Nuevo capítulo uno
Nuevo capítulo uno
Nuevo capítulo uno
Este trabajo se traza dos objetivos: (i) mostrar de qué manera el paradigma
constitucional del ordenamiento jurídico colombiano condiciona de manera fehaciente
todo el andamiaje de la contratación pública y, (ii) demostrar, mediante un análisis
teórico y fáctico, como el principio de planeación, sin que le medie una declaración
explícita en ley, sí es un criterio esencial para desarrollar todos los demás principios,
valores, deberes y funciones de la contratación pública en Colombia.
1
Sala Plena, Auto del 22 de junio de 1994, M.P. Miguel Viana Patiño. Ref. C-239.
Constitucional2, en el ejercicio de la actividad administrativa “se pueden presentar
casos en los cuales frente a un determinado contrato las dos autoridades del
Municipio actúen ejerciendo sus poderes invadiendo la órbita de su propia
competencia”. Al efecto, se llama conflicto, dice Alessi 3, aquella situación surgida
cuando dos autoridades se declaran ambas competentes (conflicto positivo) o
incompetentes (conflicto negativo) con respecto a una determinada relación”.
2
Sentencia C-1339 de 2000., citada por la Sala de Consulta
3
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1970, p.711, citado por la Sala de
Consulta
4
Sala de Consulta y Servicio Civil, Memoria 2009
5
Paula Robledo Silva. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN COLOMBIA. Universidad Externado de Colombia. 2010
6
DROMI, Roberto, El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Tercera Edición, Buenos Aires, 2000, p. 35, citado
por la Sala, y citado por Paula ROBLEDO SILVA CAMPOS, El panorama territorial colombiano. Revista Derecho del
Estado n.º 21, diciembre de 2008
7
FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Segunda Edición Actualizada, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995,
p.133, citado por la Sala y por Paula ROBLEDO SILVA CAMPOS, El panorama territorial colombiano. Revista Derecho del
Estado n.º 21, diciembre de 2008
8
Sala Plena, Sentencia del 9 de julio de 1997, M.P. Amado Gutiérrez Velásquez. Expediente S-712-IJ.
ordenamiento jurídico les señala el ámbito concreto de su actividad (competencia)
9
.
Lo anterior , dado que en el Estado de Derecho, el funcionamiento y obrar
de los poderes públicos y, en particular, de la Administración, está determinado
entonces por el marco de competencias fijado por normas jurídicas, que
establecen lo que deben y pueden hacer las autoridades. La Sala es clara en
reiterar que “Por fuera de esos límites (materiales, temporales o territoriales), se
actuará sin competencia y los respectivos actos estarán viciados de nulidad”.
Ahora bien, haciendo referencia a la investigación que se adelanta respecto
de compromisos de atribuciones entre Alcalde y Concejo que a pesar de la
delimitación normativa de las competencias administrativas, lo cierto es que, como
lo han indicado el Consejo de Estado 10 y la Corte Constitucional11, en el ejercicio
de la actividad administrativa “se pueden presentar encuentros o colisiones, como
quiera que frente a un determinado asunto dos autoridades pueden considerar que
deben abstenerse de tramitarlo” o, por el contrario, ambas “ actúan ejerciendo sus
poderes con la seguridad de que la actuación de su confrontada invade la órbita
de su propia competencia” Se llama conflicto, dice Alessi 12, aquellas situación
surgida cuando dos autoridades se declaran ambas competentes (conflicto
positivo) o incompetentes ( conflicto negativo) con respecto a una determinada
relación.
Se aclara que en estos conflictos no está en discusión la materia de fondo
de la decisión, sino, únicamente, lo referente a la autoridad competente para
adoptarla. De allí, que se trate de trámites concentrados y breves en los que
básicamente se discute un punto de derecho: la competencia para actuar.
Ahora, si no existiera una manera de arbitrar esas diferencias y las
respectivas entidades se negaran a renunciar al asunto o a tramitarlo, se
presentarían decisiones contradictorias o, peor aún, ausencia total de decisión, lo
cual contrariaría los principios esenciales del Estado de Derecho y los que rigen la
9
FIORINI, Op. p. 134, citado por la Sala de Consulta y por Paula ROBLEDO SILVA CAMPOS, El panorama territorial
colombiano. Revista Derecho del Estado n.º 21, diciembre de 2008
10
Sala Plena, Auto del 22 de junio de 1994, M.P. Miguel Viana Patiño. Ref. C-239.
11
Sentencia C-1339 de 2000., citada por la Sala de Consulta
12
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1970, p.711, citado por la Sala de
Consulta
actividad de la Administración. Pero, además, como la competencia no es un
elemento exclusivo de la función administrativa, sino que constituye la medida de
la potestad de todas las ramas y órganos del poder público, es posible que los
conflictos de competencia se extiendan al interior de unas y otros (no sólo de la
Administración) y, además, entre todos ellos.
13
GONZALEZ Pérez, Jesús y otros. Procedimiento Administrativo Común. Comentarios a la Ley del Régimen Jurídico de la
Administraciones Públicas. Tercera Edición, Tomo I, Thomson Civitas, 2003, p.788, citado por la Sala de Consulta.
14
Como en materia ambiental, según la Ley 99 de 1993, citado por la Sala de Consulta
1.6 CONCEPTOS FUNDAMENTADOS EN EL MARCO TEORICO
ANALIZADO
Los siguientes conceptos se consideran una síntesis del marco teórico
analizado aplicable al conocimiento de aspectos como son la autonomía territorial,
la competencia de los concejos, alcaldes y gobierno central, conflictos o colisiones
de competencias entre los Concejos municipales y las Alcaldías de los
Municipios, los contratos estatales, y el control político ejercido por los concejos
municipales:
15
Paula Robledo Silva. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN COLOMBIA. Universidad Externado de Colombia. 2010
16
La autonomía política que corresponde a la capacidad de los entes territoriales para elegir a sus propios gobernantes
17
La autonomía administrativa la facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción tales como la organización de los servicios
públicos, la administración de sus bienes y la solución de todos sus problemas que surgen en desarrollo de sus actividades.
18
La autonomía fiscal que contiene la competencia par afijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar sus
propios recursos
a sus comunidades,19 y para ello poder contar con un alcalde como autoridad
política y administrativa, y son por lo tanto delegadas de funciones como
delegación efectuada por el presidente de la república20.
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Paula ROBLEDO SILVA CAMPOS, El panorama territorial colombiano. Revista Derecho del Estado n.º 21, diciembre de
2008
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Paula Robledo Silva. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN COLOMBIA. Universidad Externado de Colombia. 2010
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Sala de Consulta y Servicio Civil, Memoria 2009
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Paula Robledo Silva. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN COLOMBIA. Universidad Externado de Colombia. 2010
entendida como el conjunto de atribuciones (facultades y obligaciones) de los
entes y órganos públicos, que son conferidas por una norma jurídica” 27. “Así como
una norma jurídica crea el órgano, una norma jurídica establece su
competencia”28.
Destaca la Sala que el artículo 6 de la Constitución Política establece que
las autoridades son responsables por infracción de la Constitución y las leyes y
por omisión o extralimitación en sus funciones (art.6) y, según lo prescrito en el
artículo 121 ibídem, “ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la misma Constitución, la ley y el reglamento”. De
ahí que la Sala Plena del Consejo de Estado haya señalado que “la competencia
es de orden público, expresa e irrenunciable” 29 .
27
DROMI, Roberto, El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Tercera Edición, Buenos Aires, 2000, p. 35, citado
por la Sala, y citado por Paula ROBLEDO SILVA CAMPOS, El panorama territorial colombiano. Revista Derecho del
Estado n.º 21, diciembre de 2008
28
FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Segunda Edición Actualizada, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995,
p.133, citado por la Sala y por Paula ROBLEDO SILVA CAMPOS, El panorama territorial colombiano. Revista Derecho del
Estado n.º 21, diciembre de 2008
29
Sala Plena, Sentencia del 9 de julio de 1997, M.P. Amado Gutiérrez Velásquez. Expediente S-712-IJ.
30
FIORINI, Op. p. 134, citado por la Sala de Consulta y por Paula ROBLEDO SILVA CAMPOS, El panorama territorial
colombiano. Revista Derecho del Estado n.º 21, diciembre de 2008
lo han indicado el Consejo de Estado 31 y la Corte Constitucional32, en el ejercicio
de la actividad administrativa “se pueden presentar encuentros o colisiones, como
quiera que frente a un determinado asunto dos autoridades pueden considerar que
deben abstenerse de tramitarlo” o, por el contrario, ambas “ actúan ejerciendo sus
poderes con la seguridad de que la actuación de su confrontada invade la órbita
de su propia competencia” Se llama conflicto, dice Alessi 33, aquellas situación
surgida cuando dos autoridades se declaran ambas competentes (conflicto
positivo) o incompetentes ( conflicto negativo) con respecto a una determinada
relación.
Se aclara que en estos conflictos no está en discusión la materia de fondo
de la decisión, sino, únicamente, lo referente a la autoridad competente para
adoptarla. De allí, que se trate de trámites concentrados y breves en los que
básicamente se discute un punto de derecho: la competencia para actuar.
Ahora, si no existiera una manera de arbitrar esas diferencias y las
respectivas entidades se negaran a renunciar al asunto o a tramitarlo, se
presentarían decisiones contradictorias o, peor aún, ausencia total de decisión, lo
cual contrariaría los principios esenciales del Estado de Derecho y los que rigen la
actividad de la Administración. Pero, además, como la competencia no es un
elemento exclusivo de la función administrativa, sino que constituye la medida de
la potestad de todas las ramas y órganos del poder público, es posible que los
conflictos de competencia se extiendan al interior de unas y otros (no sólo de la
Administración) y, además, entre todos ellos.
31
Sala Plena, Auto del 22 de junio de 1994, M.P. Miguel Viana Patiño. Ref. C-239.
32
Sentencia C-1339 de 2000., citada por la Sala de Consulta
33
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1970, p.711, citado por la Sala de
Consulta
tesitura de tener que defender su competencia frente a otros órganos , del mismo
o distinto poder , que se la discuten”34 .
Para Alessi, indica la Sala, los conflictos de competencia pueden ser
internos, cuando surgen entre autoridades del mismo orden o poder (dos
tribunales, dos entidades administrativas, etc.), como sería el caso que nos
concierne referente al Concejo y el Alcalde, y externos, cuando involucran
autoridades de órdenes distintos (una autoridad administrativa y una judicial, o una
autoridad administrativa y el poder legislativo, por ejemplo).
34
GONZALEZ Pérez, Jesús y otros. Procedimiento Administrativo Común. Comentarios a la Ley del Régimen Jurídico de la
Administraciones Públicas. Tercera Edición, Tomo I, Thomson Civitas, 2003, p.788, citado por la Sala de Consulta.
35
Como en materia ambiental, según la Ley 99 de 1993, citado por la Sala de Consulta
celebración de los contratos de la administración en su jurisdicción. Así,
corresponde a los concejos municipales autorizar los contratos de los alcaldes
(Artículo 313 de la Constitución Política) en esta forma hay una restricción de la
voluntad de las entidades contratantes por medio de la exigencia de
autorizaciones previas.
De otro lado están las autorizaciones que corresponden al tipo de
excepcionales y que su imposición es fruto de una decisión de oportunidad
administrativa. Estás autorizaciones especiales se requieren pese a la autorización
general para contratar, contenida en la ley 80 dado que las corporaciones de
elección popular son soberanas para establecer autorizaciones complementarias
cada vez que lo juzguen útil. Estás autorizaciones especiales constituyen el
segundo tipo previsto por la constitución, y es a estas autorizaciones a las que
hacen referencia el artículo 313.9 para los alcaldes. Ellas constituyen según la
concepción de la corte, un control especial para ciertos contratos36.
La Corte Constitucional explica que las autorizaciones especiales
constituyen una decisión política de las corporaciones de elección popular cuando
consideran importante vigilar particularmente la celebración de ciertos contratos.
Es así como los concejos municipales gozan de una completa autonomía para
establecer estas restricciones contractuales, pero, claro está en su jurisdicción
territorial.
36
El contrato estatal. José Luis Benavides. Segunda edición, pg. 265 y ss.
de investigación de Zapata permite establecer que el control político ejercido por los
concejos municipales, si bien no ha sido eficaz para retirar de sus cargos a miembros
del gobierno por sus desacertadas actuaciones o decisiones, en términos de
conveniencia y oportunidad política, sí se ha convertido en un ejercicio indispensable
para el adecuado funcionamiento de la democracia local, pues ha generado un
espacio de diálogo permanente para garantizar un mejor desempeño por parte de los
encargados de cumplir las funciones impuestas por la constitución y la ley a las
administraciones territoriales. Concluye que el control político ejercido por lo
concejos municipales, como cuerpos representativos plurales, ha logrado incidir
positivamente en las decisiones de gobierno de las alcaldías, al cumplir su atribución
de vigilar y debatir la gestión que cumplen todas las autoridades municipales”37.
El control político que ejercen los Concejos tiene una filosofía similar al que
ejerce el Congreso de la Republica a los funcionarios nacionales, ya que es una
facultad inherente al sistema democrático y connatural a la idea de Estado
Constitucional. Sobre la facultad de control político en el ámbito local precisa que, si
bien los Concejos son corporaciones administrativas, no por ello se debe concluir
que es extraño a estas corporaciones el ejercicio de funciones de control sobre la
gestión gubernamental municipal, que es un control con sentido político, ya que es
una expresión del derecho de los ciudadanos de ejercer, ya sea de manera directa o
por medio de sus representantes, un control sobre el ejercicio del poder político38.
38
88 Milton J. Pereira Blanco. El Control Político de los Concejos, ¿joder por joder? Revista Metro, 2020
representación es inestable una vez el concejo favorece en el proceso de
negociación política única y exclusivamente los sobornos que reciba del alcalde a
cambio de no imponer su veto sobre la agenda política propuesta39.
39
Andrés Cendales & Jhon James Mora . Sobornos o representación democrática: ¿qué promueven los concejos
municipales en una democracia precaria en el nivel local? Cuad. Econ. vol.34 no.65 Bogotá July/Dec. 2015