UNIDAD 5: DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

1- CAUSALES DE DISOLUCIÓN. ENUMERACION

ARTÍCULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:

a. muerte de uno de los cónyuges;
b. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c. divorcio declarado judicialmente.

La disolución del matrimonio opera cuando el vínculo se extingue por causas que sobrevienen
a la celebración. Esto significa que el acto matrimonial existió y produjo todos los
efectos jurídicos, pero en un momento, y por las causas taxativamente enumeradas en la
ley, el matrimonio se disuelve y dejan de existir los efectos que tenía.
La disolución debe diferenciarse de la nulidad, porque en tal caso no existió un matrimonio
válido que se extingue, sino que se constata que jamás hubo vínculo jurídico. Es decir,
el matrimonio no nació porque tenía un vicio sustancial. En la nulidad, y como existe un
vicio desde el origen, los efectos son ex tunc —se retrotraen a la fecha de celebración—;
al contrario de lo que ocurre en la disolución del matrimonio, cuyos efectos son ex nunc —para el futuro—,
aunque obviamente la nulidad del matrimonio también hace recuperar a los cónyuges la aptitud nupcial.
La disolución del matrimonio importa la extinción del contenido de la relación jurídica
matrimonial.

2- EL DIVORCIO
Antecedentes
Cuando se sancionó el Código Civil en 1871, la muerte era la única causa de extinción del vínculo
matrimonial. Con la ley 14.394, de 1954, se incluyeron dos causales más: el matrimonio del cónyuge del
declarado ausente con presunción de fallecimiento y el divorcio vincular (por conversión de la sentencia de
separación personal). El divorcio regulado por esta ley tuvo muy corta vigencia, ya que fue suspendido en
el año 1956. La ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en el país, por lo que se incluyó esta causal de
disolución de la sociedad conyugal.

Análisis de los incisos

A- muerte de uno de los cónyuges;
La muerte de uno de los cónyuges produce la cesación ipso iure del vínculo matrimonial,
aun en el caso en que se produzca durante el trámite del divorcio.
Producida la muerte, cesan todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, pero el cónyuge
sobreviviente conserva algunos derechos que se generaron durante el matrimonio. Entre ellos, el derecho
del viudo o viuda a continuar usando el apellido del cónyuge fallecido mientras no contraiga nuevas
nupcias ni constituya unión convivencial (art. 67 CCyC), se mantiene el parentesco por afinidad con los
consanguíneos del esposo fallecido que surgió del matrimonio (art. 536 CCyC), por lo que subsiste el
impedimento matrimonial (art. 403, inc. c, CCyC). También continúa vigente la obligación alimentaria
entre los parientes por afinidad (art. 538 CCyC), así como el derecho de comunicación (art. 555 CCyC).
Subsiste la protección establecida respecto de la vivienda (art. 244 CCyC y ss.), aunque el viudo o viuda sea
el único beneficiario sobreviviente, sin perjuicio del derecho de habitación viudal (art. 2383 CCyC), siendo
este un derecho que nace con la muerte del cónyuge.
También existen otros derechos que nacen o se modifican con la muerte y la consecuente disolución del
vínculo matrimonial, tales como: el cambio del estado de familia con relación al vínculo matrimonial, ya
que el cónyuge deja de serlo para ostentar el estado de viudo/a —el sobreviviente recupera la aptitud
nupcial— Se actualiza la vocación sucesoria respecto del esposo/a fallecida (art. 2277 y ss., y art. 2337
CCyC), concurriendo al sucesorio como heredero forzoso (arts. 2424, 2433 y ss., 2444 y ss., CCyC), con
la consecuente legitimación para ejercer los derechos y acciones que, como heredero forzoso, le
corresponden. Se le reconoce al supérstite el derecho de habitación viudal (art. 2383 CCyC). Se presume la
filiación matrimonial de los hijos del o la cónyuge nacidos durante el matrimonio y hasta los trescientos
días posteriores a la muerte (art. 566 CCyC).
En el caso de utilización de técnicas de reproducción asistida, si muere el o la cónyuge de la mujer que da a
luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y
la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había
producido antes del fallecimiento, con el supuesto de excepción establecido en el art. 563 CCyC. Asimismo,
se le reconoce el derecho a pensión al sobreviviente, en caso de muerte de una persona jubilada o afiliada
en actividad con derecho a jubilación. En caso de que hubiera hijos, se le atribuye al cónyuge sobreviviente
el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. c, CCyC). Se extingue el régimen de comunidad de
ganancias, reglamentado en el Código (arts. 475, inc. a, y 476 CCyC).

b. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;

En este inciso se establece que la sentencia que declara la ausencia con presunción de fallecimiento es otra de las
causales de disolución del matrimonio.
Esta figura se encuentra actualmente regulada en el art. 85 CCyC, que establece “La ausencia de una persona de su
domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento
aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente”.
En cuanto a los efectos que la muerte presunta produce sobre el vínculo matrimonial, el CCyC modifica la
regulación anterior, estableciendo que es la sentencia de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
la que produce la disolución del matrimonio, y no el matrimonio que contrajere el cónyuge del ausente. Si el
cónyuge ausente reaparece y quiere continuar el vínculo matrimonial, se deberá contraer nuevo matrimonio. Se
sigue el criterio del Código Civil español (art. 85); del Código Civil italiano (art. 65); y de la nueva legislación francesa
(art. 128.3 CC). El matrimonio queda disuelto en forma automática con la sentencia de declaración de
muerte presunta, sin sujeción a plazo, condición, ni declaración judicial posterior.

c. divorcio declarado judicialmente.

La tercera causa de disolución del matrimonio es “el divorcio declarado judicialmente”. Si bien ya existía en la
regulación del CC, en el texto actual se han realizado algunas modificaciones formales. En efecto, en el art. 213, inc.
3, CC se establecía “sentencia de divorcio vincular” (ahora quedó establecido ”divorcio declarado judicialmente”);
porque de ese modo se lo diferenciaba de la separación personal que no disolvía el vínculo matrimonial. Como en
el CCyC no se regula la separación personal, no existe motivo para aclarar que el divorcio es vincular. El único
divorcio que se regula en el CCyC rompe el vínculo matrimonial, por lo que no tiene sentido utilizar la expresión
“divorcio vincular”. Sin perjuicio de que en el artículo se establece que la tercera causa de disolución
del matrimonio es el “divorcio declarado judicialmente”, es importante dejar aclarado que el único divorcio que se
recepta en el CCyC es el divorcio judicial, ya que no se ha regulado el divorcio administrativo, conforme se detallará
al comentar el artículo respectivo.
3- DEROGACIÓN DE LA SERPARACIÓN PERSONAL, DEL DIVORCIO PERSONAL
Dos son las causas por las cuales no se ha regulado este tipo de separación. La primera es que, en la
actualidad, no existen los motivos que llevaron al legislador a receptar ambas instituciones en el CC.
Recordemos que la ley 23.515 introdujo por primera vez el divorcio vincular en la Argentina, y que la
regulación de la figura de la separación personal junto con la del divorcio fue para darle el derecho a
quienes —por un tema religioso u objeción de conciencia— no quisieran disolver el vínculo matrimonial. El
otro motivo es la aplicación del principio de realidad, que ha quedado consagrado en todas las
instituciones reguladas en el CCyC. En la práctica judicial, se advertía que la separación personal era usada
casi exclusivamente por quienes no alcanzaban el plazo establecido para pedir el divorcio vincular y no por
una objeción de conciencia.
En concordancia con la regulación de un solo tipo de divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, se quita la
mención de “vincular” y se alude al divorcio a secas. En el CC la palabra “vincular” diferenciaba la separación
personal del divorcio, ya que la primera no disolvía el vínculo.

EL DIVORCIO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA. FUNDAMENTOS

ARTÍCULO 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno
solo de los cónyuges.

Las razones de los profundos cambios en materia de divorcio se encuentran claramente expresadas en los
”Fundamentos del Anteproyecto...”: “… El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es
ajeno al ámbito del derecho matrimonial.
Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra
un desarrollo exponencial del principio previsto en el art. 19 de la CN.
Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en
la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la
ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la
interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan
que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social”.
El eje central de la reforma es el cambio cultural, que se produjo sobre la base de la consagración de los
derechos humanos y la incorporación de los instrumentos del derecho internacional que tienen su
destinatario principal en la persona. El interés familiar se va desdibujando hacia el interés de los miembros
que componen la familia atento a que la misma ha pasado de ser una ”institución” a una entidad
libremente elegida por sus miembros, cuya base es el afecto. La perdurabilidad de esta realidad afectiva es
la que legitima la relación, por lo que es preferible eliminar las trabas para terminar con el matrimonio
cuando el mismo ya no se sostiene en base a ese sentimiento.
En virtud del avance de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, y tomando en cuenta el
desarrollo de la doctrina y jurisprudencia respecto del principio del art. 19 CN, se consagra un sistema de
divorcio que respeta la libertad e intimidad de los esposos, donde la injerencia estatal tiene límites
precisos.
Las modificaciones tienen por fin lograr un mejor y mayor equilibrio en esta tensión entre autonomía de la
voluntad y orden público, específicamente al momento de la ruptura del matrimonio, para que pueda
realizarse de modo pacífico y menos traumático.

4- PROCESO DE DIVORCIO
LEGITIMACIÓN
Puede ser pedido por uno o por ambos cónyuges. En este aspecto, se ha receptado el principio de
autonomía de la voluntad en su forma más amplia, entendiendo que si uno de los esposos no desea
continuar con el matrimonio, puede unilateralmente pedir el divorcio.
El pedido de divorcio no queda sujeto a ningún condicionamiento, puede pedirse en cualquier momento
y en forma conjunta o unilateral, con el único requisito de presentar el convenio o propuesta de
convenio regulador de los efectos del divorcio.

REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe
desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez
de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Se establece un procedimiento de divorcio muy sencillo, a pedido de uno o de ambos cónyuges, con el
único requisito de la presentación de un convenio regulador de los efectos del divorcio o de una
propuesta de convenio cuando el pedido es unilateral.
Se parte de la idea de que la familia continúa a pesar del divorcio y por eso se obliga a las partes a
acompañar, junto a la solicitud del divorcio, una propuesta que regule los efectos derivados del mismo.
La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Se pone énfasis en las nuevas funciones que
van a cumplir los excónyuges luego del divorcio.
Se procurará, en principio, que sean las mismas partes las que lleguen a acuerdos sobre todos los temas,
pero si esto no ocurriera, un cónyuge deberá hacer una propuesta y el otro podrá ofrecer una propuesta
reguladora distinta. Las partes deben acompañar los elementos en que se fundan y el juez puede
ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Ambas
propuestas van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.
En definitiva, la negociación jurídica frente a la crisis matrimonial incluirá, además del divorcio, todas las
cuestiones vinculadas, tales como el cuidado personal de los hijos por los progenitores, el régimen de
comunicación con el progenitor no conviviente, la atribución del hogar conyugal, los alimentos, la
compensación económica, la distribución de los bienes gananciales.

LAS PROPUESTAS
La oportunidad procesal de acompañar la propuesta de convenio o el convenio regulador es al
momento de iniciación del trámite de divorcio, de manera que la presentación de la misma configura un
requisito de admisibilidad del pedido de divorcio, ya sea el efectuado de común acuerdo o el pedido
unilateralmente.
Podría darse el caso de que los cónyuges se encuentren separados de hecho y hayan solicitado la
homologación de un acuerdo respecto de los efectos de esa separación en forma previa a la demanda de
divorcio. En tal caso, junto con el pedido de divorcio, podrán ratificar las condiciones del acuerdo suscripto
con anterioridad —si es que no ha existido una alteración de las circunstancias y quieren mantener
enteramente su contenido—, o bien pueden modificar las cláusulas que consideren convenientes. También
en este último caso, y a falta de acuerdo entre los esposos, podrá uno de ellos presentar una propuesta de
modificación del acuerdo, la que deberá ponerse en conocimiento del otro cónyuge. En estos casos, debe
tenerse por cumplido el requisito de admisibilidad del pedido de divorcio.
El art. 438 CCyC establece que ”las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia”. Seguidamente, dispone en forma expresa que ”en ningún caso el desacuerdo
en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”.
Es decir que la audiencia se convoca con el fin de evaluar el contenido de la o las propuestas, no
tratándose de una audiencia de divorcio (como la que se convocaba en virtud del antiguo art. 236 CC), ya
que en cualquier caso se va a dictar la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial.
Supuesto de pedido unilateral de divorcio:
En el caso que el divorcio sea solicitado por uno de los cónyuges, el mismo deberá presentar la propuesta
de acuerdo regulador, teniendo la otra parte la posibilidad de presentar una propuesta distinta. El
peticionante debe acompañar los elementos en los que se funda.
Supuesto de pedido conjunto de divorcio:
En el caso de que ambas partes realicen el pedido de divorcio, podrán acordar todos los temas y presentar
conjuntamente el convenio regulador. Esta es la situación deseable: aquella en la que el rol del juez sea
únicamente verificar en la audiencia que no se perjudica el interés familiar en ninguna de las cláusulas del
convenio.

CONVEVIO REGULADOR. CONTE NIDO

ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en
consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los
cónyuges.

El principio de autonomía de la voluntad también se ha receptado en este punto, en cuanto a la posibilidad

que se le da a los esposos de pactar las consecuencias que el divorcio va a producir en la familia. Se recoge
la práctica judicial que indica que, si son las partes las que llegan a un acuerdo, es mayor el porcentaje de
cumplimiento o efectividad del compromiso asumido, respecto de aquellos otros que debieron ser
resueltos por el juez.
El convenio regulador es un negocio jurídico bilateral en el que los cónyuges establecen
las consecuencias jurídicas del divorcio.
El convenio regulador otorga a las partes la posibilidad de consensuar todos los temas que consideren
importantes. La referencia del artículo a “otras cuestiones” implica que se trata de temas de carácter
enunciativo, lo que consagra el respeto a la autonomía de la voluntad. No se obliga a los cónyuges a
incorporar todas las cuestiones; la idea es que tienen libertad para convenirlas. El legislador insta a las
partes a llegar a acuerdos, entendiendo que esta es la mejor forma de resolver los efectos del divorcio,
pero no podrá obligarlos a pactar cuestiones que ambos no quieren acordar porque no lo desean o porque
no han generado conflictos.
Respecto del ejercicio de la responsabilidad parental, los exesposos podrán tomar en cuenta las
previsiones reguladas en relación al plan de parentalidad, establecidas por el art. 655 CCyC.
En el convenio regulador podría acordarse la prestación alimentaria en favor del ex cónyuge. En el art. 434
CCyC han quedado establecidos los supuestos en los que proceden los alimentos luego del divorcio, no
obstante lo cual, en el último párrafo, se establece que si el convenio regulador se refiere a alimentos,
rigen las pautas convenidas. En consecuencia, se priorizan las condiciones que libremente puedan
establecer las partes en el convenio. Se los obliga a pensar en las consecuencias que el divorcio va a traer a
su familia y a consensuar los distintos temas —principalmente, aquellos relacionados con la
responsabilidad parental y los alimentos, cuando existieran hijos—.
El objetivo de esta norma es establecer el contenido del convenio regulador con el fin de que los
exesposos arriben a acuerdos respecto de todos los efectos que el divorcio va a traer aparejado en los
miembros de la familia. Si las partes realizan un convenio parcial, acordando algunas cuestiones, y una
propuesta de acuerdo respecto a otros, podrá el juez, en audiencia (art. 438 CCyC), intentar que lleguen a
una conciliación respecto de estos últimos, así como incorporar otros temas de conflicto, y de esta forma
evitar posteriores incidencias. Este activismo judicial lo es en beneficio del interés familiar y no obstará al
dictado de la sentencia de divorcio. Solo tiene el efecto de crear un espacio más de intercambio sobre las
consecuencias jurídicas de la ruptura familiar y de evitar el pleito, entendiendo que esta es la vía para
pacificar la familia.

EFICACIA Y MODIFICACIÓN AL CONVENIO REGULADOR

ARTÍCULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El convenio
homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente.

Garantías para el cumplimiento del convenio:

Podrán los cónyuges dejar establecido en el convenio regulador cuáles son las garantías para el
cumplimiento de las distintas cláusulas del convenio. En el caso de que no lo hubieran realizado, podrá el
juez exigirlas al o a los obligados. Estas garantías podrán ser reales o personales, y tienen el fin de
garantizar el efectivo cumplimiento de lo pactado. Estas pueden ser establecidas para todos los casos,
aunque las más frecuentes serán para asegurar las obligaciones patrimoniales, ya sea el cumplimiento
de la obligación alimentaria, la pensión compensatoria o las cuestiones relacionadas a la división de bienes.
También podrán establecerse a los fines del cumplimiento del régimen de comunicación o de custodia; en
este caso, podría ser mediante el pago de una multa al progenitor que las obstruya. Consagrando el
principio de autonomía de la voluntad, serán las mismas partes las que deberán ofrecer las garantías para
el cumplimiento, aunque también el juez puede exigirlas o fijarlas como condición para homologar
el convenio.

El cambio en las condiciones del convenio:

Queda establecido expresamente que, en caso de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al
momento de formalizar el convenio, o de la sentencia que establezca las consecuencias del divorcio, se
podrá modificar el acuerdo.
Como la familia es dinámica, será frecuente el caso en que sea necesaria una modificación de lo
oportunamente convenido, como, por ejemplo, una actualización de los alimentos, una cuota
extraordinaria frente a una necesidad específica, un cambio en las garantías oportunamente ofrecidas para
el cumplimiento de los acuerdos, cambios respecto a la atribución del hogar conyugal, régimen de
comunicación de padres e hijos derivado de la mayor edad de los hijos, entre otras.
¿Cuáles son los aspectos del convenio regulador que pueden ser modificados?
Si han variado las circunstancias tenidas en cuenta al formularlos, los pactos referidos a la atribución de la
vivienda, prestación alimentaria y cuestiones referidas a la responsabilidad parental resultan modificables.
Pero, con relación a los pactos referidos a la compensación económica y al convenio de distribución de
bienes, es necesario realizar las siguientes previsiones. Conforme el art. 441 CCyC, el cónyuge a quien el
divorcio le produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación, y que
tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.
Esta compensación económica puede ser acordada entre los esposos en el convenio regulador, tanto su
cuantía como la forma de pago (prestación única, una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado).
A los fines de valorar el monto que representa este desequilibrio, los esposos deberán tomar en cuenta las
circunstancias establecidas en el art. 442 CCyC, que son el estado patrimonial de cada uno al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial; la dedicación que cada uno brindó a la familia y a la crianza de los hijos
durante la convivencia, y la que prestará con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de los
cónyuges e hijos; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita
la compensación económica; la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge; la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un
bien propio o un inmueble arrendado. Sin perjuicio de estas bases que se han establecido para la fijación
judicial de la compensación económica, son las que tendrán en cuenta los esposos al momento de llegar a
un acuerdo respecto al monto y demás condiciones de la compensación económica.
Es así que la misma va a fijarse sobre determinadas circunstancias fáctica y tendrá un monto que, una vez
establecido, no resultará modificable, ya que no podrán existir circunstancias sobrevinientes que hagan
variar estas cuestiones analizadas a los fines de evaluar el desequilibrio. En otras palabras, producido el
desequilibrio luego del divorcio, el mismo será evaluado conforme a las cuestiones particulares que han
ocurrido en esa familia y, con base en ello, se fijará el monto y la forma de pago. Estas circunstancias no
pueden ser modificadas una vez evaluadas, ya que se refieren principalmente a hechos anteriores a la
separación, vinculadas al aspecto económico de la familia. Por este motivo el acuerdo mediante el cual se
fija la compensación económica es —repetimos— inmodificable. Respecto al convenio de bienes, si ambas
partes así lo estipulan, se podría modificar o incluir bienes en el acuerdo suscripto. Pero en el supuesto en
que no estén de acuerdo y uno de los esposos pretendiera modificarlo, habrá que considerar las
circunstancias de cada caso en particular, y el juez resolverá en la incidencia respectiva.

Homologación de los acuerdos:

Si el convenio no perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar (art. 438
CCyC), será homologado por el juez.
¿Es eficaz un convenio suscripto por las partes pero que no fue presentado para su homologación?
La aprobación judicial es un requisito de eficacia del convenio, no de su validez, por lo que el pacto entre
los esposos, aunque no se presente ante el juzgado —y, por lo tanto, no sea homologado judicialmente—,
tiene la fuerza de obligar a los firmantes al cumplimiento de lo pactado. En definitiva, se interpreta que, sin
perjuicio de que el acuerdo no se haya homologado —y de que, como consecuencia de ello, no tenga el
carácter de convenio regulador en los términos del artículo que se viene comentando—, tendrá plena
validez como negocio jurídico celebrado entre las partes y resultará eficaz como contrato de carácter
consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes.

5- EFECTOS DEL DIVORCIO:

A- COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
ARTÍCULO 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única,
en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con
dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o
decida el juez.

CONCEPTO: Se incorpora al derecho argentino la figura de la compensación económica, de gran desarrollo

en el derecho comparado. Alejada del concepto de culpa en el divorcio y cerca de la Solidaridad
postconyugal, la compensación tiene como objetivo compensar el desequilibrio económico en el que pudo
quedar uno de los cónyuges respecto del otro, que tiene por causa el vínculo matrimonial y su ruptura. Se
procura evitar que el divorcio produzca un enriquecimiento de uno de los cónyuges a costa del
empobrecimiento del otro.

NATURALEZA JCA: Definir la naturaleza jurídica de la compensación económica es relevante ya que de allí
se podrán interpretar los requisitos de su procedencia; determinar en qué consiste el menoscabo
económico; analizar la caducidad del derecho, el grado de participación de la autonomía de la voluntad, la
posibilidad de renunciar y las facultades del juez en la aprobación de los convenios reguladores sobre la
misma.
En los ”Fundamentos...” se dice: “Esta figura presenta alguna semejanza con otras instituciones del
derecho civil, como los alimentos, la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa,
pero su especificidad exige diferenciarla de ellas. Aunque comparte algunos elementos del esquema
alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la forma de
cumplimiento es diferente.
Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante de
su asignación”.
Si bien se asemeja a una prestación alimentaria, sobre todo cuando se pacta el pago mediante
una renta, la principal diferencia es que los alimentos están destinados a cubrir una necesidad, en cambio
la compensación está destinada a evitar un desequilibrio. Además, los alimentos se caracterizan por su
mutabilidad.
También se diferencia de la indemnización de daños y perjuicios, ya que en este caso se requiere culpa,
siendo la finalidad de la indemnización la reparación integral del daño.
En cambio, en la compensación, el fin es la corrección del desequilibrio y no requiere culpa. Se ha
sostenido que se trata de un enriquecimiento sin causa, pero en ese caso debe existir el enriquecimiento
de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra sin causa que lo justifique —o, de existir
causa, ser injusta o ilegítima— y, por último, que no debe existir una acción específica que proteja esta
situación. Estos requisitos pueden no existir en el caso de la compensación.
Otros han entendido que la compensación no tiene ninguna naturaleza jurídica porque se trata de una
institución nueva, que se rige exclusivamente por las normas que la regulan. También se ha dicho que la
naturaleza es mixta, o sui generis.
En definitiva, se trata de una figura que se recepta en el derecho argentino con el fin de favorecer la
igualdad real de condiciones y oportunidades una vez finalizado el proyecto de vida en común; una figura
que, no obstante presenta ciertas similitudes con otras instituciones jurídicas (alimentos, indemnización de
daños y perjuicios, restitución por enriquecimiento sin causa), no puede ser asimilada a ninguna en forma
total.
Esta herramienta ofrece la posibilidad de facilitar un proyecto de vida autónomo de quienes, hasta el
divorcio, mantenían un proyecto común cuyo quiebre generó un desequilibrio patrimonial y de
oportunidades para uno de ellos.
Se trata de un valioso mecanismo con perspectiva de género para superar el “estigma” de “ser
alimentado”, habitualmente asociado a un sistema de distribución de roles rígido, y muchas veces
discriminatorio, que impacta mayormente en las mujeres.

CASOS DE PROCEDENCIA: La compensación económica no se relaciona con la culpa o inocencia en el

divorcio. Tres son las condiciones fácticas que justifican su procedencia:
a. que se produzca un desequilibrio manifiesto de un cónyuge respecto al otro;
b. que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación del cónyuge que reclama; y
c. que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura, a través del divorcio.

Esta figura no resulta una consecuencia necesaria del divorcio, sino que procede solo ante la comprobación
de tales presupuestos que pueden derivar de varias y diversas circunstancias, como la colaboración en la
actividad lucrativa del otro, la situación patrimonial, la edad, el estado de salud, la labor de educación y
crianza de los hijos menores, las posibilidades de acceso al mercado de trabajo, la cualificación profesional,
entre otras.
Sin embargo, nada obsta a que ambos cónyuges la acuerden al tramitar el divorcio, ya que esta figura
jurídica admite la fuente convencional, consagrando la autonomía de la voluntad de quienes deciden poner
fin a su matrimonio y espontáneamente reconocen la conveniencia de continuar brindando apoyo
económico a aquel que se encuentre en peores condiciones.
Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos: prestación dineraria única; renta por un
tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo indeterminado. Por ejemplo, si al momento de
contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el
proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la profesión del
otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquél de los cónyuges que
invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una
compensación económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas, etc.
Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se trata de un caso de
protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede
determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere.
Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis
comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al
momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una ’fotografía’ del estado patrimonial de cada uno
de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición”.
Esta “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de los cónyuges no se limita a aquellos bienes que
integraron sus patrimonios al inicio y los que lo integran al final, ya que no se trata solo de un análisis
cuantitativo. Lo importante es cómo incidió el matrimonio y
el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los cónyuges para su desarrollo económico. Por
ejemplo, si durante el matrimonio solo uno de los cónyuges fue quien se capacitó profesionalmente, y el
otro fue el encargado de la atención de los hijos y del hogar, posibilitando con esta función el desarrollo
económico del otro, podrá solicitar una compensación económica en su favor, ya que el rol desempeñado
durante el matrimonio y el posterior divorcio implicaron un desequilibrio económico en su perjuicio.
Este desequilibrio pudo haberse mantenido oculto o compensado durante el matrimonio, pero aflora con
el divorcio y no se soluciona con la liquidación de los bienes, independientemente del régimen patrimonial
matrimonial que hayan elegido. La comprobación de las circunstancias fácticas será la base tanto para
determinar si procede la compensación como para establecer el monto.

MODALIDAD DE PAGO: La compensación económica puede consistir en una prestación única, en una renta
por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Se puede abonar con dinero, con
el usufructo de determinados bienes, o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
Aplicando los principios de libertad y autonomía, nada impide que los cónyuges acuerden el monto y forma
de pago. Es excepcional la fijación de una renta por tiempo indeterminado, ya que el límite temporal
tiende a evitar situaciones de injusticia.

CADUCIDAD: La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio.
El plazo corto de caducidad tiene su fundamento en que se procura que los cónyuges resuelvan todas las
cuestiones patrimoniales que se derivan de la ruptura matrimonial de manera simultánea al divorcio.
Además, como el objeto de esta figura es compensar el desequilibrio económico que se produce a causa y
como consecuencia del divorcio, es en ese momento en que debe fijarse, y no sirve a estos fines que
transcurra un tiempo prolongado desde que se dicte sentencia.

ACUERDO A LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: ARTÍCULO 442.- Fijación judicial de la compensación

económica. Caducidad.
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el
monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización
de la vida matrimonial;
b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación
económica;
e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
f. la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble
arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio.

B- ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR. PAUTAS:

ARTÍCULO 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de
la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la
procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios;
c. el estado de salud y edad de los cónyuges;
d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

La atribución de la vivienda supone conceder a uno solo de los cónyuges el derecho de usar del inmueble
en el cual se desarrolló la vida familiar durante el matrimonio.
A los efectos de decidir cuál de ellos se encuentra en mejores condiciones para la atribución, la norma
establece que el juez deberá tomar en cuenta pautas objetivas, relacionadas con la situación de
vulnerabilidad o mayor necesidad, dejando de lado toda consideración respecto de la culpa en el divorcio o
el género de los esposos, conforme el principio de igualdad.
Como se trata de un derecho de uso —que no alterará la propiedad del inmueble, aunque configura una
clara restricción al dominio—, la norma incluye tanto un bien propio como ganancial.

MODALIDADES: La atribución de la vivienda puede realizarse por acuerdo de cónyuges o, a falta del mismo,
puede ser impuesta por el juez.
1- Convencional:
Con base en la autonomía de la voluntad, y conforme lo establece el art. 439 CCyC, los cónyuges podrán
acordar, en el convenio regulador, a cuál de ellos se le atribuirá el uso de la vivienda familiar.
En principio, serán los propios cónyuges quienes se encuentran en mejores condiciones para acordar el uso
de la vivienda, ya que conocen la realidad íntima de su familia. En consecuencia, y salvo que el interés
familiar se encuentre seriamente comprometido, el juez deberá homologar el acuerdo que realicen en ese
sentido. El convenio podrá incluir el plazo de duración, los efectos de la atribución, el pago de una renta a
favor del cónyuge a quien no se le atribuye el inmueble y cualquier otra cuestión relacionada al uso de la
vivienda.
2- Judicial:
Si los cónyuges no acuerdan, cualquiera podrá pedir que se le atribuya el hogar conyugal.
A tal fin el juez deberá evaluar las pautas establecidas en la norma para determinar la procedencia, plazo y
efectos. Se trata de un derecho temporal porque implica una restricción al dominio del cónyuge, a quien
no se atribuyó el uso. La justificación es la solidaridad que debe existir entre los miembros de la familia,
pero este derecho no es vitalicio, sino que el juez deberá evaluar las circunstancias de cada caso para
determinar
el plazo de duración.
El artículo realiza una enumeración ejemplificativa de las pautas que deberá tener en
cuenta al juez, a las que se podrá sumar otras dependiendo de las particularidades de la
familia.

EFECTOS: ARTÍCULO 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar.

A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble
a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un
inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento
del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato.

En la nueva regulación se toman algunas de las consideraciones establecidas en los

arts. 211 y 1277 CC.
El art. 211 CC posibilitaba al cónyuge a quien se le atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó
ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, a solicitar que —si no había dado causa a la
separación personal— dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la
sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, o si esta se declaraba en los casos previstos en el art. 203
CC y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo.
Este derecho se encontraba supeditado a la declaración de inocencia en el divorcio, a diferencia de la
regulación actual en que lo que se protege es la situación de vulnerabilidad, independientemente de la
culpa.
En el segundo párrafo del art. 211 CC, y tratándose de un bien propio del cónyuge a quien no se le atribuyó
la vivienda, se facultaba al juez a fijar una renta en favor de este por el uso del inmueble en atención a las
posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación.
El art. 1277 CC establecía que era necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar
los bienes gananciales, cuando se trataba de inmuebles. También era necesario el asentimiento de ambos
cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos en el que estaba radicado el hogar conyugal,
si hubiere hijos menores o incapaces.
El CCyC también mantiene la restricción a la enajenación de la vivienda familiar sin la conformidad del otro
cónyuge, sea copropietario o no; pero amplía, mejora y brinda claridad a uno de los efectos clásicos del
divorcio como es qué sucede con la vivienda familiar y, en especial, quién se queda en ella.

ARTÍCULO 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a. por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b. por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c. por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.