TEORÍA DE LA PENA Y

PARTICIPACIÓN PENAL

DERECHO PENAL 2° semestre 2024

PROF. Alejandro Godoy Donoso.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
Introducción.
Las descripciones de la parte especial del Código Penal sancionan la realización
por una misma persona de los presupuestos tpicos de cada delito
Se comete un único delito cuando se realiza una sola vez la descripción del tpo
legal (independiente de la cantdad de movimientos corporales dirigidos por la
voluntad).
Ej. Si una persona en la calle va corriendo y le quita la cartera a otra persona que
la lleva colgando y huye del lugar, comete un solo delito de robo por sorpresa.

Entonces, el problema del concurso de delitos se presenta cuando a un sujeto

se le puede imputar que:
O ejecutó varias veces un mismo tpo penal.
O ejecutó varias veces distntos tpos penales.
Con una sola acción o comportamiento ejecuta varios tpos penales.

I.- El concurso real.

Hay concurso real o material de delitos cuando un mismo sujeto ha realizado dos
o más acciones que consttuyen, a su vez, dos o más delitos independientes no
conectados entre sí y sin que en relación a ninguno se haya dictado sentencia
condenatoria.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
Elementos del concurso real
a) Unidad de sujeto actvo. Es esencial que una misma o unas mismas personas
hayan realizado las diversas acciones delictvas, sin perjuicio de que su
intervención pueda corresponder a formas distntas de partcipación: autor
en unos, en otros cómplice o encubridor.
b) Pluralidad de acciones. Se debe tratar de más de una acción delictva,
consttutva cada una de un delito independiente, no conectados ni material
ni jurídicamente, ni en relación de contnuidad.
c) No debe existr sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los
delitos. Ninguna de las diversas conductas delictvas debe haber sido objeto
de sentencia condenatoria frme. Esto es lo que diferencia al concurso real
de la reincidencia. De manera que no existe concurso real tratándose de
delitos sobre los cuales recayó sentencia.

Tratamiento penal del concurso real

Lo encontramos en el artculo 74 del Código Penal y consttuye la regla general
cuando existe la comisión de dos o más delitos. También encontramos su
tratamiento penal en el artculo 351 del Código Procesal Penal, según se verá.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
Artículo 74 inc. 1°. “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las
penas correspondientes a las diversas infracciones”.
Se le llama:
i) acumulación material de penas.
Presenta las siguientes característcas.
a) Al culpable de dos o más delitos, sean crímenes, simples delitos o faltas, se
le aplican todas las penas correspondientes a cada uno de ellos.
b) Las penas debe cumplirlas el sentenciado al mismo tempo, siempre que sea
posible (ej. Pena privatva de libertad y multa se pueden cumplir
simultáneamente).
c) Si no se puede aplicar el cumplimiento simultáneo, las penas serán
satsfechas sucesivamente, principiando por la más grave; siempre y en
forma previa las privatvas de libertad (presidio, reclusión, prisión), luego las
otras y al fnal las restrictvas de libertad (Confnamiento, extrañamiento,
relegación, desterro).
d) Se aplica, en principio, a delitos de distnta especie. (que afecten a distntos
bienes jurídicos). Ejemplo. Se le aplica a un sujeto que cometó un robo,
luego un secuestro simple y después un homicidio
Estas reglas están en el inciso primero y segundo del artculo 74 del Cp
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
ii) Acumulación jurídica de penas (art. 351 Cpp) (o delito reiterado)
Como el concurso real implica la comisión de dos o más delitos sin que medie
una sentencia condenatoria entre ellos, entonces también puede denominarse
reiteración delictual.
La ley chilena recoge el tratamiento de estos delitos reiterados y los sanciona de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 351 del Código Procesal Penal.
Artculo 351. “Reiteración de crímenes o simples delitos de la misma especie. En
los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se
impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estmadas como
un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estmarse
como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviera asignada
una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados según fuere el número de
delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74
del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al
condenado una pena menor.
Para efectos de este artculo, se considerarán delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.”
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
El artculo 351 Cpp distngue dos situaciones.
PRIMERA SITUACIÓN. Reiteración de crímenes o simples delitos de la misma
especie (son aquellos que afectan al mismo bien jurídico). Que pueden
estmarse como un solo delito.
Ejemplo: Sujeto actvo comete tres robos por sorpresa a la misma víctma a
distntas horas del día.
Cuando existe reiteración de estos delitos de la misma especie la regla estpula
que; se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estmadas
como un solo delito, aumentándolas en uno dos grados.
Ejemplo: Persona que cometó los tres robos por sorpresa

Como son delitos de la misma especie se impone la pena como un solo delito
(siendo tres) el juez debe subir en uno o dos grados la pena usando la
discrecionalidad. De manera que la pena en esta caso partría en los 541 días
hasta los 5 años. SI juez sube un grado; P. Mayor grado mínimo 5 años y 1 día a
10 años. Si sube dos grados P. Mayor en su grado medio, 10 años y 1 día a 15
años.
Y luego de eso se aplican las circunstancias atenuantes y agravantes y demás
normas de determinación de pena correspondiente.
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SEGUNDA SITUACIÓN
Cuando se trata de reiteración de crímenes o simples delitos de la misma
especie pero que por su naturaleza no pueden considerarse como un solo
delito se aplica la regla siguiente:
El tribunal aplicará la pena señalada a aquella (infracción) que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor,
aumentándola en uno o dos grados según fuere el número de delitos.
Como por la naturaleza de los diversos delitos no pueden se considerados como
uno solo (ocurren en distnto tempo, contra distntas víctmas, etc). El juez debe
tomar al que considerado aisladamente y con las circunstancias partculares del
caso tene una pena mayor.
Ejemplo: Sujeto comete un delito de violación del artculo 361 N° 1 y luego dos
delitos de abuso sexual del artculo 366.
Entonces el delito de violación, con sus circunstancias partculares, será el de
mayor penalidad comparado con los otros. El delito de violación del artculo 361
N°1 tene asignada la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio (5
años y un día a 15 años).
Supongamos que el juez estmó que la pena que correspondía era 7 años porque,
analizado en partcular, se acreditó que el imputado tenía una atenuante , la
pena sería presidio mayor en su grado mínimo. Sobre esa pena el juez
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subirá uno o dos grados (discrecional) por los delitos de abuso sexual. Si el juez
subiera un grado. Pena sería de P. Mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15
años). Si subiera dos, la pena sería de presidio mayor en su grado máximo (15
años y 1 día a 20 años)..
Finalmente, esta acumulación jurídica de penas contempla una últma regla.
Si de aplicarse el artculo 351 del CPP la pena resultara más gravosa que la
aplicación del artculo 74 del Cp, ha de aplicarse entonces el artculo 74, la
acumulación material de penas.

II.- El concurso ideal

Defnición. “Existe un concurso ideal de delitos cuando con un solo hecho se
realizan las exigencias de dos o más tpos delictvos o de uno mismo varias
veces”. En un hecho se cometen dos o más delitos o el mismo varias veces.
Hecho único. Corresponde a la unidad espacio-temporal dentro del cual se
realizan dos o más tpos delictvos.
No es necesariamente sinónimo de acción, es decir, la ley no habla de unidad de
acción sino de hecho. Puesto que un solo hecho podría contener más de una
acción (el que hurta una especie y rompe una ventana para su escape ejecuta
varias acciones pero es un solo hecho, existe esta unidad espacio-temporal en el
que se realizan).
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Clasifcación del concurso ideal
Puede clasifcare en concurso ideal homogéneo y heterogéneo y concurso
medial.
a)Concurso ideal homogéneo.
Existe concurso ideal homogéneo cuando con un mismo hecho se realiza varias
veces el mismo tpo penal.
Ejemplo: Se coloca la bomba en una banca y mueren 3 personas. Un solo hecho y
serán tres delitos de homicidio.

b) Concurso ideal heterogéneo

El concurso ideal es heterogéneo cuando con un solo hecho se satsfacen las
exigencias de distntos tpos penales.
Ejemplo: Sujeto que ejerce falsamente una profesión para engañar a otro y
obtener dinero. Comete el delito de ejercicio ilegal de la profesión (art. 213) y
delito de estafa (art. 468)

Existe una tercera categoría doctrinaria del concurso ideal llamado concurso
medial.
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c) El concurso ideal-medial
Existe concurso ideal-medial cuando un delito es el medio necesario para
cometer otro.
Acá nos apartamos de la unidad de hecho, pues, además de acciones diferentes,
podríamos hablar que son delitos diferentes (lo que lo acercaría al concurso real),
pero la ley, al considerar que uno es el medio necesario para cometer otro los
conecta ideológicamente, es decir, debe existr esta necesaria conexión
ideológica. Ejemplo: El que acuchilla a otro en la vía pública cometerá el delito de
porte ilegal de arma blanca y el delito de lesiones u homicidio.

Tratamiento penal del concurso ideal (artículo 75 Cp.)

La ley otorga al concurso ideal (a todas las clases) un tratamiento más benigno
que el concedido en la generalidad de los casos del concurso real.
En términos gruesos, esto tene su explicación en la existencia de un menor
reproche penal que merece quien, por necesidad, para cometer un delito debe
cometer otro, pero siendo un solo hecho.

El artculo 75 sanciona el concurso ideal de la siguiente manera.

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ART. 75 Cp. “La disposición del artculo anterior no es aplicable en el caso de
que un solo hecho consttuya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer otro.
En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
Se realiza esta determinación siempre caso a caso, no obstante, podríamos
establecer ciertas reglas que siempre se aplicarán.
1° Se atende al grado más alto de pena para determinar cuál es más grave.
2° Si los delitos en su parte más alta tenen igual pena, será pena mayor del
delito más grave la que en su parte mínima tenga una pena mayor.
Ejemplo de Manuales de aplicación de concurso ideal.
Delito de violación art. 361 N° 2 en concurso ideal con el incesto del artculo 375
del CP.
Se aplicará la pena mayor asignada al delito más grave. En este caso, la del delito
de violación del art. 361 tene pena de presidio mayor en sus grados mínimo a
medio, mientras que el incesto está sancionado con la pena de reclusión menor
en sus grados mínimo a medio.
Ser aplicará la pena mayor asignada al delito más grave. Es decir, el grado mayor
del delito de violación corresponde a la una pena de presidio mayor en su grado
medio; 10 años y un día a 15 años.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
Cabe agregar que parte de la jurisprudencia (fallos de Corte de Apelaciones de
Santago) y un sector importante de la doctrina (Garrido Mont y Etcheberry),
estman que si de la aplicación de las reglas del artculo 75 la pena para el autor
sería más gravosa que la de aplicarse las normas del concurso real (art. 74),
entonces al concurso ideal debería ser regido por este últmo artculo.

III.- Concurso aparente de leyes penales

Def. “Existe concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece
satsfacer las exigencias de dos o más tpos penales diversos, pero, en
defnitva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto que los demás
resultarán desplazados por causas lógicas o valoratvas”.
En rigor en estos casos ni siquiera hay concurso porque:
- El hecho es uno solo
- Sólo hay una ley que se aplica
- En defnitva, se cometó un solo delito.
Se trata entonces de un problema de interpretación.
Lo que se plantea es un conficto entre varias disposiciones, cada una de las
cuales parece adecuada en principio para normar el hecho, sin embargo, en
defnitva, existe una sola norma que abarca de mejor forma las partcularidades
fáctcas del hecho y comprende mejor su signifcado valoratvo.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
Principios que solucionan el concurso aparente de leyes penales.
La aplicación de alguno de estos principios permitrá solucionar este conficto. Es
decir, la aplicación de uno de ellos permitrá resolver cuál es en defnitva el único
tpo penal aplicable para el hecho que, aparentemente, estaba sancionado en
más de una norma.
Estos principios son:
A) Especialidad.
Es un principio de carácter lógico: De conformidad con él, hay un concurso
aparente de delitos cuando el hecho parece ser captados por dos normas, pero
éstas se encuentran en relación de género a especie y es la ley especial la que lo
aprehende de manera más perfecta en todas sus partcularidades. En tal caso la
norma general será desplazada.
Ejemplo: Empleado público se queda para sí con caudales o efectos públicos que
tenía a su cargo, se acomoda tanto a la descripción contenida en el artculo 233
CP (malversación de caudales públicos) como a la del artculo 470 N°1 CP
(apropiación indebida) .
El precepto que capta el hecho de manera más específca y completa es el de la
malversación de caudales públicos. Entonces el artculo 470 N°1 de la
apropiación indebida ha de ser desestmado.
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El principio de especialidad, si bien no se encuentra expresamente consagrado en
la ley penal , está formulado de manera amplia, para regular las relaciones del
ordenamiento jurídico en general, en los artculos 4°, 13 y 20 del Código Civil.

B) Consunción
El principio de consunción o absorción. De conformidad a este principio, hay un
concurso aparente de leyes penales, cuando el hecho parece ser captado por dos
o más tpos penales; pero hay uno de ellos cuyo valor delictvo contene o
absorbe al otro o a los otros.

Ejemplo: El que quiere matar a otro le asesta varios golpes primero usando un
cuchillo y al fnal le enterra ese cuchillo en el corazón a raíz del cual el sujeto
fallece.
Su conducta pareciera satsfacer tanto las exigencias del tpo de lesiones como
las del homicidio. Sin embargo, en tal situación éste consumirá o absorberá a
aquél, pues el atentado en contra del valor vida incluye el daño a la integridad
corporal de la víctma.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
C) Subsidiariedad
Este principio se funda exclusivamente en una decisión del derecho positvo. De
acuerdo a este principio, hay un concurso aparente cuando un hecho pareciera
ser captado por dos tpos penales, pero, por expresa disposición de ley, uno de
ellos resultará desplazado.

Se dice por parte de la doctrina que es un principio carente de autonomía y que

sólo se limita a explicitar la existencia de especialidad o consunción.
Ejemplo de principio de subsidiariedad. Artculo 397 N° 1 CP lesiones graves-
gravísimas y mutlaciones del 396 CP. Se preferirá al delito de mutlación.
Aplicado este desplaza al de la lesión grave-gravísima.

D) Principio de alternatvidad o accesoriedad

Si un mismo hecho se encuadra dentro de varios tpos distntos con igual pena ,
puede aplicarse cualquiera de las normas y aquella que se aplica excluye al resto.
Ej: art. 397. herir, golpear o maltratar.

La mayor parte de la doctrina entende que los principios de especialidad y

consunción bastan para solucionar el problema del concurso aparente de leyes
penales.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
CASOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN CONCURSAL.
Son situaciones que se asemejan a los concursos pero que en defnitva no son
tales, pues no presentan las mismas característcas ni del concurso real ni del
concurso ideal ni del concurso aparente de leyes penales.

- Unidad natural de acción.

La acción es única aunque existan varios movimientos.
Ejemplo 1 Si se mata a alguien de varias cuchilladas es un solo delito de
homicidio.
Ejemplo 2. Si en un mismo contexto espacio-temporal un sujeto sustrae varios
bienes a la víctma es un solo delito de hurto.
Ejemplo 3. Si el sujeto hurta una especie que pertenece a varias víctmas, es un
solo delito de hurto. (C. Apelaciones Chillán 1952)
- El delito contnuado
Es un caso límite y dudoso en que puede considerarse que existe una sola acción,
no obstante, ha sido aceptado por la doctrina y jurisprudencia.
Se puede defnir como “La repetción de varios hechos que, considerados
separadamente, podrían estmarse como varias realizaciones del mismo delito,
pero que sin embargo por algún criterio externo se considera una unidad”
 CAPÍTULO CUARTO. CONCURSO DE DELITOS
Elementos del delito contnuado.
a) Unidad de autor. Debe ser el mismo sujeto actvo que cometa todos los
hechos.
b) Identdad del tpo penal realizado en diversas ocasiones (un solo derecho
vulnerado).
c) Que esas realizaciones tengan lugar en un lapso prolongado de tempo.
d) Unidad de propósito del autor.
Su fnalidad delictual es única, aunque ésta consista en la ejecución de
distntos hechos.
Esto lo diferencia de la reiteración que vimos del artculo 351 Cpp. Ahí se
cometen delitos distntos y cada uno con un propósito distnto, aunque el tpo
penal sea el mismo.
Por ejemplo. No habrá delitos contnuados de abuso sexual o de homicidio, pues
no existrá materialmente una unidad de propósito del autor. Cada abuso u
homicidio tene en sí mismo un propósito partcular y especial y un bien jurídico
en partcular indivisible.
Ejemplo de delito contnuado: cajero que se propone hurtar de la caja $200.000,
pero sabe que si los sustrae en una sola ocasión lo descubrirán, entonces saca
todos los días $ 5.000 hasta completar la suma. Aquello corresponde a un delito
contnuado de hurto. Un solo hurto de $ 200.000.
 CAPÍTULO CUATRO. CONCURSO DE DELITOS
- El delito permanente
Def. Aquel caso en que la ley describe un delito cuya consumación se prolonga
en el tempo, creándose un estado antjurídico permanente.
Ej. Delito de secuestro. Artculo 141 CP
Sigue siendo un delito único aunque el estado antjurídico permanezca en el
tempo.

- El delito habitual
Def. Es aquel delito en que la reiteración de la conducta es lo que lo consttuye
precisamente como delito.
Ej. Encubrimiento del artculo 17 N ° 4. “Habitualidad”.