Sentencia sl4650 de 2017

República de Colombia
Cane Suprema de Justicia
FERNANDO CASTILLO CADENA

GERARDO BOTERO ZULUAGA
Magistrados ponentes
SL465O-2017
Radicación No 45262
Acta 02
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil

diecisiete (2017).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto

por la parte actora, contra la sentencia proferida el 11 de
diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso
ordinario adelantado por OLGA CECILIA VELARDE
ARANGO, quien actúa en nombre propio y en
representación de sus hijos menores SANTIAGO y
VERONICA GIRALDO VELARDE, contra el INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES.
Téngase al Doctor CARLOS ANDRES PALACIOS

CHAVERRA, como apoderado sustituto de la parte
Radicación n° 45262
demandante recurrente, en los términos y para los efectos

del memorial que obra a folio 32 del cuaderno de la Corte.
1. ANTESCEDENTES
La parte accionante demandó en proceso laboral al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que
tanto a ella como a sus dos menores hijos 1es sea
reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes a que
tienen derecho por el fallecimiento de su compañero
permanente y padre OSCAR DE JESÜS GIRALDO RUEDA,
a partir del 14 de junio de 2003, en cuantía no inferior al
salario mínimo legal, por virtud del principio de la condición
más beneficiosa, de conformidad con e1 primigenio art. 46
de la L. 100/1993, que exigía haber cotizado 26 semanas al
momento del deceso. Así mismo, se les cancelen las
mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses
moratorios de que trata el art. 141 ibidem o en subsidio la
indexación de las sumas adeudadas, más las costas del
proceso.
Como sustento de sus peticiones, argumentó en

resumen, que su compañero permanente Oscar de Jesus
Giraldo Rueda, con quien hizo vida marital de hecho y
procrearon dos hijos, falleció por causas de origen no
profesional el 14 de junio de 2003; que el causante estuvo
afiliado al Instituto de Seguros Sociales y era «cotizante
activo» para el momento de la muerte; que solicitó junto con
sus hijos la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada
mediante resolución No. 013210, en razón a que el afiliado
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a pesar de haber cotizado «un total de 1C8 semanas durante toda su

vida laboral, y aunque 39 (…) fueron cotizadas dentro de los tres (3} años
anteriores at fallecimiento, y acreditó un 13. 49% de fidelidad de cotización al
Sistema de Pensiones, no cumple con los requisitos del Articulo 46 de la ley
1OO de 1993 (...) modificado por el literal b) del Numeral 2º del Artículo 12 de
la Le y 797 de 1993 (sic) (...) el cual exige (...) un total de 50 semanas
cotizadas en los tres (3) años anteriores al fallecimiento y una fidelidad del
20% (...); que en subsidio les fue reconocida la
indemnización sustitutiva en cuantía única de
$967.229.00; y que no i n t e rp u so ningún recurso contra

dicha resolución, quedando agotada la reclamación
admirllstPCŁt1V£Ł.
Continuó diciendo, que en el ultimo æ o

inmediatamente anterior al deceso cotizó un total de 26,57
semanas, por lo que aplicando la normatividad mas
favorable y la condición más beneficiosa le asiste el derecho
a la pensión de sobrevivientes, lo que significa que el
afiliado fallecido dejó causado el derecho con amparo en el
original art. 46 de la L. 100/1993.
El Instituto convocado at proceso, at dar contestación

a la demanda se opuso a1 éxito de las pretensiones
incoadas; frente a los supuestos fácticos, admitió que los
demandantes reclamaron al ISS 1a pensión de
sobrevivientes, la cual 1es fue negada por no reunir 1os
requisitos de 1ey, y de los demás dijo no constarle y que se
atenía a lo que se probara. Propuso como excepciones, la de
inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad
de condena en costas.
Radicación ri’ 45262
Eu su defensa arguyó que el causante no cotizo el

numero necesario de semanas para acceder sus
beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, ni tampoco
alcanzó el requisito de fidelidad al sistema, igualmente que
no satisface 1as exigencias del original art. 46 de la
L.100/1993.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez Catorce Laboral del Circuito de Medellín, puso

fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 25
de abril de 2008, en la que declaró que el causante dejó
causado el derecho en los términos del artículo 46 de la
L.100/1993 en su redacción original, en virtud de la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa
(numeral primero). Así mismo, que la demandante
compañera permanente OLGA CECILIA VELARDE
ARANGO y sus menores hijos SANTIAGO y VERONICA
GIRALDO VELARDE son beneficiarios de la prestación
reclamada {numeral segundo). Como consecuencia de ello,
condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los
mencionados actores ‹'en la proporción correspondiente, la pensión de
sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Oscar de Jesús
Giraldo Rueda, (.. .) a partir del 14 de Junio de 2004, en cuantía
equivalente al salario mínimo mensual legal vigente (...) sin perjuicio de los
incrementos legales anuales» y la indexación (numeral tercero).
De otro lado, declaró la compensación de las sumas
pagadas por la accionada a la parte actora a titulo de
indemnización sustitutiva (numeral cuarto), e impuso las
costas a la parte vencida ISS.
4
Radicación n’ 45262
Para arribar a esa decisión, e1 n quo estimó que en

presente asunto era procedente la aplicación de la
condición mas beneficiosa, por cuanto at encontrarse el
afiliado «cotizando» a1 sistema para el momento de la
muerte, dejó causado el derecho a la pensión de
sobrevivientes por tener 128 semanas cotizadas durante
toda su vida laboral y •más de 26 semanas dentro del último año
inmediatamente anterior a su deceso concretamente 26,7142,
condición que antes de la reforma efectuada a la
L.100/1993 art. 46 le hubiera permitido a los
causahabientes acceder a dicha prestación, además que la
calidad de beneficiarios de los demandantes quedó
acreditada en el plenario, ya que el propio el ISS la
reconoció al concederles la indemnización sustitutiva.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, at

desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas
partes, con sentencia del 11 de diciembre de 2009, revocó el
fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar
absolver at ISS de todas 1as pretensiones, impuso las costas
de primera instancia a la parte actora y se abstuvo de
condenarlas en la alzada.
Para llegar a tal determinación, el ad-quem comenzó

por decir que no existe discusión en torno a la fecha del
fallecimiento del afiliado Oscar de Jesús Giraldo Rueda, que
lo fue, el 14 de junio de 2003, ni sobre el número de
semanas que este alcanzó a cotizar durante toda su vida
5
laboral. Que la controversia planteada está limitada a la

aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
El Tribunal con apoyo en lo adoctrinado en la

sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34534, consideró que
en este asunto no tenía cabida la denominada condición
más beneficiosa, por cuanto los requisitos para obtener la
pensión de sobrevivientes «(. . .) son los establecidos en el artículo
12 de la Ley 797 de 2OO3, esto es, que el afiliado hubiere cotizado
por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha del
fallecimiento y tuviere una fidelidad al sistema del 2O% de
cotizaciones entre la misma fecha y aquella en (sic) cumplió 20 años
de edad, lo que no ocurrió, tal como se puede colegir de la historia
laboral obrante a folios 20 a 24 (. . .)».
IV. RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por

el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a
resolver.
v. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Conforme se lee en el alcance de la impugnación, los

recurrentes pretender que se CASE la sentencia «dictada por
el (. ..) Tribunal Superior de Medellín (sala laboral), el día 11 de Diciembre de 2.
009, que revocó la sentencia de Primera Instancia que había proferido el Juzgado
Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el día 11 de Diciembre de 2.009 (tic). Se
provea sobre costas como es de rigor».
6
Radicación n° 4526 2
Con tal propósito formulas un cargo que denominaron

«CARGO PRIMERO», que fue oportunamente replicado.
VI. CARGO ÚNICO
Acusaron la sentencia impugnada de violar la ley

sustancial por la vía directa, en la modalidad de
interpretación errónea «de los articulo 48 y 53 de la Constitución
Política, lo que condujo a la infracción directa (falta de aplicación según
reiterada jurisprudencia de esta Sala) del Artículo 46 del texto primigenio
de la Ley 1OO de 1.993, en relación con los artículos 11, 5 0 , 141 y 142»
de esa misma normativa.
Para su demostración, la censura en primer lugar

señala que, dada la orientación del ataque, no está en
discusión que el fallecimiento del afiliado se produjo el 14
de junio de 2003, que para esa fecha era cotizante activo, y
que no tenía aportadas las 50 semanas en los tres (3) altos
anteriores al deceso ni el 20% de fidelidad at sistema, así
mismo no se controvierte que durante su vida laboral cotizó
un total de 128 semanas de las cuales 39 fueron cotizadas en el
año inmediatamente anterior a su deceso incluso parte de ellas en
vigencia del texto primigenio de la Ley 1OO de 1 9 9 3 .
Luego indica que, conforme a la jurisprudencia actual,

el principio de la condición más beneficiosa se encuentra
contenido en el artículo 53 de la Carta Política, cuando
consagra que ‹La Ley, los contratos, los acuerdos y convenios del
traba)o no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los
derechos de los trabajadores», 1o cual debe armonizarse con el
Radicaciõn n° 45262
artículo 48 que «garantiza a todos los habitantes el derecho

irrenunciable a la !Seguridad Social», lo que supone que at
apoyarse el Tribunal en un antecedente jurisprudencial, le
dio a tales preceptos constitucionales una intelección que
no tienen.
A renglón seguido, los impugnantes se refirieron a los

fines de la pensión de sobrevivientes en aras de proteger al
núcleo familiar en caso de muerte de quien mantenía el
hogar, Maxime cuando hay menores de edad que están en
debilidad manifiesta, para con ello decir que «si en la Pensión
de Sobrevivientes causada antes de Enero 29 de 2003 se aplica el principio de
la condición más beneficiosa en el transito normativo ocurrido entre el
Decreto 758 de 1.990, reglamentario del Acuerdo O49 del m i s m o
año y el texto primigenio de la Ley 1OO de 1.993 (. . .) no se ve la
ranzón atendible para que en el régimen de la pensión de sobrevivientes
entre el t r a n s i t o (sic) normativo de la Ley 1 OO de 1993 y la Ley 797
de 2003 no se aplique, en síntesis, a m b a s prestaciones pende {sic),
en su causación de un hecho futuro e incierto, cual es, la muerte», y
en tales condiciones los principios de equidad,

progresividad y condición más beneficiosa tienen plena
aplicación en ambas situaciones de tránsito legislativo.
Agregan que más allá de la Ley 100/1993 «quienes

pretendan pensionarse por sobrevivientes solo le (sic) basta que el
fallecido, hubiesen dejado la densidad de cotizaciones mínimas
requeridas en el texto primigenio de la Ley 1OO de 1993, y con sujeción
a ello, bastaría solo con dejar 26 semanas cotizadas a l momento del
deceso, o en el año anterior al mismo, requisito que c:umple a cabalidad mi
mandante y su hija menor de edad pues, como atrás se anotó, el
fallecido a la fecha del deceso se encontraban cotizando y dejó
satisfechas 39 semanas para dicho momento.
8
Concluyen que, por lo expuesto, •el tribunal aplicó

indebidamente las disposiciones de la l e y 797 2003 que no se avienen al
sublite y de paso infringió directamente (por falta de
aplicación según reiterado criterio de esa Sala) las del texto primigenio de
la Leo 100 de 1.993, que son las que gobiernan el caso a estudio; de donde
detiene que el cargo deba salir avante y procederse conforme se solicitó al fijar
el alcance de la impugnación, máxime si se tiene que el asegurado, falleció a
los cinco meses siguientes a la vigencia de la ley 797 de 2003, esto es, que
dejó parte de los 26 semanas incluso en vigencia del original texto de la
ley 1 00 de 1. 996».
VII. RÚPLICA
El Instituto demandado se opuso a la prosperidad de

la acusación por las deficiencias de técnica que presenta,
toda vez, en su decir, carece de un alcance de la
impugnación debidamente formulado y centra el ataque en
alegar la interpretación errónea de normas de rango
constitucional y no de índole sustancial.
Además, el Tribunal no incurrió en ninguna violación

de la ley, por cuanto el afiliado fallecido Oscar de Jesus
Giraldo Rueda no reunió los requisitos exigidos en el
artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la norma
aplicable al momento del deceso, sin que sea posible acoger
una disposición distinta.
VII. CONSIDERACIONES
Desde el pórtico, se advierte que no le asiste razón a la

réplica sobre los reproches técnicos enrostrados, por
9
cuanto, si bien es cierto el alcance de la impugnación que

es el petitum de la demanda de casación, en un comienzo se
muestra insuficiente al no indicar el recurrente a esta
Corporación como proceder en sede de instancia después de
quebrada la sentencia impugnada, esto es, si confirmar,
modificar o revocar el fallo del Juez de primer grado;
también lo es que al manifestar la censura que ha de
casarse la sentencia del juez de alzada •que revocó la sentencia
de primera instancia•, lo lógico es entender que con el recurso
extraordinario se busca que la Corte luego de infirmar la
decisión censurada, al actuar como tribunal de instancia
confirme el fallo condenatorio del a quo.
Del mismo modo, en este asunto no constituye una

falencia técnica el hecho de que la proposición jurídica se
integrara con normas de rango constitucional, en la medida
que aparecen acompañadas de preceptos legales
sustantivos de orden nacional, lo cual lleva a que se tenga
como suficiente esta exigencia contenida en el Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 90-5-a.
Además, al estar soportado el fallo del Tribunal en un
antecedente jurisprudencial, uno de los conceptos de
violación adecuado para encauzar el ataque sería la
interpretación errónea, conforme lo explicó el censor en el
desarrollo de la acusación.
Pues bien, dado que el cargo se dirige por el sendero

de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los
siguientes supuestos fácticos: (1) que el causante Oscar de
Jesus Giraldo Rueda estuvo afiliado al Instituto de Seguros
10
Sociales; (ii) que Olga Cecilia Velarde Arango, fue su

compañera permanente, con quien procreó dos hijos:
Verónica y Santiago Giraldo Velarde; (iii) que dicho
asegurado falleció el 14 de junio de 2003, momento para el
cual era cotizante activo; (iv) que durante su vida laboral
cotizó un total de 128 semanas, de las cuales 39
corresponden a los tres (3) altos inmediatamente anteriores
a su fallecimiento; (v) que para el momento en que empezó a
regir la Ley 797 de 2003, 29 de enero de 2003, se
encontraba cotizando y había aportado 108,72 semanas; (vi)
que para la fecha en que falleció había cotizado un total de
128 semanas; y (vii) que el Instituto de Seguros Sociales,
mediante resolución No. 013210 de 2004, que obra a folios.
II y 13 del cuaderno principal, le negó a los promotores
delproceso la pensión de sobrevivientes, por no reunir el
causante el requisito de las cincuenta (50) semanas de
cotización en los tres altos que anteceden a su muerte, que
exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en su lugar, les
reconoció la indemnización sustitutiva.
Como se recuerda, la disconformidad de los

recurrentes con el acto jurisdiccional controvertido gravita
sobre tres ejes: a) que la Sala sentenciadora aplicó
indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda
vez que de cara a los principios de la condición más
beneficiosa y progresividad, dicha normativa no se puede
acoger, al resultar más ventajosa o favorable para el afiliado
demandante la disposición legal precedente que regula la
pensión de sobrevivientes, esto es, e1 artículo 46 de la Ley
100 de 1993; b) que en consecuencia, en este asunto se
11
presento la infracción directa de dicho precepto, en su

versión original, el cual regula verdaderamente el caso
debatido, cuyos requisitos para acceder a la pensión
deprecada se dan a satisfacción, por tener el causante más
de 26 semanas aportadas al sistema; y c) que el Tribunal al
no aplicar el principio de 1a condición más beneficiosa en
este asunto, soportado en un antecedente jurisprudencial,
incurrió en la interpretación errónea de la ley y de los
artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
A. Algunas consideraciones necesarias
La condición más beneficiosa no puede ser estudiada

insularmente toda vez que su efectividad se halla en la
sucesión normativa, por ende, resulta de importancia, para
una mayor comprensión, memorar tanto los efectos de la
ley en el tiempo como las figuras de los derechos
adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas.
1. Los efectos de la ley en e1 tiempo
1.1 Irretroactividad
La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-,

es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la
seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código
Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre
trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general
inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar
situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes
12
anteriores (sentencia CSJ SL4 105-2016 del 2 de mar. 2016,

rad. 52908). Lo anterior por razones de seguridad y
estabilidad jurídica.
En los eventos de la pensión de sobrevivientes, la

nueva ley no puede afectar la prestación cuando se
estructuró en vigencia de una normatividad anterior, es
decir, cuando el afiliado murió, en vigencia plena de la
norma derogada, y dejó las cotizaciones mínimas que esta
exigía.
1.2 Retrospectividad
La aplicación de la nueva ley a situaciones que están

en curso o que no han quedado definidas conforme a leyes
anteriores, es lo que se conoce como la retrospectividad de
la ley, derrotero que también marca el citado precepto- 16
CST- (Ibidem).
La nueva ley se aplica de manera inmediata a los

casos de los afiliados que aun no han fallecido y que se
encuentran cotizando.
1.3 Ultraactividad
Es conocida como bla posibilidad de subsistencia en el tiempo

de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los derechos
causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente• (principio
de :Supervivencia).
+3
Se evidencia la ultraactividad, entre otros eventos,

cuando el legislador crea un régimen de transición para
proteger a determinado grupo poblacional, con el fin de
proteger sus expectativas {legítimas) frente al derecho
extinguido o a sus condiciones de acceso.
2. Progresividad
Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en

concordancia plena con las normas de derecho
internacional ratificadas por nuestro país, en especial el Pacto
de San José y el Protocolo de San Salvador, los sistemas de
derechos sociales, económicos y culturales deben ser
progresivos. Implica de manera general, dando aplicación al
postulado de universalidad, que cuando se logra una
determinada cobertura del servicio público, esta no puede
ser disminuida posteriormente. Eu lo individual, los
requisitos de acceso a las prestaciones otorgadas por el
servicio público, en principio, no pueden ser agravados por
la acción estatal, pues tales per se materializan el nivel de
protección social alcanzado. Toda imposición de requisitos más
exigentes para el acceso a las prestaciones es sospechosa de
regresividad y, por tanto, pero sólo em principio,
inconstitucional. No es que los sistemas de derechos sociales
y económicos no puedan ser regresivos en un momento
determinado, lo pueden ser; pero para que el Estado pueda
contrariar el postulado de progresividad debe fundamentar
su decisión en poderosas razones derivadas de cambios
sociales o económicos que amenacen la viabilidad del
sistema de derechos.
14
A la luz del principio de progresividad se entiende que

una reforma, siempre beneficia a la generalidad de la
población, tanto a nivel de cobertura como de protección
individual. La aplicación de principios, que permitan la
aplicación retroactiva de la ley, solo se justifica en razones
de favorabilidad, dada la presunción de progresividad, lo
que en términos más simples, implica no expulsar a
quienes, dada su situación concreta, ya están siendo
protegidos, en caso de que con la nueva normativa se vea
disminuido su nivel de protección individual.
Ahora, si en virtud de la urgencia de dar regresividad

al sistema de derechos, se genera la medida y se justifica su
real necesidad, aparece diamantino que la norma busca
reducir la cobertura del servicio. Así, estas disposiciones
son de aplicación inmediata y no se admite en forma alguna
la posibilidad de aplicación ultraactiva de los preceptos
derogados más favorables, a través de principios. Se itera,
la norma regresiva, para que sea constitucionalmente
admisible, debe estar debidamente sustentada.
Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del

principio de la condición más beneficiosa para las
pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el transito
legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa
vigente inmediatamente anterior. Eu efecto, aparece que
exigir un requisito de 26 semanas de cotización para el
acceso a las prestaciones es más favorable para la mayoría
de la población protegida; sin embargo, algunos que tenían
una situación concreta con anterioridad podían verse
15
desfavorecidos por la norma vigente: el principio emerge

para brindar equidad natural al sistema y proteger al que
ya se encontraba en el campo de protección de la seguridad
social, dada su situación concreta.
La Ley 797 de 2003, al ser sometida a escrutinio

constitucional, no fue tenida como regresiva al incrementar
el requisito de semanas de cotización para el acceso a la
pensión de invalidez y de sobrevivientes. Por tanto, opera la
presunción general de que se trata de una norma progresiva y,
como resultado, permite la aplicación de principios.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación

de principios producto de los cambios normativos, en caso
alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general,
dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al
sistema, de cumplir con los programas de cotización
establecidos en la 1ey vigente. Por tanto, trae como
consecuencia que, en caso alguno, los postulados
aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan
vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el
cambio legislativo.
3. Sobre los derechos adquiridos, expectativas de

derecho o legítimas y meras expectativas
3.1. Derechos adquiridos
Se entiende que hay un derecho adquirido cuando una

persona ha satisfecho 1a totalidad de los requisitos que
16
Radicaciõn n° 4s262
establece la ley, es decir, es aquél que ha entrado en el

patrimonio de aquella.
En el caso de la pensión de sobrevivientes hablamos

de derecho adquirido cuando se verifica, en el caso de un
afiliado, la muerte de este y 1as semanas mínimas de
cotización, previas a la muerte, exigidas como requisito de
acceso a la prestación en el sistema general de seguridad
social en pensiones.
3.2.expectativas legítimas
Esta Sala en fallo CSJ SL del 18 de agos. 1999, rad.

11818, explicó que la expectativa de derecho comprende los
derechos condicionales y los eventuales, que por se especial
naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la
condición suspensiva, en los primeros, o completarse los
elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas
de administración, conservación y disposición (artículos
575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).
Aclaró que, en tratándose de pensiones, integrados los

requisitos necesarios para la consolidación del derecho en
cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada
que la ley impone, conforme a los parámetros en ella
señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la
prestación. Antes no, porque mientras el derecho eventual
se perfeccionaba hay apenas una expectativa de derecho, o
mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de
adquirirse; pero, nunca, un derecho adquirido.
17
Siguiendo este derrotero, y para el presente caso,

habría expectativa legítima cuando el afiliado ha cotizado
las semanas mínimas que exige la ley para cubrir la
contingencia, pero aún no ha ocurrido la muerte.
3.3 Meras expectativas
Las meras expectativas no constituyen derecho en

contra de la ley nueva que las anule o cercene (artículo 17
de la ley 153 de 1887).
Con las meras expectativas, en verdad, no se tiene

nada, ninguno de los requisitos legales.
4. Sobre la norma aplicable en l o s eventos del

reconocimiento de 1as pensiones de sobrevivientes
Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera

investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto
jurisdiccional, consiste en la selección de la norma
aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta.
Será necesario entonces que considere los problemas de la
ley en el tiempo y en el espacio, precisando los limites
personales, temporales y espaciales de la disposición
jurídica.
En ese horizonte, es criterio reiterado de esta

Corporación que la regla general es la de que la contingencia
está cobijada por la norma de seguridad social de la
prestación pensional correspondiente vigente al
18
momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de

sobrevivientes, la que esta en vigor a la calenda de la
muerte del afiliado o pensionado.
Cumple a ese propósito memorar que la Corte en

sentencia CSJ SL7358-20 14, del 11 de jun. 2014 rad.
46780, sostuvo que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta
Sala, la regla general en que el derecho a la pensión de sobrevivientes
debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al
momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 JUN 2009,
Rad. S 61S 5; 1 ° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 3988 7; y 3
de May 2011, Rad. 37799, entre otras)•.
Es claro que, además de ampararse el instituto

jurídico del derecho adquirido, esta precisa respeta tanto el
amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema
el Congreso de la Republica como las razones de necesidad,
oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un
cambio legislativo.
Para atenuar de alguna manera los efectos de un

cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma
legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes
de transición. Dado que los cambios legislativos en materia
de derecho social, que obedece a la necesidad de ajustar los
parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar
el alcance de los elementos esenciales del derecho en
respuesta a los cambios económicos, sociales y aun
culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a
las prestaciones, 1a justificación de establecer un régimen
19
de transición aparece lógico para lograr un transito

armónico y pacífico que minimice las consecuencias que
pudieran resultar tanto en la población que tenía una
expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el
proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo
en su necesidad de hacer sostenible financiera y
económicamente el sistema de derechos prestacionales.
No obstante lo anterior, en algunas ocasiones escapar

al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas
e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que
ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como
legal, la aplicación de los principios con venero en el orden
jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para
resolver el problema social que se ocasiona por la
implementación del nuevo ordenamiento.
Hechas las anteriores precisiones la Sala procede a

estudiar el principio de la condición más beneficiosa.
B. En torno a los elementos característicos del

principio de la condición más beneficiosa
Esta Corporación ha estimado que el postulado de la

condición más beneficiosa tiene las siguientes
características:
a) Es una excepción al principio de la retrospectividad.

b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo.
20
c) Procede cuando se predica la aplicación de la

normatividad inmediatamente anterior a la vigente
al momento del siniestro.
d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de
transición, porque de existir tal régimen no habría
controversia alguna originada por el cambio
normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua,
total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo
con la nueva.
e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen
una mera o simple expectativa, pues para ellos la
nueva ley puede modificarles el régimen pensional,
sino a un grupo de personas, que si bien no tienen
un derecho adquirido, se ubican en una posición
intermedia —expectativas 1egítimas- habida cuenta
que poseen con situación Jurídica y fáctica concreta,
verbigracia, haber cumplido en su integridad la
densidad de semanas necesarias que consagraba le
ley derogada.
f) Respeta la confianza legitima de los destinatarios
de la norma.
Expliquemos cada uno de ellos:
1. Excepción a la retrospectividad de la Ley
La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se

entiende como un mecanismo que permite atenuar la
rigurosidad del principio de la aplicación general e
inmediata de la ley, pues permite que la disposición
derogada permanezca vigente en presencia de una situación
21
concreta, materializada en una expectativa legítima

conforme a la ley anterior.
2. Opera en sucesión o tránsito legislativo
¿La pregunta relevante es que se entiende por

tránsito legislativo? El transito legislativo es un momento
único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y
promulga unanueva ley.
Los efectos del transito legislativo, como ya se dijo,

por regla general son inmediatos. Existen, desde luego,
excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales,
caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo sobre
impuesto de renta, rigen a partir del siguiente alto fiscal; o
las que protegen derechos adquiridos que no se pueden
violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política.
(aunque puede obrar la expropiación).
En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo

lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los
derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de
transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que
reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la
pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima
media no estableció régimen de transición alguno para
salvaguardar estos aspectos.
Los derechos adquiridos y los regímenes de transición,

plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o
22
Radicaciõn n° 4526 2
parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido

el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de
transición es temporal, pero puede ser pleno o parcial. En el
evento de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para
quienes tenían 20 años de servicios, pues se les aplica en
su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley
100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir
el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de
edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto
del régimen anterior.
Entonces, es el legislador el que define que protección

concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija
consecuencias temporales mediante medidas de protección,
debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la
ley.
3. Aplicación de la normatividad inmediatamente

precedente
No es admisible aducir, como parámetro para la

aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma
legal que haya regulado el asunto en algún momento
pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la
persona con el sistema de la seguridad Social, sino la norma
inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente
regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un
ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra
legislación, más allá de la que haya precedido —a su vez- a
la norma anteriormente derogada por la que viene at caso,
23
para darle una especie de efectos •plusultractivos•, que

resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ
SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).
4. A falta de régimen de transición
Los regímenes de transición, por regla general, sólo

protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la
protección de aquellos grupos de población cercanos al
cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.
En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo

C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a)
recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no
sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de
salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de
acceder a un derecho específico de conformidad con el
régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la
subrogación, derogación o modificación del régimen
anterior, impacte excesivamente 1as aspiraciones válidas de
los asociados, especialmente si existe la posibilidad de
minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas
ciudadanas y los cambios legislativos a través de un
régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo
que se utilice la figura del régimen de transición para evitar
que una decisión relacionada con expectativas pensionales
legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada
completamente por una ley posterior, en desmedro de
quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a
consolidarse bajo el régimen previo.
24
Radicación ri° 45262
Conviene precisar que, en relación con las pensiones

de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de
transición en muestra historia legal. Ello no ha Sido óbice
para que el operador jurídico busque principios de
favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de
derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración,
buscando normas de acceso más favorables que las que
rigen al momento de la declaratoria.
La pregunta que surge es Por qué si han existido

normas de protección para las pensiones de jubilación o
vejez, a través de regímenes de transición, no han existido
normas de protección para la invalidez y la muerte? Un
principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta
que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un
hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la
invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho
en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones
de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor
aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas
bajo un régimen, para determinar el grupo de la población
que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el
transcurso del tiempo — hecho determinable -, ya para
completar cierta edad o para sumar un período de
cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo,
obedece a contingencias improbables de predecir y, por
ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia
CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).
25
De manera que, por regla general, en presencia de

regímenes de transición, la condición más beneficiosa no
puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos
económicos y sociales que con una reforma pretenden
lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a
normas de impacto mediato.
5. El destinatario posee una situación jurídica

concreta- expectativa legitima-
En pensiones de siniestro, como las de invalidez y

sobrevivientes, no es fácil establecer que es una situación
jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la
Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple
en estos casos con la densidad de semanas de cotización,
dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad
aplicable
Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales

obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300
semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado
que la norma exigía ese número de semanas de cotización
en todo el tiempo.
Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede

existir una definición de situación concreta a estos efectos,
dado que la norma precisa ta1 situación dependiendo de la
cotización efectiva.
26
6. Respeto a la confianza legitima
El objeto primordial de la confianza legítima es

amparar una «expectativa legítima•, entendida ésta, se itera,
como aquella situación jurídica o material concretada en
favor de un particular. No se trata, como lo ha explicado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, de que el administrado
tenga un derecho adquirido ‹sino que simplemente tiene una
mera expectativa en que una determinada situación de hecho o
regulación Jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en
consecuencia su situación Jurídica puede ser modificada por la
Administración•. (Sentencia CC del 28 abr. 2011, rad.T-308-

2011).
También se ha entendido como la expectativa que la

Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia
del principio de la condición más beneficiosa en caso de
sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones
pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone
actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se
debates similares situaciones a las Cobijadas por éste, sin
menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de
encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios
(sentencia CSJ STL9394-20 15, del 15 de jul. 2015, rad.
40552).
C. Sobre la declaratoria de exequibilidad del requisito

de 50 semanas en los tres años anteriores a la
muerte
27
Descritas las anteriores características, se impone

necesario, para la comprensión de la aplicación de la
condición más beneficiosa, recordar que la Corte
Constitucional, en sentencia C-428/ 09, declaró exequible el
requisito de acceso a la pensión consistente en haber
cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al momento
de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de 2003),
argumentos que sirven para entender que, el mismo
requisito estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003
para acceder a la pensión de sobrevivientes, también se
encuentra conforme a la Carta Magna.
El Tribunal constitucional, entre otros aspectos,

destacó que:
a) No implica una regresión en materia de

exigibilidad de la prestación, pues si bien se aumentó el
número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a
50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las
semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración
de la invalidez.
b) El aumento -de uno a tres años- favoreció
enormemente a sectores de la población que carecen de un
empleo permanente.
c) Este aspecto es especialmente relevante si se
tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado
laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las
personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización
en un mes dado. Lo anterior implica que la medida, a
pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas
28
mínimas de cotización, prima facie, en realidad esta

permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una
prestación que anteriormente 1es estaba vedada: les exigía
cotizar el 50% del tiempo trabajado en el ano
inmediatamente anterior al momento de la estructuración
de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando,
dejando de lado situaciones como la informalidad o el
desempleo que tanto afectar a la población. Eu el actual
régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se
ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que
supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año
durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva,
favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo
a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.
d) Esta circunstancia conduce a señalar que el
supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida
no es cierto, y que, por el contrario, se puede derivar de su
aplicación una progresión en el acceso a la pensión de
invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea
concedida.
e) E1 legislador no esta obligado a mantener en el
tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme
a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se
debe a que, por encima de cualquier protección a estos
intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual
faculta al legislador para darle prioridad a otros intereses
que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado Social de Derecho.
29
f} Queda contradicho el carácter inequívocamente

regresivo de la disposición, pues no se puede generalizar la
presenta afectación a toda la población.
D. Temporalidad de la aplicación del principio de la

condición más beneficiosa en el tránsito legislativo
entre las leyes IOO de 1993 y 797 de 2003
Como se recuerda la condición más beneficiosa es un

mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia
del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima,
no con derecho adquirido, que goza de una situación
jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas
mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder
a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y
{iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es
restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada

la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota
espontánea una primera conclusión: el legislador jamás
pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993
que regular la pensión de sobrevivientes, y si bien con la
condición más beneficiosa debe respetarse o mejor
resguardarse los hechos denominados por la doctrina
foránea «intertemporales• que se generan con personas que
tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar
a mantener, per secula neculorum, la protección de « “derechos”
30
que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que

ha sido proferida honrada la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el

principio de la condición más beneficiosa emerge como un
puente de amparo construido temporalmente para que
transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas
que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el
único objetivo de que, en la medida que lo recorren,
paulatinamente vayan construyendo los •niveles• de
cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa •zona de

paso• entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003?
Bueno, para la Corte lo es de tres unos, tiempo este que la
nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario
para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la
densidad de semanas de cotizaciõn-50- y una vez verificada
la contingencia de la muerte los causahabientes puedan
acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se

conserva razonablemente por un lapso determinado- tres
años-, los •derechos en curso de adquisición•, respetándose así,
para determinadas personas, las semanas mínimas
establecidas en la Ley 100 de 1993, •con miras a l a obtención de
un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al
cumplimiento ulterior de una condición•, cual es, la muerte.
31
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible

que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta
el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con
una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y
protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al
sistema general de seguridad social frente a la contingencia
de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este
principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio
normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad
social y económica diferente, toda vez que es de la esencia
del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en
otro giro, durante dicho periodo {29 de enero de 2003 — 29
de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993
continúa produciendo sus efectos con venero en el principio
de la condición más beneficiosa para las personas con
expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el
relevo normativo y cesan los efectos de este postulado
constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de

tres años, a más de tornarse razonable y proporcional
favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al
momento del tránsito legislativo.
Es inocultable que si las expectativas legítimas no

pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de
ahí la razón de ser de la condición mas beneficiosa,
tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen
unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede
32
Radicacióri ri’ 45262
otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas

legítimas que a los derechos consolidados.
Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de

transición tienen duración limitada y cuantificable en el
tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador
modifique los regímenes de transición con posterioridad a
su consagración •porque éstos n o pueden ser concebidos como
normas pétreas•, caben las siguientes preguntas ¿cómo
entender que el principio de la condición más beneficiosa si
permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo* Si un
régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué
argumento puede sostenerse que el uso de la condición más
beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los
derechos adquiridos son diferentes a las expectativas
legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique.
No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13

años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de
enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó
el término del régimen de transición dispuesto en el Acto
Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por
tanto Ese justifica mantener con vida lo dispuesto en el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, mas allá del tercer
año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de
emplear la condición más beneficiosa, cuando, se
repite esta ley dispuso un margen de
tres años para satisfacer la densidad de semanas de
cotización?
33
De suyo, también se cumple con lo asentado por la

Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la
reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de
2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero,
de manera que los niveles de protección que hoy se
ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más

beneficiosa tierra cabida por vía de excepción y su aplicación
es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter
indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de
inescindibilidad de la 1ey, alterar la normativa que se ha de
aplicar en virtud del principio examinado
Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado

es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la
pensión de sobrevivientes, no es un requisito de
exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad
de cotizaciones en cualquier tiempo para entender
consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben
acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.
Este planteamiento permite entender la justificación de la
condición más beneficiosa y su permanencia efímera.
Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio

de esta forma, también se evita cargarle al sistema general
de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación
alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de
sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva
disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la

naturaleza de la contingencia que se ampara.
Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil

e importante traer a colación el siguiente pasaje de la
sentencia C-781 de 2003, proferida por la Corte
Constitucional, que, en la misma dirección, señaló:
Ello no significa que la legislación deba permanecer petrificada

indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y
tampoco que toda modificación normativa per se desconozca
derechos adquiridos, ’pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna
reglamentación de sus derechos y Obligaciones, ni aún en materia
laboral en la cual la regla general, que participa de la determinación
general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nuevo
Ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos
pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos
retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro”. (El texto original
sin subrayado)
Asimismo, el margen establecido responde a la

efectividad de los principios de solidaridad y equidad,
habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta
repentinamente 1a expectativa legítima, dado que, insístase,
se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas,
evitándose un paralelismo normativo, ad eternum, no
querido por el legislador.
Lo discurrido se explica de la siguiente manera:
El primigenio articulo 46 de la Ley 100 de 1993,

dispuso:
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (. ..)
35
Radicación n° 4s262
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca,

siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes
requisitos:
a. Que el afiliado se encontrare cotizando al sistema y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo memos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca la
muerte (.. .)
Del anterior mandato se desprende dos situaciones

que dan acceso a la prestación:
-Afiliado que se encontraba cotizado al sistema

al momento del fallecimiento.
Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas al momento de producirse la
muerte, es decir, en cualquier tiempo.
-Afiliado que no se encontraba cotizando a1

sistema a1 momento del fallecimiento.
Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas del auto inmediatamente
anterior at momento en que se produzca la muerte.
Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990,

aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció
como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva at
sistema, al momento de la muerte o invalidez, para
estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto,
mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado
300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de
los seis años anteriores at momento del siniestro, sin
36
Radicaciõn ri’ 45262
establecer el requisito de cotización al momento de la

muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de
concentración de las semanas de cotización exigidas en un
determinado lapso depende del hecho de la cotización
efectiva al momento de la invalidez.
Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la

situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Ley
1 00 de 1993 y 797 de 2003
1. Afiliado que se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo
En este evento la situación jurídica concreta emerge si

el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es,
29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii)
había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que

también se satisface con la densidad de semanas de
cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido
por el mandato abolido.
Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que sí

el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003
y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en
cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica
concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la
Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la
retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene
37
una expectativa legitima ni mucho menos un derecho

adquirido. En resolución, en este caso no hay condición
más beneficiosa.
2. Afiliado que no se encontraba cotizando a1

En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora

si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es,
29 de enero de 2003, {i) no estaba cotizando a1 sistema, {ii)
pero había aportado 26 semanas o mas dentro del año
inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo,
esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de

semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente
exigido por el precepto derogado.
Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero

de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro
del año inmediatamente anterior a la data del tránsito
legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de
enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y,
por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de
2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la
ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos
un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay
condición más beneficiosa.
38
3. Recapitulación
Recapitulando, se debe conceder la pensión de

invalidez, en desarrollo del principio de la condición más
beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos:
3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al

a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese

cotizando.
b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier
tiempo, anterior al 29 de enero de 2003.
c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de
2003 y el 29 de enero de 2006.
d) Que al momento del fallecimiento estuviese
cotizando, y
e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier
tiempo, antes del deceso.
3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al

a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese

cotizando.
b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que
antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de
c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de
39
Radicacion ri’ 45262
d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando,
e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que

antecede al fallecimiento.
4. Combinación permisible de las situaciones

anteriores
A todas estas, también hay que tener presente, para

otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición
más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en
precedencia, así:
4.1 Afiliado que se encontraba cotizando a1

momento del cambio normativo y cuando falleció n o
estaba cotizando
La situación jurídica concreta se explica porque el

afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de
enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había
aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando

para la época del siniestro de la muerte - « hecho que hace
exigible el acceso a la pensión•- que debe sobrevenir entre el 29
de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26
semanas de cotización en el ano inmediatamente anterior al
fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de
no verificarse este ultimo supuesto, no aplica tal postulado.
40
Radcacónn’45262
Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si

at momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de
2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le
había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no
goza de una situación jurídica concreta.
4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo y cuando falleció
estaba cotizando
Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado at

momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de
2003, no estaba cotizando al sistema pero habla aportado
26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto
es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al

momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la
pensión•- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el
29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el
cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la
condición mas beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir
que de no cumplirse este ultimo supuesto, no se aplica
dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a

riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado at
momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de
2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había
aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente
41
anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de

enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
E. Protección a los beneficiarios a través de la

indemnización sustitutiva
Conviene enfatizar que si la pensión de sobrevivientes

no es reconocida por la falta de las semanas de cotización
establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición
más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones
sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la
devolución total de los aportes consignados en la cuenta de
ahorro individual del afiliado.
Así, los beneficiarios no quedan desamparados.
F. Otra protección
Tampoco hay que pasar por alto, otra trascendental

protección consagrada en el parágrafo 1º del articulo 12 de
la Ley 797 de 2003, según la cual cuando un asegurado
haya cotizado el numero de semanas mínimo requerido en
el régimen de prima media con prestación definida en
tiempo anterior a su deceso, los beneficiarios a la prestación
tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los
térmicos de dicha ley.
G. Aplicar de esta manera la condición más

beneficiosa no atenta contra el principio de
proporcionalidad
42
Conforme al principio de proporcionalidad, •el legislador no

puede transformar de manera arbitraria l a s expectativas legítimas que
tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión• (sentencia CC, C-789-2002).
De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como

se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el
principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario,
lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 29 de enero
de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su
vinculación como sujetos activos de la seguridad social
habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el
reglamento aplicable —Ley 100 de 1993- antes de entrar a
regir la Ley 797 de 2003 sin que se haya dado la muerte,
componente este que debe constatarse, como ya se dijo,
durante el mencionado periodo de tiempo.
H. ‘tampoco vulnera normas internacionales
Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008,

rad. 32765 explicó que según seña1an los convenios
internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe
entenderse como una economía del bienestar justa que
comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras.
A manera de ilustración, el numeral 3º del artículo II del
Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la
Ley 516 de 1999 establece que •6. Los Estados ratificantes
recomiendan una política de racionalización financiera de la !Seguridad
Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones
protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus
43
destinatarios, y la naturaleza compensatorio o sustitutiva de rentas de

sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las
capacidades económicas del marco en que debe operar ¡y basada en el
adecuado equilibrio entre ingresos ¡y gastos y la correspondencia, en
términos globales, entre la capacidad de f i n a n c i a c i ó n y l a p r o t e c c i ó n
o t o r g a d a •.
De suerte que, al aplicar el postulado de la condición

mas beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo
explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los
objetivos trazados en el numeral 3º del artículo 12 del
Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la
Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un
principio absoluto sino que debe estar sujeto a las
posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo
unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia,
universalidad, integridad, participación, progresividad,
solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así
como la justicia redistributiva.
Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo

19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que •en ningún
caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una
recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por
cualquier Miembro, menoscabará c:ualquier lee, sentencia, costumbre o
acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables
que los que figuren en el convenio o en la recomendación• y, solo a
título de referencia, también con la parte pertinente del
Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «artículo 30. La
legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la
Radicaciõn n‘ 45262
conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las

prestaciones contributivas de invalidez, vejez sobrevivientes•.
I. El principio de la condición mas beneficiosa

no es absoluto
Ya se ha dicho que la utilización de la condición mas

beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente
de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en
sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la
obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe
ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha
dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un
principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a 1as
posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo
unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad
financiera del sistema. El juicio de progresividad,
comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la
anterior, no puede responder a una mera racionalidad del
interés individual que se examina, sino que en
correspondencia con la naturaleza de la seguridad social,
debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto
de los que se reclaman hoy como de los que se deben
ofrecer mañana.
En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9

de die. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no
puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado
constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues
45
en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la

normatividad laboral.
j. La condición más beneficiosa y la teoría de la

irreversibilidad
La aplicación de la condición más beneficiosa con el

límite trazado, traduce que el sistema general de pensiones,
específicamente en tratándose de la contingencia de la
muerte, no es inmodificable, de modo que la aplicación de
las normas de la Ley 100 de 1993, no instituye derecho
irreversible, que se eternizan en el futuro como inamovibles».
K. La solidaridad del ciudadano en contribuir con

la seguridad social
Se explicó que, en tratándose de la pensión de

sobrevivientes, no basta con que el afiliado aporte al
sistema de seguridad social el número mínimo de las
semanas para que se entienda satisfecho los requisitos para
que los beneficiarios accedan a la prestación, sino que
también es incontestable de que se verifique el hecho de la
muerte durante el periodo de protección y, si bien, en
determinados y exceptuados casos, en el tránsito legislativo,
se aplica la condición más beneficiosa, ello no implica que
el ciudadano pueda abstenerse de continuar con su deber
de cotización.
Resulta inevitable, frente a los cambios normativos, la

utilización del principio constitucional de solidaridad social,
46
Radicaciõn ri° 45262
como expresión de la prevalencia del interés general sobre

el individual, lo cual permite el sacrificio del disfrute de un
mejor estar de unos pocos miembros de la colectividad,
siempre que la sociedad, en general, alcance un beneficio
agregado, con fundamento en la repartición de cargas
consagrada en el artículo 95 de la Ley Fundamental de
1991 y que impone a todos los integrantes de la comunidad
nacional responsabilidades, entre las que se enmarca, sin
duda, e1 deber de contribuir al sostenimiento del sistema
integral de la seguridad social, como lo pregona el artículo
lº de la Ley 100 de 1993 {sentencia CSJ SL, del 9 de dic.
2008, rad. 32642).
L. Nueva línea de pensamiento de la Corte
Las conclusiones asentadas constituyen la nueva

doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de
la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre
las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
M. Caso concreto
Lo primero que hay que decir, enfáticamente, es que el

tribunal atinó en torno a que por regla general, la norma
aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento de la
muerte. Toda vez que en el presente asunto tal suceso
ocurrió el 14 de junio de 2003, la disposición que en
principio gobierna la situación pensional de los
beneficiarios demandantes es el artículo 12 de la Ley 797 de
2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.
97
Como en el asunto bajo examen el señor Oscar de

Jesus Giraldo Rueda para la data en que empezó a regir la
Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), estaba cotizando
(folio 23), debemos ubicarnos en la primera hipótesis
analizada.
Revisemos entonces los supuestos para identificar si lo

actores tienen derecho a que se les reconozca la pensión de
sobrevivientes en desarrollado del principio de la condición
más beneficiosa:
1. Que el 29 de enero de 2OO3 el causante

estuviese cotizando: de acuerdo con la historia laboral de
folio 23, el señor Oscar de Jesus Giraldo Rueda, para dicha
fecha efectivamente estaba cotizando.
2. Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier

tiempo, anterior a1 29 de enero de 2003: tenía 108,72
semanas de cotización con anterioridad a1 29 de enero de
2003.
3. Que la muerte se produzca entre el 29 de enero

de 2003 y el 29 de enero de 2006: el señor Oscar de
Jesus Giraldo Rueda falleció el 14 de junio de 2003.
4. Que al momento de la muerte estuviese

cotizando: según historia laboral de folio 23, el causante
estaba cotizando para la calenda del deceso, y
48
5. Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier

tiempo, antes de la muerte: con anterioridad a la muerte
el señor Oscar de Jesus Giraldo Rueda cotizó un total de
128 semanas.
Puestas en esa dirección las cosas, es patente que se

cumplen los supuestos para aplicar la condición más
beneficiosa, según se enuncia en el siguiente cuadro:
TOTAL SEMANAS TOTAL SEMANAS

ANTERIORES A LA T-ECHAS ANTERIORES AL 3ULWN0$
0ES0£ ” /YASTA FALLEClfdlENTO AÑOBANtAt
LEY 797 DE 2¢¢¢ ” 2¥ago-86 13/06/2001 IALLECWENTO
I 14/06/2¢¢0 3006/2000 14/06/2000

I 01/11/2001 30/11/2001
I 01/f2/200T ”31/12/2001
I 01/01/2002 28/01/2002
I 29/01/2002 31/01/2002
01/02/2002 28/02/2002 4,29
01/03/2@2 31/03/2002 4,29
01/0@/Z002 30/04C007 4,29
01/052002 31/OD/2002
01/06/2002 14/06/2002
16I¢6I2002 30/06/2002
01/07/2002 ”31/07/2002 1t29
01/08/2002 31/08/2002 4,29
01/09/2002 30/0g/2002 0.43
01/10/2002 31/10 002
01/11/2002 30/11C002
01/12/2002 31/12/2002
. 1,43
01/01/2003 2g/01/2003
30/01/2003 31/01/200
01/02/2003 28/02/200ł 29
01/03/2003 31/03/2003 429
01/04/2003 30/04/2003 429
01/05/2003 31/05/2003 4.29
01/@/2@3 ł4/06/2003
707AŁ f28,00
El corolario obligado de lo expuesto, es que es dable la

aplicación de la condición más beneficiosa en los términos
49
señalados, por lo que habrá de casarse la sentencia

impugnada.
VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA
Procede la sala a resolver los recursos de alzada así:
1. Parte demandada
1.1. Recuérdese ahora que, en la esfera casacional,

quedó explicado que en este asunto es procedente la
condena a1 pago de la pensión de sobrevivientes, en
aplicación a la condición más beneficiosa, luego se
confirmará la decisión del juez n quo, por las razones
esgrimidas.
1.2. En lo que atañe a los intereses moratorios, solo

baste recordar que el juez de primera de instancia no
condenó por este concepto. Y según la jurisprudencia de
esta Sala tampoco es procedente (ver sentencia CSJ
SL12018-2016, del 27 de ju1. 2016, rad. 65746).
1.3. Tocante a la imposición de costas judiciales de la

primera instancia, contrario a lo sostenido por el accionado,
si resulta pertinente, habida cuenta que el CPC. Art. 392,
modificado por el D. 2282/1989 Art lº numeral 198, la
L.794/2003 Art. 42, y la L. 1395/2010 Art. 19, aplicables
en materia laboral por remisión del CPT y SS Art. 145,
consagra esta carga o imposición a la parte vencida en la
50
litis, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso

de apelación, suplica, queja, casación, revisión o anulación
que haya propuesto, y entendidas entonces las costas como
aquella erogación económica que corresponde efectuar a la
parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es
el ISS, no es procedente acudir al postulado de la buena fe
para su exoneración, pues 1a fijación de 1as costas está
sustentada en criterios legales y objetivos.
Finalmente, en lo concerniente a la condena de la

indexación de las sumas adeudadas, este punto se
estudiará por la Sala conjuntamente con el recurso de
alzada propuesto por la parte actora.
2. Parte demandante
2.1 Reconocimiento de la pensión
Efectivamente el juez de primer grado se equivocó por

cuanto el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda, falleció el 14
de junio de 2003, luego es a partir de tal fecha que se debe
reconocer la prestación, máxime cuando en este asunto no
operó el fenómeno de la prescripción.
2.2 Sobre e1 pago de tos intereses de mora

previstos en la Ley 100/ 1993 art. 1 4 1
Como la condena impuesta al Instituto de Seguros

Sociales surge de la creación jurisprudencial no hay lugar a
51
la condena por este concepto. Al no accederse a los

intereses moratorios, es procedente la indexación de las
sumas adeudadas, como quiera que las mesadas atrasadas
sufrieron una devaluación monetaria.
Cabe agregar que, como las partes no controvirtieron

en sede de casación, la cuantía con la que el Juez de
conocimiento ordenó el pago de la pensión de
sobrevivientes, equivalente al salario mínimo mensual legal
vigente, en la proporción que le corresponda a cada
beneficiario, junto con los incrementos legales anuales, al
igual que no cuestionaron la compensación que se dispuso
en relación con lo cancelado por indemnización sustitutiva,
estos aspectos permanecen incólumes.
Sin embargo, para dar cumplimiento a lo regulado en

el artículo 307 del Código de Procedimiento hoy 283 del
Código General de Proceso, aplicable al procedimiento
laboral por remisión analógica permitida por el 145 del
estatuto instrumental del trabajo y de la seguridad social,
en cuanto a que la condena no sea •in genere• sino en
concreto, esto es, por cantidad y valores determinados, se
procede a continuación a fijar el valor de la mesada pensional
y liquidar el correspondiente retroactivo, a partir del 14 de
junio de 2003, junto con la indexación, lo cual es dable
discriminar en el siguiente cuadro:
52
Radicaciõn ri° 4 5262
FECHAS VALOR JVo. DE VALOR MESA DAS VALOR

DESDE HASTA PENSIÓN PAGOS INDEXACION
14/06/2003 31/1 2/2003 S 332.000.00 8,13 $ 2.700.266.67 S 2.078.268.80
0 I /01/2004 31/I 2/2004 S 358.000.00 14 $ 5.012.000.00 S 3.433.892.91
01/01/2005 31/12/2005 S 381.500,00 ' 14 S 5.541.000,00 S 3.228.803.36
01/0 I/2006 31/12/2006 S 408.000,00 , 14 $ 5.712.000,00 S 3.076.879.72
01/0 1/2007 31/12/2007 $ 433.700.00 I4 $ 6.071.800.00 S 2.776.346.85
01/01/2008 31/12/2008 S 461.500.00 14 S 6.461 .000.00 S 2.335.065,88
01/01/2009 31/12/2009 $ 496.900.00 14 $ 6.956.600.00 S 2.145.723.78
01/01/2010 3l/ 12/2010 s 515.000,00 14 $ 7.210.000,00 S 2.008.784.41
01/01/201 I 31/12/201 l S 535.600,00 14 S 7.498.400.00 $ 1.771.912.70
01/01/2012 31/12/2012 $ 566.700.00 14 S 7.933.800.00 S 1.577.827,01
01/01/2013 31/12/2013 $ 589.500,00 14 $ 8.253.000.00 S 1.445.359,27
01/01/2014 31/12/2014 $ 616.000,00 14 S 8.624.000,00 $ 1.220.985,63
01/01/2015 31/12/2015 S 644.350.00 14 S 9.020.900.00 S 781.584.62
01/01/2016 31/12/2016 S 689.455.00 14 $ 9.652.370.00 $ 106.676.97
TOTAL $ 96.44?.136,67
En consecuencia, con una mesada pensional

equivalente al salario mínimo legal, los demandantes
deberán recibir un retroactivo pensional liquidado hasta el
mes de diciembre de 2016, por la suma de $96.447.136,67,
más la indexación equivalente a 827.988.111,9 1, montos
que se deberán distribuir entre los demandantes en la
proporción de ley, es decir el 50% para la compañera
permanente y el otro 50% para los menores hijos,
resultando una mesada a pagar para el ano 2016 en la
suma de 8689.455.00, que se deberá seguir cancelando con
los incrementos anuales de ley. De la condena en
precedencia, como lo ordenó el a quo, la entidad demandada
podrá descontar lo pagado por indemnización sustitutiva a
cada accionante, conforme aparece en la resolución No.
013210 de 2004 que obra a folios. 12 y 13 del cuaderno
principal, así como los aportes al sistema general de
seguridad social en salud.
53
Radicación ri’ 4õ262
Por último, en lo relativo a las excepciones propuestas

por el ente demandado, al dársele prosperidad a las
pretensiones principales incoadas por la parte demandante,
la de inexistencia de la obligación no puede prosperar. En
cuanto a la prescripción, si se tiene en cuenta que la
demanda inaugural se presentó el 15 de diciembre de 2006,
según aparece en la constancia de folio 1 del cuaderno del
Juzgado, se observa que se demandó en tiempo dentro de
los tres (3) años siguientes al agotamiento de la reclamación
administrativa, pues la respuesta dada al reclamo de los
demandantes presentado desde el 18 de julio de 2003 se
produjo por parte del ISS solo mediante la citada resolución
No. 013210 del 13 de agosto de 2004, que negó la pensión
de sobrevivientes y concedió en su lugar la indemnización
sustitutiva. Y en lo que incumbe a la excepción de
imposibilidad de condena en costas, acorde con lo atrás
explicado, en este litigio procede tal imposición a 1a parte
vencida para la primera instancia y, por ende, tampoco
puede declararse probado este medio exceptivo.
En este orden de ideas, se modificará la parte

resolutiva de la sentencia de primera instancia, para
condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la
pensión de sobrevivientes pero a partir del 14 de junio de
2003, debidamente indexada, y se confirmará la decisión en
todo lo demás.
54
No hay lugar a costas del recurso extraordinario por

cuanto la acusación salió triunfante. No se causan en la
alzada y las de primera instancia serán a cargo de la parte
vencida que lo fue el ISS.
IX. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la Ley, CASA la sentencia proferida el 11 de diciembre de
2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por
OLGA CECILIA VELARDE ARANGO, quien actúa en
nombre propio y en representación de sus hijos menores
SANTIAGO y VERONICA GIRALDO VELARDE, contra el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, se MODIFICA el numeral

tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera
instancia, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros
Sociales a reconocer a los demandantes la pensión de
sobrevivientes, en cuantía equivalente al salario mínimo
legal, en la proporción que corresponda, a partir del 14 de
junio de 2003, cuyo retroactivo pensional liquidado hasta
el mes de diciembre de 2016, asciende a la suma de
Noventa y seis millones cuatrocientos CUARENTA Y SIETE
MIL CIENTO TREINTA Y SEIS
PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA
Rad icaciön n° 4526 2
Corriente ($96.447.136,67, M/CTE.) e indexación por

valor de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS
OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO ONCE PESOS CON
NOVENTA Y UNO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE
($27.988.111,91 M/CTE), siendo la mesada para el año
2016 la cantidad de $689.455.00 mensuales, que se deberá
seguir cancelando con los incrementos anuales de ley.
De las anteriores condenas se AUTORIZA a la entidad

demandada a descontar lo pagado a los accionantes por
indemnización sustitutiva, así como los aportes at sistema
general de seguridad social en salud.
Se CONFIRMS el fallo del a quo en todo lo demás.
Costas como se indicó en la parte motiva de la

sentencia.
56
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS
GABRIEL MIRANDA VUELBAS
Como lo manifesté en la Sala respectiva, no comparto

la postura mayoritaria de casar la sentencia absolutoria del
Tribunal, manteniendo así la condena impuesta por el
juzgador de primer grado al Instituto demandado, tras
haberse acreditado por la parte actora las exigencias legales
del derecho pensional reclamado; debo salvar mi voto en lo
que toca con la afirmación que se hiciera al margen de los
razonamientos esenciales a la decisión, relativa a que el
principio de la condición más beneficiosa también procede
ante todo cambio de las disposiciones que sucesivamente
gobiernan la prestación pensional, pues, en mi parecer, la
llamada condición más beneficiosa o condición ’ad personam’,
sólo es dable predicarla en el tránsito de ’sistemas normativos’
Sa1vamer+to de voto n.° 45262
pensionales y no simplemente en la sucesión de preceptivas

específicas dentro de un mismo sistema de normas
regulatorias de la misma contingencia, riesgo o derecho.
Tal entendimiento se explica sencillamente así: la

condición que se tiene por el cotizante de un particular
sistema pensional es única, aunque las reglas específicas
del sistema varíen de acuerdo a los criterios de necesidad,
conveniencia o finalidad constitucional imperantes en un
determinado momento histórico de su desarrollo, tal y como
ha ocurrido con la sucesión de normas pensionales de las
leyes 100 de 1993, 797 de 27 de enero y 860 de 26 de
diciembre de 2003, en las cuales las segundas modificaron
o reformaron las de la primera para el cumplimiento de
políticas pensionales del mismo Sistema General de
Seguridad Social Integral; en tanto que, el paso de un
sistema normativo a otro impone entender que la condición
de afiliado, cotizante o cualquiera otra denominación que se
le pudiera dar, genera una ’nueva’ situación jurídica para
éste, por ende, más o menos favorable o beneficiosa frente a
la anterior. Esa es la razón para que, entre otras cosas, el
legislador prevea mecanismos legales de articulación entre
los distintos sistemas, como ocurre con las normativas de
transición, y de que, en la actividad judicial se contemple la
aplicación de principios a casos concretos como el de la
condición más beneficiosa, esto es, el de que la norma
anterior queda reservada para determinada o determinadas
personas, y sólo para ellas, atendido el hecho de que en su
nueva condición su situación jurídica es menos beneficiosa
que en aquélla.
2
Salvamento de voto n.° 452õ2
En los térmicos antedichos es que creo se debe

entender la aplicación del citado principio y no como en la
aludida invocación se dejó consignado en el fallo.
Fecha ut supra.
Magistrado LUIS GABRIEL MIRANDA VUELBAS
3
SALVAMENTO DE VOTO DE MAGISTRADA CLARA CECILIA DUEÑAS
QUEVEDO
Como lo manifesté en la sesión en que se discutió el caso,

me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala,
en tanto considero que no había lugar a casar la sentencia
recurrida, bajo las siguientes consideraciones:
En e1 presente asunto se debatió una pensión de

sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del afiliado Oscar
de Jesus Giraldo Rueda, ocurrido el 14 de junio de 2003, y
como se sabe, el Tribunal al revocar la condena que en primer
grado impuso el juzgado, absolvió al instituto demandado de
las peticiones elevadas en su contra, para lo cual, en esencia,
señaló que la norma que regía el asunto era la Ley 797 de 2003,
por ser la vigente al momento de la muerte del causante, cuyo
requisito de semanas de cotización no se acreditó. Igualmente,
resaltó la imposibilidad de dar aplicación al principio de la
condición más beneficiosa.
Radicación n.° 45262
Por tal razón, la parte recurrente en casación a través de

la vía directa, acusó al juez de segunda instancia de interpretar
erróneamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política,
lo que condujo a infringir directamente los artículos 11, 46, 50,
141 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, la Sala al resolver el cuestionamiento efectuado

por el censor a la decisión del ad quem, realiza algunas
consideraciones previas frente a los efectos de la ley en el
tiempo, el principio de progresividad, los derechos adquiridos,
las expectativas legítimas y las meras expectativas, para
finalmente, ocuparse de la condición más beneficiosa.
Respecto de este último principio, luego de estudiar sus

elementos característicos, se concluye en la sentencia que es
aplicable en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y las leyes 797
de 2003 y 860 de 2003 -bajo las reglas que allí se exponen y
que, a la postre, cumplió el causante-; postura de la que,
precisamente difiero, en tanto considero que estas normativas
corresponde a una modificación legislativa producida al
interior del sistema de pensiones, mas no una reforma
sustancial que implique cambios estructurales en el mismo y,
en mi criterio, la condición más beneficiosa protege un núcleo
esencial: las situaciones jurídicas o derechos individuales
próximos a consolidarse frente a cambios en los regímenes
normativos que puedan lesionarse de forma negativa.
Por lo anterior, estimo que el ámbito de acción del citado

principio no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación
laboral o de la seguridad social, sino cambios en los esquemas
que las soportan.
2
Radicaciõn n.° 45262
De admitirse sin reservas la tesis según la cual, cualquier

modificación o reforma legislativa, da lugar a la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa y la irreversibilidad
de los estándares normativos, se paralizaría la puesta en
marcha de importantes ajustes en las políticas laborales,
sociales y económicas, con independencia de su justicia,
oportunidad y conveniencia de cara al bienestar común. Por tal
razón, aquel postulado está dirigido a garantizar, dentro de
ciertos límites, la permanencia de determinados estatutos
regulatorios ante cambios estructurales en la legislación, mas
no para impedir reformas o ajustes en las instituciones
establecidas.
De allí que el legislador, en aras de mitigar los efectos de

los cambios en las estructuras normativas, usualmente prevea
regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, tal y
como aconteció con la sustitución del régimen tradicional de
cesantías por el de liquidación anual, con el cambio del régimen
tarifario de liquidación de la indemnización de despido injusto,
o con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en virtud
del cual se introdujo un nuevo régimen de transición para las
pensiones de vejez. O que frente al silencio legislativo, esta Sala
haya entrado a garantizar la vigencia de este principio en el
cambio de régimen de seguridad social que inició con la citada
ley y en virtud del cual se pusieron en riesgo los derechos
fundamentales de muchos afiliados y beneficiarios del sistema.
Sin embargo, estimo que en tratando se de las leyes 797

de 2003 y 860 de 2003 no se puede decir lo mismo ni su
impacto puede equipararse al de las normas anteriores, pues
itero, estas reformas no sustituyeron el sistema general de

pensiones de la Ley 100 de1993, sino que lo ajustaron a las
condiciones fiscales del Estado, para garantizar su viabilidad y
sostenibilidad financiera en beneficio de la comunidad.
Lo anterior, por lo demás, se encuentra a tono con el

artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, conforme a1 cual, la satisfacción de los
derechos sociales debe adecuarse a 1as posibilidades
económicas del Estado, esto es •hasta el máximo de los recursos
de que disponga• y teniendo en cuenta •su economía nacional•.
Por ello, considero que la introducción de reglas ajenas a

las legales, pueda alterar la estabilidad y las proyecciones
financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de
protección social, y comprometer la realización de los derechos
de las generaciones futuras. Por este motivo, la concesión de
las pensiones debe sujetarse a1 cumplimiento estricto de cada
una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación
y pago.
Aunado, en mi sentir, el principio de la condición más

beneficiosa en el tránsito legislativo que se ha venido
estudiando, atenta contra el postulado de la sostenibilidad
financiera, pues si bien quien deja cotizadas el número mínimo
de semanas requerido en las leyes previas, deja financiada la
prestación, lo cierto es que la Ley 100 de1993 en su versión
original no solo impuso el requisito de cotizar 26 semanas, sino
que también introdujo unos conceptos que entran en juego en
los esquemas de riesgo: la calidad de cotizante activo o no
4
Radicaciõn n.° 45262
cotizante, verificable únicamente en el momento de la invalidezo,

como en este caso, el deceso.
Lo anterior significa que las condiciones de consolidación

de la pensión en la Ley 100 de 1993 dejaron de ser simples y
pasaron a ser compuestas o complejas, debido a la
concurrencia de otros elementos llamados a ser conjugados con
la densidad de semanas y que solo son verificables al momento
del hecho generador de la misma. En razón a ello, una pensión
en la citada normativa, en su versión original, no solo se
consolida con la densidad de semanas legales y la muerte o la
invalidez, sino también cuando siendo cotizante activo, las
semanas fueron aportadas en cualquier tiempo, o cuando
siendo cotizante inactivo, fueron aportadas en un preciso
periodo de tiempo (1 año) antes del infortunio.
En esa medida, no comparto las fórmulas que se

construyen para verificar esta condición compleja o compuesta,
dado que el sistema general de pensiones es un todo y, por
ende, no puede dividirse financieramente en un antes y un
después. Por tal motivo, tampoco estoy de acuerdo con el
establecimiento de una lírica ficticia para aseverar que si, en
un determinado lapso, se cumplieron los requisitos de la Ley
100 de 1993 original, se deja financiada la pensión, pues
precisamente a consideración de las reformas introducidas por
las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, la densidad exigida
originalmente por el sistema fue insuficiente para garantizar su
sostenibilidad y, de ahí, la imperiosa necesidad de reajustar los
requisitos para las nuevas pensiones que se causen.
5
Estas razones relacionadas (i) con el alcance sustancial

del principio de la condición mas beneficiosa y su inoperancia
frente a reformas legislativas introducidas al interior de los
sistemas pensionales establecidos; (ii J la existencia de intereses
generales llamados a prevalecer y a ser garantizados frente a
situaciones jurídicas particulares, conforme lo estipula el
artículo 1 de la Constitución Política, y (iii} la necesidad de dar
estricta aplicación a las reglas de configuración de los derechos
pensionales, a fin de no afectar la sostenibilidad financiera del
sistema, me llevan a considerar que en el tránsito legislativo de
la Ley 100 de 1993 a las leyes 860 y 797 de 2003, la norma que
gobierna los requisitos de la pensión de sobrevivientes o de
invalidez, es la vigente para la fecha de la muerte o de la
estructuración de la invalidez, conforme a la regla general
prevista en el articulo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así pues, en mi sentir, el ad quem no incurrió en los yerros

jurídicos que le endilga la censura y, en tal medida, no había
lugar a casar la sentencia recurrida.
En los anteriores términos expongo las razones de mi

salvamento de voto.
Fecha ut supra.
Magistrada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Las razones que me llevan a salvar mi voto en el

presente asunto están dadas en que, en mi sentir, no es
posible acudir al principio de la condición mas beneficiosa
cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003
y, por dicha vía, permitir la aplicación de la norma
inmediatamente anterior, como se afirma en el proyecto
aprobado por la mayoría. En estos eventos, en mi concepto,
los requisitos para poder obtener la pensión de
sobrevivientes son, indiscutiblemente, los señalados en el
artículo 12 de la citada Ley 797.
La anterior postura había sido sostenida por la Sala en

múltiples decisiones, como la CX SL, 20 feb. 2008, rad.
32649, a las cuales me acojo:
[...) “Y como pone de presente el censor, la Ley T97' de

2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo
fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente
aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo
16 del código sustantivo del trabajo que como lo ha
precisado esta Sala resulta también aplicable a los
asuntos de seguridad social, las normas sobre
trabajo por ser de orden público producen efecto
general inmediato“.
Radicaciõn n.’ 45262
‘De otro lado, cabe onotar, que para un caso con las
características del que ocupa la atención a la Sala, no
tiene aplicación las enseñanzas o directrices
contenidas en el antecedente jurisprudencial que
rememoró y en el que se soporta el Tribunal, valga
decir, la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado
9758, toda vez que allí se trató una situación disímil
cual era que con la expedición del nuevo régimen de
seguridad social de la ley 100 de 1993, que redujo
drásticamente el requisito de la densidad de semanas
de cotización para acceder a la pensión de
sobrevivientes a un número de veintiséis (26), no era
dable y resultaba violatorio del postulado de la
condición más beneficiosa contemplado en el artículo
53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas
de los derechohabientes organizadas por los afiliados
que en vigencia de la normatividad anterior habían
cumplido con una intensidad de semanas muy
superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años
anteriores a la muerte o trescientas (3OO) en cualquier
tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y
25 del Acuerdo del ISS 049 aprobado por el Decreto
758 de 1990; que no es el caso de la progenitora del
menor reclamante, que como atrás se dijo, tan solo
alcanzó a cotizar durante toda su vida laboral 123
semanas, que es precisamente lo que no le permite
cumplir con el requisito

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