El principio pro persona: la fórmula del mejor derecho

The Pro Persona Principle: the Formula of the Best Right

Gerardo Mata Quintero*

*
Maestro en derecho por la Universidad Autónoma de Coahuila. Doctorando en derecho,
gobierno y políticas públicas por la Universidad Autónoma de Madrid.
gerardo.mata@predoc.uam.es.

RESUMEN:

En este trabajo se parte de considerar al principio pro persona como una cláusula
constitucional preferente que, sin embargo, no ha sido tomada lo suficientemente en serio
por la jurisprudencia constitucional ni por la doctrina, pues no se trata de una invocación de
lo más favorable, benéfico o maximizador, como si fuere algo evidente o intuitivo y, por
tanto, carente de cualquier valoración. Desde una visión garantista del derecho, tomarse en
serio el principio pro persona implica realizar un ejercicio argumentativo que responda a las
preguntas: favorable, ¿para quién?, o, ¿cómo se determina si tal o cual disposición
normativa o interpretación es la que favorece a la persona? Así, se propone un
entendimiento estructural del principio pro persona que comprende sus sentidos,
directrices, dimensiones, elementos, criterios y objetos, en torno a su significado: favorecer
la protección de las personas.

Palabras clave: principio pro persona; fórmula del mejor derecho; favorecer la protección;
derechos humanos

ABSTRACT:

In this paper it is considered that the pro persona principle is a preferential constitutional
clause that hasn’t been analyzed sufficiently by the constitutional jurisprudence nor by the
juridical doctrine because it has been understood merely as an invocation of the most
favorable, beneficial or maximizer solution, as something evident and intuitive, and thereof
lacking any kind of valuation. From a garantista vision of the law, taking the pro persona
principle seriously implicates argumentative exercises that answer these questions:
favorable, to whom? Or, how do we know that the certain norm or interpretation is the one
that favors the person? Therefore a structural understanding of the pro persona principle is
based in its directions, directives, dimensions, elements, criterial and objects, around its
meaning:to favor the protection of the persons.

Keywords: Structure of pro Persona Principle; Formula of the Best Right; Favor the
Protection; Human Rights

SUMARIO: I. El principio pro persona como ley más favorable y el problema de la

arbitrariedad judicial. II. Una construcción estructural del principio pro persona. III. Un
esquema de la “fórmula del mejor derecho”. IV. Apuntes finales. V. Bibliografía.
I. El principio pro persona como ley más favorable y el problema de la
arbitrariedad judicial

La asunción del paradigma constitucional ha significado un cambio importante en cómo

se concibe la Constitución en el Estado, y las formas en que se desarrollan las prácticas
judiciales modernas y en que se explican las disciplinas jurídicas 1. Con aquél se pasó de
un Estado legislativo de derecho a un Estado constitucional, 2 lo cual no es una mera
cuestión terminológica, sino que tiene profundas implicaciones formales y, sobre todo,
sustanciales en el entendimiento que hasta ahora se ha tenido de la Constitución
misma, la democracia, los derechos fundamentales -como objetos de estudio de la
ciencia jurídica-, pero también de su relación con quienes los interpretan, es decir,
quienes operan en el derecho -especialmente el Poder Legislativo, en la semántica de
la legislación, y el Poder Judicial, a nivel pragmático-.

En el constitucionalismo, entonces, se reposiciona “el valor de la Constitución como

conjunto de normas sustanciales” que impone vínculos expresados a través de los
principios y derechos fundamentales en ella contenidos. 3 Así, los principios y los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución 4 se convierten en el parámetro
de validez -y, más aún, de invalidez- de todas las demás normas del ordenamiento
jurídico regido por la Constitución, determinando tanto las formas de producción -que
redundarán en la vigencia de las normas inferiores-, como también la coherencia entre
sus contenidos.

Así, la positivación de los derechos fundamentales en la Constitución tiene como una

de sus consecuencias, en el plano jurisdiccional, la “reinterpretación del sistema
normativo en su totalidad a la luz de los principios” constitucionales, 5 en razón de que
la Constitución deja de ser un mero documento político-ideológico que simplemente
expresa buenas intenciones o que “no es más [que] una declaración de buenos deseos
[o] un compendio de normas programáticas”,6 sino que ahora la Constitución es
además, y sobre todo, una norma jurídica suprema, 7 en sentido fuerte,8 que “se
concibe como un sistema de garantías, esto es, de límites y vínculos jurídicos
impuestos al ejercicio de cualquier poder como condición de su legitimidad”. 9

Pero esta reconfiguración del Estado, de la naturaleza de la legalidad positiva, impacta

no solamente al orden constitucional, a nivel dogmático, sino también los discursos que
sobre él se desarrollan, tanto en la jurisdicción como en la ciencia jurídica. A su vez, las
teorías de los derechos posteriores a la Segunda Guerra Mundial han estipulado una
especie de carácter preferente de los derechos dentro del constitucionalismo -según se
entienda este último- frente a otras normas o categorías normativas, al establecer que
estos derechos actúan en cuanto “triunfos”,10 “mandatos de optimización”11 o normas
que forman la “esfera de lo indecidible”.12

Este estatus de preferencia normativa de los derechos fundamentales dentro de la

estructura constitucional se expresa, a nivel dogmático, de diferentes maneras. Una de
ellas es la de su aplicación e interpretación. En particular, la interpretación de las
normas que estipulan este tipo de derechos se hace de manera que se pueda lograr la
efectividad de los derechos mismos, a partir de lo cual se diseñan criterios
hermenéuticos propios.13

Uno de ellos es el principio pro persona, el cual tiene una naturaleza doble: por un lado,
es un “criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos”,14 orientando tanto la aplicación como la interpretación de la disposición
normativa que sea más favorable a la persona y a sus derechos. Por otra parte, este
principio tiene como vocación resolver controversias metainterpretativas, que no se
refieren ya a las diferentes interpretaciones de una misma disposición normativa, sino
propiamente al método de interpretación que debe emplearse. 15

Este principio, en sus inicios denominado principio pro homine, ha tenido su mayor
difusión y desarrollo principalmente en el derecho internacional de los derechos
humanos,16 pero también se ha ido incorporando a los sistemas jurídicos nacionales,
como ha sido el caso mexicano a través de la reforma al artículo 1o., entre otros, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), publicada el 10 de
junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación.17

Desde su inclusión en la disposición constitucional, el principio ha sido abordado por la

jurisprudencia en términos de “favorecer”, “beneficiar”, “maximizar”, 18 pero no se ha
logrado explicar, ni mucho menos sistematizar, qué significan estos criterios ni se han
establecido los parámetros para testear las opciones disponibles en los casos
concretos, ni mucho menos se ha dejado en claro a quiénes se debe favorecer o
beneficiar, sobre todo cuando ello implique desfavorecer o minimizar otros derechos o
los derechos de otros sujetos. Así, pareciere ser que el proceso de concreción frente a
estas preguntas es algo más intuitivo o incluso evidente, que no necesita, por tanto, de
guías o lineamientos que orienten a los órganos juzgadores y a las demás autoridades
a cumplir cabalmente con su obligación constitucional y convencional de “favorecer en
todo tiempo la protección más amplia”.

Del estado de cosas en torno al nulo esfuerzo por la jurisprudencia o la doctrina de

desarrollar en serio el mandato de esta cláusula constitucional preferente como una
herramienta jurídica para garantizar y potencializar la protección de los derechos de las
personas, se abre paso a dos problemas puntuales.

El primero, más general y no exclusivo del campo de aplicación del principio pro
persona, surge en el sentido de que, al no contarse con parámetros que en alguna
medida contribuyan a identificar las opciones normativas o interpretativas disponibles
que sean más favorables, o bien que indiquen favorables para quién, pareciere ser que
o tales parámetros no son necesarios, porque la respuesta siempre es evidente, o
simplemente no es posible o no se quiere construirlos; todo esto abona a la cuestión de
la discrecionalidad judicial -la cual es “fisiológica” en los sistemas jurídicos dogmáticos
que admiten “espacios de la interpretación judicial”, 19 y por tanto irreducible más allá
de cierta medida, pero reducible a través de reglas y de garantías- 20 y que, si no es
controlada, puede fácilmente degenerar en arbitrariedad judicial.

El segundo problema, más específico y propio de este principio, pero que es

alimentado por el primero, es justamente que se trata de un mandato sustancial, una
de las promesas más importantes que hace nuestra Constitución de que somos las
personas quienes ocuparemos en todo momento el lugar central y protagónico del
derecho y que, sin embargo, al no ser desarrollado en sus alcances, se corre el peligro
de que el principio pro persona no sea más que un “criterio endeble, absolutamente
subjetivo, construido de buenas intenciones y modulado en el sentido que se
prefiera”,21 y con ello no sea más que un capricho para legitimar decisiones públicas -
especialmente judiciales-, invocando una mera fórmula vacía cuyo misterio hace que
sea imposible develar y, por tanto, evaluar.

Esto puede palparse fácilmente, siguiendo a Bobbio cuando señala uno de los
problemas más importantes al cual se enfrenta quien interpreta las normas buscando
la lex favorabili; no es tanto lograr la preferencia de esa norma sobre alguna otra -que
ya es un mandato constitucional-, sino el de “establecer a cuál de los dos sujetos de la
relación jurídica es más justo proteger, esto es, cuál de los dos intereses en conflicto es
justo hacer prevalecer”,22 para lo cual el mandato de la “ley más favorable”, al menos
abordado como hasta ahora, no ofrece la más mínima ayuda.

De ello se hace notar la necesidad de estudiar y analizar seriamente las implicaciones

y exigencias de este mandato constitucional y convencional del cual son destinatarias
todas las autoridades públicas del país, particularmente las judiciales, que ordena
favorecer siempre a las personas y a sus derechos, pero que ni aún en sede
interpretativa se ha logrado descifrar qué es, al menos en términos generales, lo que
ese mandato implica o bien cómo es que se cumple, puesto que lo único que se ha
hecho hasta ahora es repetir la fórmula de lo “más favorable”, sin dar mayor pauta
para su desarrollo.

La idea de este trabajo es, entonces, aportar al desarrollo de la fórmula del “mayor
beneficio” en materia de derechos fundamentales, de manera que se tenga mejor
claridad a la hora de buscar esas opciones que favorezcan, beneficien o maximicen
derechos, haciéndose cargo de una de las que hoy son las preocupaciones centrales de
la teoría constitucional: el problema de la interpretación. Ello para buscar “esquemas
interpretativos que maximicen la ‘capacidad prestacional’ -es decir, la posibilidad de
tener efectos prácticos sobre la realidad cotidiana-”23 del mandato constitucional que
encierra al principio pro persona.

Se pretende lograr este objetivo, desde una posición garantista y crítica del derecho, a
través del desengrane del principio pro persona a partir de su formulación
constitucional, de forma que se pueda entender su estructura compleja y ello ayude a
identificar sus implicaciones y los referentes para su concreción en un caso
determinado, en torno a su significado como herramienta para favorecer a las personas
y sus derechos.

En esta búsqueda de mayor certeza y control en la actividad decisional, sin embargo,

no es posible desconocer que nos encontramos dentro del campo del poder de
disposición judicial. Este poder, conformado por los de denotación de las normas,
verificación probatoria y connotación de los hechos, aunque puede ser disciplinado en
mayor o menor medida, es fisiológico a la actividad judicial, y por ello insuprimible. 24 Y,
en particular, el poder de connotación de los hechos, al ser presidido por la equidad
como regla semántica del juicio, requiere, inevitablemente, de juicios de valor, los
cuales son subjetivos, no verificables ni refutables, en términos de verdad. Debido a
esta subjetividad, los criterios de valoración que presiden la connotación y la
comprensión equitativa son innumerables y variados ya que, debido a su naturaleza,
escapan a una completa predeterminación. De ahí que sería en vano pretender
criterios ciertos y objetivos de un principio, como el pro persona, que tiene su
aplicación, en gran medida, en el poder de connotación judicial 25 y que precisa de una
actitud empática para la comprensión de los hechos.

No está de más aclarar que, con lo anterior, lo único que se está diciendo es que
fisiológicamente es imposible predeterminar los criterios concretos que permitan,
inequívocamente en todos los casos, indicar cuál es la interpretación o la norma que
será la que favorezca a las personas o hasta dónde es legítimo hacerlo. Se puede decir,
por ende, que las exigencias del principio pro persona tienen una vocación de
satisfacción en los casos concretos que tengan que ser denotados por las normas,
verificados probatoriamente, connotados en sus particularidades y argumentados
jurídicamente. Entonces, lo que sí se puede hacer es intentar construir los puntos de
referencia que permitan concretar en cada caso el mandato constitucional de
favorabilidad a partir de las exigencias e implicaciones derivadas de la estructura del
principio pro persona.
Así las cosas, este trabajo se desarrollará en tres apartados más. El siguiente retomará
la construcción que la doctrina ha hecho del significado del principio pro persona para,
a partir de una lectura de su formulación constitucional, proponer una construcción
estructural de este principio que permita visualizar sus alcances; luego, se pasará a
proponer un esquema estructurado de cuestionamientos que provean líneas de
respuestas para adoptar una solución jurídica en casos concretos en que entre en
juego el principio; finalmente, se examinarán un par de casos poniendo en operación el
esquema propuesto y se ofrecerán algunas conclusiones que buscan aligerar los
problemas anteriormente señalados.

II. Una construcción estructural del principio pro persona

Primeramente, se debe enfatizar que el mandato constitucional que encierra la esencia

del principio pro persona configura una cláusula constitucional preferente, en razón de
que se trata de una expresión positiva directa del fundamento axiológico, desde el
punto de vista externo,26 tanto del derecho como del Estado: la tutela de las personas y
de sus derechos fundamentales.27

Se puede decir que es preferente, en función de su relación directa con el valor de las
personas y de su capacidad de vinculación con la técnica idónea para su protección,
que son los derechos fundamentales; esto a diferencia de otras cláusulas
constitucionales como lo podría ser, por ejemplo, el principio de federalismo, puesto
que aun cuando tenga rango constitucional, a lo sumo tiene una relación indirecta con
las personas y sus derechos, pues más que buscar su protección, pretende organizar la
distribución de competencias del poder público en diferentes niveles. Dada su
constitución como cláusula constitucional preferente significa que va más allá de una
mera “recomendación, puramente negativa, de no practicar la interpretación
restrictiva”.28 En todo caso, se corresponde con un mandato de favorecimiento, con
fuerza normativa propia, y que no solamente incluye a las interpretaciones, sino
también a la aplicación de las normas.

El planteamiento más difundido del principio pro persona elaborado por la doctrina es
comúnmente formulado en el sentido de que se trata de un mandato según el cual “se
debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”. 29 A partir de
lo anterior es posible hacer una primera distinción en la estructura de este principio
dependiendo del punto que sea enfatizado: primero, el sentido en que sea aplicado, y
segundo la dirección de la preferencia en que se aplique.

En primer término, se puede decir que son dos los sentidos en los que se puede hablar
del principio pro persona: uno positivo y el otro negativo. El primero se identifica con la
exigencia de acudir a la formulación normativa o a la interpretación más amplia,
siempre que se trate de reconocer, promover, respetar y garantizar los derechos
protegidos. En cambio, el principio pro persona, en sentido negativo, implica que se
debe preferir la disposición normativa o la interpretación más restringida cuando se
trata de establecer restricciones al ejercicio de los derechos y las libertades
reconocidas.

Visto desde otra perspectiva, el principio pro persona cuenta con dos “directrices de
preferencia”:30 la primera es la interpretación más favorable, mientras que la segunda
se dirige hacia la aplicación de las normas que más favorezcan.31 Interpretación, por un
lado; aplicación, por otro. La preferencia interpretativa se despliega cuando existan dos
o más interpretaciones jurídicamente válidas -una vez aplicados los distintos métodos
de interpretación jurídica como el literal, contextual, teleológico, sistemático, etcétera-,
para preferir aquella que favorezca la protección de los derechos, sea en sentido
positivo o negativo; por otra parte, la preferencia normativa se da cuando existan dos o
más normas jurídicas aplicables a un mismo punto de derecho pero que son
incompatibles en sus significados, de forma que se debe preferir aplicar la norma que
favorezca la protección constitucional.

Luego, de una lectura detenida del artículo 1o., párrafo 2, de la CPEUM, es posible
extraer otros datos que permiten hacer un bosquejo más acabado de este principio,
que si bien su denominación no aparece expresamente en el texto, sí quedó en él
concretado el mandato que “sintetiza, al final de cuentas, la esencia del principio pro
persona… Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia”32 (énfasis añadido).

De esta formulación constitucional el principio puede ser diseccionado en tres

elementos básicos que forman parte de su estructura:

 1. Un elemento de temporalidad: que se configura “en todo tiempo”;

 2. Un elemento personal: cuando se dirige “a las personas”; y,
 3. Un elemento material: que se da en relación con “la protección más amplia”.

Estas primeras consideraciones sobre sus componentes estructurales permiten

acercarnos un poco más a la concreción de la “fórmula del mejor derecho”: 33 se debe
preferir la disposición normativa o la interpretación jurídica que favorezca, durante el
mayor tiempo posible y a un mayor rango de personas, las formas de protección más
óptimas.

En cualquier caso, el favorecimiento al que se refiere el mandato constitucional en

cuestión, sea en sentido positivo o negativo, tendría que darse con respecto a los tres
elementos referidos, pues sería contrario a su propia esencia pretender aislarlos, para
buscar la satisfacción individual de solamente uno de ellos, en perjuicio de los otros.
Esto es: no sería válido argumentar, por ejemplo, una protección más amplia, pero que
tuviere como efecto o consecuencia, que fuere para un número menor de personas o
por un periodo de tutela más reducido.

Lo anterior es así en razón de una especie de relación de “indivisibilidad” e

“interdependencia” entre los elementos que constituyen el mandato de
favorecimiento, como sucede con los derechos humanos. Y dado que no es válido
aislarlos, el cumplimiento del principio pro persona exige que sus tres componentes
sean considerados al momento de determinar la solución que favorezca a la persona y
a sus derechos. Sin embargo, esta idea de interdependencia entre elementos no
significa que con la solución jurídica -normativa o interpretativa- que se adopte en el
caso concreto, los tres deban expandirse, cada uno de ellos, en sentido positivo o
negativo, en una medida equivalente, para considerar que se está cumpliendo con el
mandato pro persona, pues si bien son dependientes entre sí, debe reconocérseles un
ámbito propio que permita diferenciarles uno de otros.

Siguiendo la línea trazada, entonces el principio pro persona se corresponde con un

mandato de preferencia, entre varias interpretaciones jurídicas de una misma norma, o
entre distintas normas aplicables a una misma situación, de aquella interpretación de
la norma, en el primer caso, o de aquella norma, en el segundo, favoreciéndose así
la mayor34 y la mejor35 protección de las personas y sus derechos. Por tanto, la
protección sustentada por el principio pro persona puede verse a través de su
dimensión cuantitativa -la mayor-, así como de la cualitativa -la mejor-.

Como visto antes, lo único que las directrices de preferencia del principio pro
persona nos dicen es que debe escogerse una cierta interpretación de una norma, o
bien una cierta norma -aquellas que favorezcan a las personas-. Pero serán las
dimensiones cuantitativa y cualitativa de este principio las que determinan, en función
de la mayor y la mejor protección que ofrezcan, esa interpretación de la disposición
normativa (dentro de las jurídicamente válidas) o esa norma (dentro de las
jurídicamente aplicables) la que deba ser preferida.

Luego, es posible identificar que la relación existente entre las dos dimensiones del
principio pro persona y los elementos que lo constituyen, se da en el sentido de que los
dos primeros de los elementos identificados -el de temporalidad y el personal-
conforman la dimensión cuantitativa, mientras que el tercero -el elemento material- es
el núcleo de la dimensión cualitativa del principio mismo. Así las cosas, aumentando la
base cuantitativa de tiempo y de sujetos tutelados, se favorece la mayor protección,
mientras que verificar la cualidad material de las modalidades de garantía, favorece
la mejor protección.

Ahora bien, es necesario, para no quedar en meras formulaciones abstractas y vagas,

determinar qué se entiende por “favorecer la protección más amplia”. Ya se ha dicho
que ello se logra prefiriendo interpretaciones o normas con miras a obtener la mayor y
mejor protección, pero sigue sin responderse, de manera concreta, cómo se verifica si
una cierta interpretación o una determinada norma logran cumplir con ese mandato
derivado del principio pro persona.

El jurista mexicano Miguel Carbonell considera que para elegir una norma o formular la
interpretación de una norma, a partir del principio pro persona, es necesario atender a
dos criterios: 1) si la norma o la interpretación de la norma “amplía el ámbito de los
sujetos protegidos por el derecho”, y 2) si la norma o la interpretación de la norma
“amplía el perímetro material protegido por el derecho”, identificando a dicho
perímetro como el “ámbito de la realidad que el derecho regula”. 36 A pesar de que,
efectivamente, esta propuesta se acerca a la concreción del mandato pro persona, lo
cierto es que está limitada a reconocer su dimensión cuantitativa, dejando fuera del
análisis la importancia y capacidad de la dimensión cualitativa de protección.

Lo que aquí se propone, a diferencia de una perspectiva que no distingue entre

dimensiones, es que los criterios para determinar la concreción del mandato de
“favorecer la protección más amplia” son necesariamente diversos en relación a
la mayor o a la mejor protección. Así, la primera de éstas siempre tendrá una base
cuantitativa, y responde a dos preguntas básicas: 1) cuántos titulares son protegidos -
elemento personal-, y 2) cuándo -elemento de temporalidad-; es decir, se refiere al
número de sujetos y objetos protegidos, y al ámbito temporal de protección. En
cambio, la segunda dimensión se corresponde con el criterio cualitativo de la mejor
protección, respondiendo a otras dos preguntas: 1) qué se protege, y 2) cómo -
elemento material-; en este ámbito se hace ahora hincapié, respectivamente, en los
derechos cuya protección se pretende y en las modalidades de la protección, es decir,
su grado de efectividad y su capacidad de expansión, incluyendo la materialidad de
sujetos o poderes frente a los que se protege el derecho en juego.
Se podría resumir las vinculaciones entre dimensiones, elementos y criterios del
principio pro persona, en el siguiente cuadro:

Favorecimiento Dimensiones Elementos Criterios Objetos

Elemento de Ámbito temporal de
¿Cuándo se protege?
La mayor Dimensión temporalidad protección
protección cuantitativa ¿Quiénes son
Elemento personal Sujetos y objetos protegidos
protegidos?
¿Qué se protege? Derechos protegidos
La mejor protección Dimensión cualitativa Elemento material
¿Cómo se protege? Modalidades de protección

En fin, es necesario enfatizar lo anteriormente señalado, en el sentido de que sería

contrario a la esencia misma del mandato de favorecimiento pretender aislar los
elementos que lo componen, en detrimento de su interdependencia. Esta misma
consideración se extiende a las dimensiones del principio pro persona y, por ende, a los
criterios para su concreción y al objeto de cada uno de ellos, por lo que también
respecto de todos estos conceptos se debe pregonar un vínculo de interdependencia e
indivisibilidad. De este modo, sería inválido, por ejemplo, proponer una solución
jurídica -normativa o interpretativa- a un caso concreto que tuviera como efecto o
consecuencia el expandir el ámbito temporal de protección frente a una determinada
vulneración de derechos, pero cuyo grado de efectividad fuere menor en comparación
con alguna otra solución disponible.

III. Un esquema de la “fórmula del mejor derecho”

La complejización hasta ahora construida de la estructura del principio pro

persona indicando no sólo su significado, sus directrices de preferencia y sus sentidos,
sino además añadir sus elementos y dimensiones, alcanza para avanzar un tanto más
en el camino hacia el develamiento de su misterio. Pero quedarse allí no es suficiente
si lo que se busca es hacer efectivo este principio, que no deja de ser una herramienta.
Por ello, ahora se intentará, a partir de lo anterior, un esquema concreto para su
operacionalización.

El presupuesto para que este principio entre en función será la “existencia de un

conflicto interpretativo o de aplicación de dos o más normas de derechos humanos”.
En particular cuando se está frente a una situación en que diversas normas jurídicas
son aplicables, se debe tomar en cuenta que éstas pueden o no pertenecer a la misma
fuente, pudiendo ser internas o internacionales. Si es esto último el caso, se tendrá que
considerar las “remisiones normativas [como] canales de comunicación entre fuentes
nacionales e internacionales de derechos humanos susceptibles de ser interpretadas,
[así como] la interpretación que de ellos realicen sus intérpretes autorizados”. 37

En otras palabras, el presupuesto del principio pro persona es que exista una pluralidad
de normas aplicables a un mismo caso, o bien basta con que exista una sola
formulación normativa que, sin embargo, admita diversas interpretaciones
jurídicamente válidas obtenidas mediante los métodos clásicos de interpretación. Aquí
es importante destacar que, entonces, y sobre todo cuando actúa como directriz de
preferencia interpretativa, el principio pro persona no remplaza a las distintas
metodologías de interpretación jurídica ya desarrolladas en el campo jurídico -
literalidad, finalidad, contextualidad, etcétera-, sino que se erige como un criterio
metainterpretativo para preferir, de entre los significados válidamente producidos al
emplear esos otros métodos, aquel que favorezca en mayor medida y de la mejor
forma posible a las personas y a sus derechos.
En la misma tesitura, debe recalcarse la vinculación constitucional del principio pro
persona con la interpretación conforme, y cuyo fundamento es el propio texto
constitucional previamente trascrito. Esta relación es sumamente importante, aunque
no necesaria. Es fundamental en tanto que realizar un ejercicio de interpretación
conforme exige que esté guiado siempre por el mandato de favorecimiento; pero, por
otro lado, no es siempre necesaria, en el sentido de que el principio pro persona, como
cláusula preferente, trasciende a la interpretación conforme: esto es así porque se
trata de un mandato sustantivo que debe regir toda actuación de autoridad pública del
Estado -especialmente las jurisdiccionales-, mientras que la interpretación conforme,
como es entendida por la SCJN, entra en funcionamiento sólo cuando se ejerce un
control de regularidad normativa.38

Luego, una vez satisfecho el presupuesto del ejercicio, lo primero que habrá que
responderse es: a quién se debe favorecer. Resulta claro decir que a la(s) persona(s).
Sin embargo, como fue mencionado anteriormente, Bobbio ya nos ha advertido que la
norma jurídica es bilateral, en el sentido de que simultáneamente atribuye un derecho
a uno de los sujetos e impone un deber al otro.39 Así, la mera afirmación de “persona”
no llega realmente a decirnos cómo responder a la pregunta cuando ambos sujetos de
la relación ostentan ese estatus.

De este modo, se hace necesario recurrir a un fundamento previo que contribuya a

especificar a quién favorecer: a las personas o sujetos en situación de mayor
vulnerabilidad en los distintos ejes que organizan el “patrón colonial de poder” y
ámbitos en se despliega: el trabajo, el orden del sexo-género y sexualidad, la
racialidad, la subjetividad, así como sus medios, instrumentos y productos materiales e
inmateriales.40 La “ley del más débil” es uno de los fundamentos que justifican la
protección que proporcionan los derechos fundamentales, 41 y el principio pro
persona busca reforzar esta protección, maximizando sus efectos o limitando sus
restricciones, por lo que es válido sostener que el favorecimiento pretendido con este
principio nunca es neutral, sino que se orienta hacia las personas que han sido
ubicadas en una posición inferiorizada en las distintas relaciones sociales de poder, o
bien son subalternizadas dentro de estructuras y sistemas de dominación, explotación,
exclusión, control o invisibilización.

Ahora bien, para identificar a los sujetos a quienes deba dirigirse el mandato de
favorecimiento será necesaria, entre otras condiciones institucionales, una
comprensión empática42 que permita percibir las circunstancias de cada persona, la
construcción de su subjetividad a partir de mecanismos y dispositivos de racialización,
generización, sexualización, su posición en el espacio social, 43 así como las relaciones
de poder que atraviesan el lugar que ocupa o su no-lugar. 44 Esta identificación, aunque
pudiere ser compleja, puede ser auxiliada por dos elementos, cada uno de los cuales
actúa en dos tipos de relaciones diferentes: uno, cuando los dos sujetos de la relación
jurídica son personas; el otro, cuando solamente uno de los sujetos es persona, en su
acepción de ser humano, por ejemplo cuando se enfrenta al Estado o a un ente
privado.

El primero de los elementos mencionados es el principio de no discriminación en

sentido amplio, cuyo significado exige que toda situación, posición o relación de
dominación -en forma de desigualdad, desventaja, exclusión, explotación, opresión,
subalternización- sea visibilizada y reconocida para ser removida o trasformada lo más
posible; así, el que uno de los sujetos se encuentre en alguna de estas situaciones de
subordinación, será un indicio fuerte de que es el sujeto que merece la protección
reforzada.
El segundo elemento se trata de una presunción de que las personas son los sujetos en
situación de vulnerabilidad en aquellas relaciones en las que la contraparte no posee
ese mismo estatus; esta presunción puede, ciertamente, ser destruida, pero para ello
se traslada la carga argumentativa o probatoria a la contraparte. El fundamento de
esta presunción se basa en el valor de las personas, lo que “presupone una
protección a priori de [sus] derechos e intereses”.45

Ahora, una vez que se determina a quién se debe favorecer, y tomando en cuenta que
existe una pluralidad de formulaciones normativas o de interpretaciones a ser
aplicadas, es necesario identificar cuál es la favorable.

En este sentido, se deben tomar en consideración los tres elementos conformantes del
mandato de favorecimiento: los elementos temporal, personal y material. Como es
posible recordar, los dos primeros forman la dimensión cuantitativa del principio pro
persona, mientras que el último es la base de su dimensión cualitativa. Ambas
dimensiones guardan una interrelación estructural, así como los elementos del
principio tienen un vínculo de interdependencia entre sí. Por ello mismo, no será válido
argumentar que una determinada interpretación o formulación normativa son las
favorables por potenciar alguno de los elementos mencionados, pero en detrimento de
los restantes.

Entonces, identificar la solución jurídica que favorezca la mayor y mejor protección a

las personas en todo tiempo consistirá, básicamente, en argumentar, respecto de cada
una de las interpretaciones o normas aplicables, y responder, por ejemplo: con la
norma n1, en comparación con la norma n2; o con la interpretación i1 o la interpretación
i2, ambas de la disposición n:

 • ¿Cuál es el ámbito temporal de protección?

 • ¿A quiénes -sujetos y objetos- se protege?
 • ¿Qué derechos se protegen?
 • ¿Cómo se protege?

Es claro que no bastará con dar cualquier respuesta a las preguntas formuladas, sino
que será necesario realizar ejercicios argumentativos que discutan y acrediten la
mayor o menor capacidad de cada una de las opciones interpretativas o normativas
disponibles para concretar el mandato constitucional de favorecimiento a las personas.

De manera esquemática, se puede presentar la propuesta en su conjunto de la

siguiente manera:

1. Presupuesto: existencia de un conflicto interpretativo o normativo;

2. A quién se debe favorecer?

2.1. Identificación del sujeto en situación de subordinación:

2.1.1. Relaciones entre personas: principio de no discriminación;

2.2.1. Relaciones entre persona y no-persona: presunción a favor de la persona;

3. ¿Cuál es la solución favorable?

3.1. Dimensión cuantitativa: ¿se logra una mayor protección?

3.1.1. Elemento temporal: ¿cuál es el ámbito temporal de protección?;

3.1.2. Elemento personal: ¿a quiénes se protege?;

3.2. Dimensión cualitativa: ¿se obtiene una mejor protección?

3.2.1. Elemento material relativo a los derechos protegidos: ¿qué derechos se

protegen?; y,

3.2.2. Elemento material relativo a las modalidades de la protección: ¿cómo se

protege?

IV. Apuntes finales

Para finalizar este trabajo, no se quiere perder la oportunidad de mostrar, aunque fuere
brevemente, un ejercicio de argumentación utilizando del esquema aquí planteado a
partir de una comprensión de la compleja estructura del principio pro persona. La
pregunta fundamental escogida no es hipotética, sino que derivó en su momento de la
línea jurisprudencial que la Primera Sala de la SCJN ha venido construyendo en relación
con el matrimonio entre personas del mismo sexo en distintas entidades federativas de
México, y que ha llegado hasta ahora en la consolidación de la tesis jurisprudencial
43/2015.46 Se considera que este ejemplo puede mostrar con un buen grado de
claridad la forma de hacer operativo este principio frente a preguntas concretas
relativas a la protección de derechos de sujetos o grupos en situaciones de
vulnerabilidad.

1. Dada la TJ-43/2015 de la Primera Sala, ¿quedan o no de alguna manera vinculadas

las autoridades administrativas locales cuyas normas civiles excluyen implícita o
explícitamente del matrimonio a las parejas homosexuales?

Una vez que los criterios plasmados en la TJ-43/2015 conforman jurisprudencia, en

términos de los artículos 99 constitucional y 217 de la Ley de Amparo, se vuelven
obligatorios para todos los órganos judiciales del país, sin importar su nivel o su fuero,
pero no se menciona explícitamente ninguna otra autoridad legislativa o
administrativa. Es la literalidad -o el silencio- del artículo 217 de la Ley de Amparo la
que excluye la posibilidad de sustentar que las autoridades registrales invoquen en su
actuación la TJ-43/2015-PS.

Por otro lado, el artículo 1o. constitucional impone a todas las autoridades la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos a partir de los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; en tal
sentido, al Estado en su conjunto le corresponde los deberes de prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos de las personas; finalmente, se
explicita la prohibición de toda forma de discriminación por cualquier razón que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos
mismos; es decir, dichas obligaciones, deberes y prohibiciones no hacen distingo entre
autoridades, sin importar el poder público al que pertenezcan o su función formal o
material. De conformidad con esta construcción, una vez determinada la
inconstitucionalidad de las disposiciones civiles que excluyen del matrimonio a las
parejas homosexuales, podría vincularse a las autoridades administrativas a no
aplicarlas en su literalidad.
Como es posible notar, la segunda opción, la referida a vincular a las autoridades
administrativas de alguna forma con la determinación de inconstitucionalidad realizada
por la Primera Sala de la SCJN, pretende extender el rango de efectividad del derecho a
la no discriminación de modo que para quedar bajo su protección no se tenga que
recurrir necesariamente a un proceso judicial, sino que pueda serlo incluso en sede
administrativa, al momento en que se decide si se autoriza o no la celebración de un
matrimonio por dos personas del mismo sexo.

Es el principio de no discriminación en sentido amplio el que permite reconocer la

construcción estructuralmente excluyente de los ordenamientos civiles respecto de las
personas homosexuales como no-sujetos, invisibilizadas 47 en su existencia legítima y
pública del discurso normativo y simbólico48 de una institución importante, como lo es
el matrimonio, en una sociedad liberal heteropatriarcal. Pero también logra introducir
una mirada crítica desde la clase, poniendo de manifiesto que las posibilidades reales -
económicamente hablando- de que una pareja pueda no solamente iniciar su trámite
de celebración de matrimonio, sino además contratar y pagar asesoría jurídica para
llevar a término un juicio de amparo, o bien hacerlo por sí -lo cual a su vez implica
necesariamente un cierto bagaje educativo especializado que igualmente está cruzado
por la clase-, se reducen dramáticamente.

Así las cosas, la favorabilidad debe dirigirse hacia las personas homosexuales y
lesbianas,49 y las familias que forman, en tanto prevalece la presunción de
favorabilidad en su relación con las autoridades y órganos del Estado. Ello salvo que el
Estado argumente y demuestre que, en concreto, no exista una situación o posición de
vulnerabilidad.

Ahora bien, se debe responder: ¿pueden las autoridades de los registros civiles en las
entidades federativas autorizar y celebrar matrimonios conformados por personas del
mismo sexo, a pesar de lo dispuesto en las normas civiles locales que las excluyen,
invocando la determinación de su inconstitucionalidad realizada por la SCJN en la TJ-
43/2015-PS?

La primera solución, fundamentada en la literalidad de la Ley de Amparo sostiene que,

dado que la jurisprudencia no obliga a las autoridades administrativas, éstas pueden
negarse a autorizar estos matrimonios, aunque queda a salvo el derecho a recurrir a la
protección judicial de un juzgado federal. La segunda solución, basada
fundamentalmente en el artículo 1o. de la CPEUM, sostiene que a estas autoridades
compete la obligación constitucional de interpretar las normas civiles que están
llamadas a aplicar de manera que sean conformes con los derechos a la igualdad y a la
no discriminación, por lo que ya no les es jurídicamente válido negarse a celebrar
matrimonios cuando dos personas del mismo sexo lo soliciten por ese solo hecho.

Es posible argumentar que la segunda solución, a diferencia de la primera de ellas,

posibilita una mayor protección, en razón de que más personas son las que se
presentan ante el Registro Civil a solicitar contraer matrimonio, que las que tienen
posibilidad real de iniciar un proceso judicial en contra de la negativa de la autoridad
registral de dar la autorización correspondiente. Igualmente, la tutela es
temporalmente mayor, puesto que desde el momento mismo que las personas se
presentan a solicitar matrimonio se hacen efectivas las obligaciones de respetar y
garantizar sus derechos, y no tienen que esperar hasta que se dicte una sentencia
definitiva por autoridad judicial que les otorgue el amparo correspondiente.

Del mismo modo, la segunda opción representa una mejor concepción del derecho a la
igualdad y a la no discriminación, el cual sería oponible y, por tanto, efectivo ante
autoridades administrativas, y no solamente ante autoridades judiciales. La
consecuencia de la primera solución, en contrapartida, es que quedaría al arbitrio de
las autoridades administrativas el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales
de respeto y garantía de los derechos de las personas, así como sus deberes de
prevenir y reparar las violaciones a los mismos, desconociendo con ello su obligación
de interpretar las normas conforme los principios y derechos constitucionales.

Entendido de esta manera, se puede argumentar que se obtiene

una mayor y mejor protección de las personas si se considera que las autoridades
administrativas deben fundar sus actos en la determinación de inconstitucionalidad
realizada por la SCJN de aquellas normas civiles que excluyan la posibilidad de que
personas del mismo sexo accedan al matrimonio.

Así, al interpretar esas disposiciones normativas, de forma que se garanticen los

derechos a la igualdad y a la no discriminación de estas personas, se cumplen los
mandatos constitucionales contenidos en el artículo 1o. constitucional, pero sin
trasgredir su esfera de competencia, puesto que no se trata de que declaren la
inconstitucionalidad de las normas -que ya lo hizo la SCJN-, tampoco de que las
modifiquen legislativamente -lo cual compete exclusivamente al congreso local de que
se trate-, pero sí que, previo a su aplicación -a la cual están vinculadas por el principio
de legalidad-, les asignen el significado que más y mejor favorezcan a las personas de
sexualidades e identidades no normativas y a sus familias.

2. Con lo construido hasta ahora se puede sostener que la estructura del principio pro
persona es polifacética y compleja, puesto que concurren en él diversos sentidos,
directrices, dimensiones, elementos, criterios y objetos, aunque siempre en torno a un
único significado: favorecer la protección de las personas. Si se quisieren organizar
gráficamente las facetas estructurales del principio pro persona, se podría pensar en lo
siguiente:
De hecho, esta figura con cinco puntos de referencia permite entender gráficamente lo
hasta ahora desarrollado: el significado del principio mismo, que es el favorecimiento
de las personas, se encuentra en la base de cualquier ejercicio que se pretenda
formular en torno a aquél; luego, tanto los sentidos -positivo o negativo- como las
directrices de preferencia -normativa o interpretativa- fijan los parámetros dentro de
los cuales se realizará el ejercicio, determinando si lo que se busca en concreto es
proponer una maximización de un derecho o la limitación a su restricción, así como si
ello se hace a partir de diversas interpretaciones de una misma formulación normativa,
o de diferentes normas jurídicamente aplicables; por último, tanto las dimensiones -
cuantitativa y cualitativa-, como los elementos del principio -temporal, personal y
material- confluyen para formar el punto de cierre del radio de aplicación del principio,
contribuyendo a identificar cuál es la solución jurídica -interpretativa o normativa- que
favorece la mayor y mejor protección de las personas y de sus derechos
fundamentales.

La elaboración de lineamientos a partir de la estructura del principio pro persona es

una propuesta cuya utilidad ha intentado ser mostrada en este último apartado, con el
ánimo de contribuir a debatir, discutir y argumentar de manera más adecuada las
posibles soluciones a los conflictos normativos o interpretativos que se presentan en
materia de derechos humanos, dejando claro en cualquier caso que el objetivo final es
reducir los espacios de arbitrariedad judicial, ensanchados por nociones confusas que
terminan justificando cualquier tipo de decisión, al no haber pautas que evalúen su
plausibilidad o su coherencia con el significado del mandato de lo más favorable.
Por ello, la idea es que la invocación del principio pro persona para fundamentar la
solución favorable exige diversos ejercicios de interpretación y de argumentación que
se harán caso por caso, siempre a partir de una comprensión empática y de una
orientación claramente en favor de los sujetos en situaciones, posiciones o relaciones
de subordinación, desterrándose la idea de que lo más favorable es evidente y
reconocible intuitivamente.

Se considera que la propuesta aquí sustentada, o al menos las consideraciones que la

conforman, contribuyen a la elaboración más puntual de un esquema con mayor
capacidad prestacional para facilitar la operacionalización del principio pro persona por
parte de los órganos encargados de la función judicial, principalmente, pero también
puede orientar la actividad que en la materia corresponde a las demás autoridades
públicas, las cuales están igualmente obligadas por el mandato constitucional
de favorecer a las personas en cualquier tiempo la mayor y mejor protección.

V. BIBLIOGRAFÍA

Adlbi Sibai, Sirin, La cárcel del feminismo. Hacia un pensamiento islámico decolonial,
Madrid, Akal, 2016. [ Links ]

Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1986. [ Links ]

Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, trad. de J. Guerrero, Bogotá, Temis,
2012. [ Links ]

Bourdieu, Pierre, La dominación masculina, trad. de Joaquín Jordá, 9a. ed., 2015,
Barcelona, Anagrama, 2000. [ Links ]

Bourdieu, Pierre, Poder, derecho y clases sociales, trad. de Daniel Oliver Lalana y
Andrés García Inda, Bilbao, Desclée de Brouwer, 2000. [ Links ]

Caballero Ochoa, José Luis, “La cláusula de interpretación conforme y el principio pro
persona (artículo primero, segundo párrafo, de la Constitución)”, en Carbonell, Miguel y
Salazar Ugarte, Pedro (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un
nuevo paradigma, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012.
[ Links ]

Caballero Ochoa, José Luis y García Huerta, Daniel Antonio, “El enigma, el candil y el
vigía decidido. Los claroscuros del matrimonio igualitario en la jurisprudencia
mexicana”, en Alterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Ricardo (coords.), La Suprema
Corte y el matrimonio igualitario en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2017. [ Links ]

Caballero Ochoa, José Luis y García Huerta, Daniel Antonio, “El principio pro persona en
el marco del sistema de interpretación sobre los derechos humanos en México”, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional transnacional.
Interacción entre el derecho nacional y el internacional, México, Porrúa-Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2016. [ Links ]

Carbonell, Miguel, Los derechos humanos en México. Régimen jurídico y aplicación

práctica, México, Flores, 2015. [ Links ]
Carbonell, Miguel, “El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis”, en
Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (eds.), El canon neoconstitucional,
Madrid, Trotta, 2010. [ Links ]

Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, CNDH-UNAM, 2004.

[ Links ]

Castilla, Karlos, “El principio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones

Constitucionales, núm. 20, enero-junio de 2009. [ Links ]

Curiel, Ochy, La nación heterosexual. Análisis del discurso jurídico y el régimen

heterosexual desde la antropología de la dominación, Bogotá, Brecha Lésbica-En la
Frontera, 2013. [ Links ]

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, España, Ariel, 1977.
[ Links ]

Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo

garantista como modelo teórico y como proyecto político, trad. de Perfecto Andrés
Ibáñez, Madrid, Trotta, 2014. [ Links ]

Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, un

debate sobre el constitucionalismo. Monográfico”, Doxa, núm. 34, trad. de N. Guzmán,
Madrid, Marcial Pons-Doxa, 2012. [ Links ]

Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Cabo, Antonio

de y Pisarello, Gerardo (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Madrid, Trotta, 2009. [ Links ]

Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell, Miguel

(ed.), Neoconstitucionalismo(s), trad. de P. Allegue, Madrid, Trotta, 2009. [ Links ]

Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, trad. de

Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2006. [ Links ]

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. De Perfecto Andrés
Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999. [ Links ]

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. De Perfecto
Andrés et al., Madrid, Trotta, 1995. [ Links ]

Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las

Constituciones, trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996. [ Links ]

Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, trad. de Silvina Álvarez Medina, Madrid,

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014. [ Links ]

Guastini, Riccardo, “Para una taxonomía de las controversias entre juristas”, en Luque
Sánchez, Pau y Ratti Giovanni, Battista (eds.), Acordes y desacuerdos. Cómo y por qué
los juristas discrepan, Madrid, 2012. [ Links ]
Henderson, Humberto, “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden
interno: la importancia del principio pro homine”, Revista del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, núm. 39, enero-junio de 2004. [ Links ]

López Sánchez, Rogelio, Interpretación constitucional de los derechos fundamentales.

Nuevos paradigmas hermenéuticos y argumentativos, México, Porrúa, 2013. [ Links ]

Lugones, María, “Colonialidad y género”, Tabula Rasa, núm. 9, Bogotá, julio-diciembre

de 2008. [ Links ]

Medellín Urquiaga, Ximena, “Principio pro persona”, Metodología para la enseñanza de

la reforma constitucional en materia de derechos humanos, México, Suprema Corte de
Justicia de la Nación-Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos-Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2013.
[ Links ]

Nash Rojas, Claudio, “El principio pro persona en la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos”, en Nogueira Alcalá, Humberto
(coord.), Diálogo judicial multinivel y principios interpretativos favor persona y de
proporcionalidad, Santiago de Chile, Librotecnia-Centro de Estudios Constitucionales de
Chile, 2013. [ Links ]

Nussbaum, Martha, Justicia poética. La imaginación literaria y la vida pública, trad. de

C. Gardini, Barcelona, Andrés Bello, 1997. [ Links ]

Ortega García, Ramón, El modelo constitucional de derechos humanos en México.

Estudios sobre constitucionalización del derecho, México, Tirant lo Blanch México,
2015. [ Links ]

Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos”, en Abregú, M. y Courtis, Christian (comps.), La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 1997. [ Links ]

Piza Rocafort, Rodolfo, y Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los derechos

humanos: la Convención Americana, San José, Juricentro, 1989. [ Links ]

Prieto Sanchís, Luis, “Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”, en Bernal

Pulido, Carlos y Herber, Joel (eds.), Control constitucional y activismo judicial, Perú, Ara
Editores, 2012. [ Links ]

Quijano, Aníbal, “Colonialidad del poder y clasificación social”, Journal of World-

Systems Research, Festschrift for Immanuel Wallerstein, I, vol. VI, núm. 2, verano-
otoño de 2000. [ Links ]

Sagüés, Néstor Pedro, “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional”, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Segunda Época, año XLIII, núm. 36, 1998. [ Links ]

Sepúlveda Iguíniz, Ricardo, “El reconocimiento de los derechos humanos y la

supremacía de la Constitución”, en Rosario Rodríguez, Marcos del (ed.), Supremacía
constitucional, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2009. [ Links ]
Spivak, Gayatri Chakravorty, “Can the Subaltern Speak?”, en Nelson, C. y Grossberg, L.
(eds.), Marxism and the Interpretation of Culture, Basingstoke, Macmillan Education,
1988. [ Links ]

Winch, Peter, The Idea of a Social Science and its Relation to Philosophy, 2a. ed., 1990,
Londres, Routledge, 1958. [ Links ]

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina

Gascón, Madrid, Trotta, 2011. [ Links ]

1Ferrajoli, Luigi
, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y
Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 68; Carbonell, Miguel, “El neoconstitucionalismo:
significado y niveles de análisis”, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo
(eds.), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010, pp. 154-158.

2Ferrajoli, Luigi
, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), trad. de P. Allegue, Madrid, Trotta, 2009, p.
14; Zagrebelskey, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón,
Madrid, Trotta, 2011, p. 33.

3
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías…, cit., pp. 65-68.

4
No se debe olvidar la recepción jurisprudencial en nuestro sistema constitucional de
los planteamientos relativos a la existencia de un “bloque de constitucionalidad” o
“bloque de regularidad normativa” que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(SCJN) ha aceptado: tesis P. LXVIII/2011, de rubro “PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1, diciembre de 2011, p. 551,
registro IUS: 160526. Tesis P./J. 20/2014, de rubro “Derechos humanos contenidos en la
Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de
regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa
al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto
constitucional”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
abril de 2014, p. 202, registro IUS: 2006224. En tal sentido Caballero Ochoa, José Luis, “La
cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona (artículo primero,
segundo párrafo, de la Constitución)”, en Carbonell, Miguel y Salazar Ugarte, Pedro
(coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma,
México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, pp. 115, 116, 121 y
122.

5
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías…, cit., p. 68.

6Ortega García, Ramón

, El modelo constitucional de derechos humanos en México. Estudios
sobre constitucionalización del derecho, México, Tirant lo Blanch, 2015, p. 28.

7Fioravanti, Maurizio
, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones,
trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996, p. 128.

8Prieto Sanchís, Luis

, “Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”, en Bernal Pulido,
Carlos y Herber, Joel (eds.), Control constitucional y activismo judicial, Perú, Ara
Editores, 2012, p. 266.
9Ferrajoli, Luigi
, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista
como modelo teórico y como proyecto político, trad. de Perfecto A. Ibáñez, Madrid,
Trotta, 2014, p. 23.

10Dworkin, Ronald
, Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, España, Ariel, 1977, pp. 37 y
495.

11Alexy, Robert
, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1986, p. 68.

12Ferrajoli, Luigi
, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrés
Ibáñez et al, Madrid, Trotta, 1995, pp. 864 y ss.

13Nash Rojas, Claudio

, “El principio pro persona en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, en Nogueira Alcalá, Humberto (coord.), Diálogo judicial
multinivel y principios interpretativos favor persona y de proporcionalidad, Santiago de
Chile, Librotecnia-Centro de Estudios Constitucionales de Chile, 2013, pp. 157 y 168.

14Pinto, Mónica
, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos”, en Abregú, M. y Courtis, Christian (comps.), La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 163.

15Guastini, Riccardo
, “Para una taxonomía de las controversias entre juristas”, en Luque
Sánchez, Pau y Ratti, Giovanni Battista (eds.), Acordes y desacuerdos. Cómo y por qué
los juristas discrepan, Madrid, 2012.

16Castilla, Karlos
, “El principio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones
Constitucionales, México, núm. 20, enero-junio de 2009, p. 70. Por su parte, ya desde
1981 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) sostiene el mandato de
interpretación más favorable: CoIDH, asunto Viviana Gallardo y otras, decisión del 13
de noviembre de 1981, §16.

17
No debe olvidarse, sin embargo, que tal como lo ha interpretado la CoIDH, del artículo
29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) deriva el mandato de
“mayor favorabilidad”: CoIDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y
29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), OC-5/85 de 13 de noviembre de
1985, serie A, núm. 5, §52; más recientemente: CoIDH, caso Trabajadores de la
Hacienda Brasil verde vs. Brasil, sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas de 20 de octubre de 2016, serie C, núm. 318, §§311-312. Por
tanto, y al haber ratificado el Estado mexicano la CADH en 1981, tratado internacional
que desde entonces forma parte de la “Ley Suprema de toda la Unión”, en términos del
artículo 133 constitucional, se puede válidamente sostener que este principio cuenta
con una historia —aunque olvidada o inatendida— de casi 40 años en nuestro sistema
constitucional.

18
Véase de la SCJN tesis 1a./J. 37/2017, de rubro “Interpretación conforme. Naturaleza y
alcances a la luz del principio pro persona”, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Décima Época, t. I, mayo de 2017, p. 239, registro IUS: 2014332. Tesis P./J.
21/2014, de rubro “Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la
persona”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, abril de
2014, p. 204, registro IUS: 2006225. Tesis 1a. CCCLI/2014, de rubro: “Principios de
interpretación conforme y pro persona. Son aplicables a los juicios civiles”, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, octubre de 2014, p. 615,
registro IUS: 2007735. Tesis 1a. CCCXXVII/2014, de rubro “Principio pro persona.
Requisitos mínimos para que se atienda el fondo de la solicitud de su aplicación, o la
impugnación de su omisión por la autoridad responsable”, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, octubre de 2014, p. 613, registro IUS:
2007561.

19Ferrajoli, Luigi
, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, un debate
sobre el constitucionalismo monográfico”, Doxa, núm. 34, trad. de N. Guzmán, Madrid,
Marcial Pons-Doxa, 2012, p. 42.

20
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría…, cit., p. 62.

21Caballero Ochoa, José Luis y García Huerta, Daniel Antonio

, “El principio pro persona en el marco del sistema
de interpretación sobre los derechos humanos en México”, en Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional transnacional. Interacción entre el
derecho nacional y el internacional, México, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, 2016.

22Bobbio, Norberto
, Teoría general del derecho, trad. de J. Guerrero, Bogotá, Temis, 2012, p.
201.

23Carbonell, Miguel
, Los derechos fundamentales en México, México, CNDHUNAM, 2004, p.
127.

24
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría…, cit., pp. 38, 40 y 117.

25
Ibidem, p. 405.

26
Sobre los puntos de vista interno y externo Winch, Peter, The Idea of a Social Science and
its Relation to Philosophy, 2a. ed., 1990, Londres, Routledge, 1958; en el campo del
derecho, Hart, Herbert L. A., El concepto de derecho, México, Nacional, 1980.

27
Ferrajoli, Luigi, La democracia a través…, cit., p. 83; id., Derecho y razón.
Teoría…, cit., pp. 905 y ss.

28Guastini, Riccardo
, Interpretar y argumentar, trad. de Silvina Álvarez Medina, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 378. Cursivas del original.

29
Pinto, Mónica, “El principio pro homine…”, cit., p. 163; Castilla, Karlos, “El
principio pro persona en…”, cit., pp. 69 y 70; Medellín Urquiaga, Ximena, “Principio pro
persona”, Metodología para la enseñanza de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Oficina en México
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos-Comisión de
Derechos Humanos del Distrito Federal, 2013, pp. 19 y 27.

30Sagüés, Néstor Pedro

, “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional”, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Segunda Época, año XLIII, núm. 36, 1998, pp. 136-138;
Medellín Urquiaga, Ximena, “Principio pro persona”, cit., p. 27.

31Piza Rocafort, Rodolfo y Trejos, Gerardo

, Derecho internacional de los derechos humanos: la
Convención Americana, San José, Juricentro, 1989, p. 67; López Sánchez, Rogelio, Interpretación
constitucional de los derechos fundamentales. Nuevos paradigmas hermenéuticos y
argumentativos, México, Porrúa, 2013, pp. 34 y 35.

32
Medellín Urquiaga, Ximena, “Principio pro persona…”, cit., p. 8.

33
Sagüés, Néstor Pedro, “La interpretación de los…”, cit., p. 158.

34Sepúlveda Iguíniz, Ricardo

, “El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la
Constitución”, en Rosario Rodríguez, Marcos del (ed.), Supremacía constitucional,
México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2009, p. 210.

35Henderson, Humberto
, “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno:
la importancia del principio pro homine”, Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, México, núm. 39, enero-junio de 2004, p. 87

36Carbonell, Miguel
, Los derechos humanos en México. Régimen jurídico y aplicación práctica,
México, Flores, 2015, p. 39.

37
Caballero Ochoa, José Luis y García Huerta, Daniel Antonio, El principio pro persona
en el…, cit.

38
SCJN, Varios 912/2010, Pleno, 14 de julio de 2011, ministra ponente: Margarita Beatriz
Luna Ramos, ministro encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz, §33.

39
Bobbio, Norberto, Teoría general del…, cit., pp. 195 y

40
Para un acercamiento, véase Quijano, Aníbal, “Colonialidad del poder y clasificación
social”, Journal of World-Systems Research, Festschrift for Immanuel Wallerstein, I, vol.
VI, núm. 2, verano-otoño de 2000, pp. 342-386; Lugones, María, “Colonialidad y
género”, Tabula Rasa, Bogotá, núm. 9, julio-diciembre de 2008, pp. 73-101.

41Ferrajoli, Luigi
, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Cabo, Antonio de y
Pisarello, Gerardo (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2009, pp. 317, 318, 362 y ss.

42
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría…, cit., pp. 158-165; Nussbaum, Martha, Justicia
poética. La imaginación literaria y la vida pública, trad. de C. Gardini, Barcelona,
Andrés Bello, 1997.

43
Véase Bourdieu, Pierre, Poder, derecho y clases sociales, trad. de Daniel Oliver Lalana y
Andrés García Inda, Bilbao, Desclée de Brouwer, 2000, pp. 104-128.

44
En la lógica de la subalternidad el no-lugar es dado, puesto, impuesto al no-sujeto
desde el “imperio de anulación del otro”. Véase Spivak, Gayatri Chakravorty, “Can the Subaltern
Speak?”, en Nelson, C. y Grossberg, L. (eds.), Marxism and the Interpretation of
Culture, Basingstoke, Macmillan Education, 1988, pp. 271-313; Adlbi Sibai, Sirin, La cárcel del
feminismo. Hacia un pensamiento islámico decolonial, Madrid, Akal, 2016, pp. 33-72.

45
Caballero Ochoa, José Luis y García Huerta, Daniel Antonio, El principio pro
persona…, cit., cursivas del original.
46
SCJN, tesis 1a./J. 43/2015, de rubro: “Matrimonio. La ley de cualquier entidad
federativa que, por un lado, considere que la finalidad de aquél es la procreación y/o
que lo defina como el que se celebra entre un hombre y una mujer, es
inconstitucional”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
junio de 2015, p. 536, registro IUS: 2009407.

47
Véase Caballero Ochoa, José Luis y García Huerta, Daniel Antonio, “El enigma, el candil y el vigía decidido. Los
claroscuros del matrimonio igualitario en la jurisprudencia mexicana”, en Alterio, Ana
Micaela y Niembro Ortega, Ricardo (coords.), La Suprema Corte y el matrimonio
igualitario en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, pp.
203-231.

48Bourdieu, Pierre
, La dominación masculina, trad. de Joaquín Jordá, 9a. ed., Barcelona,
Anagrama, 2015, pp. 143-149.

49
Aquí entiendo el lesbianismo y la homosexualidad no como categorías identitarias
esencialistas de la sexualidad, sino como construcciones sociales y posicionamientos
políticos en un régimen heteronormativo. Véase Curiel, Ochy, La nación heterosexual.
Análisis del discurso jurídico y el régimen heterosexual desde la antropología de la
dominación, Bogotá, Brecha Lésbica-En la Frontera, 2013, p. 28.

Recibido: 09 de Enero de 2017; Aprobado: 24 de Mayo de 2017

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