SENTENCIA DESESTIMATORIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCION PRIMERA
RECURSO DE APELACION 7849/2019.

SENTENCIA Nº 601 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:


D. Jesús Rivera Fernández.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. María Salud Ostos Moreno (ponente)
D. Miguel Pedro Pardo Castillo.

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede


en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de
apelación número 7849/19 formulado contra la Sentencia núm. 287/2019 de
fecha 17 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número Dos de Granada recaída en el Procedimiento Ordinario número
538/2018. Son intervinientes como parte apelante el Ayuntamiento de Dúdar,
representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos, y como parte
apelada la Entidad Urbanística de Conservación Aguas Blancas, representada
por la Procuradora Dª. Isabel Fuentes Jiménez y asistida por la Letrada Dª. María
Concepción Quesada Quesada.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Salud Ostos Moreno, quien
expresa el parecer de la Sala.
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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de


Granada dictó en el Procedimiento Ordinario 538/2018 Sentencia de fecha 17 de

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octubre de 2019 cuyo fallo es del siguiente tenor: “1º.- Que debo estimar y
estimo el presente recurso interpuesto a instancias de la Sra. Procuradora doña
Isabel Fuentes Jiménez en nombre y representación de la Entidad Urbanística de
Conservación Aguas Blancas contra la inactividad del Ayuntamiento de Dúdar
frente a la reclamación de asunción del coste del servicio de alumbrado público
dentro del ámbito geográfico de la E.U.C. de la Urbanización Aguas Blancas
planteada el 23/05/2018. 2º.- Condeno a la Administración demandada al
cumplimiento de su obligación legal de asunción del coste del consumo del
servicio de alumbrado público en el ámbito geográfico correspondiente a la
E.U.C. Aguas Blancas. 3º.- Se imponen las costas ala demandada con la
limitación de un tercio”.

SEGUNDO.- La representación legal del Ayuntamiento de Dudar


interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada Sentencia.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas
para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo,
presentándose por las partes apeladas escritos de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno


rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni
celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para
dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente


recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las


prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de


apelación la sentencia de fecha 17 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada en el Procedimiento
Ordinario 538/2018 que acuerda estimar el recurso interpuesto a instancias de la
Entidad Urbanística de Conservación Aguas Blancas contra la inactividad del
Ayuntamiento de Dúdar frente a la reclamación de asunción del coste del servicio
de alumbrado público dentro del ámbito geográfico de la E.U.C. de la
Urbanización Aguas Blancas planteada el 23/05/2018 y condenar a la
Administración demandada al cumplimiento de su obligación legal de asunción
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del coste del consumo del servicio de alumbrado público en el ámbito geográfico
correspondiente a la E.U.C. Aguas Blancas.

SEGUNDO.- La parte apelante interesa la revocación de la sentencia


apelada y la estimación de sus pretensiones con expresa condena en costas.

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Basa, en síntesis, el recurso de apelación en los siguientes argumentos:

- La sentencia de instancia obvia extremos puestos de manifiesto por la


Administración y que no han sido resueltos, como es la inadmisibilidad planteada
en el fundamento de derecho primero de la contestación a la demanda.

- La sentencia determina como decisivos para acordar la estimación de las


pretensiones de la actora extremos no amparados en norma alguna,
contradictorios con la normativa de carácter sectorial estatal y autonómica que es
de aplicación en materia urbanística, en concreto,el Plan Parcial aprobado
definitivamente y las obligaciones que recoge, el Reglamento de Gestión
Urbanística en sus artículos 67 a 70, normativa vigente en Andalucía en el
sentido recogido en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 7/2002, de
Ordenación Urbanística de Andalucía; así como la voluntad de las partes
plasmada expresa y minuciosamente en los estatutos de la EUC actora
constituida legalmente y con personalidad jurídica propia.

- La sentencia impugnada no valora las pruebas debidamente o incluso, ni las


tiene en cuenta, siendo documentación oficial aportada por los órganos
colegiados del Ayuntamiento, especialmente en cuanto a la determinación del
ámbito de la EUC, estatutos que rigen el funcionamiento y fines de la misma y
que determinan las obligaciones de cada parte; igualmente en cuanto al importe
de los gastos en el ámbito del único vial público (SCO700001), importe rebatido
por la Administración y sobre el que inexplicablemente no hay pronunciamiento
alguno, si bien se imputa el mantenimiento y pago de toda la urbanización
privada Aguas Blancas cuyo ámbito rige la EUC.

- Argumenta que conforme al planeamiento y estatutos de la EUC las


obligaciones de mantenimiento, conservación, mejora y sufragio de los gastos
que ello conlleve en el ámbito privado de la EUC corresponden a la misma; es
más, tiene incluso una empresa privada de abastecimienode aguas, la mercantil
“Aguas Fuentes de los Castaños S.L.”, no sirviéndose del abastecimiento ni
saneamiento público por decisión de los propietarios que así lo tienen contratado
con la empresa privada.

La sentencia confunde el carácter público con el privado del ámbito de la


EUC en el que se encuentra el alumbrado en cuestión.

Si la Administración municipal así lo dispone mediante el


condicionamiento concreto, en el Plan o Proyecto de urbanización, lo cual ocurre
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en nuestro caso, o mediante inclusión previa o posterior de determinaciones en el
planeamiento, la conservación de la urbanización correrá a cargo de los
propietarios de la misma, extremo éste que la sentencia obvia de forma
inexplicable; sus obligaciones desaparecen cuando se produzca su disolución

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cuando se cumplan las circunstancias legales por las que se había constituido, lo
cual nunca ha ocurrido.

TERCERO.- La representación procesal de la EUC Aguas Blancas se ha


opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la
confirmación de la sentencia impugnada.

- Sobre la inadmisiblidad del recurso, sostiene que carece de sentido toda vez que
lo que tuvo que haber hecho el Ayuntamiento en su momento fue recurrir el
Decreto de fecha 25/09/2018 de la Letrada de la Administración de Justicia que
comprobó que concurrían los requisitos legales para iniciar el procedimiento
contencioso; tampoco recurrió la diligencia de ordenacion que tuvo por
formalizada la demanda, siendo ambas resoluciones actos firmes y consentidos.
Añade que el recurso se interpuso conforme al acuerdo adoptado en el punto 1º
de la Asamblea Extraordinaria de la EUC Aguas Blancas celebrada el 20 d enero
de 2017, adjuntándose como documento nº 3 el certificado del contenido literal
de dicho acuerdo.

- En ningún momento ha reclamado que el Ayuntamiento asuma el coste de


mantenimiento del alumbrado público sino del consumo de mismo, obligación
que no figura incluida expresamente en los Estatutos de la Entidad como gasto a
sufragar por la misma, por lo que únicamente cabe que se asumida por el
Ayuntamiento, ya que todos los viales dentro del ámbito de la EUC son públicos
de conformidad con el art. 70 del RD3288/1978, no siendo la EUC Aguas
Blancas una urbanización privada como reitera el Ayuntamiento.

- El Ayuntamiento está reconociendo que en la vía principal de la EUC -vial de


dominio público que conforma la carretera SCO700001- el alumbrado es
íntegramente obligación del Ayuntamiento, incluyendo tanto el consumo como el
mantenimiento, es decir, más de lo que reconoce la sentencia recurrida y de lo
solicitado por la actora.

- La apelante habla de un Plan Parcial no rebatido por la actora, que difícilmente


puede rebatir algo que hasta este momento no ha sido mencionado en el
procedimiento, añadiendo que la documentación no figura en autos, sin que se
pueda dar veracidad a unos corta y pega que nada acreditan y sin que se recoja en
los mismos la obligación de terminación y mejora de las obras de urbanización
de forma previa a su entrega al Ayuntamiento para su recepción definitiva, pues
solo se figuran las obligaciones de mantener y conservar. Y de los artículos 6 y 7
de los estatutos únicamente puede colegirse que lo que asume la Entidad es la
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reparación, mantenimiento y conservación de bienes, obras y servicios existentes
en su ámbito territorial, no estando incluida la asunción del coste de consumo del
alumbrado o de cualquier otro servicio público. Añade que los vecinos de la
urbanización Aguas Balncas, de los Cortijillos y del Arenal se han visto obligado

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a contratar el servicio de abastecimiento de aguas a una empresa privada, lo que
será objeto de contencioso por dejación municipal de funciones.

Calificar a la actora como complejo privado es faltar a la verdad pues el


Ayuntamiento es titular de los terrenos de dominio público, obras, dotaciones e
instalaciones de cesión obligatoria como los viales de la EUC. Cuando se hizo la
reparcelación ya pasaron a titularidad municipal los viales, las zonas verdes, los
equipamientos y el aprovechamiento urbanístico, por lo que no es una
urbanización privada.

Falta gravemente a la verdad el Ayuntamiento cuando afirma que no se ha


producido la recepción de las obras de urbanización, pues estas se efectuaron
hace entre 40 y 50 años por los promotores, fueron recepcionadas y
posteriormente se constituyó la EUC, lo cual ratifica dicha recepción de
conformidad con el Reglamento de Gestión Urbanística. El Ayuntamiento no ha
acreditado que la urbanización no fue recepcionada, es más, desde que
finalizaron las obras de urbanización, el Ayuntamiento de Dúdar viene girando el
IBI, la tasa de basura y ha otorgado licencias de edificación y de primera
ocupación, actos que solo pueden significar que sí se ha producido esa recepción
por el Consistorio. En todo caso, si hubiese considerado que el promotor había
incumplido sus obligaciones, dispuso de una garantía del 6% del coste de
implantación de servicios y ejecución de las obras de urbanización. En lo demás
remite a lo resuelto correctamente a su entender en la sentencia de instancia.

CUARTO.- En primer lugar, es cierto que la sentencia de instancia no


resuelve la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada en su escrito
de contestación a la demanda, con fundamento en los artículos 69 b) y 45.2 d) de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. El que el recurso fuera
admitido a trámite y se tuviera por formalizada la demanda no impiden el
planteamiento posterior de esta causa de inadmisibilidad, por la parte contraria o
incluso de oficio por el órgano jurisdiccional. Podrá ser alegado como alegación
previa o en la contestación a la demanda (art. 58 LJCA), como ha ocurrido en el
caso que nos ocupa.

No obstante ello, tal causa de inadmisibilidad debe ser ahora estimada por
la Sala. Efectivamente, el escrito de interposición del recurso fue acompañado de
certificación expedida por D. Diego Ruiz Linares, en calidad de Secretario-
Administrador de la Comunidad de Propietarios de la Entidad Urbanística de
Conservación Aguas Blancas, en que transcribe el contenido literal del “Punto 1.-
Informe relativo a las gestiones alumbrado público. Adopción de Acuerdo,
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incluido vía judicial, del Acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 20 de
enero de 2017”:

“ Punto1.- Informe relativo a las gestiones de alumbrado público. Adopción de


acuerdo, incluido la vía judicial.

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Toma la palabra el Administrador de la Entidad paramanifestar que de
conformidad con lo acordado en el Punto 7del Acta de la Asamblea Ordinaria de
22/10/2016 el Consejo rector mantuvo reunión con Ayuntamiento para que
sufrague suministro eléctrico, resultando infructuosa la reunión y ante la
imposibilidad de acuerdo al respecto se procede a convocar con la inclusión en el
orden del día según lo convenido.
Se somete a votación con el siguiente resultado:
Votos en contra reclamar judicialmente el pago del suministro eléctrico: 0.
Abstenciones:0.
Votos a favor reclamar judicialmente el pago de suministro eléctrico:
unanimidad.
A la vista de los resultados obtenidos se reclamará judicialmente al Ayuntamiento
el pago de suministro eléctrico con inclusión de todas aquellas anualidades que
sean viables por ley”.

Se trata de determinar si esta certificación es bastante para considerar


acreditada la voluntad de la Entidad Urbanística de Conservación Aguas Blancas
de interponer el presente recurso contencioso-administrativo.

Conforme a los Estatutos de la EUC, aportados por el Ayuntamiento de


Dudar con su escrito de contestación a la demanda, corresponde a la Asamblea
General de la Entidad “acordar el ejercicio de todo tipo de acciones legales”.

El certificado aportado por la actora fue emitido por el “Secretario-


Administrador de la Comunidad de Propietarios de la EUC Aguas Blancas” y
viene referido al Acuerdo adoptado por la “Junta General Extraordinaria” de
dicha Comunidad de Propietarios de fecha 20 de enero de 2017.

No se trata, pues, de acuerdo adoptado por la Asamblea General de la


Entidad Urbanística de Conservación, único órgano estatutario facultado para
decidir el ejercicio de la acción, sino de acuerdo de la Comunidad de
Propietarios, que lo es de la Urbanización Aguas Blancas.

Y es que, efectivamente, no cabe confundir la Entidad Urbanística de


Conservación Aguas Blancas con la comunidad de propietarios que haya podido
constituir la urbanización Aguas Blancas, con su propia identificación fiscal
como acredita la documentación acompañada al escrito de interposición del
recurso y que figura como destinataria de las facturas emitidas por Endesa, y
titular del contrato de suministro de energía eléctrica.
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En definitiva, no constando acuerdo de la Asamblea General de la EUC,
para interponer este recurso judicial no queda acreditada tal voluntad de la
entidad en nombre de la que se acciona, conforme al artículo 45.2 d) LJCA.

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Se ha de añadir que se trata de un requisito cuya falta es subsanable,
debiéndose traer a colación por su claridad la Sentencia núm. 2119/2016, de 30
de septiembre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación
1758/2015, que argumenta:

“(…) Dicho esto, la cuestión que plantea el motivo fue ya abordada en


sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de febrero de 2014 (casación 4749/11 ),
cuya doctrina se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (por todas,
sentencias de la Sección Quinta y de la extinta Sección Sexta de esta Sala de,
respectivamente, 19 de mayo (RJ 2015, 2882) y 22 de diciembre de 2015 (RJ
2015, 5721) , casaciones 446/13 y 2675/14 ), en las que se ha dicho que,
denunciado el defecto por alguna de las partes, no es necesario un
requerimiento expreso de subsanación por el órgano jurisdiccional, siempre que
haya tenido la posibilidad procesal de subsanarlo , recordando la citada
sentencia del Pleno que el " artículo 138 diferencia con toda claridad dos
situaciones. Una , prevista en su número 2, consistente en que sea el propio
órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto
subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo
y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra , prevista en su
número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del
proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es
decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime
pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que
contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es
común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite, sin más
trámite, que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era
insubsanable o no se subsanó en plazo ....... Alegado el defecto, sólo será
exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda
generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la
Constitución (RCL 1978, 2836) . Situación que debe ser descartada en un
supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con
claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora
tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que
estimara pertinente".
Por tanto, sólo cuando denunciado el defecto por la otra parte y conocida dicha
denuncia mediante la notificación del escrito, no se subsane espontáneamente y
exista posibilidad procesal de oponer lo que, al efecto, tenga por conveniente,
cabrá inadmitir, sin necesidad de ulterior requerimiento, el recurso, situación
que es la que ha acaecido en el supuesto de autos, donde no solo no se ha
subsanado el defecto alegado en la contestación de la demanda de la
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Generalidad en ningún momento, ni presentado alegación de clase alguna al
efecto, sino que, incluso, en el escrito de conclusiones no se aludió a esa
excepción procesal opuesta de contrario.
No existe, pues, infracción del art. 45.3 LJCA porque no es aplicable al haber
denunciado, en este caso, el defecto una de las demandadas, ni vulneración del

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art. 24CE porque la alegada indefensión no ha sido causada por el Tribunal de
instancia, siendo imputable, exclusivamente, a la inactividad procesal de la
parte, debiendo recordarse que el derecho a la tutela judicial, de configuración
legal, comporta que la tutela que se postula haya de instarse por los cauces y
con la observancia de los requisitos legalmente establecidos. “

Precisamente ello es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos en que,


objetado el defecto procesal por la parte demandada en su escrito de contestación
a la demanda, la actora no formuló alegación alguna al respecto, siendo así que
tras la contestación presentó escrito aportando documentación al amparo del
artículo 56.4 LJCA sin hacer referencia a la falta de acreditación de la voluntad
de accionar opuesta por el Ayuntamiento demandado, y tampoco se pronunció al
respecto en el escrito de conclusiones. Es en el escrito de oposición al recurso de
apelación cuando considera suficientemente acreditativo de tal voluntad el
certificado emitido por el Secretario- Administrador de la Comunidad de
Propietarios en que transcribe el punto 1 del Acta de la Junta General
Extraordinaria de dicha Comunidad de 20 de enero de 2017, sin que la
Comunidad de Propietarios sea la Entidad Urbanística de Conservación Aguas
Blancas ni la Junta General de aquélla sea el órgano estatutario de la EUC para
decidir la interposición del recurso, sino la Asamblea General conforme a su
artículo 5 y según lo ya razonado.

QUINTO.- Las consideraciones expuestas conducen, y sin que proceda


entrar en el resto de motivos que sustentan el recurso de apelación, a la
estimación del mismo, con la consiguiente revocación de la sentencia de
instancia, que no se pronuncia sobre la causa de inadmisibilidad opuesta por el
Ayuntamiento de Dúdar y que debe ser estimada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA no


se imponen costas procesales.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey, la Sala acuerda

FALLO

1. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal


del Ayuntamiento de Dúdar contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2019
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada
en el Procedimiento Ordinario 538/2018, que revocamos.
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2. Estimamos la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo opuesta por el Ayuntamiento de Dúdar y lo declaramos
inadmisible conforme al artículo 69 b) LJCA.

3. No imponemos costas procesales.

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Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme
devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de
procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del


artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante
el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho,
siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de
Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo
impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o
consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será
necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de
la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo
de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución
que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el
proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts.
89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse
recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se
fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del


ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024784919, del depósito
para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A.
15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los
supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional
Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta


bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada
sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos
contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran
un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando
proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con
fines contrarios a las leyes." Es copia auténtica de documento electrónico

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