiste en el efecto exterior que la acción típica produce. Este se manifiesta separadamente
de la acción pero como su consecuencia.
La lesión del bien jurídico es la máxima expresión de la antijuridicidad material y de la
prohibición o el mandato de la norma subyacente en la tipificación del hecho como delito. Tanto
en los delitos de mera actividad como en la tentativa se produce una agresión al correspondiente
bien jurídico, sin que ello necesariamente se materialice en un resultado como efecto separable
de la acción misma.
DELITOS DE MERA ACTIVIDAD O DELITOS DE RESULTADO
En los delitos de acción dolosos se distingue entre delitos de mera actividad y delitos de
resultado. En los delitos de mera actividad su descripción se limita a una acción, sin que para su
completa realización se exija un resultado.
En los delitos de resultado la plena realización del tipo de lo injusto requiere un efecto separable
consecuencia de la acción.
El significado dogmático de resultado abarca tanto el resultado material como el resultado de
peligro concreto. El primero se materializa en la efectiva lesión del objeto que encarna el bien
jurídico; para el segundo basta la entrada de dicho objeto en el radio de acción de la acción
peligrosa.
Se distingue también entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Para la
consumación del delito de peligro abstracto basta la afección del bien jurídico normalmente
superpuesto a otros bienes jurídicos en los que el peligro podría concretase o materializarse
como lesión.
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
En los delitos de resultado el tipo de lo injusto describe una acción finalista peligrosa y un
resultado. Pero para que se de el tipo ha de establecerse entre acción y resultado una relación
de causalidad.
Para la identificación de conductas que son condiciones de resultado es especialmente útil la
fórmula de la conditio sine qua non, conforme a la que se considera causa toda condición de la
que no quepa hacer abstracción mental sin que el resultado deje de producirse en su
configuración concreta. El carácter necesario de las diferentes condiciones las convierte en
equivalentes para la producción del resultado. La causalidad es un presupuesto de la
responsabilidad de los delitos de acción de resultado, pero no todas las contribuciones causales
han de generar responsabilidad o el mismo grado de responsabilidad.
Es muy importante por ello evitar la confusión entre los planos de la causalidad y de la
responsabilidad:
a) la concurrencia de varias condiciones suficientes para la producción del resultado no ha
de comportar la negación de su causalidad como consecuencia de la aplicación de la
fórmula para establecer nexos causales de la conditio sine qua non.
b) un curso causal que desencadena otros cursos causales no deja de ser causa del resultado
final, sin que por ello tenga que derivarse al primero la responsabilidad por este.
37
Para poder discriminar la relevancia penal de las diferentes contribuciones causales a la
producción del resultado, se ha considerado necesario reducir a sus justos términos la teoría de
la equivalencia de las condiciones. Así en el plano de la responsabilidad, las teorías
individualizadoras de la causalidad aportan criterios con los que distinguir la relevancia para la
responsabilidad de las concausas.
a) la teoría de la causa eficiente focaliza la responsabilidad en la conducta que en mayor
medida determina la producción del resultado.
b) la teoría de la causalidad adecuada señala como causa del resultado solo a las condiciones
de las que conforme al juicio de previsibilidad objetiva se podía pronosticar la producción
del resultado.
Estas teorías fundamentan la responsabilidad. No ofrecen criterios de causalidad alternativos a

la fórmula de la conditio sine qua non de la que se vale la teoría de la equivalencia de las
condiciones.
Existen en ocasiones problemas de constatación de la relación de causalidad allí donde la ciencia
no ha podido determinar la ley causal general que explica el acontecimiento.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.
La idea de que no todo comportamiento que cause un resultado ha de ser considerado delictivo
se ilustra con la noción de imputación objetiva del resultado. No todo resultado con el que pueda
establecerse una relación de causalidad con una acción ha de imputarse a esta. La imputación
objetiva del resultado viene a ser así otro elemento de la tipicidad, por el que, con carácter
general, se requiere que la acción haya supuesto la creación o realización de un riesgo no
permitido para el concreto resultado.
Para concluir de esta manera se han formulado numerosos criterios de imputación objetiva, que
si bien no cuentan con un patrón sistemático, sin embargo permiten obtener soluciones ad hoc
satisfactorias para el tratamiento de grupos de casos. En realidad la mayoría de ellos se formulan
como criterios de no imputación objetiva. Frecuentemente distintos criterios permiten alcanzar
la misma solución de imputación de resultad. Entre otros:
a) criterio de la peligrosidad de la acción, por el que solo a la acción peligrosa le sería
imputable el resultado causado.
El interés argumental de este criterio de no imputación objetiva del resultado ha sometido

a revisión por la inaceptable conclusión a la que podría llegarse en el caso formulado por
Thyrén. Aunque la probabilidad de producción del resultado sea muy baja no sea nula y
no cabe negar la peligrosidad de la conducta, ni tampoco el dolo de matar del autor; por
lo que debería castigarse como un homicidio doloso consumado. Se cuestiona entonces
la utilidad del criterio, porque de ese modo el resultado podría imputarse a cualquier
conducta del criterio, porque de ese modo el resultado podría imputarse a cualquier
conducta infinitesimalmente peligrosa. Pero donde radica la no poca utilidad de este
criterio es en que no puede considerarse típica la conducta no peligrosa.
b) criterio del riesgo permitido, por el que el resultado no sería imputable si la acción que lo
causó no llegó a rebasar el riesgo permitido.
c) criterio del riesgo no creado por el autor, por el que no sería imputable el resultado
directamente causado por la interferencia de un proceso causal no abarcado por el dolo
del autor.
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d) criterio del resultado no abarcado por el fin de protección de la norma, por el que no sería
imputable el resultado causado si no era de los que la prohibición de la acción quería
evitar.
e) criterio del favorecimiento del resultado por la actuación dolosa o imprudente de la
víctima o de un tercero, por el que no sería imputable el resultado producido a quien
después de su acción, se suma decisivamente la de otro, dolosa o imprudente.
f) criterio de la disimulación del riesgo, conforme al que no sería imputable el resultado
menos grave causado para evitar otro mayor.
LOS ESPECIALES ELEMENTOS REFERENTES A LA AUTORÍA.

La descripción del tipo de lo injusto se hace desde la perspectiva de la conducta imputable a su
autor. En la mayoría de los casos la autoría no exige una condición especial del sujeto. Pero en
algunos otros sí requiere una determinada cualidad. Se distingue por ello entre delitos comunes
y delitos especiales, de modo que en esto últimos para apreciar lo injusto típico se toma en
consideración la infracción de n especial deber derivado de la singular condición del sujeto.
Entre los delitos especiales se distingue a su vez entre delitos especiales impropios, que se
corresponden con otro delito común, y delitos especiales propios que carecen de un delito
común paralelo.
El delito cometido con la condición de partícipe se configura desde la concreta figura del delito
del autor con las disposiciones generales relativas a la participación punible de los arts. 27 a 30.
En ocasiones el CP tipifica conductas que en pluralidad serian participación, extendiendo el
ámbito de responsabilidad a supuestos que de otra manera podrían quedar impunes por no
tener la vinculación prevista con carácter general con la autoría de un concreto delito.
En los casos en que los que en el autor no concurren las condiciones, cualidades o relaciones
exigidas por la correspondiente figura delictiva para poder ser sujeto activo de la misma, pero
concurren en la persona física o jurídica en cuyo nombre o representación se actúa, el art. 31
extiende a aquellos la responsabilidad penal.
3. ELTIPOSUBJETIVODELOSDELITOSDEACCIÓNDOLOSOS
El reconocimiento de que la configuración típica del hecho delictivo dependía esencialmente
de la concurrencia de elementos subjetivos permitió superar la clásica vinculación de lo
injusto con los elementos objetivos y de la culpabilidad con los elementos subjetivos.
Este avance se debió sobre todo al desarrollo por Welzel de su concepto personal de lo
injusto basado en el concepto finalista de acción.
EL DOLO
El dolo se define como conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. Aunque
la ley no contiene una definición de dolo, expresamente es requerido con carácter general como
elemento básico en el concepto de delito.
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ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO
El dolo supone el conocimiento de que se realizan los elementos objetivos del tipo: la acción
peligrosa y, en su caso, el resultado imputable a la acción, así como el resto de elementos
objetivos del tipo.
Para la existencia del dolo típico no se requiere el conocimiento de las circunstancias de
naturaleza accesoria, ni el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. El error sobre un
hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impide su apreciación,
pero no excluye el dolo.
Tampoco excluye el dolo el error sobre una circunstancia atenuante o que de lugar a un tipo
privilegiado, y aunque no esté expresamente regulado, se discute si debe aplicarse la atenuante
o el tipo privilegiado manteniendo la congruencia con el art. 65.2.
En cambio el error sobre cualquiera de los elementos objetivos del tipo excluye el dolo. Si se
trata de un error vencible podrá castigarse el hecho, en su caso, como delito imprudente. Si se
trata de un error invencible, el hecho es impune por no existir dolo ni imprudencia.
Para ilustrar la trascendencia del error se suelen distinguir los siguientes grupos de casos:
a) error sobre el curso causal previsto por el autor. La producción del resultado perseguido
por el autor será imputable en la medida en que no haya interferido otro proceso causal
esencial ajeno al del autor, que comporte la no realización del tipo objetivo.
b) error en el objeto, al confundir el autor el objeto material sobre el que creía dirigir su
acción. Se considera que el error es irrelevante cuando los objetos son típicamente
equivalentes.
Se recoge como caso particular el error de objeto en el error en la persona.

c) error en el golpe, consistente en el error de la realización de la conducta peligrosa al
dirigirla contra una persona u objeto distinto contra el que el sujeto quería alcanzar. Tanto
si se trata de resultados típicamente equivalentes o no, el hecho ha de valorarse como
una tentativa de delito en concurso con una imprudencia consumada.
EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO

Desde el concepto de dolo como conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo se deduce también un elemento volitivo. Sin embargo, un importante sector doctrinal lo
considera implícito en el elemento intelectual, en el sentido del aforismo de que “quien conoce
y hace, quiere”.
También desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo se plantea la difícil distinción entre
dolo eventual e imprudencia consciente. Desde la perspectiva de la voluntad que el sujeto
materializa con su comportamiento se distinguen tres clases de dolo:
a) dolo directo de primer grado o dolo inmediato, conforme al que el resultado es el que
pretendía alcanzar el sujeto.
b) dolo directo de segundo grado o dolo mediato o de consecuencias necesarias, por el que
se abarcan también los resultados necesariamente aparejados a los de la realización de la
conducta con dolo directo.
c) dolo eventual, por el que el cuenta con que el resultado típico no necesariamente habría
de producirse.
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En la medida en que el orden en que se han expuesto las tres clases de dolo de la voluntad de
producción del resultado va perdiendo intensidad, se acercan a la imprudencia consciente. La
traducción de la distinción entre dolo e imprudencia consciente a reglas precisas tiene la gran
dificultad de basarse en fenómenos psicológicos muy sutiles, frecuentemente guiados por
tendencias irracionales y solo relativamente conscientes.
Es por ello crucial la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente, ya que ambas
categorías comparten el dato del conocimiento del riesgo por el sujeto. De modo que su
distinción debe sustanciarse en el ámbito del elemento volitivo del dolo. Para esto se han
elaborado numerosas teorías; entre otras las siguientes:
a) teoría de la probabilidad, según la cual, cuando el sujeto considera además de posible
probable la producción del resultado, existe dolo eventual; y si considera que es solo
posible, pero improbable, imprudencia consciente.
b) teoría de la “toma en serio” de la posibilidad de realización del tipo, conforme a la que,
quien se representa la posibilidad de producción del resultado y se resigna a su
producción, actúa con imprudencia consciente.
c) teoría del consentimiento, conforma a la que, quien hubiera contado con la segura
producción del resultado, actuaría igualmente, obra con dolo eventual.
d) teoría del sentimiento, por la que al sujeto en el momento de realizar la acción le era
indiferente la producción del resultado, actúa con dolo eventual; mientras que quien
realiza la acción porque confía en que el resultado no se producirá, actúa con imprudencia
consciente.
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO

La configuración típica de un hecho a los efectos de su relevancia penal depende de la
concurrencia del dolo o la imprudencia, que asignamos al tipo subjetivo.
La decisiva concurrencia de estos otros elementos subjetivos distintos del dolo, permite
caracterizar específicamente los tipos que los integran como:
a) delitos de intención, por la que el fin perseguido da un significado relevante al tipo
objetivo, como el ánimo de lucro en los delitos de robo, hurto y estafa.
b) delitos de tendencia, por la que p.ej., se distingue entre una manifestación de afecto o
una exploración ginecológica de un abuso sexual.
c) delitos de expresión, en los que intencionadamente el sujeto declara algo distinto a lo que
conoce, como en el delito de falso testimonio del art. 458.
4. DESCAVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN

DOLOSOS
Al identificar diferentes elementos del tipo se hace posible determinar la gravedad del hecho
mediante la suma y/o intensidad de los que concurren. Para ello se distingue entre un
desvalor de la acción y un desvalor de resultado.
Son elementos que dan la medida del desvalor de la acción:
 La propia acción peligrosa, considerando el bien jurídico a cuya lesión se dirige, la mayor
o menor peligrosidad de la conducta y el grado de realización alcanzado.
 El dolo y otros elementos subjetivos de lo injusto.
 Las condiciones de la autoría y participación en las que al sujeto se le imputa el delito.
 La entidad de la unidad de acción cuando resulta de alguna fórmula concursal.
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Son elementos determinantes del desvalor del resultado:
 La propia existencia o no del resultado.
 La permanencia de la situación antijurídica, en los denominados delitos permanentes.
 La pluralidad de resultados imputables a una misma acción.
 El resultado de peligro es menor que el correspondiente resultado de lesión del objeto
que encarna el bien jurídico.
El desvalor de la acción es el factor esencial de lo injusto. El Derecho Penal prohíbe acciones, no

resultados, y por tanto la ausencia de una acción disvaliosa impide reconocer un ilícito por más
que haya ocasionado graves resultados de lesión. El desvalor del resultado, en cambio, completa
lo injusto en los delitos de resultado. No concurre desvalor del resultado en algunas tentativas,
ni en los delitos de peligro abstracto.
42
9: el tipo del delito de la acción
imprudente
1. LASCONDUCTASDERIESGOENLASOCIEDADCONTEMPORÁNEA
La vida social se viene caracterizando en la actualidad por su gran complejidad y por el
desarrollo adquirido en importantes áreas, debido en cierta medida a los avances científicos
y tecnológicos y a la utilización masiva de sus productos. Estos han permitido al ser humano
alcanzar logros muy significativos para la mejora de la vida individual y las relaciones sociales,
pero ello ha traído consigo al mismo tiempo un paralelo aumento de peligros para los bienes
jurídicos, derivados de la mejoría del nivel de vida.
Se está de acuerdo en que el desarrollo y el bienestar social adquiridos no permiten la
renuncia de esas actividades peligrosas, sin perjuicio de que puedan y deban ser encauzadas
y restringidas, si fuera necesario, con el fin de reducir lo mejor posible sus efectos dañosos o
perjudiciales.
Estas situaciones implican la sujeción a unas reglas de conducta y el cumplimiento de unos
deberes acordes con la vida social por parte de quienes participen en tales actividades.
En los delitos imprudentes la actividad final del sujeto no va dirigida a la producción del
resultado típico. La norma subyacente en el delito imprudente persigue que la vida social se
desenvuelva bajo aquellos presupuestos y, por tal razón, impone a los ciudadanos que su
participación en la vida social se acomode a ciertos deberes o reglas, con el fin de evitar la
lesión o el peligro de los bienes jurídicos. Es lo que se denomina deber de diligencia o de
atención, o deber de cuidado.
2. LOSELEMENTOSDELTIPODELOINJUSTODELOSDELITOSDEACCIÓNIMPRUDENTES
Los delitos imprudentes pueden ser de simple actividad o de resultado, siendo estos últimos
los más numerosos y frecuentes en la práctica.
Los elementos del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de resultado son los
siguientes: acción que comporta la inobservancia del cuidado objetivamente debido,
resultado material o peligro concreto, relación de causalidad, e imputación objetiva del
resultado. El tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes de mera actividad
requieren únicamente el primero de los anteriores.
La jurisprudencia considera que los elementos que configuran el delito imprudente son los
siguientes: una acción u omisión voluntaria no maliciosa, una infracción del deber de
cuidado, un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella
descuidada conducta, y la creación de un riesgo previsible y evitable.
I. ACCIÓN QUE COMPORTA LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO OBJETIVAMENTE
DEBIDO
Constituye uno de los elementos del tipo de los delitos imprudentes, y ha sido una aportación
de la doctrina decisiva para la construcción sistemática moderna de estos delitos.
El contenido del deber de cuidado no viene precisado por la ley, ni sería posible por su propia
naturaleza. Es el Juez quien ha de valorar en el caso concreto si hubo o no una infracción del
deber de cuidado, según los principios.
El cuidado debido se configura como un concepto objetivo y normativo: es el cuidado que
sea exigible a todo aquel que vaya a realizar una acción que entrañe cierto riesgo para los
bienes jurídicos; y al mismo tiempo el que sea necesario en el ámbito de relación concreta.
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El cuidado objetivamente debido se determina mediante el criterio de que el resultado típico
sea objetivamente previsible.
Dado que existen numerosas conductas en las cuales es objetivamente previsible que se
pueda producir el resultado típico, lo que llevaría a la abstención de realizarlas, el elemento
normativo corrige y restringe el anterior, según el cual solo estarían prohibidas las acciones
peligrosas de las que se abstendría una persona inteligente y prudente.
LA CARACTERIZACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO COMO OBJETIVO O SUBJETIVO
En la culpabilidad se procede a la valoración del cuidado debido individual, es decir, el grado de
diligencia posible al sujeto en particular, y a determinar en ella si le era reprochable al sujeto no
haber actuado conforme a su capacidad personal, al cuidado que le era posible y ya no conforme
a la exigible de forma general.
Algunos autores rechazan que el cuidado debido deba ser entendido de forma objetiva o general
y no tomando en cuenta la capacidad individual del autor. De acuerdo con esta posición, la
infracción del cuidado vendrá determinada por la acción respecto a la cual el autor, en el
momento de su infracción, hubiera podido conocer el peligro que entraña para el bien jurídico.
En conclusión, según esta teoría en los delitos imprudentes del resultado a la tipicidad
pertenece, a parte de la causación del resultado, la lesión de un deber de cuidado no general,
sino que corresponde al autor individual.
Merece señalarse la posición que toma como punto de partida la concepción objetiva del
cuidado debido, pero introduce un correctivo a la misma para ciertas circunstancias que parte
de la perspectiva subjetiva o individual: quien infringe el cuidado debido establecido de acuerdo
con parámetros objetivos, ha realizado este elemento del tipo del delito imprudente, incluso
aunque el sujeto posea una capacidad personal notablemente disminuida y se haya limitado a
aplicar la diligencia correspondiente a su capacidad, sin haber tan siquiera previsto los riesgos
que podrían derivarse de sus limitaciones personales.
INFRACCIÓON GRAVE O LEVE DEL CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO
La infracción del cuidado objetivamente debido puede ser de mayor o menor intensidad, lo que
puede dar a la distinción entre una imprudencia grave y otra leve, distinción que puede ser
relevante si ha tenido cabida en la ley. La diferencia entre una modalidad y otra de imprudencia
debe hallarse en la intensidad de la infracción del cuidado objetivamente debido.
Imprudencia consciente e inconsciente. Tanto la grave como la leve pueden ser conscientes,
cuando el sujeto ha previsto la posibilidad de producción del resultado; o inconscientes, si el
sujeto no ha previsto tal posibilidad, aun siendo objetivamente previsible. Sin embargo, esta
última opera además en la culpabilidad.
Al hilo de esta última clasificación se ha planteado si en el tipo de lo injusto imprudente cabe
apreciar un tipo subjetivo, de forma paralela al delito doloso. Aunque para un sector doctrinal
es posible admitirlo, continúa siendo más extendido el criterio de que la existencia de la
imprudencia inconsciente impide la apreciación de esta vertiente subjetiva en el actor.
CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO
1. EL RIESGO PERMITIDO, PRESUPUESTO DE LA CONDUCTA DILIGENTE
El concepto del cuidado objetivamente debido queda enmarcado dentro de los cauces del
riesgo permitido para que la vida social pueda ejercitarse satisfactoriamente sin mermas
considerables para los bienes jurídicos. Por consiguiente, quien actúa dentro del riesgo
permitido establecido para la actividad de que se trate no incurre en el tipo del delito, al
quedar excluido su primer elemento: la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
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Esta construcción es consecuencia de la afirmación de que el Derecho Penal no puede
proteger los bienes jurídicos de forma absoluta y cuyo límite máximo se halla en el criterio
del hombre cuidadoso y prudente, completado por la atención a dos factores que han de
ser tenidos en cuenta: el valor social que suponga en general la actividad creadora del
riesgo, hasta el punto de que se haya aceptado normativamente la misma, y el de la
necesidad en el caso concreto de su realización.
El riesgo permitido sirve para determinar el cuidado objetivamente debido en los delitos
imprudentes, y los esfuerzos deben centrarse en la obtención de criterios lo más precisos
y fiables posibles que permitan identificar con facilidad el límite entre lo lícito y lo ilícito,
como exigencia de la seguridad jurídica, partiendo para ello de la averiguación con la
mayor precisión posible el ámbito de lo permitido.
2. LOS DIVERSOS CRITERIOS DE ORIENTACIÓN
El cuidado objetivamente debido se determina mediante el auxilio de diversos criterios
orientativos para el juzgador. Habrán de tomar en consideración como punto de partida
todos los elementos fácticos que concurren en el caso concreto, utilizando para ello los
criterios mencionados más arriba: uno intelectual, el de la previsibilidad objetiva, es decir,
que el resultado sea objetivamente previsible en un juicio ex ante; y otro normativo, que
restringe o limita el anterior: el de comportamiento que tendría un hombre sensato y
prudente puesto en la situación del autor.
Resulta difícil concretar todavía más el contenido del cuidado debido, por la enorme
variedad y complejidad que revisten las conductas que son sometidas a valoración.
Disposiciones reglamentarias, administrativas o equivalentes. La averiguación del cuidado
debido y de su posible infracción puede efectuarse, en primer lugar, mediante el recurso
a las disposiciones reglamentarias de contenido más o menos técnico o meramente
organizativo-administrativo.
Reglas generales previstas para situaciones arquetípicas. El contenido del deber de
cuidado objetivo puede llenarse también acudiendo a las reglas generales aplicables a
casos “típicos” o semejantes previstos por aquellas. A ellas pertenecen el conjunto de
reglas técnicas o procedimientos, frecuentemente no reglados o escritos, que se observan
y comparten en el ámbito de ciertas profesiones, por lo general cualificadas. Es lo que se
conoce por lex artis, la cual es diferente según el sector social y la profesión de la que se
trate.
En este contexto viene a colación el error o fallo técnico, conocido también por error o
falta profesional, que es un concepto común a numerosas profesiones. El concepto de
fallo técnico no implica todavía un juicio de naturaleza jurídica, sino que se trata de la
comprobación puramente fáctica de que un determinado caso concreto no es correcto
desde el punto de vista técnico. Esta interpretación de neutralidad valorativa jurídica
implica tan solo que, una vez comprobada la existencia de fallo causante de un daño, es
preciso averiguar si al mismo tiempo ha ocurrido la infracción del cuidado debido, pues
es posible la existencia de un fallo técnico sin que paralelamente el deber del cuidado hay
sido vulnerado.
En resumen, la existencia de un fallo técnico no tiene otro valor que el de constituir un
indicio, que nos lleva a la comprobación subsiguiente de si se produjo la infracción del
cuidado objetivamente debido. Por tanto, no siempre será posible afirmar la
responsabilidad penal por inadecuación al tipo respecto a este elemento.
Por su parte, la lex artis no es incompatible con la libertad de práctica o método, pues de
lo contrario, sería imposible el avance científico y técnico. En consecuencia, explorar
caminos nuevos, diferentes a los consagrados por el sector profesional correspondiente,
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no significa necesariamente la infracción de la lex artis, siempre que se hayan adoptado
las medidas de control pertinentes. En algunas actividades más sensibles a situaciones de
riesgo desconocidas se ha limitado esta libertad de acción profesional.
El principio de confianza. Cada uno de los intervinientes en una actividad puede confiar
en que los demás participantes en la misma se comportarán de acuerdo con sus propios
deberes de cuidado. No se trata de dilucidar si el resultado es o no imputable, sino si,
previamente, la acción responde o no al cuidado debido desde la perspectiva que ofrece
el principio de confianza.
El principio de confianza tiene como límite que las circunstancias del caso concreto
induzcan a pensar al sujeto que los otros participantes en la actividad han infringido el
cuidado objetivamente debido. Solo podrá acogerse a él quien a su vez hay observado el
cuidado debido.
Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Supremo español, primero en relación con
el tráfico motorizado, pero más adelante también en el ejercicio conjunto o coordinado
de algunas actividades profesionales o laborales.
Tráfico motorizado. El conductor de un vehículo de motor podrá confiar en que los demás
conductores actuarán de conformidad con los deberes de cuidado que les correspondan.
Trabajo mediante distribución de funciones. En una cadena de producción de bienes de
consumo cada persona que forma parte de esa cadena puede confiar en que los sucesivos
trabajadores que conforman eslabones previos o posteriores actuarán diligentemente en
el proceso de montaje del producto observando el ámbito de sus respectivas
competencias.
Trabajo en equipo. El cirujano podrá confiar en que el anestesista está utilizando las
comprobaciones y parámetros vitales en el paciente adecuados en el curso de la
operación.
Por otro lado, esta distribución de funciones comporta también que los superiores
jerárquicos o profesionales no encomendarán a sus subordinados o ayudantes tareas que
excedan de los propios cometidos de estos y les correspondan a ellos mismos o que
excedan de su estado, formación, etc., y, si lo hacen, decaerá el principio de confianza y
su deber consistirá entonces en supervisar el correcto cumplimiento de sus órdenes o
prescripciones.
Conductas que favorecen la comisión de un delito doloso por un tercero. En el caso de
quien facilita un producto a un tercero que puede lesionar a su vez a otro. Quien hace la
entrega de estos productos puede confiar en que serán utilizados para sus fines
específicos pacíficos y no para lesionar a una persona. Si quien está contribuyendo con el
tercero doloso llega a conocer los propósitos de este, aquel debe de abstenerse de su
colaboración, pues esta sería también dolosa.
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¿DEGRADACIÓN DEL NIVEL DE IMPRUDENCIA POR LA CONCURRENCIA DE OTRA
CONDUCTA IMPRUDENTE DE LA VÍCTIMA?
Solo la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo de lo injusto de los delitos
imprudentes puede generar responsabilidad en el autor, si, además, concurren los demás
elementos del delito.
Es indiferente para aquello que concurra también una conducta imprudente por parte de la
víctima; ni esta elimina el tipo ni sirve para degradar la gravedad de la infracción del cuidado
objetivamente debido del autor.
Por ello no es posible acudir en Derecho Penal a la compensación de las culpas o imprudencias
concurrentes de autor y víctima, como sostienen algunos autores con diversos argumentos,
algunos de ellos traídos desde la Victimodogmática.
LA ACCIÓN IMPRUDENTE EN EL CÓDIGO PENAL
Previo: el sistema de “numerus clausus”. No todos los delitos dolosos del CP encuentran su
correlativa tipificación punible por imprudencia, pues desde 1995 rige en aquel un sistema de
numerus clausus, o sistema cerrado de infracciones imprudentes punibles. Solo se incriminan
los delitos imprudentes que aparecen específicamente recogidos en el propio CP.
Este sistema quiere dar respuesta al principio de mínima intervención del Derecho Penal,
castigando de forma excepcional lo delitos imprudentes, dada su menor gravedad en relación
con el delito doloso correlativo. Como presupuesto de tal objetivo, el art. 12 CP señala que “las
acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”.
Con este sistema de incriminación singularizada se abandona el régimen anterior de
incriminación general del delito imprudente mediante cláusulas también generales, el cual era
rechazable tanto desde el punto de vista político-criminal, pues implicaba una intervención
excesiva del Derecho Penal, como desde el de la seguridad jurídica, pues no había unanimidad
respecto al alcance verdadero de dichas cláusulas.
Imprudencia grave e imprudencia leve. El CP distingue en el tipo una imprudencia grave
constitutiva del delito y una imprudencia leve, que da lugar a una falta.
La imprudencia profesional. Los tipos de imprudencia profesional en el vigente CP han sustituido
a los de impericia o negligencia profesional del anterior CP, pero pueden estimarse equivalentes.
La imprudencia profesional constituye un tipo agravado de algunos de los tipos de imprudencia
grave. Implica la infracción de deberes técnicos que solo obligan a los profesionales en su
ejercicio.
El tipo agravad de imprudencia profesional es aplicable a los delitos de homicidio (Art. 142.3),
aborto (art. 146.2), lesiones en la integridad personal (art. 152.3) y lesiones al feto (158.2).
Si nos fijamos en profesiones en relación con las cuales no está permitido su ejercicio paralelo
no profesional, en ellas es más grave la infracción de sus deberes de cuidado establecidos en
normas técnicas o por carecer de esa cualificación técnica que se les presume y en la que se
confía.
Por tanto, no fundamentaría una rechazable agravación de la responsabilidad penal de base
objetiva como sostienen algunos autores, a pesar de que deben admitirse las dificultades
técnicas que ha generado su aplicación a los tribunales.
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II. EL RESULTADO EN LOS DELITOS IMPRUDENTES DE RESULTADO MATERIAL.
Para la existencia de responsabilidad penal por imprudencia no basta con una conducta
imprudente. En los delitos imprudentes de resultado hace falta, además, que se haya
producido un resultado material, externo, o el peligro concreto para un bien jurídico, como
otro elemento más del tipo.
A la inversa, la existencia de un resultado típico, que es lo primero que suele apreciarse, no
implica tampoco necesariamente la existencia de imprudencia punible, pues es exigida una
efectiva y comprobada conducta que no responde al deber de cuidado en los términos
señalados con anterioridad.
III. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN IMPRUDENTE Y EL RESULTADO
PRODUCIDO
Si se han infringido los deberes de cuidado y ha ocurrido un resultado típico, habrá que
averiguar entonces si esa conducta imprudente causó dicho resultado, es decir, habrá que
determinar si existe un nexo causal entre ambos. La acción imprudente del sujeto no abarca
el resultado producido, pues el sujeto no busca o cuenta con su producción, aquel es por ello
una exigencia del tipo, por cuya razón la relación de causalidad que liga acción y resultado se
integra también en el tipo.
La duda sore la presencia de este elemento causal, así como la imposibilidad de acreditación
a lo largo del proceso deberá concluir en la absolución, por aplicación del principio in dubio
pro reo.
IV. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO MvY IMP
De acuerdo con la teoría de la imputación objetiva del resultado, el tipo está formado no solo
por la mera causación del resultado típico, sino, además, porque sea posible la imputación
objetiva del mismo a la acción del sujeto. No basta con la comprobación de que una
determinada conducta y el resultado de lo injusto típico producido se hallan en relación de
causalidad, sino que hay que contestar además a la pregunta de si ese resultado puede ser
también imputado objetivamente al autor. Principio de evitabilidad
En relación con los delitos imprudentes la producción del resultado ha de ser precisamente
consecuencia de la infracción del deber de cuidado. De esta forma, no se daría el tipo si se
comprueba que el resultado se hubiera producido igualmente, aun habiendo actuado el
agente de acuerdo con las normas de cuidado exigibles en el caso concreto.
Se ha objetado a esta construcción la dificultad probatoria que implica, al partir de una
hipótesis no siempre demostrable. De ser así, debería llevar a la absolución, en aplicación del
principio de in dubio pro reo.
Otro criterio de imputación distinto del anterior consiste en comprobar si la norma lesionada
por la acción contraria al deber de cuidado perseguía la evitación del resultado que
precisamente se produjo en el caso concreto; la respuesta afirmativa conduciría a la
imputación del resultado producido, mientras que la negativa a la exclusión del tipo.
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3. DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
IMPRUDENTE
Lo injusto de los delitos imprudentes, al igual que en los delitos dolosos, se configura en dos
vertientes: el desvalor de la acción, por un lado, y el desvalor del resultado en los delitos de
resultado, por otro.
En los delitos imprudentes de acción el desvalor de la acción está representado por la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, que podrá ser grave o leve.
Tanto el desvalor de la acción como el desvalor del resultado son elementos constitutivos de
lo injusto del delito imprudente, pues si este último la acción imprudente no sería punible, a
diferencia de lo que sucede en los delitos dolosos, en los que la acción sin resultado puede
ser punible como tentativa.
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10: el tipo de omisión doloso e
imprudente
1. CONCEPTO: LAOMISIÓNJURÍDICO-PENALMENTERELEVANTE
La omisión susceptible de tener relevancia penal consiste en la no realización de una acción
determinada con capacidad concreta de acción. Quien omite no realiza una específica acción,
pudiendo haberla llevado a cabo en la concreta situación en la que se encontraba.
Las normas que subyacen a las proposiciones legales jurídico-penales pueden ser tanto
prohibitivas como imperativas. Las prohibiciones vedan un determinado hacer y tienen como
correlato a los delitos de acción; mientras que los mandatos, ordenan a sus destinatarios
llevar a cabo determinada acción y su incumplimiento se plasma en disposiciones con
estructura de delitos de omisión. Mediante los delitos de omisión se castiga la infracción de
un mandato; infracción que consiste en no hacer aquello a lo que la norma obliga.
Tradicionalmente han existido más delitos de acción que de omisión, pues es más oneroso
para los ciudadanos que se les obligue a actuar que verse compelidos a abstenerse de realizar
determinadas conductas. En los delitos de acción al sujeto se le responsabiliza por una
intromisión que él mismo ha llevado a cabo en la esfera jurídica ajena, mientras que en los
delitos de omisión esto no es así; de hecho, en los delitos de omisión se obliga al sujeto a
entrometerse en aquella esfera ajena. Incluso en la comisión por omisión habría que
demostrar un “fundamento jurídico especial”.
Un sector de la doctrina ha defendido un concepto ontológico de la misma, conforme al cual
la omisión se da en cuanto una persona no realiza una acción que puede realizar. Mientras
que otro sector de la doctrina mayoritaria defiende actualmente un concepto normativo de
omisión, conforme al cual el significado de la omisión depende de una norma de referencia
que impone la realización de una acción determinada. No tendría sentido preguntarse si un
sujeto está omitiendo, sino solamente si un sujeto está omitiendo determinada acción
debida. De esta manera omite aquel que no realiza una específica acción esperada y
demandada por la norma, pudiendo haberla llevado a cabo en la concreta situación en la que
se encontraba el sujeto. Podría afirmarse que un mismo comportamiento puede ser activo u
omisivo dependiendo de la norma que se tome como referencia evaluadora del mismo.
Una crítica similar podría hacerse al concepto de acción. Pues para llegar a afirmar que un
sujeto está actuando y conocer el sentido de su actuación, tendremos que tener un marco
de referencia. No obstante, aunque el sentido de la acción en ocasiones requiere de la norma
para ser entendido, lo cierto es que ello no es así en todo caso; a lo que se suma que el
contenido naturalístico de la acción tiene una función limitativa de su sentido con el que no
contaría un eventual contenido naturalístico de la omisión.
En ocasiones es difícil determinar si estamos ante una acción o una omisión.
Cuando el médico, a petición del enfermo, desconecta las máquinas que mantienen a este
con vida: ¿estamos ante un supuesto de eutanasia activa punible en virtud del art. 143.4 CP,
o ante una omisión atípica consistente en la interrupción del tratamiento médico que
buscaba prolongar la vida del paciente? Parece que más que atender a la estructura
fenomenológica u ontológica, hay que atender a su sentido normativo. Y así, en ese caso, no
se realizan actos ejecutivos que tienden a producir directamente la muerte del paciente o
que aceptan el resultado de muerte como consecuencia necesaria del fin que persigue, sino
que se prescinde o no se aplica el tratamiento que mantendría con vida al paciente,
produciéndose la muerte de este como consecuencia de su enfermedad.
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La omisión relevante para el Derecho Penal es aquella en la que concurre posibilidad concreta
de acción; es, por tanto, no realización de la acción exigida por la norma con capacidad
concreta de acción. Ello supone que el sujeto omitente tenía posibilidad de conocer la
situación, posibilidad de conocer los medios para realizar la acción, posibilidad material de
usar los medios y de realizar la acción y posibilidad de un acto de voluntad de realizar la
acción.
2. CLASESDEDELITOSDEOMISIÓN
I. LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN O DELITOS DE OMISIÓN PURA
Los delitos de omisión o delitos de omisión pura se corresponderían con los delitos de
mera actividad en tanto que no se requiere en el tipo ningún resultado imputable a la
conducta omisiva. Basta el mero no hacer o no actuar en la situación típica, en contra de
lo ordenado por la norma imperativa que subyace al tipo de lo injusto de que se trate, sin
que sea relevante si se produce o no un resultado distinto de la propia omisión. Es cierto,
que en última instancia la realización de la acción exigida por el ordenamiento jurídico
previsiblemente podría evitar el resultado, pero en ningún caso el acaecimiento de tal
resultado será un elemento del tipo del que pueda responsabilizarse al omitente.
EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN PURA
Los elementos del tipo objetivo de los delitos de omisión pura son:
a) la situación típica: situación de peligro para el bien jurídico protegido descrita en el
correspondiente tipo de omisión pura.
b) la no realización de la acción exigida por la norma. Existen dos criterios principales.
Conforme al primero, la acción exigida por la norma será aquella que conforme a un
juicio ex ante es posible que evite el resultado. Debe realizarse un juicio de
previsibilidad objetiva equivalente al que se realiza en el ámbito de los delitos de
acción; juicio que nos ilustra sobre el objeto del deber del sujeto. Otros autores
entienden que en un accidente todo el mundo debe prestar la mejor ayuda posible
resulte exigible, sin consideración a si de esta forma el resultado puede ser impedido
o no.
c) la capacidad objetiva concreta para realizar la acción ordenada: que también precisa
para ser afirmada de un juicio de previsibilidad objetiva, correlato del que se realiza en
los delitos de acción, y que por tanto incluye el conocimiento del ciudadano medio.
Viene conformada por la posibilidad de conocimiento de la situación típica y de los
medios para realizar la acción; la posibilidad material de utilizar los medios y realizar
la acción y la posibilidad de un acto de voluntad de realizar la acción.
Cometería un delito de omisión pura aquel que, en la situación típica, no realizase la acción
indicada por la norma teniendo capacidad concreta de realizarla. Y, a la inversa, sería atípica la
conducta de aquel que sí realiza la acción indicada por la norma, aunque finalmente se produjese
el resultado.
Solo sería posible hablar de tentativa en los delitos de omisión propia o delitos de omisión pura
en los supuestos en los que faltara algún elemento del tipo objetivo sin que ello fuera previsible
ex ante. El TS ha admitido tentativa en un caso de omisión del deber de socorro en el que la
persona había fallecido de forma inmediata en el accidente.
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EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN PURA
En cuanto al tipo subjetivo, el dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de la
capacidad objetiva concreta de realizar la acción ordenada.
En relación con la imprudencia, esta puede surgir tanto de la negligencia en la apreciación de la
situación típica o de las propias posibilidades de intervención, como de la falta de cuidado en la
ejecución de la acción mandada.
No obstante, en nuestro Código Penal, en el que rige la excepcionalidad del castigo de las
conductas imprudentes, al no haber previsto el legislador ningún tipo de omisión propia por
imprudencia solo se castigan las omisiones propias dolosas.
LA EXPRESA TIPIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN PURA
Los delitos de omisión pura se caracterizan por estar recogidos y tipificados como tales
expresamente en la ley. Este dato los diferencia además de los delitos impropios de omisión o
delitos de comisión por omisión.
II. LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN O DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN
A diferencia de los delitos propios de omisión, los delitos impropios de omisión o de comisión
por omisión que ocasionalmente se recogen de forma expresa como tales por el legislador,
como regla general resultan de la suma de cualquiera de los delitos de resultado de la Parte
Especial del Código penal y de la cláusula general prevista en el art. 11 CP, en la que se
especifica en qué circunstancias se pueden cometer por omisión los delitos de resultado.
Art. 11 CP: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto
se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente.”
Se trata de delitos de resultado que aunque estén tipificados en su modalidad activa pueden ser
también cometidos por omisión conforme al art. 11 CP, cuando se verifican los requisitos previos
en el mismo. Estos requisitos nos indican cuando un no hacer equivale a causar efectivamente
un resultado delictivo; pues lo que no debe perderse de vista es que no en todos los casos no
evitar un resultado equivale a causarlo, por lo que es preciso poner de relieve los fundamentos
materiales que permitirían hablar de tal equivalencia.
Es preciso insistir en que en estos casos no se cuestiona si se han omitido o no deberes como el
de socorro, sino si el concreto resultado producido se puede imputar al sujeto en comisión por
omisión, haciéndole responder como si hubiera causado por acción el correspondiente
resultado.
El sujeto está obligado a realizar una acción tendente a evitar la producción del resultado
delictivo, que ex ante se presenta como apropiada para evitar el resultado. De lo que se deduce
que una vez realizada esta acción tendente a evitar la producción del resultado delictivo, no se
podrá hablar ya de comisión por omisión dolosa, aunque finalmente se produzca tal resultado.
No hay, por tanto, un deber de evitar el resultado sino un deber de realizar una acción apropiada
tendente a la evitación de tal resultado.
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Todo ello sin perjuicio de los casos reconducibles a la imprudencia en los que, tal y como ocurría
con la omisión pura, el sujeto realiza una acción no eficaz que suponga una infracción del
cuidado objetivamente debido.
EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN
Según lo establecido en el art. 11 CP solo podrá hablarse de comisión por omisión cuando se
den los siguientes requisitos:
a) debe tratarse de delitos de resultado. Los delitos impropios de omisión o de comisión por
omisión se corresponden con los delitos de resultado. La doctrina discute si con la
referencia a delitos de resultado el legislador alude solamente a delitos de lesión o
también a delitos de peligro concreto. Sin embargo, lo cierto es que el propio legislador
prevé expresamente supuestos en los que se originan resultados de peligro en comisión
por omisión, como ocurre en los arts. 316 o 385.2 CP.
La diferencia con los delitos de resultado cometidos por acción es que en el caso de la
comisión por omisión no existe relación de causalidad entre la omisión y el resultado. La
relación entre el comportamiento del sujeto activo y el resultado delictivo se establece en
un plano normativo y no naturalístico. Lo que más importa para la comisión por omisión
ni es lo que realmente pasó sino la denominada causalidad hipotética, es decir, lo que
podría haber pasado si el sujeto omitente hubiese complido con el deber derivado de la
norma.
Esto conduce a exigir en el tipo objetivo de estos delitos dos requisitos. El omitente debe
no haber realizado la acción indicada por la norma habiendo tenido capacidad concreta
de realizarla. No existen diferencias entre la omisión pura y la comisión por omisión, por
lo que vale lo ya dicho respecto a aquella. Y, en segundo lugar, ese resultado le tiene que
ser objetivamente imputable. El problema es que, al no existir relación de causalidad
sobre la que posteriormente construir la imputación objetiva del resultado, en los delitos
de comisión por omisión el resultado le será objetivamente imputable al omitente cuando
la acción debida hubiera podido evitar con una posibilidad rayana en la certidumbre la
producción del resultado. Es necesario que el peligro que el omitente no ha disminuido
se realice efectivamente en el resultado, cuestión que solo puede decidirse ex post. En
cambio, si el sujeto no hubiera podido evitar la producción del resultado, estaremos ante
una tentativa.
¿lo dicho hasta ahora significa que a cualquier sujeto que tuviera la capacidad de contener
el proceso causal que llevó al resultado y no realizó la acción exigida por la norma le es
imputable el resultado producido? La respuesta es negativa; pues en caso contrario
dejaría de tener sentido la previsión en el Código penal de delitos como el de omisión del
deber de socorro o de omisión del deber de impedir la comisión de ciertos delitos.
b) para poder hablar de comisión por omisión se debe infringir un especial deber jurídico del
autor, lo que la doctrina identifica con el requisito de la posición de garante. No cualquiera
puede cometer un delito en comisión por omisión sino solo aquellos obligados por un
especial deber jurídico que puede tener distintos fundamentos. Solo podrá cometer un
delito en comisión por omisión aquel que por su estado, posición, cargo o actuar
precedente esté especial y jurídicamente obligado a evitar el resultado y ostente la
posición de garante, lo que convierte a su vez a los delitos de comisión por omisión en
delitos especiales.
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El criterio empleado por el legislador a la hora de definir la posición de garante ha sodio
calificado por la doctrina como formal, limitándose a enumerar las siguientes fuentes de
ese especial deber jurídico:
i. Obligación legal de actuar: es el caso de las obligaciones directamente derivadas de la
ley, destacando sobre todo aquellas obligaciones que tienen su fundamento en la
estrecha relación familiar, o las que derivan de la regulación legal de profesiones como
la de médico del sistema público de salud o funcionario de prisiones.
ii. Obligación contractual de obligar: es el caso de obligaciones que encuentran su
fundamento en un contrato.
iii. Creación del riesgo mediante una acción u omisión precedente: casos que la doctrina ha
denominado de injerencia y que colocan al sujeto que ha provocado de forma dolosa o
imprudente un peligro para la potencial víctima, en posición de garante frente a los
bienes jurídicos en riesgo de la misma.
Para hablar de injerencia se tiene que haber creado el peligro mediante una acción u omisión
ilícita, que puede ser voluntaria o imprudente, excluyéndose los supuestos de caso fortuito, pues
debe ser posible imputar al sujeto el peligro creado por su acción.
La enumeración legislativa de las fuentes de la posición de garante en el art. 11 ha sido criticada
por la doctrina por su carácter meramente formal. Es problema que arrasa la formalidad del
criterio utilizado por el legislador es que no tiene en cuenta el criterio material de si al sujeto
omitente le corresponde una específica función de protección del bien jurídico afectado o una
función personal de control de la fuente de peligro.
El criterio formal permite incluir supuestos en los que, pese a existir obligación jurídica, no se da
una asunción fáctica del deber de protección de los bienes jurídicos implicados. Mientras que
conforme a ese mismo criterio se excluye la posición de garante en supuestos en los que pese a
no existir tal obligación jurídica sí se ha dado una asunción fáctica del deber de proteger los
bienes jurídicos implicados.
En cuanto al primer problema, el de la excesiva amplitud del criterio formal, es posible salvarlo
a través de su corrección con criterios materiales mediante una interpretación teleológico-
restrictiva. La concurrencia de una obligación jurídica sería condición necesaria pero no
suficiente para afirmar la posición de garante. Más difícil se presenta la solución al problema de
la excesiva restricción del criterio formal y su eventual sustitución por un criterio material; esto
es: afirmar la posición de garante, pese a no existir obligación jurídica, cuando sí se dé la
asunción fáctica aludida. Pues a esto último se opondría el principio de legalidad.
c) en último lugar el art. 11 CP exige, de manera independiente a la posición de garante el
requisito de la equivalencia, es decir, que la omisión equivalga a la acción.
“el problema de la equivalencia de la omisión del garante con la causación positiva del
resultado típico es el más difícil de la dogmática de la omisión impropia”. Puesto que se
trata de encontrar los criterios que permitan afirmar que la comisión por omisión es
equiparable y, por ello, merece la misma pena, que la comisión activa.
La doctrina ha debatido la cuestión de si en este punto lo que se exige es una simple
equivalencia material o valorativa entre la comisión activa y la comisión por omisión, es
decir, desde la perspectiva del contenido de lo injusto específico del correspondiente
delito de acción; o si, por el contrario, y considerando el anterior como un entendimiento
en exceso débil del requisito de la equivalencia, esta debe más bien concebirse como
autentica identidad en ciertos supuestos de la comisión activa y la comisión por omisión.
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Desde la primera perspectiva, se parte de que lo que el legislador ha previsto y exige del
juez es un juicio de equivalencia valorativa entre la omisión y la acción. El fundamento se
encontraría en considerar que el cumplimiento de un deber de actuar es más oneroso que
el cumplimiento de un deber de omitir y que la infracción de un deber de actuar es menos
grave que la infracción de un deber de omitir.
Desde la segunda postura se afirma que es posible hablar, no solamente de equivalencia,
sino de identidad en el plano normativo, tanto estructural como materialmente, de la
comisión activa y de la comisión omisiva. En tanto que el Código penal prevé la misma
pena para uno y otro caso, lo adecuado para quienes sostienen esta postura sería
encontrar criterios que nos permitieran establecer cuándo la comisión activa y la comisión
omisiva son idénticas y merecen por ello la misma pena.
Comisión activa y comisión por omisión son dos formas diversas ontológicamente, pero
idénticas desde la perspectiva normativa. La asunción de compromiso produce un estado
de confianza y abandono, que hace que el curso causal quede en manos del sujeto que ha
adquirido el compromiso de actuar como barrera de contención. Lo fundamental es, por
tanto, la confianza que tal asunción despierta en la víctima o en otros terceros, que
provoca en los mismos la reacción de abandonar otras medidas de protección o renunciar
a adoptarlas. El garante entonces se convierte en “dueño absoluto del proceso que ha de
llevar o no al resultado”.
Tampoco se oculta que estas omisiones son claramente más graves que la omisión pura
de socorro.
La aproximación global al caso permite excluir la equivalencia respecto a hechos, que por
su específica configuración, nunca pueden ser idénticos a la comisión activa.
La determinación de este segundo criterio de equivalencia no deja de presentar cierta
vulnerabilidad para la seguridad jurídica, sea cual fuere la perspectiva que se adopte.
EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN
Respecto al tipo subjetivo de los delitos de comisión por omisión, el tipo doloso exige el
conocimiento de la situación típica, de la no realización de la acción preceptiva, de la capacidad
concreta de acción y de la probabilidad rayana en la certeza de su evitabilidad.
En cuanto a la modalidad imprudente, al igual que en el tipo de lo injusto imprudente de acción
es necesaria la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Y así serían supuestos de
comisión por omisión imprudentes aquellos en los que el sujeto prevé la realización de los
elementos objetivos del tipo, pero confía en que no se realicen finalmente; o bien los casos en
los que no ha previsto peo ha podido prever la realización de los elementos objetivos del tipo.
También habrá comisión por omisión imprudente cuando se ha realizado una acción distinta a
la idónea para evitar el resultado, por no haber ejecutado negligentemente la acción salvadora.
En los supuestos de este tipo puede plantearse el problema de la delimitación entre acción y
omisión en los delitos imprudentes, dado que en el delito imprudente el sujeto siempre actúa
dejando de prestar toda la diligencia debida en el caso concreto.
En cuanto a la posibilidad de que concurra error de tipo o error de prohibición, hay que tener
presente que el error sobre los elementos de la posición de garante sería un error de tipo, pero
el error sobre el propio deber de garante sería un error sobre el mandato que recibe el mismo
trato que el error de prohibición.
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3. LACUESTIÓNDELASOMISIONESDEGRAVEDADINTERMEDIA.
En estos casos debería negarse la equivalencia entre la comisión activa del delito y la
comisión por omisión, por no haber asumido el sujeto de forma fáctica y en el caso concreto
la exclusiva protección del bien jurídico en peligro, convirtiéndose en barrera de contención
de los riesgos que amenazan al mismo.
No obstante, es evidente también que estos casos revisten una mayor gravedad que los de
omisión pura, puesto que el sujeto activo tiene posición de garante y está, por tanto,
especialmente obligado a actuar.
Estamos ante omisiones más disvaliosas que las meras omisiones puras, puesto que concurre
la posición de garante y un especial deber jurídico de actuar del sujeto. Por otro lado, se trata
de omisiones que no alcanzan en su gravedad a la omisión impropia o comisión por omisión,
puesto que no se verifica la exigida equivalencia entre la omisión y la acción. Se trataría de
omisiones de gravedad intermedia u omisiones puras cualificadas, agravadas u omisiones
puras de garante.
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11: la autoría y la participación
1. INTRODUCCIÓN
Según el art. 27 CP, son responsables criminales de los delitos y faltas los autores y cómplices.
El art. 28 CP precisa que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o
por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Tipos de autor (art. 28 CP):
Único: por sí solos (28.1 CP)
Coautor: conjuntamente (28.1 CP)
Mediato: por medio de otro (instrumento): Utilizar como instrumento a otra persona
para realizar un delito.
(en un restaurante, hacerle creer al guardarropa que un abrigo de otra persona es tuyo para
robarlo)
Tipos de partícipes:
Inductor (28 CP)
(pago a un sicario para que mate a alguien. Desde el momento del pago, ya no hay control sobre
el hecho)
Cooperador necesario (28 CP)
(encargar a alguien la fabricación de una bomba que tú quieres poner)
Cómplice (art. 29 CP)
2. CONCEPTOSDEAUTOR
I. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
La formulación más clásica dentro de estas teorías se asentaba sobre una concepción del
delito, esto es, como mera lesión de bienes jurídicos. Y al no poder establecerse
diferencias en el grado de causalidad entre las distintas contribuciones, se sugiere
comprender a todos los intervinientes como autores.
Más recientemente, este concepto goza de predicamento en relación con los delitos
imprudentes, y se entiende de forma mayoritaria que autor de un delito imprudente de
resultado es todo aquel que contribuye a la producción del mismo mediante una
actuación imprudente.
La crítica a estas construcciones señala, en particular, que la misma obvia las diferencias
materiales existentes entre las distintas intervenciones, favoreciendo que se castigue
igual lo desigual.
57
II. CONCEPTOS DIFERENCIADORES
Esta y otras críticas llevaron a la doctrina a desarrollar conceptos de autor de carácter
diferenciador, esto es, conceptos que distinguen la autoría de otras posibles formas de
intervención.
CONCEPTO SUBJETIVO
Autor es aquel que quiere cometer un hecho como propio, mientras que los partícipes cometen
el hecho como ajeno. Lo fundamental es el ánimo con el que se realice el hecho delictivo.
El caso de la bañera demuestra que esta teoría no es correcta. En este caso, una mujer
da a luz a un hijo no deseado y quiere matarlo, pero no tiene fuerza, por lo que la hermana lo
ahoga en la bañera. Se juzga el caso, y se llega a la conclusión de que el autor es la madre al
querer matarlo, y el partícipe la hermana, que solo quería ayudar.
También ser formuló la teoría del acuerdo previo, según la cual “una vez concertados varios
sujetos para la ejecución de un delito, todos son responsables como autores, cualquiera que
fueran los actos realizados por cada uno”. Esta es criticable, ya que el eje es el rol material que
ejecuta en el hecho delictivo (acción).
La crítica señala con razón, que en el CP se diferencia y define a los autores y partícipes, no por
el ánimo con el que intervienen o por la existencia de acuerdo, sino por la concreta forma de
intervención en el delito. Parece por ello aconsejable, en contra de nuestro TS, diferenciar entre
distintas formas de intervención y grados de responsabilidad.
CONCEPTO OBJETIVO-FORMAL
El autor del delito es aquel que ejecuta la acción recogida en el correspondiente tipo de la parte
especial, mientras que la participación comprende todas aquellas conductas que se agotan en
la fase preparatoria o, incluso, ejecutiva pero realizan acciones de mero auxilio.
Una de las principales críticas contra estas teorías apunta a que las mismas no resuelven el
problema de la autoría, esto es, no dicen quien es autor, sino que simplemente remiten a otro
problema: a la interpretación del precepto que entra en juego para calificar la conducta de los
distintos intervinientes.
El concepto de ejecución parece señalar, primeramente, a la persona que ha realizado de propia
mano el transporte, pese a que razones de justicia nos llevan a señalar a quien ha obligado a
aquel a ejecutar la conducta. En segundo sentido, se apunta igualmente contra estas teorías que
no consiguen explicar la autoría mediata, bien porque se entiende que el autor mediato no
ejecuta el delito, bien porque se entiende que sí, que el autor mediato también ejecuta, pero
que esta teoría se olvida de explicar por qué y de qué forma el autor mediato ejecuta a través
del instrumento.
LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Frente a la rigidez del modelo anterior y su sujeción al concepto de ejecución de la conducta
típica, aparece la teoría del dominio del hecho. este alcanza su máximo desarrollo en la obra de
Roxin, y constituye hoy la teoría dominante en la doctrina y jurisprudencia.
En la autoría directa individual Roxin formula el dominio del hecho como dominio de la acción,
que fundamenta en la realización dolosa del tipo. En cuanto a los factores que inciden en la
culpabilidad del sujeto, resultan aquí irrelevantes en la medida en que no afectan a su dominio
del acontecimiento.
En la coautoría, Roxin habla del dominio funcional del hecho. Los coautores, a diferencia del
coautor directo, no ostentan un dominio global del hecho de forma individual sino
conjuntamente, a través de su función. Para apreciar esta segunda clase de dominio es preciso:
58
a) Contribución esencial, el coautor debe intervenir mediante una contribución esencial,
precisa para la realización del delito; o dicho en términos negativos su ausencia
frustraría la ejecución.
b) Resolución conjunta, de forma que se pueda hablar, por encima de las contribuciones
individuales, de una actuación conjunta. La doctrina ve en este elemento la razón por la
que B debe responder por el apuñalamiento y muerte de C, pese a no realizarlo
personalmente: B solo sujetaba a la víctima. Al respecto se habla del principio de
imputación recíproca: a A se le imputa la indefensión de C que produce B para responder
como (co)autor del mismo delito.
El que fabrica una bomba no es coautor, ya que si no es el que la coloca no interviene en la

ejecución del hecho. será cooperador necesario, pero no coautor.
Si tiene la facultad de ejecución es coautor: si se va el que vigila el resto paran por miedo.
c) Intervención en la fase de ejecución, finalmente, Roxin excluye de la coautoría a
aquellos que intervienen en la fase de preparación del delito, entendiendo que en tales
casos, estamos ante conductas de participación. Se trata de que quien se limita a
planificar o preparar la ejecución del delito en algún momento deja de ser figura central
del mismo, frente a aquellos que definitivamente proceden a su ejecución.
Finalmente, para la explicación de la autoría mediata, Roxin formula el dominio del hecho como
dominio de la voluntad, de modo que el autor mediato, frente al directo, no ostenta tanto un
dominio sobre la ejecución del hecho, como sobre la voluntad del actor que ejecuta. Este
distingue, a su vez, 4 formas de autoría mediata:
1) En los casos de autoría mediata a través de coacción se apoya en el principio de
responsabilidad, de forma que lo decisivo es si el autor directo, quien ejecuta la acción,
es liberado de responsabilidad por el ordenamiento. Solo en estos casos debe afirmarse
la autoría mediata.
Anulación de la voluntad
2) En los casos de menores o inimputables atiende al déficit de culpabilidad del hombre de
delante, y excluye la autoría mediata en los supuestos de semiimputabilidad del de
delante.
3) En los supuestos de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, Roxin
sustenta el dominio del hombre de detrás en el carácter fungible del instrumento, en la
medida en que se trata de un instrumento sustituible, en caso de negativa, dentro de la
estructura de poder.
Dictaduras.
4) En los supuestos de error, se apoya en la dirección final del curso causal, en la medida
en que el error o ignorancia del hombre de delante permite al hombre de detrás servirse
del mismo en la ejecución de sus planes.
Lo controla.
La construcción de Roxin no ha estado exenta de crítica. Se apunta que también quien interviene
en fase de preparación puede ostentar el dominio funcional el hecho, en casos de contribuciones
especialmente importantes. También las dificultades que ofrece la explicación de la cooperación
necesaria, pues en el CP quien coopera a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se
habría efectuado, luego, mediante una contribución especial, parece ser partícipe, no coautor.
Asimismo, se apunta que la fungibilidad del instrumento no basta para dominar al hombre de
delante. Con carácter general, se objeta que es una teoría que encuentra una gran resistencia
59
en la imprudencia, pues la idea de dominio se adecua fundamentalmente a la delincuencia
intencional. De ahí que buena parte de estos autores sugieran un concepto unitario de autor
para los delitos imprudentes.
3. LATEORÍAENLOSDELITOSIMPRUDENTES
Entiende Díaz y García Conlledo que autor de un delito imprudente no es todo aquel que
contribuye por imprudencia a su producción, sino solo aquel cuya conducta determina el sí y
el cómo del hecho. Más recientemente, sugiere Sánchez Lázaro limitar la autoría a quienes
deben garantizar la inocuidad de la fuente de peligro.
La jurisprudencia por su parte distingue ocasionalmente entre distintas formas de autoría.
4. LAAUTORÍAENLOSDELITOSESPECIALES
En relación con los delitos especiales, sugiere Roxin el criterio de la infracción de deber. En
estar figuras solo son autores aquellas personas sujetas por el específico deber extrapenal
que infringen el mismo, con independencia de la concreta forma de intervención. Sin
embargo, en estos delitos, la conducta típica suele comprender algo más que la infracción
del deber.
5. LAPARTICIPACIÓN
I. ¿POR QUÉ SE CASTIGA A LOS PARTÍCIPES?
El partícipe no realiza el hecho principal pero contribuye al mismo, y ello fundamenta su
pena. Al respecto, la doctrina habla de la naturaleza accesoria de la participación; y ello
en los dos sentidos que a continuación se señalan.
Accesoriedad cuantitativa: supone que solo cuando el autor comienza la ejecución del
delito, cabe establecer responsabilidades accesorias por parte del inductor, cooperador
necesario y cómplice. Con la cobertura de la previsión del art. 15 CP. Si el autor da comienzo a
la ejecución del delito pero no lograr consumarlo, los partícipes responderán de un delito
intentado; y si consuma ese hecho responderán como partícipes de un delito consumado. Frente
a ello, en los arts. 17 y ss., se establece el castigo excepcional de la conspiración, proposición y
la provocación para delinquir. Se trata de actos preparatorios que se diferencian conceptual y
materialmente de estas figuras: en fase de preparación todavía no hay hecho principal en el que
participar, solo, en su caso, conspiración, proposición y provocación para delinquir.
Accesoriedad cualitativa: alude no al grado de desarrollo del proceso lesivo, sino al grado de
dependencia de la responsabilidad del partícipe con respecto a la responsabilidad del autor.
a) Según defensores de la accesoriedad máxima, estas cuestiones merecen una respuesta

negativa, pues para castigar al partícipe, el autor debe realizar un hecho típico,
antijurídico y culpable. Se entiende que la pena de los partícipes se fundamenta en la
culpabilidad del autor, bien por participar en la misma, bien por arrastrar al autor a la
culpabilidad de la pena, en el caso del inductor.
b) La doctrina mayoritaria defiende el criterio de la accesoriedad limitada, según el cual, al
partícipe se le castiga porque favorece la realización de un hecho típico y antijurídico,
sin que sea precisa la culpabilidad del autor.
c) Los defensores de la accesoriedad mínima entienden que para castigar al partícipe solo
es preciso un hecho típico. Así, mantiene Boldova Pasamar que el fundamento de la
pena del partícipe reside no solo en su propia culpabilidad, sino en lo injusto de su propia
conducta.
60
II. FORMAS DE PARTICIPACIÓN
Paralelamente a la coautoría, las formas de participación se componen también de dos
tipos de elementos: uno subjetivo, en tanto que debe tratarse de una contribución
efectiva al hecho principal, y de un elemento subjetivo, que se concreta, cuando menos,
en el conocimiento de “que está colaborando en la realización del delito que efectúa el
autor”.
LA INDUCCIÓN
Según establece el art. 28 a) CP, el inductor es aquel que interviene de una forma específica en
la realización del delito: incitando directamente a su ejecución. Si bien la equiparación de esta
figura con la autoría a efectos de pena, dificulta notablemente su interpretación.
La doctrina trata de buscar una razón sobre la que justificar la entidad del castigo previsto para
esta figura. De esta forma, inducir en el sentido del art. 28 a) CP no es ya incitar sin más, a la
comisión de un hecho delictivo, sino incitar de forma particularmente peligrosa. Se señala, entre
otras razones de peligrosidad, la existencia de una relación de superioridad entre inductor e
inducido, la especial forma empleada para la incitación, o su particular sugerencia. En los demás
casos, la mera incitación no solo podrá constituir complicidad.
En relación con los demás elementos típicos, se requiere igualmente:
1. Incitación abierta y directa, “ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la
comisión de un delito también determinado”. De esta forma, la mera notificación de
unos hechos no puede entenderse como una inducción en caso de que se produzca una
reacción violenta por parte de la persona informada. Tampoco cuando se incita a un
auditorio indeterminado. Debe tratarse de una invitación inequívoca a una persona
concreta para la comisión de un delito determinado.
2. Incitación eficaz: es preciso que la incitación mueva la voluntad del inducido a la
realización del hecho en correspondencia con la resolución provocada por le inductor.
De esta forma, los supuestos de exceso, esto es, aquellas actuaciones del autor que no
se reconozcan como realización de la incitación del inductor, no pueden imputarse a
este.
3. Del supuesto anterior se infiere que la incitación ha de ser anterior a la comisión del
hecho delictivo; y también que el autor debe dar comienzo, por lo menos, a su ejecución.
4. Mientras que como elemento subjetivo se requiere dolo, tanto en relación con la propia
acción de inducir como en relación con el delito a que se induce. En cuanto a su alcance,
el dolo es dolo de consumación, por lo que no concurre en el caso del agente
provocador.
En relación con la doctrina jurisprudencial, cabe criticar finalmente, la aplicación al inductor de

la agravante de precio, recompensa o promesa. Frente a ello, hay que subrayar que no es lo
mismo matar que incitar a matar, y si al que incita se le castiga con la misma pena que al que
mata, es porque la incitación se revela particularmente.
61
LA COOPERACIÓN NECESARIA
Según la letra b) del art. 28, también serán considerados autores los que cooperan a la ejecución
del hecho “con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Para los defensores de la denominada
concepción abstracta, la necesidad de la contribución debía establecerse con carácter general,
esto es, con independencia del caso concreto. Mientras que para los defensores de la
concepción concreta, la necesidad del acto efectuado por el partícipe debía establecerse en
función de las particularidades del caso concreto. Ambas teorías se encuentran hoy superadas.
La teoría de los bienes escasos, elaborada por Gimbernat Ordeig, parte del hecho de que el
lenguaje corriente se habla “de aportaciones necesarias para un resultado teniendo en cuenta
el criterio de la escasez de medios”. En relación con las contribuciones que consisten en la
entrega de una cosa, se vale de dos juicios: en el primero, de carácter provisiona, establece si la
obtención del bien presenta serias dificultades para el autor; mientras que en el segundo juicio,
donde se considera las particularidades concurrentes en el caso concreto, se limita a confirmar
o refutar el resultado obtenido en el juicio anterior, concediéndole carácter definitivo. Frente a
ello, en relación con las contribuciones que consisten en un mero hacer, establece tres requisitos
típicos:
a) Que se trate de una conducta inequívocamente criminal y, por tanto, no realizable por
el ciudadano corriente.
b) Que sea condición del resultado.
c) Que resuelva un problema de difícil solución o remueva un obstáculo serio para el autor.
La construcción de este autor ha sido objeto de crítica. La eventual coincidencia del lenguaje de
la ley con el lenguaje corriente no ofrece una base tan sólida como para asentar en ella el
desarrollo de la cooperación necesaria. Por otra parte, cabe objetar Gimbernat Ordeig que no
pretenda tanto explicar por qué el cooperador necesario debe responder con la misma pena
que el autor, como un elemento de su definición legal: la necesidad. Sin embargo, el hecho de
que un objeto sea difícil de conseguir no determina que deba castigarse más severamente a
quien lo proporcione.
En este último sentido, la doctrina más reciente viene sugiriendo criterios que atienden en
mayor medida a este otro aspecto: su equiparación punitiva con el autor. Así, desarrolla Sánchez
Lázaro una estructura típica a partir de cuatro elementos objetivos: especial peligrosidad,
especial lesividad, contribuciones que confieren una situación de privilegio y contribuciones que
confieren una posición decisoria. Los defensores de la teoría del dominio del hecho han
realizado esfuerzos, por su parte, para compatibilizar su teoría con esta forma de participación,
pues según veíamos, para esta doctrina, coautor era aquel que realiza una contribución esencial
en fase de ejecución.
LA COMPLICIDAD
Según el art. 29 CP, “son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”. Se define así
negativamente, los límites superiores de esta figura: cómplice puede ser quien no es inductor o
cooperador necesario. Pero al mismo tiempo se ofrecen rasgos positivos: se trata de cooperar a
la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Cuando no se contribuya a la
ejecución del hecho con una aportación escasa o se incite a la comisión del delito en los términos
de la inducción, entra en cuestión la complicidad.
Se señala que el partícipe debe generar riesgo por encima de los niveles permitidos, u en relación
con los delitos del resultado, que debe favorecer de forma no permitida la producción de la
62
lesión. Se sugieren entre otros criterios: que la contribución muestre una inequívoca relación de
sentido delictiva, la idea de rol social o su efectiva incidencia en la lesión del bien jurídico.
La jurisprudencia por su parte, entiende a exigir una relación de causalidad entre la contribución
del cómplice y “la realización del tipo por parte del autor”, así como un efectivo favorecimiento,
el cual “será de apreciar cuando la acción del partícipe haya posibilitado la realización del delito,
haya intensificado el daño causado o cuando haya facilitado su comisión mediante la eliminación
de obstáculos que hubieran impedido o dificultado la acción del autor”, sin que “el mero
conocimiento del plan del delito o una simple solidaridad pasiva con los autores pueda ser una
cooperación idónea” en el sentido de este precepto.
En relación con el tipo subjetivo, se exige resolución conjunta o, cuando menos, el conocimiento
por parte del cómplice del significado de su contribución, como “aportación a un fin común en
una actuación conjunta de varias personas”.
6. DELITOSCOMETIDOSUTILIZANDOMEDIOSOSOPORTESDEDIFUSIÓNMECÁNICOS
En relación con los delitos y faltas cometidos a través de medios de difusión mecánicos, el
art. 30.1 CP establece una excepción a los preceptos anteriores. E introduce en el 30.2 un
sistema escalonado, excluyente y subsidiario de responsabilidad.
Se apunta en la doctrina la doble finalidad del precepto, por una parte, velar por el derecho
a la libertad de expresión e información, mediante una excepción a lo previsto en los arts. 27
y ss., así como asegurar una responsabilidad efectiva, de forma que sea posible descender a
los peldaños inferiores cuando no se establezca la responsabilidad de las personas señaladas
en los peldaños precedentes. En cuanto a las formas de responsabilidad, podrán responder
como autores, cooperadores necesarios o inductores, de conformidad con los criterios ya
explicados.
7. ADMINISTRADORESDEHECHOODEDERECHODEUNAPERSONAJURÍDICA: ELACTUARENLUGAR
DEOTRO
Con el art. 31 CP se evitan posibles lagunas de punibilidad en determinados supuestos en los
que la realización del tipo presupone condiciones, cualidades o relaciones en el autor y estas
no concurren en el actor que realiza tales hechos. Si bien deben concurrir los requisitos
generales de imputación a título de autor: para responder como autor vía art. 31 es preciso
ostentar el dominio del hecho.
8. LACUESTIÓNDELAAUTORÍAOPARTICIPACIÓNDELAPERSONAJURÍDICA(REMISIÓN)
A raíz del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas del art. 31 bis,
habría que plantearse si esto supone o no el reconocimiento de una forma de autorización o
de participación en el delito.
63
12: los grados de realización del delito
1. LASFASESDELITERCRIMINIS
Los preceptos del Código Penal en los que se tipifican las infracciones penales se refieren, en la
mayoría de ocasiones, a delitos y faltas consumados, es decir, a supuestos en los que el tipo se
realiza plenamente. Hasta que una conducta humana alcanza la plena realización de un tipo
delictivo dolosos atraviesa distintas fases, constituyendo el conjunto de todas ellas el
denominado iter criminis.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que todo delito doloso consta de una fase interna y de
otra fase externa. En el seno de los actos internos puede distinguirse entre la tentación de
delinquir, la liberación y, finalmente, la resolución de realizar el hecho delictivo. Para los actos
internos son todos impunes. La impunidad de los actos internos se basa en varias razones. Por
un lado, existen argumentos de seguridad jurídica, pues se trata de actos difícilmente captables,
por lo que, de ser punibles, la prueba resultaría muy dificultosa o incluso imposible. Por otro
lado, debe recordarse que la misión del Derecho Penal es garantizar las bases de una convivencia
humana pacífica, y esta convivencia no se ve todavía perturbada por el mero pensamiento
criminal. Finalmente, la impunidad de los actos internos facilita al sujeto la posibilidad de desistir
de su plan criminal.
En cuanto a la fase externa, encontramos en ella los actos preparatorios y los actos ejecutivos.
Solo estos últimos suponen un comienzo de la ejecución del tipo descrito. Si el sujeto realiza
actos ejecutivos pero el delito no llega a consumarse estamos ante una tentativa de delito. El
art. 15.1 CP declara que “son punibles el delito consumado y la tentativa de delito”. Además,
debido a la gravedad leve de las faltas en relación con los delitos, el apartado 2 del mismo art.
15 CP indica que “las faltas solo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las
intentadas contra las personas o el patrimonio”. El Código Penal parte como regla general, de la
impunidad de los actos preparatorios, aunque se exceptúen tres supuestos: la conspiración, la
proposición y la provocación para delinquir, definidos en los arts. 17 y 18 CP. Estos actos
preparatorios no se castigan en todos los casos, sino solo en aquellos que la Ley prevé
expresamente.
En nuestro Código Penal, además de castigarse el delito consumado, la punibilidad se extiende
a determinados actos preparatorios, así como a los actos ejecutivos que no hayan dado lugar a
la consumación. Puesto que tanto los actos preparatorios punibles como la tentativa constituyen
causas de extensión de la pena, se requieren reglas expresas en la Parte General del Código
Penal, de lo contrario serían impunes, al recogerse en la Parte Especial únicamente hechos
consumados.
Los grados de realización del delito van referidos exclusivamente a los delitos dolosos, es decir
a aquellos en los que el sujeto con conciencia y voluntad de realizar un tipo delictivo. Los actos
preparatorios punibles se dirigen a la realización ulterior de un delito doloso y, además, como
veremos, no cabe tampoco la tentativa en los delitos imprudentes.
64
2. FUNDAMENTODELCASTIGODELASFASESPREVIASALACONSUMACIÓN.
De acuerdo con las teorías objetivas, el fundamento del castigo de estas fases previas a la
consumación se encontraría en el peligro que suponen para el bien jurídico protegido. Ello
explicaría que los actos preparatorios sean en general impunes, castigándose solo los que se
consideran especialmente peligrosos, así como que la tentativa esté castigada con menor pena
que la consumación.
Según las teorías subjetivas, la razón por la que se castigan los estadios previos a la consumación
se encuentra en la exteriorización de la voluntad contraria a Derecho. Esa tesis no se compadece
con nuestro Derecho vigente, pues si ese fuese el único fundamento de la punición de esas
conductas deberían castigarse todos los actos preparatorios, en la medida en que pongan de
manifiesto una voluntad criminal.
En realidad, la fundamentación de la extensión de la pena a estos supuestos tiene que atender

tanto a un criterio objetivo como a otro subjetivo.
3. LOSACTOSPREPARATORIOSPUNIBLES
CONSIDERACIONES GENERALES
En el Código Penal son actos preparatorios punibles la conspiración, la proposición y la
provocación para delinquir. Estos actos preparatorios solo se castigan en los casos en que la ley
así lo prevea expresamente, lo que sucede actualmente en relación con los siguientes delitos. El
hecho de castigar estos actos preparatorios excepcionalmente es una característica de los
Códigos penales de inspiración liberal, entre los que se encontraba también el CP de 1848, así
como las reformas de 1870 y 1932.
Aunque es loable la restricción del castigo de estos actos preparatorios a determinados delitos,
la regulación resulta criticable en algunos aspectos: en primero lugar, quedan impunes actos
preparatorios que están más cerca del principio de ejecución que la conspiración, la proposición
y la provocación para delinquir; en segundo lugar, resulta difícil justificar el castigo de estos actos
preparatorios en algunas figuras delictivas en las que está previsto; finalmente tampoco resulta
comprensible que se castiguen los actos preparatorios punibles con la misma pena que la
tentativa, a pesar de que se encuentra en un estadio anterior del iter criminis.
La conspiración, la proposición y la provocación para delinquir no existen en abstracto, sino que

son actos anteriores a la ejecución de delitos determinados. De todo ello se deduce que no cabe
en ellos la punición de las formas de imperfecta realización ni tampoco la participación.
Si se permite que la tentativa quede impune en case de desistimiento, con mayor razón deberían
ser impunes los actos preparatorios en el mismo supuesto, dado que el peligro para el bien
jurídico es más remoto. Por esta razón, entiende la doctrina mayoritaria que cabe aplicar a los
actos preparatorios la regulación del desistimiento en la tentativa por analogía in bonam
partem.
Si el delito para cuya realización se conspiró, o se propuso o se provocó llega a ejecutarse,

alcance o no la consumación, los conspiradores, proponentes o provocadores ya no responden
como tales, sino que responderán por autoría o participación en el delito cometido. En
definitiva, los actos ejecutivos consumen a los actos preparatorios.
LA CONSPIRACIÓN
De acuerdo con el art. 17.1 CP, “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”.
65
LA PROPOSICIÓN
Según el art. 17.2 CP “la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a
otra u otras personas a ejecutarlo”.
LA PROVOCACIÓN. LA APOLOGÍA.
El art. 18.1.1 CP, se define la provocación de la siguiente manera: “la provocación existe cuando
directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de
eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la
perpetración de un delito.
A pesar de que los conceptos de provocación e inducción son diferentes, según el art. 18.2.2 CP,
“si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”.
Por otra parte, el legislador ha incluido una definición de apología en el art. 18.1.2 CP: “es
apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por
cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor.
De acuerdo con el segundo inciso del párrafo 2º del art. 18.1 CP “la apología solo será delictiva
como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación
directa a cometer un delito. Esta previsión consigue que la apología punible deje de plantear
problemas de constitucionalidad, pero convierte en superflua la regulación de la apología, pues
todos los supuestos que podrían comprenderse en ella serían punibles ya como provocación.
4. LATENTATIVA
El art. 16.1 recoge el concepto legal de tentativa. Con arreglo a este precepto, “hay tentativa
cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin
embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LA TENTATIVA

El tipo de la tentativa presenta una parte objetiva y una parte subjetiva. La parte objetiva del
tipo está representada pro el principio de ejecución. Dicha ejecución puede ser total o parcial.
La parte subjetiva del tipo está constituida por el dolo.
PRINCIPIO DE EJECUCIÓN
DELIMITACIÓN DE LOS ACTOS EJECUTIVOS RESPECTO DE LOS ACTOS PREPARATORIOS
Para que haya tentativa es preciso que el sujeto haya rebasado la fase de los actos preparatorios,
dando comienzo a la ejecución del delito. La propia definición legal de la tentativa exige
expresamente el requisito del principio de ejecución.
De acuerdo con la teoría subjetiva, procedente de von Buri, para establecer el límite entre ambas
clases de atender a la opinión del sujeto acerca de su plan criminal. Esta teoría ya no se mantiene
actualmente, sobre todo porque no respeta el principio de legalidad, pues no corresponde al
autor determinar a partir de qué momentos los actos que realiza son ejecutivos.
Con arreglo a la teoría objetiva formulada por Carrara, es preciso distinguir entre actos
equívocos y unívocos. Los actos preparatorios son equívocos, pues pueden estar dirigidos a la
comisión de un delito o a la realización de una conducta licita; en cambio, los actos ejecutivos
son unívocos, pues de ellos se deduce que están dirigidos a la perpetración de un hecho
delictivo.
66
Según la teoría objetivo formal de Beling, serán actos ejecutivos los que estén comprendidos en
la acción descrita del tipo. Para Beling, debe atenderse al verbo rector. Existe una zona periférica
en al que se describen los modos o formas de realización de la acción. Los actos comprendidos
en la zona periférica serían ya ejecutivos, pues pertenecen a la esfera del tipo. La ventaja
fundamental de esta teoría es que respeta escrupulosamente el principio de legalidad, pero
también se le plantean objeciones.
Se han formulado teorías objetivo materiales, que estiman empezada la ejecución con la
práctica de conductas anteriores a las comprendidas en el verbo típico en sentido estricto
descrito en la Parte Especial del CP. Entre ellas se encuentra la fórmula de la unidad natural de
Frank, en cuya virtud son ejecutivos los actos que están de tal forma unidos a la acción típica
que, según la concepción natural, aparecen como parte suya. Se han elaborado recientemente
otros criterios que toman en consideración el plan del autor.
El problema de la delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos es ciertamente

complejo, y difícil de ser resuelto a priori, pues depende de la configuración de cada tipo
delictivo, así como de las circunstancias que acompañan a su realización.
EJECUCIÓN TOTAL O PARCIAL
Cuando el legislador, en el art. 16.1 CP menciona el requisito del principio de ejecución, indica
que el sujeto puede haber practicado todos o parte de los actos que deberían conducir a la
consumación, sin que esta tenga lugar. En consecuencia, el concepto de tentativa abarca tanto
la realización de todos los actos ejecutivos como la ejecución de parte de ellos.
El hecho de que el concepto de tentativa dé cobijo ahora a ambos supuestos no significa que no
sea necesario distinguir entre los casos en que se practican todos los actos ejecutivos que
deberían producir el resultado y aquellos en que se practican solo parte de esos actos. Esta
distinción sigue teniendo importancia, en primer lugar, en la determinación de la pena aplicable,
dado que el art. 62 CP indica que a la hora de imponer la pena a los autores de tentativa de
delito es preciso atender al “grado de ejecución alcanzado”. En segundo lugar, la distinción entre
tentativa acabada e inacabada interesa a los efectos de dilucidar qué condiciones son necesarias
para que el desistimiento sea eficaz, pues si se han practicado solo parte de los actos ejecutivos,
bastará con suspender la ejecución, mientras que si se han concluidos todos los actos ejecutivos,
hará falta generalmente un desistimiento activo.
Por lo que respecta al criterio que se adopta para estimar que la ejecución ha sido total o parcial,
la doctrina mayoritaria entiende que debe acogerse un punto de vista objetivo, el del observador
imparcial, pero teniendo en cuenta el plan del autor.
DOLO
Para que haya tentativa es preciso que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo, es decir, con dolo. La parte subjetiva del tipo de la tentativa
coincide con el tipo subjetivo del delito consumado. Esto se explica porque el tipo de la tentativa
depende del tipo del delito consumado.
De lo anterior se deduce que las conductas imprudentes no pueden constituir una tentativa de
delito. Si una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido realiza un tipo penal,
estaremos ante un delito imprudente consumado; si la conducta imprudente no realiza ningún
tipo penal estaremos ante una conducta imprudente sin resultado.
67
EL PROBLEMA DE LA TENTATIVA INIDÓNEA. DIFERENCIAS CON LA LLAMADA
“TENTATIVA IRREAL O SUPERSTICIOSA”.
La tentativa inidónea es aquella que de antemano, en una contemplación ex ante, se muestra
como no peligrosa. El sujeto tiene voluntad de consumar el delito, pero la acción no es peligrosa,
porque ex ante para una persona inteligente colocada en una posición del autor en el momento
de realizar la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles para
esa persona inteligente, más las conocidas por el autor y la experiencia común de la época sobre
los cursos causales, aparece como absolutamente improbable la realización del tipo.
De la tentativa inidónea debe distinguirse la denominada tentativa irreal o supersticiosa, en la

que el plan del autor está totalmente desconectado de la realidad empírica y, por tanto, de las
circunstancias presupuestas en el tipo objetivo.
No es discutible que los supuestos de tentativa inidónea constituyan casos de tentativa de

delitos, pues se llevan a cabo actos ejecutivos, subsumibles en un tipo objetivo de la Parte
Especial del Código Penal y hay también dolo.
Conviene tener en cuenta que un sector de la doctrina utiliza un concepto de tentativa inidónea
determinado desde una perspectiva ex post, distinto del que se ha expuesto hasta el momento.
Para estos autores, constituyen tentativa inidónea las conductas que ex post aparecen como
incapaces desde un principio de lograr la consumación.
En cambio, la tentativa inidónea según esa determinación ex post puede ser incluida en la
definición de tentativa del CP y es, por tanto, punible.
En contra de los que a primera vista pudiera parecer, las consecuencias prácticas de defender
uno u otro concepto de tentativa inidónea no difieren tanto.
Para que la tentativa sea punible no es necesario que se haya producido un resultado de peligro,
esto es, que se haya puesto en peligro un bien jurídico.
LA PENALIDAD DE LA TENTATIVA
El Código penal vigente prevé una atenuación obligatoria de la penalidad de la tentativa respecto
a la pena del delito consumado. En los casos de tentativa, el juez tiene la obligación de rebajar
la pena en un grado y facultativamente en dos respecto de la pena prevista para el delito
consumado.
A la hora de elegir el grado en que desciende la pena, el juez debe atender “al peligro inherente
al intento” y “al grado de ejecución alcanzado”. Tiene que fijarse el juez, por un lado, en el mayor
o menor grado de materialización de la peligrosidad de la acción desde el punto de vista ex ante
en el caso concreto y, por otro lado, en si se han realizado todos o parte de los actos ejecutivos.
Las faltas se castigan únicamente cuando hayan sido consumadas, salvo aquellas contra las
personas y el patrimonio, en las que sí se castiga la tentativa. En caso de que una falta contra las
personas o el patrimonio quede en grado de tentativa, el juez tendrá que atender a la hora de
concretar la pena a lo dispuesto en el art. 638 CP, esto es, procederá según su prudente arbitrio.
68
LA EVITACIÓN VOLUNTARIA DE LA CONSUMACIÓN (DESISTIMIENTO ACTIVO Y PASIVO)
Para que la tentativa sea punible es preciso que el delito no se haya consumado por causas
ajenas a la voluntad de su autor. En cambio, si es el autor de la tentativa de delito quien evita
voluntariamente la consumación, la tentativa es impune.
El desistimiento tiene la naturaleza de causa personal de exclusión de la pena, es decir se trata

de una excusa absolutoria, de acuerdo con la opinión mayoritaria. En cambio, algún autor
defiende que es un elemento negativo del tipo de la tentativa, lo que significa que si el autor
desiste de logar la consumación, no hay tentativa, de manera que dejan de responder
penalmente tanto él como los partícipes. En consecuencia, el desistimiento del autor no
determina la impunidad de los partícipes, de lo que se deduce que tras el desistimiento el tipo
de la tentativa permanece intacto.
El fundamento de la exclusión de la pena de la tentativa en caso de desistimiento se encuentra

en consideraciones de política criminal.
Para que el desistimiento dé lugar a la impunidad de la tentativa ha de ser, en primer lugar,

voluntario. De acuerdo con las teorías psicológicas, el desistimiento es voluntario cuando el
sujeto podía llegar a la consumación, pero no quiso hacerlo y será involuntario, en cambio,
cuando el sujeto no puede consumar el delito, aunque quiere.
Por esa razón, aunque hay quien defiende las teorías psicológicas, predominan en nuestro país
determinadas versiones de las llamadas teorías valorativas, que atienden a los motivos del
desistimiento y llevan a cabo una valoración jurídica de los mismos en función de las exigencias
de prevención general y prevención especial. Efectuar una valoración ética de los motivos para
determinar si el desistimiento es voluntario o no: el sujeto puede desistir por motivos
interesados y ser, no obstante, el desistimiento voluntario.
En segundo lugar, para que sea impune la tentativa el desistimiento ha de ser eficaz, es decir,
ha de lograr evitar la consumación del delito. En los casos de tentativa inacabada, basta para
ello con suspender la ejecución iniciada, mientras que si el sujeto ha realizado ya todos los actos
ejecutivos, será preciso generalmente algo más que un mero dejar de actuar.
El art. 16.2 exige expresamente la eficacia del desistimiento. Los esfuerzos por impedir la
consumación deben valorase aplicando, por analogía, la atenuante de reparación del daño
causado a la víctima, pensada en principio para casos de actuaciones positivas posteriores a la
consumación. Desde esta concepción, tiene sentido que el Código exija la eficacia del
desistimiento para conceder la impunidad a quien desiste.
El Código penal introduce una regulación del desistimiento en los supuestos de codelincuencia
que difiere de la que se aplica al autor único. Le basta al que desiste para lograr la impunidad
con haber tratado de impedir la consumación de una manera seria, firme y decidida, aunque no
lo haya conseguido. Esta diferencia en la regulación respecto a los casos de autor único puede
tener sentido solo en los casos en que el sujeto, pese a intentarlo seria, firme y decididamente,
no consigue evitar que el resto de los codelincuentes continúen con el plan criminal y lo lleven
a término.
Tanto en el caso de autor único como en los supuestos de codelincuencia, si los actos realizados
eran constitutivos de otra infracción penal, el sujeto responderá por ella.
69
5. LACONSUMACIÓN
Cuando el sujeto lleva a cabo todos los actos ejecutivos y se realizan todos los elementos del
tipo delictivo descrito en la Parte Espacial del Código Penal, el delito se ha consumado. La
conducta puede no ser antijuridica, pero aun así el delito se habrá consumado, dado que se
habrá realizado el tipo.
El concepto de consumación tiene carácter formal. Ello significa que la consumación no requiere
la lesión del bien jurídico protegido, aunque la mayor parte de las veces coincidan una y otra.
Pero existen delitos en los que se adelantan las barreras de la represión penal a un momento
anterior a la efectiva producción de la lesión de un bien jurídico.
Tampoco debe confundirse la consumación con el agotamiento del delito. Este se produce
cuando el sujeto ha conseguido el fin pretendido con el delito
Al delito consumado le corresponde la pena prevista por la Ley en el precepto correspondiente.

Dicha pena se aplicará siempre que concurran todos los elementos del delito.
6. ELDELITOPUTATUVO
Se denomina delito putativo al supuesto en que una persona lleva a cabo una conducta creyendo
que constituye delito, cuando no es así.
Se dice que en estos casos estamos ante un error de prohibición al revés: la conducta no está
prohibida, aunque el sujeto cree que sí. Es evidente que estas conductas son impunes, pues no
se realiza delito alguno. Lo que es o no es delito no depende de la opinión del sujeto, sino de lo
que la ley establezca.
70
13: las causas de atipicidad
1. LAEXCLUSIÓNDELATIPICIDAD
En el concepto analítico de delito ocupa el segundo lugar la caracterización de la acción o la
omisión jurídico-penalmente relevante como típica.
La comprobación de la tipicidad de la acción o de la omisión se convierte en la primera
valoración sobre su trascendencia penal.
La decisión sobre la tipicidad penal de la conducta obedece así al principio de legalidad y
como exigencia de la garantía criminal que comporta: la acción u omisión ha de estar prevista
como delito o falta por ley anterior a su perpetración.
En la teoría general del delito se atribuye a la tipicidad la función de delimitar los caracteres
específicos que hacen de una conducta un hecho delictivo. El delito es un comportamiento
típico. Para establecer la tipicidad de ese comportamiento es dato principal que su
manifestación como acción u omisión se realice con dolo o imprudencia. Tales características
dan contenido a lo injusto material del hecho. Tales causas de atipicidad pueden aparecer de
diferente modo y con fundamento en distintos principios de Derecho Penal.
2. SENTIDOY FUNDAMENTODELASCAUSASDETIPICIDAD
La determinación de si una acción u omisión es típica y por tanto susceptible de ser
considerada delictiva, se lleva a cabo mediante el llamado proceso de subsunción respecto a
los tipos penales que la ley configura para cada delito con la integración de todos sus
elementos propios.
Hay que situar otros casos respecto de los que, sin embargo existe consenso sobre al renuncia
a su sanción penal: ya sea por su adecuación al orden social de la comunidad, ya por la
insignificante entidad de la lesión de los bienes jurídicos cuya protección ha asumido el
Derecho Penal.
Se trata de supuestos distintos a las condiciones objetivas de punibilidad, a las excusas
absolutorias y al desistimiento, cuya no sanción responde a motivos diferentes a los de una
posible atipicidad de la conducta, pues esta persiste. En estos otros casos de atipicidad por
reducción o restricción del tipo penal, el fundamento se encuentra en los principios de
intervención mínima y de lesividad. Para ello se somete el tipo penal a una interpretación
restrictiva.
3. LASCAUSASDEATIPICIDAD
POR AUSENCIA DE ELEMENTOS DEL TIPO
Desde la concepción de que el tipo de lo injusto recoge los caracteres específicos que hacen de
una conducta un hecho delictivo, cabría pensar que dejaría de ser delictivo cuando faltara alguno
de los elementos del tipo. No todos los elementos del tipo desempeñan el mismo papel para la
tipicidad del hecho, pues aquellos podrían distinguirse entre esenciales e inesenciales. La
desaparición de un elemento inesencial no comporta la ausencia de tipo sino el cambio de tipo.
Solo la ausencia de aquellos elementos de tipo que comporte la desaparición de la tipicidad del
hecho se identificará como causa de atipicidad.
71
AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO
La ausencia del dolo o de la imprudencia supone la atipicidad de la conducta, pudiendo ser
considerado el hecho como un caso fortuito. Se contemplan como causas de exclusión del dolo
o la imprudencia conducente a la tipicidad de la conducta:
a) el riesgo permitido
la realización de una conducta en el marco del riesgo permitido ha sido considerada también
como criterio determinante para la exclusión de la tipicidad en el delito imprudente. Por
consiguiente, no sería necesaria su ubicación como criterio de imputación objetiva del resultado
ni como causa de justificación.
Se ha pretendido identificar el riesgo permitido con el riesgo socialmente adecuado, con lo cual
el tipo quedaría así excluido. El riesgo permitido remite a lo normativamente aprobado,
mientras que la adecuación social apunta a lo aceptado o a lo tolerado socialmente; el concepto
de cuidado debido se apoya en la noción del hombre prudente y atento, y no meramente en lo
que haría el hombre medio, cuyo nivel de cuidado puede hallarse por debajo del que se exige
para evitar la imprudencia.
b) error de tipo
La exclusión del dolo y la imprudencia también puede darse por vía del error de tipo. Si este es
vencible el hecho podría convertirse en un delito imprudente cuando expresamente esté
previsto en la ley y concurran sus propios elementos típicos; pero si no está previsto en la ley el
correspondiente delito imprudente, o si el error es invencible, la conducta será atípica.
c) ausencia de otros elementos subjetivos del tipo
En algunos delitos dolosos es una exigencia del tipo la concurrencia de determinados elementos
subjetivos de lo injusto, además del dolo.
En estos delitos no cabe estructuralmente la comisión por imprudencia, precisamente porque
esta es incompatible con tales elementos subjetivos. Aunque el dolo abarque la realización de
los elementos objetivos del tipo, la ausencia de otros elementos subjetivos del tipo comporta la
atipicidad del hecho.
AUSENCIA DE OTROS ELEMENTOS DEL TIPO
a) la no imputación objetiva del resultado
La imposibilidad de la imputación objetiva del resultado en los delitos de resultado elimina la
tipicidad de la conducta. Siempre a salvo de que pueda castigarse el hecho como tentativa de
delito. Esto último sucederá si concurren todos los demás elementos del tipo, pudiendo llegar a
equipararse a cuando el resultado deja de producirse por causas independientes de la voluntad
del autor.
b) el consentimiento del titular del bien jurídico protegido
presupone aceptar que en algunos delitos la falta de consentimiento es un elemento implícito
del tipo penal, aunque en otros opere como causa de justificación. Se da en los delitos en los
que además de proteger el bien jurídico, se protege la libertad de disposición del mismo, o bien
cuando el bien jurídico protegido lo constituye exclusivamente alguna de las manifestaciones de
la libertad de voluntad.
No obstante, si el otorgamiento del consentimiento por parte del titular del bien jurídico es
desconocido por sujeto activo podría mantenerse la tipicidad de la tentativa de delito.
72
CONFRONTACIÓN CON LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO
El tipo está formado tanto por los elementos que configuran lo injusto específico de una figura
delictiva, como también por la ausencia de las circunstancias que sirven de base a las causas de
justificación. Desde el punto de vista procesal será necesaria la prueba de los elementos que
conforman la causa de justificación, para que quede excluida la tipicidad, lo que comportará la
exclusión de la antijuridicidad.
Ambas valoraciones se mueven en planos axiológicos diferentes.
POR CRITERIOS DE REDUCCIÓN O RESTRICCIÓN DEL TIPO PENAL
INSEGURIDAD Y RELATIVISMO
Frente al formalismo, debe recordarse que es imposible una completa realización del principio
de legalidad como ocurre con la imprudencia y la comisión por omisión, pues el tipo no abarca
en relación con ellas toda la materia de la prohibición. En cambio hay otros supuestos en los que
formalmente están comprendidos en el tipo de hechos que no deberían ser castigados. Para ello
la doctrina se ha esforzado en encontrar para ellos diversos criterios de interpretación
restrictiva. El Derecho Penal no puede prohibir la mera causación de resultados, sino la
realización de acciones u omisiones que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico.
Es imposible cumplir completamente con la exigencia de taxatividad.
a) la adecuación social
El criterio de la adecuación social de la conducta opera como manifestación del principio de
interpretación restrictiva del tipo, en los supuestos de tipos de ámbito formal excesivamente
amplio. Wezel integró en su concepto de lo injusto este criterio conforme al que
comportamientos que se mantienen dentro del orden social histórico normal de la comunidad,
aunque formalmente comporten la realización del tipo de lo injusto, habrían de considerarse
atípicos.
La teoría de la adecuación social ha sido objeto de diversas críticas. Así, querer abarcar en ella
conductas muy dispares, su impresión como instrumento interpretativo y su repercusión en la
seguridad jurídica. También plantea problemas de delimitación de las causas de justificación, las
cuales coincidirían según algunos autores con el concepto de adecuación social, o esta sería una
de ellas.
Los ejemplos citados de adecuación social no son siempre de la misma naturaleza. Unos indican
frecuentemente conductas insignificantes desde el punto de vista social, que podrían
reconducirse al principio de insignificación social, sin perjuicio de los inconvenientes que este
puede presentar en el Derecho Penal español. Otros son la expresión de la asunción de un riesgo
social y normativamente permitido, como la explotación de minas o medios de transporte. En
casos más graves los hechos son sin duda típicos desde un punto de vista material, pero están
amparados por una causa de justificación.
Hay además otros ejemplos citados por los seguidores de esta teoría, que constituyen
verdaderos hechos típicos no amparados en el orden jurídico, que no son perseguidos.
Lo que se trata de saber es si en el caso concreto inciden o no en los correspondientes tipos de
lo injusto, lesionando, sin hallarse justificadas, los bienes jurídicos protegidos penalmente y en
la medida en que se han querido proteger. La adecuación social como mero criterio
interpretativo tampoco sirve para distinguir las conductas típicas de las que no lo son. No
obstante, otro sector de la doctrina se muestra favorable a una concepción de la adecuación
social basada en la exclusión del desvalor del resultado.
73
Para excluir del tipo aquellas conductas que se estimen socialmente adecuadas, bastará con
acudir a otros criterios interpretativos habituales.
b) el principio de insignificancia social
El criterio de la insignificancia de Roxin conduce a resultados análogos a los del criterio de
adecuación social. Es punto de partida que la conducta está formalmente comprendida en el
tipo penal, pero conforme a este criterio se toma como factor decisorio si la lesión del bien
jurídico producida es insignificante. De ser así dicha conducta quedaría excluida del tipo.
El principio de insignificancia tiene a su favor su mayor concreción y aparentemente su más fácil
aplicación. En su contra puede alegarse el riesgo de subjetivización sobre la decisión de lo que
es insignificante. En el Derecho Penal español no parece viable para ciertas infracciones penales,
las cuales perviven en el CP.
PROBLEMAS DE LA IMPRECISIÓN
La tipicidad expresa el alcance de lo prohibido y es la categoría por la que se dice que se formaliza
lo que la ley prohíbe. Al constituir al mismo tiempo la materialidad de lo injusto del delito, esta
característica permite la corrección del rigor formal que es propio de la tipicidad.
Se entiende de forma extendida que un tratamiento médico-quirúrgico en principio no incurre
en el tipo de lesiones corporales ni de homicidio por el mero hecho de producir una herida con
el bisturí en el curso de una operación quirúrgica o al prescribir una medicación con efectos
secundarios.
74
14: la antijuridicidad. las causas de
justificación
1. LAANTIJURIDICIDAD
Constituye el tercer elemento analítico del delito y debe entenderse como la contrariedad de un
hecho a normas de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Solo las conductas más graves
son consideradas penalmente antijurídicas. Pero en el ámbito de la antijuridicidad lo que es
conforme a Derecho, con carácter general, también lo es a efectos penales.
Para que ese injusto penal sea constitutivo de delito es preciso que además sea contrario a todo
el ordenamiento jurídico. En el plano de la antijuridicidad se ha de determinar si la acción u
omisión típica no es solo contraria al Derecho penal, sino a todo el ordenamiento. La
antijuridicidad formal debe entenderse como la contradicción objetiva del injusto penal con el
Derecho en su conjunto. Se trata de un juicio de carácter general y objetivo, de valoración
negativa y de reprobación de la conducta que realiza el ordenamiento jurídico frente a todos y
con independencia de la capacidad y condiciones del sujeto.
La conducta típica solo será ilícita de forma plena, si del análisis del ordenamiento en su conjunto
se comprueba que no concurre una norma permisiva o una autorización para la realización de
dicha conducta en la situación concreta. De las normas de permisión o permisivas se deducen
las causas de justificación, que recogen supuestos en los que excepcionalmente el ordenamiento
permite la realización de una acción u omisión prohibida y, por tanto, la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico-penal. Las causas de justificación llevan implícitas una autorización
que interfiere en las normas penales dando lugar a que la conducta prohibida sea lícita.
Toda conduta típica será en principio antijurídica, salvo que concurra una causa de justificación,
dado que el tipo de lo injusto constituye el fundamento de la antijuridicidad de la conducta. Si
en la situación concreta concurre una causa de justificación, el comportamiento será licito.
Bastará la concurrencia de una única causa de justificación.
Una vez determinada la ilicitud de una acción u omisión típica, al ámbito de lo injusto
corresponde la graduación de la ilicitud de la conducta a través de la consideración de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con fundamento en un mayor o menor
contenido de lo injusto.
2. LASCAUSASDEJUSITIFICACIÓN(COMPLETAS)
CONCEPTO Y NATURALEZA
Las causas de justificación son eximentes de la responsabilidad penal. Estas recogen supuestos
de hecho que excluyen la responsabilidad penal con base en la ausencia de la antijuridicidad o
culpabilidad. El art. 20 CP incorpora un catálogo no completo de eximentes de diferente
naturaleza.
En este catálogo se recogen las causas de justificación de legítima defensa, estado de necesidad,
obrar en cumplimiento de un deber y en el ejercicio de un legítimo derecho.
En el L. II CP encontramos otras causas de justificación como el consentimiento del ofendido en

determinados delitos que protegen bienes jurídicos individuales de carácter disponible, como
en las injurias, daños y determinados supuestos de lesiones.
Las causas de justificación son aplicables tanto a tipos dolosos como imprudentes.
75
La apreciación de una sola causa de justificación resulta suficiente para excluir la antijuridicidad
de la conducta típica y afirmar la conformidad a Derecho de la misma. No obstante, el ámbito
de actuación de las principales causas de justificación se encuentra adecuadamente delimitado.
Así, mientras la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber se basa en una
colisión de deberes jurídicos, en el resto se plantea como una colisión entre un deber jurídico y
un derecho o facultad. El que ejerce legítimamente un oficio o cargo, ejerce un derecho y en
muchas ocasiones cumple con un deber, de ahí que tales supuestos se resuelvan a través de una
u otra causa de justificación. En cambio, si la autorización para la comisión de la conducta típica
deriva de una colisión de males jurídicos, tendremos en cuenta la causa de justificación de
estado de necesidad, salvo que el mal que se trata de evitar derive de una agresión ilegítima
frente a bienes jurídicos personales.
FUNDAMENTO
La doctrina justifica la exclusión de la responsabilidad penal de las conductas en las que
concurren, intentando incluso hallar un fundamento único a todas las causas de justificación.
Este objetivo no se ha logrado adecuadamente porque las causas de justificación parten de
principios o fundamentos específicos diferentes, que responden a presupuestos también
diversos. No obstante, todas ellas parten de la situación de conflicto entre el bien jurídico-penal
atacado y otros bienes jurídicos que son considerados prevalentes por el Derecho.
ELEMENTOS
Estas formadas por elementos objetivos y subjetivos. Desde el momento en el que el CP se
inspira en una concepción de lo injusto que distingue entre un desvalor de la acción y un desvalor
del resultado, la exclusión de lo injusto a través de una causa de justificación exige la
concurrencia del valor de la acción junto al valor del resultado, es decir, la presencia de todos
los elementos subjetivos y objetivos que sirven de base a las causas de justificación. El valor de
la acción se correspondería con la de sus elementos subjetivos y el valor del resultado con la de
sus elementos objetivos.
Los elementos objetivos describen el supuesto de hecho y las condiciones en las que el sujeto
podría actuar amparado por la causa de justificación. Estos deben concurrir objetivamente en la
situación concreta.
Los elementos subjetivos corresponderían con la necesidad de que el sujeto actúe con el
conocimiento y voluntad de la presencia de los elementos objetivos de la causa de justificación
y con el ánimo o voluntad específico de cada una de ellas. Estos no se hallan relacionados
expresamente en el art. 20 CP, pero se deducen de expresiones.
EFECTOS JURÍDICOS
La concurrencia de todos los elementos que sirven de base a una causa de justificación permitirá
apreciar una causa de justificación completa que justifica y autoriza la acción u omisión típica
realizada, excluyendo así la antijuridicidad de la conducta. El valor de la acción junto al valor de
resultado excluirá o compensará el valor de lo injusto de la acción u omisión típica. Excluida la
antijuridicidad de la conducta no cabrá apreciar delito. La causa de justificación completa actúa
como eximente de la responsabilidad penal, no pudiéndose imponer en tales casos ni penas, ni
medidas de seguridad y reinserción social.
76
3. LASCAUSASDEJUSTIFICACIÓNINCOMPLETAS
CONCEPTO Y NATURALEZA
En el catálogo de atenuantes genéricas del art. 21 CP se encuentran las denominadas eximentes
incompletas.
La causa de justificación incompleta hace referencia a un supuesto de hecho que no cuenta con
todos los elementos necesarios para excluir la antijuridicidad y eximir de responsabilidad penal
por la acción u omisión típica realizada, pero sí para disminuirlas.
Dado que el CP no establece qué elementos se consideran esenciales, la doctrina se divide entre
los que consideran que son los elementos objetivos nucleares y los que mantienen que
esenciales deben ser tanto los elementos objetivos nucleares como todos los subjetivos.
EFECTOS JURÍDICOS
Las causas de justificación incompletas no excluyen la antijuridicidad de la conducta típica, por
lo que si no concurre ninguna causa de justificación completa, la acción u omisión típica será
además antijurídica. No obstante, estas eximentes incompletas suponen una considerable
disminución de lo injusto de la conducta típica y antijuridica, por lo que atenuarán la
4. SUPUESTOSPROBLEMÁTICOS
El tratamiento del error directo e inverso sobre la concurrencia de los elementos constitutivos
de las causas de justificación en los que o bien están ausentes los elementos subjetivos o los
elementos objetivos esenciales divide a la doctrina española.
Los elementos objetivos de las causas de justificación deben concurrir objetivamente en la

situación concreta, sin perjuicio de que alguno de ellos deba comprobarse mediante un juicio
objetivo ex ante atendiendo a los conocimientos del sujeto que actúa bajo la causa de
justificación. Por tanto, los supuestos en los que el sujeto actúa en la creencia errónea (error
inverso) de que concurren los presupuestos objetivos esenciales de una causa de justificación
son antijurídicos y deben resolverse en el ámbito de la culpabilidad.
Los supuestos en los que el sujeto actúa ignorando o desconociendo la concurrencia de los
elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificación (error directo) son también
antijurídicos, al faltar alguno de sus elementos, en esta ocasión los elementos subjetivos.
Una cuarta posición mantiene que la ausencia de los elementos subjetivos de las causas de
justificación, siendo elementos esenciales, solo permitiría la apreciación de una causa de
justificación incompleta por analogía.
77
15: la legítima defensa y el estado de
necesidad justificante
1. LALEGÍTIMADEFENSA
INTRODUCCIÓN
Está exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona o derecho propios
o ajenos.
FUNDAMENTO, NATURALEZA JURÍDICA Y BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES.

Es hoy opinión dominante la que reconoce en la legítima defensa un doble fundamento:
individual y supraindividual. El fundamento individual está representado por la necesidad de
defender los bienes jurídicos personales puestos en peligro frente a una agresión, y el
supraindividual, por la necesidad de defender el ordenamiento jurídico frente a una agresión
antijuridica que lo pone en cuestión. La tesis del doble fundamento es la que explica de un modo
más convincente la estructura, contenido y límites de la eximente de la legítima defensa.
La naturaleza jurídica de esta eximente es la de justificación. Por tanto, quien realiza una
conducta típica amparado por la legítima defensa actúa lícitamente, conforme con el
ordenamiento jurídico.
No todos los bienes jurídicos pueden defenderse a través de la legítima defensa. Los bienes
jurídicos tutelados por la eximente en estudio son exclusivamente los personales, es decir, los
bienes jurídicos cuyo portador es el individuo o una persona jurídica. Dentro de los bienes
jurídicos amparados por la legítima defensa se encuentran también los pertenecientes al Estado
cuando este actúa como persona jurídica, no son susceptibles de legítima defensa los bienes
jurídicos supraindividuales, esto es, aquellos cuyo titular es la sociedad o el Estado como ente
soberano. La exclusión de los bienes jurídicos supraindividuales del ámbito de la legítima
defensa se deriva ya de la propia redacción del art. 20.4 CP si entendemos que los derechos a
los que aquí se alude son los de la persona, física o jurídica. No obstante, frente a una agresión
ilegítima a un bien jurídico supraindividual se podrán invocar otras eximentes, como el estado
de necesidad, el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho.
REQUISITOS
Para que concurra la eximente completa de legítima defensa han de darse todos sus requisitos
o elementos objetivos y subjetivos.
ELEMENTOS OBJETIVOS
AGRESIÓN ILEGÍTIMA
El primer requisito es la existencia de una agresión ilegítima frente a la que defenderse.
El concepto de agresión exige un comportamiento humano penalmente relevante. Tampoco

constituye agresión en sentido jurídico-penal el ataque de un animal, salvo que sea azuzado por
una persona, pues en este caso pasa a ser un mero instrumento utilizado por el azuzador en su
agresión.
Se discute en la doctrina si deben incluirse las omisiones en el concepto de agresión. Un sector

cualificado de nuestra doctrina considera que las omisiones no constituyen agresiones, mientras
que la opinión actualmente dominante se decanta por la tesis contraria.
78
Se discute también vivamente si el concepto de agresión abarca solo los comportamientos
dolosos. Aunque la agresión por antonomasia sea la dolosa, estos últimos autores consideran
que no cabe excluir del concepto de agresión los comportamientos imprudentes.
La agresión tiene que ser ilegítima. Ilegítima equivale a ilícita, antijuridica, contraria al
ordenamiento jurídico. si la agresión está justificada no podrá invocarse frente a ella la legitima
defensa. Así pues, frente a quien actúa amparado por una causa de justificación no podrá
oponerse la legítima defensa. La agresión ha de ser ilegítima, pero no es necesario que sea
culpable.
Aunque un sector de la doctrina exige que la agresión ilegítima constituya una infracción penal,
la opinión mayoritaria no es partidaria de tal restricción, y estima que la ilicitud de la agresión
puede proceder de cualquier sector del ordenamiento jurídico. La mayor parte de las agresiones
frente a las que se opone una defensa legítima enjuiciadas por los tribunales de justicia son
constitutivas de una infracción penal. Por el contrario, los supuestos de legítima defensa frente
a agresiones constitutivas de una infracción no penal.
El art. 20.4.1 CP recoge expresamente una definición de agresión ilegítima a los bienes
patrimoniales, y otra a la morada o sus dependencias. Ambas definiciones suponen una
restricción del concepto general de agresión ilegítima y una limitación del ámbito de la legítima
defensa respecto de los bienes patrimoniales y la morada.
La agresión ilegítima es un elemento esencial de la legítima defensa. La ausencia de una agresión

ilegítima frente a la que defenderse se excluye la aplicación de la eximente completa e
incompleta de la legítima defensa.
NECESIDAD DE LA DEFENSA
El art. 20.4.2 CP se refiere a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresión. De esta locución legal se derivan dos requisitos con contenidos propios: la necesidad
de la defensa y la necesidad racional del medio empleado en la defensa.
La necesidad de la defensa exige que la agresión ilegítima tenga determinadas cualidades:
a) la agresión ilegítima debe ser inminente o actual, esto es, que vaya a tener lugar
inmediatamente o que esté teniendo lugar. La agresión inminente acoge los actos preparatorios
inmediatamente anteriores a la fase de tentativa. Frente a un acto preparatorio que todavía no
esté próximo a la tentativa, no cabrá la legítima defensa.
No será actual la agresión que ya ha concluido. No obstante, consumación del delito y

finalización de la agresión no siempre coinciden. Aunque se haya consumado formalmente el
delito, la agresión puede ser actual si todavía continúa el ataque el bien jurídico.
b) la agresión ilegítima debe ser peligrosa. Para determinar la peligrosidad de la agresión

ilegítima debe llevarse a cabo un juicio de previsibilidad objetiva.
c) la agresión ilegítima, finalmente, ha de ser inevitable si no se lleva a cabo la defensa.

La necesidad de la defensa implica, pues, que frente al riesgo del bien jurídico proveniente de
una agresión ilegítima haya que hacer algo para que ese riesgo no llegue a realizarse, para
impedir o repeler esa agresión. Esta sigue existiendo ya que el agredido se ve obligado a hacer
algo, aunque sea huir, para evitar la agresión ilegítima y así proteger el bien jurídico afectado.
79
Resulta irrelevante para la necesidad de la defensa que el agresor actúe sin culpabilidad. Esta
circunstancia podrá afecta a la necesidad racional del medio empleado en la defensa. La
necesidad de la defensa no está condicionada por la irreparabilidad del mal.
La necesidad de la defensa es un elemento esencial de la causa de justificación en estudio, por

lo que la ausencia de este requisito excluye la aplicación de la eximente completa e incompleta
de legítima defensa.
NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIR O REPELER LA AGRESIÓN
Si el defensor tiene a su alcance varios medios seguros y suficientes para rechazar la agresión,
deberá elegir el medio menos lesivo para el agresor. Este principio no implica la asunción de
riesgos innecesarios por parte del defensor, por lo que si el medio menos lesivo no es del todo
seguro para repeler la agresión, podrá echar mano de un medio más gravoso para el agresor
pero seguro para la defensa. El defensor estará facultado para utilizar desde un primer momento
un medio más lesivo para el agresor cuando haya dudas de poder echar mano de él en caso de
que no tenga éxito el medio defensivo de menor intensidad.
Para la valoración de la existencia de este requisito debe adoptarse una perspectiva objetiva ex
ante. De esta manera, aunque se compruebe después del suceso que el defensor podía haber
utilizado un medio seguro menos lesivo para el agresor, el medio más agresivo utilizado será
racionalmente necesario.
La necesidad racional del medio empleado no exige proporcionalidad entre los bienes jurídicos
implicados en la defensa, esto es, el bien jurídico agredido y el bien jurídico menoscabado con
la acción defensiva, ni entre los medios utilizados por agresor y defensor, ni, finalmente, entre
el daño causado por este y el que se trataba de evitar con la defensa.
La posibilidad de huir del agredido no excluye la necesidad de la defensa. Aunque el agredido

hubiera podido huir sin riesgo para él, estará amparado por la legítima defensa si repele la
agresión con una lesión estrictamente necesaria. Exigir al agredido la huida cuando esta no
implique ningún riesgo, supondría obligarle a soportar otra agresión contra su libertad de
movimientos y posiblemente contra su dignidad. No será exigible tampoco recabar la ayuda de
terceras personas si ello equivale a la huida temporal del lugar de los hechos.
La necesidad racional del medio empleado es un elemento inesencial de la legítima defensa. Su

ausencia impide la aplicación de la eximente completa, pero posibilita la apreciación de la
eximente incompleta.
FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE POR PARTE DEL DEFENSOR
Exige el art. 20.4.3 CP que el que realiza el comportamiento defensivo no haya provocado de
manera suficiente la agresión ilegítima.
La agresión ilegítima puede provocarse a través de un comportamiento activo u omisivo. La

provocación puede consistir en una acción o en una omisión. En el ámbito de los
comportamientos provocadores suelen incluirse tanto los supuestos en los que el sujeto quería
desencadenar la respuesta agresora, como los casos en los que ni siquiera ha previsto que su
comportamiento pudiera originar la agresión ilegítima. Ambos tipos de provocaciones, cuando
sean suficientes, excluyen para un sector de la doctrina únicamente el requisito en estudio,
mientras que para otros autores la provocación intencional excluye ya la necesidad de la defensa
o el elemento subjetivo de justificación.
80
La provocación ha de ser suficiente. Si existe provocación por parte del defensor pero esta no es
suficiente, sigue concurriendo el requisito en estudio, y puede aplicarse, si se da el resto de los
requisitos, la eximente completa. No habrá provocación suficiente en quien pasea de noche por
un parque público donde se encuentra un grupo de matones que le han prohibido acercarse a
ese lugar. En los casos en que la provocación constituya ya una agresión ilegítima inminente o
actual. Peligrosa e inevitable sin recurrir a la defensa, frente a la que el provocado actúa con
necesidad de la concreta defensa, se produce una inversión de papeles, pues el provocador es
ya agresor, y el provocado quien actúa amparado por la legítima defensa.
Para que la provocación sea suficiente es preciso que guarde proporción o equivalencia con la
respuesta agresora.
La provocación suficiente excluye la aplicación de la legitima defensa completa cuando procede

el defensor. Si la provocación suficiente procede del defendido, podrá el defensor estar
amparado por la eximente completa de legítima defensa.
No nos encontramos ante una riña libre y mutuamente aceptada en los supuestos en los que el
defensor no logra repeler la agresión ilegítima desde el primer momento, y a consecuencia de
ello se ve envuelto en una lucha con el agresor prolongada en el tiempo. Si los contendientes
comienzan a atacarse reciproca y simultáneamente, la actuación de cada uno de ellos es
independiente del comportamiento del otro, no se ataca con la finalidad de repeler la agresión
del otro contrincante, sino con la exclusiva finalidad de agredir. Falta aquí el elemento subjetivo
de la causa de justificación, por lo que no podrá aplicarse la eximente completa ni la incompleta
de legítima defensa en ninguno de ellos.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Todas las causas de justificación incluyen el correspondiente elemento subjetivo, sin cuya
concurrencia no cabe aplicar la correspondiente eximente completa ni incompleta. Se trata de
elementos esenciales de las distintas causas de justificación. No basta con este elemento
subjetivo, sino que es preciso un elemento subjetivo adicional: el sujeto ha de actuar con la
finalidad de evitar la lesión del bien jurídico amenazado por la agresión ilegítima, esto es, ha de
actuar con voluntad de defensa.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS
Al ser la legítima defensa una causa de justificación, quien realiza una conducta típica amparado
por esta eximente actúa lícitamente.
La destrucción o los daños causados en los medios materiales utilizados por el agresor en su
ataque, quedan también amparados por la legítima defensa, aunque tales medios pertenezcan
a un tercero.
2. ELESTADODENECESIDADJUSTIFICANTE
INTRODUCCIÓN
La eximente de estado de necesidad aparece regulada en el art. 20.5 CP. Se declara exento de
responsabilidad criminal a quien, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno
lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los
requisitos.
81
ESTADO DE NECESIDAD, LEGÍTIMA DEFENSA Y COLISIÓN DE DEBERES
Las eximentes de legítima defensa y estado de necesidad tienen en común la concurrencia de
una situación de peligro parar un bien jurídico que exige para poder ser conjurada la actuación
de una persona. Sin embargo, mientras que en la legítima defensa la fuente de peligro procede
exclusivamente de una agresión ilegítima, en el estado de necesidad el abanico de las posibles
causad de la situación de peligro es mucho más amplio.
A diferencia de la legítima defensa, es ajena por completo al estado de necesidad la idea de

defensa del ordenamiento jurídico frente a una agresión ilegítima. De aquí se deriva una
importante consecuencia: mientras que en la legítima defensa, debido a su fundamento
supraindividual, no se exige proporcionalidad entre el mal que se trata de evitar con la reacción
definitiva y el mal causado por el defensor, en la eximente de estado de necesidad, el mal
causado no puede ser mayor que el que se trata de evitar. Rige para esta última eximente el
principio de proporcionalidad de los intereses en conflicto.
Se discute en la doctrina si los supuestos de colisión de deberes deben resolverse

exclusivamente a través de la eximente de cumplimiento de un deber del art. 20.7 CP o si hay
casos de colisión de deberes que deben solucionarse con la aplicación del estado de necesidad
del art. 20.5 CP.
Un grupo importante de autores coincide en afirmar que los supuestos de colisión de deberes
no solo se resuelven a través de la aplicación de la eximente de cumplimiento de un deber del
art. 20.7 CP: otra parte de las situaciones de colisión de deberes se resuelve a través del estado
de necesidad. Por el contrario, otro sector doctrinal excluye del estado de necesidad todo
supuesto de conflicto de deberes de cumplimiento de un deber del art. 20.7 CP. Los casos de
colisión de deberes deben resolverse, en principio, mediante la aplicación de la eximente de
cumplimiento de un deber.
CLASES DE ESTADO DE NECESIDAD, FUNDAMENTO Y NATURALIZA JURÍDICA

El art. 20.5 CP exige como primer requisito “que el mal causado no sea mayor que el que se trate
de evitar. En todo estado de necesidad habrá de llevarse a cabo una ponderación de males, el
causado y el que se trata de evitar, que conduce a una ponderación de los intereses en conflicto.
Desde este punto de vista existen dos clases de estado de necesidad: el estado de necesidad en
caso de conflicto de intereses desiguales, y el estado de necesidad en caso de conflicto de
intereses iguales.
Por otro lado, en función de si se actúa para evitar un mal propio o ajeno, se distinguen dos
clases de estado de necesidad: el estado de necesidad propio y el estado de necesidad ajeno.
La naturaleza jurídica de la eximente de estado de necesidad ha sido y es objeto de controversia

doctrinal. La inclusión en la eximente de los supuestos de conflicto de intereses iguales ha hecho
surgir en la doctrina dos teorías distintas acerca de la naturaleza jurídica del estado de
necesidad: la teoría unitaria, que estima que el estado de necesidad tiene la naturaleza de una
causa de justificación, y la teoría diferenciadora, para la que el estado de necesidad en caso de
conflicto de intereses desiguales es una causa de justificación, y el estado de necesidad en caso
de conflicto de intereses iguales es una causa de inculpabilidad.
Para que esta eximente opere como causa de justificación no basta con que el mal causado sea
menor que el que se trataba de evitar, sino que es preciso que la conducta realizada no implique
una grave infracción del respeto debido a la dignidad del ser humano. Si se infringe gravemente
la dignidad humana, la conducta del sujeto será en todo caso antijurídica, pudiéndose aplicar el
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estado de necesidad únicamente como causa de inculpabilidad. Por otro lado, también se ha
tratado de limitar el estado de necesidad como causa de inculpabilidad en los supuestos de
conflicto de intereses iguales.
REQUISITOS
La aplicación de la eximente completa de estado de necesidad exige la concurrencia de todos
sus elementos objetivos y subjetivos.
ELEMENTOS OBJETIVOS
EL ESTADO DE NECESIDAD
El art. 20.5 CP exige ya en su encabezamiento que el sujeto actúe en estado de necesidad para
evitar un mal propio o ajeno. El estado de necesidad es el elemento básico de la eximente. La
producción del que amenaza al bien jurídico ha de ser inminente, salvo cuando el paso del
tiempo vaya a aportar solución alguna al conflicto. Es necesario, además, que el mal no pueda
evitarse por otro procedimiento menos perjudicial. Si no es así, aunque el mal causado haya sido
menor que el que se trataba de evitar, el sujeto no habrá actuado en estado de necesidad,
faltando el elemento básico de la eximente. Para comprobar la concurrencia de estos requisitos
que conforman la situación de necesidad, el juez debe llevar a cabo un juicio ex ante,
colocándose en el lugar del agente en el momento en que este se disponía a realizar la conducta
típica.
El mal que amenaza al bien jurídico debe determinarse con arreglo a las valoraciones del
Derecho. ha de tratarse de un mal en sentido jurídico. además, cuando el mal derivad de la
conducta de una persona, tal conducta no debe valorarse positivamente por le Derecho. No
podrá invocar el estado de necesidad el agresor frente a la conducta lesiva de quien actúa en
legítima defensa, o el delincuente que acaba de cometer un delito frente a la autoridad que se
dispone a detenerlo y que actúa en cumplimiento de un deber.
El sujeto que actúa en estado de necesidad puede, para evitar un mal propio o ajeno, “lesionar
un bien jurídico de otra persona o infringir un deber”. Los bienes jurídicos susceptibles de ser
lesionados a través de la acción necesaria pueden ser personales o supraindividuales.
EL MAL CAUSADO DEBE SER MENOR QUE EL QUE SE TRATA DE EVITAR
Para que el estado de necesidad opere como causa de justificación completa es preciso que el
mal causado por quien realiza la acción necesaria sea menor que el mal que se trata de evitar.
Si los males en conflicto son iguales, el estado de necesidad podrá ser únicamente una causa de
inculpabilidad.
La ponderación de los males en juego conduce a la ponderación de todos lo intereses en

conflicto. Debe tenerse en cuenta los bienes implicados. La jerarquía legal de los bienes jurídicos
es un criterio importante que debe tenerse en cuenta en la ponderación. No obstante, la
ponderación de los intereses en conflicto no se limita a una mera ponderación de los bienes
jurídicos afectados. Entre los criterios adicionales pueden citarse los siguientes: forma y
gravedad de la lesión del bien jurídico; si los bienes jurídicos en conflicto se lesionan o solo se
ponen en peligro; el grado de peligro en relación con cada bien; si la lesión del bien jurídico es
reparable o irreparable; y el desvalor de la acción de la conducta necesaria y, en su caso, el
desvalor de la acción de la conducta de la que se deriva el mal que se trata de evitar.
Este elemento es un requisito inesencial del estado de necesidad justificante. Su ausencia impide
la aplicación de la causa de justificación completa, pero posibilita la apreciación de la eximente
incompleta
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LA SITUACIÓN DE NECESIDAD NO HA DE SER PROVOCADA INTENCIONADAMENTE POR EL
SUJETO
Exige el art. 20.5.2 Cp, que el sujeto no haya provocado intencionadamente la situación de
necesidad. El requisito no concurre si el sujeto ha provocado de manera intencionada el estado
de necesidad. Equivale a provocar de forma intencionada una situación de conflicto insalvable
entre los dos intereses, en la que la salvación de uno de ellos hace preciso el sacrificio del otro.
El término “intencionadamente” abarca tanto la voluntad directa, de primer y segundo grado,

como la voluntad eventual. La aplicación de la eximente completa de estado de necesidad queda
excluida, sino también cuando el sujeto ha previsto la posibilidad de provocar la situación de
necesidad y haya contado con ella.
El “sujeto” a quien se refiere este requisito es l sujeto que realiza la acción necesaria, es decir,
el que actúa en estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno. En esta última clase de
estado de necesidad, si la provocación intencionada de la situación de necesidad procede del
necesitado, podrá el auxiliador estar amparado por la eximente completa de estado de
necesidad, pues no ha sido él, sino el necesitado, quien ha provocado intencionadamente la
situación de necesidad.
ES NECESITADO NO DEBE TENER, POR SU OFICIO O CARGO, OBLIGACIÓN DE SACRIFICARSE
Faltará este requisito recogido en el art. 20.5.3 CP cuando el necesitado tenga por su oficio o
cargo obligación de sacrificarse. Hace referencia este requisito a aquellas profesiones, oficios o
cargos, de naturaleza pública o privada, que implican para las personas que los desempeñan el
deber de asumir determinados riesgos para su salud o incluso su vida. De esta manera, no estará
amparado en la eximente completa de estado de necesidad.
Este deber de sacrificio no es ilimitado, por lo que las personas que desarrollan las profesiones
más arriba aludidas no quedan excluidas de modo absoluto del ámbito de aplicación de la
eximente completa de estado de necesidad.
Este requisito se refiere al “necesitado” que en el estado de necesidad propio coincide con quien
realiza la acción necesaria, pero no en ello el auxilio necesario. Por ello, no estará amparado por
la eximente completa de estado de necesidad el sujeto que actúa para evitar un mal ajeno si la
persona a favor de quien actúa tiene por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
el sujeto debe actuar con conocimiento y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos
de la eximente. Es preciso además, como elemento subjetivo adicional, que el sujeto actúe con
la finalidad de evitar la lesión del bien jurídico en peligro. Se trata de elementos esenciales del
estado de necesidad justificante, por lo que su ausencia imposibilita la aplicación de la eximente
completa e incompleta de estado de necesidad.
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16: el obrar en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio de un derecho,
oficio o cargo. el consentimiento
1. CONSIDERACIONESPRELIMINARES
El art. 20.7 CP declara exento de responsabilidad criminal al que “obre en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. La aplicación de esta eximente
requiere acudir a normas extrapenales cualquiera que sea su naturaleza que vendrían a
convertir en lícitas las lesiones típicas a los bienes jurídicos.
No obstante, la previsión de esta exención de responsabilidad resulta superflua para algunos

autores.
De ahí que el fundamento de esta eximente del art. 20.7 CP se sitúe en el principio del interés
preponderante, si bien en ocasiones puede suceder que el conflicto comprometa también la
dignidad de la persona humana y en tal caso no se permite la justificación de la conducta típica
por cuanto la configuración de los deberes y derechos y su cumplimiento o ejercicio deben
respetar la dignidad humana.
2. ELOBRARENCUMPLIMIENTODEUNDEBER
El cumplimiento de un deber puede conllevar la lesión típica de los bienes jurídicos protegidos.
Quien actúa en cumplimiento de un deber y lesiona un bien jurídico se halla ante una colisión
de deberes: el de abstenerse de realizar la conducta típica y el de realizarla, de tal modo que
cumpliendo uno se deja de cumplir el otro.
Para que la conducta sea lícita deberá cumplirse el deber que tutele el interés preponderante
en cada caso, o si están equiparados los intereses en conflicto y que portan cada uno de los
deberes bastaría con cumplir cualquiera de ellos, salvo que se trate de un deber de omitir y otro
de actuar.
Par que el cumplimiento de un deber justifique la conducta típica es imprescindible, en primer

lugar, que tal deber tenga naturaleza jurídica; y, en segundo lugar, desde un punto de vista
subjetivo, que el sujeto obre impulsado por el ánimo de cumplir con su deber jurídico.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER POR LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE

SEGURIDAD DEL ESTADO
Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad habitualmente lesionan de modo típico
bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues al ejercicio de sus cargos le resulta
inherente la facultad de utilizar la coacción para garantizar el orden público con la decisión
necesaria.
Es preciso pues, en primer lugar, que la actuación sea necesaria. La necesidad de la actuación
constituye un elemento esencial de esta causa de justificación, e implica que el uso de la
coacción sea ex ante imprescindible para realizar la actuación que se precisa en ese momento;
por ello la jurisprudencia exige un determinado grado de resistencia o actitud peligrosa por parte
del sujeto pasivo para que pueda justificarse la fuerza. En segundo lugar, la congruencia de la
actuación policial hace referencia a la clase de medio coactivo utilizado. En tercer lugar, la
actuación policial debe ser oportuna, lo que implica que el deber se cumpla teniendo en cuenta
85
el contexto en el que se desarrolla para que no resulte inútilmente más gravosa. Finalmente, la
proporcionalidad hace referencia a la intensidad de la coacción ejercida para llevar a cabo la
actuación policial.
El uso de armas para los agentes policiales tiene un reducido ámbito que abarca dos concretos
supuestos: cuando exista peligro para su vida o integridad física o la de terceros, o cuando se
esté en presencia de un grave riesgo para la seguridad ciudadana.
El elemento subjetivo y esencial de esta causa de justificación viene constituido por el ánimo de
cumplir con el deber jurídico impuesto a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
pues en otro caso estaría ausente el valor de la acción.
Conforme establece en su art. 5.4 la Ley de Fuerzas Y Cuerpos de Seguridad, aquellos deberán
llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier
tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana; de
ahí que un sector doctrinal considere que no es viable la aplicación de la legítima defensa a los
funcionarios de policía incluso cuando ellos mismos sufran el ataque, salvo que se encuentren
fuera de servicio y se trate de una agresión por motivos particulares. Para otro sector, sin
embargo, la legítima defensa es causa de justificación preferente en cuanto concurra una
agresión ilegítima sobre los agentes policiales, o en aplicación del principio de alternatividad del
art. 8 CP.
OBEDIENCIA DEBIDA
También el cumplimiento de deberes jurídicos de obediencia puede dar lugar a lesiones típicas
de los bienes jurídicos pero justificables al amparo del art. 20.7 CP. Para ello resulta necesaria la
congruencia de los siguientes requisitos:
a) existencia de una orden.
b) existencia de un deber jurídico de cumplir la orden precisamente en atención a que

quien dictó la orden es su superior jerárquico. Ello implica una relación de jerarquía entre quien
dicta la orden y quien debe cumplirla.
c) que la orden dictada no sea manifiestamente ilícita, pues la orden debe dictarse no
solo por quien tenga competencia para ello, sino que también debe ser al menos aparentemente
lícita, lo cual no sucede cuando quien la dicta carece de competencia, o se hubiera prescindido
totalmente de los elementos esenciales del procedimiento para su dictado, o el contenido
intrínseco de la misma fuera constitutivo de infracción penal.
d) obrar con el ánimo o la voluntad de cumplir con un deber jurídico de obediencia, que
se constituye en su elemento subjetivo de carácter esencial.
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3. ELOBRARENELEJERCICIOLEGÍTIMODEUNDERECHO.
El ejercicio de un derecho puede causar lesiones a bienes jurídicos que estarán justificadas
cuando aquel fuera legítimo. El ejercicio ilegítimo de un derecho podría incluso conducir
precisamente a la comisión de un delito.
Es habitual que en la educación de los hijos los padres los corrijan moderadamente con algunos
castigos.
Se plantea entonces la cuestión de si tal derecho de corrección sigue existiendo sobre todo
teniendo en cuenta que el mínimo castigo como puede ser el maltrato de obra, sea ocasional o
habitual, resulta siempre constitutivo de delito y, por otro, que la nueva redacción del art. 154
Cc. podría interpretarse como que nuestro ordenamiento jurídico proscribe cualquier ejercicio
de la fuerza, por mínima que fuera.
La solución a la cuestión planteada pasa entonces por determinar la propia existencia de tal
derecho de corrección que legitime el uso de la violencia, pues sería el elemento imprescindible
para poder acudir al art. 20.7 CP y, de existir tal derecho, establecer en qué términos podría
considerarse legítimo su ejercicio. El derecho de corrección sigue derivando en la actualidad de
la propia patria potestad que implica un derecho y deber de los padres de educar y formar
integralmente a los hijos, justificando las lisiones a los bienes jurídicos del menor cuando
concurriera la finalidad educativa. Para algunos autores el derecho de corrección tras la reforma
de 2007 del Cc. se encuentra desaparecido; para otros, las conductas violentas de corrección
educativa serían atípicas al resultar aplicable el principio de insignificancia. También es muy
discutible la tesis que se deja traslucir de que nuestro ordenamiento jurídico otorga a los padres
el derecho de corregir a sus hijos mediante conductas violentas. En realidad, no sebe
identificarse el derecho de corrección de los padres con un medio o facultad que puede
materializarse en caso necesario. Conforme a ello, si bien parece que la legitimidad del ejercicio
del derecho de corrección nunca incluiría la producción de resultados lesivos para la integridad
física o psíquica de clase alguna, ni siquiera los de carácter más leve, no obstante y bajando un
peldaño, cabría preguntarse si el maltrato de obra o de palabra podría quedar amparado en el
derecho de corrección cuando no fuera reiterado ni utilizado.
4. ELOBRARENELEJERCICIODEUNOFICIOOCARGO
El ejercicio de determinadas profesiones también puede implicar en ocasiones la lesión de
bienes jurídicos que podrían justificarse al amparo del art. 20.7 CP.
ABOGADO
La defensa de los intereses de las partes ejercida por un Abogado en un proceso judicial puede
conllevar el uso de expresiones o la imputación de hechos que lesionen el honor de acusados,
testigos y peritos. La lesión del honor, si concurren todos sus requisitos objetivos y subjetivos,
podría ampararse en el ejercicio de un oficio o cargo cuando objetivamente las expresiones
proferidas o las imputaciones de hechos fueran, desde un punto de vista ex ante, necesarias
para ejercer adecuadamente la defensa.
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PERIODISTA
También los periodistas en el ejercicio de su profesión de informar y opinar sobre asuntos de
interés general pueden frecuentemente lesionar el honor de las personas a las que afecte la
información u opinión. El art. 20.1.a) y d) CE configura la libertad de expresión y el derecho a la
información como derechos fundamentales, si buen el art. 20.4 de la Carta Magna expresamente
precisa que el ejercicio de aquellos tendrá su límite en el respeto a los otros derechos. No cabe
extraer de ello que la libertad de expresión y el derecho a la información no puedan ejercerse
cuando pongan en entredicho el honor, la intimidad o el derecho a la propia imagen de alguna
persona.
Por lo que se refiere a la libertad de información han de concurrir dos requisitos: que se trate
de información sobre hechos noticiosos o noticiables por su interés público y que la información
sobre ellos sea veraz.
La colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor se resuelve a través de un juicio

ponderativo y su campo de acción solo viene vetado por la presencia de expresiones
indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se manifiestan y que
resulten innecesarias para la exposición de las mismas.
MÉDICO
El ejercicio de la profesión médica puede tener incidencia en la indemnidad de los bienes
jurídicos más preciados del individuo y que está protegido por el Derecho Penal. Obrando el
profesional médico con plena facultad para ello y contando con el consentimiento del paciente,
puede originarse la lesión de bienes jurídicos a partir de la forma en que se desarrolla la
intervención médica y de los resultados de esta.
Por otro lado, la no consecución de resultados favorables per se no implica mala praxis. Solo
cuando el resultado de la actividad curativa no mejore la salud del paciente o sea desfavorable
para esta, la conducta del profesional médico podría alcanzar relevancia penal a título
imprudencia si hubo infracción del deber objetivo de cuidado.
En otros supuestos, la actividad médica no se centra en obtener directamente una mejora de la

salud de las personas, sino que trata de alcanzar otros objetivos que pueden incluso afectar a la
integridad de los bienes jurídicos protegidos.
Incluso se discute si en relación a los comportamientos de los profesionales sanitarios que

puedan calificarse como imprudentes el denominado consentimiento al riesgo podría excluir su
DEPORTISTA
La práctica del deporte constituye para algunas personas el ejercicio de su profesión, en el curso
de la cual pueden producir sobre todo lesiones, que pueden imputarse no solo a título de
imprudencia sino también de dolo eventual.
La relevancia penal de las acciones lesivas en el ámbito deportivo profesional vendría dada por
lo dispuesto en el correspondiente reglamente que disciplina la práctica de ese deporte.
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5. ELCONSENTIMIENTO
El consentimiento, a pesar de que no se encuentra recogido en el art. 20 CP como una de las
causas que eximen la responsabilidad penal, puede excluirla tanto que así lo establece
específicamente el CP en su art. 156 con respecto a la causación de determinadas lesiones
corporales.
EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE ATIPICIDAD

El consentimiento prestado por el interesado implica ya la atipicidad de la conducta en los casos
en que los tipos penales protegen la libertad o la libertad de disposición de un bien jurídico.
Los requisitos de validez y eficacia del consentimiento difieren de los exigidos en el ámbito
jurídico-civil, pues basta con que el consentimiento se manifieste libremente y esté exento de
coacción o engaño, se otorgue de forma escrita u oral, anterior o simultáneamente a la ejecución
de la acción, pudiendo ser revocable en cualquier momento y sin que sea necesario que el
interesado sea una persona mayor de edad.
EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

En estos casos la prestación del consentimiento no opera eliminando la tipicidad de la lesión del
bien jurídico, el cual resulta, pese al consentimiento, menoscabado o quebrantado, pero sí la
antijuridicidad de la conducta. Por consiguiente, bajo este parámetro es posible ir descubriendo
en cada figura delictiva si el consentimiento puede o no justificar la conducta típica, pues el
fundamento del consentimiento como causa de justificación estriba en una ponderación de
valores, y no es que esté ausente el interés del Derecho Penal en la protección del bien jurídico
o en el que el titular haya renunciado a la misma.
Esa valoración la ha hecho explícita el CP en su art. 156 cuando se trata de determinadas lesiones
corporales.
Realizando una interpretación sistemática, puede estimarse que tratándose de lesiones

corporales constitutivas de falta, el consentimiento del sujeto pasivo puede operar como causa
de justificación. Por el contrario, en los delitos contra la vida el consentimiento no tiene
naturaleza justificante.
Subjetivamente es preciso que el sujeto que pretenda amparar su conducta típica en el

consentimiento del sujeto pasivo conozca la existencia del mismo y que además sea uno de los
motivos que le impulsa a actuar.
Finalmente, el consentimiento como causa de justificación es viable no solo en los delitos

dolosos, sino también en los imprudentes cuando el titular del bien jurídico consiente la acción
que infringe el deber objetivo de cuidado y que genera el riesgo que ulteriormente se realiza en
el resultado lesivo.
EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO
Se estaría ante el denominado consentimiento presunto cuando el sujeto pasivo no ha prestado
su consentimiento a la lesión del bien jurídico, pero cupiera presumir objetivamente y ex ante
que la hubiera consentido en el caso de haber conocido la lesión producida por otro. Algunos
autores rechazan esta figura jurídica porque los supuestos a los que se refiere pueden resolverse
con arreglo a otras causas de justificación, mientras que otros estiman que debe tener eficacia
justificativa siempre que se trate de un bien jurídico disponible.
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17: la culpabilidad
1. LACULPABILIDADCOMOELEMENTODOGMÁTICOENELMARCODELATEORÍADELDELITO
Para que una acción típica y antijurídica resulte culpable es necesario que le pueda ser
reprochado al sujeto en la situación concreta en la que actuó, que hubiera obrado de la forma
en la que lo hizo cuando podría y debía haber obrado conforme al mismo.
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica. En el caso de
que concurra alguna causa de inimputabilidad o de irreprochabilidad estará excluida la
culpabilidad de la acción u omisión típica y antijurídica.
2. DELATEORÍAPSICOLÓGICAALATEORÍANORMATIVADELACULPABILIDAD
la concepción de culpabilidad sostenida en virtud de la cual la culpabilidad consiste en la
reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica que se formula frente al autor de
un hecho delictivo por haber actuado en contra del ordenamiento jurídico cuando podía y
debía hacerlo conforme a Derecho, recibe el nombre de la teoría normativa de la
culpabilidad.
En la teoría psicológica de la culpabilidad, esta constituía el nexo psicológico entre el autor y
el resultado delictivo, constituyendo el dolo y la imprudencia formas de culpabilidad. Se
distinguía una culpabilidad dolosa frente a otra imprudente. Incluso actualmente existen
escuelas en la esfera del Derecho Penal inspiradas en una concepción causalista, que
defienden la adscripción de dolo e imprudencia a la esfera de la culpabilidad.
Desde el principio del S. XX se va consagrando la teoría normativa de la culpabilidad. La
comprensión de la culpabilidad como juicio de reproche fundado en la posibilidad del sujeto
de actuar de forma distinta a como lo hizo resulta doctrinalmente preponderante si bien
existen importantes diferencias en la doctrina a la hora de configurar la culpabilidad como
elemento de la teoría del delito.
3. FUNDAMENTACIÓNMATERIALDELACULPABILIDAD
Supone concebir esta como juicio de reproche fundado en la capacidad del sujeto de actuar
de otro modo. Presupone la libertad de voluntad. La fundamentación material de la
culpabilidad entendida como juicio de reproche reside en la capacidad individual de obrar de
manera diferente, en el denominado libre albedrío entendido como indeterminismo relativo.
La crisis del concepto normativo de culpabilidad viene determinada por la indemostrabilidad
del libre albedrío. La crítica de Engisch se centra en la imposibilidad de demostrar la
capacidad de actuar de otro modo en el supuesto de hecho concreto, pues aunque
situásemos al sujeto actuante con posterioridad en la misma situación en la que obró, él ya
no sería el mismo, porque el hombre dispone de memoria, con base en lo cual el actuar futuro
está condicionado por el recuerdo de las consecuencias de comportamientos anteriores.
Procede aceptar como punto de partida la indemostrabilidad del libre albedrío, si bien no
fundándola en la particular apreciación de Engisch, sino en el carácter único de cada una de
las situaciones vitales pasadas, que convierten en imposible el intento de retroceder
temporalmente con el fin de verificar si hubiera podido obrar de manera diferente.
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CONCRECIÓN DE LA CULPABILIDAD EN SENTIDO MATERIAL (CAPACIDAD DE ACTUAR
DE OTRO MODO) CON ARREGLO A CRITERIOS EMPÍRICOS Y NORMATIVOS.
Debemos partir de las constataciones de Henkel, quien acertadamente pone de manifiesto que
si bien la capacidad de autodeterminación humana individual no resulta susceptible de
comprobación global, determinados aspectos de gran trascendencia para la misma sí pueden
ser objeto de verificación. Quedan excluidos del mismo otros aspectos, como si el individuo tenía
la posibilidad concreta de asumir emocionalmente el fin de su conducta considerando como
correcto por su razón, o si el sujeto tenía la posibilidad de aportar mediante su voluntad la
energía que hubiera sido necesaria para superar las inhibiciones y resistencias que se derivaban
de las circunstancias externas y/o de impulsos contrapuestos de la esfera vital o del sentimiento.
La concurrencia de ciertos aspectos en relación con la capacidad de autodeterminación humana
individual susceptibles de comprobación empírica, constituye ya una base fáctica para el
sostenimiento de una determinada concepción en materia de libertad de voluntad.
El argumento referido no agota nuestro razonamiento. Dos nuevos datos científicos abonan la
interpretación favorable al sostenimiento de la capacidad de autodeterminación humana
individual:
El lenguaje expresa una determinada visión del mundo. Resulta indiscutible lo arraigado del libre
albedrío en las formas gramaticales más elementales. Lo anterior demuestra que la capacidad
de autodeterminación humana individual forma parte de las estructuras lingüísticas, reflejo de
nuestra configuración y modo de razonamiento en la esfera psíquica.
Afirmar la vigencia de la capacidad de autodeterminación humana individual en el plano
empírico ostenta el argumento de Welzel: por un lado, concurre el aspecto antropológico, en
virtud de cual el hombre logra a través de la razón compensar esa ausencia de comportamientos
instintivos. Por otro lado, debe tomarse en consideración el factor caracterológico, que atiende
a la estructura anímica del hombre conformada a partir de una pluralidad de estratos. En un
segundo nivel, se encontraría la “mismidad”, como centro regulador de los impulsos. Por último,
concurre el llamado aspecto categorial del ser humano, que nos pone de manifiesto que el
individuo determina sus acciones conforme a fines.
Si bien el pensamiento no es completamente independiente de causas, dichas condiciones
causales previas son meras infraestructuras o presupuestos para la existencia de actos de
pensamiento. Los argumentos anteriores ponen de manifiesto que la capacidad de
autodeterminación humana individual tiene una base fáctica y, por ende, susceptible de una
cierta comprobación empírica. Resulta rechazable toda tendencia a conceptuar la misma como
una ficción, o como una imagen utilizada por el Derecho con el fin de lograr una adecuada
ordenación social.
En relación con el particular, resulta evidente que debemos partir de la concepción que en
material de capacidad de autodeterminación humana individual inspira nuestra legislación y
dada su privilegiada posición en la jerarquía normativa. En relación con el particular se enmarca
la reflexión de Hirsch, quien afirma que puede que nunca se llegue a probar la capacidad de
autodeterminación humana individual, pero que el Derecho obra entre seres humanos y debe
actuar conforme a mentalidades humanas. Dada la general autoconciencia de libertad propia
del ser humano, el triunfo de doctrinas deterministas supondría o bien la necesidad de superar
el sistema penal tal y como el mismo es configurado actualmente, o bien la manipulación de las
convicciones sociales imperantes en este ámbito. El Derecho se limita porque ello constituye la
única solución posible en el marco de una estructura social en la que los individuos ostentan una
91
conciencia de libertad. Desde el plano normativo se parte de la consideración del hombre como
un ser responsable y libre, capaz de orientar su comportamiento conforme a su voluntad.
La concepción expuesta aboga por una configuración empírico-normativa de la culpabilidad en
sentido material.
4. PARADIGMASDOCTRINALESENMATERIADECULPABILIDAD
MODELOS PRINCIPALES
El carácter empíricamente indemostrable de la capacidad de autodeterminación humana
individual generó una crisis de la concepción normativa de la culpabilidad ante la imposible
verificación del substrato que sirve de fundamento a dicha doctrina.
Han sido tres las opciones adoptadas por los distintos autores al objeto de desarrollar el proceso
referido:
a) Modelo de superación de la categoría dogmática de la culpabilidad y sustitución de la
capacidad de actuar de otro modo por otros criterios en aras a la fundamentación de la
pena. Dicha solución constituye doctrinalmente la opción más radical, puesto que la
culpabilidad entendida como capacidad de actuar de otro modo constituye una
categoría asentada en el marco de la teoría del delito.
b) Modelo de redefinición del concepto de culpabilidad, añadiendo a su fundamentación
tradicional basada en la capacidad de actuar de otro modo, criterios preventivos.
c) Modelo de mantenimiento del fundamento de la culpabilidad en la capacidad de
autodeterminación humana individual.
EL CONCEPTO MIXTO EMPÍRICO-NORMATIVO DE CULPABILIDAD CONFORME A LA

CE1978 DE CEREZO MIR.
Frente a los autores anteriores, un importante sector doctrinal aboga por el mantenimiento del
fundamento de la culpabilidad en la capacidad de autodeterminación humana individual,
rechazando la integración de las exigencias preventivas en este ámbito
Dentro de este grupo de autores partidarios de mantener la culpabilidad fundada en sus bases
ontológicas tradicionales, se incluyen los defensores de la escuela de la acción finalista.
Cerezo Mir parte de la capacidad humana de autodeterminación conforme al sentido, factor
susceptible de comprobación parcial en el plano empírico, pero deducible asimismo de las
investigaciones de la moderna Antropología, así como de la Psicología comparada de los seres
humanos y los animales.
Dicho concepto empírico-normativo de culpabilidad tiene en cuenta los datos suministrados por
las investigaciones científicas anteriormente reseñadas, junto con el factor normativo, derivado
de la concepción del ser humano, inspiradora de la regulación jurídica. Con base a lo anterior,
se articula un concepto material de culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo,
coincidente con el desarrollado por la teoría normativa pura, pero fundado en nuevos datos. El
concepto material de culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo, coincidente con el
desarrollo por la teoría normativa pura, pero fundado en nuevos datos. El concepto material de
culpabilidad legitima un reproche por la realización de la acción típica y antijurídica. El referido
concepto de culpabilidad queda desvinculado de todo contenido preventivo y mantiene su
esencia formal como juicio de reproche.
92
Por otro lado, dicha tesis abona una interpretación estricta del principio de culpabilidad, con
arreglo a la cual la culpabilidad constituye fundamento y límite de la pena. La culpabilidad
constituye únicamente uno de los fundamentos de la pena para Cerezo Mir.
También cabe poner de manifiesto que dicha concepción se vincula con la teoría de la
retribución, entendida como reafirmación del ordenamiento jurídico.
5. ELPRINCIPIODECULPABILIDAD
Una vez establecida la concepción mantenida en materia de culpabilidad como categoría
inscrita en el seno de la teoría del delito, procede destacar el significado dogmático atribuido
al principio de culpabilidad. El mismo implica que no cabe la imposición de pena alguna si no
concurre culpabilidad del autor, y que la pena no puede exceder de la medida de la
culpabilidad.
Un importante sector doctrinal se opone al establecimiento de la culpabilidad como límite
de una pena. Se alega que la culpabilidad no permite la determinación de una medida exacta,
a partir de la cual aquella pueda cumplir la función garantista que el principio de culpabilidad
le asigna.
El mantenimiento de la culpabilidad como límite de la pena parte de la consideración del
ciudadano como ser dotado de una dignidad intrínseca, lo que impide su instrumentalización
para la consecución de fines sociales.
Si bien la CE1978 no consagra expresamente el principio de culpabilidad, podemos inferir el
mismo del reconocimiento que el art. 10.1 CE realiza de la dignidad humana como
fundamento del orden político y de la paz social, ya que toda pena no basada en la
culpabilidad o cuyo quantum excede la medida de la culpabilidad supone una
instrumentalización de la persona en aras a la consecución de fines político-criminales.
Allí donde la ausencia de mención expresa del principio de culpabilidad resulta más criticable
es en el propio Código Penal de 1995. Dicha laguna puede responder a la falta de interés del
legislador en adoptar una postura clara en relación con el particular, dado el intenso debate
doctrinal existente en la actualidad. A pesar de las lagunas legislativas expuestas, el principio
de culpabilidad en su formulación “no hay pena sin culpabilidad, y la medida de la pena no
puede exceder la medida de la culpabilidad”, constituye uno de los ejes cardinales del
Derecho Penal moderno en un Estado democrático.
93
6. CONFIGURACIÓNDELACULPABILIDADCOMOCATEGORÍADOGMÁTICA
Una vez definida la culpabilidad como la reprochabilidad personal por la acción típica y
antijurídica cometida, procede analizar la configuración de dicha categoría dogmática a partir
del estudio de sus elementos integrantes.
La consideración de una conducta como culpable exige la comprobación de la imputabilidad
del sujeto en el momento de realización del hecho. La imputabilidad consiste en la capacidad
de comprender la ilicitud del hecho y de actuar virtud de dicha comprensión. Semejante
capacidad constituye requisito imprescindible para afirmar la culpabilidad del sujeto.
Cabe afirmar la existencia de dos elementos integrantes de la referida reprochabilidad.
- Elemento intelectual de la reprochabilidad: el sujeto debe saber o poder saber que su
conducta se encuentra prohibida por la ley. Dicho elemento se encuentra integrado por
la conciencia actual o posible de la antijuridicidad. Ello ocurre en los supuestos
conocidos como de error de prohibición.
- Elemento volitivo de la culpabilidad: se asocia a la exigibilidad de obediencia al Derecho.
En determinados supuestos excepcionales el sujeto puede actuar bajo una presión que
haba inexigible obrar de otro modo. La inexigibilidad de obediencia al Derecho
constituye el fundamento de la eximente de miedo insuperable, del estado de necesidad
como causa de inculpabilidad, así como del encubrimiento entre parientes.
94
18: la imputabilidad en el derecho
penal. causas de imputabilidad
1. CONCEPTODEIMPUTABILIDAD
Cabe conceptuar la imputabilidad como la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de
actuar conforme a dicha comprensión. La imputabilidad se encuentra vinculada con la categoría
dogmática de la culpabilidad, que constituye la reprochabilidad personal por la acción típica y
antijurídica cometida, en concreto la imputabilidad se erige en elemento de la culpabilidad.
De acuerdo con el Código penal español de 12995 podemos configurar como causas de
inimputabilidad las tres recogidas en los arts. 20.1, 20.2 y 20.3. El legislador español ha
procedido a tasar los supuestos en relación con los cuales una persona autor o partícipe en un
hecho delictivo, quedará exento de responsabilidad penal como consecuencia de que no
concurren en dicho sujeto la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o la de actuar
conforme a dicha comprensión.
Cabe sostener que la imputabilidad consiste en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho
y de actuar conforme a dicha comprensión, por lo que exige para su concurrencia una serie de
requisitos biopsíquicos en el autor, que en el caso de estar presentes convierten a este en
receptor adecuado de la prescripción normativa contenida en la ley penal y en sujeto capaz de
autodeterminación con arreglo a la misma. El actual CP español consagra una fórmula mixta en
materia de imputabilidad, por lo que la exclusión de la misma exige, por un lado, el requisito
psiquiátrico de la efectiva presencia de un trastorno mental permanente o transitorio, estado
de intoxicación, síndrome de abstinencia o alteración sensorial, y por otro, el factor psicológico,
consistente en la incidencia que dichas circunstancias han de ostentar sobre el actuar del sujeto.
Las medidas de seguridad pueden ser privativas de libertad o no privativas de libertad.
La definición de imputabilidad se obtiene de una interpretación a sensu contrario. Los distintos

Códigos se limitan en este punto a establecer una serie de causas en las que no concurre
imputabilidad en el autor, dejando la labor de configuración de la referida categoría en manos
de la doctrina, que se ha preocupado de acotar el ámbito de la misma, establecer los supuestos
en los que procede la imposición de consecuencias jurídicas alternativas a las penas en estos
casos.
La imputabilidad entendida como capacidad de culpabilidad supone la capacidad del sujeto de

comprender la ilicitud del hecho cometido y de actuar conforme a dicha comprensión.
2. LAIMPUTABILIDADY SUGRADUACIÓN
La imputabilidad admite graduaciones, resultando posible no solo que el sujeto sea declarado
imputable o inimputable, sino igualmente que se le reconozca como semiimputable o incluso,
que se aplique una atenuante analógica con base en su imputabilidad disminuida.
La semiimputablidad supone una capacidad disminuida de comprender la ilicitud del hecho y/o
de actuar conforme a dicha comprensión. La apreciación de una eximente incompleta da lugar
ex art. 68 CP en relación con el art. 21.1 CP, a una reducción de la pena en uno o dos grados.
Finalmente queda abierta igualmente la posibilidad de aplicación de la atenuante analógica del

art. 21.7 CP a la del art. 21.1 CP en relación con cualquiera de las causas de inimputabilidad.
95
En el marco de las atenuantes ordinarias, se considera doctrinalmente que la del art. 21.2 CP se
fundamenta en una disminución de la capacidad de culpabilidad.
3. CAUSASDEINIMPUTABILIDAD
Las causas de inimputabilidad constituyen supuestos de exención de la responsabilidad penal
con base en la ausencia de la imputabilidad del sujeto autor o partícipe en un hecho delictivo.
ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA (Art. 20.1 CP)

El CP utiliza la expresión “anomalía o alteración psíquica” a la hora de definir la causa de
inimputabilidad del art. 20.1 CP. La formulación que actualmente recoge nuestro CP resulta
técnicamente más elaborada y bajo la fórmula “anomalía o alteración psíquica” permite integrar
el conjunto de las nosologías recogidas en la clasificación de la OMS y de la Asociación
Psiquiátrica Americana.
La fórmula “cualquier anomalía o alteración psíquica” como ámbito de la eximente, resulta más
amplia que su predecesora, pero adolece de una gran imprecisión que debe delimitarse con
ayuda de las clasificaciones internacionales.
Conviene poner de manifiesto el importante avance que ha supuesto la novedosa fórmula del
art. 20.1 CP, básicamente al permitir la integración en su ámbito de todos aquellos trastornos
mentales y del comportamiento incluidos en las clasificaciones internacionales. La expresión
“anomalía o alteración psíquica” no constituye un concepto psiquiátrico, sino normativo, y que,
por lo tanto, aquello que se haya de entender por tal deberá determinarse en cada momento
en función de los conocimientos psiquiátricos.
A la hora de proceder a la configuración de la inimputabilidad en virtud de anomalía o alteración

psíquica cabe recurrir a tres modalidades de fórmulas:
a) Fórmulas psiquiátricas o biológicas: patología o enfermedad subyacente sin aludir a la

incidencia que la misma debe ostentar en la capacidad del sujeto de comprender la
ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión.
b) Fórmulas psicológicas: exclusivamente a la anulación de las capacidades de comprender
la ilicitud del hecho y/o de actuar conforme a dicha comprensión.
c) Fórmulas mixtas psiquiátrico-psicológicas o biopsicológicas: exigen la presencia de una
anomalía o alteración psicológica y la incidencia de la misma sobre la capacidad de
comprender la ilicitud del hecho y/o de actuar conforme a dicha comprensión.
La configuración del art. 20.1 CP implica una serie de consecuencias en el terreno dogmático y
práctico:
a) La fórmula mixta que el mismo consagra, supone un avance considerable con respecto
al antiguo CP, por cuanto no se ciñe a presupuestos biológicos en la articulación de la
eximente.
b) Por otro lado el paso del concepto de enajenación consagrado por nuestro antiguo CP,
al de anomalía o alteración psíquica del CP 1995, ha permitido la incorporación al ámbito
de la eximente de trastornos mentales.
c) La fórmula consagrada por el CP 1995 en su art. 20.1 resulta lo suficientemente flexible,
como para permitir la incorporación de los futuros desarrollos en materia psiquiátrica
al ámbito penal.
d) La fórmula del art. 20.1 CP supone la consagración en nuestro CP de las corrientes
legislativas dominantes en otros países de nuestro entorno.
96
BREVE COMENTARIO ACERCA DE LAS NOLOGÍAS PSIQUIÁTRICAS SUSCEPTIBLES DE
ENCUADRARASE EN EL ART. 20.1 CP
TRASTORNOS MENTALES ORGÁNICOS, INCLUIDOS LOS SINTOMÁTICOS
La jurisprudencia de la Sala 2º del Tribunal Supremo ha admitido que los referidos trastornos
mentales orgánicos pueden dar lugar a la aplicación de la eximente completa de anomalía o
alteración psíquica, siempre que sean de intensidad suficiente como para impedir comprender
la ilicitud de los hechos.
EPILEPSIA
El Tribunal Supremo distingue en relación con los supuestos de epilepsia tres tipos de
situaciones: 1) delitos cometidos durante las crisis convulsivas; el sujeto tiende a ser considerado
inimputable. 2) actos delictivos llevados a cabo durante el aura epiléptica o los estados
crepusculares: aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental. 3) los periodos
intercríticos o larvados, es decir, aquellos entre crisis convulsivas, serían de imputabilidad plena.
ESQUIZOFRENIA Y TRASTORNOS DE IDEAS DELIRANTES

La Sala 2º del Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la aplicación de la eximente
completa de anomalía o alteración psíquica en supuestos de sujetos encuadrables bajo este
epígrafe.
TRASTORNOS DE HUMOR (AFECTIVOS)

La imputabilidad queda supeditada a la clase e intensidad de los síntomas, fundamentalmente
en los grados extremos en los que se sostiene con carácter general la exención completa de
responsabilidad, mientras que en relación con las afecciones más leves y fases intercalares se
considera que la imputabilidad ha de ser apreciada en el supuesto concreto atendiendo a los
hechos, a la fase cíclica que discurre, así como al estado de la yoidad y de la conciencia.
TRASTORNOS NEURÓTICOS, SECUNDARIOS A SITUACIONES ESTRESANTES Y SOMATOMORFOS.
Ante la falta de criterios unívocos por parte de la ciencia psiquiátrica, el Tribunal Supremo
procedió tradicionalmente a negar su relevancia en materia de imputabilidad. La actual doctrina
jurisprudencial resulta totalmente acorde con los avances experimentados por la Psiquiatría en
las últimas décadas y reconoce el efecto indudable que dichos trastornos pueden tener sobre la
imputabilidad del sujeto.
TRASTORNOS DE LA PERSONALIDAD Y DEL COMPORTAMIENTO DEL ADULTO
La tendencia jurisprudencial imperante en materia de trastornos de la personalidad ya bajo la
vigencia del antiguo CP, mantenía que solo excepcionalmente en los casos de psicopatía,
procedía aplicar la eximente completa y ello únicamente cuando la misma se unía a otras formas
de trastorno mental.
RETRASO MENTAL
En relación con la estimativa jurisprudencial del retraso mental, se distingue entre una
oligofrenia profunda o idiocia, una oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad, oligofrenia
mínima o debilidad mental, y por último los “borderlines” o simplemente torpes.
REFERENCIA A LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN LOS ARTS. 20.1 Y 20.2 CP
Se hace referencia a la denominada actio libera in causa que excluye la aplicación de la eximente
en los supuestos en que el sujeto es inimputable en el momento de realizar la acción u omisión
típica y antijurídica, pero no en el momento anterior en el que se provocó el trastorno mental
transitorio o buscó la intoxicación plena.
97
La actio libera in causa constituye una excepción a la regla general en virtud de la cual el sujeto
debe ser imputable en el momento de comisión del hecho delictivo.
Cuando los arts. 20.1 y 20.2 CP se refieren a la actio libera in causa se alude únicamente a los
supuestos en los que la provocación del trastorno mental transitorio o intoxicación plena del
sujeto es voluntaria, con el propósito de cometer el delito o habiendo previsto o debido prever
que en esta situación podía cometerlo.
No se aplicaría la eximente a los supuestos de actio libera in causa dolosa ni a los supuestos más
graves de actio libera in causa imprudente. En ambos casos se considerará al sujeto imputable
a pesar de que en el momento preciso de llevar a cabo el hecho delictivo no concurría en él dicha
imputabilidad.
En los casos de aplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica cabe la imposición.
Las medidas privativas de libertad para los supuestos de anomalía o alteración psíquica se
encuentran recogidas en el art. 101 CP que prevé el posible internamiento para tratamiento
médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración
psíquica que se aprecie.
INTOXICACIÓN PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DROGAS

TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS U OTRAS QUE PRODUZCAN
EFECTOS ANÁLOGOS, O SÍNDROME DE ABSTINENCIA
De acuerdo con el art. 20.2 CP está exento de responsabilidad penal el que al tiempo de cometer
la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan
efectos análogos.
En determinados supuestos se planteará si procede aplicar la exención de responsabilidad por

vía del art. 20.2 CP o del art. 20.1 CP.
Una cuestión relevante en la esfera de la imputabilidad en supuestos de consumo de sustancias,

reside en determinar la afección que las mismas ostentan en la imputabilidad del sujeto, lo que,
lógicamente determinará importantes efectos desde el punto de vista jurídico-penal.
En los casos de aplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica cabe la imposición
de medidas de seguridad, tanto privativas como no privativas de libertad. Las medidas no
privativas de libertad resultan comunes para todas las causas de inimputabilidad, mientras que
las privativas de libertad, específicas para cada causa de exención de responsabilidad penal por
dicho motivo, en el caso del art. 20.2 CP se recogen en el art. 102 CP y se materializan en el
internamiento en centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u
homologado.
ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN DESDE EL NACIMIENTO O DESDE LA INFANCIA

La práctica totalidad de los supuestos inscribibles en la misma resultarían susceptibles de
integrarse en la esfera de la anomalía o alteración psíquica del art. 20.1 CP.
En caso de apreciación de la eximente del art. 20.3 CP pueden venir en aplicación tanto medidas
de seguridad privativas como no privativas de seguridad.
98
19: las causas de reprochabilidad
1. LACULPABILIDAD. LOSELEMENTOSDELAREPROCHABILIDAD
La configuración de la culpabilidad como reprochabilidad por la acción típica y antijurídica
cometida obliga a una específica toma en consideración de los distintos elementos
integrantes de la referida categoría dogmática. Se entiende que la reprochabilidad se
encuentra integrada por dos elementos: el intelectual y el volitivo. De faltar alguno de los
mismos, la conducta no podría estimarse culpable y, en consecuencia, no le podría ser
reprochada personalmente al sujeto la comisión de la acción referida.
El elemento intelectual de la reprochabilidad se encuentra asociado al conocimiento o
cognoscibilidad actual o posible de la antijuridicidad de la conducta, faltando el mismo en el
supuesto de concurrencia de un error o prohibición invencible. No obstante, la regulación
vigente en materia de error de prohibición obliga a una toma en consideración de la
evolución histórica en la significación jurídica de este elemento, así como a contextualizar el
sentido del art. 14.3 CP en el marco de las diferentes concepciones doctrinales.
Debe concurrir igualmente el denominado elemento volitivo de la reprochabilidad. Este se
vincula a la exigibilidad de obediencia al Derecho en la situación concreta, encontrando su
fundamentación en el hecho de que bajo determinadas circunstancias no le es exigible al
individuo actuante un comportamiento acorde a la norma. En el actual Código Penal español
son causas de inexigibilidad tanto el estado de necesidad exculpante, como el miedo
insuperable y el encubrimiento entre parientes.
2. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD. EL ERROR DE PROHIBICIÓN Y SU

TRATAMIENTODOGMÁTICO
Se producirá siempre que el sujeto tenga conocimiento o cognoscibilidad actual o posible de
la antijuridicidad de la conducta. Faltará la reprochabilidad por ausencia del elemento
intelectual de la reprochabilidad si el autor desconocía la ilicitud de su conducta, lo cual se
produce en los supuestos del error de prohibición.
El error de prohibición implica ausencia de conocimiento actual o posible de la antijuridicidad
de la conducta. A su vez, podemos distinguir entre un error directo de prohibición, en el que
el sujeto desconoce que su comportamiento se encuentra prohibido; y un error de
prohibición indirecto, en el que a pesar de conocer el carácter prohibido de su hacer de
manera general, considera que concurre una causa de justificación.
Hasta prácticamente la mitad del siglo pasado regía la teoría del error iuris nocet, que no
atribuía ninguna influencia a la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conduta. Se
fundaba en una distinción originaria entre el error de hecho y el error de Derecho. Se
argumentaba en favor de esa tesis lo dispuesto en el art. 2 Cc., excepcionándose únicamente
esta irrelevancia del error de derecho exclusivamente cuando el referido error recaía sobre
una norma de naturaleza extrapenal. En su actual art. 6.1, heredero del antiguo art. 2 Cc.,
tras establecer el principio general de que la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento, se añadió un apartado 2º en el que dispone expresamente que el error de
Derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.
Jurisprudencialmente la teoría del error iuris nocet ha sido mantenida por nuestro Tribunal
Supremo hasta la década de los 60´ del S. XX.
La superación definitiva de la concepción del error iuris nocet vino de la mano de la
generalización doctrinal de la llamada teoría del dolo, fundada en la consideración de que el
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta constituye un elemento del dolo,
entendido como forma de culpabilidad. La concurrencia de un error sobre la antijuridicidad
99
de la conducta afectaría por imprudencia en el supuesto de que se estimase vencible. Se
acaba produciendo por esta vía una equiparación en el tratamiento de los supuestos de error
de tipo y error de prohibición. En los supuestos de error de prohibición vencible si el hecho
doloso no tiene un correlativo imprudente procederá la impunibilidad.
En materia de tratamiento de los supuestos de error de prohibición una última concepción
doctrinalmente asentada y vinculada con la doctrina de la acción finalista es la denominada
teoría de la culpabilidad. El conocimiento de la antijuridicidad de la conducta constituye un
elemento de la culpabilidad.
Se distinguen don variantes de la misma en función del tratamiento otorgado a los supuestos
de error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. De acuerdo
con la teoría de la culpabilidad pura o estricta, los supuestos de error sobre las circunstancias
que sirven de base a una causa de justificación deben ser tratados como errores de
prohibición, mientras que para aquel sector de la doctrina penal que se adscribe a la teoría
restringida de la culpabilidad dichos errores deben ser tratados como errores de tipo. Ambas
variantes coinciden en la aceptación de que el conocimiento de la antijuridicidad de la
conduta constituye un elemento de la culpabilidad y, por tanto, la presencia de un error de
prohibición excluye o atenúa la culpabilidad.
3. ELTRATAMIENTODELERRORDEPROHIBICIÓNENELCÓDIGOPENALESPAÑOL
ASPECTOS DE LA REGULACIÓN LEGAL
La tesis del error iuris nocet no tiene en la actualidad ninguna virtualidad doctrinal ni
jurisprudencial, habiendo sido plenamente superada y no siendo seguida ni siquiera en la esfera
del Derecho civil de la que proviene.
Mayores problemas plantea concretar si la formulación del art. 14.3 CP se aviene a lo establecido
por la teoría del dolo o por la teoría de la culpabilidad. De seguirse con la teoría del dolo habría
que defender que en los supuestos de error vencible de prohibición, debería castigarse por
imprudencia.
El art. 14.3 da acogida a la teoría de la culpabilidad en materia de error de prohibición,
eliminando el reproche vinculado a la culpabilidad en los supuestos de error invencible de
prohibición y castigando con una pena atenuada en uno o dos grados de resultar el error
vencible.
Tampoco queda aclarado si se siguen los postulados de la teoría de la culpabilidad pura o
estricta, partidaria del tratamiento de los supuestos de error sobre las circunstancias que sirven
de base a una causa de justificación como error de prohibición; o de la teoría restringida de la
culpabilidad, que asimila el tratamiento de dichos supuestos a un error de tipo, puesto que nada
se dispone acerca del tratamiento de los errores sobre circunstancias que sirven de base a una
causa de justificación. Los supuestos de error sobre los límites de las causas de justificación o
sobre la existencia de la propia causa de justificación deben ser tratados como errores de
prohibición conforme a lo dispuesto por el art. 14.3 CP.
También en los delitos imprudentes puede darse un error de prohibición, tanto invencible como
vencible.
100
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE ERROR DE PROHIBICIÓN
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo distingue, en el marco del error de prohibición
entendido como falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, un error sobre la
normativa prohibitiva y un error sobre la causa de justificación.
La apreciación del error vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho
y subjetivas del autor.
El Tribunal Supremo entiende que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente.
El error o la creencia equivocada no solo ha de probarse por quien alega sino que además es
permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente,
de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. Basta
con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad para el acto para que
no pueda solicitar el amparo del art. 14.3 CP.
4. EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA REPROCHABILIDAD. EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD DE

OBEDIENCIAALDERECHO
El indicado elemento volitivo se asocia a la exigibilidad de obediencia al Derecho. todo sujeto
que actúa en sociedad se le requiere que adecúe su comportamiento a las exigencias del
ordenamiento jurídico, es decir, que adopte una decisión de comportarse conforme a la
norma.
La inexigibilidad como principio que excluye el elemento volitivo de la culpabilidad está
configurada por supuestos diversos definidos por una serie de circunstancias del caso
concreto, de carácter excepcional, y por la presión emocional a la que se puede ver sometido
el sujeto que hacen que no le fuera exigible obrar de otro modo. El ordenamiento jurídico
prescinde de realizar un juicio de reproche personal por el comportamiento típico y
antijurídico realizado por el sujeto.
Se puede reconocer algún caso en el que la no exigibilidad de una conducta conforme a
Derecho excluye la culpabilidad de un delito de acción doloso, sin estar comprendida en una
de las causas de inculpabilidad. Solo podremos excluir o atenuar su culpabilidad, si por
razones de parentesco, afinidad o amistad entre el paciente y el sujeto activo, estaba excluida
o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho.
En los delitos de acción y de omisión imprudentes se debe valorar en la culpabilidad el deber
subjetivo de cuidado o deber de cuidado individual, y se debe determinar en ella si le era
reprochable al sujeto haber actuado conforme a su capacidad personal y no conforme a la
exigibilidad de forma general. en esta determinación la inexigibilidad de un comportamiento
conforme a la capacidad general es una causa general de exclusión de la culpabilidad.
En los delitos impropios de omisión la inexigibilidad opera también como una causa general
de exclusión de la culpabilidad, que se rige por un principio general: la infracción de deberes
de acción no es tan grave como la infracción de prohibiciones de acción.
En los delitos propios de omisión recogidos en los arts. 195.1 y 450.1 CP se contemplan
expresamente cláusulas del tenor literal “sin riesgo propio ni de terceros” o “sin riesgo propio
o ajeno” que aluden al pensamiento de la inexigibilidad como causa de exclusión de la
culpabilidad.
101
5. LASCAUSASDEINCULPABILIDAD
ESTADO DE NECESIDAD
Se contempla en el art. 20.5 CP, que declara exento de responsabilidad criminal al que, en estado
de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o
infrinja un deber.
(este punto se preguntará por el tema 15: legítima defensa y Estado de necesidad)
EL MIEDO INSUPERABLE
Está contemplado en el art. 20.6 CP que declara exento de responsabilidad criminal al que obre
impulsado por miedo insuperable. La inexigibilidad como principio que excluye el elemento
volitivo de la culpabilidad está configurada por supuestos diversos definidos por una serie de
circunstancias del caso concreto, de carácter excepcional, y por la presión emocional a la que se
puede ver sometido el sujeto que hacen que no le fuera exigible obrar de otro modo.
El reconocimiento de que la inexigibilidad de otro comportamiento conforme a Derecho es el
fundamento del miedo insuperable, excluye definir el miedo en términos de perturbación
psíquica anulatoria de la voluntad por lo que no nos encontramos ante una causa de
inimputabilidad.
La concepción normativa de la culpabilidad nos conduce a una interpretación del miedo de una
forma no exclusivamente subjetiva que atienda únicamente a las condiciones personales del
sujeto. Por otra parte, la valoración del miedo como insuperable debe realizarse también con
arreglo a unos parámetros normativos. La doctrina mayoritaria estima que las condiciones
personales del sujeto en relación con las circunstancias del caso concreto, son relevantes para
determinar el carácter superable o insuperable del miedo. Junto con estos elementos de la
conducta que llevaría a cabo una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del
ordenamiento jurídico.
Las circunstancias de hecho en virtud de los cuales a una persona no se le puede exigir un
comportamiento conforme a Derecho en una situación de miedo insuperable se sintetizan en
dos:
a) El sujeto debe sufrir la amenaza de un mal. Dicha amenaza tiene que ser real, seria e
inminente. No se exige que el mal proceda de un comportamiento humano, ya que
puede proceder también de una circunstancia natural. Este requisito del miedo
insuperable es inesencial. Se debe desvincular de la exigencia de que el sujeto actúe con
el fin de evitar el peligro.
b) El sujeto debe obrar impulsado de modo preponderante por un miedo. Este requisito
del miedo insuperable es esencial.
La aplicación de la eximente de miedo insuperable obliga a examinar si el sujeto podría haber

actuado de otra forma y si se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la
presión del miedo.
102
EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES
El fundamento de esta eximente reside en la inexigibilidad de una conducta adecuada a la
norma, por lo que estamos ante una causa de inculpabilidad, como se reconoce también por
una parte de nuestra jurisprudencia.
Se puede afirmar que la inexigibilidad se basa en la presunción irrebatible de existencia de cariño
o afecto entre determinados parientes y que este ha sido el motivo determinante del
encubrimiento realizado.
Los requisitos exigidos para aplicar esta eximente son dos:
 Los encubridores a los que es aplicable la eximente solo pueden serlo de su cónyuge o
de persona a quien se halle ligado el encubridor de forma estable por análoga relación
de afectividad. Este requisito del encubrimiento entre parientes es esencial.
 El encubrimiento realizado debe haber supuesto un favorecimiento real y personal
comprendidos en los números 2º y 3º del art. 451 CP. Este requisito del encubrimiento
entre parientes es también esencial.
103
22: el concurso de leyes y delitos
1. INTRODUCCIÓN
Dentro de la teoría del concurso se analiza el llamado concurso de leyes penales cuya
característica esencial reside en que la conducta de un sujeto realiza los requisitos típicos de
varias figuras delictivas, de las que finalmente solo se aplica una, porque ya es suficiente para
captar el total contenido de injusto y de culpabilidad.
2. SUPUESTODEUNIDADDELICTIVA
Un requisito característico de las situaciones concursales es que la conducta del sujeto cumple
los requisitos típicos de varias figuras delictivas.
Aunque en sentido estricto no pertenezca a la teoría del concurso, antes de analizar el delito
continuado y el concurso de leyes, incluimos una referencia al concepto de unidad típica que
explica por qué varias acciones naturales se valoran jurídicamente como una única infracción.
UNIDADES TÍPICAS EN SENTIDO ESTRICTO

El concepto de unidad típica en sentido estricto hace referencia a tipos delictivos que reúnen
varias acciones en unidad valorativa.
EL DELITO PERMANENTE
El delito permanente agrupa varias acciones en una unidad. Es un delito en el que, como
consecuencia de la actividad del sujeto, se crea una situación antijurídica que se prolonga en el
tiempo y cuyo cese depende de la voluntad del autor.
LOS DELITOS DE VARIOS ACTOS
En estos delitos de varios actos la realización del tipo exige una secuencia de acciones, de forma
que cada acto individual realiza solo una parte del tipo y únicamente la unión de los distintos
actos constituye una realización típica.
TIPOS CON DESCRIPCIONES GLOBALES DE ACCIÓN
Se trata de tipos que describen una pluralidad indeterminada de actos individuales como un
hecho.
LOS DENOMINADOS TIPOS MIXTOS ALTERNATIVOS
Los tipos mixtos alternativos se caracterizan por que el legislador ha incluido bajo una misma
pena en un único precepto distintas modalidades de ataque al bien jurídico.
Frente a estos, los denominados tipos mixtos acumulativos reúnen varias alternativas bajo la
misma amenaza penal, pero constituyendo cada una de ellas un tipo independiente, de forma
que si alguien realiza varias de las alternativas existe una pluralidad de delitos.
UNIDADES TÍPICAS EN SENTIDO AMPLIO

Bajo la denominación “unidad típica de acción en sentido amplio” se comprenden casos en los
que es posible reunir una pluralidad de acciones naturales en una unidad típica de acción y, por
tanto, se valoran como una única infracción.
Por un lado, quedarían incluidos los casos de realización repetida del mismo tipo penal. Para que
el comportamiento se valore como una única infracción se requiere: que exista una estrecha
conexión espacial y temporal entre las diversas acciones típicas; que la realización iterativa del
tipo suponga un mero aumento cuantitativo de la lesión del bien jurídico que no tenga un peso
independiente; y que la pluralidad de actos sea expresión de una situación motivacional unitaria.
104
Además, el concepto de unidad típica en sentido amplio explica los casos de realización sucesiva
o progresiva del tipo.
DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA

El delito continuado exige una pluralidad de acciones pero, aunque cada una de ellas represente
ya por sí sola un delito, todas ellas se valoran como un único delito continuado. Para poder
apreciar el delito continuado es necesario que concurran los siguientes requisitos:
 Existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos.
 Que se infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.
 La existencia de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión.
Quedan fuera del ámbito del delito continuado los ataques a bienes eminentemente personales,
salvo en el caso de los delitos contra el honor y los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo.
La consecuencia jurídica prevista para el delito continuado se determina a partir de la pena

prevista para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior e incluso puede
agravarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
En el art. 74.2 CP se establece una previsión específica para las infracciones contra el patrimonio.
Desde otras posiciones se venia defendiendo la existencia de un tratamiento específico para los
delitos patrimoniales, desvinculado del previsto en el art. 74.1 CP
En relación con las infracciones contra el patrimonio se regula la figura del delito masa. Este es
aquel en que el sujeto activo, mediante una sola acción o por varias acciones que, consideradas
independientemente, constituirían cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecución un
designio criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas. Los requisitos legales
que caracterizan este delito son la existencia de una generalidad de personas perjudicadas y que
el hecho revista notoria gravedad.
CONCURSO DE LEYES PENALES

El concurso de leyes se plantea cuando uno o varios hechos se pueden incluir en varios preceptos
penales de los que se aplicará uno de ellos. Esta característica permite su distinción de los casos
de concurso de delitos, donde es preciso estimar cada uno de los delitos concurrentes para
alcanzar una plena valoración jurídico-penal de la conducta.
En el vigente Código penal el concurso de leyes se incluye en su art. 8, que contiene cuatro reglas
que se corresponden con los principios de especialidad, subsidiariedad, consumición y
alternatividad.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
El principio de especialidad se entiende en sentido lógico estricto y precisamente por ello se
suele afirmar que es el menos problemático en su aplicación, ya que la relación de especialidad
resulta de la comparación abstracta de los tipos.
Unánimemente se reconoce que existe relación de especialidad entre los tipos cualificados y los
tipos privilegiados respecto al tipo básico, aunque hay que matizar que se limita a los casos más
simples que de realización dolosa y consumada de ambos delitos.
105
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
La relación de subsidiariedad se establece entre aquellos preceptos penales respecto de los
cuales uno solo es aplicable en caso de que no entre en juego el otro.
Tomando como punto de partida este concepto formal, doctrina y jurisprudencia distinguen dos
clases de subsidiariedad: expresa y tácita.
Se habla de subsidiariedad expresa o formal cuando el carácter prevalente del tipo primario
resulta del propio tenor literal de la ley en razón de una cláusula de subsidiariedad.
Conforme al principio de subsidiariedad tácita la doctrina mayoritaria resuelve las relaciones

entre los distintos estadios de ataque al mismo bien jurídico o entre las formas de ataque al
mismo bien jurídico de distinta intensidad.
PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN
El principio de consunción ha sido plasmado por nuestro legislador en la regla 3º del art. 8 CP.
La definición que habitualmente se maneja del principio de consunción coincide básicamente
con la del propio concurse de leyes: el desvalor captado por una de las figuras delictivas aparece
incluido en el desvalor tenido en cuenta por otra figura.
Sin olvidar que la consunción actúa como “principio de recogida” debido a su formulación tan
general, acudiendo este principio se suelen resolver los supuestos del denominado hecho
acompañante típico. Con esta denominación se hace referencia a casos en los que la realización
de un determinado delito está unida a la realización de un segundo delito.
El llamado posterior impune o copenado es un hecho independiente que realiza un nuevo tipo
penal a través del cual el autor intenta aprovechar, asegurar o utilizar la posición alcanzada con
la realización del tipo principal. No obstante, para apreciar el concurso de leyes deben concurrir
los siguientes requisitos: es preciso que el autor o partícipe del hecho posterior haya intervenido
también en el hecho principal; el bien jurídico lesionado a través del hecho principal y el hecho
posterior debe ser el mismo; y no debe producirse un daño que vaya más allá del daño causado
por el hecho principal.
PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
En el Código penal vigente no se ha prescindido del principio de alternatividad. En caso de que
no sean aplicables ni los principios de especialidad, ni subsidiariedad, ni consunción, el precepto
penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.
Es necesario para resolver ciertos defectos de técnica legislativa y debe tenerse en cuenta “para
evitar absurdas impunidades o despropósitos punitivos que pueden derivarse de una mala
coordinación de los marcos penales de algunos tipos penales de estructura parecida, cuando no
idéntica”.
Por exigencias del principio de conservación de la norma, encontrar un ámbito propio de

aplicación al precepto, huyendo de la calificación de estos supuestos como errores legislativos.
El principio de alternatividad vendría a resolver el concurso entre preceptos que presentan una
zona común y otra privativa.
En lo que respecta a la consecuencia jurídica si el concurso de leyes presupone la realización de

varios tipos siendo que uno de ellos es suficiente para agotar el contenido de desvalor del hecho,
lo lógico es que los otros tipos queden desplazados.
106
3. PLURALIDADDELICTIVA: ELCONCURSODEDELITOS
Frente al concurso de leyes, el concurso de delitos se caracteriza por la necesidad aplicar todas
las figuras concurrentes para poder captar de forma exhaustiva el desvalor jurídico-penal del
suceso concreto. Son supuestos de pluralidad de infracciones.
Para la determinación de la penal en los supuestos de concurso de delitos existen diversos

sistemas o modelos:
 El sistema de acumulación jurídica, coincidente con el sistema de acumulación material

que supone la adición de las penas correspondientes a cada una de las infracciones.
 El sistema de absorción caracterizado porque se impone únicamente la pena que
corresponde la infracción más grave.
 El sistema de exasperación que consiste en identificar la pena más grave y elevarla por
encima de su marco penal.
 El sistema de combinación de marcos penales que toma como punto de partida los
marcos penales correspondientes a cada una de las infracciones para construir un nuevo
marco penal.
CONCURSO IDEAL DE DELITOS

El concurso ideal de delitos está regulado en el art. 77 CP.
En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, si
que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara
separadamente las infracciones.
Son dos los elementos que caracterizan esta figura: la unidad de hecho y la pluralidad de
infracciones.
Para la determinación de la unidad de hecho o de acción se considera que no sirve el concepto

general de la acción como presupuesto del delito.
Existe acuerdo en que no puede determinarse el concepto de acción conforme a criterios

fisiológicos, cada movimiento corporal no puede constituir una acción.
Lo característico del concurso ideal es que a través de una única acción o hecho se cometen
varias infracciones. Si se trata de infracciones iguales se habla del concurso ideal homogéneo; si
son infracciones distintas, de concurso ideal heterogéneo.
Junto al concurso ideal, también en el art. 77, el CP recoge otra modalidad de concurso, el
llamado concurso medial. El elemento distingue el supuesto de hecho del concurso medial de
delitos es la exigencia de una relación de medio a fin entre los preceptos concurrentes. La
doctrina mayoritaria entiende que se trata de un concurso real, al que se ha asignado un régimen
punitivo más benigno por la conexión teleológica que existe entre los delitos.
El art. 77 CP requiere que una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra.
La jurisprudencia aprecia concurso medial de delitos en los casos en que se comete un delito de
falsedad de documento público, oficial o mercantil y posteriormente un delito de estafa.
La consecuencia jurídica prevista se determina conforme al sistema de absorción.
107
EL CONCURSO REAL DE DELITOS
La doctrina entiende que al supuesto de hecho del concurso real pertenece una pluralidad de
acciones que podrían enjuiciarse independientemente al ser constitutivas cada una de ellas de
una infracción penal, sin que entre la comisión de una y otra medie sentencia condenatoria.
El art. 73 CP establece que al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas
las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo.
Si no es posible el cumplimiento simultáneo, el art. 75 ordena el cumplimiento sucesivo de las

penas atendiendo a la gravedad de las mismas.
108
23: la responsabilidad penal de las
personas jurídicas
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS: ¿RESPONSABILIDADPENALSUI GENERIS?
El nuevo modelo constituye la traslación al ordenamiento jurídico español de una tendencia
legislativa de origen anglosajón. Sin embargo, no existía una obligación internacional de
incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Se sostiene la necesidad de que las personas físicas y las jurídicas actúen en igualdad de derechos
y deberes, particularmente cuando estas constituyen en la actualidad el principal factor
económico. Se señala que no hay razón para que no les vinculen también los deberes jurídico-
penales. El principal objetivo de la responsabilidad colectiva sería incitar la autorregulación
dirigida a la prevención del delito en el seno del ente colectivo, ante la incapacidad de los Estados
para realizar eficazmente dicha función, y efectuar una administración a largo plazo de los
riesgos modernos.
Debe contarse con un modelo general que permita legitimar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas por hechos delictivos.
Este modelo anglosajón denominado responsabilidad vicaria adolece de graves defectos por ser
contrario a la prohibición de la responsabilidad penal por hechos ajenos y al principio de
personalidad de las penas e implica una responsabilidad objetiva. Sin embargo, podría ser
considerado constitucionalmente admisible si se parte de que las personas jurídicas no son
titulares de “derechos fundamentales” o no lo son de los mismos derechos que las personas
físicas.
El primero presupone que el delito es obra de la persona física, pero este mismo delito se
transfiere también a la persona jurídica. El modelo de autorresponsabilidad trata de articular la
responsabilidad sobre la base de un injusto propio y/o de una culpabilidad propia de la persona
jurídica, plenamente autónomos de los de la persona física. Los únicos elementos sobre los que
construir un injusto autónomo de la persona jurídica tienen que girar en torno a un defecto de
organización, de cultura empresarial, de conducción empresarial o de reacción ante el delito.
Puesto que la mayor parte de estos criterios de imputación se alejan del Derecho Penal del
hecho para caer en un Derecho penal de autor, solo el defecto de organización puede
representar un injusto propio y singular de la persona jurídica que sea coherente con un Derecho
penal del hecho. Esos defectos organizativos deberían constituir por sí mismos los respectivos
delitos societarios. Esos déficits podrían ser dolosos o imprudentes, pero si se presentan al
margen de un hecho o hechos delictivos concretos, parecen per se de entidad y relevancia penal
para constituir una infracción penal. Por ello el delito que finalmente se le imputa a la persona
jurídica es ontológicamente ajeno a ella. De modo que ninguno de ambos modelos generales
resulta plenamente satisfactorio en una versión pura.
Partiendo de un modelo de hetrorresponsabilidad, lo ha dotado de ciertos rasgos de

autorresponsabilidad o de cierta responsabilidad autónoma, sin que ello vaya a garantizar
necesariamente la superación de los anteriores problemas e inconvenientes.
109
2. TITULARESDEESTARESPONSABILIDADPENALY EXCLUSIONES
Son las personas jurídicas. El precepto indicado no prevé un concepto de persona jurídica ni un
elenco de las mismas, debiendo atender a otras normas extrapenales.
En relación con todas estas exclusiones ni siquiera será posible aplicar el régimen de las
consecuencias accesorias del art. 129, dado que se encuentra previsto únicamente par
entidades o agrupaciones de personas sin personalidad jurídica, y esta característica se
encuentra presente en todas las excluidas por el art. 31 quinquies.
3. CORRESPONSABILIDADDELAPERSONAJURÍDICAY DELAPERSONAFÍSICA
La responsabilidad de la persona jurídica no sustituye necesariamente a la de la correspondiente
persona física, sino que puede acumularse de esta.
El fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas parece residir en una

supuesta culpabilidad de estas, basada, por un lado, en el caso de personas con poder de
representación o directivos en haberse cometido el delito en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su beneficio directo o indirecto, y, por otro lado, en el supuesto de empleados su
fundamento residiría en que actúen en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de las ismas.
Se introducen limitaciones a dicha transferencia, así como ciertos rasgos de independencia entre
unas y otras responsabilidad.
Se parte de un modelo general de corresponsabilidad tanto de la persona física como de la

persona jurídica, en el que es común el título de imputación jurídico penal, pero tal
corresponsabilidad puede ser excepcionada en aras de una responsabilidad autónoma y
primaria de la persona jurídica.
PERSONA FÍSICA QUE COMETE EL DELITO

En el CP vigentes no se establecen restricciones sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas vinculadas a la representatividad de las personas físicas que cometen delitos en su
nombre o por su cuenta y en beneficio de autores de los delitos corporativos pueden ser tanto
directivos o personas con poder de representación como empleados.
El delito cometido por persona física podrá ser por acción o por omisión, y no solo consumado,
sino también intentado.
PERSONAS CON PODER DE REPRESENTACIÓN O AUTORIDAD PARA DECIDIR, ORGANIZAR
O CONTROLAR
Son las personas que ejercen de facto o de derecho la dirección, la representación o el gobierno
de la persona jurídica.
PERSONA JURÍDICA QUE RESPONDE DEL DELITO: RESPONSABILIDAD VICARIA

LIMITADA.
La responsabilidad penal de la persona jurídica no es directa, sino que se requiere que una
persona física haya cometido un delito, aunque esta no sea responsable penalmente del mismo.
A la persona jurídica no se le puede atribuir la autoría directa del delito, así como tampoco la
autoría mediata ni la coautoría en los términos previstos en la regulación legal actual de estas
clases o categorías de autoría, sino a lo sumo una forma sui generis de participación en el delito
cometido por la persona física.
110
6. CIRCUNSTANCIAS DE EXENCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONASJURÍDICAS
La regulación inicial de la responsabilidad penal de las personas jurídicas estableció un catálogo
de circunstancias atenuantes específicas aplicables únicamente a ellas con objeto de concretar
la duración o proporción de las penas cuando contraen responsabilidad penal.
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad de las personas jurídicas y de las personas

físicas permanecen en la regulación legal independientes unas de otras, pues, por una parte, se
excluye expresamente que las circunstancias que agraven la responsabilidad de las personas
físicas puedan modificar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y por otra parte, se
reconoce con carácter limitado y exclusivo para las personas jurídicas un catálogo de
atenuantes.
A pesar de que no se recoge un catálogo similar de agravantes, se reconocen determinados

factores que pueden influir en la duración de algunas penas: la reincidencia, la
multirreincidencia y la instrumentación de las personas jurídicas para cometer delitos.
La regulación del CP deja sin respuesta si resultarán aplicables a las personas jurídicas las causas
de justificación, de inculpabilidad o las excusas absolutorias generales.
7. PENALIDAD
Las penas que figuran para las personas jurídicas son idénticas nominalmente que las
consecuencias accesorias previstas hasta la regulación de 2010 por el art. 129 para su aplicación
a las personas jurídicas. A estas se añaden dos más: la multa y la inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios
e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.
A diferencia del carácter potestativo de las consecuencias accesorias, las penas de personas
jurídicas tienen carácter preceptivo, si bien la mayor parte de estas solo son facultativas y se
imponen como cumulativas de las multas atendidas las reglas del art. 66 bis.
Las personas jurídicas responden de delitos dolosos o imprudentes, pero únicamente tienen
atribuido idealmente el dolo o la imprudencia de la persona física que los comete y ni siquiera
se les transfiere la culpabilidad de esta. Por tanto, no obran originariamente con esas
características, que aparecen para la existencia de responsabilidad penal por delito
exclusivamente como exigencias del Estado de Derecho inherentes a la dignidad del ser humano
y de los derechos fundamentales derivados de dicho principio rector, dignidad que desde luego
no es atribuible ni predicable de las personas jurídicas.
Estamos pues ante un sistema de responsabilidad penal que no solo fuerza las categorías
dogmáticas sino igualmente la naturaleza de las cosas, en la medida en que existe otro sistema
de responsabilidad administrativa que no lo hace y que alcanza idénticos resultados.
111
24: la pena
1. ELSISTEMADEPENASENELCÓDIGOPENALESPAÑOL
Según Cuello Calón, la pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme
a la ley por los órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción penal.
El art. 32 C es la clave para definir las penas:
Las penas, de acuerdo con el art. 32, pueden ser: privativas de libertad, privativas de otros
derechos, o de multa.
El art. 34 CP establece qué no son penas.
2. CLASESDEPENAS
SEGÚN EL BIEN JURÍDICO AFECTADO:
Pena de muerte, que cuenta con una opinión doctrinal contraria.
Las penas privativas de libertad, fundamentadas en el art. 35 CP, son la prisión

permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa.
Las penas privativas de derechos, reguladas en el art. 39, que pueden suponer la pérdida
total de todos los cargos que tuviere, o pérdidas parciales, como por ejemplo el cargo público.
La pena de multa es la única pena patrimonial, y puede ser proporcional o por cuotas.
GRAVES, MENOS GRAVES Y LEVES

Según los arts. 13 y 33 CP, las penas se pueden clasificar en graves, menos graves y leves.
La prisión nunca puede ser leve, porque por debajo de tres meses no hay prisión.
PRINCIPALES Y ACCESORIAS
Las penas principales son aquellas que establece el Código para un determinado delito.
Son aquellas que se imponen y aplican por sí mismas, de manera que su imposición no depende
de la imposición de otras.
Las penas principales son aquellas cuya imposición depende de la imposición de una
pena principal. Estas quedan establecidas en los arts. 54 y ss. CP.
PENAS ÚNICAS, ACUMULATIVAS Y ALTERNATIVAS

Las penas únicas consisten en una sola pena de una determinada naturaleza. Un ejemplo
es el art. 138 CP.
Las penas acumulativas consisten en la acumulación de dos o más penas de distinta

naturaleza que deben aplicarse conjuntamente. Un ejemplo aparece en el art. 276.1 CP.
Las penas alternativas son penas de distinta naturaleza que el legislador establece para
un delito, confiando al arbitrio judicial la elección del aplicable con exclusión de la otra. En
ejemplo es el art. 294 CP.
112
PENAS ORIGINARIAS Y SUSTITUTIVAS
Las penas originarias son las que determina el Código para el delito del que se trate.
Las penas sustitutivas se aplican para que no se aplique la originaria (por ejemplo, la
prisión), y se sustituye por otras que la evitan (multa).
3. PENASPRIVATIVASDELIBERTAD
PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE
Se añadió en la reforma de 2015. Esta es una pena susceptible de revisión según establece el
Código en el art. 36 CP. La primera revisión se realiza a los 25 años, aunque lo más probable es
que no se apruebe.
PENA DE PRISIÓN
Estas están sometidas a ciertas limitaciones por la CE, concretamente en el art. 25.
De acuerdo con el art. 25 CE, el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma
gozará de los derechos fundamentales de este capítulo a excepción de los que se vean
expresamente multados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria.
De acuerdo con el art. 36.2 CP, la duración mínima de la pena de prisión es de 3 meses, y la
máxima de 20 años, salvo excepciones que dispone el Código.
LOCALIZACIÓN PERMANENTE
Se trata de una reclusión de un número de días en casa, siempre localizado.
La localización permanente es una pena privativa de libertad con las siguientes características:
su duración es generalmente continua; y se cumple fuera del establecimiento penitenciario, en
concreto, en el domicilio del penado o lugar determinado por el juez.
De acuerdo con el art. 37.2 CP si el reo lo solicita, cabe que la localización permanente se cumpla
los sábados y domingos, o de forma no continuada.
RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA

Las multas son obligatorias, y al estar calculadas de acomodo con el patrimonio propio se
presuponen que se pueden pagar.
EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Se ejecutan en base al derecho penitenciario, que es el conjunto de normas jurídicas que regulan
la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad.
La finalidad de la actividad penitenciaria es la resocialización del delincuente mediante

actividades rehabilitadoras, enseñanza, culturales, etc., regulada en los arts. 25.2 CE y 1 LOGP.
El régimen de ejecución de las penas de prisión se basa en el sistema de individualización

científica, que aparece en los arts. 72 LOGP y 36.2 CP.
El régimen penitenciario actual es una modernización de finales del S. XIX y principios del XX.
Siguiendo el art. 36 CP, se establece en su apartado 2º que cabe imponer un período de

seguridad, lo cual implica ciertas limitaciones de acceso al 3º grado.
Con carácter general, el sistema de individualización científica implica una separación en grados
diferenciándose, por un lado, 1º grado, en el que los sujetos son destinados al establecimiento
113
de régimen cerrado. El 2º grado se cumple en establecimientos de régimen ordinario; y el 3º
grado en establecimientos de régimen abierto. Finalmente, cabría decretar la libertad
condicional.
Esto se realiza para conseguir una aproximación a la libertad para habituarse.
4. PENASPRIVATIVASDEDERECHOS: ART. 39 CP
Estas afectan a derechos distintos a la privación de libertad y el derecho patrimonial afectado
por la multa.
Las penas privativas de derechos representan determinadas restricciones políticas, civiles o

profesionales limitando la libre capacidad del penado de participación en la vida social.
Las penas privativas de derechos no tienen en común más que la rúbrica que las reúne.
INHABILITACIÓN ABSOLUTA (ART. 41 CP)

Es la más grave de las penas privativas de otros derechos.
Esta implica la pérdida definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el
penado, así como la incapacidad para tenerlos durante el tiempo de la condena.
Por ejemplo, un funcionario tendría que volver a superar las oposiciones para volver a ser
funcionario una vez acaba la pena de inhabilitación absoluta.
INHABILITACIÓN ESPECIAL
Según el artículo al que haga referencia, puede caer sobre diversas esferas de la vida del penado.
PARA EL EMPLEO Y CARGO PÚBLICO (ART. 42)
Implica la privación definitiva sobre el empleo y cargo público sobre el que recae.
PARA SUFRAGIO PASIVO (ART. 44)
El derecho de sufragio pasivo es el derecho a ser elegido. Esta pena priva durante el tiempo de
la condena del derecho a ser elegido para cargos públicos.
PARA PROFESIÓN, INDUSTRIA O COMERCIO (ART. 45)
Inhabilita para ejercer una profesión, industria o comercio relacionado con el delito llevado a
cabo.
PARA EL EJERCICIO DE LA PATTRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O
ACOGIMIENTO (ART. 46)
Pierde los derechos de la patria potestad, pero no de las obligaciones, y desaparecen los
siguientes.
- Existen más inhabilitaciones -
SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y CARGO PÚBLICO (ART. 43 CP)

Esto solo se aplica durante el tiempo de la condena. Después, se recupera.
PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR O CICLOMOTORES (ART.

47 CP)
PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS (ART. 47 CP)
114
PENAS DE ALEJAMIENTO (ART. 48 CP)
Esta es una pena accesoria.
Las penas de alejamiento son tres modalidades de pena: 1º la prohibición del derecho a residir
en determinados lugares; 2º la prohibición de aproximarse a la víctima o a otras personas; y 3º,
la prohibición de comunicarse con la víctima o con otras personas.
TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD (ART. 49 CP)

Es una obligación, que tiene que ser aceptada por el penado, de realizar determinados trabajos
durante un régimen de días, 8 horas al día.
No se pueden imponer sin el consentimiento del penado, y suelen ser una pena alternativa,
sustitutiva de la de prisión.
5. LAPENADEMULTA
Según el art. 50.1 CP, la multa es la imposición al penado de una sanción pecuniaria.
Técnicamente, la pena de multa consiste en la imposición al penado de una sanción pecuniaria.
La multa puede definirse como la intervención en el patrimonio del penado realizada en el

ejercicio de la soberanía penal estatal, y cuya medida se especifica en dinero.
Esta es la única pena patrimonial.
Hay dos sistemas: el sistema de los días multa, que se expresa en cuantías de tiempo y es el
mayoritario en España; y el sistema de multa proporcional, que se expresa en baremos de
múltiplos de una cuantía.
EL SISTEMA DE LOS DÍAS MULTA

Este combina los dos aspectos a tener en cuenta: que sea proporcionada al delito cometido, y
la igualdad de sacrificio para todas las personas, al fijarse la cuantía de la cuota en base al
patrimonio del penado.
Tiene dos elementos:
La cuota o día multa es la unidad del sistema. Es el paralelo del día de privación de
libertad en tales penas. La extensión oscila entre un mínimo y un máximo de cuotas o
días multa establecidas en el art. 30.5 CP, que puede expresarse también en semanas
multa, meses multa o años multa.
La cuantía de la cuota. La ley fija para cada cuota una cuantía económica que oscila entre
un mínimo y un máximo, establecido en el art. 50.4 CP.
La cuota diaria tiene un mínimo de 2€ y un máximo de 400€ para las personas físicas; mientras
que para las personas jurídicas el mínimo es de 30€ y el máximo de 5.000€ diarios.
La extensión mínima de la pena de multa por cuotas es de 10 días, y la máxima de 2 años; pero
para las personas jurídicas la máxima es de 5 años.
Esta se calcula en 2 pasos:
1º. Determinar el número de cuotas siguiendo las reglas generales de la determinación de la

pena, en función de la gravedad del hecho (injusto) y de la gravedad de la culpabilidad del autor.
2º. Fijar la cuantía económica de la cuota, solamente teniendo en cuenta la capacidad

económica del penado.
115
Así, la multa es el resultado de la multiplicación del número de cuotas y la cuantía de cada cuota.
Este tiene una extensión mínima de 10 días y una máxima de 2 años, según establece el art. 50.3
CP. El cómputo puede fijarse por meses o por años, entendiéndose que los meses son de 30 días
y los años de 360 (art. 50.4 CP). la cuantía tiene una extensión mínima de 2€ y una máxima de
400€ para las personas físicas; y un mínimo de 30 y máximo de 5000€ para las personas jurídicas.
La determinación de la pena de multa se realiza en dos fases, según el art. 50.5 CP, y en base a
la fórmula inspirada en el principio del menoscabo o de la disminución.
En cuanto a la ejecución (art. 50.6 CP), la regla general es el pago de la multa de 1 sola vez
mediante el abono total de la cuantía fijada en la sentencia.
Excepcionalmente, el Tribunal puede autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no

exceda de los 2 años desde la firmeza de la sentencia, bien de 1 sola vez o bien en plazos.
EL SISTEMA DE MULTA PROPORCIONAL

Es un sistema excepcional, para un número escaso de delitos (art. 52.1 CP).
La multa proporcional es aquella donde la cuantía de una multa se determina con arreglo a
múltiplos, divisores o tanto % que se aplica a una magnitud determinada, como por ejemplo la
del perjuicio causado o la ganancia obtenida por el delito.
El cumplimiento se realiza siguiendo la regla general del pago único desde que la sentencia
alcanza firmeza, establecido en la aplicación analógica de lo dispuesto a ese respecto por el art.
50.6 CP para la multa por cuotas.
“Si, después de la sentencia, empeorase la situación económica del penado, el juez o tribunal,
excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importe de la
multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago
en los plazos que se determinen” (art. 52.3 CP).
6. LASUSPENSIÓNDELAEJECUCIÓNDELASPENASPRIVATIVASDELIBERTAD
Se trata de un nuevo sistema caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión
que ofrece diversas alternativas. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y
sustitución de la pena, pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único
de suspensión.
Se regula en los arts. 80 y ss. CP.
Trata de evitar la entrada en prisión de determinadas personas, y como norma general se aplica
a penas privativas de libertad que no excedan los dos años.
Condiciones para suspender la pena:
1) Que el sujeto haya delinquido por primera vez, pero a dichos efectos no se tienen en
cuenta las condenas anteriores ni por delitos imprudentes, ni por delitos leves, ni los
antecedentes ya cancelados.
2) Que la pena no exceda los 2 años, salvo en regímenes especiales.
3) El sujeto tiene que haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, así como
hacer efectivo el decomiso.
El criterio decisivo para decidir la suspensión de la pena consiste en la ausencia de peligrosidad

criminal del sujeto.
116
Hay un primer régimen especial, que es el aplicable a aquellos sujetos que hayan cometido el
hecho delictivo a causa de su dependencia de sustancias. Se les pueden suspender penas que
no excedan de 5 años, pero para ello tienen que acreditar o estar deshabilitados o que están
siguiendo un tratamiento deshabilitador.
El segundo régimen especial sería el de los penados aquejados de una enfermedad muy grave
con padecimientos incurables, a los que se les puede suspender una pena sin requisito alguno,
salvo que no pueden tener una pena suspendida por el mismo motivo.
Un tercer régimen de suspensión sería el de sujetos condenados a varias penas de prisión que
individualmente no excedan de 2 años. No pueden ser reos habituales y deben haber precedido
a la reparación efectiva del daño o cumplimiento de acuerdo de mediación.
Ahora se permite a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado
tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en
función de ello se decide la concesión del beneficio de la suspensión.
Los requisitos de la suspensión de las penas aparecen en los arts. 80.2, 3 y 4 CP.
Si el juez acepta la suspensión de la pena, esta se condiciona a ciertos plazos, establecidos en el

art. 81 CP.
El plazo de suspensión es de 2 a 5 años para penas privativas de libertad no superiores a 2 años;

y de 3 meses a 1 año para las penas leves. En el caso de los sujetos que cometen el hecho por
dependencia de sustancias el plazo de suspensión es de 3 a 5 años.
Durante el plazo, el sujeto no puede cometer hechos delictivos, y debe cumplir las obligaciones
impuestas por el juez. Si se cumplen, remite la pena.
117
25: la determinación de la pena
1. ELPROCESODEDETERMINACIÓNDELAPENA
La determinación de la pena tiene diferentes fases:
PENA LEGAL ABSTRACTA
Es la pena que establece directamente la ley para el delito o hecho consumado.
CONCRECIÓN LEGAL DE LA PENA
Tiene como referencias principales el iter criminis del delito que afecta al grado de la pena (arts.
61 y 62 CP), y la concurrencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL
Es una pena concreta, definitiva, sin márgenes ni marcos penales.
2. CÁLCULODELAPENASUPERIORENGRADO
10 – 15 años
(se parte del máximo de tiempo)
Límite máximo: se incrementa en la mitad de su cuantía: 22 años y 6 meses
Límite mínimo: se incrementa en 1 día: 15 años y 1 día.
FINAL: 15 años y 1 día – 22 años y 6 meses
3 – 6 meses
FINAL: 6 meses y 1 día – 9 meses
3. CÁLCULODELAPENAINFERIORENGRADO
10 – 15 años
(se parte del mínimo de tiempo)
Límite mínimo: mitad de la cuantía: 5 años
Límite máximo: se resta 1 día: 10 años menos 1 día
FINAL: 5 años – 10 años menos 1 día
TENTATIVA
Se rebaja 1 o 2 grados
El segundo grado se rebaja sobre el marco ya rebajado
10 – 15 años
Rebaja 1º grado: 5 años – 10 años menos 1 día
Rebaja 2º grado: 2 años y 6 meses – 5 años menos 1 día.
118
4. CÁLCULODEMITADESDELAPENA
10 – 20 días
Es una pena impar (11 días de pena). No se pueden solapar las mitades, se necesita una
diferencia de al menos 1 día, por lo que hay que prescindir de punto medio.
MITAD INFERIOR: 10 – 14 días (5 días de pena)
En general, todos los tramos
MITAD SUPERIOR: 16 – 20 días (5 días de pena)
puros son impares
1 – 2 años
Pena impar: 361 días de pena (el primero también se cuenta)
Punto medio: 1 año y 6 meses
MITAD INFERIOR: 1 año – 1 año y 6 meses menos 1 día
MITAD SUPERIOR: 1 año, 6 meses y un día – 2 años
2 – 4 años
Punto medio: 3 años
MITAD INFERIOR: 2 años – 3 años menos 1 día
MITAD SUPERIOR: 3 años y 1 día – 4 años
10 – 15 años
Punto medio: 12 años y 6 meses
MITAD INFERIOR: 10 años – 12 años y 6 meses menos 1 día
MITAD SUPERIOR: 12 años, 6 meses y 1 día – 15 años
1 año – 2 años menos 1 día

Esta es una pena par.
Se busca el punto medio de la pena sin rebajar el día: 1 año y 6 meses.
El punto medio entra en el tramo en el que se resta el día de la reducción de grado.
MITAD INFERIOR: 1 año – 1 año y 6 meses menos 1 día.
MITAD SUPERIOR: 1 año y 6 meses – 2 años menos 1 día
Mitad superior de la pena superior en grado

1 – 2 años
PENA SUPERIOR: 2 años y 1 día – 3 años
MITAD SUPERIOR: 2 años, 6 meses y 1 día – 3 años. El punto medio va
Punto medio: 2 años y 6 meses al tramo menor en
MITAD INFERIOR: 2 años y 1 día – 2 años y 2 meses.
las penas pares
119
26: las medidas de seguridad y
reinserción social
Estas se aplican a los sujetos imputables o semiimputables, es decir, con falta de culpabilidad, y
aparece en los arts. 1.2, 6.1 y 95.1 CP.
En España solo se aplica a los sujetos que han cometido una acción típica y antijurídica. En la
reforma de 2010, se añade la libertad vigilada para los delincuentes peligrosos.
Las medidas se fundamentaron en la peligrosidad criminal del sujeto, y solo podrán estar
vigentes mientras dure esta peligrosidad. Cuando deje de ser peligroso criminalmente, dejará
de estar bajo dicha medida, o esta se adaptará a la nueva situación del sujeto.
La peligrosidad criminal es la probabilidad de que el sujeto realice en el futuro hechos

constitutivos de delito.
El legislador español no ha vinculado la duración de la medida de seguridad exclusivamente a la

peligrosidad criminal, sin que establece en el art. 6.2 CP que las medidas tampoco podrán
exceder de la pena abstractamente aplicable al hecho cometido. Este es un límite criticable
porque es extraño al fundamento de las medidas, que es exclusivamente la peligrosidad
criminal.
Estas pueden ser privativas de libertad, recogidas en el art. 96.2 CP; o no privativas de libertad,
que aparecen en el art. 96.3 CP, y se clasifican dependiendo de la peligrosidad del hecho.
LIBERTAD VIGILADA (art. 106.2 CP)

Esta es una medida no privativa de libertad, de control judicial del penado.
La medida de libertad vigilada es la única medida de seguridad aplicable a imputables peligrosos,

quedando restringida a estos.
Esta, cuando se impone a sujetos imputables peligrosos, se ejecuta después de la penal por el
tiempo que fije el juez, dentro de los límites legales.
Según el art. 106 CP, “La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control
judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas”.
Resulta aplicable no solo cuando el pronóstico de peligrosidad del individuo se relaciona con
estados patológicos que se han determinado su inimputabilidad o semiimputabilidad, sino
también cuando la peligrosidad deriva del específico pronóstico del sujeto imputable en relación
con la naturaleza del hecho cometido, siempre y cuando el propio legislador así lo haya previsto
de manera expresa.
Se trata de imponer al sujeto una serie de obligaciones para tenerlo controlado, abarcando una
serie de obligaciones o prohibiciones, la mayor parte de las cuales constituían, antes de la
reforma, medidas de seguridad no privativas de libertad.
120
CONCURRENCIA DE LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
El sistema vicarial consiste en la posibilidad de combinar penas y medidas de seguridad, pero de
tal modo que la medida de seguridad va a “representar a la pena, con la consecuencia de que el
tiempo de medida que se cumpla podrá ser computado en el de la pena (Arts. 99 y 104 CP).
Si las medidas no son privativas de libertad rige el sistema de la acumulación, pudiéndose

imponer íntegramente la pena y la medida que corresponda.
Si las medidas son privativas de libertad, el Juez debe ordenar primero el cumplimiento de la
medida, cuyo tiempo se descontará del de la pena. Si una vez alzada la medida queda un resto
de pena por cumplir, el Juez puede ordenar el cumplimiento de ese resto de pena, o bien puede
suspender el cumplimiento del resto de pena por un plazo no superior a la duración de la misma,
o bien puede aplicar alguna de las medidas del art. 96.3 CP
121

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