Les Principes Directeurs Du Process Judiciaire

UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV
COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)
DOCTORAT en DROIT
Eric LESTRADE
LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCS

DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
Thse dirige par Monsieur le Professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN

Soutenue le 21 novembre 2013
JURY :
Monsieur Julien BONNET
Professeur lUniversit dvry-Val-dEssonne, rapporteur
Monsieur Guillaume DRAGO
Professeur l'Universit Panthon-Assas, Paris II, rapporteur
Monsieur Jean GICQUEL
Professeur mrite l'Universit Panthon-Sorbonne, Paris I
Monsieur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de recherche
Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV
UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)
DOCTORAT en DROIT
Eric LESTRADE
LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCS

DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
Thse dirige par Monsieur le Professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN

Soutenue le 21 novembre 2013
JURY :
Monsieur Julien BONNET
Professeur lUniversit dvry-Val-dEssonne, rapporteur
Monsieur Guillaume DRAGO
Professeur l'Universit Panthon-Assas, Paris II, rapporteur
Monsieur Jean GICQUEL
Professeur mrite l'Universit Panthon-Sorbonne, Paris I
Monsieur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de recherche
Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV
Muriel
ma mre
la mmoire de mon pre
REMERCIEMENTS
Je tiens exprimer ici ma profonde gratitude lgard de M. le Professeur Ferdinand

MLIN-SOUCRAMANIEN pour sa grande disponibilit, son coute attentive et ses
conseils toujours prcieux.
Je souhaiterais aussi lui manifester mes plus sincres remerciements pour la grande
latitude qu'il m'a accorde, sans toutefois me laisser m'garer dans les mandres du
contentieux constitutionnel.
Merci aussi Stphanie et Nicolas, pour mavoir spontanment prt leur prcieux
concours, ainsi qu Denis pour son inestimable soutien logistique.
Enfin, je remercie aussi Muriel, ainsi que ma mre, pour leur patience et leur soutien
moral...et linguistique. Un grand merci toutes les deux, pour avoir eu la gentillesse
de rpondre mes questions...prioritaires.
LISTE DES PRINCIPALES ABRVIATIONS
A.F.D.I.
A.F.H.J.
A.I.J.C.
A.J.D.A.
A.J. Pnal
B.I.C.C.
Bull. civ.
Bull. crim.
Annuaire Franais de Droit International

Association Franaise pour l'Histoire de la Justice
Annuaire International de Justice Constitutionnelle
Actualit Juridique de Droit Administratif
Actualit Juridique Pnal
Bulletin dInformation de la Cour de cassation
Bulletin des arrts des Chambres civiles de la Cour de cassation
Bulletin des arrts de la Chambre criminelle de la Cour de
cassation
Cah. dr. eur.
Cahiers de Droit Europen
Cass.
Cour de cassation
re
Cass. 1 civ.
Premire chambre civile de la Cour de cassation
me
Cass. 2 civ.
Deuxime chambre civile de la Cour de cassation
me
Cass. 3 civ.
Troisime chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Ass. pln.
Assemble Plnire de la Cour de cassation
Cass. com.
Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. crim.
Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc.
Chambre sociale de la Cour de cassation
C.E.
Conseil d'tat
C.E., Ass.
Assemble du contentieux du Conseil d'tat
C.E.D.H.
Cour Europenne des Droits de l'Homme
Chron.
Chronique
Coll.
Collection
Commiss. E.D.H. Commission Europenne des Droits de l'Homme
Cons. const.
Conseil constitutionnel
Conv. E.D.H.
Convention Europenne de sauvegarde des Droits de l'Homme
et des liberts fondamentale
C.R.P.C.
Comparution sur Reconnaissance Pralable de Culpabilit
C.R.F.P.A.
Centre Rgional de Formation Professionnelle des Avocats
C.S.M.
Conseil Suprieur de la Magistrature
D
Dalloz (Recueil)
DC
Dcision de Conformit
D.D.H.C.
Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen
Dr. Adm.
Droit Administratif
Dr. soc.
Revue Droit Social
G.A.J.A.
Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative
Gaz. Pal.
Gazette du Palais
Ibid.
Id.
J.-Cl. adm.
J.C.P.
J.D.I.
JO
L.G.D.J.
L.P.A.
N.C.P.C.
Obs.
Op. cit.
P.U.A.M.
P.U.F.
QPC
R.D.P.
R.D.S.S.
Rec.
R.F.D.A.
Rev. Dr. Pn.
Rev. Rech. Jur.
R.F.A.P.
R.F.D.C.
R.F.F.P.
R.G.D.I.P.
R.I.D.C.
R.P.D.P.
R.S.C.
R.T.D. civ.
R.T.D. com.
R.T.D.H.
R.U.D.H.
T.C.
Ibidem
Idem
Juris-Classeur Administratif
Semaine Juridique (Juris-Classeur Priodique)
Journal du Droit International
Journal Officiel
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence
Les Petites Affiches
Nouveau Code de Procdure Civile
Observation
Opus citatum
Presses Universitaires dAix-Marseille
Presses Universitaires de France
Question prioritaire de constitutionnalit
Revue du Droit Public
Revue de Droit Sanitaire et Social
Recueil Lebon
Revue Franaise de Droit Administratif
Revue Droit pnal
Revue de Recherche Juridique
Revue Franaise d'Administration Publique
Revue Franaise de Droit Constitutionnel
Revue Franaise de Finances Publiques
Revue Gnrale de Droit International Public
Revue International de Droit Compar
Revue de droit Pnitentiaire et de Droit Pnal
Revue de Sciences Criminelles
Revue Trimestrielle de Droit Civil
Revue Trimestrielle de Droit Commercial
Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme
Revue Universelle des Droits de l'Homme
Tribunal des conflits
SOMMAIRE
Liste des principales abrviations .............................................................................................................7
INTRODUCTION ................................................................................................................................13
PREMIERE PARTIE
LEXISTENCE DU PROCES
Titre Premier - Le droit au juge .......................................................................................................43
Chapitre I - Le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif ..................................45
Chapitre II - Le droit constitutionnel aux recours juridictionnels successifs ......................111
Titre Second - Le droit un juge de qualit ..................................................................................163
Chapitre I - Le droit constitutionnel un juge indpendant .................................................165
Chapitre II - Le droit constitutionnel un juge impartial .....................................................267
SECONDE PARTIE
LA QUALITE DU PROCES
Titre Premier - Les droits des parties au procs ...........................................................................339
Chapitre I - Le droit constitutionnel la prsomption dinnocence.....................................341
Chapitre II - Les droits constitutionnels de la dfense ...........................................................419
Titre Second - Le droit une dcision de justice de qualit .......................................................475
Chapitre I - Le droit constitutionnel la collgialit des juridictions ............................477
Chapitre II - Le droit constitutionnel la motivation des dcisions de justice .............531
CONCLUSION GNRALE ...........................................................................................................575

Bibliographie ........................................................................................................................................585
Index chronologique des dcisions du Conseil constitutionnel ............................................................633
Index chronologique des arrts du Conseil dtat ................................................................................649
Index chronologique des arrts de la Cour de cassation .......................................................................655
Index chronologique des arrts de la Cour europenne des droits de lhomme ....................................661
Index alphabtique des matires ...........................................................................................................669
Index alphabtique des auteurs ............................................................................................................681
Statistiques ...........................................................................................................................................683
Table des matires.................................................................................................................................705
Appuyons-nous sur les principes, ils finiront bien par cder

(de) TALLEYRAND-PRIGORD (C.-M.)
Introduction
13
INTRODUCTION
1. La majorit des courants philosophiques considre quil ne peut y avoir de socit

vertueuse sans justice, puisque cette dernire est la condition de lharmonie entre les
hommes. Ainsi, ARISTOTE, qui distingue la justice corrective1, reposant sur lgalit
(chacun doit percevoir lquivalent de ce quil a donn), de la justice distributive 2,
fonde sur la proportionnalit (chacun doit recevoir selon son mrite), considrait-t-il
qu elle est une vertu complte au plus haut point, parce quelle est usage de la vertu
complte et elle est complte parce que lhomme en possession de cette vertu est capable den
user aussi lgard des autres et non seulement pour lui-mme3 . Pour ARISTOTE,
comme pour PLATON4, la justice est donc une vertu morale, qui participe de la
ncessaire recherche dun quilibre entre les membres dune communaut politique.
2. En consquence, il ntonnera gure que la justice ait vocation intervenir, de

manire dcisive, dans toutes les activits humaines, puisque cest elle qui confre
une porte effective5 aux dispositions lgislatives qui les gouvernent, dans un
processus de codtermination du sens ultime de la norme. En ce sens, il y a une
dizaine dannes, le professeur Thierry RENOUX avait mis lide que, si le XIXe
sicle avait t celui du pouvoir lgislatif et le XX e sicle celui de lexcutif, le XXIe
sicle serait celui de la justice6. La prvision du constitutionnaliste aixois se fondait,
1
2
3
4
5
ARISTOTE, thique Nicomaque, Livre V, Chapitre 7.

Idem, Livre V, Chapitre 6.
Id., Livre V, Chapitre 3.
PLATON, La Rpublique, Livre III.
Dcision n 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. [Adoption au sein d'un
couple non mari], JO, 7 octobre 2010, p. 18154, Cons. 2 ; Dcision n 2010-52 QPC du 14 octobre
2010, Compagnie agricole de la Crau [Imposition due par une socit agricole], JO, 15 octobre 2010,
p. 18540, Cons. 4 ; Dcision n 2010-96 QPC du 4 fvrier 2011, M. Jean-Louis L. [Zone des 50 pas
gomtriques], JO, 5 fvrier 2011, p. 2354, Cons. 4.
RENOUX T., Le pari de la justice , Pouvoirs, n 99, 2001, p. 87.
14
Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel
la fois sur le constat de la monte en puissance de la justice dans la socit franaise7 , au

point de devenir un objet de consommation courante8 , mais aussi sur le rle jou par
le Conseil constitutionnel, dans lmergence dun vritable pouvoir juridictionnel 9,
alors mme que la judiciarisation constante de lactivit sociale contrastait
singulirement avec le statut constitutionnel crit de la justice, dans le texte
fondateur de la Ve Rpublique10.
3. En effet, il est difficile de nier lapport de la jurisprudence constitutionnelle, dans

laffirmation de la place centrale de la justice au sein de la Constitution, ralise grce
la redcouverte du principe de la sparation des pouvoirs 11. Il en rsulte un droit
constitutionnel processuel en plein essor12, se manifestant principalement dans
ltablissement dun corpus de principes directeurs du procs, expression d'une
conception de la justice dont ce dernier est le vecteur. Afin de mettre en lumire
lintrt de leur tude, il conviendra alors den prciser le champ ( 1.), lobjet ( 2.) et
enfin, la problmatique gnrale ( 3.).
7
8
10
11
12
Idem, p. 89.
GUINCHARD S., La justice, bien de consommation courante , tudes de droit de la consommation :
liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, Paris, 2003, p. 461.
HOURQUEBIE F., Sur l'mergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vme Rpublique, Bruylant,
Bruxelles, 2004.
RENOUX T., La Constitution et le pouvoir juridictionnel : De l'article 64 de la Constitution et
l'indpendance de l'autorit judiciaire l'article 16 de la Dclaration des Droits et l'indpendance
de la Justice , Cinquantime anniversaire de la Constitution franaise : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008,
p. 293.
RENOUX T., L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des
pouvoirs en France , D, 1991, p. 171.
TUSSEAU G., Plaidoyer pour le droit processuel constitutionnel , Constitutions, 2012, p. 585.
Introduction
15
1. Champ de ltude
4. Ltude sinscrit dans le cadre du procs qui, tymologiquement, vient du latin

procedere, ce qui signifie aller de lavant . Exceptionnellement, lorigine smantique
napporte ici que peu dlments susceptibles de cerner la notion, si ce nest lide
dun processus en progression continue, vers une rponse apporte un problme
donn. Toutefois, la combinaison dune dfinition formelle du procs (A) et dune
approche fonctionnelle (B) permet de mieux circonscrire la notion dans toutes ses
dimensions.
A) La dfinition formelle du procs
5. La dfinition formelle du procs met en vidence deux catgories distinctes de

composantes, qui entretiennent entre elles un rapport dinterdpendance. Il est ainsi
possible de distinguer, dun ct, les lments constitutifs principaux du procs (1) et
de lautre, les lments complmentaires (2).
1) Les lments constitutifs principaux du procs
6. Le Vocabulaire juridique du doyen Cornu dfinit le procs comme un litige soumis

un tribunal, une contestation pendante devant une juridiction13 . Il y aurait alors deux
composantes irrductibles pour dcrire le procs, lune matrielle, le litige et lautre
formelle, la procdure, insparable du fonctionnement de toute juridiction.
13
CORNU G., Vocabulaire juridique, 8e d., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 725.
16
7. Le litige constitue la substance du procs, il est le diffrend port devant un tribunal

et devenu matire du procs, une fois saisie la justice14 . Il forme llment daltrit
identifi par le professeur Serge GUINCHARD, dans sa dfinition du procs 15. Audel, il est la condition fondamentale de son existence, sa quintessence en quelque
sorte, puisquen son absence, linstance est teinte et le procs nexiste plus. Larticle
384 du Code de procdure civile prvoit ainsi les diffrentes hypothses d'extinction
de l'instance pour cause de disparition du litige16.
8. La procdure est certainement la composante du procs qui illustre le mieux la

racine tymologique du mot, puisquelle est, selon le Dictionnaire Littr de la langue
franaise, la manire de procder en justice , cest dire lensemble des formalits qui
doivent tre accomplies pour progresser vers la solution d'une affaire judiciaire. Elle
est aussi un moyen de classification des procs, selon le poids respectif du juge et des
parties dans la conduite des actes judiciaires. Mme si la doctrine processualiste
admet, trs largement aujourdhui, que la plupart des procs revtent une nature
mixte, la traditionnelle dichotomie, procdure inquisitoriale, dun ct, procdure
accusatoire, de lautre, constitue toujours un moyen pdagogique de cerner la
pondration des rles du juge et des parties dans le droulement du procs 17.
Nanmoins, quelle que soit la famille laquelle elle emprunte ses traits dominants, la
procdure se subdivise en deux parties distinctes, laction en justice et linstance.
9. En vertu de larticle 30 du Code de procdure civile, laction est le droit, pour

l'auteur d'une prtention, d'tre entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou
14
15
16
17
Idem, p. 498.
GUINCHARD S., CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S., DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit
processuel. Droit commun et droit compar du procs quitable, 5e d., Dalloz, Coll. Prcis droit priv,
Paris, 2009.
En dehors des cas o cet effet rsulte du jugement, l'instance s'teint accessoirement l'action par l'effet
de la transaction, de l'acquiescement, du dsistement d'action ou, dans les actions non transmissibles, par le
dcs d'une partie [...] .
Sur la distinction, Cf AMBROISE-CASTEROT C., Procdure accusatoire/ Procdure
inquisitoire , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1058.
Introduction
17
mal fonde . Cette dfinition consacre la conception de laction en justice de

MOTULSKY, qui la considrait comme un droit subjectif processuel, destin
protger le droit substantiel, objet du litige 18. MOTULSKY a contribu autonomiser
la notion daction en justice, qui nest dsormais plus assimile, comme dans la
conception romaine classique, au droit subjectif matriel dont le justiciable cherche
obtenir la reconnaissance.
10. Linstance est, quant elle, une notion ambivalente. Sur un plan fonctionnel, elle
est dabord un rapport particulier qui se cre entre les acteurs du procs (les parties
et le juge) : le lien juridique dinstance. Sur un plan matriel, elle correspond la
succession des actes procduraux qui jalonnent le procs, depuis la demande en
justice jusqu la solution du litige. Linstance est souvent confondue avec le procs
lui-mme, alors quelle nest, en toute rigueur, quune phase de celui-ci, comme en
atteste la dfinition du Vocabulaire juridique du doyen CORNU19. Pourtant,
lassimilation est largement admise entre les deux notions, notamment par la
doctrine. Ainsi, le Dictionnaire de la Justice du professeur Loc CADIET na pas cru
ncessaire dincorporer une entre spcifique pour dfinir linstance, estimant
suffisant de renvoyer dans lindex la notion de procs20 . Au regard de ces
considrations, les deux termes seront donc indiffremment employs dans la suite
de ltude.
18
19
20
MOTULSKY H., Le Droit subjectif et l'action en justice , Le Droit subjectif en question - publi avec
le concours du C.N.R.S, Ed. Topos Verlag, Vaduz, 1981, p. 215.
Procdure engage devant une juridiction, phase du procs , CORNU G., Vocabulaire juridique, 8e
d., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 555.
CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1348.
18
2) Les lments constitutifs complmentaires du procs
11. ce stade, le procs pourrait donc se dfinir comme une procdure, visant
rsoudre un diffrend qui oppose deux ou plusieurs parties. Cest videmment
insuffisant, tant chacune des deux composantes principales doit tre complte, afin
de correspondre aux exigences de vertu poses par ARISTOTE.
12. En premier lieu, la procdure est tenue de satisfaire certaines exigences,

notamment le respect des droits fondamentaux judiciaires. Le procs ne doit pas
seulement tre organis autour de lenchanement logique dtapes procdurales,
techniquement irrprochables, pour cristalliser les qualits attendues de la justice, en
tant que facteur dharmonie entre les hommes21. ce titre, le procs est un rouage
essentiel de ltat de droit. Il suffit seulement de songer quelques exemples
historiques de simulacres de justice22, pour cerner intuitivement ce qu'il ne doit pas
tre : le lieu et le moment d'un jugement acquis d'avance, peine dissimul derrire
les apparences de la contradiction. En ce sens, le standard du procs quitable, dfini
par les stipulations de larticle 6, paragraphe 1 de la Convention europenne des
droits de l'homme, a valeur de droit fondamental23, en offrant au justiciable une
protection juridictionnelle idoine24.
13. En second lieu, le litige doit tre soumis lapprciation dun tiers, bnficiant
dune certaine lgitimit aux yeux des parties. Celle-ci dcoule essentiellement de sa
qualit, laquelle est garantie par son mode de dsignation. En effet, que le juge soit
un magistrat appartenant un corps de ltat, recrut selon des critres de
21
22
23
24
AMRANI-MEKKI S., Procs , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004,
p. 1083.
A titre dexemple, le procs de SOCRATE ou encore, les procs de Moscou organiss par STALINE
entre 1936 et 1938.
GUINCHARD S., Le procs quitable, droit fondamental ? , A.J.D.A., n spcial juillet-aot 1998,
p. 191.
Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30 septembre 2000,
Bruylant, Coll. Union des avocats europens, Bruxelles, 2001.
Introduction
19
comptences, ou quil soit directement choisi par les parties elles-mmes pour
arbitrer leur diffrend, il doit bnficier des garanties dindpendance 25 et
dimpartialit26 ncessaires lexercice de sa fonction. Dans les deux hypothses, le
tiers intervenant est considr comme lgitime : au regard de ses garanties
statutaires, dans le premier cas et en raison du consensualisme qui a prsid sa
dsignation, dans le second. Il constitue llment dautorit ncessaire la dfinition
du procs27.
B) La dfinition fonctionnelle du procs
14. La dfinition formelle du procs a permis de mettre en vidence quatre

composantes constitutives essentielles, combines deux deux : un litige, opposant
deux ou plusieurs parties, soumis lvaluation dun tiers lgitime, lequel devra se
conformer une procdure respectueuse des droits fondamentaux judiciaires.
Cependant, la dfinition de tout objet doit comporter, non seulement les lments
ncessaires lapprhension de sa nature, mais aussi les prcisions concernant sa
fonction. Cest ainsi que pour ARISTOTE, la dfinition constitue lnonc de
lessence28 de toute chose. De ce point de vue, le procs a une finalit bien
dtermine au sein dune communaut politique : il est un facteur dapaisement des
relations sociales, en mettant un terme aux diffrends entre les hommes, par
lapplication de la rgle de droit29, dmocratiquement pense et adopte. La solution
juridictionnelle est ainsi doublement admise par ses destinataires. Lautorit attache
25
26
27
28
29
Cf infra n 248 et s.
GUINCHARD S., .CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S., DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit
processuel. Droit commun et droit compar du procs quitable, op. cit.
ARISTOTE, Catgories, I, 1 a 1-4.
AMRANI-MEKKI S., Procs , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004,
p. 1088.
20
la chose juge dcoule, la fois, de lacceptation du tribunal30 lorigine de la

dcision juridictionnelle, mais aussi, de la lgitimit dmocratique de la norme
applicable au litige. De surcrot, en France, les dcisions de justice sont rendues au
nom du peuple franais31 , ce qui constitue un lment de souverainet, qui renforce
la fois le jugement lui-mme et la lgitimit de lautorit juridictionnelle qui la
dict32.
15. Lassociation des lments formels et fonctionnels permet alors daboutir une
dfinition satisfaisante du procs, parce quelle permet den rendre compte dans sa
double dimension. Le procs, champ principal de ltude, sera donc envisag comme
un instrument dapaisement des rapports sociaux, grce au concours dun tiers lgitime, qui
apporte une solution un litige opposant deux ou plusieurs parties, au moyen dune
procdure respectueuse des droits fondamentaux processuels.
2. Objet de ltude
16. Ltude, consacre aux principes directeurs du procs dans la jurisprudence du

Conseil constitutionnel, conduit ncessairement prciser les notions de principe
(A), de principe directeur du procs (B) et enfin, de principe constitutionnel (ainsi
que de constitutionnalisation du droit) (C), qui contribuent en construire le champ
smantique.
30
31
32
Au sens de la jurisprudence Sramek de la Cour europenne des droits de lhomme, C.E.D.H., 22

octobre 1984, Sramek c/ Autriche, requte n 8790/79, srie A, n 84, 36 : un tribunal se caractrise
par sa fonction matriellement juridictionnelle, quand il lui appartient de trancher, sur la base de
normes de droit et lissue dune procdure organise, toute question relevant de sa comptence , propos
de l'Autorit rgionale des transactions immobilires du Tyrol.
Article 454 du Code de procdure civile.
ESPARBS V., AU NOM DU PEUPLE FRANAIS Rflexions sur lentte des dcisions de justice,
Mmoire de D.E.A. dactyl., Paris II, 2008.
Introduction
21
A) La notion de principe
17. Les principes occupent une place centrale dans le fonctionnement des socits
humaines et jouent un rle essentiel, dans le processus de fabrication du droit qui les
gouverne. Le plus souvent, les juristes considrent la notion comme un postulat de
dpart, assimil par le plus grand nombre, quil est donc inutile dexpliciter 33. Les
principes juridiques ont donn lieu de nombreux et stimulants changes
doctrinaux34, partir desquels il est difficilement contestable quils peuvent tre
source de perplexit thorique35. De tous les juristes stre penchs sur la question36,
Ronald DWORKIN est sans doute celui qui a construit la thorie la plus aboutie 37.
Celle-ci vise contester les thses fondamentales du positivisme juridique, qui
soutiennent lide de la sparation conceptuelle entre le droit et la morale 38, en
dmontrant lexistence autonome des principes en droit et leur distinction des rgles
juridiques.
18. Pour y parvenir, DWORKIN va adopter une dmarche intellectuelle oriente dans
deux directions. En premier lieu, dun point de vue statique, il va dmontrer que le
concept mme de principe possde, intrinsquement, des lments didentification
spcifiques, qui ne peuvent tre confondus avec ceux propres aux autres normes
juridiques (1). En second lieu, dans une approche dynamique, DWORKIN va mettre
en exergue le rle prcis jou par les principes dans le raisonnement juridique (2).
33
34
35
36
37
38
RIPERT G., Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., Paris, 1955, 132.
CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. tudes juridiques, Paris, 2008.
GUASTINI R., Les principes de droit en tant que source de perplexit thorique , CAUDAL S.
(dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. tudes juridiques, Paris, 2008, p. 113.
Cf BOULANGER J., Principes gnraux du droit et droit positif , Le droit priv franais au milieu
du XXe sicle, Etudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., Paris, 1950, p. 51 et s.
En 1967, DWORKIN publie un essai The Model of Rules , qui deviendra deux chapitres ( Le
modle des rgles I et Le modle des rgles II ) de louvrage Prendre les droits au srieux, P.U.F,
Coll. Lviathan, Paris, 1995.
Lide de DWORKIN tend dmontrer que les principes non crits appliqus par les juges sont
des principes moraux et simultanment, des principes juridiques, prcisment parce quils font
lobjet dune pratique judiciaire.
22
1) Les critres intrinsques didentification des principes
19. DWORKIN a mis en vidence deux critres principaux didentification des

principes, qui permettent de les distinguer des autres catgories normatives. Le
premier a trait leur nature : les principes sont des normes fondamentales, en ce sens
quils fournissent un fondement axiologique dautres normes qui appartiennent au
mme systme juridique. Tel est le cas, quand une juridiction se rfre un principe
pour dicter une rgle nouvelle39. Inversement, les principes, parce quils sont euxmmes des axiomes indispensables lidentification du profil axiologique dun
systme, ne ncessitent aucun fondement en amont de leur discernement40.
20. Il rsulte de cette fondamentalit une consquence inluctable : leur nature est
inadapte au test du pedigree, utilis par les positivistes pour distinguer les rgles de
droit valides, de celles qui ne le sont pas, ou des rgles morales41, selon la manire
dont elles ont t dictes. DWORKIN propose alors une autre procdure
didentification des principes, ds lors quils sinscrivent dans la thorie du droit et
quils fournissent aux rgles substantielles ou formelles une assise incontestable 42. Il
sagit alors de trouver dans le principe, une justification issue de la tradition morale
ou politique et qui taye la ou les rgle(s) de droit correspondante (s)43.
21. Le second critre, qui permet de cerner le concept de principe et de le diffrencier

des rgles de droit, est relatif leur contenu. Structurellement indtermins, les
principes se distinguent des rgles par deux qualits principales : limprcision et la
39
40
41
42
43
DWORKIN R., Prendre les droits au srieux, op. cit., p. 87.

(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 114-115.
Idem, p. 134-137.
TUSSEAU G., Mtathorie de la notion de principe dans la thorie du droit contemporaine - Sur
quelques coles de dfinition des principes , CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica,
Coll. tudes juridiques, Paris, 2008, p. 80.
Introduction
23
dfectibilit44 . Si leur caractre gnral ne semble gure efficient pour distinguer

les principes des rgles, en revanche, il en va autrement de leur nature imprcise45.
En effet, celle-ci les rend inaptes pouvoir tre immdiatement et isolment
applicables, comme proposition majeure dun syllogisme juridique, sans le relais de
normes dexcution, qui prcisent concrtement leur mise en uvre dans la
rsolution du litige46.
2) Lutilisation des principes dans le raisonnement juridique
22. Le second particularisme des principes, parmi les normes juridiques, tient la
manire dont ils agissent au sein des rouages du droit. Leur dfectibilit , signale
prcdemment, induit une incapacit structurelle fournir une solution univoque
aux cas concrets, auxquels ils seraient susceptibles de sappliquer. En illustrant son
propos avec une affaire new-yorkaise, dans laquelle une juridiction devait dcider si
un hritier testamentaire, lorigine du dcs intentionnel du testateur, pouvait tout
de mme bnficier de lhritage47, DWORKIN met en exergue une diffrence
majeure entre les principes juridiques et les rgles de droit 48. Le principe selon lequel
nul ne doit pouvoir tirer avantage de sa propre turpitude , utilis par la Cour pour
dshriter le lgataire parricide, permet seulement dorienter la dcision, mais ne
dtermine pas les conditions directes dapplication de la consquence juridique
correspondante, ni les exceptions quelle est mme de recevoir49. Entre les rgles et
les principes, il y a une diffrence dautomaticit, dans les consquences qui
dcoulent de leur mise en uvre.
44
45
46
47
48
49
(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 115.
CAUDAL S., Rapport introductif , CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 7.
Idem, p. 116.
Riggs v. Palmer 115 New York 506, 22 New England 188 (1889).
Idem, p. 83-84.
24
23. La seconde diffrence majeure de fonctionnement dans le raisonnement juridique,

entre les rgles de droit et les principes, rside dans le mode de rsolution des
conflits pouvant survenir entre normes juridiques. DWORKIN dmontre que les
principes sont dots dun caractre que les rgles ignorent : la valeur, synonyme de
poids ou dimportance50. Quand, dans le cadre du dnouement dune situation
litigieuse, deux principes antagonistes semblent indiquer des directions opposes,
lautorit tenue de trancher le diffrend doit procder leur pondration. Il sagit
dune technique consistant tablir, entre les deux principes en conflit, une
hirarchie axiologique mobile51, cest dire que le juge doit attribuer un poids
chacun des deux, ce qui lui permettra de dterminer in fine, le principe appliquer
dans la situation prsente52. Lopration de pondration des deux mmes principes
pourrait, par ailleurs, dboucher sur une solution inverse, dans un cas concret
diffrent, les principes nayant pas de valeur axiologique absolue.
24. la diffrence des principes, les rgles de droit ne peuvent tre pondres de la
sorte, puisquelles sont dpourvues de cette importance relative, qui sert dunit de
mesure lvaluation comparative. En consquence, quand elles entrent en conflit,
une seule des deux est ncessairement valide, alors que lautre ne lest pas. Le
systme juridique rsout alors de telles difficults, grce des rgles de dnouement
des conflits normatifs, telles que Lex specialia generalibus derogant53 , Lex posterior
derogat priori54 ou encore, au moyen de la hirarchie des normes.
50
51
52
53
54
Id., p 84-85.
(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 118.
La loi spciale droge la loi gnrale .
La loi la plus rcente droge la loi postrieure .
Introduction
25
B) La notion de principe directeur du procs
25. Le systme juridictionnel franais se subdivise principalement en trois grands

types de procdures : la procdure civile, la procdure pnale et la procdure
administrative contentieuse. Chacune delles est gouverne par des principes
directeurs codifis, qui en dterminent les grandes orientations, les conceptions dont
elle sinspire, lthique quelle veut incarner55 . Chacune aussi possde des traits qui lui
sont propres et qui dpendent essentiellement de trois paramtres : la nature des
litiges dont elle a connatre, la personnalit des acteurs qui participent au procs et
la nature de la juridiction lorigine des dcisions56. Il en rsulte une grande
diversit, en fonction des objectifs spcifiques poursuivis par chaque procdure57,
mme si certaines similitudes peuvent apparatre entre procs civil et procs pnal58,
en raison dune certaine forme dattraction exerce par les principes directeurs du
procs civil sur la matire pnale59.
26. En premier lieu, la procdure civile comprend un droit commun processuel,

form par les vingt-quatre premiers articles du Code, regroups au sein du Chapitre
1er, du Titre 1er, du Livre 1er, intitul Les principes directeurs du procs . Ces derniers
constituent un cur de rgles primordiales, qui reclent la quintessence du procs civil60 .
Il est possible de les classer dans deux catgories distinctes. Dun ct, les treize
premiers articles visent essentiellement rpartir les rles entre le juge et les parties,
tandis que de lautre, les onze dispositions suivantes sattachent surtout fournir des
55
56
57
58
59
60
NORMAND J., Principes directeurs du procs , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice,

P.U.F., Paris, 2004, p. 1038.
Idem, p. 1039.
CADIET L., Et les principes directeurs des autres procs ? Jalons pour une thorie des principes
directeurs du procs , Justice et droits fondamentaux : tudes offertes Jacques Normand, Litec, Paris,
2003, p. 79.
VERGS E., Procs civil, procs pnal : diffrents et pourtant si semblables , D, 2007, p. 1441.
BUSSY F., L'attraction exerce par les principes directeurs du procs civil sur la matire pnale ,
R.S.C., 2007, p. 39.
CORNU G., Les principes directeurs du procs civil par eux-mmes (fragment dun tat des
questions) , Etudes offertes Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991, p. 83.
26
garanties de bonne justice61. Mais lobjectif principal, poursuivi par les principes
directeurs du procs civil, reste la clarification et le renforcement de loffice du juge,
ce qui traduit une rupture avec la conception traditionnelle du procs civil, dans
laquelle le juge exerait, titre premier, la fonction darbitre 62. En instaurant un
principe de coopration entre les diffrents acteurs du procs, les rles sont
rquilibrs, ce qui rapproche, de ce point de vue, la procdure civile de la procdure
pnale. Elle demeure globalement accusatoire, mais intgre dans son fonctionnement
des lments correctifs issus de la procdure inquisitoire63.
27. En deuxime lieu, le Code de procdure pnale souvre sur un article

prliminaire64, introduit par la loi du 15 juin 200065. Celui-ci pose trois catgories de
principes directeurs du procs rpressif, reprenant pour partie les propositions
nonces par la Commission Justice pnale et droits de lhomme66 , qui navaient
pas t concrtises dans la loi rformant la procdure pnale de 199367. La premire
catgorie de principes est consacre la procdure proprement dite, la deuxime aux
droits des victimes dinfractions pnales et la troisime, aux droits des suspects et
personnes poursuivies. La fonction principale de ce corpus de principes directeurs
est dintroduire en droit interne, au sein dune lgislation codifie, lessentiel des
rgles fondamentales du procs quitable, telles quelles sont dfinies dans larticle 6
61
62
63
64
65
66
67
NORMAND J., Principes directeurs du procs , op. cit., p. 1040.

Ibidem.
BUSSY F., L'attraction exerce par les principes directeurs du procs civil sur la matire pnale ,
op. cit., p. 40.
Si loption choisie a t celle de les noncer dans un article prliminaire, la raison est simplement
pratique, sans porte symbolique particulire. Il sagissait seulement dviter de renumroter les
articles du Code de procdure pnale, puisque ces principes ny ont pas t introduits dans le
cadre dune refonte globale.
Loi n 2000-516 du 15 juin 2000 renforant la protection de la prsomption dinnocence et les droits
des victimes, JO, 8 juillet 2000, p. 10323.
La Commission Justice pnale et droits de lhomme , institue par arrt de M. Pierre
ARPAILLANGE, ministre de la Justice, le 19 octobre 1988, a prsent plusieurs tudes, parmi
lesquelles une consacre aux principes directeurs de la lgislation pnale.
Loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme de la procdure pnale, JO, 5 janvier 1993, p. 215.
Introduction
27
de la Convention europenne des droits de lhomme et interprtes par la Cour de

Strasbourg.
28. Enfin, en troisime lieu, le Code de justice administrative, promulgu le 4 mai

200068, souvre sur un Titre prliminaire qui, en onze articles, numre ce quil
convient de qualifier de principes directeurs du procs administratif, mme si le
Code ne le mentionne pas explicitement69. Ces derniers dfinissent les caractres
majeurs de la procdure administrative contentieuse, en procdant de manire
chronologique, chacune des tapes processuelles tant vise par un article
(instruction70, dbats71, dlibr72, jugement73). Formuls de manire apparemment
technique et objective, ces principes nen traduisent pas moins les orientations
principales de la procdure administrative et ses fondements axiologiques, domins
par la justice et lquit74.
29. Malgr toute la diversit qui vient dtre constate entre les principes directeurs
des trois procdures, il nest pas interdit de sinterroger sur ce qui pourrait,
lavenir, constituer une forme de noyau dur des principes mergents du procs.
Le professeur Serge GUINCHARD, qui sest pli lexercice, identifie trois grandes
normes processuelles qui forment, selon lui, les principes directeurs du procs : la
loyaut procdurale, le dialogue et la clrit75. Aussi intellectuellement sduisante
que soit la dmarche, elle nen comporte pas moins certaines faiblesses, tant la
68
69
70
71
72
73
74
75
Ordonnance n 2000-387 du 4 mai 2000 relative la partie Lgislative du code de justice

administrative, JO, 7 mai 2000, p. 6904.
Par ailleurs, un manuel rcent de droit administratif, GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P.,
Trait de droit administratif, Dalloz, Coll. Traits Dalloz, Paris, 2011, intitule un chapitre entier de
louvrage Les principes directeurs du procs administratif .
Code de justice administrative, article 5.
Idem, article 6.
Id., article 8.
Id., article 9.
GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Trait de droit administratif, t. 2, op. cit., p. 551.
GUINCHARD S., Quels principes directeurs pour les procs de demain ? , Mlanges Jacques Van
Compernolle, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 201.
28
prsence de tel ou tel principe varie, tout de mme, considrablement dune

procdure lautre. La clrit, pour ne citer quelle, semble ainsi plutt mal adapte,
un procs aux enjeux aussi lourds de consquences humaines que le procs pnal.
30. Il parat donc plus raisonnable de conclure que la codification des principes
directeurs du procs, en dpit des rapprochements observs entre les diffrentes
procdures, ne permet pas de dgager un socle processuel commun. Cela ne saurait
surprendre, dans la mesure o chaque codification a t ralise de manire
autonome, en considration des seuls objectifs propres la procdure concerne. En
revanche, ce droit processuel commun dcoule de la jurisprudence constitutionnelle,
facteur dunification du droit du procs, qui en a pos les fondements en droit
interne.
C) La notion de principe constitutionnel et de constitutionnalisation

du droit
31. Les principes, que le juge constitutionnel dgage et quil rige au sommet de la
hirarchie des normes, composent un corps de normes processuelles ayant, pour la
plupart,
vocation
sappliquer
toutes
les
procdures 76.
Ainsi,
cette
constitutionnalisation du droit processuel77 aboutit un droit commun du procs,

dont il faut prciser la gense, mais aussi les incertitudes qui ont prsid son
laboration.
32. La constitutionnalisation du droit est un phnomne se manifestant par

linfluence de la Constitution et de la jurisprudence constitutionnelle, sur une ou
76
77
GUINCHARD S., Retour sur la constitutionnalisation de la procdure civile , Le juge entre deux
millnaires : mlanges offerts Pierre Drai, Dalloz, Paris, 2000, p. 358.
Lexpression est utilise pour la premire fois par Serge GUINCHARD, dans ldition 1991 du
prcis Dalloz de procdure civile.
Introduction
29
plusieurs branches du droit, qui se colorent ainsi daspects constitutionnels78. Cette

imprgnation de l'ordre juridique par la jurisprudence constitutionnelle a d'abord t
observe par le professeur Michel FROMONT79 (au sujet de lAllemagne Fdrale)
travers le prisme de la thorie des droits fondamentaux, avant d'tre analyse et
systmatise par le Doyen FAVOREU concernant le cas franais, qui a d au dpart
dfendre jusqu' l'existence du phnomne, que nul, ou presque, ne songerait
raisonnablement contester aujourd'hui80.
33. Louis FAVOREU dcrivait le processus de constitutionnalisation du droit comme

se droulant en deux temps81. La premire tape consiste en une accumulation de
normes constitutionnelles, favorise par lextension des sources de la Constitution,
suite la dcision du 16 juillet 1971, Loi compltant les dispositions des articles 5 et 7 de la
loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association82 et par llargissement de la saisine
du Conseil constitutionnel en 197483. La seconde tape repose ensuite sur la diffusion
de ces normes dans lordre juridique, par le canal de larticle 62 de la Constitution 84.
Grce la technique des rserves dinterprtation, cest non seulement la chose juge,
mais aussi la chose interprte, qui simposent aux pouvoirs publics et toutes les
78
79
80
81
82
83
84
MOLFESSIS N., L'irrigation du droit par les dcisions du Conseil constitutionnel , Pouvoirs,
n 105, 2003, p. 89.
FROMONT M., Les droits fondamentaux dans l'ordre juridique de la Rpublique Fdrale
d'Allemagne , Recueil d'tudes en hommage Charles Eisenmann, Editions Cujas, Paris, 1975, p. 49.
FAVOREU L., Lapport du Conseil constitutionnel au droit public , Pouvoirs, 1980, n 13, p. 17 ;
L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit ,
Itinraires : tudes en l'honneur de Lo Hamon, Economica, Paris, 1982, p. 235 ; La
constitutionnalisation du droit , L'unit du droit : mlanges en hommage Roland Drago, Economica,
Paris, 1996, p. 25.
FAVOREU L., La constitutionnalisation du droit , op. cit., p. 28 et s.
Dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi compltant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi
du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, JO, 18 juillet 1971, p. 7114.
Loi n 74-904 du 29 octobre 1974 portant rvision de l'article 61 de la Constitution, JO, 30 octobre
1974, p. 11035.
DRAGO G., L'excution des dcisions du Conseil constitutionnel : l'effectivit du contrle de
constitutionnalit des lois, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence,
1991, p. 26.
30
autorits administratives et juridictionnelles85, dautant que l'autorit des dcisions

vises par cette disposition s'attache non seulement leur dispositif mais aussi aux motifs qui
en sont le soutien ncessaire et en constituent le fondement mme86 . Si certains auteurs
ont pu mettre des doutes sur lautorit des dcisions du Conseil constitutionnel,
strictement limite au texte lgislatif examin87, il nen demeure pas moins que le
Conseil dtat88, comme la Cour de cassation89 ont expressment reconnu tre lis par
la jurisprudence constitutionnelle et ont considr devoir faire une application de la
loi, conforme linterprtation donne par le juge constitutionnel. Louis FAVOREU a
dailleurs fait la dmonstration, que labsence de mcanisme, permettant dassurer le
respect des dcisions du Conseil constitutionnel, ne fait pas obstacle la rception de
sa jurisprudence par les juridictions ordinaires90.
34. Cette irrigation par la Constitution a atteint progressivement toutes les branches
du droit. Le droit processuel ne pouvait donc chapper au phnomne et ce dautant,
que la procdure est bien souvent la condition de la mise en uvre d'autres droits, le
procs, le lieu et le moment le plus propice leur reconnaissance ou leur
rtablissement. Les rgles rgissant la procdure pnale, la procdure civile et la
procdure administrative contentieuse ont ainsi progressivement pris racine dans le
texte mme de la Constitution et ont acquis un statut constitutionnel, grce au
dveloppement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ce dernier a alors fait
85
86
87
88
89
90
Sur lensemble de la question : DI MANNO T., Le juge constitutionnel et la technique des dcisions
interprtatives en France et en Italie, Economica, Coll. Droit public positif, Paris, 1997 ; DISANT M.,
L'autorit de la chose interprte par le Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothque
constitutionnelle et de science politique, Paris, 2010 ; VIALA A., Les rserves d'interprtation dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothque constitutionnelle et de science
politique, Paris, 1999.
Dcision n 62-18 L du 16 janvier 1962, Nature juridique des dispositions de l'article 31 (alina 2)
de la loi n 60-808 du 5 aot 1960 d'orientation agricole, JO, 25 fvrier 1962, p. 1915, Cons. 1.
MOLFESSIS N., L'irrigation du droit par les dcisions du Conseil constitutionnel , op. cit., p. 98.
C.E., Ass., 20 dcembre 1985, S.A. Etablissements Outters, n 31927, Rec. p. 382 ; D, 1986, p. 283, note
FAVOREU L. ; C.E., Ass., 11 mars 1994, S.A. La cinq, n 115052, Rec. p. 118.
Cass., Ass. pln., 10 octobre 2001, Breisacher, pourvoi n 01-84922, Bull. crim., 2001, n 206, p. 660 ;
D, 2001, p. 3365, note FAVOREU L.
FAVOREU L., La constitutionnalisation du droit , op. cit., p. 32.
31
Introduction
merger, non sans un certain mrite, tant le texte constitutionnel est pauvre en
matire de dispositions processuelles, des principes judiciaires fondamentaux,
formant un vritable droit constitutionnel processuel91, qui coexiste dans l'ordre
juridique interne avec le droit au procs quitable, dvelopp par la Cour
europenne des droits de lhomme92.
35. Le professeur Serge GUINCHARD est le premier avoir relay les thses de
Louis FAVOREU, dans le domaine du droit processuel, en mettant en vidence
lemprise des droits fondamentaux sur cette matire, ce que le Doyen aixois nommait
la constitutionnalisation-transformation93 , pour dcrire les effets de limprgnation
de lordre juridique, par les droits et liberts constitutionnels94. Serge GUINCHARD a
ainsi dmontr lmergence dun vritable droit processuel constitutionnel,
englobant tant la matire pnale que civile, mme si cest dans ce domaine que la
constitutionnalisation suscite les rticences les plus vives. Le professeur Bernard
BEIGNIER, par exemple, va mme jusqu qualifier de mythe , le phnomne
dimprgnation de la procdure civile par le droit constitutionnel 95.
36.
Largument
majeur,
utilis
par
les
dtracteurs
du
phnomne
de
constitutionnalisation de la procdure civile, rside dans la nature essentiellement

rglementaire des normes qui rgissent cette matire, laquelle fait obstacle au
91
92
93
94
95
SCHMITTER G., La constitutionnalisation du droit processuel, Thse dactyl., Aix-Marseille III, 1994.
Aussi souvent que ncessaire, des valuations comparatives, entre les deux jurisprudences, seront
effectues au cours de ltude. Elles dmontreront, de manire assez manifeste, que les similitudes
lemportent sur les divergences, ce qui ne saurait surprendre, tant la conception des liberts, par
chacune des deux juridictions, nest gure loigne, Cf ANDRIANTSIMBAZOVINA J., La
conception des liberts par le Conseil constitutionnel et par la Cour europenne des droits de
lhomme , Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n 32, p. 19.
FAVOREU L., La constitutionnalisation du droit , L'unit du droit : mlanges en hommage Roland
Drago, op. cit., p. 37.
GUINCHARD. S., La constitutionnalisation du droit processuel , Cinquantime anniversaire de la
Constitution franaise : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008, p. 459.
BEIGNIER B., Procdure civile et droit constitutionnel , FRANCOIS B. et MOLFESSIS N. (dir.),
La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, colloque de Rennes, 20 et 21 septembre 1996,
Economica, Coll. Etudes juridiques, Paris, 1999, p. 157.
32
contrle de constitutionnalit dvelopp par le Conseil constitutionnel 96. Nanmoins,

le professeur GUINCHARD dmontre quil est rducteur de construire la base de son
argumentation autour de la seule rpartition des comptences, entre les articles 34 et
37 de la Constitution97, dautant que lempitement du lgislateur sur le domaine
rglementaire est potentiellement illimit98. Il en conclut que labsence de contrle
nentrane pas mcaniquement linexistence de la constitutionnalisation, puisque le
Conseil constitutionnel dgage des principes qui ont vocation sappliquer
lensemble des contentieux99.
37. travers ces considrations juridiques, ce quune certaine doctrine privatiste

dnonce, cest en ralit ce quelle peroit comme une tentative dhgmonie du droit
constitutionnel sur lensemble des branches du droit. Les professeurs Dominique
ROUSSEAU et Jrme ROUX avancent quelques arguments, pour tenter dexpliquer
ces ractions, qui proviennent manifestement dun malentendu100. Il nest nullement
contestable que les diffrentes branches du droit ont dvelopp leurs propres
concepts, avant que le droit constitutionnel, dapparition plus rcente, ne prenne
lessor quon lui connat aujourdhui. Il nest pas davantage douteux quil existe des
principes fondamentaux de procdure civile101, qui peuvent mme inspirer le Conseil
constitutionnel, afin de les riger en principes communs pour lensemble des
contentieux102. Il nen demeure pas moins que la hirarchie des normes incline plutt
96
97
98
99
100
101
102
BEIGNIER B., Procdure civile et droit constitutionnel , op. cit., p. 158 ; MOLFESSIS N., La
procdure civile et le droit constitutionnel , Le nouveau Code de procdure civile : vingt ans aprs,
Actes du colloque des 11 et 12 dc. 1997, La documentation franaise, Paris, 1998, p. 249.
GUINCHARD S., Retour sur la constitutionnalisation de la procdure civile , op. cit., p. 358.
Dcision n 82-143 DC du 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus, notamment ses articles 1, 3
et 4, JO, 31 juillet 1982, p. 2470.
GUINCHARD S., Retour sur la constitutionnalisation de la procdure civile , op. cit., p. 358.
ROUSSEAU D. et ROUX J., Droit constitutionnel processuel , J.-Cl. adm., fasc. 1455, 1999, p. 3.
BEIGNIER B., Hirarchie des normes et hirarchie des valeurs - Les principes gnraux du droit
et la procdure civile , Le droit priv franais la fin du XXe sicle, Etudes offertes Pierre Catala, Litec,
Paris, 2001, p. 156.
BEIGNIER B., Procdure civile et droit constitutionnel , op. cit., p. 164.
Introduction
33
penser quil existe bien des bases constitutionnelles du droit processuel, sans
quune telle proposition porte en elle sa propre contradiction103 .
3. Dlimitation et problmatique gnrale de ltude
38. La dfinition retenue du procs, en tant quinstrument dapaisement des rapports

sociaux, grce au concours dun tiers lgitime, qui apporte une solution un litige opposant
deux ou plusieurs parties, au moyen dune procdure respectueuse des droits fondamentaux
processuels104, permet dinclure dans le domaine de ltude, trois formes particulires
de procdures contentieuses. Larbitrage, dabord, qui rpond chacun de ces
critres, dans la mesure o larbitre tire sa lgitimit de sa dsignation, rsultant dun
choix commun des parties et quil est tenu, par ailleurs, de respecter les principes
directeurs du procs civil105. Pour le reste, ses prrogatives ne diffrent gure de
celles dun tribunal tatique106.
39. Deux autres procdures feront lobjet dune attention particulire, car susceptibles
de dboucher sur une dcision faisant grief son destinataire 107 et pouvant heurter
les principes dindpendance et dimpartialit de la justice 108. Il sagit des procdures
disciplinaires, ainsi que celles se droulant devant les autorits administratives
indpendantes. Elles peuvent recevoir toutes deux la qualification de procs,
puisquelles permettent dapporter une solution un litige, lissue dune procdure
respectueuse des garanties processuelles. Il ny a donc aucune raison de les exclure
103
104
105
106
107
108
BEIGNIER B., Hirarchie des normes et hirarchie des valeurs - Les principes gnraux du droit
et la procdure civile , op. cit., p. 170.
Cf supra n 15.
Code de procdure civile, article 1464.
Code de procdure civile, articles 1442 1503.
GENEVOIS B., Le Conseil constitutionnel et la dfinition des pouvoirs du Conseil suprieur de
laudiovisuel , note, Dcis. Cons. const. n 88-248 DC du 17 janvier 1989, R.F.D.A., 1989, p. 215.
Cf infra n 462 et s. et n 504 et s. pour les procdures disciplinaires, n 471 et s. pour les procdures
applicables aux autorits administratives indpendantes.
34
du domaine de ltude, dautant quelles ont permis au droit constitutionnel

processuel de prciser et mme de renforcer, certaines exigences procdurales109.
40. En revanche, mme sil ne sera pas totalement cart du cadre de ltude,
puisquil est parfois susceptible de fournir des lments de rflexion utiles la
dmonstration110, le procs constitutionnel ny sera trait que de manire subsidiaire.
Si la pertinence juridique de la dnomination de procs , applique au contrle a
priori de constitutionnalit des lois, peut tre discute 111, nul doute que la procdure
de question prioritaire de constitutionnalit rpond la dfinition du procs que
nous avons retenue. Mme si la question prioritaire transmise au Conseil
constitutionnel revt un caractre objectif112, celui-ci a rcemment eu loccasion de
prciser quelle ntait pas un procs gnral fait une loi, lencontre de laquelle,
nimporte quel justiciable pourrait invoquer un ventail indtermin de griefs
dinconstitutionnalit113. Il sagit au contraire dune contestation, portant sur une ou
plusieurs dispositions lgislatives, ncessaires la rsolution dun litige opposant
une ou plusieurs parties114. Le professeur Dominique ROUSSEAU a ainsi dmontr
que tous les lments constitutifs du procs taient bien runis, lors du contrle a
posteriori de constitutionnalit des lois devant le Conseil constitutionnel115.
109
110
111
112
113
114
115
Cf notamment leffet suspensif de lappel, n 231 et s. et lexigence de motivation des dcisions

manant dautorits non juridictionnelles, n 960 et s.
Ce sera, par exemple, le cas quand il sera trait de la dlicate question de limpartialit
fonctionnelle des membres du Conseil constitutionnel.
Le professeur Guillaume DRAGO, par exemple, estime quil sagit dun procs qui nen est pas
vraiment un et quil ny a pas de vritable procs, sinon un procs fait un acte lgislatif , Quels
principes directeurs pour le procs constitutionnel ? , Justices et droit du procs : du lgalisme
procdural l'humanisme processuel : mlanges en l'honneur de Serge Guinchard, Dalloz, Paris, 2010,
p. 443.
Idem, p. 448.
Dcision n 2013-334/335 QPC du 26 juillet 2013, Socit SOMAF et autre [Loi relative l'octroi de
mer], JO, 28 juillet 2013, p. 12664.
Idem, Cons. 5.
ROUSSEAU D., Le procs constitutionnel , Pouvoirs, 2011, n 137, p. 47.
35
Introduction
41. De plus, lobjet mme de ltude porte sur le droit constitutionnel processuel et
non sur le droit processuel constitutionnel, cest dire sur lensemble des normes
constitutionnelles qui intressent le droulement du procs116 et non sur le droit qui rgit
les instances conduites devant et par la juridiction constitutionnelle117 . Ceci nous amnera
donc tudier, non pas les principes directeurs du procs constitutionnel 118, mais les
principes constitutionnels directeurs du procs. La nuance nest pas que smantique
et ne tient pas seulement au positionnement de ladjectif constitutionnel dans la
locution nominale. Le professeur Guillaume DRAGO a identifi les principes
directeurs
du
contrle
de
constitutionnalit 119,
autrement
dit
du
procs
constitutionnel et ceux-ci ne concident pas exactement avec les principes

constitutionnels directeurs du procs, tels que le Conseil constitutionnel les a
dgags120.
42. Une fois prcis le cadre de ltude, il nous faut tablir une classification logique
des principes constitutionnels directeurs du procs, qui soit le reflet fidle de la
jurisprudence constitutionnelle et qui facilite sa comprhension, afin den amliorer
la prvisibilit121. Le professeur Michel TROPER122, dans le prolongement de Charles
116
117
118
119
120
121
122
ROUSSEAU D. et ROUX J., Droit constitutionnel processuel , op. cit., p. 3.

Ibidem.
DRAGO G., Quels principes directeurs pour le procs constitutionnel ? , Justices et droit du procs
: du lgalisme procdural l'humanisme processuel : mlanges en l'honneur de Serge Guinchard, op. cit.,
p. 439.
Ibidem.
La clrit de la justice et la publicit des dbats, identifies par le professeur DRAGO comme des
principes directeurs du contrle de constitutionnalit, tant abstrait que concret, ne semblent pas
pouvoir tre rangs dans la catgorie des principes constitutionnels directeurs du procs. Ainsi,
dans la jurisprudence constitutionnelle, la clrit de la justice na jamais t expressment vise
(seul le dlai raisonnable est parfois voqu, Cf infra n 169 et 170) et la publicit des dbats na
fond quune seule dclaration dinconstitutionnalit ce jour, mme si celle-ci, concernant la
comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, nest pas passe inaperue, Dcision n
2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, JO, 10
mars 2004, p. 4637, Cons. 117.
Pour Jean RIVERO, la systmatisation de la jurisprudence, cest dire coordonner les solutions
particulires en un tout organis afin de les transformer en une matire intelligible , rpond une
ncessit, Apologie pour les "faiseurs de systmes" , D, 1951, p. 99.
TROPER M., Les classifications en droit constitutionnel , R.D.P., 1989, p. 945 ; TROPER M. et
HAMON F., Droit constitutionnel, 33e d., L.G.D.J., Coll. Manuels, Paris, 2012, p. 121-125.
36
EISENMANN123, a mis en exergue les qualits attendues dune classification,

opration intellectuelle quil distingue, en propos liminaires, du classement 124. La
classification doit permettre de distribuer, dans les diffrentes catgories, tous les
objets du genre tudi, lesquels ne doivent pas, non plus, pouvoir tre rangs
simultanment dans deux classes distinctes125. Afin dviter ce double cueil, le
critre de classement ne doit pas tre trop vague126 et doit permettre une
reprsentation binaire du phnomne tudi127. Il en rsulte que pour Michel
TROPER, la valeur logique dune classification est suffisante, ds lors que le critre
de distribution repose sur une proprit, lune des classes tant dfinie par cette
proprit et lautre par la proprit contraire, cest dire par son absence128 . Les catgories
sopposeront ainsi trait pour trait, rpondant au principe de non-contradiction129.
43. Dans le cas prsent, il apparat dlicat de suivre les prconisations logiques du
professeur Michel TROPER. En effet, lapplication du principe de non-contradiction
conduit ncessairement une systmatisation dichotomique de la situation
examine. Or, il semble difficile de classer tous les principes constitutionnels
directeurs du procs, laide de deux critres exclusifs lun de lautre et, mme de les
distribuer dans plusieurs catgories parfaitement disjointes. En effet, il existe entre
les normes directrices du procs, une relation dinterdpendance qui rend cette
forme de catgorisation malaise.
123
124
125
126
127
128
129
EISENMANN C., Quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classifications en

science juridique , Archives de philosophie du droit, 1966, n 11, p. 25.
La classification consiste dterminer abstraitement des catgories ou classes en indiquant une
caractristique ou qualit que prsenteront tous les objets rangs dans cette classe alors que le
classement est seulement laffectation dun objet une classe , TROPER M. et HAMON F., Droit
constitutionnel, op. cit., p. 121. Pour EISENMANN, la classification est la subdivision dun genre en
espces , Quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classifications en science
juridique , op. cit., p. 31.
TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 122.
Idem, p. 123.
Id., p. 122.
TROPER M., Les classifications en droit constitutionnel , R.D.P., 1989, p. 947.
Ibidem.
Introduction
37
44. En outre, pour Michel TROPER, une classification russie doit aussi apporter
une indication scientifique intressante130 , cest dire, faire progresser la connaissance
en permettant de rvler quelque phnomne cach131 ou permettre de raliser une
conomie intellectuelle132 . Pour le dire simplement, la classification ne doit pas tre
gratuite133. ce propos, le professeur Fabrice MELLERAY signale deux qualits qui
lui semblent essentielles : une valeur descriptive satisfaisante et une valeur
explicative substantielle134. Au regard de ce double objectif, le critre de
catgorisation le plus pertinent des principes directeurs du procs, dgags par le
juge constitutionnel, est apparu comme tant celui de lacteur du procs
principalement concern. Il y aurait ainsi, dun ct, les principes constitutionnels
directeurs du procs dirigs essentiellement vers le juge et de lautre, ceux orients
principalement vers les parties. cette distinction principale, il convient alors de
rajouter une catgorie annexe, celle des garanties procdurales qui agissent lgard
des deux acteurs majeurs du procs, en favorisant les qualits du juge et en
protgeant les droits des parties.
45. Ainsi complte, la classification des principes constitutionnels directeurs du

procs prsente alors un intrt scientifique, en rvlant une forme de gradation des
exigences du Conseil constitutionnel, en fonction de la classe de principes envisage.
On peut alors se demander, si la distinction mise ainsi en vidence ne pourrait pas
concider avec la dichotomie dcouverte par DWORKIN, entre les principes et les
130
131
132
133
134
TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 123.

Ibidem.
TROPER M., Les classifications en droit constitutionnel , op. cit., p. 950. Michel TROPER cite
lexemple des pathologies, classes par ensemble de symptmes, afin de prescrire le traitement
mdical correspondant la cause associe aux symptmes.
Michel TROPER cite ici lexemple dune classification des constitutions crites, qui serait effectue
selon que le nombre darticles soit pair ou impair. Bien que logique, elle napporterait aucun
lment scientifique intressant, Ibidem.
MELLERAY F., Essai sur la structure du contentieux administratif franais : pour un renouvellement de la
classification des principales voies de droit ouvertes devant les juridictions comptence gnrale, L.G.D.J.,
Coll. Bibliothque de droit public, Paris, 2001, p. 18.
38
rgles135. De prime abord, le Conseil constitutionnel semble confondre les deux

catgories normatives. En effet, alors quil aurait pu retenir lide dune intervention
module du lgislateur, selon que la loi fixe les rgles ou dtermine les principes
fondamentaux136, le juge constitutionnel a considr quil ny avait pas lieu de
distinguer entre les deux137. Pourtant, le Conseil se rfre frquemment aux
principes et rgles de valeur constitutionnelle138 , ce qui induit une diffrenciation
axiologique entre les principes dun ct et les rgles de lautre. Au-del des
apparences smantiques, il convient alors dutiliser la grille de lecture de DWORKIN,
afin de vrifier si les normes processuelles, rvles par le Conseil constitutionnel,
sont bien toutes le sige de principes directeurs du procs, ou si certaines nabritent
pas plutt de simples rgles procdurales.
46. La confrontation des deux critres principaux didentification des principes mis
en exergue par DWORKIN, la fondamentalit et limprcision, avec les normes
processuelles issues de la jurisprudence constitutionnelle, fait alors apparatre deux
catgories de normes directrices du procs. La premire comprend des principes qui
expriment lquit du procs et qui forment en droit constitutionnel positif, ce que
Jean CARBONNIER dsignait comme tant un peu le droit naturel de la procdure139
ou Henri MOTULSKY, les principes gnraux philosophiques140 . Exprimant lessence
135
136
137
138
139
140
Cf supra n 19 et s.
Article 34 de la Constitution.
Dcision n 59-1 L du 27 novembre 1959, Nature juridique de l'article 2, alina 3 de l'ordonnance n 59151 du 7 janvier 1959 relative l'organisation des transports de voyageurs dans la rgion parisienne, JO, 14
janvier 1960, p. 442.
Parmi de nombreuses dcisions qui y font rfrence, Dcision n 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi
autorisant le Gouvernement prendre diverses mesures d'ordre conomique et social, JO, 27 juin 1986,
p. 7978, Cons. 23 ; Dcision n 2000-439 DC du 16 janvier 2001, Loi relative l'archologie prventive,
JO, 18 janvier 2001, p. 931, Cons. 10 ; Dcision n 2004-504 DC du 12 aot 2004, Loi relative
l'assurance maladie, JO, 17 aot 2004, p. 14657, Cons. 45.
CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, 25e d., P.U.F., Paris, 1997, n 188.
MOTULSKY H., Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la
dfense en procdure civile , Mlanges en l'honneur de Paul Roubier, t. 2 : Droit priv, proprit
industrielle, littraire et artistique, Dalloz, Paris, 1961, p. 178.
Introduction
39
mme du procs, ce sont des principes communs lensemble des procdures,

auxquels il nest possible de droger que sous de strictes conditions141.
47. La seconde catgorie regroupe des rgles essentiellement techniques142,

contingentes143 , qui peuvent donc tre plus facilement cartes et sont susceptibles
de variations selon les contentieux144. Le droit au recours juridictionnel,
lindpendance et limpartialit de la justice, les droits de la dfense et la
prsomption dinnocence (mme si cette dernire est rserve la matire
rpressive145) appartiennent la premire famille, tandis que la publicit des dbats,
la clrit de la justice146, la collgialit des juridictions et la motivation des dcisions
composent lessentiel de la seconde.
48. En rsum, le genre (les normes directrices du procs) se subdivise en deux-sous

genres : les vritables principes directeurs du procs (qui comprennent les
principes tourns vers le juge et ceux dirigs vers les parties) et les simples rgles
procdurales directrices du procs. Une telle classification permet de prsenter
fidlement le droit constitutionnel positif, de faciliter son apprhension et daccrotre
la prvisibilit de la jurisprudence constitutionnelle. Lide dune diffrence de
densit entre les normes directrices du procs, tablie selon ltendue des
exigences et la rigueur du contrle effectu par le juge constitutionnel, ne semble
donc pas dpourvue de toute pertinence. Malgr labsence de contrle de certaines
141
142
143
144
145
146
directeurs du procs , op. cit., p. 86.
dfense en procdure civile , op. cit., p. 178.
CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, op. cit., n 189.
directeurs du procs , op. cit., p. 87.
Mme si elles apparaissent diffrents endroits de ltude, le choix a t fait de ne pas consacrer de
longs dveloppements individualiss, ni la publicit des dbats, ni la clrit de la justice. La
raison en est simple : la jurisprudence constitutionnelle, sans tre totalement muette sur la
question, est encore insuffisamment tablie sur ces deux rgles procdurales, pour pouvoir en tirer
des enseignements dune fiabilit suffisante.
40
dispositions, en raison de leur valeur rglementaire et le dfaut de fondements

directs dans le bloc de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel a russi faire
merger un droit constitutionnel processuel cohrent. De cette initiative prtorienne,
dcoule un corps de normes processuelles, de valeur juridique et axiologique
variables, garantissant la fois lexistence (1re Partie) et la qualit (2nde Partie) du
procs.
Lexistence du procs
41
PREMIRE PARTIE : LEXISTENCE DU PROCS
49. Dans un tat de droit, le principe cardinal consiste veiller au respect de la rgle
de droit, travers l'intervention du juge, le mieux mme de garantir leffectivit de
celle-ci. Cest la fonction sociale assigne au droit d'agir en justice. Le droit d'accs
un tribunal est la proccupation prioritaire du Conseil constitutionnel, en matire de
droit processuel, car il conditionne lexistence mme du procs. Il se subdivise en
deux exigences complmentaires.
50. En premier lieu, parce que le droit au juge constitue le pralable ncessaire la
mise en uvre des autres garanties inhrentes lorganisation dun procs quitable,
il bnficie, en droit constitutionnel franais, dune protection de mieux en mieux
assure. Le droit dagir en justice est ainsi le rouage essentiel du procs, tel que le
Conseil constitutionnel lenvisage et lorganise (Titre 1).
51. En second lieu, le Conseil constitutionnel a jou un rle primordial dans le

renforcement du droit un juge de qualit. cette fin, il a dvelopp, grce une
relecture de la thorie de la sparation des pouvoirs147, une jurisprudence exigeante,
oriente vers le renforcement des deux caractres essentiels du juge, consubstantiels
lide mme de bonne justice : son indpendance et son impartialit (Titre 2).
147

pouvoirs en France , op. cit., p. 169.
Lexistence du procs
43
TITRE 1 : LE DROIT AU JUGE
52. Le droit au juge, indiffremment dsign comme le droit un recours

juridictionnel ou le droit d'agir en justice, est le droit pour toute personne, physique
ou morale, franaise ou trangre, d'accder la justice pour y faire valoir ses
droits148. Le Conseil constitutionnel veille ce que loffice du juge ne soit
exagrment entrav, ce qui conduirait inexorablement une forme de dni de
justice149. Il admet ainsi que le lgislateur y apporte des limites, afin datteindre un
objectif d'intrt gnral, mais la condition, apprcie strictement, qu'aucune
atteinte substantielle ne soit porte ce droit fondamental (Chapitre 1).
53. Si le droit au recours juridictionnel effectif bnficie dune attention particulire

de la part du Conseil constitutionnel, il en va sensiblement autrement de son
prolongement naturel : le droit des recours juridictionnels successifs, qui peuvent
prendre la forme de lappel ou de la cassation. Mme si le juge constitutionnel nest
pas indiffrent aux amnagements dont ces voies de recours font lobjet, la protection
quil leur apporte ne prsente pas toujours toutes les garanties de bonne justice
attendues (Chapitre 2).
148
149
FAVOREU L. et RENOUX T., Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, Sirey, Paris, 1992,
p. 90 et s.
FAVOREU L., Du dni de justice en droit public franais, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de droit public,
Paris, 1964.
Lexistence du procs
45
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL

EFFECTIF
Introduction La dcouverte progressive du fondement constitutionnel du droit

constitutionnel au recours juridictionnel effectif
54. Le droit au recours juridictionnel effectif, cest dire la facult relle dagir en
justice, afin de demander un juge de statuer sur le fond dun contentieux, est une
composante essentielle dun tat de droit. Que ce soit dans son acception formelle,
consistant garantir le respect de la hirarchie des normes, ou dans sa conception
substantielle, permettant la protection des droits et liberts, le rle du juge est central.
ce titre, comme la dmontr le doyen FAVOREU, dans sa dfinition du dni de
justice150, ltat est dbiteur dun devoir de protection juridictionnelle lgard des
citoyens, dont le fondement rside dans le droit au juge151.
55. Pourtant, le texte constitutionnel du 4 octobre 1958 est trangement silencieux sur
ce point. Sans doute faut-il y voir la mfiance culturelle et sociologique des autorits
publiques lgard des juges (mme si le pouvoir juridictionnel nest pas totalement
absent de la lettre de la Constitution), tout autant que les considrations
conjoncturelles ayant prsid llaboration de lacte fondateur de la Ve Rpublique.
En effet, ces dernires amenrent le constituant prioriser ses travaux en direction
des autorits excutives de ltat, comme en tmoigne lordre dapparition des
pouvoirs publics dans le texte final. Cette discrtion contraste dailleurs
ostensiblement avec les nombreuses conscrations expresses, qui jalonnent les lois
150
151
FAVOREU L., Du dni de justice en droit public franais, op. cit.

FAVOREU L., Rsurgence de la notion de dni de justice et droit au juge , Gouverner,
administrer, juger, Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 513.
46
fondamentales des dmocraties europennes152. La disposition la plus protectrice,

celle qui semble le mieux encadrer les restrictions lgislatives daccs au prtoire est,
sans doute, larticle 24-1 de la Constitution espagnole, qui affirme que toute personne
a le droit d'obtenir la protection effective des juges et des tribunaux pour exercer ses droits et
ses intrts lgitimes sans, quen aucun cas, cette protection puisse lui tre refuse .
linverse, celle dont le champ dapplication parat le moins tendu, est larticle 19-4
de la Loi fondamentale allemande, qui nonce que quiconque est ls dans ses droits
par la puissance publique dispose dun recours juridictionnel .
56. Nonobstant cette prcision, lie lorigine de la violation des droits, dont on
comprend aisment la raison historique, la plupart des dmocraties occidentales ont
jug ncessaire de graver, au sommet de la pyramide normative, le droit de saisir une
juridiction pour y faire valoir ses droits. Il en est de mme des principaux
instruments internationaux de protection des liberts fondamentales, quil sagisse de
l'article 8 de la Dclaration universelle des droits de l'homme du 10 dcembre 1948 153,
de l'article 14, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques du 19 dcembre 1966154 et bien entendu, de la Convention europenne des
droits de l'homme, la plus riche en la matire puisquelle y proclame, trois reprises,
aux articles 5, paragraphe 4155, 6 paragraphe 1156 et 13157, le droit au recours
152
153
154
155
156
Larticle 24 de la Constitution italienne dispose qu il est reconnu chacun le droit d'ester en justice
pour la protection de ses droits et de ses intrts lgitimes , alors que larticle 20-1 de la Constitution
portugaise affirme, quant lui, que laccs au droit et le pourvoi devant les diffrentes juridictions sont
facults toute personne pour la dfense de ses droits et de ses intrts lgalement protgs, indpendamment
de ses ressources .
Toute personne a droit un recours effectif devant les juridictions nationales comptentes contre les actes
violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi .
Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue par un tribunal .
Toute personne prive de sa libert par arrestation ou dtention a le droit d'introduire un recours devant
un tribunal, afin qu'il statue bref dlai sur la lgalit de sa dtention et ordonne sa libration si la dtention
est illgale .
Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai
raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit des contestations
sur ses droits et obligations de caractre civil, soit du bien-fond de toute accusation en matire pnale
dirige contre elle .
Lexistence du procs
47
juridictionnel158. Nanmoins, dans aucune des trois hypothses vises par le texte
humanitaire europen, la conscration du droit de saisir la justice ne revt une porte
gnrale, puisque dans le premier cas, seules les privations arbitraires de libert sont
protges, alors que dans le troisime, le recours effectif vise uniquement les droits et
liberts reconnus dans la Convention. Mme le droit conventionnel au procs
quitable (et les garanties laccompagnant), qui induit ncessairement laccs au juge
afin de pouvoir en bnficier159, ne trouve matire sappliquer quen cas de
contestations sur ses droits et obligations de caractre civil ou daccusation en matire
pnale160 .
57. Lhistoire constitutionnelle franaise, de son ct, laisse apparatre une seule
vritable incursion, brve et provisoire (voire seulement virtuelle), du droit dagir en
justice. Il sagit de larticle 11 du projet de Constitution du 19 avril 1946 161, rejet par
rfrendum le 5 mai 1946, ce qui priva dune part, le droit au recours juridictionnel
dacqurir valeur de droit positif et, dautre part, la nouvelle Dclaration des droits de
l'homme de 1946, de constituer un lment potentiel du futur bloc de
constitutionnalit. Le droit franais na pourtant jamais vraiment occult cette notion,
puisquil consacre lexistence dun recours juridictionnel appropri, comme lun des
lments fondateurs de lordre juridique nouveau, tel quissu de la rvolution,
157
158
159
160
161
Toute personne dont les droits et liberts reconnus dans la prsente Convention ont t viols, a droit
l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors mme que la violation aurait t commise
par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles .
COSTA J.-P., Le droit un tribunal et ses limites, selon la jurisprudence de la Cour E.D.H. ,
Mlanges en l'honneur de Jean Buffet : la procdure en tous ses tats, Petites affiches d., 2004, p. 159 ;
LAMBERT P., Le droit daccs un tribunal dans la Convention europenne des droits de
lhomme , Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30
septembre 2000, op. cit., p. 57.
C.E.D.H., 21 fvrier 1975, Golder c/ Royaume-Uni, requte n 4451/70, srie A, n 18, A.F.D.I., 1975,
p. 330, note PELLOUX R., 35.
Conv. E.D.H., article 6, 1. Sur le champ dapplication du droit de la Convention europenne, Cf
SUDRE F., Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de l'Homme, 5e d., P.U.F, Coll. Thmis,
Paris, 2009, p. 218.
La loi assure tous les hommes le droit de se faire rendre justice et l'insuffisance des ressources ne saurait
y faire obstacle .
48
comme en tmoigne le prambule de la Dclaration de 1789162. Faute denracinement

constitutionnel direct dans le texte de 1958, le Conseil constitutionnel dut chercher
un fondement autonome, soit parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois
de la Rpublique163, soit parmi les dispositions crites de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen164, comme ly incitait avec constance la doctrine, tant
processualiste que constitutionnaliste165.
58. Dans la premire catgorie, deux dispositions lgislatives majeures peuvent servir
dcrin la reconnaissance dun principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique, mme si une certaine rticence historique simpose concernant la
seconde. Dabord, larticle 4 du Code civil, qui proscrit toute forme dabstention du
juge, dans son devoir de trancher les litiges ports devant son office et qui, par lmme, confre un solide fondement et une lgitimit incontestable son pouvoir
dinterprtation. Le Code civil ayant t promulgu le 21 mars 1804, par la loi du 30
ventse de lan XII, soit deux mois avant le Snatus-consulte du 28 floral an XII, qui
proclame la naissance de lEmpire, rien ne soppose, en droit, ce que cette
disposition, interdisant toute forme de dni de justice, soit la source dun principe
fondamental reconnu par les lois de la Rpublique.
162
163
164
165
Les Reprsentants du Peuple Franais () considrant que l'ignorance, l'oubli ou le mpris des droits de
l'Homme sont les seules causes des malheurs publics () ont rsolu d'exposer, dans une Dclaration
solennelle, les droits naturels, inalinables et sacrs de l'Homme () afin que les rclamations des citoyens,
fondes dsormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la
Constitution et au bonheur de tous .
CHAMPEIL-DESPLATS V., Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique : principes
constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public
positif, Paris, Aix-en-Provence, 2002.
Conseil constitutionnel, Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence : colloque des
25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, P.U.F., Coll. Recherches politiques, Paris, 1989 ; PHILIP
L., La valeur juridique de la dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789,
selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel , Etudes offertes Pierre Kayser, t. 2, P.U.A.M.,
Aix-en-Provence, 1979, p. 317.
TERNEYRE P., Le droit constitutionnel au juge et ses limites , L.P.A., n 145, 1991, p. 4 ;
RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , dans Prsence
du droit public et des droits de l'homme : mlanges offerts Jacques Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992,
p. 307 ; BANDRAC M., L'action en justice, droit fondamental , Nouveaux juges, nouveaux
pouvoirs ? : Mlanges en l'honneur de Roger Perrot, Dalloz, Paris, 1996, p. 1.
Lexistence du procs
49
59. Ensuite, la loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort civile, extinction
lgalement prononce de la personnalit juridique et qui, selon le dictionnaire de
l'Acadmie franaise, emportait la cessation de toute participation aux droits civils et
par consquent, privait la personne de son droit dester en justice. Il est nanmoins
possible dobjecter ici, quune loi dicte sous le Second Empire peut ne pas
exactement satisfaire aux critres relatifs la tradition rpublicaine, poss par le
Conseil constitutionnel, dans la reconnaissance dun principe fondamental reconnu
par les lois de la Rpublique166. Ce droit fondamental de pouvoir saisir une
juridiction, y compris pour une personne dchue de ses droits civils ou politiques,
suite une condamnation pnale, est pourtant reconnu en Belgique au sommet de la
hirarchie des normes167, indice sans doute probant quil transcende les rgimes
politiques.
60. Dans la seconde catgorie, deux principes essentiels, quil est permis de
considrer comme consubstantiels l'identit constitutionnelle de la France168 ,
peuvent aussi constituer de pertinents fondements la reconnaissance du droit
dagir en justice. Il sagit dabord du principe d'galit, principe matriciel et
prminent de lordre juridique franais, qui est, dans la jurisprudence du Conseil,
une condition indispensable lexercice dautres droits constitutionnels169. Mme sil
ne s'oppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni
ce qu'il droge l'galit pour des raisons d'intrt gnral pourvu que, dans l'un et l'autre
cas, la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui
166
167
168
169
Dcision n 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, JO, 21 juillet 1988, p. 9448, Cons. 11 et
12.
Constitution de la Belgique du 17 fvrier 1994, Article 18 : La mort civile est abolie ; elle ne peut tre
rtablie .
Dcision n 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la
socit de l'information, JO, 3 aot 2006, p. 11541, Cons. 19.
Sur lensemble de la question, MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aixen-Provence, 1997.
50
l'tablit170 , il nen demeure pas moins que, sauf accorder une porte excessive aux
notions dintrt gnral ou de situations diffrentes, le lgislateur ne peut priver une
catgorie de justiciables du droit daccder un tribunal. Une telle restriction ne
pourrait sinterprter autrement que comme une rupture du principe d'galit,
entranant la censure de la disposition en cause. Cest ce qui fonda la dclaration
dinconstitutionnalit, dans la clbre dcision dite Taxation doffice de 1973171,
initiatrice du contrle de constitutionnalit des lois au regard du principe dgalit,
dans laquelle le lgislateur faisait peser sur les seuls contribuables des tranches
suprieures, une prsomption irrfragable de comportements frauduleux, en les
privant daccder au prtoire pour y apporter la preuve contraire. Le lgislateur peut
moduler le droit dagir en justice, mais la condition que les diffrenciations
soprent sur des critres pertinents au regard du fond du droit. Il est manifeste, par
exemple, que certains recours, en raison de leur nature mme, sont rservs aux non
nationaux172, voire (mme si, dans le cas prsent, lvidence ne se prsente pas avec la
mme acuit) aux seuls trangers en situation rgulire173.
61. Les premires censures, visant les atteintes au droit de saisir une juridiction, le
furent donc sur le motif tir d'une atteinte au principe d'galit et non sur le
fondement du droit au recours juridictionnel174. Une dcision de dcembre 1985 est,
ce titre, particulirement remarquable, le dispositif censur entravant laccs au
170
171
172
173
174
Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988, Loi relative la mutualisation de la Caisse nationale de crdit
agricole, JO, 10 janvier 1988, p. 482, Cons. 10.
Dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, Loi de finances pour 1974, JO, 28 dcembre 1973,
p. 14004.
Dcision n 89-266 DC du 9 janvier 1990, Loi modifiant l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945
relative aux conditions d'entre et de sjour des trangers en France, JO, 11 janvier 1990, p. 464,
concernant les recours contre les arrts de reconduite la frontire ; Dcision n 2010-614 DC du 4
novembre 2010, Loi autorisant l'approbation de l'accord entre la France et la Roumanie relatif une
coopration en vue de la protection des mineurs roumains isols sur le territoire franais, JO, 6 novembre
2010, p. 19825.
Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993, Loi relative la matrise de l'immigration et aux conditions
d'entre, d'accueil et de sjour des trangers en France, JO, 18 aot 1993, p. 11722.
Dcision n 82-144 DC du 22 octobre 1982, Loi relative au dveloppement des institutions reprsentatives
du personnel, JO, 23 octobre 1982, p. 3210.
Lexistence du procs
51
prtoire, la fois par le biais de restrictions abusives au droit dobtenir rparation

dun prjudice, mais aussi en raison des modalits de calcul du dlai de recours,
rendant la recevabilit de laction en justice singulirement dlicate 175. De telles
limitations, quelles proviennent des conditions particulires de mise en jeu de la
responsabilit176 ou de dlais de recours trop brefs, voire virtuels177, sont aujourdhui
directement censures par le Conseil constitutionnel, sur le fondement du droit
dagir en justice. Les raisons pour lesquelles, la Haute juridiction semblait prouver
certaines rticences annuler dinacceptables entraves dresses sur le chemin du
prtoire, directement au nom du droit daccs un tribunal, ne sont pas des plus
aises cerner. Peut-tre est-ce, comme lcrit Franois LUCHAIRE propos des lois
AUROUX178, pour ne pas entrer en opposition frontale avec la jurisprudence du
Conseil dtat, hostile alors toute forme de contrle juridictionnel des actes de
Gouvernement, insusceptibles par leur nature d'tre ports devant la juridiction
administrative179 .
62. Pourtant, le juge constitutionnel a pris conscience, assez tt, de lexistence

autonome dun droit au recours juridictionnel effectif et de sa valeur normative. Ds
1980, il affirmera ainsi que le libre exercice du droit d'agir en justice relve de la loi en
vertu de l'article 34 de la Constitution180 . Mme si la dcision noffre pas de prcisions
supplmentaires, il semble manifeste que le Conseil constitutionnel considre par l
que le droit au juge est au nombre des liberts publiques. Le lgislateur, comme le
175
176
177
178
179
180
Dcision n 85-198 DC du 13 dcembre 1985, Loi modifiant la loi n 82-652 du 29 juillet 1982 et portant
diverses dispositions relatives la communication audiovisuelle, JO, 14 dcembre 1985, p. 14574.
Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005, Loi de sauvegarde des entreprises, JO, 27 juillet 2005,
p. 12225 ; Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Vivianne L. [Loi dite "anti-Perruche"], JO, 12
juin 2010, p. 10847 ; Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010, poux L. [Faute inexcusable de
l'employeur], JO, 19 juin 2010, p. 11149.
Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynsie
franaise, JO, 13 avril 1996, p. 5724.
LUCHAIRE F., note, Dcis. Cons. const. n 82-144 DC du 22 octobre 1982, D, 1983, p. 189.
C.E., 29 novembre 1968, Tallagrand, n 68938, Rec. p. 607.
Dcision n 80-119 L du 2 dcembre 1980, Nature juridique de diverses dispositions figurant au Code
gnral des impts relatives la procdure contentieuse en matire fiscale, JO, 4 dcembre 1980, p. 2850,
Cons. 6.
52
fait justement remarquer Thierry RENOUX181, raisonnant par analogie avec la libert
dexpression et de communication182, est mme tenu den organiser lexercice, de
manire loptimiser en amliorant son effectivit, puisque la garantie dautres
droits et liberts en dpend.
63. Il faudra toutefois attendre le milieu des annes quatre-vingt-dix et cest lobjet du
second principe crit, suggr par la doctrine ds la dcennie prcdente 183, pour voir
le Conseil constitutionnel consacrer enfin le droit au juge, en le rattachant la
garantie des droits de larticle 16 de la Dclaration de 1789 184. Il sagit, sans doute, la
fois du fondement constitutionnel le plus solide et dans le mme temps, le plus
vident, ce qui sera dailleurs confirm par la jurisprudence du Conseil dtat 185. En
effet, la garantie des droits et liberts tant un principe de valeur constitutionnelle,
on voit difficilement comment, sans accder au juge, les citoyens pourraient en
bnficier de manire effective. Larticle 24 de la Constitution italienne prcit 186 ne
pouvait dailleurs sanalyser autrement. Ds lors, toute disposition qui fermerait
laccs au prtoire porterait directement atteinte au droit que le justiciable voulait y
faire reconnatre.
181
182
183
184
185
186
RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit., p. 316.
Dcision n 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant limiter la concentration et assurer la
transparence financire et le pluralisme des entreprises de presse, JO, 13 octobre 1984, p. 3200, Cons. 37.
Franois LUCHAIRE, ds 1987, La protection constitutionnelle des droits et liberts, Economica, Paris,
1999, rattachait le droit au juge larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen,
mme si le lien portait davantage sur la sparation des pouvoirs. Le prsident Bruno GENEVOIS,
Un statut constitutionnel pour les trangers , R.F.D.A., 1993, p. 882, affirme avoir le sentiment
que le moment est proche o l'existence du contrle juridictionnel sera rige au rang de principe de valeur
constitutionnelle par rfrence l'article 16 de la Dclaration de 1789 .
Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en matire d'urbanisme et de
construction, JO, 26 janvier 1994, p. 1382, Cons. 4 ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.,
Cons. 83. Avant cette conscration explicite, deux dcisions de lanne 1993, dont la premire
permit la prvision du prsident GENEVOIS, annonaient dj la reconnaissance explicite du
fondement : Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc. et Dcision n 93-327 DC du 19 novembre
1993, Loi organique sur la Cour de justice de la Rpublique, JO, 23 novembre 1993, p. 16141.
C.E., 21 dcembre 2001, Epoux Hofmann, n 222862, Rec. p. 652, R.F.D.A., 2002, p. 176.
Cf supra n 55.
Lexistence du procs
53
64. Ancre solidement dans lide que leffectivit des droits fondamentaux ncessite
une protection juridictionnelle187, laction du Conseil, en faveur de la reconnaissance
du droit dagir en justice, est dabord passe par la dcouverte dun fondement
constitutionnel solide et pertinent. Son attachement au droit au recours juridictionnel
effectif est manifeste, il se traduit, par exemple, par lexamen doffice des voies de
droit ouvertes un dbiteur solidaire, afin de pouvoir se dfendre face au
crancier188. Le Conseil constitutionnel sest aussi efforc dtendre son champ
dapplication, au-del des seules sanctions ayant le caractre dune punition 189.
Cependant, le droit au juge, comme presque tous les droits constitutionnels, nest pas
absolu ; il supporte des limitations, qui doivent, ceci tant, rester dans de
raisonnables limites, cest dire ne pas porter d'atteintes substantielles au droit des
personnes intresses d'exercer un recours effectif devant une juridiction190 . De
lvaluation effectue par le Conseil, sur le caractre substantiel ou non de latteinte
porte au droit dagir en justice, qui constitue la ligne de partage entre la limitation
prohibe et la restriction accepte, dpendent directement la ralit et leffectivit du
droit constitutionnel au juge.
65. Au total, lapprciation que lon peut porter sur la politique jurisprudentielle du
Conseil constitutionnel, en matire de protection du droit dagir en justice, est
nuance. Quand laccs au tribunal est totalement ferm, soit que le lgislateur nait
pas prvu les voies de droit idoines, soit que les conditions damnagement des
recours ne permettent au requrant de saisir la juridiction comptente, la sanction
conduit, le plus souvent, le juge constitutionnel prohiber les limitations absolues du
187
188
189
190
CHAMPEIL-DESPLATS V. (dir.), A la recherche de l'effectivit des droits de l'homme : journe d'tudes

du 24 novembre 2006 Nanterre, Presses universitaires de Paris X, Nanterre, 2008 ; PLATON S., La
coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et europens dans l'ordre juridique franais, L.G.D.J.,
Coll. des thses, Paris, 2008.
Dcision n 2010-90 QPC du 21 janvier 2011, M. Jean-Claude C., JO, 22 janvier 2011, p. 1387.
Le Conseil constitutionnel a, par exemple, impos le droit au recours juridictionnel pour contester
une mesure de police administrative dnue de tout caractre punitif, Dcision n 2005-532 DC du
19 janvier 2006, Loi relative la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives la
scurit et aux contrles frontaliers, JO, 24 janvier 2006, p. 1138, Cons. 11 et 12.
Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc., Cons. 83.
54
droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif (Section 1). En revanche, quand

les limitations du droit au recours juridictionnel ne sont que relatives, cest dire
quand le lgislateur na pas formellement supprim les voies de recours, mais quil
les a soumises des restrictions telles, que leur exercice est rendu trs difficile, le
Conseil constitutionnel ne fait pas toujours preuve de la fermet souhaite. Son
acceptation
est
souvent
exagrment
conciliante,
en
ne
censurant
pas
systmatiquement, ce qui sapparente pourtant une atteinte au droit constitutionnel

au recours juridictionnel effectif (Section 2).
Section 1
La prohibition fluctuante des limitations absolues du droit

66. Les limitations totales du droit dagir en justice, dont le Conseil constitutionnel a
eu connatre, ont deux sources principales. Dune part, elles peuvent provenir des
conditions de recevabilit des recours. Comme il ne saurait tre daction
juridictionnelle gratuite, nimporte quel requrant ne peut agir contre nimporte quel
acte. Le droit daccs un tribunal rencontre alors des tempraments, rsultant des
conditions dacceptation des requtes, fixes par le lgislateur, qui sont ingalement
approuves par le Conseil, en fonction de leur origine ( 1.).
67. Dautre part, lobstruction du chemin vers le prtoire peut aussi dcouler de
lintervention directe du lgislateur, sous des formes diverses. Dun ct, le Conseil
constitutionnel a valid les dispositifs lgislatifs dindemnisation des prjudices 191.
Pour le juge constitutionnel, les articulations prvues par le lgislateur, entre les
offres du fonds et les actions judiciaires ouvertes, ne mconnaissent pas le droit au
191
Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000, Loi de financement de la scurit sociale pour 2001, JO,
24 dcembre, p. 20576.
Lexistence du procs
55
recours juridictionnel192. De lautre, de manire moins ponctuelle, limmixtion du

lgislateur dans le droulement dune instance juridictionnelle, peut galement
affecter lacte juridique en cause. Elle est alors diffremment apprcie par le Conseil,
selon quelle est prvue ou pas, par la Constitution ( 2.).
1. Les limitations lies aux conditions de recevabilit des recours
68. Parce que le droit d'accs un tribunal ne saurait tre absolu, sous peine de
dilution des recours et dencombrement problmatique des juridictions, il est soumis
des conditions de recevabilit. Celles-ci ne peuvent cependant pas restreindre
lexercice du droit dagir en justice, au point den affecter la substance mme. Telle
est la position commune de la Cour europenne des droits de lhomme193 et du
Conseil constitutionnel194, qui exigent, tous deux, un rapport de proportionnalit
entre la restriction et lobjectif quelle poursuit 195. Classiquement, les conditions de
recevabilit des actions en justice peuvent tre diriges, la fois vers le requrant,
mais aussi vers lobjet de son recours. Si ces dernires sont contestables, car elles
privent le justiciable du droit de saisir une juridiction, pour des raisons
exclusivement lies la nature de lacte dont il souhaite contester la lgalit (A), il
apparat au juge constitutionnel, que les conditions lgislatives, lies lintrt pour
agir du requrant, respectent une juste mesure et semblent donc justifies (B).
192
193
194
195
Idem, Cons. 44.

C.E.D.H., 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume-Uni, requte n 8225/78, srie A, n 93.
Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc. ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.
C.E.D.H., 4 dcembre 1995, Bellet c/ France, requte n 23805/94, srie A, n 333-B, J.C.P., 1996, I,
3910, obs. FLAUSS J.-F.
56
A) Les limitations contestables relatives lobjet du recours
69. Linjusticiabilit, partielle ou totale, de lacte juridique applicable au litige

constitue, nen point douter, une des limitations du droit dagir en justice, les plus
frquentes mais aussi les plus contestes. Les tudes et controverses doctrinales
autour de la question sont nombreuses et les changes intellectuels contradictoires,
particulirement stimulants196. Malgr les divergences, tous les avis (ou presque)
concident au moins sur un point : le caractre insatisfaisant de la situation
juridictionnelle actuelle, mme si le recul de linjusticiabilit des actes de nature
politique, quil sagisse des actes parlementaires197 ou des actes dits de
Gouvernement198 , ainsi que des actes de nature administrative, telles que les
mesures dordre intrieur199, semble avr200.
70. Alors quun pays voisin comme lEspagne a entrepris une rforme de grande
envergure, pour mettre fin l'immunit juridictionnelle des actes de nature
politique201, en France, rien de tel nest intervenu pour le moment. Faute daction
196
197
198
199
200
201
Cf FAVOREU L., Pour en finir avec la thorie des actes de Gouvernement , L'esprit des
institutions, l'quilibre des pouvoirs, Mlanges en lhonneur de Pierre Pactet, Dalloz, Paris, 2003, p. 607 et
MELLERAY F., En a-t-on fini avec la thorie des actes de Gouvernement ? , Renouveau du droit
constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, Dalloz, Paris, 2007, p. 1661.
C.E., Ass., 5 mars 1999, Prsident de lAssemble nationale, n 163328, Rec. p. 42, concl. C. BERGEAL,
G.A.J.A., 17 d., 2009, n 103.
DUEZ P., Les actes de gouvernement, Dalloz, Coll. Bibliothque Dalloz, Reproduction en fac-simil,
Paris, 2006 ; CAPITANT R., De la nature des actes de gouvernement, Dalloz, Paris, 1964.
C.E., Ass., 17 fvrier 1995, Hardouin et Marie, n 107766, Rec. p. 82, concl. P. FRYDMAN, G.A.J.A.,
17 d., 2009, n 97. RIVERO J., Les mesures d'ordre intrieur administratives : essai sur les caractres
juridiques de la vie intrieure des services publics, Sirey, Paris, 1934 ; PCHILLON E., Scurit et droit
du service public pnitentiaire, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de droit public, Paris, 1998.
Cf TERNEYRE P., Le droit constitutionnel au juge et ses limites , op. cit., p. 4 ; CLIQUENNOIS
M., Variations actuelles du droit au juge , Service public, services publics, Etudes en l'honneur de
Pierre Sandevoir, L'Harmattan, Paris, 2000, p. 14 ; FAVOREU L. , Rsurgence de la notion de dni
de justice et droit au juge , op. cit., p. 513. Pour un avis plus nuanc sur le recul de lacte de
Gouvernement, MELLERAY F., L'immunit juridictionnelle des actes de gouvernement en
question , R.F.D.A., 2001, p. 1086.
En Espagne, l'article 2 . a) de la loi du 13 juillet 1998 sur la juridiction administrative a mis un
terme l'immunit juridictionnelle des actes politiques, quivalents espagnols des actes de
gouvernement franais. Cette disposition lgislative pose le principe de la comptence du juge
administratif pour contrler certains lments de ces actes chappant auparavant loffice du juge,
57
Lexistence du procs
lgislative ou de rforme constitutionnelle, le seul espoir de voir diminuer les

contentieux chappant au contrle juridictionnel rside donc dans la dmarche,
volontaire et dtermine, du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel.
71. Ct Conseil dtat, la politique jurisprudentielle, mene en matire de contrle

juridictionnel des actes de nature politique, manant des autorits excutives de
ltat, reste encore trs efface. En tmoignent deux dcisions, dans lesquelles la
Haute juridiction administrative a dclin sa comptence, lune pour apprcier la
rgularit de la nomination, par le Prsident de la Rpublique, dun membre du
Conseil constitutionnel202, lautre pour sanctionner la non-saisine de ce dernier par le
Chef de ltat203.
72. Quant au Conseil constitutionnel, mme si une lgre volution, dans le sens dun
resserrement du contrle est perceptible, la politique jurisprudentielle suivie en la
matire reste toujours timide, freine par largument gnralement invoqu de sa
comptence dattribution204. Nanmoins, quelques amliorations sont signaler en ce
qui concerne le contrle juridictionnel des actes de Gouvernement (1), qui laissaient
peut-tre entrevoir une issue favorable, ce que certains auteurs qualifiaient, juste
titre, de dni de justice205 . Les quelques minces espoirs, qui avaient pu natre
cette occasion, furent malheureusement dus par une dcision rcente, sur question
prioritaire
de
constitutionalit,
visant
les
actes
internes
des
Assembles
parlementaires (2).
202
203
204
205
notamment quand ils sont susceptibles dentraner des consquences dommageables ou lorsquils
portent atteinte aux droits fondamentaux.
C.E., Ass., 9 avril 1999, Mme Ba., n 195616, Rec. p. 124, concl. F. SALAT-BAROUX ; R.D.P., 1999, p.
1573, note CAMBY J.-P.
C.E., Ordonnance du juge des rfrs, 7 novembre 2001, Tabaka, n 239761, Rec. p. 789 ; R.D.P.,
2001, n 6, p. 1646, note JAN P.
Dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative l'interruption volontaire de la grossesse, JO, 16
janvier 1975, p. 671, Cons. 1 ; Dcision n 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la
ratification du trait sur l'Union europenne, JO, 25 septembre 1992, p. 13337, Cons. 1.
58
1) Le
contrle
juridictionnel
exceptionnel
des
actes
de
Gouvernement
73. Les actes de Gouvernement forment une catgorie htroclite, sans relle
cohrence et, dont le seul dnominateur commun est de bnficier dune immunit
juridictionnelle, en raison du refus du juge administratif den connatre206. Le Conseil
dtat a pourtant dvelopp une thorie de la dtachabilit de lacte (de
lenvironnement politique dans lequel il a t dict), ce qui lui permet, par exemple,
de se dclarer comptent pour contrler une dcision administrative de rejet dune
demande d'extradition207.
74. Le Doyen FAVOREU, qui doutait de lutilit juridique de cette catgorie

disparate, pensait que lon pouvait lui substituer avantageusement, la famille des
actes injusticiables208, qui se diviserait alors en deux sous-catgories. Dun ct, les
actes relevant du droit constitutionnel des institutions209 , dont le contrle serait
confi la comptence du Conseil constitutionnel. De lautre, les actes mettant en
cause les droits et liberts des individus, ou dune manire plus gnrale leurs intrts 210 ,
qui seraient examins par le juge administratif. Pour donner pleinement tous ses
effets, un tel redcoupage des comptences supposerait lintervention du lgislateur.
Ce fut le cas de la rforme espagnole de 1998, qui bnficia surtout lordre
juridictionnel administratif, alors que la position de Louis FAVOREU penchait plutt
en faveur de la comptence du juge constitutionnel, pour contrler les actes
politiques.
206
207
208
209
210
FAVOREU L., Pour en finir avec la thorie des actes de Gouvernement op. cit., p. 610.
C.E., Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et gouverneur de la
Colonie royale de Hong-Kong, n 142578, Rec. p. 267, R.F.D.A., 1993, p. 1179, concl. C. VIGOUROUX,
G.A.J.A., 15 d., 2005, n 100.
FAVOREU L., Pour en finir avec la thorie des actes de Gouvernement , op. cit., p. 615.
Idem, p. 616.
Ibidem.
Lexistence du procs
59
75. En attendant quune telle rforme voie le jour, le Conseil constitutionnel a fait
preuve, trois reprises au moins, dune audace mesure, en ne dclinant pas sa
comptence, face des dcisions qualifies dactes de Gouvernement par le Conseil
dtat. Tel a dabord t le cas, propos de trois dcrets organisant la campagne
lectorale pralable un scrutin lgislatif211, alors que le Conseil dtat, une semaine
auparavant, stait dclar incomptent212. Le juge constitutionnel a ensuite examin,
dans le cadre du contrle de constitutionnalit au fond dune disposition lgislative
litigieuse213, la rgularit de deux dcrets en lien avec la procdure lgislative suivie.
Enfin, le Conseil constitutionnel s'est reconnu comptent pour apprcier la rgularit
dactes prparatoires un rfrendum214.
76. Il faut, malgr tout, relativiser quelque peu lavance reprsente par ces trois
dcisions constitutionnelles, dans la mesure o le contrle des actes rglementaires,
constitutifs dactes de Gouvernement, tait un pralable ncessaire lexercice dune
comptence impose par la Constitution. Dans le premier cas, l'article 59 lui confie le
contrle de la rgularit de l'lection des dputs et des snateurs, mise en doute ici
sur le fondement de larticle 12, alina 2215, dont le requrant contestait les conditions
dapplication. En consquence, puisque ctait la rgularit de l'ensemble des
oprations lectorales, telles qu'elles taient organises par les dcrets litigieux, qui
tait mise en cause, le Conseil constitutionnel ne pouvait faire lconomie de
lexamen desdits dcrets.
211
212
213
214
215
Dcision n 81-1 ELEC du 11 juin 1981, Dcision du 11 juin 1981 sur une requte de Monsieur Franois
DELMAS, JO, 12 juin 1981, p. 1725.
C.E., 3 juin 1981, Delmas et autres, n 34486 ; n 34487 ; n 34510 ; n 34511, Rec. p. 244. Le Conseil
dtat avait estim qu'il n'appartient qu'au Conseil constitutionnel qui est, en vertu de l'article 59 de la
Constitution du 4 octobre 1958, juge de l'lection des dputes l'Assemble nationale d'apprcier la lgalit
des actes qui sont le prliminaire des oprations lectorales .
Dcision n 85-197 DC du 23 aot 1985, Loi sur l'volution de la Nouvelle-Caldonie, JO, 24 aot 1985,
p. 9814.
Dcision n 2000-21 REF du 25 juillet 2000, Dcision du 25 juillet 2000 sur une requte prsente par
Monsieur Stphane HAUCHEMAILLE, JO, 29 juillet 2000, p. 11768.
Les lections gnrales ont lieu vingt jours au moins et quarante jours au plus aprs la dissolution .
60
77. Dans le deuxime cas, puisque ctait lensemble de la procdure lgislative qui
tait suspecte dirrgularit, la juridiction constitutionnelle ne pouvait lever tous les
doutes la concernant, sans procder lexamen du texte rglementaire, portant
convocation du Parlement en session extraordinaire, durant laquelle la loi avait t
vote, ni sans vrifier la licit du dcret soumettant la loi une nouvelle
dlibration.
78. Enfin, la troisime hypothse visait un premier dcret, dcidant de soumettre un

projet de rvision de la Constitution au rfrendum, autrement dit un acte
prparatoire, que le Conseil dtat range, de longue date, dans la catgorie des actes
de Gouvernement dont il ne peut connatre216. Le litige portait galement sur deux
autres dcrets, lun portant organisation du rfrendum et lautre relatif la
campagne lectorale. Si le Conseil constitutionnel admet ici, pour la premire fois, sa
comptence juridictionnelle pour apprcier un acte prparatoire au rfrendum, cest
encore une fois parce que cette action est indispensable l'efficacit du contrle des
oprations rfrendaires, que larticle 60 de la Constitution lui confie. On ne peut
alors quapprouver lanalyse du professeur Jean-Pierre CAMBY, quand il crit que
le fondement de la jurisprudence reste en effet li l'existence du contrle du juge de
l'lection : le raisonnement ne peut donc, en aucun cas, tre transpos tous les actes qui sont
situs en dehors du cadre de ce contrle contentieux217 . En dautres termes, dans chacune
de ces hypothses, le Conseil constitutionnel sest retrouv contraint dexaminer des
actes, qualifis habituellement dactes de Gouvernement , un peu malgr lui, ce
dont on ne peut que se fliciter par ailleurs. Malheureusement, cette incursion restera
exceptionnelle, sa position jurisprudentielle classique, lgard des actes de nature
politique, se trouvant dailleurs confirme par sa jurisprudence relative aux actes
parlementaires.
216
217
C.E., 29 avril 1970, Comit des chmeurs de la Marne et Sieur le Gac, n 77651 ; n 77682, Rec. p. 279.
CAMBY J.-P., Le rfrendum et le droit , R.D.P., 2001, p. 3.
Lexistence du procs
61
2) Lacceptation discutable de limmunit juridictionnelle des

actes parlementaires
79. Les actes internes des assembles parlementaires constituent le deuxime lot
dactes juridiques, bnficiant encore dune forme dimmunit juridictionnelle
partielle. Totalement insusceptibles dtre contests devant une juridiction par les
personnels des assembles avant 1958218, lordonnance du 17 novembre 1958219 et plus
particulirement son article 8 ouvrent, pour la premire fois, deux voies de droit 220,
au bnfice des agents des services des assembles parlementaires 221. Ces
dispositions constiturent, en leur temps, une relle avance, permettant dornavant
de porter devant loffice du juge, tant les actes juridiques que les faits juridiques,
mettant en cause les services administratifs des assembles parlementaires. Ce
progrs fut, par ailleurs, amplifi par la jurisprudence du Conseil dtat, interprtant
larticle 8 de lordonnance de 1958, dans un sens favorable lextension du contrle
juridictionnel.
80. En effet, en 1999, le Conseil dtat tendit la comptence de la juridiction

administrative, lgard des actes dicts par les services des assembles
parlementaires, une nouvelle hypothse, non prvue pas lordonnance : les litiges
218
219
220
221
Cette immunit ne sappliquait pas aux actes mettant en cause des tiers. Ds 1899, le Conseil
dtat, C.E., 3 fvrier 1899, Hritiers de Joly, Rec. p. 83, admit sa comptence pour statuer sur la
demande des hritiers de Jules de JOLY (architecte de la Chambre des dputs), tendant obtenir
le paiement dhonoraires.
Ordonnance n 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assembles
parlementaires, JO, 18 novembre 1958, p. 10335.
La premire leur permet de contester, devant la juridiction administrative, tout litige dordre
individuel les concernant, tandis que la seconde leur offre la possibilit dintroduire une action en
responsabilit contre ltat, en raison dun prjudice impliquant les services des assembles
parlementaires, devant le juge administratif ou le juge judiciaire, selon les circonstances du
dommage.
Cest laffaire GIRARD, du nom du secrtaire des services de lAssemble nationale destinataire
dun arrt de radiation, sign le 6 mai 1951 par le prsident de la Chambre, Edouard HERRIOT,
qui est lorigine de lapparition de ces deux recours juridictionnels, C.E., Ass., 31 mai 1957, Sieur
Girard, Rec. p. 335.
62
relatifs aux dcisions prises lors de la passation des marchs publics 222. Cette
progression apprciable de la juridictionnalisation des actes non lgislatifs des
assembles parlementaires, obtenue grce au recours la notion de contrat
administratif223, aurait mme pu connatre une toute autre porte, en lire les
conclusions du Commissaire du gouvernement, Mme Catherine BERGEAL224. Cette
dernire commence par signaler certaines contradictions videntes, lies lexistence
de contrles juridictionnels, dont font lobjet les actes lgislatifs des assembles
parlementaires (contrle de constitutionnalit devant le juge constitutionnel et de
conventionnalit devant le juge ordinaire), alors que, dans le mme temps, tous les
actes administratifs (dont la porte nest gure comparable) ny sont pas soumis.
Catherine BERGEAL plaide alors pour une extension de la comptence du juge
administratif, au-del des seuls cas circonstanciels des hypothses de marchs
publics.
81. Son raisonnement repose essentiellement sur labandon du critre organique, trop
restrictif et nayant plus aucun fondement thorique ou historique, le Parlement
n'tant plus, sous lempire de la Ve Rpublique, le seul pouvoir qui tire sa lgitimit
du suffrage universel et donc exprimant la volont gnrale. Elle propose de lui
substituer un critre matriel225, en vertu duquel tous les actes parlementaires, relatifs
lorganisation administrative de lassemble, seraient des actes administratifs
relevant de la comptence du juge administratif. Le Conseil dtat ne suivra,
malheureusement pas, les prconisations de son Commissaire du gouvernement et
222
223
224
225
C.E., Ass., 5 mars 1999, Prsident de lAssemble nationale prc.

BONNET J., Le contrle des marchs passs par les Assembles parlementaires. Les
rpercussions de la jurisprudence "Prsident de lAssemble nationale" (CE, Ass., 5 mars 1999) ,
Contrats publics : mlanges en l'honneur du professeur Michel Guibal, Presses de la Facult de droit de
Montpellier, Coll. Mlanges, 2006, t. 2, p. 310.
BERGEAL C., Le contrle de la passation des marchs des assembles parlementaires ,
Conclusions sur Conseil d'tat, Assemble, 5 mars 1999, Prsident de l'Assemble nationale prc.,
R.F.D.A., 1999, p. 333.
Mme BERGEAL fait dailleurs observer que le Conseil dtat a dj procd une dissociation entre
l'acte et l'autorit qui la prend, pour connatre des recours lencontre des actes administratifs des
personnes prives et des actes pris pour l'organisation du service public de la justice.
Lexistence du procs
63
sen tiendra la seule extension, non ngligeable cependant, de la comptence du

juge administratif, aux litiges ns loccasion de la passation des marchs publics,
par les services des assembles parlementaires.
82. Craignant probablement dautres accroissements jurisprudentiels de la

comptence du juge ordinaire, lgard des actes dicts par les assembles
parlementaires, le lgislateur entreprit une habile dmarche en 2003226, en entrinant,
dans le marbre de la loi (par lentremise discrte de ce qui sapparente un cavalier
lgislatif), la progression prtorienne de 1999, tout en sempressant daffirmer le
caractre exhaustif, des hypothses de comptences nouvellement enrichies 227. Ce
sont les thses audacieuses de Catherine BERGEAL, qui se trouvent ainsi
lgislativement dsapprouves, dans un texte la constitutionnalit incertaine, mais
malheureusement non dfr au Conseil constitutionnel, ce que certains auteurs ont
alors, juste titre, dplor228.
83. Lintroduction dun contrle des lois a posteriori a permis, son tour, la
juridiction constitutionnelle de se pencher sur la conformit de larticle 8 de
lordonnance du 17 novembre 1958. Le syndicat des fonctionnaires du Snat
reprochait principalement cette disposition, dempcher toute forme de
contestation, par voie daction, dun acte statutaire dict par les services des
assembles parlementaires. La question prioritaire de constitutionnalit, juge
suffisamment srieuse, avait atteint le prtoire du Conseil constitutionnel 229. Cela
navait pas t le cas pour une requte analogue, linitiative dun agent public la
226
227
228
229
Loi n 2003-710 du 1er aot 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rnovation
urbaine, JO, 2 aot 2003, p. 13281.
Larticle 60 de la loi du 1er aot 2003 prcise, effectivement, que la juridiction administrative est
galement comptente pour se prononcer sur les litiges individuels en matire de marchs publics , mais
dornavant, les instances vises par lordonnance sont les seules susceptibles d'tre engages contre
une assemble parlementaire .
BON P., Le contrle des actes non lgislatifs du Parlement : toujours un dni de justice ? ,
Renouveau du droit constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, Dalloz, 2007, p. 1065.
Dcision n 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du Snat [Actes internes des
Assembles parlementaires, JO, 14 mai 2011, p. 8401.
64
retraite, qui navait russi passer le filtre rigoureux du Conseil dtat230, en raison
de la possibilit offerte aux fonctionnaires, de contester les dcisions administratives
les concernant, par voie dexception, loccasion de litiges relatifs leur situation
personnelle.
84. La situation tait bien diffrente ici, aucun litige individuel ne pouvant natre de
la dcision conteste, puisquil sagissait du refus oppos par le secrtaire gnral de
la questure du Snat, dorganiser des lections professionnelles. Pourtant, le Conseil
constitutionnel ne considra pas, quune telle fermeture du prtoire du juge
ordinaire, ft contraire la Constitution. Il est possible de le regretter, mais difficile
de sen tonner, tant la conception que le juge constitutionnel a dveloppe, avec
constance, du droit au recours juridictionnel, est celle dun droit personnel. Si une
organisation syndicale peut introduire, dans le cadre dune action de substitution, un
recours aux fins de dfense des intrts dun salari, cest la condition expresse que
ce dernier ait donn son accord et quil conserve la matrise du processus judiciaire231.
85. En dehors de la restriction de la comptence du juge administratif, aux litiges

dordre individuel concernant les agents des assembles parlementaires, qui, pour le
Conseil constitutionnel, ne contrevient pas la norme fondamentale, cest larticle 8,
dans son ensemble, qui est jug conforme aux droits et liberts que la Constitution
garantit232. En consquence, pour le juge constitutionnel, la limitation de la
comptence du juge ordinaire, aux trois hypothses litigieuses numres par
lordonnance de 1958, ne porte pas atteinte au droit des personnes intresses
230
231
232
C.E., 24 septembre 2010, Decurey, n 341685.

Dcision n 89-257 DC du 25 juillet 1989, Loi modifiant le code du travail et relative la prvention du
licenciement conomique et au droit la conversion, JO, 28 juillet 1989, p. 9503.
Larticle 1er du dispositif de la dcision prcise : L'article 8 de l'ordonnance n 58-1100 du 17
novembre 1958 relative au fonctionnement des assembles parlementaires est conforme la Constitution .
Sur ce point, il est donc difficile de partager lanalyse de Jean-Pierre CAMBY, qui considre quil
faut limiter la porte de la dcision du 13 mai 2011, aux seules questions des personnels des
assembles parlementaires, CAMBY J.-P., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-129 QPC du 13 mai
2011, Syndicat des fonctionnaires du Snat, L.P.A., 13 juillet 2011, n 138, p. 12.
Lexistence du procs
65
dexercer un recours juridictionnel effectif, ce qui est beaucoup plus contestable.

Lexemple choisi par Pierre BON233 illustre parfaitement le caractre insatisfaisant de
la situation. La justiciabilit des litiges, trouvant leur source dans les contrats conclus
par les assembles parlementaires, dpend donc directement du mode de
rmunration du cocontractant. En effet, il sagit du critre de distinction entre une
dlgation de service public et un march public, cette seule catgorie de contrats
administratifs permettant louverture dun recours juridictionnel. Larticle 8 de
lordonnance du 17 novembre 1958 a ainsi obtenu un label de constitutionnalit quil
ne mritait certainement pas.
86. La sparation des pouvoirs, comme pouvait lcrire Catherine BERGEAL en

1999234 et contrairement aux affirmations de Jean-Pierre CAMBY235, nest pas
pertinente ici, pour justifier limmunit juridictionnelle dont bnficient encore
certains actes non lgislatifs contenu administratif, issus de lactivit des services
des assembles parlementaires. Bien qumanant du Parlement, ils restent des actes
administratifs, dont le contrle juridictionnel devrait relever de la comptence du
juge administratif. Ce rtrcissement des voies daccs au tribunal, en raison de la
nature de lacte, objet du recours, revt aujourdhui toutes les apparences dun
archasme, constitutif dune forme de dni de justice , que Louis FAVOREU
dnonait dj, il y a prs dun demi-sicle236, et que seul, maintenant, le lgislateur
pourrait rparer.
233
234
235
236
BON P., note, Dcis. Cons. const. n 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du
Snat, R.F.D.C., 2012, p. 127.
BERGEAL C., Le contrle de la passation des marchs des assembles parlementaires , op. cit.,
p. 333.
CAMBY J.-P., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-129 QPC du 13 mai 2011, op. cit., p. 12.
66
B) Les limitations justifies relatives au requrant
87. En droit franais, lauteur dune prtention est en droit dagir en justice, la
condition que lissue de sa dmarche judiciaire prsente, son gard, un intrt
personnel. Cest ainsi que larticle 31 du Code de procdure civile subordonne le
droit daccs au tribunal, deux conditions principales, la qualit pour agir et
lintrt pour agir. Lintrt pour agir peut donc tre dfini comme lattribut du
plaideur, dont la situation juridique est susceptible d'tre influence par la rgle de
droit et, qui retirera un avantage quelconque, moral ou patrimonial, de laction en
justice. Cest un lment dterminant dans lapprciation que porte le Conseil
constitutionnel sur le dispositif lgislatif, susceptible de porter atteinte au droit au
recours juridictionnel. En dautre termes, dans la jurisprudence constitutionnelle,
celui qui na pas dintrt pour agir, ne possde pas non plus de droit subjectif
louverture dune voie de recours, alors quinversement, celui qui a intrt pour agir
doit disposer dun recours juridictionnel, pour faire reconnatre ses droits par le juge.
En somme et la rgle est dapplication stricte dans la jurisprudence constitutionnelle,
lintrt pour agir, interprt par ailleurs rigoureusement par la Haute juridiction, est
une condition certes ncessaire (1), mais aussi suffisante (2), du droit constitutionnel
au recours juridictionnel.
1) Lintrt pour agir, condition ncessaire du droit au recours

juridictionnel effectif
88. L'exigence, rsume par ladage "pas d'intrt, pas d'action", est illustre par la
dcision du 27 novembre 2001237, relative la loi sur la couverture sociale des
237
Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amlioration de la couverture des non
salaris agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, JO, 1er dcembre 2001,
p. 19112.
Lexistence du procs
67
exploitants agricoles, contre les accidents du travail et les maladies professionnelles.

En vertu dune disposition du Code rural et de la pche maritime 238, les organismes
de mutualit sociale agricole sont chargs de classer les exploitations agricoles, dans
les diffrentes catgories de risques, dont la liste est tablie par arrt du ministre
charg de l'agriculture. Ces dcisions ne sont pas soumises une obligation de
motivation et sont dictes sans procdure contradictoire. De surcrot, elles ne sont
susceptibles de recours, devant la Cour nationale de l'incapacit et de la tarification
de l'assurance des accidents du travail, juridiction rgie par larticle L143-3 du Code
de la scurit sociale, que par les chefs d'exploitations ou d'entreprises (et l'autorit
administrative), dans la mesure o elles leur font grief, en impactant directement le
montant des cotisations quils doivent acquitter239. Les auteurs de la saisine
reprochaient larticle L752-19 du Code rural, de fermer laccs du prtoire aux
ayants droit des chefs dentreprises agricoles, en rservant le monopole du droit
dagir en justice ces derniers.
89. La rponse du juge constitutionnel est laconique, dpourvue de la moindre

dmonstration explicative240, mais repose visiblement sur une conception exigeante
de lintrt pour agir et, plus particulirement, sur une interprtation stricte de ses
caractres direct et personnel, mais aussi, n et actuel. Effectivement, en vertu de
l'article L752-16 du Code rural, seuls les chefs d'exploitations agricoles sont tenus de
sacquitter des cotisations, destines financer le rgime d'indemnisation des
accidents du travail et des maladies professionnelles, des travailleurs non-salaris
des professions agricoles. Cependant, eu gard aux carts consquents de
contributions assurantielles en fonction du classement, il est indniable que
lincidence patrimoniale en rsultant, impactera ncessairement, dans le futur et par
ricochet, les lgataires.
238
239
240
Article L752-12 du Code rural et de la pche maritime.

Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001 prc., Cons 37.
68
90. Pourtant, le Conseil constitutionnel sen est tenu une lecture stricte du caractre
personnel de lintrt pour agir, en vertu de laquelle, cette exigence signifie que
l'action doit tre exerce par le titulaire du droit ou par son reprsentant, sauf quand
la loi permet d'agir la place d'autrui241. Sa jurisprudence manifeste galement
l'exigence d'un intrt n et actuel, au moment o l'action est exerce, cest dire
quun simple intrt, hypothtique ou ventuel, apparat insuffisant pour admettre la
recevabilit
du
recours.
Cest,
semble-t-il,
la
position
de
la
juridiction
constitutionnelle, qui considre quen rservant aux chefs d'entreprises agricoles, le

droit de contester en justice les dcisions de classement, l'article L752-19 du Code
rural ne porte pas atteinte au droit au recours juridictionnel effectif des ayants droit,
car ces derniers ne sauraient retirer un avantage tangible et immdiat de l'accueil de
leur prtention. De manire corrlative, afin de rpondre aux impratifs du droit
constitutionnel au recours juridictionnel effectif, la prsence dun intrt pour agir
implique obligatoirement lexistence dune voie de recours, la disposition du
justiciable.
2) Lintrt pour agir, condition suffisante du droit au recours

juridictionnel effectif
91. Ds quun justiciable, ayant intrt pour agir, est mis en cause dans une
procdure juridictionnelle, il doit tre inform de louverture de celle-ci (a). Cest une
condition qui contribue lexercice effectif du droit au recours juridictionnel. Il doit
disposer, ensuite, de voies de droit adaptes, afin de faire valoir ses prtentions et de
dfendre ses intrts, sous peine de violation du droit constitutionnel au recours
juridictionnel (b).
241
Cass. Com., 8 fvrier 2011, St Saint-Yves c/ St cooprative Capleso, pourvoi n 09-17034, Bull. civ.,
2011, IV, n 19.
Lexistence du procs
69
a) Linformation du justiciable intress, condition pralable

du droit au recours juridictionnel effectif
92. Un justiciable, ls dans ses droits, doit non seulement bnficier dune voie de
recours juridictionnelle pour demander au juge de trancher le litige, mais doit aussi
tre tenu inform de louverture dune instance le mettant en cause, qui est, dans
cette hypothse, la condition sine qua non de la mise en uvre dun recours
juridictionnel effectif. En effet, les voies de recours sa disposition ne seraient que
virtuelles, dune certaine manire, sil ntait pas potentiellement plac en mesure de
les actionner, pour cause de mconnaissance de son intrt agir. Tel est lapport
combin de deux dcisions constitutionnelles, complmentaires et rapproches,
rendues chacune sur question prioritaire de constitutionnalit, lune en mai 2011 242 et
lautre en janvier 2012243.
93. La premire visait une disposition du Code de commerce, permettant au

ministre public ou au ministre de lconomie, dintroduire une action en justice.
Celle-ci, qualifie par la Cour de cassation daction autonome de protection du
fonctionnement du march et de la concurrence244 , a pour objet de faire cesser des
pratiques anticoncurrentielles, en demandant l'annulation des clauses contractuelles
illicites, lorigine de linfraction. La seconde, intervenue en matire de droit
douanier (lequel contribue, par ailleurs, de manire significative, llaboration dun
droit constitutionnel jurisprudentiel), concernait la procdure de confiscation des
marchandises saisies, qui permet aux autorits de poursuivre les conducteurs ou les
dclarants, sans tre tenues de mettre en cause les propritaires des biens
242
243
244
Dcision n 2011-126 QPC du 13 mai 2011, Socit Systme U Centrale Nationale et autre [Action du
ministre contre des pratiques restrictives de concurrence], JO, 13 mai 2011, p. 8400.
Dcision n 2011-208 QPC du 13 janvier 2012, Consorts B. [Confiscation de marchandises saisies en
douane], JO, 14 janvier 2012, p. 752.
Cass. Com, 8 juillet 2008, Socit cooprative le Galec, pourvoi n 07-16761, Bull. civ., 2008, IV, n 143.
70
confisqus245. Ces derniers ne disposent pas non plus ici de laction en

revendication246, qui permettrait, en cas de succs, dobtenir en justice la restitution
des objets saisis.
94. Dans les deux situations, les cocontractants (lentreprise lorigine des clauses
irrgulires et le partenaire ls) et le propritaire des biens confisqus, ne sont pas
ncessairement informs de la naissance dune action en justice affectant leurs
intrts et se trouvent ainsi privs de la facult d'exercer un recours effectif, contre
une mesure portant atteinte leurs droits, alors que dans les deux cas, ils ont chacun
un intrt pour agir, personnel et actuel. Mais les similitudes sarrtent l, ce qui
conduira dailleurs le Conseil constitutionnel censurer les dispositions du Code
douanier247, alors quil validera, sous rserve, les mesures prvues par le Code de
commerce.
95. Une telle divergence jurisprudentielle, face des situations contentieuses

prsentant dvidentes ressemblances, sexplique aisment. Dans le premier cas, les
deux cocontractants disposent chacun de voies de droit, lun pour faire annuler les
clauses restreignant la concurrence, lautre pour faire valoir ses moyens de dfense,
comme le lui permet, par exemple, larticle 331 du Code de procdure civile. Rien de
tel dans la seconde hypothse, dans laquelle le propritaire dpossd ne dispose
daucun recours juridictionnel effectif. Par consquent, la rserve dinterprtation,
introduite par le juge constitutionnel dans le premier cas, qui impose aux autorits
publiques dinformer les parties au contrat de laction introduite par le ministre, ce
245
246
247
La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait dj jug cette disposition contraire larticle
6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, Cass. Crim., 29 novembre 2000, pourvoi
n 99-85366, Bull. crim., 2000 n 356, p. 1051.
Articles L624-9 L624-18 et R624-13 R624-16 du Code de Commerce.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait, de son ct, estim le 7 juillet 2005, que ce
rgime de confiscation ne portait pas atteinte au droit conventionnel un recours effectif, Cass.
Crim., 7 juillet 2005, pourvoi n 03-85359, Bull. crim., 2005, n 205, p. 713. Ce ne sera pas lavis de la
Cour europenne des droits de lhomme qui, quatre ans plus tard, rendra un verdict
diamtralement oppos, C.E.D.H., 23 juillet 2009, Bowler International Unit c/ France, requte n
1946/06.
Lexistence du procs
71
qui permet la partie lse de se joindre ventuellement l'autorit publique par

voie d'intervention volontaire248, naurait aucun effet juridique dans la premire
situation, puisque le propritaire ne dispose daucune voie daccs au tribunal.
96. En rsum, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, afin que tout

requrant puisse exercer effectivement son droit daction en justice et quainsi, la
rgle de droit ne devienne ce rouage inerte qui ne fait plus aucun travail dans le
mcanisme du droit249 , chacun doit tre inform de lintroduction dune instance
impliquant ses intrts, afin de pouvoir y greffer, le cas chant, une action incidente,
via le mcanisme de lintervention. Le droit au recours juridictionnel effectif impose
aussi louverture dun chemin daccs vers le prtoire, au bnficie de tout justiciable
ayant intrt agir.
b) Lamnagement lacunaire des voies de recours, cause

datteinte au droit au recours juridictionnel
97. partir du moment o une dcision, administrative ou juridictionnelle, lui fait

grief, le justiciable dispose dun intrt pour agir son encontre. Le lgislateur doit
alors prvoir et amnager expressment les voies de recours, de telle manire que le
requrant puisse accder au juge afin que celui-ci se prononce sur le litige, sous peine
de mconnatre le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif. Tels sont les
enseignements majeurs qui ressortent de la jurisprudence constitutionnelle en la
matire, plus prcisment de deux dcisions rendues conscutivement250.
248
249
250
Articles 328 330 du Code de procdure civile.

IHERING, La lutte pour le droit, Trad. MEULANAERE, Paris, 1890, p. 54, cit par RENOUX T., Le
droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit. , p. 312.
Dcision n 2010-38 QPC du 29 septembre 2010, M. Jean-Yves G. [Amende forfaitaire et droit au
recours], JO, 30 septembre 2010, p. 17781 ; Dcision n 2010-614 DC du 4 novembre 2010, prc.
72
98. Il semblerait que le Conseil constitutionnel ne sanctionne frontalement que les

altrations manifestes au droit au recours juridictionnel, cest dire celles qui
dcoulent directement de labsence de voies de recours explicites251 et fasse preuve
dune mansutude contestable, quand limpasse juridictionnelle, dans laquelle se
retrouve le justiciable, rsulte dun inextricable labyrinthe procdural252. En rsum,
le juge constitutionnel sanctionne, sans hsitation, les seules atteintes ostensibles au
droit dagir en justice et pargne les entorses larves, quand bien mme les effets sur
la situation du justiciable seraient identiques.
99. Dans le premier cas, tait en cause une mesure sui generis253 de raccompagnement,
dcide par le parquet des mineurs et issue dun accord judiciaire pass avec la
Roumanie, permettant de reconduire, dans leur pays dorigine et la demande des
autorits publiques, les mineurs roumains isols sur le territoire national.
Classiquement contrle par le truchement de la loi autorisant la ratification de
laccord international, qui entrane, fort logiquement, lexamen de la convention
qu'elle a pour objet dapprouver254, cette mesure devait tre annule par le Conseil
constitutionnel, en raison de labsence de toute possibilit de la contester devant un
juge. Aucune voie de recours ntait prvue, ni dans les stipulations de laccord, ni
dans les rgles de droit interne, lesquelles ne posent aucun principe gnral, en vertu
duquel les dcisions du parquet seraient susceptibles de recours devant une
juridiction. Le Conseil fait donc peser des obligations constitutionnelles positives sur
le lgislateur, qui doit amnager expressment des voies de recours lintention des
justiciables intresss. Son abstention sapparente une violation du droit au recours
251
252
253
254
Dcision n 2010-614 DC du 4 novembre 2010 prc., Cons. 5.

Dcision n 2010-38 QPC du 29 septembre 2010 prc., Cons. 7.
Il ne sagit ni vritablement dune mesure dassistance ducative, mme si elle peut tre ordonne
par le juge des enfants, ni dune mesure dloignement, au sens du Code de lentre et du sjour
des trangers et du droit dasile (CESEDA), puisque ce dernier prohibe toute mesure dexpulsion
lgard des mineurs trangers (article L521-4) ou toute mesure de reconduite la frontire (article
L511-4).
Dcision n 80-116 DC du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la convention franco-allemande
additionnelle la Convention europenne d'entraide judiciaire en matire pnale du 20 avril 1959, JO, 19
juillet 1980, p. 1835, Cons. 1.
Lexistence du procs
73
juridictionnel effectif, pour cause de privation abusive. Ce constat conduit

logiquement la Haute juridiction, dclarer la loi autorisant l'approbation de l'accord
franco-roumain, contraire la Constitution.
100. Dans le second cas, tait concerne la procdure de lamende forfaitaire et plus
particulirement, les conditions de recevabilit des requtes en exonration prvues
par larticle 529-10 du Code de procdure pnale255. Le titulaire du certificat
d'immatriculation du vhicule automobile, souhaitant contester la ralit de
linfraction, doit introduire une requte en exonration, en sacquittant dune
consignation pralable d'un montant gal celui de l'amende forfaitaire,
conformment aux dispositions de larticle 529-10 du Code de procdure pnale. Si
sa requte est dclare irrecevable par le ministre public pour non respect des
formes prescrites256, il ne dispose daucune voie de recours contre la dcision
dirrecevabilit, laquelle emporte pour effet principal de transformer la nature
juridique de la somme consigne, en paiement de l'amende forfaitaire, en vertu de
l'article R49-18 du Code de procdure pnale257. Laction publique se retrouve alors
teinte, sans que lautomobiliste, sestimant injustement sanctionn, ait pu faire
tudier sa contestation par une juridiction.
101. La philosophie mme qui sous-tend la procdure de lamende forfaitaire est

dune constitutionnalit douteuse, puisque elle repose sur une logique inverse, en
vertu de laquelle, seules les infractions contestes sont susceptibles dtre examines
255
256
257
Dcision n 2010-38 QPC du 29 septembre 2010 prc.

La requte en exonration nest recevable que si elle est adresse par lettre recommande avec
demande d'avis de rception et si elle est assortie de pices justificatives de l'vnement
exonratoire invoqu : rcpiss du dpt de plainte pour vol, copie de la dclaration de cession
du vhicule ou dsignation du conducteur. Qu' dfaut de ces justifications, le requrant doit
pralablement consigner une somme quivalente au montant de l'amende forfaitaire.
Si la consignation n'est pas suivie d'une requte en exonration ou d'une rclamation formule
conformment aux dispositions des articles 529-2, 529-10 et 530, elle est considre comme valant paiement
de l'amende forfaitaire ou de l'amende forfaitaire majore .
74
par le juge pnal258. Lefficacit du systme est, certes, ncessaire au dsengorgement

des tribunaux rpressifs, qui ne pourraient faire face une telle masse contentieuse,
mais il est tout de mme critiquable, que les procdures prvues tendent
essentiellement dcourager les requrants de bonne foi, de contester la ralit des
infractions qui leur sont reproches. Ce dispositif avait dailleurs fait lobjet dune
condamnation, tant en droit interne259, quen droit europen des droits de lhomme260.
102. Pourtant, la dcision du juge constitutionnel se situe en-dessous des attentes.

Sans mme se pencher sur le principe de la consignation pralable la saisine d'une
juridiction, qui peut sinterprter comme une drogation au principe lgislatif de
gratuit du service public de la justice261, le Conseil dclare le dispositif de requte en
exonration contre lamende forfaitaire, tel quil est prvu par l'article 529-10 du
Code de procdure pnale, conforme la Constitution. Cependant, afin de respecter
le droit un recours juridictionnel, le juge constitutionnel lassortit dune rserve
constructive : la dcision du ministre public, dclarant irrecevable la requte en
exonration, doit pouvoir faire lobjet dune contestation devant le juge de proximit.
103. Il eut t plus audacieux et surtout, plus en adquation avec sa mission de

gardien attentif des normes constitutionnelles, dabroger cette disposition,
manifestement contraire au droit daccs un tribunal. Cette dcision en demi- teinte
permettra au lgislateur de complter un dispositif lacunaire, qui, ainsi rapic ,
satisfera aux timides exigences du Conseil constitutionnel. Une dclaration de nonconformit totale, linstar de celle adresse au dispositif de raccompagnement des
mineurs roumains, propos duquel on ne voit dailleurs pas en quoi il y avait lieu de
258
259
260
261
AYACHE G. et JOSSEAUME R., Le code de la route l'preuve du juge constitutionnel , Gaz.

Pal., 13-14 avril 2011, n 103-104, p. 8.
Cass. crim., 29 octobre 1997, Fevret, pourvoi n 97-81904, Bull. crim., 1997, n 357, p. 1208.
C.E.D.H., 21 mai 2002, Peltier c/ France, requte n 32872/96.
Principe valeur lgislative dcoulant de la loi n 77-1468 du 30 dcembre 1977 instituant la
gratuit des actes de justice devant les juridictions civiles et administratives, JO, 31 dcembre 1977,
p. 6359.
Lexistence du procs
75
distinguer lchelle de sanctions constitutionnelles, eut conduit les pouvoirs publics

repenser un systme, juridiquement et moralement, bien peu satisfaisant.
2. Les limitations lies lintervention directe du lgislateur : la

ratification lgislative des ordonnances de larticle 38
104. Les lois de validation262 et les lois de ratification des ordonnances de larticle 38263
de la Constitution sont deux mcanismes dintervention lgislative, susceptibles de
porter atteinte au droit au recours juridictionnel, en plaant hors de porte du juge
ordinaire, des actes juridiques qui, au regard de leur nature et de leur valeur
normative, relvent normalement de sa comptence. Nanmoins, si les deux familles
de lois emportent les mmes effets, elles diffrent par leur objet et leur fondement.
105. Les premires, qui dcoulent dune cration lgislative spontane, sans la
moindre base constitutionnelle, ont pour unique objectif d'interfrer dans le
droulement dune instance juridictionnelle, en hissant la valeur normative dun acte
administratif au rang lgislatif, dans le seul but de le mettre labri dune annulation.
Elles heurtent, certes, le droit au recours juridictionnel, mais surtout le principe de la
sparation des pouvoirs et de lindpendance de la juridiction administrative264. Les
secondes, en revanche, constituent une intervention rgulire du lgislateur, prvue
par la Constitution et dont lobjet est simplement de restituer, des mesures de
nature lgislative, intervenues temporairement sous forme rglementaire avec
lautorisation du Parlement, leur vritable valeur normative265. Mme si elles nen
262
263
264
265
MATHIEU B., Les "Validations" lgislatives : pratique lgislative et jurisprudence constitutionnelle,

Economica, Coll. Droit public positif, Paris, 1987.
BOYER-MERENTIER C., Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958,
Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1996.
Elles seront donc opportunment tudies dans ce cadre, Cf infra n 386 et s.
MAUG C., Le contrle des ordonnances de codification , Conclusions sur C.E., 17 mai 2002,
Hoffer et autres, R.F.D.A., 2001, p. 454.
76
constituent pas moins une limitation au droit dagir en justice, celle-ci est anticipable
ds le dbut du processus, ce qui explique la diffrence dapprciation, que le Conseil
constitutionnel peut porter lgard de chacune de ces deux catgories lgislatives.
106. Le recours au mcanisme de larticle 38 de la Constitution a connu, ces dix

dernires annes, une acclration particulire, qui a souvent t dnonce 266, facilite
par la jurisprudence constitutionnelle, dont le contrle sur le domaine de
lhabilitation267 , la finalit des mesures268, la notion de programme269 ou encore,
lapprciation de lurgence270, ne prsente pas toutes les exigences de svrit
espres. Au regard du dplacement des frontires, entre le domaine de la loi et celui
du rglement engendr par le procd, celui-ci devrait faire lobjet dune vrification
rigoureuse. Au-del de lusage excessif qui en est fait, les ordonnances de larticle 38,
en raison de leur ambivalence271, constituent aussi une atteinte potentielle au droit au
recours juridictionnel, en confrant une immunit contentieuse un acte
266
267
268
269
270
271
DELVOLV P., L't des ordonnances , R.F.D.A., 2005, p. 909.

Le domaine de lhabilitation peut tre trs tendu, puisquil peut comprendre toute matire qui
relve du domaine de la loi en application de son article 34 , hormis les domaines rservs par la
Constitution la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la scurit
sociale, Dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement
procder, par ordonnances, l'adoption de la partie lgislative de certains codes, JO, 22 dcembre 1999,
p. 19041, Cons. 8 et 15.
Dcision n 76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement modifier par ordonnances les
circonscriptions pour l'lection des membres de la chambre des dputs du territoire Franais des Afars et
des Issas, JO, 13 janvier 1976, p. 343, Cons. 2.
DELVOLV P., L't des ordonnances , op. cit. Le programme vis par l'article 38 n'est ni le
programme, ni la dclaration de politique gnrale mentionn par l'article 49 au sujet de
l'engagement de la responsabilit du gouvernement, Dcision n 76-72 DC du 12 janvier 1977 prc.,
Cons. 3. Le Conseil constitutionnel admet mme des habilitations portant sur des programmes trs
gnraux, Dcision n 2004-506 DC du 2 dcembre 2004, Loi de simplification du droit, JO, 10
dcembre 2004, p. 20876, Cons. 4.
Lurgence est admise par le Conseil constitutionnel, notamment pour surmonter lencombrement
de lordre du jour parlementaire, Dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999 prc., Cons. 13.
Les ordonnances ont initialement une nature rglementaire, tant quelles nont pas fait lobjet
dune ratification, Dcision n 85-196 DC du 8 aot 1985, Loi sur l'volution de la Nouvelle-Caldonie,
JO, 8 aot 1985, p. 9125. Elles peuvent donc tre contrles par le juge administratif, que ce soit par
la voie d'un recours pour excs de pouvoir ou par la voie de l'exception, l'occasion de la
contestation de dcisions administratives ultrieures, prises sur leur fondement, C.E., 24 novembre
1961, Fdration nationale des syndicats de police, n 48841, Rec. p. 658.
Lexistence du procs
77
administratif272, qui acquiert valeur lgislative aprs sa ratification273, ce qui le

soustrait la comptence des juridictions administratives, tout au moins dans le
cadre du contrle de lgalit274.
107. Le Conseil constitutionnel a t confront, pour la premire fois, cette question,

au dbut de lanne 2008275. Les auteurs de la saisine estimaient que la ratification de
lordonnance du 12 mars 2007, en lui confrant valeur lgislative, avait pour but de
placer hors datteinte du juge administratif, les recours dposs devant le Conseil
dtat son encontre. Si le problme juridique tait indit dans la jurisprudence
constitutionnelle, son voisin du Palais Royal avait dj t amen se prononcer sur
une telle question, au regard des rgles du procs quitable, fondes sur les
stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention europenne des droits de
lhomme276. Tout en aboutissant une conclusion similaire, la dmarche
jurisprudentielle des deux Hautes juridictions est sensiblement diffrente.
108. Le Conseil dtat dveloppe un raisonnement, dont la logique qui le sous-tend,

sinspire de la mme dmarche que celle quil met en uvre propos des lois de
validation. Ce que proscrit la jurisprudence du juge administratif, cest lintention
malveillante de la ratification lgislative, qui aurait essentiellement pour but de faire
272
273
274
275
276
MAUG C., Le contrle des ordonnances de codification , op. cit., p. 454.

La ratification des ordonnances ne peut plus intervenir de manire implicite, depuis la loi
constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V e
Rpublique, JO, 24 juillet 2008, p. 11890 (Cf article 38, alina 2 de la Constitution), ce qui a ainsi mis
un terme au rgime jurisprudentiel de la ratification implicite, Dcision n 86-224 DC du 23 janvier
1987, Loi transfrant la juridiction judiciaire le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence, JO,
25 janvier 1987, p. 924 ; C.E., 10 juillet 1972, Cie Air Inter, n 77961 ; T.C., 19 mars 2007, Prfet de
l'Essonne c/ Cour d'appel de Paris, n C3622.
Le juge administratif dclarera le recours pour excs de pouvoir irrecevable, quand il a t form
postrieurement la ratification lgislative ou prononcera un non-lieu statuer, dans lhypothse
o laction en justice a t introduite antrieurement celle-ci, C.E., 25 janvier 1957, St Ets
Charlionais et Cie, Rec. p. 54.
Dcision n 2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l'ordonnance n 2007-329 du 12 mars 2007
relative au code du travail (partie lgislative), JO, 22 janvier 2008, p. 1131.
C.E., 17 mai 2002, Hoffer et autres, n 232359 ; n 233434 ; n 233436, Rec. p. 819 ; R.F.D.A., 2002,
p. 917, concl. C. MAUGE.
78
obstacle au droit de toute personne un procs quitable277 et qui peut tre apprcie au
regard des circonstances particulires, entourant ladoption de la loi de ratification.
En somme, cest le dtournement de pouvoir du lgislateur, dictant un acte selon
des considrations trangres lintrt gnral, qui est condamn par la
jurisprudence administrative, aprs avoir recherch les motivations poursuivies.
109. Pourtant, de telles considrations ne semblent pas exactement adaptes lobjet

mme des lois de ratification. L o les validations lgislatives cherchent uniquement
placer, hors datteinte du juge de lexcs de pouvoir, des actes administratifs
susceptibles dtre annuls, elles sont une tape procdurale logique, prvue ds
lhabilitation et qui rtablit simplement la comptence normative du lgislateur,
conformment aux dispositions de larticle 34 de la Constitution. Cest ici la position
du Conseil constitutionnel, quand il affirme que le Gouvernement, en dposant le
projet de loi ratifiant cette ordonnance, et le Parlement, en l'adoptant, se sont borns mettre
en uvre les dispositions de l'article 38 de la Constitution278 . Comme le font justement
remarquer Mattias GUYOMAR et Pierre COLLIN279, la diffrence de nature entre les
lois de validation et les lois de ratification, qui amne le prsident Daniel
LABETOULLE crire que les unes sont souponnables et pas les autres280, rend
inefficace et donc inutile, la recherche dun quelconque motif d'intrt gnral, ft-il
imprieux, guidant la dmarche du lgislateur dans la phase de ratification.
110. Ce qui semble distinguer les jurisprudences, constitutionnelle et administrative,

dans lapprciation de la conformit du processus de lgislation dlgue de larticle
38, au droit au recours juridictionnel, est donc cette prsomption dintention
277
278
279
280
Ibidem.
Dcision n 2007-561 DC du 17 janvier 2008 prc., Cons. 4.
COLLIN P. et GUYOMAR M., Conditions auxquelles la lgalit d'une ordonnance ratifie peut tre
conteste au regard de l'article 6-1 de la Convention europenne des droits de l'homme , A.J.D.A., 2000,
p. 985.
LABETOULLE D., Le nouveau code du travail devant le Conseil constitutionnel , A.J.D.A., 2008,
p. 851.
Lexistence du procs
79
poursuivie par le lgislateur. Pour autant, mme sil concentre principalement son
contrle sur le respect des procdures prescrites par larticle 38 de la Constitution, le
juge constitutionnel nen serait, sans doute, pas moins attentif aux conditions,
notamment temporelles, prsidant ldiction de la ratification lgislative. Mme si
celle-ci (ainsi que le dlai maximum dans lequel elle doit intervenir281) est prvisible
ds le vote de la loi dhabilitation, il nen demeure pas moins quune inscription
prcipite l'ordre du jour de lassemble, concidant avec le risque d'une annulation
judiciaire imminente, ne pourrait tre interprte que de manire douteuse, quant au
but rellement recherch.
111. Nanmoins, depuis lintroduction dun mcanisme de contrle a posteriori de la

constitutionnalit des lois, lordonnance ratifie nest plus totalement immunise
contre le contrle juridictionnel. Ses dispositions, qui sont bien au nombre de celles
vises par l'article 61-1 de la Constitution, peuvent donc faire lobjet dune question
prioritaire de constitutionnalit282. Ce nest pas le cas avant leur ratification283,
linstar des normes de nature rglementaire284, la condition toutefois que ces
dernires soient sparables dautres dispositions lgislatives, soumises lexamen du
juge constitutionnel285. Auparavant, la seule voie juridictionnelle ouverte lencontre
des lois de ratification, tait celle du contrle abstrait de larticle 61, alina 2 286 de la
Constitution, qui ntait pas pleinement satisfaisant, en raison du caractre facultatif
de la saisine du Conseil constitutionnel.
281
282
283
284
285
286
Lhabilitation lgislative doit mentionner la date laquelle le projet de loi de ratification devra tre
dpos sur le bureau de l'une des assembles parlementaires, sous peine de caducit, C.E., 2 avril
2003, Conseil rgional de Guadeloupe, n 246748, Rec. p. 162 ; Dr. Adm., 2003, n 163.
C.E., 19 fvrier 2010, Molline et autres, n 322407, Rec. p. 20.
Dcision n 2011-219 QPC du 10 fvrier 2012, M. Patrick . [Non lieu : ordonnance non ratifie et
dispositions lgislatives non entres en vigueur], JO, 11 fvrier 2012, p. 2440 ; C.E., 11 mars 2011, M.
Alexandre A., n 341658.
Dcision n 2011-152 QPC du 22 juillet 2011, M. Claude C. [Disposition rglementaire - Incomptence],
JO, 23 juillet 2011, p. 12655.
Dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Socit Numricble SAS et autre [Pouvoir de sanction de
l'Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes], JO, 7 juillet 2013, p. 11356.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 24 et 25.
80
112. Cependant, la mise en uvre de la question prioritaire de constitutionnalit,

lgard des ordonnances ratifies, nest pas sans poser certaines difficults, tenant la
mutation normative que lordonnance a connue. En raison de leur pass
rglementaire, le juge administratif a dj pu apprcier leur constitutionnalit 287,
dautant que la thorie de lcran lgislatif est inoprante ici, puisque la loi
d'habilitation, ne prsageant en rien du contenu futur de l'ordonnance, ne peut faire
obstacle entre cette dernire et la Constitution. Pourtant, ce premier examen de
constitutionnalit risque fort dhypothquer les chances de la question prioritaire
datteindre le prtoire du juge constitutionnel, surtout si lissue du contrle a t
favorable288.
113. En effet, si la disposition litigieuse de l'ordonnance, encore rglementaire, a t

juge conforme la Constitution, il est incertain que le juge administratif la renvoie
au Conseil constitutionnel, en prenant le risque dune discordance de jurisprudences,
peu probable, ceci tant. Dans le cas contraire, le caractre utile du renvoi ne fait pas
de doute, puisque seul le juge constitutionnel peut annuler une disposition
lgislative dj en vigueur, en raison de son inconstitutionnalit. En revanche,
lapprciation du caractre srieux de la question risque fort dtre dduit
automatiquement
de
la
contrarit
la
Constitution
de
lordonnance
rglementaire289. En dautres termes, latteinte au droit au recours juridictionnel

effectif, inhrent voire consubstantiel, au procd des ordonnances de larticle 38,
trouve, dans le mcanisme de la question prioritaire de constitutionnalit, un
correctif, certes lacunaire mais utile. Il contribue, en tous cas, prserver le droit
daccs au juge, dans une hypothse trs particulire, dans laquelle la complexit du
287
288
289
C.E., 4 novembre 1996, Association de dfense des socits de course des hippodromes de province,
n 177162 ; n 177402 ; n 177807 ; n 178874 ; n 179030 ; Rec. p. 427 ; C.E., 28 mars 1997, Socit
Baxter, n 179049, n 179050, n 179054, Rec. p. 114 ; R.F.D.A., 1997, p. 450, concl. J.-C. BONICHOT,
note MLIN-SOUCRAMANIEN F.
JENNEQUIN A., La question prioritaire de constitutionnalit l'preuve des ordonnances ,
A.J.D.A., 2010, p. 2300.
Ibidem.
Lexistence du procs
81
rgime juridique de lacte litigieux rendait, avant son apparition, le contrle

juridictionnel souvent dlicat.
Section 2
Lacceptation conciliante des limitations relatives du droit

114. Les limitations relatives du droit au recours juridictionnel effectif peuvent

revtir deux formes principales, dingale intensit. En droit, dabord, les difficults
rencontres par le justiciable, dsireux de soumettre un litige lapprciation du
juge, peuvent constituer des obstacles difficilement franchissables, sapparentant
parfois, sans que le Conseil constitutionnel ne lvalue ainsi, des restrictions
absolues ( 1.). En fait, ensuite, moins dissuasives sans doute, principalement en
raison de la mise en place dun systme d'aide juridictionnelle, les limitations
financires nen demeurent pas moins relles et surtout, juridiquement critiquables
( 2.).
1. Les limitations juridiques
115. Les obstacles juridiques, dont le Conseil constitutionnel dut apprcier sils
constituaient des atteintes substantielles au droit des personnes intresses d'exercer un
recours effectif devant une juridiction290 , se rpartissent en trois catgories distinctes.
En premier lieu, ce sont parfois les conditions de dlais de recours et, notamment, la
computation de ces derniers, qui portent atteinte au droit de saisir une juridiction
(A). En deuxime lieu, lobstacle peut prendre des formes plus insidieuses, car
indirectes, par le biais du droit substantiel, dont le justiciable veut obtenir le bnfice
devant un tribunal, ce qui est particulirement prgnant en droit de la responsabilit
290
82
dlictuelle (B). Enfin, en troisime lieu, cest larchitecture mme des voies
contentieuses, ddale parfois dlicat parcourir, en raison, entre autres, de
larticulation des recours juridictionnels avec les modes alternatifs de rglement des
litiges, qui peut reprsenter une srieuse difficult sur le chemin du juge (C). Dans
chacune des ces trois hypothses, on peut regretter que le Conseil constitutionnel
nait pas toujours identifi un obstacle dirimant dress devant le requrant, formant
souvent une entrave substantielle au droit d'exercer un recours juridictionnel effectif.
A) Les limitations lies aux dlais de recours
116. En vertu dune jurisprudence administrative ancienne, l'intrt gnral implique

que les situations juridiques ne puissent tre perptuellement remises en question 291.
Il en rsulte une des caractristiques essentielles du contentieux des actes
administratifs : la recevabilit des recours est, en principe, subordonne au respect
dun dlai de procdure. Cette exigence dune limitation temporelle, l'intrieur de
laquelle doit tre exerce la requte contentieuse, est destine assurer la stabilit des
situations de droit rsultant des dcisions administratives292 . Lun des objectifs viss est
aussi dviter quun doute ne pse indfiniment sur la lgalit des dcisions de
ladministration. C'est la raison pour laquelle, les dlais de recours juridictionnels ont
t progressivement raccourcis, au cours des deux sicles prcdents293. Cependant,
afin dadoucir la rigueur de ces rgles de forclusion, certaines mesures ont t
dictes par les pouvoirs publics, pour amliorer la scurit des justiciables, que la
brivet des dlais pour agir en justice pourrait pnaliser. Ainsi, en vertu de larticle
R421-5 du Code de justice administrative, le dlai ne commence courir, lencontre
291
292
293
C.E., 20 mars 1862, Ville de Chlons-sur-Marne c/ Navarre, Rec. p. 236.

DONNEDIEU DE VABRES J., Conclusions sur C.E., 28 mars 1952, Martin, Piteau et Lhuilier, R.D.P.,
1952, p. 498.
CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, 13e d., Montchrestien, Coll. Domat droit public,
Paris, 2008, p. 597 et s.
Lexistence du procs
83
du destinataire dune dcision individuelle, que si la notification qui lui est adresse
indique le laps de temps dont il dispose pour introduire laction en justice, ainsi que
les voies de recours qui lui sont offertes.
117. La porte de ces rgles est dterminante, puisqu l'expiration du dlai de

contestation, laction en justice est forclose, lacte administratif devient dfinitif,
mme si aucune garantie ne permet de sassurer de sa lgalit. Nanmoins, il est
toujours possible dinvoquer lillgalit dune dcision administrative rglementaire,
loccasion dun recours pour excs de pouvoir exerc contre un acte dapplication,
pris sur son fondement294. Dans ce cas prcis, le mcanisme de lexception d'illgalit
perptuelle, invoqu lencontre du rglement administratif, met en uvre le
principe de lgalit administrative, garanti par un principe fondamental reconnu par
les lois de la Rpublique295. Ce faisant, il entre en conflit avec le principe de scurit
juridique, qui dcoule ici de l'intangibilit des actes administratifs devenus
dfinitifs296. Autrement dit, la possibilit dinvoquer, tout moment, par voie
dexception, lillgalit du rglement administratif devenu dfinitif, lappui dune
rclamation contentieuse dirige contre une autre dcision, induit inluctablement
un risque d'instabilit juridique, particulirement prjudiciable dans certains
domaines.
118. Cest la raison pour laquelle, le lgislateur sest parfois efforc de limiter, sous le
regard du Conseil constitutionnel, les effets de cette technique, en enserrant dans des
dlais, la possibilit dinvoquer une exception dillgalit lencontre dun acte
rglementaire. La Haute juridiction dut alors apprcier si, au nom de la scurit
juridique, la limitation apporte par la loi au droit dagir en justice, lencontre dun
acte administratif, tait reste dans de raisonnables proportions. Il se trouva
294
295
296
C.E., 29 mai 1908, Poulin, Rec. p. 580 ; C.E., 2 avril 1909, Moreau et Prot, Rec. p. 376.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 15, Cf infra n 412 et s.
Cf MOLFESSIS N., obs., Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, Justices, 1997, p. 250.
84
confront cette situation, deux reprises 297, qui lui fournirent loccasion dancrer
solidement sa jurisprudence sur le droit au recours juridictionnel effectif.
119. En matire durbanisme dabord298, lannulation dune dcision individuelle,

prise sur le fondement dun rglement, parfois ancien, en raison de linobservation
dune exigence strictement formelle dun document d'urbanisme, peut entraner des
consquences trs dommageables299. Le rapport LABETOULLE, labor la demande
du gouvernement300, avait mis en vidence, dans ce domaine dactivits, les risques
dinstabilit juridique provoqus par les normes en vigueur, ainsi que la complexit
des procdures de recours, qui conduisit la Cour europenne des droits de lhomme
condamner la France301.
120. Le lgislateur est donc intervenu302 pour poser le principe selon lequel,
l'expiration d'un dlai de six mois compter de la prise d'effet d'un document
d'urbanisme, les illgalits externes les moins graves303 ne peuvent plus tre
invoques par voie d'exception. Lide directrice est que le permis de construire ou
lautorisation de btir ne constituent pas, proprement parler, des dcisions
dapplication des plans durbanisme, au vu desquels ils sont dlivrs. Cette
restriction de la jurisprudence Poulin ne porte, toutefois, pas atteinte la doctrine
297
298
299
300
301
302
303
Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc. ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.
NICOUD F., Du contentieux administratif de l'urbanisme : tude visant prciser la fonction du
contentieux de l'urbanisme dans l'volution du droit du contentieux administratif gnral, P.U.A.M., Coll.
Centre de recherches administratives, Aix-en-Provence, 2006.
MLIN-SOUCRAMANIEN F., note, Dcis. Cons. const. n 93-335 DC du 21 janvier 1994, R.F.D.C.,
1994, p. 368.
L'urbanisme : pour un droit plus efficace, Les tudes du Conseil d'tat, La Documentation franaise,
1992.
C.E.D.H., 16 dcembre 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France, requte n 12964/87, srie A, n 253-B,
D, 1993, p. 561, note BENOIT-ROHMER F.-L.
Article L600-1 du Code de lurbanisme.
Ce principe ne vaut pas pour ce que le Conseil constitutionnel dsigne comme les vices de forme
ou de procdure substantiels , Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc., Cons. 4.
Lexistence du procs
85
Alitalia304, selon laquelle ladministration est tenue d'abroger les actes rglementaires
devenus illgaux (ou sans objet305), la suite d'un changement de circonstances306, ou
ds leur signature. Ladministr pourra donc continuer de demander
ladministration dabroger le rglement illgal, quel que soit le moment de la
survenance de cette illgalit et dintroduire un recours pour excs de pouvoir, en cas
de dcision de refus307. Au regard de ces considrations et de la dlimitation du
champ dapplication matriel de la restriction de lexception dillgalit, aux seuls
actes durbanisme, justifie de surcrot par limportance quantitative des
contestations fondes sur ces moyens308, le Conseil constitutionnel estime que la
disposition litigieuse ne porte pas d'atteinte substantielle au droit dagir en justice. Il
en ira diffremment, deux ans plus tard, quand le lgislateur souhaitera apporter une
autre drogation la jurisprudence Poulin.
121. La mesure lgislative concerne limitait un dlai de quatre mois, suivant la

publication des dlibrations de l'assemble territoriale de la Polynsie franaise ou
de sa commission permanente, lintroduction des recours pour excs de pouvoir
contre les actes dapplication de ces dlibrations, quand il est reproch celles-ci de
ne pas avoir respect la rpartition des comptences normatives entre l'tat, le
territoire et les communes309. Contrairement la solution pose par la dcision de
1994, le Conseil constitutionnel voit, dans cette restriction de lexception dillgalit,
une violation substantielle du droit de saisir une juridiction, qui ne saurait tre
justifie par latteinte la scurit juridique, dcoulant de lexcs de recours.
Largument est cependant rversible, car si un excs de recours peut effectivement
304
305
306
307
308
309
C.E., Ass., 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia, n 74052, Rec. p. 44 ; R.F.D.A., 1989, p. 391, concl.
N. CHAD NOURA.
Prcision apporte par larticle 1er de la loi n 2007-1787 relative la simplification du droit du 20
dcembre 2007, qui codifie la jurisprudence Alitalia.
C.E., 10 janvier 1930, Despujol, n 97263, Rec. p. 30, G.A.J.A., 17 d., 2009, n 42.
Me Patrick HOCREITERE estime que 60 % des requtes concernent les seuls vices de forme,
HOCREITERE P., Le juge constitutionnel et la loi du 9 fvrier 1994 , R.F.D.A., 1995, p. 7.
Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.
86
entraner une instabilit juridique, linverse, la privation de tout accs au juge ne

permet pas de supprimer de lordonnancement juridique, un acte dont lillgalit est
avre310.
122. Outre la conscration constitutionnelle du droit dagir en justice, sur le

fondement de larticle 16 de la Dclaration de 1789311, la confrontation de ces deux
jurisprudences est riche denseignements, car elle permet de mieux cerner les
contours de latteinte substantielle au droit daccs un tribunal, tel que le juge
constitutionnel lenvisage. La diffrence majeure entre les deux situations rside dans
lorigine de la forclusion. Dans lhypothse concernant les dcisions de l'assemble
polynsienne, la privation de contestation juridictionnelle ne dcoule pas du
comportement du plaideur et de sa raction tardive, mais rsulte uniquement de
lattitude de lautorit normative lorigine de lacte312. Il suffirait, comme le fait
remarquer
Franois
LUCHAIRE313,
que
les
pouvoirs
publics
polynsiens
sabstiennent de faire application des dlibrations de leur assemble pendant quatre

mois, pour les rendre insusceptibles de toute rclamation contentieuse, quand est
oppose lincomptence de lauteur de lacte. Cette limitation tait dautant plus
inacceptable que lincomptence normative, quelle quen soit la raison, est le vice le
plus grave qui puisse affecter la lgalit dune dcision administrative, ce qui justifie
que le juge en fasse un moyen dordre public314.
123. Cette hypothse de censure, la premire, chronologiquement, sur le fondement

de larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, est nanmoins
trop manifeste, pour apprcier toute ltendue de la garantie constitutionnelle
accorde au droit daccs au juge. Il eut t inconcevable que le Conseil
310
311
312
313
314
RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, R.F.D.C., 1996, p. 596.
Cf supra n 63.
Cf RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, op. cit.
LUCHAIRE F., note, Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, R.D.P., 1996, p. 971.
Lexistence du procs
87
constitutionnel pargnt une disposition, laissant le requrant totalement dmuni,

dans une configuration dillgalit grave et manifeste. Le cadre juridique, trac par le
Conseil constitutionnel, ne permet dailleurs pas de garantir totalement leffectivit
du droit de saisir un tribunal, puisquil ne censure que les violations substantielles,
qui, de toute vidence, ncessitent une atteinte srieuse au droit dagir en justice,
pour tre caractrises. Ce constat est dailleurs confirm, quand la limitation
juridique du droit au juge rsulte directement du fond du droit substantiel, sur
lequel porte le recours juridictionnel.
B) Les limitations lies au fond du droit
124. La limitation des voies daccs au juge peut parfois emprunter des chemins
dtourns, ce qui rend lvaluation des atteintes au droit dagir en justice plus
dlicate apprcier. Cest notamment le cas des dispositions lgislatives, qui
subordonnent lexercice dune voie de recours juridictionnel des circonstances
particulires ou qui en limitent la porte. En la matire, le droit de la responsabilit
offre des exemples tout fait significatifs de restrictions indirectes de la saisine dune
juridiction, par lentremise de conditions exigeantes dobtention de la rparation des
prjudices subis, qui ne sont, par ailleurs, pas toujours intgralement indemniss. Les
rgles litigieuses portent dabord atteinte au principe de responsabilit, fond sur
l'article 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, transcription
constitutionnelle des rgles issues de larticle 1382 du Code civil 315, puis, par ricochet,
au droit de saisir une juridiction, ce second grief ntant que la consquence logique
du premier. La jurisprudence constitutionnelle noffre pas, sur ces questions, toutes
les garanties souhaites, en validant des dispositifs qui soumettent les actions
315
Dcision n 99-419 DC du 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de solidarit, JO, 16 novembre
1999, p. 16962, Cons. 70.
88
juridictionnelles des restrictions excessives, ne permettant plus de ddommager

correctement les victimes.
125. Le Conseil constitutionnel admet que le lgislateur amnage, pour un motif

dintrt gnral, les conditions dans lesquelles la responsabilit peut tre engage 316 , mais
les restrictions qui en rsultent ne doivent pas constituer une atteinte disproportionne
aux droits des victimes dactes fautifs ainsi quau droit un recours juridictionnel effectif qui
dcoule de larticle 16 de la Dclaration de 1789317 . Quand le droit daccs un tribunal
est limit par le rgime juridique de la responsabilit dlictuelle, la juridiction
constitutionnelle soumet la validit de la mesure la runion de deux critres
cumulatifs.
126. En premier lieu, la responsabilit de lauteur du dommage doit seulement tre

attnue, mais pas totalement supprime. Tel tait le cas dans la dcision du 22
octobre 1982, dans laquelle, les victimes d'actes fautifs, mmes graves, subis
l'occasion d'un conflit du travail, ds lors que ces dommages se rattachaient, ft-ce de
faon trs indirecte, l'exercice du droit de grve ou du droit syndical et qu'ils ne
procdaient pas d'une infraction pnale, se retrouvaient sans aucun moyen
dintroduire une action en rparation318. De manire plus nuance, la responsabilit
des tablissements bancaires, ayant consenti un prt une entreprise en difficult, ne
peut tre engage quen cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci319 , celle des professionnels de sant, nayant pas dcel le handicap dun
enfant lors des examens prnataux, quen cas de faute caractrise320 et celle des
316
317
318
319
320
Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005 prc., Cons. 10 ; Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010
prc., Cons. 11 ; Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010 prc., Cons. 10.
Ibidem.
Dcision n 82-144 DC du 22 octobre 1982 prc.
Article L650-1 du Code de commerce.
Article 1er, paragraphe I, de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la
qualit du systme de sant, JO, 5 mars 2002, p. 4118.
Lexistence du procs
89
employeurs, lorigine dun accident du travail, qu la condition davoir commis

une faute inexcusable321. En outre, dans ces deux dernires hypothses, lintgralit
du dommage nest pas indemnis, puisque sont exclus de la rparation, le prjudice
rsultant des charges du handicap322, dans le premier cas et tous les prjudices qui ne
sont pas mentionns par l'article L452-3 du Code de la scurit sociale, dans le
second323. En rsum, la limitation de responsabilit rsulte la fois du durcissement
des conditions de sa mise en jeu, mais aussi de la porte de laction en justice, cest
dire du bnfice que le requrant peut en retirer. Sur lun et lautre de ces deux
points, la position du juge constitutionnel nemporte pas ladhsion.
127. Dune part, concernant les caractres exigs de la faute commise par le
responsable du dommage, la ncessit dune faute qualifie ne rend pas la mise en
uvre de la responsabilit de lauteur du prjudice particulirement aise. Dans la
dcision de 2005, lexonration de responsabilit est presque absolue, tant les
hypothses expressment vises par l'article L650-1 du Code de commerce ont, dans
le cas de la fraude, un champ d'application fort rduit et pour ce qui est de
limmixtion dans la gestion du dbiteur, une probabilit assez faible dtre rencontre
en jurisprudence. Le cas de la faute caractrise, exige pour engager une action en
responsabilit du mdecin, est encore plus dlicate manier. Certes, ce ntait pas
une notion totalement nouvelle, puisqu'elle avait fait son apparition avec la loi du 10
juillet 2000324, mais il tait difficile de prciser son contenu et son positionnement
exact sur lchelle de gravit des manquements des devoirs prtablis. La dcision
321
322
323
324
Article L452-1 du Code de la scurit sociale.

Article 1er, paragraphe I, de la loi n 2002-303 prc.
Indpendamment de la majoration de rente qu'elle reoit en vertu de l'article prcdent, la victime a le
droit de demander l'employeur devant la juridiction de scurit sociale la rparation du prjudice caus par
les souffrances physiques et morales par elle endures, de ses prjudices esthtiques et d'agrment ainsi que
celle du prjudice rsultant de la perte ou de la diminution de ses possibilits de promotion
professionnelle [...] .
Loi n 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant prciser la dfinition des dlits non intentionnels, JO,
11 juillet 2000, p. 10484, Article 1er, alina 3.
90
constitutionnelle de 2010325 indique quelle se distingue de la faute lourde, qui nest

dailleurs plus exige par la jurisprudence administrative en matire de
responsabilit hospitalire326, mais aussi de la faute simple, sur le terrain de la
preuve. Quant la faute inexcusable de lemployeur, elle a t assouplie par la
jurisprudence judiciaire, depuis larrt Veuve Villa327. Il nest plus ncessaire
aujourdhui quelle soit la cause dterminante de laccident survenu au salari, mais
un lien de causalit reste nanmoins une condition essentielle de mise en jeu de la
responsabilit328.
128. Dautre part, pour ce qui est de la limitation des prjudices indemnisables, la loi
dite anti-Perruche est particulirement restrictive, puisquelle exclut les charges
spcifiques dcoulant du handicap de l'enfant tout au long de sa vie 329, qui
reprsentent, dans la plupart des cas, une partie trs importante de lindemnisation,
laquelle les parents auraient pu raisonnablement prtendre. Mme si certains juges
de la rparation pcuniaire accordent parfois, pour compenser, une indemnit
survalue au titre du prjudice moral et des troubles apports aux conditions
d'existence, il nen demeure pas moins que cette restriction de lindemnisation
naurait pas du tre valide par le Conseil constitutionnel, tant elle limite
considrablement la porte du recours juridictionnel. Cette dcision est dautant plus
surprenante, qu linverse, une semaine plus tard, grce une rserve
325
326
327
328
329
Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010 prc., Cons. 12.

C.E., Ass., 10 avril 1992, Epoux V, n 79027, Rec. p. 171.
Cass. Ch. runies, 15 juillet 1941, Dame veuve Villa c/ la Compagnie dAssurances Gnrales, pourvoi
n 00-26836. La faute inexcusable de lemployeur devait tre dune gravit exceptionnelle, drivant
dun acte ou dune omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur, de
labsence de toute cause justificative et se distinguant par le dfaut dun lment intentionnel de la faute
intentionnelle .
Cass. soc., 31 octobre 2002, pourvoi n 00-18359, Bull. civ., 2002, V, n 336, p. 324.
Loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant
prc.
Lexistence du procs
91
dinterprtation330, la Haute juridiction supprimera le caractre exhaustif de la liste

numrative des prjudices indemnisables suite un accident du travail 331.
129. En second lieu, la gravit de latteinte au droit dobtenir en justice, rparation

dun prjudice subi, doit respecter un rapport de proportionnalit avec le motif
dintrt gnral, ncessaire pour justifier lattnuation de la responsabilit. Sur cette
question, le contrle exerc par le juge constitutionnel nest pas totalement
satisfaisant.
130. Dabord, il nest pas toujours vident que lobjectif, avanc par le lgislateur et
accept par le Conseil constitutionnel, concerne vritablement lintrt gnral. Ainsi,
exclure des prjudices indemnisables, les charges pcuniaires rsultant du handicap
de l'enfant n avec une malformation, permet sans doute aux professionnels de sant,
de souscrire plus facilement une assurance dans des conditions conomiquement
acceptables332. Mais sagit-il l dun motif dintrt gnral, ou plutt dun objectif
visant les seuls intrts particuliers dune profession ?
131. Surtout, le contrle de proportionnalit mis en uvre par le juge constitutionnel

semble bien lacunaire333, tant lampleur de latteinte un droit aussi essentiel que
celui dagir en justice, par le truchement du principe de responsabilit, ne parat pas
toujours justifi. Au stade mme de ladquation, il est fort douteux que les
330
331
332
333

Sur lensemble de la question, Cf PHILIPPE X., Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudence
constitutionnelle et administrative franaise, Economica/P.U.A.M., Coll. Science et droit administratif,
Paris, Aix-en-Provence, 1990 ; XYNOPOULOS G., Le contrle de proportionnalit dans le contentieux de
la constitutionnalit et de la lgalit : France, Allemagne et Angleterre, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de
droit public, Paris, 1995 ; GOESEL-LE BIHAN V., Rflexion iconoclaste sur le contrle de
proportionnalit exerc par le Conseil Constitutionnel , R.F.D.C., 1997, p. 227 ; Le contrle
exerc par le Conseil Constitutionnel : dfense et illustration d'une thorie gnrale , R.F.D.C.,
2001, p. 67 ; Le contrle de proportionnalit dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel :
figures rcentes , R.F.D.C., 2007, p. 269 ; Le contrle de proportionnalit exerc par le Conseil
constitutionnel , Cahiers du Conseil constitutionnel, n 22, p. 141.
92
dispositifs contrls soient susceptibles datteindre lobjectif fix. Limiter trois

comportements, exhaustivement numrs, les situations dans lesquelles la
responsabilit des tablissements bancaires pourrait tre engage, en raison des prts
accords aux agents conomiques, permet-il vraiment de faciliter le financement des
entreprises en difficult ? Cela semble peu probable334. Si tant est que la
jurisprudence judiciaire ait entran un frein au crdit 335, une limitation lgale de la
responsabilit des tablissements bancaires ne suffira gure vaincre leur frilosit
consentir des prts des entreprises fragilises, tant il existe dautres paramtres
conomiques qui influent sur leurs choix. De la mme faon, eu gard au nombre,
heureusement rduit, des enfants concerns par la loi Kouchner de 2002,
lexclusion des charges supplmentaires inhrentes leur handicap, ne permet pas
de raliser des conomies telles, quelles tendraient ainsi garantir l'quilibre
financier et la bonne organisation du systme de sant336.
132. Quant au contrle de la ncessit d'une mesure, tel qu'il a t dfini par la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande 337 et qui consiste s'assurer
qu'elle ne soit pas plus restrictive que ne l'exige l'objectif poursuivi, il nest pas mis
en uvre par le Conseil. Ce dernier, estimant que la Constitution ne lui confre pas
un pouvoir gnral d'apprciation et de dcision de mme nature que celui du
Parlement338 , ne sassure pas qu'entre plusieurs moyens possibles, a bien t choisi
celui qui, tout en atteignant le but vis, porte l'atteinte la moins grave aux droits
fondamentaux.
334
335
336
337
338
Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005 prc., Cons. 12.

Cass. Com., 22 mars 2005, Crdit industriel de l'Ouest, pourvoi n 03-12922, Bull. civ., 2005, IV, n 67,
p. 70.
La dcision de rfrence en la matire est celle dite des Pharmacies , rendue par la Cour
Constitutionnelle fdrale allemande, le 11 juin 1958.
Idem, Cons. 4.
Lexistence du procs
93
133. La jurisprudence constitutionnelle, sur lexamen des dispositifs lgislatifs

restreignant indirectement le droit daccs un tribunal, par le biais dune limitation
du principe de responsabilit, est topique du positionnement du Conseil
constitutionnel sur les limitations relatives du droit dagir en justice. Le lgislateur
peut ne pas formellement supprimer les voies de recours, il nen demeure pas moins
que certaines restrictions emportent des effets qui sy apparentent. On peut regretter
que le Conseil constitutionnel nassimile pas les deux formes de limitations et ne se
montre pas plus svre lgard de dispositions lgislatives, rendant difficile la
rparation quitable des prjudices subis. La restriction du droit de saisir une
juridiction peut prendre aussi des formes plus structurelles, quand cest larchitecture
contentieuse, en raison dune organisation parfois complexe, qui ne permet pas
toujours daccder aisment au juge comptent.
C) Les limitations lies larchitecture contentieuse
134. Larchitecture contentieuse franaise comporte deux subdivisions majeures.

Dune part, la priorit accorde au juge nexclut pas le recours dautres modes, non
juridictionnels, de rglement des litiges, qui occupent une place de plus en plus
importante en droit processuel. Ces contestations, en marge du juge, peuvent parfois
srieusement compliquer le parcours procdural du justiciable, quand ils deviennent
une condition de la recevabilit ultrieure du recours juridictionnel (1). Dautre part,
en vertu du principe de sparation des autorits, administrative et judiciaire, la
France connat deux ordres de juridictions, dont lidentification des comptences
nest pas toujours de nature faciliter lexercice du droit dagir en justice (2).
94
1) Les
limitations
relatives
larticulation
des
recours
administratifs et juridictionnels
135. Le Conseil constitutionnel sest retrouv confront, plusieurs reprises 339, une
contestation portant sur l'obligation faite au justiciable, dintroduire un recours
administratif pralable, avant toute action devant le juge, sous peine dirrecevabilit.
Sa position sur la question est claire : lexigence d'une procdure, subordonnant le
traitement juridictionnel des litiges, l'examen d'une rclamation, par l'autorit
administrative lorigine de la dcision conteste, ne contrevient pas au droit
constitutionnel au recours juridictionnel340. La rponse du juge constitutionnel nest
gure surprenante en soi, tant les recours administratifs pralables sinscrivent dans
une forme de tradition juridique nationale341, que le Conseil est souvent soucieux de
prserver. Elle nen demeure pas moins discutable, lefficacit suppose du
mcanisme restant encore dmontrer et surtout, ses inconvnients potentiels sur
laction juridictionnelle future, en cas dchec de la phase prcontentieuse, ne pas
ngliger.
136. La priorit accorde au juge, qui reste le lieu naturel de rglement des
contentieux, dans la jurisprudence constitutionnelle, nexclut pas la prise en
considration dautres voies, non juridictionnelles, de rsolution des litiges. Celles-ci
occupent dailleurs une place quantitative croissante en droit interne, essentiellement
339
340
341
Dcision n 88-154 L du 10 mars 1988, Nature juridique des deux premiers alinas de l'article 7 de la loi
n 78-753 du 17 juillet 1978 modifie portant diverses mesures d'amlioration des relations entre
l'administration et le public, JO, 13 mars 1988, p. 3392 ; Dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi
d'orientation et de programmation relative la scurit, JO, 21 janvier 1995, p. 1154 ; Dcision n 2000437 DC du 19 dcembre 2000 prc. ; Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative la
matrise de l'immigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, JO, 27 novembre 2003,
p. 20154.
Dcision n 88-154 L du 10 mars 1988 prc., Cons. 6 ; Dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995
prc., Cons. 9 ; Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000 prc., Cons. 44 ; Dcision n 2003-484
DC du 20 novembre 2003 prc., Cons. 19.
Sur lensemble de la question, BRISSON J.-F., Les recours administratifs en droit public franais,
contribution ltude du contentieux administratif non juridictionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de
droit public, Paris, 1996.
Lexistence du procs
95
en raison de lencombrement des juridictions, auquel elle sont supposes remdier.

Le recours administratif pralable transforme, en quelque sorte, ladministration en
une chambre des requtes , jouant un rle de filtre du contentieux, en rglant les
recours qui, eu gard la teneur du litige, ne ncessitent pas la saisine dune
juridiction. Nanmoins, il est vident quen cas dissue dfavorable, le recours
administratif pralable devient une cause arithmtique de retard dans laccs au
prtoire. Pour lapprciation du dlai raisonnable de jugement, la Cour europenne
des droits de lhomme prend dailleurs en compte la totalit de la procdure, cest
dire en intgrant les recours administratifs pralables, quelle ne considre pas
comme dtachables de lensemble du processus contentieux342.
137. En somme, ces voies prjuridictionnelles de rglements des litiges essaient

dimposer une tentative de conciliation pralable dans des contentieux de masse, afin
dviter, dans la mesure du possible, des procs inutiles343. Quand ces derniers
surviennent malgr tout, les contours du litige sont dj en partie tracs, puisque le
recours contentieux doit avoir le mme objet que le recours administratif pralable.
En revanche, si les conclusions doivent rester inchanges, depuis 2007, la requte
contentieuse peut tre fonde sur des moyens nouveaux344. Cela vite de figer le
cadre contentieux, ds la phase administrative et permet ainsi aux requrants de
complter, devant le juge, les lments de fait ou de droit, destins le convaincre du
bien-fond de leurs prtentions. Ces diffrents avantages ont probablement
convaincu le juge constitutionnel, considrer que les recours administratifs
pralables ne portaient pas atteinte au droit dagir en justice des administrs 345. Il
342
343
344
345
C.E.D.H., 6 mai 2004, OGIS Institut Stanislas et autres c/ France, requtes n 42219/98 et 54563/00.
Cest un systme qui donne des rsultats satisfaisants en matire fiscale, par exemple, o les
rclamations pralables, devant les directions des centres des impts, rglent prs de quatre-vingts
pour cent des litiges. Cependant, ce type de performance nest certainement pas gnralisable,
puisque cest la nature particulire du contentieux fiscal qui explique cette performance, en raison
de la possibilit offerte ladministration fiscale de transiger, ce qui nest pas possible dans le
contentieux de la lgalit.
C.E., 21 mars 2007, Garnier, n 284586, Rec. p. 128.
Dcision n 88-154 L du 10 mars 1988 prc., Cons. 6.
96
sagit manifestement dune affirmation un peu htive, qui passe sous silence les
contraintes
contentieuses,
lies
limposition
dun
recours
administratif,
pralablement laction en justice.
138. En premier lieu, le recours administratif pralable noffre pas toutes les garanties
de scurit juridique espres. En effet, lautorit administrative, saisie dun recours
pralable obligatoire, statue la date laquelle elle se prononce et non, comme il est
dusage devant le juge, au moment o la dcision conteste a t prise 346. Le
justiciable peut se voir ainsi opposer une rgle de droit, qui ntait pas encore entre
en application au moment de ldiction de la dcision litigieuse.
139. En deuxime lieu, le mcanisme du recours administratif peut induire un certain

nombre de difficults contentieuses, susceptibles de provoquer lirrecevabilit du
litige devant un tribunal. Le justiciable nest pas toujours suffisamment inform de
lobligation dintroduire une contestation devant ladministration, sous peine de rejet
du recours juridictionnel. Si le juge administratif a tent dimposer cette information
dans la notification de la dcision347, il nen a pas tir toutes les consquences,
puisque mme en cas dinobservation de cette mention, pourtant obligatoire 348, il
maintient lirrecevabilit de laction en justice349. Le requrant peut aussi se
mprendre sur lidentit de la dcision contester devant le juge. En effet, la dcision
prise suite un recours hirarchique se substitue lacte administratif initial 350 et sera
donc la seule susceptible dtre conteste, dans le cadre dun recours juridictionnel.
Ce mcanisme de substitution expose le justiciable une dcision dirrecevabilit de
346
347
348
349
350
C.E., 6 juillet 1990, Ministre du Travail, de lemploi et de la formation professionnelle c/ Mattei,

n 100489 ; n 101053 ; Rec. p. 205 ; A.J.D.A., 1991, p. 230, note N. BELLOUBET-FRIER.
C.E., 15 novembre 2006, Toquet, n 264636, Rec. p. 1002 ; A.J.D.A., 2006, p. 2207, obs. S. BRONDEL.
Article R421-5 du Code de justice administrative.
C.E., 19 mai 2004, Jouve, n 248175, Rec. p. 234.
C.E., 30 mars 1973, Sieur Gen, n 80680 ; n 80681, Rec. p. 269, A.J.D.A., 1973, p. 268, conclusions G.
GUILLAUME.
Lexistence du procs
97
son action en justice, dans lhypothse o il contesterait devant le juge, la seule

dcision initiale, qui a disparu de lordonnancement juridique351.
140. Le Conseil dtat a donc labor une politique jurisprudentielle favorable au

requrant, pour attnuer les effets prjudiciables de cette rgle. Il admet les moyens
fonds sur lillgalit externe, notamment les vices de procdure, entachant la
dcision initialement dicte par ladministration, mme si elle a t ultrieurement
remplace par une autre352. Il requalifie aussi, systmatiquement, les conclusions
malencontreusement diriges lencontre de la premire dcision, comme se
rapportant la dcision rendue suite au recours hirarchique 353. Il nen demeure pas
moins quil sagit ici de deux hypothses, dans lesquelles lobligation de recours
pralable peut fermer loffice du juge, au requrant insuffisamment aguerri aux
subtilits contentieuses.
141. En troisime lieu et, contrairement ce quavance le Conseil constitutionnel354,

larticulation entre les recours administratifs pralables et les procdures durgence
est une vritable source de difficults contentieuses. Pendant longtemps, le requrant
tait dans lincapacit dintroduire une demande de sursis excution, tant que
ladministration ne stait pas prononce sur sa contestation obligatoire, ce qui
rendait sa requte ultrieure souvent inutile, car trop tardive 355. Il fallut attendre
2001, pour que le Conseil d'tat acceptt enfin, que le juge des rfrs pt prononcer
la suspension de lacte, partir du moment o le justiciable a introduit un recours
351
352
353
354
355
C.E., 8 dcembre 2003, Riche, n 251197.

C.E., 18 novembre 2005, Houlbreque, n 270075, Rec. p. 513 ; A.J.D.A., 2005, p. 2453, obs. F. LENICA
et C. LANDAIS ; R.F.D.A., 2006, p. 534, T.-X. GIRARDOT, L.P.A., 24 avril 2006, note A. CLAEYS.
C.E., 19 dcembre 2008, Mme Mellinger pouse Praly, n 297187, Rec. p. 478; A.J.D.A., 2009, p. 838,
concl. J. BOUCHER ; J.C.P., 2009, II, n 10054, note P.-O. CAILLE ; R.F.D.A. 2009, p. 169. Cette
position du juge administratif est conforme celle quil adopte, quand, confront des conclusions
maladroitement rdiges, il nhsite pas les interprter, conformment ce quil estime tre
lintention du requrant, pour les rendre recevables.
Dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995 prc., Cons. 9 ; Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre
2003 prc., Cons. 19.
C.E., 25 mai 1988, Association Le foyer isralite, n 72632, Rec. p. 956.
98
devant ladministration356, mais sans attendre la rponse de cette dernire. Toutes les
difficults contentieuses nont pas t effaces pour autant, puisque le Conseil dtat
ne reconnat pas, au juge des rfrs, la comptence pour prononcer une injonction
lencontre de lautorit administrative, qui a dict la dcision conteste, car le
recours pralable a pour effet lui ter sa comptence, au profit de lautorit
hirarchique357.
142. Larticulation des recours, administratif et juridictionnel, nest pas un obstacle

insurmontable, puisque le justiciable, nonobstant lexigence de respect des dlais
contentieux, sera toujours en mesure de contester, devant un tribunal, la dcision de
ladministration. Cependant, mme si la limitation de laccs au juge nest pas totale,
lobligation de recours administratif nen demeure pas moins fort contraignante et
source dentraves juridictionnelles, sans doute parce quils nont jamais t envisags
comme une tape prcontentieuse, mais plutt comme une dmarche administrative
ordinaire358. La position du Conseil constitutionnel sous-estime quelque peu
limportance de la difficult car, sils ne remettent pas en cause le droit d'agir en
justice contre des dcisions de ladministration faisant grief, les recours pralables
nen constituent pas moins une source de complexification du chemin procdural du
requrant. un degr moindre, il est possible deffectuer le mme constat lgard
de la rpartition des comptences, parfois enchevtre, entre les deux ordres de
juridictions.
356
357
358
C.E., 12 octobre 2001, Socit des produits Roche, n 237376, Rec. p. 463 ; R.F.D.A., 2002, p. 315, concl.
P. FOMBEUR.
C.E., 8 juillet 2005, Ministre de la Sant c/ ARH de Provence-Alpes-Cte dAzur, n 264366.
BONICHOT J.-C., Le recours administratif pralable obligatoire : dinosaure juridique ou panace
administrative ? , Juger l'administration, administrer la justice : mlanges en l'honneur de Daniel
Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 81.
Lexistence du procs
99
2) Les limitations relatives la dualit juridictionnelle
143. Le systme juridictionnel franais, produit historique dune conception

particulire de la sparation des pouvoirs359, dbouchant sur un dualisme
juridictionnel permable, est souvent source de difficults et de confusions. Il est bien
dlicat de tracer, avec certitude, les contours de la comptence de chaque ordre de
juridictions, ce qui valut, il y a peu, une condamnation de la France par la Cour
europenne des droits de lhomme360, mme si ce sont les circonstances particulires
de laffaire, qui ont principalement conduit le juge de Strasbourg statuer en ce sens.
La littrature juridique est pourtant divise sur la question, certains plaidant en
faveur dune runification des deux ordres de juridiction, allant jusqu qualifier de
dltre , la dualit juridictionnelle361, alors qu linverse, dautres y voient un
atout, presque une vidence362 . Outre les allongements des dures de procdure,
provoqus par les questions prjudicielles dun ordre lautre et les toujours
possibles contrarits de jurisprudences, la difficult majeure du dualisme
contentieux rside dans les indterminations du partage de comptences, entre juge
administratif et juge judiciaire.
144. Le Conseil constitutionnel a tent dapporter une clarification, en rservant la

juridiction administrative, en vertu d'un principe fondamental reconnu par les lois de
la Rpublique363, la comptence en matire d'annulation et de rformation des dcisions
prises dans l'exercice des prrogatives de puissance publique364 par les autorits
administratives, l'exception des matires rserves par nature l'autorit judiciaire365 .
359
360
361
362
363
364
365

C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France, requte n 35935/03.
DRAGO R. et FRISON-ROCHE M.-A, Mystres et mirages des dualits des ordres de juridiction
et de la justice administrative , Archives de philosophie du droit, Tome 41, Dalloz, Paris, 1997, p. 135.
STIRN B., Quelques rflexions sur le dualisme juridictionnel , Justices, 1996, n 3, p. 41.
Ibidem.
100
La solution propose par le juge constitutionnel na toutefois pas supprim toutes les
ambiguts, qui se maintiennent notamment avec une particulire acuit, quand un
acte administratif, mettant en uvre une prrogative de puissance publique porte,
dans le mme temps, atteinte la libert individuelle366. Il en est ainsi, par exemple,
quand un arrt prfectoral vient ordonner lhospitalisation, sans son consentement,
dune personne prsentant un risque datteinte grave l'ordre public ou un danger
pour autrui, voire pour lui-mme. Se trouvent alors juxtaposs deux critres majeurs
de reconnaissance des comptences de chacun des ordres de juridiction, provoquant
un enchevtrement des interventions des juges, administratif et judiciaire. Cest en
raison des effets de la dualit juridictionnelle sur laccs au juge, quune requrante,
dans le cadre dune question prioritaire de constitutionnalit 367, invoquait la violation
du droit dagir en justice des personnes hospitalises doffice.
145. Le parcours contentieux dune personne hospitalise, sans avoir recueilli son
consentement, se divisait en trois interventions procdurales distinctes. Une
premire action devait tre introduite en justice, devant le juge judiciaire, pour
demander la sortie immdiate. Le magistrat devait alors apprcier la ncessit de
linternement, au regard de la motivation de l'arrt prfectoral. Un deuxime
recours devait tre port devant le juge administratif, afin que celui-ci se prononce
sur la lgalit formelle de lacte administratif lorigine de lhospitalisation. Enfin,
une troisime requte devait tre dpose de nouveau devant la juridiction judiciaire,
afin dobtenir rparation du prjudice rsultant dun ventuel internement abusif.
146. Comme le font remarquer bon nombre dauteurs368, un tel chemin procdural est
pour le moins sinueux et ne semble pas exactement favorable aux intrts des
366
367
368
Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S. [Hospitalisation sans consentement],
27 novembre 2010, p. 21119.
FOSSIER T., Contrle de lgalit et responsabilit en matire dinternement des alins : le
dsordre des deux ordres ? , R.D.S.S., 2005, p. 450 ; LANDAIS C et LENICA. F., note, C.E.,1er avril
Lexistence du procs
101
justiciables, tenus de dposer leurs conclusions devant deux juridictions diffrentes,

pour contester la fois, la rgularit et la ncessit de leur hospitalisation. Le
professeur Fabrice MELLERAY fait, par ailleurs, justement observer, que le
dcoupage des comptences parat dlicat respecter, particulirement dans le cadre
du rfr-suspension, prvu par l'article L521-1 du Code de justice administrative369.
En effet, dans lattente du jugement, la suspension de lexcution de lacte litigieux
ncessite quil soit fait tat d'un moyen propre crer, en l'tat de l'instruction, un doute
srieux quant la lgalit de la dcision370 , mais exige aussi une condition durgence.
Or, il semble difficile de pouvoir, dun ct, vrifier lurgence dempcher lexcution
dune dcision de ladministration, ordonnant lhospitalisation psychiatrique dune
personne, sans, de lautre, apprcier la ncessit dune telle privation de libert.
147. Le Conseil constitutionnel, comme le Conseil dtat371 et la Cour europenne des

droits de lhomme avant lui372, na pas considr que cet tat du droit tait contraire
aux exigences constitutionnelles, inhrentes au droit un recours juridictionnel. Son
raisonnement prend appui sur sa jurisprudence de 1987373, dont il reproduit ici les
deux considrants de principe374, la juridiction administrative ayant mme trouv,
depuis la rvision constitutionnelle de 2008, une assise dans le texte de la Loi
fondamentale375. En somme, la juridiction constitutionnelle valide cet clatement des
comptences contentieuses, comme la Cour de Strasbourg avait pu le faire
auparavant, dans des domaines o les deux ordres de juridiction sont galement
369
370
371
372
373
374
375
2005, Mme L., n 264627, Rec. p. 134, A.J.D.A., 2005, p. 1231 ; MELLERAY F., Une occasion
manque de rformer la rpartition juridictionnelle des comptences en matires d'hospitalisation
d'office , note sous C.E., 1er avril 2005, Mme L. prc., L.P.A., 10 octobre 2005, p. 12.
Idem, p. 13.
Article L521-1 du Code de justice administrative.
C.E.,1er avril 2005, Mme L prc., R.T.D. civ., 2005, p. 573, obs. HAUSER J.
C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France prc. La Cour y affirme mme que la complmentarit des
recours existants pouvant permettre de contrler l'ensemble des lments de la lgalit d'un acte, puis
aboutir la libration de la personne interne , 108.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc.
Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc., Cons. 35 et 36.
Article 61-1 de la Constitution.
102
appels connatre dun mme processus juridictionnel, des titres divers 376.
Lunification du contentieux, en matire dhospitalisation psychiatrique sans
consentement, satisferait indiscutablement aux conditions de bonne administration
de la justice377, mais nest pas, pour autant, exige par la Constitution, dans la mesure
o le dualisme juridictionnel ne restreint pas la comptence du juge judiciaire, pour
faire cesser la privation de libert. Telle est rsume la position du juge
constitutionnel, qui invite, voire incite, le lgislateur se saisir de la question. On eut
apprci quil se montrt ici plus directif, quitte laisser ce dernier, un dlai pour
modifier le droit en vigueur, comme la Constitution ly autorise 378.
148. Fort heureusement, le lgislateur, mme sil ny tait pas tenu, mais conscient
sans doute du labyrinthe procdural dans lequel le justiciable, hospitalis doffice,
tait plac, simplifiera les recours des personnes internes sans leur consentement.
Pour autant, la loi du 5 juillet 2011379 nest pas parvenue effacer toute complexit
dans la rpartition des comptences contentieuses380. Certes, l'article 7 de la loi du 5
juillet 2011, qui cre larticle L3216-1 dans le Code de la sant publique, confie le
contentieux de la rgularit des dcisions administratives, dictes en matire de
soins psychiatriques, au seul juge judiciaire, qui est effectivement le magistrat de
l'ordre juridictionnel principalement intress381 . Le justiciable ne devra plus
376
377
378
379
380
381
C.E.D.H., 11 mai 2010, Versini c/ France, requte n 11898/5, dans le cadre du contentieux fiscal ;
C.E.D.H., 21 fvrier 1997, Guillemin c/ France, requte n 19632/92, A.J.D.A., 1997, p. 985, obs.
FLAUSS J.-F., en matire dexpropriation pour cause dutilit publique. Dans ce domaine, le
Conseil constitutionnel non seulement valide la dualit juridictionnelle, mais semble, au contraire,
considrer que larticulation des comptences contentieuses entre les deux juges est un gage de
scurit procdurale pour le justiciable expropri, Dcision n 2012-247 QPC du 16 mai 2012,
Consorts L. [Ordonnance d'expropriation pour cause d'utilit publique], JO, 17 mai 2012, p. 9153, Cons. 6
et 7.
Article 62, alina 2.
Loi n 2011-803 du 05 juillet 2011 relative aux droits et la protection des personnes faisant l'objet
de soins psychiatriques et aux modalits de leur prise en charge, JO, 6 juillet 2011, p. 11705.
FARINETTI A., L'unification du contentieux des soins psychiatriques sans consentement par la
loi du 5 juillet 2011 , R.D.S.S., 2012, p. 111.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 16 ; Dcision n 2010-71 QPC du 26
novembre 2010 prc., Cons. 36.
Lexistence du procs
103
disperser son action en justice, entre les deux ordres de juridiction, selon quil
conteste la ncessit de son hospitalisation force ou la rgularit de la dcision
administrative lui servant de fondement, le juge des liberts et de la dtention tant
dsormais pleinement comptent382. Il devra cependant introduire un autre recours
devant le tribunal de grande instance, pour obtenir rparation du prjudice
conscutif linternement excessif383. Mme si les seuils pcuniaires de comptences,
sur les actions personnelles ou mobilires, peuvent expliquer cette rpartition des
contentieux, le lgislateur aurait certainement pu dispenser le requrant dun nouvel
parpillement des actions en justice, fussent-elles au sein du mme ordre de
juridiction.
2. Les limitations financires
149. Le principe de gratuit de la justice, ide noble sil en est, selon laquelle les
facults contributives ne doivent pas peser sur laccs au juge, mme sil fut proclam
par lAssemble nationale ds la nuit du 4 aot 1789384, dcoule de la loi du 30
dcembre 1977385. La justice a cependant un cot, indniable et consquent, dont une
trs large proportion est finance sur les deniers publics. Le surplus pcuniaire,
restant la charge du justiciable, peut tre partiellement assum par le systme
daide juridictionnelle, qui se dfinit comme un concours apport aux personnes dont les
ressources sont insuffisantes pour faire valoir leurs droits en justice, en les dispensant
totalement ou partiellement des frais occasionns par l'instance386 . Nanmoins, le juge
constitutionnel ne considre pas que la gratuit soit une condition, ncessaire et
absolue, lexercice du droit au recours juridictionnel, puisquil admet,
382
383
384
385
386
Article 7 de la loi 2011-803 prc.

Ibidem.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, Gallimard, Coll. bibliothque des histoires, Paris,
2012, p. 21.
Loi n 77-1468 du 30 dcembre 1977 prc.
BOUGRAB J., L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? , A.J.D.A., 2001, p. 1016.
104
invariablement et sans rserves, la conformit la Loi fondamentale, de dispositions

lgislatives y drogeant pourtant avec une intensit variable (A) et propos
desquelles, il tait loisible de formuler certaines objections constitutionnelles387 (B).
A) Des limitations dintensit variable
150. Le Conseil constitutionnel fut saisi trois reprises388, de questions relatives au

financement de la justice et la participation des justiciables celui-ci. Dabord, le 25
novembre 2011389, il dut se prononcer sur la conformit la Constitution du 1 du
paragraphe I de l'article 74 de la loi de finances pour 2011390, qui modifie la loi de
1991 relative l'aide juridique391. Cette disposition laisse la charge des bnficiaires
de l'aide juridictionnelle, les droits de plaidoirie, redevance financire perue par les
avocats, quils reversent ensuite la Caisse nationale des barreaux franais, afin de
financer le rgime vieillesse de la profession. Malgr le faible montant des droits en
question, rvalus treize euros par le dcret du 23 novembre 2011392, le Conseil
dtat jugea la question suffisamment srieuse pour la transmettre au Conseil
constitutionnel393. Ce renvoi tmoigne, probablement, quau-del des seuls enjeux
financiers, laffaire posait une question de principe, celle du financement du service
public de la justice, qui dpasse la seule problmatique de la restriction de laide
387
388
389
390
391
392
393
DRAGO G., La constitutionnalit de la contribution pour l'aide juridique mise en question ,

Gaz. Pal., 12 avril 2012, p. 8.
Il dcida cependant de joindre deux questions prioritaires de constitutionnalit, aux enjeux et
problmatiques approchs, pour statuer par une seule dcision, comme le lui permet le rglement
du 4 fvrier 2010 sur la procdure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions
prioritaires de constitutionnalit, Dcision n 2010-117 ORGA du 4 fvrier 2010, Dcision portant
rglement intrieur sur la procdure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires
de constitutionnalit, JO, 18 fvrier 2010, p. 2986.
Dcision n 2011-198 QPC du 25 novembre 2011, M. Albin R. [Droits de plaidoirie], JO, 26 novembre
2011, p. 20015.
Loi n 2010-1657 du 29 dcembre 2010 de finances pour 2011, JO, 30 dcembre 2010, p. 23033.
Loi n 91-647 du 10 juillet 1991 relative l'aide juridique, JO, 13 juillet 1991, p. 9170.
Dcret n 2011-1634 du 23 novembre 2011 relatif aux droits de plaidoirie des avocats, JO, 25
novembre 2011, p. 19806.
C.E., 21 septembre 2011, Albin A., n 350371.
Lexistence du procs
105
juridictionnelle de huit euros quatre-vingt quatre, montant des droits de plaidoirie

au moment de la transmission. Le juge constitutionnel dclara la disposition
litigieuse, conforme au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif
devant une juridiction.
151. Ensuite, le 13 avril 2012394, le Conseil se pronona sur la constitutionnalit de

l'article 54 de la du 29 juillet 2011395, instituant une contribution de trente-cinq euros,
due par la partie qui introduit linstance, afin de financer le surcot gnr par
lintervention de lavocat en garde vue396, au titre de l'aide juridictionnelle. Il fut
aussi tenu de se pencher sur la conformit la Constitution, de l'article 54 de la loi du
30 dcembre 2009397, qui instaure un droit de cent cinquante euros, acquitt par les
parties au deuxime degr de juridiction, lorsque la constitution d'avocat est
obligatoire devant la cour dappel. Cette contribution est destine au financement de
l'indemnisation des avous prs les cours dappel, dont les charges ont t
supprimes compter du 1er janvier 2012, par la loi du 25 janvier 2011398. Dans les
deux hypothses, le Conseil constitutionnel a considr que leffort financier,
demand aux justiciables, tait conforme la Constitution et notamment, au droit
d'exercer un recours effectif devant une juridiction399.
394
395
396
397
398
399
Dcision n 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, M. Stphane C. et autres [Contribution pour l'aide
juridique de 35 euros par instance et droit de 150 euros d par les parties l'instance d'appel], JO, 14 avril
2012, p. 6884.
Loi n 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011, JO, 30 juillet 2011, p. 12969.
Loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative la garde vue, JO, 15 avril 2011, p. 6610.
Loi n 2009-1674 du 30 dcembre 2009 de finances rectificative pour 2009, JO, 31 dcembre 2009,
p. 22940.
Loi n 2011-94 du 25 janvier 2011 portant rforme de la reprsentation devant les cours dappel, 26
janvier 2011, p. 1544.
Dcision n 2012-231/234 QPC prc., Cons. 9.
106
B) Une apprciation uniformment conciliante
152. Mme si les deux dcisions ont en commun daborder la question du

financement de la justice et de ses diffrents acteurs, ainsi que la participation du
justiciable un service public dont il profite, elles nappellent pas ncessairement les
mmes commentaires, ni les mmes critiques. Nonobstant la faiblesse de leur
montant, les droits de plaidoirie viennent en dduction de laide juridictionnelle,
dont ils constituent une restriction, laquelle, selon les requrants, contreviendrait au
droit au recours juridictionnel effectif. Implicitement, le Conseil constitutionnel
convient ici que laide juridictionnelle et le droit au recours sont troitement lis, la
premire permettant aux justiciables les moins fortuns dintroduire une instance,
dans des circonstances o les frais procduraux les en auraient probablement
dissuads. ce titre, laide juridictionnelle est certainement un droit driv du
droit dagir en justice400. Cest, en tous cas, la ligne jurisprudentielle du Conseil
dtat, qui estime que les dispositions particulires rgissant l'octroi de l'aide
juridictionnelle [...] ont pour objet de rendre effectif le principe valeur constitutionnelle du
droit d'exercer un recours401 et celle de la Cour europenne des droits de lhomme,
pour qui larticle 6 par. 1 (art. 6-1), sil garantit aux plaideurs un droit effectif daccs aux
tribunaux [...] laisse ltat le choix des moyens employer cette fin. Linstauration dun
systme daide judiciaire [...] en constitue un, mais il y en a dautres402 .
153. Le Conseil constitutionnel, de son ct, avait galement dj eu loccasion de

laffirmer, en examinant les incidences ventuelles dune limitation de laide
juridictionnelle sur le droit daccs un tribunal403. cette occasion, il avait autoris
une limitation dans le temps, du bnfice de laide juridictionnelle, une seule
400
401
402
403
BOUGRAB J., L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? , op. cit., p. 1019.

C.E., 10 janvier 2001, Mme Coren, n 211878 ; n 213462, Rec. p. 5 ; J.C.P., n 40, 3 octobre 2001,
p. 1827, chron. MATHIEU B. et VERPEAUX M.
C.E.D.H., 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, requte n 6289/73, srie A, n 32.
Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative l'immigration, l'intgration et la nationalit,
JO, 17 juin 2011, p. 10306.
107
Lexistence du procs
obtention404. Il est donc cohrent que le Conseil, qui admet des atteintes au droit
daccs un tribunal, la condition quelles ne soient pas substantielles405, considre
que cette franchise juridictionnelle, eu gard (son) faible montant406 , nest pas
contraire au droit de chacun dagir en justice. Il semble, en tous cas, que cette
participation financire du justiciable son procs, tant quelle reste dans de
raisonnables
proportions,
ne
soit
pas
dpourvue
dintrt.
Elle
nest
vraisemblablement pas de nature dcourager le requrant de bonne foi,

dintroduire une action en justice pour y faire valoir ses droits, mais peut comporter
un effet dissuasif lencontre de certains recours abusifs, favoriss par une gratuit
intgrale.
154. La position du juge constitutionnel, lgard du droit de timbre de trente-cinq

euros par instance et de la contribution de cent cinquante euros, au bnfice du fonds
d'indemnisation des avous, porte juridiquement davantage discussion. La
similitude du raisonnement suivi par le Conseil avec la dialectique de la Cour
europenne407 est ici frappante. Les limitations admises par les deux juridictions le
sont la double condition, dune part, de ne pas vider le droit au recours
juridictionnel effectif de sa substance et, de respecter l'existence d'une adquation
entre les moyens employs et le but recherch, lequel doit correspondre, dautre part,
lintrt gnral408. Cest prcisment sur ce point que lanalyse juridique du Conseil
constitutionnel est lacunaire. La contribution pour l'aide juridique et le droit de
timbre devant la cour dappel conditionnent, tous deux, la recevabilit de laction en
404
405
406
407
408
Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prc., Cons. 88.

Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc., Cons. 4 ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996
prc., Cons. 83.
Dcision n 2011-198 QPC du 25 novembre 2011 prc., Cons. 4.
DRAGO G., chron., Dcis. Cons. const. n 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, Gaz. Pal., 24 avril
2012, n 115, p. 25.
C.E.D.H., 22 octobre 1996, Stubbings c/ Royaume-Uni, requtes n 22083/93 et 22095/93, Rec.
C.E.D.H., 1996, IV, n 18, p. 1487, Justices, 1997, p. 199, obs. COHEN-JONATHAN G. et FLAUSS J.F. ; Dcision n 2012-231/234 QPC prc., Cons. 5 et 9.
108
justice409 et constituent de ce fait, un obstacle dirimant sur le chemin du prtoire. Ces

deux dispositifs ne poursuivent pas un objectif d'intrt gnral mais rpondent un
besoin dtermin, chacun dans une dmarche procdurale particulire, en faisant
peser, sur lensemble des justiciables, un poids pcuniaire destin financer un
contentieux spcifique 410.
155. Sur le terrain du contrle de proportionnalit411, le dispositif naurait pas d

recevoir son brevet de constitutionnalit. Il ne fait pas de doute quil passe
favorablement le test de ladquation, la mesure entretient un lien causal avec
l'intrt poursuivi, puisquelle est propre atteindre le but vis, ou tout au moins,
nest pas totalement insusceptible d'y parvenir. En revanche, elle apparat comme
plus restrictive, en raison de son champ dapplication personnel, que ne l'exige
l'objectif poursuivi. Lexamen de la ncessit dun dispositif ordonne, qu efficience
gale, ce soit les modalits les moins contraignantes pour les destinataires de la rgle,
qui soient retenues. Enfin, le contrle de proportionnalit stricto sensu, qui a pour but
de vrifier si les bnfices de la mesure dcide par le lgislateur l'emportent sur ses
effets prjudiciables, donne des rsultats mitigs, dans la mesure o elle risque de
dissuader un requrant d'exercer un recours, dans les hypothses o les enjeux
financiers sont faibles, en comparaison du droit de timbre quil doit acquitter.
156. Ces dcisions constitutionnelles, dont on peut douter, au regard des

considrations prcdentes, quelles aient dploy tous leurs effets, mettent en
lumire un problme crucial, celui du financement de linstitution judiciaire et de ses
protagonistes. Une fois encore, la ligne jurisprudentielle suivie par le juge
constitutionnel laisse un got dinachev. On eut apprci quil incitt plutt le
lgislateur repenser un systme de financement, destin assurer la prennit et la
409
410
411
Articles 62 et 964 du Code de procdure civile.

Cf DRAGO G. La constitutionnalit de la contribution pour l'aide juridique mise en question ,
op. cit., p. 8.
Cf supra n 131.
Lexistence du procs
109
qualit de la justice, au lieu de se contenter de mesures palliatives, ncessairement

provisoires et insatisfaisantes.
157. En droit constitutionnel franais, le droit d'agir en justice est assurment un

principe fondamental412, dont la mise en uvre bnficie d'une effectivit de mieux
en mieux garantie par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, malgr les silences
de la Loi fondamentale de 1958413. Cependant, mme si le bilan de la
constitutionnalisation du droit au recours juridictionnel effectif est globalement
positif414, il est regrettable que le regard port par le juge constitutionnel, sur les
dispositifs soumis son contrle, ne soit pas toujours aussi svre que ncessaire,
afin de dceler (et invalider) les obstacles dtourns, poss par le lgislateur sur le
chemin du prtoire. Mme sils peuvent parfois tre contourns, ils nen constituent
pas moins des entraves proscrire dans un tat de droit, dans lequel le principe
cardinal est d'assurer le respect de la rgle juridique, via l'intervention du juge.
412
413
414
TERNEYRE P., Le droit constitutionnel au juge et ses limites , op. cit., p. 4.
RENOUX T., La constitutionnalisation du droit au juge en France , RIDEAU J. (dir.), Le droit au
juge dans l'Union europenne, Actes du colloque de Nice, 25 et 26 avril 1997, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 109.
Lexistence du procs
111
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AUX RECOURS JURIDICTIONNELS

SUCCESSIFS
Introduction Le dclin progressif du double degr de juridiction
158. La facult offerte au justiciable, dont la prtention na pas t satisfaite par un

premier juge, de prsenter sa demande devant une juridiction suprieure qui
procdera un nouvel examen du litige, trouve sa traduction juridique dans le
principe du double degr de juridiction. En ce sens, ce dernier participe des
meilleures et des plus sres garanties dune bonne administration de la justice415 , en
offrant la possibilit un tribunal situ un niveau diffrent, compos de magistrats
professionnels plus expriments, de contrler la dcision rendue par la premire
juridiction et, le cas chant, de statuer nouveau sur le contentieux. Pourtant, le
double degr de juridiction est apparu rcemment dans lhistoire juridictionnelle
franaise et son volution, ces dernires annes, est celle d'une lente rosion416 .
159. En effet, si le droit dinterjeter appel, manifestation principale du double degr

de juridiction, est ancien, sa limitation un seul chelon remonte seulement la
Rvolution franaise417. Le double degr de juridiction a t institu par l'Assemble
constituante le 2 mai 1790418, en raction la complexit excessive de la justice
dAncien Rgime, qui connaissait parfois jusqu quatre ou cinq degrs de
juridiction. Lenchevtrement des voies de recours tait surtout li la superposition
des justices, royale et seigneuriale, qui augmentait mcaniquement le nombre de
415
416
417
418
PORTALIS J., Mmoires de lAcadmie Royale des Sciences morales et politiques de lInstitut de France,
1841, t. 3, p. 467. PORTALIS cite aussi, en ce sens, la publicit de linstruction et des jugements,
ainsi que la pluralit et linamovibilit des juges.
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , A.J.D.A., 2006, p. 1308.
HILAIRE J., Un peu dhistoire , Justices, n 4, 1996, p. 9.
LEFORT C., Double degr de juridiction , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, op. cit.,
p. 345.
112
recours ncessaires, avant que le justiciable puisse esprer obtenir un jugement

dfinitif.
160. Il fallut attendre le XVIe sicle pour voir les deux organisations judiciaires
sorienter sur la voie de la simplification. La justice seigneuriale ne comportait plus
que deux niveaux, lappel tant entendu directement par le seigneur, alors que la
justice royale ne comptait plus que trois degrs en matire civile 419, le droit dappel
pouvant mme parfois tre exerc immdiatement devant le parlement. Ctait
galement le cas en procdure pnale, pour certaines peines afflictives ou
infmantes420, expressment vises par lOrdonnance royale de COLBERT de 1670421.
cette poque, apparaissent aussi les premires limitations du droit dinterjeter
appel des litiges comportant peu denjeu social, cest dire ceux qui ne peuvent
dboucher sur des condamnations excdant un certain montant, cinq cents Livres, en
loccurrence.
161. Cette rationalisation de lorganisation hirarchise des voies de recours aurait d

trouver un point dachvement, avec la rforme du garde des Sceaux LAMOIGNON
en 1788422. Mais ctait sans compter sur la rsistance des parlements, qui
contraignirent le ministre de la Justice de LOUIS XVI renoncer son ambitieux
projet, pourtant en adquation avec les attentes des citoyens, si lon se fie aux
souhaits de voir la justice ramene deux degrs, quils formulrent, pour des
raisons essentiellement financires, dans les cahiers de dolances.
162. Aprs la rvolution de 1789, les dbats autour de la nouvelle organisation

judiciaire du royaume ne pouvaient videmment luder la question de lappel des
jugements. Lide de la suppression du double degr de juridiction y fut mme
419
420
421
422
Prvts, baillis ou snchaux, selon les rgions, et enfin, parlements.

Il sagit des peines intermdiaires, situes entre les peines lgres et la peine capitale.
HILAIRE J., Un peu dhistoire , op. cit., p. 10.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p 20.
Lexistence du procs
113
avance. Prolongement contemporain de la pratique fodale du combat judiciaire, la

pertinence de son maintien fut dbattue, dautant quen matire criminelle,
linstitution du jury populaire, en tant que dpositaire de la vrit judiciaire,
sopposait lide mme de remise en cause de la sentence. La grande rforme
juridictionnelle de 1790 institua donc, dans le procs civil, lappel dit circulaire,
puisque la dcision dun tribunal de district pouvait tre conteste, non pas devant
une juridiction suprieure, mais devant un autre tribunal de mme niveau.
163. Les cours dappel firent leur apparition sous NAPOLON, en hritant des
comptences juridictionnelles autrefois dvolues aux parlements423. Si le principe du
double degr de juridiction semblait senraciner dans la culture judiciaire franaise, il
ne revtait pas pour autant un caractre absolu, deux arguments frquents venant
contester, dun ct, la lgitimit et de lautre, lutilit de lappel424. En matire
pnale, pour les dtracteurs du double degr de juridiction, certains citoyens taient
indignes de bnficier du droit dinterjeter appel, en raison de la gravit des actes
commis. De manire plus pragmatique, dautres arguaient quau regard des seuls
enjeux financiers, le cot inhrent la procdure dappel annihilait tous les
avantages pcuniaires putatifs de la seconde dcision. Ce dernier argument est
videmment rducteur, en rsumant le double degr de juridiction un moyen
efficace damliorer les ressources de lappelant et en faisant fi des questions de droit.
164. Lhistoire juridictionnelle de la France tmoigne donc de cette absence

dunanimit, autour du principe du double degr de juridiction et de son mode
dexpression le plus abouti : le droit dinterjeter appel. Celui-ci, grce ses deux
fonctions, rformatrice et annulatrice425, prsente pourtant le double avantage de
423
424
425
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p. 49.

Idem, p. 13.
PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , VAN COMPERNOLLE J. (dir.), Le double
degr de juridiction, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 282.
114
permettre au juge d'appel dtre la fois juge du jugement et juge du litige426 . La

tendance marque est cependant au recul du principe, qui subit de nombreuses
limitations, particulirement en contentieux administratif 427, y compris par le pouvoir
rglementaire428 et sans essuyer la censure du juge429. Ce dernier avait, par ailleurs,
dj distill lide quil nest pas dappel sans texte pour lorganiser, ce qui le
conduisit en dduire, quen labsence de dispositions crites organisant le double
degr de juridiction, les dcisions de justice taient rendues en premier et dernier
ressort, contestables seulement par la voie du recours en cassation 430. Cette rgression
du double degr de juridiction, illustre par les frquentes entorses dont il fait lobjet,
lui te toute chance daccder au rang de principe fondamental reconnu par les lois
de la Rpublique431, comme le souhaitaient les parlementaires, auteurs de la saisine
sur la loi relative la prvention de la corruption en 1993432.
165. Ce constat, tir de lobservation du droit positif, du repli prononc du double

degr de juridiction, rejaillit inexorablement sur sa nature (controverse) et plus
426
427
428
429
430
431
432
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308. Mme le Professeur
DEGUERGUE fait, par ailleurs, observer que les pouvoirs du juge d'appel contrler la rgularit
du premier jugement, ont pu faire lobjet de contestations en doctrine : MOTULSKY H.,
Nouvelles rflexions sur l'effet dvolutif de l'appel et l'vocation , J.C.P., 1958, I, 1423.
Le double degr de juridiction a connu, en procdure administrative contentieuse, une claircie
avec linstitution des cours administratives d'appel, par la loi n 87-1127 du 31 dcembre 1987
portant rforme du contentieux administratif, JO, 1 er janvier 1988, p. 7. Leur cration faisait esprer
que le double degr de juridiction tait devenu le principe en contentieux administratif, avec pour
seules limitations, les litiges traditionnellement tranchs en premier et dernier ressort par le
Conseil d'tat. Il nen fut rien, puisque le dcret n 2003-543 du 24 juin 2003 relatif aux cours
administratives d'appel et modifiant la partie Rglementaire du Code de justice administrative, JO,
n145 du 25 juin 2003, p. 10657, a supprim l'appel des jugements, rendus par un juge administratif
statuant seul, dans les litiges considrs comme de faible importance, afin de dsencombrer les
prtoires et doptimiser ainsi le dlai de traitement des dossiers. Sur la question, Cf BOISSARD S.,
Vers un dsencombrement des cours administratives d'appel ? , A.J.D.A., 2003, p. 1375.
Dcret n 2003-543 du 24 juin 2003 prc.
C.E., 20 novembre 1970, Bouez et UNEF, Rec. p. 690 ; A.J.D.A., 1971, p. 483, note CHEVALLIER J.,
p. 519, concl. J. THERY.
C.E., 15 juin 1949, Faveret, Rec. p. 288.
LUCHAIRE F., Un Janus constitutionnel : l'galit , R.D.P., 1986, p. 1255.
Dcision n 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative la prvention de la corruption et la
transparence de la vie conomique et des procdures publiques, JO, 22 janvier 1993, p. 1118.
Lexistence du procs
115
encore, sur sa valeur juridique (quivoque)433, alors mme que lappel permet la
protection de droits constitutionnels, qui seraient invitablement altrs par sa
restriction. Ainsi, le Conseil d'tat estime que le double degr de juridiction est une
rgle applicable tous les tribunaux administratifs , que seule la loi pourrait remettre en
cause434, mais sans pour autant se prononcer sur sa nature435. De son ct, la Cour
europenne des droits de lhomme considre que l'article 6 de la Convention ne
lexige pas en matire civile, puisque cette disposition concerne dabord les juridictions
de premire instance et ne requiert pas l'existence de juridictions suprieures436 .
166. Les raisons pouvant expliquer ce phnomne drosion sont de deux ordres.
Premirement, elles tiennent la position du droit dinterjeter appel dans
larchitecture des voies daccs au juge. Situ un chelon intermdiaire, entre le
droit au recours juridictionnel effectif, auquel le juge constitutionnel accorde une
protection particulire437 et le pourvoi en cassation, qui bnficie galement dun
rgime juridique favorable438, en raison du double rle essentiel jou par la Cour de
cassation, gardienne de lunit du droit et de lgalit devant la loi439, le droit dappel
peut donc subir des restrictions, sans que les garanties juridictionnelles offertes au
justiciable ne soient atteintes dans leur substance 440. Cette conception compensatrice
de la fonction exerce par le pourvoi en cassation est loin dtre vidente, dans la
mesure o seul lappel offre aux parties au procs, la garantie dun rexamen
complet de laffaire, en droit comme en fait 441. Ce qui sapparente, de prime abord,
une simple technique procdurale est en ralit, le meilleur gage possible dun
second jugement impartial.
433
434
435
436
437
438
439
440
441
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308.

C.E., 4 fvrier 1944, Sieur Vernon, Rec. p. 46.
C.E., Ass., 4 janvier 1957, Lamborot, Rec. p. 12, A.J.D.A., 1957, p. 108, concl J. CHARDEAU.
C.E.D.H., 26 octobre 1984, De Cubber c/ Belgique, requte n 9186/80, 32.
VANDERMEEREN R., Permanence et actualit du droit au juge , A.J.D.A., 2005, p. 1102.
DREYER E., Rsurrection de la rserve de contentieux en matire de dtention provisoire , D,
2001, p. 3571.
116
167. Deuximement, le recul du principe peut aussi trouver une explication dans les
consquences fcheuses quil entrane inluctablement. La facult offerte au
justiciable, de voir le litige auquel il est partie, rexamin une seconde fois par une
juridiction suprieure, indpendante et impartiale, nest pas sans induire quelques
effets indsirables, en matire de bonne administration de la justice 442, alors mme
que lexercice dune voie de recours est suppos participer de cet objectif de valeur
constitutionnelle443. En effet, la bonne administration de la justice est une notion
ambivalente444, en ce sens quelle emporte deux objectifs antagonistes.
168. Dun ct, elle implique quun justiciable puisse bnficier dun second
jugement, en fait comme en droit, qui corrigera les ventuelles erreurs commises par
la premire dcision juridictionnelle. Mais de lautre, elle impose aussi quil ne soit
pas laiss trop longtemps dans lattente dun verdict, qui peut emporter des
consquences srieuses sur sa situation juridique. ce titre, lorganisation dun
deuxime degr de juridiction induit mathmatiquement un allongement de la dure
des procdures. Cest dailleurs largument le plus souvent employ par les pouvoirs
publics, pour justifier la suppression de lappel, dans des procdures considres
comme dimportance secondaire445. Si le constat nest pas discutable, il est nanmoins
possible dobjecter que la dure dune instance nest pas ncessairement le meilleur
paramtre dapprciation de sa qualit. une procdure rapide, mais dbouchant
sur un jugement erron, il nest pas interdit de prfrer un procs plus long,
conduisant une sentence quilibre, dpourvue derreurs de droit.
442
443
444
445
FAVRET J.-M., La bonne administration de la justice administrative , R.F.D.A., 2003, p. 943.

Dcision n 2009-595 DC du 3 dcembre 2009, Loi organique relative l'application de l'article 61-1 de
la Constitution, JO, 11 dcembre 2009, p. 21381, Cons. 4.
PACTEAU B., Le dcret du 24 juin 2003, au secours des cours administratives d'appel , R.F.D.A.,
2003, p. 910.
Lexistence du procs
117
169. Bien quil nait jamais expressment rig le dlai raisonnable de jugement au
sommet de la hirarchie des normes, contrairement la Cour europenne des droits
de lhomme, qui estime quil est un moyen de garantir lefficacit et la crdibilit de
la justice446, le Conseil constitutionnel manifeste pourtant son gard un intrt
particulier, ft-ce de manire mdiate. Ainsi, chaque fois quil doit apprcier la
conciliation opre par le lgislateur, entre latteinte porte un principe
constitutionnel, afin damliorer la dure dune procdure juridictionnelle et les
gains obtenus en termes de garanties de bonne de justice, le juge constitutionnel
valide gnralement le dispositif, quelle que soit la mthode choisie pour raccourcir
les dlais de jugement.
170. plusieurs reprises, le Conseil a t amen se prononcer sur la

constitutionnalit de dispositions lgislatives, ayant toutes pour effet de raccourcir le
dlai de procdure, mais empruntant trois voies distinctes pour y parvenir. En
premier lieu, le lgislateur peut faire le choix de dsencombrer les prtoires,
notamment en filtrant les recours considrs comme dilatoires ou infonds447, ou en
instituant des procdures d'indemnisation parallles448. Les pouvoirs publics se
doivent dtre vigilants sur ce point, dans la mesure o la Cour europenne des
droits de lhomme na jamais considr que lencombrement des juridictions tait un
argument recevable, pour justifier les retards rendre la justice 449. En deuxime lieu,
il peut galement sefforcer doptimiser les ressources humaines de la magistrature,
446
447
448
449
C.E.D.H., 24 octobre 1989, H c/ France, srie A, n 162, requte n 10073/82. La Cour europenne des
droits de lhomme, depuis larrt Kudla, C.E.D.H., 26 octobre 2000, Kudla c/Pologne, requte n
30210/96, A.J.D.A., 2000, p. 1012, note FLAUSS J.-F., a amorc une nouvelle jurisprudence en
matire de dlai raisonnable de jugement, en renvoyant dabord aux tats parties, le soin de mettre
en place, en droit interne, une voie de recours utile pour sanctionner sa violation.
Dcision n 2003-485 DC du 4 dcembre 2003, Loi modifiant la loi n 52-893 du 25 juillet 1952 relative
au droit d'asile, JO, 11 dcembre 2003, p. 21085 ; Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prc. ;
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A. [Appel des ordonnances du juge d'instruction
et du juge des liberts et de la dtention], JO, 14 juillet 2011, p. 12251.
Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000 prc.
C.E.D.H., 23 mars 1994, Muti c/ Italie, requte n 14146/88, J.C.P., 1995, I, 3823, obs. SUDRE F.
118
au risque de heurter le principe dinamovibilit des magistrats du sige450, en

affectant temporairement du personnel judiciaire, dans des juridictions qui
prouvent des difficults traiter les litiges dont elles sont saisies dans des dlais
acceptables. En troisime lieu, il peut aussi simplifier les procdures contentieuses,
essentiellement en allgeant les garanties procdurales, telles que les droits de la
dfense451 ou le principe du contradictoire452. Dans chacune de ces situations,
larbitrage du Conseil constitutionnel sest toujours effectu en faveur de
loptimisation du dlai de procdure. En ce sens et bien que le Conseil ne lait pas
encore explicitement consacr, il semble bien que le dlai raisonnable de jugement
possde tous les caractres dun objectif de valeur constitutionnelle, puisquil permet
de justifier des drogations limites, portes des principes constitutionnels 453.
171. Si la position pragmatique du Conseil constitutionnel incline plutt en faveur de

lefficacit du processus judiciaire et donc, dans le sens de la clrit des dcisions de
justice, il nest pas pour autant, indiffrent lgard du double degr de juridiction. Il
a, nanmoins, longtemps entretenu une certaine incertitude autour de sa valeur
juridique, pnalis par un obstacle dress sur laccession du principe au statut
constitutionnel : labsence de fondement direct dans le bloc de constitutionnalit.
Lvocation des cours dappel, dans larticle 65 de la Constitution, loccasion de la
dfinition dune comptence du Conseil suprieur de la magistrature, ne saurait,
elle seule, constituer une base juridique pertinente au principe du double degr de
450
451
452
453
Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, Loi organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22

dcembre 1958 relative au statut de la magistrature, 14 janvier 1995, p. 727 ; Dcision n 2001-445 DC
du 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature,
JO, 26 juin 2001, p. 10125.
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice, JO, 10
septembre 2002, p. 14953.
Dcision n 2010-62 QPC du 17 dcembre 2010, M. David M. [Dtention provisoire : procdure devant
le juge des liberts et de la dtention], JO, 19 dcembre 2010, p. 22372.
(de) MONTALIVET P., Les objectifs de valeur constitutionnelle, Dalloz, Coll. Thmes & commentaires,
Paris, 2006 ; LUCHAIRE F., L'objectif de valeur constitutionnelle , R.F.D.C., 2005, p 675.
Lexistence du procs
119
juridiction454. Il sagit cependant de relativiser cette difficult, puisquelle nempcha

pas, dans les mmes circonstances, le droit au recours juridictionnel effectif,
dacqurir valeur constitutionnelle455.
172. Il fallut attendre une dcision de 2004456, pour que le Conseil exprimt enfin
clairement sa position : le principe [...] n'a pas, en lui-mme, valeur constitutionnelle457 ,
ce qui ne signifie pas, pour autant, que la juridiction constitutionnelle ne lui accorde
aucune protection. Sil na pas rig le double degr de juridiction au rang des
principes de valeur constitutionnelle, le Conseil veille rigoureusement ce que sa
suppression, partielle ou totale, nentrane de consquences dommageables sur des
principes, tels que les droits de la dfense ou surtout, l'galit devant la justice, qui
bnficient dun soin attentif de sa part458. Cest la raison pour laquelle, les effets que
produit le double degr de juridiction sont assez proches de ceux dun principe de
valeur constitutionnelle, ce qui conduit Franois LUCHAIRE le qualifier de
principe para-constitutionnel459 .
173. En somme, le double degr de juridiction peut faire lobjet damnagements,

dans lintrt dune bonne administration de la justice, ds lors quun certain nombre
de garanties juridictionnelles sont prsentes. Il sagit notamment de lassurance que
le justiciable disposera ultrieurement, dans la procdure, de voies de recours pour
contester utilement la dcision et surtout, que le principe dgalit devant la justice
sera respect. Si le double degr de juridiction n'a pas, en soi, valeur
constitutionnelle, il exprime donc indirectement des exigences constitutionnelles 460,
454
455
456
457
458
459
460
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , Justices, n 4,

1996, p. 22.
Cf supra n 63.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004, Loi compltant le statut d'autonomie de la Polynsie
franaise, 2 mars 2004, p. 4227, Cons. 4.
Ibidem.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 27.
LUCHAIRE F., Un Janus constitutionnel : l'galit , op. cit., p. 1253.
120
ce qui justifie quil fasse lobjet dune lgitime protection461, couvrant la fois son
existence (Section 1) et ses effets (Section 2).
Section 1
La protection constitutionnelle de lexistence du double degr de

juridiction
174. Quand le lgislateur dcide de restreindre le double degr de juridiction, il ne

peut le faire que dans le respect du principe dgalit devant la justice. Cest par le
prisme de ce dernier, que le Conseil constitutionnel protge indirectement le moyen
dexpression privilgi du double degr de juridiction, le droit dinterjeter appel
( 1.). Nanmoins, si cette condition est ncessaire, elle nest pas suffisante. Encore
faut-il quil institue aussi des voies de recours qui permettent, dans la suite de la
procdure, de contester utilement les dcisions de premire instance. Cest la raison
pour laquelle, le juge constitutionnel accorde une attention particulire au droit de se
pourvoir en cassation, mme si la protection dont il lui fait bnficier nest pas
exempte de tout reproche ( 2.).
1. La protection constitutionnelle indirecte du recours en appel
175. Le Conseil constitutionnel impose imprativement au lgislateur qui souhaite

limiter le droit dappel, le respect du principe dgalit devant la justice, dans deux
sphres de situations, lintrieur desquelles doivent sappliquer les mmes rgles
juridiques. En effet, dans la jurisprudence constitutionnelle, le principe dgalit
devant la justice produit ses effets, aussi bien lgard des parties la mme instance
(A), qu lgard des justiciables impliqus dans des procdures juridictionnelles
identiques (B).
461
Lexistence du procs
121
A) Le respect du principe dgalit devant la justice entre parties la

mme instance
176. Le principe dgalit devant la justice, appliqu au droit dappel des parties la
mme instance juridictionnelle, ne revt pas la mme intensit dans le procs civil (1)
que dans le procs pnal (2). Dans ce dernier, le respect du principe dgalit devant
la justice doit aussi saccompagner du maintien dun ncessaire quilibre entre les
droits des parties au procs.
1) Dans le procs civil
177. Le procs civil distingue traditionnellement deux catgories de parties : les

parties principales et les parties jointes. Le ministre public peut se trouver, selon les
procdures, dans lune ou lautre de ces deux situations. Il a la qualit de partie
principale, lorsqu il agit d'office dans les cas spcifis par la loi462 ou pour la dfense
de l'ordre public l'occasion des faits qui portent atteinte celui-ci463 . Il nest que partie
jointe, quand il intervient pour faire connatre son avis sur l'application de la loi dans une
affaire dont il a communication464 . En rsum, quand le ministre public prend
l'initiative d'introduire une instance civile, il est partie principale la procdure,
alors qu'il nest que partie jointe quand il est mis en cause ou lorsqu'il intervient dans
un procs, sachant que certaines affaires doivent obligatoirement lui tre
transmises465. Il en est ainsi notamment des dossiers intressant le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises.
462
463
464
465

Ibidem.
122
178. Cest ce propos, que le Conseil constitutionnel se pencha sur la conformit la

norme fondamentale, de larticle 171 de la loi relative au redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises de janvier 1985466. La disposition litigieuse
permettait au ministre public dinterjeter appel, alors mme quil n'avait pas agi
comme partie principale au procs. Le principe dgalit ne fait pas obstacle ce que
la loi gouverne diffremment des situations dissemblables, la condition que la
diffrence de rgime prsente un rapport troit avec lobjet du texte lgislatif qui
lorganise.467 Il nest donc gure surprenant, que le juge constitutionnel accepte que le
ministre public, simple partie jointe la procdure de premire instance, exerce des
voies de recours rserves normalement aux parties principales468. Son rle de
dfenseur de lordre de public justifie quil puisse se voir confrer par la loi, afin
dexercer efficacement sa fonction469, des droits auxquels les autres parties jointes ne
sauraient prtendre.
179.
Toutefois,
une
telle
drogation,
comme
le
pressentaient
certains
commentateurs470, est circonscrite au procs civil, le dsquilibre quelle provoque

entre les parties, ne pouvant raisonnablement satisfaire le principe des droits de la
dfense471 en matire pnale.
466
467
468
469
470
471
Dcision n 84-183 DC du 18 janvier 1985, Loi relative au redressement et la liquidation judiciaire des
entreprises, JO, 20 janvier 1985, p. 820.
Ibidem.
RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 84-183 DC du 18 janvier 1985, D, 1986, p. 434.
Lexistence du procs
123
2) Dans le procs pnal
180. Le Conseil constitutionnel fut confront au problme, loccasion dune

question prioritaire de constitutionnalit, portant sur larticle 186 du Code de
procdure pnale472. Ce dernier fixe limitativement la liste des ordonnances du juge
dinstruction ou du juge des liberts et de la dtention, que le mis en examen peut
contester par la voie de lappel, alors que le ministre public dispose, de son ct, du
droit d'interjeter appel devant la chambre de l'instruction, de toutes les ordonnances
mises par les deux magistrats comptents. Mme si les ordonnances, contre
lesquelles la personne poursuivie ne peut former appel, sont peu nombreuses, il nen
demeure pas moins que son droit dappel est limit (linterdiction reste le principe),
alors que celui du procureur de la Rpublique est gnral.
181. Toute lhistoire judiciaire franaise, depuis le Code dinstruction criminelle de

1808473 jusquau Code de procdure pnale de 1958, qui a tendu les cas douverture
de lappel de linculp, est marque par lide que le droit dappel du mis en examen
doit conserver un caractre exceptionnel. Il est donc certaines ordonnances du juge
dinstruction ou du juge des liberts et de la dtention, comme celle de renvoi devant
le tribunal correctionnel, contre lesquelles le mis en examen ne peut interjeter
appel474. Le juge constitutionnel dveloppe alors un raisonnement en deux temps,
dont le premier pouse les mmes contours que celui dvelopp dans la dcision de
1985 prcdemment voque475, mais aboutit un rsultat diffrent, en raison de la
nature de la procdure et de ses incidences en matire de droits fondamentaux.
472
473
474
475
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc.

Le Code dinstruction criminelle reconnaissait seulement le droit dinterjeter appel des
ordonnances du juge dinstruction portant sur la comptence.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a refus, plusieurs reprises, de transmettre au
Conseil constitutionnel, une question prioritaire de constitutionnalit portant sur ce point, en
raison de labsence suppose de caractre srieux de ladite question : Cass. crim., 23 novembre
2010, pourvoi n10-81309, Bull. crim., 2010, n 184 ; 1er dcembre 2010, n 10-83359 ; 7 dcembre
2010, n 10-90110 ; 15 dcembre 2010, n 10-84112, Bull. crim., 2010, n 209.
124
182. En premier lieu, sappuyant sur la dialectique initie en 1988 en matire

dgalit476, le Conseil prcise que, le mis en examen et le ministre public ne se
trouvant pas dans des situations identiques, les diffrences lgislatives de traitement
entre les parties la procdure ne sont pas, en elles-mmes, contraires au principe
dgalit477. En outre, la limitation du droit dinterjeter appel nest pas, en soi,
prohibe, quand elle vise des objectifs defficacit judiciaire, concourant la bonne
administration de la justice, en dsencombrant les prtoires obstrus par les recours
dilatoires, lorsquil existe, par ailleurs, dautres moyens procduraux de contester les
dcisions478.
183. En second lieu, aprs avoir vrifi la conformit du dispositif au principe

dgalit devant la justice, le juge constitutionnel examine doffice, les restrictions du
droit dappel du seul mis en examen et leurs consquences sur lquilibre des droits
des parties au procs479. Il en conclut que ce qui tait acceptable en matire civile ou
commerciale480, ne saurait ltre en procdure pnale, sans porter une atteinte
excessive au principe constitutionnel des droits de la dfense. Pour y remdier, sans
censurer larticle 186 du Code de procdure pnale, le Conseil constitutionnel
formule alors une rserve dinterprtation directive, qui supprime le caractre
476
477
478
479
480
Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988 prc., Cons. 10 : Considrant que le principe d'galit ne
s'oppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni ce qu'il droge
l'galit pour des raisons d'intrt gnral pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la diffrence de traitement
qui en rsulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'tablit .
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc., Cons. 5. Le commentaire aux Cahiers du Conseil
constitutionnel signale opportunment, que si le dispositif nest pas contraire au principe dgalit
entre les parties au procs, il en va diffremment entre les droits des personnes mises en examen.
Selon quun mineur, suspect davoir commis un crime, a plus ou moins de seize ans, il pourra,
dans le premier cas, interjeter appel de lordonnance de mise en accusation du juge dinstruction,
alors quil se trouvera dans lincapacit juridique, dans le second cas, de contester par la mme
voie, lordonnance de renvoi devant le tribunal pour enfants.
Idem, Cons. 2.
Lexistence du procs
125
exhaustif de la liste des ordonnances, contre lesquelles le mis en examen pourra

exercer son droit dappel481.
184. Dornavant, la personne mise en cause dans un procs pnal pourra interjeter
appel de toutes les ordonnances lui faisant grief et contre lesquelles, elle ne
disposerait pas, dans la suite de la procdure, de moyens utiles et efficaces de
contestation482. Ce sera donc, de manire casuistique, au juge du fond, dapprcier la
recevabilit de lappel, en fonction de la nature de la dcision conteste et des voies
de recours ouvertes dans la suite du chemin procdural. Daprs lavis des
spcialistes aguerris du droit criminel483, cette rserve dinterprtation ne devrait pas
avoir une incidence importante sur la procdure pnale, dans la mesure o la Cour
de cassation accorde, dores et dj, le droit dappel au mis en examen, dans des
hypothses non expressment envisages par larticle 186 du Code de procdure
pnale484. Elle traduit toutefois la volont manifeste du Conseil constitutionnel de
faire respecter, au-del du principe dgalit devant la justice, un certain quilibre
des droits des diffrentes catgories de parties linstance pnale485.
185. Cependant, le principe dgalit devant la justice ne produit pas seulement ses
effets lintrieur dune mme instance juridictionnelle, mais aussi lgard de tous
les justiciables impliqus dans des procdures similaires.
481
482
483
484
485
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc., Cons. 7. Cette dmarche nest pas indite dans la
jurisprudence constitutionnelle, Cf Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010 prc., Cons. 18.
Ibidem.
DAOUD E. et TALBOT A., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011,
Procdure pnale : le droit au recours des parties au procs pnal , Constitutions, 2012, p. 520.
ASCENSI L., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, Constitutionnalit des
restrictions au droit d'appel du mis en examen , A.J. Pnal, 2012, p. 44.
126
B) Le respect du principe dgalit devant la justice entre justiciables

dans des instances identiques
186. Le Conseil constitutionnel fut amen, par deux fois, protger indirectement le
double degr de juridiction, par le truchement du principe dgalit devant la justice
des justiciables, impliqus dans des procdures semblables. Dans chacune de ces
deux jurisprudences, le juge constitutionnel censura une disposition lgislative, en
raison des discriminations ostensibles quelle induisait. Une volution est malgr
tout perceptible dans la seconde dcision, dans la mesure o le grief
dinconstitutionnalit, retenu par le Conseil, vise aussi directement latteinte au droit
au recours juridictionnel, en raison dune restriction abusive du droit dinterjeter
appel.
187. Dabord, en 1985, la Haute juridiction souleva doffice linconstitutionnalit dun

article de la loi relative au redressement et la liquidation judiciaire des
entreprises486. Ce dernier prvoyait le dessaisissement de la cour dappel, quand
celle-ci navait pas statu au fond dans les deux mois suivant le prononc du
jugement de premier instance, lui faisant acqurir force de chose juge487. Ce dernier
ne devenait alors contestable que par la seule voie de la cassation.
188. Le droit des entreprises en difficult est, certes, marqu par le souci de clrit
des procdures488, dans lintrt de tous les protagonistes, ce qui conduit souvent
lexclusion des voies de recours contre certaines dcisions judiciaires. Nanmoins,
faire dpendre lexistence du double degr de juridiction, dun paramtre extrieur
au justiciable et sur lequel il ne peut influer, de telle manire quun autre, plac dans
les mmes circonstances, pourrait se voir appliquer un rgime juridique diffrent,
486
487
488

Le Conseil constitutionnel emploie, tort, la formulation autorit de chose juge , Idem, Cons. 14.
GENEVOIS B., chron., Dcis. Cons. const. n 84-183 DC du 18 janvier 1985, A.I.J.C., 1985, p. 419.
Lexistence du procs
127
constitue indiscutablement une rupture dgalit des citoyens devant la justice 489. Le
Conseil d'tat a, par ailleurs, prcis le primtre dintervention du principe d'galit
devant la justice, qui doit s'entendre du bnfice de la mme procdure, pour une
mme catgorie de litiges, au profit de justiciables se trouvant dans une mme
situation490.
189. Que le juge constitutionnel ait soulev doffice ce moyen tmoigne visiblement
de son attachement, la fois au principe d'galit devant la justice, mais aussi au
droit dinterjeter appel, qui ne doit pas dpendre dune circonstance trangre au
justiciable. Le raisonnement dvelopp ici repose dailleurs sur les mmes
soubassements, que celui mis en uvre dans la dcision dite juge unique de
1975491. Le pouvoir discrtionnaire du prsident du tribunal de grande instance, de
confier le jugement de certains litiges une formation collgiale ou un juge statuant
seul, y fut justement censur, puisquil conduisait ce que des justiciables,
poursuivis pour les mmes infractions, pussent tre jugs par des juridictions
diffremment composes492. Latteinte aux droits fondamentaux judiciaires est
cependant plus grave dans le cas de la dcision de 1985, puisque cest du droit un
second jugement impartial, en fait comme en droit, dont est priv le justiciable qui
aurait interjet appel devant une juridiction du second degr, peu encline statuer
promptement.
190. Le professeur Thierry RENOUX fait observer493 que le Conseil constitutionnel fut
dj confront une situation comparable, dans laquelle une juridiction tait
dessaisie dun litige, en raison du dpassement du dlai lgal dont elle disposait
489
490
491
492
493
C.E., 17 dcembre 2003, Meyet et autres, n 258253, A.J.D.A., 2004, p. 712, note MARKUS J.-P.
Dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975, Loi modifiant et compltant certaines dispositions de procdure
pnale spcialement le texte modifiant les articles 398 et 398-1 du Code de procdure pnale, JO, 24 juillet
1975, p. 7533.
Idem, Cons. 5.
RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 84-183 DC du 18 janvier 1985, op. cit., p. 434.
128
pour statuer. Organisant le rgime du contentieux de la lgalit de lautorisation

administrative de licenciement conomique, la loi du 18 janvier 1979 494, dfre au
juge constitutionnel495, prvoyait le dessaisissement au bout dun mois, du tribunal
administratif, au profit du Conseil dtat statuant selon la procdure durgence.
Linconstitutionnalit dun tel dispositif semble toutefois beaucoup moins vidente,
dans la mesure o il sinscrit dans le cadre dun renvoi prjudiciel et que la dcision
du conseil de prudhommes est suspendue, dans lattente de la rponse de la
juridiction administrative. Dans ces conditions, sil y a effectivement rupture
dgalit devant la justice, entre les victimes de licenciement conomique soumis
autorisation administrative, elle repose sur un motif dintrt gnral, celui de faire
trancher le litige, dans les meilleurs dlais, par la juridiction prudhomale, afin de ne
pas maintenir le salari licenci dans linscurit juridique et sociale.
191. Ensuite, un requrant contesta en 2010496 la constitutionnalit de l'article 207 du

Code de procdure pnale, qui permettait la chambre de l'instruction, juridiction
du second degr, de se rserver le contentieux de la dtention provisoire, en cas de
dsaccord avec les dcisions du juge d'instruction ou du juge des liberts et de la
dtention. Cette disposition avait pour objectifs dviter une succession de dcisions
contradictoires entre les deux niveaux de juridictions497 et dcarter le risque que la
dcision de la chambre de l'instruction, saisie en appel par le ministre public, ne se
trouvt prive deffets, quand elle infirmait celle du juge d'instruction refusant de
494
495
496
497
Loi n 79-44 du 18 janvier 1979 portant modification des dispositions du Titre 1 er du Livre V du
Code du travail relatives aux conseils de prud'hommes, JO, 19 janvier 1979, p. 163.
Dcision n 78-101 DC du 17 janvier 1979, Loi portant modification des dispositions du titre 1er du livre
V du Code du travail relatives aux conseils de prud'hommes, JO, 18 janvier 1978, p. 256.
Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010, M. Boubakar B. [Dtention provisoire : rserve de
comptence de la chambre de l'instruction], JO, 19 dcembre 2010, p. 22375.
Etant donn que la loi n 84-576 du 9 juillet 1984 tendant a renforcer les droits des personnes en
matire de placement en dtention provisoire et d'excution d'un mandat de justice, JO, 10 juillet
1984, p. 2177, avait supprim, en cas dappel du ministre public, le maintien en dtention
provisoire de linculp, toute dcision de remise en libert du juge dinstruction, contredite ensuite
par la chambre daccusation, plaait la personne mise en cause dans une position inconfortable,
alternant libert et placement en maison darrt, Cf PRADEL J., Obs. sur Cass. crim., 2 juillet 1985,
D, 1986, p. 118.
Lexistence du procs
129
placer le mis en examen en dtention provisoire. Issu de la loi dite Perben II 498, ce
dispositif ntait rien dautre que la conscration lgislative dune jurisprudence
judiciaire ancienne, tablie en trois tapes.
192. Dans un premier temps, en 1959499, la chambre criminelle de la Cour de cassation

admettait le principe d'une rserve de comptence, gnrale et automatique, en
matire de dtention provisoire, au profit de la chambre daccusation, en cas de
discordance avec les positions du juge dinstruction 500. Le caractre obligatoire de ce
monopole de comptence sera attnu, dans un second temps, en 1977501. La Haute
juridiction judiciaire confirme que la chambre daccusation ayant ordonn le mandat
de dpt, en infirmant la dcision du juge dinstruction, peut conserver la
comptence du contentieux de la dtention provisoire pour le reste de la procdure,
mais la condition de sen rserver expressment la facult502. Non seulement la
comptence de la chambre daccusation nest plus incontournable, mais encore faut-il
quelle le prcise pour pouvoir lexercer. Dans un troisime temps, ce principe sera
renvers en 2002 par la chambre criminelle503. Dornavant, quand la chambre de
linstruction504 prononcera un mandat de dpt, elle conservera la comptence de la
dtention provisoire pour la suite de linstance, moins quelle en dcide autrement.
Il sagissait donc dune position plus proche de celle de larrt Pesquet, une
498
499
500
501
502
503
504
Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, JO,
10 mars 2004, p. 4567.
Cass. crim., 22 dcembre 1959, Pesquet., Bull. 1959, n 569.
Ibidem : Que la seule consquence lgale de l'infirmation de la dcision du juge tait la dlivrance, par la
chambre d'accusation elle-mme, d'un mandat de dpt ou d'un mandat d'arrt, la question de la libert ou
de la dtention de l'inculp dpendant dsormais, et de ce fait, pour la suite de la procdure d'instruction de
sa seule et propre apprciation .
Cass. crim., 24 novembre 1977, Lger, pourvoi n 77-92803, Bull. crim., n 370, p. 946.
Ibidem, la seule possibilit de drogation la comptence du juge d'instruction pour statuer, en
premier ressort, sur les demandes de mise en libert formes au cours de l'instruction prparatoire
dont il est charg, survient lorsque la chambre d'accusation, statuant dans les conditions prvues par
l'article 207, alina 1er, dudit code, a pris elle-mme une mesure de mise en dtention en se rservant
expressment la facult d'en ordonner le cas chant la prolongation ou d'y mettre fin soit d'office, soit sur
les rquisitions du ministre public ou sur la demande de l'inculp .
Cass. crim., 19 fvrier 2002, pourvoi n 01-88028, Bull. crim., n 30, p. 89.
La chambre de laccusation est devenue la chambre de linstruction avec la loi n 2000-516 du 15
juin 2000 prc.
130
prsomption de comptence de la chambre de linstruction, le caractre irrfragable

en moins. Pourtant, cest la ligne jurisprudentielle adopte dans larrt Lger, qui
sera inscrite dans la loi de mars 2004 : par principe, le contentieux de la dtention
provisoire relve de la comptence du juge dinstruction et du juge des liberts et de
la dtention, sauf si la chambre de linstruction souhaite se la rserver explicitement.
193. Ce dispositif procdural conduit une rupture dgalit des citoyens devant la
justice, au regard du droit dinterjeter appel dune dcision juridictionnelle et
dbouche mme sur une situation inattendue . En effet, deux justiciables placs dans
des situations identiques peuvent ne pas bnficier du mme droit au double degr
de juridiction, selon que les juges, de premire instance et dappel, comptents pour
statuer sur la dtention provisoire, sont en accord ou pas. Le mis en examen plac
sous mandat de dpt par le juge des liberts et de la dtention pourra interjeter
appel de la dcision devant la chambre de l'instruction et en cas de rejet, continuera
de bnficier du double degr de juridiction, qui saccompagne mme ici du double
regard505 des deux magistrats statuant sur la dtention en premier ressort506. Alors
que si le placement sous mandat de dpt a t ordonn par la chambre de
linstruction, conscutivement lappel du ministre public et que celle-ci a fait le
choix de se rserver le contentieux ultrieur sur la dtention, la personne mise en
examen ne bnficiera plus du double degr de juridiction, puisque ses demandes de
remise en libert ne seront, lavenir, examines que par la seule chambre de
linstruction, lexception du pourvoi en cassation devant la chambre criminelle. En
rsum, une personne mise en examen, qui aura vu sa mise en libert refuse par
trois juges distincts, bnficiera dun niveau de protection plus satisfaisant, que celui
505
506
DREYER E., Rsurrection de la rserve de contentieux en matire de dtention provisoire , op.

cit., p. 3571.
Selon larticle 148, alinas 2 et 3 du Code de procdure pnale, La demande de mise en libert est
adresse au juge d'instruction, qui communique immdiatement le dossier au procureur de la Rpublique
aux fins de rquisitions.
Sauf s'il donne une suite favorable la demande, le juge d'instruction doit, dans les cinq jours suivant la
communication au procureur de la Rpublique, la transmettre avec son avis motiv au juge des liberts et de
la dtention. [...] .
131
Lexistence du procs
pour lequel le juge dinstruction ou le juge des liberts et de la dtention avaient

estim que la privation de libert ne simposait pas507.
194. Au regard de ces considrations, le Conseil constitutionnel ne pouvait que

dclarer ces dispositions de larticle 207 du Code de procdure pnale, contraires
larticle 6 de la Dclaration de 1789508, qui fonde le principe dgalit devant la loi,
dont lgalit devant la justice fait partie 509. Dornavant, la chambre de linstruction
ne peut plus se rserver le contentieux de la dtention provisoire. La solution tait
sans doute prvisible, au regard, la fois, de la restriction manifeste du droit
dinterjeter appel de celui qui avait obtenu une dcision de remise en libert en
premire instance, mais aussi en considration du prcdent de 1985, voqu ciavant510. Une telle discrimination, provoque par la suppression du double degr de
juridiction, qui ntait par ailleurs justifie par aucun objectif dintrt gnral
suffisant511, ne pouvait tre accepte.
195. Nanmoins, la dcision est intressante en ce quelle condamne aussi le

dispositif, en raison dune atteinte en soi au droit au recours juridictionnel512,
indpendamment de la rupture dgalit quil provoque entre justiciables concerns
par des procdures identiques. En 2010, comme en 1985, le justiciable ntait pas
dpourvu du droit de remettre en cause la dcision par la voie de la cassation. Dans
les
deux
cas,
la
rupture
dgalit
devant
la
justice
tait
un
moyen
dinconstitutionnalit suffisant. Mais dans la jurisprudence de 2010, le Conseil a tenu

prciser que le dispositif lgislatif tait galement contraire larticle 16 de la
507
508
509
510
511
512
DREYER E., Rsurrection de la rserve de contentieux en matire de dtention provisoire , op.

cit., p. 3571.
Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010 prc., Cons. 7.
Sur la question, Cf MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, op. cit., p. 94.
Cf supra n 187.
Ibidem.
132
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen513, qui fonde le droit constitutionnel

dagir en justice, alors mme que les dcisions de la chambre de linstruction
pouvaient tre contestes devant la chambre criminelle, par lintermdiaire du
recours en cassation. Il sagit l, sans doute, de la dmonstration que le pourvoi en
cassation ne saurait suppler, favorablement et en toutes circonstances, un appel
dficient. Il arrive quand mme que le Conseil constitutionnel se satisfasse de
linstitution de voies de recours, qui, linstar de la cassation, ne permettent pourtant
pas de pallier valablement le dfaut du droit dinterjeter appel514.
2. La protection constitutionnelle imparfaite du recours en cassation
196. Le Conseil constitutionnel accepte que le lgislateur organise des contentieux, en

prvoyant que les dcisions juridictionnelles seront rendues en premier et dernier
ressort515. En effet, si sa jurisprudence consacre le droit dagir en justice, elle na
jamais rig le droit dappel contre une sentence dun juge, en exigence
constitutionnelle516, rejoignant en cela les positions convergentes de la Cour
europenne des droits de l'homme517 et du Conseil dtat518. Cependant, il semblerait
que la constitutionnalit de tels dispositifs repose, outre le ncessaire respect du
principe dgal accs des citoyens la justice, sur linstitution de voies de droit, au
premier rang desquelles le pourvoi en cassation, permettant de contester
513
514
515
516
517
518
Ibid.
C.E.D.H., 21 fvrier 2008, Ravon c/ France, requte n 18497/03 ; R.S.C., 2008, p. 598, note
MATSOPOULOU H.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004 prc., Cons. 5 ; Dcision n 86-224 DC du 23 janvier
1987 prc.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 19 ;
C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, requte n 2689/65, srie A, n 11, 25. Cf
CANIVET G., Economie de la justice et procs quitable , J.C.P., 2001, I, 361, p. 2086.
C.E., 6 juin 1949, Faveret prc.
Lexistence du procs
133
efficacement, dans le reste de la procdure, les jugements de premire instance 519. Il

en est ainsi, par exemple, de la loi organique sur la Cour de justice de la
Rpublique520. Mme si la juridiction constitutionnelle ne fait pas explicitement, de
lexistence du pourvoi en cassation, une condition sine qua non de la
constitutionnalit des dispositions organisant les arrts de la commission
d'instruction521 et ceux de la Cour de justice de la Rpublique proprement dite 522, elle
est malgr tout un indice majeur de sa conformit la Loi fondamentale.
197. Il ntonnera gure, de ce fait, que cette voie de recours, qualifie de garantie
fondamentale dont, en vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient seulement la loi
de fixer les rgles523 par le juge constitutionnel, soit envisage comme le moyen
juridictionnel de contestation ultime524, celui dont il est difficile de priver un
justiciable, sous peine de dsquilibrer les droits des parties au procs 525. Le recours
en cassation est donc bien celui qui recueille les faveurs du Conseil constitutionnel 526,
lequel a labor une jurisprudence protectrice, tant lencontre des limitations
juridiques (A) que des restrictions financires (B), que pourrait lui imposer le
lgislateur, mais qui nest pas labri de tout effet indsirable.
519
520
521
522
523
524
525
526
Dcision n 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Socit Invest Htels Saint-Dizier Rennes et
autre [Prise de possession d'un bien expropri selon la procdure d'urgence], JO, 15 septembre 2013,
p. 15528.
Dcision n 93-327 DC du 19 novembre 1993 prc.
Idem, Cons. 16.
Idem, Cons. 17.
Dcision n 80-113 L du 14 mai 1980, Nature juridique des diverses dispositions du Code gnral des
impts relatives la procdure contentieuse en matire fiscale, JO, 17 mai 1980, p. 1231, Cons. 7 ;
Dcision n 88-157 L du 10 mai 1988, Nature juridique de dispositions du code de l'expropriation pour
cause d'utilit publique, JO, 15 mai 1988, p. 7134, Cons. 10.
Linstitution dun pourvoi en cassation ne suffit pourtant pas toujours, en labsence de voie
dappel, garantir la conformit dune lgislation au droit au recours, Cf Dcision n 2010-81 QPC
du 17 dcembre 2010 prc.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, ROUSSILLON et autres [Article 575 du Code de
procdure pnale], JO, 24 juillet 2010, p. 13727 ; Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011, Mme
Marielle D. [Frais irrptibles devant la Cour de cassation], JO, 2 avril 2011, p. 5892.
134
A) La protection contre les limitations juridiques
198. Selon Thierry RENOUX, le recours en cassation ne semble pouvoir tre exclu
lgard daucune dcision juridictionnelle527 . Laffirmation, en forme de souhait, du
constitutionnaliste aixois ne reflte pourtant pas fidlement la ralit du droit positif.
Ainsi, larticle 575 du Code de procdure pnale528 empchait les parties civiles, en
l'absence de pourvoi du ministre public, de faire censurer, par la Cour de cassation,
la violation de la loi commise par les arrts de la chambre de l'instruction statuant sur
la constitution d'une infraction, la qualification des faits poursuivis ou la rgularit
de la procdure. Cette limitation absolue de laccs au recours en cassation sera
justement censure par le Conseil constitutionnel, au terme dune dmonstration qui
emprunte, peu ou prou, le mme raisonnement que celle dcrite prcdemment,
propos des restrictions du droit dinterjeter appel des ordonnances du juge
dinstruction ou du juge des liberts et de la dtention, imposes au mis en
examen529. Outre la volont de prserver le fragile quilibre des parties au procs
pnal, cette jurisprudence constitutionnelle sinscrit dans une dmarche gnrale
visant accentuer la place de la victime dans linstance criminelle, mais aussi dans
un souci manifeste de protger le recours en cassation, garant de lunit de la
jurisprudence et de lgalit devant la loi530.
199. Inspir originellement dun arrt de la Cour de cassation du 28 juin 1822531, en

vertu duquel, laction civile tant lie laction du ministre public, elle ne peut tre
exerce indpendamment de cette dernire532 et inscrit pour la premire fois dans la
527
528
529
530
531
532
Larticle 575 du Code de procdure pnale disposait que la partie civile ne peut se pourvoir en
cassation contre les arrts de la chambre de l'instruction que s'il y a pourvoi du ministre public .
Cour de cassation, 28 juin 1822, Sieur Niogret, Bull. 1822, n 7.
Ibidem, [...] que le ministre public ayant acquiesc larrt de cette chambre, contre lequel il na pas form
de pourvoi, la partie civile est sans droit et sans qualit pour en provoquer lannulation .
Lexistence du procs
135
loi en 1935533, le principe de linterdiction du pourvoi en cassation de la partie civile

contre un arrt de la chambre de linstruction, en labsence de pourvoi du ministre
public, sest retrouv, ds 1958, larticle 575 du Code de procdure pnale 534. Mme
si le second alina pose un certain nombre de drogations, rgulirement enrichies
par le lgislateur535, il nen demeure pas moins que le principe reste celui de la
prohibition du pourvoi exerc seule par la partie civile, ce qui la prive
essentiellement de la facult de faire annuler, par la Cour de cassation, les arrts de
non-lieu de la chambre de linstruction, entachs dune erreur de droit.
200. A contre-courant de toute lvolution du droit des victimes dinfractions

pnales536, cette disposition, non dfre au juge constitutionnel dans le cadre du
contrle a priori des lois, apparaissait comme un des derniers vestiges de la place
originelle sous-valorise, de la partie civile dans le procs criminel. Depuis que le
juge judiciaire les a autorises mettre en uvre laction publique 537 malgr linertie
du parquet, rien ne justifiait plus que les victimes ne puissent se pourvoir en
cassation, nonobstant labstention du ministre public. Saisi par le biais de la
question prioritaire de constitutionnalit 538, le Conseil dclarera contraire la Loi
fondamentale, cette restriction anachronique du droit de se pourvoir en cassation, l
o ni la juridiction judiciaire539, ni surtout la Cour europenne des droits de
533
534
535
536
537
538
539
Dcret-loi du 8 aot 1935 modifiant et compltant les dispositions des art. 405 et 408 du Code
pnal, JO, 9 aot 1935, p. 8688.
Loi n 57-1426 du 31 dcembre 1957 instituant le Code de procdure pnale, JO, 8 janvier 1958,
p. 258.
Ordonnance n 60-529 du 4 juin 1960 modifiant certaines dispositions du Code pnal, du Code de
procdure pnale et des Codes de justice militaire pour l'arme de terre et pour l'arme de mer en
vue de faciliter le maintien de l'ordre, de la sauvegarde de l'tat et la pacification de l'Algrie, JO, 8
juin 1960, p. 5107 ; Loi n 70-643 du 17 juillet 1970 tendant a renforcer la garantie des droits
individuels des citoyens, JO, 19 juillet 1970, p. 6751.
STRICKLER Y. (dir.), La place de la victime dans le procs pnal, Bruylant, Bruxelles, 2009.
Cass. Crim., 8 decembre 1906, Placet, Bull. 1906, n 443.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc. Trois questions de la Cour de cassation (Cass.
Crim., 31 mai 2010, pourvoi n 09-85389 ; pourvoi n 09-87295 ; Cass. Crim., 4 juin 2010, pourvoi n
09-83936) ont t jointes par le Conseil, afin dy rpondre par une seule dcision.
Cass. Crim., 23 novembre 1999, pourvoi n 99-80794, Bull. crim., n 268, p. 836.
136
lhomme540, ny avaient dcel datteinte au droit au procs quitable. Cette dernire

avait jug que la partie civile ne saurait disposer d'un droit illimit dexercer un
pourvoi en cassation contre les arrts de non-lieu de la chambre dinstruction, ds
lors quelle dispose dune action en rparation du prjudice subi, devant les
juridictions civiles541. De surcrot, la Cour europenne estime aussi que, si le
ministre public, gardien de l'intrt gnral, a dcid que le pourvoi en cassation ne
se justifiait pas, la dmarche de la partie civile risquait fort de prsenter un caractre
dilatoire ou abusif542. Telle ne sera pas la position du Conseil constitutionnel, qui, une
fois encore et contrairement lopinion partage le plus souvent, se montre ici plus
protecteur des droits fondamentaux judiciaires que son homologue europen, grce
une dmarche intellectuelle sensiblement diffrente.
201. Pour aboutir la conclusion que la restriction de laccs de la partie civile au

juge de cassation tait contraire la Constitution, la Haute juridiction va dvelopper
un raisonnement en deux temps. En premier lieu, elle va contrler si la limitation
impose par le lgislateur nentrane pas de discriminations prohibes, la fois entre
parties la mme instance juridictionnelle, mais aussi entre justiciables impliqus
dans des procdures similaires. Sur le premier point, il apparat que la partie civile et
le ministre public ne sont pas placs dans une situation identique, en raison du
caractre accessoire, car essentiellement rparateur, de l'action civile. Rien nempche
alors le lgislateur de gouverner autrement des situations diffrentes543. Ctait aussi
la position du juge strasbourgeois, qui estimait que la partie civile ne pouvait tre
considre comme ladversaire du ministre public, ni dailleurs ncessairement comme son
allie, leur rle et leurs objectifs tant clairement distincts544 .
540
541
542
543
544
C.E.D.H., 3 dcembre 2002, Berger c/ France, requte n 48221/99, 38. Cf CANIVET G., Economie
de la justice et procs quitable , op. cit., p. 2087.
C.E.D.H., 3 dcembre 2002, Berger c/ France prc., 26.
Ibidem.
C.E.D.H., 3 dcembre 2002, Berger c/ France prc., 38.
Lexistence du procs
137
202. Sur le second point, la possibilit pour la partie civile de se pourvoir en cassation
de manire autonome, en fonction de linfraction pnale dont elle a t victime, nest
pas non plus constitutive dune discrimination illgale. En rsum, quel que soit le
primtre des situations envisages, larticle 575 du Code de procdure pnale nest
pas lorigine dune rupture dgalit devant la justice. Le Conseil constitutionnel
stait dj prononc sur lattitude adopter face des mesures procdant, en
matire pnale, des traitements procduraux diffrencis. Que le principe dgalit
soit respect ne garantit pas, pour autant, la conformit de la disposition la norme
fondamentale. La juridiction constitutionnelle avait eu loccasion daffirmer, quoutre
la prohibition des distinctions injustifies, ces dispositifs se devaient doffrir aux
justiciables une quivalence de garanties, notamment en matires de droits de la
dfense545. Cest sur ce terrain que la mesure litigieuse fut lgitimement dclare
contraire la Constitution, en y adjoignant une condition supplmentaire, qui fait
dfaut en lespce : lquilibre des droits des parties au procs546.
203. En second lieu, le Conseil constitutionnel, bien quadmettant au sein du procs

pnal, la diffrence de position des diffrentes catgories de parties, estime que la
restriction impose aux parties civiles, lgard du droit de se pourvoir en cassation
contre les arrts de la chambre de l'instruction, constitutifs dune violation de la loi,
nest pas conforme une procdure juste et quitable garantissant l'quilibre des
droits des parties547. En effet, dans la mesure o le mis en examen peut se pourvoir
contre un arrt de mise en accusation de la chambre de linstruction548, rien ne justifie,
pas mme le dsir de rduire les recours supposs dilatoires, dempcher la partie
civile den faire de mme, lencontre des arrts de non-lieu. Loin de dgager une
tendance de la procdure pnale dont il demande l'accentuation par cette dcision de
545
546
547
548
Dcision n 2009-590 DC du 22 octobre 2009, Loi relative la protection pnale de la proprit littraire
et artistique sur internet, JO, 29 octobre 2009, p. 18292, Cons. 10. Cf infra n 771 et s.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 4.
Ibidem.
Article 217 du Code de procdure pnale.
138
censure549 , le juge constitutionnel sefforce, surtout ici, de mettre un peu dquit et

de cohrence, dans un dispositif global qui en manquait singulirement, puisque la
partie civile pouvait, en revanche, interjeter appel contre une ordonnance de non lieu
du juge dinstruction550. Dans un mouvement gnral dapprofondissement des
droits des victimes dans linstance pnale551, lexception notable de la loi du 5 mars
2007552, qui a encadr plus strictement la constitution de partie civile, il paraissait
difficilement tenable, partir du moment o la procdure pnale reconnaissait la
partie civile un vritable statut de partie au procs, de lui amputer un droit
procdural aussi essentiel que celui du pourvoi en cassation553.
204. La dcision du Conseil constitutionnel reprsente, indiscutablement, une

avance significative pour la dfense des droits des victimes dinfractions pnales,
mais aussi pour la protection du recours en cassation, auquel il attache, de toute
vidence, une importance notable. Ce sera dailleurs confirm, quand le pourvoi en
cassation fera lobjet dune restriction financire, certes moins directe et radicale,
mais bien relle et suffisamment dissuasive, pour ne pas tre nglige.
B) La protection contre les limitations financires
205. Parce que les frais de justice peuvent aussi constituer un frein au droit daccs
un tribunal554, le lgislateur a imagin des dispositifs, qui reposent sur lide que la
549
550
551
552
553
554
(de) LAMY B., Inconstitutionnalit de l'article 575 du Code de procdure pnale : la partie civile
promue par le Conseil constitutionnel , R.S.C., 2011, p. 188.
Droits de la partie civile qui sont rappels par le Conseil constitutionnel, Dcision n 2010-15/23
QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 5 7.
Loi n 2007-291 du 5 mars 2007 tendant renforcer l'quilibre de la procdure pnale, JO, 6 mars
2007, p. 4206.
LACROIX C., Les parties civiles l'assaut de la chambre criminelle de la Cour de cassation , D,
2010, p. 2686 ; DAOUD E. et TALBOT A., Procdure pnale : le droit au recours des parties au
procs pnal , op. cit., p. 520.
BOUGRAB J., L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? , op. cit., p. 1016.
Lexistence du procs
139
partie qui a obtenu gain de cause dans une procdure quelle na pas souhaite, ou
dont elle nest pas lorigine, doit pouvoir tre rembourse de certaines dpenses
engages pour dfendre ses intrts, commencer par les honoraires davocat. Cest
ainsi que l'article 800-2 du Code de procdure pnale555 permet une juridiction
prononant un non-lieu, une relaxe ou un acquittement, dordonner ltat (ou la
partie civile quand celle-ci a mis l'action publique en mouvement) de verser, la
personne poursuivie, une indemnit couvrant les frais irrptibles de linstance.
206. Dans le mme ordre dides, l'article 618-1 du Code de procdure pnale
autorise la Cour de cassation, qui a rejet le pourvoi dun prvenu condamn
prcdemment dans la procdure, contraindre ce dernier au remboursement des
frais de la partie civile. Cette possibilit, ouverte par la loi du 15 juin 2000 556, tait
ltape ultime dun processus qui avait dj vu la victime bnficier dune telle
opportunit devant les juridictions dinstruction557, le tribunal correctionnel558, la cour
dassises559 et enfin, le tribunal de police560. Dans la mesure o l'article 618-1 du Code
de procdure pnale nenvisageait pas la situation symtrique celle dcrite
prcdemment, demeurait donc, en droit interne, une hypothse o une partie ayant
vu sa cause entendue en cassation, ne pouvait obtenir le remboursement des frais
non compris dans les dpens. Il sagissait du cas de figure dans lequel le pourvoi
form par la partie civile avait t rejet par la chambre criminelle. Cest cette absence
de rciprocit de larticle 618-1 du Code de procdure pnale, qui faisait rcemment
lobjet dune question prioritaire de constitutionnalit 561.
555
556
557
558
559
560
561
Ce dispositif est issu de la loi n 2000-516 du 15 juin 2000 prc.

Ibidem.
Article 216, alina 2, du Code de procdure pnale.
Articles 475-1 et 512 du Code de procdure pnale.
Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011 prc.
140
207. Il tait raisonnable de penser que cette carence de larticle 618-1 pouvait tre
comble par le dispositif prvu l'article 800-2 du Code de procdure pnale. Telle
nest pas linterprtation de la Cour de cassation, qui considre que ces dispositions
ne sont pas applicables devant son prtoire, dans la mesure o elle ne se prononce
que sur la validit des dcisions rendues par les juridictions infrieures, en renvoyant
ventuellement au juge du fond le soin de trancher le litige562. Mme dans les cas
exceptionnels o, suite un arrt de cassation, la Haute juridiction judiciaire estime
quil ny a pas lieu de renvoyer laffaire, parce que les faits souverainement apprcis
par les juges prcdents lui permettent d'appliquer la rgle approprie, il y a tout lieu
de penser, que les dcisions rendues dans ces conditions, ne respectent pas les
critres poss par l'article 800-2563. En adquation avec la doctrine du droit vivant564,
le Conseil constitutionnel, adoptant linterprtation de la disposition lgislative
effectue par les juridictions ordinaires, en conclut alors que la seule disposition
applicable dans le cadre dun pourvoi en cassation, reste l'article 618-1 du Code de
procdure pnale.
208. Cette disposition du Code de procdure pnale tait conteste par la requrante,
en ce quelle ne permettait qu la seule partie civile d'obtenir, devant la Cour de
cassation, le remboursement des frais engags lors du pourvoi. Selon elle, cette
diffrence de rgime juridique, en fonction de la qualit de la partie concerne,
562
563
564
Cass. crim, 16 octobre 2002, pourvoi n 02-80945 ; Cass. crim., 8 janvier 2003, pourvoi n 02-81.476 ;
Cass. crim., 8 avril 2008, pourvois n 07-86.250 et n 07-86.251.
MARON A., Charybde et Scylla vits , Droit Pnal, mai 2011, n 5, p. 36.
La doctrine du droit vivant a t labore, dans les annes 1950, par la Cour constitutionnelle
italienne, pour rpondre la ncessit de trouver un mode de collaboration avec la Cour de
cassation, dans le cadre de la mise en uvre de la procdure de contrle incident de
constitutionnalit. Cette doctrine implique que le juge constitutionnel accepte de contrler la loi
telle quelle est interprte par le juge judiciaire et ne censure que les seules dispositions, dont
linterprtation nest pas conforme au texte constitutionnel. Sur lensemble de la question, Cf
SEVERINO C., La doctrine du droit vivant, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris,
Aix-en-Provence, 2003. Pour une application rcente, Dcision n 2013-336 QPC du 1er aot 2013,
Socit Natixis Asset Management [Participation des salaris aux rsultats de l'entreprise dans les
entreprises publiques], JO,
Lexistence du procs
141
contreviendrait au principe d'galit devant la justice 565. Le Conseil constitutionnel,

au terme du mme raisonnement que celui dvelopp lanne prcdente, propos
de larticle 575 du Code de procdure pnale566, voit dans cette disparit de
traitement, une atteinte l'quilibre entre les parties au procs pnal, dans l'accs au
recours en cassation567. La partie civile se pourvoira plus volontiers en cassation,
puisquelle pourra y obtenir le remboursement des frais irrptibles, ce qui nest, en
toutes hypothses, pas le cas du prvenu, qui devra supporter seul ses frais de
justice. La disparit des rgimes juridiques entrane donc une restriction du droit de
se pourvoir en cassation. Il est mme certaines hypothses, dans lesquelles le
prvenu na aucun intrt financier former un recours devant la chambre
criminelle, y compris en cas de succs de son action et, a fortiori, en cas de rejet du
pourvoi. Ce sont celles o le montant des honoraires davocats, inhrents au pourvoi
en cassation, excde lamende pnale, laquelle la personne poursuivie a t
condamne devant le juge du fond.
209. Ici, cest donc bien la restriction de laccs la cassation, qui est condamne par
le Conseil constitutionnel, par lintermdiaire du dsquilibre entre les parties au
procs pnal568. Cette dcision qui vise a rtablir une certaine quit, entre les droits
de la partie civile et ceux de la personne poursuivie, ne sinscrit pas dans lorientation
dlibre de triangularisation de la procdure pnale569, dnonce par une
certaine partie de la doctrine570. Au contraire, la dcision dbouchant sur une
dclaration d'inconstitutionnalit, ce sont les droits de la victime qui se trouvent
sacrifis, au nom du renforcement de lquilibre entre les parties au procs rpressif.
En effet, une abrogation immdiate de larticle 618-1 du Code de procdure pnale
565
566
567
568
569
570
Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011 prc., Cons. 2.

LAZERGES C., La question prioritaire de constitutionnalit devant le Conseil constitutionnel en
droit pnal entre audace et prudence , R.S.C., 2011, p. 193.
(de) LAMY B., Inconstitutionnalit de l'article 575 du Code de procdure pnale : la partie civile
promue par le Conseil constitutionnel , op. cit., p. 188.
142
conduirait la suppression des droits confrs la partie civile par cette disposition.
Cest la raison pour laquelle, le juge constitutionnel dcida judicieusement de
reporter les effets de sa dcision au 1er janvier 2012, afin de laisser le temps au
lgislateur dintervenir, pour aligner les droits de la personne poursuivie sur ceux de
la partie civile. Cest dailleurs ce quil fit la fin de lanne 2011. Larticle 618-1 du
Code de procdure pnale571, modifi par la loi du 13 dcembre 2011572, permet
dornavant la personne souponne dtre lauteur de linfraction, de solliciter la
condamnation de la partie civile lindemniser des frais non compris dans les
dpens.
210. Pour autant, la position de la juridiction constitutionnelle ntait pas dpourvue

dune certaine faiblesse. En voulant effacer le dsquilibre inconstitutionnel constat,
sa dcision dboucha sur une bien curieuse protection des droits des parties, nivele
vers le bas. Certes, le report dans le temps des effets de linconstitutionnalit incitait
le lgislateur tendre au prvenu, le bnfice des droits reconnus par larticle 618-1
la victime de linfraction. Mais rien ne permettait cependant de garantir la russite
de la dmarche entreprise, quelque peu hasardeuse. Le lgislateur eut gard le
silence, quil nen ft pas fautif pour autant. La tentative de protection du recours en
cassation de la personne poursuivie se serait alors ralise au dtriment de laccs au
pourvoi de la partie civile573.
211. Peut-tre y avait-il une autre solution, qui aurait consist tendre la
jurisprudence issue de la dcision Loi relative l'tat d'urgence en Nouvelle-
571
572
573
Larticle 618-1 du Code de procdure pnale dispose prsent que lorsquune demande en cassation
forme par la personne poursuivie ou par la partie civile a t rejete, la cour peut condamner le demandeur
payer lautre partie la somme quelle dtermine, au titre des frais non pays par ltat et exposs par celleci. La cour tient compte de lquit ou de la situation conomique du demandeur pour dcider du prononc de
cette condamnation et en fixer le montant .
Loi n 2011-1862 du 13 dcembre 2011 relative la rpartition des contentieux et l'allgement de
certaines procdures juridictionnelles, JO, 14 dcembre 2011, p. 21105.
MARON A., Charybde et Scylla vits , op. cit., p. 36.
Lexistence du procs
143
Caldonie et dpendances574 , au contrle effectu dans le cadre de larticle 61-1 de

la Constitution. Le Conseil aurait alors pu estimer que la constitutionnalit de
larticle 618-1 du Code de procdure pnale dpendait de lapprciation quil y avait
lieu de porter sur larticle 800-2 du mme Code. En tendant au recours en cassation,
via une rserve dinterprtation, le domaine dapplication de cette mesure, lquilibre
des droits des parties au procs pnal eut t rtabli, chacune disposant ainsi dun
moyen lgal dobtenir le remboursement des frais irrptibles, mme si pour cela, la
juridiction constitutionnelle dut imposer au juge ordinaire sa lecture de la disposition
litigieuse.
212. Le bilan de la protection constitutionnelle de lexistence du double degr de

juridiction est contrast. Le principe dgalit devant la justice constitue un moyen
efficace de protger le droit dinterjeter appel, surtout quand il se double, dans le
cadre du procs pnal, de lexigence dquilibre des droits des parties. Si le
lgislateur peut restreindre le droit dappel, quand la bonne administration de la
justice limpose, il ne peut toutefois pas laisser le justiciable dpourvu de tout moyen
de contestation juridictionnelle. En ce sens, la jurisprudence constitutionnelle accorde
une attention privilgie au recours en cassation, quelle apprhende comme une
compensation satisfaisante au dficit dappel575, alors que les effets respectifs des
deux voies de droit ne sont gure comparables. Mme si les stipulations
europennes, y compris en matire pnale576, nimposent pas lobligation dappel577, il
574
575
576
577
Dcision n 85-187 DC du 25 janvier 1985, Loi relative l'tat d'urgence en Nouvelle-Caldonie et

dpendances, JO, 26 janvier 1985, p. 1137, Cons. 10. Le juge constitutionnel y affirme que la
rgularit au regard de la Constitution des termes d'une loi promulgue peut tre utilement conteste
l'occasion de l'examen de dispositions lgislatives qui la modifient, la compltent ou affectent son domaine .
Dcision n 93-327 DC du 19 novembre 1993 prc., Cons. 17.
Le premier alina de larticle 2 du Protocole additionnel n 7 de la Convention europenne des
droits de lHomme, intitul Droit un double degr de juridiction en matire pnale , stipule
seulement que Toute personne dclare coupable dune infraction pnale par un tribunal a le droit de
faire examiner par une juridiction suprieure la dclaration de culpabilit ou la condamnation. Lexercice de
ce droit, y compris les motifs pour lesquels il peut tre exerc, sont rgis par la loi .
Ce dautant que la rserve mise par la France, au moment de la ratification de ce protocole
additionnel, lui permet de satisfaire aux prescriptions de Strasbourg par linstitution du seul
pourvoi en cassation.
144
eut t apprci que le Conseil constitutionnel se montrt plus exigeant en matire

dexistence du double degr de juridiction, au lieu de parfois mme se satisfaire de
recours aux rsultats sui generis578, dautant que sa position lgard des effets du
double degr de juridiction, qui ont considrablement volu ces dernires annes,
nest pas non plus dune grande lisibilit.
Section 2
La protection constitutionnelle des effets du double degr de

juridiction
213. Deux effets majeurs sont associs au double degr de juridiction. Lun, leffet
dvolutif ( 1.), apparat comme sa traduction juridique, tandis que lautre, leffet
suspensif ( 2.), a plutt un rle protecteur en prservant leffet utile du double degr
de juridiction. Les deux, des degrs variables, ont en commun de ne pas bnficier
dune protection constitutionnelle pleinement satisfaisante.
1. La protection constitutionnelle de leffet dvolutif de lappel
214. Leffet dvolutif est la proprit attache lappel, qui permet au justiciable de
bnficier dun second jugement, en droit et en fait 579. En ce sens, il peut tre envisag
comme l'expression mme du double degr de juridiction580 , puisque la cour dappel
va accueillir le litige, ou une partie de celui-ci, pour le trancher nouveau dans tous
578
579
580
Dcision n 2012-243/244/245/246 QPC du 14 mai 2012, Socit YONNE REPUBLICAINE et autre

[Saisine obligatoire de la commission arbitrale des journalistes et rgime d'indemnisation de la rupture du
contrat de travail], JO, 15 mai 2012, p. 9097, Cons. 13.
Larticle 561 du Code de procdure civile dispose : L'appel remet la chose juge en question devant la
juridiction d'appel pour qu'il soit nouveau statu en fait et en droit .
Lexistence du procs
145
ses aspects, en disposant des mmes prrogatives que le tribunal de premire

instance581.
215. Leffet dvolutif entrane deux limites, bordant ltendue du contentieux dont la
juridiction dappel va devoir connatre. Dun ct, il induit une limite plancher ,
en ce sens que leffet dvolutif se prsente sous la forme dun devoir pour le juge
dappel, tenu de statuer sur tout ce qui a t interjet582. Non seulement la juridiction
dappel ne peut refuser de se pencher nouveau sur le litige, en se dessaisissant de
laffaire au profit des premiers juges583, mais elle ne peut, non plus, rduire de sa
propre initiative le primtre du diffrend rgler. Symtriquement, leffet dvolutif
implique aussi une limite plafond , doublement circonscrite. En effet, la juridiction
dappel ne peut apprcier que les aspects du litige qui ont dj t tranchs une
premire fois et parmi ceux-ci, elle doit se prononcer uniquement sur les points
mentionns dans lacte de saisine, cest dire ceux sur lesquels il a t interjet
appel584.
216. La dlimitation du contentieux, que les juges du second degr vont connatre,
dpend non seulement, de la volont de lappelant de voir certaines questions, sur
lesquelles il estime ne pas avoir obtenu satisfaction, tranches nouveau, mais il est
aussi fonction de sa qualit. Dans un procs pnal, selon que lappel a t interjet
par le ministre public ou par la partie civile, la cour nest saisie que de laction
publique ou de laction civile585. Ce sont les articles 497586, 509587 et 515588 du Code de
581
582
583
584
585
586
587
588
PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , op. cit., p. 281.
Ibidem.
LEFORT C., Double degr de juridiction , op. cit., p. 348.
Idem, p. 349.
Ibidem.
La facult d'appeler appartient : [...]
3 A la partie civile, quant ses intrts civils seulement ; [...] .
L'affaire est dvolue la cour d'appel dans la limite fixe par l'acte d'appel et par la qualit de l'appelant
ainsi qu'il est dit l'article 515. [...] .
La cour peut, sur l'appel du ministre public, soit confirmer le jugement, soit l'infirmer en tout ou en
partie dans un sens favorable ou dfavorable au prvenu.
La cour ne peut, sur le seul appel du prvenu, du civilement responsable, de la partie civile ou de l'assureur
de l'une de ces personnes, aggraver le sort de l'appelant. [...] .
146
procdure pnale qui prcisent le domaine dapplication de lacte dappel, en

fonction de la qualit de lappelant. Ces dispositions ont fait lobjet, le mme jour, de
deux questions prioritaires de constitutionnalit devant la chambre criminelle 589,
mais non transmises au Conseil constitutionnel, en raison de leur absence de
caractres nouveau et srieux, ce qui conduit admettre implicitement la
constitutionnalit de ces dispositifs590. On peut regretter que la chambre criminelle ait
refus de renvoyer ces questions prioritaires de constitutionnalit. Elles auraient
permis au Conseil constitutionnel de prciser sa position sur les restrictions pesant
sur la dvolution dun litige devant la juridiction dappel, en fonction de la qualit
du demandeur.
217. En rsum, la dvolution du contentieux, pour respecter le principe du double

degr de juridiction, doit porter sur des points du litige que lappelant veut ou peut
voir tranchs nouveau, cest dire quils doivent ncessairement avoir dj fait
lobjet
dune
dcision
de
premire
instance.
Cette
rgle
implique
alors
thoriquement, mais en toute rigueur, deux consquences principales. Dune part,

elle fait obstacle ce que les parties prsentent de nouvelles prtentions en cause
dappel (A) et, dautre part, a fortiori, elle interdit lapparition de nouveaux acteurs
du procs, au stade du second degr de juridiction (B). Tel est lenseignement de la
jurisprudence constitutionnelle, dont on peut regretter toutefois quelle nait pu se
prononcer, dans une priode rcente, sur cette question de leffet dvolutif de lappel,
au regard de lvolution substantielle de la notion591.
589
590
591
Cass. crim., 16 juillet 2010, St Norprotex, pourvoi n 10-81659 pour larticle 497 et Cass. crim., 16
juillet 2010, Dominique Y., pourvoi n 09-88580, pour les articles 509 et 515. Ces deux articles tant
troitement lis lun lautre, ils ont fait lobjet dune seule et mme question.
DISANT M., Les juges de la QPC et les principes constitutionnels en matire de Justice , Cahiers
du Conseil constitutionnel, 2011, n 31, p. 236.
Lexistence du procs
147
A) La prohibition constitutionnelle des prtentions nouvelles en cause

dappel
218. Dans la mesure o lessence mme du double degr de juridiction induit que le
juge dappel porte un nouveau regard sur le litige, leffet dvolutif soppose ce que
les parties prsentent pour la premire fois, au stade de lappel, des demandes qui
auraient ainsi chapp lexamen des premiers juges592. Nanmoins, les moyens
nouveaux, venant tayer une prtention dj formule en premire instance, sont
accepts593. Ainsi pourrait tre rsume lune des incidences majeures du principe du
double degr de juridiction.
219. En toute logique, le juge constitutionnel censurera la volont du lgislateur, de

permettre la partie civile de prsenter des demandes nouvelles en cause d'appel 594,
mme si celle-ci avait un motif srieux pour ne pas les avoir formules en premire
instance595. Pour autant, linstar de ce quil dcidera en 1985, concernant le
dessaisissement de la cour dappel en raison dun retard statuer596, ou de ce quil fit
en 1975, dans la dcision juge unique597 , cest en raison dune rupture dgalit
devant la justice, que le Conseil dclarera larticle 92 de la loi Peyrefitte contraire
la Constitution598. En dautres termes, la loi peut priver un contentieux dune des
consquences essentielles du double degr de juridiction, mais il nest pas admis que
leffet dvolutif de lappel varie dun litige lautre, en fonction de lattitude adopte
592
593
594
595
596
597
598

Ibidem.
Dcision n 80-127 DC du 20 janvier 1981, Loi renforant la scurit et protgeant la libert des
personnes, JO, 22 janvier 1981, p. 308, Cons. 71.
Article 92 de la loi n 81-82 du 2 fvrier 1981 renforant la scurit et protgeant la libert des
personnes, JO, 3 fvrier 1981, p. 415.
Cf supra n 187.
Dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975 prc.
Il est intressant de noter que le Conseil ne retient la rupture dgalit qu lgard du seul
prvenu, alors quelle est constitue de la mme manire vis vis de la partie civile (cest dailleurs
ce que faisaient observer les snateurs dans leur saisine : cette disposition prive non seulement le
prvenu mais la partie civile elle-mme du double degr de juridiction ), quand bien mme ce serait elle
qui en serait lorigine.
148
par la victime599. Aujourdhui, sans prsager de faon certaine du fondement que

retiendrait le juge constitutionnel, il est tout de mme vraisemblable, en raisonnant
par analogie avec la dcision sur la rserve de contentieux de la dtention
provisoire600, quil dclarerait le dispositif contraire au droit au recours juridictionnel,
indpendamment des ingalits quil engendre.
220. La jurisprudence constitutionnelle, prohibant les prtentions indites devant la

cour dappel, nest pas sans prsenter quelques inconvnients. Elle provoque une
cristallisation du litige dans ltat o il se trouvait devant les juges de premire
instance, alors que les donnes du problme ont pu voluer, dautant quen raison de
lallongement des dures de procdure, il est frquent que plusieurs annes se soient
coules dans lintervalle601. Cest la raison pour laquelle les pouvoirs publics sont
venus assouplir la prohibition des demandes nouvelles au stade de lappel, vidant
quelque peu de sa substance le principe de leffet dvolutif602.
221. Ainsi, le juge accepte, en cause dappel, une demande nouvelle en ce quelle
repose sur un fondement diffrent, mais la condition quelle vise la mme finalit
quune prtention dj exprime auparavant dans la procdure603. Ou encore, quand
elle est l'accessoire, la consquence ou le complment dune demande formule en
premire instance604, le pouvoir rglementaire605 estimant, dans une formulation
quelque peu sibylline, que les parties ne font l quexpliciter une prtention
virtuellement comprise dans les demandes initiales. Ces deux drogations leffet
dvolutif ne constituent pas, proprement parler, de vritables entorses au principe.
599
600
601
602
603
604
605
PHILIP L., note, Dcis. Cons. const. n 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981, R.D.P., 1981, p. 660.
Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010 prc.
Idem, p. 288.
Article 565 du Code de procdure civile. Application jurisprudentielle : Cass., 2me civ., 8 mars
2007, pourvoi n 05-21627, Bull. civ., 2007, II, n 58.
Dcret n 75-1123 du 5 dcembre 1975 instituant un nouveau Code de procdure civile, JO, 9
dcembre 1975, p. 12521.
Lexistence du procs
149
Dans le premier cas, la demande nest indite quau regard de sa base juridique, mais
pas au vu de lobjectif quelle recherche et, dans le second cas, la prtention nest pas
entirement nouvelle non plus, puisquelle est une forme de prolongement naturel
de la demande de dpart.
222. Dans le mme ordre dides, dans le cadre dune action en rparation dun
dommage, le juge ne considre pas comme irrecevable, une requte en augmentation
des dommages-intrts en raison du prjudice subi606. Ici encore, il ne sagit que
dune modification quantitative dune prtention dj formule, qui doit tre, de
plus, justifie par la survenance de troubles nouveaux, conscutifs au dommage.
Dune certaine faon, ce nest donc quune demande complmentaire la premire,
qui ne varie pas par sa nature. De ce fait, il ntonnera gure que les deux juridictions
du Palais Royal aient valid une telle facult de revalorisation de la rparation
pcuniaire ouverte lappelant, quand lampleur exacte du prjudice nest connue
quultrieurement au premier jugement607.
223. Lacceptation de ce temprament, au principe de l'immutabilit du litige entre le

premier et le second degr, traduit une position quilibre du Conseil
constitutionnel, prohibant, dun ct, les demandes en appel totalement indites et
admettant, de lautre, celles qui dcoulent de prtentions prexistantes. Au regard de
cette distinction, le juge constitutionnel ne pouvait que censurer une disposition,
autorisant la victime d'une infraction se constituer partie civile pour la premire
fois en appel.
606
607

C.E., 8 juillet 1998, Dpartement de l'Isre, n 132302, Rec. p. 308 ; A.J.D.A., 1998, p. 797, chron.
FOMBEUR P. et RAYNAUD F. ; Dcision n 80-127 DC du 20 janvier 1981 prc., Cons. 72.
150
B) La prohibition constitutionnelle de nouvelles parties en cause

dappel
224. Larrive dun nouvel acteur du procs, au stade du second degr de juridiction,
semble encore plus attentatoire leffet dvolutif de lappel, dans la mesure o les
prtentions quil formera ne peuvent tre que nouvelles, intuitu person. Dans la
mesure o le Conseil constitutionnel, dans la mme dcision 608, dclarait contraire
la norme fondamentale, la disposition lgislative permettant la victime de prsenter
des demandes nouvelles en cause d'appel, a fortiori, il ne pouvait quen dcider de
mme lencontre de larticle 94 de la loi, lautorisant se constituer partie civile
pour la premire fois devant le juge d'appel609. La victime dune infraction, qui se
constitue partie civile devant la Cour dappel, ne permet pas deux juges successifs
dapprcier le bien-fond de sa demande, pas plus quelle noffre la chance au
second, de contrler la rgularit de la dcision rendue par le premier. Il sagit donc
l de lentorse, sans doute la plus profonde, au principe de leffet dvolutif de
lappel610, ce qui justifie sa prohibition sans rserve.
225. Mais une telle interdiction, qui semble pourtant la mieux mme de prserver
rigoureusement leffet dvolutif de lappel, se trouve confronte un certain ralisme
judiciaire. Que faire, quand on dcouvre seulement au stade du second degr,
comme cest souvent le cas des contentieux en cascade 611, un sujet de droit quil
semble indispensable dintgrer aux dbats juridictionnels ? Dun ct, lapplication
stricte du principe de leffet dvolutif empche son arrive ce stade de linstance,
mais de lautre, introduire une nouvelle action en justice prsente des dsagrments
608
609
610
611

Idem, Cons. 71.
Cest dailleurs ce que soutenaient les snateurs dans la saisine du Conseil, Saisine par 60
snateurs - 80-127 DC, Site internet du conseil constitutionnel : http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/1981/80-127-dc/saisine-par-60-senateurs.102678.html, consult le 27 fvrier 2013.
151
Lexistence du procs
pratiques, au regard de la bonne administration de la justice, sans doute suprieurs

aux avantages. Cest pourquoi le Code de procdure civile prvoit les hypothses
dintervention dun tiers, dans lesquelles des acteurs du procs peuvent apparatre
en
cause
d'appel612,
compris
pour
faire
ventuellement
lobjet
dune
condamnation613, quand lavancement du contentieux limpose, cest dire

lorsquapparat l'existence d'un lment nouveau et imprvu, modifiant les donnes
juridiques du litige et rvl par le jugement ou survenu postrieurement614 .
226. Mme si leffet dvolutif continue de gouverner lappel, puisquil est

consubstantiel au principe mme du double degr de juridiction, ses contours et son
contenu ont profondment volu. La lgislation a d sadapter, pour faire face une
complexification des contentieux, sans allonger exagrment les dlais de procdure
et encombrer inutilement les prtoires. Le Conseil constitutionnel na gure pu
accompagner ce mouvement, dans la mesure o il na t rellement sollicit sur ce
point, qu une seule occasion lors du contrle a priori et encore jamais, depuis la
mise en place de la question prioritaire de constitutionnalit. On peut le regretter,
dautant que les opportunits nont pas manqu615, mais les questions pertinentes des
requrants nont, ce jour, jamais russi franchir le filtrage des deux juridictions
suprmes, comme celle visant lvocation, gouverne par larticle 520 du Code de
procdure pnale.
227. Le procd de lvocation, ngation du double degr de juridiction616 , est trs

contestable puisque quil permet la juridiction d'appel, ayant dclar un jugement
irrgulier, provoquant son annulation, de trancher elle-mme lintgralit du litige au
fond. Une dcision de justice annule tant suppose ne jamais avoir exist, les
612
613
614
615
616

Cass. Ass. pln., 11 mars 2005, Socit Seritel, pourvoi n 03-20484, Bull. civ., 2005, A.P., n 4, p. 9.
Cf supra les deux questions prioritaires de constitutionnalit sur les restrictions du droit dappel de
la partie civile, n 216.
152
parties se trouvent donc prives du double degr de juridiction. Et quand bien mme
le jugement irrgulier constituerait un premier degr de juridiction, lorsque le juge
d'appel voque le litige, il lexamine dans son intgralit et peut donc tre conduit
se prononcer sur des aspects non tranchs par les premiers juges. Voil pourquoi un
requrant contestait le dispositif prvu larticle 520 du Code de procdure pnale,
au regard du principe du double degr de juridiction et, plus globalement, en raison
dune atteinte au droit un procs quitable617.
228. En labsence de caractres nouveau et srieux, la question ne fut

malheureusement pas transmise au Conseil constitutionnel. Cest fort regrettable,
car, outre le ncessaire respect de la hirarchie des normes, lexamen du procd de
lvocation aurait fourni au juge constitutionnel une occasion idale de prciser sa
conception de leffet dvolutif de lappel et au-del, du double degr de juridiction.
Sans extrapoler de manire hasardeuse, on peut raisonnablement penser, au regard
de lorientation gnrale de sa jurisprudence, toujours soucieuse de prserver les
quilibres existants, quil aurait vraisemblablement fait preuve dun certain
pragmatisme. Sans doute, et-il fait prvaloir lefficacit de la solution de lvocation
sur le respect scrupuleux de leffet dvolutif, consistant renvoyer le litige devant les
juges de premire instance, afin de lui faire bnficier dun vritable double regard. Il
est possible aussi de le dduire de la protection quil offre la seconde incidence
majeure de lappel, leffet suspensif, mme si elle nest pas dune grande
intelligibilit618, en raison de son caractre qui fluctue selon les circonstances et la
nature des contentieux.
617
618
Cass. Crim., 15 fvrier 2011, pourvoi n 10-90123, Bull. crim., 2011, n 26.
Lexistence du procs
153
2. La protection constitutionnelle de leffet suspensif de lappel
229. Leffet suspensif de lappel est un attribut de la protection du double degr de

juridiction, en ce sens quen interrompant la force excutoire du jugement619, il
permet dviter la naissance dune situation juridique, qui pourrait tre remise en
question dans lhypothse dun appel interjet avec succs620. Cependant, le principe
de leffet suspensif de lappel ne revt pas la mme force en contentieux
administratif621, quen matire civile. Et mme dans le cadre du contentieux de droit
priv, son volution rcente est celle dun dclin progressif, sous leffet des rformes
des pouvoirs publics622, qui y voient le vecteur de manuvres dilatoires, tout autant
quun message inappropri adress aux justiciables : celui dune procdure judiciaire
seulement prpare au stade de la premire instance, avant dtre finalise
devant la cour dappel623.
230. La jurisprudence constitutionnelle sur cette question est limage du droit

positif. Leffet suspensif de lappel y est dpourvu de porte gnrale, pouvant mme
tre cart quand lefficacit de la procdure en dpend. Son domaine dapplication
est restreint par des conditions rigoureuses624 et sa valeur juridique semble bien
incertaine, oscillant de rglementaire625 lgislative626, au gr des circonstances, sans
619
620
621
622
623
624
625
STRICKLER Y., Lexcution des jugements et le double degr en matire civile , Justices, n 4,
1996, p. 127.
PAILLET M., Lexcution des jugements et le double degr en matire administrative , Justices,
n 4, 1996, p. 139 ; PACTEAU B., Paradoxes et prils du principe de l'effet non suspensif de
l'appel en contentieux administratif , Mlanges Ren Chapus : droit administratif, Montchrestien,
Paris, 1992, p. 493.
Sur le dcret n 2005-1678 du 28 dcembre 2005 relatif la procdure civile, certaines procdures
d'excution et la procdure de changement de nom, JO, n 302, 29 dcembre 2005, p. 20350 :
LISSARRAGUE B., Dcret de procdure du 28 dcembre 2005 : quel cadeau ? , Gaz. Pal., 31
janvier 2006, p. 2 ; GERBAY P., L'article 526 du nouveau Code de procdure civile : premires
approches , Gaz. Pal., 14 fvrier 2006, p. 3 ; VERDUN G., Dcret n 2005-1678 du 28 dcembre
2005 relatif la procdure civile : rflexions et commentaires , Gaz. Pal., 23 fvrier 2006, p. 9.
Dcision n 88-157 L du 10 mai 1988 prc., Cons. 12.
154
que le Conseil nen fasse jamais une exigence constitutionnelle. Nonobstant toutes les
incertitudes qui entourent la jurisprudence constitutionnelle en matire deffet
suspensif de lappel, il semblerait toutefois que lintensit du principe varie, selon
que la dcision dont il est interjet appel, mane dune autorit juridictionnelle (B),
ou dun organe administratif ou disciplinaire (A).
A) Leffet suspensif de lappel des dcisions rendues par des autorits

non juridictionnelles
231. linstar de la motivation des dcisions, qui est impose avec davantage
dacuit quand ces dernires sont prises par des autorits administratives 627 ou
disciplinaires, leffet suspensif de lappel revt une intensit suprieure, lgard des
dcisions provenant dautorits non juridictionnelles628. Sans doute faut-il interprter
cette variation de la force du principe, par le souci de prservation de la garantie
apporte par le second regard, juridictionnel celui-ci, sur un contentieux. Cela semble
dautant plus vrai depuis que les autorits administratives indpendantes se sont vu
reconnatre, par le Conseil constitutionnel, un pouvoir de sanction629.
232. Trois dcisions constitutionnelles viennent illustrer ce constat, bien que deux
dentres elles puissent faire lobjet dinterprtations diffrentes. En 1985, dabord, le
juge constitutionnel devait apprcier la conformit au principe des droits de la
dfense, dune disposition permettant une commission nationale relative aux
administrateurs judiciaires, de prendre des sanctions disciplinaires lencontre de
626
627
628
629
Dcision n 2011-203 QPC du 2 dcembre 2011, M. Wathik M. [Vente des biens saisis par
l'administration douanire], JO, 3 dcembre 2011, p. 20015.
GENEVOIS B., Le Conseil constitutionnel et la dfinition des pouvoirs du Conseil suprieur de
laudiovisuel , op. cit., p. 215.
Lexistence du procs
155
ces derniers630. En 1989, ensuite, le Conseil devait se prononcer sur la

constitutionnalit du principe mme de l'institution de sanctions administratives, au
profit du Conseil suprieur de laudiovisuel631. Mme si les dcisions coercitives, que
ces deux autorits sont susceptibles de prononcer, sont de natures distinctes, elles ont
en commun de faire grief, en raison des effets quelles emportent sur la situation du
destinataire. Cest la raison pour laquelle, le Conseil constitutionnel impose au
lgislateur de les assortir dun certain nombre de garanties, parmi lesquelles se
trouve leffet suspensif de lappel632. Cest cette condition, que dans chacune de ces
deux hypothses, le pouvoir ddicter des dcisions faisant grief, attribu une
autorit non juridictionnelle, est dclar conforme la Constitution.
233. Les enseignements tirer de ces deux jurisprudences ne sont pas des plus aiss.
Pour le juge constitutionnel franais, leffet suspensif de lappel contribue
indniablement au respect des droits de la dfense633. Mais dans la mesure o il fait
partie, ct de la motivation des dcisions et du principe du contradictoire 634, de
lventail des garanties permettant aux deux dispositifs de ne pas contrevenir la
norme fondamentale, il est dlicat dvaluer sa pondration, dans lapprciation
globale du dispositif effectue par le Conseil constitutionnel. Tout au plus, est-il
possible de constater que leffet suspensif de lappel ne fait lobjet daucune mise en
exergue particulire.
234. Mieux encore, dans la jurisprudence de 1989, leffet suspensif nest de plein droit
quen cas de retrait de l'autorisation mentionn l'article 42-3 de la loi litigieuse,
alors que dans toutes les autres hypothses, le report de la force excutoire du
630
631
632
633
634
Dcision n 84-182 DC du 18 janvier 1985, Loi relative aux administrateurs judiciaires, mandatairesliquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise, JO, 20 janvier 1985, p. 819.
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative
la libert de communication, JO, 18 janvier 1989, p. 754.
Dcision n 84-182 DC du 18 janvier 1985 prc., Cons. 8 ; Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989
prc., Cons. 28 31.
Ibidem.
156
jugement nest obtenu que par lentremise du sursis excution, ce qui nest gure
comparable. En effet, dune part, le sursis excution devant le Conseil dtat doit
rpondre des conditions strictes, fixes par le dcret de 1963635 et, dautre part, le
juge dappel nest jamais tenu de laccorder. Le Conseil dlivre donc un brevet de
constitutionnalit une mesure qui ne garantit pas, dans toutes les hypothses, le
report de lexcution dune dcision faisant grief, prononce par une autorit non
juridictionnelle.
235. La troisime jurisprudence constitutionnelle peut sembler, en apparence, plus

protectrice de leffet suspensif de lappel. En effet, dans la mesure o le contentieux
des dcisions rendues par le Conseil de la concurrence a t transfr la Cour
dappel de Paris, alors que celle-ci, contrairement au Conseil dtat, ne peut
prononcer de sursis excution, la loi dfre au Conseil constitutionnel a pour effet de
priver les justiciables d'une des garanties essentielles leur dfense636 . Mais la censure
nintervient queu gard la gravit des sanctions pcuniaires possibles, ltendue
des injonctions et la nature non juridictionnelle de lautorit susceptible de les
prononcer637, autant de conditions qui limitent le domaine dapplication de leffet
suspensif de lappel638. Mme si le sursis excution est qualifi, cette occasion, de
garantie essentielle des droits de la dfense639 , le droit dobtenir le report dune
sanction, pouvant nuire gravement aux intrts de ses destinataires, parat bien
fragile au regard des conditions runir afin den bnficier. La position du Conseil
constitutionnel est encore moins satisfaisante, quand la dcision dont il est interjet
appel mane dune autorit juridictionnelle.
635
636
637
638
639
Dcret n 63-766 du 30 juillet 1963 portant r.a.p. pour l'application de l'ordonnance 451708 du 31
juillet-1945 et relatif l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'tat, JO, 1 er aot 1963,
p. 7107. Les deux conditions poses par le dcret sont que lexcution de la dcision doit entraner
des consquences difficilement rparables et que les moyens avancs doivent tre srieux et de
nature justifier lannulation de la dcision attaque.
Idem, Cons. 22.
Lexistence du procs
157
B) Leffet suspensif de lappel des dcisions rendues par des autorits

juridictionnelles
236. Dans le cadre de dcisions rendues par des autorits juridictionnelles, non
seulement leffet suspensif de lappel nest exig que dans des situations
particulires, dans lesquelles lexcution de la dcision de premire instance pourrait
engendrer des consquences graves, voire irrversibles, mais de surcrot, il peut
mme parfois tre cart dans certaines hypothses, fort contestables. Ainsi, en 2010,
l'absence deffet suspensif du recours en appel, contre l'ordonnance du juge des
liberts et de la dtention autorisant la visite des agents de l'administration fiscale,
est admise par le Conseil constitutionnel, car elle participe de l'objectif de valeur
constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale640.
237. Lancien tat du droit de visite et de saisie avait justement fait lobjet dune
condamnation par la Cour europenne641. Bien quil sagisse probablement de la
prrogative la plus exorbitante que puisse exercer l'administration fiscale et par
consquent, la plus attentatoire aux liberts fondamentales, ses modalits de mise en
uvre taient trs peu encadres. L'ordonnance du juge des liberts et de la
dtention n'tait ainsi susceptible que d'un recours en cassation. La condamnation
strasbourgeoise provoqua la raction du lgislateur, qui institua une voie de recours
devant le premier prsident de la cour d'appel, mais sans laccompagner de leffet
suspensif, pour des raisons lies lefficacit de la procdure642. Linstitution de la
question prioritaire de constitutionnalit permit de contester la perquisition fiscale
dans son ensemble et plus particulirement, labsence de caractre suspensif du
recours contre lautorisation de la visite domiciliaire.
640
641
642
Dcision n 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010, poux P. et autres [Perquisitions fiscales], JO, 31 juillet
2010, p. 14202.
C.E.D.H., 21 fvrier 2008, Ravon c/ France prc.
Loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie, JO, 5 aot 2008, p. 12471, article
164.
158
238. En raison de lobjectif de lutte contre la fraude fiscale quelle poursuit 643, la
mesure est dclare conforme la Constitution. En soi, la ncessit de pouvoir
effectuer des visites et des saisies de documents, afin dtablir la preuve de la fraude
fiscale, ne fait pas de doute. Mais au regard du dtournement de la procdure, dans
son objet644 comme dans ses modalits dapplication, les ordonnances prises pour
autoriser la visite, rdiges par l'administration fiscale elle-mme et seulement
paraphes par le juge judiciaire ntant pas rares645, le Conseil constitutionnel naurait
pas d valider le dfaut deffet suspensif dun tel dispositif. Au moins aurait-il pu
assortir sa dcision dune rserve dinterprtation constructive, en offrant la
possibilit au juge dappel dautoriser le sursis excution, dans des hypothses
dabus de procdure, telles que celles dcrites prcdemment646.
239. deux autres reprises, le Conseil constitutionnel sest prononc sur la ncessit
dassortir une dcision aux consquences graves, voire dfinitives, dun report de son
excution, dans lattente de larrt de la cour dappel. En 1997, il admet ainsi que le
premier prsident de la cour d'appel puisse, la demande du procureur de la
Rpublique, dclarer suspensif le recours form par le prfet ou le ministre public,
contre lordonnance du prsident du tribunal de grande instance, refusant la
prolongation du maintien en rtention, quand le destinataire de la mesure ne dispose
643
644
645
646
p. 19991, Cons. 52 ; Dcision n 2001-457 DC du 27 dcembre 2001, Loi de finances rectificative pour
2001, JO, 29 dcembre 2001, p. 21172, Cons. 6 ; Dcision n 2003-489 DC du 29 dcembre 2003, Loi
de finances pour 2004, JO, 31 dcembre 2003, p. 22636, Cons. 10 ; Dcision n 2009-597 DC du 21
janvier 2010, Loi organique tendant permettre Saint-Barthlemy d'imposer les revenus de source locale
des personnes tablies depuis moins de cinq ans, JO, 26 janvier 2010, p. 1620, Cons. 2 ; Dcision n 2009598 DC du 21 janvier 2010, Loi organique modifiant le livre III de la sixime partie du code gnral des
collectivits territoriales relatif Saint-Martin, JO, 26 janvier 2010, p. 1619, Cons. 2 ; Dcision n 201016 QPC du 23 juillet 2010, M. Philippe E. [Organismes de gestion agrs], JO, 24 juillet 2010, p. 13728,
Cons. 6.
Le professeur Christophe de LA MARDIRE fait observer, qualors que le droit de visite a t
conu pour lutter contre le banditisme fiscal, les carences du contrle exerc par le juge judiciaire
ont entran une banalisation de la procdure, Perquisitions fiscales : l'impuissance du droit ,
Constitutions, 2011, n4, p. 595.
Idem, p. 597.
Cass. Crim., 22 mars 2001, St Trigone Conseil Littoral, pourvoi n 99-30197, R.J.F., 2001, p. 1252.
Lexistence du procs
159
pas de garanties de reprsentation effectives647. Cette jurisprudence sera affine et

confirme par deux fois, quand il sagira de maintenir le justiciable la disposition
de la justice, pendant quatre648 puis six heures649, dans lattente de la demande du
procureur de la Rpublique, quand sa remise en libert pourrait entraner une
menace grave pour l'ordre public. Ce nest quau regard des consquences srieuses,
que la libration de ltranger en situation irrgulire serait susceptible
doccasionner, que le juge constitutionnel fait prvaloir la prservation de lordre
public sur latteinte la libert individuelle. Il ny a, ds lors, pas lieu de trouver
incohrente650, une dmonstration juridique qui pose un principe 651, avant de dcrire
dans le dtail les circonstances de fait et de droit, runies en lespce, qui peuvent
amener y droger652. Au contraire, la jurisprudence constitutionnelle sur le maintien
dun tranger la disposition de la justice, dans lattente de la dcision du ministre
public, est sans doute celle qui est la plus protectrice de leffet suspensif de lappel.
240. En 2011, le Conseil constitutionnel censura l'article 389 du code des douanes,
permettant l'ordonnance du juge autorisant l'alination de biens saisis en douane,
dtre excute nonobstant le recours en appel653. De prime abord, le dispositif de la
dcision semble conforme aux effets attendus de leffet suspensif de lappel, mais les
conditions poses dans les motifs temprent lapprciation que lon peut porter sur
cette jurisprudence. En effet, aprs avoir affirm que le caractre non suspensif d'un
dun recours ne heurte pas, en lui-mme, le droit un recours juridictionnel
effectif654, le juge constitutionnel prcise que ce sont les consquences dfinitives de la
647
648
649
650
651
652
653
654
Dcision n 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives l'immigration, JO,
25 avril 1997, p. 6271.
Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prc.
ROUSSEAU D. et ROUX J., Droit constitutionnel processuel , op. cit., p. 11 et 12.
Idem, Cons. 63.
Idem, Cons. 10.
160
mesure dalination, ajoutes la violation du principe du contradictoire 655, qui

entranent
la
censure
de
la
disposition
litigieuse656.
Voil
qui
attnue
considrablement la porte de leffet suspensif de lappel, qui nest impos quen cas
deffets irrversibles dune mesure et, mme dans cette hypothse, qui ne semble pas
mme de fonder de manire autonome une dclaration dinconstitutionnalit.
241. Si le droit au recours juridictionnel effectif a valeur constitutionnelle, il en va

diffremment de son prolongement, le droit une voie de recours, lequel se
subdivise en deux branches : le droit dinterjeter appel et le droit de se pourvoir en
cassation. Le juge constitutionnel, sans riger le double degr de juridiction au
sommet de la hirarchie des normes, nest pas indiffrent aux amnagements dont il
fait lobjet. Nanmoins, la protection quil lui apporte ne prsente pas toutes les
garanties espres. Le recours en cassation, qui semble avoir sa prfrence, ne permet
pas un rexamen exhaustif du litige et seule linstitution des cours dappel a pu tre
considre comme une ncessit absolue , garante de la prvention comme de la
rparation de dcisions injustes657. En ce sens, le droit de critiquer une dcision de
justice peut lgitimement tre rang parmi les droits de la dfense 658, en tant que gage
de bien-jug et de moyen de contrle de lquit du procs659. Il serait sans doute
opportun que le Conseil constitutionnel sen convainque et revienne ainsi sur sa
position de 2004660, en levant son niveau dexigences en matire de double degr de
juridiction, lment fondamental dune bonne justice.
655
656
657
658
659
660
Id., Cons. 11.

Id., Cons. 12.
BENTHAM J., Organisation judiciaire, 1928, chapitre 26, p. 135, cit par MOLFESSIS N., La
protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 17.
WIEDERKEHR G., Droits de la dfense et procdure civile , D, 1978, chron., p. 36.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004 prc.
Lexistence du procs
161
CONCLUSION DU TITRE 1
242. ce stade de ltude, le droit au juge apparat, dans la jurisprudence

constitutionnelle, comme un principe fondamental directeur du procs, en ce sens
quil conditionne lexistence de toutes les autres garanties processuelles. Cest la
raison pour laquelle, le droit au recours juridictionnel a valeur constitutionnelle,
mme sil peut faire l'objet d'atteintes, pourvu qu'elles ne soient pas substantielles 661.
Cest ainsi que le Conseil constitutionnel veille attentivement ce que le chemin
menant au prtoire du juge de premire instance ne soit totalement obstru,
empchant ainsi le justiciable dy faire valoir ses droits. Laction jurisprudentielle du
Conseil est dautant plus saluer, qu la diffrence d'autres pays europens ayant
inscrit le droit au juge directement dans leur norme fondamentale662, il n'existe pas en
France de principe comparable directement affirm par la Constitution.
243. Si le droit au recours juridictionnel a la valeur processuelle dun droit

fondamental, on ne saurait tre aussi affirmatif lgard de son prolongement
procdural, le droit dexercer successivement des recours juridictionnels, afin
dobtenir la rformation ou lannulation de la premire dcision de justice. Le Conseil
constitutionnel na jamais reconnu la valeur constitutionnelle du double degr de
juridiction663, mme sil lui accorde une protection indirecte, par lintermdiaire du
principe dgalit devant la justice. Le statut juridique du droit des recours
juridictionnels successifs semble donc bien fragile. Ni lexistence du double degr de
juridiction, ni les deux principaux effets qui y sont attachs ne sont efficacement
661
662
663

Article 24-1 de la Constitution du Royaume dEspagne du 27 dcembre 1978 et article 19-4 de la
Loi fondamentale de la Rpublique fdrale dAllemagne du 23 mai 1949.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004 prc., Cons. 4.
162
protgs par la jurisprudence constitutionnelle, qui accompagne plus quelle ne

freine, le dclin rgulier du principe en droit positif.
244. En revanche, le Conseil constitutionnel est particulirement soucieux

daccompagner la garantie juridictionnelle du droit dagir en justice de protections
institutionnelles, au premier rang desquelles se trouvent l'indpendance et
l'impartialit du tribunal, qui sont autant de gages de bonne justice pour les
justiciables.
163
Lexistence du procs
TITRE 2 : LE DROIT UN JUGE DE QUALIT
245. Le juge, parce quil est en charge de la conduite du procs, dans des conditions
offrant chacune des parties la possibilit de dfendre ses intrts quitablement,
doit tre revtu de certaines qualits, indispensables lintgrit de sa mission. Au
premier rang de ces vertus indissociables de la fonction juridictionnelle, se trouvent
deux garanties essentielles du procs quitable, aux exigences trs proches, mais qui
ne se confondent pas pour autant : l'indpendance et l'impartialit.
246. L'indpendance est une qualit structurelle du juge, qui se manifeste dans ses
relations avec les deux autres pouvoirs publics constitutionnels et dont lobjectif
premier est de garantir aux justiciables, un jugement dpourvu de toute forme de
soupons
de
pressions
extrieures.
La
jurisprudence
constitutionnelle
progressivement dessin, de manire diffrencie mais toujours exigeante, les

contours du juge indpendant, dans le respect des contraintes propres chaque
ordre de juridiction (Chapitre 1).
247. L'impartialit, quant elle, relve davantage de l'organisation et du

fonctionnement internes des juridictions. Elle nest cependant pas dnue de tout lien
avec lindpendance, puisque cette dernire est une forme de pralable
l'impartialit. En effet, si un juge, indpendant de tout pouvoir extrieur dans
lexercice de sa fonction juridictionnelle, peut tre partial lors dun contentieux
particulier, il ne saurait tre impartial, sans bnficier auparavant de toutes les
garanties dindpendance. Limpartialit, forme dindpendance en mouvement
en somme, sort, des degrs divers, indiscutablement renforce de la jurisprudence
constitutionnelle, qui uvre dans le sens dun approfondissement de la neutralit du
juge, dans lintrt dune justice vertueuse (Chapitre 2)
Lexistence du procs
165
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE INDPENDANT
248. La justice ordinaire en France, par opposition la justice constitutionnelle, est

le produit dune construction historique vieille de plusieurs sicles, qui conduit une
division de lorganisation juridictionnelle en deux ordres. La conception franaise
de la sparation des pouvoirs664 , qui se traduit par la conscration constitutionnelle
du dualisme juridictionnel665, rsulte de deux textes fondamentaux, la loi des 16-24
aot 1790 et le dcret du 16 fructidor an III. Le modle organisationnel franais
explique pourquoi la question de lindpendance de la justice, cest dire la libert
du juge d'exercer la fonction juridictionnelle [...], de trancher toute question relevant de sa
comptence [...] sans entraves, ni du pouvoir lgislatif, ni du pouvoir excutif666 , ne pose
pas les mmes difficults et nest pas rgle de manire uniforme, selon lordre de
juridictions concern.
249. Le constat est celui dun paradoxe, dans la mesure o lordre juridictionnel le
plus ancien, lordre judiciaire, par ailleurs le seul dont le statut est explicitement
protg par le texte mme de la Constitution, est pourtant celui dont lindpendance
statutaire des membres semble la moins convenablement assure667. Le caractre
sensible, sur le plan politique, de certaines fonctions qui y sont exerces, au premier
664
665
666
667
RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorit judiciaire - L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1984 ;
L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des pouvoirs en
France , op. cit., p. 172.
GUINCHARD S., Procs quitable , Rpertoire de procdure civile, Dalloz, 2011, Titre 2, Chapitre 1,
Section 3, Art. 1, 192.
CANIVET G., La conception franaise de l'indpendance de la justice , Intervention le 25 mars
2011 la facult de droit de lUniversit dOslo sur lindpendance du pouvoir judiciaire, adresse internet :
http://www.jus.uio.no/ifp/om/aktuelt/arrangementer/2011/Texte%20conf%C3%A9rence%20Oslo-1.pdf,
consult le 23 fvrier 2013.
166
rang desquelles, celles prises en charge par le ministre public668, nest probablement
pas tranger aux pressions qui psent sur la magistrature judiciaire 669. La juridiction
administrative ne souffre pas exactement des mmes difficults, alors que les actes
juridiques des autorits gouvernementales peuvent tre contests devant ses
prtoires. Lindpendance de ses membres et la spcificit de ses attributions ny sont
que peu souvent contestes, lexception de certaines affaires restes clbres, tel que
larrt Canal670, qui fera dire au gnral de GAULLE : Nest-il pas scandaleux de voir
ce corps, fait pour aider ltat, se signaler sous une forme pareille au sujet de la cause dun
criminel ce point notoire ?
250. Laction du Conseil constitutionnel sest donc oriente dans deux directions, de
manire ingalement satisfaisante. Dune part, la juridiction constitutionnelle a jou
un rle dterminant dans lapprofondissement de lindpendance statutaire des
membres du corps judiciaire, du sige comme du parquet, lors de lexamen des
diffrents textes, souvent organiques, soumis son contrle (Section 1). Dautre part,
lindpendance personnelle des magistrats administratifs ne prsentant pas de
difficults
comparables,
la
jurisprudence
du
Conseil
constitutionnel
sest
essentiellement cristallise autour de la protection de lindpendance organique de la

juridiction administrative, avec un rsultat plus nuanc (Section 2).
668
669
670
RASSAT M.-L., Le ministre public entre son pass et son avenir, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de
sciences criminelles, Paris, 1967.
Cf en ce sens, BREDIN J.-D., Qu'est-ce que l'indpendance du juge ? , Justices, 1996, p. 161.
C.E., Ass., 19 octobre 1962, Sieurs Canal, Robin et Godot, n 58502, Rec. p. 552, G.A.J.A., 17 d., 2009,
n 81, p. 538.
167
Lexistence du procs
Section 1
Lindpendance statutaire des membres de la juridiction judiciaire
251. Pour le Conseil constitutionnel, l'autorit judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de

la Constitution, assure le respect de la libert individuelle, comprend la fois les magistrats
du sige et ceux du parquet671 . Sa position est conforme larticle 1er, paragraphe II, de
lOrdonnance statutaire du 22 dcembre 1958672, selon laquelle Tout magistrat a
vocation tre nomm, au cours de sa carrire, des fonctions du sige et du parquet . Face
aux modifications frquentes, apportes par le lgislateur organique au statut de la
magistrature, la juridiction constitutionnelle a contribu au renforcement de son
indpendance, de deux manires complmentaires.
252. Il y a, tout dabord, chez le juge constitutionnel une volont manifeste de

consolider lhomognit du corps judiciaire, afin de faire bnficier tous ses
membres, dun corpus minimal de garanties statutaires ( 1.). Mais unit ne signifiant
pas uniformit, les garanties constitutionnelles dindpendance du parquet ne sont
pas exactement alignes sur celles du sige ( 2.), mme si les diffrences statutaires
ne doivent pas tre survalues.
1. Les
garanties
constitutionnelles
dindpendance
communes
lensemble du corps judiciaire
253. Comme leurs homologues du sige, les procureurs font partie intgrante du
corps judiciaire. Par consquent, comme laffirme le rapporteur public M. Mattias
GUYOMAR, dans ses conclusions sous larrt Mme Nadge A.673, il en rsulte que des
671
672
673
Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme du
Code de procdure pnale, JO, 15 aot 1993, p. 11599, Cons. 5.
Ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature, JO, 23 dcembre 1958, p. 11551.
C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadge A, n 311938.
168
garanties particulires sattachent la qualit de magistrat, sans incidence sur ce point quil
soit du sige ou du parquet674 . Le Conseil constitutionnel a tir les mmes
consquences de ce principe dunit de la magistrature, en identifiant une panoplie
de garanties constitutionnelles dindpendance, communes lensemble de lautorit
judiciaire, agissant soit directement sur le statut des magistrats (B), soit par
lintermdiaire
doutils
normatifs
ou
dinstitutions
protectrices,
profitant
indiffremment aux deux catgories de membres du corps judiciaire (A).
A) Les garanties indirectes dindpendance des magistrats judiciaires
254. Larticle 64 de la Constitution prvoit deux instruments protecteurs, destins

accrotre les garanties d'ordre statutaire accordes aux magistrats de l'ordre judiciaire675 :
la loi organique relative au statut des magistrats judiciaires et le Conseil suprieur de
la magistrature. En largissant le domaine dapplication de la premire, ce qui lui
permet dtendre son contrle (1) et en renforant, mme de manire imparfaite,
lindpendance du second (2), la jurisprudence du Conseil constitutionnel a jou un
rle majeur dans lapprofondissement de lindpendance de lautorit judiciaire.
1) Llargissement constitutionnel du domaine dapplication de la

loi organique relative au statut des magistrats judiciaires
255. Le statut des magistrats de lordre judiciaire est le seul de la fonction publique
franaise tre dtermin par la voie organique, mme si une certaine ambigut
rdactionnelle subsiste au sein mme du texte constitutionnel. En effet, le troisime
674
675
GUYOMAR M., concl. sous C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadge A., Gaz. Pal., 21 octobre 2010, n 294,
p. 16.
dcembre 1958 relative au statut de la magistrature, JO, 1er fvrier 1994, p. 1773, Cons. 3.
Lexistence du procs
169
alina de larticle 64 dispose qu une loi organique porte statut des magistrats , alors
que de manire concomitante, larticle 34 prcise, quant lui, que la loi fixe les rgles
concernant [...] le statut des magistrats . Le Conseil constitutionnel ny voit aucune
redondance, mais plutt la volont du constituant daccentuer les garanties
statutaires des magistrats judiciaires676.
256. Daprs le professeur Thierry RENOUX, se prvalant des travaux prparatoires

de la Constitution, il semblerait que les magistrats viss par larticle 34 soient ceux de
la Cour des comptes, ce qui attnue quelque peu la confusion des deux domaines
normatifs677. Toujours est-il que cette interprtation conciliante des ambivalences de
la norme fondamentale ne peut qutre favorable au domaine dapplication de la loi
organique relative au statut des magistrats judiciaires. Elle permet de mieux
comprendre, sur ce point, la jurisprudence constitutionnelle, qui traduit une volont
manifeste de renforcer la comptence normative du lgislateur organique, en
acceptant, dun ct, avec bienveillance, les dispositions relevant normalement de la
loi ordinaire ou de la loi constitutionnelle (a), tout en tant, symtriquement,
beaucoup plus exigeante lgard des dlgations de comptences, confies au
pouvoir rglementaire (b).
676
677
Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 prc., Cons 3 et Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 3 : Considrant qu'en spcifiant que ressortit au domaine d'intervention d'une loi ayant le
caractre de loi organique une matire que l'article 34 range par ailleurs au nombre de celles relevant de la
comptence du lgislateur, le constituant a entendu accrotre les garanties d'ordre statutaire accordes aux
magistrats de l'ordre judiciaire ; ... .
RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, R.F.D.C., 1992, p. 320-321.
170
a) Lacceptation comprhensive de dispositions relevant de la

loi ordinaire ou de la loi constitutionnelle
257.
Les
lois
organiques678,
prolongement
naturel
et
dtaill
du
texte
constitutionnel679, se distinguent des lois ordinaires par leur procdure dlaboration

particulire680 et parce quelles font ncessairement lobjet dun contrle exerc par le
Conseil constitutionnel681. La Haute juridiction examine alors doffice, article par
article, toutes les dispositions de la loi organique qui lui est transmise, sans le
moindre grief dinconstitutionnalit, contrairement la saisine traditionnelle des lois
ordinaires. Le contrle de conformit des lois organiques est ainsi dune amplitude
totale, toutes les mesures envisages par le lgislateur tant confrontes lensemble
des normes constitutionnelles de rfrence.
258. Nanmoins, le Conseil constitutionnel fait preuve dune certaine mansutude,

la fois dans son apprciation du domaine dapplication de la loi organique, mais
aussi, dans la sanction rsultant de lincorporation de dispositions lgislatives
ordinaires, dans un texte organique, lesquelles se trouvent simplement dclasses.
Ainsi, alors que le rapprochement des dispositions de larticle 64, avec celles des
articles 65 et 66, qui forment ensemble le titre VIII de la Constitution relatif
678
679
680
681
CAR J.-C., Les lois organiques de l'article 46 de la Constitution du 4 octobre 1958, Economica/P.U.A.M.,
Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1999.
ROBLOT-TROIZIER A., Contrle de constitutionnalit et normes vises par la Constitution franaise :
recherches sur la constitutionnalit par renvoi, Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothque de thses, Paris,
2007.
Article 46, alinas 2 et 3.
La Constitution lexige doublement : en premier lieu, au titre de larticle 46, alina 5, qui empche
toute promulgation de la loi organique sans brevet de constitutionnalit et en second lieu, en vertu
de larticle 61, alina 1er, qui dlimite la comptence du Conseil constitutionnel. Elles sont, en vertu
de larticle 17 de lOrdonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel, JO, 9 novembre 1958, p. 10129, obligatoirement transmises au juge constitutionnel
par le premier Ministre, cette transmission tant exclusive de toute autre procdure , faisant ainsi
obstacle ce que le Conseil constitutionnel puisse tre saisi d'une loi organique sur le fondement du
deuxime alina de l'article 61 de la Constitution , Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, Loi
organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut
de la magistrature, JO, 29 fvrier 1992, p. 3122, Cons. 2.
171
Lexistence du procs
"l'autorit judiciaire", conduit le Conseil constitutionnel, comme avant lui son voisin
du Palais Royal682, conclure que l'alina 3 de l'article 64, aux termes duquel "une loi
organique porte statut des magistrats", vise seulement les magistrats de carrire de l'ordre
judiciaire683 , il nen tire pas pour autant tous les enseignements. En effet, fort de ce
constat, le juge constitutionnel aurait d, en toute logique, dclasser les dispositions
concernant les magistrats judiciaires temporaires, incluses dans la loi organique
relative au statut de la magistrature. Il nen fit rien, ce qui traduit, de toute vidence,
son dsir dassurer aux magistrats suppltifs, une indpendance identique celle de
leurs homologues, qui ont fait le choix dembrasser la carrire684.
259. En quelques rares occasions, il est tout de mme arriv au Conseil

constitutionnel didentifier, dans une loi organique, des dispositions valeur
lgislative
ordinaire,
mais
sans
que
cela
entrane
une
dclaration
dinconstitutionnalit. Tout au plus, se contente-t-il de les dclasser, ce qui

permettrait ventuellement lavenir, leur modification ou leur abrogation par une
loi ordinaire.
260. Il en est ainsi, par exemple, quand le lgislateur organique fixe les rgles d'accs
la fonction publique, des candidats ayant chou au troisime concours d'entre
l'Ecole Nationale de la Magistrature685, pour lesquelles on peine, effectivement,
apercevoir le lien quelles entretiennent avec le statut de la magistrature et son
indpendance. Ou encore, quand la loi organique relative au statut des juges de
proximit qui doit certes, fixer elle-mme les rgles statutaires applicables, contient
une simple mesure dadministration judiciaire, confrant seulement au juge
682
683
684
685
C.E., Ass., 2 fvrier 1962, Sieur Beausse, Rec. p. 82-83 ; A.J.D.A., 1962, p. 147, chron. GALABERT J.M. et GENTOT M.
GRAFFIN T., Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une dfense discutable
de l'unit du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indpendance des magistrats ,
R.D.P., 2001, p. 831.
172
d'instance charg de la gestion du tribunal, lorganisation de l'activit et des services

de la juridiction de proximit, sans lui octroyer une quelconque comptence, sur le
droulement de la carrire des magistrats de la juridiction nouvellement institue 686.
261. Si les dbordements de la loi organique, sur le domaine rserv par larticle 34
de la Constitution la loi ordinaire, ne constituent pas, aux yeux du Conseil, un
motif dinconstitutionnalit, la rciproque nest pas vraie. Une loi ordinaire, qui
empite sur le domaine constitutionnellement rserv la loi organique, est contraire
la Constitution. La Haute juridiction la affirm clairement, en 1986687, propos de
la loi relative la libert de communication, qui prvoyait de nommer en Conseil des
ministres, le prsident de la socit de tlvision, alors que le quatrime alina de
larticle 13 de la Constitution prcise que les emplois, pourvus en Conseil des
ministres et qui ne figurent pas dans la liste nonce lalina prcdent, doivent tre
ncessairement
dtermins
par
voie
organique.
Toutefois,
ce
motif
dinconstitutionnalit nest actif que dans le cadre de la procdure de l'article 61 de la

Constitution. En effet, les empitements du lgislateur sur le domaine rserv la loi
organique, ne peuvent tre invoqus l'appui d'une question prioritaire de
constitutionnalit688, conformment la jurisprudence constante, en vertu de laquelle,
les griefs, tenant une inobservation des normes constitutionnelles relatives la
procdure lgislative, sont inoprants sur le fondement de l'article 61-1 de la
Constitution689.
262. En revanche, si la loi organique peut empiter sur le domaine de la lgislation

ordinaire, sans encourir le risque de censure, il en va sensiblement autrement quand
686
687
688
689
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003, Loi organique relative aux juges de proximit, JO, 27
fvrier 2003, p. 3480, Cons. 8.
Dcision n 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative la libert de communication, JO, 19
septembre 1986, p. 11294, Cons. 87.
Dcision n 2012-241 QPC du 4 mai 2012, EURL David Ramirez [Mandat et discipline des juges
consulaires], JO, 5 mai 2012, p. 8016, Cons. 20.
Dcision n 2010-4/17 QPC du 22 juillet 2010, M. Alain C. et autre [Indemnit temporaire de retraite
outre-mer], Cons. 7.
Lexistence du procs
173
elle ajoute, de manire ostensible, au texte constitutionnel. Mais mme dans cette
hypothse dinterfrence par le haut dans un autre domaine normatif, la dclaration
dinconstitutionnalit nest pas systmatique, encore faut-il que linnovation
introduite par la rgle organique entre en conflit, de manire flagrante, avec la
Constitution.
263. Tel est le cas, par exemple, quand la loi organique impose que lavis prononc
par le Conseil suprieur de la magistrature, sur les promotions ou les nominations
des magistrats du sige, effectues par le Prsident de la Rpublique, soit
ncessairement un avis conforme. Cette disposition faisait donc dpendre la dcision
de l'autorit de nomination, de la position de cet organisme, alors que larticle 65 de
la Constitution ne prvoyait alors quun simple pouvoir de proposition ou davis
simple, selon la catgorie de juges concerne690. Mme si, comme le fait justement
observer Franois LUCHAIRE691, il existait un prcdent dans la loi organique du 9
juillet 1976692, qui avait chapp la sagacit du Conseil693, cette prcision, introduite
par le lgislateur organique, outrepassait manifestement les pouvoirs du Conseil
suprieur de la magistrature, en empitant sur les prrogatives constitutionnelles du
Chef de ltat. Elle ne pouvait donc qutre dclare contraire la norme
fondamentale.
264. contrario, le juge constitutionnel ne considre pas quune disposition

organique qui transfre, du garde des Sceaux vers le Conseil suprieur de la
690
691
692
693
Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 22 26.

LUCHAIRE F., note, Dcis. Cons. const. n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, Les lois organiques
devant le Conseil constitutionnel , R.D.P., 1992, p. 396.
Larticle 16 de la Loi n 76-614 du 9 juillet 1976, modification des dispositions de l'art. 67 de
l'Ordonnance 581270 du 22-12-1958 et adjonction d'un art. 17-1 ladite ordonnance (cong
postnatal et recul de la limite d'ge pour l'accs au corps par la voie de concours), relative au statut
de la magistrature, autorisait que certaines nominations temporaires de juges ne soient possibles
quaprs avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature.
Dcision n 76-66 DC du 6 juillet 1976, Loi organique modifiant l'article 67 de l'ordonnance n 58-1270
du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature et introduisant dans ladite ordonnance un article
17-1, JO, 10 juillet 1976, p. 4161.
174
magistrature, le pouvoir d'interdiction temporaire des fonctions, lencontre des

magistrats du sige, contrevient larticle 65 de la Constitution 694. Linterprtation
bienveillante, quil fait ici des pouvoirs disciplinaires du Conseil suprieur de la
magistrature, permettant une modulation dans le temps de ces derniers, traduit, une
fois encore, sa volont de renforcer les garanties dindpendance des magistrats.
b) Lacceptation
parcimonieuse
des
dlgations
de
comptences au pouvoir rglementaire
265. Le Conseil constitutionnel la prcis plusieurs reprises, la loi organique vise

par le troisime alina de larticle 64 doit dterminer elle-mme les rgles statutaires
applicables aux magistrats, sous la seule rserve de la facult de renvoyer au pouvoir
rglementaire la fixation de certaines mesures d'application des rgles qu'elle a poses 695 .
Deux consquences essentielles peuvent tre tires de cette affirmation. En premier
lieu, le concours du pouvoir excutif ne peut tre spontan, il ne peut intervenir qu
la demande expresse du lgislateur organique, le sollicitant pour fixer les dtails
indispensables la mise en uvre des rgles quil a pralablement fixes.
266. En second lieu et cest sans doute ici le point essentiel, de la nature et de
ltendue de lintervention du pouvoir rglementaire, dpendra la conformit la
Constitution de la loi organique, autorisant sa collaboration. Il revient donc au juge
constitutionnel de tracer la ligne de partage entre, dun ct, la rgle de principe, qui
relve des prrogatives exclusives du lgislateur organique, sous peine de commettre
une incomptence ngative696 et de lautre, ses modalits dapplication, qui peuvent
tre favorablement confies aux soins du pouvoir rglementaire. De lendroit o la
694
695
696
Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 92 94.

Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 prc., Cons 3 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 3.
MILANO L., Contrle de constitutionnalit et qualit de la loi , R.D.P., 1er mai 2006, n 3, p. 637.
Lexistence du procs
175
Haute juridiction placera le curseur dacceptation de la dlgation de comptences,

dcoulera son pouvoir de contrle substantiel sur la norme organique. Il nest donc
gure surprenant, que la jurisprudence constitutionnelle nautorise quavec
parcimonie, les renvois de comptences vers le pouvoir excutif, limitant son
intervention aux seules mesures techniques dapplication des rgles statutaires, ne
prsentant aucun risque de rorientation des principes quelles mettent en uvre.
267. Il en est ainsi, par exemple, de la dtermination des conditions dans lesquelles
l'cole Nationale de la Magistrature organise la formation continue des auditeurs de
justice697, des modalits d'application des rgles relatives la dsignation des
magistrats, pour siger au Conseil suprieur de la magistrature698, ou encore, de la
liste des emplois de prsident et de premier vice-prsident de tribunal de grande
instance, de procureur de la Rpublique et de procureur de la Rpublique adjoint,
placs hors hirarchie699, dans la mesure o le lgislateur organique a pralablement
fix, lui-mme, les critres ncessaires lidentification des tribunaux concerns.
Dans chacune de ces hypothses, non seulement la comptence du rglement ne
sexerce que sur des points dexcution, mais, de plus, elle est directement corrle
aux directives gnrales poses par la loi organique, ne lui laissant quune faible
marge daction.
268. Nanmoins, la juridiction constitutionnelle estime que le seuil dacceptation est

franchi, quand le lgislateur organique laisse au dcret le soin de dfinir les activits
prives, qui, en raison de leur nature, ne peuvent tre exerces par un magistrat [...] en
disponibilit700 ou en retraite. Cette disposition, censure, de larticle 15 de la loi
organique relative au statut de la magistrature du 25 fvrier 1992, ntait quune
697
698
699
700

Dcision n 93-337 DC du 27 janvier 1994, Loi organique sur le Conseil suprieur de la magistrature, JO,
1er fvrier 1994, p. 1776, Cons. 4 6.
Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001 prc., Cons. 10 et 11.
176
transposition de larticle 72 de la loi de 1984 relative la fonction publique de

l'tat701, qui confiait un dcret en Conseil d'tat, la libert de dterminer les activits
prives que ne peut exercer un fonctionnaire en cessation dfinitive ou en exclusion
temporaire de fonctions, en dtachement, mis disposition ou encore en
disponibilit. Mme si cette loi navait pas t dfre au Conseil constitutionnel, on
peut raisonnablement supposer que, dans la mesure o les magistrats ne se trouvent
pas exactement dans une situation statutaire comparable celle des autres
fonctionnaires de ltat, ce qui peut se concevoir pour ces derniers, est plus
difficilement acceptable pour les membres de la magistrature. Au regard des risques
de conflits dintrts potentiels, le juge constitutionnel ne pouvait accepter que le
lgislateur organique dlgue au pouvoir rglementaire, sa comptence sur un point
aussi
essentiel
pour
la
dtermination
du
rgime
des
incompatibilits
professionnelles, applicables aux magistrats judiciaires702.
269. Cependant, le lgislateur peut renvoyer au dcret, le soin de fixer les mesures
d'application des rgles qui gouvernent la situation du magistrat, en disponibilit ou
la retraite, qui souhaitant exercer une activit prive, doit en informer, au pralable,
le ministre de la Justice, lequel peut ventuellement s'y opposer703. La juxtaposition
de ces deux illustrations, portant sur des questions voisines, permet de situer assez
prcisment lendroit o le Conseil constitutionnel place le curseur, dans
lapprciation de lventuelle incomptence ngative du lgislateur organique, quand
celui-ci fixe les rgles statutaires applicables aux magistrats judiciaires. Pour ne pas
ignorer la pleine tendue de sa comptence et encourir la censure de la Haute
juridiction, il ne doit dlguer que des points techniques dapplication des principes,
dont il a lui-mme trac les grandes lignes, desquelles le rglement ne peut scarter.
701
702
703
Loi n 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de
l'tat, JO, 12 janvier 1984, p. 271.
Lexistence du procs
177
2) Le renforcement constitutionnel imparfait de lindpendance

du Conseil suprieur de la magistrature
270. Le Conseil suprieur de la magistrature (ci-aprs, C.S.M.), exemple topique

dune cration continue de la Rpublique704 , est un organe constitutionnel
dinterposition entre le pouvoir excutif et lautorit judiciaire, dont il est, sans doute,
le principal garant de lindpendance705. Le renforcement constitutionnel de son
indpendance rejaillit alors, inluctablement, sur la magistrature. Cest la raison pour
laquelle, il faut se fliciter, tant de son mancipation organique (a) que de
laccroissement de ses comptences (b), tout en regrettant que les deux principales
rformes constitutionnelles de 1993706 et 2008707 naient pas tir toutes les leons des
expriences passes.
a) Lmancipation organique inacheve du Conseil suprieur

de la magistrature
271. Larticle 64 de la Constitution fait du Prsident de la Rpublique, le garant de

lindpendance de lautorit judiciaire, assist par le Conseil suprieur de la
magistrature. Au sein dun bloc de constitutionnalit, qui affirme quune socit
politique, dans laquelle la sparation des pouvoirs ne serait pas dtermine, naurait point de
Constitution708 , une telle dclaration de principe peut susciter ltonnement voire
lincrdulit, tant elle semble traduire, lapprobation constitutionnelle de limmixtion
dun pouvoir public dans lexercice dun autre. Mais cette interprtation fait fi de la
704
705
706
707
708
GICQUEL J., Le Conseil suprieur de la magistrature : une cration continue de la Rpublique ,

Droit et politique la croise des cultures : mlanges Philippe Ardant, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 289.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p. 354 et s.
Loi constitutionnelle n 93-952 du 27 juillet 1993 portant rvision de la Constitution du 4 octobre
1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII, JO, 28 juillet 1993, p. 10600.
Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 prc.
Article 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.
178
conception dualiste de la sparation des pouvoirs, qui est celle des rvolutionnaires
de 1789, comme celle des constituants de 1958709. Et elle sexplique aisment, quand
on la replace dans le contexte politique dans lequel elle a t pense, puis rdige et
quand on la confronte la dfinition constitutionnelle originelle du rle du Chef de
ltat.
272. Cette rdaction de larticle 64 ne sest, cependant, impose que trs tardivement
dans le processus dlaboration du texte constitutionnel 710, puisquil faudra attendre
le Conseil interministriel du 1er septembre 1958, pour quelle soit prfre aux
formulations prcdentes711. De manire conjoncturelle, cette attribution rgalienne
permettait au Prsident de la Rpublique, de restaurer une image un peu ternie par
les rcents vnements algriens, tant la garantie de lindpendance de la
magistrature semblait une noble tche, aurole dun parfum libral, qui faisait alors
dfaut au Chef de ltat.
273. Elle sinscrivait aussi dans le prolongement direct de larticle 5 de la

Constitution712, ce Prsident-arbitre plac au-dessus des contingences partisanes, tel
que le souhaitait le Gnral de Gaulle, ds le discours fondateur de Bayeux, le 16 juin
1946713. Cette conception du rle du Chef de ltat, dfenseur de lintrt gnral
709
710
711
712
713

de la Justice , op. cit., p. 297.
Cf RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorit judiciaire - L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, op. cit., p. 675.
Lindpendance de la magistrature devait tre, au dpart, garantie par la Constitution dans
lavant-projet du 10 juillet 1958, puis par une loi ordinaire dans le projet du 15 juillet, puis grce
un statut, dont le support devait tre une loi organique, dans les travaux du Comit consultatif
constitutionnel du 1er aot 1958.
Article 5 de la Constitution : Le Prsident de la Rpublique veille au respect de la Constitution. Il assure,
par son arbitrage, le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics ainsi que la continuit de l'tat.
Il est le garant de l'indpendance nationale, de l'intgrit du territoire et du respect des traits . On notera
la similitude rdactionnelle entre le second alina de cet article et le premier de larticle 64.
Certes, il est de l'essence mme de la dmocratie que les opinions s'expriment et qu'elles s'efforcent, par le
suffrage, d'orienter suivant leurs conceptions l'action publique et la lgislation. Mais aussi tous les principes
et toutes les expriences exigent que les pouvoirs publics : lgislatif, excutif, judiciaire, soient nettement
Lexistence du procs
179
grce sa position de surplomb , en faisait lacteur constitutionnel idoine, pour

tre ce protecteur de lautorit judiciaire, tout au moins jusquen 1962 714. Il tait alors
souhaitable, que ses prrogatives lgard de la justice en gnral et du Conseil
suprieur de la magistrature, en particulier, samenuisent.
274. Lassouplissement du lien organique entre le C.S.M. et le pouvoir excutif,

reprsent, titre principal, par le Chef de ltat et dans une moindre mesure, par le
garde des Sceaux, est une des deux manifestations principales du renforcement
constitutionnel de lindpendance du Conseil du Palais de lAlma. Elle se traduit par
la suppression de la prsidence par le Chef de ltat (et la vice-prsidence par le
ministre de la Justice) et la dsignation de ses membres, progressivement moins
tributaire de lexcutif. Cest donc bien, principalement, par la rupture partielle des
relations entre le Prsident de la Rpublique et le Conseil suprieur de la
magistrature, que lindpendance de linstitution, issue de la loi du 30 aot 1883 715,
sest affirme. Il est donc, sur ce point, difficile de partager le point de vue du
professeur Thierry RENOUX, qui fait dcouler le renforcement du Conseil suprieur
de la magistrature, du rle du Chef de ltat lgard de lautorit judiciaire716.
714
715
716
spars et fortement quilibrs et, qu'au-dessus des contingences politiques, soit tabli un arbitrage national
qui fasse valoir la continuit au milieu des combinaisons .
Le mode de dsignation du Prsident de la Rpublique au suffrage universel direct, ajout la
rforme du quinquennat et linversion du calendrier lectoral (Loi constitutionnelle n 2000-964
du 2 octobre 2000 relative la dure du mandat du Prsident de la Rpublique, JO, 3 octobre 2000,
p. 15582) rendant peu probable une discordance des majorits, parlementaire et prsidentielle, lui
ont t sa hauteur et sa neutralit institutionnelles, le transformant darbitre, en chef de la majorit.
Loi du 30 aot 1883 sur la rforme de l'organisation judiciaire, JO, 31 aot 1883, p. 4569.
RENOUX T., Le prsident de la Rpublique, garant de l'indpendance de l'autorit judiciaire ,
Justices, n 3, 1996, p. 111. Il faut tout de mme signaler que le professeur Thierry RENOUX limite
ce renforcement aux seuls magistrats du sige.
180
La suppression de la prsidence du Chef de ltat et de la

vice-prsidence du ministre de la Justice
275. linstar de la rdaction dfinitive du premier alina de larticle 64, la relation

fonctionnelle entre les deux dispositions constitutionnelles paraissant dailleurs
vidente, la prsidence du Conseil suprieur de la magistrature, par le Chef de ltat,
nest intervenue que dans la phase finale du processus dlaboration de la norme
fondamentale du 4 octobre 1958717. Pourtant, en dpit de ces hsitations originelles, le
Prsident de la Rpublique continuera siger la tte du Conseil suprieur de la
magistrature, jusqu la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008718.
276. Cette rforme rpondait aux critiques qui dj, en 1998, staient exprimes
contre le projet qui maintenait ce lien avec lexcutif, plaant la France dans un
particularisme europen, exception faite de lItalie719, mme si les prrogatives
constitutionnelles respectives des deux Chefs de ltat ne sont gure comparables. La
rvision, qui entrinait la proposition 69 du Comit BALLADUR 720, navait fait alors
lobjet daucun dbat parlementaire anim, elle tait mme dj partiellement
prsente dans les conclusions du Comit VEDEL de 1993721, qui avait propos de
supprimer la vice-prsidence de droit du ministre de la Justice et de confier cette
nomination, discrtionnairement, au Prsident de la Rpublique.
717
718
719
720
721
Elle dcoule dun amendement de Paul COSTE-FLORET, qui confie la vice-prsidence au ministre
de la Justice, alors que Michel DEBR souhaitait plutt voir le garde des Sceaux prsider
linstitution. Pour lui, il y aurait t sa place, alors qu linverse, ctait une forme dabaissement
de la fonction prsidentielle, que de faire participer ainsi le Chef de ltat aux affaires de la justice,
Source : Documents pour servir lhistoire de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, La
Documentation franaise, vol. 1, 1987, p. 158.
Celle-ci confiera la prsidence de la formation comptente l'gard des magistrats du sige, au
premier prsident de la Cour de cassation et celle comptente l'gard des magistrats du parquet,
au procureur gnral prs la Cour de cassation.
Article 104 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 : La magistrature
constitue un ordre autonome et indpendant de tout autre pouvoir. Le Conseil suprieur de la magistrature
est prsid par le prsident de la Rpublique [...] .
Rapport du Comit pour la rforme des collectivits locales au Prsident de la Rpublique en date du 5 mars
2009, JO, 6 mars 2009, p. 4161.
Rapport remis au Prsident de la Rpublique le 15 fvrier 1993, JO, 16 fvrier 1993, p. 2537.
Lexistence du procs
181
277. Cette rforme, la tte du C.S.M., nest pas uniquement dcorative . En effet,
mme si la plupart du temps, cette institution ne se runissait pas sous la prsidence
du Chef de ltat, celle-ci tait loin dtre purement formelle722 , ainsi quen
tmoignent ses substantielles attributions723. En effet, il pouvait non seulement peser
sur lordre du jour de lassemble plnire724, mais aussi exercer une influence relle
sur les nominations qui lui taient proposes. Il est donc assez manifeste que cette
exclusion du premier personnage de ltat, de la prsidence du Conseil suprieur de
la magistrature, est loin dtre seulement symbolique, contrairement aux affirmations
de M. Arnaud MARTIN, qui minimisent quelque peu linfluence que cette position
pouvait avoir sur le fonctionnement de lorgane725.
278. Cette rvision reste malgr tout trs largement inaboutie, confinant mme au
paradoxe, puisque paralllement, elle confirme le rle du Prsident de la Rpublique
comme garant de lindpendance de lautorit judiciaire, alors quil ne prside plus
(et nest mme plus membre de droit) linstitution, qui, sans tre encore lorgane
tutlaire de la justice, que le professeur Thierry RENOUX appelle de ses vux726,
contribue fortement accrotre lindpendance de celle-ci. Les amendements, tendant
tirer les enseignements, au premier alina de l'article 64, de leffacement
prsidentiel ralis l'article 65, ont tous t repousss pendant les dbats
parlementaires. L'ambigut, souligne par la mtaphore animalire de Guy
CARCASSONNE, selon laquelle confier lindpendance de lautorit judiciaire au
722
723
724
725
726

op. cit., p. 103.
MERLEY N., Le chef de l'tat et l'autorit judiciaire sous la Vme Rpublique , R.D.P., 1997,
p. 728.
Dcret n 94-199 du 9 mars 1994 relatif au Conseil suprieur de la magistrature, JO, 10 mars 1994,
p. 3779, article 35 : L'ordre du jour des sances est arrt par le Prsident de la Rpublique, sur avis du
ministre de la Justice.
Une copie de l'ordre du jour est annexe la convocation adresse aux membres du conseil suprieur .
MARTIN A., Le conseil suprieur de la magistrature et l'indpendance des juges , R.D.P., 1997,
p. 741.
op. cit., p. 108.
182
Prsident de la Rpublique revient proclamer que le loup est garant de la scurit de la

bergerie727 , nest donc pas encore tout fait leve. Sans compter que le lien avec
lexcutif, distendu en apparence, na pas totalement disparu, puisquil demeure par
le truchement du ministre de la Justice, qui nest, certes, plus vice-prsident, mais qui
peut tout de mme assister aux sances des formations du Conseil suprieur de la
magistrature, sauf en matire disciplinaire728.
La mise en retrait partielle du pouvoir excutif dans la

dsignation des membres
279. La rvision, prcdemment dcrite, peut sentendre comme le prolongement

direct des volutions qui touchent le C.S.M. depuis 1993, moment o le Prsident de
la Rpublique a cess den nommer la totalit des membres. En effet, le mode de
dsignation, majoritairement lectif prvu par la Constitution de 1946 729, navait pas
produit les rsultats escompts, cest dire la recherche du juste quilibre entre les
craintes de corporatisme dun cot et, les risques de dpendance lgard du
pouvoir, de lautre. Ce constat, ajout lopportunit de recruter dminentes
personnalits, avait conduit le constituant de 1958, placer la composition du
C.S.M. sous lautorit pleine et entire du Chef de ltat. Il en nommait la totalit des
neuf membres730, avec lexigence de contreseing ministriel, lacte de nomination
727
728
729
730
CARSASSONNE G., La Constitution introduite et commente, Seuil, Coll. Points, 9e d., Paris, 2009,
p. 312.
Article 65 de la Constitution, alina 9.
Article 83 de la Constitution du 27 octobre 1946. En faisant abstraction des deux membres de droit
que sont le Prsident de la Rpublique et le ministre de la Justice, sur les douze autres membres
restant, dix sont dsigns par llection : six personnalits lues par lAssemble nationale et quatre
magistrats lus par leurs pairs.
Le Prsident de la Rpublique les choisissait dans une liste comprenant le triple de candidats que
le nombre de postes pourvoir. Ainsi, pour six magistrats, le bureau de la Cour de cassation
proposait au Chef de ltat dix-huit noms possibles et pour un conseiller dtat, lassemble
gnrale du Conseil dtat fournissait une liste de trois noms. Les deux dernires personnalits
taient laisses au libre choix du Prsident de la Rpublique.
Lexistence du procs
183
prsidentiel de larticle 65, contrairement ce quil en est pour la dsignation des

membres du Conseil constitutionnel, ntant pas au nombre des pouvoirs propres,
numrs par larticle 19 de la Constitution.
280. Lomnipotence du Chef de ltat sur linstitution, dans la version originelle de

1958, mme si elle trouve certainement son fondement dans le premier alina de
larticle 64 de la Constitution, essuya de vives critiques. Cest la raison pour laquelle,
la rvision constitutionnelle de 1993 lui ta la prrogative de choisir la totalit des
membres du Conseil suprieur de la magistrature. Il devra alors partager son
pouvoir de nomination avec les deux prsidents des assembles parlementaires,
chacun des trois dsignant une personnalit en dehors du monde juridictionnel et
politique. Le projet de loi constitutionnelle, tudi en premire lecture devant les
chambres, prvoyait mme sa totale viction du processus de nomination, au profit
du Conseil constitutionnel. la lecture du rapport rdig par le snateur Hubert
HAENEL731, il semblerait que la crainte principale eut t que le Chef de ltat choist
le doyen de linstitution, lequel jouit dune autorit morale et dun pouvoir
dinfluence certains, au sein du C.S.M.
281. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 sinscrit dans ce prolongement, portant

deux, le nombre des personnalits dsignes dornavant par le Prsident de la
Rpublique. Son pouvoir de nomination est toutefois encadr par la procdure
nouvelle de larticle 13, qui permet de faire obstacle aux choix prsidentiels, quand
laddition des votes ngatifs, enregistrs dans chaque commission permanente
comptente de chacune des assembles, reprsente au moins trois cinquimes des
suffrages exprims au sein des deux commissions. Ce droit de vto parlementaire est
une initiative qui mrite lapprobation, comme le signale fort justement le professeur
Jean GICQUEL732, tant elle ne peut apporter quune plus grande transparence, dans
731
732
Rapport HAENEL, Snat, n 316, p. 92.

GICQUEL J., Le nouveau Conseil suprieur de la magistrature , J.C.P., 2008, I, 176.
184
le processus de dsignation des membres du Conseil suprieur de la magistrature.

De plus, lexigence de majorit renforce, induisant ncessairement un consensus
dpassant les clivages politiques, prsente l'avantage dattnuer les accusations de
politisation, dans le processus de dsignation.
282. Il est tout de mme regrettable que les deux grandes rformes constitutionnelles
de 1993 et de 2008, naient pas totalement coup le cordon ombilical reliant le
Chef de ltat linstitution judiciaire. Non seulement, largument de droit compar
enseigne que parmi les organes europens analogues, seul le Portugal permet au chef
du pouvoir excutif de dsigner deux membres du Conseil suprieur de la
magistrature733. Mais aussi, depuis quil ne le prside plus, cette prrogative permet
au Prsident de la Rpublique dy rester reprsent, ce qui aurait pu ventuellement
offrir un intrt, en termes de pluralisme, en priode de discordance des majorits,
mais ce nest plus le cas, puisque cette hypothse est devenue tout fait incertaine
depuis la rforme du quinquennat.
b) Le renforcement insuffisant des comptences du Conseil

suprieur de la magistrature
283. Des trois comptences assures par le Conseil suprieur de la magistrature, la

fonction de nomination est celle qui a connu la valorisation la plus satisfaisante, alors
que, dans le mme temps, la fonction disciplinaire na t que faiblement tendue et
la fonction consultative, restreinte.
733
Article 218 de la Constitution de la Rpublique portugaise du 25 avril 1976.
Lexistence du procs
185
La fonction de nomination progressivement valorise
284. Les pouvoirs de nomination du C.S.M. ont connu une valorisation

constitutionnelle continue depuis sa cration, avec des degrs variables, pour les
magistrats du sige et leurs homologues du parquet.
La nomination des magistrats du sige
285. En ce qui concerne les juges du sige, les nominations soprent selon deux
procdures distinctes, en fonction du grade dans la hirarchie judiciaire 734, sur
proposition du Conseil suprieur de la magistrature, dont la formation comptente
est tenue doprer un choix entre les candidatures (afin de respecter le principe de
linamovibilit ), avant darrter sa dcision. Sagissant de la nomination des autres
magistrats du sige, le C.S.M. dispose, depuis 1993, dun pouvoir davis conforme,
sur les propositions effectues par le garde des Sceaux. Dans un cas comme dans
lautre, le processus est caractris par la ncessaire collaboration des autorits de
nomination, dans une dmarche de codcision.
286. deux reprises, le Conseil constitutionnel est intervenu de manire active, sur
les dispositions introduites par le lgislateur organique, en matire de nomination
des magistrats. En 1992, la loi organique735 avait dj tent dimposer lavis conforme
du Conseil suprieur de la magistrature, sur les nominations des juges du sige, pour
lesquelles il ne disposait pas dun pouvoir de proposition736. Larticle 65 de la
734
735
736
Pour les emplois les plus levs, les conseillers la Cour de cassation, dont le premier prsident et
les prsidents de chambre, premier prsident de cour dappel et depuis la rforme de 1993, les
prsidents de tribunal de grande instance, les nominations sont effectues par le Prsident de la
Rpublique, en vertu de larticle 13, alina 2 de la Constitution.
Loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 29 fvrier 1992, p. 3086.
Cf supra n 263.
186
Constitution ne prvoyant alors quun avis purement consultatif, cette disposition,

incluse dans larticle 10 de la loi contrle, fut censure par le juge constitutionnel 737.
287. Sur la forme, indpendamment des incidences engendres sur les prrogatives
de nomination du Conseil suprieur de la magistrature, la dcision parat tout fait
justifie, tant la contrarit entre la loi organique et la disposition constitutionnelle,
dont elle est suppose, fidlement, faire application, est flagrante. Sur le fond, il est
un peu audacieux, comme le fait Thierry RENOUX, dy voir le dsir de restaurer la
primaut et le pouvoir dapprciation du Prsident de la Rpublique738 . Le Conseil
constitutionnel, conformment son rle daiguilleur , tel que Louis FAVOREU se
plaisait le qualifier739, indiquait simplement ici aux pouvoirs publics, le chemin
normatif emprunter, pour raliser la rforme dsire. Dailleurs, ce fut chose faite
lanne suivante, par le biais dune rvision constitutionnelle 740, conformment aux
orientations poses par le juge constitutionnel, quelques mois auparavant. Et
finalement, cest donc bien la fonction de nomination du Conseil suprieur de la
magistrature,
qui
se
trouva
renforce,
sous
leffet
de
la
jurisprudence
constitutionnelle.
288. Une autre illustration, un degr moindre, de lintervention du juge

constitutionnel, en faveur des prrogatives de nomination du Conseil suprieur de la
magistrature, peut tre identifie dans sa dcision concernant la premire affectation
des auxiliaires de justice741. Le lgislateur organique prvoyait dassortir la
dclaration d'aptitude des auditeurs de justice, mise par le jury la sortie de lEcole
Nationale de la Magistrature, dune recommandation, portant sur les fonctions que le
737
738
739
740
741

op. cit., p. 109.
FAVOREU L., Les dcisions du Conseil constitutionnel dans laffaire des nationalisations ,
R.D.P., 1982, p. 419 ; Souverainet et supra-constitutionnalit , Pouvoirs, 1993, n 67, p. 71.
Lexistence du procs
187
futur magistrat serait le mieux mme dexercer. Ny voyant aucune difficult sur le
principe, le Conseil constitutionnel met tout de mme une double rserve
dinterprtation, afin de satisfaire aux exigences d'indpendance de l'autorit
judiciaire.
289. En premier lieu, le jury doit prendre en compte des critres objectifs, dcoulant
de la scolarit de lauditeur, pour formuler sa recommandation, laquelle, en second
lieu, ne doit pas lier le Conseil suprieur de la magistrature, quand ce dernier
mettra son avis sur la nomination de lauditeur de justice 742. Comme le souligne le
professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN743, la rserve directive du Conseil
constitutionnel semble bien artificielle et illusoire. Il sera, en effet, dlicat la
formation charge des nominations, dignorer la recommandation du jury, qui ne
peut, de surcrot, difficilement rsulter de critres diffrents, de ceux utiliss pour
ltablissement du classement de sortie des lves de la prestigieuse cole. Dans ces
conditions et principalement en raison des perturbations provoques sur le pouvoir
de nomination du Conseil suprieur de la magistrature, il eut t, effectivement,
prfrable de dclarer la mesure litigieuse, contraire au principe d'indpendance de
l'autorit judiciaire.
La nomination des magistrats du parquet
290. Pour ce qui est des magistrats du parquet, les pouvoirs de nomination connurent
une amlioration notable, partir de la rforme constitutionnelle de 1993, date
laquelle fut institue une formation comptente leur gard. On peut toutefois
742
743
Idem, Cons. 15.

MLIN-SOUCRAMANIEN F., note, Dcis. Cons. const. n 93-336 DC du 27 janvier 1994, R.F.D.C.,
1995, p. 158.
188
dplorer que le constituant soit rest au milieu du gu et nait pas align les
prrogatives de la formation du parquet, sur celles du sige.
291. En effet, depuis la rvision de 1993, la formation idoine du Conseil met un avis
sur les propositions du garde des Sceaux, pour les nominations des magistrats du
parquet744, lexception toutefois des emplois, auxquels il est pourvu en Conseil des
ministres745. La rforme de 2008 modifia substantiellement cette comptence, en
tendant la procdure de lavis simple, lensemble des emplois, cest dire ceux
des procureurs gnraux prs la Cour de cassation et la cour dappel746.
292. Tout en se rjouissant de cette avance747, on peut cependant regretter la valeur

simplement consultative de cet avis, qui, juridiquement, nempche pas le garde des
Sceaux, de passer outre la position exprime par ladite formation. Il convient
nanmoins dobserver quen pratique, le ministre de la Justice convient gnralement
dun accord avec le Conseil suprieur de la magistrature, en vertu duquel il sengage,
par avance, respecter lavis formul par la formation comptente. Par suite, lavis
consultatif officiel se transforme donc en avis conforme officieux. En consquence, il
eut t souhaitable, que cette pratique du respect systmatique des avis rendus par le
formation du parquet, ft institutionnalise par la rvision constitutionnelle de 2008,
afin de mettre le droit en conformit avec le fait. Cest dailleurs ce que proposait la
Commission de rflexion sur la justice, prside par Pierre TRUCHE748, qui souhaitait
faire bnficier les magistrats du parquet, de garanties constitutionnelles
dindpendance, comparables celles de leurs homologues du sige. Il est dommage
744
745
746
747
748
Auparavant, depuis la loi organique du 25 fvrier 1992, cette comptence tait exerce par la
commission consultative du parquet.
Emplois de procureur gnral prs la Cour de cassation et de procureur gnral prs la cour
dappel.
Article 65, alina 5 : La formation comptente lgard des Magistrats du Parquet donne son avis sur les
nominations qui concernent les Magistrats du Parquet .
Antrieurement, le Conseil suprieur de la magistrature tait mis devant le fait accompli par la
dcision du Conseil des ministres.
TRUCHE P., Rapport au Prsident de la Rpublique de la commission de rflexion sur la justice, La
Documentation franaise, Coll. des rapports officiels, Paris, 1997.
Lexistence du procs
189
que le constituant nait pas suivi ces prconisations, car lharmonisation complte des
pouvoirs respectifs des deux formations irait dans le sens dune plus grande unit et
dune meilleure autonomie du corps judiciaire.
La fonction disciplinaire faiblement tendue
293. Les pouvoirs disciplinaires du C.S.M. nont t que peu renforcs et ce, malgr la
rforme constitutionnelle de 2008, qui a ouvert pour la premire fois la saisine aux
justiciables.
La saisine par les autorits institutionnelles
294. Larticle 65 de la Constitution fait distinctement apparatre une modulation des

comptences disciplinaires, entre les deux formations du Conseil suprieur de la
magistrature. Le sixime alina de cet article attribue la formation du sige, la
fonction de conseil de discipline et lui confre donc la qualit dautorit
juridictionnelle, relevant du pourvoi en cassation devant le Conseil dtat. Elle
dispose alors, sous la prsidence du premier prsident de la Cour de cassation, dune
plnitude de comptences, pour prononcer des sanctions lgard des magistrats du
sige.
295. En revanche, larticle 65, alina 7, donne seulement comptence la formation

du parquet, sous la prsidence du procureur gnral prs la Cour de cassation, pour
formuler des avis disciplinaires purement consultatifs749, quelle transmet ensuite au
garde des Sceaux, qui dispose seul du pouvoir de sanctions, lesquelles sont
749
Cest la rforme de juillet 1993, qui a transfr la formation comptente nouvellement institue,
cette prrogative dtenue auparavant par la commission de discipline du parquet.
190
susceptibles de recours pour excs de pouvoir, devant le Conseil dtat. Cette

prrogative du ministre de la Justice peut sexpliquer par le lien dautorit
hirarchique, quil entretient lgard de la magistrature debout750. Nanmoins,
linstar de la remarque faite pour la fonction de nomination751, dans la mesure o il
entrine les avis de la formation du parquet, il serait souhaitable de mettre le droit en
harmonie avec la pratique, en constitutionnalisant ici, la procdure de lavis
conforme.
296. Au-del, il eut mme t opportun daligner, en matire disciplinaire, la

situation des magistrats du parquet sur celle de leurs homologues du sige, tel que le
souhaitaient la commission TRUCHE et la commission des lois du Snat, pendant le
processus dlaboration de la rvision de 2008752. Outre les gains vidents en termes
dindpendance de la magistrature, une telle initiative aurait prsent lavantage
dharmoniser, devant le Conseil dtat, les modalits de recours introduits contre les
dcisions disciplinaires.
297. En outre, faire de cette formation lorgane disciplinaire des magistrats du

parquet, naurait pas port prjudice la relation hirarchique existant entre le garde
des Sceaux et ces derniers. Le droit compar nous apprend ici encore, quen Italie, le
C.S.M. dispose dune section disciplinaire statuant lgard de lensemble des
magistrats, dont les sanctions sont prises lissue dune procdure caractre
juridictionnel, susceptible dun recours devant la Cour de cassation753. Alors que le
Conseil dtat a rendu rcemment, l'article 6, paragraphe 1 de la Convention
europenne des droits de l'homme, applicable aux procdures disciplinaires devant
750
751
752
753
Cf supra n 292.
Rapport n 387 (2007-2008) de M. Jean-Jacques HYEST, fait au nom de la commission des lois, p. 194.
Article 105 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 : [...] les mesures
disciplinaires concernant les magistrats relvent de la comptence, selon les rgles de lorganisation
judiciaire, du Conseil suprieur de la magistrature .
Lexistence du procs
191
le Conseil suprieur de la magistrature754, une telle restriction des prrogatives de la

formation comptente lgard des parquetiers, apparat aujourdhui comme la
faiblesse principale de linstitution, en matire de garanties dindpendance de
lautorit judiciaire.
La saisine par les justiciables
298. La rforme constitutionnelle de juillet 2008 a tendu aux justiciables, louverture

de la saisine disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature, rserve jusque l
au ministre de la Justice et, depuis 2001, aux premiers prsidents de cours d'appel et
aux procureurs gnraux. Cest une initiative saluer, la fois dans son principe,
mais aussi, au regard de ses modalits dapplication, prvues par la loi organique,
telles que rectifies par le Conseil constitutionnel755.
299. Sur le premier point, permettre un justiciable de saisir le Conseil suprieur de

la magistrature, quand il estime le comportement dun magistrat, dans lexercice de
ses fonctions [...], susceptible de recevoir une qualification disciplinaire756 , est de nature
renforcer lindpendance de la magistrature. En effet, les autorits institutionnelles
de saisine ont bien souvent des rticences introduire une procdure disciplinaire
officielle, lencontre dun magistrat au comportement professionnel lacunaire,
privilgiant plutt ce que Dominique ROUSSEAU qualifie de traitement
piscopal757 . Il en rsulte une fragilisation insidieuse du magistrat, certes pargn par
la sanction disciplinaire, mais plac en position de dpendance l'gard de sa
754
755
756
757
C.E., 30 juin 2010, n 325319, Mme Elisabeth A.

Dcision n 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative l'application de l'article 65 de la
Constitution, JO, 23 juillet 2010, p. 13583.
Articles 25 (pour le sige) et 32 (pour le parquet) de la loi organique n 2010-830 du 22 juillet 2010
relative l'application de l'article 65 de la Constitution, JO, 23 juillet 2010, p. 13562.
ROUSSEAU D., L'article 28, un C.S.M. sans tte et sans pouvoirs nouveaux , L.P.A., n 97, 2008,
p. 80.
192
hirarchie. De ce point de vue, ainsi quen termes dimage, point non ngligeable au
regard de limportance accorde aux apparences en droit processuel758, cette rforme
prsente dvidentes vertus, comme celle de dissiper les reproches d'impunit,
souvent adresss aux magistrats.
300. Sur le second point, les modalits dapplication de la mesure semblent

conformes au principe constitutionnel d'indpendance de l'autorit judiciaire. La loi
organique institue plusieurs commissions dadmission des requtes, composes de
membres du Conseil suprieur de la magistrature, qui examineront la recevabilit
des plaintes des justiciables, mais qui ne pourront siger ultrieurement dans la
formation
de
jugement759.
Toutefois,
le
lgislateur
organique
aurait
pu
prfrentiellement opter pour un organisme indpendant, extrieur au Conseil

suprieur de la magistrature, comme le prconisait un des rapports annuels de ce
dernier760.
301. Toutes ces dispositions ont reu laval du Conseil constitutionnel, qui na
censur quun seul point de la loi organique, posant vritablement problme. Il
sagissait dune possibilit offerte un justiciable, dintroduire une plainte devant le
Conseil suprieur de la magistrature, lencontre dun magistrat toujours saisi du
rglement dun litige le concernant761. La dcision du juge constitutionnel,
satisfaisante dans son dispositif, car le seul fait quun magistrat soit mis en cause, par
une partie, dans un contentieux sur lequel il lui reste se prononcer, semble
contraire, en soi, aux principe dimpartialit et dindpendance de la justice, laisse
toutefois un sentiment mitig la lecture des motifs.
758
759
760
761
JACQUINOT N. (dir.), Juge et apparence (s), actes du colloque, 4 et 5 mai 2009, Presses de
l'Universit Toulouse 1 capitole, Coll. Mutation des normes juridiques, Toulouse, 2010.
Article 14 de la loi organique n 2010-830 prc.
Conseil suprieur de la magistrature, Rapport annuel 2004-2005, p. 197.
Cette hypothse visait les procdures qui, stendant dans le temps, repoussent assez loin le
moment o le justiciable ls par le comportement dfaillant dun magistrat, pourra saisir le
Conseil suprieur de la magistrature.
Lexistence du procs
193
302. En effet, la Haute juridiction ne juge pas la procdure intrinsquement

inconstitutionnelle, mais seulement imparfaitement assortie de garanties, afin de
prserver lindpendance de lautorit judiciaire762. Est-ce dire que si le lgislateur
organique avait suffisamment prcis, lui-mme, le domaine dapplication de la
mesure763, tout en lenserrant dans un dlai764 et en permettant au magistrat mis en
cause daccder son dossier765, celle-ci serait passe entre les fourches caudines
du Conseil constitutionnel ? On peine le croire, mais un tel mode de raisonnement
nest pourtant pas rare de la part du juge constitutionnel, qui apprcie souvent
favorablement la compensation effectue par le lgislateur, au lieu de mesurer la
pondration directe des intrts en conflit, que celui-ci a opre. En somme, quand
un dispositif lgislatif est suffisamment encadr par des garanties procdurales, ce
qui n'attnue pas ncessairement la porte de ses effets ngatifs, il chappe la
censure766.
La fonction consultative restreinte
303. Pour remplir sa mission de conseiller et dassistant du Prsident de la

Rpublique, garant de lindpendance de lautorit judiciaire, ainsi que pour
harmoniser le fonctionnement de ses deux formations spcialises, le C.S.M. avait
pris, ds 1994767, dans le silence de la Constitution, lhabitude de se runir
mensuellement, en runion plnire. De sa propre initiative ou la demande du
garde des Sceaux, il se pronona ainsi sur des problmatiques dordre gnral, telles
762
763
764
765
766
767

La nature des procdures et le seuil de gravit du manquement du magistrat permettant la
recevabilit de la plainte du justiciable.
Ibidem.
Cf, par exemple, Dcision n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008, Loi relative la rtention de sret et la
dclaration d'irresponsabilit pnale pour cause de trouble mental, JO, 26 fvrier 2008, p. 3272, Cons. 22.
La premire runion se tint le 10 juin 1994. Rapidement, la runion plnire fut officialise puisque
en dcembre de la mme anne, le Prsident de la Rpublique sollicita le Conseil suprieur de la
magistrature, au sujet de laffaire HALFEN.
194
que lindpendance de la magistrature et la libert dexpression des magistrats, ou

plus segmentes, comme sur la notion dintrt du service. Dans son premier rapport
annuel, en 1995, il considre que sa fonction consultative confre la possibilit, voire le
devoir de donner son avis sur toute question touchant lindpendance et aux conditions de
son exercice768 .
304. Comme cest souvent le cas en droit constitutionnel, ces pratiques praeter legem
furent institutionnalises ultrieurement, lors de la rvision de 2008. Le nouvel article
65, tel quissu de la rforme du 23 juillet, officialise ainsi ces runions plnires 769. En
dfinissant dans le texte mme de la norme fondamentale, le primtre de ses
attributions, le constituant a considrablement restreint le domaine dintervention de
la formation plnire, en empchant les avis spontans, que celle-ci donnait
rgulirement.
Aprs
la
suppression
de
la
consultation
sur
les
grces
prsidentielles770, il sagit l dune nouvelle amputation de la fonction consultative du

Conseil suprieur de la magistrature.
305. Le lgislateur organique a bien tent une extension du domaine dapplication de

la consultation ralise par linstitution judiciaire. Une ambigut rdactionnelle du
huitime alina de larticle 65771, pouvait, en effet, laisser penser que la saisine
obligatoire du garde des Sceaux ne portait que sur les questions intressant le
768
769
770
771
Conseil suprieur de la magistrature, Rapport annuel 1995, p. 36.

En vertu de larticle 65, alina 8 de la Constitution, elles sont destines rpondre aux demandes
d'avis formules par le Prsident de la Rpublique au titre de l'article 64 ou pour se prononcer sur les
questions relatives la dontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de
la justice dont le saisit le ministre de la Justice .
Cest la loi constitutionnelle n 93-952 du 27 juillet 1993 prc., qui a t cette fonction au Conseil
suprieur de la magistrature, qui apparaissait au troisime alina de larticle 65 de la Constitution :
Il est consult sur les grces dans les conditions fixes par une loi organique . Il faut tout de mme
signaler que lOrdonnance n 58-1271 du 22 dcembre 1958 prc. ne limposait quen cas de peine
de mort. Avec labolition de la peine capitale, par la loi n 81-908 du 9 octobre 1981, JO, 10 octobre
1981, p. 2759, la consultation du Conseil suprieur de la magistrature tait donc laisse la
discrtion du Chef de ltat.
Article 65, alina 8 : [...] Il se prononce dans la mme formation, sur les questions relatives la
dontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisit
le ministre de la Justice [...] .
Lexistence du procs
195
fonctionnement de la justice, laissant la formation plnire, toute latitude pour se

prononcer proprio motu sur les questions relatives la dontologie des magistrats. Le
Conseil constitutionnel772, sur la base des travaux prparatoires de la rvision de
2008773, a rtabli lintention originelle du constituant, en dclarant contraire la
Constitution, cette prrogative ajoute larticle 17 de la loi organique qui lui a t
transmise774.
306. La dcision du juge constitutionnel nest pas blmer. La loi organique doit faire
application des dispositions constitutionnelles, cest dire les prciser, mais sans les
trahir. Si les pouvoirs publics souhaitent, lavenir, voir le Conseil suprieur de la
magistrature, se saisir, de sa propre initiative, des questions dthique touchant les
magistrats, le juge constitutionnel lui a indiqu la voie normative suivre. Il ne reste
plus qu esprer une rforme constitutionnelle ambitieuse sur le sujet, telle que la
prconisait le Comit consultatif, prsid par le doyen VEDEL775, cest dire confier
au Conseil suprieur de la magistrature, une fonction consultative plnire, sur
toutes les questions se rapportant lindpendance de lautorit judiciaire et au
statut de la magistrature776. Ce serait la meilleure rponse possible, pour que le
C.S.M. joue pleinement son rle dassistant du Prsident de la Rpublique, en
772
773
774
775
776

Daprs le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel, en commission des lois, le dput
M. Arnaud MONTEBOURG avait dpos un amendement, permettant la formation plnire de
se saisir elle-mme, en cas de dysfonctionnement manifeste de la justice. M. Jean-luc
WARSMANN, rapporteur de la commission des lois, avait alors mis un avis dfavorable. Dans la
suite du processus de rvision constitutionnelle, lalina 8 de larticle 65, na plus subi de
modifications.
Article 17 de la loi organique du 5 fvrier 1994, telle que transmise au Conseil constitutionnel : La
formation plnire du Conseil suprieur a comptence pour connatre des demandes formules soit par le
Prsident de la Rpublique, au titre de l'article 64 de la Constitution, soit par le garde des Sceaux, ministre
de la Justice, sur les questions numres par l'article 65 de la Constitution, ainsi que pour se prononcer sur
les questions relatives la dontologie des magistrats .
Rapport remis au Prsident de la Rpublique le 15 fvrier 1993 prc.
Le projet de loi constitutionnelle, vot le 4 juin 2013 par lAssemble nationale, comprenait cette
prrogative lintention de la formation plnire du Conseil suprieur de la magistrature ( Il (le
Conseil suprieur de la magistrature) peut se saisir doffice des questions relatives lindpendance de
lautorit judiciaire et la dontologie des magistrats ), mais elle ne ft pas reprise dans le texte adopt
au Snat le 4 juillet 2013, Cf supra n 1018.
196
attirant, de manire prventive, son attention sur les risques potentiels datteinte
lindpendance de lautorit judiciaire, dont il est le garant en vertu de la
Constitution.
307. ct de ces garanties, profitant par ricochet lindpendance de la

magistrature, via la loi organique portant statut des magistrats et via le Conseil
suprieur de la magistrature, le juge constitutionnel a aussi renforc directement
lindpendance statutaire des membres de lautorit judiciaire.
B) Les garanties directes dindpendance des magistrats judiciaires
308. lexamen des garanties constitutionnelles statutaires, dgages par le Conseil,

se dessine le profil du magistrat indpendant. Les qualits, dont il doit tre revtu, se
dploient dans deux directions. Dune part, il doit tre juridiquement comptent, ce
qui implique un recrutement exigeant (1). Cest une condition essentielle de sa
lgitimit, laquelle est indispensable au respect de son action, au service de la justice.
Dautre part, il ne doit pas subir dinterfrences personnelles, en raison de lexercice
dune activit concomitante, de nature altrer sa fonction juridictionnelle et qui
nuiraient sa disponibilit, tant matrielle quintellectuelle (2).
1) Les
exigences
constitutionnelles
rigoureuses
dans
le
recrutement des magistrats judiciaires
309. Face au dficit chronique de magistrats de lordre judiciaire, le lgislateur a, de

longue
date,
organis
des
recrutements
exceptionnels,
afin
de
pallier
197
Lexistence du procs
conjoncturellement, cette carence structurelle777. Ainsi, la loi organique du n 71-603

du 20 juillet 1971778, compltant l'article 21 de la loi organique du 17 juillet 1970
relative au statut des magistrats779, permettait la nomination directe aux fonctions des
premier et second grades de la hirarchie judiciaire, de candidats ayant exerc
pendant huit ans au moins des fonctions juridiques, auprs des administrations
centrales et des services extrieurs de l'tat. Le Conseil constitutionnel, tout en
considrant, ds le dpart780, cette dmarche avec une certaine bienveillance781, a
toutefois
progressivement
renforc
son
contrle
et
tendu
les
normes
constitutionnelles, applicables aux dispositifs lgislatifs de recrutement dans la

magistrature.
Il
en
rsulte
un
accroissement
constant
des
exigences
constitutionnelles, tant sur le plan quantitatif (a), quen termes qualitatifs (b), qui
traduit une volont manifeste de garantir l'indpendance de la justice.
a) Les exigences constitutionnelles quantitatives dans le

310. Sur le plan quantitatif, le Conseil constitutionnel fait, certes, preuve de

comprhension face aux ncessits de personnels judiciaires, auxquelles les pouvoirs
publics essaient de trouver des solutions satisfaisantes, mais nen est pas moins
777
778
779
780
781
BONINCHI M., FILLON C. et LECOMPTE A., Devenir juge : modes de recrutement et crise des
vocations de 1830 nos jours, P.U.F., Coll. Droit et justice, Paris, 2008.
Loi organique du n 71-603 du 20 juillet 1971 compltant l'article 21 de la loi organique n 70-642
du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 21 juillet 1971, p. 7187.
Loi organique n 70-642 du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 19 juillet 1970,
p. 6747. Le statut des magistrats non professionnels tait initialement institu par les articles 14
18 de cette loi.
Dcision n 71-45 DC du 16 juillet 1971, Loi organique compltant l'article 21 de la loi organique du 17
juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 18 juillet 1971, p. 7114.
Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, Loi organique portant recrutement exceptionnel de magistrats
de l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour dappel en service
extraordinaire, JO, 26 fvrier 1998, p. 2976, Cons. 8 : Considrant qu'aucune rgle ni aucun principe de
valeur constitutionnelle ne s'oppose un mode de recrutement exceptionnel et transitoire de magistrats,
motiv par la pnurie de personnel observe dans certaines juridictions ; [...] .
198
rigoureux, dans son apprciation des dispositifs de recrutements exceptionnels. Il

nest, de toute vidence, pas question quune ventuelle indpendance altre des
magistrats suppltifs, puisse stendre lensemble de la magistrature. La Haute
juridiction nest donc pas hostile, en soi, l'exercice temporaire des charges
juridictionnelles, mais rappelle systmatiquement, le principe qui gouverne
laccomplissement dune telle fonction rgalienne de ltat et les limites qui
lencadrent. De telles fonctions doivent, en principe, tre assumes par des
professionnels et, quand elles le sont par des magistrats suppltifs, des garanties
d'indpendance suffisantes doivent leur tre accordes782.
311. Deux lments essentiels dapprciation peuvent tre mis en vidence, dans cette
seconde partie du considrant de principe783. En premier lieu, seule une proportion
mesure des fonctions judiciaires peut tre prise en charge par des magistrats non
professionnels. lexamen attentif des dcisions constitutionnelles, il apparat que
cette part limite sapprcie, grce au produit obtenu en multipliant le nombre de
postes ouverts au recrutement, par la dure dexercice de la magistrature. Cest la
combinaison de ces deux variables, qui permet au juge constitutionnel dvaluer si la
part des fonctions judiciaires, rserve aux magistrats suppltifs, est reste dans des
limites raisonnables. Le Conseil vrifiera prcautionneusement cette condition,
lexamen de chacune des lois organiques qui lui seront transmises.
312. Il en sera ainsi pour les conseillers et avocats gnraux la Cour de cassation en
service extraordinaire, institus pour cinq ans, par la loi organique du 25 fvrier
782
783
Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 64 ; Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995
prc., Cons. 8 et 29 ; Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, prc., Cons. 17.
[...] la Constitution ne fait pas obstacle ce que, pour une part limite, des fonctions normalement
rserves des magistrats de carrire puissent tre exerces par des personnes qui n'entendent pas pour
autant embrasser la carrire judiciaire, condition que dans cette hypothse, des garanties appropries
permettent de satisfaire au principe d'indpendance qui est indissociable de l'exercice de fonctions
judiciaires .
Lexistence du procs
199
1992784 et pour les conseillers de cour dappel en service extraordinaire, mis en place
par la loi organique du 19 janvier 1995785, limits trente et pour une dure de cinq
ans, porte dix ans par la loi organique du 24 fvrier 1998786, qui augmente aussi
leur nombre cinquante. Le Conseil constitutionnel a considr que les
accroissements respectifs des places et de la dure dexercice ne remettaient pas en
cause le caractre exceptionnel de l'exercice des fonctions judiciaires par des personnes
n'ayant pas consacr leur vie professionnelle la carrire judiciaire787 , le paramtre du
nombre de postes ouverts ayant prvalu, en lespce788. Une lgre volution est
perceptible en 2003, propos des juges de proximit, o lapprciation de la part
limite seffectue, non plus en fonction de la proportion entre juges suppltifs et
magistrats permanents, au sein d'une mme juridiction, mais selon la part des
comptences transfres des tribunaux d'instance et de police, vers les juges de
proximit789.
313. En second lieu, si, par exception, des magistrats suppltifs peuvent tre conduits
apporter leur collaboration la fonction judiciaire, la loi organique doit leur
accorder les mmes droits et obligations que les magistrats professionnels, sous la
seule rserve des dispositions spcifiques qu'impose l'exercice titre temporaire de leurs
fonctions790 . Lincorporation dans la magistrature ncessite une indpendance
statutaire, y compris lgard de ceux qui ne souhaitent pas y faire carrire. Le plus
simple eut t alors dinclure ces magistrats temporaires au sein de lautorit
judiciaire, au sens de larticle 64 de la Constitution, afin de leur faire bnficier du
statut organique, vis par le troisime alina de cet article.
784
785
786
787
788
789
790
Loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 prc.

Loi organique n 95-64 du 19 janvier 1995 modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958
relative au statut de la magistrature, JO, 20 janvier 1995, p. 1042.
Loi organique n 98-105 du 24 fvrier 1998 portant recrutement exceptionnel de magistrats de
l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour d'appel en
service extraordinaire, JO, 26 fvrier 1998, p. 2975.
Ibidem : le nombre de ces personnes restera limit .
200
314. Le Conseil constitutionnel a adopt, sur cette dlicate question, une position
jurisprudentielle plutt ambigu. Il semble considrer que le Titre VIII de la
Constitution dans son ensemble et, plus prcisment, le troisime alina de l'article
64, vise seulement les magistrats de carrire de l'ordre judiciaire791 , ce qui, en toute
logique, sil avait pouss le raisonnement son terme, aurait d lamener exclure
les magistrats suppltifs du statut organique de 1958. Or, tel nest pas le cas, ce qui
conduit une situation pour le moins ubuesque. Les magistrats temporaires voient
ainsi leurs rgles statutaires, incluses dans l'ordonnance organique du 22 dcembre
1958 relative au statut de la magistrature, vise par larticle 64, alina 3. Mais, pour
autant, cette inscription nentrane pas leur intgration dans le corps judiciaire, lequel
est pourtant rgi par le statut des magistrats, pris en application de l'article 64 de la
Constitution. Cest ainsi que le Conseil constitutionnel la dcid, propos des juges
de proximit792. Le moins que lon puisse dire est que la logique juridique a des
limites, ici largement dpasses.
b) Les
exigences
constitutionnelles
qualitatives
dans
le
315. Sur le plan qualitatif, le Conseil constitutionnel fait application de sa

jurisprudence gnrale, relative lentre dans la fonction publique de l'tat793, telle
quissue de la dcision du 14 janvier 1983794. Nonobstant le caractre tardif de cette
791
792
793
794
Idem, Cons. 63 ; Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995 prc., Cons. 7.

Le principe de l'gal accs aux emplois publics, proclam par l'article 6 de la Dclaration de 1789, impose
que, dans les nominations de fonctionnaires, il ne soit tenu compte que de la capacit, des vertus et des
talents, il ne s'oppose pas ce que les rgles de recrutement destines permettre l'apprciation des qualits
des candidats l'entre dans une cole de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient diffrencies
pour tenir compte tant de la varit des mrites prendre en considration que de celle des besoins du service
public .
Dcision n 83-153 DC du 14 janvier 1983, Loi relative au statut gnral des fonctionnaires, JO, 15
janvier 1983, p. 354, Cons. 5.
Lexistence du procs
201
transposition, puisque se seront couls presque dix ans795 (et mme quinze796, en ce
qui concerne lgalit daccs la magistrature), avant que le Conseil ntende
l'article 6 de la Dclaration de 1789, les normes constitutionnelles applicables aux
magistrats, sa jurisprudence traduit sa dtermination voir les fonctions judiciaires
occupes par des juristes comptents et aptes rendre la justice.
316. Ds 1998, le juge constitutionnel tablira, explicitement, cette relation directe

entre la qualit du juge et son indpendance 797. La premire est une condition
essentielle de la ralisation de la seconde, lindpendance rsultant principalement
de la lgitimit, laquelle nest obtenue que par la comptence. Le rapport dactivit
1999 du Conseil suprieur de la magistrature798 naffirme dailleurs rien dautre,
quand il avance que la capacit ainsi acquise par le magistrat grce sa russite un
concours et une formation de haut niveau concourt sa lgitimit . Un juge, par de
toutes les qualits indispensables sa mission, verra lautorit persuasive de ses
dcisions saccrotre corrlativement au bien-fond de son action.
317. En consquence, tous les recrutements instaurs par le lgislateur organique

seront examins au prisme de cette grille de lecture. Pour se conformer aux exigences
constitutionnelles dgale qualit dans laccs la magistrature, dcoulant de l'article
6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, le lgislateur devra, dans le
processus de recrutement, ne prendre en considration que les capacits, les vertus et
795
796
797
798

Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc., Cons. 8 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 41. : [...] les rgles de recrutement des magistrats de l'ordre judiciaire fixes par le lgislateur
organique doivent concourir, notamment en posant des exigences prcises quant la capacit des intresss
conformes aux conditions dcoulant de l'article 6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen,
assurer le respect [...] du principe [...] de l'indpendance, dans l'exercice de leurs fonctions, des magistrats
ainsi recruts .
Rapport dactivit 1999, Rflexions pour lavenir : lindpendance et le statut des magistrats, p. 105.
202
les talents des candidats et parmi ces derniers, uniquement ceux en lien avec les
fonctions de magistrats799.
318. Lapplication de ces principes exigeants conduira le Conseil constitutionnel

mettre plusieurs rserves dinterprtation (certaines communes tous les
recrutements exceptionnels de magistrats, une autre plus spcifique une catgorie),
voire prononcer une dcision dannulation. Ainsi, quand les qualits juridiques,
ncessaires l'exercice des fonctions judiciaires, ne dcoulent pas automatiquement
des
activits
professionnelles
antrieures
des
candidats,
les
dispositions
rglementaires dapplication de la loi organique devront prvoir des preuves de

concours de nature permettre de vrifier, cet effet, les connaissances juridiques des
intresss800 . Et quand parmi les catgories de candidats, pouvant prtendre aux
fonctions de juge de proximit, peuvent figurer des personnes ayant, certes, exerc
antrieurement des fonctions d'encadrement dans le domaine administratif,
conomique ou social, mais sans aucune assurance de leurs comptences juridiques,
le Conseil constitutionnel dclare la disposition concerne, contraire aux exigences de
larticle 6 de la Dclaration801. De plus, pour tous les concours dentre la
magistrature, la Haute juridiction introduit la possibilit expresse pour le jury, de ne
pas pourvoir l'ensemble des postes offerts802.
319. Cette jurisprudence constitutionnelle est saluer, la combinaison de ces deux

rserves directives devant permettre de hausser le niveau dexigences juridiques,
attendu de la part des magistrats judiciaires. Il est difficile den dire autant du champ
dapplication de la rserve mise, pour la premire fois, dans la dcision de 1998,
799
800
801
802
prc., Cons. 4.
prc., Cons. 42.
prc., Cons. 44.
Lexistence du procs
203
concernant la loi organique, modifiant les conditions de recrutement des conseillers

de cour dappel en service extraordinaire. En effet, pourquoi rserver aux seuls
concours de conseillers de cour dappel, linjonction faite aux autorits dapplication
de la loi, de vrifier, outre les qualits juridiques des candidats, leur aptitude
rendre la justice803 ?
320. Les arguments avancs par le Conseil constitutionnel peinent convaincre804. Il

devrait sagir l dune exigence minimale, applicable tous mais qui le serait de
manire renforce pour cette catgorie de magistrats, eu gard leur positionnement
dans larchitecture juridictionnelle et tant donn que les candidats nont jamais
exerc auparavant de fonctions judiciaires, au premier degr de juridiction.
Dailleurs, le Conseil na pas hsit en faire application pour les juges de
proximit805, il ny a donc aucune raison quil en soit autrement pour les autres
magistrats temporaires, quelle que soit leur place dans la hirarchie judiciaire. En
outre, comme le signale, fort propos, le professeur Thierry RENOUX806, il est mme
peut-tre un peu paradoxal de nimposer cette exigence constitutionnelle quau
second degr de juridiction, alors mme que certains jugements sont rendus en
premier et dernier ressort.
321. Quoi quil en soit, la jurisprudence constitutionnelle a contribu renforcer les

exigences de qualit des magistrats judiciaires, indispensables la garantie de
lindpendance de lautorit judiciaire. On peut seulement dplorer, qu partir de
803
804
805
806
prc., Cons. 43.
Ibidem.
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons. 12 : Considrant, toutefois, que, si les
connaissances juridiques constituent une condition ncessaire l'exercice de fonctions judiciaires, ni les
diplmes juridiques obtenus par les candidats dsigns ci-dessus, ni leur exercice professionnel antrieur ne
suffisent prsumer, dans tous les cas, qu'ils dtiennent ou sont aptes acqurir les qualits indispensables
au rglement des contentieux relevant des juridictions de proximit ; qu'il appartiendra en consquence la
formation comptente du Conseil suprieur de la magistrature, avant de rendre son avis, de s'assurer que les
candidats dont la nomination est envisage sont aptes exercer les fonctions de juge de proximit .
RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, R.F.D.C., 2001, p. 731.
204
2001807, le contrle systmatique du Conseil constitutionnel nait pu continuer

soprer sur les recrutements exceptionnels de magistrats808, afin de lui permettre
daffiner sa jurisprudence sur cette question, dans lintrt de la qualit de la justice.
2) Lextension constitutionnelle du rgime des incompatibilits

professionnelles des magistrats judiciaires
322. Afin de faciliter le recrutement de magistrats temporaires et de ne pas saliner

un certain nombre de profils intressants, le lgislateur organique ne pouvait
interdire tout cumul de fonctions judiciaires, avec lexercice parallle dune activit
professionnelle. Cest pourquoi l'article 8 de l'ordonnance organique du 22 dcembre
1958809 pose, dans son premier alina, le principe de lincompatibilit de l'exercice des
fonctions de magistrat, avec celui de toutes fonctions publiques ou de toute autre
activit professionnelle ou salarie, mais prvoit, dans le second alina, des
drogations individuelles possibles, qui peuvent tre accordes par les chefs de Cour.
Il sagit toutefois que lexercice de ces deux activits simultanes ne porte pas
atteinte la dignit du magistrat et son indpendance810 . Cest la raison pour laquelle,
les diffrentes lois organiques, qui prvoient le recrutement de magistrats exerant
titre temporaire, prennent le soin de dterminer les conditions et les limites dans
807
808
809
810
Larticle 23 de la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au
Conseil suprieur de la magistrature, JO, 26 juin 2001, p. 10119, offre aux pouvoirs publics une
dlgation permanente pour pallier ponctuellement les pnuries de personnels au sein de
lautorit judiciaire, alors quauparavant, une loi organique spciale tait ncessaire la cration
dun concours particulier.
A lexception de la cration des ordres de juridiction, qui, en vertu de larticle 34 de la
Constitution, ncessite une loi, ce qui est aussi le cas, en vertu de la jurisprudence
constitutionnelle, pour les modalits de recrutement des magistrats qui en dcoulent. Cf Dcision
n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 15 : les juridictions de proximit ne pourront tre mises
en place qu'une fois promulgue une loi fixant les conditions de dsignation et le statut de leurs membres .
A noter toutefois que le juge constitutionnel nexige pas que la loi ait la qualit de loi organique.
Ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 prc.
Idem, alina 2.
Lexistence du procs
205
lesquelles une activit rmunre peut tre exerce, paralllement la charge

judiciaire.
323. Le Conseil constitutionnel, de son ct, est particulirement attentif ce que le

rgime dincompatibilits, fix par le lgislateur organique, soit bien conforme au
principe d'indpendance des magistrats. Sa jurisprudence montre, ce titre, une
volution, dans le sens dun resserrement des exigences. Cest, en tous cas, ce qui
ressort de lanalyse comparative des dcisions du 10 janvier 1995 811 et du 20 fvrier
2003812, qui fixent le rgime juridique des incompatibilits professionnelles des
magistrats. La doctrine jurisprudentielle du juge constitutionnel sinscrit ici, dans le
mme mouvement daccroissement des garanties dindpendance de lautorit
judiciaire, que celle relative au recrutement des magistrats.
324. Ainsi, en 1995813, larticle 41-14 de la loi examine814 mnage la possibilit, pour
les magistrats temporaires recruts comme juge d'instance ou d'assesseur, dexercer
en mme temps, une activit professionnelle. Nanmoins, outre le rappel de
lexigence gnrale, selon laquelle la profession exerce simultanment ne peut
porter atteinte la dignit du magistrat et son indpendance, le lgislateur fixe
quatre conditions lacceptation de l'exercice concomitant de ces deux activits.
325. La premire est circonscrite aux membres des professions librales juridiques et
pose le principe dune incompatibilit gographique : les titulaires de ces charges ne
peuvent les exercer, dans le ressort du tribunal de grande instance, dans lequel ils ont
t affects. En 2003, propos des juges de proximit, le lgislateur organique
ritrera cette interdiction, mais en ajoutera une seconde, symtrique la premire,
811
812
813
814

Loi organique n 95-64 du 19 janvier 1995 prc.
206
dont elle est le corollaire indispensable815 : le magistrat temporaire de proximit, qui

continue dexercer une activit librale, ne peut galement effectuer un acte inhrent
sa profession, dans le ressort de la juridiction de proximit laquelle il
appartient816.
326. Il est plutt surprenant que cette seconde condition, complment ncessaire de
la premire, ait chapp, la fois, la vigilance du lgislateur de 1995, mais aussi
celle du juge constitutionnel, qui aurait d complter la loi par le biais dune rserve
adjonctive. Cest dailleurs ce quil fera en 2003, ce qui dmontre que, dans
lintervalle, le juge constitutionnel a hauss son niveau dexigences, en tendant le
rgime des incompatibilits professionnelles applicables aux magistrats. Le Conseil
constitutionnel, dans une rserve interprtative, prcise que ces dispositions doivent
tre comprises, comme visant, non seulement l'exercice titre individuel d'une
profession librale, mais aussi une activit professionnelle, accomplie au sein d'une
association ou d'une socit civile professionnelle817.
327. La deuxime condition fait obstacle au recrutement des agents publics,

lexception des professeurs duniversit et des matres de confrence, aux postes de
magistrats temporaires. Si cette interdiction de cumul rserve une drogation aux
enseignants universitaires, cest en raison de lindpendance dont ils bnficient, en
vertu dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, pour les
professeurs818 et, sur le fondement de larticle 11 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen, pour les autres enseignants-chercheurs819. Est ainsi confirme
815
816
817
818
819
Cette prcision est le fait dun amendement snatorial. Il est facilement constatable que, des deux
assembles parlementaires, la chambre haute est celle qui contribue le plus lindpendance de la
magistrature.
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons 20.
Ibidem.
Dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative l'enseignement suprieur, JO, 21 janvier 1984,
p. 365.
Dcision n 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux tablissements publics caractre scientifique,
culturel et professionnel, JO, 30 juillet 1993, p. 10750.
Lexistence du procs
207
la place particulire des enseignants universitaires, au sein de la fonction publique,

sans pour autant que le Conseil maintienne ici, la distinction des fondements de leur
indpendance, selon leur statut820.
328. Entre les deux dcisions de 1995 et 2003, une autre incompatibilit a t ajoute
par l'article 14 de la loi organique du 25 juin 2001821, qui modifie le deuxime alina
de l'article 8 de l'ordonnance du 22 dcembre 1958, laquelle le Conseil fait
rfrence, dans sa dcision de 2003822. Dornavant, les magistrats ne pourront plus se
voir accorder de drogations par les chefs de Cour, afin dexercer ponctuellement des
activits d'arbitrage. Cette exception l'exception, qui renforce le principe de
linterdiction du cumul dactivits des magistrats, en limitant les situations
drogatoires, amliore incontestablement la disponibilit des magistrats, comme le
fait justement observer M. Jean-ric SCHOETTL823. Le juge constitutionnel na pas
formul dobjection824, le lgislateur organique nayant contrevenu aucun principe
constitutionnel, ni commis la moindre erreur manifeste dapprciation, en limitant
les cas de drogations possibles, au principe de lexclusivit des fonctions judiciaires.
329. La troisime condition occupe une place singulire, puisquil sagit plutt dun
pralable indispensable la vrification des autres exigences. En effet, afin de
pouvoir sassurer que la situation professionnelle des magistrats temporaires ne pose
aucune difficult de compatibilit avec leur charge, il est indispensable que les
autorits judiciaires soient informes de toute modification ventuelle de leurs
activits. Ainsi, en cas de changement dans ce domaine, le magistrat temporaire doit
avertir le premier prsident de la cour dappel, ce qui est conforme l'article 50-2 de
820
821
822
823
824

Loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 prc.
SCHOETTL J.-., note, Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, L.P.A., 29 juin 2001, p. 5.
208
l'ordonnance organique du 22 dcembre 1958825, puisque en vertu de cette

disposition, il est une des principales autorits de saisine du Conseil suprieur de la
magistrature, en matire disciplinaire.
330. Enfin, la quatrime et dernire condition nest quune application, aux

magistrats temporaires, des hypothses classiques de dport826. Elle interdit au
magistrat suppltif, de connatre d'un contentieux qui comprend un lien avec sa
profession, ou quand une des parties au litige est une relation professionnelle, passe
ou prsente. Le Conseil constitutionnel y adjoint la mme rserve interprtative, que
celle incluse dans la premire condition, savoir que linterdiction sapplique aussi
bien une activit professionnelle exerce seul, que dans le cadre d'une association
ou d'une socit, dont le magistrat serait membre.
331. L'exercice simultan des fonctions judiciaires et d'une activit professionnelle

ncessite un encadrement rigoureux et exigeant, afin que l'indpendance des
magistrats ne puisse tre prise en dfaut. Le juge constitutionnel a minutieusement
vrifi que le lgislateur organique avait entour ce cumul dactivits, des
prcautions ncessaires, pour viter tout risque de conflits d'intrts ou de
fragilisation de la position du magistrat. Dans chacune des deux dcisions, le Conseil
a admis cet exercice concomitant, non sans avoir pos, dans la seconde, de strictes
rserves dinterprtation, ce
qui tmoigne dune
lvation des exigences
constitutionnelles, au profit des garanties dindpendance de lautorit judiciaire. Ces

dernires varient tout de mme sensiblement, selon le rattachement du magistrat, au
sige ou au parquet.
825
826
Le Conseil suprieur de la magistrature est galement saisi par la dnonciation des faits motivant les
poursuites disciplinaires que lui adressent les premiers prsidents de cour dappel ou les prsidents de
tribunal suprieur d'appel.
Copie des pices est adresse au garde des Sceaux, ministre de la Justice, qui peut demander une enqute
l'inspection gnrale des services judiciaires .
Cf infra n 525.
Lexistence du procs
209
2. Les garanties constitutionnelles dindpendance variables selon les

membres du corps judiciaire
332. De prime abord, deux diffrences statutaires fondamentales semblent distinguer

les magistrats du sige de ceux du parquet. Dun ct, linamovibilit (A), qui ne
bnficie quaux juges et, de lautre, le lien de subordination hirarchique (B), qui ne
concerne que les membres du ministre public. Nanmoins, il convient de ne pas
survaluer les vertus de la premire et les dsagrments du second et, en
consquence, de ne pas surestimer les consquences qui en dcoulent, sur
lindpendance des uns et des autres. Tout au plus, le Conseil constitutionnel en
dduit-il une gradation de lindpendance au sein du corps judiciaire, ce qui nest
pas la position de la Cour europenne des droits de lhomme, qui refuse
catgoriquement la qualit dautorit judiciaire, au ministre public (C).
A) Linamovibilit des magistrats du sige
333. Linamovibilit des magistrats du sige est un principe garanti par le quatrime
alina de larticle 64 de la Constitution et par larticle 4 de lOrdonnance statuaire de
1958827. Trs tt, le Conseil a consacr sa valeur constitutionnelle 828 et a tabli un lien
direct, avec le principe dindpendance de la magistrature assise. En effet, si les
auditeurs de justice ne peuvent participer, avec voix dlibrative, l'activit
juridictionnelle d'un tribunal, cest en raison de leur particularit statutaire 829,
laquelle rsulte de leur absence dinamovibilit, qui ne permet pas de garantir leur
827
828
829
Ordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 prc.

Dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et compltant l'ordonnance n 581270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 19 fvrier 1967,
p. 1793.
Dcision n 70-40 DC du 9 juillet 1970, Loi organique relative au statut des magistrats, 19 juillet 1970, p.
6773, Cons. 4.
210
indpendance830. Le principe dinamovibilit est donc un lment important de la

garantie dindpendance des magistrats du sige, en les protgeant dune ventuelle
sanction, conscutive aux jugements quils auraient rendus, mcontentant les
autorits publiques831.
334. Cependant, cest un principe qui ne bnficie quaux seuls magistrats du sige,
ce qui nest pas le cas dans toutes les constitutions europennes, puisquen Italie, par
exemple, linamovibilit est garantie lgard de tous les magistrats832. Il sagit dune
diffrence statutaire, certes, non ngligeable, mais qui ne doit, pour autant, pas tre
surestime. Dun ct, les magistrats du parquet sont dans une situation, bien que
non institutionnalise, de quasi-inamovibilit, tant les dplacements d'office dans
l'intrt du service sont rares, lexception, peut-tre, de certains membres de la
hirarchie suprieure du ministre public. Dun autre ct, linamovibilit nest pas
synonyme dimmobilit et ne confre donc pas aux juges du sige, un droit acquis
occuper, toute leur carrire durant, la mme fonction, au sein de la mme juridiction.
335. Ceci tant, mise part la prcision apporte par le second alina de larticle 4 de
lOrdonnance statuaire de 1958, qui dispose que le magistrat du sige ne peut recevoir,
sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement , les dispositions
normatives crites ne sont gure prolixes sur les consquences que linamovibilit
emporte. Cest donc le Conseil constitutionnel, essentiellement, qui a d prciser les
contours du principe, lequel, comme Thierry RENOUX la fait observer le premier,
semble comprendre deux facettes833. Une premire, gographique, qui protge le juge
830
831
832
833
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p. 351 et s.
Article 107 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 : Les magistrats sont
inamovibles. Ils ne peuvent tre dchargs, suspendus, dplacs ou affects dautres fonctions que par une
dcision du Conseil suprieur de la magistrature, adopte soit pour des motifs et avec les garanties de dfense
tablies par lordre judiciaire, soit avec leur consentement () .
Lexistence du procs
211
contre tout dplacement, non consenti, en dehors du ressort de la juridiction et une

seconde, fonctionnelle, qui met le magistrat du sige, labri dune affectation
doffice, dans de nouvelles attributions, y compris si ce changement correspond un
avancement834.
336. Toute la difficult du statut du juge rside dans le juste dosage trouver entre,
dun ct, favoriser son avancement et encourager sa mobilit gographique, autant
que fonctionnelle et, de lautre, le mettre labri des sanctions ventuelles, en raison
de dcisions juridictionnelles quil aurait prises. Comme le Snat a pu le souligner, la
mobilit des magistrats apparat [...] comme une source denrichissement dans lexercice
des fonctions juridictionnelles et comme la meilleure garantie contre les risques de
pratiques routinires ou de trop grande implication dans la vie locale, nuisibles
lindpendance et lautorit du magistrat835 . En effet, une immobilit gographique
prolonge peut nuire leur indpendance et encore davantage, sans doute, leur
impartialit, en favorisant les risques de situations de conflits dintrts. En outre,
une immobilit fonctionnelle peut altrer la vigilance et la fracheur desprit,
ncessaires un jugement quitable et cohrent. Le lgislateur organique a toujours
oscill entre ces deux exigences, de prime abord, dlicates concilier. Lanalyse de sa
lgislation laisse entrevoir deux catgories de dispositions, de nature heurter
linamovibilit des magistrats du sige, tant sur le plan gographique que
fonctionnel.
337. La premire correspond aux mesures qui subordonnent lavancement des juges,
une mobilit antrieure. Il en est ainsi, par exemple, du troisime alina de l'article
834
835
Le professeur Thierry RENOUX dnomme la premire, linamovibilit de rsidence et la seconde,

linamovibilit des fonctions , Le statut constitutionnel des juges du sige et du parquet ,
A.I.J.C., XI, Economica, Paris, 1995, p. 233.
Rapport n 281 (2000-2001) de M. Pierre FAUCHON, fait au nom de la commission des lois, dpos
le 25 avril 2001, p. 24.
212
34 de la loi organique du 25 fvrier 1992836, modifiant l'article 36 de l'ordonnance

statutaire de 1958, qui pose une obligation de mobilit, conditionnant l'inscription au
tableau d'avancement837. Ou encore, l'article 7 de la loi organique du 19 juin 2001838,
qui fixe la rgle, en vertu de laquelle, aucun magistrat ne peut tre nomm un
emploi hors hirarchie, s'il n'a exerc auparavant deux fonctions au premier grade et,
quand il sagit de fonctions juridictionnelles, condition de les avoir exerces dans
deux juridictions diffrentes.
338. Dans chacune de ces deux situations, le Conseil constitutionnel a considr que
les dispositions litigieuses ne portaient pas atteinte la rgle d'inamovibilit des
magistrats du sige. Dans le premier cas839, cest en raison de son domaine
dapplication, qui la circonscrit aux seuls magistrats ne pouvant justifier de cinq
annes de services840, que la Haute juridiction lui accorde son brevet de
constitutionnalit. De manire gnrale, quand la mobilit est conscutive un
avancement, cela ne pose aucune difficult particulire dapprciation, puisque le
principe dinamovibilit impose quaucun juge ne puisse recevoir daffectation
nouvelle, sans son consentement, mme en avancement841.
339. La seconde catgorie de dispositions comprend lensemble des mesures qui

limitent la dure des fonctions judiciaires, afin de faire bnficier aux juges, des
vertus mentionnes dans le rapport du Snat, pralablement cit. Cest loccasion
de lexamen des mesures lgislatives intervenant dans ce cadre, que le Conseil
constitutionnel a prcis sa conception du principe dinamovibilit. Sa jurisprudence
836
837
838
839
840
841
Loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 prc.

Nul ne peut tre inscrit au tableau d'avancement s'il n'a t nomm dans deux juridictions ou, aprs avoir
exerc des fonctions juridictionnelles, s'il n'a t nomm l'administration centrale du ministre de la
justice ou en service dtach .
Loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 prc.
Article 49 de la loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 prc.
Article 4 de lOrdonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 prc., tel quinterprt par le Conseil
constitutionnel dans la dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967 prc., Cons. 3.
Lexistence du procs
213
peut tre rsume ainsi : linamovibilit ne soppose pas ce que le lgislateur

restreigne la dure de certaines fonctions judiciaires, mais elle le contraint alors,
fixer des garanties de nature attnuer les consquences dommageables, rsultant
du caractre temporaire des fonctions exerces. Ces garanties sont de deux ordres,
mais contribuent au mme double objectif, de prvisibilit de carrire et
dindpendance des magistrats. La premire vise la fiabilit, grce la stabilit des
conditions de dure de la fonction temporaire (1), alors que la seconde concerne les
modalits de poursuite de carrire, lexpiration de lemploi occup pour un temps
limit (2).
1) Lexigence de fiabilit des conditions de dure de la fonction

judiciaire temporaire
340. La jurisprudence constitutionnelle ninterdit pas au lgislateur de limiter dans le

temps certaines fonctions judiciaires. Elle ne dtermine pas non plus de plancher, en
dessous duquel la loi organique ne pourrait descendre, dans la fixation de la dure
dexercice des fonctions, selon la place occupe dans la hirarchie judiciaire. En
revanche, la premire exigence, que le Conseil constitutionnel induit du principe
dinamovibilit, est quune nomination dun magistrat, pour un temps limit, doit
prciser, ds le dpart et de manire immuable, la dure des fonctions. Toute
modification ultrieure, non prvue lorigine, quil sagisse de repousser ou
davancer le terme de la mission, entranera une censure du juge constitutionnel.
341. Ainsi, deux jurisprudences, relatives aux remplacements des magistrats,

permettent de cerner les contours des exigences constitutionnelles en la matire. En
1980842, la disposition qui permet de changer daffectation, sans son consentement,
842
Dcision n 80-123 DC du 24 octobre 1980, Loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 25
octobre, p. 2491.
214
aprs six mois, le magistrat venu remplacer dans ses fonctions, le titulaire du poste,
absent pour cause de longue maladie, est juge contraire la Constitution843. Alors
que dans la mme dcision, la disposition organique qui conditionne le
remplacement dun magistrat, l'intrieur du ressort d'une cour dappel, une
ordonnance du premier prsident, fixant le motif, la dure et le terme du
remplacement, est considre comme instituant suffisamment de garanties, pour
satisfaire au principe de linamovibilit844.
342. La juxtaposition des deux apprciations constitutionnelles, dans deux

considrants conscutifs, au sein de la mme dcision, est clairante. Outre
lvolution gographique notable du primtre de linamovibilit de rsidence, qui
stend dornavant au ressort de la cour dappel, alors quil tait jusqualors limit
la juridiction845, ce qui est surtout noter, cest la diffrence de scurit juridique
entre les deux dispositions lgislatives. la prvisibilit de la seconde, en raison du
formalisme et du contenu de lacte juridique, qui met le magistrat remplaant labri
de tout ala, rpond lincertitude et larbitraire de la premire, qui ne pouvait
quessuyer la censure constitutionnelle.
343. En 1995846, cest galement la prcision de l'article 7 de la loi examine, qui fixe
les conditions dans lesquelles des magistrats peuvent remplacer temporairement
leurs collgues empchs, afin que lactivit de la juridiction ne prenne trop de
retard, qui permet la disposition contrle, de satisfaire aux exigences de
linamovibilit847. La mesure prvoit, en effet, la dure maximum du remplacement
(quatre mois non renouvelables), ainsi que limpossibilit de changement
d'affectation, sans consentement, avant le terme fix par l'ordonnance du premier
843
844
845
846
847
Idem, Cons. 5.
Idem, Cons. 4.
Idem, Cons. 37.
Lexistence du procs
215
prsident de la cour dappel. De la mme faon, le lgislateur organique peut limiter

sept ans, la dure d'exercice par un magistrat, des fonctions de chef d'une mme
juridiction et dix ans, celle des fonctions de juge spcialis au sein d'un mme
tribunal848, sans encourir la censure, dans la mesure o les magistrats qui acceptent
ces responsabilits professionnelles, le font en pleine connaissance de la limitation
dans le temps de ces fonctions et sans sexposer une affectation non dsire, avant
le terme849.
2) Lexigence de prvisibilit des modalits de poursuite de

carrire lissue dune fonction judiciaire temporaire
344. La seconde garantie, que le Conseil constitutionnel exige des modalits

dapplication, encadrant les dispositifs de fonctions judiciaires limites dans le
temps, concerne la suite de la carrire du magistrat, au terme de sa mission
temporaire. La Haute juridiction semble toutefois avoir lgrement modifi sa
position sur ce point, mais en conservant le mme objectif : prserver les magistrats,
l'expiration de leurs fonctions, de larbitraire des autorits de nomination.
345. Deux jurisprudences illustrent, de manire significative, cette volution.

La premire, qui sest construite en trois tapes, concerne les conseillers rfrendaires
la Cour de cassation. En 1967, le juge constitutionnel annule, au regard du principe
pos par le second alina de l'article 4, de l'ordonnance organique 22 dcembre 1958,
848
849
Dans un avis du 13 mars 2013, le C.S.M. a considr quil fallait distinguer, pour l'application de
l'article 28-3 de l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature, deux catgories de magistrats : ceux ayant fait l'objet aprs le 1 er janvier
2002 d'une nomination dans des fonctions de vice-prsident avec dsignation concomitante dans des
fonctions spcialises et ceux nayant pas reu aprs cette date une telle nomination et qui ont
conserv ce jour leur titre et leur rang dans la juridiction sans tre assujettis la nouvelle rgle de
limitation dix ans des fonctions spcialises . Texte de lavis disponible sur le site du Conseil
suprieur
de
la
magistrature :
http://www.conseil-superieurmagistrature.fr/userfiles/Avis_formation_pleniere_13032013.pdf, consult le 10 juillet 2013.
216
une disposition qui autorisait le gouvernement, au terme des dix annes de fonctions
des conseillers rfrendaires, pourvoir d'office leur affectation 850. La violation du
principe dinamovibilit est ici flagrante, quand bien mme le magistrat acceptant de
telles fonctions sait, ds sa nomination, quil est susceptible dtre affect lissue,
sans son consentement, dans de nouvelles attributions et au sein dune juridiction
quil na pas choisie.
346. Ayant tir les enseignements de la dcision constitutionnelle, le lgislateur

organique introduit, quelques mois plus tard, les garanties qui faisaient dfaut au
premier dispositif851. Les conseillers rfrendaires la Cour de cassation ne peuvent
dsormais tre affects dans une juridiction, quen fonction des demandes quils ont
formules, la dernire anne avant le terme de leur mission, ou dfaut davoir
exprim des souhaits, en choisissant un des trois postes qui leur sont proposs.
Mme si dans aucune de ces deux hypothses, le magistrat ne choisit totalement sa
destination, il ne sagit plus daffectation doffice et les garanties apportes par le
lgislateur sont de nature satisfaire aux exigences poses prcdemment par le
Conseil852. Les restrictions ajoutes par la loi organique du 18 janvier 1991853, qui
imposent aux conseillers rfrendaires de ne pas cantonner leurs demandes
d'affectation, aux seuls emplois de prsident d'une juridiction ou de procureur de la
Rpublique, ne changeront pas la position du juge constitutionnel, qui ne les
considre pas contraires la Constitution854.
850
851
852
853
854

Loi n 67-618 du 29 juillet 1967 modifiant et compltant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre
1958, JO, 30 juillet 1967, p. 7619.
Dcision n 67-33 DC du 12 juillet 1967, Loi organique modifiant et compltant l'ordonnance n 58-1270
du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 29 juillet 1967,
p. 7593.
Loi n 91-71 du 18 janvier 1991 organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature et relative l'amlioration de la gestion
du corps judiciaire, JO, 20 janvier 1991, p. 1046.
dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature et relative l'amlioration de la
gestion du corps judiciaire, JO, 18 janvier 1990, p. 927.
217
Lexistence du procs
347. Il est possible de tirer deux formes denseignement de la jurisprudence du

Conseil constitutionnel, sur lapplication du principe dinamovibilit aux fonctions
judiciaires limites dans le temps. Premirement, le consentement du magistrat du
sige
doit
tre
imprativement
obtenu
avant
toute
nouvelle
affectation.
Deuximement, ce consentement, pour ne pas tre vid de sa substance, suppose

dabord dtre prononc dans une priode proche du terme des fonctions et ensuite,
de sexprimer parmi un choix daffectations suffisamment large, que le magistrat ait
dtermin lui-mme lventail des solutions ou que ces dernires lui aient t
proposes par la Chancellerie. La position du juge constitutionnel a sensiblement
vari par la suite, mais sans que lon puisse pour autant voquer un dclin du
principe dinamovibilit, comme peut lcrire Thierry RENOUX855, repris et approuv
par M. Thibault GRAFFIN856 ou le prsident Guy CANIVET857, propos des chefs de
juridiction et des juges spcialiss.
348. En 2001, dans le cadre de cette seconde jurisprudence 858, le lgislateur organique
limite sept ans la dure d'exercice par un magistrat des fonctions, au sige comme
au parquet, de chef d'une mme juridiction et dix ans, celle des fonctions de juge
spcialis859, au sein d'un mme tribunal. Dans le premier cas de figure, les
magistrats, parvenus au terme des sept annes de prsidence d'une mme juridiction,
sont raffects dans la juridiction de niveau suprieur. Dans le second cas, les juges
spcialiss sont rintgrs, au terme de dix ans, grade quivalent, dans l'exercice
des fonctions de magistrat du sige, dans le tribunal o ils taient dj affects860.
855
856
857
858
859
860
RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 724.
de l'unit du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indpendance des magistrats , op.
cit., p. 857.
CANIVET G., Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , Cahiers du
Conseil constitutionnel, 2004, n 16, p. 129.
Juge d'instruction, juge des affaires familiales, juge des enfants et juge de l'application des peines.
Pour l'application de cette rgle, Cf avis du C.S.M. en date du 13 mars 2013, note n 848.
218
349. Deux points importants diffrencient effectivement ce rgime juridique, de celui

des conseillers rfrendaires la Cour de cassation, mais sans quil faille pour autant
surestimer ces disparits. En premier lieu, le consentement des magistrats, leur
raffectation future, est obtenu en amont de lexercice des fonctions temporaires. En
somme, en acceptant le poste, les magistrats donnent leur accord, par anticipation,
leur raffectation lissue, laquelle ne pourra pas, en toutes hypothses, nuire la
suite de leur carrire. Le professeur Thierry RENOUX explique que la thse du
consentement anticip avait t avance, pour justifier laffectation doffice des
conseillers rfrendaires la Cour de cassation861. Il y a tout de mme une diffrence
essentielle entre les deux situations. En janvier 1967, dans le dispositif prvu, les
conseillers rfrendaires pouvaient tre, l'expiration de leurs fonctions, affects
d'office un emploi de magistrat du sige. Leur consentement initial portait donc,
non pas sur leur destination, quils ignoraient, mais sur le principe de laffectation
doffice. En 2001, ds sa nomination, le magistrat connat les attributions quil
exercera, l'issue de sa mission. L'ensemble de ce dispositif vite aux destinataires
toute mauvaise surprise l'expiration de leurs fonctions.
350. En second lieu, le consentement donn par le magistrat sopre sur une
affectation unique, propose par lautorit de nomination et pas dans le cadre dun
choix. Pour autant, les anciens conseillers rfrendaires, mme sils ont eux-mmes
dtermin la liste de leurs destination possibles, se voient imposer leur affectation.
Au regard du principe dinamovibilit, il est tout de mme prfrable de connatre
lavance sa future destination, mme si celle-ci nest pas soumise un choix, avant
daccepter les responsabilits proposes. Cest un dispositif, comme le souligne M.
Jean-ric SCHOETTL862, qui met les intresss l'abri de tout arbitraire l'expiration
de leurs fonctions et qui ne semble nullement en contradiction avec larticle 4 de
lOrdonnance statuaire de 1958, comme le laisse supposer Thierry RENOUX, qui y
861
862
SCHOETTL J.-., note, Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 5.
Lexistence du procs
219
voit une affectation doffice863. Au contraire, lensemble de ces mesures est plutt de
nature renforcer le principe dinamovibilit, en le conciliant favorablement, avec la
ncessaire mobilit, gographique et fonctionnelle, des magistrats.
B) La subordination hirarchique relative des magistrats du parquet

lgard du pouvoir excutif
351. Si lindpendance des membres du parquet semble bien assure l'gard des
juridictions, qui ne disposent, en vertu du principe de la sparation des autorits de
poursuite et de jugement864, daucun pouvoir sur l'exercice de l'action publique, mais
aussi envers les justiciables, dont les plaintes et leur devenir ne conditionnent en rien
le dclenchement des poursuites, la situation est plus dlicate dans les relations avec
le pouvoir excutif865. De prime abord, lindpendance du ministre public lgard
du gouvernement parat moins garantie, ne serait-ce quen raison du lien
hirarchique existant entre le garde des Sceaux et le parquet, lequel na t que trs
partiellement rompu par la rforme lgislative de lt 2013866 (1). Pour autant, cette
relation de subordination ne compromet pas lindpendance des procureurs, tant elle
connat des tempraments, qui en attnuent la porte (2).
863
864
865
866
Article prliminaire du Code de procdure pnale, paragraphe premier, alina 2.
BREDIN J.-D., Qu'est-ce que l'indpendance du juge ? , op. cit., p. 161.
Loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministre public en matire de politique pnale et de mise en uvre de l'action publique, JO, 26
juillet 2013, p. 12441.
220
1) Le principe de subordination hirarchique des magistrats du

parquet lgard du pouvoir excutif
352. Le lien de subordination des magistrats du parquet est pos, la fois, par
larticle 5 de lordonnance statutaire de 1958867, qui dispose quils sont placs sous la
direction et le contrle de leurs chefs hirarchiques et sous l'autorit du garde des Sceaux,
ministre de la Justice et par plusieurs articles du Code de procdure pnale, qui
dfinissent les conditions dans lesquelles sexercent lautorit du ministre de la
Justice envers les procureurs gnraux868, ainsi que le pouvoir hirarchique de ces
derniers, lgard des procureurs de la Rpublique du ressort de la cour d'appel869.
Ces diffrentes dispositions dcrivent la structure hirarchique bidimensionnelle du
ministre public870, avec dun ct, un difice deux tages871 et de lautre, une
organisation trois niveaux872. Exprim de manire synthtique, le pouvoir
hirarchique, au sein du ministre public, se traduit par le droit de dclencher et de
faire exercer l'action publique, d'tre tenu inform de l'activit judiciaire et en ce qui
concerne le garde des Sceaux, par la possibilit d'exprimer des directives gnrales
de politique rpressive.
867
868
869
870
871
872
Par ailleurs, larticle 43 de la mme ordonnance prcise que Tout manquement par un magistrat aux
devoirs de son tat, l'honneur, la dlicatesse ou la dignit, constitue une faute disciplinaire. [...]. La
faute s'apprcie pour un membre du parquet ou un magistrat du cadre de l'administration centrale du
ministre de la justice compte tenu des obligations qui dcoulent de sa subordination hirarchique .
Code de procdure pnale, article 30, tel que modifi par la loi n 2013-669 du 25 juillet 2013
prc. : Le ministre de la Justice [...] adresse aux magistrats du ministre public des instructions
gnrales .
Code de procdure pnale, article 36 : Le procureur gnral peut enjoindre aux procureurs de la
Rpublique, par instructions crites et verses au dossier de la procdure, d'engager ou de faire engager des
poursuites ou de saisir la juridiction comptente de telles rquisitions crites que le procureur gnral juge
opportunes .
DRNO J.-P., Les relations entre le parquet gnral et le parquet , Gaz. Pal., 20 dcembre 2008,
n 355, p. 19.
Garde des Sceaux et procureur gnral prs la Cour de cassation, qui na aucune relation
hirarchique avec les autres membres du parquet.
Garde des Sceaux, procureurs gnraux prs les cours dappel et procureurs de la Rpublique prs
les tribunaux de grande instance.
Lexistence du procs
221
353. Le Conseil constitutionnel a t amen se prononcer, en 2004873, sur la

conformit de ce principe de subordination, la norme fondamentale. Etait en cause,
larticle 63 de la loi dfre874, qui dcrivait, en les compltant, les contours de
lautorit hirarchique du ministre de la Justice, sur les membres du parquet. Ce
pouvoir hirarchique du garde des Sceaux, modifi auparavant deux reprises 875,
senrichissait de la possibilit dadresser au parquet, des instructions gnrales
d'action publique876. Le juge constitutionnel valida le principe de la structure
hirarchique du parquet, avec le garde des Sceaux son sommet877. Le raisonnement
transitif, mis en uvre par le Conseil, part du postulat que le ministre de la Justice
est le reprsentant, dans le domaine de l'action publique, du Gouvernement, lequel,
en vertu de l'article 20 de la Constitution, dtermine et conduit la politique de la
Nation . Par consquent, lapplication de la politique rpressive gouvernementale
ncessite le relais du ministre public, par lintermdiaire des instructions que le
garde des Sceaux adresse au parquet, lesquelles ne portent atteinte aucune exigence
constitutionnelle878. En rsum, pour le Conseil constitutionnel, le principe de la
subordination hirarchique, auquel les magistrats du ministre public sont soumis,
nhypothque pas leur indpendance, lgard des autorits excutives de ltat.
873
874
875
876
877
878
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc.

Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 prc.
La loi n 93-2 du 4 janvier 1993 prc. prvoyait que les instructions devaient tre crites et la loi
n 93-1013 du 24 aot 1993 modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme de la
procdure pnale, JO, 25 aot 1993, p. 11991, prcisait quelles devaient, de surcrot, tre verses au
dossier.
La loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 prc. a supprim cette rfrence laction publique, pour
retenir dans larticle 30 du Code de procdure pnale, la rdaction suivante : A cette fin, il adresse
aux magistrats du ministre public des instructions gnrales . De mme, le ministre de la Justice ne
conduit plus la politique d'action publique , mais la politique pnale dtermine par le
Gouvernement.
MBONGO P., Loriginalit statutaire des magistrats du Parquet et la Constitution , Pouvoirs,
2005, n 115, p. 167.
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., Cons. 98.
222
354. Cette position audacieuse du juge constitutionnel ne peut, de toute vidence,

qutre renforce par la rcente rforme lgislative de lt 2013879. En effet, la loi du
25 juillet 2013 a modifi larticle 30 du Code de procdure pnale, en supprimant
expressment la possibilit pour le garde des Sceaux, de donner des instructions aux
procureurs
gnraux
dans
des
affaires
individuelles880.
Prsente
par
le
Gouvernement comme le maillon fort de la loi, cette question divisa pourtant les
deux hmicycles parlementaires, puisque le Snat, en premire lecture, avait rtabli
les instructions individuelles, avant que l'Assemble nationale, en deuxime lecture,
ne persiste dans sa volont de les supprimer. Il nen demeure pas moins que le
ministre de la Justice pourra continuer adresser des instructions gnrales aux
magistrats du ministre public, afin de conduire la politique pnale dtermine par le
Gouvernement et ce, dautant que la publicit obligatoire de ces instructions n'a
finalement pas t retenue. Seule une rforme constitutionnelle modifiant les
modalits de nomination des magistrats du parquet, en les alignant sur ceux du
sige, pourrait vritablement attnuer linfluence des cabinets ministriels de la place
Vendme, sur la magistrature debout881. La ligne jurisprudentielle du Conseil
constitutionnel lgard de lindpendance du ministre public est, en outre,
corrobore par les tempraments substantiels, que connat le principe de
subordination des magistrats du parquet lgard de leur hirarchie.
879
880
881
La loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 prc. na pas t dfre au Conseil constitutionnel, ce qui
empche de savoir si sa ligne jurisprudentielle sur cette question a sensiblement volu depuis
mars 2004.
Il (le ministre de la justice) ne peut leur adresser aucune instruction dans des affaires individuelles .
Cet alignement du mode de nomination des magistrats du parquet sur ceux du sige, soumis un
avis conforme et non plus un avis simple de la formation comptente du C.S.M., faisait partie du
projet de loi constitutionnelle portant rforme du Conseil suprieur de la magistrature, vot le 4
juillet 2013 par le Snat, mais suspendu le mme jour par le Gouvernement, Cf infra n 1016 et s.
Lexistence du procs
223
2) Les tempraments au principe de subordination hirarchique

des magistrats du parquet
355. Le ministre public exerce deux fonctions essentielles : la mise en mouvement de

laction publique et lapplication de la loi882. Le principe de la subordination
hirarchique restreignant son indpendance, sa libert de parole compense son
obissance obligatoire aux rquisitions crites dans l'application de la loi (b), alors
que lexercice des pouvoirs propres du parquet agit de mme, dans le domaine de la
poursuite des infractions (a).
a) Les pouvoirs propres du parquet
356. La combinaison des article 1er 883 et 31884 du Code de procdure pnale confre au
procureur de la Rpublique, sous rserve de la drogation introduite par le second
alina, de larticle 1er du Code de procdure pnale, les pouvoirs exclusifs pour
mettre en mouvement laction publique. Il dispose, non seulement, de lopportunit
dengager des poursuites885, sous certaines limites toutefois886, mais aussi du choix de
882
883
884
885
886

L'action publique pour l'application des peines est mise en mouvement et exerce par les magistrats ou par
les fonctionnaires auxquels elle est confie par la loi .
Le ministre public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi, dans le respect du principe
d'impartialit auquel il est tenu . A noter que la prcision apporte par la fin de larticle a t
introduite par la loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 prc.
L'article 40 du Code de procdure pnale dispose que le procureur de la Rpublique reoit les plaintes
et dnonciations et apprcie la suite leur donner conformment aux dispositions de l'article 40-1 .
La loi subordonne parfois la recevabilit des poursuites, soit une plainte pralable de la victime,
soit encore une plainte de l'administration (les infractions fiscales sont subordonnes une
plainte pralable du fisc). La poursuite suppose aussi, parfois, une autorisation pralable (l'article
26 de la Constitution permet au parquet de poursuivre librement un parlementaire pendant et en
dehors des sessions, mais l'assemble laquelle il appartient peut demander la suspension des
poursuites pendant la dure de la session) ou implique la constitution dune mise en demeure (par
exemple, l'article L231-4 du Code du travail dispose quen cas d'infractions concernant l'hygine et
la scurit, les poursuites pnales doivent tre prcdes d'une mise en demeure, par laquelle
l'inspecteur du travail invite l'entrepreneur rgulariser sa situation).
224
la forme procdurale quil estime la mieux adapte, y compris les voies alternatives.
Il en rsulte trois consquences majeures.
357. Dabord, l'autorit hirarchique ne dtient aucun pouvoir daction de

substitution, ni dans un sens offensif, cest dire aucun moyen de mettre en
mouvement laction publique, pour pallier la carence suppose du procureur de la
Rpublique, ni dans un sens dfensif, afin d'viter que les juridictions pnales ne
soient saisies, quand le procureur de la Rpublique en a dcid ainsi, en dsaccord
avec les instructions donnes par ses suprieurs hirarchiques.
358. Ensuite et tout au plus (cest le seul moyen rellement coercitif, dont dispose le
pouvoir hirarchique), les procureurs gnraux, en vertu de larticles 36 du Code de
procdure pnale, peuvent-ils seulement, quand ils les jugent opportunes, exiger par
crit des procureurs de la Rpublique, quils engagent des poursuites ou quils
saisissent la juridiction comptente. Ce pouvoir dinstruction, disposition des chefs
de parquet, qui ne peut, par ailleurs, sexercer que dans un sens, celui de la mise en
mouvement de laction publique, est rarement mis en uvre, tant les hypothses de
dissonance sont rares887.
359. Enfin, des pouvoirs propres des procureurs de la Rpublique, tout autant que de
l'organisation hirarchique du ministre public, dcoule le fait que les procureurs
gnraux ne disposent pas dun pouvoir dingrence dans la gestion du parquet, qui
leur permettrait de passer outre le procureur de la Rpublique, pour adresser
directement des instructions ses substituts.
887
Les procureurs gnraux ont mis en place des procdures de prvention, individuelles ou
collectives (runions de concertation), des divergences ventuelles, pouvant survenir sur les suites
judiciaires donner certains faits dlictueux.
Lexistence du procs
225
b) La libert de parole laudience du magistrat du parquet
360. Larticle 5 de lordonnance statutaire888, confirm par larticle 33 du Code de

procdure pnale889, tempre le principe de lautorit hirarchique des chefs de
parquet et du ministre de la Justice, par la libert de parole des magistrats du parquet
laudience. Se trouve ainsi pos par ces deux textes, le principe selon lequel le
parquet est, certes, li dans ses crits par les instructions qu'il reoit de sa hirarchie,
mais garde toute libert de s'en loigner dans ses rquisitions orales 890. Pour le dire
plus joliment, la manire de Faustin HLIE, le pouvoir excutif peut imposer au
parquet des actes mais il ne peut lui imposer une opinion . Cest donc un principe
essentiel, comme lcrit M. Jean-Louis NADAL891, inscrit depuis longtemps dans le
droit processuel judiciaire, puisque ladage bien connu la plume est serve, mais la
parole est libre est antrieur au Code d'instruction criminelle, mais qui connat tout
de mme certaines limites, ne serait-ce que sa ncessaire conciliation avec le devoir
de rserve892.
361. La Cour de cassation, contestant la dfinition donne par l'article 1 er, du titre
VIII, de la loi du 16-24 aot 1790893, prcisait, ds 1803, dans un arrt du 14 pluvise,
la double figure du magistrat du ministre public. Tantt agent de la socit pour la
poursuite des dlits , tantt organe de la loi pour requrir l'application des peines , la
888
889
890
891
892
893
Les magistrats du parquet sont placs sous la direction et le contrle de leurs chefs hirarchiques et sous
l'autorit du garde des Sceaux, ministre de la Justice. A l'audience, leur parole est libre .
Le ministre public est tenu de prendre des rquisitions crites conformes aux instructions qui lui sont
donnes dans les conditions prvues aux articles 36, 37 et 44. Il dveloppe librement les observations orales
qu'il croit convenables au bien de la justice .
JEAN J.-P., Le ministre public entre modle jacobin et modle europen , R.S.C., 2005, p. 670 ;
CHARPENEL Y., SOULEZ-LARIVIERE D., ROUSSEAU D., Le statut du Parquet , Constitutions,
2011, p. 295.
NADAL J.-L., La libert de parole du ministre public , Gaz. Pal., 20 dcembre 2008, n 355, p. 5.
Ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 prc., article 10 : Toute manifestation d'hostilit au
principe ou la forme du gouvernement de la Rpublique est interdite aux magistrats, de mme que toute
dmonstration de nature politique incompatible avec la rserve que leur imposent leurs fonctions .
Les officiers du ministre public sont agens du pouvoir excutif auprs des tribunaux. Leurs fonctions
consistent faire observer, dans les jugemens rendre, les lois qui intressent lordre gnral .
226
Haute juridiction judiciaire rappelait la libert de parole dont celui-ci bnficie lors
des
audiences.
Si
le
principe
de
la
subordination
hirarchique
limite,
indiscutablement, l'indpendance du parquet, sa libert de parole constitue, nen

point douter, llment le plus dterminant de son indpendance dans l'application
de la loi, linstar de ce quest lexercice de ses pouvoirs propres, dans la poursuite
des infractions.
362. La libert de parole laudience est, en quelque sorte, une drogation au principe
de la subordination hirarchique du magistrat du parquet894 , qui a pour effet de
soustraire ce dernier la direction et au contrle de ses chefs hirarchiques comme lautorit
du garde des Sceaux, pour ne le soumettre quaux commandements de sa seule conscience895 .
Elle offre la possibilit aux magistrats du ministre public, de s'exprimer en leur me
et conscience, en fonction de leur propre analyse juridique des faits et dans le seul
intrt de la justice. Cette libert dexpression du magistrat, telle que M. Jean-Louis
NADAL la dcrit896, est ainsi le vecteur irrductible de lindpendance du procureur,
qui peut ainsi prciser les lments sur lesquels il sinscrit en dsaccord, avec les
instructions reues de sa hirarchie. Elle nest, par ailleurs, pas uniquement
circonscrite aux seules audiences de jugement, puisquelle peut aussi spanouir
durant les audiences solennelles de rentre d'une juridiction897.
363. Mme si les magistrats du sige, en raison de la spcificit de la fonction de

jugement, bnficient indiscutablement dun niveau de garanties plus lev, au sein
894
895
896
897
Conseil suprieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du

parquet, 9 octobre 1987. Disponible sur le site internet du Conseil suprieur de la magistrature,
dans la partie Recueil des dcisions et avis disciplinaires : http://www.conseil-superieurmagistrature.fr/discipline-des-magistrats?m=decision&vid=550, consult le 26 octobre 2012.
Ibidem.
NADAL J.-L., La libert de parole du ministre public , op. cit., p. 12.
Conseil suprieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du
parquet, 9 octobre 1987, prc. : la libert de parole appartient aux magistrats du ministre public
toutes les audiences o leur prsence est requise ; quil en est ainsi de laudience solennelle de rentre prvue
par larticle R711-2 du code de lorganisation judiciaire .
Lexistence du procs
227
de lautorit judiciaire898, pour autant, lindpendance du ministre public semble

aujourdhui constitutionnellement garantie, sous leffet de la jurisprudence
protectrice du Conseil. Les deux composantes du corps judiciaire peuvent donc
intervenir, alternativement ou successivement, dans le contrle des mesures
privatives de libert, selon le degr datteinte porte la libert individuelle. Cette
sduisante thorie constitutionnelle, sur larticulation des comptences entre sige et
parquet899, nest, pourtant, pas partage par la Cour europenne des droits de
lhomme, qui considre le procureur insuffisamment indpendant pour exercer de
telles prrogatives. Selon toute vraisemblance, la rforme lgislative de juillet 2013,
qui a t au garde des Sceaux son pouvoir de donner au procureur gnral des
instructions dans des affaires individuelles, ne devrait pas modifier la position de la
juridiction strasbourgeoise900.
C) La divergence jurisprudentielle autour de lapprciation de

lindpendance du parquet
364. Si, finalement, peu de points de dsaccords flagrants peuvent tre mis en
vidence entre les jurisprudences, constitutionnelle et conventionnelle, lapprciation
de lindpendance du ministre public en est un, particulirement prononc. la
position nuance du Conseil constitutionnel (2), rpond le refus catgorique de la
Cour europenne des droits de lhomme (1). Mme si une harmonisation des
positions serait videmment souhaitable, il convient nanmoins de ne pas amplifier
les consquences, attaches la position tranche du juge de Strasbourg.
898
899
900
Cf CANIVET G., Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , op. cit.,
p. 129.
Sur lensemble de cette thorie, RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et linstruction pnale :
juges ou magistrats ? , Justices, 1998, n 10, p. 75.
LYON-CAEN P., Vers un parquet indpendant ? , D, 2013, p. 1359.
228
1) La remise en cause europenne de lindpendance du parquet
365. Selon la Cour europenne des droits de lhomme, le procureur de la Rpublique

n'est pas une autorit judiciaire au sens de larticle 5, paragraphe 1 de la
Convention, pas plus quil ne rpond aux exigences attendues du juge ou dun autre
magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires de larticle 5, paragraphe 3,
car une qualit essentielle lui fait dfaut, pour mriter lune ou lautre de ces
qualifications : l'indpendance l'gard du pouvoir excutif. La Cour la dit901 et
rpt902, la lgre attnuation de la seconde jurisprudence Medvedyev903, nonobstant
lautorit qui sattache aux arrts de Grande chambre, ne modifie en rien la position
nette du juge strasbourgeois sur la question. Il eut t, par ailleurs, fort surprenant
que le procureur adjoint de Toulouse rpondt la qualification de magistrat habilit
par la loi exercer des fonctions judiciaires , puisque le procureur de la Rpublique de
laffaire Medvedyev n'tait dj pas une autorit judiciaire , au sens de la
jurisprudence europenne et que la Cour avait affirm que le paragraphe 1 c) [...]
formant un tout avec le paragraphe 3 , l"autorit judiciaire comptente" constituait un
synonyme abrg de "juge ou (...) autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions
judiciaires904" .
366. Ces trois notions, initialement issues des travaux de la Commission des droits de
l'homme des Nations-Unies, dans la phase prparatoire du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques du 16 dcembre 1966, avaient dailleurs t
choisies pour recouvrir la diversit des systmes juridiques 905, sans quil faille y
901
902
903
904
905
C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France, requte n 3394/03, 61.

C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France, requte n 37104/06, Gaz. Pal., 9 dcembre 2010,
n 343, p. 6, chron. BACHELET O., 59.
C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France, requte n 3394/03, Gaz. Pal., 21-22 mai 2010,
n 143, p. 2, chron. LOUVEL B. ; Gaz. Pal., 27 avril 2010, n 117, p. 15, chron. MATSOPOULOU H.
C.E.D.H., 4 dcembre 1979, Schiesser c/ Suisse, requte n 7710/76, srie A, n 34, A.F.D.I., 1980,
p. 325, obs. PELLOUX R., 29.
Cf ROBERT M., L'Autorit judiciaire, la Constitution franaise et la Convention europenne des
droits de l'homme , Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n 32, p. 29.
Lexistence du procs
229
attacher une importance conceptuelle particulire. Cest donc la Cour europenne,

quest revenue la tche de prciser le contenu smantique de ces notions, afin de
vrifier si les institutions judiciaires des pays membres prsentaient les garanties
suffisantes, notamment dindpendance lgard des autorits gouvernementales,
pour mriter ces dnominations conventionnelles et en consquence, pouvoir
accomplir les missions confies par larticle 5, paragraphe 1, c)906 et larticle 5,
paragraphe 3907. Les magistrats franais du ministre public ne rpondent pas aux
exigences europennes, ce qui ne surprendra gure, au regard de lvolution de sa
jurisprudence en la matire. Elle nen demeure pas moins trs contestable (a), mme
sil convient den attnuer la porte juridique (b), lgrement surestime par les
diffrents commentateurs aviss.
a) Une remise en cause prvisible mais contestable
367. Ds 1979908, la Cour europenne des droits de lhomme exige, du juge ou du

magistrat de larticle 5, paragraphe 3, devant lequel doit tre aussitt traduite la
personne qui vient dtre arrte ou dtenue, des qualits dindpendance lgard
du pouvoir excutif, cest dire une libert daction qui ne doit pas tre entrave par
des ingrences extrieures. Afin de le vrifier, la Cour se livre un examen in
concreto, objectif et dtaill, de la ralit du cas despce qui lui est prsent, afin
daffirmer que le procureur de district de Winterthur navait reu de la direction de la
906
907
908
Article 5 1 : Toute personne a droit la libert et la sret. Nul ne peut tre priv de sa libert, sauf
dans les cas suivants et selon les voies lgales : [...] c) sil a t arrt et dtenu en vue dtre conduit devant
lautorit judiciaire comptente, lorsquil y a des raisons plausibles de souponner quil a commis une
infraction ou quil y a des motifs raisonnables de croire la ncessit de lempcher de commettre une
infraction ou de senfuir aprs laccomplissement de celle-ci ; [...] .
Article 5 3 : Toute personne arrte ou dtenue, dans les conditions prvues au paragraphe 1 c) du
prsent article, doit tre aussitt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilit par la loi exercer
des fonctions judiciaires et a le droit dtre juge dans un dlai raisonnable, ou libre pendant la procdure.
La mise en libert peut tre subordonne une garantie assurant la comparution de lintress
l'audience .
C.E.D.H., 4 dcembre 1979, Schiesser c/ Suisse, prc.
230
justice ou du gouvernement cantonal, comme dailleurs du procureur gnral, ni conseils ni

instructions avant de placer lintress en dtention provisoire909 , ce qui lui permet de
conclure quil prsente les garanties dindpendance suffisantes, requises par larticle
5, paragraphe 3. Etait en cause ici, la subordination du magistrat du ministre public
suisse, sa hirarchie (le parquet gnral) ainsi quaux autorits excutives (la
direction de la justice et le gouvernement cantonal). Le juge europen ne sest pas
content de lexistence thorique du lien de subordination, mais a contrl si, dans le
cas prsent, la relation hirarchique avait influ sur la dcision du magistrat.
368.
Lvolution
de
la
jurisprudence
europenne,
sur
lapprciation
de
lindpendance des autorits judiciaires comptentes, dans le cadre du cinquime

paragraphe de la Convention, est caractrise par limportance croissante de la
thorie dite des apparences . Dans une dmarche opportuniste, consistant, selon
les circonstances, les mettre en avant ou, au contraire, les ignorer, elle permet au
juge doptimiser leffectivit du droit concern910. Apparue au dtour dun
paragraphe dans laffaire Delcourt911, la manire dont elle donne se montrer est
dsormais un critre essentiel de lindpendance des juges912. Cest ainsi que dans
une affaire roumaine comparable, la Cour europenne, aprs avoir not quun
procureur de dpartement agit en qualit de magistrat du ministre public, subordonn
dabord au procureur gnral, puis au ministre de la Justice913 , parvient la conclusion,
que le procureur du dpartement dArge ne pouvait donc tre indpendant du
pouvoir excutif914. La comparaison mthodologique avec laffaire Schiesser est
saisissante : au souci dexactitude et de dtails de la ralit de la situation de la
909
910
911
912
913
914
Idem, 35.
Sur lensemble de cette question, SUDRE F., Le mystre des apparences dans la jurisprudence
de la Cour europenne des droits de l'homme , R.T.D.H., 2009, p. 623.
C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique prc., 31.
C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni, requtes n 7819/77 et 7878/77, srie A,
n 80, J.D.I., 1986, p. 1058, obs. ROLLAND P. et TAVERNIER P., 78.
C.E.D.H., 22 mai 1998, Vasilescu c/ Roumanie, requte n 27053/95, Rec. C.E.D.H., 1998, III, vol. 73,
p. 1076, 40.
Idem, 41.
Lexistence du procs
231
premire, rpondent la brivet et la superficialit de lexamen des circonstances de

laffaire, dans la seconde. Que le requrant bnficie, au bout du compte, de cette
conomie de moyens, ne saurait, en toutes hypothses, satisfaire le juriste.
369. Les autorits judiciaires, vises par larticle 5 de la Convention, ne pouvaient

alors plus recouvrir que les seuls magistrats dpourvus de liens institutionnels
hirarchiss avec la Chancellerie, savoir les juges. Telle est la conclusion tirer, de
linterprtation restrictive des dispositions conventionnelles, effectue par la Cour
europenne. Le ministre public franais ne revtait pas, de toute vidence,
linverse de son homologue du sige915, les qualits exiges, pour effectuer le contrle
judiciaire sur les mesures privatives de libert de larticle 5, mme sil fallut attendre
quun cargo battant pavillon cambodgien soit arraisonn au large du Cap Vert, pour
en avoir confirmation916.
370. Mais la jurisprudence europenne la plus clairante, sur cette question de

lindpendance du parquet, reste celle relative laffaire Moulin, du nom de cette
avocate toulousaine, dfre devant un juge dinstruction avant dtre mise en
examen, cinq jours aprs son arrestation917. Aprs avoir rappel les dispositions
juridiques applicables, ainsi que droit et la pratique internes pertinents, concernant
notamment le lien hirarchique ou les procdures de dsignation, le juge europen
en conclut que le ministre public franais ne rpond pas aux exigences
dindpendance, ncessaires la qualification autonome de magistrat au sens de
l'article 5, paragraphe 3918.
915
916
917
918
C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France prc., 128.

C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France prc.
C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France prc.
Idem, 57.
232
371. Cette position prte discussion, au regard du droit positif et ce, au moins pour
deux raisons, mme si le statut des magistrats du parquet reste perfectible 919. Tout
dabord, la nomination des magistrats par un membre de lexcutif, nest pas, en soi,
un signe de dpendance lgard des autorits gouvernementales, la Cour a dj eu
loccasion de laffirmer920. Mais surtout, lexamen du statut des membres du
ministre public, auquel la juridiction europenne se livre, est trs lacunaire, car il ne
prend pas en considration la situation relle du parquet. Il fait fi de tous les
tempraments au principe de subordination hirarchique, prcdemment exposs921.
Larrt est muet, ou presque922, sur les pouvoirs propres des procureurs, autant que
sur leur libert de parole laudience. Difficile, dans ces conditions, de considrer
que lvaluation de la situation statutaire des membres du ministre public, a t
effectue en pleine possession de tous les lments dapprciation.
b) Une remise en cause la porte limite
372. Les jurisprudences Medvedyev et Moulin ne constituent, ni un sisme

judiciaire923 , pas plus quune tempte sur le parquet924 , tout au plus, pour filer la
mtaphore mtorologique, ont-elle fait souffler un lger vent dinquitude sur le
statut du ministre public, assez vite dissip. En effet, la contestation europenne ne
vise quune seule de ses prrogatives, le contrle judiciaire des mesures privatives de
libert. Le membre du parquet ne peut simplement pas tre cet autre magistrat
habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires , devant lequel une personne arrte
919
920
921
922
923
924
Cf infra n 382 et n 1015.

C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Un prc., 79.
Cf supra n 355 et s.
Tout au plus, larrt fait-il rfrence au fait que les dispositions de l'article 36 du Code de
procdure pnale, n'autorisent pas le garde des Sceaux, ordonner le classement sans suite d'une
procdure.
RENUCCI J.-F., Un sisme judiciaire : pour la Cour europenne des droits de lHomme, les
magistrats du parquet ne sont pas une autorit judiciaire , D, 2009, p. 600.
MARGUENAUD J.-P., Tempte sur le Parquet , comm. sous C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev
c/ France, R.S.C., 2009, p. 176.
Lexistence du procs
233
ou dtenue doit tre traduite dans les meilleurs dlais. La Cour europenne ne dit
rien de plus et ne se prononce surtout pas sur la situation gnrale du ministre
public, elle la clairement affirm dans larrt Moulin : La Cour n'ignore pas que le lien
de dpendance effective entre le ministre de la Justice et le ministre public fait l'objet d'un
dbat au plan interne [...]. Toutefois, il ne lui appartient pas de prendre position dans ce dbat
qui relve des autorits nationales : la Cour n'est en effet appele se prononcer que sous le
seul angle des dispositions de l'article 5 3 de la Convention, et des notions autonomes
dveloppes par sa jurisprudence au regard desdites dispositions925 .
373. Les consquences ne sont donc pas aussi importantes que prvues initialement,
dautant que le droit franais est en conformit avec les prescriptions de la juridiction
europenne. Mme la chambre criminelle de la Cour de cassation, tout en alignant
son apprciation conventionnelle sur celle du juge de Strasbourg, considre que le
procureur de la Rpublique est nanmoins comptent pour assurer la protection de
la libert individuelle, pendant la priode de temps compatible avec lexigence de
promptitude, impose par la Cour europenne des droits de lHomme926.
2) Le maintien du statut constitutionnel du parquet
374. Tenue de se prononcer sur la conventionnalit du statut du parquet, la Cour de

cassation inscrit son apprciation dans le sillage de celle de Strasbourg. Elle revient
ainsi sur sa position de 1992927, qui dfinissait le procureur de la Rpublique, magistrat
de lordre judiciaire qui a pour mission de veiller lapplication de la loi , comme cet
autre magistrat habilit exercer des fonctions judiciaires , au sens de larticle 5,
paragraphe 3 de la Convention europenne. La chambre criminelle, tirant les
925
926
927
C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France prc., 57.

Cass. Crim., 15 dcembre 2010, pourvoi n 10-83674, Bull. crim., 2010, n 207, Cahiers du Conseil
constitutionnel, 2011, n 31, p. 231., obs. MASTOR W.
Cass. Crim., 10 mars 1992, pourvois n 91-86944 ; n 92-80389, Bull. crim., 1992, n 105, p. 272.
234
enseignements des jurisprudences Medvedyev et Moulin, affirme dsormais que

c'est tort que la chambre de l'instruction a retenu que le ministre public est une autorit
judiciaire au sens de l'article 5 3 de la Convention europenne des droits de l'homme, alors
qu'il ne prsente pas les garanties d'indpendance et d'impartialit requises par ce texte928 ,
mais estime que le parquet dispose de la comptence suffisante, pour garantir la
sauvegarde de la libert individuelle, pendant la priode de temps compatible avec
lexigence de brivet impose par le texte conventionnel 929 .
375. Le Conseil constitutionnel a une autre lecture du statut du ministre public 930.
Ds 1993, la Haute juridiction adoptait une position unificatrice de l'autorit
judiciaire qui [...] comprend la fois les magistrats du sige et ceux du parquet931 .
Puisquen vertu de l'article 66 de la Constitution, celle-ci assure le respect de la libert
individuelle, il en rsulte que les magistrats du parquet sont galement comptents
pour contrler les privations de libert. Sa politique jurisprudentielle ne va alors
cesser duvrer dans le sens dun renforcement des garanties dindpendance,
communes lensemble du corps judiciaire932. Via le contrle effectu sur le statut
organique des magistrats, le juge constitutionnel va accrotre lunit du corps
judiciaire, ce qui lui permet de renforcer lindpendance de lensemble de la
magistrature933. Cependant, cette action saccompagne paralllement de la
reconnaissance constitutionnelle de garanties diffrencies, en
fonction de
lappartenance au sige ou au parquet, ce qui implique une gradation dans

lindpendance statutaire des magistrats.
928
929
930
931
932
933
Cass. crim., 15 dcembre 2010, pourvoi n 10-83674 prc.

Ibidem.
RENOUX T., Le statut constitutionnel des juges du sige et du parquet , op. cit., p. 221.
Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993 prc., Cons. 5.
Sur cette ide, Cf GRAFFIN T., Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une
dfense discutable de l'unit du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indpendance des
magistrats , op. cit., p. 831.
Lexistence du procs
235
376. Le Conseil en dduit une rpartition constitutionnelle des comptences, en

fonction du degr de latteinte porte la libert individuelle934. En dautres termes,
tant que la privation de libert reste circonscrite dans de raisonnables limites,
notamment temporelles, le ministre public est comptent pour en contrler le bien
fond. Ds que la restriction dpasse un certain seuil, la comptence du parquet
sefface au profit de celle du sige.
377. Ainsi, en matire de garde vue, le Conseil a dabord conclu que l'intervention
dun juge pouvait tre exige pour en prolonger la dure935, avant de se montrer plus
prcis, en nonant explicitement que l'intervention d'un magistrat du sige est requise
pour la prolongation de la garde vue au-del de 48 h936 , mais quavant la fin de cette
priode, le droulement de la garde vue est plac sous le contrle du procureur de la
Rpublique, qui peut dcider, le cas chant, de sa prolongation de 24 h937 .
378. Il en est de mme pour linjonction pnale, procdure pouvant comporter des
mesures restreignant la libert individuelle qui, en raison de leur gravit, laquelle
dcoule de leur qualification de sanctions pnales938, ne peuvent intervenir la seule
initiative du ministre public, mais ncessite la dcision dun magistrat du sige 939.
Contrairement la position exprime par M. Francis CASORLA 940, la dcision
constitutionnelle relative linjonction pnale ne traduit pas un retour une
conception dualiste du corps judiciaire. Elle est simplement une illustration, tout
934
935
936
937
938
939
940
Cf RENOUX T. S., Le Conseil constitutionnel et linstruction pnale : juges ou magistrats ? ,

op. cit.
Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde vue], JO, 31 juillet
2010, p. 14198, Cons. 26.
Ibidem.
Sur la contestation de cette qualification juridique, Cf infra n 452.
Dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995, Loi relative l'organisation des juridictions et la procdure
civile, pnale et administrative, JO, 7 fvrier 1995, p. 2097, Cons. 6.
CASORLA F., Les magistrats du parquet et le Conseil constitutionnel , PRADEL J. (dir.), Droit
constitutionnel et droit pnal, Cujas, Coll. Travaux de l'Institut de sciences criminelles de Poitiers,
Paris, 2000, p. 37.
236
fait significative, de la rpartition constitutionnelle des tches, au sein de la

magistrature, entre le sige et le parquet et une manire clairante de matrialiser les
limites constitutionnelles de lintervention du ministre public.
379. Le Conseil constitutionnel aura dailleurs lopportunit de prciser son point de

vue, lors de la dcision rendue suite la question prioritaire de constitutionnalit,
portant sur la procdure dite de petit dpt941 , deux jours seulement aprs larrt
de la chambre criminelle de la Cour de cassation942. Aprs avoir ritr sa conception
classique de lautorit judiciaire, qui comprend la fois les magistrats du sige et du
parquet943 , la Haute juridiction a dclar conforme la Constitution, la privation de
libert ncessaire la prsentation, devant un magistrat, du gard vue,
immdiatement lissue de celle-ci ou, au plus tard, le lendemain. Le juge
constitutionnel a toutefois exprim une rserve dinterprtation, exigeant que la
prsentation au magistrat du sige se fasse dans un dlai maximum de vingt heures
lissue de la garde vue944.
380. En rsum, afin de respecter la protection constitutionnelle de la libert

individuelle, la privation de libert ne peut dpasser soixante-huit heures, avant le
dfrement au juge. Voici une question sur laquelle le droit de la Constitution est
plus protecteur que celui de la convention, qui nexige lintervention de lautorit
judiciaire, donc du magistrat du sige, quau bout de quatre jours945, l o les rgles
constitutionnelles limposent partir de quarante-huit heures, exceptionnellement
941
942
943
944
945
Article 803-3 du Code de procdure pnale : En cas de ncessit et par drogation aux dispositions de
l'article 803-2, la personne peut comparatre le jour suivant et peut tre retenue cette fin dans des locaux
de la juridiction spcialement amnags, la condition que cette comparution intervienne au plus tard dans
un dlai de vingt heures compter de l'heure laquelle la garde vue a t leve, dfaut de quoi l'intress
est immdiatement remis en libert .
Dcision n 2010-80 QPC du 17 dcembre 2010, M. Michel F. [Mise la disposition de la justice], JO, 19
dcembre 2010, p. 22374.
Idem, Cons. 11.
Ibidem.
C.E.D.H., 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume-Uni, requtes n 11209/84 ; 11234/84 ;
11266/84 et 11386/85, srie A, n 145-B.
Lexistence du procs
237
allonges de vingt heures supplmentaires. Cest la raison pour laquelle, la Cour de

cassation peut affirmer que le procureur de la Rpublique est mme de garantir la
protection de la libert individuelle, en contrlant judiciairement sa privation,
pendant toute la priode compatible avec la promptitude impose par la Cour
europenne, puisque celle-ci nexige lintervention dun juge, quau-del dun dlai
suprieur celui prvu par le droit interne. En somme, les injonctions du juge
strasbourgeois peuvent tre rsumes ainsi : toute personne arrte doit tre
prsente, dans un dlai maximum de quatre jours, un magistrat du sige, dot de
lindpendance suffisante et qui pourra ainsi, sans pressions extrieures, contrler la
pertinence judiciaire de sa privation de libert.
381. Le droit interne, lui, impose lintervention dun magistrat du sige, pour dcider
de la prolongation ventuelle de la garde vue, au terme de quarante-huit heures,
donc bien avant lpuisement du dlai europen. En dautres termes, peu importe
que le ministre public contrle en amont, partir du moment o un magistrat du
sige, seule autorit judiciaire au sens de larticle 5 de la Convention, intervient dans
les quatre jours. Les dispositions constitutionnelles forment ainsi une garantie
additionnelle celles issues de la jurisprudence europenne, bien plus dailleurs
quelles nentrent en contradiction avec ces dernires.
382. Il ny a donc peu de raisons de penser que le statut constitutionnel du parquet

soit menac de disparition, sous leffet des dcisions strasbourgeoises946. Il reste,
nanmoins, encore quelques chantiers entreprendre, mme si la jurisprudence
constitutionnelle a dj beaucoup particip lapprofondissement de son
indpendance statutaire. Un alignement du mode de dsignation, ainsi que du
rgime disciplinaire, des magistrats du parquet sur celui de leurs homologues du
946
MATHIEU B. et VERPEAUX M. (dir.), Le statut constitutionnel du parquet, Dalloz, Coll. Thmes &
commentaires, Les Cahiers constitutionnels de Paris I, Paris, 2012.
238
sige, serait certainement de nature renforcer leur situation, pour que, demain plus
encore quaujourdhui, ils naient rien craindre ni dsirer de personne 947.
383. Mme si lindpendance du parquet reste encore un point de divergence entre la

Cour europenne des droits de lhomme et le Conseil constitutionnel, la
jurisprudence de ce dernier a largement contribu renforcer lindpendance
personnelle des membres de lautorit judiciaire, de deux manires. Directement, en
influant sur les exigences qualitatives attendues dun magistrat, telles que la
comptence, le respect de la dignit de la fonction, la disponibilit, ou encore,
lintgrit intellectuelle et morale948. Mais aussi indirectement, en participant la
revalorisation des deux principaux instruments protecteurs prvus par larticle 64 de
la Constitution, la loi organique portant statut des magistrats et le Conseil suprieur
de la magistrature. La problmatique de lindpendance de lordre juridictionnel
administratif se prsente diffremment, les risques datteinte sexerant plutt sur la
limitation des comptences de la juridiction ou par lintermdiaire des ingrences du
pouvoir lgislatif, dans lactivit juridictionnelle.
Section 2
Lindpendance organique de la juridiction administrative
384. Le Conseil dtat, dans sa fonction juridictionnelle, a effectu, rcemment, son

entre au sein du texte constitutionnel, la faveur de lapparition du mcanisme de
question prioritaire de constitutionnalit, larticle 61-1949. Alors que le statut de ses
947
948
949
Dcision n 2012-278 QPC du 5 octobre 2012, Mme Elisabeth B. [Condition de bonne moralit pour
devenir magistrat], JO, 6 octobre 2012, p. 15655.
Lorsque, l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition
lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut
239
Lexistence du procs
membres nest fix que par un dcret en Conseil dtat, ce qui semble satisfaire la
Haute juridiction administrative, puisque cela induit la consultation de son
assemble gnrale avant ladoption du texte et le contrle de la lgalit devant son
prtoire, lindpendance des juges administratifs na jamais t vritablement mise
en cause.
385.
Pourtant,
pendant
longtemps,
lexistence
constitutionnelle
de
lordre
juridictionnel administratif a t indcise. Sa conscration sest opre en deux

temps, sous leffet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui, sappuyant sur
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, a dabord admis,
en 1980, son indpendance, qui ne pouvait avoir de sens qu la condition de
saccompagner de la reconnaissance de comptences propres, ce qui fut chose faite en
1987. La construction constitutionnelle de lindpendance organique de la juridiction
administrative sest donc ralise selon deux voies diffrentes. En premier lieu, sur le
fondement de la sparation des pouvoirs, la jurisprudence constitutionnelle a pris
garde de protger la juridiction administrative des immixtions du pouvoir lgislatif,
par le biais des validations dactes administratifs ( 1.). En second lieu, sur la base de
la sparation des autorits, administrative et judiciaire, elle sest efforce de garantir
lactivit de la juridiction administrative, par la dlimitation dun primtre de
comptences, exclusif de toute intervention de lautorit judiciaire ( 2.).
tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un
dlai dtermin.
Une loi organique dtermine les conditions d'application du prsent article .
240
1. La protection constitutionnelle contre les validations lgislatives

dactes administratifs
386. Les validations lgislatives950, procd par lequel le lgislateur rpute rguliers
des actes juridiques, administratifs le plus souvent, dont la lgalit risquerait d'tre
conteste devant le juge, sont des dispositifs minemment contestables, tant ils
viennent heurter plusieurs principes de valeur constitutionnelle. Pourtant, les lois de
validation ont bnfici, au dpart, dun contrle lacunaire et bienveillant du Conseil
constitutionnel ; il suffit, pour sen convaincre, de recenser les deux seules
dclarations dinconstitutionnalit951, prcdant la condamnation de la France dans
laffaire Zielinski952.
387. Cette manifestation flagrante de la diffrence de svrit, lgard des

validations lgislatives, entre les jurisprudences, constitutionnelle et europenne, a
conduit le Conseil renforcer ses exigences, en dveloppant, notamment, un contrle
de proportionnalit, entre l'intrt gnral poursuivi par le lgislateur et les principes
heurts par son intervention, l o il neffectuait jusqualors, quun examen rduit
l'erreur manifeste d'apprciation (B). Paralllement, la substitution, depuis 1999, du
fondement initial du contrle, au profit de l'article 16 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen, sinscrit dans cette dmarche, en permettant au Conseil
constitutionnel dexiger, dornavant, du lgislateur, quil limite strictement la porte
de la validation (A). Il ne semble donc plus justifi, de qualifier lexamen du juge
950
951
952
MATHIEU B., Les Validations lgislatives : pratique lgislative et jurisprudence constitutionnelle,

op. cit.
p. 19099, Cons. 33 35 ; Dcision n 98-404 DC du 18 dcembre 1998, Loi de financement de la scurit
sociale pour 1999, JO, 27 dcembre 1998, p. 19663, Cons. 7.
C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France, requtes n 24846/94 et
34165/96 34173/96, A.J.D.A., 2000, p. 533, obs. FLAUSS J.-F., Procdures, avril 2000, n 94, obs.
FRICERO N., R.F.D.A., 2000, p. 289, chron. MATHIEU B., J.C.P., 2000, I, 2203, obs. SUDRE F.
241
Lexistence du procs
constitutionnel, de laxiste953 ou de purement formel954 , ne pouvant tre tenu pour

conforme aux exigences dun tat de droit955 .
A) Lvolution du fondement juridique du contrle des validations

lgislatives dactes administratifs
388. Depuis la dcision du 22 juillet 1980956, le Conseil constitutionnel contrle la

rgularit des validations lgislatives, au regard du principe constitutionnel
d'indpendance des juridictions (1). Le remplacement, en 1999957, de cette base
juridique originelle, par l'article 16 de la Dclaration des droits de l'homme et du
citoyen (2), qui ralise, en son sein, la combinaison de la sparation des pouvoirs et
de la garantie des droits, traduit une volution significative de la jurisprudence
constitutionnelle, dans le sens dun renforcement des exigences lgard des
validations lgislatives dactes administratifs.
1) Lexigence
initiale
du
respect
de
lindpendance
des
juridictions
389. Une loi de validation, en plaant des actes juridiques, principalement

administratifs, hors de porte du contrle du juge ordinaire, constitue une atteinte
953
954
955
956
957
MATHIEU B., Les validations lgislatives devant le juge de Strasbourg : une raction rapide du
Conseil constitutionnel mais une dcision lourde de menaces pour l'avenir de la juridiction
constitutionnelle , R.F.D.A., 2000, p. 289.
PRTOT X., Le Conseil constitutionnel, la Cour Europenne de Strasbourg et les validations
lgislatives : constitutionnalisme, conventionnalisme et demi , Le nouveau constitutionnalisme :
mlanges en l'honneur de Grard Conac, Economica, Paris, 2001, p. 232.
Ibidem.
Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation d'actes administratifs, JO, 24 juillet
1980, p. 1868.
Dcision n 99-422 DC du 21 dcembre 1999, Loi de financement de la scurit sociale pour 2000, JO, 30
dcembre 1999, p. 19730.
242
manifeste plusieurs principes constitutionnels, au premier rang desquels

lindpendance des juridictions. Cest laune de ce fondement juridique, que le
Conseil constitutionnel, le 22 juillet 1980958, va contrler la conformit la norme
fondamentale, dune disposition lgislative validant des actes administratifs et
individuels, relatifs au statut des personnels enseignants universitaires. Sur la base
dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, dgag partir de
la loi du 24 mai 1872959, le juge constitutionnel consacre lindpendance de la
juridiction administrative, tant sur le plan organique que fonctionnel, tout en
prcisant les implications qui en dcoulent960.
390. Les pouvoirs, lgislatif et excutif, sont tenus, non seulement de sabstenir de
censurer les jugements prononcs par les juridictions, ce qui protge l'autorit de la
chose juge, mais aussi de leur adresser des injonctions. La Cour europenne des
droits de lhomme partage les mmes proccupations, puisquelle considre que le
pouvoir de rendre une dcision obligatoire ne (peut) tre modifie par une autorit non
judiciaire au dtriment d'une partie961 . De plus, l'existence de garanties, contre
dventuelles pressions extrieures, appartient la liste des critres quelle utilise
pour valuer le degr dindpendance dune juridiction. Ainsi, quand le statut des
juges les protge des ingrences manant des autorits excutives, cest un signe
probant de leur indpendance962, alors qu linverse, une juridiction ne saurait tre
totalement libre de ses dcisions, quand elle sollicite lavis conforme dune autorit
gouvernementale963.
958
959
960
961
962
963
Ibidem.
Loi du 24 mai 1872 portant rorganisation du Conseil d'tat, JO, 31 mai 1872, p. 3625.
C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/Pays-Bas, requte n 16034/90, srie A, n 228, R.U.D.H.,
1994, p. 261, note SUDRE F., 45.
C.E.D.H., 23 avril 1987, Ettl c/Autriche, requte n 9273/81, srie A, n 117, 21 : Les membres
desdites commissions exercent leurs fonctions titre indpendant et ne sont soumis aucune instruction
(articles 8 de la loi fdrale sur les autorits agricoles et 20 2 de la Constitution fdrale). L'administration
ne peut ni annuler ni amender leurs dcisions (...) .
C.E.D.H., 24 novembre 1994, Beaumartin c/France, requte n 15287/89, srie A, n 296-B, A.J.D.A.,
1995, p. 137, obs. FLAUSS J.-F ; J.C.P., 1995, I, 3823, obs. SUDRE F., 38.
243
Lexistence du procs
391. Les pouvoirs publics ne peuvent pas davantage se substituer aux juridictions,
dans le jugement des litiges dont ils ont la charge, ce qui protge les tribunaux dun
dessaisissement ponctuel dune affaire, relevant de leur office. Une fois encore, les
jurisprudences, constitutionnelle et europenne, convergent sur ce point, puisque le
juge de Strasbourg condamne galement toute usurpation de la fonction
juridictionnelle par un pouvoir extrieur964.
392. En rsum, lindpendance des tribunaux et, particulirement, ceux de lordre

administratif, les plus mme de voir leur pouvoir juridictionnel atteint par des
interventions exognes, est protge aux trois stades dvolution dune procdure
contentieuse. En amont du jugement, ni le lgislateur, ni le gouvernement ne sont en
mesure de soustraire un litige la comptence de la juridiction, pas plus quils ne
peuvent, par la suite, influer sur lissue de celui-ci, soit en adressant, en cours
dinstance, des directives au juge tenu de prononcer la sentence, ou en censurant la
dcision
quil
aura
prise.
Par
ce
considrant
de
principe965,
sont
donc
constitutionnellement affirms, tant le principe de la prohibition de limmixtion dans

la fonction juridictionnelle, que celui de lobligation de respecter les dcisions
prononces par le juge.
393. Cette jurisprudence traduit la volont du Conseil, de reconnatre lexistence dun

vritable pouvoir juridictionnel, en posant les conditions de son indpendance,
lgard des deux autres pouvoirs publics constitutionnels. En ce sens, son apport la
thorie de la sparation des pouvoirs est consquent966, puisquil navait, jusqualors,
apprhend le principe que dans sa dimension duale, en envisageant uniquement les
964
965
966
C.E.D.H., 23 octobre 1985, Benthem c/ Pays-Bas, requte n 8848/80, srie A, n 97, 40.
244
interactions rciproques entre le pouvoir excutif et le pouvoir lgislatif 967. Il faudra,

toutefois, attendre presque vingt ans, pour que le Conseil constitutionnel en tire tous
les enseignements, en modifiant le fondement juridique de son contrle des
validations lgislatives.
2) La substitution de la base juridique au profit de larticle 16 de

la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
394. Suite la condamnation de la France par la Cour europenne, dans larrt

Zielinski968, le Conseil constitutionnel va rorienter sa jurisprudence en matire de
validations lgislatives. Le resserrement de ses exigences saccompagne alors dune
modification de la base juridique du contrle, l'indpendance des juridictions tant
opportunment remplace par larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et
du citoyen, qui pose le principe de la sparation des pouvoirs, pralable ncessaire
la garantie des droits.
395. Dans une premire dcision du 21 dcembre 1999, relative la loi de

financement de la Scurit sociale969, le juge constitutionnel va censurer une
validation lgislative, en raison de sa contrarit l'article 16 de la Dclaration
rvolutionnaire de 1789. cette occasion, apparat une nouvelle condition de la
constitutionnalit des lois de validation, qui fait dfaut en lespce : la stricte
dlimitation de leur porte. Ce nest certes, pas la premire fois que le Conseil vise
967
968
969
Dcision n 79-104 DC du 23 mai 1979, Loi modifiant les modes d'lection de l'Assemble territoriale et
du Conseil de gouvernement du territoire de la Nouvelle-Caldonie, JO, 25 mai 1979, Rec. p. 27.
C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France prc.
Dcision n 99-422 DC du 21 dcembre 1999 prc., Cons. 64.
Lexistence du procs
245
une telle exigence dans un considrant970, mais cest, de manire indite, quil censure
une disposition en son nom.
396. Le lgislateur avait entendu valider des dcisions individuelles, prises en

application d'un arrt et dont la rgularit aurait pu tre conteste, devant le juge
administratif, en raison de lillgalit de lacte rglementaire leur servant de
fondement. Ce faisant, la loi de validation ne prcisait pas le motif d'illgalit dont
elle voulait purger l'acte administratif. La Haute juridiction estime que cette absence
d'indication du motif prcis, dont le lgislateur entend dbarrasser l'acte, est
contraire aux exigences de l'article 16 de la Dclaration de 1789 971. En somme, le
Conseil constitutionnel refuse daccorder un blanc-seing aux validations ralises
pour dfaut de base lgale, quel que soit le grief reproch lacte rglementaire, sur
la base duquel les dcisions administratives ont t dictes. Le droit au recours
juridictionnel effectif, qui dcoule de larticle 16 de la Dclaration de 1789972, fait
obstacle ce quun acte administratif puisse chapper, quelle que soit son illgalit,
lexamen du juge.
397. Le Conseil ritrera le mme raisonnement, huit jours plus tard, en contrlant la
constitutionnalit de la loi de finances rectificative pour 1999973, mais considrera,
cette fois, que les deux mesures de validation lgislative, de l'article 25 examin974,
970
971
972
973
974
Dcision n 95-363 DC du 11 janvier 1995, Loi relative au financement de la vie politique, JO, 14 janvier
1995, p. 733, Cons. 9 : Considrant que le lgislateur [...] avait la facult d'user de son pouvoir de prendre
des dispositions rtroactives afin, soit de rgler comme lui seul, en l'espce, pouvait le faire, les situations
nes de l'annulation de dlibrations prises par des collectivits territoriales, soit de prvenir celles qui
pourraient natre d'annulations que le juge administratif serait conduit prononcer ; que toutefois il ne
pouvait prendre de telles mesures qu' condition de dfinir strictement leur porte qui dtermine l'exercice
du contrle de la juridiction administrative ; .
Idem, Cons. 65.
Cf supra n 63.
Dcision n 99-425 DC du 29 dcembre 1999, Loi de finances rectificative pour 1999, JO, 31 dcembre
1999, p. 20012.
Il sagit de deux validations d'avis de mise en recouvrement, la premire correspondant des avis
susceptibles dtre contests pour incomptence territoriale de l'agent qui les a mis et la seconde,
246
prcisent suffisamment les irrgularits dont l'acte est purg. Depuis, sa

jurisprudence, rendue possible sur la base de larticle 16 de la Dclaration des droits
de lhomme et du citoyen, traduit cette volont de circonscrire la porte de la
validation des actes administratifs, aux seuls motifs ayant conduit le lgislateur agir
et censure systmatiquement toute validation, dont la porte nest pas strictement
dfinie975. Elle sinscrit ainsi dans une dmarche globale daffermissement des
conditions dacceptation des validations lgislatives dactes administratifs.
B) Le durcissement des conditions dacceptation des validations

lgislatives dactes administratifs
398. Alors quelles bnficiaient jusque-l dune immunit totale, les validations
lgislatives vont devoir, compter de la dcision constitutionnelle du 22 juillet 1980,
respecter trois conditions cumulatives : le respect des dcisions de justice passes en
force de chose juge, le principe de non-rtroactivit de la loi en matire pnale et
lexistence dun motif dintrt gnral. Si les deux premires exigences sont restes
constantes dans la jurisprudence constitutionnelle (1), la troisime a t accentue
partir de 1999, suite la condamnation de la France par la Cour europenne (2).
975
en raison de linsuffisance des informations, au regard des exigences rglementaires poses par le
livre des procdures fiscales, portes sur la notification des avis.
Dcision n 2006-545 DC du 28 dcembre 2006, Loi pour le dveloppement de la participation et de
l'actionnariat salari et portant diverses dispositions d'ordre conomique et social, JO, 31 dcembre 2006,
p. 20320, Cons. 36. Il sagissait, en lespce, dune disposition validant les dcomptes des heures
supplmentaires et les dures des repos compensateurs des transporteurs routiers.
Lexistence du procs
247
1) La prohibition constante de latteinte la force de la chose

juge et au principe de non rtroactivit de la loi pnale plus
svre
399. Une loi de validation est, par nature, rtroactive, ce qui constitue une
prsomption d'atteinte la scurit juridique. Par ailleurs, elle heurte manifestement
le principe de la sparation des pouvoirs et celui de la garantie des droits 976, dont
parmi ceux-ci, le droit au recours juridictionnel effectif. Le Conseil constitutionnel a
donc t amen, partir de la dcision Loi portant validation d'actes
administratifs de 1980, dfinir des critres, l'aune desquels la mesure de
validation est apprcie.
400. Premirement, la validation ne saurait remettre en cause une dcision de justice

devenue dfinitive. Cette exigence dcoule directement du considrant de principe
de la dcision fondatrice de 1980, quand le juge constitutionnel y affirme qu'ainsi, il
n'appartient ni au lgislateur ni au Gouvernement de censurer les dcisions des
juridictions977 . Sur ce fondement, a ainsi t censur larticle 111 de la loi de finances
rectificative pour 2005978, qui avait pour principal objet de priver d'effet, pour la
priode antrieure au 1er janvier 2001, deux arrts passs en force de chose juge, lun
de la Cour de justice des Communauts europennes979, lautre du Conseil d'tat980.
401. En somme, si les validations prventives peuvent tre admises, sous certaines
conditions, en revanche, les validations curatives, celles qui interviennent a posteriori
de la dcision du juge administratif, en ractivant lacte que ce dernier a
976
977
978
979
980
Dcision n 2005-531 DC du 29 dcembre 2005, Loi de finances rectificative pour 2005, JO, 31
dcembre 2005, p. 20730, Cons. 6.
Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980 prc., Cons. 6. En lespce, la disposition litigieuse ne
procdait pas la validation du dcret annul par le Conseil d'tat, Cf Cons. 1.
C.J.C.E., Ass. pln., 12 septembre 2000, Commission c/ France, affaire 276/97.
C.E., 29 juin 2005, SA Ets Louis Mazet et autres, n 268681, Rec p. 264.
248
pralablement annul, sont prohibes en toutes circonstances. Les deux Cours

suprmes, des deux ordres de juridiction, ont eu loccasion de prciser ce quil fallait
entendre par dcision de justice passe en force de chose juge . La Cour de cassation981
renvoie larticle 500 du Code de procdure civile 982, tandis que le Conseil dtat
considre que la dcision d'une juridiction qui a statu en dernier ressort prsente, mme
si elle peut faire l'objet ou est effectivement l'objet d'un pourvoi en cassation, le caractre
d'une dcision passe en force de chose juge983 . Les deux Hautes juridictions ont donc
une position convergente sur le sens accorder la force de chose juge, qui fait
obstacle ce que le lgislateur puisse modifier lissue dun contentieux, en validant
une dcision de justice juge en appel, ou lexpiration du dlai pour interjeter
appel, mme si elle fait ultrieurement lobjet dun pourvoi en cassation.
402. Deuximement, la validation ne saurait rtroactivement fonder toute sanction,

pnale ou ayant un objet punitif, puisque le Conseil constitutionnel a labor une
notion autonome de la sanction punitive984, qui a pour effet dlargir le domaine
dapplication de la prohibition des validations lgislatives, toute mesure ayant ce
caractre. Le Conseil constitutionnel la rapidement prcis aprs la dcision de
1980985, en prenant soin dexpliciter le domaine dapplication matriel de la
prohibition des validations lgislatives986, mme sil exclut du champ des sanctions
981
982
983
984
985
986
Cass. Ass. Pln., 21 dcembre 1990, S.A. Roval, pourvoi n 88-15744, Bull. civ., 1990, A.P., n 12,
p. 23.
A force de chose juge le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'excution. Le
jugement susceptible d'un tel recours acquiert la mme force l'expiration du dlai du recours si ce dernier
n'a pas t exerc dans le dlai .
C.E., Ass., 27 octobre 1995, Ministre du logement c/Mattio, n 150703, Rec. p. 359 ; R.J.F., 1995, n 12,
concl. J. ARRIGHI DE CASANOVA.
[...] la loi soumise l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait avoir pour effet de soustraire au
principe de non-rtroactivit les dispositions de ladite dlibration dictant des sanctions, sans distinction
entre celles dont l'application revient une juridiction et celles dont l'application revient
l'administration [...] , Dcision n 82-155 DC du 30 dcembre 1982, Loi de finances rectificative pour
1982, JO, 31 dcembre 1982, p. 4034, Cons. 34.
[...] le principe de non-rtroactivit ainsi formul ne concerne pas seulement les peines appliques par les
juridictions rpressives, mais s'tend ncessairement toute sanction ayant le caractre d'une punition
Lexistence du procs
249
punitives et admet, en consquence, leur validation, les majorations de droits et les

intrts de retard, qui ne constituent qu'une rparation pcuniaire 987. Par la suite, le
juge constitutionnel tendra linterdiction aux prescriptions lgalement acquises, que
le lgislateur doit sabstenir de ractiver, puisquelles constituent le corollaire du
principe de non rtroactivit en matire pnale988.
403. Ces deux conditions, du respect des dcisions de justice passes en force de
chose juge et du principe de non rtroactivit de la loi pnale plus svre, doivent
tre imprativement observes par le lgislateur, quand il procde la validation
dun acte administratif. Toute contravention ces exigences constitutionnelles
entrane automatiquement la censure de la disposition de validation, sans que le
Conseil juge ncessaire de se pencher sur lintrt gnral poursuivi par le
lgislateur. Il en est ainsi, dans la dcision du 29 dcembre 2005 prcite 989, puisque
larticle 111 de la loi examine porte une atteinte, directe et radicale, l'excution
d'une dcision de justice devenue dfinitive. Il en va seulement diffremment quand
la validation ne porte atteinte aucune de ces deux exigences constitutionnelles, le
Conseil oprant alors, depuis la fin de lanne 1999, une mise en balance entre, dun
ct, les principes heurts par le dispositif et, de lautre, l'intrt gnral invoqu par
le lgislateur, qui doit tre suffisant pour justifier les validations990.
987
988
989
990
mme si le lgislateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer une autorit de nature non judiciaire ; ,
Idem, Cons. 33.
Idem, Cons. 34.
Dcision n 88-250 DC du 29 dcembre 1988, Loi de finances rectificative pour 1988, JO, 30 dcembre
1988, p. 16700, Cons. 6.
MERLAND G., L'intrt gnral dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll.
Bibliothque constitutionnelle et de science politique, Paris, 2004.
250
2) Lexigence renforce dun intrt gnral suffisant
404. Auparavant, la seule invocation, par le lgislateur, de la prsence dun intrt

gnral, suffisait gnralement autoriser la validation, nonobstant le respect des
critres prcdemment prsents. Mais depuis que la Cour europenne a estim que,
seuls dimprieux motifs dintrt gnral991 , pouvaient justifier lingrence du
pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice, dans le but dinfluer sur le
dnouement dun litige, le Conseil constitutionnel a renforc ses exigences, en mme
temps quil intensifiait son contrle. Dornavant, la validation nest accepte qu la
condition de poursuivre un objectif d'intrt gnral suffisant992 . Le juge
constitutionnel, qui, dans un premier temps, n'exerait qu'un contrle de l'erreur
manifeste993, sur le point de savoir si la menace pour l'intrt gnral justifiait la
mesure de validation, procde dsormais un vritable contrle de proportionnalit,
afin dvaluer la pertinence et la suffisance de lintrt gnral allgu par le
lgislateur. Ce perfectionnemment du contrle traduit une volution, dans le sens
d'une plus grande fermet l'gard des validations lgislatives.
405. Si certains objectifs d'intrt gnral sont le plus souvent admis par le Conseil
constitutionnel, la prservation du fonctionnement du service public tant la raison
la plus souvent invoque994, il arrive que l'intrt gnral mis en avant par le
lgislateur soit jug insuffisant. ce titre, un motif purement financier ne constitue
pas, en soi, une exigence d'intrt gnral, susceptible de justifier une validation
lgislative. Il n'est donc recevable, qu' la condition imprative que les montants
991
992
993
994
C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France prc., 57.
Ainsi, dans la dcision n 96-375 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d'ordre
conomique et financier, JO, 13 avril 1996, p. 5730, le Conseil prcise qu il ne lui appartient pas de se
prononcer en labsence derreur manifeste sur limportance des risques encourus (Cons. .
Cf, par exemple, la continuit et la bonne marche du service public de lenseignement suprieur
(Dcision n 85-192 DC du 24 juillet 1985, Loi portant diverses dispositions dordre social, JO, 26 juillet,
p. 8510), la continuit du service public des transports urbains (Dcision n 88-250 DC du 29
dcembre 1988 prc.), la continuit des services publics fiscaux et juridictionnels (Dcision n 99425 DC du 29 dcembre 1999 prc.).
Lexistence du procs
251
concerns soient tels, qu'ils reprsentent une menace conomique, sociale ou

budgtaire. Le Conseil constitutionnel a ainsi t conduit, pour la premire fois en
1995, censurer une mesure de validation, en considrant qu'elle n'tait pas justifie
par une remise en cause de l'quilibre financier du budget annexe de l'aviation
civile995.
406. Mais quelle emporte des consquences financires ou pas, la Haute juridiction
dresse aujourdhui, de manire quasi systmatique, un vritable bilan cotsavantages de la validation examine. Cest pourquoi, quand lacte administratif
valid contrevient un principe de valeur constitutionnelle, la validation nest
admise, qu la condition expresse que le but dintrt gnral quelle poursuit, soit
lui-mme de valeur constitutionnelle996. Cest ce qui justifie la censure dune mesure
de validation de lensemble des actes, devant permettre la ralisation des travaux
dextension des lignes de tramway de la communaut urbaine de Strasbourg997, le
Conseil constitutionnel ayant considr que l'intrt gnral poursuivi ntait pas
suffisant998.
407. Le juge constitutionnel aboutit cette conclusion l'issue d'un contrle entier, le
champ de la validation, matriel et temporel, ne devant pas excder ce qui est
ncessaire l'objectif poursuivi. En l'espce, tel ntait pas le cas, puisque l'objet de la
validation tait de permettre l'extension rapide des lignes de tramway de la
communaut urbaine de Strasbourg, malgr l'annulation, par le juge administratif,
de la dclaration d'utilit publique. En outre, le juge constitutionnel a pris en
considration, dans sa dcision, le fait que la validation permettrait, titre accessoire, de
995
996
997
998

Dcision n 97-390 DC du 19 novembre 1997, Loi organique relative la fiscalit applicable en Polynsie
franaise, JO, 25 novembre 1997, p. 17020, Cons. 3 ; Dcision n 2010-78 QPC du 10 dcembre 2010,
Socit IMNOMA [Intangibilit du bilan d'ouverture], JO, 11 dcembre 2010, p. 21712, Cons. 4.
Dcision n 2004-509 DC du 13 janvier 2005, Loi de programmation pour la cohsion sociale, JO, 19
janvier 2005, p. 896.
Idem, Cons. 33.
252
conforter la ralisation des lignes de tramway de Marseille, Montpellier, Le Mans et

Valenciennes999 , ce qui a incontestablement pes dans la pondration des intrts en
prsence.
408. Lanalyse des principes et des solutions, mis en uvre aujourdhui par le juge
constitutionnel, dans le contrle des validations lgislatives, fait apparatre une
jurisprudence quilibre, qui nest pas hostile, par principe, au procd, mais qui ne
ladmet toutefois quavec parcimonie. La loi de validation ne doit pas se traduire par
une immixtion abusive du pouvoir lgislatif, en vue d'influer sur lissue dun litige.
Lexigence dun motif d'intrt gnral suffisant permet au Conseil constitutionnel de
vrifier la finalit de l'intervention du lgislateur. En effet, le contrle de l'aptitude
dun dispositif de validation, atteindre le but quil sest fix, constitue une manire
implicite de contrler le pouvoir discrtionnaire du lgislateur. Une mesure
lgislative, restrictive de droits, doit tre motive par la poursuite d'un objectif
d'intrt gnral suffisant, qu'elle doit, par ailleurs, tre mme d'atteindre. Le
contrle de l'adquation permet alors d'oprer un examen du dtournement de
pouvoir, que le Conseil constitutionnel se refuse exercer en tant que tel, car il ne
serait adapt ni la nature particulire de la norme contrle (la loi), ni celle de
l'organe qui l'a dicte (le Parlement).
409. Mme si elle ne mrite plus aujourdhui les reproches de comprhension

excessive lgard du lgislateur, que la doctrine lui a longtemps adresss, la
jurisprudence constitutionnelle, en matire de validations dactes administratifs,
reste encore perfectible. Nanmoins, cette protection de lindpendance organique de
la juridiction administrative ne pouvait tre rellement efficace, qu la condition de
saccompagner de la reconnaissance dune comptence exclusive son profit.
999
Id., Cons. 32.
Lexistence du procs
253
2. La reconnaissance constitutionnelle dune comptence minimale

rserve la juridiction administrative
410. Lorganisation juridictionnelle interne dcoule directement de la conception

franaise de la sparation des pouvoirs, qui sappuie sur une interprtation de la loi
des 16-24 aot 1790, posant le principe de sparation des autorits, administrative et
judiciaire1000. Pour lessentiel, elle induit une rserve de comptence au profit du juge
administratif et linterdiction corrlative, adresse au juge judiciaire, de censurer les
actes juridiques de ladministration. Le Conseil constitutionnel sest, en effet, efforc
de consacrer un domaine dintervention, propre la juridiction administrative, afin
de limiter le mouvement gnral de dplacement des comptences vers lautorit
judiciaire. Le constat de laction jurisprudentielle de la juridiction constitutionnelle
ne donne pourtant pas totalement satisfaction : outre le peu de lisibilit de sa
jurisprudence, le domaine de la comptence rserve la juridiction administrative
semble bien troit (A) et la protection dont il devrait bnficier, affaiblie par les
ncessits dunification des contentieux (B).
411. Il ny a donc, en rsum, toujours pas de clause constitutionnelle gnrale de

comptences en faveur du juge administratif, pas plus quil nexiste de critres clairs
de rpartition des comptences, entre les deux ordres de juridictions. De manire
assez surprenante, la reconnaissance constitutionnelle dune comptence rserve
la juridiction administrative sest mme plutt traduite, par un renforcement des
attributions en faveur de la juridiction judiciaire.
1000

254
A) Le domaine rduit de la comptence rserve la juridiction

administrative
412. Le domaine de comptences de la juridiction administrative, dlimit par le

Conseil constitutionnel, dans la dcision relative au contentieux du Conseil de la
concurrence1001, semblait dj circonscrit aux seules annulations ou rformations des
actes administratifs de la puissance publique (1). Il nest pas exclu, que les deux
dcisions rcentes, portant sur lhospitalisation psychiatrique contrainte1002, aient
encore rtrci ce champ de comptences, qui, de surcrot, se heurte aux matires
rserves par nature l'autorit judiciaire1003 , bien quici encore, les frontires soient
plutt floues (2).
1) La limitation du domaine de comptences de la juridiction

administrative au contentieux de lexcs de pouvoir des actes
administratifs de la puissance publique
413. Aprs avoir, en 1980, dgag le principe de lindpendance de la juridiction

administrative, en laborant, son profit, un systme de protection contre les
ingrences du lgislateur, le Conseil constitutionnel va reconnatre, sept ans plus
tard, son existence, en la dotant de comptences propres. Sur le fondement dun
principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, tir de la loi des 16-24
aot 1790 et du dcret du 16 fructidor An III1004, qui posent, tous deux, le principe de
sparation entre les fonctions administratives et judiciaires, le juge constitutionnel va
dfinir une rserve de comptence, propre la juridiction administrative, sur la base
1001
1002
1003
1004

Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc. ; Dcision n 2011-135/140 QPC du 9 juin
2011, M. Abdellatif B. et autre [Hospitalisation d'office], JO, 10 juin 2011, p. 9892.
Ibidem.
Lexistence du procs
255
de trois critres principaux, dont deux dentre eux ne peuvent tre apprcis quen
les associant.
414. Dabord, les dcisions, dont le juge administratif doit avoir connatre, manent
des autorits excutives de ltat, ou dcentralises, voire des entits publiques
places sous leur contrle. Ensuite, ces organes dcisionnels ne doivent avoir agi que
dans l'exercice de leurs prrogatives de puissance publique. La lecture combine, du
premier critre organique avec le second critre fonctionnel, permet de mieux situer
la typologie des actes juridiques, relevant du contrle du juge administratif, dont, par
ailleurs, le Conseil constitutionnel fournira une liste non exhaustive en 19891005.
415. Toutes les dcisions concernes1006 forment le noyau dur de la comptence de

lordre juridictionnel administratif, parce quelle sont la traduction juridique dun
attribut de la souverainet nationale. Il en est ainsi, par exemple, de toutes les
dcisions, prises dans le cadre des fonctions de police administrative des trangers,
qui constituent, nen point douter, lune des expressions les plus irrductibles du
pouvoir rgalien de ltat. contrario, il est sans doute possible dexclure, de cette
comptence incontournable de la juridiction administrative, le contentieux des actes
administratifs manant des organismes privs, qui ne peuvent se voir confier des
prrogatives dune telle nature. En rsum, plus la dcision de ladministration est
lmanation de lexercice de la souverainet nationale, plus elle fait partie intgrante
du domaine constitutionnellement protg.
416. Enfin, la rserve de comptence, telle quelle est dfinie dans la dcision n 86224 DC, ne concerne que le contentieux de lannulation ou de la rformation, ce qui
1005
1006
Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de sjour et d'entre des trangers
en France, JO, 1er aot 1989, p. 9679, Cons. 21. Ladverbe notamment , situ en dbut
dnumration, permet den conclure que la liste nest pas limitative.
Les mesures de refus d'entre sur le territoire national, les dcisions relatives l'octroi d'une carte
de sjour, les dcisions concernant la dlivrance de la carte de rsident, la dcision d'expulsion
d'un tranger ou de son assignation rsidence, Ibidem.
256
semble recouvrir les seul litiges de lexcs de pouvoir et laisser de ct, le contentieux
de pleine juridiction (responsabilit, contrats) et celui de la dclaration (apprciation
de lgalit, interprtation, dclaration dinexistence). Dans un souci doptimisation
de la justice, il ne serait par ailleurs, gure judicieux dtendre le monopole de
comptences du juge administratif, au contentieux de la dclaration. Il est, en effet,
plus efficient, dans les litiges o les comptences des deux ordres de juridictions se
ctoient, de permettre au juge judiciaire, dans le cadre de son contrle de la
prolongation dune privation administrative de libert, dapprcier lui-mme la
lgalit de la dcision administrative lorigine de la privation. Cette articulation des
interventions juridictionnelles correspond ce que le professeur Annabelle PENA 1007
dsigne sous le nom de dualisme de substitution. Cest donc bien la nature du
contentieux qui permet de tracer la ligne de partage entre les comptences
juridictionnelles.
417. Nanmoins, les deux dcisions relatives linternement psychiatrique forc,

rendues successivement, sur question de constitutionnalit en 2010 et 2011 1008, jettent
un trouble sur ce qui apparaissait jusqualors, comme un critre de distinction stable
et relativement solide, car objectivement identifiable. Le Conseil constitutionnel y
affirme en substance, que si le juge judiciaire ne peut contrler la lgalit de la
dcision administrative, servant de base juridique une mesure d'hospitalisation
contrainte, il est comptent pour apprcier la ncessit de la privation de libert qui
en rsulte1009.
418. Est-ce dire que cest le moyen juridique, qui dtermine dornavant la
comptence juridictionnelle et non plus la nature du contentieux, en laissant au juge
administratif, le seul contrle de la lgalit externe de lacte, lorigine de la
1007
1008
1009
PENA A., Internement psychiatrique, libert individuelle et dualisme juridictionnel : la nouvelle

donne , R.F.D.A., 2011, p. 951.
Dcisions n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc. et n 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011 prc.
Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc., Cons. 37.
Lexistence du procs
257
privation administrative de libert ? On ne voit pas, en effet, comment le juge

judiciaire pourrait apprcier la ncessit de la privation de libert, sans effectuer un
contrle de ladquation de la dcision administrative, servant de fondement la
restriction de libert, par rapport aux circonstances de faits. Si une telle hypothse
constitutionnelle venait tre confirme, ce serait donc un rtrcissement majeur de
la rserve de comptence de la juridiction administrative qui se profilerait, sans
compter que celle-ci ne sexerce que dans le cadre imprcis des matires rserves par
nature l'autorit judiciaire1010 .
2) Lambigut de la notion de matires rserves par nature

l'autorit judiciaire
419. La rserve de comptence de la juridiction administrative prcdemment

dcrite, ne sexerce qu l'exception des matires rserves par nature l'autorit
judiciaire1011 . Il y a une double imprcision dans cette formulation, tenant la fois,
au champ dapplication de cette limite la comptence administrative, mais aussi au
mode opratoire selon lequel elle sexerce, en dautres termes, la manire dont les
comptences juridictionnelles sarticulent lintrieur de son primtre. Il en a
rsult certaines divergences doctrinales, le doyen FAVOREU1012 et le professeur
Jacques MOREAU1013, par exemple, ne portant pas le mme regard sur la manire
dinterprter la rserve matrielle dattributions du juge judiciaire.
1010
1011
1012
1013

Ibidem.
FAVOREU L., Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires n'a pas
valeur constitutionnelle , R.F.D.A., 1987, p. 301 ; chron., Dcis. Cons. const. n 86-224 DC du 23
janvier 1987, R.D.P., 1989, p. 482.
MOREAU J., La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel ,
Renouveau du droit constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, Dalloz, Paris, 2007, p. 1661.
258
420. Il nest pas particulirement ais didentifier, au regard des textes et surtout de la
jurisprudence, les matires qui prsenteraient une inclination naturelle relever du
domaine de comptences de la juridiction de droit priv. La doctrine est pourtant
tonnamment convergente sur ce point et recense quatre domaines principaux,
venant borner la rserve de comptence du juge administratif. Le contentieux du
fonctionnement des services judiciaires, en premier lieu, relve de loffice du juge
judiciaire, pour dvidentes raisons lies la sparation des autorits, mme si
lexclusion du juge administratif ne vaut pas pour lorganisation du service public de
la justice1014. La proprit prive est aussi une autre de ces matires. Il tait dj
possible, comme le fait justement observer le prsident Bruno GENEVOIS1015, de le
pressentir implicitement dans la dcision n 85-198 DC1016 et ce fut confirm, quatre
annes plus tard1017, de la plus claire des manires. Enfin, la dcision du 28 juillet
1989 cite prcdemment1018, numre en son vingt-troisime considrant, deux
matires supplmentaires, pour lesquelles la comptence de l'autorit judiciaire est
reconnue : les questions relatives l'tat des personnes et surtout, la libert
individuelle.
421. Cest propos de cette dernire, que les difficults les plus importantes
apparaissent, le Conseil constitutionnel ayant oscill entre deux approches, une
premire assez extensive, en estimant que la libert individuelle devait tre protge
sous tous ses aspects1019 et une seconde plus restrictive, au cours de laquelle la
1014
1015
1016
1017
1018
1019
T.C., 27 novembre 1952, Prfet de la Guyane, n 01420, Rec. p. 642.

GENEVOIS B., note, Dcis. Cons. const. n 86-224 DC du 23 janvier 1987, R.F.D.A., 1987, p. 293.
Dcision n 89-256 DC du 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en matire d'urbanisme et
d'agglomrations nouvelles , JO, 28 juillet 1989, p. 9501.
p. 3871, Cons. 28. Cf aussi, pour linclusion de la libert daller et venir, Dcision n 79-109 DC du 9
janvier 1980, Loi relative la prvention de l'immigration clandestine et portant modification de
l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entre et de sjour en France des
trangers et portant cration de l'office national d'immigration, JO, 11 janvier 1980 ; pour linclusion de
la libert du mariage, Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc., Dcision n 94-352 DC du 18
janvier 1995 prc.
Lexistence du procs
259
Haute juridiction sest efforce de trouver des fondements constitutionnels

autonomes, aux diffrents principes quil avait, jusque-l, rattachs la libert
individuelle1020. Ce changement dapproche sexplique par la clause de comptence
incluse dans larticle 66 de la Constitution1021 et par la volont du Conseil, de ne pas
accorder cet article une porte excessive, trop loigne de lintention initiale du
constituant, pour qui la libert individuelle est relier la protection contre les
dtentions arbitraires, vises par le premier alina1022.
422. Au-del du contenu, le plus dlicat, mais aussi le point essentiel, est didentifier
les mesures affectant la libert individuelle et dessayer den dduire le critre de
latteinte, dclenchant lintervention de son gardien constitutionnel, dont il restera
prciser les modalits. Il semblerait, mais la plus grande prudence simpose, tant la
jurisprudence constitutionnelle ne brille pas, sur ce point, par sa clart, que le degr
datteinte la libert individuelle se mesure en combinant lintensit, avec la dure
de la contrainte subie.
423. La pondration associe de ces deux paramtres dapprciation permet au juge

constitutionnel, de distinguer les privations totales de libert, des seules limitations.
Ainsi, un arrt de reconduite la frontire, mme sil empche indiscutablement son
destinataire de se dplacer librement sur le territoire national, ne constitue quune
1020
1021
1022
La dfinition stricte de la libert individuelle est celle retenue dans les deux dcisions relatives
lhospitalisation contrainte, Dcisions n 2010-71 QPC prc., Cons. 16 et n 2011-135/140 QPC prc.,
Cons. 7 : qu'il incombe au lgislateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la protection de la sant
des personnes souffrant de troubles mentaux ainsi que la prvention des atteintes l'ordre public ncessaire
la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle et, d'autre part, l'exercice des liberts
constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figurent la libert d'aller et venir et le respect de
la vie prive, protgs par les articles 2 et 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789,
ainsi que la libert individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection
l'autorit judiciaire ; .
Lautorit judiciaire est traditionnellement conue comme la gardienne de la libert individuelle, le
principe ayant t initialement pos par la jurisprudence du Tribunal des conflits, dans la dcision
Hilaire du 18 dcembre 1947, repris par larticle 66 de la Constitution.
Sur ce point, Cf GENEVOIS B., note, Dcis. Cons. const. n 89-260 DC du 28 juillet 1989, R.F.D.A.,
1989, p. 696.
260
mesure restrictive de libert, naffectant que la seule libert daller et venir, par
opposition aux mesures privatives, les seules mme de dclencher lintervention de
lautorit judiciaire1023. Il nen reste pas moins que cette ligne de partage, entre les
mesures privatives et les mesures limitatives de libert, semble difficile tracer et que
son principal avantage rside, probablement, dans la marge dapprciation quelle
laisse au Conseil constitutionnel, dans la dtermination de lordre juridictionnel
comptent.
424. Une fois que lon a identifi, plus ou moins distinctement, les matires rserves
par nature l'autorit judiciaire , reste encore prciser la manire dont les
comptences juridictionnelles sexercent lintrieur de leur dlimitation. Deux
interprtations de lapplication des comptences respectives, du juge judiciaire et du
juge administratif, en leur sein, sont alors envisageables. Selon une premire
acception, il est possible de considrer que la juridiction administrative est
totalement exclue de ce champ de comptences, lintrieur duquel le juge judiciaire
exerce un monopole dattributions, quelle que soit la nature du contentieux ou la
cause juridique invoque par le requrant.
425. Selon une seconde conception, sans en tre entirement carte, la comptence
du juge administratif, en matire dannulation ou de rformation des actes dcisoires
de la puissance publique, ny bnficierait plus dun monopole, ni mme dune
priorit. Pour autant, ltendue corrlative de la comptence judiciaire, dans ses
matires naturelles , ny serait pas exclusive. Il y aurait, en quelque sorte, quand
une de ces matires est concerne, une prsomption de judiciarit, ce qui signifie par
ailleurs, quil y aurait ncessairement une rpartition des comptences entre les deux
ordres de juridiction. Cette interprtation est celle qui se rapproche le plus de la
ralit du droit positif, tant le juge administratif continue dexercer sa comptence,
1023
Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 23 : [...] la comptence reconnue l'autorit
judiciaire en matire de libert individuelle et notamment de peines privatives de libert [...] .
261
Lexistence du procs
pour apprcier la lgalit des dcisions manant des autorits publiques,

particulirement quand il sagit de contrler un acte administratif lorigine dune
privation de libert1024.
B) La protection attnue du domaine de comptences rserv la

juridiction administrative
426. La rserve de comptence du juge administratif, dj restreinte en fonction de la

matire dans laquelle elle sinscrit, peut tre galement contourne par le lgislateur,
dans l'intrt d'une bonne administration de la justice. La bonne administration de la
justice a t reconnue, par le Conseil constitutionnel, dans sa dcision du 3 dcembre
20091025, comme tant un objectif de valeur constitutionnelle. Il sagit dune notion
difficile cerner, dautant que le juge constitutionnel, qui y fait souvent rfrence
dans le cadre des transferts de comptences, dont elle est la principale justification,
n'en donne pas une dfinition claire et univoque1026. La bonne administration de la
justice est surtout une notion fonctionnelle1027, pour reprendre lune des branches de
la dichotomie, dgage par le doyen VEDEL, propos de la voie de fait 1028. En effet,
elle
constitue,
essentiellement,
le
fondement
d'une
technique
juridique :
l'amnagement lgislatif des rgles de comptence juridictionnelle.
427. La loi peut, en effet, droger au principe fondamental dgag en 1987, en

unifiant les rgles de comptence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel
1024
1025
1026
1027
1028
Sur ce point, Cf MOREAU J., La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil

constitutionnel , Renouveau du droit constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, op. cit.,
p. 1670 ; PENA A., Internement psychiatrique, libert individuelle et dualisme juridictionnel : la
nouvelle donne , op. cit., p. 951.
APCHAIN H., Retour sur la notion de bonne administration de la justice , A.J.D.A., 2012, p. 587.
LAVAL N., La bonne administration de la justice , L.P.A., 12 aot 1999, n 160, p. 12.
VEDEL G., De l'arrt Septfonds l'arrt Barinstein , J.C.P., 1948, I, 682.
262
principalement intress1029 , sous le contrle du Conseil constitutionnel, qui a fix

trois conditions dacceptation cet amnagement lgislatif. Le constat de
lapplication de cette jurisprudence est double. Dune part, si les transferts de
comptences peuvent seffectuer de manire bilatrale, puisque la bonne
administration de la justice [...] peut tre satisfaite aussi bien par la juridiction judiciaire que
par la juridiction administrative1030 , ils profitent surtout lordre judiciaire, souvent
apprci comme tant l'ordre juridictionnel appropri. Dautre part, le juge
constitutionnel applique, avec une certaine souplesse, les critres quil a fixs, qui
sont, en outre, suffisamment imprcis, pour ne pas vraiment rduire la libert
daction du lgislateur et permettre ainsi la Haute juridiction, de grer la politique
lgislative damnagement des comptences, la manire dun Tribunal des
conflits1031.
428. Afin dvaluer la ncessit de procder la concentration des comptences au

sein dun des deux ordres juridictionnels, le Conseil constitutionnel a dgag trois
conditions. Cest laune de ces critres, quil value si lunification dun contentieux,
au sein dun bloc de comptences, se justifie rellement au regard de l'intrt de la
bonne administration de la justice et si lamnagement, ralis par le lgislateur, lui
parat conforme aux attentes inhrentes lobjectif vis. En somme, il sagit de
sassurer que le systme procdural nouveau, conscutif lintervention de la loi,
prsente de meilleures garanties, en termes de scurit juridique, en facilitant
notamment le droit au recours juridictionnel.
429. En premier lieu, le contentieux, que le lgislateur sest propos de rorganiser,

devait prsenter des dysfonctionnements tels, que les incohrences en rsultant,
1029
1030
1031
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons 16.

RENOUX T., Le conseil constitutionnel peut-il tre reconnu comme un Tribunal des conflits ? ,
DRAGO G., FRANCOIS B., et MOLFESSIS N. (dir.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, colloque de Rennes, 20 et 21 septembre 1996, Economica, Coll. Etudes juridiques, Paris,
1999, p. 273.
Lexistence du procs
263
rendaient indispensable son ramnagement. Il en serait ainsi, par exemple, en cas

dabsence d'une voie de recours approprie1032 , permettant dassurer la garantie
effective des droits des intresss1033 . En deuxime lieu, lamnagement ralis par le
lgislateur, doit tre prcis et limit1034 .
430. Enfin, en troisime lieu, lordre de juridiction, qui rceptionnera le contentieux

runifi, doit tre celui qui est principalement intress1035 par les litiges concerns.
Afin didentifier le juge, le mieux mme de trancher les contestations vises par la
ncessaire rorganisation, le Conseil constitutionnel prend deux variables en
considration, les critres, organique et matriel1036, mais qui ne semblent pas
pondrs de la mme manire, dans son apprciation de lordre juridictionnel
optimal. Il apparat, en effet, que le critre matriel joue un rle dterminant, tant
dans les hypothses o il sagit dapprouver les choix du lgislateur, que lorsquil
semble judicieux de les censurer.
431. Ainsi, dans la dcision fondatrice de 1987, il ne fait gure de doute que le Conseil
de la concurrence est une autorit administrative, qui rend des dcisions prises dans
l'exercice de prrogatives exorbitantes du droit commun 1037. Mais, dans la mesure o
le Conseil de la concurrence dispose dun pouvoir dinjonction, lencontre des
entreprises qui se rendraient coupables de pratiques anticoncurrentielles1038,
lesquelles peuvent, par ailleurs, tre sanctionnes pnalement par le juge rpressif, le
juge constitutionnel valide le dispositif transfrant la Cour d'appel de Paris, le
1032
1033
1034
1035
1036
1037
1038

Ibidem.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 18 ; Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996,
Loi de rglementation des tlcommunications, JO, 27 juillet 1996, p. 11400, Cons. 24.
Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996 prc., Cons. 22 : [...] quune telle unification peut tre opre
tant en fonction de l'autorit dont les dcisions sont contestes, qu'au regard de la matire concerne ; .
GENEVOIS B., note, Dcis. Cons. const. n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., p. 294.
264
contrle des dcisions du Conseil de la concurrence. De la mme faon, en 19961039,

l'Autorit
de
rgulation
des
tlcommunications
est
qualifie
dautorit
administrative, rendant des dcisions excutoires prises dans l'exercice de prrogatives de

puissance publique1040 , ce qui fait entrer, de plein droit, le contentieux de lannulation
ou de la rformation, dans le champ dapplication de la rserve de comptence du
juge administratif. Pourtant, le Conseil constitutionnel accepte sans sourciller, que les
recours soient justiciables de la mme Cour d'appel de Paris, ce qui fait crire au
professeur Pierre DELVOLV, avec un brin de provocation mais surtout, avec une
certaine lucidit, que la juridiction dappel du quai des Orfvres est en train de
devenir une juridiction administrative1041 .
432. Une fois encore, cest la nature prive des matires confies lautorit
administrative de rgulation, consistant en des diffrends, rgis par le droit de la
concurrence et opposant des oprateurs privs, ou des litiges survenus entre
partenaires commerciaux, lors de la ngociation ou de l'excution de conventions de
droit priv1042, qui a t dterminante dans le choix du lgislateur et dans
lacceptation du juge constitutionnel. Il faut vraiment que la dcision relve dune
autorit dconcentre de ltat, prise dans le cadre de lexercice mme dune
prrogative de puissance publique1043, dans une matire reprsentant lune des
expressions les plus abouties de la souverainet nationale et qui plus est, ne faisant
pas partie du secteur rserv par nature lautorit judiciaire, pour que le
ramnagement lgislatif soit refus1044.
1039
1040
1041
1042
1043
1044

Idem, Cons. 21.
DELVOLV P., La Cour d'appel de Paris, juridiction administrative , Etudes offertes Jean-Marie
Auby, Dalloz, Paris, 1992, p. 47 70, plus particulirement p. 57.
Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001 prc., Cons. 45 et 46, concernant les arrts
ministriels dlivrant, refusant de dlivrer ou retirant une entreprise d'assurances, l'autorisation
de participer la gestion de ce rgime.
Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 30, propos du contentieux des arrts de
reconduite la frontire, prvus devant le prsident du tribunal de grande instance.
Lexistence du procs
265
433. Il est assez manifeste que lapplication de ces trois critres nest pas dune
grande rigueur. Ils ne sont pas strictement cumulatifs, ni la situation de dispersion
du contentieux, ni la prcision du ramnagement ntant systmatiquement
vrifies. Lapprciation porte par le Conseil constitutionnel est donc, dans
lensemble, plutt bienveillante lgard du lgislateur et gnralement favorable
lordre judiciaire. La bonne administration de la justice est un objectif de valeur
constitutionnelle qui permet, assez facilement, de transfrer tout un pan du
contentieux administratif, vers le juge judiciaire. Elle ne cde devant la rserve de
comptence dvolue la juridiction administrative, que dans des hypothses de
contentieux de lexcs de pouvoir, portant sur les fonctions rgaliennes de ltat,
comme, par exemple, l'annulation des dcisions administratives relatives l'entre et
au sjour des trangers.
434. Pour conclure, il convient dinsister sur la relation troite, existant en France,
entre lindpendance de la justice et la spcificit de son organisation judiciaire. Le
modle franais dadministration de la justice est double, en raison de la division du
systme entre deux ordres juridictionnels1045. Dun ct, lordre judiciaire repose en
grande partie sur lautorit de la Chancellerie, relais institutionnel de la politique
gouvernementale en matire judiciaire, ce qui explique la protection mise en uvre
par le Conseil constitutionnel, principalement oriente en direction du pouvoir
excutif. Celle-ci vise prserver les membres du corps judiciaire, dans lexercice de
leur fonction juridictionnelle, de toute forme de soumission lgard des autorits
excutives de ltat, en veillant, directement ou par lentremise du Conseil suprieur
de la magistrature, sur leur statut et en insistant sur les critres dexcellence, qui
doivent prsider leur recrutement.
1045
PAULIAT H., Le modle franais dadministration de la justice : distinctions et convergences

entre justice judiciaire et justice administrative , R.F.A.P., 2008, p. 93.
266
435. Dun autre ct, lordre administratif dpend principalement du Conseil dtat,
dont lautorit des dcisions na t, qu de trs rares occasions, remise en cause par
le pouvoir gouvernemental. Cest donc davantage du ct du Parlement, que les
intrusions dans la fonction juridictionnelle sont craindre, par le biais de la pratique
contestable des validations lgislatives. Dans le sillage de la Cour europenne des
droits de lhomme, le Conseil constitutionnel a durci les conditions dans lesquelles, le
lgislateur peut valider des actes administratifs, susceptibles dtre annuls par le
juge. Au travers de cette double action jurisprudentielle, le juge constitutionnel
franais a ralis, en matire dindpendance de la justice, une notable actualisation
de la Loi fondamentale de 19581046, mais qui ncessiterait aujourdhui lintervention
du constituant, afin daccder une reconnaissance plus explicite1047.
1046
1047

PAULIAT H., Le modle franais dadministration de la justice : distinctions et convergences
entre justice judiciaire et justice administrative , op. cit., p. 95.
Lexistence du procs
267
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE IMPARTIAL
436. Limpartialit est, avec lindpendance, lune des deux vertus essentielles dont le
juge doit tre par, afin de garantir le caractre quitable du procs quil est amen
diriger. Selon le dictionnaire LITTR de la langue franaise, l'impartialit est la
qualit de celui qui ne prend pas parti pour l'un plutt que pour l'autre . En ce sens,
limpartialit serait donc la traduction juridique de lexigence de neutralit. Le juge
impartial serait celui dpourvu de parti pris, ce qui, dans une affaire donne, le
placerait en situation de totale objectivit, le mieux mme de rendre une justice
claire. Cest la raison pour laquelle, pour le Conseil constitutionnel, le principe
d'impartialit est indissociable de l'exercice des fonctions juridictionnelles 1048.
437. Pose par des textes normatifs internationaux 1049, mais aussi nationaux1050,
limpartialit du juge est une qualit polysmique, aussi facile percevoir
intuitivement, que difficile cerner dans ses implications, avec le minimum de
rigueur et de prcision qu'exige l'analyse juridique. La Cour europenne, qui lui
accorde une place privilgie1051, commena par distinguer une approche subjective,
celle visant le comportement ponctuel du juge dans une affaire donne, dune
dmarche objective, recentre autour des garanties entourant son office 1052.
1048
1049
1050
1051
1052
Cf, par exemple, Dcision n 2010-110 QPC du 25 mars 2011, M. Jean-Pierre B. [Composition de la
commission dpartementale d'aide sociale], JO, 26 mars 2011, p. 5406, Cons. 3.
Article 14, 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 6, 1 de la
Convention europenne des droits de l'homme.
Article L111-5 du Code de l'organisation judiciaire : L'impartialit des juridictions judiciaires est
garantie par les dispositions du prsent code et celles prvues par les dispositions particulires certaines
juridictions ainsi que par les rgles d'incompatibilit fixes par le statut de la magistrature .
Cf, par exemple, C.E.D.H., 17 fvrier 2004, Maestri c/ Italie, requte n 39748/98, J.D.I., 2005, p. 541,
obs. BENZIMRA-HAZAN J., 15 : [...] De plus, le lien de solidarit confirm par serment qui unit
les maons italiens est incompatible avec l'indpendance et l'impartialit indispensables au pouvoir
judiciaire [...] .
C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, requte n 8692/79, srie A, n 53, 30 :
[...] limpartialit [...] peut [...] sapprcier de diverses manires. On peut distinguer sous ce rapport entre
268
438. En raison de la nature mme du contrle quil effectue, consistant apprcier la

conformit dune norme, abstraitement dfinie, une autre, de rang plus lev dans
la hirarchie, le Conseil constitutionnel ne peut que marginalement, faire intervenir
des considrations subjectives, dans lexamen des dispositions dont il est saisi. De
plus, avant lintroduction du mcanisme de question prioritaire de constitutionnalit,
il navait eu que trs peu dopportunits de se pencher sur le respect de ce principe.
Rattach larticle 16 de la Dclaration rvolutionnaire de 17891053, le Conseil
considre dsormais, que limpartialit figure bien au nombre des droits et liberts
que la Constitution garantit, au sens de larticle 61-1. Elle peut donc tre invoque
l'appui
d'une
question
de
constitutionnalit1054.
Celles-ci
seront
dailleurs
relativement nombreuses depuis 2011, beaucoup dentre elles russissant franchir

le filtre des juridictions suprmes, pour atteindre le prtoire de la rue de
Montpensier. Il nest donc pas excessif de considrer, que la question prioritaire a
beaucoup contribu la promotion du principe dimpartialit, comme lensemble
des principes directeurs du procs, dans la jurisprudence constitutionnelle1055.
439. Cette dernire distingue deux hypothses possibles de remise en cause de

limpartialit du juge. Dune part, celle qui rsulte dun cumul de fonctions,
conduisant faire intervenir un mme acteur de la procdure judiciaire, diffrents
stades de celle-ci. La garantie de neutralit, assure par celui qui porte sur laffaire un
regard neuf chaque tape dcisive, est ainsi mise en chec. Le Conseil
constitutionnel est particulirement vigilant lgard de cette exigence (Section 1).
Dautre part, celle qui dcoule dun lien existant entre juge et partie,
indpendamment du comportement personnel du magistrat en charge du dossier,
1053
1054
1055
une dmarche subjective, essayant de dterminer ce que tel juge pensait dans son for intrieur en telle
circonstance, et une dmarche objective amenant rechercher sil offrait des garanties suffisantes pour
exclure cet gard tout doute lgitime .
Dcision n 2010-110 QPC du 25 mars 2011 prc.
Cf infra n 1008.
Lexistence du procs
269
que la juridiction constitutionnelle ne peut valuer, comme il a t fait remarquer

prcdemment. La svrit de lexamen quelle met en uvre dans cette hypothse,
varie alors en fonction du caractre et de lintensit du lien, qui relie le juge une des
parties au procs (Section 2).
Section 1
La svre exigence dimpartialit fonctionnelle
440. Limpartialit fonctionnelle est celle qui rsulte du seul exercice des
comptences, attribues aux acteurs intervenant dans le cours dun procs. Le
comportement personnel de ces derniers est indiffrent, les prrogatives plurielles
qui leur sont accordes suffisent, en elles-mmes, soulever des suspicions lgitimes
autour de leur neutralit. Ltude de la jurisprudence constitutionnelle permet de
mettre en vidence deux situations distinctes, assez clairement identifies.
441. Dune part, celle o limpartialit est affaiblie par l'exercice cumulatif, sur le
mme dossier, de fonctions judiciaires distinctes, au sein de l'organe exerant la
fonction juridictionnelle. Le contrle du juge constitutionnel est intransigeant sur
cette question, tant il lui semble quun regard neuf, port chaque tape dun
parcours judiciaire, est une garantie indispensable de justice impartiale ( 1.).
442. Dautre part, celle o limpartialit peut tre altre par l'exercice successif de
fonctions administratives (ou politiques) et de fonctions juridictionnelles. Il nest pas
rare, en effet, que certains acteurs processuels aient eu connatre, un stade
consultatif, par exemple, dlments juridiques dterminants, pour lissue dun litige
dont ils ont la charge judiciaire. Dans cette hypothse, la position du Conseil
constitutionnel est plus souple, le cumul de fonctions ne conduisant pas une
censure systmatique ( 2.).
270
1. Lexamen approfondi du cumul de fonctions juridictionnelles
443. En matire rpressive, le procs qui est, comme le dcrit le professeur Jean
PRADEL1056, une longue suite d'actes divers - de poursuite, d'instruction, de mise en
dtention, de jugement et d'excution de celui-ci , peut tre divis en trois temps
essentiels : lenclenchement des poursuites, linstruction et le jugement. Afin de
garantir limpartialit de la justice, chacune des tapes de ce triptyque procdural, il
parat donc indispensable de les confier un acteur judiciaire diffrent. Cest la
raison pour laquelle, pour viter quun magistrat, ayant particip la phase
prparatoire dune affaire et qui sest probablement forg un avis cette occasion,
nintervienne lors de la sanction, le Code de procdure pnale prvoit un principe de
sparation stricte des fonctions rpressives1057. Si le Conseil constitutionnel na, ce
jour, jamais vraiment eu lopportunit de se prononcer sur la sparation des
poursuites et de linstruction1058, il a, en revanche, clairement affirm sa volont de
voir la fonction de juger, rigoureusement dissocie de celle de poursuivre (A) et de
celle dinstruire (B).
1056
1057
1058
PRADEL J., La notion europenne de tribunal impartial et indpendant selon le droit franais ,
R.S.C., 1990, p. 692.
MATHIAS E., Les procureurs du droit : de l'impartialit du ministre public en France et en Allemagne,
Ed. CNRS, Coll. CNRS droit, Paris, 1999.
La sparation des fonctions de poursuite et dinstruction, nest pas pose par un article prcis du
Code de procdure pnale, mais dcoule de la combinaison de deux dispositions de ce dernier.
Larticle 31, dabord, qui affirme que Le ministre public exerce l'action publique et requiert
l'application de la loi et larticle 49, qui dispose que Le juge d'instruction est charg de procder aux
informations, ainsi qu'il est dit au chapitre Ier du titre III .
Lexistence du procs
271
A) La sparation stricte des fonctions de poursuite et de jugement
444. Concernant les principes matriciels du droit rpressif, la dmarche de la

juridiction constitutionnelle dcrit, le plus souvent, la mme trajectoire. partir de
bases prcisment dfinies dans le domaine pnal, le Conseil constitutionnel largit,
dans un second temps, le champ dapplication matriel du principe, dautres
formes de sanctions coercitives. Cest le cheminement mis en uvre ici, qui conduit
le juge constitutionnel dfinir dabord, les exigences inhrentes la sparation des
fonctions rpressives, de poursuite et de jugement (1), avant de les prciser ensuite,
dans le cadre des procdures disciplinaires (2) et des actions ouvertes, devant les
autorits administratives indpendantes, dotes dun pouvoir de sanction (3).
1) Lapparition du principe dans le domaine de la justice pnale
a) La non conformit de linjonction pnale
445. Le principe de sparation des fonctions rpressives de poursuite et de jugement

est pos par le paragraphe premier, alina 2, de larticle prliminaire du Code de
procdure pnale1059, introduit par la loi du 15 juin 2000, renforant la protection de la
prsomption d'innocence et les droits des victimes1060. De longue date pourtant, ds le
milieu du XIXe sicle, la chambre criminelle de la Cour de cassation y voit un
principe de justice qui ne permet pas quun magistrat puisse tre, dans la mme affaire, partie
poursuivante et juge1061 . Il sagit l dune jurisprudence constante, quelle ritrera
1059
1060
1061
Elle (la procdure pnale) doit garantir la sparation des autorits charges de l'action publique et des
autorits de jugement .
Loi n 2000-516 du 15 juin 2000 prc.
Cass. crim., 23 mars 1860.
272
de nombreuses reprises depuis1062. Les raisons, autant philosophiques que

strictement juridiques, qui prsident lexistence de ce principe sont simples : la
pluralit des regards ports sur un dossier pnal permet, la fois, de rduire les
risques de condamnation dun innocent, mais aussi doptimiser lindispensable
impartialit de la justice, en mettant le justiciable labri de lavis univoque de celui
qui aura initi laction publique1063. La Cour europenne des droits de lhomme
adopte, ds 19821064, la mme position, en posant le principe de lincompatibilit entre
les fonctions du sige et celles du parquet, au nom de limpartialit organique du
juge.
446. Cest, nen point douter, ce mme principe de justice, cest dire cette exigence
de regard neuf, car diffrent, chaque tape de la procdure judiciaire pnale, qui
fonde la trs importante (mais cependant juridiquement fragile), dcision de non
conformit du Conseil constitutionnel sur linjonction pnale en 1995 1065. Importante,
elle lest certainement et ce, pour deux raisons. Dabord, elle initie la jurisprudence
constitutionnelle, en matire de contrle du respect de la sparation des autorits de
poursuite et de jugement. Elle donne dailleurs la tonalit dominante, qui sera
celle dune certaine fermet du juge constitutionnel dans ce domaine. Ensuite, il nest
pas exclu de voir dans la formulation restrictive de larticle prliminaire du Code de
procdure pnale, qui ne vise que la sparation des autorits charges de l'action
publique et des autorits de jugement, en oubliant la sparation de linstruction et du
jugement, une consquence de la dcision du 2 fvrier 1995, qui obligea le lgislateur
1062
1063
1064
1065
Cf Cass. Crim., 26 avril 1990, pourvoi n 88-84586, Bull. crim., 1990, n 162, p. 418 ; Cass. Crim., 5
dcembre 2001, pourvoi n 01-81407, Bull. crim., 2001, n 253, p. 838.
JOSSERAND S., L'impartialit du magistrat en procdure pnale, L.G.D.J., Coll. Bibliothque des
sciences criminelles, Paris, 1998 ; KUTY F., L' impartialit du juge en procdure pnale : de la confiance
dcrte la confiance justifie, Larcier, Coll. de thses, Bruxelles, 2005.
C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique prc.
Lexistence du procs
273
pnal modifier sa copie, pour aboutir la composition pnale, quatre ans plus
tard1066.
447. Linjonction pnale (initialement nomme transaction pnale), fut la premire

tentative dintroduction en droit franais, dune voie de droit bien connue des
systmes juridiques anglo-saxons, base sur la reconnaissance des faits reprochs la
personne mise en cause1067. Deux ans aprs la mdiation pnale1068, il sagissait
surtout de proposer une solution intermdiaire entre, dun ct, le classement sans
suite, insatisfaisant au regard de lobjectif de recherche et de sanction des auteurs
dinfractions et, de lautre, les poursuites, manifestement inadaptes certaines
infractions modestes, pour lesquelles linjonction pnale devait constituer une
rponse plus approprie.
448. Prvue pour les dlits correctionnels, dont le quantum de la peine encourue ne
peut dpasser trois annes demprisonnement, linjonction pnale, qui consiste
principalement verser au Trsor public une somme, dont le montant varie en
fonction des circonstances de l'infraction et des ressources du dlinquant, est notifie
par le ministre public la personne intresse. Celle-ci dispose alors dun dlai dun
mois pour laccepter.
449. Saisi par les parlementaires, sans que ceux-ci invoquent un grief particulier
lencontre du dispositif1069, le Conseil constitutionnel censure la mesure, au terme
dun raisonnement qui, sans tre dpourvu dune certaine cohrence, nen demeure
pas moins juridiquement fragile, au moins sur deux points prcis.
1066
1067
1068
1069
Loi n 99-515 du 23 juin 1999 renforant l'efficacit de la procdure pnale, JO, 20 octobre 1999,
p. 9247.
PAPADOPOULOS I., Plaider coupable : la pratique amricaine, le texte franais, P.U.F, Coll. Droit et
justice, Paris, 2004.
Loi n 93-2 du 4 janvier 1993 prc.
Cons. 2 : Considrant qu'il appartient au Conseil constitutionnel de relever toute disposition de la loi
dfre qui mconnatrait des rgles ou principes de valeur constitutionnelle .
274
450. Le syllogisme du juge constitutionnel repose sur une double proposition

majeure base, dune part, sur l'article 66 de la Constitution, en vertu duquel,
l'autorit judiciaire est gardienne de la libert individuelle et dautre part, sur le
principe selon lequel, la sparation des autorits charges de l'action publique et des
autorits de jugement concourt la sauvegarde de la libert individuelle. Aprs avoir
considr que certaines mesures pouvant faire l'objet d'une injonction pnale, parce
quelles sont prononces par un tribunal, constituent des peines susceptibles de
porter
atteinte
la
libert
individuelle,
la
Haute
juridiction
conclut
linconstitutionnalit du dispositif, puisque la condamnation est dcide par un

organe de poursuite. En rsum, une sanction pnale qui heurte la libert
individuelle, protge par larticle 66 de la Constitution, ncessite lintervention
d'une autorit de jugement, tout au moins en ce qui concerne les dlits de droit
commun.
451. Le Conseil affirme donc ici, au niveau constitutionnel, un principe essentiel du

droit rpressif, nullement contestable en soi, tant il concourt la fiabilit de la
procdure pnale, en exigeant un regard nouveau chaque tape de celle-ci, afin
d'viter, ou tout au moins de limiter, les erreurs judiciaires. Mais le juge
constitutionnel, qui sest sans doute saisi de la premire opportunit, pour affirmer
cette rgle protectrice de la libert individuelle, commet une approximation dans la
qualification juridique et introduit une limitation du champ dapplication, qui ne
semble gure reposer que sur des considrations dopportunit.
452. En effet, il qualifie de sanctions pnales1070, les mesures prvues par le dispositif
lencontre du dlinquant. Or, les caractres les plus vidents de linjonction pnale
diffrent considrablement de ceux de la peine et ce, sur trois points importants 1071.
1070
1071
Cons. 6 : [...] que dans le cas o elles sont prononces par un tribunal, elles constituent des sanctions
pnales ; [...] .
PRADEL J., D'une loi avorte un projet nouveau sur l'injonction pnale , D, 1995, p. 171.
275
Lexistence du procs
En premier lieu, linjonction pnale repose sur lacceptation du dlinquant, alors que
la peine est impose son destinataire. En deuxime lieu, ce dernier peut finalement
refuser de se plier la mesure prvue son encontre, ce qui nest pas le cas de la
peine, qui doit imprativement tre excute. Enfin, en troisime lieu, les injonctions
pnales ne devaient pas tre inscrites au casier judiciaire, ce qui nest pas le cas des
condamnations pnales.
453. La Haute juridiction eut t plus prcise, en qualifiant de sanctions punitives, les
mesures prvues par linjonction pnale, dautant que le juge constitutionnel
dessinait, la mme poque1072, les contours de cette catgorie normative naissante.
Rien ne laurait empch pour autant, de faire usage du principe de cloisonnement
des autorits charges de l'action publique et des autorits de jugement, dans cette
nouvelle hypothse dalternative aux poursuites, linstar de ce quil fera avec la
prsomption dinnocence, concernant les sanctions administratives caractre
punitif1073, quand bien mme, pour cela, eut-il fallu tirer un peu les qualifications
juridiques. Mais il est vrai quen 1995, le Conseil constitutionnel ne faisait pas encore
preuve dune telle audace et cantonnait encore les principes du droit rpressif la
matire pnale stricto sensu.
454. Le plus tonnant, peut-tre, est la limitation du domaine dapplication du

principe de sparation des fonctions de poursuite et de jugement, aux seuls dlits de
droit
commun1074.
En
somme,
lintroduction
de
cette
prcision
rendrait
inconstitutionnelles toutes les transactions conscutives la commission dun dlit

de droit commun, alors que pour tous les autres dlits, ceux soumis un rgime
1072
1073
1074
Cf, par exemple, Dcision n 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la scurit intrieure, JO, 19 mars
2003, p. 4789.
Cons. 6 : [...] que le prononc et l'excution de telles mesures, mme avec l'accord de la personne
susceptible d'tre pnalement poursuivie, ne peuvent, s'agissant de la rpression de dlits de droit commun,
intervenir la seule diligence d'une autorit charge de l'action publique mais requirent la dcision d'une
autorit de jugement conformment aux exigences constitutionnelles ci-dessus rappeles ; .
276
dexception, les transactions seraient admises. Il y aurait donc atteinte au principe de

sparation des fonctions rpressives et, en consquence, limpartialit du juge, dans
le premier cas, mais pas dans la seconde hypothse. Aucune considration juridique
ne justifie que le droit soit plus protecteur des liberts, en matire de dlits de droit
commun, que pour les infractions soumises un rgime exceptionnel. Les
motivations du Conseil constitutionnel sont sans doute ailleurs, dans le souci de
prserver la constitutionnalit de procdures, telles que la transaction douanire 1075,
par exemple, qui permettait alors aux directeurs et receveurs dutiliser la contrainte,
pour recouvrer les droits et taxes dus l'administration des douanes.
455. Le Conseil constitutionnel ne condamne pas, en soi, le principe de linjonction

pnale, en tant que moyen de traitement judiciaire des infractions les moins graves,
mais seulement labsence dintervention dun juge du sige, confirmant, ici encore, la
rpartition constitutionnelle des rles, au sein de lautorit judiciaire, entre
magistrature assise et magistrature debout1076. Le lgislateur en tirera les
enseignements en 1999, en prvoyant la saisine dune juridiction de jugement1077, par
le procureur de la Rpublique, afin dobtenir la validation de la composition pnale.
1075
1076
1077
Article 345 du Code des douanes, version 1995 : Les directeurs et les receveurs des douanes peuvent
dcerner contrainte pour le recouvrement des droits et taxes de toute nature que l'administration des
douanes est charge de percevoir, pour le paiement des droits, amendes et autres sommes dues en cas
d'inexcution des engagements contenus dans les acquits--caution et soumissions et, d'une manire
gnrale, dans tous les cas o ils sont en mesure d'tablir qu'une somme quelconque est due
l'administration des douanes .
RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et linstruction pnale : juges ou magistrats ? , op. cit.,
p. 75.
Le prsident du tribunal correctionnel pour les dlits, le tribunal de police ou le juge de proximit
pour les contraventions, ou encore le juge des enfants pour les mineurs.
Lexistence du procs
277
b) La conformit sous rserve de la procdure de comparution

sur reconnaissance pralable de culpabilit
456. La comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit (ci-aprs C.R.P.C.)

est, aprs la composition pnale1078, la seconde introduction en droit franais, dune
forme de procdure inspire du plea bargaining amricain1079. Introduite en 2004 par la
loi dite Perben II 1080, la procdure de comparution sur reconnaissance pralable de
culpabilit1081, qui comporte certaines analogies avec linjonction pnale, essuiera le
mme reproche de violation du principe de sparation des autorits charges de
l'action publique et des autorits de jugement. Celui-ci sera pourtant rejet par le
Conseil constitutionnel1082, contrairement ce quil en avait dcid en 1995 pour
linjonction pnale, au motif principal que, si la peine est effectivement propose par
le ministre public, seul un magistrat du sige peut lhomologuer, aprs stre assur
que l'intress a reconnu, en toute libert et en toute sincrit, tre l'auteur des faits. Il
peut cependant la refuser, nonobstant lacceptation par la personne mise en cause,
mais il ne peut modifier la proposition du procureur. La juridiction constitutionnelle
prendra nanmoins la peine de rajouter, via une rserve dinterprtation, de
nouvelles hypothses de refus dhomologation1083, non prvues par le texte lgislatif
et qui conditionnent la conformit du dispositif, au principe de sparation des
fonctions rpressives1084.
1078
1079
1080
1081
1082
1083
1084
Introduite en droit interne, dans le Code de procdure pnale, par la loi n 99-515 du 23 juin 1999
prc.
En faisant abstraction de la tentative avorte dinjonction pnale, pour cause de censure
constitutionnelle, Cf supra n 445 et s.
Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 prc.
La nature des faits, la personnalit de l'intress, la situation de la victime , les intrts de la socit
les dclarations de la victime apportant un clairage nouveau sur les conditions dans lesquelles
l'infraction a t commise ou sur la personnalit de son auteur.
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., Cons. 107 : [...] qu'il ressort de l'conomie gnrale
des dispositions contestes que le prsident du tribunal de grande instance pourra galement refuser
d'homologuer la peine propose si les dclarations de la victime apportent un clairage nouveau sur les
conditions dans lesquelles l'infraction a t commise ou sur la personnalit de son auteur ; que, sous cette
278
457. En rsum, pour le Conseil constitutionnel, le cumul des fonctions de poursuite

et de jugement en matire pnale, nest rellement contraire limpartialit, que dans
le cas de figure o cest la mme personne qui les exerce successivement, le plus
souvent lautorit charge de l'action publique. Cest ce qui explique la censure de
linjonction pnale, l o la comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit
est valide, sous la rserve dterminante, que le juge en charge de lhomologation ait
toute latitude pour la refuser, quand les conditions de son acceptation ne lui
semblent pas runies. ce titre, la Haute juridiction amliore incontestablement le
seuil dacceptabilit de laccord conclu entre le parquet et le mis en cause, en
largissant la palette des situations possibles de refus, auxquelles le juge peut se
rfrer. Quand un magistrat du sige intervient, aprs son homologue du parquet,
dans le processus de jugement, il est vraisemblable que pour le Conseil
constitutionnel, seule la marge de manuvre du premier, restreinte par
lintervention du second, dans une forme de comptence lie, porterait atteinte
limpartialit. Dans une telle situation, il ne serait alors plus possible de parler de
double regard sur laffaire, tant le second serait voil par lintensit du premier.
458. Cette position du juge constitutionnel franais nest pas sans susciter le dbat. La
procdure de C.R.P.C. constitue une volution dcisive du droit rpressif, dune
justice impose den haut vers une justice ngocie, voire contractualise 1085. En
effet, il nest pas interdit de voir dans lacte homologu, une forme de convention, ne
serait-ce que parce que les mineurs ont t exclus du dispositif, en raison de leur
incapacit de contracter1086. Que le juge constitutionnel ne se soit pas dress en
censeur idologique des orientations politiques du lgislateur pnal, nest ni
1085
1086
rserve, les dispositions contestes ne portent pas atteinte au principe de sparation des autorits charges de
l'action publique et des autorits de jugement ; .
ALT-MAES F., La contractualisation du droit pnal mythe ou ralit ? , R.S.C., 2002, p. 501.
SAAS C., De la composition pnale au plaider-coupable : le pouvoir de sanction du procureur ,
R.S.C., 2004, p. 827.
Lexistence du procs
279
surprenant, ni mme contestable. Sa position sur la question est constante 1087,

conforme ses attributions, elle ne se prte gure la critique. En revanche, son
apprciation juridique sur labsence datteinte au principe dimpartialit de ce
dispositif, via la sparation fonctionnelle des autorits charges de l'action publique
et des autorits de jugement, mme sous de prudentes rserves, est, elle, plus sujette
discussion.
459. Le premier acteur important de cette procdure est le procureur de la

Rpublique, qui voit ses prrogatives renforces, alors mme que son statut, lui, na
pas suivi une semblable volution1088. Symtriquement, cet accroissement des
comptences se ralise ici au dtriment du juge du sige, qui nest l que pour
homologuer la proposition du ministre public, cest dire apporter une
approbation judiciaire laquelle la loi subordonne certains actes et qui, supposant du juge
un contrle de lgalit et souvent un contrle d'opportunit, confre l'acte homologu la
force excutoire d'une dcision de justice1089 . Son rle sapparente, dune certaine
manire, celui dun juge de lexcs de pouvoir des dcisions du parquet, rduit
une seule alternative : accepter ou refuser laccord conclu entre le procureur et le
dlinquant1090.
460. Cest sur ce point prcis, que la dcision constitutionnelle ne donne pas, sur le
plan juridique, totalement satisfaction. Pour le Conseil, si la reconnaissance pralable
de culpabilit n'est pas, dans son principe, contraire la sparation des autorits de
poursuite et de jugement, c'est la condition sine qua non que le magistrat du sige ne
soit li, ni par la proposition du procureur, ni par lacceptation du dlinquant et que
1087
1088
1089
1090
Cf Cons. 1 de la dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975 prc. : larticle 61 de la Constitution ne (lui)

confre pas [...] un pouvoir gnral dapprciation et de dcision identique celui du Parlement, mais lui
donne seulement comptence pour se prononcer sur la conformit la Constitution des lois dfres son
examen .
Cf supra. n 351 et s.
CORNU G., Vocabulaire juridique, op. cit. : Cf Homologation .
SAINT-PAU J.-C., Le ministre public concurrence-t-il le juge du sige ? , Rev. Dr. Pn.,
Septembre 2007, tude 14, p. 13.
280
sa libert d'apprciation ne soit entrave daucune manire. Celle-ci est mme

renforce par llargissement des hypothses possibles de refus, opr par la rserve
de conformit du juge constitutionnel.
461. Cette exigence, outre une certaine ambigut releve par certains auteurs 1091, peut
sembler pourtant encore insuffisante pour garantir totalement limpartialit du
jugement. L'homologation, telle quelle est dfinie et surtout pratique, rduite
souvent un simple acquiescement judiciaire d'un acte, dont les termes essentiels
seraient hors de porte de celui qui les approuve, confre au juge du sige des
pouvoirs, sans doute encore trop limits. Dans ces conditions, voir dans
lintervention du sige (mme renforce par les rserves constitutionnelles
dinterprtation) lors de la phase d'homologation, une caution suffisante
dimpartialit, peut sembler tout de mme trs optimiste, tant le risque dun contrle
simplement formel est important. Il est tout de mme difficile de nier, que les
nouveaux pouvoirs accords par le Conseil constitutionnel au juge du sige,
permettent de favoriser la juridictionnalisation de la phase d'homologation. En toutes
hypothses, la qualit de la motivation de lordonnance d'homologation sera
certainement un signe de lintensit du contrle du fond de l'affaire et par
consquent, du respect du principe de sparation des fonctions rpressives de
poursuite et de jugement, gage dimpartialit du juge.
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire
462. Aprs avoir pos le principe constitutionnel d'impartialit dans le domaine de la

procdure pnale, il tait assez naturel que le Conseil ltende dautres formes de
mesures, revtant un caractre punitif, au premier rang desquelles se trouvent les
1091
BUSSY F., Nul ne peut tre juge et partie , D, 2004, p. 1745.
Lexistence du procs
281
dcisions manant des juridictions disciplinaires1092. Loccasion lui en fut donne

durant le dernier trimestre de lanne 2011, grce au mcanisme de la question
prioritaire de constitutionnalit, concernant les activits librales davocat 1093, dune
part et de vtrinaire1094, dautre part.
463. L, o la plupart des barreaux des pays occidentaux sparent strictement les
organes dadministration de la profession d'avocats, des autorits disciplinaires, en
France rgnait un certain dsordre, sanctionn par la Cour de cassation. En 2000 1095,
la Cour suprme de lordre judiciaire interdisait au btonnier de prsider la
formation disciplinaire et de participer au dlibr, dans la mesure o il tient de
l'article 189 du dcret du 27 novembre 19911096 le pouvoir d'apprcier les suites donner
l'enqute laquelle il procde lui-mme, ou dont il charge un rapporteur, en dcidant soit du
renvoi devant le Conseil de l'ordre, soit du classement de l'affaire . En vertu de ce texte
rglementaire, le btonnier cumulait, en effet, les fonctions de poursuite et de
jugement, puisquil pouvait, de sa propre initiative 1097, procder une enqute sur le
comportement de l'avocat mis en cause et prononcer ensuite, le renvoi devant le
1092
1093
1094
1095
1096
1097
Ctait dautant plus souhaitable, que les deux juridictions suprmes nationales et la Cour
europenne des droits de lhomme retiennent, depuis longtemps, une conception matrielle du
tribunal et appliquent ainsi le principe dimpartialit des juridictions, toutes les institutions
indpendantes dotes de pouvoirs de sanction. Cf C.E., Ass., 3 dcembre 1999, Didier, n 207434,
Rec. p. 399, R.F.D.A., 2000, p. 210, concl. A. SEBAN, que, cependant - et alors mme que le Conseil des
marchs financiers sigeant en formation disciplinaire n'est pas une juridiction au regard du droit interne le
moyen tir de ce qu'il aurait statu dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialit
rappel l'article 6-1 prcit peut, eu gard la nature, la composition et aux attributions de cet
organisme, tre utilement invoqu l'appui d'un recours form devant le Conseil d'tat l'encontre de sa
dcision .
Dcision n 2011-179 QPC du 29 septembre 2011, Mme Marie-Claude A. [Conseil de discipline des
avocats], JO, 30 septembre 2011, p. 16472.
Dcision n 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, M. Michel G. [Discipline des vtrinaires], JO, 26
novembre 2011, p. 20016. La question de limpartialit fonctionnelle des membres de la formation
disciplinaire des vtrinaires, sera traite dans la partie suivante (B) 2)), dans la mesure o
largumentation du juge constitutionnel ne distingue pas la problmatique de la sparation des
autorits de poursuite et de jugement, de celle du cloisonnement entre les fonctions dinstruction
et de jugement.
Cass. 1re civ., 23 mai 2000, pourvoi n 97-19169, Bull. civ., 2000, I, n 151, p. 99.
Dcret n 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, JO, 28 novembre 1991,
p. 15502.
Ou la demande du procureur gnral ou sur la plainte de toute personne intresse .
282
conseil de l'ordre sigeant en formation plnire (ou devant une formation

disciplinaire restreinte), quil prsidait, selon les termes larticle 6 du mme dcret.
464. Comme le fait observer Me Bernard BLANCHARD1098, cette situation, en totale

contrarit avec les rgles du procs quitable, ne pouvait raisonnablement perdurer.
Le lgislateur est donc intervenu en 20041099, pour modifier la loi du 31 dcembre
19711100 et rformer en profondeur, la procdure disciplinaire applicable aux avocats,
afin de la rendre conforme au principe dimpartialit de la justice 1101. A ainsi t
institue une instance disciplinaire rgionale, un conseil de discipline unique dans le
ressort de chaque cour dappel, lexception de la capitale, o le conseil de l'ordre du
barreau de Paris est maintenu dans ses attributions disciplinaires. Cette exception se
justifie par la situation particulire de ce barreau, qui enregistre la moiti des avocats
inscrits en France et qui se trouve, ds lors, moins expos aux risques de proximit
que ses homologues provinciaux. Ces conseils de discipline sont composs davocats,
dlgus par chaque conseil de lordre dans le ressort de la cour dappel,
proportionnellement au nombre des plaideurs inscrits. Les btonniers, qui prsident
les conseil de lordre, ne font pas partie de ces instances disciplinaires. Paris, la
procdure demeure interne au conseil de lordre : le conseil de discipline est compos
exclusivement de membres du conseil (autres que le btonnier), lequel dsigne le
prsident de linstance disciplinaire.
1098
1099
1100
1101
BLANCHARD B., Obs., Cass. 1re civ., 23 mai 2000, D, 2002, p. 859.
Loi n 2004-130 du 11 fvrier 2004 rformant le statut de certaines professions judiciaires ou
juridiques, des experts judiciaires, des conseils en proprit industrielle et des experts en ventes
aux enchres publiques, JO, 11 fvrier 2004, p. 2847.
Loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971 portant rforme de certaines professions judiciaires et
juridiques, JO, 5 janvier 1972, p. 131.
Cette rforme lgislative na toutefois pas concern la procdure disciplinaire applicable aux
avocats en Polynsie franaise, ce qui suscita une question prioritaire de constitutionnalit
spcifique la situation des avocats polynsiens, Dcision n 2013-310 QPC du 16 mai 2013, M.
Jrme P. [Conseil de discipline des avocats en Polynsie franaise]. Le Conseil constitutionnel a donc
dcid, via une rserve dinterprtation, que le principe dimpartialit empchait le btonnier en
exercice de lordre du barreau de Papeete, ainsi quaux anciens btonniers ayant engag la
poursuite disciplinaire, de siger dans la formation disciplinaire du conseil de lordre du barreau
(Cons. 9).
Lexistence du procs
283
465. Dans les deux formes dorganisation prvues par larticle 22-2 de la loi du 31
dcembre 1971, dans sa rdaction issue de la loi du 11 fvrier 2004, le btonnier, qui
conserve sa qualit dautorit de poursuite, est donc expressment exclu de la
composition de la formation disciplinaire. Pour autant, les fonctions quil exerce,
particulirement Paris, semblaient encore insuffisamment disjointes, au point que
les juridictions de lordre judiciaire considrrent la question prioritaire de leur
conformit au principe constitutionnel dimpartialit, suffisamment srieuse, pour
tre transmise rue de Montpensier.
466. En effet, mme sil nest plus membre lui-mme du conseil de discipline, le
btonnier, autorit de poursuite, sige au conseil de l'ordre parmi les membres des
formations disciplinaires. Mieux encore, il prside ce conseil qui les dsigne.
Pourtant, le Conseil constitutionnel estime que lviction du btonnier du barreau de
Paris1102, de la formation disciplinaire du conseil de l'ordre, est une garantie suffisante
de prservation de limpartialit du conseil de discipline. Mme si les membres de
cette formation sont dsigns par le conseil de l'ordre, lequel est prsid par le
btonnier en exercice, autorit de poursuite, le lien ainsi tabli nest pas, en soi, de
nature porter atteinte au principe d'impartialit de l'organe disciplinaire 1103.
467. La dcision de la Haute juridiction tait relativement prvisible, puisquelle se

place en droite ligne de ce quil avait dcid, en 20041104, propos de la procdure de
comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit. Pour que lorganisation
structurelle dun organe juridictionnel, ou para-juridictionnel, contrevienne au
principe de cloisonnement des fonctions de poursuite et de jugement, le Conseil
exige que ce soit la mme personne qui les exerce, elle-mme, successivement, ce qui
nest pas le cas en lespce.
1102
1103
1104
La question ne portait pas sur les instances disciplinaires rgionales.

Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., p. 4637.
284
468. La Cour europenne des droits de lhomme1105 et le Conseil dtat adoptent

galement la mme position, sur cette question du cumul des fonctions de poursuite
et de jugement. En 2006, dans une affaire Gubler 1106, concernant la procdure
disciplinaire franaise des mdecins, tait contest le rle dautorit de poursuite
exerc par le Conseil national, lequel entendait en appel les dcisions rendues par le
Conseil rgional de lordre. La juridiction strasbourgeoise conclut quil ny a pas
atteinte limpartialit, puisque les membres du Conseil national de lordre des
mdecins, qui sigent dans la formation dappel, ne peuvent participer
lintroduction de laction disciplinaire. Le Conseil dtat pose les mme exigences de
respect du principe de cloisonnement des fonctions, en 2007, dans une affaire
concernant lAutorit des marchs financiers1107.
469. Autant la position du juge constitutionnel, en 2004, pouvait susciter quelques

interrogations1108, autant ici, la situation est bien diffrente et mme en ce qui
concerne la formation disciplinaire parisienne1109, son expertise juridique est assez
convaincante, au regard du respect du principe de cloisonnement des autorits.
Certes, dans les barreaux les plus importants, le conseil de l'ordre se runit
priodiquement et, cette occasion, le btonnier, autorit de poursuite, sige ct
des membres des formations disciplinaires. Mais lobjet de ces sances de travail ne
porte que sur des questions purement administratives. Il ny a donc aucune raison
objective, au sens de la jurisprudence Piersack1110, de penser que les avocats qui
1105
1106
1107
1108
1109
1110
GERARDIN-SELLIER N., La composition des juridictions l'preuve de l'article 6, 1, de la

Convention E.D.H. , R.T.D.H., 2001, p. 961.
C.E.D.H., 27 juillet 2006, Gubler c/ France, requte n 69742/01.
C.E., 26 juillet 2007, Socit Global Equities, n 293624.
Cf supra n 460 et 461.
Le risque de partialit semble moins grand dans les instances disciplinaires provinciales, avec un
conseil de discipline unique dans le ressort de chaque cour dappel. Malheureusement, il sera
difficile davoir la rponse cette question, dans la mesure o la dclaration de conformit du 29
septembre 2011 vaut pour lensemble de l'article 22 de la loi du 31 dcembre 1971. Cest en tous cas
la raison pour laquelle, la premire chambre civile de Cour de cassation a refus, le 6 octobre 2011,
de transmettre une QPC sur ce point prcis, aucun changement de circonstances ntant intervenu
entre temps.
C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique prc.
Lexistence du procs
285
sigent au conseil de discipline seraient dun quelconque parti pris dans une affaire
donne, la seule raison quils ctoieraient rgulirement lautorit de poursuite,
dans une autre instance, dont lobjet et le rle nont rien de comparable.
470. Bien diffrente en tous cas est la situation du magistrat du sige dans la
procdure de C.R.P.C., dont le rle consiste seulement homologuer ou refuser un
acte judiciaire, comportant des dispositions, pralablement fixes en amont par un
membre du parquet. Concernant la profession davocat, les imbrications croises
entre les organes administratifs et les instances disciplinaires, bien plus quune
entorse au principe de sparation des fonctions juridictionnelles, posent plutt de
relles difficults au regard de limpartialit personnelle1111.
3) Lextension aux autorits administratives indpendantes
471. Depuis que le Conseil constitutionnel leur a reconnu un pouvoir de sanction

encadr1112, il ne faisait gure de doute que le principe de sparation des fonctions
rpressives devait sappliquer aussi aux autorits administratives indpendantes 1113.
La dcision concernant lancienne Commission bancaire1114, remplace en 2010 par
lAutorit de contrle prudentiel1115, ne fit donc que confirmer la jurisprudence
1111
1112
1113
1114
1115
Sur la question de lapprciation de limpartialit des autorits administratives indpendantes par
le Conseil dtat, DELZANGLES H., L'indpendance des autorits de rgulation sectorielles :
communications lectroniques, nergie et postes, Thse dactyl., Bordeaux IV, 2008 ; DUBRULLE J.-B.,
La difficile conciliation de l'article 6 de la C.E.D.H. avec le pouvoir de sanction des autorits
administratives indpendantes , L.P.A., 2007, n 133, p. 14.
Dcision n 2011-200 QPC du 2 dcembre 2011, Banque populaire Cte d'Azur [Pouvoir disciplinaire de
la Commission bancaire], JO, 3 dcembre 2011, p. 20496.
Ordonnance n 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorits d'agrment et de contrle
de la banque et de l'assurance, JO, 22 janvier 2010, p. 1392, qui est venue instaurer lAutorit de
contrle prudentiel (ACP) la place de la Commission bancaire, du Comit des entreprises
dassurance (CEA), du Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement
(CECEI) et de lAutorit de contrle des assurances et des mutuelles (ACAM).
286
constitutionnelle antrieure, en faisant prvaloir une interprtation exigeante du

principe d'impartialit, qui va mme au-del des prescriptions de la Cour
europenne des droits de l'homme1116.
472. Victime dun blme et dune sanction disciplinaire, prononcs par la

Commission bancaire, conformment aux pouvoirs que lui confre l'article L613-21
du Code montaire et financier, la Banque populaire de la Cte d'Azur avait
introduit, devant le Conseil dtat, une question prioritaire de constitutionalit,
contestant la conformit, au principe d'impartialit, de la procdure suivie par cette
autorit de rgulation. Bien que la Commission bancaire ait t absorbe par
l'Autorit de contrle prudentiel et que les dispositions litigieuses ne soient plus en
vigueur la date de la saisine du Conseil constitutionnel, ce dernier avait considr,
lanne prcdente, que de telles circonstances ntaient pas, en soi, susceptibles de
porter atteinte au caractre srieux de la question pose1117.
473. Etait en cause, labsence de sparation entre les fonctions de poursuite et de

sanction, en raison de la facult pour la Commission bancaire de sautosaisir dune
affaire, quelle serait comptente pour juger ultrieurement. Dune manire gnrale,
la capacit dautosaisine dune autorit, charge de rendre ultrieurement un verdict,
fait planer un doute sur son impartialit, lorsquil sagira de statuer sur le fond du
litige1118, mme si le droit positif reconnat certaines situations, dans lesquelles elle est
admise1119. La position du Conseil constitutionnel sur cette question est claire, il a eu
1116
1117
1118
1119
C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France, requte n 5242/04.

Dcision n 2010-16 QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 2. : [...] la modification ou labrogation
ultrieure de la disposition conteste ne fait pas disparatre latteinte ventuelle [aux droits et liberts que la
Constitution garantit] ; quelle nte pas son effet utile la procdure voulue par le constituant ; que, par
suite, elle ne saurait faire obstacle, par elle-mme, la transmission de la question au Conseil constitutionnel
au motif de labsence de caractre srieux de cette dernire .
BOLARD G., Larbitraire du juge , Le juge entre deux millnaires : mlanges offerts Pierre Drai,
Dalloz, Paris, 2000, p. 225.
Article 1er du Code de procdure civile : Seules les parties introduisent linstance, hors les cas o la loi
en dispose autrement .
Lexistence du procs
287
dailleurs la double opportunit de la prciser rcemment1120. Le principe est celui de

la prohibition de lautosaisine du juge, qui supporte nanmoins des limitations, la
double condition que celles-ci soient, dune part, justifies par la poursuite dun
objectif dintrt gnral et, dautre part, encadres par des garanties mme
dassurer le respect du principe dimpartialit des juridictions.
474. Cette remise en cause de la capacit dautosaisine de la Commission bancaire,

dans son versant juridictionnel1121, nest pas nouvelle puisquelle constituait dj le
fondement de la contestation dans une mme affaire, que plusieurs juridictions,
nationales et europennes, eurent connatre successivement.
475. Le Conseil dtat, dabord, dans le premier volet de laffaire Dubus 1122, considra
que le pouvoir donn la Commission bancaire de se saisir elle-mme n'tait pas, en
soi, contraire aux stipulations de l'article 6-1 de la Convention europenne des droits
de l'homme1123. Il est vraisemblable que ce soit la pratique procdurale suivie,
permettant, grce lexistence de supplants, une composition de la Commission
diffrente de celle lorigine des poursuites, qui ait pu amener la juridiction
administrative statuer ainsi. Ce nest l, en tous cas, quun palliatif bien fragile et
surtout bien insuffisant1124, pour assurer une garantie satisfaisante dimpartialit. Et
1120
1121
1122
1123
1124
Dcision n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Socit Groupe Canal Plus et autre [Autorit de la
concurrence : organisation et pouvoir de sanction], JO, 13 octobre 2012, p. 16031 ; Dcision n 2012-286
QPC du 7 dcembre 2012, Socit Pyrnes services et autres [Saisine d'office du tribunal pour
l'ouverture de la procdure de redressement judiciaire], JO, 8 dcembre 2012, p. 19279, Cons. 4.
En vertu des textes lgislatifs, la Commission bancaire revt une double nature juridique, autorit
administrative quand elle exerce sa mission de surveillance, juridiction administrative quand elle
exerce son pouvoir de sanction.
C.E., 30 juillet 2003, Socit Dubus SA, n 240884.
Idem (cinquime considrant) : [...] qu'une telle possibilit confre une juridiction de se saisir de son
propre mouvement d'affaires qui entrent dans le domaine de comptence qui lui est attribu n'est pas, en soi,
contraire l'exigence d'quit dans le procs rappel par l'article 6-1 de la convention europenne des droits
de l'homme et des liberts fondamentales ; .
Dans les deux dcisions (constitutionnelle et conventionnelle), commentes ci-aprs, prcisment,
dans les deux cas, un titulaire avait particip la dcision d'ouverture des poursuites, puis avait
sig dans la formation de jugement, faute de supplants suffisamment nombreux pour atteindre
le quorum.
288
mme, si ce ntait pas la premire fois quelle adoptait cette contestable position1125,
il tait assez prvisible quelle exposerait la France une condamnation de la Cour
europenne des droits de lhomme. Ce fut chose faite en 2009, dans le mme dossier,
parvenu jusquau prtoire strasbourgeois1126.
476. La Cour europenne, cependant, ne condamne pas, en soi, le principe mme de

la facult dautosaisine dune juridiction, charge ensuite de prononcer les sanctions,
principe pourtant l'origine de la confusion des pouvoirs1127. Cest plutt
linsuffisance des garanties qui devraient lencadrer, en raison notamment de la trop
grande imprcision des textes applicables, qui est mise en cause par le juge europen.
Cela le conduit, inluctablement, prononcer une dcision de contrarit de
lorganisation de la Commission bancaire, au regard du principe dimpartialit. Cest
la thorie des apparences1128 qui a t dterminante ici, tant la Cour estime que
la socit requrante pouvait raisonnablement avoir limpression que ce sont les mmes
personnes qui lont poursuivie et juge1129 et en conclut donc, quelle croit ncessaire
d'encadrer plus prcisment le pouvoir de se saisir d'office de manire ce que soit efface
l'impression que la culpabilit de la requrante a t tablie ds le stade de l'ouverture de la
procdure1130 .
477. Autrement dit, pour le Conseil dtat1131, comme pour la Cour europenne, la
saisine
doffice
n'est
pas,
intrinsquement,
contraire
aux
stipulations
conventionnelles europennes. Pour la juridiction administrative, ce qui est prohib,

cest que lacte de saisine laisse trop ostensiblement percer lopinion du juge, en
1125
1126
1127
1128
1129
1130
1131
Cf notamment C.E., 20 octobre 2000, Socit Habib Bank Limited, n 180122, Rec. p. 433 ; A.J.D.A.,
2000, p. 1071, note SUBRA DE BIEUSSES P., L.P.A., 8 fvrier 2001, n 6, p. 272, note SALOMON R.,
mme si le Conseil dtat parvient une solution diffrente ici.
C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France prc.
Elle affirme mme quelle saccorde avec lanalyse du Conseil dtat, qui na pas remis en cause la
facult dautosaisine de la Commission bancaire , Idem, 60.
JACQUINOT N. (dir.), Juge et apparence (s), actes du colloque, 4 et 5 mai 2009, op. cit.
C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France prc., 60.
Ibidem.
C.E., 6 janvier 2006, St Lebanese Communication Group, n 279596, Rec. p. 1.
Lexistence du procs
289
impliquant une apprciation pralable. Les faits litigieux ne doivent pas paratre
tablis, sans possibilit de remise en cause. Quand tel est le cas, il y atteinte au
principe de sparation des fonctions de poursuite et de sanction1132, alors que la
procdure est valide dans lhypothse inverse1133. Pour la Cour de Strasbourg, toutes
ces conditions prcdentes sont ncessaires, mais nullement suffisantes en ellesmmes. La procdure de saisine doffice peut passer entre les fourches caudines
du juge europen, mais la condition expresse, de bnficier dun encadrement
prcis et efficace. Le Conseil d'tat alignera finalement sa position sur celle de la
Cour en jugeant que, eu gard l'insuffisance des garanties dont la procdure tait
entoure, la circonstance que les mmes personnes se prononcent sur la dcision de
poursuivre, d'une part, et sur la sanction, d'autre part, tait de nature faire natre un doute
objectivement justifi sur l'impartialit de cette juridiction1134 .
478. Cest dans ce cadre jurisprudentiel fourni, quintervient la dcision du Conseil

constitutionnel, qui retient ici une acception exigeante du principe constitutionnel
dimpartialit, en imposant une stricte sparation des fonctions de poursuite et de
sanction. Il est, sur cette question, en parfaite symbiose avec linterprtation de la
Cour de cassation1135 et va au-del des exigences de la juridiction europenne, car il
semblerait que ce soit le principe mme de la confusion des fonctions de poursuite et
de jugement1136, qui entrane la dclaration de contrarit.
479. Les pratiques ponctuelles des supplants, exposes prcdemment1137 et dont le

ministre de l'conomie, des Finances et de l'Industrie faisait tat dans ses
1132
1133
1134
1135
1136
1137
C.E., 20 octobre 2000, Socit Habib Bank Limited prc.

C.E., 30 juillet 2003, Dubus SA prc.
C.E., 8 novembre 2010, Caisse nationale des caisses d'pargne et de prvoyance, n 329384 ; n 330042 ;
Bull. Joly Bourse, fvrier 2011, 52, p. 76, COLLIN P., CRDOT F. et SAMIN T., Gaz. Pal., 15-17 mai
2011, p. 1627, note du MARAIS B.
Cass. Ass. Pln., 5 fvrier 1999, Commission des oprations de bourse c/ Oury, pourvoi n 97-16440,
Bull. civ., 1999, A.P., n 1, p. 1.
Cf supra n 475.
290
observations en dfense, nont pas emport ladhsion du juge constitutionnel. Une

lgre inflexion est, tout de mme, signaler rcemment, concernant la procdure
permettant lAutorit de la concurrence de se saisir doffice, sur proposition du
rapporteur gnral1138, en cas de manquement aux engagements, dcoulant des
dcisions autorisant une opration de concentration. La position du Conseil
constitutionnel rejoint ici celle du juge administratif. Le brevet de constitutionnalit a
t accord aux dispositions litigieuses, en raison des garanties lgales entourant la
saisine1139, considres comme suffisantes pour loigner le risque de prjugement1140.
480. Depuis, le lgislateur franais a tir tous les enseignements normatifs qui
simposaient de ces diffrentes condamnations, en instituant l'Autorit de contrle
prudentiel, qui spare de manire trs tanche les fonctions de poursuite, exerces
par un collge et celles de jugement, confies la commission des sanctions. Pour
autant, ce modle procdural rigoureux, en parfaite conformit avec les exigences les
plus svres, est encore loin dtre gnralis toutes les autorits administratives
indpendantes, dotes dun pouvoir de sanction. Or, cette exigence constitutionnelle,
1138
1139
1140
Dcision n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 prc.

La saisine ne peut intervenir que sur proposition du rapporteur gnral auprs de lAutorit de la
concurrence et lautosaisine ne fait quinitier de ncessaires investigations, sans prsager de leur
issue, Cf LE BOT O., obs., Dcis. Cons. const. n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Le pouvoir de
sanction des autorits administratives soumis aux principes d'indpendance et d'impartialit ,
Constitutions, 2013, p. 98.
Dcision n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 prc., Cons. 20 : ces dispositions, relatives l'ouverture
de la procdure de vrification de l'excution des injonctions, prescriptions ou engagements figurant dans
une dcision autorisant une opration de concentration, ne conduisent pas l'autorit prjuger la ralit des
manquements examiner .
A noter que le professeur Olivier LE BOT, obs., Dcis. Cons. const. n 2012-280 QPC du 12 octobre
2012, op. cit., p. 95, considre quil sagit l de la premire application du principe dimpartialit, au
pouvoir de sanction des autorits administratives indpendantes, car il place la Commission
bancaire dans la catgorie des juridictions administratives spciales, tout en considrant quelle
exerce concomitamment des fonctions administratives. De ce fait, il semble plus simple de la
classer parmi les autorits administratives indpendantes, avec lesquelles elle partage plus dun
trait commun. Cest dailleurs le choix opr par le commentaire aux Cahiers du Conseil
constitutionnel, sur la dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 prcite concernant lA.R.C.E.P.,
qui prcise : Dans sa dcision du 2 dcembre 2011 relative au pouvoir disciplinaire de la Commission
bancaire, le Conseil constitutionnel a expressment jug que la sparation des fonctions de poursuite et de
jugement simposait aux autorits administratives indpendantes (AAI) exerant des fonctions que la loi
qualifie de juridictionnelles .
Lexistence du procs
291
de sparation stricte entre les fonctions de poursuite et de sanction, ne simpose

dsormais pas seulement aux juridictions au sens organique du terme, mais devra
tre respecte par toutes les entits indpendantes, dotes de pouvoirs coercitifs. Un
nombre important dautorits (et pas des moindres) devront sans doute tre
rformes, afin de mettre leur structure en adquation avec les exigences du juge
constitutionnel. Il en est, dores et dj ainsi, de lAutorit de Rgulation des
Communications lectroniques et des Postes (A.R.C.E.P.), qui ne connaissait pas de
sparation disjointe des organes de poursuite et de jugement et qui vient dtre
condamne, la faveur dun changement de circonstances, lors dune question
prioritaire de constitutionnalit contestant son impartialit structurelle1141.
B) La sparation rigoureuse des fonctions dinstruction et de

jugement
481. La distinction tanche, entre celui qui instruit une affaire et celui qui la juge, est
un gage de justice impartiale, impos par le Code de procdure pnale. linstar de
la dmarche entreprise pour la sparation des fonctions de poursuite et de jugement,
le Conseil constitutionnel commena par assurer le respect du principe dans son
cadre naturel, celui du droit pnal (1), en dtaillant clairement les contraintes qui en
dcoulent, avant de ltendre une autre forme de sanction punitive, celle prononce
par une instance disciplinaire (2).
1141
Dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, prc.
292
1) Linitiation du principe dans le cadre pnal
a) La justice pnale maritime
482. La sparation des organes dinstruction et de jugement en matire rpressive est

pose, sans la moindre ambigut, par deux dispositions du Code de procdure
pnale. Dabord, larticle 491142, alina 2, affirme que le juge dinstruction ne peut,
peine de nullit, participer au jugement des affaires pnales quil a instruites.
Ensuite, larticle 253 du mme Code, pose les conditions dexclusion de la cour
dassises. Ainsi, ne peuvent en faire partie, en qualit de prsident ou d'assesseur les
magistrats qui, dans l'affaire soumise la Cour d'assises, ont, soit fait un acte de poursuite ou
d'instruction, soit particip l'arrt de mise en accusation ou une dcision sur le fond
relative la culpabilit de l'accus .
483. Le Conseil constitutionnel fait une application, la fois extensive et rigoureuse,

de ce principe de cloisonnement des fonctions dinstruction et de sanction. De plus,
limage de sa jurisprudence sur la sparation des autorits charges de laction
publique et des autorits de jugement, ses exigences dpassent, ici encore, celles de la
Cour europenne des droits de lhomme. Les positions de la juridiction
constitutionnelle confirment, le cas chant, que sa priorit en matire de procs
quitable repose sur la ncessit dun juge de qualit, indpendant des pouvoirs
publics et en situation de parfaite neutralit, vis vis de laffaire dont il a connatre.
484. Il eut dabord une premire occasion, dont il ne sest malheureusement pas saisi,
de clarifier sa position, sur cette question essentielle pour limpartialit de la justice.
Mme si lon peut regretter ce rendez-vous en partie manqu, notamment pour deux
1142
Le juge d'instruction est charg de procder aux informations, ainsi qu'il est dit au chapitre Ier du titre III.
Il ne peut, peine de nullit, participer au jugement des affaires pnales dont il a connu en sa qualit de juge
d'instruction [..] .
293
Lexistence du procs
raisons qui seront exposes, il sera toutefois possible den tirer de riches
enseignements. Dans le cadre dune question prioritaire de constitutionnalit 1143, le
Conseil dut se prononcer, sur la conformit aux droits et liberts que la norme
fondamentale garantit, de la composition, des maladroitement nomms Tribunaux
maritimes commerciaux1144. En effet, il sagit en ralit de juridictions pnales
chevinales, institues en 19391145 et charges de juger des infractions maritimes
spcifiques, dfinies par le Code disciplinaire et pnal de la marine marchande 1146.
Ces tribunaux sont prsids par un magistrat du sige et sont composs de quatre
assesseurs non magistrats, parmi lesquels un administrateur des affaires maritimes et
un agent des affaires maritimes, voire deux, quand le prvenu nest pas un marin. Le
requrant invoquait deux griefs dinconstitutionnalit. En premier lieu, une atteinte
lindpendance de la justice, dans la mesure o les fonctionnaires de ladministration
des affaires maritimes restent sous lautorit hirarchique du gouvernement1147. En
second lieu, une violation du principe dimpartialit du juge, puisque les fonctions
dinstruction et de jugement, sont successivement exerces par des fonctionnaires,
certes distincts1148, mais rattachs la mme administration.
485. Le Conseil ne va rpondre qu la premire partie de la question prioritaire de

constitutionnalit,
estimant
que
latteinte
lindpendance
de
la
justice,
conformment sa technique jurisprudentielle de lconomie de moyens, suffit en
1143
1144
1145
1146
1147
1148
Dcision n 2010-10 QPC du 2 juillet 2010, Consorts C. et autres [Tribunaux maritimes commerciaux],
JO, 3 juillet 2010, p. 12120.
Ladjectif commercial a t choisi pour dsigner le caractre professionnel et non militaire, de la
comptence de ces tribunaux.
Dcret-loi du 29 juillet 1939 modifiant les art. 25, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 86, 88, 90, 91, 92, 93 et 94 de
la loi du 17-12-1926 portant Code disciplinaire et pnal de la marine marchande, JO, 3 aot 1939,
p. 9820.
Les tribunaux maritimes commerciaux sont comptents pour connatre des contraventions ou
dlits prvus par les articles 39 43, 45, 54 57, 59, 62 67, 80 85, 87 et 87 bis du Code
disciplinaire et pnal de la marine marchande.
Dcision n 2010-10 QPC du 2 juillet 2010 prc., Cons. 2.
Le quatrime alina de larticle 90 du Code disciplinaire et pnal de la marine marchande, dispose
que ladministrateur, membre du tribunal maritime commercial, na pas particip pralablement
linstruction de laffaire juge.
294
soi, fonder le motif dinconstitutionnalit de larticle 90 du Code disciplinaire et

pnal de la marine marchande et ceci, malgr les garanties dindpendance et
dimpartialit, figurant dans le dcret n 56-1219 du 26 novembre 1956. Le lien de
subordination clairement tabli, entre les administrateurs des affaires maritimes et le
gouvernement, est suffisant pour caractriser latteinte lindpendance de la justice,
rattache larticle 16 de la Dclaration de 1789.
486. Il est permis de tirer un enseignement majeur de cette jurisprudence et

dexprimer deux regrets. Lenseignement, tout dabord : le grief dindpendance a,
de toute vidence, clips le reproche dimpartialit, adress aux tribunaux
maritimes commerciaux. Si limpartialit a t, dune certaine faon, absorbe par
lindpendance, cest que la seconde est une condition structurelle, indispensable la
ralisation de la premire, qui peut nanmoins, tre conjoncturellement altre. Un
juge indpendant peut, ponctuellement, ne pas tre impartial, en raison des fonctions
quil exerce dans une juridiction donne (impartialit fonctionnelle) ou, eu gard aux
liens quil entretient avec une des parties au procs, dans lequel il assure une des
fonctions judiciaires1149 (impartialit personnelle). En revanche, un juge priv de son
indispensable indpendance structurelle ne peut tre totalement impartial, puisque
cette qualit nest autre que lindpendance en action 1150. Tel est, sans doute, le
thorme juridique retenir de cette dcision constitutionnelle.
487. Le premier regret, ensuite : si le Conseil constitutionnel stait pench sur la

question de limpartialit des tribunaux maritimes commerciaux, il eut t possible
de savoir si, la limitation du champ dapplication, en matire pnale, du principe de
sparation des fonctions judiciaires aux seules infractions de droit commun, tait
1149
1150
Poursuite, instruction ou jugement.

Lexistence du procs
295
maintenue1151. Cette prcision, introduite lors de lexamen de la constitutionnalit de

linjonction pnale, ne semblant gure reposer que sur des considrations
dopportunit1152, le juge constitutionnel serait, sans doute, bien avis dy renoncer.
488. Le second regret, enfin : labstention de la Haute juridiction sur cette question,
ne permet pas de connatre sa position sur lincidence relle de lidentit du titulaire
des deux fonctions. Le Conseil constitutionnel nest rellement hostile au cumul des
fonctions de poursuite et de jugement en matire pnale, que dans le cas de figure o
cest la mme personne qui les exerce successivement. La dcision du 3 juillet 2010 ne
permet pas de savoir avec certitude, mme si la rdaction du quatrime considrant
laisse plutt entrevoir une rponse positive1153, si ce principe est transposable au
cloisonnement des autorits charges dinstruire et de sanctionner. Il faudra attendre
une anne supplmentaire, pour obtenir un lment de rponse plus prcis cette
question.
b) La justice pnale des mineurs
489. Deux dcisions controverses de lt 20111154, qui suscitrent dailleurs des

ractions parfois hostiles1155, offrirent la possibilit au Conseil constitutionnel
dclaircir (et de confirmer) sa position, particulirement exigeante, sur la question
du cloisonnement des fonctions dinstruction et de jugement.
1151
1152
1153
1154
1155

Cf supra n 450 et 451.
[...] ds lors, mme si la disposition conteste fait obstacle ce que l'administrateur des affaires maritimes
dsign pour faire partie du tribunal ait particip aux poursuites ou l'instruction de l'affaire en
cause [...] .
Dcision n 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, M. Tarek J. [Composition du tribunal pour enfants], JO, 9
juillet 2011, p. 11979 ; Dcision n 2011-635 DC du 4 aot 2011, Loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs, JO, 11 aot 2011, p. 13763.
LAZERGES C., La dmolition mthodique de la justice des mineurs devant le Conseil
constitutionnel , R.S.C., 2011, p. 728.
296
490. La premire dcision, conscutive une question prioritaire, portait sur la

conformit aux droits et liberts constitutionnelles, de l'article L251-3 du code de
l'organisation judiciaire, qui permet au juge des enfants ayant instruit un dossier, de
prsider ensuite le tribunal pour enfants, en charge de juger laffaire. De manire
similaire, la seconde, intervenue quant elle, dans le cadre du contrle prventif,
concernait la nouvelle juridiction du tribunal correctionnel pour mineurs. Le mme
reproche lui tait adress : aucune disposition du nouvel article 24-1 de lordonnance
de 19451156, ninterdisait au juge des enfants, charg de diligenter des oprations
dinstruction, de siger ultrieurement, en tant que prsident, dans la juridiction de
jugement nouvellement institue. Dans les deux cas, la rponse du Conseil
constitutionnel fut la mme : lidentit des autorits dinstruction et de jugement
contrevient au principe dimpartialit, y compris, dans la si particulire justice pnale
des mineurs, qui voit ainsi ses fondements srieusement branls, par la
jurisprudence constitutionnelle.
491. La justice pnale des mineurs1157 bnficie, depuis le dbut du XXe sicle1158, dun
traitement procdural diffrenci, accentu par lordonnance du 2 fvrier 1945
prcite et consacr, par le principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique de 20021159. Cest la volont et, au-del, la ncessit, dapporter la rponse
judiciaire la plus adapte lge et la personnalit du mineur dlinquant, qui
justifie la cration dune juridiction spcialise et la mise en place de procdures
spcifiques. En consquence, lorganisation de la justice pnale des mineurs est dune
grande complexit. Elle se caractrise par une ramification procdurale et une
distribution des comptences entre les diffrents acteurs, dans le but rcurrent
1156
1157
1158
1159
Ordonnance n 45-174 du 2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante, JO, 4 fvrier 1945, p. 530.
BAILLEAU F . (dir.), La justice pnale des mineurs en Europe : entre modle Welfare et inflexions nolibrales, L'Harmattan, Coll. Logiques sociales, Paris, 2007 ; YOUF D. (dir.), La justice pnale des
mineurs, La documentation franaise, Paris, 2007.
Le tribunal pour enfants a t cr par larticle 18 de la loi sur les tribunaux pour enfants et
adolescents et sur la libert surveille du 22 juillet 1912, JO, 25 juillet 1912, p. 6690.
Lexistence du procs
297
dadapter le traitement judiciaire, au profil du mineur et selon la gravit des

infractions quil a commises.
492. Ainsi, si le procureur de la Rpublique dispose du monopole des poursuites, il

lui appartient ensuite de rpartir les affaires instruire, entre le juge dinstruction et
le juge des enfants, en fonction de la nature du dlit 1160 et de leur degr de
complexit. La fonction de jugement est ensuite partage, entre, le tribunal pour
enfants1161, saisi par ordonnance du juge dinstruction ou du juge des enfants et ce
dernier, qui cumule alors les fonctions dinstruction et de sanction. Cest aussi le cas,
quand il prside le tribunal correctionnel pour mineurs, juridiction comptente pour
juger les mineurs rcidivistes de plus de seize ans, poursuivis pour des dlits punis
dune peine demprisonnement suprieure ou gale trois ans.
493. Cest cette question de la conformit du cumul de fonctions, rsultant de cette

possibilit offerte au juge des enfants, qui a instruit le dossier, de prsider ensuite,
lui-mme, la juridiction collgiale de jugement, qui a t souleve doffice par le
Conseil constitutionnel, dans la dcision de juillet. Ce grief, qui navait pas t
invoqu par le requrant, mais sur lequel le juge constitutionnel a souhait se
pencher1162, sexplique gnralement par le souci dassurer une certaine stabilit au
mineur justiciable. Le fait que ce soit le mme magistrat, qui suive le dossier de
linstruction jusquau jugement, permettrait ainsi une meilleure prise en compte des
intrts du dlinquant, dans la mesure o le parcours judiciaire (souvent parsem
dantcdents) de celui-ci serait mieux apprhend par lautorit de jugement. Toutes
1160
1161
1162
Le juge dinstruction a une comptence exclusive en matire criminelle alors que la comptence est
partage en matire dlictuelle et en matire de contraventions de cinquime classe.
Dlits et contraventions de cinquime classe commis par les mineurs de dix-huit ans, ainsi que des
crimes commis par les mineurs de seize ans.
Il est assez intressant de constater, que la capacit du Conseil constitutionnel de soulever doffice
une question de conformit la Constitution, mme prcisment, dans le souci de protger ce
principe, peut poser un problme dimpartialit. Il est, en effet, possible de se demander si, dans
un cas comme celui-ci, la saisine doffice ne prjuge pas un tant soit peu de la dcision finale.
298
ces justifications sont passes sous silence par les deux dcisions du Conseil, qui na,
de toute vidence, pas souhait les prendre en considration.
494. Les deux censures constitutionnelles peuvent, de prime abord, sembler

excessives au regard des principes qui ont toujours sous-tendu la justice des mineurs.
Elles taient pourtant anticipables, au regard de la jurisprudence antrieure sur cette
question et surtout, elles reposent sur une logique rigoureuse en apparence, mais qui
dissimule malgr tout, une lgre incohrence.
495. Pour le Conseil constitutionnel, que le juge des enfants qui a instruit la
procdure puisse, l'issue de cette instruction, prononcer des mesures d'assistance,
de surveillance ou d'ducation, ne pose pas de difficults particulires, au regard du
principe d'impartialit. Ce qui est condamn, cest la seule prsidence dune
juridiction de jugement, tribunal pour enfants ou tribunal correctionnel pour
mineurs, habilite prononcer des peines. Il est possible den tirer deux
enseignements.
496. Premirement, la confusion des autorits dinstruction et de jugement nest

strictement prohibe, que dans le champ dapplication matriel des peines. Cest
donc l une acception stricte du principe de sparation des fonctions rpressives, qui
nest l pour garantir limpartialit de la justice, que dans le cas o celle-ci serait
potentiellement susceptible de prononcer des mesures caractre punitif. Cest
lessence mme du principe de sparation des fonctions dinstruction et de jugement,
qui na rellement de sens quen matire pnale, afin dassurer un double regard
objectif sur une mme affaire. Dans lhypothse o la procdure ne peut conduire
quau prononc de mesures ducatives caractre prventif, la connaissance
approfondie du dossier, par un mme magistrat, retrouve tout son sens. Il sera
seulement fait observer, quon comprend difficilement pourquoi, le juge des enfants
Lexistence du procs
299
renverrait au tribunal pour enfants, le soin de prononcer des mesures, quil a la

comptence dordonner lui-mme.
497. Deuximement, cest la seule prsidence de la juridiction collgiale, par le

magistrat ayant instruit le dossier, qui est censure par le Conseil constitutionnel, pas
sa simple participation la formation de jugement. Cette restriction est critiquable,
plusieurs gards. Les deux principales dispositions du Code de procdure pnale,
larticle 49, alina 2 et larticle 253, prcdemment cits1163, qui posent le principe de
cloisonnement des autorits dinstruction et de sanction, ne contiennent pas cette
distinction, dont il est difficile de cerner les raisons ou de situer le fondement. Le juge
des enfants serait-il moins partial, en sigeant comme simple assesseur, plutt quen
prsidant la formation collgiale, laquelle il a renvoy laffaire quil avait
pralablement instruite ? Tout au plus, son influence sur la dcision finale, sera, sans
doute, attnue, mais le risque de partialit individuelle reste le mme dans les deux
situations.
498. Ces deux jurisprudences constitutionnelles traduisent une exigence plus svre,
que celles de la Cour de cassation et de la Cour europenne des droits de lhomme.
La Haute juridiction judiciaire1164 accepte cette drogation au principe dimpartialit,
au nom de la spcificit de la justice pnale des mineurs, explicitement admise aussi
par le Conseil dans la dcision de 20021165, en faisant prvaloir les proccupations
ducatives1166 sur les objectifs de scurit publique, l o le juge constitutionnel les
met en balance1167.
1163
1164
1165
1166
Cf supra n 482.
Cass. Crim., 7 avril 1993, pourvoi n 92-84725, Bull. crim., 1993, n 152, p. 381.
Cf dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 26, prc.
Mais attendu que lordonnance du 2 fvrier 1945, en permettant pour les mineurs dlinquants, dans un
souci ducatif, une drogation la rgle de procdure interne selon laquelle un mme magistrat ne peut
exercer successivement, dans une mme affaire, les fonctions dinstruction et de jugement, ne mconnat
aucune disposition de la Convention europenne des droits de lhomme ; quune telle drogation entre dans
les prvisions de larticle 14 du Pacte international de New York, relatif aux droits civils et politiques,
300
499. La mme anne, la Cour europenne de Strasbourg adopte une position assez
proche1168, en introduisant cependant une nuance, que le contrle in concreto lui
permet. Elle ne condamne pas le cumul de fonctions en soi, mais estime quil pourrait
tre contraire limpartialit du juge, en fonction de ltendue des mesures
dinstruction quil a pu diligenter. Pour affiner son analyse, le juge europen reprend
la distinction, introduite par la jurisprudence Hauschildt1169, entre impartialit
objective1170 et impartialit subjective1171. Selon la Cour, limpartialit revt un double
visage, elle doit sapprcier selon une dmarche subjective, essayant de dterminer la
conviction personnelle de tel juge en telle occasion, et aussi selon une dmarche objective
amenant sassurer quil offrait des garanties suffisantes pour exclure cet gard tout doute
lgitime1172. .
500.
Dans
laffaire
Nortier,
il
ny
avait
pas
violation
des
stipulations
conventionnelles, dans la mesure o le juge en question navait presque pas entrepris

dactivit dinstruction, le requrant ayant reconnu sa faute ds le dbut de linstance , ce
qui ne fut pas le cas, en 2010, dans une affaire polonaise, Adamkievicz 1173, dans
laquelle la juridiction strasbourgeoise conclut une atteinte au principe
1167
1168
1169
1170
1171
1172
1173
comme aussi dans celles des rgles de Beijing, approuves par les Nations unies le 6 septembre 1985, qui
reconnaissent la spcificit du droit pnal des mineurs ; , Cass. crim, 7 avril 1993, n 92-84725, prc.
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 28 : Considrant, enfin, que, lorsqu'il fixe les
rgles relatives au droit pnal des mineurs, le lgislateur doit veiller concilier les exigences
constitutionnelles nonces ci-dessus avec la ncessit de rechercher les auteurs d'infractions et de prvenir
les atteintes l'ordre public, et notamment la scurit des personnes et des biens, qui sont ncessaires la
sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle ; .
C.E.D.H., 24 aot 1993, Nortier c/ Pays-Bas, requte n 13924/88, srie A, n 267, R.T.D.H., 1994,
p. 437, note VAN COMPERNOLLE J.
C.E.D.H., 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark, requte n 10486/83, srie A, n 154, J.D.I., 1990,
p. 727, obs. ROLLAND P. et TAVERNIER P.
Idem, 48 : Elle consiste se demander si indpendamment de la conduite personnelle du juge, certains
faits vrifiables autorisent suspecter limpartialit de ce dernier .
Idem, 47 : Au demeurant, limpartialit personnelle (subjective) dun magistrat se prsume jusqu la
preuve du contraire, non fournie en lespce .
Idem, 46.
C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne, requte n 54729/00.
301
Lexistence du procs
dimpartialit. Certains commentateurs1174 ont cru y dceler une volution de la

jurisprudence
europenne,
vers une application plus
svre
du principe
dimpartialit. Il est difficile de souscrire totalement cette analyse.
501. Dabord, la Cour prend soin de rappeler les principes poss dans la dcision
Nortier, qui ne sont pas remis en cause, ds lors que le cumul de fonctions est
conforme l'intrt de l'enfant. Cest la mme proccupation qui a dict la solution
du juge constitutionnel en juillet 2011, acceptant la confusion des fonctions quand le
juge prononce des mesures ducatives (conformit vidente l'intrt de l'enfant), la
refusant quand il prside la juridiction de jugement, habilite prononcer des peines
(pas de conformit l'intrt de l'enfant).
502. Surtout, ces deux dcisions, Nortier et Adamkiewicz, ne sont que les deux
facettes dune mme jurisprudence, la premire aboutissant une application
positive et la seconde, une conclusion ngative. Dans les deux cas, la Cour
europenne cherche mesurer la densit de lintervention du magistrat en charge du
jugement, au cours de la phase dinstruction. Toute investigation trop fournie,
laissant percevoir des signes dapprciation pralable sur le fond, conduira
inluctablement la censure.
503. Cette valuation de lintensit de lintervention pralable dun magistrat, dans

une affaire sur laquelle il sera ultrieurement amen statuer, est une proccupation
constante de la jurisprudence europenne des droits de lhomme. Dans les affaires
Padovani1175 ou Bulut1176, il est manifeste que le cumul des fonctions judiciaires nest
1174
1175
1176
Cf le commentaire de M. Jean-ric SCHOETTL de la dcision n 2011-147 QPC du 8 juillet 2011

prc., aux Cahiers du Conseil constitutionnel.
C.E.D.H., 26 fvrier 1993, Padovani c/ Italie, requte n 13396/87, srie A, n 257.
C.E.D.H., 22 fvrier 1996, Bulut c/ Autriche, requte n 17358/90, Rec. CEDH, 1996, II, n 5, p. 346,
A.J.D.A., 1996, p. 1013, obs. FLAUSS J.-F., J.C.P., 1997, I, 4000, obs. SUDRE F.
302
plus, en soi, une cause automatique de partialit1177. Il y a l, lgard dune mesure

dinstruction ralise par lautorit de jugement, en matire de justice pnale, le
mme critre de validit que celui oprant pour la saisine doffice. Ni lune, ni lautre
ne sont intrinsquement contraires aux stipulations conventionnelles europennes,
mais ce qui est prohib, cest quelles laissent, de manire trop ostentatoire,
transparatre une valuation pralable sur le fond de laffaire.
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire
504. Le Conseil constitutionnel ritrera la mme fermet, lgard dune

permabilit potentielle entre les fonctions dinstruction et de jugement, dans le
cadre de la procdure applicable aux juridictions disciplinaires des vtrinaires 1178.
Rien dtonnant cela, dans la mesure o le Conseil constitutionnel avait dj
clairement manifest sa dsapprobation de voir le juge des enfants, instructeur dune
affaire, prsider ensuite la juridiction en charge de prononcer les sanctions1179. Puis,
lors de lexamen de limpartialit du conseil de discipline des avocats, le juge
constitutionnel stait minutieusement assur que les dispositions litigieuses faisaient
obstacle au btonnier, autorit de poursuite, de siger par la suite, dans la formation
disciplinaire1180. La combinaison de ces deux dcisions laissait donc entrevoir lissue
du contrle effectu, sur la composition de la juridiction disciplinaire dappel de la
profession de vtrinaire et confirmait, ici encore, les solides exigences
1177
1178
1179
1180
Idem, 33 : En l'espce, la crainte que la juridiction de jugement ait pu ne pas tre impartiale se fonde sur
le fait que l'un des juges avait interrog des tmoins lors de l'instruction prparatoire. Incontestablement,
pareille situation peut susciter chez le prvenu des doutes sur l'impartialit du juge, mais on ne saurait
pourtant les considrer comme objectivement justifis qu'en fonction des circonstances de la cause; qu'un
juge de premire instance ait dj eu connatre de l'affaire avant le procs ne saurait en soi justifier des
apprhensions quant son impartialit .
Dcision n 2011-199 QPC du 25 novembre 2011 prc.
Dcision n 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 prc. ; Dcision n 2011-635 DC du 4 aot 2011 prc.
Dcision n 2011-179 QPC du 29 septembre 2011 prc., Cons. 5 : Considrant, en deuxime lieu, qu'il
rsulte des termes de l'article 22-2 de la loi du 31 dcembre 1971 susvise que le btonnier de l'ordre du
barreau de Paris n'est pas membre de la formation disciplinaire du conseil de l'ordre du barreau de Paris ; .
Lexistence du procs
303
constitutionnelles, en matire dimpartialit du juge. De manire constante, ces

dernires dpassent les prescriptions du Conseil dtat et de la Cour europenne des
droits de lhomme, qui adoptent, toutes deux, sur la question, des positions
jurisprudentielles plus nuances.
505. En lespce, tait en cause, la possibilit offerte un membre du Conseil

suprieur de lordre des vtrinaires, lorigine des poursuites et acteur principal
des oprations dinstruction1181, de siger ensuite, dans la juridiction disciplinaire de
deuxime degr, qui entend en appel, les jugements rendus par la Chambre rgionale
de discipline1182. La dcision constitutionnelle ne condamne pas, en soi, la prsence
de membres en exercice du conseil de lordre, dans les formations disciplinaires. En
cela, elle sinscrit parfaitement en droite ligne, de ce qui avait t jug pour les
avocats, deux mois auparavant1183.
506. Nanmoins, cette porosit entre les deux instances, administrative et

disciplinaire, ne doit pas conduire celui qui a accompli des actes dinstruction,
siger, ultrieurement, au sein de la chambre suprieure de discipline. Cest sous
cette indispensable rserve, que le brevet de constitutionnalit est accord. Une fois
encore, comme il lavait fait prcdemment pour le juge des enfants, le Conseil
constitutionnel, en application de larticle 7 du rglement du 4 fvrier 20101184, a
soulev doffice ce grief datteinte potentielle au principe dimpartialit, en raison du
cumul possible des fonctions dinstruction et de sanction, ce qui tmoigne de son
attachement au strict respect de cette qualit essentielle du juge. Le reproche adress
une disposition lgislative dy porter atteinte est ainsi devenu, aujourdhui, un
moyen dordre public, dans la jurisprudence constitutionnelle.
1181
1182
1183
1184
Les dispositions litigieuses nempchent pas, non plus, ce cumul de fonctions.

Dcision n 2010-117 ORGA du 4 fvrier 2010 prc.
304
507. Le Conseil d'tat stait montr beaucoup plus permissif, au sujet de la

Commission bancaire, en estimant quaucun principe gnral du droit, non plus que les
stipulations du premier paragraphe de l'article 6 de la Convention europenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des liberts fondamentales, n'impose la sparation des phases
d'instruction et de jugement au sein d'un mme procs1185 . Sa position ne faisait
dailleurs encourir aucune condamnation particulire la France, puisque la Cour
europenne partageait cet avis conciliant. Dans la mme affaire, elle a jug, que le
cumul des fonctions d'instruction et de sanction, pouvait tre compatible avec le
respect de l'impartialit, garanti par l'article 6, paragraphe 1 de la Convention
europenne, mais la condition que ce cumul soit subordonn la nature et l'tendue
des tches du rapporteur durant la phase d'instruction, et notamment l'absence
d'accomplissement d'acte d'accusation de sa part1186 .
508. Ce sont ici les mmes considrations que dans laffaire Adamkiewicz
, qui
1187
prsident la dcision de la Cour europenne, favorise en ce sens, par le contrle in

concreto quelle met en uvre. La permabilit des deux fonctions nest condamnable,
que si ltendue et lorientation de la premire laissent prsager de lissue de la
seconde. Telle est la position constante du juge strasbourgeois. Cest ainsi, en tous
cas, quil faut interprter la mise en garde de la Cour europenne des droits de
lhomme, contre toute ralisation d'acte d'accusation trop prononc, durant la phase
dinstruction.
509. Le Conseil constitutionnel a une opinion plus tranche, qui trouve sans doute
une partie de sa justification dans la nature, abstraite, de lexamen de
constitutionnalit quil effectue. Mais la forme du contrle nexplique probablement
pas, elle seule, la grande svrit de la Haute juridiction, sur le cumul de fonctions
1185
1186
1187
C.E., 30 juillet 2003, Socit Dubus SA prc.

C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France prc., 57.
C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne prc.
Lexistence du procs
305
judiciaires. En effet, rien ne lempchait de valider les dispositions contestes, sous la

rserve directive, que le juge dapplication de la loi mesure la porte de lintervention
de lautorit de jugement, lors de la phase denqute et censure toute forme de
prjugement, intervenu au stade de linstruction. La rigueur de sa jurisprudence
reflte surtout limportance prioritaire quil accorde aux qualits de probit du juge,
garantes dune procdure juste et quitable1188. Il peut donc surprendre quil ne
manifeste pas toujours les mmes exigences, en matire de cumul de fonctions
politico- administratives et juridictionnelles, considrant que la nature de la premire
intervention ne corrompt pas ncessairement la neutralit indispensable la seconde.
2. Linterdiction fluctuante du cumul de fonctions juridictionnelles et de

fonctions administratives ou politiques
510. Le problme soulev par la participation, dune mme personne, sur le mme
dossier mais deux titres diffrents, le premier, dans le cadre du traitement
administratif ou de llaboration politique, le second, dans le cadre dune procdure
juridictionnelle, est dune nature assez loigne, de celui rencontr prcdemment,
avec la confusion des fonctions judiciaires. Cest sans doute ce qui explique la
rponse de la juridiction constitutionnelle sur ce point, qui ne fait pas preuve de la
mme fermet, hostile toute forme de cumul. Tout au moins, le Conseil napplique
pas, lanalyse de son organisation et de son fonctionnement internes (B), la
jurisprudence dgage dans le cadre du contentieux de laide sociale (A).
1188
Cf Dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995 prc., Cons. 5.
306
A) Lapplication rigoureuse dans le cadre du contentieux de laide

sociale
511. Le Conseil constitutionnel neut vritablement quune seule occasion de se

prononcer sur la conformit, au principe dimpartialit de la justice, de labsence de
cloisonnement entre les fonctions administratives et les fonctions juridictionnelles.
Peut-on considrer quun procs est encore quitable quand, un ou plusieurs
membres de la juridiction de jugement appartiennent au service administratif, en
charge de traiter un dossier, qui se retrouve ensuite au cur dun contentieux
juridictionnel ? Telle est rsume, la question laquelle le juge constitutionnel a d
rpondre le 25 mars 20111189.
512. Les Commissions dpartementales daide sociale (C.D.A.S.), puisque cest delles
dont il sagit, sont des juridictions administratives spcialises de premier ressort,
comptentes pour juger des recours, forms contre les dcisions du prsident du
Conseil gnral ou du prfet, en matire daide sociale. Les litiges quelles entendent,
portent principalement, pour la partie relevant de la comptence du Conseil gnral,
sur l'aide sociale aux personnes ges et aux personnes handicapes et, en ce qui
concerne les dcisions prfectorales, sur les contestations en matire de couverture
maladie universelle.
513. La composition, atypique, de ces Commissions a souvent t conteste, que ce

soit dans des rapports officiels1190, ou lors de contentieux administratifs de lexcs de
pouvoir, o elle constitue un moyen de lgalit externe, frquemment utilis par les
1189
1190

En 2001, le rapport annuel de l'Inspection gnrale des affaires sociales, Les institutions sociales face
aux usagers, Doc. fr., p. 213, avait soulev de nombreuses critiques sur la composition des C.D.A.S.,
litigieuse au regard du principe d'impartialit. Le Conseil d'tat, ensuite, deux reprises en fera de
mme. Dabord, dans un rapport de 2004, relatif lavenir des juridictions spcialises dans le
domaine social, Conseil dtat, Lavenir des juridictions spcialises. Ensuite, il ritrera ses critiques
dans son rapport 2010, en affirmant notamment qu une justiciabilit digne de ce nom n'tait pas
assure en matire d'aide sociale (Conseil d'tat, Rapport 2010, p. 326).
307
Lexistence du procs
requrants. Larticle L134-6 du Code de laction sociale et des familles1191, qui

organise leur composition, prvoit, en effet, que ces dernires comprennent, outre un
magistrat
professionnel
(qui
prside)
et
trois
conseillers
gnraux,
trois
fonctionnaires dpartementaux, dsigns par le prfet. En dehors dun problme

dindpendance, caus par le lien de subordination existant entre les fonctionnaires
et les autorits prfectorales1192 et dune carence lie une impartialit personnelle
dfaillante, relative la prsence dlus dans la formation de jugement1193, les
C.D.A.S.
souffraient
aussi
dun
cloisonnement
lacunaire,
entre
fonctions
administratives et fonctions juridictionnelles. En effet, les fonctionnaires sigeant

dans ces commissions pouvaient tre amens se prononcer sur des questions
relevant de lactivit des services auxquels ils appartiennent. Aucune disposition
nempchait quun fonctionnaire territorial puisse statuer au contentieux, sur un
dossier quun de ses collgues, du mme service dpartemental (ou lui-mme), avait
auparavant trait administrativement.
514. Le Conseil d'tat avait jug1194 que la seule prsence de fonctionnaires, parmi les
membres d'une juridiction, ne pouvait, en soi, tre de nature constituer un doute
lgitime sur l'impartialit de celle-ci, y compris quand ltat tait partie au litige.
Rendue dans le cadre du contrle de conventionnalit, la dcision du juge
administratif sinscrivait ainsi en droite ligne de la jurisprudence strasbourgeoise, qui
1191
1192
1193
1194
La commission dpartementale est prside par le prsident du tribunal de grande instance du chef-lieu ou
le magistrat dsign par lui pour le remplacer. Elle comprend, en outre :
- trois conseillers gnraux lus par le conseil gnral ;
- trois fonctionnaires de l'tat en activit ou la retraite, dsigns par le reprsentant de l'tat dans le
dpartement [...] .
Cf supra n 484 486, concernant les Tribunaux maritimes commerciaux.
C.E., 6 dcembre 2002, Trognon, n 240028 ; R.F.D.A., juillet-aot 2003, p. 694, concl. FOMBEUR P. ;
A.J.D.A., 2002, p. 1418, obs. BIGET C.
308
estime, de longue date, que lintgration dagents publics dans une formation de
jugement, n'est pas suffisante, en elle-mme, pour faire douter de son impartialit1195.
515. Cependant, dans le cas prcis o les agents publics, sigeant dans la formation
de jugement, taient amens connatre des dossiers traits par leur service, dans le
cadre de leurs fonctions administratives, le Conseil d'tat avait considr quil y avait
l, une atteinte caractrise au principe dimpartialit1196. En consquence, la Haute
juridiction administrative avait jug que des garanties taient alors ncessaires, pour
empcher ce cas de figure. En dautres termes, la jurisprudence de principe du
Conseil dtat1197 na pas conduit une interdiction de siger lencontre des
C.D.A.S., mais a seulement fix des rgles dinterprtation strictes, afin que les
dispositions du Code de laction sociale et des familles respectent le principe
dimpartialit des juridictions.
516. Le Conseil constitutionnel se montre plus radical que son voisin du Palais
Royal : sans toutefois censurer lintgralit de larticle L134-6, il dclare contraires la
Constitution, ses deuxime et troisime alinas, ce qui exclut la prsence des trois
fonctionnaires dpartementaux. Une fois encore, le contrle abstrait, y compris dans
le cadre dune question prioritaire de constitutionnalit 1198, ne permet pas toutes les
nuances autorises par un examen concret, tel quil est pratiqu par les juridictions
1195
1196
1197
1198
C.E.D.H., 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, requte n 2614/65, srie A, n 13. La Cour estime, en
revanche, quun lien de subordination avec l'administration, partie au procs, mettrait en cause
cette impartialit.
C.E., 6 dcembre 2002, Trognon prc., Cons. 4 : [...] qu'il peut tre port atteinte ce principe lorsque,
sans que des garanties appropries assurent son indpendance, les fonctions exerces par un fonctionnaire
appel siger dans une des formations de jugement de la commission centrale d'aide sociale le font
participer l'activit des services en charge des questions d'aide sociale soumises la juridiction ; qu'il suit
de l que lorsqu'elles statuent, comme en l'espce, sur un litige portant sur des prestations d'aide sociale
relevant de l'tat, ces formations ne peuvent comprendre, ni comme rapporteur ni parmi leurs autres
membres, des fonctionnaires exerant leur activit au sein du service ou de la direction en charge de l'aide
sociale au ministre des affaires sociales ; .
C.E., 6 dcembre 2002, Trognon prc.
Cest ce que fait remarquer le professeur Guillaume DRAGO, Quels principes directeurs pour le
procs constitutionnel ? , op. cit., p. 448, propos du contrle effectu par le Conseil, sur une
question de constitutionnalit quil doit trancher, in abstracto .
Lexistence du procs
309
administratives et judiciaires. Il rvle ici ses limites, quand il sagit dapprcier

limpartialit de la juridiction sociale, en fonction de la composition exacte de sa
formation de jugement et au regard du rle prcis, jou en amont, par les
fonctionnaires ayant pris part la dlibration. Nonobstant ce paramtre, li la
nature du contrle, le Conseil constitutionnel adopte ici une position nette, qui, de
mme que celle manifeste lors du contrle du cumul des fonctions judiciaires,
traduit sa dtermination, voir limpartialit fonctionnelle du juge entame de
quelque manire que ce soit.
517. La Haute juridiction confirmera dailleurs sa jurisprudence, quand elle sera

saisie du contrle de la constitutionnalit de la composition des Commissions
centrales daide sociale (C.C.A.S.), qui entendent en appel, les dcisions prises par les
Commissions dpartementales1199. linstar de ce quil avait jug le 25 mars 2011, le
Conseil constitutionnel considre que les garanties dimpartialit des fonctionnaires,
membres des sections ou sous-sections, rapporteurs ou commissaires du
gouvernement de la C.C.A.S., ne sont pas suffisantes. En effet, ici encore, aucune
disposition ne faisait obstacle ce que cette juridiction comprenne en son sein, pour
juger dun litige relevant de ltat, des agents publics, exerant leur activit au sein
du service ou de la direction du ministre, en charge de laide sociale. Les mmes
causes ont donc produit les mmes effets : le Conseil a adopt une position identique
celle retenue propos des C.D.A.S., dans la dcision prcite du 25 mars 2011 1200. Il
applique dailleurs lui-mme cette jurisprudence, mais de manire plus prudente.
1199
1200
Dcision n 2012-250 QPC du 8 juin 2012, M. Christian G. [Composition de la commission centrale

d'aide sociale], JO, 9 juin 2012, p. 9794.
Dcision n 2010-110 QPC prc.
310
B) Lapplication mesure dans le cadre du procs constitutionnel
518. Eu gard la qualit des membres qui composent le Conseil constitutionnel, les
hypothses de partialit fonctionnelle sont tangibles et sans doute, loin dtre
marginales (1). Les rgles procdurales du procs constitutionnel, pour essayer dy
remdier, existent bel et bien et donnent des rsultats plutt satisfaisants, mme sil
est possible de dplorer une certaine rticence du juge constitutionnel face au
mcanisme de la rcusation1201 (2).
1) Les hypothses dimpartialit fonctionnelle
519. Les fonctions de membre du Conseil constitutionnel sont gnralement de celles

que lon exerce au soir dune brillante carrire politique, administrative ou juridique.
Il nest donc pas rare, surtout depuis larrive du contrle a posteriori, quun juge
constitutionnel puisse se retrouver face un texte lgislatif, llaboration duquel il a
particip, un titre ou un autre, ce qui peut videmment poser problme au regard
de limpartialit fonctionnelle. Dautant, que depuis l'arrt Ruiz-Mateos de la Cour
europenne1202, lexigence dimpartialit simpose aussi aux membres des juridictions
constitutionnelles, quand celles-ci statuent sur des contestations relatives aux droits
et obligations de caractre civil d'une personne, ou sur le bien-fond de toute
accusation en matire pnale.
520. Le risque datteinte limpartialit, en raison des activits antrieures du

membre de la Haute juridiction franaise, peut prendre deux formes distinctes, selon
le profil du juge constitutionnel. Contrairement la majorit des autres cours
1201
1202
Pour une approche historique de la notion, BERNAB B., La rcusation des juges : tude mdivale,
moderne et contemporaine, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de droit priv, Paris, 2009.
C.E.D.H., 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne, requte n 12952/87, srie A, n 262, R.F.D.C., 1994,
p. 175, obs. COHEN-JONATHAN G et FLAUSS J.-F.
Lexistence du procs
311
constitutionnelles, dans lesquelles se ctoient principalement des anciens professeurs

de droit et des juges ordinaires1203, le Conseil comprend une forte proportion de
personnalits issues du monde politique1204 et, dans une moindre mesure, danciens
membres des juridictions ordinaires.
521. En ce qui concerne la premire catgorie, le risque de cumul propos dun

mme texte normatif, de fonctions, politique et juridictionnelle, est rel. Directeur de
cabinet du Premier ministre, membre d'un cabinet ministriel, dput, snateur,
ministre ou encore, Prsident de la Rpublique, ils ont pu tre associs l'laboration
de textes lgislatifs (ou alors, les avoir combattus dans les assembles
parlementaires), quils peuvent maintenant tre amens contrler, en qualit de
juge constitutionnel.
522. Pour la seconde catgorie, le risque datteinte limpartialit fonctionnelle, sans

tre ngligeable, est moindre. Nanmoins, un problme pourrait se poser, lgard
dun ancien membre du Conseil d'tat, qui, dans le cadre de ses fonctions
consultatives antrieures, aurait dj pu mettre un avis sur la constitutionnalit dun
projet (ou dune proposition1205) de loi, quil serait amen examiner ensuite, dans le
cadre dune question prioritaire de constitutionnalit. Dans cette hypothse, la
problmatique nest gure diffrente de celle lie au dualisme fonctionnel du Conseil
dtat, qui voit ainsi une autorit qui a contribu la confection dun acte normatif,
se pencher ensuite sur sa lgalit. Malheureusement, mais sans surprise, la question
de la constitutionnalit de la double comptence de la Haute juridiction
administrative, na pas atteint le prtoire de la rue de Montpensier, le Conseil dtat
1203
1204
1205
BON P., Rcuser un membre du Conseil constitutionnel , D, 2010, p. 2007.

SCHNAPPER D., Une sociologue au Conseil constitutionnel, Gallimard, Paris, 2010, p. 146.
Article 39 de la Constitution. La possibilit de soumettre les propositions de lois, pour avis, au
Conseil dtat, rsulte de la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 prc.
312
jugeant la question ni nouvelle, ni srieuse1206, au regard des fondements

constitutionnels de l'institution et des garanties offertes aux justiciables. En effet, les
membres sigeant au contentieux n'ont pas connaissance de l'avis mis au stade
prventif, car, non seulement, ce ne sont pas les mmes qui conseillent et qui jugent
mais, de surcrot, l'avis litigieux ne leur est pas communiqu. Toutefois, sans trop
savancer, il est vraisemblable que les sages auraient valid la dualit fonctionnelle
de leur voisin du Palais Royal, dans la mesure o, en 20001207, dans le contrle dune
loi relative la chasse, il nont vu aucune objection particulire, ce que le Conseil
dtat exerce successivement, sur un mme acte rglementaire, sa comptence
consultative et sa comptence contentieuse1208.
523. La Cour europenne des droits de lhomme ne partage pas exactement cette
position. En 1995, elle a jug, au sujet du Conseil d'tat luxembourgeois, que le seul
fait que certaines personnes exercent successivement, propos des mmes dcisions, les deux
types de fonctions est de nature mettre en cause l'impartialit structurelle de ladite
institution1209 . Mme si une lecture moins radicale de larrt est possible1210, il
semblerait que ce soit le principe mme de la double comptence, consultative et
juridictionnelle, de la Haute juridiction, qui ait t condamn par le juge de
Strasbourg, ce qui amena lanne suivante, le Grand-duch modifier sa
lgislation1211, afin de sparer organiquement les deux fonctions1212. Nanmoins, le
1206
1207
1208
1209
1210
1211
C.E., 16 avril 2010, Association Alcaly et autres, n 320667, Gaz. Pal., 14 mai 2010, p. 13, obs.
ROUSSEAU D.
Dcision n 2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi relative la chasse, JO, 27 juillet 2000, p. 11550.
Idem, Cons. 42 : Considrant que la disposition critique [...] confie un dcret en Conseil d'tat la
fixation de la liste des cantons concerns ; qu'il appartiendra au pouvoir rglementaire d'arrter cette liste,
sous le contrle du juge administratif, dans le respect du critre nonc par la loi ; que le grief est, ds lors,
inoprant ; .
C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/Luxembourg, requte n 14570/89, srie A, n 326, 45, D,
1996, p. 301, note BENOIT-ROHMER F., A.J.D.A., 1996, p. 383, chron. FLAUSS J.-F., J.C.P., 1996, I,
3910, obs. SUDRE F. ; AUTIN J.-L. et SUDRE F., La dualit fonctionnelle du Conseil d'tat en
question devant la Cour europenne des droits de l'homme , R.F.D.A., 1996, p. 777.
Ibidem.
Loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif, JO du
Grand-Duch de Luxembourg, Recueil de Legislation A, n 79, p. 2261, 19 novembre 1996.
Lexistence du procs
313
juge europen a quelque peu tempr sa position, dix ans plus tard, propos du
Conseil dtat franais1213. Refusant dadopter une position trop rigide sur la
question1214, la Cour dclare que le cumul des fonctions consultatives et
juridictionnelles n'est pas en soi contraire l'article 6 de la Convention europenne
des droits de l'homme1215.
2) Les solutions procdurales possibles
524. Le remde contre cette violation potentielle de limpartialit du juge peut

emprunter deux chemins juridiques, le dport (ou abstention) ou la rcusation.
525. Le dport est le devoir du juge, de s'abstenir chaque fois que son impartialit
pourrait tre remise en cause. Avant lentre en vigueur du contrle a posteriori, les
hypothses dabstention taient plutt rares. La plus ostensible tait celle du
prsident Pierre MAZEAUD, en 19981216. Au bas du texte de la dcision
constitutionnelle, la liste des membres, sigeant lors de la sance, est suivie de la
mention : sa demande, M. Mazeaud n'a particip ni la dlibration ni au vote sur la
partie de la dcision relative l'article 29 de la loi dfre . Lancien Prsident du Conseil
s'tait abstenu spontanment, dans la mesure o il avait pris position sur la
constitutionnalit d'un article de la loi dfre, alors quil prsidait la Commission
des lois lAssemble nationale. Dautres clbres illustrations de dport pourraient
tre cites, mais sans mention particulire dans la dcision concerne, telle que celle
1212
1213
1214
1215
1216
Les fonctions juridictionnelles furent transfres une Cour administrative, alors que le Conseil
d'tat continuait d'assurer les fonctions consultatives.
C.E.D.H., 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France, requte n 65411/01, AUTIN J.-L. et
SUDRE F., L'impartialit structurelle du Conseil d'tat hors de cause ? , R.F.D.A., 2007, p. 342.
[...] il n'y pas lieu d'appliquer une doctrine particulire de droit constitutionnel la situation du Conseil
d'tat franais et de statuer dans l'abstrait sur la compatibilit organique et fonctionnelle de la consultation
du Conseil d'tat [...] , C.E.D.H., 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France prc., 71.
Idem, 74.
Dcision n 98-399 DC du 5 mai 1998, Loi relative l'entre et au sjour des trangers en France et au
droit d'asile, JO, 12 mai 1998, p. 7092.
314
de M. Valry GISCARD d'ESTAING, le 19 novembre 20041217, lorsque le Conseil sest

pench sur le Trait laborant une Constitution pour l'Europe, l'laboration duquel
il avait pris une part prpondrante. Mme sil souffrait dun certain nombre de
dfauts1218, le mcanisme du dport produisait des effets satisfaisants. Nanmoins, il
est apparu vident, aprs lentre en vigueur de la question prioritaire de
constitutionnalit, que cette pratique devait tre institutionnalise, au sein dun texte
normatif. Ce fut chose faite avec larticle 4, du rglement intrieur du 4 fvrier
20101219.
526. La rcusation est, quant elle, le droit la disposition dune partie, de pouvoir
obtenir quun membre dune juridiction ne prenne part la dcision, quand son
impartialit semble incertaine. Son fonctionnement est galement prvu par le mme
article, relatif la procdure suivie par le Conseil, lors de lexamen des questions
prioritaires de constitutionnalit. La demande de rcusation comprend un crit
motiv, enregistr au Secrtariat gnral du Conseil, puis communiqu au juge
constitutionnel vis. Celui-ci peut lacquiescer ou la refuser, ce qui donne alors lieu
un examen, par les juges constitutionnels, lexception, bien entendu, de celui
concern par la demande.
527. Les premires applications de cette disposition donnrent une impression

mitige sur la raction du Conseil constitutionnel et sa volont affiche, de rduire
les risques de partialit en son sein. loccasion de deux affaires distinctes, traites le
1217
1218
1219
Dcision n 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Trait laborant une Constitution pour l'Europe, JO, 24
novembre 2004, p. 19885.
En premier lieu, il n'tait pas toujours simple de distinguer les dports volontaires, pour viter les
risques de partialit, des absences classiques. En second lieu, les abstentions taient
discrtionnairement dcides par le seul membre concern, sans contrle particulier du Conseil
constitutionnel sur le choix effectu.
Dcision n 2010-117 ORGA du 4 fvrier 2010 prc.
Lexistence du procs
315
mme jour1220, le Conseil fut saisi en juin 2011, de six demandes de rcusation : il en
carta trois et, deux dentre elles provoqurent le dport des membres concerns1221.
528. Manifestement, les trois rejets lont t sur le fondement de lalina 4 de larticle
4 du rglement intrieur prcit, qui dispose que le seul fait qu'un membre du Conseil
constitutionnel a particip l'laboration de la disposition lgislative faisant l'objet de la
question de constitutionnalit ne constitue pas en lui-mme une cause de rcusation . Cette
prcision tait sans doute, ncessaire, pour viter des motifs de rcusation en trop
grand nombre, risquant, de plus, de mettre en chec les dlibrations, pour cause de
quorum insuffisant1222. Si, la seule participation l'laboration de la disposition
lgislative examine nest pas suffisante, en elle-mme, pour caractriser une cause
de rcusation, en revanche, cest bien le cas quand les actes accomplis impliquent que
leur auteur a port une apprciation sur la constitutionnalit de cette norme1223 . Cest la
raison qui justifie ici, labstention de MM. Jacques BARROT et Michel CHARASSE.
529. La dmarche de la juridiction constitutionnelle traduit le souci dappliquer

elle-mme, les principes quelle prend soin de prserver, dans le fonctionnement et
lorganisation des formations de jugement, soumises son examen. Cependant, le
juge constitutionnel montre, de toute vidence, quelque rticence faire produire la
demande de rcusation tous ses effets, lui prfrant le mcanisme plus matris (et
surtout, moins formalis) de labstention. Il est possible de le regretter, tant il eut t
instructif de lire une vritable dcision de rcusation, comme le prvoit le rglement.
1220
1221
1222
1223
Dcision n 2011-142/145 QPC du 30 juin 2011, Dpartements de la Seine-Saint-Denis et autres

[Concours de l'tat au financement par les dpartements du RMI, du RMA et du RSA], JO, 1er juillet 2011,
p. 11294 ; Dcision n 2011-143 QPC du 30 juin 2011, Dpartements de la Seine-Saint-Denis et de
l'Hrault [Concours de l'tat au financement par les dpartements de l'allocation personnalise
d'autonomie], JO, 1er juillet 2011, p. 11299.
La sixime demande visait Jacques CHIRAC, dclar en cong depuis mars 2011.
En vertu de l'article 14 de l'Ordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 prc., Les dcisions et les
avis du Conseil constitutionnel sont rendus par sept conseillers au moins, sauf cas de force majeure dment
constate au procs-verbal .
GUILLAUME M., Le rglement intrieur sur la procdure suivie devant le Conseil
constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalit , Gaz. Pal., 23 fvrier 2010, p. 3.
316
Celle-ci, nen point douter, aurait t riche denseignements complmentaires, sur

ltendue et la porte que le Conseil entend donner limpartialit fonctionnelle.
530. En ordonnant que le magistrat qui statue sur une affaire ne soit, ni celui qui la
instruite, ni celui qui a initi laction publique, le Conseil a contribu, de manire
significative, la dfinition constitutionnelle de limpartialit fonctionnelle du juge. Il
en a dessin les contours, prcis les exigences et censur systmatiquement, toute
procdure juridictionnelle qui contreviendrait ses prescriptions. Il a ainsi dress le
portrait-robot du juge fonctionnellement impartial, partir du modle du juge
pnal, quil a transpos, avec un certain succs, lensemble des contentieux
susceptibles de dboucher sur des sanctions punitives. Nanmoins, la jurisprudence
constitutionnelle, sans doute desservie par les faiblesses du contrle abstrait, rvle
une gradation dans lvaluation des situations de partialit, en ne faisant preuve de
la mme svrit, lgard de limpartialit personnelle du juge.
Section 2 Lexigence variable dimpartialit personnelle
531. Limpartialit personnelle, dont le Conseil constitutionnel assure le respect,

recouvre lhypothse, dans laquelle un magistrat qui participe au procs entretient
un lien objectif avec une partie, indpendamment dun quelconque comportement
personnel, traduisant ainsi un dfaut de neutralit, qui est pourtant, selon
MOTULSKY, une ide inhrente la qualit mme de juge1224 . En somme, elle est la
traduction contentieuse de ladage, selon lequel nul ne peut tre juge et partie1225 ,
cest dire que le juge doit tre neutre par rapport la situation quon lui soumet et par
rapport la personne des parties qui argumentent devant lui1226 . La Haute juridiction
1224
1225
1226
BUSSY F., Nul ne peut tre juge et partie , op. cit., p. 1745.
FRISON-ROCHE M.-A., L'impartialit du juge , D, 1999, p. 53.
Lexistence du procs
317
constitutionnelle discerne deux situations, dans lesquelles limpartialit personnelle

du juge pourrait tre mise en cause.
532. En premier lieu, se trouvent les hypothses dans lesquelles le magistrat aurait un
intrt favoriser une partie au procs, dans la mesure o le verdict lui permettrait
de tirer un avantage de la dcision, en raison de la satisfaction procure au
justiciable. Lanalyse mticuleuse de la juridiction constitutionnelle traduit ici une
conception exigeante de limpartialit personnelle du juge, raison dun conflit
dintrts, direct ou indirect, dans lequel il pourrait tre plac ( 1.).
533. En second lieu, il y a des situations plus dlicates trancher, dans la mesure o
le juge ne recueille aucun bnfice particulier de la dcision de justice, mais dans
lesquelles sa neutralit pourrait tre vicie, en raison de son appartenance commune,
avec une des parties au litige, une communaut humaine ou dides. Le caractre
insidieux de la relation entre juge et partie, ainsi que la difficult dtablir le lien de
causalit, entre cette dernire et laltration de limpartialit du magistrat, ne
permettent pas au contrle abstrait du Conseil constitutionnel, de produire tous les
effets escompts ( 2.).
1. Lexamen minutieux du partage dun intrt commun entre juge et

partie
534. La disjonction nette entre, celui qui demande le respect de la rgle de droit et
celui charg de vrifier quelle a t applique, conformment aux prescriptions du
systme juridique, est une condition vidente du caractre quitable du procs,
consubstantielle lide mme de justice. Cet indispensable cloisonnement, entre les
deux principales catgories dacteurs du procs, peut tre dgrad dans des
hypothses o, juge et partie, partagent un intrt. La neutralit de celui qui rend la
318
justice1227 est alors corrompue, par les doutes planant sur ses motivations agir. Telle
est la situation laquelle le Conseil constitutionnel a t confront, deux reprises,
quand il dut apprcier les possibilits potentielles de conflits dintrts, conscutives
la composition des Commissions dpartementales daide sociale 1228 (A),
prcdemment voques pour dautres griefs1229 et celle du Conseil suprieur de la
magistrature1230 (B).
A) Linconstitutionnalit
de
la
formation
des
Commissions
dpartementales daide sociale
535. La prsence de conseillers gnraux, au sein des Commissions dpartementales

daide sociale, statuant sur des litiges dans lesquels le dpartement est impliqu,
conduit, de toute vidence, placer ce dernier, simultanment, en situation de juge et
partie. Si lhypothse contentieuse tait relativement nouvelle pour le juge
constitutionnel, la jurisprudence administrative en la matire tait solidement fixe,
au regard des exigences conventionnelles.
536. Ds 2002, dans larrt Maciolak1231, dans une affaire concernant la Commission
dpartementale d'aide sociale de l'Allier, le commissaire du gouvernement, M me
Pascale FOMBEUR, relevait, juste titre, toutes les ambiguts suscites par la seule
prsence des lus du dpartement dans la formation de jugement, indpendamment
dun quelconque comportement individuel, susceptible dalimenter le doute sur leur
1227
1228
1229
1230
1231
FONTBRESSIN (de) P., La neutralit du juge , Le procs quitable et la protection juridictionnelle du

citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30 septembre 2000, Bruylant, Coll. Union des avocats europens,
Bruxelles, 2001.
C.E., 6 dcembre 2002, Maciolak, n 239540, Rec. p. 426.
Lexistence du procs
319
impartialit subjective1232. En effet, mme sils jouissent dune totale indpendance et

ne sont placs sous lautorit hirarchique de personne, les lus du dpartement ne
peuvent rester totalement indiffrents lgard des dpenses sociales, premier poste
budgtaire de la collectivit territoriale. Ils pourraient donc tre suspects de
privilgier les intrts conomiques du dpartement, dont ils votent le budget. Dans
une hypothse inverse, il nest pas exclu quun lecteur de leur canton soit partie au
litige, notamment dans les petits dpartements, o la probabilit augmente
mathmatiquement. Il pourrait alors leur tre reproch une partialit dicte par des
intrts lectoralistes.
537. Toutes ces considrations amneront dailleurs le Conseil dtat, en 20081233,

condamner la prsence de conseillers gnraux, dsigns par lAssemble des
dpartements de France, dans la composition de la Cour nationale de tarification
sanitaire et sociale. La Haute juridiction administrative ritrera sa jurisprudence
lanne suivante1234, de nouveau propos des trs controverses commissions
dpartementales d'aide sociale1235, dans lesquelles la prsence dun seul conseiller
gnral du dpartement, suffit contrevenir au principe d'impartialit, voqu par
l'article 6, paragraphe 1, de la Convention europenne des droits de l'homme. Pour
autant, lavertissement adress par le Conseil dtat, ne fit pas ragir le lgislateur.
538. Cest donc dans un cadre jurisprudentiel trs tabli, quintervient la dcision du
Conseil constitutionnel, le 25 mars 20111236. Les exigences constitutionnelles
dcoulant de larticle 16 de la dclaration rvolutionnaire, ntant matriellement
gure diffrentes de celles poses par larticle 6, paragraphe 1, la censure de la Haute
1232
1233
1234
1235
1236
FOMBEUR P., concl. sous C.E., 6 dcembre 2002, Maciolak, R.F.D.A., 2003, p. 694.
C.E., 30 janvier 2008, Association orientation et rducation des enfants et adolescents de la Gironde,
n 274556.
C.E., 21 octobre 2009, M. Bertoni, n 316881.
Cf les rapports de l'Inspection gnrale des affaires sociales de 2001 et du Conseil dtat de 2010
prc.
320
juridiction tait alors prvisible. Dans un sixime considrant1237, trs peu explicite
sur les raisons qui lont conduit statuer en ce sens, mais qui rejoignent
probablement les arguments du Conseil dtat, le juge constitutionnel dclare
contraire la Loi fondamentale, le principe mme de la prsence des conseillers
gnraux, dans la formation des Commissions dpartementales d'aide sociale.
539. Le contrle abstrait mis en uvre par le Conseil, y compris dans le cadre dune
question prioritaire de constitutionnalit, nest pas un obstacle son analyse, dans la
mesure o le comportement subjectif du juge, seul susceptible dtre apprci par le
prisme dun examen concret, nest pas en cause ici. Les deux juridictions suprmes
du Palais Royal ont, toutes deux, pos un principe indrogeable et convergent, en
vertu duquel, llu dune collectivit territoriale1238, ne peut siger dans la formation
de jugement qui doit trancher un contentieux, dans lequel la division administrative
est partie.
B) La conformit sous rserve de la composition du Conseil suprieur

de la magistrature
540. Le C.S.M. a t rform par larticle 31 de la loi constitutionnelle du 23 juillet

20081239, sans que cela constitue, proprement parler, un bouleversement de
linstitution apparue sous la IIIe Rpublique1240. Si sa composition, qui, pour la
premire fois, verra siger une majorit de non magistrats dans ses deux
1237
1238
1239
1240
Considrant, d'autre part, que mconnat galement le principe d'impartialit la participation de membres
de l'assemble dlibrante du dpartement lorsque ce dernier est partie l'instance ; .
Cf C.E., 2 octobre 1996, Commune de Sartrouville, n 158463. L'un des magistrats de la formation du
tribunal administratif qui a rendu le jugement tait la fille d'un conseiller municipal de
Sartrouville, commune partie au litige.
Le C.S.M. a t institu par la loi du 30 aot 1883 sur la rforme de lorganisation judiciaire, JO, 31
aot 1883, p. 4569.
Lexistence du procs
321
formations1241, a connu certaines modifications substantielles, ni ses attributions

administratives, ni ses comptences disciplinaires, nont t modifies en
profondeur1242.
541. La loi organique, dterminant les conditions dapplication de larticle 65 de la

Constitution1243, fut dfre au Conseil constitutionnel, presque deux ans aprs la
rvision de juillet 20081244. Son article 7 insrait dans la loi organique du 5 fvrier
19941245, deux articles 10-1 et surtout, 10-2, qui dfinissent les exigences
dindpendance, dimpartialit et de probit des membres du C.S.M.
542. Larticle 10-1 pose, dans un premier alina, une obligation comportementale,
lintention des membres du Conseil suprieur et dcrit, dans un second temps, la
procdure disciplinaire, mise en uvre pour sanctionner les manquements ventuels
la dontologie. Cest la commission des lois du Snat, soucieuse de rtablir une
entire confiance dans linstitution, srieusement branle aprs laffaire mdiatise
dOutreau, qui a souhait, linitiative de son rapporteur, introduire ce nouvel article
10-1. Si les magistrats, membres du C.S.M., sont dj soumis aux exigences
dindpendance, dimpartialit et dintgrit, la mention explicite de ces rgles, qui
simposent aussi aux personnes dont ils sattachent les services dans lexercice de leurs
fonctions1246 , permet dtendre ces obligations tous les autres conseillers, ainsi qu
lensemble des personnes contribuant aux travaux du Conseil suprieur. La
juridiction constitutionnelle insiste sur lextension de cette obligation, tous les
conseillers, magistrats ou lacs , quelle que soit la formation et quel que soit le
1241
1242
1243
1244
1245
1246
Le C.S.M. comprend deux formations, lune comptente lgard des magistrats du sige, lautre
lgard des magistrats du parquet, qui ont t cres par la loi constitutionnelle n 93-952 du 27
juillet 1993 prc.
Loi organique n 2010-830 du 22 juillet 2010 prc.
Loi organique n 94-100 du 5 fvrier 1994 sur le Conseil suprieur de la magistrature, JO, 8 fvrier
1994, p. 2146.
Article 10-1 de loi organique n 94-100 du 5 fvrier 1994 prc.
322
statut1247 et prcise, si besoin tait, que le membre vis par la contestation ou par une
demande de rcusation, ne peut videmment pas participer la dlibration de la
dcision le concernant1248.
543. Larticle 10-2, relatif aux rgles de dport, est, la fois, plus riche
denseignements et assez remarquablement articul, tout en ayant des lacunes
rdactionnelles, que le Conseil constitutionnel ne manquera pas de combler.
544. Le premier alina dfinit une rgle gnrale, dont le champ dapplication
personnel stend tous les membres, qui doivent sabstenir de participer
llaboration dune dcision, ds le moindre doute sur leur impartialit individuelle.
Cest ici, la description dune modalit, ncessaire au respect des exigences poses
par le premier alina de larticle 10-1. Labstention est, en effet, avec la rcusation,
une des deux techniques juridictionnelles, permettant de prvenir tout risque
datteinte limpartialit de la dcision1249. Au sein du Conseil suprieur de la
magistrature, cette pratique tait dj applique, notamment, quand un membre
appartient la mme juridiction que le magistrat concern par la dlibration. Ce
premier alina de larticle 10-2, formalise ainsi, dans un texte normatif, un usage
gnralis, alors que la loi organique, dans sa rdaction antrieure1250, nimposait que
le secret professionnel, lencontre des membres prsents aux dlibrations.
545. Dans le deuxime alina, le lgislateur organique a cru bon de prciser les
circonstances, dans lesquelles ce dport devait sappliquer lavocat, membre du
C.S.M. La loi organique lui interdit de participer aux dlibrations du C.S.M., dans
deux situations, lune correspondant une forme dimpartialit prventive, lautre
1247
1248
1249
1250

Idem, Cons. 10.
Article 10 de la loi organique n 94-100 du 5 fvrier 1994 prc., repris de larticle 7 de lordonnance
n 58-1270 du 22 dcembre 1958 prc.
Lexistence du procs
323
plutt curative. En premier lieu, il ne peut siger lorsquil sagit de nommer un

magistrat, dans une juridiction situe dans le ressort du barreau, auprs duquel il est
inscrit. En somme, lavocat ne peut participer la nomination dun magistrat, devant
lequel il pourrait ventuellement tre amen plaider. En second lieu, il ne peut
participer un avis ou une dcision, concernant un magistrat devant lequel il a dj
plaid, depuis sa nomination au C.S.M.
546. Dans ce second cas, le lien est avr : les deux professionnels du droit se
connaissent, pour tre intervenus sur un mme dossier. Limpartialit de lavocat,
membre du C.S.M., pourrait tre altre, dune manire ou dune autre, par la
dcision rendue par le magistrat, dans laffaire au cours de laquelle les deux hommes
de loi se sont ctoys.
547. Dans le premier cas, le lien est plus prospectif et le risque dimpartialit plus
hypothtique. Les deux juristes ne se connaissent pas ncessairement, mais la menace
de conflit dintrts est, elle, bien relle. Les deux prohibitions de siger, si elles ne
couvrent pas toutes les situations de risque datteinte limpartialit, semblent
justifies. Lintention du lgislateur organique traduit manifestement une conception
exigeante du C.S.M., qui doit conduire un dport systmatique dun membre, ds
la moindre suspicion de partage dun intrt commun, entre un juge et une partie. Le
Conseil dtat, comptent pour contrler les dcisions du C.S.M., veille
scrupuleusement au respect de cette exigence1251. Ainsi, la Haute juridiction
administrative na pas hsit annuler une dcision du C.S.M., en raison de la
participation dun chef de Cour, ayant auparavant alert un ministre sur les lacunes
du magistrat sanctionn1252.
1251
1252
BONNET J., Le Conseil dtat et le Conseil suprieur de la magistrature , R.D.P., 2004, p. 987
et s., plus particulirement p. 1005 et 1006.
C.E., 29 juillet 2002, Mme Roubiscoul, n 224952.
324
548. Sil sest montr disert sur les hypothses devant aboutir au dport de lavocat,
membre du C.S.M., le lgislateur organique est rest silencieux, sur les situations
ncessitant labstention des autres conseillers. Le juge constitutionnel, dans une
rserve constructive, dut alors prciser les rgles de dport, applicables aux chefs de
Cour et de juridiction. Son raisonnement reprend la mme dichotomie, que celle
utilise par le lgislateur organique, propos de lavocat. Ainsi, dune part,
interdiction de siger est faite aux chefs de Cour et de juridiction, quand il sagit de
nommer un magistrat pour assumer des fonctions dans leur juridiction et, dautre
part, quand la dcision concerne un magistrat exerant dans leur juridiction.
549. Cette rserve dcoule directement des travaux de la Commission des lois du
Snat1253, qui souhaitait voir explicitement inscrites dans la loi organique, les
hypothses devant conduire au dport des membres du C.S.M., dont la participation
linstance serait de nature susciter un doute sur limpartialit de la dcision. Le
rapport snatorial illustrait dailleurs son propos, avec lune des deux hypothses
vises par la rserve constitutionnelle, savoir le cas dun chef de juridiction, saisi
dune affaire engageant un magistrat de son ressort1254.
550. Le Conseil constitutionnel a donc jug ncessaire de dcliner prcisment la

rgle gnrale, exprime par le lgislateur organique, dans le premier alina de
larticle 10-2. Sa rserve dinterprtation traduit une attention particulirement
vigilante, accorde lexigence dimpartialit personnelle des membres du C.S.M. et,
au-del, toute mise en cause objective de limpartialit, en raison de possibles
conflits dintrts. Il serait trs imprudent den dire autant, concernant le second
risque de partialit personnelle, qui rside dans lide que le juge peut favoriser une
1253
1254
Rapport n 635 (2008-2009) de M. Jean-Ren LECERF, fait au nom de la commission des lois, dpos
le 29 septembre 2009.
Idem, p. 62.
Lexistence du procs
325
partie, parce quil entretient un lien avec elle, sans forcment en retirer, par ailleurs,
un bnfice particulier.
2. Le contrle lacunaire du lien troit entre juge et partie
551. Dans certains cas, la neutralit dun membre de la juridiction peut tre mise en
doute, en raison de lexistence de liens, plus ou moins directs, avec une partie au
procs. Cette situation, qui se diffrencie du cas prcdent, dans la mesure o il ny a
pas ici de conflits dintrts, recouvre gnralement les hypothse de rcusation,
prvues par les dispositions normatives. Nanmoins, ni dans la situation de liens
personnels, entre le btonnier et les avocats, justiciables du conseil de discipline de la
profession (A), ni dans le cas des liens syndicaux, entre lassesseur du tribunal de
scurit sociale et les parties, le Conseil constitutionnel na cru bon de soulever
doffice, le grief datteinte au principe dimpartialit personnelle (B). On peut le
dplorer car cela lui aurait permis de se pencher sur des structures juridictionnelles,
ne prsentant pas toutes les garanties ncessaires la conduite dune procdure
quitable.
A) Les liens personnels entre le btonnier et les avocats justiciables du

conseil de discipline
552. La composition du conseil de discipline des avocats, dont les membres sont
dsigns par le conseil de l'ordre, sous la prsidence du btonnier en exercice, luimme autorit de poursuite, pose ncessairement question sur limpartialit de la
juridiction disciplinaire. Cependant, le lien tabli, entre les fonctions de
dclenchement de linstance disciplinaire et celles de jugement, na pas paru
326
suffisamment direct, pour justifier la censure du Conseil constitutionnel 1255. La Haute

juridiction ne trouva aucun grief fond sur limpartialit fonctionnelle 1256, susceptible
dentraner linconstitutionnalit de la disposition contrle.
553. Bien plus que linterrogation, portant sur l'indpendance des membres de
l'organe disciplinaire l'gard du btonnier, la source du problme rside plutt,
dans une question dimpartialit personnelle de la juridiction disciplinaire. En effet,
linconvnient majeur de lorganisation procdurale de sanction des avocats se situe
dans le fait de confier la fonction de poursuite au btonnier, alors que ses attributions
au sein du conseil de l'ordre du barreau limpliquent ncessairement, trois titres
diffrents, auprs des avocats justiciables de la juridiction disciplinaire.
554. En premier lieu, en vertu de larticle 21, alina 2, de la loi du 31 dcembre

19711257, le btonnier reprsente les intrts de tous les avocats1258. En consquence, il
assure, dun ct, la dfense des membres du barreau dans les actes de la vie civile et
de lautre, en sa qualit de procureur disciplinaire 1259, il dispose de la facult de les
poursuivre, notamment par citation directe1260, devant le conseil de discipline. Il y a,
dans ce ddoublement fonctionnel, une forme de schizophrnie difficilement
acceptable.
555. En second lieu, les attributions du btonnier lamnent ncessairement

conseiller les avocats, dans le respect des principes dontologiques de la profession.
Comment, dans ces conditions, pourrait-il, dans le mme temps, tre celui qui
1255
1256
1257
1258
1259
1260

Loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971 prc.
Le btonnier reprsente le barreau dans tous les actes de la vie civile .
LAURAIN Y., Le btonnier, procureur disciplinaire ? , D, 2003, p. 1371.
Larticle 29.5.1 du rglement intrieur du barreau de Paris dispose : Laudience disciplinaire se tient
devant lune des formations de jugement selon saisine du btonnier par citation directe ou dcision de renvoi
comme il est dit aux articles 29.3.1, 29.3.2. Laffaire est place devant lune des formations de jugement par
le secrtaire desdites formations.
Lexistence du procs
327
entame des poursuites disciplinaires, lencontre de son confrre, qui aurait manqu
au respect de ces rgles ? Cela semble dautant plus contraire au droit positif, que la
Cour de cassation a jug1261, au nom de limpartialit et propos de la juridiction
prudhomale1262, que le conseiller ne peut assister un salari, devant le conseil auquel
il appartient, mme si la Haute juridiction judiciaire a, par la suite, circonscrit cette
interdiction, en prcisant quelle ne stendait pas aux autres conseils de
prudhommes de la mme cour dappel1263.
556. En troisime lieu, selon les termes mmes de larticle 21, alina 2, de la loi du 31
dcembre 1971 prcit, [...] Il prvient ou concilie les diffrends d'ordre professionnel
entre les membres du barreau. Tout diffrend entre avocats l'occasion de leur exercice
professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis l'arbitrage du btonnier [...] . Cest,
sans doute, cette fonction qui entre le plus en conflit avec sa qualit dautorit de
poursuite. En effet, depuis la rforme de la profession d'avocat, opre par la loi du
31 dcembre 19901264 et son dcret d'application du 27 novembre 19911265, il est
dsormais comptent pour trancher, en premier ressort, les rclamations portant sur
les honoraires des avocats1266, ainsi que les litiges lis un contrat de travail
salari1267. Sil semble plutt naturel, au regard de lautorit qu'il exerce sur les
avocats, que le lgislateur lui ait attribu ces contentieux, il nen demeure pas moins,
que ces litiges tant souvent lis des procdures pour manquements
dontologiques, ses prrogatives juridictionnelles entrent ici en conflit avec sa
fonction de poursuite disciplinaire.
1261
1262
1263
1264
1265
1266
1267
Cass. Soc., 3 juillet 2001, pourvoi n 99-42735, Bull. civ., 2001, V, n 247, p. 196.
Sur la question, GRUMBACH T. et KELLER M., Sur limpartialit de la juridiction prudhomale
...encore ? , Dr. soc., 2006, p. 52.
Cass. Soc., 10 janvier 2012, pourvoi n 10-28027, Bull. civ., 2012, V, n 3.
Loi n 90-1259 du 31 dcembre 1990 portant rforme de certaines professions judiciaires et
juridiques, JO, 5 janvier 1991, p. 519.
Dcret n 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, JO, 28 novembre 1991,
p. 15502.
Idem, articles 175 et s.
Article 7 de la loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971 prc.
328
557. Il est regrettable que le juge constitutionnel ne se soit pas saisi de ces questions,
qui ntaient, certes, pas explicitement poses par la requrante. Tout au plus, le
commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, signale-t-il le risque de
partialit ponctuelle dun juge lgard du btonnier1268. Pourtant, cette confusion
entre les organes de gestion de la profession d'avocats et les autorits comptentes en
matire disciplinaire pose de rels problmes dimpartialit personnelle. Alors que le
droit franais a considrablement renforc la dontologie de cette profession, il
semble difficile de maintenir ce mlange des genres.
558. Indniablement, en matire de droit disciplinaire des avocats, les rgles

procdurales nont pas suivi une volution parallle celles des rgles substantielles.
Cest dautant plus dommage, que la majorit des pays occidentaux a
rigoureusement spar les autorits disciplinaires, des organes d'administration de la
profession davocat. Il conviendrait que le lgislateur intervienne, pour faire cesser
cette confusion, en confiant, par exemple, le monopole des poursuites au procureur
gnral, ou une formation collgiale, comme cela a pu exister, dans lancien droit,
pour feu les avous au tribunal1269.
B) Les liens syndicaux entre lassesseur du tribunal de scurit sociale

et les justiciables
559. Le tribunal des affaires de scurit sociale est une juridiction civile spcialise,
comptente pour trancher les litiges, relevant du contentieux gnral de la scurit
sociale, cest dire naissant loccasion dune obligation de cotisation, ou dun droit
1268
1269
[...] dans une affaire particulire, la question de la partialit dun juge disciplinaire lgard du btonnier
est susceptible de se poser au regard des liens qui les unissent [...] .
Selon les termes de larticle 6 de lOrdonnance n 45-2591 du 2 novembre 1945 relative au statut
des avous, JO, 3 novembre 1945, p. 7161, lautorit de poursuite disciplinaire tait confie la
chambre dpartementale.
Lexistence du procs
329
percevoir des prestations sociales1270. Il est prsid par un magistrat du sige et

comprend deux assesseurs, lun reprsentant les travailleurs salaris et lautre, les
employeurs et travailleurs indpendants1271. Ces assesseurs sont dsigns par le
premier prsident de la cour dappel, sur une liste dresse par les autorits
comptentes de l'tat, labore sur proposition des organisations patronales et
ouvrires les plus reprsentatives1272.
560. Cest ce point particulier qui pose problme et qui est lorigine de la question
prioritaire de constitutionnalit1273, souleve par le requrant. Ce dernier reproche au
mode de dsignation des assesseurs, de porter atteinte au principe d'gal accs aux
emplois publics. Dans une dmonstration fort peu convaincante, le Conseil
constitutionnel rpond que les organisations professionnelles se contentent de
proposer des candidats et nont pas le pouvoir de choisir elles-mmes les
assesseurs1274. La Haute juridiction en conclut que les salaris ont les mmes chances
dtre dsigns, quils soient syndiqus ou quils ne le soient pas, la disposition
litigieuse ne crant pas de diffrence de traitement entre les deux catgories.
561. Les arguments du Conseil constitutionnel sont conformes linterprtation quil

a toujours donne de la Constitution sur ce point 1275, ainsi quaux principales
1270
1271
1272
1273
1274
1275
Article L142-2, alina 1er, du Code de la scurit sociale.

Dcision n 2010-76 QPC du 3 dcembre 2010, M. Roger L., JO, 4 dcembre 2010, p. 21360.
Idem, Cons. 6.
Dcision n 89-257 DC du 25 juillet 1989 prc., Cons. 22 : Considrant qu'aux termes du sixime
alina du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se rfre le Prambule de la Constitution
de 1958, "tout homme peut dfendre ses droits et ses intrts par l'action syndicale et adhrer au syndicat de
son choix" ; que la raffirmation par ces dispositions de la libert syndicale ne fait pas obstacle ce que le
lgislateur, comptent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour dterminer les principes
fondamentaux du droit du travail et du droit syndical, confre des organisations syndicales des
prrogatives susceptibles d'tre exerces en faveur aussi bien de leurs adhrents que des membres d'un
groupe social dont un syndicat estime devoir assurer la dfense ; .
330
positions doctrinales sur la question1276 : les syndicats sont supposs reprsenter tous
les travailleurs salaris ou indpendants et non, les seuls membres de leur
organisation. Mais il faudrait, tout de mme, faire preuve dune navet certaine,
pour ne pas douter que les organisations professionnelles les plus reprsentatives,
fassent prvaloir leurs intrts partisans, en privilgiant des candidats issus de leurs
rangs.
562. La consquence en rsultant dbouche sur une inconstitutionnalit manifeste : la

probabilit dtre dsign aux fonctions dassesseurs, serait optimise par une
adhsion une organisation professionnelle de salaris ou d'employeurs. Cest, en
toutes hypothses, contraire larticle 6 du prambule de 19461277, qui pose le
principe de la libert syndicale et son corollaire, la libert de ne pas adhrer. En effet,
la Haute juridiction a dduit de lemploi que le constituant a fait du verbe pouvoir ,
que ladhsion un syndicat tait une simple facult 1278. Il est fort regrettable, une
fois encore, que les sages naient pas relev doffice ce moyen dinconstitutionnalit,
qui avait visiblement chapp la vigilance du requrant. Sans faire de prospective
lgistique excessive, il est probable quune dcision de non conformit aurait
provoqu lintervention du lgislateur, en faveur dun mode lectif de dsignation
des assesseurs, linstar de ce qui se fait pour les conseillers prudhomaux, auxquels
ils empruntent plus dun trait caractristique.
563. La passivit du Conseil dans cette dcision suscite immdiatement une crainte
lgitime : ny a t-il pas un risque de partialit personnelle, selon que le justiciable soit
syndiqu ou pas, amplifi quand il appartient la mme organisation quun des
1276
1277
1278
SAVATIER J. , La notion de reprsentativit des syndicats en droit franais , Les Cahiers de droit,
vol. 9, n 3, 1968, p. 435.
Article 6 du prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : Tout homme peut dfendre ses droits
et ses intrts par l'action syndicale et adhrer au syndicat de son choix .
Dcision n 83-162 DC du 20 juillet 1983, Loi relative la dmocratisation du secteur public, JO, 22
juillet 1983, p. 2267, Cons. 85 : [...] la disposition critique ne saurait permettre que soit impos en droit
ou en fait, directement ou indirectement, l'adhsion ou le maintien de l'adhsion des salaris d'une
entreprise une organisation syndicale [...] .
Lexistence du procs
331
assesseurs ? Le juge constitutionnel, qui a voqu de lui-mme la problmatique de

lindpendance et de limpartialit, ne rpond pas vraiment cette question. Il se
contente de souligner labsence d'autorit des organisations professionnelles,
lgard des assesseurs (qui nexercent pas de mandat impratif), dont il ont propos
la candidature, conformment la lettre de larticle L142-4 du Code de la scurit
sociale1279. Par ailleurs, il rappelle les garanties de moralit et dimpartialit, fixes
par l'article L144-1 de ce mme Code, qui sont pourtant minimales. Elles consistent,
dabord, en lnonc de conditions de capacit classiques pour une fonction
reprsentative (ge, nationalit, antcdents judiciaires). Elles fixent, ensuite,
certaines incompatibilits videntes, pour viter tout risque de conflits dintrts
(prsence aux conseils dadministration des caisses de scurit sociale). Enfin,
lassesseur est soumis des obligations de probit, quil sengage respecter en
prtant serment.
564. La difficult laquelle le Conseil constitutionnel est confront est intimement

lie la nature abstraite du contrle quil exerce, mme lors de lexamen dune
question de constitutionnalit. La partialit avre dun assesseur lgard dun
justiciable, qui peut, selon les cas, lavantager ou le dfavoriser, ne peut
vritablement tre apprcie, que dans le cas dun contrle concret, seul capable
didentifier un risque de partialit objective, celle qui se niche dans le for
intrieur1280 du juge. Il nen demeure pas moins, que la confrontation du mode de
dsignation des assesseurs du tribunal des affaires de scurit sociale, au principe
dimpartialit personnelle, dans son versant objectif, aurait d conduire le Conseil
constater linconstitutionnalit de la disposition litigieuse. Indpendamment de la
conduite personnelle du juge, que la Haute juridiction nest pas en mesure
dapprcier, certains lments de son statut permettaient de mettre en cause son
1279
1280
Il (Le tribunal des affaires de scurit sociale) comprend, en outre, un assesseur reprsentant les
travailleurs salaris et un assesseur reprsentant les employeurs et travailleurs indpendants .
C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack C./Belgique prc., 30.
332
impartialit.
Et
ce
ne
sont
certainement
pas
les
garanties
mentionnes
prcdemment, qui sont suffisantes pour exclure cet gard tout doute lgitime1281 .
565. En conclusion, il est possible daffirmer que limpartialit du juge est une qualit
consubstantielle lide mme de rgle de droit. Parce quil permet cette dernire
de produire ses effets, le juge doit garder ses distances 1282 lgard des lments
constitutifs du procs. Cest la raison pour laquelle, comme lcrit le professeur Rene
KOERING-JOULIN, l'ide d'un juge partial, dj trs choquante en matire de divorce ou
de responsabilit civile par exemple, devient carrment insupportable en matire pnale 1283 .
Assurment, le Conseil constitutionnel partage ce point de vue, tant sa jurisprudence
uvre dans le sens dun approfondissement de la neutralit du juge, mme si la
juxtaposition des deux substantifs peut sapparenter un oxymore1284. Cependant, les
prconisations du juge constitutionnel nont pas la mme intensit, selon la facette de
limpartialit laquelle une atteinte a t porte. Efficace face un cumul de
fonctions judiciaires, qui rend, quasi mcaniquement, la juridiction partiale, le contrle
constitutionnel abstrait est plus permable, quand il sagit de protger limpartialit
personnelle du juge. Toutefois, la volont du Conseil nest pas en cause, tant sa
politique jurisprudentielle tmoigne de ce souci dassurer le respect de la rgle de
droit, grce lintervention dun juge, mis labri des prjugements par une
organisation juridictionnelle rationnelle et prserv des prjugs1285, par des
mcanismes de mise lcart de la procdure juridictionnelle, quand les
circonstances limposent.
1281
1282
1283
1284
1285
Ibidem.
COMMARET D.-N., Une juste distance ou rflexions sur l'impartialit du magistrat , D, 1998,
p. 262.
KOERING-JOULIN R., La notion europenne de tribunal indpendant et impartial au sens de
l'article 6 par. 1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme , R.S.C., 1990,
p. 765.
FONTBRESSIN (de) P., La neutralit du juge , op. cit., p. 79.
La juxtaposition des deux expressions prjugement et prjug , proches phontiquement,
tout en nayant pas exactement la mme signification, provient du professeur Serge GUINCHARD,
dans son rpertoire sur le droit au procs quitable chez Dalloz, 2011, Titre 2, Chapitre 1, Section 3,
Art. 2.
Lexistence du procs
333
566. Le Conseil constitutionnel, ayant pris le soin particulier de prserver laccs au

tribunal, au bnfice des justiciables souhaitant y faire reconnatre leur droits, sest
logiquement et paralllement concentr autour des qualits dont le juge devait tre
pourvu, afin dexercer au mieux sa fonction juridictionnelle. Cest la raison pour
laquelle, sa jurisprudence fait des qualits d'indpendance et d'impartialit du
tribunal, une garantie essentielle du procs.
567. L'indpendance de la justice est une qualit primordiale, qui se manifeste

lgard des deux autres pouvoirs publics constitutionnels. Dans la jurisprudence du
Conseil, elle est prioritairement conue comme un rempart contre les ingrences du
pouvoir excutif dans les affaires judiciaires. Le juge constitutionnel a ainsi uvr
dans le sens dun renforcement de lunit du corps judiciaire, afin de garantir
lindpendance de toute la magistrature, en lui faisant bnficier dun statut
protecteur minimum1286, ce qui nexclut pas des degrs entre les magistrats du sige
et ceux du parquet1287.
568. Dans une moindre mesure, laction du juge constitutionnel sest aussi oriente
vers la juridiction administrative, absente du texte du 4 octobre 1958, dont il a fallu
reconnatre lexistence constitutionnelle et affirmer lindpendance organique.
cette fin, le Conseil constitutionnel a d prserver le juge administratif des
immixtions du pouvoir lgislatif, tout en lui reconnaissant une comptence
1286
1287
de l'unit du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indpendance des magistrats ,
op. cit., p. 831.
RENOUX T., Le statut constitutionnel des juges du sige et du parquet , op. cit., p. 221.
334
juridictionnelle minimale, afin de limiter les empitements du juge judiciaire sur ses
prrogatives.
569. Proche de lindpendance, l'impartialit sen diffrencie toutefois, en ce sens

quelle dcoule plutt du fonctionnement interne des juridictions et des qualits
personnelles du juge. La jurisprudence constitutionnelle distingue ainsi deux formes
dimpartialit. Celle qui peut tre altre par un cumul de fonctions juridictionnelles,
qui peut conduire le juge des prjugements et celle qui rsulte de son
positionnement individuel et de son intgrit intellectuelle, qui peut lamener des
prjugs . Les rsultats obtenus par la jurisprudence constitutionnelle sont variables,
principalement en raison de la moindre efficacit du contrle abstrait, face des
situations ponctuelles, qui ncessitent un examen concret et minutieux des faits en
prsence.
Lexistence du procs
335
CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE
570. Dans la jurisprudence constitutionnelle, lexistence du procs, au sens dun

instrument dapaisement des relations sociales, grce lintervention dun tiers
lgitime, qui apporte un rglement un litige, au moyen dune procdure
respectueuse des garanties processuelles, suppose la runion de deux exigences.
571. Une premire exigence juridictionnelle correspond la ncessit de garantir le

droit au juge, parce que celui-ci constitue la condition sine qua non de mise en uvre
des autres garanties procdurales, inhrentes lorganisation du procs. La
jurisprudence constitutionnelle a ainsi progressivement renforc le droit au recours
juridictionnel effectif, en lui accordant valeur constitutionnelle et en lui offrant une
protection qui empche toute forme datteinte substantielle 1288. Nanmoins, le droit
dagir en justice ne se double pas, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
du droit dexercer successivement des recours juridictionnels, dans la mesure o la
Haute juridiction na pas, ce jour, consacr le double degr de juridiction au
sommet de la hirarchie des normes1289.
572. Cette premire exigence daccs la justice se prolonge, au plan institutionnel,

par le droit un tribunal, dot de certaines qualits indispensables la tenue dun
procs quitable et qui viennent ainsi complter la garantie juridictionnelle.
L'indpendance et l'impartialit constituent les deux garanties essentielles dun juge
de qualit et sont pour les justiciables, autant de gages de la tenue dun procs
quitable, dans la mesure o lindpendance est un pralable limpartialit et que
toute partialit du juge rejaillit inexorablement sur les droits des parties. Le Conseil
1288
1289

336
constitutionnel est particulirement vigilant ce que le tribunal, en charge dapporter

une solution au litige, soit dot de ces deux qualits, indissociables de sa fonction
juridictionnelle.
573. Toutefois, la garantie juridictionnelle du droit au juge, ajoute la garantie

institutionnelle du droit un juge de qualit ne suffisent, elles seules, assurer la
tenue dun procs de qualit. Elles doivent ncessairement saccompagner de
garanties procdurales, afin de complter lventail des principes processuels,
indispensables la qualit de la justice rendue.
La qualit du procs
337
SECONDE PARTIE : LA QUALIT DU PROCS
574. Si laction jurisprudentielle du Conseil constitutionnel est prioritairement

tourne vers le juge, laccs son prtoire et le renforcement des qualits
indispensables sa mission, qui sont autant de principes institutionnels1290
conditionnant fondamentalement lexistence du procs, la Haute juridiction nen
demeure pas moins soucieuse de la qualit du procs, qui passe par la reconnaissance
de principes fonctionnels, au bnfice des parties au procs1291.
575. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a dgag des principes gnraux,

orients vers les justiciables, leur permettant de dfendre au mieux leurs intrts
dans une instance contentieuse et plus prcisment, quand ils font lobjet dune mise
en cause, dans le cadre dune procdure rpressive. Les droits des parties contribuent
ainsi au perfectionnement de la qualit du procs, en offrant chacun citoyen
lassurance dune procdure respectueuse de ses droits fondamentaux judiciaires
(Titre 1).
576. En second lieu, la qualit du procs sapprciant aussi directement la qualit

des dcisions juridictionnelles qui en dcoulent, le juge constitutionnel, mme sil ne
sagit pas ici de sa priorit, a paralllement uvr dans le sens dune amlioration
des jugements. Les garanties procdurales qui y participent ne sont dautant pas
ngliger, quelles limitent aussi les risques darbitraire de la justice.(Titre 2).
Le professeur Emmanuel JEULAND, par exemple, les qualifie ainsi parce quils sappliquent avant
tout lorganisation juridictionnelle : Droit processuel Une science de la reconstruction des liens de droit,
2e d., L.G.D.J., Coll. Manuels, Paris, 2007, p. 176.
1291 Ibidem.
1290
La qualit du procs
339
TITRE 1 : LES DROITS DES PARTIES AU PROCS
577. Les droits des parties au procs sarticulent autour de deux principes
fondamentaux. Le premier, la prsomption dinnocence, ne bnficie quau seul
justiciable susceptible de se voir infliger une sanction punitive, alors que le second,
les droits de la dfense, sapplique toute instance contentieuse.
578. Le principe de la prsomption dinnocence, sans tre absolu, puisque le juge

constitutionnel admet des exceptions sous la forme du renversement de la charge de
la preuve, bnficie dans la jurisprudence constitutionnelle, dun large rayonnement,
au-del des limites du droit pnal. Paralllement, le rgime juridique que le Conseil
constitutionnel a ainsi progressivement permis est conforme sa mission de gardien
de la norme fondamentale, sans toutefois simmiscer dans les prrogatives du
lgislateur, en matire de scurit publique et de lutte contre la dlinquance
(Chapitre 1).
579. Le principe du respect des droits de la dfense, mme sil est toujours teint
dune coloration pnaliste prononce1292, dborde aussi largement des frontires du
droit rpressif. Dsignant les prrogatives accordes aux parties pour protger leurs
intrts dans toute instance contentieuse, les droits de la dfense recouvrent
principalement, dans la jurisprudence constitutionnelle, deux garanties spcifiques :
le droit une procdure juste et quitable et le droit lassistance dun avocat
(Chapitre 2).
CADIET L., NORMAND J. et AMRANI MEKKI S., Thorie gnrale du procs, P.U.F., Coll. Thmis,
Paris, 2010, p. 627.
1292
La qualit du procs
341
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL LA PRESOMPTION DINNOCENCE
Introduction La prsomption dinnocence, de lOrdonnance royale de Colbert au

Code napolonien dinstruction criminelle
580. La prsomption dinnocence est le principe le plus souvent inscrit dans les
dispositions de droit interne et ce, diffrents niveaux de ldifice normatif1293. La
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 dabord, dispose dans son
article 9 que Tout homme tant prsum innocent jusqu ce quil ait t dclar coupable,
sil est jug indispensable de larrter, toute rigueur qui ne serait pas ncessaire pour
sassurer de sa personne doit tre svrement rprime par la loi.1294 . Larticle 9-1 du Code
civil1295, ensuite, apparu en 19931296, affirme le droit de chacun au respect de sa
prsomption dinnocence. Enfin, larticle prliminaire du Code de procdure pnale,
introduit par la loi du 15 juin 20001297, proclame dans son troisime alina que Toute
personne suspecte ou poursuivie est prsume innocente tant que sa culpabilit na pas t
tablie. Les atteintes sa prsomption dinnocence sont prvenues, rpares et rprimes dans
les conditions prvues par la loi. Sa valeur constitutionnelle rsulte, quant elle, de la
1293
1294
1295
1296
1297
Cf LAZERGES C., La prsomption dinnocence en Europe , Archives de politique criminelle, 2004,

n 26, p. 125.
Ce nest toutefois que lors de la dcision n 89-258 DC du 8 juillet 1989, Loi portant amnistie, JO, 11
juillet 1989, p. 8734, que le Conseil constitutionnel rattachera la prsomption dinnocence, pour la
premire fois, larticle 9 de la Dclaration de 1789 : la prsomption dinnocence affirme par larticle
9 de la Dclaration des Droits de 1789 , Cons. 7.
Chacun a droit au respect de la prsomption dinnocence. Lorsquune personne est, avant toute
condamnation, prsente publiquement comme tant coupable de faits faisant lobjet dune enqute ou dune
instruction judiciaire, le juge peut, mme en rfr, sans prjudice de la rparation du dommage subi,
prescrire toutes mesures, telles que linsertion dune rectification ou la diffusion dun communiqu, aux fins
de faire cesser latteinte la prsomption dinnocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale,
responsable de cette atteinte .
Loi n 93-2 du 4 janvier 1993 prc.
Loi n 2000-516 du 15 juin 2000 prc.
342
dcision Loi renforant la scurit et protgeant la libert des personnes de

19811298, dans laquelle le Conseil constitutionnel affirme quelle profite au prvenu.
581. Si la prsomption dinnocence bnficie dautant de dclarations protectrices,

cest sans doute parce quelle comprend deux facettes distinctes. Une premire,
classique, selon laquelle nul ne peut tre condamn sans quait t apporte son
encontre la preuve de sa culpabilit. En ce sens, la prsomption dinnocence a pour
fondement une rgle procdurale principale qui fait reposer la charge de la preuve
sur laccusation et une autre accessoire, selon laquelle le doute doit profiter
laccus. Le principe, entendu ainsi, implique aussi indirectement linterdiction des
prsomptions irrfragables de culpabilit. Dans sa seconde acception, le principe
signifie que nul ne peut tre prsent publiquement comme coupable des faits pour
lesquels une accusation pnale a t initie, avant quil nait t dfinitivement
condamn. Prise dans cette dimension, la rgle conduit la conscration dun droit
subjectif de la personnalit.
582. Pourtant, malgr ces affirmations fortes, graves dans trois corpus normatifs (cas
unique en Europe, mme si la plupart des tats voisins ont inscrit le principe dans
leur norme suprme1299) combien symboliques de notre tradition juridique et de
notre attachement la protection des droits fondamentaux, certains auteurs
remettent en cause leffectivit relle de la protection de la prsomption dinnocence
dans lordre juridictionnel franais. Le professeur Claude LOMBOIS1300, par exemple,
1298
1299
1300

En Italie, la prsomption dinnocence se prsente sous la forme dune prsomption de nonculpabilit. Elle est inscrite larticle 27 de la Constitution du 27 dcembre 1947, qui dispose dans
son troisime paragraphe : Linculp nest pas considr comme coupable jusqu sa condamnation
dfinitive . En Espagne, la prsomption dinnocence fait lobjet dune reconnaissance
constitutionnelle larticle 24-2 de la loi constitutionnelle du 27 dcembre 1978, qui affirme le droit
de toute personne dtre prsume innocente. En Allemagne, la situation se prsente diffremment
puisque la prsomption dinnocence nest pas directement inscrite dans la Loi fondamentale du 23
mai 1949, mais son incorporation en droit interne se ralise par le biais de larticle 6 2 de la
C.E.D.H. qui, en vertu du droit constitutionnel allemand, a valeur de loi.
LOMBOIS C., La prsomption dinnocence , Pouvoirs, n 55, 1990, p. 81.
La qualit du procs
343
doute de la grandeur du principe1301, avant de se livrer une analyse grammaticale et

smantique de larticle 9 de la Dclaration de 1789, dans le but de dmontrer la
faiblesse rdactionnelle qui rejaillirait, selon lui, sur la normativit.
583. Mme si tel nest pas notre point de vue, cette opinion de Claude LOMBOIS, loin
dtre dissidente ou spare1302, trouve peut-tre son origine dans la jeunesse de ce
principe en droit franais1303. En effet, la prsomption dinnocence est relativement
rcente dans lhistoire judiciaire de notre pays, puisque sa traduction, dans les
dispositions normatives, ne remonte gure quau sicle des Lumires. Auparavant,
sous lempire de lOrdonnance royale de COLBERT de 1670, qui tient lieu de Code
de procdure pnale de lAncien Rgime, la prservation de lordre social par la
recherche des auteurs dinfractions et leur svre rpression priment sans rserve sur
la protection des droits individuels de la personne, rduits la portion congrue.
Lavocat, considr comme une entrave dans la recherche de la vrit, nassiste pas
son client (lequel est plac sur la sellette, en position physique dinfriorit par
rapport aux autres acteurs du procs) face aux questions du juge, lequel na, par
ailleurs, pas motiver ses dcisions.
584. Le courant philosophique des Lumires se saisira de cette question, mettant en

exergue les procds judiciaires inhumains, dfinis par lOrdonnance de COLBERT,
au premier rang desquels se trouve la pratique systmatise de la torture comme
moyen privilgi dobtention des aveux. VOLTAIRE1304, MONTESQUIEU (qui corrle
la prservation de la libert la protection de la prsomption dinnocence) ou encore
1301
1302
1303
1304
Si lon vous dit que cest un Grand Principe, nallez pas le croire, ou pas trop vite , Ibidem.
Le prsident Robert BADINTER relate par exemple quun professeur anglo-saxon lui avait confi
quil enseignait ses tudiants quen droit franais, on tait prsum coupable jusqu preuve de son
innocence , BADINTER R., La prsomption dinnocence, Histoire et Modernit , Le droit priv
franais la fin du XXe sicle, Etudes offertes Pierre Catala, Litec, Paris, 2001, p. 133.
Les premires illustrations tangibles de la prsomption dinnocence remontent toutefois au Digeste
de Justinien.
Son Trait sur la tolrance publi en 1763 comporte de nombreuses dnonciations de
lordonnance criminelle quil considre comme ntant dirige qu la perte des accuss et dans
laquelle linnocent na nulle consolation esprer .
344
Cesare BECCARIA1305 dnonceront avec force ces pratiques dgradantes, en dcalage

avec le courant libral qui souffle sur les milieux intellectuels du XVIIIe sicle.
585. Ces dnonciations, autant philosophiques que juridiques, finiront par trouver un
cho dans lopinion publique et dans la lgislation royale de la fin de rgne de Louis
XVI. Ainsi, pour la premire fois, le 30 aot 1780, dans une dclaration annonant
une rforme profonde des conditions carcrales, le monarque pose les fondements de
la prsomption dinnocence au dtour de sa conception de la dtention prventive.
Louis XVI y affirme en substance, quun homme dclar innocent par un tribunal, ne
doit pas avoir subi auparavant des conditions dincarcration dune rigueur telle,
quelles seraient en soi, constitutives dune punition. Sensuivra une succession de
rformes audacieuses et novatrices, toutes diriges vers lobjectif dadoucissement et
dhumanisation de la procdure pnale. Citons ldit du 1er mai 17881306, vritable acte
abrogatoire de lordonnance criminelle colbertienne, pris linitiative du garde des
Sceaux LAMOIGNON, qui supprime tous les traitements considrs comme
avilissants pour la personne humaine, tels que la question pralable1307 ou lexcution
immdiate des condamns la peine de mort1308.
586. Les rvolutionnaires se contentrent donc de poursuivre la modernisation des

procdures judiciaires, largement initie durant les dernires annes de la royaut.
Ainsi, larticle 9 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, que lon doit
principalement au parlementaire Adrien DUPORT1309, ne fait que reprendre en
1305
1306
1307
1308
1309
Dans le Trait Des dlits et des peines dit en 1764, le grand juriste italien crit notamment
quun homme ne peut tre considr comme coupable avant la sentence du juge .
Comme dautres rformes importantes, les parlements refuseront toutefois dentriner cet dit,
obligeant le Roi tenir un lit de justice afin de limposer le 8 mai 1788.
La question pralable tait une pratique judiciaire consistant torturer les condamns afin
dobtenir les noms de leurs complices. La question prparatoire, cest--dire la torture, quon
faisait subir aux inculps pour leur arracher des aveux, avait t abolie auparavant en 1780.
Ce qui leur permettait dexercer un recours en grce auprs du Roi.
Adrien, Jean-Franois DUPORT, Dput en 1789, n Paris le 5 fvrier 1759, mort Appenzell (Suisse)
le 15 aot 1798, tait, sous l'ancien rgime, conseiller au parlement en la chambre des enqutes. Il se trouvait
l'un des plus jeunes magistrats de sa compagnie, lors de la lutte qui, en 1787 et 88, s'tablit entre la
La qualit du procs
345
substance la dclaration royale de 17801310. Dans le prolongement du texte

fondamental du 26 aot 1789 et la demande expresse de la Commune de Paris,
lAssemble constituante chargea une commission de sept membres de prsenter un
projet de rforme de la procdure pnale. Son rapport fut, quelques dtails prs,
intgralement adopt et devint la loi du 8 octobre-3 novembre 1789, portant rforme
provisoire de la jurisprudence criminelle. Ce dispositif lgislatif, qui institue toute
une srie de mesures provisoires destines augmenter les garanties des accuss 1311,
revt une importance toute particulire dans lhistoire de la lgislation judiciaire
franaise : il est le premier concrtiser le principe de la prsomption dinnocence
dans un texte procdural.
587. Enfin, pour parachever luvre de rnovation et dhumanisation de la

procdure judiciaire et tourner dfinitivement la sombre page de lordonnance de
1670, les rvolutionnaires publient la grande loi criminelle des 25 septembre-6
octobre 1791, qui met fin au systme des preuves lgales, source de drives, tant il
conduisait le juge obtenir les aveux de linculp par tout moyen, y compris (et
surtout) par la torture. Domin par le souci damliorer la transparence des
procdures, ce texte est aussi, dans lhistoire du droit pnal franais, le premier
instaurer une voie de droit permettant la rhabilitation des innocents.
1310
1311
magistrature et les ministres Calonne et Brienne, et il fut l'un de ceux qui s'y firent le plus remarquer ,
Extrait de la biographie, Site internet de lAssemble nationale, Base de donnes des dputs
franais depuis 1789 : http://www.assemblee-nationale.fr/sycomore/fiche.asp?num_dept=12256, consult
le 14 dcembre 2012.
Dans cette dclaration, Louis XVI affirmait ne plus vouloir risquer que des hommes accuss ou
souponns injustement et reconnus ensuite innocents par les tribunaux, aient essuy davance une punition
rigoureuse, par leur seule dtention dans des lieux tnbreux et malsains . Ce qui revient dire que la
prsomption dinnocence impose de placer un homme en dtention, dans la seule hypothse o il
est jug indispensable de sassurer de sa personne.
Assistance dun avocat, non seulement au cours du jugement, mais pendant tous les actes de
linstruction (article 10), adjonction de notables aux juges dans chaque ville (article 11),
comparution des accuss devant le juge dans les vingt-quatre heures, publicit des audiences
(article 21).
346
588. Renforce de manire rgulire et progressive sur un peu plus dun sicle, la
prsomption dinnocence subit un svre coup darrt avec le Code napolonien
dinstruction criminelle de 1808. Malmene au stade de linstruction1312, durant
laquelle la personne souponne davoir commis linfraction se dfend seule, sans
lassistance dun conseil1313, elle ne dploie gure ses effets, dans toute leur plnitude,
quau stade de laudience publique.
589. Il faudra attendre 18971314 pour revenir la situation pose par la loi des 25
septembre-6 octobre 1791, savoir lassistance dun conseil juridique, pendant tous
les actes de linstruction, non sans protestation dailleurs, lavocat tant peru comme
un obstacle dans la recherche de la vrit et cette loi, comme la manifestation dune
dfiance intolrable lgard du juge, suppos ninstruire qu charge. Cette
disposition a longtemps t la dernire modification majeure survenue en matire de
renforcement de la prsomption dinnocence (par le biais de lamlioration du
traitement des prsums innocents), dans le cadre mme de la procdure pnale,
jusqu lintervention du lgislateur en 20111315, pour permettre la prsence de
lavocat ds le dbut de la garde vue. contrario, nombre de dispositifs rpressifs
apparus ces trente dernires annes, sous le contrle du juge constitutionnel, peuvent
heurter frontalement le principe de la prsomption dinnocence.
590. La juridiction constitutionnelle a toujours uvr dans le sens dun renforcement

progressif, mais mesur, de la protection du principe de la prsomption dinnocence.
Son souci permanent est de ne pas entraver exagrment laction du lgislateur, dans
la poursuite des objectifs de recherche des auteurs dinfractions et de prvention des
atteintes lordre public, tout en protgeant les droits constitutionnellement garantis
1312
1313
1314
1315
La dtention prventive est la rgle, la libert, lexception et pas seulement en matire dinfraction
criminelle, linstruction retrouve lopacit qui prvalait avant le texte de 1791.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p. 53.
Loi ayant pour objet de modifier certaines rgles de l'instruction pralable en matiere de crimes et
de dlits dite Constans du 8 dcembre 1897, JO, 10 dcembre 1897, p. 6907.
Loi n 2011-392 du 14 avril 2011 prc.
La qualit du procs
347
des justiciables. Sa politique jurisprudentielle sest alors dploye en faveur dun

largissement constitutionnel du domaine dapplication de la prsomption
dinnocence (Section 1), en vue dlaborer un rgime juridique quilibr (Section 2) .
Section 1
Llargissement constitutionnel du domaine dapplication de la

prsomption dinnocence
591. La prsomption dinnocence est un principe matriciel de la procdure pnale,

dont dcoulent la plupart des autres principes du droit processuel rpressif. Il est,
par exemple, facilement dmontrable que le principe de la non rtroactivit de la loi
pnale plus svre, outre la scurit juridique et le principe de lgalit, trouve son
fondement dans la prsomption dinnocence1316. En effet, cest prcisment parce
quelle est encore prsume innocente, au moment o elle est souponne davoir
commis une infraction, que la personne mise en cause ne peut se voir appliquer une
loi tablie et promulgue antrieurement. ce titre, son domaine dapplication a
donc vocation tre le plus large possible. Cest la raison pour laquelle, au fur et
mesure de son contrle, le Conseil constitutionnel a tendu le champ dapplication
de la prsomption dinnocence, tant en ce qui concerne la nature de la rglementation
qui gouverne le litige ( 1.), que pour ce qui est des dbiteurs de lobligation de
respecter le principe de la prsomption dinnocence ( 2.).
1316
KOERING-JOULIN R. et SEUVIC J.-F., Droits fondamentaux et droit criminel , A.J.D.A., 1998,

p. 108.
348
1. Lextension du champ dapplication matriel
592. Le droit pnal, mme sil demeure prpondrant en la matire, a perdu le

monopole de la sanction tatique. Il est dsormais concurrenc par dautres formes
de mesures rpressives, prises en dehors du cadre circonscrit de la sphre pnale
stricto sensu. linstar de son entreprise dexpansion du domaine dapplication de
larticle 8 de la Dclaration rvolutionnaire de 1789, la Haute juridiction
constitutionnelle a donc souhait tendre le rayonnement de la prsomption
dinnocence, au-del des seules sanctions prvues par le Code pnal (B). Cependant,
le caractre punitif de la mesure restant le critre dterminant, cette dilatation du
champ dapplication ne devait pas dpasser les frontires du domaine rpressif, au
sens que le Conseil constitutionnel lui a confr (A).
A) La limitation de la prsomption dinnocence au domaine rpressif
593. Le domaine rpressif, au sens du juge constitutionnel, recouvre lensemble des

mesures caractre punitif et a contrario, exclut les dispositions vise purement
prventive. Mais la frontire est souvent dlicate tablir et la Haute juridiction a d
clarifier les critres didentification des deux catgories normatives, afin de pouvoir
effectuer son contrle au regard des normes constitutionnelles applicables dans
chacun de ces deux cas. Cette entreprise la conduite laborer une dfinition
autonome de la sanction punitive, afin de lui faire bnficier de la protection
avantageuse des principes constitutionnels propres la matire pnale et
notamment, la prsomption dinnocence (1). Mais cette dmarche a galement
ncessit une clarification de la famille des dispositions nayant pas le caractre dune
punition, tout particulirement concernant les mesures de police, indpendamment
des qualifications lgislatives, qui ne sont pour autant que trs rarement contredites
par la jurisprudence constitutionnelle (2).
La qualit du procs
349
1) Llaboration dune dfinition autonome de la sanction

punitive
594. Le droit pnal, mme sil demeure videmment prpondrant en la matire, a

perdu le monopole tatique de la rpression. Confront lexamen de la
constitutionnalit de dispositions lgislatives sui generis (car prises en dehors de la
sphre pnale au sens strict), sanctionnant des comportements inadapts, le Conseil
constitutionnel a d dessiner les contours dune nouvelle catgorie normative : les
mesures punitives. Lobjectif de la dmarche est de leur appliquer le rgime juridique
des sanctions pnales, au sein duquel la prsomption dinnocence tient une place
dterminante.
595. En 1995, M. Jacques KLUGER faisait dj observer cette mutation du droit

rpressif de la sanction1317. Il constatait, juste titre, quil ny avait plus de
concidence parfaite entre dune part, les institutions pnales et le droit de punir et
dautre part, les normes rpressives et le droit pnal. Autrement dit, si le droit pnal
nest plus seul dfinir les sanctions des comportements rprhensibles, de surcrot,
le juge pnal a paralllement perdu lexclusivit de les prononcer. Lapparition de
sanctions rpressives ordonnes par des autorits administratives indpendantes est
lillustration la plus rvlatrice de cette transformation du droit de la sanction.
596. Jacques KLUGER, sil a identifi les conditions de la constitutionnalit de la

mesure punitive1318, dgages par la Haute juridiction, ne sest pas pench sur les
critres de la qualification de sanction ayant le caractre dune punition. Pour M.
1317
1318
KLUGER J., Llaboration dune sanction punitive dans la jurisprudence du Conseil

constitutionnel , R.S.C., 1995, p. 505.
M. Jacques KLUGER identifie trois critres de dtermination de la constitutionnalit dune mesure
punitive : les objectifs valeur constitutionnelle, la procdure quitable et la svrit de la
sanction, Ibidem.
350
Jrme FARINA-CUSSAC, ils sont au nombre de trois1319, dingale importance et

articuls de remarquable faon. Il semblerait nanmoins quil ait commis une erreur
dapprciation, quant au rle jou par le troisime critre mis en vidence.
597. En premier lieu, la qualification juridique lgislative est le paramtre

dterminant dans lapprciation du caractre punitif dune disposition. Toute mesure
qualifie de sanction pnale par le lgislateur appartient, de facto, la catgorie des
sanctions punitives labore par le Conseil constitutionnel, qui lui applique alors, en
toute logique, larsenal des garanties prvues par le bloc de constitutionnalit.
598. Cependant, si la disposition contrle na pas t qualifie ainsi par les autorits
publiques, le juge constitutionnel poussera plus loin son examen afin didentifier
lobjectif quelle recherche. Si le but poursuivi consiste punir lauteur du
comportement mis en cause, il conclura que la sanction revt le caractre dune
punition et la rangera dans la catgorie des sanctions punitives, afin que son
destinataire bnficie de la protection constitutionnelle applicable aux sanctions
pnales.
599. La situation sest prsente en 19801320, quand les auteurs de la saisine

prtendaient que le deuxime alina du paragraphe V de larticle 13 de la loi de
finances pour 1981 contenait une rgle rtroactive, contraire un des principes poss
par larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen 1321 : la non
rtroactivit de la loi pnale plus svre. En lespce, il sagissait dune mesure
prvoyant le remboursement de droits indment perus, la condition quils naient
1319
1320
1321
FARINA-CUSSAC J., La sanction punitive dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel et

de la Cour europenne des droits de lhomme. (Elments pour une comparaison) , R.S.C., 2002,
p. 517.
p. 3242.
La Loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni quen
vertu dune Loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique. .
La qualit du procs
351
pas t rpercuts sur lacheteur. Le Conseil estima alors que lobjectif poursuivi
ntait pas de punir le contribuable, mais simplement de rtablir la lgalit. Il ny
avait donc pas lieu de rattacher cette disposition au domaine pnal et par
consquent, le principe de non rtroactivit de la loi pnale plus svre ne trouvait
pas sappliquer ici1322.
600. En deuxime lieu, dans le cas contraire, quand la mesure litigieuse ne vise aucun
objectif punitif, mais comporte un simple caractre recognitif, elle ne peut tre
assimile une sanction ayant le caractre de punition, ce qui lexclut du champ
dapplication de la prsomption dinnocence. Le Conseil a t rcemment confront
ce cas de figure, dans le cadre dune question prioritaire de constitutionnalit relative
au retrait dagrment des assistants maternels1323. La disposition conteste, introduite
larticle L773-20 du Code du travail1324 par la loi du 27 juin 2005, permet le retrait
dagrment des assistants maternels1325, en raison de dangers potentiels pour lenfant
accueilli. Lemployeur est alors contraint de procder au licenciement de lassistant
maternel dont lagrment a t retir. La requrante voyait dans cette consquence
inluctable, une sanction automatique qui mconnatrait le principe de la
prsomption dinnocence.
601. Sil ne fait aucun doute, que le retrait dagrment est bien une sanction
administrative ayant un caractre punitif, ne serait-ce que parce quil peut faire
lobjet dune action juridictionnelle devant le juge administratif, dans le cadre dun
recours pour excs de pouvoir ou dun rfr-suspension, il en va tout autrement de
la mesure de licenciement qui sensuit. Priv de son autorisation administrative, il
manque lassistant maternel la condition essentielle la poursuite de son activit
1322
1323
1324
1325

Dcision n 2011-119 QPC du 1er avril 2011, Mme Denise R. et autre [Licenciement des assistants
maternels], JO, 2 avril 2011, p. 5895.
Devenu larticle L423-8 du code de laction sociale et des familles depuis le 1 er mai 2008, suite
lordonnance n 2007-329 du 12 mars 2007 relative au Code du travail, JO, 13 mars 2007, p. 4740.
Celui-ci relve de la comptence du prsident du Conseil gnral.
352
professionnelle. Le Conseil constitutionnel en conclut que la mesure de licenciement,

qui ne porte en elle aucun caractre disciplinaire, ne peut tre assimile une peine
ou une sanction ayant le caractre dune punition et en consquence, le grief tir de
la mconnaissance du principe de prsomption dinnocence est inoprant 1326.
602. La Cour europenne adopte une dmarche tout fait comparable. En effet, si la
mesure vise punir pour empcher la ritration dagissements semblables 1327, cest un
des indices essentiels quil sagit bien dune sanction, relevant du champ matriel
autonome des accusations en matire pnale. ltude de la jurisprudence de la
Cour, il apparat dailleurs que ce critre est le seul vraiment dcisif pour dterminer
quune sanction relve de la matire pnale.
603. En troisime lieu, aprs celui de la nature formelle de la sanction, donne par la
qualification juridique et celui de lobjectif vis par la mesure (punir un
comportement social inadapt), M. Jrme FARINA-CUSSAC identifie un autre
critre qui semble plus contestable : celui de la svrit de la sanction. En effet, sil est
indniable que la rigueur excessive dune mesure (apprcie gnralement par le
dcalage entre le comportement reproch et lintensit du dispositif lgislatif suppos
y remdier), peut tre la cause de son inconstitutionnalit, au regard du principe de
proportionnalit, il ne semble pas quelle permette en soi de ranger cette disposition
dans la catgorie des sanctions punitives. ce titre, lexemple choisi par Jrme
FARINA-CUSSAC est assez significatif et par l mme, gure probant pour illustrer
son point de vue.
1326
1327

C.E.D.H., 24 fvrier 1994, Bendenoun c/ France, requte n 12547/86, srie A, n 284, 47. Il tait
question ici de majorations dimpts, mais dont le but ntait pas la rparation pcuniaire dun
prjudice.
353
La qualit du procs
604. Il sagit dune disposition issue de la loi relative la matrise de

limmigration1328, contrle par la juridiction constitutionnelle le 13 aot 1993 1329.
Larticle 14 de la loi dfre prvoyait lencontre de ltranger en situation
irrgulire, une interdiction de plein droit du territoire, pour une dure dun an
compter de son excution, suite toute reconduite la frontire. Les snateurs
(auteurs de la premire saisine1330) argumentaient que cette disposition tablissait le
prononc automatique et indiffrenci dune sanction caractre pnal, alors que
leurs homologues de lAssemble nationale (auteurs de la seconde saisine 1331)
soutenaient,
quant
eux,
que
le
dispositif
lgislatif
heurtait
lexigence
dindividualisation des peines et des sanctions. Les parlementaires de lopposition se

rejoignaient donc sur laffirmation de lappartenance de cette mesure la catgorie
des sanctions et sa ncessaire subordination aux exigences poses par larticle 8 de la
D.D.H.C.
605. Aprs avoir rappel les dispositions constitutionnelles applicables aux peines
prononces par les juridictions rpressives, tendues lensemble des sanctions
ayant le caractre dune punition, y compris celles manant des autorits
administratives, le juge constitutionnel censura la mesure dinterdiction du territoire,
conscutive la reconduite la frontire, en raison de son automaticit et de son
excessive svrit1332, contraires aux exigences de larticle 8 de la Dclaration
rvolutionnaire de 1789.
1328
1329
1330
1331
1332
Loi n 93-1027 du 24 aot 1993 relative la matrise de l'immigration et aux conditions d'entre,
d'accueil et de sjour des trangers en France, JO, 29 aot 1993, p. 12196.
Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc.
Texte de la saisine disponible sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/1993/93-325-dc/saisine-par-60-senateurs.103159.html, consult le 15 janvier 2013.
Texte de la saisine disponible sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/1993/93-325-dc/saisine-par-60-deputes.103158.html, consult le 15 janvier 2013.
Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc., Cons. 49 : [...] sans gard la gravit du comportement
ayant motiv cet arrt (de reconduite la frontire), sans possibilit den dispenser lintress ni mme den
faire varier la dure [...] .
354
606. La svrit (ainsi que le caractre automatique de la mesure) est, sans conteste, la
cause de son inconstitutionnalit : larticle 8 de la D.D.H.C. exige un rapport de
ncessit entre linfraction commise et la sanction, qui nest pas respecte ici, do la
censure juridictionnelle. Mais dans le cas prsent, lexcessive rigueur de la
disposition nest pas le critre de son appartenance la catgorie des mesures ayant
le caractre dune punition. Cest le but recherch par la disposition annule, qui la
rattache cette famille juridique. Linterdiction du territoire, qui fait suite larrt
de reconduite la frontire, est une mesure de coercition, destine punir celui dont
le comportement illicite et la situation irrgulire ont ncessit lviction
administrative du pays. Et cest bien ce caractre qui provoque son appartenance la
catgorie des sanctions punitives, pas lexcessive svrit lorigine de son
inconstitutionnalit.
607. En revanche, larrt de reconduite la frontire, lui, nest que lexpression

dune mesure de police administrative, prise dans le seul but de prvenir les troubles
lordre public et qui, ce titre, doit tre carte du domaine rpressif, comprenant
les seules sanctions pnales et les mesures ayant le caractre dune punition.
2) Lexclusion des mesures nayant pas le caractre dune

punition : les mesures de police
608. La jurisprudence constitutionnelle, en matire de mesures de police, nest pas

particulirement toffe mais trouve souvent sappliquer en matire de droit des
trangers1333. Elle se caractrise par une grande constance et un respect scrupuleux
des qualifications opres par le lgislateur.
1333
LABAYLE H., Le droit des trangers au regroupement familial, regards croiss du droit interne
et du droit europen , R.F.D.A., 2007, p. 101.
La qualit du procs
355
609. Le critre de distinction entre une sanction punitive et une mesure nayant pas
ce caractre, rside dans lobjectif vis par la disposition. Cette jurisprudence a t
initie en 19801334, quand le Conseil a d examiner la constitutionnalit de dcisions
dexpulsion, qui sont des mesures de police auxquelles sont assigns des objectifs diffrents
de ceux de la rpression pnale1335 . Le propos est sans ambigut : le but recherch par
toute politique rpressive tant de lutter contre la dlinquance par la sanction des
auteurs dinfractions, linverse, lobjectif dune mesure de police ne revt donc pas
dintention punitive.
610. Cette affirmation sera doublement confirme en 1993, dans la dcision sur la loi
relative la matrise de limmigration, prcdemment cite1336. trois considrants
dcart, les dcisions dexpulsion qui constituent des mesures de police 1337 sont
qualifies quelques lignes plus loin de mesures de police administrative1338 . Une telle
rptition nest ici nullement fortuite, elle relve la fois de lart de la persuasion et
de la science de la pdagogie. En effet, taient en cause ici deux dispositions
lgislatives, lune modifiant les cas prvus par lordonnance du 2 novembre 1945,
dans lesquels un tranger ne peut faire lobjet dun arrt dexpulsion, lautre posant
les conditions autorisant lexpulsion en cas durgence, ou dimprieuse ncessit. Les
auteurs de la saisine voyaient, dans larrt dexpulsion, une sanction lencontre du
destinataire, alors mme que le lgislateur la qualifiait de mesure de police
administrative, au regard de lobjectif de prvention de la scurit publique.
611. La volont de la juridiction constitutionnelle, de ne pas remettre en cause les

qualifications lgislatives tablies, est ici manifeste. Elle sinscrit en droite ligne de sa
position de principe, adopte depuis la clbre dcision Loi relative linterruption
1334
1335
1336
1337
1338

Idem, Cons. 6.
Idem, Cons. 57.
Id., Cons. 60.
356
volontaire de la grossesse de 19751339. Le Conseil y revendique sa comptence

dattribution, en vertu de laquelle larticle 61 de la Constitution ne (lui) confre pas [...]
un pouvoir gnral dapprciation et de dcision identique celui du Parlement, mais lui
donne seulement comptence pour se prononcer sur la conformit la Constitution des lois
dfres son examen .
612. La dmarche de la Cour europenne des droits de lhomme est fort diffrente,
elle nhsite pas requalifier les dispositifs litigieux, soumis son contrle, quand
elle considre que le lgislateur interne a commis une erreur dapprciation. Elle
considre que ce critre nest quun indice, cest un simple point de dpart et
lindication quil fournit na quune valeur formelle et relative 1340, puisque la Cour ne
sestime pas lie par les qualifications nationales. Son opration de requalification
intervient le plus souvent dans un sens favorable lapplication de larticle 6 de la
Convention1341. Ainsi, dans laffaire Jamil c/ France1342, elle classa dans la catgorie des
peines, une mesure de contrainte par corps, au regard du but recherch et surtout du
rgime correspondant1343.
613. Les exemples similaires sont assez nombreux dans la jurisprudence de la Cour
europenne. Lors de laffaire Malige c/ France1344, le retrait de points du permis de
conduire tait qualifi de mesure de police administrative par les autorits franaises.
La Cour requalifia la disposition en accusation en matire pnale , au regard des
1339
1340
1341
1342
1343
1344

C.E.D.H., 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, requtes n 5100/71 ; 5101/71 ; 5102/71 ; 5354/72 et
5370/72, srie A, n 22, A.F.D.I., 1977, p. 480, note PELLOUX R ; Cah. dr. eur., 1978, p. 368, note
COHEN-JONATHAN G., 82.
Il ny a gure que dans larrt Escoubet c/ Belgique du 28 octobre 1999, requte n 26780/95, que la
Cour ne retient pas la qualification pnale du droit interne pour carter lapplication de larticle 6.
C.E.D.H., 8 juin 1995, Jamil c/ France, requte n 15917/89, srie A, n 317, J.C.P., 1996, II, 22677, note
BOURDEAUX G.
Prononc de la mesure par les juridictions rpressives et incarcration pnitentiaire possible.
C.E.D.H., 23 septembre 1998, Malige c/ France, requte n 27812/95.
La qualit du procs
357
critres issus de la jurisprudence Welch c/ Royaume Uni1345, de manire permettre

lapplication de larticle 6 de la Convention. Il est dailleurs assez intressant de
constater que dans cette affaire, la juridiction strasbourgeoise dclara la sanction
automatique de retrait de points du permis de conduire, conforme aux exigences
poses par larticle 6 de la Convention, alors que le juge constitutionnel franais
avait, de son ct, censur une mesure automatique dinterdiction du territoire, suite
toute reconduite la frontire1346. Il est vrai que le contexte juridique tait fort
diffrent dans les deux cas : dans le premier, la sanction automatique tait
conscutive une dcision juridictionnelle, prononce par le juge rpressif, dans le
respect des prescriptions du procs quitable, alors que dans le second, elle faisait
suite une dcision administrative.
614. Si la position de la Cour europenne semble, en apparence, plus audacieuse que

celle du Conseil constitutionnel, cest surtout parce que les incidences ne sont
nullement comparables. En substituant sa propre qualification autonome celle du
lgislateur de ltat partie (ou en la superposant, pour tre plus prcis, dans la
mesure o cette opration nemporte aucune consquence en droit interne), son
action na pour seul avantage juridique que de permettre lapplication de larticle 6
de la Convention. Autrement plus dlicate est la position de la Haute juridiction
franaise, dont les dcisions pourraient altrer la stabilit et la cohrence de ldifice
juridictionnel, si elles ne faisaient pas preuve dune certaine nuance, qualifie parfois
de prudence excessive par certains auteurs1347.
1345
1346
1347
C.E.D.H., 9 fvrier 1995, Welch c/ Royaume Uni, requte n 17440/90, srie A, n 307. Ces critres
sont : sanction prononce suite une condamnation par un juge pnal et svrit de la sanction.
droit pnal : entre audace et prudence , op. cit., p. 193.
358
615. En 20031348, le Conseil eut nouveau se prononcer sur la question de la validit,

au regard du principe de la prsomption dinnocence, dune disposition en matire
de droit des trangers. Celle-ci modifiait lordonnance du 2 novembre 1945, relative
aux conditions dentre et de sjour des trangers en France, en ajoutant la possibilit
de retrait de la carte de sjour temporaire, ltranger passible de poursuites pnales
sur le fondement de dispositions du Code pnal1349. Les auteurs de la saisine
reprochaient cette disposition, de porter atteinte la prsomption dinnocence,
dans la mesure o, selon eux, elle entranerait une sanction lencontre dune
personne dont la culpabilit naurait pas t tablie par un jugement dfinitif. Aprs
avoir utilement rappel quaucune rgle de valeur constitutionnelle, nassure aux
trangers des droits de caractre gnral et absolu de sjour sur le territoire national 1350 , la
juridiction constitutionnelle prcisa le rattachement de la mesure de retrait de la carte
de sjour (pour des motifs dordre public), la catgorie des mesures de police et non
celle des sanctions. Le motif invoqu par les dputs requrants tait donc
inoprant, puisque la prsomption dinnocence ne peut tre utilement invoque en dehors
du domaine rpressif 1351, dont les mesures de police ne font pas partie. Ce qui vita au
Conseil de se prononcer sur le fond du problme : la mise en uvre de la mesure
sans aucune condamnation pralable exige.
616. Le malaise de la Haute juridiction est tout de mme perceptible dans la rserve
dinterprtation qui accompagne la dcision de conformit. Les personnes passibles
de poursuites, au sens de larticle 75 de la loi dfre, sont les seuls trangers ayant
commis les faits qui les exposent lune des condamnations prvues par les dispositions du
code pnal auxquelles renvoie larticle 75 de la loi dfre1352 . La prcision ajoute par le
Conseil constitutionnel, suppose limiter la porte de la disposition et viter les
1348
1349
1350
1351
1352

Etaient viss les articles 225-4-1 225-4-4, 225-4-7, 225-5 225-11, 225-12-5 225-12-7, 311-4 (7) et
312-12-1.
Idem, Cons. 85.
Idem, Cons. 84.
La qualit du procs
359
applications abusives, nen est pas moins embarrassante : comment, en effet,

considrer quun individu a commis les faits qui lui sont reprochs avant toute
condamnation ? Mme en limitant les cas aux infractions flagrantes, comme le fait
M. Jean-ric SHOETTL dans son commentaire (il semblerait que ce soit ainsi quil
faille traduire la locution ayant commis les faits ), ce qui vite, contrairement ce
quaffirment les professeurs Christine LAZERGES et Dominique ROUSSEAU1353, que
les trangers seulement souponns davoir commis les infractions vises, se voient
retirer leur titre de sjour, la dcision nest pas pleinement satisfaisante. Mais elle
nillustre pas pour autant le dclin du principe de la prsomption dinnocence , comme
Christine LAZERGES a pu lcrire1354, alors que toute lvolution de la jurisprudence
constitutionnelle dessine une trajectoire inverse.
617. Ici, une fois encore, mme si elle pouse (et respecte) celle du lgislateur, la
qualification que le juge donne la disposition litigieuse est motive par lobjectif
quelle vise. Le retrait de la carte de sjour dun tranger passible de poursuites
pnales est considre, par la Haute juridiction, comme une mesure de police en
raison de ses vertus prventives, dans la mesure o les infractions vises sont toutes
susceptibles de porter un prjudice grave lordre public.
618. Un autre critre, qui ne parat pas dterminant, mais qui permet daffiner les
classifications du Conseil constitutionnel, fait dfaut dans le cas prsent : le caractre
intuitu personae de la mesure. La disposition conteste est une mesure impersonnelle
de police, qui sapplique indiffremment, tous les trangers ayant commis les faits
les exposant lune des condamnations, auxquelles renvoie larticle examin. La
Haute juridiction semble en effet plutt rticente, voir une sanction punitive, dans
une dcision qui nest pas directement prise en considration de la personne. Ctait
1353
1354
LAZERGES C. et ROUSSEAU D., chron., Dcis. Cons. const. n 2003-467 DC, R.D.P., 2003, p. 1147.
LAZERGES C., Le rle du Conseil constitutionnel en matire de politique criminelle , Cahiers du
Conseil constitutionnel, 2009, n 26, p. 34.
360
dj un lment qui faisait dfaut aux mesures dexpulsion vises par la dcision
Loi relative la prvention de limmigration clandestine de 19801355.
619. En la rservant lensemble des mesures caractre punitif, lexception des

mesures de police vise prventive, le Conseil constitutionnel uvre donc, tout au
contraire, dans les sens dun renforcement de la prsomption dinnocence, qui
naurait de toutes faons rien gagner dans une dilution excessive.
B) Lexpansion de la prsomption dinnocence au-del des seules

sanctions pnales
620. Llaboration dune notion autonome de la sanction punitive, devait

inluctablement conduire le Conseil constitutionnel, tendre le domaine
dapplication de la prsomption dinnocence au-del des frontires du droit pnal.
En effet, comme lcrit le professeur Serge GUINCHARD, on ne peut plus limiter le
domaine de la prsomption dinnocence lexistence dune accusation pnale 1356. Pourtant,
cette solution ne fut pas si vidente, tant la prsomption dinnocence est un principe
historiquement et axiologiquement attach la matire pnale stricto sensu (1). Mais il
tait invitable que la dmarche de la juridiction constitutionnelle, limage de celle
quelle avait impulse, concernant les principes du droit rpressif dcoulant de
larticle 8 de la D.D.H.C., conduise faire rayonner la prsomption dinnocence audel des frontires du droit pnal (2).
1355
1356
Dcision n 79-109 DC du 9 janvier 1980, prc.

GUINCHARD S.,.CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S, DELICOSTOPOULOS I.-S, Droit
processuel. Droit commun et droit compar du procs quitable, op. cit.
La qualit du procs
361
1) La limitation initiale la matire pnale stricto sensu
621. Consacre ds 19811357, mais sans prcision sur le fondement, puis rattache
larticle 9 de la Dclaration rvolutionnaire de 1789 huit ans plus tard1358, la
prsomption dinnocence est un principe cardinal de la procdure pnale
franaise1359. ce titre, lextension de son application lensemble des mesures
punitives fut loin daller de soi, linstar des hsitations de la Commission
europenne des droits de lhomme, en grande partie dues une rdaction restrictive
de larticle 6, paragraphe 2 de la Convention1360. Dans laffaire Eggs c/ Suisse1361, la
Commission estime que les stipulations de cet article ne sont pas applicables en
lespce, dans la mesure o la sanction inflige au requrant1362 ne relevait pas de la
matire pnale.
622. Pendant longtemps, la juridiction constitutionnelle franaise ne put faire

application du principe de la prsomption dinnocence, en dehors de la procdure
pnale, en raison de la maladresse des motifs mis en avant par les auteurs de la
saisine. Ainsi, en 19801363, les requrants invoquaient quen prenant des mesures
fondes sur des faits constitutifs de dlits lautorit administrative se substituerait lautorit
judiciaire 1364. Etait en cause une mesure dexpulsion et le Conseil constitutionnel dut
prciser, quen raison des objectifs prventifs qui leur sont assigns et de ce fait
1357
1358
1359
1360
1361
1362
1363
1364

HENRION H., La prsomption dinnocence dans les travaux prparatoires au XX me sicle ,
Archives de politique criminelle, 2005, n 27, p. 37.
Toute personne accuse dune infraction est prsume innocente jusqu ce que sa culpabilit ait t
lgalement tablie .
C.E.D.H., 12 juillet 1984, Eggs c/ Suisse, requte n 7431/76.
Il sagissait dune mesure disciplinaire de cinq jours darrts de rigueur, inflige pour
dsobissance, durant une priode de service militaire dans une cole de recrues. A noter que la
Commission avait conclu le 4 mars 1978 quil y avait eu violation de larticle 5, paragraphe premier
de la Convention europenne, en ce que le requrant avait t dtenu dans des conditions ne
correspondant aucun des alinas et en particulier du fait que la dtention navait pas t
ordonne par un tribunal comptent.
Idem, Cons. 5.
362
diffrents de ceux de la rpression pnale, ces dispositions appartiennent la

catgorie des mesures de police. En rsum, elles nont pas de caractre punitif, en
consquence de quoi, aucun principe de valeur constitutionnelle ne fait obstacle ce que
la loi confre lautorit administrative le pouvoir de prendre un arrt dexpulsion fond sur
des faits de nature justifier une condamnation pnale, alors mme quaucune condamnation
dfinitive naurait t prononce par lautorit judiciaire 1365. La Haute juridiction dissocie
sans ambigut les deux familles de mesures, qui poursuivent des objectifs
spcifiques, sans corrlation ncessaire entre elles et qui sont prononces par des
autorits distinctes.
623. Un doute a pu tout de mme simmiscer en 20021366, quant lapplicabilit de la

prsomption dinnocence aux sanctions punitives, en dehors de la sphre pnale. Les
articles 158 et 169 de la loi de modernisation sociale instauraient une inversion de la
charge de la preuve, en faveur des personnes qui staient vu refuser la location dun
logement, en sestimant victimes dune discrimination prohibe par la loi et au
bnfice de celles se prtendant lobjet dun harclement moral ou sexuel. La rponse
laconique du juge constitutionnel est pour le moins contestable. Il considre en effet
quil ressort des termes mmes des dispositions critiques que les rgles de preuve
drogatoires quelles instaurent trouvent sappliquer "en cas de litige" ; quil sensuit que
ces rgles ne sont pas applicables en matire pnale et ne sauraient, en consquence, avoir
pour objet ou pour effet de porter atteinte au principe de prsomption dinnocence .
624. Larticle 158 de la loi litigieuse, insre dans larticle premier de la loi n 89-462 du
6 juillet 1989, tendant amliorer les rapports locatifs, deux alinas. Le premier pose
le principe de linterdiction de refus de location dun logement, en raison de motifs
discriminants illicites1367. Le second, fixant le cadre procdural du litige, mrite dtre
1365
1366
1367
Idem, Cons. 6.
Dcision n 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, JO, 18 janvier 2002, p. 1053.
Lorigine, le patronyme, lapparence physique, le sexe, la situation de famille, ltat de sant, le
handicap, les murs, lorientation sexuelle, les opinions politiques, les activits syndicales ou
La qualit du procs
363
cit dans son intgralit : En cas de litige relatif lapplication de lalina prcdent, la
personne stant vu refuser la location dun logement prsente des lments de fait laissant
supposer lexistence dune discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces lments, il
incombe la partie dfenderesse de prouver que sa dcision est justifie. Le juge forme sa
conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime
utiles .
625. Le Conseil constitutionnel, au terme dune dmarche trs constructive,

interprte le terme litige comme synonyme de contentieux extra-pnal, dans la
mesure o le juge dont il est fait mention est le juge civil. La conclusion laquelle il
aboutit est plus inquitante encore : la prsomption dinnocence (et sa consquence
procdurale essentielle, le fardeau de la charge de la preuve sur laccusation 1368), ne
trouve sappliquer puisque le juge pnal nest pas comptent ici. Que la charge de
la preuve puisse obir des rgles diffrencies selon les matires (civile, fiscale,
commerciale, pnale) est une souplesse ncessaire. Mais que le fardeau repose sur la
partie dfenderesse, avec laval du juge constitutionnel (car soprant en dehors de la
matire pnale), en instaurant une vritable prsomption de culpabilit quasi
irrfragable, est tout de mme plus contestable.
2) Lextension progressive aux sanctions administratives
626. Le Conseil constitutionnel a reconnu, ds 19891369, un pouvoir de sanction aux

autorits administratives, dans le cadre du contrle des prrogatives du Conseil
1368
1369
lappartenance ou la non-appartenance vraie ou suppose une ethnie, une nation, une race ou
une religion dtermine.
AT-OUARET, A., La prsomption d'innocence et la preuve pnale, Mmoire de DEA. dactyl.,
Bordeaux IV, 2004.
364
suprieur de laudiovisuel1370. Il veillera toutefois le soumettre des conditions

prcises, rsumes dans la dcision Loi portant diverses dispositions relatives
limmigration de 19971371, limage de la dmarche entreprise par la Cour
europenne des droits de lhomme1372. Aprs avoir signal quil ne heurte nullement
le principe de sparations des pouvoirs, (les autorits juridictionnelles nayant pas le
monopole de la sanction), le juge constitutionnel prcise que cette prrogative forte
doit, dune part, ne pas entraner une privation de libert1373 et, dautre part, tre
assorti(e) par la loi de mesures destines assurer les droits et liberts constitutionnellement
garantis 1374. Suit une brve liste de principes gouvernant le rgime juridique des
sanctions administratives, comprenant la ncessit et la lgalit des peines ainsi que
les droits de la dfense, que lon suppose non exhaustive car prcde de la prcision
en particulier . Pour autant, le principe de la prsomption dinnocence ne figure pas
au rang de ces garanties essentielles accompagnant le pouvoir de sanction. En outre,
la dcision de 2002, comme il a t constat prcdemment, na pas permis de lever le
doute, bien au contraire1375.
627. En 20031376, le Conseil est amen contrler la constitutionnalit des articles 21 et

25 de la loi pour la scurit intrieure, qui prvoient un dispositif denregistrement
numrique de donnes personnelles, dans un fichier automatis, mis en uvre par
les services de la police et de la gendarmerie nationales. Les requrants reprochaient
cette mesure, parmi dautres griefs, de contrevenir la prsomption dinnocence,
1370
1371
1372
1373
1374
1375
1376
GENEVOIS B., note, Dcis. Cons. const. n 88-248 DC du 17 janvier 1989, R.F.D.A., 1989, p. 215.
Dcision n 97-389 DC du 22 avril 1997 prc.
MODERNE F., Sanctions administratives et protection des liberts individuelles au regard de la
Convention europenne des droits de lhomme , L.P.A., 1990, n 8, p. 15 ; DUBRULLE J.-B., La
difficile conciliation de l'article 6 de la C.E.D.H. avec le pouvoir de sanction des autorits
administratives indpendantes , op. cit., p. 14.
Le domaine dapplication des sanctions administratives sera encore limit en 2009, lors de la
dcision n 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la cration sur
internet, JO, 23 juin 2009, p. 10248, en excluant les sanctions dont lobjet est de restreindre lexercice
de la libert de communication et dexpression.
La qualit du procs
365
notamment en raison de la possibilit de maintien des donnes personnelles, mme

en cas de dcision dfinitive de relaxe ou dacquittement, sur prescription motive
du procureur de la Rpublique. Pour ce qui est des dcisions de non lieu ou de
classement sans suite, le principe est invers : les donnes personnelles sont
conserves, sauf si le procureur de la Rpublique en ordonne leffacement.
628. Cette dcision est tout fait intressante et ce, double titre, la fois sur
lapplicabilit du principe de la prsomption dinnocence et sur le fond de la
solution. En premier lieu, le juge constitutionnel ne rejette pas le moyen invoqu
comme inoprant ou manquant en fait, car inapplicable en lespce, au regard de la
nature de la mesure laquelle il manquerait le caractre punitif ncessaire. Il sagit
donc bien dune sanction, mise en uvre par une autorit administrative de ltat,
tout au moins en ce qui concerne lenregistrement des donnes nominatives. Le
critre punitif ne semble pourtant gure vident, ce qui nest pas le cas de la
considration personnelle qui a prsid la dcision. La prsomption dinnocence
trouve donc sappliquer dans le cadre dune dcision administrative, donc dans
une procdure extra-juridictionnelle et par consquent, en dehors de la sphre pnale
au sens strict. Cest l le principal enseignement de cette solution.
629. En second lieu, sur le fond de la dcision cette fois, il est intressant dobserver
que la Haute juridiction valide le dispositif, uniquement sous rserve de ncessits
dordre public apprcies par lautorit judiciaire 1377, justifiant la conservation des
donnes nominatives et personnelles. Eu gard cette rserve constructive et au
droit daccs et de rectification des donnes, au bnfice de chaque personne inscrite
dans le fichier et dont les conditions sont fixes par larticle 39 de la loi relative
1377
Idem, Cons. 41.
366
linformatique, aux fichiers et aux liberts1378, cette mesure ne contrevient pas au

principe de la prsomption dinnocence.
630. En conclusion, loin dtre une nouvelle brche dans le respect d la prsomption
dinnocence , comme lcrivent Christine LAZERGES et Dominique ROUSSEAU1379, il
sagit tout au contraire, dune progression du domaine dapplication du grand
principe processuel. Si les compensations apportes par la rserve dinterprtation
du Conseil constitutionnel et par la loi de 1978 paraissent insuffisantes aux yeux des
auteurs prcdemment cits, linscription et la conservation de donnes personnelles
informatises, auraient pu tre considres comme intervenant en dehors du
domaine rpressif et rendre ainsi inoprant le grief invoqu. Quil soit permis de
partager plutt le point de vue de Thierry RENOUX, qui signale que le juge
constitutionnel retient une conception plus souple [...] de la prsomption dinnocence, en
dehors de tout procs et de toute accusation1380 .
631. Il tait dj possible dobserver lintervention du principe de la prsomption

dinnocence, tout au moins de manire tacite, dans le cadre du droit fiscal. Ainsi, lors
du contrle de la loi de finances pour 20001381, qui prvoyait dans son article 103 une
pnalit spcifique de 80 % en cas de dcouverte dune activit occulte , le juge
constitutionnel valida la disposition lgislative, qui constituait bien une sanction
ayant le caractre de punition, en prcisant quil incombera ladministration
dapporter la preuve de lexercice occulte de lactivit professionnelle1382 . Mme sil nest
pas expressment cit, ni son fondement constitutionnel, issu de larticle 9 de la
Dclaration rvolutionnaire, explicitement vis, cest bien le principe de la
1378
1379
1380
1381
1382
Loi n 78-17 du 6 janvier 1978 relative l'informatique, aux fichiers et aux liberts, JO, 7 janvier
1978, p. 227.
LAZERGES C. et ROUSSEAU D., chron., Dcis. Cons. const. n 2003-467 DC, R.D.P., 2003, p. 1147.
RENOUX T. et (de) VILLIERS M., Code constitutionnel, 4e d., Litec, Coll. Codes bleus, Paris, 2010,
p. 148.
Idem, Cons. 54.
La qualit du procs
367
prsomption dinnocence, par le biais de sa consquence procdurale essentielle, la

charge de la preuve sur laccusation1383, qui motive cette ncessaire prcision.
632. Lextension du domaine dapplication de la prsomption dinnocence, ne sest

pas ralise seulement lgard de la nature de la mesure applicable au litige, mais
aussi en direction des acteurs publics, dont laction serait mme dy porter atteinte.
2. Lextension du champ dapplication personnel
633. La prsomption dinnocence induit quelques traductions procdurales, qui

doivent tre respectes par toutes les autorits publiques intervenant dans le
processus normatif. Que ce soit au stade de llaboration lgislative de la rgle de
droit, procdurale ou substantielle, ou lors de sa mise en uvre, les deux acteurs
normatifs principaux que sont le lgislateur et le juge, se doivent de respecter le
principe. Laction du premier est vrifie et borne par la Haute juridiction, lors de
son contrle de constitutionnalit de la loi (A), qui, cette occasion, nhsite pas
user de sa technique des rserves directives, afin de guider le second dans son
application des mesures dfres (B).
A) Lencadrement constitutionnel de laction du lgislateur
634. Il est deux situations juridiques dans lesquelles laction du lgislateur,

comptent en vertu de larticle 34 de la Constitution, pourraient mettre mal la
prsomption dinnocence. Il sagit, tout dabord, de la dtermination de dispositifs
coercitifs, destins sassurer de la personne dun prsum innocent. Le Conseil
constitutionnel, au terme dun examen approfondi, procde par directive
1383
368
dorientation1384, afin de guider le lgislateur dans son action future (1). Cest ensuite,
ldiction de mesures damnistie, mme si le grief dinconstitutionnalit parat moins
vident ici, ce qui conduit dailleurs la Haute juridiction une dcision de
conformit (2).
1) Lapprofondissement du contrle de la rigueur lgislative

excessive pour sassurer dune personne prsume innocente
635. Larticle 9 de la Dclaration de 17891385 exige du lgislateur quil rprime toute

mesure qui excderait ce qui est ncessaire pour sassurer de la personne dun
prsum innocent. Le moins que lon puisse en attendre est donc quil ndicte pas
lui mme de rgles qui, par leur excessive svrit, outrepasseraient cette
indispensable rigueur. Ce contrle fait dailleurs lobjet dune attention minutieuse
de la part du Conseil constitutionnel, qui na cess de renforcer les exigences en la
matire lgard du lgislateur.
636. Cet examen de la constitutionnalit de la rigueur dune mesure, sappliquant

une personne en situation de prsomption dinnocence, fut initi en 19931386. Le juge
constitutionnel tait saisi du contrle dune disposition permettant la garde vue (de
vingt-quatre heures et sans prolongation possible) de mineurs de treize ans, en cas de
crimes ou dlits punis d'une peine suprieure ou gale cinq ans d'emprisonnement,
avec laccord pralable du procureur ou, dans le cadre de lexcution d'une
commission rogatoire, d'un juge d'instruction ou d'un juge pour enfants.
1384
1385
1386
Le terme est de Jean RIVERO, note, Filtrer le moustique et laisser passer le chameau , Dcis.
Cons. const. n 80-127 DC du 20 janvier 1981, A.J.D.A., 1981, p. 107.
MORANGE J., La Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. (26 aot 1789), 4e d., P.U.F, Coll.
Que sais-je ?, Paris, 1995, p. 41.
La qualit du procs
369
637. Le contrle, opr par le Conseil constitutionnel pour examiner la rigueur des
mesures institues par le lgislateur, est un contrle approfondi, qui fait intervenir
trois paramtres principaux : la gradation des mesures en fonction de l'ge1387, la
gravit des faits reprochs et enfin, l'existence ventuelle d'antcdents judiciaires. Le
premier critre ncessite une apprciation pralable de la mesure, prise par le
lgislateur, sur lchelle de la svrit des dispositions applicables aux mineurs. Ici, le
caractre contraignant ou sanctionnateur ne fait gure de doute. Le juge en conclut
quune mesure de contrainte ne doit concerner que les enfants partir d'un ge
minimum et quen toutes hypothses, une mesure de garde vue ne peut sappliquer
un mineur de treize ans1388.Le deuxime critre, li la gravit des actes, influe sur
la facult de recourir des mesures de contrainte en fonction de la peine encourue.
Enfin, l'existence d'antcdents judiciaires constitue le fondement du principe de
prohibition des peines planchers, pour les mineurs sans condamnation pralable1389.
638. Ces lments dapprciation ne sont ni vraiment cumulatifs (situation la plus

favorable pour le lgislateur), ni vritablement alternatifs (cas le plus exigeant), mais
relvent davantage de la technique jurisprudentielle du faisceau d'indices, certes
moins rigoureuse juridiquement, mais laissant au juge une plus grande latitude dans
lvaluation de la constitutionnalit de la disposition litigieuse. Applique ici, la
combinaison de ces trois critres, mme si le premier a t prpondrant en lespce,
aboutit la censure du rgime de la garde vue du mineur de treize ans, mme assorti de
modalits spcifiques 1390 .
1387
1388
1389
1390
On retrouve cette ncessit dans le considrant de principe (n 26) de la Dcision n 2002-461 DC

du 29 aot 2002 prc., qui fonde le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique en
matire de justice des mineurs.
Idem, Cons. 29.
Dcision n 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de
la scurit intrieure, JO, 15 mars 2011, p. 4630, Cons. 27.
La principale de ces modalits est que la dcision doit tre soumise au contrle d'un magistrat
spcialis dans la protection de l'enfance, Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993 prc., Cons. 29.
370
639. Le lgislateur a d tirer les consquences de cette dcision, en tenant compte des
griefs d'inconstitutionnalit. Il a mis en place une procdure approprie pour les
mineurs de moins de treize ans, avec un plancher de dix ans, utilisable titre
exceptionnel pour des crimes et dlits punis d'une peine d'emprisonnement de plus
de sept ans. Cette rtention, forme de garde vue pour jeunes mineurs, subordonne
un accord pralable et au contrle d'un magistrat1391, ne peut dpasser une dure
maximale de dix heures, renouvelable exceptionnellement une fois1392. Dfre au
Conseil1393, cette disposition a t dclare conforme au texte constitutionnel, les
garanties offertes par le dispositif, qui correspondaient prcisment aux directives
dorientation du juge constitutionnel, ayant emport la conviction de la Haute
juridiction.
2) Ladmission constitutionnelle de lamnistie lgislative
640. Lamnistie, mot dorigine grecque, dont la racine tymologique renvoie lacte
de ne pas se souvenir , est dfinie juridiquement comme la mesure qui te
rtroactivement certains faits commis une priode dtermine leur caractre dlictueux
(ces faits tant rputs avoir t licites, mais non pas ne pas avoir eu lieu)1394 . Il sagit donc
dun instrument de conciliation sociale, dont le fondement est bien souvent
constitutionnel1395 mais qui reste une fiction juridique, se matrialisant dans un acte
normatif, qui expurge de leur illicit, des comportements rprhensibles
auparavant. En ce sens, elle se distingue de la grce prsidentielle, qui est une
mesure de clmence par laquelle le prsident de la Rpublique, en vertu du droit que lui
1391
1392
1393
1394
1395
Magistrat du ministre public ou juge d'instruction, tous deux spcialiss dans la protection de
l'enfance.
Loi n 94-89 du 1er fvrier 1994, JO, 2 fvrier 1994, p. 1803.
Dcision n 93-334 DC du 20 janvier 1994, Loi instituant une peine incompressible et relative au nouveau
code pnal et certaines dispositions de procdure pnale, JO, 26 janvier 1994, p. 1380.
CORNU G., Vocabulaire juridique, op. cit.
RUIZ-FABRI H., Les institutions de clmence (amnistie, grce, prescription) en droit
international et droit constitutionnel compar , Archives de politique criminelle, 2006, n 28, p. 237.
La qualit du procs
371
confre larticle 17 de la Constitution du 4 octobre 1958, soustrait en tout ou partie un

condamn lexcution de la peine prononce contre lui (remise de peine) ou substitue cette
peine une peine plus douce (commutation de peine)1396 .
641. Au regard de larticle 34 de la Constitution, cest au lgislateur quil revient de

fixer les rgles concernant lamnistie1397. Conformment linterprtation que la
juridiction constitutionnelle a faite de cette formulation, il appartient donc celui-ci
de poser [...] des rgles dont lapplication incombera aux autorits ou organes dsigns par
lui1398 . En consquence, le lgislateur ne dispose pas de lexclusivit des
prrogatives en matire damnistie, mais peut dlguer leur mise en uvre une
autre autorit de ltat1399. Cependant, il dispose dune large comptence, qui lui a
permis de dfinir les contours du droit de lamnistie, tant en ce qui concerne son
tendue que ses conditions dapplication.
642. Pour ce qui est de la partie du domaine lie la nature du comportement

litigieux, on constatera que le lgislateur na pas hsit amnistier des sanctions
dpassant le cadre strict de la matire pnale, sans que le Conseil constitutionnel ny
trouve rien redire1400. Les limites du droit damnistier concident donc strictement
sur ce point, avec celles de la prsomption dinnocence, qui stend lensemble des
sanctions ayant le caractre dune punition. Cette superposition parfaite des
1396
1397
1398
1399
1400
Ibidem.
Sur lensemble de la question : DANET J., GRUNVALD S., HERZOG-EVANS M. et LE GALL Y.,
Prescription, amnistie et grce en France, Dalloz, Coll. Thmes & commentaires, Paris, 2008 ; ROCHEDAHAN J., L'amnistie en droit franais, Thse dactyl., Aix-Marseille III, 1994.
Dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, JO, 17 janvier 1982, p. 299, Cons. 39.
Cest ce que fit la loi damnistie n 95-884 du 3 aot 1995, JO, 6 aot 1995, p. 11804, qui habilite,
dans son article 13, le prsident de la Rpublique amnistier par dcret, une catgorie dtermine
de personnes, simplement poursuivies ou dj condamnes pour certaines infractions. On parle
dans ce cas de "grce amnistiante", que le dictionnaire CORNU dfinit comme la "grce accorde par
le prsident de la Rpublique dans les conditions spciales prvues par une loi damnistie et laquelle cette
loi attache par avance les effets de lamnistie".
Dcision n 88-244 DC du 20 juillet 1988 prc., Cons. 15 : Considrant ainsi que le lgislateur a pu,
sans mconnatre aucun principe non plus quaucune rgle de valeur constitutionnelle, tendre le champ
dapplication de la loi damnistie des sanctions disciplinaires ou professionnelles dans un but dapaisement
politique ou social .
372
domaines permettrait donc potentiellement lamnistie, de porter atteinte la

prsomption dinnocence dans toute son tendue matrielle.
643. Concernant les conditions dapplication temporelles de lamnistie, il convient de

distinguer selon le moment de la procdure judiciaire o elle intervient. En effet,
celle-ci peut survenir avant le jugement, alors que le prsum innocent fait lobjet de
poursuites, ou aprs la sentence du juge, en effaant les condamnations prononces,
supposes ne jamais avoir exist, en raison du caractre rtroactif. Seule la premire,
lamnistie avant jugement, est susceptible daffecter la prsomption dinnocence,
dans la mesure o cette dernire cesse de produire ses effets au moment de la
dclaration de culpabilit. Lamnistie, aprs prononciation judiciaire de culpabilit,
nentre plus dans le champ dapplication de la prsomption dinnocence.
644. Cest prcisment lamnistie avant jugement qui tait en cause dans la dcision
Loi portant amnistie de 19891401. Les auteurs de la saisine lui faisaient grief de
contrevenir la prsomption dinnocence, en empchant la personne mise en cause
de faire la preuve de son innocence. Selon eux, lamnistie agirait ici comme une
forme dtourne et insidieuse de prsomption de culpabilit irrfragable, en
prsumant coupables tous ceux quelle vise, sans leur donner les moyens dapporter
la preuve contraire. Le Conseil constitutionnel se contente de rpondre, de manire
pour le moins concise1402, que dans la mesure o lamnistie a pour effet dinterdire
des poursuites pnales, elle ne mconnat en rien le principe proclam par larticle 9 de la
Dclaration de 1789 selon lequel tout homme est prsum innocent jusqu ce quil ait t
dclar coupable1403 .
1401
1402
1403

Le professeur Bertrand MATHIEU voque la scheresse de la rponse du Conseil
constitutionnel, Fragments dun droit constitutionnel de lamnistie , L.P.A., n 36, 23 mars 1990,
p. 2.
La qualit du procs
373
645. Sur la plan strictement juridique, le raisonnement du juge constitutionnel est

irrprochable : en tant toute irrgularit aux actions accomplies par la personne
concerne1404, lamnistie transforme dune certaine faon un coupable potentiel en
innocent incontestable. On ne peut alors que partager lavis du professeur Thierry
RENOUX1405, qui voit dans lamnistie avant jugement une vritable prsomption
lgislative dinnocence .
646. Mais sur un plan sociologique, la requte parlementaire nest pas dnue de
fondements : bien souvent, une simple mise en examen rsonne dj comme une
forme de culpabilit partielle. En somme, pour lopinion publique, linculpation vaut
souvent culpabilit1406 . Cest sans doute la raison pour laquelle, la juridiction
constitutionnelle prend la peine de rajouter ce qui sapparente un motif
surabondant et maladroit : Considrant au surplus, quil ressort du renvoi fait par
larticle 5 de la loi dfre aux dispositions du chapitre IV de la loi n 88-828 du 20 juillet
1988, que lamnistie ne peut en aucun cas mettre obstacle ni la rhabilitation ni laction en
rvision devant toute juridiction comptente tendant faire tablir linnocence du
condamn1407 . En effet, la rvision est une procdure judiciaire qui vise une dcision
pnale dfinitive pouvant tre demande au bnfice de toute personne reconnue coupable
dun crime ou dun dlit1408 . La rhabilitation judiciaire est, quant elle, une cause
dextinction des peines, qui suppose une condamnation par un tribunal une peine
criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle1409. En ce sens, toutes deux ne
concernent donc que les personnes lencontre desquelles un jugement de
condamnation a t prononc. Or, dans la dcision de 1989, seules les amnisties avant
1404
1405
1406
1407
1408
1409
Ces faits sont rputs licites, mais contrairement ce qucrit M. Claude FRANCK, obs., Dcis.
Cons. const. n 89-258 DC du 8 juillet 1989, J.C.P., 1990, II, 21409, ils ne sont pas rputs
inexistants : Loin dy porter atteinte, lamnistie en gnralise , au contraire, lapplication, en rputant
linexistence de certains faits rprhensible .
RENOUX T. et (de) VILLIERS M., Code constitutionnel, op. cit., p. 154.
MAKOWIAK J., Lamnistie en question , R.D.P., 2008, p. 511.
Article n 622 du Code de procdure pnale.
Article n 782 du Code de procdure pnale.
374
jugement taient vises comme attentatoires la prsomption dinnocence. La

prcision apporte par le Conseil constitutionnel, suppose rappeler une garantie
supplmentaire, ne fait quintroduire une certaine confusion inutile.
647. La jurisprudence du Conseil en matire damnistie, loin de limiter laction du

lgislateur, apparat au contraire comme un facteur de lgitimation, en lui offrant un
label de constitutionnalit. Mais il est vrai que, si le juge constitutionnel impose au
lgislateur le respect du principe de la prsomption dinnocence, ce nest
certainement pas dans une mesure doubli et dapaisement social que celle-ci
pourrait tre altre.
648. Plus encore que le lgislateur sans doute, le juge en charge de lapplication des
rgles processuelles pourrait nuire la prsomption dinnocence. Cest pourquoi, le
Conseil constitutionnel a d mettre en uvre sa technique des rserves directives 1410,
afin dorienter les dcisions de celui-ci, dans un sens compatible avec le grand
principe issu de larticle 9 de la Dclaration de 1789.
B) Le renforcement des directives constitutionnelles lgard du juge
649. Le juge joue un rle dterminant lgard de la prsomption dinnocence. En

effet, parce que le lgislateur rpressif lui a laiss une grande marge dapprciation,
la fois dans le choix des poursuites, confi au parquet (2), ainsi que dans la possibilit
de prononcer une mesure judiciaire privative de libert, confre au sige (1), il est
celui qui est le plus susceptible dy porter atteinte. Son action est donc strictement
encadre par le Conseil constitutionnel, qui nhsite pas user de la technique des
1410
Sur lensemble de la question : DI MANNO T., Le juge constitutionnel et la technique des dcisions
interprtatives en France et en Italie, op. cit. ; DISANT M., L'autorit de la chose interprte par le Conseil
constitutionnel, op. cit. ; VIALA A., Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, op. cit.
La qualit du procs
375
rserves directives, pour indiquer au juge les choix les plus respectueux de la
prsomption dinnocence.
1) Le contrle des mesures judiciaires privatives de libert avant

jugement
650. La dtention provisoire1411 est une mesure grave, probablement mme la plus
attentatoire de toutes la prsomption dinnocence, puisquil sagit dune privation
de libert qui consiste incarcrer une personne mise en examen, mais dont la
culpabilit na pas encore t tablie par un jugement dfinitif. En ce sens, elle heurte
incontestablement la prsomption dinnocence, dautant que cest bien sous cet angle
explicatif au regard de la dtention avant jugement, que celle-ci est prsente dans
larticle 9 de la Dclaration de 17891412. Cependant, cest une modalit qui a son utilit
propre, car il peut savrer dangereux de laisser en libert, un dlinquant qui
pourrait, non seulement prendre la fuite, mais galement dtruire les preuves de
linfraction, voire faire pression sur des tmoins.
651. Afin de concilier ces impratifs contradictoires, la loi du 17 juillet 1970 1413,
modifie de nombreuses reprises et en dernier lieu par la loi du 5 mars 2007 1414, a
expressment prvu que la dtention provisoire devait rester une mesure
exceptionnelle1415. Les exigences fixes par le Code de procdure pnale sont, ce
1411
1412
1413
1414
1415
Sur la question, GURY C., Dtention provisoire, Dalloz, Coll. Rfrence, Paris, 2001.
Tout homme tant prsum innocent jusqu' ce qu'il ait t dclar coupable, s'il est jug indispensable de
l'arrter [...] .
Loi n 70-643 du 17 juillet 1970 prc.
Loi n 2007-297 du 5 mars 2007 relative la prvention de la dlinquance, JO, 7 mars 2007, p. 4297.
Larticle 137 du Code de procdure pnale dispose que Toute personne mise en examen, prsume
innocente, demeure libre. Toutefois, en raison des ncessits de linstruction ou titre de mesure de sret,
elle peut tre astreinte une ou plusieurs obligations du contrle judiciaire ou, si celles-ci se rvlent
insuffisantes, tre assigne rsidence avec surveillance lectronique. A titre exceptionnel, si les obligations
du contrle judiciaire ou de lassignation rsidence avec surveillance lectronique ne permettent pas
datteindre ces objectifs, elle peut tre place en dtention provisoire .
376
titre, particulirement strictes. La dtention provisoire est une mesure subsidiaire,

possible uniquement quand le contrle judiciaire parat insuffisant au regard des
circonstances de laffaire et soumise des conditions lies la nature de linfraction
commise1416. Les prrogatives du juge, comptent pour prononcer la mesure privative
de libert, sont donc rigoureusement encadres par la loi. De surcrot, le prsum
innocent qui a fait lobjet dune dtention provisoire et qui a ensuite bnfici dun
non-lieu, dune relaxe ou dun acquittement, peut bnficier dune indemnisation
raison du prjudice subi1417. Cest dire si le lgislateur a pris soin de prserver le
mieux possible la prsomption dinnocence, dans le cadre des dispositifs gouvernant
la dtention avant jugement.
652. La jurisprudence constitutionnelle sinscrit parfaitement dans cette philosophie

judiciaire librale, qui pose la libert avant jugement comme le principe et impose de
circonscrire les mesures de contrainte dans des limites exigus. Le Conseil admet les
mesures restrictives ou privatives de libert, avant toute dclaration de culpabilit,
mais soumet leur constitutionnalit au respect de conditions exigeantes1418. Il eut
loccasion de prciser explicitement sa position pour la premire fois en 2002 1419, lors
de lexamen de la loi dorientation et de programmation pour la justice, qui modifiait
les dispositions du placement et du maintien en dtention provisoire.
1416
1417
1418
1419
En vertu de larticle 143-1 du Code de procdure pnale, la dtention est toujours possible en
matire criminelle alors quen matire correctionnelle, elle ne peut tre prononce que lorsque le
dlinquant encourt une peine demprisonnement suprieure ou gale trois annes.
Loi n 2000-1354 du 30 dcembre 2000 tendant faciliter l'indemnisation des condamns reconnus
innocents et portant diverses dispositions de coordination en matire de procdure pnale, JO, 31
dcembre 2000, p. 21191.
Ce nest pas lavis de tous les commentateurs de cette dcision. M me Valentine BCK, par exemple,
obs., Dcis. Cons. const. n 2002-461 DC du 29 aot 2002, R.S.C., 2003, p. 612, fait observer que les
conditions, poses par le Conseil constitutionnel, relatives aux finalits recherches par la
dtention provisoire, sont plus larges et donc en-de des exigences fixes par la loi. Il semblerait
quelle commette ici une confusion : larticle 37 de la loi examine prcise les conditions de
prolongation de la dtention provisoire, alors que la Haute juridiction vise la situation de mise en
dtention provisoire. Il nest donc pas surprenant que les premires soient plus rigoureuses que les
secondes.
La qualit du procs
377
653. Les exigences de la juridiction constitutionnelle peuvent tre rparties en trois

catgories1420. Tout dabord, une premire lie la personne mise en cause,
lencontre de laquelle doit exister une suspicion srieuse de sa participation la
commission de linfraction. Cette condition est, de toute vidence, destine limiter,
voire viter, les situations judiciaires, donnant lieu indemnisation au titre du
prjudice subi, conscutivement la dtention injustifie. Ensuite, une garantie
procdurale classique, qui accompagne et adoucit chaque dispositif heurtant la
prsomption dinnocence : le respect des droits de la dfense. Enfin, une exigence
corrle au but poursuivi par la mesure privative de libert. Le Conseil
constitutionnel demande un rapport de ncessit1421 (cest dire quil ne doit pas
exister de mesure moins attentatoire la prsomption dinnocence, permettant
dobtenir le mme rsultat) entre la dtention provisoire et lobjectif recherch, qui
peut mme avoir valeur constitutionnelle1422. Ces finalits vises par la mesure sont la
manifestation de la vrit, la protection et le maintien la disposition de la justice du
prsum innocent, la protection des tiers et la sauvegarde de lordre public. On ne
peut que saluer cette jurisprudence constitutionnelle, qui renforce indniablement la
prsomption dinnocence, en compltant le cadre lgislatif propre la dtention
provisoire, tout en laissant au juge la marge de manuvre ncessaire
laccomplissement de sa mission, en fonction de chaque situation.
654. Cette jurisprudence fera lobjet dune confirmation en 2010 1423, dans le cadre
dune question prioritaire de constitutionnalit, portant sur une disposition de la loi
1420
1421
1422
1423
Idem, Cons. 66.

Ce nest que depuis la Dcision n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008 prc., que le Conseil apprcie la
constitutionnalit des privations de libert au moyen du triple test de ladquation, de la ncessit
et de la proportionnalit au sens strict, Cf FAVOREU L. et PHILIP L., Les grandes dcisions du
Conseil constitutionnel, 16e d., Dalloz, Coll. Grands arrts, Paris, 2011, p. 404 et plus
particulirement, p. 411 et s.
Cest le cas ici pour lobjectif de sauvegarde lordre public, consacr par la Dcision n 2003-484 DC
du 20 novembre 2003 prc.
378
Perben II1424, qui navait pas t examine lors du contrle priori1425. La disposition
litigieuse est larticle 803-3 du Code de procdure pnale, qui, par drogation aux
dispositions de larticle 803-21426, rglemente la priode qui dbute lissue de la
garde vue, en cas de dcision de dfrement, cest--dire lorsque la personne
garde vue est traduite devant une autorit judiciaire fins de poursuite.
655. Il y a certes des analogies entre la disposition contrle ici et la dtention

provisoire examine en 2002. Les deux mesures bnficient dun encadrement
lgislatif strict et rpondent un mme objectif : permettre le maintien du prvenu
la disposition de la justice. Cependant, on pourra tout de mme tre tonn que le
Conseil constitutionnel reproduise ici son considrant de principe de 2002 1427, tant les
deux situations ne sont gure comparables, ne serait-ce quen matire de dure1428.
Cette ritration traduit une volont manifeste du juge constitutionnel de renforcer la
prsomption dinnocence, dans une situation de privation de libert avant
tablissement de culpabilit, tout en veillant ne pas entraver exagrment lobjectif
de bonne administration de la justice.
1424
1425
1426
1427
1428
Avant 2004, cette priode intermdiaire privative de libert, entre la phase denqute et la phase
judiciaire proprement dite, ntait rgie par aucun texte, ce qui devait, inluctablement et fort
logiquement, conduire la condamnation de la France par la Cour europenne des droits de
lhomme, C.E.D.H., 27 juillet 2006, Zervudacki c/ France, requte n 73947/01.
Larticle 803-2 du Code de procdure pnale dispose que Toute personne ayant fait lobjet dun
dfrement lissue de sa garde vue la demande du procureur de la Rpublique comparat le jour mme
devant ce magistrat ou, en cas douverture dune information, devant le juge dinstruction saisi de la
procdure . Cependant, cette comparution nest pas toujours possible immdiatement, en raison de
lheure, nocturne parfois, laquelle la garde--vue peut sachever.
Considrant que le principe de prsomption dinnocence, proclam par larticle 9 de la Dclaration de 1789,
ne fait pas obstacle ce que lautorit judiciaire soumette des mesures restrictives ou privatives de libert,
avant toute dclaration de culpabilit, une personne lencontre de laquelle existent des indices suffisants
quant sa participation la commission dun dlit ou dun crime ; que, toutefois, cest la condition que ces
mesures soient prononces selon une procdure respectueuse des droits de la dfense et apparaissent
ncessaires la manifestation de la vrit, au maintien de ladite personne la disposition de la justice, sa
protection, la protection des tiers ou la sauvegarde de lordre public , Dcision n 2010-80 QPC du 17
dcembre 2010 prc., Cons. 5.
L o la dtention provisoire peut atteindre quatre ans et huit mois, la priode situe entre la fin
de la garde vue et la comparution devant le magistrat ne peut excder vingt-quatre heures, en
vertu de larticle 145-2 du Code de procdure pnale.
La qualit du procs
379
2) La prescription du choix de la poursuite pnale la moins

dfavorable au prsum innocent
656. La commission d'une infraction entrane, par nature, une atteinte l'ordre public
et l'intrt gnral, puisqu'elle a pour effet de contrevenir aux rgles prvues par la
loi. C'est la raison pour laquelle, dans notre systme procdural, toute infraction
pnale peut donner naissance une action judiciaire particulire, exerce par le
parquet : l'action publique1429. En vertu du principe dopportunit des poursuites 1430,
le procureur, inform de la commission d'une infraction, dispose dune libert
encadre d'engager ou non, des poursuites contre l'auteur de celle-ci. Quand il opte
pour cette solution1431, en dehors des situations o la saisine du juge dinstruction lui
est commande par la loi1432, le juge constitutionnel lui impose, par leffet du principe
de la prsomption dinnocence, de choisir la voie procdurale la plus pertinente au
regard des faits.
657. Cette solution de principe a t pose par le Conseil constitutionnel ds 1981,

lors de lexamen de la Loi renforant la scurit et protgeant la libert des
personnes 1433, dont le double objectif tait annonc ds son intitul. Parmi toutes les
dispositions originales envisages par le texte, celle qui allie le mieux lesprance
damlioration de la scurit dun ct et de prservation de la libert de lautre, par
1429
1430
1431
1432
1433
En vertu de larticle 1er du Code de procdure pnale, il s'agit de l'action judiciaire qui est exerce
par le parquet au nom de la socit et qui tend au prononc d'une sanction pnale l'encontre de l'auteur
d'une infraction .
L'article 40 du Code de procdure pnale dispose que le Procureur de la Rpublique reoit les
plaintes et dnonciations et apprcie la suite leur donner conformment aux dispositions de l'article 40-1 .
Sur les origines prtoriennes du principe, MOROZ X., Les initiatives procdurales des parquets
au XIXme sicle , Archives de politique criminelle, 2003, n 25, p. 85.
L'ouverture d'une information est simplement facultative et le parquet n'y procdera, en principe,
que lorsque les faits sont particulirement complexes ou ncessitent des recherches
supplmentaires.
En vertu des articles 79 du Code de procdure pnale et 5 de l'ordonnance du 2 fvrier 1945
relative aux mineurs, l'ouverture d'une instruction est obligatoire chaque fois que l'infraction
commise est un crime ou encore lorsque son auteur est inconnu ou est un mineur de dix-huit ans
(dans ce dernier cas, la rgle ne joue pas pour les contraventions des quatre premires classes).
380
une acclration de la justice, est certainement la nouvelle procdure de la saisine

directe. Larticle 51 de la loi dfre au juge constitutionnel, qui introduit un nouvel
article 393 dans le Code de procdure pnale1434, offre au procureur le choix entre
deux procdures, selon le degr de difficult de laffaire. Pour les plus dlicates, une
voie procdurale longue, avec louverture dune instruction prparatoire, confie
un juge dinstruction. Pour les moins complexes dentre elles, une procdure plus
rapide de saisine directe de la juridiction de jugement, pouvant soprer selon trois
modalits distinctes1435.
658. Le raisonnement de la Haute juridiction, dans lanalyse de la constitutionnalit

de cette procdure, au regard de la prsomption dinnocence, sarticule en deux
temps. Premirement, le Conseil vrifie ladquation de cette mesure, aux objectifs
annoncs par le gouvernement, dans les motifs de la loi. Mme sil est effectu de
manire sommaire et quil est pass relativement inaperu, il sagit ici dune des
premires manifestations tangibles, dans sa forme embryonnaire, du contrle de
l'aptitude dun dispositif atteindre le but que le lgislateur sest librement fix 1436.
En lespce, le Conseil constate que lobjet de cette nouvelle procdure est bien de
permettre lacclration de la justice. Cette clrit amliore entretient effectivement
un lien causal avec lobjectif de bonne marche de la justice1437.
1434
1435
1436
1437
Auparavant, larticle 71 du Code de procdure pnale prvoyait, quen cas de flagrant dlit et
quand le fait tait puni dune peine demprisonnement, alors que le juge dinstruction ntait pas
saisi, le procureur de la Rpublique pouvait mettre linculp sous mandat de dpt, aprs lavoir
interrog sur son identit et sur les faits qui lui taient reprochs, afin de saisir le tribunal selon la
procdure de flagrant dlit prvue par les articles 393 397 du mme Code.
La convocation par procs verbal, la saisine immdiate ou la saisine pralable du prsident du
tribunal ou d'un juge dlgu par lui en cas de runion impossible du tribunal le jour mme,
Le professeur Valrie GOESEL-LE BIHAN situe le point de dpart de ce contrle avec la dcision
n 90-280 DC du 6 dcembre 1990, Loi organisant la concomitance des renouvellements des conseils
gnraux et des conseils rgionaux, Rflexion iconoclaste sur le contrle de proportionnalit exerc
par le Conseil constitutionnel , R.F.D.C., 1997, p. 227.
Dcision n 80-127 DC du 20 janvier 1981 prc., Cons. 32. Le Conseil constitutionnel utilisera plutt
par la suite, partir de la dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 16, lobjectif de
bonne administration de la justice ( il est loisible au lgislateur, dans l'intrt d'une bonne
administration de la justice... ).
La qualit du procs
381
659. Deuximement, il examine la conformit de cette procdure de saisine directe,

au regard des exigences inhrentes la prsomption dinnocence. Le dispositif nest
alors dclar conforme la Constitution, que sous rserve que le juge du sige saisi
de laffaire, contrle la pertinence du choix effectu par le ministre public 1438.
Autrement dit, il incombe au magistrat de la juridiction de jugement en charge du
dossier, de vrifier que loption prise par le parquet ne nuit pas au prvenu. Dans le
cas contraire, cest dire en cas de recours non pertinent du procureur de la
Rpublique la saisine directe, le juge devra ncessairement, soit procder un
supplment d'information, soit prononcer la relaxe du prvenu1439. La conformit de
la mesure est ce prix : la prsomption dinnocence doit profiter au justiciable, en le
protgeant des recours abusifs et en instaurant un principe de faveur dans le choix
de la procdure idoine. Et cest un juge indpendant du pouvoir excutif que le
Conseil constitutionnel confie cette tche dlicate, dont Loc PHILIP pense quelle est
un peu loigne de la ralit de la justice quotidienne1440.
660. Reste la dlicate question de lefficacit de cette directive dapplication, qui ne

peut bnficier de lautorit de chose juge de larticle 62 de la Constitution, qu la
condition dapparatre comme indissociable du dispositif 1441. Il nen demeure pas
moins quil sagit l dune vritable injonction faite au juge, de faire respecter par le
procureur et de respecter lui-mme, la prsomption dinnocence. Il est important de
le souligner car, au jour de cette dcision, rares taient les interventions aussi
audacieuses du juge constitutionnel, mme si elles se sont dveloppes depuis1442.
Idem, Cons. 33.

Ibidem.
1440 PHILIP L., note, Dcis. Cons. const. n 80-127 DC du 20 janvier 1981, op. cit., p. 651.
1441. RIVERO J., note, Filtrer le moustique et laisser passer le chameau , Dcis. Cons. const. n 80-127
DC, op. cit., p. 107. Jean RIVERO souligne cependant que les directives du Conseil constitutionnel
ont t reprises dans une circulaire du garde des Sceaux du 7 fvrier 1981, adresse aux procureurs
gnraux.
1442 LAZERGES C., La question prioritaire de constitutionnalit devant le Conseil constitutionnel en
1438
1439
382
661. Les prescriptions de la juridiction constitutionnelle en la matire restent valables

aujourdhui encore. Larticle 393 du Code de procdure pnale, issu de cette loi, na
t modifi qu une seule reprise et sur un point de dtail1443. Examin loccasion
dune question prioritaire de constitutionnalit 1444, rendue possible raison dun
changement de circonstances de droit1445, le Conseil nest pas revenu sur sa
jurisprudence trentenaire, dont on suppose alors, quelle sapplique toujours aux
diffrentes formes de saisine de la juridiction comptente, quil sagisse des
comparutions immdiates, des citations directes ou des convocations par procsverbal.
662. En tendant le champ dapplication du principe de la prsomption dinnocence

toute forme de sanctions punitives, conscutives ou non une infraction pnale,
prononces par une autorit juridictionnelle ou administrative et en en imposant le
respect aux deux acteurs publics, susceptibles de lui porter latteinte la plus
consquente, le Conseil constitutionnel a uvr dans le sens dun dveloppement du
principe. Le rgime juridique associ, dont il va tracer les contours au fil de sa
jurisprudence, poursuit le mme objectif dun procs de qualit, caractris par le
souci de lquilibre des droits des parties1446. Il sagit, dun ct, de permettre
laccusation dapporter les lments ncessaires la manifestation de la vrit et de
lautre, de prserver les droits constitutionnels propres la personne mise en cause.
1443
1444
1445
1446
Larticle 224 de la Loi n 93-2 du 4 janvier 1993 prc. a substitu le terme avocat celui de
conseil .
Dcision n 2011-125 QPC du 6 mai 2011, M. Abderrahmane L. [Dfrement devant le procureur de la
Rpublique], JO, 7 mai 2011, p. 7850.
La dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 prc., constitue un changement des circonstances
de droit qui justifie le rexamen de larticle 393 du Code de procdure pnale.
La qualit du procs
Section 2
383
Llaboration constitutionnelle dun rgime juridique procdural

quilibr de la prsomption dinnocence
663. La dmarche du Conseil constitutionnel, en matire de prsomption

dinnocence, est le rsultat dun dosage rflchi, qui rsulte directement des
prrogatives que lui confre le Titre VII de la Constitution. Celui-ci, il neut de cesse
de le rpter, ne lui accorde pas de pouvoir gnral d'apprciation identique celui
du lgislateur, mais lui donne seulement comptence pour se prononcer sur la
constitutionnalit des lois dont il est saisi1447. Sa politique jurisprudentielle soriente
alors vers deux directions. Dune part, encadrer les expressions lgislatives
procdurales de la prsomption dinnocence, dans le souci de prserver les droits
constitutionnels du justiciable ( 1.). Dautre part, accepter dans de raisonnables
limites, les tempraments au principe cardinal de la procdure rpressive, afin de ne
pas museler laction du lgislateur dans ses objectifs de scurit publique ( 2.).
1. Lencadrement des expressions procdurales du principe de la

prsomption dinnocence
664. La traduction majeure du principe de la prsomption dinnocence se trouve dans

la rgle procdurale, qui exige que ce soit la partie poursuivante dapporter la
preuve de ses allgations. Cette imputation du fardeau de la preuve, a t rappele
par le Conseil constitutionnel en 1999, dans la dcision Trait portant statut de la
Cour pnale internationale1448 . Outre cette affirmation de lattribution de la charge
de la preuve laccusation, la Haute juridiction, la suite de la Cour de cassation 1449,
1447
1448
1449

Dcision n 98-408 DC du 22 janvier 1999, Trait portant statut de la Cour pnale internationale, JO, 24
janvier 1999, p. 1317.
Cass. Ass. pln., 7 janvier 2011, pourvois n 09-14.316 et n 09-14.667 ; J.C.P., 2011, 1489, obs.
PACLOT Y.
384
a aussi rcemment confirm lobligation de loyaut dans la recherche des lments

probatoires1450, exigence dont elle confie le contrle lautorit judiciaire 1451. Il y a l,
de toute vidence, un renforcement des exigences constitutionnelles inhrentes au
principe Affirmanti incumbit probatio1452, qui trouve un prolongement dans la ncessit
de respecter les droits fondamentaux, lors de ladministration de la preuve, sous
peine dirrecevabilit (A).
665. contrario, corollaire du premier principe, puisque cest laccusation

dapporter les preuves de ce quelle avance, la personne mise en cause, elle, bnficie
du droit de ne pas contribuer sa propre incrimination. En consquence, les rgles
strictes de validit du rgime de la preuve, pourraient sopposer ce que lauteur
dune infraction reconnaisse lavoir commise, en contradiction du droit de ne pas
sincriminer soi-mme. Ce sont l toutes les questions suscites par les dispositifs de
plaider-coupable , qui aboutissent une proposition de peine, tels que la
procdure de comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, laquelle la
juridiction constitutionnelle a su apporter des rponses satisfaisantes pour prserver
la prsomption dinnocence (B).
A) Le
ncessaire
respect
des
droits
fondamentaux
dans
ladministration de la preuve
666. Sil incombe au ministre public dapporter les lments probatoires lappui de
ses prtentions, la preuve qui serait obtenue en violation des droits constitutionnels
fondamentaux, ne pourrait tre admise. Cest ce quil ressort, tant de la jurisprudence
1450
1451
1452
Cf GUINCHARD S., Quels principes directeurs pour les procs de demain ? , op. cit., p. 201,
particulirement p. 211 et s.
Dcision n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, Mme lise A. et autres [Garde vue
II], JO, 19 novembre 2011, p. 19480, Cons. 30 : ...il appartient en tout tat de cause l'autorit judiciaire
de veiller au respect du principe de loyaut dans l'administration de la preuve .
La preuve incombe celui qui allgue .
La qualit du procs
385
constitutionnelle que de celle de la Cour europenne des droits de lhomme, avec des
degrs dintensit variables entre les deux juridictions suprmes.
667. Le Conseil constitutionnel a adopt une position la fois claire, prcise et

pragmatique, au moyen dune argumentation aux qualits dmonstratives certaines,
en 2003, lors de lexamen de la Loi pour la scurit intrieure1453 . En lespce, la
norme lgislative dfre envisageait, parmi dautres mesures destines amliorer
la scurit lintrieur des frontires, deux dispositifs aux objets comparables, mais
poursuivant des buts diffrents.
668. Le premier prvoyait la possibilit de prlvements internes1454, sur une

personne souponne davoir commis un acte grave de viol ou dagression intime,
afin de dterminer son tat sanitaire, en raison de transmission possible de maladies
sexuelles la victime. Le second autorisait les prlvements externes1455, pour la
ralisation danalyses scientifiques comparatives, avec les indices prlevs pour les
besoins de l'enqute. Lobjectif de tels prlvements est donc de runir les lments
probatoires, ncessaires la manifestation de la vrit. Il est fort clairant, pour
lidentification du rgime juridique impos par le Conseil constitutionnel dans les
mthodes dadministration de la preuve, de comparer les solutions obtenues dans
chacun des deux cas. Ne serait-ce qu ce titre, pour rpondre la question pose par
Christine LAZERGES et Dominique ROUSSEAU1456, la loi pour la scurit intrieure
a bel et bien t contrle.
669. Au rang des points communs, les deux dispositifs, selon les requrants,
porteraient atteinte au mme principe : l'inviolabilit du corps humain, qui,
1453
1454
1455
1456

Un examen mdical (une auscultation) et un prlvement sanguin.
Il sagit dun prlvement permettant dobtenir les empreintes gntiques par le moyen dun
recueil de salive, ou encore une prise d'empreintes digitales, le relev d'un spcimen d'criture ou
le prlvement de particules (pollens, poussire) sur les vtements.
LAZERGES C. et ROUSSEAU D., chron., Dcis. Cons. const. n 2003-467 DC, op. cit., p. 1147.
386
rappelons le, est un principe de valeur lgislative1457, mais dont le respect constitue
une garantie d'un principe constitutionnel, le principe de sauvegarde de la dignit de
la personne humaine1458. Ils ncessitent galement tous deux une intervention
matrielle sur une personne, un prlvement effectu sur le suspect, qui encourt une
sanction en cas de refus. Les similitudes sarrtent l. En ce qui concerne les
divergences, les deux mesures ne visent ni les mmes destinataires1459, ni le mme
objectif. Il nest donc gure surprenant, que les garanties prvues par les deux
dispositions diffrent.
670. Les prlvements externes, tels quils ressortent des dbats parlementaires, parce
quils ne ncessitent pas dinvestigation corporelle, ne comportent pas de caractre
intrusif et sont parfaitement indolores. Le Conseil en conclut quils ne sont pas
attentatoires la dignit et ne peuvent alors constituer une atteinte l'inviolabilit du
corps humain. En dehors dune maladresse rdactionnelle, qui subordonne l'absence
d'atteinte au principe de l'inviolabilit du corps humain la dignit de la personne,
en inversant les conditions poses dans la dcision Biothique prcite1460, la
rticence des professeurs Bertrand MATHIEU et Michel VERPEAUX1461, faire de la
douleur lun des critres de latteinte la dignit de la personne humaine, sauf ne
1457
1458
1459
1460
1461
En vertu de larticle 16 du Code civil, La loi assure la primaut de la personne, interdit toute atteinte
la dignit de celle-ci et garantit le respect de l'tre humain ds le commencement de sa vie.
Dcision n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps humain et loi relative au
don et l'utilisation des lments et produits du corps humain, l'assistance mdicale la procration et au
diagnostic prnatal, JO, 29 juillet 1994, p. 11024, Cons. 18. Sur la question, GIMENO CABRERA V.,
Le traitement jurisprudentiel du principe de dignit de la personne humaine dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel franais et du Tribunal constitutionnel espagnol, L.G.D.J., Coll. Bibliothque
constitutionnelle et de science politique, Paris, 2004 ; PAVIA M.-L. et REVET T. (dir.), La dignit de
la personne humaine, Economica, Coll. tudes juridiques, Paris, 1999.
Les personnes contre lesquelles il existe des indices graves ou concordants d'avoir commis un viol
ou une agression sexuelle, dans le premier cas, les personnes susceptibles dtre places en garde
vue, dans le second. Cest ce quil ressort de la rserve dinterprtation incluse dans le considrant
54, quand le Conseil constitutionnel prcise que les "personnes susceptibles de fournir des
renseignements sur les faits en cause" sont celles qui sont dj tenues de comparatre devant l'officier de
police judiciaire en vertu de l'article 62 du Code de procdure pnale .
Dcision n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 prc.
MATHIEU B. et VERPEAUX M., Obs., Dcis. Cons. const. n 2003-467 DC du 13 mars 2003, L.P.A.,
18 septembre 2003, p. 6.
387
La qualit du procs
considrer la douleur que sous son aspect physique 1462, nemporte pas totalement
ladhsion.
671. Ceci tant, il sera fait observer une diffrence majeure entre les deux procdures.
Dans le cas des prlvements externes des fins judiciaires, aucune voie dexcution
doffice nest prvue. Alors que dans le cas des prlvements internes pour raisons
mdicales,
le
consentement
de
lintress
est
souhaitable
et
doit
tre
prfrentiellement obtenu, mais il ne constitue pas pour autant un obstacle dirimant

laccomplissement de lexamen. En effet, celui-ci pourra tre effectu quand mme,
la demande de la victime ou lorsque son intrt le justifie, sur instructions crites
du procureur de la Rpublique ou du juge d'instruction, qui auront toute latitude
pour en apprcier la ncessit, selon la nature de l'infraction reproche. Cest, nen
point douter, lobjectif recherch par la mesure qui justifie que le lgislateur ait prvu
une excution force dans un cas et lait exclue dans lautre. La sant de la victime
prime sur la manifestation de la vrit.
672. Il ressort de cette tude comparative un attachement du Conseil constitutionnel,

dune part la manifestation de la vrit et dautre part, au respect des droits
fondamentaux, au premier rang desquels, la dignit de la personne humaine. Pour le
premier, cela nest pas une nouveaut : le refus de contribuer la ralisation de cet
objectif de valeur constitutionnelle1463 sanalyse mme en une faute personnelle1464.
Pour le second, il sera soulign les garanties qui accompagnent le respect du
principe, lors de ladministration de la preuve et qui mettent celui-ci labri de toute
atteinte ventuelle des autorits publiques, policires ou judiciaires.
1462
1463
1464
Pour des manifestations de douleurs psychologiques, Cf infra n 677, un exemple tir de la

jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme.
Lobjectif de la manifestation de la vrit judiciaire est assimilable, dans la jurisprudence
constitutionnelle, celui de la recherche des auteurs dinfractions, consacr par la dcision n 2004492 DC du 2 mars 2004 prc.
Cf infra n 722.
388
673. En premier lieu, la rserve interprtative du considrant 54 voque

prcdemment1465, permet de circonscrire avec prcision la population destinatrice de
la mesure. Seules les personnes dj tenues de comparatre devant l'officier de police
judiciaire, en vertu de l'article 62 du Code de procdure pnale, pourront faire lobjet
de ces prlvements.
674. En deuxime lieu, les traces A.D.N. de ces personnes ne pourront en aucun cas
tre enregistres, ni encore moins conserves, dans le fichier national automatis des
empreintes gntiques1466. Elles ne serviront donc qu llucidation de lenqute
policire, au cours de laquelle elles ont t prleves.
675. En troisime lieu, si une sanction1467 mesure est bien prvue, en cas de refus de
se soumettre aux oprations de prlvements, le Conseil constitutionnel y adjoint une
rserve directive lintention du juge pnal. Ce dernier devra proportionner la peine
sanctionnant ce manquement la manifestation de la vrit, en fonction de celle
prvue pour linfraction, l'occasion de laquelle le prlvement a t effectu. Il y a
lieu ici de partager lanalyse de M. Jean-ric SCHOETTL1468 qui fait dabord observer,
que la sanction pnale est le seul moyen d'imposer un prlvement externe un
suspect rcalcitrant. Mais aussi, que le quantum de la peine prvue nest
probablement pas suffisamment dissuasif, pour empcher celui qui, sachant que
lexamen le confondrait invitablement, prfrerait sy soustraire, quitte se voir
prononcer la peine maximale envisage.
1465
1466
1467
1468
Cf supra n 669.
Le fichier national automatis des empreintes gntiques (FNAEG) a t cr par la loi n 98-468
du 17 juin 1998, relative la prvention et la rpression des infractions sexuelles ainsi qu' la
protection des mineurs, JO, 18 juin 1998, p. 9255. Son fonctionnement est dfini par le titre XX du
livre IV du Code de procdure pnale, Du fichier national automatis des empreintes
gntiques , articles 706-54 706-56-1.
Elle est identique dans les deux cas : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.
SCHOETTL J.-., Note, Dcis. Cons. const. n 2003-467 DC du 13 mars 2003, L.P.A., 28 mars 2003,
p. 4.
La qualit du procs
389
676. Le Conseil a donc fait preuve dune grande vigilance dans cette dcision,
lgard de principes constitutionnels quil avait prcdemment dgags, en
particulier, le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine. Ce nest,
ce jour, quau regard de ce principe, quil a eu loccasion de contrler la validit
dun systme probatoire, par rapport au respect des droits fondamentaux. Et ce nest
quen raison des risques sanitaires encourus par la victime et dans un souci
dquilibre entre les droits de cette dernire et ceux de son agresseur prsum, que le
Conseil constitutionnel admet les prlvements internes non consentis. De plus, il ne
valide la constitutionnalit des prlvements externes quentours de solides
prcautions, alors mme quils ne peuvent tre excuts doffice.
677. La Cour europenne, quant elle1469, a t confronte la question, dans une

hypothse beaucoup plus nette datteinte aux droits fondamentaux, par des
techniques policires, en vue de collecter des lments de preuve. Elle dut apprcier
la conformit la Convention de cinq techniques dinterrogatoire coercitives 1470,
ralises en vue dobtenir des aveux. Sans grande surprise, tant il tait avr que les
mthodes susvises avaient caus de vives souffrances physiques et morales, en
entranant des troubles psychiques aigus en cours dinterrogatoire, elle conclut
quelles sanalysent en une pratique inhumaine et dgradante1471, contraire larticle
3 de la Convention1472.
678. La Convention europenne des droits de lhomme encadre triplement le systme

de ladministration de la preuve, la fois par les exigences gnrales du procs
quitable de larticle 6, paragraphe 1, mais aussi par le respect des droits garantis
1469
1470
1471
1472
C.E.D.H., 18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume-Uni, requte n 5310/71, srie A, n 25.

Station debout contre un mur, encapuchonnement de la tte avec un sac, bruits et sifflements
imposs, privation de sommeil et privation de nourriture, solide et liquide.
Sans pour autant mriter recevoir, selon la Cour europenne des droits de lhomme, la
qualification de torture parce que la Convention a voulu marquer par ce terme dune spciale
infamie des traitements inhumains dlibrs provoquant de fort graves et cruelles souffrances. , C.E.D.H.,
18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume-Uni prc., 167.
Nul ne peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements inhumains ou dgradants. .
390
spcifiquement par les articles 3 et 81473 de la Convention. Lvaluation de la lgalit

de la preuve relve, en principe, de lapprciation souveraine du juge national et une
preuve obtenue de manire illicite, ninduit pas ncessairement une violation de
larticle 6. Mais si lobtention de la preuve contredit un droit protg par un autre
article de la Convention, cest sur ce fondement que la violation est constate. En
somme, aux yeux de la juridiction strasbourgeoise, la preuve fournie par laccusation,
doit rpondre une certaine thique, dont lobjet est double1474 : le respect du corps
humain, protg des traitements dgradants par larticle 3 et celui de la vie prive,
prserve des intrusions tatiques par larticle 81475.
B) La compatibilit de la reconnaissance pralable de culpabilit avec

le droit de ne pas contribuer sa propre incrimination
679. La comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit (C.R.P.C.) est

apparue en 2004, comme la forme la plus aboutie et surtout la plus proche, des
procdures de plaider-coupable , bien connues des systmes de Common Law1476.
Ces deux voies de droit diffrent tout de mme dans la mesure o la C.R.P.C.
franaise, contrairement son homologue anglo-saxonne, noffre aucun espace de
ngociation, entre la personne mise en cause et le ministre public, ni sur la nature, ni
sur le quantum de la peine propose. En outre, dans les pays anglo-saxons, la
procdure de plea bargaining peut tre mise en uvre quelle que soit la gravit de
1473
1474
1475
1476
Cet article pose le droit au respect de la vie prive et familiale.

Lexpression est du professeur Jean PRADEL, Vers des principes directeurs communs aux
diverses procdures pnales europennes , Mlanges offerts Georges Levasseur : droit pnal, droit
europen, Litec, Paris, 2007, p. 463.
C.E.D.H., 24 avril 1990, Kruslin c/ France, requte n 11801/85, srie A, n 176-A ; C.E.D.H., 24 avril
1990, Huvig c/ France, requte n 11105/84, srie A, n 176-B.
PAPADOPOULOS I., Plaider coupable : la pratique amricaine, le texte franais, op. cit.
La qualit du procs
391
linfraction, alors que dans les pays dEurope latine1477, elle demeure circonscrite aux
dlits mineurs.
680. Cependant et cest l leur principal point commun, elles reposent toutes deux
sur la reconnaissance de culpabilit du suspect, ce qui dispense laccusation
dapporter la preuve de ses allgations. Laveu est ainsi la condition ncessaire la
mise en uvre de ces procdures, dont il constitue la colonne vertbrale, en change
dune esprance dattnuation de peine1478. Cest prcisment parce que la personne
mise en cause ne conteste pas la ralit des faits qui lui sont reprochs, que tout dbat
contradictoire autour de sa culpabilit est vinc et par l mme, un certain nombre
de dmembrements de la prsomption dinnocence, parmi lesquels le droit de ne pas
contribuer sa propre incrimination, consacr galement par la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lhomme1479.
681. Le choix dune voie de droit diffrente, selon que le mis en cause ait reconnu les
faits ou quil les nie, est tout de mme sujet discussion. En dehors du fait que laveu
ne met nullement labri dune possible erreur judiciaire, quand bien mme la
C.R.P.C. ne viserait que les dlits1480, ce qui ne modifie dailleurs pas
fondamentalement la question, cette dichotomie procdurale nest pas sans poser un
certain nombre de difficults juridiques dans la recherche de la vrit judiciaire. Ces
dernires taient dailleurs mises en vidence, en 1997, par la Commission de
rflexion sur la Justice1481, qui faisait remarquer qu'il serait sans doute dlicat de
1477
1478
1479
1480
1481
LEspagne a institu le dispositif du jugement de conformit , le Portugal la procdure de

confession et lItalie, la procdure du marchandage .
En vertu de larticle 495-8 du Code de procdure pnale, la peine demprisonnement prononce ne
peut excder ni un an, ni la moiti du quantum encouru.
ROETS D., Le droit de ne pas contribuer sa propre incrimination dans la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de l'homme , A.J. Pnal, 2008, p. 119.
Selon l'article 495-7 du Code de procdure pnale, la procdure de C.R.P.C. vise les dlits punis
titre principal d'une peine d'amende ou d'une peine d'emprisonnement d'une dure infrieure ou gale
cinq ans .
Commission dont la prsidence a t confie en 1997, par le Prsident de la Rpublique, Jacques
CHIRAC, Pierre TRUCHE, Premier Prsident de la Cour de cassation.
392
reprendre des investigations, interrompues prmaturment par un aveu, lequel serait

rtract ultrieurement. De plus, la Commission relevait un obstacle potentiel, en
raison de cette division possible au sein des poursuites. En effet, le tribunal charg de
juger le coauteur dune infraction se trouverait dans une situation embarrassante, si
celui-ci minimisait sa participation aux faits dlictueux, en fondant son systme de
dfense sur laveu de celui qui aurait choisi paralllement la procdure de C.R.P.C.
682. Laveu de culpabilit constituant le socle du plaider-coupable la franaise,

certains auteurs y voyant mme le risque d'une porte exorbitante1482, les conditions
procdurales, qui ont prsid son recueil, vont alors bnficier dune attention
particulire, la fois de la part du lgislateur1483, mais aussi et surtout du juge
constitutionnel lors de son contrle1484.
683. Ainsi, larticle 495-8 du Code de procdure pnale, exige que le suspect
reconnaisse sa culpabilit, devant le procureur de la Rpublique et ncessairement en
prsence de son avocat. Il dispose ensuite dune priode de rflexion de dix jours, lui
laissant le temps suffisant pour consulter son conseil, avant daccepter la proposition
du ministre public. Cette assistance du dfenseur devant la partie poursuivante,
impose par le lgislateur, est dautant plus remarquable que ce nest pas le cas dans
toutes les procdures judiciaires. Ainsi, dans les deux hypothses de dfrement
devant le Procureur de la Rpublique, l'issue de la garde vue1485, la personne
comparat devant la partie poursuivante hors la prsence de son avocat. La Haute
juridiction sest prononce sur cette question1486 et a considr que labsence dun
1482
1483
1484
1485
1486
SAAS C., De la composition pnale au plaider-coupable : le pouvoir de sanction du procureur ,

op. cit., p. 827.
Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 prc.
Dfrement prvu par l'article 802-3 du Code de procdure pnale, prcdant une information
judiciaire et celui rsultant de l'article 393, propre aux procdures de convocation par procs verbal
et de comparution immdiate.
Dcision n 2011-125 QPC du 6 mai 2011 prc., JO, 7 mai 2011, p. 7850.
393
La qualit du procs
dfenseur,
dans
ces
circonstances,
ne
constituait
pas
un
motif
dinconstitutionnalit1487.
684. De plus, le magistrat du sige charg de lhomologation de la procdure doit

auparavant, examiner que les conditions poses par le lgislateur ont t respectes.
Il est possible de les classer en deux catgories. En premier lieu, il va contrler
dabord que les conditions matrielles dapplication de la C.R.P.C. ont bien t
observes par le ministre public. Il va donc, non seulement vrifier la ralit des
faits et leur qualification juridique1488, de manire sassurer que ceux-ci
correspondent bien aux infractions vises par la procdure, mais aussi la justification
de la peine, au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalit de son
auteur1489. Le lgislateur lui confie ici un vritable contrle dopportunit. En second
lieu, il va sassurer galement de la ralit et de lauthenticit du consentement du
justiciable, cest dire, non seulement que lintress a accept la peine propose en
connaissance de cause, mais galement quil a reconnu, librement et sans
contrainte1490, les faits qui lui sont imputs1491.
685. Une observation critique peut tre formule lencontre du contrle lacunaire
exerc par le Conseil constitutionnel sur ces dispositions. La Haute juridiction passe
sous silence la question importante de la possible dtention provisoire pendant le
dlai de rflexion, qui nest, sans doute pas sans incidence sur la rponse apporte
la proposition du parquet. Ceci tant, lomission du Conseil est relativiser. En effet,
1487
1488
1489
1490
1491
Sous rserve tout de mme que le Procureur de la Rpublique nait ni la possibilit d'interroger la
personne dfre, ni de consigner les propos quelle pourrait prononcer sur les faits qui font l'objet
de la poursuite. Cette tape doit seulement lui permettre dinformer la personne mise en cause sur
les suites de la procdure et de lui notifier ses droits. Cest, en quelque sorte, la ncessaire
consquence de labsence de lavocat lors du dfrement.
Article 495-9 du Code de procdure pnale.
Mme si lon peut raisonnablement penser que la prsence de lavocat apporte cette garantie.
394
en vertu de larticle 495-10 du Code de procdure pnale1492, le juge des liberts et de

la dtention nordonne le placement en dtention provisoire qu titre exceptionnel,
la condition que la peine propose soit suprieure ou gale deux mois
d'emprisonnement ferme, assortie d'une excution immdiate.
686. Il est tout de mme dommage, que le Conseil ne se soit pas pench plus en
profondeur sur la question de la libert du consentement, qui se pose trs clairement
ici. La Cour europenne des droits de l'homme, dans larrt Deweer1493, avait fait le
constat que si la perspective de comparatre devant le juge pnal est assurment de nature
inciter beaucoup d' accuss se montrer accommodants, la pression qu'elle cre sur eux
n'a rien d'incompatible avec la Convention . En somme, la seule menace d'exercer des
poursuites ne suffit pas, en elle-mme, caractriser une contrainte prohibe par
l'article 6 de la Convention europenne des droits de l'homme. Mais le fait
daccompagner cette menace de pressions supplmentaires, contrevient aux
stipulations de larticle 6, paragraphe 1. Dans le cadre de la C.R.P.C., il nest pas
totalement incongru de considrer le placement en dtention provisoire, comme une
forme de pression amplifiant la menace d'exercer l'action publique en cas de refus.
En tous cas, la question aurait mrit que le juge constitutionnel sy attardt, mme si
le contrle abstrait de larticle 61 naurait sans doute pas permis dy apporter des
rponses juridiquement satisfaisantes.
1492
1493
Lorsque la personne demande bnficier, avant de se prononcer sur la proposition faite par le procureur
de la Rpublique, du dlai prvu au dernier alina de l'article 495-8, le procureur de la Rpublique peut la
prsenter devant le juge des liberts et de la dtention pour que celui-ci ordonne son placement sous contrle
judiciaire ou, titre exceptionnel et si l'une des peines proposes est gale ou suprieure deux mois
d'emprisonnement ferme et que le procureur de la Rpublique a propos sa mise excution immdiate, son
placement en dtention provisoire, selon les modalits prvues par le dernier alina de l'article 394 ou les
articles 395 et 396, jusqu' ce qu'elle comparaisse de nouveau devant le procureur de la Rpublique. Cette
nouvelle comparution doit intervenir dans un dlai compris entre dix et vingt jours compter de la dcision
du juge des liberts et de la dtention. A dfaut, il est mis fin au contrle judiciaire ou la dtention
provisoire de l'intress si l'une de ces mesures a t prise .
C.E.D.H., 27 fvrier 1980, Deweer c/ Belgique, requte n 6903/75, srie A, n 35.
La qualit du procs
395
687. Toujours est-il que le contrle exerc par le prsident du tribunal de grande
instance, sur les conditions lgislatives ncessaires lhomologation, tout au moins
tel que le juge constitutionnel lappelle de ses vux, parat convenable. Non
seulement le magistrat du sige nest li, ni par les propositions du procureur, ni par
lacceptation du prvenu, mais le lgislateur lui impose de s'assurer que l'intress a
reconnu, en toute libert et en toute sincrit, tre l'auteur des faits. Cela nest gure
surprenant et il sagit l du minimum requis, au regard de la mise lcart, tout au
moins partielle, de la prsomption dinnocence, attnue par la reconnaissance de
culpabilit et en raison des enjeux, la peine pouvant atteindre un an
demprisonnement. Mais le Conseil constitutionnel va y ajouter une rserve de
conformit, qui sanalyse en une vritable directive de politique pnale1494.
688. Aprs avoir rappel le droit de chacun de ne pas contribuer sa propre

incrimination1495, consacr depuis longtemps par la Cour europenne des droits de
lhomme1496, qui implique le droit de garder le silence, sans que celui-ci puisse tre
interprt comme la reconnaissance des infractions reproches1497, le Conseil prcise
quaucune disposition constitutionnelle (ni larticle 9 de la D.D.H.C., ni aucune autre)
nempche lauteur dune infraction de reconnatre ses actes. Une affirmation
contraire eut t tonnante de sa part, quand on connat son attachement la
manifestation de la vrit. Lessentiel tant, que le recueil des aveux nait t vici en
aucune manire et que le juge du sige puisse refuser lhomologation, quand les
conditions de sa validit ne sont pas runies. Cela peut tre le cas, par exemple, en
cas de contrarit vidente entre les faisceaux de preuves et les aveux du suspect.
Dans une dmarche protectrice de la prsomption dinnocence, il nonce une rserve
1494
1495
1496
1497
La formule est du professeur Christine LAZERGES, Le Conseil constitutionnel, acteur de la

politique criminelle , R.S.C., 2004, p. 735.
Considrant que, s'il dcoule de l'article 9 de la Dclaration de 1789 que nul n'est tenu de s'accuser, ni
cette disposition ni aucune autre de la Constitution n'interdit une personne de reconnatre librement sa
culpabilit , Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., Cons. 110.
C.E.D.H., 25 fvrier 1993, Funke c/ France, requte n 10828/84, srie A, n 256.
C.E.D.H., 8 fvrier 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, requte n 18731/91, Rec. C.E.D.H., 1996, I.
396
qui est la fois constructive et directive. Constructive parce quelle ajoute

indniablement au texte lgislatif, en posant de nouvelles hypothses de refus
possibles de lhomologation1498. Et directive, parce quelle sapparente une vritable
circulaire ministrielle dapplication de la loi1499.
689. La position du Conseil constitutionnel, dans lapprciation de la validit de la

C.R.P.C. au principe de la prsomption dinnocence, mme si quelques lacunes ont
t mises en vidence, traduit la fois son attachement au grand principe cardinal de
la procdure rpressive, mais aussi sa conception dichotomique de lautorit
judiciaire1500. Parce que le ministre public est dispens dapporter les preuves de la
culpabilit du suspect, les garanties que le juge constitutionnel ajoute, mme si elles
peuvent paratre encore insuffisantes, protgent la procdure contre les vices du
consentement les plus graves. Ce qui constituerait une atteinte la prsomption
dinnocence, par lintermdiaire dun de ses attributs : le droit de ne pas contribuer
sa propre incrimination. Mais surtout, ses directives dapplication rapprochent
encore davantage l'audience d'homologation, confie au juge du sige, dune
procdure juridictionnelle quitable, prcde dune tape prparatoire importante,
devant un magistrat du parquet. En cela, cette position est tout fait conforme sa
politique jurisprudentielle, consistant faire varier les responsabilits coercitives en
fonction du degr dindpendance.
690. Le principe de la prsomption dinnocence, comme il vient dtre montr, fait

peser de lourdes obligations procdurales sur laccusation, notamment dans la
recherche des preuves. Symtriquement, les attnuations au principe ne sont admises
quavec une grande parcimonie par le juge constitutionnel.
1498
1499
1500
La nature des faits, la personnalit de l'intress, la situation de la victime , les intrts de la socit
les dclarations de la victime apportant un clairage nouveau sur les conditions dans lesquelles
l'infraction a t commise ou sur la personnalit de son auteur peuvent justifier le refus
dhomologation de la procdure.
LAZERGES C., Le Conseil constitutionnel, acteur de la politique criminelle , op. cit., p. 735.
Cf supra n 363, 376, 455 et Cf infra n 807.
La qualit du procs
397
2. Les tempraments au principe de la prsomption dinnocence
691. De la proposition subordonne qui introduit larticle 9 de la Dclaration

rvolutionnaire, dcoulent deux consquences directes. En premier lieu, seule une
dclaration de culpabilit peut mettre un terme la prsomption dinnocence. La
Haute juridiction a labor sur cette question, une jurisprudence pertinente, car
nuance, en dehors de tout dogmatisme (A). En second lieu, cest la partie
poursuivante dtablir la culpabilit de celui qui est mis en cause. Le renversement
de la prsomption nest alors admis que sous de strictes conditions par le juge
constitutionnel (B).
A) Lexigence dune dclaration de culpabilit comme limite du

champ dapplication de la prsomption dinnocence
692. Sil ne fait pas de doute, quun jugement dfinitif de culpabilit met un terme au
champ dapplication temporel de la prsomption dinnocence, la rponse est moins
vidente en droit interne, quand la dcision de justice nest pas revtue de la force de
chose juge. Autrement formul, est-ce quen droit franais, un prsum innocent
cesse de ltre, ds le prononc du premier jugement statuant sur sa culpabilit, alors
que ce dernier est susceptible de recours ? Les rponses du juge constitutionnel et du
juge judiciaire, concordantes sur cette dlicate interrogation, semblent apporter sur
ce point une mme rponse plutt positive en apparence, mais qui ncessite quelques
nuances liminaires avant de ncessaires claircissements.
693. Le Conseil constitutionnel, saisi de la Loi relative au traitement de la rcidive

des infractions pnales1501 , devait statuer sur la conformit la Constitution, dune
1501
Dcision n 2005-527 DC du 8 dcembre 2005, Loi relative au traitement de la rcidive des infractions
pnales, JO, 23 novembre 2005, p. 18172.
398
disposition modifiant les conditions de dlivrance d'un mandat de dpt l'audience

du tribunal correctionnel. Le dernier alina de larticle 7 de la loi dfre, insrait
dans le Code de procdure pnale, un article 465-1, relatif aux conditions de
dlivrance d'un mandat de dpt, par le tribunal correctionnel, l'encontre de
prvenus en tat de rcidive lgale1502. Les auteurs de la saisine voyaient dans cette
mesure, une atteinte la prsomption d'innocence, en ce quelle rendrait obligatoire
le mandat de dpt l'audience, dans certaines circonstances et renverserait ainsi le
principe pos larticle 9 de la Dclaration de 1789, en faisant de la libert individuelle
l'exception et de la dtention la rgle1503 . Ces arguments nont pas t reus par le juge
constitutionnel, qui estime que cette disposition n'est pas incompatible avec le principe
de la prsomption d'innocence garanti par l'article 9 de la Dclaration de 1789, ds lors
qu'elle s'attache une peine d'emprisonnement ferme prononce par la juridiction rpressive
aprs que celle-ci a dcid que la culpabilit du prvenu est lgalement tablie1504 .
694. Un premier constat simpose : le Conseil constitutionnel ne rejette pas le grief

comme inoprant, car situ en dehors du champ dapplication temporel de la
prsomption dinnocence, ce quil nhsite pas, en dautres circonstances, conclure
concernant le champ dapplication matriel1505. On en dduit logiquement, que la
prsomption dinnocence ne cesse pas totalement de produire ses effets, ds le
prononc du premier jugement de culpabilit. Tout au plus, comme lcrit M. Jeanric SCHOETTL1506, le principe perd de son intensit avec un jugement de culpabilit,
mme provisoire. Il ne revt plus la mme force que dans la situation o le prvenu
naurait pas encore comparu devant une juridiction de jugement. Et ce nest
dailleurs quen raison de lattnuation du principe, provoque, dun ct, par cette
1502
1503
1504
1505
1506
S'il s'agit d'une rcidive lgale au sens des articles 132-16-1 et 132-16-4 du code pnal, le tribunal dlivre
mandat de dpt l'audience, quel que soit le quantum de la peine prononce, sauf s'il en dcide autrement
par une dcision spcialement motive .
Idem, Cons. 5.
Cf supra n 600 et 601, en ce qui concerne la nature de la mesure litigieuse.
SCHOETTL J.-., Chron., Dcis. Cons. const. n 2005-527 DC du 8 dcembre 2005, Gaz. Pal., 18-20
dcembre 2005, p. 9.
La qualit du procs
399
culpabilit provisoire et de lautre, par les garanties qui laccompagnent1507, que cette
mesure de dlivrance d'un mandat de dpt l'audience du tribunal correctionnel,
nest pas juge incompatible1508 avec la prsomption dinnocence.
695. En outre, si lon compare cette dcision avec celle de 2002, portant sur la loi
dorientation et de programmation pour la justice 1509, on constate que la mesure de
dtention avant jugement, dclare conforme la Constitution, ne peut tre
prononce en matire correctionnelle, que lorsque le dlinquant encourt une peine
demprisonnement, suprieure ou gale trois annes1510. En revanche, dans la
dcision de 2005, le mandat de dpt, lencontre de prvenus en tat de rcidive
lgale, peut tre dlivr par le juge1511 l'audience du tribunal correctionnel, quel que
soit le quantum de la peine prononce. Si les deux mesures ont reu lapprobation du
Conseil constitutionnel, cest bien que la prsomption dinnocence avait perdu de sa
force normative dans le second cas, en raison des circonstances judiciaires. En
consquence, se trouve encore renforce cette ide, dveloppe auparavant1512, selon
laquelle le Conseil se montre tout fait exigeant, quand il sagit de dlivrer un brevet
de constitutionnalit une mesure, prise dans le but de sassurer de la personne dun
prsum innocent.
696. De son ct, la chambre criminelle de la Cour de cassation1513 adopte la mme

position que le Conseil, quand elle considre que la suspension temporaire du
En vertu des dispositions gnrales du deuxime alina de l'article 148-1 du Code de procdure
pnale, le prvenu pourra interjeter appel de sa condamnation et demander immdiatement sa
mise en libert la cour dappel, puis ultrieurement autant de fois qu'il le souhaitera.
1508 Ce qui nest dailleurs pas exactement synonyme de conformit, le Conseil ayant lhabitude de
graduer ses dcisions de conformit en fonction du vocabulaire utilis.
1509 Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cf supra n 652.
1510 Article 143-1 du Code de procdure pnale.
1511 Sauf s'il en dcide autrement par une dcision spcialement motive.
1512 Cf supra n 635 et s.
1513 Cass. crim., 28 fvrier 1996, pourvoi n 95-85041 ; Cass. crim., 10 juillet 1996, pourvoi n 95-85785,
Bull. crim., 1996, n 289, p. 892.
1507
400
permis de conduire, assortie de l'excution provisoire 1514, n'est pas incompatible avec
larticle 6, paragraphe 2 de la Convention europenne des droits de l'homme et
respecte le principe de la prsomption d'innocence, ds lors que cette peine
complmentaire intervient aprs la dclaration de culpabilit.
697. La position de la Cour europenne sur cette question apparat moins protectrice
que celle du droit interne, qui retient la conception du Code civil, selon laquelle
l'atteinte la prsomption d'innocence est caractrise par la prsentation publique
dune personne, comme tant coupable de faits faisant l'objet d'une enqute ou d'une
instruction judiciaire, avant toute condamnation 1515. En effet, la juridiction
strasbourgeoise souligne que ni larticle 6 ni, du reste, aucun autre article de la
Convention ne peut tre interprt comme interdisant en principe lexcution de sanctions
avant que celles-ci naient acquis force contraignante1516 .
698. Tout en relevant quun tel systme juridique nest pas exempt de critiques, la
Cour europenne admet quand mme, que les dcisions de majorations dimpts de
ladministration fiscale sudoise ont t excutes, avant mme quun tribunal nait
statu sur la question de savoir si les requrants taient, ou non, tenus de les payer.
Cependant, la Cour prcise que la sanction, qui entre bien dans le champ
dapplication de la prsomption dinnocence, en raison de son appartenance la
catgorie des accusations en matire pnale1517, ne doit pas compromettre la dfense
ultrieure des justiciables, dans le cadre dune procdure judiciaire. Il ne faudrait pas
que lexcution de la sanction fiscale soit interprte comme un aveu de culpabilit
par la juridiction qui statuera.
1514
1515
1516
1517
Lancien article L13 alina 2 du Code de la route autorisait la suspension et l'annulation du permis
de conduire par les cours et tribunaux statuant en matire correctionnelle ou de police, au titre de
peines complmentaires.
Article 9-1 du Code civil, Cf supra n 580 et 581.
C.E.D.H., 25 juillet 2002, Janosevic c/ Sude, requte n 34619/97.
La chose est admise depuis larrt Bendenoun c/ France, 24 fvrier 1994 prc.
La qualit du procs
401
699. Il nen reste pas moins, que cette jurisprudence de la Cour europenne des droits
de lhomme suscite la rprobation. Autant, la logique juridique peut saccommoder
dune variation de lintensit de la prsomption dinnocence, en fonction des tapes
dune procdure judiciaire, autant il est autrement plus difficile dadmettre que celleci soit entame, avant mme la premire condamnation par un tribunal indpendant
et impartial, la sanction ft-elle simplement pcuniaire et rversible1518.
700. Objet de critiques encore plus nombreuses, sans doute, les situations juridiques,
dans lesquelles linfraction est impute automatiquement une personne, ont fait
lobjet dun encadrement prcis par le Conseil constitutionnel.
B) Ladmission encadre des prsomptions de culpabilit
701. Les prsomptions de culpabilit constituent indiscutablement latteinte la plus

prononce au principe de la prsomption dinnocence1519. Elles dispensent
laccusation dtablir la preuve de llment matriel ou de llment moral de
linfraction, tenus pour avrs a priori. Mme si la plupart des principes
constitutionnels connaissent des tempraments, une exception aussi lourde de
consquences juridiques que celle-ci, nest pas sans susciter la controverse1520. Pour
autant, mme si la jurisprudence constitutionnelle admet les prsomptions de
culpabilit, elle prend soin de les enserrer dans des limites raisonnables (2), non sans
avoir auparavant, rappel le principe de leur prohibition en matire rpressive (1).
Une fois encore, la doctrine constitutionnelle traduit un quilibre subtil entre dun
ct, la marge de manuvre laisse au lgislateur dans sa poursuite des objectifs
1518
1519
1520
La procdure judiciaire sudoise permet au requrant dobtenir le remboursement des majorations

verses ladministration fiscale en cas de succs du recours juridictionnel.
Pour une approche critique de la notion, INCHAUSSP D., La prsomption d'innocence, une
ide fausse ? , Gaz. Pal., 24 juillet 2012, n 206, p. 9.
Cf FELDMAN J.-P., obs., Dcis. Cons. const. n 2009-580 DC du 10 juin 2009, J.C.P., I, 25.
402
dintrt gnral que sont la prservation de lordre public, ou la recherche et la

rpression des auteurs dinfractions et, de lautre, la garantie des droits
constitutionnellement protgs.
1) La prohibition de principe des prsomptions de culpabilit en

matire rpressive
a) Les fondements de lexistence des prsomptions de

culpabilit
702. De prime abord, une prsomption de culpabilit sapparente un oxymore,

voire un contresens juridique, dans un systme pnal qui fait reposer la majorit de
ses fondements procduraux sur la prsomption dinnocence. Comment, en effet,
imaginer quun systme juridique dans un tat de droit puisse, dans certaines
situations, admettre lhypothse de la culpabilit de la personne poursuivie, qui le
demeurerait tant quelle na pas fait la dmonstration du contraire ? Sans compter
que le prsum coupable se heurte parfois des obstacles difficilement surmontables,
dans cette qute de la manifestation de la vrit judiciaire. Tout dabord, les lments
de preuve ont pu disparatre, ou peuvent tre dtenus par des tierces personnes
(ladministration, par exemple), inaccessibles celui qui ne dispose pas des moyens
inquisitoriaux du juge. Ou encore, les documents indispensables ltablissement de
la preuve de linnocence de la personne mise en cause, peuvent tre couverts par le
secret professionnel, par exemple. Autant dentraves sur le chemin de linnocence qui
font crire certains auteurs que le principe (de la prsomption dinnocence) ne
devrait [...] pas souffrir lexception1521 et den conclure que le droit de la prsomption
dinnocence nest donc toujours pas pleinement respect en France1522 .
1521
1522
Ibidem.
Ibid.
La qualit du procs
403
703. Les prsomptions de culpabilit rpondent pourtant une ncessit dordre

public : faciliter la rpression de la dlinquance, en allgeant la charge de la preuve
incombant au ministre public, dans des hypothses parcimonieusement dlimites
o les lments probatoires seraient difficiles runir. Ces prsomptions tiennent
pour acquise la commission de linfraction, soit dans son lment matriel, soit dans
son lment moral.
704. Concernant llment intentionnel, il est sans doute la composante de linfraction

la plus souvent tenue pour tablie. Cest dailleurs la raison pour laquelle le Conseil
constitutionnel a d en prciser les contours en 1999, dans la dcision Loi portant
diverses mesures relatives la scurit routire et aux infractions sur les agents des
exploitants de rseau de transport public de voyageurs1523 .
705. La Haute juridiction commence par dfinir lincrimination, en matire dlictuelle

qui doit inclure, outre llment matriel de linfraction, llment moral, intentionnel ou
non, de celle-ci 1524. Cette obligation, qui nallait pas de soi et qui ne dcoule pas
directement de la lettre des dispositions constitutionnelles, rsulterait, selon le juge
de la rue de Montpensier, de la combinaison des articles 8 (eu gard au principe de
lgalit des dlits et des peines) et 9 de la Dclaration de 1789 1525. Et de conclure que
la dfinition lgislative de la disposition litigieuse1526 ne comprenant pas cet lment
moral, son brevet de constitutionnalit nest obtenu que sous rserve de lapplication
1523
1524
1525
1526
Dcision n 99-411 DC du 16 juin 1999, Loi portant diverses mesures relatives la scurit routire et aux
infractions sur les agents des exploitants de rseau de transport public de voyageurs, JO, 19 juin 1999,
p. 9018.
Idem, Cons. 16.
Il dcoulerait de larticle 9 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, sagissant des crimes et
dlits, que la culpabilit ne saurait rsulter de la seule imputabilit matrielle dactes pnalement
sanctionns , Ibidem.
Il sagissait de larticle 7 de la loi contrle qui ajoute au Code de la route un article L4-1 ainsi
rdig : Est puni de trois mois demprisonnement et de 25 000 francs damende tout conducteur dun
vhicule moteur qui, dj condamn dfinitivement pour un dpassement de la vitesse maximale autorise
gal ou suprieur 50 km/h, commet la mme infraction dans le dlai dun an compter de la date laquelle
cette condamnation est devenue dfinitive .
404
par le juge pnal, dans le silence du texte, des dispositions gnrales de larticle 121-3
alina 1er du Code pnal disposant qu il ny a point de crime ou de dlit sans intention
de le commettre . Nanmoins, ce mme article 121-3 rserve, dans son troisime
alina, une exception la rgle fixe dans le premier. En effet, il peut y avoir tout de
mme dlit, la condition que ce soit prvu par la loi, dans des hypothses de faute
dimprudence, de ngligence ou de manquement une obligation de prudence ou de
scurit1527.
706. Pour rsumer la dmarche du Conseil constitutionnel, la dfinition dune

infraction criminelle ou dlictuelle doit ncessairement comprendre llment moral :
cest une exigence qui rsulte des articles 8 et 9 de la Dclaration rvolutionnaire.
Dans le silence de la loi, le juge devra donc ncessairement dmontrer
lintentionnalit du comportement litigieux, afin que linfraction soit avre. Pour la
juridiction
constitutionnelle,
llment
intentionnel
est
indispensable
pour
caractriser linfraction, sauf si la loi prcise llment moral, en visant une des
situations prvues par larticle 121-3 alina 3 du Code pnal. Notons toutefois que le
juge constitutionnel, qui ne se prononce pas ici sur la valeur normative de cette
exigence de llment intentionnel, dans la dfinition des crimes et des dlits, se
montrera trs flou en 2003, la qualifiant tantt de principe de valeur
constitutionnelle1528 et un peu plus loin, de principe gnral du droit pnal
conditionnant le respect des exigences de l'article 9 de la D.D.H.C.1529 .
1527
1528
1529
Larticle 121-3 du Code pnal, tel quissu de la loi n 96-393 du 13 mai 1996, JO, 14 mai 1996,
p. 7211, dispose : Il y a galement dlit, lorsque la loi le prvoit, en cas de faute dimprudence, de
ngligence ou de manquement une obligation de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement,
sil est tabli que lauteur des faits na pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas chant, de la
nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses comptences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il
disposait .
Dcision n 2003-467 DC du 13 mars 2003 prc., Cons. 64 et 65.
Idem, Cons. 73 et 77.
La qualit du procs
405
b) Lexistence parcimonieuse de prsomptions de culpabilit

lgalement tablies
707. Les prsomptions lgales de culpabilit sont relativement marginales

aujourdhui en droit franais, alors quelles taient beaucoup plus nombreuses sous
lempire de lancien Code pnal et visaient tant llment matriel que llment
moral de linfraction. Au titre de ce dernier, on peut citer par exemple, lancien article
357-2, alina 2, qui prsumait volontaire le dfaut de paiement de la pension
alimentaire. Elles trouvent cependant un terrain dlection privilgi dans deux
domaines particuliers, le droit douanier et le droit de la route, en raison de la
frquence et de la diversit des infractions rencontres, ainsi que de la difficult
dtablir dans certains cas la preuve de la culpabilit du suppos dlinquant.
708. Ainsi, citons larticle 392 du Code des douanes qui dispose, dans son paragraphe
premier, que Le dtenteur de marchandises de fraude est rput responsable de la fraude .
Cette disposition donna lieu une application dans une clbre affaire 1530, qui se
termina devant la Cour europenne des droits de lhomme. Les faits de lespce
mritent dtre rapports, pour une meilleure comprhension de lapprciation
jurisprudentielle de la disposition douanire. Dans cette affaire, M. Salabiaku, qui
attendait en zone aroportuaire un colis en provenance du Zare, crut reconnatre
comme tant la sienne, une malle qui ne portait pourtant pas son nom et dans
laquelle ont t dcouverts ultrieurement dix kilogrammes de cannabis. Quelques
jours aprs, une seconde valise lui tait destine, qui ne contenait, elle, aucun produit
illicite. M. Salabiaku expliqua alors quil avait commis une erreur dapprciation en
prenant pour le sien le premier bagage. Nanmoins, il devait tre poursuivi devant le
juge judiciaire, pour dlit pnal dimportation illicite de stupfiants et dlit douanier
dimportation en contrebande de marchandises prohibes.
1530
C.E.D.H., 7 octobre 1988, Salabiaku c/ France, requte n 10519/83, srie A, n 141.
406
709. Condamn en premire instance, il interjeta appel du jugement devant la Cour

dAppel de Paris, qui lui accorda le bnfice du doute sur linfraction dimportation
illicite de stupfiants, mais confirma sa culpabilit en ce qui concerne linfraction
douanire. Saisie du pourvoi, la chambre criminelle de la Cour de cassation le rejeta
sur le fondement de larticle 392 du Code des douanes. Aprs puisement des voies
de recours internes, M. Salabiaku introduisit alors un recours devant la Commission
de Strasbourg, en invoquant linconventionnalit de larticle 392 (et de lapplication
que les juridictions judiciaires en avaient fait), au regard de larticle 6, paragraphe 2
de la Convention Europenne des droits de lhomme.
710. Ce recours fut cart, tant par la Commission que par la Cour europenne, ce qui
donna loccasion cette dernire de prciser sa position sur la dlicate question des
prsomptions de culpabilit tablies par la loi. Elle indiqua cette occasion que si les
tats sont libres driger en infraction un fait matriel ou objectif, intentionnel ou
rsultant dune ngligence, ils ne doivent pas dpasser des limites raisonnables
prenant en compte la gravit de lenjeu et prservant les droits de la dfense1531 . Dans le
cas prsent, la Cour estima quil ny avait pas eu violation de larticle 6, paragraphe 2
de la Convention, car les juridictions judiciaires nationales avaient fait une
application de la disposition douanire, compatible avec la prsomption dinnocence,
en discernant dans les circonstances de lespce un certain lment dintentionnalit.
711. En rsum, la Cour europenne admet la mise lcart provisoire de la

prsomption dinnocence, si la gravit (apprcie souverainement par le juge du
fond) de la situation limpose et la stricte condition que les droits de la dfense
soient pleinement respects. La position, tant de la Cour que des juridictions internes,
est loin de convaincre nombre dobservateurs1532 et lon fera remarquer ici que,
1531
1532
Idem, 28.
Les professeurs Thierry RENOUX et Michel de VILLIERS estiment que les juridictions judiciaires
ont tempr le caractre irrfragable de cette prsomption, qui leur parat contraire larticle 9 de
la D.D.H.C., Code constitutionnel, op. cit., p. 175.
La qualit du procs
407
nonobstant une ncessaire et salutaire convergence entre les jurisprudences,

europenne, judiciaire et constitutionnelle, les exigences du Conseil constitutionnel,
en matire de prsomptions de culpabilit1533, semblent dpasser ici les prescriptions
strasbourgeoises.
712. De la mme faon, les articles 399 et 400 du Code des douanes prsument la
mauvaise foi et lintrt la fraude, de ceux qui achtent ou dtiennent des
marchandises importes en contrebande, en quantit suprieure celles des besoins
de la consommation familiale. Cest ici llment matriel de linfraction qui fait
lobjet dune prsomption.
713. Enfin, mais la liste est loin dtre exhaustive, larticle 418 du mme Code
instaure une prsomption dintroduction en contrebande des marchandises, de la
catgorie de celles qui sont prohibes ou lourdement taxes lentre, lorsquelles
sont trouves sans acquit de paiement, dans la zone gographique terrestre couverte
par les douanes1534. Dans ce cas prcis, il sagit encore dune prsomption de
llment matriel de linfraction.
714. La chambre criminelle de la Cour de cassation eut loccasion de se prononcer le

30 janvier 19891535, sur la conformit de cette disposition larticle 6, paragraphe 2 de
la Conv. E.D.H., dans le cadre de son contrle de la conventionnalit de la loi interne.
Elle a considr que larticle 6, paragraphe 2, qui se contente dexiger que la
culpabilit soit lgalement tablie, ne met pas obstacle aux prsomptions de fait ou de
droit institues en matire pnale, ds lors que les dites prsomptions, comme celle de larticle
418 du Code des douanes, prennent en compte la gravit de lenjeu et laissent entiers les
droits de la dfense . On reconnaitra ici la formulation tire du paragraphe 28 de
1533
1534
1535
Sauf videmment dans lhypothse o elles se dirigent vers le bureau des douanes, munies des
documents idoines.
Cass. Crim., 30 janvier 1989, pourvoi n 86-96060, Bull. crim., 1989, n 33, p. 97.
408
larrt Salabiaku prcdemment analys1536, dont la Cour de cassation fait ici une
application rigoureusement conforme, sans doute encourage en cela par la
proximit temporelle des deux affaires.
715. Le droit routier est galement un domaine de prdilection pour les prsomptions
de culpabilit. Ainsi, larticle L121-2 du Code de la route pose, lencontre du
titulaire du certificat dimmatriculation du vhicule, une prsomption de
responsabilit pcuniaire des infractions la rglementation sur le stationnement des
vhicules, quil peut toutefois renverser en tablissant lexistence dun vnement de
force majeure ou, en fournissant des renseignements permettant didentifier lauteur
vritable de linfraction. Mme si le lgislateur vise une responsabilit pcuniaire, il
sagit bien ici dune prsomption de culpabilit rfragable.
716. La Cour de cassation a t amene statuer sur la conformit de cette

disposition1537, au regard des exigences poses par larticle 6, paragraphe 2 de la
Conv. E.D.H., telles quinterprtes par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. La
procdure de lamende forfaitaire, lencontre du titulaire du certificat
dimmatriculation du vhicule en stationnement illicite, ne lui semble donc pas
contredire les stipulations de larticle 6, paragraphe 2 de la Convention, puisque ce
dernier ninterdit pas les prsomptions de droit ou de fait, ds lors quelles ne sont
pas irrfragables et que les droits de la dfense sont assurs. Cette jurisprudence sera
confirme par la suite, la Cour de cassation considrant que la prsomption dicte
par larticle L121-2 du Code de la route, dans la mesure o elle laisse entiers les
droits de la dfense, nest pas incompatible avec larticle 6, paragraphe 2 de la
Convention europenne des droits de lhomme1538.
1536
1537
1538
Cass. Crim., 6 novembre 1991, pourvoi n 91-82211, Bull. crim., 1991, n 397, p. 1006.
Cass. crim., 1er fvrier 2000, pourvoi n 99-84764, Bull. crim., 2000, n 51, p. 140.
409
La qualit du procs
717. Nanmoins, il sera fait observer que la Cour europenne avait pos une
condition supplmentaire de validation dune prsomption simple de culpabilit
lgalement tablie, puisquelle visait la gravit de lenjeu. Il semble ici difficile de
soutenir, quen matire dinfractions aux rgles sur le stationnement, les enjeux
soient
dune
importance
telle,
quils
puissent
justifier
ltablissement
de
prsomptions de droit. Ce qui pouvait donc se dfendre en matire de dlit douanier

dimportation en contrebande de marchandises prohibes, au regard de cette
exigence de gravit, aurait d conduire la chambre criminelle conclure que les
limites raisonnables fixes par la Cour de Strasbourg taient ici, de toute vidence,
dpasses.
2) Lapprciation constitutionnelle exigeante des prsomptions de

culpabilit
a) Ltablissement
des
fondements
jurisprudentiels
des
prsomptions de culpabilit
718. Avant 1999, le Conseil constitutionnel navait jamais eu loccasion de se

prononcer sur la question de la constitutionnalit des prsomptions de culpabilit.
Linstauration dune contravention la rglementation sur les vitesses maximales
autorises et sur les signalisations imposant larrt des vhicules, va lui fournir
lopportunit de se pencher sur cette dlicate question, qui nest pas apprcie avec la
mme diligence par toutes les juridictions constitutionnelles1539.
719. Dans cette dcision portant sur une loi relative la scurit routire 1540, la Haute
juridiction devait vrifier la conformit la Constitution de larticle 6 de la loi
1539
1540
Ainsi le Tribunal constitutionnel espagnol dclare les prsomptions de culpabilit contraires la

Constitution du 27 dcembre 1978.
410
dfre, qui introduisait dans le Code de la route un article L21-21541 ainsi rdig :
Par drogation aux dispositions de larticle L21, le titulaire du certificat dimmatriculation
du vhicule est redevable pcuniairement de lamende encourue pour des contraventions la
rglementation sur les vitesses maximales et sur les signalisations imposant larrt du
vhicule, moins quil ntablisse lexistence dun vol ou de tout autre vnement de force
majeure ou quil napporte tous lments permettant dtablir quil nest pas lauteur vritable
de linfraction .
720. Les auteurs de la saisine font valoir que ce texte, instituant une vritable
prsomption de culpabilit lencontre du titulaire du certificat dimmatriculation
du vhicule, est contraire au principe de la prsomption dinnocence, protg par
larticle 9 de la Dclaration du 26 aot 1789. Le juge constitutionnel nen disconvient
pas, en posant effectivement le principe selon lequel, le lgislateur ne saurait instituer
de prsomption de culpabilit en matire rpressive, entendue au sens large, comme
englobant lensemble des sanctions caractre punitif. Pour autant, le Conseil
affirme que de telles prsomptions peuvent tre tablies par la loi, y compris en
matire dlictuelle, voire criminelle1542, nonobstant le strict respect de trois conditions
cumulatives1543.
721. La premire concerne le caractre de la prsomption : elle ne doit pas tre

irrfragable. Dans le cas prsent, elle ne pose gure de difficults, puisque la
disposition litigieuse fournit au titulaire du certificat dimmatriculation du vhicule,
trois moyens de dmontrer quil nest pas lauteur de linfraction. La deuxime,
inhrente tout contentieux juridictionnel, est commune avec les exigences fixes par
la Cour europenne : les droits de la dfense doivent tre pleinement respects.
1541
1542
1543
Actuellement, Article L121-3 du Code de la route.

Ladverbe notamment indique de manire suffisamment claire que le Conseil constitutionnnel
ne rserve pas exclusivement les prsomptions de culpabilit la matire contraventionnelle.
La qualit du procs
411
722. Enfin, la troisime, qui peut sanalyser comme une forme de rserve directive
lgard du juge charg de mettre en uvre le texte lgislatif, prcise que les faits de
lespce doivent induire raisonnablement la vraisemblance de limputabilit. Cette
exigence renvoie lattachement du Conseil au principe de la responsabilit du fait
personnel, rsultant des articles 8 et 9 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen, en vertu duquel nul nest punissable que de son propre fait1544 . Elle peut donc
se lire de cette faon : en labsence dvnement de force majeure, tel que le vol de
vhicule par exemple, qui lui permettrait de sexonrer de sa responsabilit pnale,
deux situations peuvent alors se prsenter. Soit le titulaire du certificat
dimmatriculation est bien lauteur de linfraction, mais il dcline sa responsabilit
personnelle dans la commission des faits. Soit il nen est pas lauteur, mais il refuse
(ou est dans lincapacit) dapporter des lments justificatifs utiles 1545. Dans les deux
cas, son comportement sanalyse en une faute personnelle, constitue par le refus de
contribuer la manifestation de la vrit, ou en un dfaut de vigilance dans la garde
du vhicule1546. Cest cette faute personnelle qui permet de sanctionner un fait
imputable au propritaire du vhicule, qui nest donc pas ncessairement un excs de
vitesse ou le non respect dune signalisation imposant larrt du vhicule.
723. En matire de contrle des prsomptions de culpabilit, la jurisprudence

constitutionnelle semble donc au moins aussi exigeante que celle de la Cour
europenne de Strasbourg et plus audacieuse que celle de la Cour de cassation. La
premire, demande seulement aux lgislateurs des tats parties, denserrer les
prsomptions pnales dans des limites raisonnables, en fonction de la gravit des
enjeux, tout en permettant aux prsums coupables de faire valoir, dans de bonnes
1544
1545
1546

Toutefois, Franois LUCHAIRE relve une contradiction dans cette interprtation constitutionnelle
du texte lgislatif. Labsence avre du titulaire du certificat dimmatriculation du vhicule du lieu
de commission de linfraction, suffirait tablir un vnement de force majeure de nature
renverser la prsomption, quand bien mme il en connaitrait lauteur. Alors que ce refus de rvler
lidentit de celui qui a rellement commis linfraction constitue une faute personnelle punissable,
obs., Dcis. Cons. const. n 99-411 DC du 16 juin 1999, R.D.P., 1999, p. 1287.
Ibidem.
412
conditions, leurs moyens de dfense, afin de dmontrer leur innocence. La mise en

uvre de ces conditions, fixes par la jurisprudence Salabiaku, sopre avec une
certaine souplesse. Ainsi, dans laffaire Pham Hoang1547, la Cour considre que les
articles 369 paragraphe 2, 373, 392 paragraphe 1 et 399 du Code des douanes ont t
appliqus en lespce, dune manire compatible avec la prsomption dinnocence. Il
est vrai et elle le souligne, la Cour na pas mesurer in abstracto la conformit la
Convention des dispositions applicables au litige, mais seulement de vrifier in
concreto, que leur mise en uvre par les juridictions nationales ne heurte pas les
stipulations de larticle 6, paragraphe 2 de la Convention1548.
724. Cest ici quinterviennent les juridictions judiciaires nationales qui, selon le
professeur Thierry RENOUX, ont largement tempr le caractre rfragable de
certaines prsomptions prvues par le Code douanier 1549. Sans aller jusqu qualifier
sa jurisprudence de librale, comme le fait Me Georges JUNOSZA-ZDROJEWSKI1550,
on peut toutefois constater que les apprciations de la chambre criminelle de la Cour
de cassation ne sont pas toujours dune grande svrit, linstar de ce qui avait t
mis en vidence concernant la procdure de lamende forfaitaire, prvue par larticle
L121-2 du Code de la route1551. La condition de gravit des enjeux, pose par la Cour
europenne des droits de lhomme, aurait d conduire le juge judiciaire carter
lapplication de larticle L121-2 du Code de la route en raison de sa contrarit
larticle 6, paragraphe 2 de la Convention, tel quinterprt par la Cour. Il nen a rien
t, ce qui amne penser que la jurisprudence constitutionnelle est moins encline
accepter les tempraments la prsomption dinnocence, que ne peut ltre celle du
juge du quai de lHorloge. Ce constat initial sera dailleurs confirm par lvolution
1547
1548
1549
1550
1551
C.E.D.H., 25 septembre 1992, Pham Hoang c/ France, requte n 13191/87, srie A, n 243.
Idem, 33.
RENOUX T. et (de) VILLIERS M., Code constitutionnel, op. cit., p. 175., propos de larticle 392 1
du Code des douanes, en cause dans laffaire SALABIAKU.
JUNOSZA-ZDROJEWSKI G., chron., C.E.D.H., 7 octobre 1988, Salabiaku c/ France, La
prsomption dinnocence contre la prsomption de culpabilit , Gaz. Pal., 1989, n 3, p. 308.
Cf supra n 100 103.
413
La qualit du procs
des exigences du juge constitutionnel, dans son contrle des dispositions lgislatives
tablissant des prsomptions de culpabilit.
b) La
confirmation
des
exigences
constitutionnelles
dacceptation des prsomptions de culpabilit
725. Le Conseil constitutionnel eut loccasion de mettre ultrieurement en application

sa jurisprudence en matire de prsomptions de culpabilit, lapprofondissant et en
durcissant les exigences. Il le fit tout dabord dix ans plus tard, lors du contrle de la
Loi favorisant la diffusion et la protection de la cration sur internet dite
HADOPI 1552, qui illustre de la plus clatante des manires, la confirmation de
lapplication
du
principe
de
la
prsomption
dinnocence
aux
sanctions
administratives, en dehors de toute procdure juridictionnelle. Sil pouvait encore y

avoir un doute dans lesprit de certains1553, le Conseil constitutionnel lve ici toute
ambigut sur lextension du domaine dapplication de la prsomption dinnocence,
au-del des limites restrictives du droit pnal.
726. Ce dispositif lgislatif avait, entre autres pour objet, de crer une autorit
administrative indpendante1554, charge de rprimer le tlchargement numrique
illgal. La loi dote cette Haute autorit de sanctions pouvant aller jusqu une
privation de laccs internet lencontre du titulaire du contrat dabonnement, tenu
1552
1553
1554

Il semblerait que ce soit le cas de Mme Aurlie CAPPELLO, dans son commentaire de la dcision
HADOPI , obs., Dcis. Cons. const. n 2009-580 DC du 10 juin 2009, R.S.C., 2009, p. 415, qui croit
dceler ici une application nouvelle de la prsomption dinnocence. Sa confusion provient dune
interprtation errone de laffirmation du Conseil, tire de la dcision n 2003-467 DC du 13 mars
2003 prc., selon laquelle la prsomption dinnocence ne peut tre utilement invoque en dehors du
domaine rpressif . Ainsi quil a t dmontr plus haut, cette prcision navait pour seul objectif
que de distinguer les dispositions caractre punitif (le domaine rpressif) et celles de nature
prventive (en dehors du domaine rpressif) afin dexclure les mesures de police du domaine
dapplication de la prsomption dinnocence, Cf supra n 608 et s.
La Haute Autorit pour la diffusion Des uvres et la Protection des droits sur Internet .
414
pour responsable de toutes les violations aux droits dauteurs effectues depuis sa
connexion internet. Il lui est reproch un manquement lobligation de surveillance
qui lui incombe en vertu de larticle L336-3 du Code de proprit intellectuelle1555. La
loi instituait donc une prsomption de culpabilit, que le titulaire de labonnement ne
pouvait renverser, qu la seule condition dapporter la preuve que sa ligne avait fait
lobjet dune utilisation frauduleuse.
727. Le Conseil constitutionnel, aprs avoir reproduit lidentique le cinquime

considrant de la dcision du 16 juin 19991556, vrifie si les conditions dacceptabilit
des prsomptions lgales de culpabilit sont remplies dans le cas prsent,
lexception de lexigence du respect des droits de la dfense, qui est passe sous
silence par la dcision. Si la vraisemblance de limputabilit de lincrimination au
regard des faits ne pose gure de problmes, le point dachoppement se situe dans la
difficult dapporter la preuve de son innocence. En effet, celle-ci ne peut rsulter que
de la production des lments de nature tablir que latteinte porte aux droits
dauteurs ou aux droits voisins procde de la fraude dun tiers 1557. Cest ici une des
diffrences majeures avec les conditions dexonration poses par la loi examine
dans la dcision de 1999 : le titulaire du certificat dimmatriculation du vhicule
disposait de trois moyens pour dmontrer quil ntait pas lauteur de linfraction.
Parmi eux se trouvait notamment le vol, bien moins dlicat tablir que le piratage
dune ligne internet, qui peut tre ralis distance via une connexion sans fil.
1555
1556
1557
La personne titulaire de laccs des services de communication au public en ligne a lobligation de veiller
ce que cet accs ne fasse pas lobjet dune utilisation des fins de reproduction, de reprsentation, de mise
disposition ou de communication au public duvres ou dobjets protgs par un droit dauteur ou par un
droit voisin sans lautorisation des titulaires des droits prvus aux livres Ier et II lorsquelle est requise .
Cons. 17 : [...] en principe le lgislateur ne saurait instituer de prsomption de culpabilit en matire
rpressive ; que, toutefois, titre exceptionnel, de telles prsomptions peuvent tre tablies, notamment en
matire contraventionnelle, ds lors quelles ne revtent pas de caractre irrfragable, quest assur le respect
des droits de la dfense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de limputabilit .
Article L331-38 du Code de proprit intellectuelle.
La qualit du procs
415
728. Deux autres diffrences majeures expliquent les divergences de solutions entre
les deux dcisions, dix annes dcart. En 2009, seul le titulaire du contrat
dabonnement peut tre sanctionn, alors que le dispositif contrl en 1999, prvoyait
la mise en cause possible de lauteur vritable de lexcs de vitesse. Mais surtout, la
peine encourue pour linfraction au Code de la route ntait que pcuniaire, alors que
la loi HADOPI permet lautorit administrative de prononcer une sanction
privative ou restrictive de droit1558.
729. Il nest donc gure surprenant que les deux dcisions aboutissent des
dnouements distincts, il ne faut y voir aucun revirement de jurisprudence. Les
conditions poses en 1999 taient remplies, la prsomption simple de culpabilit
pouvait tre renverse, ce qui nest pas le cas en 2009. La jurisprudence
constitutionnelle est cohrente en la matire : cest prcisment la validation
ventuelle de la loi HADOPI dans sa premire version1559 qui aurait pu, juste titre,
tre reproche au Conseil constitutionnel. Il ne fait ici quune application rigoureuse
des conditions quil a lui mme poses, qui, rappelons le, dpassent les exigences du
juge judiciaire et du juge europen des droits de lhomme.
730. Cette jurisprudence sera confirme (et mme durcie), dans le cadre du contrle
de la Loi dorientation et de programmation pour la performance de la scurit
intrieure1560 . Ce texte instituait une mesure de couvre-feu pour les mineurs1561,
linitiative du prfet ou du tribunal pour enfants, avec un mcanisme de sanction
lencontre des parents qui nont pas fait respecter la mesure : ceux-ci sont passibles
dune amende contraventionnelle de troisime classe. Cette disposition instaurait
1558
1559
1560
1561
Cest la libert dexpression et de communication, protge par larticle 11 de la Dclaration de

1789, qui se trouvait viole par cette disposition.
Une seconde version de la loi sera vote, dfre et valide par le Conseil constitutionnel : Dcision
n 2009-590 DC du 22 octobre 2009 prc.
Article 43 de la loi n 2011-267 du 14 mars 2011, JO, 15 mars 2011, p. 4582.
416
une prsomption de culpabilit, dont la validit dpendait essentiellement du

caractre rfragable.
731. Il ntait pas question ici dun cas de responsabilit pnale du fait dautrui : les
parents sont responsables de leur propre manquement, de mme que le titulaire de la
ligne internet, sanctionn en raison de sa carence personnelle lobligation de
surveillance de sa connexion1562. Ici, le manquement parental consiste ne pas avoir
fait respecter linterdiction de sortie impose leur enfant. Mais, alors que le titulaire
du contrat dabonnement auprs du fournisseur daccs disposait au moins dun
moyen de renverser la charge de la preuve1563, ce qui sest quand mme rvl
insuffisant pour viter la censure du juge constitutionnel, au regard de la
prsomption dinnocence, les parents du mineur rcalcitrant nont ici aucune cause
dexonration. Ce qui conduit le Conseil constitutionnel censurer cette disposition,
en raison dune prsomption de culpabilit juge irrfragable.
732. Il semble donc que, des trois conditions cumulatives poses en 2009, celle-ci soit
dterminante dans lapprciation de la conformit la Constitution dune
prsomption de culpabilit lgalement tablie. Il est toutefois possible de penser que
cet article aurait sans doute chapp lannulation, si le lgislateur avait prvu ne
serait-ce quun seul moyen raisonnable de renverser la charge de la preuve. En effet
et contrairement 2009, la sanction ntait que pcuniaire ici, ce qui la rapproche de
celle prvue dans la disposition pargne de 1999. Le moins que lon puisse en dire,
cest que la juridiction constitutionnelle a appliqu ici, avec une grande svrit, sa
jurisprudence en matire de prsomption de culpabilit. Une rserve dinterprtation
constructive lui aurait probablement permis de valider un dispositif lacunaire, en
apportant cette ncessaire prcision.
1562
1563
Cf supra n 726.
En prouvant que latteinte aux droits dauteurs est le fait dune personne qui a frauduleusement
utilis laccs au service de communication au public en ligne.
La qualit du procs
417
733. En conclusion ces dveloppements consacrs la prsomption dinnocence, il

convient de rappeler le rle central jou par la jurisprudence constitutionnelle en
matire de renforcement du principe. Parce quelle en a tendu le domaine au-del
des procdures juridictionnelles et des frontires du droit pnal, parce quelle a en
aussi impos le respect tant au lgislateur quau juge, en usant de directives leur
intention, la Haute juridiction a pu faire bnficier dun principe constitutionnel
protecteur, tous les citoyens qui il tait reproch un comportement litigieux.
Nanmoins, la prsomption dinnocence ne profite qu celui sur lequel plane la
menace dune sanction punitive. Alors, paralllement, bien que les deux principes
couvrent des domaines dapplication partiellement superposs, le Conseil
constitutionnel na eu de cesse de renforcer les intrts de chacune des parties dans
une procdure contentieuse, en dveloppant, la suite de la juridiction
administrative, une protection constitutionnelle des droits de la dfense.
La qualit du procs
419
CHAPITRE 2 : LES DROITS CONSTITUTIONNELS DE LA DEFENSE
734. Les droits de la dfense sont probablement le principe directeur du procs le

plus dlicat cerner, non seulement, en raison de la diversit possible de leur
composition1564, mais aussi au regard de la difficult de prciser les relations existant
entre les diffrents lments constitutifs1565. De tous les minents juristes qui se sont
penchs sur la question, Henri MOTULSKY est celui dont lapport la notion et
linfluence corrlative sur le droit positif ont t le plus marquants. La raison en est
simple : il a uvr toute sa vie juridique durant, pour faire reconnatre ce principe
immortel1566 sa valeur de droit naturel, cest dire comme une traduction juridique
dexigences suprieures [...] considres comme prexistantes la norme positive1567 . Cest
dire le statut juridique auquel il souhaitait voir accder les droits de la dfense, quil
rangeait dans la catgorie des principes gnraux philosophiques du droit1568.
735. Pour MOTULSKY, il dcoule des considrations prcdentes un vaste domaine

dapplication, puisquil estime que les droits de la dfense doivent organiser aussi
bien les rapports entre les parties1569, que les relations entre ces dernires et le juge1570,
mais aussi un large contenu, qui stend bien au-del du seul principe du
contradictoire1571. Alors, sil nest sans doute pas plus beau principe directeur du
1564
1565
1566
1567
1568
1569
1570
1571
WIEDERKEHR G., Droits de la dfense et procdure civile , op. cit., p. 36.

AMRANI-MEKKI S., Qu'est devenue la pense de Henri MOTULSKY ? Les droits de la
dfense , Procdures, n 3, Mars 2012, dossier n 6.
MOTULSKY H., Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile : la conscration des
principes directeurs du procs civil par le dcret du 9 septembre 1971 , D, 1972, p. 92.
dfense en procdure civile , op. cit., p. 176-177.
Idem., p. 178.
Id., p. 183 et s.
Id., p. 189 et s.
Id., p. 183 et s.
420
procs que celui-l1572, puisquil rassemble les critres juridiques de la qualit de la

justice1573 , il nen est pas non plus de plus ambigu, en raison dun contenu
difficilement trouvable1574.
736. Les droits de la dfense ont dabord t consacrs par la jurisprudence

administrative, en tant que principe gnral du droit1575, avant que le Conseil
constitutionnel ne reconnaisse leur valeur constitutionnelle, au titre des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique1576, en vue den imposer le
respect au lgislateur. partir de ce moment, afin de protger les droits de chacune
des parties au procs et de conserver ainsi la procdure son quit, le juge
constitutionnel na cess de renforcer le statut constitutionnel des droits de la
dfense, mme si le processus reste encore perfectible. Il en a ainsi tendu le domaine
dapplication (Section 1) et paralllement, a dvelopp un systme de protection,
articul autour de deux garanties juridictionnelles principales, le droit une
procdure juste et quitable et le droit lassistance dun avocat, permettant au
plaideur de dfendre au mieux ses intrts au cours du procs (Section 2).
Section 1
Le domaine dapplication tendu des droits de la dfense
737. Le domaine dapplication des droits de la dfense a connu une extension

continue dans la jurisprudence constitutionnelle, tant du point de vue de la nature de
la procdure laquelle ils sont applicables ( 1.), quen ce qui concerne les catgories
juridiques qui peuvent en bnficier ( 2.).
1572
1573
1574
1575
1576
BOLARD G., Les juges et les droits de la dfense , Etudes offertes Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991,
p. 70.
CANIVET G., Economie de la justice et procs quitable , op. cit., p. 2086.
GIUDICELLI-DELAGE G., Droits de la dfense , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice,
op. cit., p. 364.
C.E., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. p. 133 ; C.E., Ass., 26 octobre 1945, Aramu, Rec.
p. 213.
La qualit du procs
421
1. Lextension du domaine matriel
738. Lexpansion du champ dapplication matriel des droits de la dfense est

bidimensionnelle. Elle est le rsultat de lapprciation souple du Conseil
constitutionnel, qui admet linvocation des droits de la dfense dans des procdures
dbouchant sur des dcisions au caractre punitif peu prononc (B), rendues par des
autorits qui dpassent largement le cadre circonscrit des juridictions pnales (A).
A) Lextension quant lautorit prononant la dcision
739. Lextension du domaine dapplication des droits de la dfense, sous linfluence

de la jurisprudence constitutionnelle, peut tre dcrite selon un schma reprsentant
trois cercles concentriques. Si les droits de la dfense rencontrent dans le domaine
pnal un terrain dlection privilgi et cest dailleurs, dans le cadre dune procdure
juridictionnelle rpressive que leur valeur constitutionnelle a t consacre 1577, ils ne
sont nullement circonscrits cette matire et au sein de celle-ci, la seule phase du
procs stricto sensu. En effet, ils trouvent sappliquer durant les tapes dinstruction
du procs pnal, mais aussi au-del des sentences rendues par les juridictions
rpressives et mme en dehors des dcisions prononces par les autorits
juridictionnelles.
1577
Dcision n 76-70 DC du 2 dcembre 1976 prc., Cons. 2. Auparavant, le Conseil constitutionnel

avait, de manire implicite, reconnu une simple valeur lgislative aux droits de la dfense, mais il
est vrai que la valeur normative du principe tait restreinte au domaine fiscal, Dcision n 72-75 L
du 21 dcembre 1972, Nature juridique des dispositions de l'article 48, alina 2, modifi, de la loi du 22
juillet 1889 sur la procdure suivre devant les tribunaux administratifs et article 13, paragraphes 1 et 2, de
la loi du 27 dcembre 1963 portant unification ou harmonisation des procdures, dlais et pnalits en
matire fiscale, JO, 31 dcembre 1972, p. 13900. Sur la question, Cf FAVOREU L., chron., Dcis.
Cons. const. n 76-70 DC du 2 dcembre 1976, R.D.P., 1978, p. 820.
422
740. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a tendu le domaine des droits de la

dfense au sein mme de la matire pnale, en faisant application du principe, en
amont du procs proprement dit, cest dire durant ses phases prparatoires. Il ne
fait plus de doute aujourdhui quil bnficie aux personnes mises en cause, pendant
les actes dinvestigations policires1578, comme les interrogatoires mens durant les
gardes vue1579 ou pendant les retenues douanires1580 et, lors de toute la priode de
dtention provisoire1581. Lide gnrale qui prside cette extension des droits de la
dfense, toute la procdure pnale entendue largement, est quune personne mise
en cause doit pouvoir bnficier de garanties lui permettant de dfendre ses intrts,
chaque tape du processus juridictionnel, au cours duquel il pourrait leur tre port
atteinte, de manire parfois dterminante pour lissue de linstance. Le juge
constitutionnel naffirme dailleurs rien dautre, propos de la garde vue, dans la
clbre dcision de lt 20101582. En effet, le dplacement du centre de gravit de la
procdure pnale est, pour partie, lorigine du changement de circonstances de
fait1583, permettant au juge constitutionnel de se pencher nouveau sur la conformit
la Loi fondamentale, des dispositions litigieuses du Code de procdure pnale.
741. En deuxime lieu, si la matire rpressive constitue toujours le lieu naturel

dapplication des droits de la dfense, qui conservent une forte coloration
pnaliste1584, ils ne profitent pas uniquement celui en situation de dfense, cest dire
devant faire face une accusation pnale. Le juge constitutionnel a en effet agi dans
1578
1579
1580
1581
1582
1583
1584
Dcision n 97-389 DC du 22 avril 1997 prc., Cons. 20 ; Dcision n 2003-467 DC du 13 mars 2003
prc., Cons. 49.
Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993 prc., Cons. 12 ; Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet
2010 prc.
Dcision n 2010-32 QPC du 22 septembre 2010, M. Samir M. et autres [Retenue douanire], JO, 23
septembre 2010, p. 17291, Cons. 7 ;
Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 prc, Cons. 16 : [...] que la garde vue est ainsi
souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procdure en vue du jugement de la
personne mise en cause ; .
Loi organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009 relative l'application de l'article 61-1 de la
Constitution, JO, 11 dcembre 2009, p. 21379, article 23-2, alina 2.
CADIET L., NORMAND J. et AMRANI MEKKI S., Thorie gnrale du procs, op. cit., p. 627.
La qualit du procs
423
le sens dune expansion du principe, au-del des seules juridictions rpressives.

MOTULSKY dfendait l'ide que les droits de la dfense ne devaient pas tre
rservs la seule matire pnale, alors que, de son ct, Grard CORNU estimait, au
contraire, que leur puissance vocatrice lance si fort l'esprit vers le pnal, qu'il n'est pas
sain de propager, dans un procs civil entre parties gales, l'image intimidante de l'inculp
face la socit1585 .
742. Le lgislateur, puisque le principe simpose lui, comme au juge et aux

parties1586, doit ainsi dicter les rgles procdurales permettant dassurer le respect
des droits de la dfense devant toute juridiction et pas seulement donc, devant les
tribunaux pnaux1587. Cette extension sera confirme, deux reprises, durant lanne
1989. Une premire fois, le Conseil constitutionnel y affirme que les droits de la
dfense simposent notamment en matire pnale1588 et une seconde fois, il confirme
que le principe des droits de la dfense rgit la procdure suivie devant le juge de
l'impt1589, sans que dans aucune de ces situations, sa valeur normative nen soit
altre1590. Les doutes lgitimes, formuls par Louis FAVOREU, sur la variation
possible de la valeur juridique des droits de la dfense en fonction de la matire
concerne, que le juriste aixois trouvait insatisfaisante dans la perspective dtablir
une hirarchie des normes1591, sen trouvent levs. Est ainsi confirm aussi, que la
dfense dont il est question dans lintitul du principe, correspond une
1585
1586
1587
1588
1589
1590
1591
CORNU G., Les principes directeurs du procs civil par eux-mmes (fragment dun tat des
questions) , op. cit., p. 94.
dfense en procdure civile , op. cit., p. 183 et s.
Dcision n 86-214 DC du 3 septembre 1986, Loi relative l'application des peines, JO, 5 septembre
1986, p. 10788, Cons. 3.
Dcision n 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative la scurit et la transparence du march
financier, JO, 1er aot 1989, p. 9676, Cons. 44.
p. 16498, Cons. 58.
ROUSSEAU D. et ROUX J., Droit constitutionnel processuel , op. cit., p. 19.
FAVOREU L., chron., Dcis. Cons. const. n 76-70 DC du 2 dcembre 1976, op. cit., p. 820.
424
conception large de la prservation des intrts de chaque partie linstance et non

du seul dfendeur, qui fait face aux rcusations du ministre public1592.
743. En troisime lieu, les droits de la dfense trouvent sappliquer, y compris

quand lautorit qui a prononc la dcision nest pas juridictionnelle et ce, mme
dans le silence de la loi1593. Se trouvent ici particulirement concernes, les autorits
administratives, quelles soient indpendantes1594 ou intgres au sein des services de
ltat1595, eu gard la porte et la gravit des dcisions quelles peuvent rendre,
susceptibles de faire lourdement grief, notamment sur le plan pcuniaire, leurs
destinataires1596. Prcisment parce quelles ne sont pas de nature juridictionnelle 1597,
le lgislateur doit tre encore plus vigilant dans la mise en uvre des mesures
destines protger les liberts constitutionnelles1598, particulirement les droits
fondamentaux processuels. Lapport du droit constitutionnel jurisprudentiel, au
rgime juridique applicable aux dcisions de ladministration faisant grief, est
considrable, en largissant le domaine dapplication de lensemble des grandes
rgles de la procdure pnale, au droit administratif rpressif1599.
1592
1593
1594
1595
1596
1597
1598
1599
GIUDICELLI-DELAGE G., Droits de la dfense , op. cit., p. 364.

p. 19313, Cons. 38.
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989 prc., Cons. 29 ; Dcision n 2006-540 DC du 27 juillet
2006 prc., Cons. 11.
Dcision n 90-285 DC du 28 dcembre 1990, Loi de finances pour 1991, JO, 30 dcembre 1990, p.
16609, Cons. 55 et 56 ; Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 90 ; Dcision n 92-307
DC du 25 fvrier 1992, Loi portant modification de l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945 modifie
relative aux conditions d'entre et de sjour des trangers en France, JO, 12 mars 1992, p. 3003, Cons. 25 ;
Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc., Cons. 47 et 48.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 22 ; Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989
prc., Cons. 29.
FAVOREU L., chron., Dcis. Cons. const. n 88-248 DC du 17 janvier 1989, R.D.P., 1989, p. 453.
La qualit du procs
425
B) Lextension quant la nature de la dcision prononce
744. Depuis que le droit pnal nest plus la seule source normative de rpression des
comportements indsirables, le Conseil constitutionnel a d dfinir de manire
autonome le domaine rpressif au sens large, qui englobe lensemble des mesures
ayant le caractre dune punition et exclut les dispositions vise exclusivement
prventive1600. La dmarche du juge constitutionnel vise appliquer le rgime
juridique des sanctions pnales, lensemble des mesures caractre punitif et leur
faire ainsi bnficier des principes constitutionnels propres la matire pnale, tels
quil les a dgags partir de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen1601. Il
en est ainsi pour les droits de la dfense, qui, dans la jurisprudence constitutionnelle,
trouvent sappliquer ds que la procdure concerne prsente un caractre coercitif
et quelle peut conduire la prononciation dune sanction punitive. Cette dernire
exigence est cependant apprcie avec une certaine souplesse par le Conseil
constitutionnel (1), qui refuse seulement dintgrer dans le champ dapplication des
droits de la dfense, les procdures de ngociation des sanctions et les mesures
comptables (2).
1) Lexigence dune sanction punitive libralement apprcie
745. La jurisprudence constitutionnelle sur le domaine dapplication des droits de la

dfense, en fonction de la nature de la dcision susceptible dtre prise lissue du
procs, a connu une extension continue. Le plus petit dnominateur commun semble
tre lexigence dune sanction ayant le caractre d'une punition, cest dire visant
rprimer un comportement fautif, sans que le juge constitutionnel nexige, par
1600
1601
PRADEL J., Les principes constitutionnels du procs pnal , Cahiers du Conseil constitutionnel,
2003, n 14, p. 84.
426
ailleurs, que celle-ci soit ncessairement envisage par le Code pnal1602, puisquelle
peut tre aussi de nature disciplinaire1603, administrative1604, voire fiscale1605.
746. Ce critre de la finalit de la mesure est toutefois libralement apprci par le

Conseil constitutionnel. Il considre, par exemple, quune procdure de contre-visite
mdicale, destine valuer l'tat de sant des salaris, pour vrifier sils peuvent
bnficier des avantages lgislatifs lis labsence au travail, conscutive une
maladie ou un accident, entre bien dans le champ dapplication des droits de la
dfense1606. Certes, dans le cas prsent, la contre-visite mdicale peut conduire la
suppression du versement des indemnits journalires complmentaires, mais cette
mesure na pas de but punitif, seulement le rtablissement dune situation juridique,
conformment aux dispositions prvues par le droit social. De manire implicite,
puisquil ne mentionne pas expressment les droits de la dfense, mais seulement les
deux facettes indissociables dune de ses composantes essentielles1607, le droit une
procdure contradictoire, le Conseil constitutionnel a mme jug le principe
applicable dans le cadre de l'institution par le lgislateur d'une servitude
administrative1608, provoquant la censure de la disposition litigieuse. Il semblerait
donc que lintention punitive ne soit plus dterminante, mais que les droits de la
dfense trouvent matire sappliquer, ds quune mesure individuelle emporte des
consquences ngatives sur la situation personnelle de son destinataire 1609.
747. Cette ide semble confirme par la dcision du juge constitutionnel de faire
application des droits de la dfense, pour dclarer contraire la Constitution, une
1602
1603
1604
1605
1606
1607
1608
1609

Dcision n 90-285 DC du 28 dcembre 1990 prc., Cons. 54 57.
Dcision n 77-92 DC du 18 janvier 1978, Loi relative la mensualisation et la procdure
conventionnelle (contre-visite mdicale), JO, 19 janvier 1978, p. 422, Cons. 2 4.
Le droit dtre inform et le droit dtre entendu.
La qualit du procs
427
disposition qui, selon ses propres termes, prsentait le caractre d'une simple mesure
de police de l'audience et ne revtait pas celui d'une sanction disciplinaire 1610 . Il est vrai
quil sagit ici du cas trs particulier dune mesure permettant au prsident d'une
juridiction, en vertu de ses pouvoirs de police de l'audience, dvincer un avocat de
la salle d'audience, parce quil lui est reproch de troubler la srnit des dbats, sans
quil ait ncessairement manqu ses obligations dontologiques et quil soit
passible de poursuites disciplinaires. Cette mesure tirait son origine de la loi du 31
dcembre 1971, qui avait t aux juridictions le pouvoir ddicter des sanctions
disciplinaires lgard des avocats, pour le confier au Conseil de lOrdre. Pour
autant, la mesure de police sapparentait, si ce nest par lobjectif recherch (la
quitude des changes judiciaires), tout au moins par ses effets (lviction possible de
deux jours de la salle daudience), une sanction ayant le caractre dune punition,
dont la nature disproportionne semble peu prter discussion, puisque la seule
circonstance davoir compromis la srnit des dbats peut la dclencher1611.
2) Lexclusion des dcisions concertes et des mesures purement

comptables
748. Cette interprtation souple du caractre punitif dune disposition, favorable

lapplication des droits de la dfense, nest toutefois pas sans limite. Ainsi, une
retenue sur traitement dun fonctionnaire pour service non excut (heures de
service ou obligations de service non effectues) nest pas, selon le Conseil
constitutionnel, assimilable une sanction disciplinaire, mais nest quune simple
mesure relevant de la rglementation de la comptabilit publique 1612. En effet, une
telle dcision peut se cumuler avec une procdure disciplinaire, dont elle se distingue
1610
1611
1612

PHILIP L., note, Dcis. Cons. const. n 80-127 DC du 20 janvier 1981, op. cit., p. 658.
Dcision n 77-83 DC du 20 juillet 1977, Loi modifiant l'article 4 de la loi de finances rectificative pour
1961 (obligation de service des fonctionnaires), JO, 22 juillet 1977, p. 3885, Cons. 1 et 2.
428
par labsence dapprciation sur le comportement personnel de l'agent. Linexcution

suffisamment manifeste de ses obligations de service (condition pose par le Conseil
constitutionnel) suffit, en soi, pour justifier la retenue sur traitement qui se trouve
alors, hors du champ d'application des droits de la dfense1613.
749. Se trouvent galement exclues du domaine d'application des droits de la

dfense, les dcisions concertes, rsultant dune procdure de transaction, qui
supposent donc laccord du destinataire. Le juge constitutionnel a ainsi jug
inoprant le grief invoquant la violation des droits de la dfense, dans le cadre dune
procdure permettant au maire d'une commune, de proposer lauteur de certaines
contraventions ayant caus un prjudice la municipalit, une transaction de nature
teindre l'action publique, laquelle devra ensuite tre homologue par lautorit
judiciaire1614. Lide gouvernant cette jurisprudence est que les droits de la dfense
auraient vocation sappliquer uniquement dans les procdures coercitives,
susceptibles de dboucher sur une dcision faisant grief, impose unilatralement
par lautorit publique et non, quand elle est le rsultat dune concertation avec
lauteur des faits rprhensibles.
750. Cette restriction du champ dapplication des droits de la dfense est la fois
surprenante et critiquable. Surprenante, car le droit interne connat dautres formes
de procdures pnales transiges, supposant laccord du destinataire de la dcision et
lhomologation dun juge du sige. La plus clbre, en mme temps que la plus
controverse dentre elles, la comparution sur reconnaissance pralable de
culpabilit, na pas t exclue du champ dapplication des droits de la dfense par le
Conseil constitutionnel1615. De surcrot, il est tout de mme curieux que le juge
constitutionnel fasse application des droits de la dfense pendant des phases
1613
1614
1615
Idem, Cons. 3.
Dcision n 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l'galit des chances, JO, 2 avril 2006, p. 4964,
Cons. 3.
La qualit du procs
429
prparatoires du procs (garde vue, retenue douanire, dtention provisoire) 1616,

lequel naura peut-tre mme pas lieu et la refuse ici1617. Il est, par ailleurs, critiquable
de les exclure dune procdure dans laquelle la dcision nest pas unilatralement
impose, alors que la personne mise en cause devrait prcisment pouvoir y
bnficier de garanties, lui permettant de dfendre au mieux ses intrts, un
moment dterminant du processus dcisionnel auquel elle participe.
2. Lextension du domaine personnel
751. Paralllement lextension du domaine matriel, la liste des bnficiaires des

droits de la dfense na galement cess de sallonger, principalement dans trois
directions.
752. En premier lieu, les personnes physiques ne sont plus les seules pouvoir jouir
des droits de la dfense. En effet, le Conseil constitutionnel a reconnu ds 1980, par
lintermdiaire dune rserve dinterprtation constructive, la facult aux personnes
morales dinvoquer les droits de la dfense1618, ce qui, ce moment prcis, constituait
effectivement un apport manifestement original la thorie des droits fondamentaux1619 .
753. Cette extension en direction des personnes morales sera confirme, par la suite,
deux reprises1620. Le juge constitutionnel, qui il est souvent reproch de prendre
acte des volutions juridiques au lieu de les initier, a fait preuve ici dune
anticipation notable. En effet, cette expansion du domaine personnel peut trouver sa
1616
1617
1618
1619
1620
Cf supra n 740.
Dcision n 80-117 DC du 22 juillet 1980, Loi sur la protection et le contrle des matires nuclaires, JO,
24 juillet 1980, p. 1867, Cons. 8.
FAVOREU L., chron., Dcis. Cons. const. n 80-117 DC du 22 juillet 1980, R.D.P., 1980, p. 1658.
Dcision n 92-307 DC du 25 fvrier 1992 prc., Cons. 29 ; Dcision n 2004-510 DC du 20 janvier
2005, Loi relative aux comptences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximit et du tribunal de
grande instance, JO, 27 janvier 2005, p. 1412, Cons. 9.
430
source dans deux innovations du droit, postrieures la dcision constitutionnelle de

1980 : dun ct, la reconnaissance aux autorits administratives dun pouvoir de
sanction1621, qui peut tre exerc lencontre des personnes morales et de lautre,
lintroduction dans le Code pnal de 1992, dune responsabilit pnale des personnes
morales, du fait personnel par reprsentation1622. partir du moment o elles
pouvaient tre destinataires dune sanction administrative faisant grief ou, quelles
taient susceptibles dtre tenues pour pnalement responsables des infractions
commises par leurs organes ou leurs reprsentants, quand ils agissent pour leur
compte, il y avait donc lieu daccorder aux personnes morales, le bnfice des
garanties permettant de dfendre leurs intrts.
754. En deuxime lieu, les droits de la dfense ne profitent pas uniquement non plus,
au seul dfendeur au procs, mais peuvent aussi bnficier la personne physique
(ou morale, donc) qui a pris l'initiative d'engager une procdure, juridictionnelle ou
pas, en vue de faire reconnatre un droit1623. La position du Conseil constitutionnel est
mme ici plus protectrice des intrts des administrs, que celle adopte par le
Conseil dtat, pour qui les droits de la dfense ne sont pas applicables aux dcisions
administratives dfavorables1624, moins que ces dernires dcoulent dune faute du
destinataire de la dcision, qui conduit remettre en cause sa situation
personnelle1625.
1621
1622
1623
1624
1625

Article 121-2, alina 1, du Code pnal dispose : Les personnes morales, l'exclusion de l'tat, sont
responsables pnalement, selon les distinctions des articles 121-4 121-7, des infractions commises, pour
leur compte, par leurs organes ou reprsentants .
Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc., Cons. 83 86.
C.E., 16 mars 1979, Ministre du Travail c/ Stephan, n 11552, Rec. p. 120 ; A.J.D.A., 1979, p. 46, concl.
GALABERT J.-M.
C.E., 4 mai 1962, Dame Ruard, Rec. p. 296 ; A.J.D.A., 1962, p. 420, chr. GALABERT J.-M. et
GENTOT M.
La qualit du procs
431
755. Cette conception du champ dapplication personnel est conforme la fois, la

dfinition des droits de la dfense telle que la formulait MOTULSKY1626, en tant quils
offrent les garanties ncessaires toute partie linstance pour y faire valoir leurs
droits mais aussi, la valeur juridique que leur confre la Cour de cassation, pour
qui la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre
constitutionnel1627 . Les refuser un justiciable, au prtexte quil est lorigine de
laction en justice, contreviendrait gravement au principe dgalit des armes,
puisque celui-ci se trouverait alors en situation de dsavantage important par
rapport son adversaire judiciaire1628.
756. Enfin, en troisime lieu, la dernire forme dextension, celle qui fit le plus dbat,
concerne la victime qui sest constitue partie civile lors de la procdure rpressive,
dans laquelle lauteur suppos du prjudice est mis en cause. Le Conseil
constitutionnel ouvre ainsi dans le procs pnal, les droits de la dfense, au-del de
la personne mise en accusation, la partie lse qui a connu une atteinte
patrimoniale ou physique1629. Contrairement ce que peuvent crire les professeurs
Thierry RENOUX et Michel de VILLIERS1630, il ny a pas lieu dtre surpris que la
restriction de laccs au juge soit constitutif dune violation des droits de la dfense,
puisque le droit dagir en justice est, pour la Cour europenne des droits de lhomme,
une condition essentielle de leur exercice effectif1631. De plus, cette dcision
constitutionnelle, qui fait de la partie civile une partie part entire du procs 1632, est
1626
1627
1628
1629
1630
1631
1632
Pour MOTULSKY, les droits de la dfense doivent tre compris dans lacception large de dfense
des intrts de chacune des parties , Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect
des droits de la dfense en procdure civile , op. cit., p. 184.
Cass. Ass. pln., 30 juin 1995, pourvoi n 94-20302, Bull. civ., 1995, A.P., n 4, p. 7.
C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c./ Pays-Bas, requte n 14448/88, srie A, n 274.
C.E.D.H., 21 fvrier 1975, Golder c/ Royaume-Uni prc.
432
conforme aux droits octroys par le Code de procdure pnale, que le Conseil prend
le soin minutieux dnoncer1633.
757. Cette jurisprudence constitutionnelle, qui permet la partie civile de se pourvoir

en cassation contre les arrts de non-lieu de la chambre de linstruction, entachs
dune erreur de droit, est bien la plus novatrice rendue ce jour par le Conseil
constitutionnel en matire pnale sur question prioritaire de constitutionnalit1634 .
Nanmoins, elle ne conduit, ni consacrer, au bnfice des parties civiles, un droit
gnral de se pourvoir en cassation contre l'ensemble des arrts de la chambre de
l'instruction, ce qui transformerait le statut des victimes au sein du procs pnal, en
une forme de ministre public de substitution1635, ni encore moins, ouvrir
directement la voie la vindicte publique 1636. Elle constitue, en revanche, un progrs
rel pour la protection du droit des victimes, mais confirme aussi que les droits de la
dfense contribuent l'galit des parties dans le procs1637, grce un rayonnement
de plus en plus large, qui rejaillit favorablement sur les composantes du principe.
Section 2
Lobjet diversifi des droits de la dfense
758. Le contenu des droits de la dfense, tel que le Conseil constitutionnel le dfinit,
nest gure facile identifier. Le juge constitutionnel parsme parfois sa
jurisprudence dindices, permettant dexclure de lensemble des droits de la dfense,
des garanties procdurales telles que la collgialit des juridictions 1638 ou la
1633
1634
1635
1636
1637
1638
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 5 7.

LACROIX C., note, Dcis. Cons. const. n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, Les parties civiles
l'assaut de la chambre criminelle de la Cour de cassation , op. cit., p. 2690.
Dcision n 2010-54 QPC du 14 octobre 2010, Union syndicale des magistrats administratifs [Juge
unique], JO, 15 octobre 2010, p. 18542, Cons. 5.
La qualit du procs
433
motivation des dcisions de justice1639, linverse de la position de MOTULSKY1640,

mme si la jurisprudence constitutionnelle nest pas, sur ce point, dune lisibilit
irrprochable1641. Leur exclusion des droits de la dfense est due, pour la premire,
lindiffrence du Conseil constitutionnel quant au mode organisationnel des
juridictions et pour la seconde, son positionnement chronologique tardif dans le
procs. Le primtre des droits constitutionnels de la dfense pouse alors
aujourdhui les contours dun noyau dur dune forme dhabeas corpus la
franaise1642, dont le contenu irrductible permettrait au plaideur de dfendre au
mieux ses intrts avant tout jugement. Y figurerait alors, le droit lassistance dun
avocat ( 2.), qui fait aussi partie des lments fondamentaux du procs quitable, au
sens que la Cour europenne lui confre1643 et, le droit une procdure juste et
quitable ( 1.).
1. Le droit une procdure juste et quitable
759. Le droit une procdure juste et quitable est garanti, dans la jurisprudence
constitutionnelle, sur la base juridique de deux dispositions de la Dclaration des
droits de l'homme et du citoyen, qui visent deux hypothses distinctes. Dune part,
sur le fondement de larticle 6 du texte rvolutionnaire, le Conseil constitutionnel
1639
1640
1641
1642
1643
Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011, M. Xavier P. et autre [Motivation des arrts d'assises],
JO, 2 avril 2011, p. 5893, Cons. 10.
Cf trois dcisions antrieures, qui pourraient, au contraire, laisser supposer lappartenance de la
motivation des jugements aux droits de la dfense : Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989 prc.,
Cons. 30 ; Dcision n 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi n 86-1067 du 30 septembre
1986 relative la libert de communication, JO, 2 aot 2000, p. 11922, Cons. 13 ; Dcision n 84-182 DC
du 18 janvier 1985 prc., Cons. 8.
C.E.D.H., 23 novembre 1993, Poitrimol c/ France, requte n 14032/88, srie A, 34 ; R.S.C., 1994, p.
370, obs. PETTITI L.-E ; A.F.D.I., 1994, p. 684, obs. PELLOUX R ; COSTA J.-P., Les droits de la
dfense selon la jurisprudence de la Cour europenne des Droits de lHomme , Gaz. Pal., octobre
2002, p. 1418.
434
veille la prservation de lquilibre des droits des parties. Cette garantie constitue la
rception interne du principe dorigine anglo-saxonne dgalit des armes1644, dgag
par les juridictions europennes des droits de lhomme, partir de larticle 6,
paragraphe 1 de la Convention. Cette exigence constitutionnelle amne le Conseil
porter un regard panoramique sur lensemble des procdures applicables des
litiges comparables et vrifier, que la garantie autonome dquit est respecte pour
chacune dentre elles. En somme, cette protection sapplique des hypothses, dans
lesquelles le lgislateur a pu prvoir des procdures diffrentes pour rgler des
litiges similaires. Une telle ramification des chemins procduraux est accepte par le
Conseil constitutionnel, la condition que chacune des voies de droit prserve de
manire quivalente lquilibre des droits des parties et garantisse ainsi, en toutes
hypothses, le caractre juste et quitable de la procdure (A).
760. Dautre part, sur le fondement de larticle 16 de la Dclaration des droits de

l'homme et du citoyen1645, indpendamment du principe dgalit devant la justice
(dans la mesure o tous les justiciables sont soumis au mme itinraire procdural),
lquilibre des droits des parties peut tre rompu par linobservation dune qualit
essentielle du procs quitable : le droit une procdure contradictoire1646, parce que
la contradiction est lme du procs1647 . De ce point vue, il convient de souligner que
la jurisprudence constitutionnelle est plus prcise que celle de la Cour europenne
des droits de lhomme, qui vise souvent indiffremment principe du contradictoire et
galit des armes1648. Le droit constitutionnel une procdure juste et quitable ne
1644
1645
1646
1647
1648
JEAN-PIERRE D. et MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit des armes , Rev. Rech.

Jur., 1993, p. 489 ; MARCUS-HELMONS S., Quelques aspects de la notion dgalit des armes ,
op. cit., p. 67 ; COHEN-JONATHAN G, L'galit des armes selon la Cour E.D.H. , L.P.A., 28
novembre 2002, p. 21.
Cf, en ce sens, C.E., 29 juillet 1998, Mme Esclatine, Rec. p. 320 ; A.J.D.A., 1999, p. 69, note ROLIN F. :
Considrant que le principe du contradictoire, qui tend assurer l'galit des parties devant le juge... .
C.E.D.H., 30 octobre 1991, Borges c/ Belgique, srie A, n 214-A ; C.E.D.H., 20 fvrier 1996, Vermeulen
c/ Belgique, requte n19075/91, J.C.P., 1997, I, 4000, obs. SUDRE F.
La qualit du procs
435
sera alors sauvegard, que si le caractre contradictoire nest pas atteint dans sa
substance (B).
A) Le droit une procdure quilibre
761. La Cour europenne des droits de lhomme, au fil de sa jurisprudence, a dgag

un certain nombre de principes non crits, qui viennent prciser la notion de procs
quitable, inhrente larticle 6, paragraphe 1. la suite de la Commission
europenne1649, celui qui a connu leffectivit la plus forte dans la jurisprudence de la
Cour est sans doute le principe dit de lgalit des armes , qui suppose labsence
de diffrence de traitement entre les parties, aucune ne devant tre dsavantage
dans sa relation processuelle avec lautre1650. Progressivement, cette solution sera
reprise et perfectionne, pour finalement aboutir lide que lgalit des armes
implique lobligation doffrir chaque partie une possibilit raisonnable de prsenter sa
cause - y compris ses preuves - dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de
net dsavantage par rapport son adversaire1651 .
762. Cette ide dquilibre relatif des droits des parties sera rceptionne en droit
interne par le Conseil constitutionnel, sous la forme de lexigence dune procdure
juste et quitable1652, qui contraint le lgislateur ne placer aucune des parties dans
une position telle, quelle souffrirait dune infriorit procdurale insurmontable par
rapport son adversaire. En vertu de la jurisprudence constitutionnelle, le lgislateur
peut alors envisager que des justiciables, confronts des litiges comparables, soient
soumis des procdures juridictionnelles distinctes, mais la condition que ces
1649
1650
1651
1652
Commiss. E.D.H., 30 juin 1959, Szwabowicz c/ Sude, requte n 434/58, Ann. II, p. 355.
C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique prc., 34.
C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c./ Pays-Bas prc., 33 ; C.E.D.H., 22 fvrier 1996, Bulut c./
Autriche prc., 47 ; C.E.D.H., 18 mars 1997, Foucher c./ France, requte n 22209/93, 34.
436
dernires soient indiffremment justes et quitables, cest dire quelles garantissent

lquilibre des droits des parties linstance. En ce sens, le principe des droits de la
dfense est une des conditions essentielles de la conformit des procdures
juridictionnelles, au principe constitutionnel dgalit devant la justice. Il garantit
ainsi lquit de la procdure et nest rien dautre que la rception en droit
constitutionnel, du principe dorigine anglo-saxonne dgalit des armes. Pour le
Conseil constitutionnel, le principe est respect mme quand les juridictions
comptentes sont organises selon des rgles spcifiques (1). contrario, lquit de
la procdure ne peut tre considre comme prserve, quand laccs au juge est
injustement restreint selon la qualit des parties (2).
1) Lacceptation dorganisations juridictionnelles diffrentes pour

des litiges comparables
763. Que le lgislateur prvoie que des litiges similaires seront tranchs par des
juridictions diffrentes (a), ou quils seront jugs par les mmes tribunaux, mais dans
des compositions distinctes (b), pour le juge constitutionnel franais, lquit de la
procdure nen est pas pour autant altre, dans la mesure o les parties au procs ne
se trouvent, dans aucune des ces hypothses, en situation de dsquilibre pour faire
valoir leurs intrts.
a) Lacceptation de la comptence de juridictions diffrentes

pour des litiges comparables
764. deux reprises, le Conseil constitutionnel a t amen se prononcer sur la

conformit au principe dgalit devant la justice, de dispositifs visant soustraire
La qualit du procs
437
certains litiges de leur juge naturel1653, ce qui conduit faire trancher par des
juridictions diffrentes, des contentieux prsentant de fortes similitudes 1654. En 2002,
larticle L331-4 du Code de l'organisation judiciaire, introduit par la loi d'orientation
et de programmation pour la justice1655, permettait au juge de proximit
nouvellement institu, de renvoyer au tribunal d'instance, d'office ou la demande
d'une partie, certaines affaires prsentant une difficult juridique srieuse portant sur
l'application d'une rgle de droit ou sur l'interprtation du contrat liant les parties . En
2010, larticle 689-11 du Code de procdure pnale, initi par la loi portant adaptation
du droit pnal l'institution de la Cour pnale internationale1656, tendait la
comptence personnelle des juridictions pnales nationales, certaines infractions
commises au-del du territoire de la Rpublique, pour lesquelles ni lauteur, ni la
victime nont la nationalit franaise, en distrayant ainsi certains crimes 1657 de la
juridiction rpressive cre par la convention de Rome du 17 juillet 1998. Dans
chacune de ces deux situations, le juge constitutionnel a valid le dispositif lgislatif,
en estimant que la procdure conservait son caractre juste et quitable, quelle que
soit la juridiction en charge du litige, car elle prservait en toutes hypothses
lquilibre des droits des parties.
765. Ces deux solutions identiques appellent pourtant une apprciation divergente.
Concernant la dcision de 20101658, les conditions dexercice de la comptence du juge
1653
1654
1655
1656
1657
1658
RENOUX T., Le droit au juge naturel, droit fondamental , R.T.D. civ., 1993, p. 33.
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc. ; Dcision n 2010-612 DC du 5 aot 2010, Loi
portant adaptation du droit pnal l'institution de la Cour pnale internationale, JO, 10 aot 2010,
p. 14682.
Loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, JO, 10
septembre 2002 p. 14934. Cet article a depuis t abrog par lordonnance n 2006-673 du 8 juin
2006 portant refonte du Code de l'organisation judiciaire et modifiant le Code de commerce, le
Code rural et le Code de procdure pnale.
Loi n 2010-930 du 9 aot 2010 portant adaptation du droit pnal l'institution de la Cour pnale
internationale, JO, n 0183 du 10 aot 2010, p. 14678.
Gnocides, crimes contre lhumanit, crimes de guerre, agression.
438
national, dfinies minutieusement par le lgislateur 1659, prmunissent la rpartition

des contentieux contre un risque darbitraire. En outre, le juge constitutionnel avait
dj examin en 1999, la conformit de la procdure applicable devant la Cour pnale
internationale, aux exigences constitutionnelles relatives l'existence d'une
procdure juste et quitable, garantissant l'quilibre des droits des parties 1660. Le
Conseil stait notamment assur de leffectivit du droit lassistance dun
dfenseur1661, ainsi que du caractre contradictoire de la procdure1662 et ce, chacune
des tapes du procs1663. Dans ces conditions, le principe constitutionnel dgalit
devant la justice ne semble pas heurt, puisque la procdure suivie, quel que soit le
tribunal comptent, garantira laccus la possibilit de dfendre sa cause dans des
conditions satisfaisantes, sans dsquilibre manifeste par rapport au ministre
public.
766. Il est toutefois possible dtre plus nuanc concernant la position adopte par le
Conseil constitutionnel, lgard de la mesure permettant au juge de proximit de
transmettre un litige au tribunal dinstance, en raison de sa complexit juridique 1664.
En premier lieu, il est assez incomprhensible que cette facult de renvoi soit
circonscrite aux seules affaires civiles. Est-ce dire que la comptence pnale du juge
de proximit1665 ne peut tre confronte une difficult juridique srieuse portant sur
1659
1660
1661
1662
1663
1664
1665
Lauteur prsum doit rsider habituellement sur le territoire de la Rpublique, le

comportement reproch doit constituer une infraction dans ltat dans lequel elle a t commise,
qui doit par ailleurs avoir ratifi la convention de Rome, moins que ltat de rsidence habituelle
de la personne souponne ne lait fait. Enfin, la Cour pnale internationale doit avoir
expressment dcliner sa comptence.
Ibidem : [...] la personne interroge soit par le procureur, soit par les autorits judiciaires nationales peut
tre assiste tout moment par le dfenseur de son choix ou un dfenseur commis d'office [...] .
Ibid. : [...] la chambre de premire instance, en vertu de l'article 64, " veille ce que le procs soit conduit
de faon quitable et avec diligence, dans le plein respect des droits de l'accus " [...] .
Ibid. : [...] qu'est assur le respect des droits de la dfense ds la procdure initiale devant la Cour et
pendant le procs lui-mme [...] .
En vertu du premier alina du nouvel article 706-72 du Code de procdure pnale, cr par l'article
10 de la loi dfre, la juridiction de proximit est comptente pour juger des contraventions de police
dont la liste est fixe par dcret en Conseil d'tat .
439
La qualit du procs
l'application d'une rgle de droit1666 ? Par ailleurs, cette exclusion du contentieux

rpressif, de la possibilit de renvoi des affaires juridiquement pineuses au tribunal
dinstance, ne provoque-t-elle pas une autre forme de rupture dgalit, dans la
mesure o seules les questions civiles dlicates peuvent bnficier de lexpertise dun
juge professionnel ?
767. En deuxime lieu, il nest pas vident non plus que le Conseil constitutionnel
applique ici, avec une grande rigueur, les critres quil a lui-mme fixs dans la
jurisprudence dite juge unique1667 . Il tait principalement reproch au lgislateur
de laisser discrtionnairement au prsident de la juridiction, le choix de la collgialit
ou de lunicit de juge, au lieu dorganiser lui-mme, selon des critres prcis et
pertinents, lattribution des litiges. La cl de rpartition des contentieux civils, en
fonction
de
la
difficult
juridique
quils
posent,
laquelle
est
apprcie
discrtionnairement par le seul juge de proximit, nest manifestement pas dune

prcision suffisante pour rpondre aux exigences de 1975, sans compter que le
lgislateur nimpose nullement au juge de proximit, dapporter la preuve de
linsuffisance de ses comptences sur la question1668. Une telle exigence aurait sans
doute d faire lobjet dune rserve dinterprtation, dans un souci de bonne
administration de la justice.
b) Lacceptation de la comptence des mmes juridictions mais

diffremment composes pour des litiges comparables
768. Dans une hypothse sensiblement diffrente de la prcdente, le Conseil

constitutionnel fut amen vrifier si lquilibre des droits des parties ntait pas
1666
1667
1668
Article L331-4 du Code de l'organisation judiciaire.

RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 2002-461 DC du 29 aot 2002, R.F.D.C., 2003, p. 548.
440
modifi devant le tribunal correctionnel, en fonction de la composition de ce dernier,

qui peut varier qualitativement ou quantitativement.
769. La prsence ou non dans les formations collgiales des tribunaux correctionnels,
dun juge de proximit choisi sur une liste daptitude, illustre lhypothse dune
diffrence qualitative dans la composition dune juridiction, comptente pour juger
des affaires similaires. En effet, la cration de la juridiction de proximit
saccompagna de la possibilit de faire siger un de ses membres, aux cts de deux
magistrats professionnels, dans les formations collgiales correctionnelles 1669, au sein
desquelles il serait ncessairement minoritaire1670. Cest au prsident du tribunal de
grande instance quil appartient dtablir la liste des juges de proximit de son
ressort, susceptibles de siger en qualit d'assesseur dans ces formations 1671. En
somme, le juge constitutionnel dt se prononcer sur le fait de savoir, si les droits de
la personne mise en cause bnficient de garanties quivalentes, selon que la
formation collgiale de jugement devant laquelle elle comparat est exclusivement
compose de magistrats professionnels, ou comporte un juge qui na pas souhait
embrasser la carrire judiciaire1672.
770. La collgialit tant conserve dans les deux cas, la jurisprudence dite juge
unique de 1975 ne trouvait pas sappliquer en la matire. De plus, les rgles
procdurales restant strictement identiques, quelle que soit la composition de la
juridiction, il ny avait nullement lieu de penser, que les droits de la personne mise
en cause seraient moins bien assurs, en prsence dun magistrat non professionnel
dans la formation de jugement. Dautant que ses capacits juridiques ont t
1669
1670
1671
1672

Dcision n 2004-510 DC du 20 janvier 2005 prc., Cons. 19. La rserve mise ici par le Conseil
constitutionnel empche un juge de proximit de siger avec un autre juge temporaire comme
assesseur au sein du tribunal correctionnel.
Idem, Cons. 13.
Id., Cons. 21 et s.
441
La qualit du procs
doublement vrifies : au moment de son recrutement dans le corps1673 et quand le

prsident du tribunal de grande instance choisit de linscrire sur la liste des juges de
proximit
susceptibles
de
siger
en
qualit
dassesseur1674.
La
dcision
constitutionnelle de conformit apparat donc justifie, au regard de lquilibre

respectif des droits des parties.
771. En 2009, propos de la procdure applicable au jugement des violations de la

proprit
intellectuelle,
effectues
par
lintermdiaire
de
dispositifs
de
tlchargement numrique, lhypothse tait singulirement diffrente1675. En effet, la

diffrence de composition de la juridiction de jugement ntait plus qualitative mais
quantitative, deux infractions comparables pouvant tre juges, soit par une
formation correctionnelle collgiale classique, soit par le tribunal correctionnel
statuant juge unique ou selon la procdure simplifie de lordonnance pnale 1676.
Lintervention dune autorit juridictionnelle, impose par le juge constitutionnel
dans la dcision du 10 juin 20091677, avait suscit pour les autorits gouvernementales,
un certain nombre dinquitudes pratiques, eu gard au grand nombre datteintes
potentielles aux droits dauteurs, par le biais de dispositifs peer to peer ou depuis
des sites internet de tlchargement. Le Conseil constitutionnel devait donc apprcier
si la solution du lgislateur, consistant confier le jugement de ces dlits un juge
rpressif unique, le cas chant selon la procdure simplifie de l'ordonnance pnale,
conduisait une rgression des garanties procdurales1678 et par voie de consquence,
une procdure qui ne serait plus ni juste, ni quitable, en violation du principe des
droits de la dfense.
1673
1674
1675
1676
1677
1678
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003, prc., Cons. 12.

Articles 495 495-6 du Code de procdure pnale. Ces articles ont t dclars conformes la
Constitution dans la dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 75 82.
Dcision n 2009-590 DC du 22 octobre 2009 prc., Cons. 9.
442
772. De manire prvisible, le juge constitutionnel valide la solution du lgislateur,

sans doute la mieux mme de rsoudre la dlicate quation consistant traiter le
volume contentieux dans des dlais acceptables, tout en assurant aux justiciables les
garanties procdurales ncessaires. La position du Conseil constitutionnel est la fois
symbolique de sa neutralit, quant au choix du mode organisationnel des
tribunaux1679, mais aussi de son souci de prserver des dlais raisonnables de
jugement, ce qui lamne, le plus souvent, apprcier favorablement les dispositifs
visant les raccourcir, quitte allger corrlativement les garanties de procdure 1680.
Cela semble tre le cas ici, puisque la procdure simplifie de lordonnance pnale
conduit le prsident du tribunal statuer sans dbat pralable1681.
2) Le refus des restrictions ingales dans laccs au juge
773. Que la mesure envisage par le lgislateur restreigne de manire relative (a) ou
absolue (b) laccs la justice lgard dun des acteurs du procs, la dcision du
Conseil constitutionnel reste celle de la condamnation du dispositif (dont il neutralise
parfois les effets indsirables par le biais dune rserve dinterprtation), en raison du
dsquilibre provoqu entre les parties linstance. Cette jurisprudence tmoigne de
son attachement au principe dgalit devant la justice, dont latteinte est apprcie
avec une svrit accrue, quand elle rsulte dune limitation du recours juridictionnel
effectif, ce qui confirme lide que le droit dagir en justice est un objectif prioritaire
dans la jurisprudence constitutionnelle.
1679
1680
1681
La qualit du procs
443
a) Le dsquilibre des droits des parties par une limitation

relative de laccs au juge
774. Lgalit des armes processuelles entre les parties fait lobjet, de la part du
Conseil constitutionnel, dune protection accrue, quand elle risque dtre rompue en
raison de restrictions injustifies, apportes au droit daccs un tribunal, quil soit
de premire instance1682, dappel1683 ou de cassation1684. De surcrot, la jurisprudence
constitutionnelle est indiffrente la qualit de la partie dont les droits procduraux
se trouvent lss, puisquelle traite avec la mme exigence, les atteintes portes aux
intrts de la personne poursuivie1685 et les restrictions des droits de la victime qui
sest constitue partie civile1686, que celles-ci aient une origine financire1687 ou
juridique1688.
775. Le Conseil constitutionnel a ainsi censur, aussi bien les dispositions du Code de
procdure pnale qui interdisaient aux parties civiles de se pourvoir en cassation
contre les arrts de la chambre de l'instruction, constitutifs dune violation de la loi,
en labsence daction du ministre public1689, que celles qui ne permettaient pas aux
personnes poursuivies d'obtenir, devant la Cour de cassation, le remboursement des
frais irrptibles engags lors du pourvoi1690. Le juge constitutionnel a galement
permis la personne mise en cause dans un procs pnal, dinterjeter appel de toutes
les ordonnances lui faisant grief et contre lesquelles, elle ne dispose pas, dans la suite
1682
1683
1684
1685
1686
1687
1688
1689
1690
Dcision n 2011-190 QPC du 21 octobre 2011, M. Bruno L. et autre [Frais irrptibles devant les
juridictions pnales], JO, 22 octobre 2011, p. 17969.
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc. Cf supra n 180 et s.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc., Cf supra n 199 et s. ; Dcision n 2011-112 QPC
du 1er avril 2011, prc., Cf supra n 206 et s.
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc., Cons. 7.
Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011 prc. ; Dcision n 2011-190 QPC du 21 octobre 2011
prc.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc. ; Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011
prc.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc.
444
de la procdure, de moyens utiles de contestation1691. Il a, de la sorte, efficacement

uvr dans le sens dun rquilibrage des droits des parties, tous les stades du
procs. La Haute juridiction a encore approfondi et affin sa jurisprudence, en
retenant une conception extensive de la notion de partie au procs, qui outrepasse les
seules parties classiques dans une instance pnale, en englobant toutes les personnes
appeles intervenir. Cette hypothse vise principalement les civilement
responsables, alors mme quils ne sont pas directement impliqus par la sentence
rpressive1692.
776. La conception constitutionnelle de lgalit des armes, qui impose que la

procdure soit juste et quitable afin de garantir l'quilibre des droits des parties, sen
trouve doublement largie. Elle englobe dsormais toutes les parties au procs, y
compris celles qui n'ont qu'un lien tnu avec l'infraction commise. Mais aussi, mme
si le processus avait t amorc ds avril 20111693, est ici confirme lide, que le juge
constitutionnel exige, de manire systmatique, qu partir du moment o une partie
peut obtenir le remboursement de ses frais de justice, cette facult soit accorde
l'ensemble des parties au procs. En lespce, seule la partie civile et les organismes
tiers payeurs intervenant l'instance, dun ct1694, ainsi que la personne poursuivie
mais non condamne, de lautre1695, pouvaient en bnficier. La dcision est dautant
plus remarquable, que les requrants contestaient seulement les conditions dans
lesquelles la personne poursuivie, mais non condamne, pouvait obtenir le
remboursement de ses frais de justice, quils trouvaient plus restrictives que celles
permettant la partie civile d'obtenir un tel ddommagement1696. Cest donc doffice
1691
1692
1693
1694
1695
1696

Dcision n 2011-190 QPC du 21 octobre 2011 prc..
Dcision n 2011-190 QPC du 21 octobre 2011 prc., Cons. 3.
La qualit du procs
445
que le juge constitutionnel a soulev la question de lexclusion du remboursement,

des autres parties au procs pnal qui n'ont fait l'objet d'aucune condamnation1697.
b) Le dsquilibre des droits des parties par une limitation

absolue de laccs au juge
777. Pour le Conseil constitutionnel, qui accorde une attention particulire au droit
au recours juridictionnel effectif1698, la limite du dsquilibre tolrable entre les
parties au procs est franchie, quand une dentre elles se retrouve, pour une dure
indtermine, prive daccs la justice, en raison de la qualit particulire de son
adversaire processuel. En effet, comment dans ces conditions pourrait-elle avoir une
possibilit raisonnable de prsenter sa cause au tribunal, dans des conditions
convenables, puisque le chemin qui conduit au prtoire lui est ferm ? La rponse
la question est fournie par la jurisprudence Golder de la Cour europenne des droits
de lhomme1699. Il serait en effet illusoire ou artificiel doffrir des garanties de
reprsentation et de dfense satisfaisantes, si la condition essentielle qui permet au
justiciable den bnficier ntait pas ralise. Cest cette position de bon sens que le
Conseil constitutionnel sest ralli au dbut de lanne 20121700.
778. La situation sest en effet prsente lui, quand une question prioritaire de
constitutionnalit lui a t transmise, concernant le dispositif daide aux rapatris,
1697
1698
1699
1700
Idem, Cons. 10.

Cf supra n 54 et s.
C.E.D.H., 21 fvrier 1975, Golder c/ Royaume-Uni prc., 35 : Aux yeux de la Cour, on ne
comprendrait pas que larticle 6 par. 1 (art. 6-1) dcrive en dtail les garanties de procdure accordes aux
parties une action civile en cours et quil ne protge pas dabord ce qui seul permet den bnficier en
ralit: laccs au juge. quit, publicit et clrit du procs noffrent point dintrt en labsence de
procs .
Dcision n 2011-213 QPC du 27 janvier 2012, COFACE [Suspension des poursuites en faveur de
certains rapatris], JO, 28 janvier 2012, p. 1675.
446
organis par l'article 100 de la loi de finances pour 1998 1701, dans sa rdaction
postrieure l'article 25 de la loi de finances rectificative pour 19981702. En raison de
leur dpart prcipit et contraint (eu gard aux pertes enregistres et au cot inhrent
ce bouleversement), les autorits publiques, au nom de la solidarit nationale, ont
progressivement imagin certaines mesures1703, afin de faciliter financirement leur
retour en France. La principale dentre elles consiste prohiber toute forme dactions
en justice visant recouvrer une crance, dont un rapatri serait le dbiteur, ds lors
que ce dernier a dpos un dossier de dsendettement en prfecture dans le dlai
imparti. Un dispositif lgislatif qui, lorigine, trouvait sa justification dans la
louable et ncessaire protection dune catgorie de franais, en raison des difficults
quils ont rencontres, devint au fur et mesure du temps, dsquilibr au regard de
son champ dapplication et de ses effets.
779. Concernant le domaine dapplication personnel, il couvrait au dpart les seuls

rapatris, dont la dfinition tait fournie par larticle 1er de la loi du 26 dcembre
19611704. Il fut progressivement tendu par le lgislateur et le juge, aux conjoints, aux
personnes morales, aux indivisions et aux cautions1705. Quant au domaine
dapplication matriel, circonscrit lorigine aux dettes contractes dans les anciens
territoires franais, il engloba par la suite les dettes inhrentes la rinstallation
conscutive au rapatriement, puis des dettes sans lien direct avec le retour en France,
causes par la seule activit conomique non salarie du rapatri 1706. Le dispositif ne
1701
1702
1703
1704
1705
1706
Loi n 97-1269 du 30 dcembre 1997 de finances pour 1998, JO, 31 dcembre 1997, p. 19261.
p. 20116.
Moratoires, remises de dettes, prts de consolidation, plans dapurement et suspension des
poursuites.
Loi n 61-1439 du 26 dcembre 1961 relative laccueil et la rinstallation des Franais doutremer, JO, 28 dcembre 1961, p. 11996.
p. 15873, article 44, paragraphe I.
Dcret n 99-469 du 4 juin 1999 relatif au dsendettement des rapatris rinstalls dans une
profession non salarie, JO, 6 juin 1999, p. 8334.
La qualit du procs
447
comportait donc plus quun lien tnu avec lobjectif initial, celui daider une
population durement prouve par des vnements indpendants de sa volont.
780. Pour ce qui est des effets de la mesure, ils prirent au fil du temps, un caractre
la fois automatique et disproportionn. Automatique, puisque si au dpart, le
pouvoir de suspendre les poursuites judiciaires aux fins de recouvrement dune
crance appartenait au juge, qui pouvait laccorder pour une dure maximale de trois
ans, par la suite, son rle fut rduit au seul constat du dpt du dossier en prfecture,
lequel entrane de plein droit linterruption des actions en justice introduites par les
cranciers. Disproportionn, car la suspension des instances juridictionnelles se
trouve illimite, en raison des prolongations possibles provoques par les recours
administratifs, gracieux devant la commission en charge de ltude des dossiers et
hirarchiques devant le ministre charg des rapatris, puis contentieux devant le juge
administratif. Toutes ces raisons avaient dailleurs conduit la Cour de cassation, dans
sa formation la plus solennelle, dclarer les dispositions relatives au
dsendettement des rapatris, permettant une restriction abusive de laccs la
justice, contraires l'article 6, paragraphe 1, de la Convention europenne des droits
de l'homme1707.
781. Dans ces conditions, la dcision du Conseil constitutionnel tait prvisible et

sinscrit, de manire cohrente, dans sa jurisprudence sur la rception en droit
interne du principe anglo-saxon dgalit des armes, envisage comme une
composante du principe dgalit devant la justice, sur le fondement de l'article 6 de
la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 17891708. En effet, dans
lhypothse o un crancier fait face un dbiteur protg , cest dire ayant la
possibilit dintroduire une procdure administrative lui permettant de bnficier de
temps ou dchelonnement de ses dettes, il nest pas dmuni de voies de droit quand
1707
1708
Cass. Ass. pln., 7 avril 2006, pourvoi n 05-11519, Bull., 2006, n 3, p. 5.

Dcision n 2011-213 QPC du 27 janvier 2012 prc., Cons. 3.
448
son dbiteur peut introduire une procdure collective1709 ou une procdure de

surendettement des particuliers1710. En revanche, il en va tout autrement face un
dbiteur ligible la procdure de dsendettement des rapatris, dans laquelle le
dsquilibre des droits des parties est flagrant, puisque le dbiteur peut interrompre
le procs pendant une dure indtermine, alors que le crancier ne dispose lui
daucune voie de recours pour contester la suspension de linstance.
782. Mme si le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel souligne que les
deux catgories de mesure ne poursuivent pas les mmes finalits, elles nen
demeurent pas moins comparables par leurs effets. Il rsulte de cette restriction
abusive du droit au juge, que la procdure nest plus juste et quitable et, par
consquent, que le principe des droits de la dfense nest plus prserv. En ce sens, il
y a donc atteinte au principe dgalit devant la justice, car le lgislateur a imagin
des procdures juridictionnelles diffrentes pour des litiges comparables, mais la
condition que ces dernires soient indiffremment justes et quitables, cest dire
quelles garantissent invariablement lquilibre des droits des parties linstance,
nest plus respecte1711.
B) Le droit une procdure contradictoire
783. Pour la majorit de la doctrine1712, la suite de MOTULSKY, qui considre que le

principe est celui du respect des droits de la dfense, au sein duquel la facult de
1709
1710
1711
1712
Procdure de sauvegarde des entreprises : articles L. 620-1 L. 628-7 du Code de commerce ;

Redressement judiciaire : articles L. 631-1 L. 632-4 du Code de commerce ; Liquidation judiciaire :
articles L. 640-1 L. 644-6 du Code de commerce.
Code de la consommation, articles L. 330-1 L. 334-12 et articles R. 331-1 R. 336-8.
Dcision n 2011-213 QPC du 27 janvier 2012 prc., Cons. 7.
WIEDERKEHR G., Droits de la dfense et procdure civile , op. cit., p. 36.
449
La qualit du procs
contradiction1713 nest quune application1714, les droits de la dfense englobent le

contradictoire1715. Pour autant, il ny a pas vraiment de consensus sur la question, les
positions
doctrinales
oscillant
entre
relation
dquivalence
et
relation
dappartenance1716. Consubstantiel au procs, que la procdure soit accusatoire ou

inquisitoriale1717 et quelle que soit la branche du droit dans laquelle il sinscrit 1718, y
compris dans le cadre du contrle concret du procs constitutionnel 1719, le principe du
contradictoire ne devrait pas tre une option, un choix possible laiss la disposition
du lgislateur1720.
784. Au regard de ces considrations, qui tmoignent de la place cardinale que lui
accorde la doctrine processualiste la plus avise au sein des droits de la dfense, on
sera surpris par le statut un peu hsitant que lui confre le Conseil constitutionnel 1721.
En effet, dans la jurisprudence constitutionnelle, le droit une procdure
contradictoire est appliqu dans un cadre troit (1) et les tempraments dont il peut
faire lobjet sont admis avec une certaine bienveillance par la Haute juridiction, dont
lapprciation
pragmatique
autorise
certaines
entorses
lgislatives
(2).
Le
contradictoire est ainsi un exemple caractristique de ces principes, que le juge
1713
1714
1715
1716
1717
1718
1719
1720
1721
Les expressions principe du contradictoire ou principe de la contradiction seront utilises

indiffremment. Sur cette question smantique, voir les libres propos introductifs du professeur
Pierre BON, GOURDOU J., LECUQ O et MADEC J.-Y. (dir.), Le principe du contradictoire dans le
procs administratif : actes des deuximes rencontres Tribunal administratif / Facult de droit de Pau, 17
septembre 2009, L'Harmattan, Paris, 2010, p. 14.
GUINCHARD S., Le procs quitable, droit fondamental ? , op. cit., p. 200 ; RENOUX T. et (de)
VILLIERS M., Code constitutionnel, op. cit., p. 260.
Sur lensemble de la question, FRISON-ROCHE M.-A., Gnralits sur le principe du contradictoire,
Thse dactyl., Paris II, 1988, spc. n 8 et s.
SCHRAMECK O., Quelques observations sur le principe du contradictoire , L'tat de droit :
mlanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz, Paris, 1996, p. 629.
DRAGO G., Quels principes directeurs pour le procs constitutionnel ? , op. cit., p. 450 ;
ROUSSEAU D., Le procs constitutionnel , op. cit., p. 50.
CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, op. cit., p. 838.
SCHRAMECK O., Quelques observations sur le principe du contradictoire , op. cit., p. 633.
450
constitutionnel consacre au sommet de la hirarchie des normes, mais qui ne

bnficient pas pour autant de la protection corrlative.
1) Le
domaine
dapplication
circonscrit
du
principe
du
contradictoire
785. Dans la jurisprudence constitutionnelle, le principe du contradictoire na

vocation gouverner que les procdures juridictionnelles, cest dire que sont
exclues de son domaine dapplication, les phases prparatoires du procs et les
procdures administratives1722, lexception toutefois de celles pouvant conduire au
prononc dune sanction ayant le caractre dune punition1723. Ainsi, le Conseil
constitutionnel lexige uniquement dans les procdures de licenciement pour motif
disciplinaire et pas dans les autres hypothses1724. Il nest pas impos non plus dans
les phases denqutes ou dinvestigations, comme dans le cadre des perquisitions
fiscales, o il peut tout de mme recevoir application mais de manire facultative,
dans lhypothse o l'administration fiscale souhaiterait utiliser, dans la suite de la
procdure, le rsultat des recherches menes1725.
786. De manire plus contestable encore, larticle 63-4-1 du Code de procdure

pnale, qui limite laccs de lavocat aux pices dterminantes du dossier pendant la
garde vue, est lillustration la plus marquante de lvincement du contradictoire
pendant la phase denqute policire. Tout largumentaire dvelopp par le Conseil
constitutionnel repose sur une critiquable ide directrice : la garde vue ne
1722
1723
1724
1725
Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001 prc., Cons. 40 ; Dcision n 2011-631 DC du 9 juin

2011 prc.
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989 prc., Cons. 29 ; Dcision n 2001-451 DC du 27
novembre 2001 prc., Cons. 40 ; Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prc., Cons. 53.
p. 4167, Cons. 35.
La qualit du procs
451
sinscrivant pas dans une phase juridictionnelle de la procdure rpressive, il n'y

aurait pas lieu de respecter le principe du contradictoire 1726. Voil qui constitue un
rtrcissement majeur du champ dapplication du principe, au regard de la
jurisprudence europenne des droits de lhomme, pour qui la contradiction
s'applique aussi aux phases du procs, situes en amont de la procdure de
jugement1727.
787. Il faut galement faire observer que le domaine dapplication du principe de la

contradiction est moins tendu que celui du droit lassistance effective dun avocat,
ce qui nest pas dnu de toute contradiction. quoi bon permettre, en effet,
lintervention de lavocat pendant la garde vue, si on ne lui donne pas les moyens
matriels de dfendre les intrts de la personne mise en cause ? Il semble alors
difficile de conclure que les droits de la dfense, au sens de la possibilit offerte toute
personne de faire valoir ses moyens de dfense dans une procdure dont laboutissement est
susceptible de prjudicier ses droits1728 , produisent la plnitude de leurs effets
pendant la priode de garde vue.
2) Lapprciation pragmatique du caractre contradictoire de la

procdure
788. Le droit au caractre contradictoire de la procdure, qui a valeur

constitutionnelle en tant que corollaire des droits de la dfense 1729, comprend deux
facettes complmentaires et indissociables, que MOTULSKY avaient dj mises en
1726
1727
1728
1729
Dcision n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011 prc., Cons. 28.

A propos des visites domiciliaires : C.E.D.H., 21 fvrier 2008, Ravon c/ France prc.
SCHRAMECK O., Quelques observations sur le principe du contradictoire , op. cit., p. 631.
452
vidence1730 : le droit linformation et le droit tre entendu. Ces deux piliers du

contradictoire1731 sont runis dans la dfinition du principe, telle que les
jurisprudences, constitutionnelle1732, judiciaire1733 et europenne des droits de
lhomme1734, la fournissent. Le Conseil constitutionnel apporte ainsi sa protection tant
au volet passif de la contradiction, le droit davoir accs au dossier 1735, qu sa
composante active , le droit de prsenter ses observations1736. Sa jurisprudence
garantit le droit dtre inform des faits reprochs une personne1737, aussi bien que
des recours exercs contre elle1738, ou des motifs dune dcision disciplinaire
prononce son encontre1739.
789. Pour autant, le juge constitutionnel apprcie le caractre contradictoire dune

procdure de manire globale, en considrant que labsence de contradiction durant
une phase est compense par sa prsence un autre stade de linstance. Cette analyse
panoramique dune procdure, afin dvaluer une qualit particulire du procs
quitable, se retrouve aussi dans la jurisprudence de la Cour europenne, quand il
sagit dvaluer le caractre public dun procs. La publicit un niveau de la
1730
1731
1732
1733
1734
1735
1736
1737
1738
1739
JEAN-PIERRE D. et MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit des armes , op. cit.,
p. 504.
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989 prc., Cons. 29. Le principe comprend, pour la personne
mise en cause, la facult de prsenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochs , ainsi que
d'avoir accs au dossier le concernant .
Cass. crim., 20 septembre 2000, Bull. crim., n 274 ; Rev. Dr. Pn., 2001, Chron. 14, obs. MARSAT C. :
Le prvenu doit tre inform (...) de la nature et de la cause de la prvention (...) et doit tre mis en mesure
de se dfendre tant sur les divers chefs dinculpation (...) que sur chacune des circonstances aggravantes .
C.E.D.H., 20 fvrier 1996, Vermeulen c/ Belgique prc., 33. Il sagit de la facult pour les parties un
procs, pnal ou civil, de prendre connaissance de toute pice ou observation prsente au juge, mme par un
magistrat indpendant, en vue dinfluencer sa dcision et de la discuter .
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989 prc., Cons. 29 ; Dcision n 92-307 DC du 25 fvrier 1992
prc., Cons. 29.
Dcision n 86-214 DC du 3 septembre 1986 prc., Cons. 4.
La qualit du procs
453
procdure compense son absence un autre moment1740. MOTULSKY considrait

aussi le contradictoire comme une rgle d'organisation du procs susceptible
damnagements1741, mais la condition que les atteintes dont il fait lobjet ne
conduisent pas une abolition des droits de la dfense1742.
790. Dans le cadre de la procdure dexpropriation pour cause dutilit publique 1743,
labsence de contradictoire devant le juge qui procde au transfert de proprit est
admise par le Conseil constitutionnel pour deux raisons principales. La premire
tient la comptence limite du juge de lexpropriation ce stade de linstance, qui
se borne constater que le dossier est conformment constitu1744. La seconde rside
dans la compensation offerte par lensemble des garanties sur lensemble de la
procdure, telles que le droit de se pourvoir en cassation contre lordonnance
dexpropriation ou lobservation de la contradiction de la procdure, au terme de
laquelle le juge de l'expropriation fixe les indemnits1745. En somme, cest parce que
lordonnance dexpropriation est dicte de manire quasi mcanique, aprs le
constat de la lgalit de l'utilit publique (au regard de la dclaration d'utilit
publique et de l'arrt de cessibilit) et que tous ces actes juridictionnels sont
susceptibles de recours en justice, que la procdure peut se dispenser du
contradictoire, une tape o les prrogatives du juge se trouvent restreintes.
791. De la mme manire, l'examen des demandes de mise en libert du prvenu

peut se dispenser du contradictoire devant le juge des liberts et de la dtention,
quand en amont, le placement en dtention provisoire en avait bnfici et quen
aval, les dcisions de refus de remise en libert peuvent tre contestes devant la
1740
1741
1742
1743
1744
1745
C.E.D.H., 8 dcembre 1983, Pretto c/ Italie, requte n 7984/77, 27 ; C.E.D.H., 22 fvrier 1984, Sutter
c/ Suisse, requte n 8209/78, 33.
MOTULSKY H., La rforme du Code de procdure civile par le dcret du 13 octobre 1965 et les
principes directeurs du procs , J.C.P., 1966, I, 1996, 3.
Ibidem.
Dcision n 2012-247 QPC du 16 mai 2012 prc.
Idem, Cons. 6.
Ibidem.
454
chambre de linstruction1746. Toutefois, afin de maintenir une forme de contradictoire

a minima 1747, le juge constitutionnel exige que le prvenu plac en dtention ait eu
connaissance de l'avis du juge d'instruction et des rquisitions du parquet. Le plus
tonnant ici est, sans doute, que le Conseil se satisfasse de labsence de publicit des
audiences, quand dordinaire, il limpose dans le cadre dun procs pnal pouvant
conduire une privation de libert1748. La publicit1749, associe loralit1750, est
indniablement la fois un facteur de facilitation, mais aussi de contrle du principe
du contradictoire. Les changes darguments en sont favoriss et linobservation de
la contradiction, plus difficile car plus expose. En ce sens, la publicit est un principe
procdural fond sur un idal de dmocratie, en vertu duquel la justice rendue au
nom du peuple, doit tre place sous son contrle1751. Il peut donc sembler
surprenant que le Conseil constitutionnel accepte ici quune demande de mise en
libert soit tudie au terme dune procdure crite, le prvenu en dtention
provisoire ft-il mis en possession des positions respectives du juge d'instruction et
du ministre public.
2. Le droit lassistance dun avocat
792. Lappartenance du droit lassistance dun avocat, aux garanties des droits de la
dfense ne fait gure de doute, tant la jurisprudence 1752 et la doctrine1753 se rejoignent
1746
1747
1748
1749
1750
1751
1752
1753

PERRIER J.-B., obs., Dcis. Cons. const. n 2010-62 QPC du 17 dcembre 2010, Procdure crite et
exigence du contradictoire pour l'examen des demandes de mise en libert par le juge des liberts
et de la dtention , A.J. Pnal, 2011, n 3, p. 136.
Dcision n 98-408 DC du 22 janvier 1999 prc., Cons. 25 ; Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002
prc., Cons. 81 ; Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., Cons. 117.
ROURE S., Llargissement du principe de publicit des dbats judiciaires : une judiciarisation
du dbat public , R.F.D.C., 2006, p. 738.
CHEMIN B., Le statut de loralit , A.J.D.A., 2011, p. 604.
ROURE S., Llargissement du principe de publicit des dbats judiciaires : une judiciarisation
du dbat public , op. cit., p. 741-742.
Cass. crim., 22 juin 1954, Bull. crim., n 395.
CAROTENUTO S., Le statut constitutionnel de lavocat , L.P.A., 23 juin 2003, p. 5.
La qualit du procs
455
sur cette question. De son ct, la jurisprudence constitutionnelle a jou un rle

primordial dans le renforcement de la prsence de lavocat auprs de son client, dans
des situations de mise en cause de celui-ci, notamment sur le plan pnal. Nanmoins,
son intervention nest vritablement exige par le Conseil constitutionnel que dans
des conditions restrictives (A) et les modalits de son action de dfenseur sont ellesmmes rigoureusement encadres (B).
A) Les conditions restrictives de lintervention de lavocat
793. Le Conseil constitutionnel impose lintervention dun avocat quand deux

conditions sont runies simultanment : sa prsence doit rellement tre utile pour la
dfense des intrts de la personne mise en cause, une tape dterminante de la
procdure, laquelle celle-ci ne peut se soustraire (1). Cependant, mme dans les
situations de contrainte, dans lesquelles laction dun dfenseur prsenterait une
relle pertinence, il arrive que le juge constitutionnel valide les tempraments
lgislatifs lintervention de lavocat (2).
1) Lexigence cumulative dune situation de contrainte et de

lutilit de lintervention de lavocat
a) La prsence cumulative de la contrainte et de lutilit de

lintervention de lavocat
794. La garde vue est une mesure privative de libert, prise lencontre dune
personne souponne dtre lorigine dun crime ou dun dlit puni d'une peine
456
d'emprisonnement, afin de la maintenir la disposition des enquteurs1754. Elle peut

tre lourde de consquences pour la suite de linstance. ce titre, elle est une parfaite
illustration dune mesure contrainte, rendant indispensable lintervention dun
dfenseur. Pourtant, lassistance effective dun avocat ny a t impose par le
Conseil constitutionnel, grce au mcanisme de la question prioritaire de
constitutionnalit, quen juillet 20101755, la faveur dun changement de
circonstances1756. En effet, bien quexamines lors du contrle a priori lt 1993 1757,
les dispositions litigieuses ncessitaient un nouvel examen, au regard de linflation
du nombre de gardes vue et de la place prpondrante que cette phase de lenqute
policire a prise dans la constitution du dossier ncessaire au jugement1758.
795. Lapparition de lavocat en garde vue sest dabord ralise par le biais dun
libre entretien, lexpiration dun dlai de vingt heures1759, lequel a, par la suite, t
rendu possible ds le dbut de la garde vue, grce la loi du 15 juin 2000, qui en
prvoyait galement un second au bout vingt heures1760, repouss au dbut de la
prolongation des vingt-quatre premires heures par la loi du 9 mars 20041761. Bien que
pour le juge constitutionnel, il sagisse l dun droit de la dfense qui s'exerce durant la
phase d'enqute de la procdure pnale1762 , tout le droit rpressif franais tait marqu
par cette rticence lgard de la prsence de lavocat en garde vue, suspect de
nuire lefficacit de lenqute. Ainsi, le rapport LGER faisait tat dune opposition
majoritaire des membres du Comit la prsence de l'avocat lors des premires
1754
1755
1756
1757
1758
1759
1760
1761
1762
Article 62-2, alina 1, du Code de procdure pnale.

Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 prc.
Idem, Cons. 14 18.
Loi n 93-1013 du 24 aot 1993 prc. Cependant, la loi du 4 janvier 1993 prvoyait dj
l'intervention de l'avocat ds le dbut de la garde vue (sauf en matire de trafic de stupfiants ou
de terrorisme), mais reportait au 1er janvier 1994, l'entre en vigueur de ces dispositions, en
instituant pour la priode allant du 1er mars au 31 dcembre 1993, un rgime transitoire fixant cette
intervention la vingt-et-unime heure de garde vue.
Loi n 2000-516 du 15 juin 2000 prc., article 11.
Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 prc., article 85.
La qualit du procs
457
auditions policires, considre comme une entrave au bon droulement de

l'enqute, un moment dterminant pour la recherche de la vrit judiciaire 1763. Il
ntait pourtant pas incongru dy voir, au contraire, un moyen de garantir lintgrit
des dclarations effectues par le gard vue et les conditions satisfaisantes dans
lesquelles elles ont t recueillies.
796. La position adopte par le Conseil constitutionnel en 1993 est courageuse, tant la
place accorde lavocat en garde vue a toujours t en France, trs en de de ce
quelle est dans dautres pays europens, comme une tude du Snat a pu le mettre
en vidence1764. Le juge constitutionnel y affirme le caractre de dfense pnale de
lentretien pendant la garde vue, ce qui renforce la lgitimit de la place de lavocat
durant lenqute policire et favorise les modalits de son intervention1765. Sa
jurisprudence empche aussi une rgression du principe mme de ce droit, qui
constitue une forme de garantie lgale des droits constitutionnels de la dfense et sur
lequel, le lgislateur ne pourra donc revenir.
797. Cette dcision, rendue par le juge constitutionnel en 1993, prfigurait dj la

jurisprudence dcisive de juillet 2010, qui amplifie la place et le rle de lavocat
durant la garde vue. Cette procdure ncessaire la rsolution de lenqute, nul ne
saurait raisonnablement en disconvenir, a connu certains excs que la jurisprudence
judiciaire na su endiguer1766, incapable de contrler la condition de mise en uvre
lie aux ncessits de l'enqute1767. En revanche, la Cour europenne des droits de
l'homme a considr que la privation absolue et systmatique de tout droit de se faire
1763
1764
1765
1766
1767
Rapport du Comit de rflexion sur la justice pnale remis le 1er septembre 2009 M. le Prsident de la
Rpublique et M. le Premier Ministre, La documentation franaise, p. 18.
Les documents de travail du Snat, Srie Lgislation compare, La garde vue, n LC 204, dcembre
2009.
LE GUHENEC F., La loi du 24 aot 1993. Un rquilibrage de la procdure pnale , J.C.P., 1993,
I, 3720.
LESCLOUS V., Un an de droit de la garde vue , Droit pnal, 2007, n 9, chron. 3 ; Droit pnal,
2008, n 9, Septembre 2008, chron. 7 ; Droit pnal, n 9, Septembre 2010, chron. 7.
DAOUD E., obs., Dcis. Cons. const. n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, Garde vue : faites
entrer l'avocat ! , Constitutions, 2011, n 4, p. 571.
458
assister par un avocat, notamment lors des interrogatoires de la garde vue, violait le
droit au procs quitable1768. La conventionnalit du rgime juridique franais de la
garde vue apparaissait alors fort incertaine et il ntait donc gure tonnant, au
regard de la convergence des catalogues de droit invocables devant les deux
juridictions, quil ft lobjet de plusieurs questions prioritaires de constitutionnalit.
En symbiose avec la jurisprudence europenne, le Conseil constitutionnel a conclu
l'inconstitutionnalit du rgime de droit commun de la garde vue, sur le fondement
de la violation des droits de la dfense. Paris1769 comme Strasbourg1770, cest la
restriction gnrale du droit lassistance dun dfenseur, sans la prise en compte
des circonstances particulires de l'espce, qui est unanimement condamne.
798. En rsum, pour le juge constitutionnel, toute mesure supposant la contrainte et

qui peut emporter des consquences importantes sur la situation de son destinataire
doit impliquer la prsence effective dun avocat. Il en est ainsi de la rtention
douanire1771, puisquelle permet de procder l'interrogatoire d'une personne
retenue contre sa volont et de compulser ses dclarations dans un procs-verbal, qui
pourront ensuite tre utilises dans le cadre dune procdure rpressive, ouverte
son encontre1772. Il en tait dj ainsi en 1981, quand une disposition lgislative
permettait au prsident dune juridiction, en vertu de ses pouvoirs de police,
dcarter de la salle daudience un avocat, dans des conditions portant
ostensiblement atteinte aux droits de la dfense1773. Difficile, en effet, de trouver un
lieu et une circonstance, dans lesquels la prsence dun dfenseur simpose
davantage que dans une salle daudience, lors dun procs pnal. Au regard de ces
critres didentification de la ncessit de lassistance dun avocat, il est plutt
1768
1769
1770
1771
1772
1773
C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, requte n 36391/02 ; C.E.D.H., 13 octobre 2009,
Dayanan c/ Turquie, requte n 7377/03, D, 2009, p. 2897, note RENUCCI J.-F. ; R.S.C., 2010, p. 231,
obs. ROETS D.
Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 prc.,Cons. 28.
C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie prc., 56 62.
Articles 323 323-10 du Code des douanes.
La qualit du procs
459
tonnant que le Conseil constitutionnel nait pas jug judicieux de limposer durant
les perquisitions de nuit et les visites domiciliaires 1774, lexception des infractions
susceptibles d'tre qualifies d'actes de terrorisme1775. Mais peut-tre quici aussi, un
opportun changement de circonstances pourrait permettre un nouvel examen des
articles 706-89 706-94 du Code de procdure pnale.
b) La prsence alternative de la contrainte ou de lutilit de

lintervention de lavocat
799. Quand une des deux conditions fait dfaut, cest dire que la personne mise en
cause nest pas soumise une mesure de contrainte ou que la prsence de lavocat ne
prsente pas un caractre indispensable au regard des incidences futures de la phase
concerne, le juge constitutionnel estime que lintervention dun dfenseur ne se
justifie pas. Ainsi, dans lhypothse du dfrement devant le procureur de la
Rpublique l'issue de sa garde vue1776, le Conseil, aprs avoir admis quil sagit l
dune mesure de contrainte ncessaire l'exercice des poursuites1777 , nen considre pas
moins qu ce stade de la procdure, lassistance de lavocat na pas lieu dtre. Il en
est ainsi, puisque ce ncessaire rendez-vous judiciaire a pour seul objet de permettre
l'autorit de poursuite de notifier la personne poursuivie la dcision prise sur la mise en
uvre de l'action publique et de l'informer ainsi sur la suite de la procdure1778 . Tout au
plus, le juge constitutionnel formule-t-il une rserve dinterprtation, interdisant
lautorit dapplication du texte, de consigner dans le procs-verbal, les dclarations
1774
1775
1776
1777
1778
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., Cons. 46 et 47.

Dcision n 96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant renforcer la rpression du terrorisme et des
atteintes aux personnes dpositaires de l'autorit publique ou charges d'une mission de service public et
comportant des dispositions relatives la police judiciaire, JO, 23 juillet 1996, p. 11108.
Dcision n 2011-125 QPC du 6 mai 2011 prc., Cons. 7.
Idem, Cons. 12.
460
de la personne dfre qui porteraient sur les faits lorigine de laction en justice 1779.
Il ne sagit l, en somme, que de lapplication la procdure de dfrement, du
principe inscrit larticle prliminaire du Code de procdure pnale par la loi du 14
avril 20111780, selon lequel en matire criminelle et correctionnelle, aucune condamnation
ne peut tre prononce contre une personne sur le seul fondement de dclarations quelle a
faites sans avoir pu sentretenir avec un avocat et tre assiste par lui .
800. Le bnfice de l'assistance d'un avocat, ce stade de la procdure, existait sous

lempire de la loi du 6 aot 19751781, mais fut retir par celle du 2 fvrier 1981 1782, en
mme temps que les prrogatives permettant au procureur de la Rpublique
d'interroger la personne dfre et de la placer sous mandat de dpt, jusqu' sa
comparution devant le tribunal. La logique du lgislateur est claire : la prsence dun
dfenseur est corrle ltendue du pouvoir dont dispose lautorit judiciaire
lgard de son client, cette tape de la procdure. Le plus ennuyeux est que le
Conseil constitutionnel approuve le processus de construction de ce raisonnement,
lequel comporte pourtant quelques faiblesses semblant avoir chapp la vigilance
de la Haute juridiction1783.
801. Le dfrement correspond un moment charnire de la procdure rpressive, au

cours duquel le parquet fait le choix de la suite donner laction publique. cette
occasion, la personne mise en cause peut demander au ministre public de recueillir
ses dclarations, y compris sur les faits lorigine des poursuites, lesquelles, en vertu
de la rserve constitutionnelle, ne peuvent tre consignes dans le procs-verbal
mentionnant les formalits de la comparution. Pour autant, bien quelles
1779
1780
1781
1782
1783
Id., Cons. 13.

Loi n 2011-392 du 14 avril 2011 prc.
Loi n 75-701 du 6 aot 1975 modifiant et compltant certaines dispositions de procdure pnale,
JO, 7 aot 1975, p. 8035.
Loi n 81-82 du 2 fvrier 1981 prc.
DANET J., Le dfrement au procureur sans assistance d'un avocat : une conformit la
Constitution avec rserve, signe d'une rponse fragile , R.S.C., 2011, p. 415.
La qualit du procs
461
napparaissent pas expressment dans un document judiciaire vers au dossier, elles

nen demeurent pas moins portes la connaissance du procureur, que rien
nempche den faire mention lors du procs. Il est donc vraiment regrettable que,
dans le sillage de la dcision de juillet 2010, le Conseil constitutionnel ait laiss
subsister dans la procdure pnale, une tape dterminante, loccasion de laquelle
la personne dfre ne peut bnficier de lassistance dun avocat.
802. Symtriquement, laudition libre1784 correspond une situation dans laquelle

lassistance dun avocat prsenterait une utilit certaine, mais sa prsence nest
pourtant pas exige par le Conseil constitutionnel 1785, car la personne suspecte ne
fait l'objet d'aucune mesure de contrainte, puisquelle consent tre entendue
librement par les autorits policires. Contrairement lhypothse prcdente, dans
laquelle ctait lapprciation porte par le Conseil sur la ralisation dune des deux
conditions (lutilit de lintervention de lavocat) qui tait discutable, ici, cest
lexistence mme de lautre condition (la contrainte) qui est sujette dbats.
803. Il est difficile de comprendre en quoi l'exercice d'un acte de contrainte peut tre
apprci comme un critre dterminant du bnfice des droits de la dfense. Certes,
cette dcision est conforme la jurisprudence du 30 juillet 2010, qui condamnait
l'absence davocat auprs du gard vue pendant les interrogatoires de police, en
mettant laccent sur le caractre impos de la mesure, apprci comme une
circonstance aggravante1786. En revanche, une lecture distraite de cette dcision
pourrait la laisser apparatre comme assez peu cohrente avec celle du 6 mai 2011 1787,
qui conduit penser quil existe, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
une interdpendance entre linscription des propos tenus par le suspect dans le
dossier de procdure et le droit de celui-ci tre assist par un dfenseur. Elle
1784
1785
1786
1787
Article 62, alina 1 du Code de procdure pnale.

Dcision n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011 prc.
Dcision n 2011-125 QPC du 6 mai 2011 prc., Cons. 12 et 13.
462
confirme en ralit la ncessit constitutionnelle de runir les deux conditions

simultanment pour pouvoir bnficier de lassistance dun avocat.
804. Cette double exigence est manifestement contraire la jurisprudence de la Cour

europenne des droits de lhomme, pour qui les seuls soupons pesant sur une
personne interroge suffisent dclencher la prsence dun dfenseur auprs
delle1788, sans quil soit ncessaire de se demander si elle est entendue sous la
contrainte ou de son plein gr1789. La loi du 14 avril 2011, qui navait pas t dfre
avant sa promulgation, continue, aprs le contrle a posteriori du juge
constitutionnel, de permettre l'audition sans avocat d'une personne suspecte. La
seule rserve ( lefficacit douteuse1790) quelle soit informe de la nature et de la
date de l'infraction reproche, ainsi que de son droit de quitter tout moment les
lieux de linterrogatoire1791, ne mettent nullement la France labri dune nouvelle
condamnation strasbourgeoise.
2) Les tempraments lintervention de lavocat
805. Mme dans des hypothses o une personne est place contre sa volont, dans
une situation qui pourrait avoir des incidences importantes sur la suite de la
procdure, le juge constitutionnel accepte parfois avec bienveillance, que
lintervention de lavocat soit repousse, voire parfois refuse. Il en est ainsi dans les
procdures de garde vue et pas uniquement dans les rgimes drogatoires.
1788
1789
1790
1791
C.E.D.H., 14 octobre 2010, Brusco c/ France, requte n 1466/07, 44 48.

C.E.D.H., 27 octobre 2011, Stojkovic c/ France et Belgique, requte no 25303/08, 53.
BACHELET O., chron., Dcis. Cons. const. n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011,
Gaz. Pal., 22 novembre 2011, n 326, p. 18.
La qualit du procs
463
806. Le rgime juridique de droit commun de la garde vue prvoit, en effet, deux
hypothses dans lesquelles les interrogatoires et les confrontations peuvent se
drouler hors lassistance effective de l'avocat. Premirement, l'audition du suspect
peut dbuter sans attendre l'expiration du dlai prvu de deux heures1792 aprs que
l'avocat dsign est inform par l'officier de police judiciaire1793, quand les ncessits
de l'enqute lexigent. Deuximement, la prsence de l'avocat, lors des auditions ou
des confrontations, peut aussi tre diffre de douze (sur autorisation du ministre
public) voire de vingt-quatre heures (sur autorisation du juge des liberts et de la
dtention), de manire exceptionnelle et pour des raisons de force majeure lies
lefficacit de lenqute ou la scurit des personnes1794. Dans les deux cas, le
dispositif reoit le satisfecit du Conseil constitutionnel, qui considre que les
modalits de mise en uvre de ces deux reports permettent une conciliation
quilibre (ou tout au moins pas totalement dsquilibre, la nuance a son
importance1795), entre deux droits constitutionnels intrinsquement antagonistes, le
respect des droits de la dfense et la recherche des auteurs d'infractions.
807. Ce dispositif et lapprobation constitutionnelle dont il a fait lobjet appellent une

apprciation critique. Autant il est possible de comprendre que lefficience des
oprations policires ncessite une certaine clrit qui peut, titre exceptionnel,
justifier une audition du suspect, sans attendre lcoulement des deux heures
prvues, autant le fait de diffrer lassistance de lavocat, sous le contrle du
procureur de la Rpublique, suscite la rprobation, sur la forme et sur le fond. Sur la
forme, mme si le dcoupage apparat conforme la rpartition constitutionnelle des
comptences entre les juges du sige et le ministre public, en fonction du degr de
1792
1793
1794
1795
Article 63-4-2, alina 3 du Code de procdure pnale.

PERRIER J.-B., chron. dcision n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, A.J. Pnal,
2012, p. 102.
464
latteinte porte la libert individuelle1796, il est difficile daccepter, au nom de

lgalit des armes, quun magistrat lorigine de laction publique, puisse limiter de
la sorte les droits de la partie adverse. Sur le fond, cette solution traduit surtout une
vidente suspicion l'gard de l'avocat1797, dont on ne voit gure pourtant en quoi, la
prsence auprs de son client pourrait nuire la prvention des atteintes imminentes
aux personnes. Voil qui tmoigne en tous cas dune bien singulire conception du
rle de lavocat, dans une procdure rpressive.
808. Le rgime drogatoire du droit commun de la garde vue est encore davantage
marqu par les hypothses dvincement de lavocat, encore quil soit utile de
distinguer au sein de la criminalit organise, les infractions de terrorisme et de trafic
de stupfiants1798, des autres crimes et dlits1799. Dans le premier cas, l'entretien peut
tre retard la soixante-douzime heure1800 et dans le second, la quarantehuitime. Le juge constitutionnel considre que ce dlai dintervention dun
dfenseur naffecte que les modalits d'exercice des droits de la dfense, mais pas le
principe1801 et quen consquence, il nest pas contraire la Constitution. Dans tous les
cas, le gard vue ne peut bnficier de lassistance effective dun avocat pendant les
auditions. Toutes ces dispositions sont restes intactes, puisque le changement de
circonstances constat par le Conseil constitutionnel en 2010 1802 et justifiant le
rexamen des mesures contrles en 19931803, ne vaut pas pour le rgime drogatoire
de la garde vue, dfr en 20041804.
1796
1797
1798
1799
1800
1801
1802
1803
1804
RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et linstruction pnale : juges ou magistrats ? , op. cit.,
p. 75.
VERGS E., Garde vue : le rle de l'avocat au cur d'un conflit de normes nationales et
europennes , D, 2011, p. 3005.
Article 706-73 du Code de procdure pnale, 3 et 11.
Article 706-73 du Code de procdure pnale, 1, 2, 4-10 et 12-18.
Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 prc., Cons. 15 18.
La qualit du procs
465
809. Il est bien difficile de comprendre ici ce qui justifie la distinction effectue par le
juge constitutionnel. En quoi les lments qui fondent le changement de
circonstances du rgime de droit commun ne pourraient-ils pas sappliquer aux
gardes vue drogatoires ? Est-ce que, dans ce domaine, l'augmentation du nombre
de gardes vue na pas suivi, en proportion, la mme expansion ? Est-ce que les
modifications des conditions d'accs la qualit d'officier de police judicaire, les
seuls habilits dcider du placement d'une personne en garde vue dans ces
matires galement, y ont moins dimpact qu'en droit commun ?
810. En matire de dlinquance organise, le centre de gravit de la procdure pnale

sest aussi dplac vers la phase d'enqute policire, qui est devenue le moment
crucial dans la runion des lments servant de base au jugement. En outre, les
jurisprudences europennes Salduz1805 et Danyan1806, cites prcdemment, auraient
valablement pu constituer un changement de circonstances de droit, qui aurait ainsi
permis au Conseil constitutionnel daligner le rgime drogatoire de la garde vue,
sur celui de droit commun. Car si lentre de lavocat lors de la garde vue constitua
une avance significative pour les droits de la dfense, il est tout de mme regrettable
que le primtre de ces derniers puisse tre modul selon la gravit de linfraction
suspecte, alors mme que, selon les propres mots de la Cour europenne, c'est face
aux peines les plus lourdes que le droit un procs quitable doit tre assur au plus haut
degr possible par les socits dmocratiques1807 .
1805
1806
1807
C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie prc.

C.E.D.H., 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, prc.
C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie prc., 54.
466
B) Les modalits entraves de laction de lavocat
811. L'entre de l'avocat lors de la garde vue a constitu une indiscutable

progression du principe des droits de la dfense. Il faut tout de mme la nuancer,
dans la mesure o les entraves son intervention, quil sagisse de la restriction du
libre choix de lavocat (1) ou de ses moyens daction (2), portent atteinte aux modalits
dexercice des droits de la dfense.
1) La restriction du libre choix de lavocat
812. Le droit positif connat des hypothses, dans lesquelles la libert de choix dun
avocat est restreinte. Il en est ainsi quand lauteur dun pourvoi en cassation doit tre
reprsent par un avocat au Conseil1808, ce que les jurisprudences, judiciaire et
europenne1809, admettent au regard de la spcificit procdurale du recours en
cassation, qui justifie lassistance dun dfenseur expriment1810.
813. Le droit de choisir librement son dfenseur est, dans la jurisprudence

constitutionnelle, un droit qui ne revt pas un caractre absolu et qui se subdivise.
814. En premier lieu, il comporte la libert de dfendre soi-mme ses intrts, quand
le contentieux nimpose pas le ministre davocat, ou de faire appel un dfenseur
de son choix, ce que prvoit aussi le texte mme de la Convention europenne des
droits de lhomme1811. Cette disposition conventionnelle consacre le droit, au bnfice
1808
1809
1810
1811

C.E.D.H., 8 fvrier 2000, Voisine c/ France, requte n 27362/95, D, 2000, p. 651, note THIERRY J.
Cass. 1re civ., 10 mai 2000, pourvoi n 99-15696, Bull. civ., 2000, I, n 136, p. 91, D, 2000, p. 649, note
FRICERO N.
Article 6, 3, c) : Tout accus a droit notamment [...] se dfendre lui-mme ou avoir lassistance dun
dfenseur de son choix et, sil na pas les moyens de rmunrer un dfenseur, pouvoir tre assist
gratuitement par un avocat doffice, lorsque les intrts de la justice lexigent ; .
La qualit du procs
467
de laccus, de choisir le mode de dfense qui lui semble le mieux adapt la

situation contentieuse1812, mme si la Cour de Strasbourg ne lui confre pas un
caractre absolu, puisquelle admet que les autorits comptentes puissent lui
imposer lassistance dun avocat1813, quand les intrts suprieurs de la justice
lexigent1814.
815. Le droit de se dfendre seul est protg par le juge constitutionnel franais,
principalement sur le fondement du principe dgalit devant la justice. Il serait en
effet illusoire de consacrer une telle facult lintention des personnes mises en
cause, si les modalits de mise en uvre nassuraient pas aux justiciables des
garanties gales, au regard du respect des droits de la dfense 1815. La jurisprudence
constitutionnelle sur la question tmoigne dune position quilibre. Puisque se
dfendre seul ou tre assist d'un avocat (au besoin commis d'office) rsulte dun
choix effectu en toute libert par la personne mise en cause, une certaine ingalit
dans la stratgie de dfense devant la juridiction de jugement n'est donc pas
contraire la Constitution1816.
816. En revanche, il en va autrement, quand le choix de dfendre ses intrts soimme prive une des parties, du droit dtre mis en possession dinformations
capitales pour la suite de la procdure. Il en est ainsi quand la copie des rquisitions
dfinitives du procureur de la Rpublique n'est adresse qu'aux seuls avocats des
parties1817. Pourtant, la Cour de cassation refuse de longue date1818 la communication
1812
1813
1814
1815
1816
1817
1818
C.E.D.H., 13 mai 1980, Artico c/ Italie, requte n 6694/74, srie A, n 37, 33.
C.E.D.H., 26 juillet 2007, Weber c/ Suisse, requte n 3688/04.
C.E.D.H., 28 fvrier 2002, Biondo c/ Italie, requte n 51030/99.
Dcision n 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, M. Hovanes A. [Communication du rquisitoire
dfinitif aux parties], JO, 10 septembre 2011, p. 15273, Cons. 4.
Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993 prc., Cons. 25, propos de la purge des nullits de la
procdure d'instruction.
Cass crim., 2 mai 1903, Rev. Dr. Pn., 1905, 1, p. 23.
468
du dossier pendant la phase dinstruction1819, au mis en examen ayant fait le choix de

se dfendre seul. Plusieurs options soffraient au juge constitutionnel pour mettre le
droit positif en conformit avec le respect du principe du contradictoire et plus
globalement, avec le respect des droits de la dfense1820. la censure de lalina 2 de
l'article 175 du Code de procdure pnale, ou la rserve directive lintention du
ministre public, lui demandant dadresser directement aux parties non reprsentes
le rquisitoire, le Conseil a prfr la rserve constructive, en procdant lui mme la
rectification du texte lgislatif litigieux1821. Mme sil y a lieu dapprouver le
rtablissement du contradictoire, il sagit l dune option malheureuse, dans la
mesure o il aurait sans doute t plus opportun de prvoir la communication
conjointe aux parties et leurs avocats, au lieu de supprimer un droit lun pour
loctroyer lautre1822.
817. En second lieu, la libert de choisir la dfense adquate comporte aussi le droit
de choisir librement son avocat. Dans la jurisprudence constitutionnelle, comme dans
celle de la Cour europenne1823, ce droit na pas de porte absolue, puisquil peut tre
diffr, voire retranch la personne mise en cause. Concernant le rgime de droit
commun, la loi du 14 avril 2011 permet lofficier de police judiciaire daviser le
procureur de la Rpublique, afin que celui-ci demande au btonnier de dsigner un
autre
avocat1824.
Alors
quen
1981,
le
Conseil
constitutionnel
sopposait
courageusement ce que lavocat soit pri de quitter la salle daudience, alors quil
1819
1820
1821
1822
1823
1824
Cette solution ne vaut toutefois pas pour la phase de jugement, Cf Cass. Crim., 12 juin 1996,
pourvoi n 95-82735, Bull. crim., 1996, n 248, p. 749, J.C.P., 1997, I, 3998, n 12, obs. MARON A. ;
C.E.D.H., 18 mars 1997, Foucher c/ France prc.
PERRIER J.-B., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, Communication
du rquisitoire dfinitif aux (avocats des) parties , A.J. Pnal, janvier 2012, n 1, p. 46.
CHAVENT-LECLERE A.-S., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, La
notification des rquisitions doit dsormais tre faite aux parties et non leurs avocats ,
Procdures, janvier 2012, n 1, p. 24.
C.E.D.H., 29 septembre 1992, Croissant c/ Allemagne, requte n13611/88, srie A, n 237 ; J.C.P.,
1993, I, 3654, obs. SUDRE F.
Article 63-4-3 du Code de procdure pnale.
La qualit du procs
469
navait manqu aucune de ses obligations1825, il est plutt tonnant que trente ans
aprs, la Haute juridiction accepte quil soit vinc du commissariat, en cas de
difficult, mme sil est remplac par un confrre (mais qui naura pas t dsir1826).
De plus, linstar de la remarque formule propos du report possible de
lassistance de lavocat pendant la garde vue de droit commun et pour les mmes
raisons, il est difficilement concevable quune telle limitation des droits de la dfense
soit confie un parquetier.
818. En matire de terrorisme, le lgislateur envisageait, sur dcision du juge du

sige, de retirer au gard vue la libert de choisir son avocat, pour confier ce choix
au btonnier, qui aurait dsign un avocat partir dune liste tablie par le bureau
du Conseil national des barreaux1827. Cette rforme sinspirait de la lgislation
espagnole, profondment marque par les attentats perptrs par les organisations
sparatistes basques, qui prvoit que l'avocat est toujours commis d'office en matire
de terrorisme, mais qui, en contrepartie, impose sa prsence effective auprs de son
client. Les raisons qui sous-tendent cette disposition dnotent une mfiance lgard
de lavocat, qui pourrait entretenir des liens idologiques avec le gard vue et de ce
fait, serait susceptible de manquer certaines de ses obligations dontologiques. Elle
sera censure par le juge constitutionnel, non pas en raison de la restriction injustifie
aux droits de la dfense quelle entrane, mais eu gard lincomptence ngative
dont le lgislateur a fait preuve1828.
819. Si le dispositif donne satisfaction, il en va diffremment des motifs qui fondent

la dcision. Il suffirait donc au lgislateur dencadrer plus strictement, avec des
critres prcis, le pouvoir confi au juge de priver, mme temporairement, la
1825
1826
1827
1828

Article 706-88-2 du Code de procdure pnale.
Dcision n 2011-223 QPC du 17 fvrier 2012, Ordre des avocats au Barreau de Bastia [Garde vue en
matire de terrorisme : dsignation de l'avocat], JO, 18 fvrier 2012, p. 2846, Cons. 7.
470
personne mise en cause du libre choix de son avocat, pour que la loi ne mconnaisse
pas l'tendue de sa comptence et chappe ainsi la censure constitutionnelle. Voil
qui nest gure satisfaisant. Quelle que soit la gravit de linfraction suspecte, il est
difficile dadmettre que le lgislateur puisse, conformment la Constitution, priver
le gard vue de choisir lavocat, avec lequel il ne pourra, de surcrot, sentretenir
qu la soixante-douzime heure.
2) La restriction des moyens daction de lavocat
820. Outre la limitation du libre choix de lavocat, lexercice des droits de la dfense
de la personne mise en cause peut tre entrav par les restrictions portes aux
moyens daction de son dfenseur. Ainsi, la loi du 14 avril 2011 autorise l'officier de
police judiciaire s'opposer aux questions que lavocat peut poser l'issue dun
interrogatoire ou dune confrontation, quand il juge quelles sont de nature nuire
au bon droulement de l'enqute1829. Le Conseil constitutionnel considre que les
droits de la dfense ne sont pas mconnus, en raison des compensations apportes
par le lgislateur cette limitation dune composante essentielle du rle de lavocat,
notamment la facult dadresser des observations crites au parquet pendant la garde
vue1830. En dehors du fait quil est encore tonnant que ce soit le ministre public
qui soit le destinataire de ces remarques, il est plutt incertain quune telle
amputation des prrogatives de lavocat soit conforme la jurisprudence
europenne, selon laquelle laccus doit pouvoir disposer de toute la vaste gamme
d'interventions propres au conseil1831 .
1829
1830
1831

C.E.D.H., 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie prc., 32.
La qualit du procs
471
821. De manire plus prjudiciable encore, la loi du 14 avril 2011 empche galement
lavocat de prendre connaissance des lments du dossier lui permettant d'exercer
efficacement la dfense du gard vue1832. Il ne peut en effet consulter que des
documents tels que le procs-verbal de placement en garde vue, qui ne contient pas
suffisamment de donnes prcises pour permettre la mise en place dune dfense
claire1833.
822. Il sagit l dune atteinte manifeste au principe du contradictoire, accept par le

juge constitutionnel, qui semble par l-mme exclure son application pendant les
phases pr-juridictionnelles1834. Cette solution apparat comme peu cohrente avec le
constat de la place grandissante occupe par lenqute policire, dans la constitution
du dossier ncessaire au jugement1835. Elle peut surprendre aussi, au regard de la
jurisprudence de 1993, dans laquelle le Conseil constitutionnel avait accompagn la
mise disposition du dossier1836. En effet, il avait exig du pouvoir dcrtal, via une
rserve dinterprtation, quil prcise les conditions objectives ncessaires au bon
fonctionnement du cabinet d'instruction, susceptibles de limiter l'accs des avocats
aux lments de procdure1837.
823. En conclusion ces considrations inhrentes aux droits de la dfense, il importe

de souligner la mutation que le principe a connue depuis MOTULSKY. En effet, l o
le grand processualiste a toujours envisag les droits de la dfense comme une limite
aux pouvoirs du juge, cest ce dernier, au contraire, que le Conseil constitutionnel
1832
1833
1834
1835
1836
1837
Article 63-4-1 du Code de procdure pnale prc., Cf supra n 786.

BACHELET O., chron., Dcis. Cons. const. n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011,
op. cit., p. 18.
Idem, Cons. 17 19.
472
en confie souvent aujourdhui le respect1838. Certes, le rtrcissement du domaine

dintervention des droits de la dfense1839 et de leur statut juridique1840 est vident, en
regard des positions de MOTULSKY. Il nen demeure pas moins que les droits de la
dfense occupent, dans la jurisprudence constitutionnelle, une place de premier plan
parmi les principes directeurs du procs. Alors, mme sils ne dsignent plus
aujourdhui que quelques droits subjectifs processuels1841, au premier rang desquels
se trouvent le droit une procdure juste et quitable et le droit lassistance dun
dfenseur, ils expriment toujours une forme didal de justice, celle que le Conseil
constitutionnel essaie de promouvoir et dans laquelle personne ne doit tre condamn
sans avoir t interpell et mis en demeure de se dfendre1842 . Les droits de la dfense font
ainsi pleinement partie du modle universel du procs 1843, au sein duquel ils
occupent une place centrale. Ils sont lexpression dune certaine dmocratie
procdurale1844 et au-del, cest probablement toute la conception politique de ltat
de droit, qui peut tre dduite du rgime juridique dont ils font lobjet.
1838
1839
1840
1841
1842
1843
1844
Dcision n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011 prc., Cons. 30, propos du

respect du principe de loyaut dans l'administration de la preuve, que MOTULSKY considrait
comme une obligation de droit naturel jurisprudentiel , Le droit naturel dans la pratique
jurisprudentielle : le respect des droits de la dfense en procdure civile , op. cit., p. 187.
Une seule des notions procdurales puises dans le droit naturel crivait MOTULSKY, Le droit
naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la dfense en procdure civile ,
op. cit., p. 180.
Cass. civ., 7 mai 1828, S. 1828, 1, 329.
GUINCHARD S., CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S, DELICOSTOPOULOS I.-S, Droit
processuel. Droits fondamentaux du procs, 6e d., Dalloz, Coll. Prcis droit priv, Paris, 2011,
n 223 et s.
GUINCHARD S., Vers une dmocratie procdurale , Justice, 1999, p. 91.
La qualit du procs
473
824. Au terme de cette sous-partie, il apparat que les droits des parties au procs
peuvent revtir deux formes distinctes. Lune est gnrale, puisquelle bnficie
tout citoyen concern par une procdure contentieuse : les droits de la dfense.
Lautre est plus spcifique, puisquelle ne vise que le justiciable susceptible de se voir
infliger une sanction punitive : la prsomption dinnocence. Chacune de ces deux
garanties sort renforce de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, pour qui ces
principes fondamentaux du droit processuel forment une protection procdurale
minimale, au profit des parties au procs.
825. Le principe constitutionnel de la prsomption dinnocence1845, loin de traduire un

dclin1846, jouit au contraire dans la jurisprudence constitutionnelle, dun vaste
domaine dapplication, dont la superficie dpasse celle du droit pnal. La
prsomption dinnocence bnficie ainsi tout justiciable mme de recevoir une
sanction, conscutive un comportement fautif, au-del des seules infractions
envisages par le Code pnal et simpose, tant au lgislateur quau juge. La politique
jurisprudentielle quilibre, mise en uvre par le Conseil constitutionnel, traduit
cette volont de ne pas simmiscer dans les orientations de politique pnale choisies
par le lgislateur, tout en protgeant efficacement les droits constitutionnellement
garantis des personnes mises en cause.
826. Proche du prcdent mais plus vaste encore, le principe du respect des droits de
la dfense a t impos par le Conseil constitutionnel, au-del des juridictions
1845
1846

LAZERGES C., Le rle du Conseil constitutionnel en matire de politique criminelle , op. cit.,
p. 34.
474
pnales et mme dans le cadre de procdures se droulant devant des autorits non
juridictionnelles. La seule exigence dune possible sanction punitive au terme de
linstance, comme facteur dclencheur de lapplication des droits de la dfense, est
elle-mme souplement apprcie par le juge constitutionnel. Simultanment, leur
statut constitutionnel sest progressivement affirm, en tant que principe
fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, au dpart1847, puis, dans un
second temps, sur le fondement de larticle 16 de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen1848.
827. Ils sont aujourdhui, dans la jurisprudence constitutionnelle, essentiellement

articuls autour dune garantie gnrale, le droit une procdure juste et quitable et
dune garantie particulire, le droit lassistance dun avocat, dont le statut juridique
sest renforc, notamment sous leffet de lintroduction de la question prioritaire de
constitutionnalit. Ces deux protections, orientes vers les parties, ont en commun de
prexister au droulement du procs, la diffrence des garanties procdurales
contribuant la qualit des dcisions de justice, qui peuvent varier dune procdure
lautre.
1847
1848

La qualit du procs
475
TITRE 2 : LE DROIT UNE DECISION DE JUSTICE DE QUALIT
828. Dans la jurisprudence constitutionnelle, lacteur principal du procs, celui qui

concentre les attentions les plus prononces, est indiscutablement le juge. Parce que
cest lui qui va offrir la solution juridictionnelle au litige, il doit tre revtu de
qualits essentielles la ralisation de sa mission, au premier rangs desquelles,
lindpendance et limpartialit. Les rgles de procdure que le Conseil
constitutionnel va dgager ont alors principalement pour objectif, de favoriser le
respect de ces deux qualits du juge, indispensables la tenue dun procs quitable.
Elles contribuent de ce fait llaboration dune dcision juridictionnelle de qualit.
829. Parmi les rgles procdurales directrices du procs, la collgialit des formations
de jugement, associe au secret du dlibr, est souvent prsente comme un facteur
dindpendance et dimpartialit du juge, en labritant des pressions extrieures,
grce la prservation de la confidentialit de ses opinions. Le juge unique, de son
ct, nest pas dpourvu de certains atouts, lis aux exigences quimpose la solitude
de son office. La jurisprudence constitutionnelle est, de ce fait, relativement
indiffrente au mode organisationnel des juridictions, mais veille ce que le choix
des pouvoirs publics ne saccompagne pas dune rupture dgalit devant la justice
(Chapitre 1).
830. La motivation des dcisions de justice constitue, quant elle, un des principaux
moyens de vrifier que le procs sest tenu dans des conditions dquit. Pourtant, la
jurisprudence constitutionnelle na pas de positon dogmatique sur cette question,
imposant la motivation littrale classique des jugements, uniquement dans les
hypothses juridictionnelles, dans lesquelles le risque darbitraire est le plus lev
(Chapitre 2).
La qualit du procs
477
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL LA COLLEGIALIT DES

JURIDICTIONS
831. La collgialit fait partie intgrante de la tradition juridictionnelle franaise. Elle

est un lment consubstantiel la culture judiciaire du pays, tant elle semble, de
prime abord, insparable dun certain idal de justice, celui qui conduit des
dcisions, dont lquilibre et la modration sont obtenus grce la confrontation des
ides. La collgialit se nourrit aussi de la mfiance lgard du juge, alimente par
lexprience de lAncien Rgime et relaye par les esprits clairs du sicle libral,
MONTESQUIEU et TOCQUEVILLE notamment, qui lui fournissent un socle
doctrinal solidement tabli. Ainsi, toute lhistoire moderne, puis contemporaine de la
France, est irrigue par ce principe dorganisation des juridictions, auquel on prte
gnralement des vertus de justice mesure et rflchie, qui doivent cependant tre
nuances. Pourtant, le juge unique na cess, depuis la IIIe Rpublique, de gagner du
terrain, dans toutes les formes de contentieux, mme si sa progression est susceptible
de degrs, en fonction de la matire concerne (Section 1).
832. Son expansion lgislative na dailleurs gure connu dentraves, dans la mesure
o le Conseil constitutionnel na jamais rig la collgialit en principe de valeur
constitutionnelle. Cependant, les entorses la composition collgiale des juridictions
ne sont pas non plus sans limites, puisque la collgialit bnficie dune protection
constitutionnelle indirecte, par le prisme du principe dgalit devant la justice et du
respect impratif de lautorit normative comptente (Section 2).
478
Section 1
Les fondements culturels et thoriques de la collgialit des

juridictions
833. Malgr une inclination historique et culturelle de la France pour lorganisation

collgiale des juridictions ( 1.), sa position, autrefois dominante dans lordre
juridique interne, na cess de dcliner ( 2.), en raison de la progression rgulire du
juge unique, commande le plus souvent par de pragmatiques motifs budgtaires.
1. La culture judiciaire de la collgialit des juridictions
834. La culture judiciaire, faonne par des sicles dhistoire, joue un rle essentiel
dans la dtermination des rgles du droit positif. Cest particulirement vrai en
matire de droit processuel dorganisation des juridictions. La tradition historique de
mfiance lgard du juge (A), allie lappartenance de la France la famille
juridique
romano-germanique
(B),
expliquent
lattachement
du
systme
juridictionnel national la collgialit.
A) Le poids de la tradition historique
835. Mme si lhistoire juridictionnelle franaise a connu, lors des tapes

embryonnaires de mise en place dune justice royale, des juges statuant seuls au nom
du Souverain, tels que les prvts, les baillis ou encore les snchaux 1849, la
collgialit des formations de jugement sest impose ds le XVIe sicle. Sa trajectoire
sera dailleurs rectiligne, tout au moins jusqu la seconde partie du XIX e sicle,
traduisant cette mfiance culturelle lgard des magistrats, dont on suppose qu
1849
Il faut aussi mentionner, lpoque mdivale de la justice dcentralise , les seigneurs qui
jugeaient seuls leurs sujets, souponns davoir enfreint la rgle ou commis quelques exactions.
La qualit du procs
479
plusieurs, le phnomne de neutralisation mutuelle mettra les citoyens et les

autorits publiques, labri de lomnipotence de celui qui juge sans en rfrer
personne, sinon lui-mme.
836. Le point de dpart de la collgialit des juridictions peut tre fix au dbut du
rgne de FRANOIS 1er, dans une srie ddits de 1523 et 1524, qui modifient
profondment linstitution des baillages et snchausses1850. En effet, l o
jusqualors le reprsentant de l'autorit du monarque tait charg de faire appliquer
la justice, aid seulement en cela de quelques assesseurs sans voix participative, les
textes royaux mettent en place des offices patrimoniaux, qui transforment ainsi le
bailli ou le snchal en une vritable juridiction collgiale, comportant un minimum
de cinq juges en son sein. La vnalit des offices a jou un rle dterminant dans
ltablissement de la collgialit au sein des juridictions. Les motivations
conomiques et lquilibre des finances publiques furent, de tout temps, une
proccupation majeure des autorits tatiques. La patrimonialisation des offices
constitua une formidable opportunit de renflouer le budget de ltat, passablement
allg par les onreuses campagnes militaires, entreprises depuis les origines
captiennes. Ces offices de justice neurent dailleurs aucun mal trouver
preneurs1851, tant donne, comme le prcise M. Nader HAKIM1852, linclination
croissante de la bourgeoisie pour les charges honorifiques, synonymes de prestige
social et de reconnaissance publique.
837. Les textes suivants ne firent quapprofondir la dimension collgiale des

juridictions royales, en fixant les protocoles dorganisation et de fonctionnement,
1850
1851
1852
RIGAUDIERE A., Introduction historique l'tude du droit et des institutions, 3e d., Economica, 2006,
p. 578.
Tout au contraire, leur prix ne cessrent daugmenter, sous leffet dun mcanisme mercantile
classique daugmentation de la demande.
HAKIM N., La collgialit : histoire dun mode dorganisation de la justice , HOURQUEBIE F.
(dir.), Principe de collgialit et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant,
Bruxelles, 2011, p. 32.
480
quil sagisse de la dtermination de leurs comptences1853, ou des rgles de majorit

des voix, ncessaires ladoption de la sentence1854. La pluralit des juges connut
ensuite une tape dcisive, avec linstauration en 1551, de juridictions de second
degr, les siges prsidiaux, qui entendaient en appel, les dcisions des baillages ou
des snchausses de leur ressort. Non seulement lorganisation judiciaire du
Royaume se voyait dote dun chelon juridictionnel supplmentaire, mais
conformment une rgle implicite, selon laquelle le nombre de magistrats des
formations de jugement va croissant selon leur rang dans la hirarchie judiciaire, le
nombre de juges par sige prsidial ne devait tre infrieur sept, ce qui constituait
autant doffices patrimoniaux nouveaux...et autant dcus sonnants et trbuchants
dans les caisses du Royaume.
838. La lgislation du XVIIe sicle napporta pas de modifications particulires aux

fondements poss par les textes royaux du sicle prcdent. L'Ordonnance de SaintGermain-en-Laye de 1667 touchant rformation de la justice, consacre la matire
civile, maintenait la collgialit de principe au niveau des tribunaux prsidiaux, mais
rtablissait le juge unique dans les baillages et snchausses, principalement en
raison de laccroissement du contentieux. Quant lOrdonnance criminelle de
COLBERT de 1670, elle initia le raisonnement selon lequel, les infractions les moins
graves ne ncessitent pas la collgialit, linverse des dlits plus svres 1855. Elle
1853
1854
1855
Ldit de Crmieu du 19 juin 1536 fait de ces tribunaux des juridictions de droit commun et les
organise en chambres, comptentes pour connatre des affaires en fonction de la matire.
Cest la clbre ordonnance de Villers-Cotterts du 10 aot 1539 qui dispose, en son article 125,
Qu il ne se fera doresnavant aucun partage s-procez pendans en nos cours souveraines, ains seront tenus
nos prsidens et conseillers convenir en une mesme sentence et opinion, tout le moins en tel nombre quil
sen puisse ensuivre arrest et jugement auparavant de vacquer et entendre autre affaire et qui fixe, dans
larticle 126, la rgle selon laquelle Et ceste fin, pour empescher lesdits partages, voulons et ordonnons
que quand il passera dune voix, soit le jugement et arrest conclu et arrest .
Article 10 du titre XXV Des sentences, jugements et arrts de lOrdonnance criminelle daot
1670 : Aux procs qui seront jugs la charge de l'appel par les juges royaux, ou ceux des seigneurs,
auxquels il y aura des conclusions peine afflictive, assisteront au moins trois juges qui seront officiers, si
tant il y en a dans le sige, ou gradus .
La qualit du procs
481
perptua ainsi cette constante normative, en vertu de laquelle, la taille de la

formation de jugement est proportionnelle sa place dans ldifice juridictionnel 1856.
839. La chose est bien connue : les rvolutionnaires de 1789 se mfient de la

magistrature, en souvenir des blocages institutionnels, dont elle est lorigine et qui
ont certainement contribu au renversement de la monarchie absolue. Mais
contrairement une ide inscrite dans linconscient collectif, la priode
rvolutionnaire nest pas lorigine de la collgialit des juridictions, dans le meilleur
des cas en a-t-elle seulement perptu la tradition1857, sans toutefois lamplifier.
Mieux encore, il ny a pas vritablement de fondement idologique la mise en place
de formations collectives de jugement, pas plus que de lien entre la collgialit, son
cortge de vertus prsumes et le nouveau rgime politique. Tout est affaire
dopportunits, de circonstances et de considrations budgtaires, les dbats dans
lenceinte de lAssemble constituante en tmoignent 1858. Ainsi, les discussions sur ce
sujet tournrent principalement autour de lorganisation du tribunal de district, son
nombre et sa taille. Les changes darguments entre les dputs se rejoignent tous sur
la ncessit de ne pas offrir au corps judiciaire, une organisation favorable son
rassemblement, susceptible de dboucher ultrieurement sur un contre-pouvoir,
linstar des compagnies de magistrats des Parlements dAncien Rgime.
840. La priode napolonienne ninnove pas sur ce thme, la collgialit restant

prpondrante, y compris dans les juridictions administratives naissantes, avec les
conseils de prfecture. Tout au plus, en matire civile, est signaler la loi du 29
ventse an IX, qui supprime les assesseurs des juges de paix, mais donne chacun
1856
1857
1858
Idem, article 11 du titre XXV : Les jugements en dernier ressort se donneront par sept juges au moins ; et
si ce nombre ne se rencontre dans le sige, ou si quelques-uns des officiers sont absents, rcuss, ou
s'abstiennent pour cause juge lgitime par le sige, il sera pris des gradus .
Toutes les juridictions prvues par la Loi sur lorganisation judiciaire des 16-24 aot 1790 (juges de
paix, tribunal de district, tribunal de commerce, tribunal criminel), de droit commun ou
spcialises, en premire instance comme en appel, sont collgiales.
FURET F. et HALEVI R., Orateurs de la Rvolution franaise , t. 1, Les constituants, Gallimard, 1989.
482
deux supplants, chargs de pallier leur dfaillance en cas dempchement lgitime.

Les deux grands codes napoloniens dorganisation judiciaire du dbut du XIXe
sicle, le Code de procdure civile de 18061859 et le Code d'instruction criminelle de
18081860, consacrent tous deux, la collgialit comme la modalit de fonctionnement
privilgie des juridictions du pays, la relative exception des infractions mineures,
sur lesquelles statuent deux catgories de magistrats de police, mais en formation
individuelle : le juge de paix1861 ou le maire1862.
841. Le vritable moment historique de remise en cause de la collgialit, intervient

la fin du XIXe sicle, avec la mise en place de la IIIe Rpublique. Cest durant les
annes charnires, autour du passage au XXe sicle, quapparaissent en ce sens, les
projets de rforme judiciaire les plus consistants, ports par des hauts personnages
de ltat, Ren VIVIANI alors garde des Sceaux et surtout, Aristide BRIAND,
Prsident du Conseil et emblmatique ministre des affaires trangres. Leur
aspiration commune est de diminuer le nombre de magistrats, pour des raisons
essentiellement budgtaires, la Grande guerre ayant largement amput les finances
publiques. Le moyen dy parvenir consiste alors, instaurer le juge unique en
premier instance et un collge rduit trois magistrats en appel. Mais si le projet de
loi, prsent la chambre des dputs naboutit pas, il nen demeure pas moins que
lide est ancre dans lair du temps. Elle est, par ailleurs, relaye par une doctrine
dynamique et fournie, prenant appui sur des expriences trangres (au premier
rang desquelles, se trouvent deux grandes nations, lAllemagne et lAngleterre, qui
1859
1860
1861
1862
Article 116 : Les jugements seront rendus la pluralit des voix .

Deux exemples de juridictions collgiales : pour les tribunaux en matire correctionnelle, larticle
180 du Chapitre II Des tribunaux en matire correctionnelle , du Titre I Des Tribunaux de
police , du Livre II De la Justice , dispose : Ces tribunaux pourront en matire correctionnelle,
prononcer au nombre de trois juges . En ce qui concerne les cours dassises, le Chapitre II De la
formation des cours dassises , du Titre II Des affaires qui doivent tre soumises au jury du
mme Livre II, prvoit deux organisations diffrencies selon le lieu gographique dimplantation,
mais toutes deux collgiales.
Livre II De la Justice , Titre I Des Tribunaux de police , Chapitre II Des Tribunaux de simple
police , 1. Du tribunal du juge de paix, comme juge de police , Articles 139 et s.
Idem, 2. De la juridiction des maires comme juges de police , Articles 166 et s.
La qualit du procs
483
connaissent le juge statuant seul) et qui voit dans la magistrature unique, un moyen
de contraindre les juges des obligations de probit, dexcellence et de
responsabilisation.
842. Depuis, les entorses la collgialit nont cess de stendre, dictes la plupart
du temps par de pragmatiques raisons conomiques, dont il est savoureux de
constater quelles ont, en toutes poques, prsid la dtermination de lorganisation
judiciaire. L o la vnalit des offices incitait la royaut multiplier les
magistratures, par le biais commode et arithmtique de la collgialit, ltat
rpublicain a rapidement compris que le juge unique tait un efficace vecteur
doptimisation du service public de la justice, au meilleur cot. Nanmoins, ce nest
pas la seule explication lextension des formations de jugement magistrat unique,
tant la tradition juridique romano-germanique est prgnante, dans llaboration des
rgles dorganisation judiciaire.
B) Linfluence de la famille juridique
843. La culture judiciaire exerce, indiscutablement, une influence majeure sur

lorientation des rgles de droit positif qui gouvernent le procs. Il en va notamment,
voire particulirement ainsi, en ce qui concerne la place du juge dans linstance,
lautorit morale et intellectuelle que les pouvoirs publics lui accordent et, surtout, la
confiance que ces derniers placent en lui. laune de cette grille de lecture, se
dgagent alors deux tendances principales, dont les contours pousent les limitations
des deux grands systmes juridiques, lun dinspiration anglo-saxonne, le modle de
Common law et lautre, dorigine latine, le modle romano-germanique.
844. Dans le premier, le juge est lacteur principal du procs, essentiellement parce
quil joue un rle normatif considrable, que nul ne songerait lui contester. En
484
interprte authentique de la rgle de droit, il est le rvlateur de son essence et de sa

porte. Pour Hans KELSEN1863, linterprtation est un acte de volont et pas
seulement un acte de connaissance, ce qui, pour le matre autrichien, traduit bien le
pouvoir du juge. Cette analyse est confirme par le professeur Michel TROPER 1864,
qui dveloppe une thorie raliste de l'interprtation, sur la base d'une rflexion,
mene partir de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Il se demande
si elle est un texte juridique vivant, quil sagira donc dinterprter la lumire des
circonstances du moment, ou linverse, un corpus normatif inerte, qui devra alors
faire lobjet dune lecture fidle aux intentions originelles de ses auteurs. Son analyse
lamne pencher, sans ambigut, pour la premire hypothse, de laquelle il dduit
que le juge est, d'une certaine manire, le dtenteur exclusif du pouvoir normatif.
845. Cest, de manire tout fait claire, la ligne doctrinale adopte par les systmes
juridiques dinspiration de Common law. En effet, ce modle reconnat au juge cette
comptence, non pas de dire le droit, mais bien de faire le droit et dont lexpression la
plus aboutie, rside dans la rgle du prcdent. Le juge est ainsi charg de prendre
position, entre deux versions argumentes et prsentes devant lui par des plaideurs
clairs1865. partir des situations particulires quil est amen trancher, il btit un
corpus jurisprudentiel, duquel il dgage des rgles applicables pour lavenir. Le
systme juridictionnel ne manifeste pas de dfiance particulire son encontre,
puisque tout au contraire, ldifice processuel dans son entier, repose sur la lucidit
de sa vision juridique et ses qualits dialectiques. Cest la raison pour laquelle le
systme de Common law ne pose aucun obstacle son action, qui est, tout au
contraire, favorise, dsentrave et surtout, singularise. Le principe matriciel qui
gouverne les juridictions de Common law est celui de la libert individuelle de
1863
1864
1865
KELSEN H, Thorie pure du droit, d. de la Baconnire, Neuchtel, 1988.

TROPER M., Le Problme de l'interprtation et la thorie de la supralgalit constitutionnelle ,
Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 133.
VAN COMPERNOLLE J., Principe de collgialit et cultures judiciaires : rflexions conclusives ,
HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de collgialit et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21
septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 262.
La qualit du procs
485
chaque juge de forger sa propre opinion et surtout, de pouvoir lexprimer

explicitement.
846. Cette grande rgle de fonctionnement dbouche sur deux consquences

pratiques complmentaires. Dune part, le juge unique demeure le principe, tout au
moins en premire instance, o il simpose de manire vidente et quasi naturelle.
Au-del des considrations conomiques, qui prsident souvent son institution
dans les contres romano-germaniques, il correspond davantage ici, un idal de
justice indpendante et responsabilise. Dautre part, mme dans les formations
collgiales de jugement, la position du juge est individualise, puisque elle peut
sexprimer ostensiblement par le prisme des opinions spares 1866. La grande probit
et lindpendance intellectuelle dont les magistrats jouissent, bnficient leur libert
de pense et de paroles, sans porter atteinte, pour autant, lautorit des jugements
rendus.
847. linverse, les systmes juridiques dinspiration romano-germanique trahissent,

dans leurs aspects organisationnels, une grande mfiance lencontre des juges. La
traduction de cette inquitude lgard des magistrats prend alors deux formes
dissocies. En premier lieu, la collgialit est de mise et demeure la rgle, pour ses
vertus prsumes de frein au subjectivisme du juge1867 et de rempart, contre ses
potentiels abus de pouvoirs, pouvant ventuellement confiner larbitraire 1868. En
somme, une juridiction est une entit dans laquelle, loin de faire la force, lunion
serait au contraire gage de modration, par laction conjugue des positions
contraires des magistrats qui la composent.
1866
1867
1868
Cf MASTOR W., Les opinions spares des juges constitutionnels, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit
public positif, Paris, Aix-en-Provence, 2005.
STRICKLER Y., Le juge unique en procdure pnale , L.P.A., n 35, 2002, p. 10.
HOURQUEBIE F., Collgialit et cultures judiciaires , HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de
collgialit et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011,
p. 7.
486
848. En second lieu, grce ses traits dsincarns, voire dshumaniss 1869, la
collgialit offrirait au juge une protection, contre toutes formes de pressions
extrieures1870. Cest une caractristique particulire des institutions juridictionnelles
franaises, le juge est individuellement dissimul, labri dune collgialit
monolithique et dresponsabilisante, suppose lui apporter un rempart contre
lanimosit des justiciables. Le secret du dlibr est bien gard : du nom du
rapporteur aux opinions individuelles de chacun des membres de la formation de
jugement, en passant par lamplitude des votes avec laquelle le verdict a t rendu,
rien ne transpire des pores de la collgialit la franaise . Que les systmes
judiciaires doivent tre moribonds, pour sen remettre de tels artifices dopacit,
afin de pallier les dficits de lgitimit et dautorit intellectuelle de leur
magistrature. Cest dailleurs une des raisons pour lesquelles, quand la crainte de
mise en cause du juge, corrle directement lampleur des enjeux sociaux 1871,
semble inexistante ou drisoire, les formations juge unique retrouvent leur place.
2. Le statut dclinant de la collgialit
849. Les deux systmes dorganisation juridictionnelle, la collgialit et le juge

unique, prsentent chacun un certain nombre datouts, mais aussi deffets
indsirables, qui, en fin de compte, squilibrent (A). Il nen demeure pas moins que
des deux, cest manifestement le magistrat statuant seul qui a la prfrence des
pouvoirs publics. Il a connu, ces dernires annes, une avance constante, au
dtriment de la collgialit. Les acteurs normatifs, anims le plus souvent par des
1869
1870
1871
MASTOR W., Pour une humanisation de la collgialit , HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de

collgialit et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011,
p. 61 et s.
COHENDET M.-A, La collgialit des juridictions : un principe en voie de disparition , R.F.D.C.,
2006, p. 720.
La qualit du procs
487
objectifs de rentabilit conomique, voient ainsi en lui un vecteur efficace de

performance judiciaire, face laugmentation exponentielle des litiges trancher (B).
A) Les arguments controverss des deux systmes dorganisation des

juridictions
850. Le Conseil constitutionnel na jamais pris position ouvertement, entre les deux
systmes organisationnels des formations de jugement. Cette neutralit sexplique
sans doute par les avantages respectifs de la collgialit (1) et du juge unique (2),
quil serait possible (et souhaitable) dallier, en modifiant quelque peu lorganisation
collgiale des juridictions franaises.
1) Les arguments contestables en faveur de la collgialit
851. Mme si le Conseil constitutionnel na jamais tabli de lien entre les deux, la
majorit des auteurs prte deux vertus principales la collgialit : elle favoriserait
lindpendance des juges (a) et amliorerait leur impartialit (b).
a) La collgialit et lindpendance des juges
852. La collgialit, telle quelle est organise dans le systme juridictionnel franais,
comporte trois grands traits dominants. En premier lieu, elle se caractrise par
lgalit parfaite qui prvaut entre les membres de la formation de jugement, autant
qualitativement que quantitativement1872. Dune part, tous les juges se prononcent sur
1872
PRADEL J., Procdure pnale et Collgialit , HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de collgialit et

cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 111.
488
les mmes questions, lexemple de la cour dassises, o les jurs citoyens et les
magistrats professionnels se penchent ensemble sur la culpabilit de laccus et, en
cas de rponse positive, sur la fixation du quantum de la peine. Il en va tout
autrement dans les systmes de Common law, qui sparent strictement la question
de la culpabilit, confie aux jurs populaires, de celle de la sanction, dont la fixation
relve de la comptence des magistrats professionnels. Le professeur Jean
PRADEL1873 fait observer, que ce systme anglo-saxon de rpartition des
comptences, entre le fait (la question de la culpabilit) et le droit (la question de la
peine), avait t introduit une premire fois, en droit franais, par une loi des 16-21
septembre 1791 (qui rformait la procdure pnale, gouverne jusqualors par
l'Ordonnance criminelle de COLBERT), puis repris dans le Code d'instruction
criminelle de 1808. Cette sparation fut dfinitivement abandonne avec une loi du
25 novembre 1941 sur le jury. Dautre part, dans une juridiction collgiale, la
pondration des voix des membres est identique, quel que soit leur statut.
Lexpression du choix du prsident de la cour dassises ne pse pas davantage,
arithmtiquement tout au moins, dans la prise de dcision, que celle de ses
assesseurs ou dun membre du jury.
853. En deuxime lieu, la collgialit se conjugue, par principe, avec la rgle de

limparit1874, pour dvidentes questions de majorit. Seule exception notable, la cour
dassises statuant en appel, qui comporte douze membres, depuis la loi du 10 aot
2011 cite prcdemment, puisque la disposition issue de larticle 13 porte neuf (au
lieu de douze auparavant) le nombre de jurs1875. Nanmoins, cette entorse
1873
1874
1875
PRADEL J., Le jury en France, une histoire jamais termine , R.I.D.P., 2001, p. 175.
PRADEL J., Procdure pnale et Collgialit , op. cit., p. 112.
Auparavant, cest en premier ressort que la rgle de limparit ntait pas observe, puisque la cour
dassises, statuant en premire instance, comportait douze membres, trois magistrats
professionnels et neuf jurs citoyens, ce qui correspond sa composition actuelle en appel.
La qualit du procs
489
limparit est sans consquences sur la dtermination des verdicts, puisque les
dcisions dassises ne peuvent tre prises qu la majorit renforce1876.
854. Enfin, en troisime lieu, la collgialit franaise saccompagne imprativement

du principe du secret des dlibrs1877. En droit interne, cette rgle est pousse son
paroxysme, puisque ni le nom du rapporteur1878, ni le rsultat du vote (suppos
affaiblir lautorit de la dcision, en cas de courte majorit) et surtout, ni les opinions
des membres de la juridiction scartant du jugement prononc, ne sont rendus
publics. Le droit processuel franais, sous couvert dassurer lindpendance des
juges, puisque pour certains auteurs, la collgialit en serait une condition
essentielle1879, a une conception trs accentue de celle-ci, qui donne au collge
judiciaire lapparence dun bloc monolithique1880 et hermtique. Dans certaines
juridictions trangres, telles que la Cour constitutionnelle italienne, par exemple,
linterdiction des opinions spares ne se double pas ncessairement de lanonymat
du rapporteur.
855. Largument le plus frquemment mis en avant par les dfenseurs de la

collgialit, en tant quinstrument de protection de lindpendance des magistrats,
consiste affirmer que la confidentialit des prises de position des juges les met
labri de toutes formes de pressions extrieures1881. Pression de la hirarchie dabord,
dont la notation pourrait varier, en fonction des tendances jurisprudentielles du
magistrat. Pressions des justiciables ensuite, commencer en contentieux
1876
1877
1878
1879
1880
1881
LCUYER Y., Le secret du dlibr, les opinions spares et la transparence , R.T.D.H., 2004,
p. 197.
MASTOR W., Pour une humanisation de la collgialit , op. cit., p. 66.
COHENDET M.-A, La collgialit des juridictions : un principe en voie de disparition , op. cit.,
p. 719.
Lexpression est de Wanda MASTOR, Pour une humanisation de la collgialit , op. cit.,
p. 66.
p. 720.
490
administratif, par le plus puissant dentre eux, ladministration1882. Enfin, pression

des pouvoirs publics, lgislatif ou excutif, quand les dcisions du magistrat ne leur
semblent pas faciliter la mise en uvre des politiques gouvernementales, ou tout
moins, constituent un frein leur efficience, particulirement en matire rpressive.
En somme, par un raisonnement a contrario, lintroduction des opinions spares, en
permettant didentifier les inclinations de chacun des membres de la formation de
jugement, conduirait une forme de stigmatisation des avis divergents de la
majorit. Par voie de consquence, leurs auteurs sen trouveraient fragiliss pour
lavenir, atteints dans lindpendance de leurs vues.
856. De telles affirmations peuvent tre contestes et sont dmenties par certaines
expriences trangres de collgialit ouverte , commencer par la plus
symbolique de toutes, la Cour suprme amricaine 1883. La possibilit de divulgation
des opinions spares de chacun des neuf membres de la Cour traduit au contraire
leur grande indpendance, dont elle est, simultanment, la meilleure caution. Cest
prcisment en raison de leur libert morale et intellectuelle, que chaque magistrat
du sommet du pouvoir judiciaire amricain peut dvoiler sans crainte, sa prise de
position divergente. Et cest corrlativement lexpression de ses opinions, certes
dissidentes, mais respectes par les autres membres, qui contribue accrotre
lindpendance de la juridiction suprme de Washington et de ses hauts magistrats,
en mme temps que leur grande lgitimit, forge au cours du temps et de lhistoire.
Preuve sil en est de leur autonomie, lgard de lautorit politique de nomination,
ce fameux devoir dingratitude selon les mots du prsident Robert BADINTER1884 et
quillustrent de la plus clatante des manires, les propos dHarry TRUMAN : On
1882
1883
1884
CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, op. cit.

Interview au journal Le Monde, 1982.
La qualit du procs
491
ne peut pas sassurer lavance une Cour favorable. (...) Chaque fois que vous nommez
quelquun la Cour suprme, il cesse dtre votre ami1885 .
857. Au-del de ses vertus en terme dindpendance, lintroduction des opinions

individuelles, permet aussi de renforcer la cohrence des dcisions de justice.
Lexemple, la fois le plus tangible et le plus rcent, nous est offert par la dcision
dite Rtention de sret du Conseil constitutionnel en 20081886, dans laquelle le
juge dveloppe un acrobatique raisonnement juridique, consistant qualifier une
disposition lgislative, pour lui appliquer ensuite le rgime juridique dune autre
catgorie normative1887. Ainsi, les mesures de sret ne sont, pour la Haute
juridiction, ni des peines, ni des sanctions ayant le caractre d'une punition. Mais
elles ne peuvent tout de mme tre appliques des personnes condamnes avant la
publication de la loi, ou faisant l'objet d'une condamnation postrieure cette date,
pour des faits commis antrieurement1888, conformment au principe pos par
larticle 8 de la Dclaration de 1789, de non rtroactivit...de la loi pnale plus svre.
Voici la parfaite illustration dune dcision, qui est le fruit dun compromis entre les
avis contraires de ses auteurs et qui, vouloir concilier linconciliable, en intgrant
durant la phase rdactionnelle, les opinions divergentes de chacun, en devient
difficilement intelligible et surtout, affaiblie dans son autorit morale. Ce qui est tout
de mme un paradoxe, quand on sait quil sagit l dun des reproches majeurs
adresss aux opinions dissidentes, celui dattnuer la force persuasive des dcisions
de justice.
1885
1886
1887
1888
Cit par le professeur Wanda MASTOR, Pour une humanisation de la collgialit , op. cit.,
p. 72, traduit de louvrage de Laurence TRIBE, God Save This Honorable Court: How the Choice of
Supreme Court Justices Shapes Our History, New American Library, 1986, p. 61.
CHALTIEL F., obs., Dcis. Cons. const. n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008, L.P.A., 2008, n 58, p. 3.
Idem, Cons. 9.
492
b) La collgialit et limpartialit des juges
858. La collgialit aurait un deuxime avantage important : elle renforcerait

limpartialit des juges, en les contraignant, par la confrontation des vues entre
membres de la formation de jugement, plus de neutralit1889. Cet argument peine
convaincre. En effet, limpartialit, quelle soit personnelle 1890 ou fonctionnelle1891, est
avant tout une qualit individuelle du juge. Par consquent, la collgialit ne semble
gure en capacit de modifier la partialit ventuelle de ses membres, en attnuant
les prjugs et en incitant plus de neutralit. Au mieux, limpartialit dun membre
sera dilue, dfaut dtre neutralise, dans la masse collective des opinions des
autres.
859. En revanche, le bnfice vident du collge rside dans lchange darguments

quil provoque quasi invitablement, dans la concertation consubstantielle la
dlibration, laquelle ne peut dboucher que sur un jugement plus clair, sans doute
mieux prserv des erreurs judiciaires. Selon le professeur Yves STRICKLER1892,
citant les propos du Premier prsident DRAI, tenus en 1995 Toulon lors du XXIe
colloque de lI.E.J. consacr au juge unique, la collgialit serait ainsi une leon de
modestie et de tolrance . ce titre, le collge offre certainement, par le biais de
jugements plus dbattus, fruits de la confrontation des visions intellectuelles de
chacun, une garantie de justice mieux quilibre et laquelle, le juge unique ne peut
sans doute raisonnablement prtendre.
1889
1890
1891
1892
GHEVONTIAN R., Collgialit et Constitution, HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de collgialit et

cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 55.
Cf supra n 531 e s.
STRICKLER Y., Le juge unique en procdure pnale , op. cit., p. 10.
493
La qualit du procs
2) Les arguments discuts en faveur du juge unique
860. Selon ladage bien connu, le juge unique serait assurment inique 1893. En dehors
du bon mot obtenu par la substitution de la voyelle initiale, devant laquelle il tait
sans doute difficile de rsister, cette affirmation est videmment abusivement
simplificatrice
et
potentiellement
errone.
Le juge
statuant
seul prsente
indniablement quelques qualits inhrentes la solitude de sa fonction, mais induit

aussi quelques consquences fcheuses qui en dcoulent invitablement.
861. Rendre la justice seul, sans le bnfice de la concertation et de la confrontation

des arguments, de laquelle jaillit, un moment ou un autre, une dcision
quilibre, consquence inluctable de lchange contradictoire, oblige lexcellence
morale et intellectuelle. Il ne peut en tre autrement, eu gard aux incidences que
cette organisation induit. En effet, le magistrat unique a forcment conscience de la
responsabilit qui est la sienne, notamment au regard des effets de sa dcision sur les
justiciables, mme si son office est souvent restreint aux affaires ayant les enjeux
sociaux les moins dommageables1894. Il ne peut ici sen remettre aux bienfaits de la
collectivit en terme de sagacit, six yeux voyant naturellement mieux que deux. Il
doit donc redoubler de vigilance et dapplication, dautant que la responsabilit
juridique des magistrats de lordre judiciaire peut tre engage, sur la base de laction
rcursoire de ltat, dans deux cas exhaustivement numrs par larticle L141-3 du
Code de l'organisation judiciaire : raison dune faute lourde conscutive un dol,
une fraude ou encore une concussion, mais aussi en cas de dni de justice 1895, cest
dire quand les juges refusent de rpondre aux requtes ou ngligent de juger les affaires en
1893
1894
1895
Certains auteurs considrent que cet adage dcoule des mots de MONTESQUIEU, dans De
lesprit des lois , Livre VI, Chapitre VII, quand il crit que le magistrat unique (...) ne peut avoir lieu
que dans un Gouvernement despotique1893 . Il semble pourtant tout fait inappropri, puisque
comme lcrit le professeur Wanda MASTOR, cest prcisment la transparence de ses positions,
rsultant de la solitude de sa fonction, qui est rvlatrice de son indpendance, Pour une
humanisation de la collgialit , op. cit., p. 71.
494
tat et en tour d'tre juges1896 . Il semble dailleurs tout fait naturel que
lindpendance statutaire, dont bnficient les magistrats, saccompagne de cette
responsabilisation croissante de laction judiciaire. Cest en tous cas la position du
Prsident de la Rpublique, exprime lors du 40e anniversaire de l'cole Nationale de
la Magistrature, Bordeaux en octobre 19991897, prolonge par les propos de la garde
des Sceaux1898. Voil un point sur lequel la discordance des majorits, prsidentielle et
parlementaire, naura pas eu de dissonance.
862. Le juge unique ne dispose pas du bouclier1899 du collge, qui, conjugu

lanonymat des prises de position, offre le meilleur des abris contre les erreurs
judiciaires et leur lgitime rparation. Son action est davantage expose et ncessite
donc des qualits individuelles, tant professionnelles quhumaines, que tous les
magistrats ne possdent pas. Peut-tre faut-il en conclure, quil existe une forme de
hirarchisation entre les deux offices, au regard de la valeur et des vertus requises.
Sinon, comment interprter larticle 15 de la loi organique relative au recrutement,
la formation et la responsabilit des magistrats1900, faisant suite la dfaillance du
systme judiciaire dans laffaire dOutreau, qui instaure une nouvelle sanction
disciplinaire : linterdiction dexercer, pour une dure maximale de cinq ans, des
fonctions juge unique ? Nest-ce pas ici lindice que loffice du juge statuant seul
(que tout magistrat nest pas en capacit dexercer, ou mieux, ne mrite pas
1896
1897
1898
1899
1900

La responsabilit des juges est en effet le corollaire de leur indpendance. Elle doit tre la mesure des
pouvoirs qui leur sont dvolus. Il ne saurait y avoir, dans une dmocratie d'autorit incontrle ,
Dclaration de M. Jacques CHIRAC, Prsident de la Rpublique, loccasion du 40 me anniversaire
de l'cole Nationale de la Magistrature, Bordeaux, le 1er octobre 1999, reprise dans Jacques Chirac,
Mon combat pour la France, Textes et interventions, Odile Jacob, 2007, p. 343.
La responsabilit du juge est spcifique : elle est la hauteur de ses pouvoirs et de ses prrogatives, des
exigences du public son gard et de la confiance importante dont il dispose aujourd'hui (...). Le juge ne
peut pas, dans son propre intrt, dans l'intrt de sa mission, tre le seul dcideur dont la responsabilit ne
serait pas recherche , Dclaration de Mme Elisabeth GUIGOU, Ministre de la justice, sur l'Ecole
nationale de la magistrature et la place du juge dans la socit , Bordeaux, le 2 octobre 1999.
Lexpression est du professeur Wanda MASTOR, Pour une humanisation de la collgialit ,
op. cit., p. 69.
Loi organique n 2007-287 du 5 mars 2007 relative au recrutement, la formation et la
responsabilit des magistrats, JO, 6 mars 2007, p. 4184.
La qualit du procs
495
dassumer, puisque la sanction lui en interdit laccs, ft-ce temporairement), se place

au-dessus de la fonction collgiale ?
863. Il y a tout de mme une consquence proccupante cette forme de

magistrature solitaire. En induisant indubitablement une individualisation de la
dcision de justice, il est assez ais de connatre les orientations jurisprudentielles de
tel ou tel juge. Il est alors, assez tentant pour un plaideur, de choisir le magistrat, en
fonction des caractres du dossier traiter et du profil de son client. Cest
particulirement prgnant en matire daffaires familiales, o les avocats
expriments savent devant qui introduire linstance de divorce, afin davoir les
meilleures chances dobtenir pour leur client, la prestation compensatoire ou la
pension alimentaire la plus gnreuse. Il sagit l, incontestablement, dune dviance
redoutable du systme judiciaire, en totale disharmonie avec le principe dgalit
devant la justice.
864. Si la collgialit semble offrir des garanties plus satisfaisantes de justice de

qualit, elle doit ncessairement saccompagner des vertus inhrentes au systme du
juge unique, cest dire la responsabilisation et lobligation dexcellence qui en
dcoulent. Lalliance des bnfices des deux systmes peut tre obtenue par la
collgialit transparente , celle qui laisse percer au grand jour les opinions de ses
membres, la fois manifestation et garantie de leur libert daction et de paroles1901.
865. Mais, au-del du systme organisationnel, le plus important est probablement

ailleurs, dans la qualit du juge, sa formation, son exprience de la vie et des
situations conflictuelles qui la jalonnent1902. Sans nullement vouloir jeter lanathme
sur la collgialit, dont les vertus dlibratives sont avres, trois mauvais juges ne
feront jamais une bonne formation de jugement. Un excellent magistrat, courageux,
1901
1902

CANIVET G., Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , op. cit., p. 129.
496
perspicace dans son apprciation des faits et, pertinent dans lapplication du
syllogisme juridique, mme si lorganisation judiciaire ne lui offre pas la chance de
lchange intellectuel darguments contradictoires, avec ses homologues de la
juridiction, constituera toujours une meilleure solution. Cest peut tre ce qui
explique partiellement lextension du domaine dapplication du juge unique, avec
lassentiment du Conseil constitutionnel. Il ne sagit pourtant pas de la seule cause de
son irrsistible ascension, constante du droit positif, qui a connu une acclration
particulire, ces vingt dernires annes.
B) Les facteurs explicatifs de lexpansion du juge unique
866. Les causes de la progression du juge statuant seul sont variables, certaines plus
nobles que dautres. En effet, son extension rpond deux impratifs distincts. Il est
souvent une solution efficace, mais pas toujours adapte, damlioration de la
productivit judiciaire1903, mme si la juxtaposition de ces deux termes rsonne
comme un oxymore (2). Cependant, il nen est pas toujours ainsi, son institution
traduit parfois un souci de mieux rendre la justice, en fonction des attentes du
justiciable (1).
1) Le juge unique dans un souci de meilleure administration de la

justice
867. Trois lments dterminants justifient le recours au juge unique, en lieu et place
dune formation collgiale de jugement : dabord, le souci de spcialisation, afin
doffrir la meilleure rponse juridictionnelle possible la technicit croissante des
1903
CADIET L., Efficience versus Equit , Mlanges Jacques Van Compernolle, Bruylant, Bruxelles,
2004, p. 25.
La qualit du procs
497
dossiers (a), ensuite, la ncessaire proximit avec le justiciable, inhrente certains

contentieux (b), enfin, la dure, souhaite ou subie, de la procdure (c).
a) Le juge unique et la complexit du contentieux
868. Le premier facteur de dveloppement du juge unique dans les procdures

juridictionnelles rside dans la complexit technique des dossiers traiter, qui
implique un besoin de spcialisation1904. Il est trs difficile, voire impossible dexiger,
(et dobtenir) ce degr de comptences de tous les membres de la juridiction, dans
des domaines trs compartiments du droit. De ce fait, le souci dorganisation
rationnelle du tribunal, dans lintrt premier du justiciable, impose de confier les
tches les plus singulires juridiquement, un membre clairement identifi, dont la
comptence saffinera au fur et mesure de lexprience des instances.
869. Ce paramtre est dterminant dans la progression du juge unique en matire

civile, qui y est plus accentue quen matire pnale ou en contentieux administratif,
en raison de la grande diversit des litiges, qui ncessite une segmentation des
comptences. Cest ainsi que sont apparus des magistrats spcialiss, par exemple, le
juge aux affaires familiales1905, le juge de la mise en tat1906 ou encore le juge de
lexcution1907, dots chacun dune technicit propre, lie au domaine dintervention
qui leur est attribu1908.
1904
1905
1906
1907
1908
MLIN-SOUCRAMANIEN B., Collgialit et procdure civile , HOURQUEBIE F. (dir.), Principe

de collgialit et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles,
2011, p. 127.
Loi n 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative l'tat civil, la famille et aux droits
de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales, JO, 9 janvier 1993, p. 495. Articles L213-3
L213-4 du Code de l'organisation judiciaire.
Article R213-7 du Code de l'organisation judiciaire.
Loi n 91-650 du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles d'excution, JO, 14 juillet
1991, p. 9228. Articles L213-5 L213-7 du Code de l'organisation judiciaire.
Le juge de la mise en tat et le juge de lexcution ont vu leurs rayons daction considrablement
largis ces dix dernires annes. Ainsi, le dcret n 2005-1678 du 28 dcembre 2005 prc. accorde
498
b) Le juge unique et la proximit avec le justiciable
870. La deuxime explication cette ascension marque du juge statuant seul se

trouve dans le souci dinstaller une proximit avec le justiciable 1909. Ce lien, parfois
ncessaire dans certains domaines, est certainement plus facile tablir dans le cadre
intime dun bureau, face un magistrat seul, dbarrass de certains apparats de la
justice, que dans lenceinte plus protocolaire et intimidante dune salle daudience,
devant une formation collgiale de jugement.
871. Ici encore, si le juge unique est trs prsent en procdure civile, cest aussi parce
que les affaires qui, en raison de leur nature, requirent une plus grande proximit
avec les parties aux procs, y sont trs nombreuses. Ds les origines de la justice
civile contemporaine, le juge de paix, mis en place par la loi des 16-24 aot 1790 et
dont loffice est organis par le Titre III du clbre texte rvolutionnaire, rpondait
cette ncessit de mettre en place une justice civile proche du citoyen, dans la gestion
des litiges aux enjeux restreints1910. Aujourdhui, lillustration la plus vidente est
fournie par le juge aux affaires familiales, dans le traitement des ruptures
matrimoniales. De la premire audience dite de conciliation1911, jusquau jugement,
les rendez-vous judiciaires devant le magistrat spcialis peuvent tre nombreux. Le
divorce offre certainement le meilleur exemple de procdure juridictionnelle exigeant
un juge unique, en raison de la ncessaire proximit avec les deux parties (et de
1909
1910
1911
au juge de la mise en tat, une comptence exclusive pour grer toutes les exceptions de procdure
et les incidents susceptibles de mettre un terme l'instance. Quant au juge de lexcution, depuis
lordonnance du 21 avril 2006 portant rforme de la saisie immobilire, JO, 22 avril 2006, p. 6024,
entre en vigueur le 1er janvier 2007, il sest vu transfr tout le contentieux de la saisie
immobilire, au dtriment du tribunal de grande instance qui en a t, symtriquement, dessaisi.
MLIN-SOUCRAMANIEN B., Collgialit et procdure civile, op. cit., p. 127.
Larticle 9 du Titre III de la loi des 16-24 aot 1790 prvoyait que le juge de paix, assist de deux
assesseurs, connatra avec eux de toutes les causes purement personnelles et mobilires, sans appel jusqu la
valeur de cinquante livres, et charge dappel jusqu la valeur de cent livres (...) , tandis que larticle
suivant dcrivait en dtail la liste exhaustive des contentieux civils, sur lesquels il devait statuer.
Code de procdure civile, articles 127 131.
La qualit du procs
499
ltalement de linstance dans le temps1912, qui transforme loffice du juge, de

sanctionnateur ponctuel, en rgulateur sur la dure). Dans ce type de contentieux
humainement sensible, la proximit entre juge et parties est la fois souhaitable a
priori, mais aussi la consquence a posteriori, du lien qui se cre inexorablement, au
gr du temps, entre le magistrat et les justiciables.
c) Le juge unique et la dure des procdures
872. La troisime raison, qui justifie que, dans une dmarche damlioration de la
qualit de la justice, il est parfois prfrable de confier un dossier un magistrat
unique plutt qu une formation collgiale, a trait au temps et ce souci doptimiser
la dure des instances. ce titre, il est intressant de noter, que le juge statuant seul
constitue alors la meilleure des solutions, dans les deux situations les plus loignes.
873. Dun ct, comme le rsume fort propos le professeur Jacques NORMAND,
lorsquil ny a pas de temps perdre1913 , cest dire dans les procdures durgence.
Quand une mesure conservatoire doit tre prise, il est en effet plus simple et plus
rapide de sen remettre une personne seule, que de mobiliser une juridiction en
formation collgiale. Le simple bon sens, alli au souci defficacit, gage ici de bonne
justice, dicte cette solution qui simpose delle-mme. Les procdures durgence
seront mieux gres par un magistrat seul que par un collge, la logistique
judiciaire plus lourde et la prise de dcision plus lente1914. Le dveloppement de ces
1912
1913
1914
Mme si la loi n 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, JO, 27 mai 2004, p. 9319, a simplifi
et raccourci les procdures.
NORMAND J., Dommage imminent et trouble manifestement illicite , La justice civile au vingt et
unime sicle, Mlanges Pierre Julien, Paris, 2003, p. 324. La formule complte, qui mane des propos
dun avocat gnral parisien, est que le juge unique simpose lorsquil ny a pas de temps perdre
ou lorsquil est inutile de perdre son temps .
Sans compter que dans ces diffrentes situations, le juge unique permet de rendre des dcisions
rapides, non seulement en raison de lvincement de la collgialit, mais surtout grce
lallgement de certaines garanties procdurales, telles que la contradiction ou la publicit.
500
instances de rfr est prgnant en matire civile1915 et surtout en contentieux

administratif,
dans
lequel
laugmentation
des
procdures
de
rfr
sest
naturellement accompagne de la progression des offices juge unique 1916. Mme si

le droit administratif connaissait auparavant ces voies procdurales1917, le rfr a
pris une dimension nouvelle avec la loi du 30 juin 2000 1918 et son dcret
dapplication1919, qui instituent trois formes nouvelles de procdures durgence1920.
874. Dun autre ct, lautre bout du spectre, quand le besoin de rgulation et de
suivi dans le temps de certaines affaires, qui ne peuvent tre tranches dans
limmdiatet, se fait sentir, la prsence dun interlocuteur privilgi semble tre de
mise1921. Le juge est alors bien plus que le reprsentant dune institution qui doit
trancher un litige, en appliquant les rgles de droit, aux circonstances de lespce.
Son rle est plus large, ne serait-ce quen raison de ltendue de la procdure dans le
temps et de la nature de son intervention, protectrice et tutlaire1922. Cette situation
est, dailleurs, corrler avec la premire qui a t voque, car dans ce cas de figure,
le juge unique, le mieux mme de grer ces contentieux, est souvent un magistrat
spcialis.
1915
1916
1917
1918
1919
1920
1921
1922
En dehors de lhypothse classique de lurgence, le Code de procdure civile prvoit trois autres
cas douverture de rfr devant les juridictions de premire instance : en cas de dommage
imminent ou de trouble manifestement illicite (Article 809), quand l'obligation n'est pas
srieusement contestable (Article 808) et enfin, en cas de risque de dprissement dune preuve
importante pour lissue du contentieux (Article 145).
GABARDA O., L'intrt d'une bonne administration de la justice , R.D.P., 2006, n 1, p. 153.
Existaient dj, par exemple, le rfr-constat (R. 531-1 CJA) qui permet de dsigner un expert pour
constater (au besoin, en allant sur les lieux du litige) sans dlai les faits susceptibles de donner lieu un
litige devant la juridiction , ou encore le rfr- instruction (R. 532-1 CJA), traditionnellement utilis
pour diligenter un expert afin quil effectue toute mesure utile d'expertise ou d'instruction, sans
compter nombre de rfrs spcialiss.
Loi n 2000-597 du 30 juin 2000 relative au rfr devant les juridictions administratives, JO, 1 er
juillet 2000, p. 9948.
Dcret n 2000-1115 du 22 novembre 2000 pris pour l'application de la loi n 2000-597 du 30 juin
2000 prc., JO, 23 novembre 2000, p. 18611.
Le rfr-suspension dun acte administratif (Article L521-1 du Code de justice administrative), le
rfr-libert fondamentale, (Article L521-2 du Code de justice administrative) et enfin, le rfrmesures utiles ou rfr-conservatoire, (Article L521-3 du Code de justice administrative).
MLIN-SOUCRAMANIEN B., Collgialit et procdure civile, op. cit., p. 127.
Ibidem.
501
La qualit du procs
875. Dans toutes ces hypothses, cest lobjectif de bonne administration de la

justice1923 qui impose la prsence du juge statuant seul. Il y constitue la meilleure
solution et donc, celle que le lgislateur ou le pouvoir rglementaire privilgieront.
Cependant, les raisons conomiques qui prsident parfois ce choix sont
certainement moins nobles et donc plus dlicates avouer. Elles ont pourtant, de
tous temps, t prpondrantes dans les orientations des pouvoirs publics,
ncessairement soucieux de ltat des finances de ltat.
2) Le juge unique dans un objectif de rentabilit conomique
876. Dans chacun de ces cas de figure, contrairement aux hypothses prcdemment
exposes, rien, en dehors de proccupations budgtaires, ne justifie vraiment le choix
du juge statuant seul, de prfrence une solution collgiale.
877. La principale raison invoque, pour justifier la prsence du magistrat unique, est
laccroissement du contentieux. Cest sous ce motif, par exemple, qua t institu en
Italie, le juge unique de premire instance , dans le but de rduire le temps moyen
des procdures judiciaires, suite aux nombreuses condamnations prononces par la
Cour europenne des droits de lhomme, pour violation du dlai raisonnable de
jugement1924.
Un
raisonnement
mathmatique,
qui
peut
sembler
un
peu
simplificateur, permet de comprendre aisment, quen faisant grer une affaire par
un juge unique, en lieu et place dun collge de trois, par exemple, on triple la
1923
1924
Cf Dcision n 2009-595 DC du 3 dcembre 2009 prc., Cons. 4. Le Conseil constitutionnel fait

accder le principe de bonne administration de la justice au rang dobjectif de valeur
constitutionnelle.
BERTAGNOLY E., Le dlai raisonnable , R.T.D.H., 1991, n 5, p. 21 ; VALERY A., Quest-ce
quun dlai raisonnable au regard de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme ? , Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30
septembre 2000, op. cit., p. 91 ; VAN COMPERNOLLE J., Le droit d'tre jug dans un dlai
raisonnable : les effectivits d'un droit processuel autonome , Justice et droits fondamentaux : tudes
offertes Jacques Normand, 2003, Litec, Paris, p. 471 ; ANDRIANTSIMBAZOVINA J., Dlai
raisonnable du procs, recours effectif ou dni de justice , R.F.D.A., 2003, p. 85.
502
productivit de la juridiction en librant deux magistrats, qui peuvent tre affects

la gestion dautres dossiers.
878. Devant laugmentation rgulire du volume daffaires traiter, dans une socit
qui se judiciarise un peu plus chaque jour, la logique arithmtique peut justifier
quune juridiction soit tente daugmenter ainsi le nombre de ses chambres. Il est
tout de mme possible dmettre une rserve. Outre cette logique strictement
conomique, qui peut sembler inadapte dans le cadre dun service public comme
celui de la justice1925, le juge unique, priv de lchange darguments, nest sans doute
pas la meilleure solution, en termes de qualit de la motivation des dcisions de
justice. Or, les procdures dappel tant, le plus souvent, davantage justifies par
lincomprhension des motifs du jugement, que par le seul fait davoir succomb en
premire instance, ne risque-t-on pas de perdre au second degr, le gain de
productivit obtenu au premier ? La question mrite rflexion.
879. Devant cet afflux croissant de litiges trancher, le lgislateur a d tablir des
critres de rpartition des affaires. Lanalyse des diffrents contentieux permet de
distinguer deux hypothses, que le professeur Fabrice MELLERAY dsigne sous
lintitul vocateur de petites questions (a) et de petites affaires1926 (b), dans
lesquelles lintervention dun collge na pas sembl ncessaire aux pouvoirs publics
constitutionnels, tenus de distribuer les comptences.
1925
1926
AMRANI-MEKKI S., Le temps et le procs civil, Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothque de thses, Paris,
2002 ; Le principe de clrit , Rev. fran. dadm.pub., n 125, 2008, p. 43.
MELLERAY F., Les trois visages du juge unique administratif , HOURQUEBIE F. (dir.), Principe
de collgialit et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles,
2011, p. 85.
La qualit du procs
503
a) Les petites questions
880. Correspondent dabord cette situation, les affaires qui paraissent simples
juridiquement, cest dire celles dont la solution semble vidente, ou tout au moins,
ne prsente pas de difficults majeures. Dans ces conditions, pourquoi complexifier,
par une dlibration, la rsolution dun diffrend, qui ne ncessite pas de
concertation particulire et qui peut tre, favorablement rgl, par un juge unique ?
Cette hypothse recouvre la seconde branche de lalternative rappele par le
professeur Jacques NORMAND, celle o le juge unique simpose lorsquil est inutile
de perdre son temps1927 .
881. Entrent notamment dans cette catgorie, les affaires dont la qualification
juridique des faits induisent des questions de droit, qui semblent dj avoir t
rsolues par la jurisprudence. Cest lobjet mme du dispositif institu par le dcret
du 28 juillet 20051928, permettant de grer des requtes relevant d'une srie
contentieuse, cest dire des recours ne ncessitant pas de nouvelle apprciation ou
qualification des faits et prsentant, pour la juridiction comptente, des questions
identiques celles qu'elle a tranches auparavant1929. Cette forme dautomatisation de
la justice est certainement une solution subie, davantage que rellement voulue. Il
faut lui permettre, dans certains cas, dagir vite au moyen de mesures techniques, qui
ne ncessitent pas forcment le temps de la rflexion. Le magistrat administratif se
prsente l comme le juge de lexpdient .
1927
1928
1929
NORMAND J., Dommage imminent et trouble manifestement illicite , op. cit., p. 324.
Dcret n 2005-911 du 28 juillet 2005 modifiant la partie rglementaire du Code de justice
administrative, JO, 4 aot 2005, p 12772.
Pour le professeur Ren CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op. cit., une srie de litiges
regroupe les multiples recours forms contre une mme rglementation par une pluralit de justiciables se
trouvant dans des situations similaires et agissant en ordre dispers . Cette hypothse est apparue suite
lengorgement des tribunaux administratifs en 1992, qui connurent un afflux massif de vingt-sept
mille recours, relatifs au supplment familial de traitement dans la fonction publique.
504
882. Cependant, le risque de telles procdures est dempcher lvolution de certaines

jurisprudences, en posant des arrts de rglement, visant la srie concerne. Bien
souvent ce sont les petites affaires qui font les grandes dcisions, il suffit de songer,
par exemple, larrt Fabrgues du Conseil dtat1930. La consquence est, en tous
cas, plutt inattendue. Nest-ce pas l, dune certaine faon, lintroduction en droit
franais, dune rgle singulirement trangre notre culture juridique romanogermanique,
celle
du
stare
decisis1931 ?
Mais,
au-del
de
cette
curiosit
jurisprudentielle, la distinction entre les affaires simples et celles qui prsenteraient

des difficults, les premires pouvant tre traites par un juge seul, les secondes
ncessitant une concertation et une discussion collgiales, comporte un ct
invitablement artificiel et imprcis. Comment savoir, a priori, quun litige sera facile
trancher ? Que lapprciation des faits est vidente et que la solution sinscrira, ds
lors, dans un schma prtabli ? Tout contentieux est singulier et tout est affaire de
circonstances. Dans le cas contraire, il serait sans doute mme superflu de sen
remettre un magistrat unique.
b) Les petites affaires
883. Sinsrent ensuite dans ce cadre, les litiges comportant peu denjeu social. En
somme, quand la porte de la dcision de justice, intervenue suite une contestation
sur des droits et obligations de caractre civil, ou une accusation en matire pnale,
pour reprendre la dichotomie tablie par larticle 6 de la Convention europenne des
droits de l'homme, est insusceptible davoir une incidence substantielle sur son
destinataire, il est inutile de convoquer un collge pour trancher le contentieux1932. La
logique mercantile, qui sous-tend cette hypothse, suscite quelques rticences.
1930
1931
1932
C.E., 23 juillet 1909, Fabrgues, Rec. p. 727.

Sur ce point, Cf MELLERAY F., Les trois visages du juge unique administratif , op. cit., p. 94.
En contentieux administratif, cette innovation, introduite par la loi du 8 fvrier 1995 et reprise dans
larticle R222-13 du Code de justice administrative, permet aux tribunaux administratifs de statuer
La qualit du procs
505
884. Elle est dabord contraire lesprit mme de la justice. Quil ne paraisse pas
indispensable dutiliser toute la potentialit dlibrative du collge, quand laffaire,
de prime abord, ne semble pas appeler de discussion particulire, pourrait encore se
concevoir intellectuellement, nonobstant le caractre flou et factice de la distinction
entre les litiges simples et ceux qui le seraient moins. Mais, que le choix du juge
unique se fasse, non pas en fonction de la complexit des problmes juridiques
rsoudre, mais en raison de la soi-disant faiblesse des enjeux, difficile apprcier par
ailleurs, un verdict judiciaire pouvant comporter des consquences inattendues sur
son destinataire, nest pas concevable, au regard du principe constitutionnel dgalit
devant la justice1933. Ainsi, les hypothses, vises par le Code de justice
administrative, ne recouvrent pas uniquement des situations juridiques videntes
dmler. Il serait, ce titre, fort hasardeux de croire que la difficult contentieuse
dune action indemnitaire repose sur le seul montant des dommages et intrts
demands. Mme si un second regard est port sur laffaire, celui du rapporteur
public, qui fait profiter le juge unique de son analyse, ce traitement contentieux par
un magistrat statuant seul, est fort discutable, dautant que dans une proportion
majoritaire des hypothses1934, le tribunal administratif statue en premier et dernier
ressort .
885. Elle aboutit, surtout, une forme assez contestable de hirarchisation des
citoyens, car les contentieux, qui entrent dans la catgorie de ceux status juge
unique, concident avec certaines familles de justiciables1935. Il y aurait alors des
justiciables de premier rang, ceux dont le litige serait trait collgialement et des
justiciables de second rang, pour lesquels le magistrat statuerait seul. Mme si, ainsi
1933
1934
1935
juge unique, mais en conservant un minimum de garanties procdurales, cest dire en audience
publique et aprs audition du rapporteur public. Il s'agit pour l'essentiel, de litiges considrs
comme tant de faible porte, pouvant tre rgls par un magistrat expriment, clair par les
conclusions du rapporteur public.
MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, op.
cit., p. 94 et s.
Article R811-1 du Code de justice administrative.
MELLERAY F., Les trois visages du juge unique administratif , op. cit., p. 96.
506
quil vient dtre dmontr, la collgialit ne constitue pas toujours ncessairement la

meilleure solution procdurale, il y a pourtant, dans lesprit du lgislateur, cette
hirarchisation implicite, dans la mesure o elle mobilise davantage de moyens
humains et, par consquent, de ressources budgtaires.
Section 2
La protection constitutionnelle indirecte de la collgialit des

juridictions
886. La jurisprudence du Conseil constitutionnel, en matire de collgialit des

formations de jugement, est constante depuis 1975. La Haute juridiction est
indiffrente, en soi, au mode dorganisation des juridictions, ce qui implique que la
collgialit na pas valeur constitutionnelle et que, par voie de consquence, le juge
unique nest contraire aucune exigence constitutionnelle. En revanche, la
collgialit bnficie dune protection constitutionnelle indirecte, par le biais du
principe dgalit devant la justice ( 1.) et du respect de lautorit normative,
dsigne selon les rgles constitutionnelles de rpartition des comptences ( 2.).
1. Le ncessaire respect du principe dgalit devant la justice
887. Si le Conseil constitutionnel na jamais pris ouvertement position en faveur de la

collgialit ou du juge unique, il a impos au lgislateur, ds 1975, lobligation de
respecter rigoureusement le principe dgalit devant la justice (A). La jurisprudence
constitutionnelle ninduit pas de hirarchisation entre les deux organisations
possibles des juridictions, mais elle ne saurait accepter que des justiciables se
trouvant dans des conditions similaires, voient leur litige tranch par des juridictions
diffremment composes. Le Conseil prendra toujours soin de veiller au respect de
cette exigence constitutionnelle (B).
La qualit du procs
507
A) Lobligation de respect du principe dgalit devant la justice en

matire de collgialit des formations de jugement
888. la fin du mois de juin 1975, le Parlement adoptait dfinitivement, mais une
trs courte majorit dune voix au Snat, une loi, qui modifiait les articles 398 et 398-1
du Code de procdure pnale. Ce texte lgislatif permettait discrtionnairement, au
prsident du tribunal de grande instance, de confier le jugement des dlits,
lexception des dlits de presse1936, au tribunal correctionnel, dans sa formation
collgiale classique ou en configuration juge unique.
889. Cette rforme ne faisait que gnraliser celle du 29 dcembre 19721937, qui
confrait les mme pouvoirs au prsident de la juridiction judiciaire (aprs avis de
lassemble gnrale), mais uniquement dans un certain nombre de dlits,
limitativement numrs par la loi1938. Le retour la collgialit tait nanmoins
toujours possible, soit la demande du prsident, soit celle du juge unique saisi
(mais la condition que le prsident laccepte), ou encore de droit, quand le prvenu
est plac en dtention au moment de sa comparution1939. En somme, les deux
rformes lgislatives reposaient sur le mme principe de rpartition des contentieux
rpressifs devant le tribunal correctionnel, mais diffraient par leur tendue : l o la
loi de 1972 visait seulement quatre catgories de dlits clairement identifis, celle de
1936
1937
1938
1939
Il sagit des dlits prvus par le Chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse, JO,
30 juillet 1881, p. 4201, intitul Des crimes et dlits commis par la voie de la presse ou par tout
autre moyen de publication .
Loi n 72-1226 du 29 dcembre 1972 simplifiant et compltant certaines dispositions relatives la
procdure pnale, aux peines et leur excution, JO, 30 dcembre 1972, p. 13783.
1 Les dlits en matire de chques ;
2 Les dlits prvus par le code de la route, par la loi n 58-208 du 27 fvrier 1958 instituant une obligation
dassurance en matire de circulation de vhicules terrestres moteur, par larticle 319 du code pnal,
lorsque lhomicide a t caus loccasion de la conduite dun vhicule, et par larticle 320 du mme code ;
3 Les dlits en matire de coordination des transports ;
4 Les dlits prvus par le code rural en matire de chasse et de pche.
Article 398-1 du Code de procdure pnale : [...] Toutefois, le tribunal statue obligatoirement dans les
conditions prvues par le premier alina de l'article 398 ( Le tribunal correctionnel est compos d'un
prsident et de deux juges. ) lorsque le prvenu est en tat de dtention provisoire lors de sa comparution
l'audience ou lorsqu'il est poursuivi selon la procdure de comparution immdiate [...] .
508
1975 avait une porte beaucoup plus large, puisquelle concernait lensemble des
infractions juges par la juridiction rpressive, lexception dune seule catgorie 1940.
890. Dfre au Conseil le 23 juillet 19751941, la loi fut censure par la juridiction
constitutionnelle, qui considra que le dispositif portait atteinte au principe d'galit
devant la justice, qui est inclus dans le principe d'galit devant la loi proclam dans la
Dclaration des droits de lhomme de 1789 et solennellement raffirm par le prambule de la
Constitution
1942
. Trois enseignements majeurs et une consquence essentielle,
peuvent tre tirs de cette dcision.
891. Sur la nature mme du principe d'galit devant la justice, la juridiction

constitutionnelle affirme clairement quil fait partie intgrante du principe d'galit
devant la loi, consacr quelques temps auparavant, lors de la clbre jurisprudence
dite Taxation doffice 1943. Le professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN en
arrive la conclusion que le principe d'galit devant la loi constitue un tout
indissociable , et par voie de consquence, que le principe d'galit devant la justice (...)
ne peut pas tre considr comme un dmembrement du principe d'galit, en gnral1944 .
La dcision est galement clairante sur la source constitutionnelle du principe
d'galit devant la justice. L o les soixante snateurs, auteurs de la saisine,
proposaient dy voir un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique,
issu de l'article 16 de la loi des 16-24 aot 1790 sur l'organisation judiciaire 1945, le
Conseil constitutionnel le rattache directement la Dclaration des droits de
l'homme de 1789. Il tait, sans doute, un peu dlicat de qualifier de rpublicain un
1940
1941
1942
1943
1944
1945
La Commission des lois du Snat tait dailleurs trs hostile cette gnralisation de la procdure
et proposait seulement une extension de la liste des dlits concerns.
Idem, Cons. 4.
Dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, Loi de finances pour 1974 prc.
MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, op.
cit., p. 94.
Tous les citoyens sans distinction plaident dans la mme forme et devant les mmes juges dans les mmes
cas .
La qualit du procs
509
texte revtu de la signature de Louis XVI1946 , mais il tait surtout, beaucoup plus
simple de chercher la source constitutionnelle du principe, dans la dclaration
rvolutionnaire, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique,
ntant gnralement mobiliss par le juge constitutionnel qu titre subsidiaire1947.
892. Sur le contenu du principe, celui-ci fait obstacle ce que des citoyens se trouvant
dans des conditions semblables et poursuivis pour les mmes infractions soient jugs par des
juridictions composes selon des rgles diffrentes1948 . Ce qui est donc prioritairement
condamn ici, cest le pouvoir discrtionnaire, laiss au prsident de la juridiction, de
choisir la collgialit ou lunicit de juge, selon des considrations potentiellement
arbitraires, en fonction du dlit, mais peut-tre aussi, selon son auteur1949. Latteinte
au principe dgalit tait indiscutable. Il eut fallu, pour viter la censure
constitutionnelle, que le lgislateur organist lui-mme (ou quil confit au pouvoir
rglementaire1950) la rpartition des litiges, en attribuant le jugement de certaines
catgories dinfractions un juge unique, alors que les autres seraient confies une
formation collgiale.
893. Se posait aussi la question de la porte du principe d'galit devant la justice.

Celui-ci tait-il cantonn la seule matire rpressive, ou avait-il vocation
sappliquer plus largement ? En effet, quand le juge constitutionnel fait rfrence,
dans sa description du principe, uniquement des citoyens poursuivis pour des
infractions, il se place exclusivement sur le terrain pnal. Mais le quatrime
considrant lve toute forme de doute et apporte une rponse plutt claire ces
1946
1947
1948
1949
1950
RIVERO J., note, Dcis. Cons. const. n 75-56 DC du 23 juillet 1975, A.J.D.A., 1976, p. 46.
CHAMPEIL-DESPLATS V., Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique : principes
constitutionnels et justification dans les discours juridiques, op. cit. ; LARSONNIER V., Les Principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel,
Thse dactyl., Montpellier I, 2002.
Idem, Cons. 3 : Considrant que des affaires de mme nature pourraient ainsi tre juges ou par un
tribunal collgial ou par un juge unique, selon la dcision du prsident de la juridiction .
510
interrogations. Si le Conseil considre que les pouvoirs accords au prsident du

tribunal de grande instance, mettent en cause le principe d'galit devant la justice
alors surtout qu'il s'agit d'une loi pnale1951 , il est permis de dduire de lemploi de
ladverbe surtout , quil estime que le principe simpose, avec une acuit renforce
devant les tribunaux rpressifs, mais quil sapplique aussi, avec une moindre
intensit, devant les autres juridictions1952.
894. Le juge constitutionnel na, en revanche, rien rpondu largument des

requrants, qui considraient que la loi dfre violait un principe fondamental
reconnu par les lois de la Rpublique et les lois d'ordre public sur l'organisation judiciaire
franaise en ce qui concerne les juridictions de jugements qui sont toujours collgiales,
spcialement en matire de rpression des dlits1953 . Le Conseil ne va pas se prononcer
sur la question de la collgialit, refusant dy voir un principe de valeur
constitutionnelle et, ne condamne donc pas, en lui-mme, le systme du jugement
des litiges correctionnels par un juge unique. Il faut tout de mme faire preuve dune
certaine
imagination,
dans
linterprtation
des
silences
de
la
juridiction
constitutionnelle, ou dun optimisme un peu excessif, pour partager lavis du

professeur Marie-Anne COHENDET. Elle considre, en effet, quil ntait pas
ncessaire au juge constitutionnel de rpondre cet argument pour dclarer
linconstitutionnalit de la disposition prvoyant la facult de recourir un juge unique car
elle tait contraire au principe dgalit et en dduit, que son absence de rponse ce
moyen est donc dpourvue de signification1954 . Rien, en effet, nempchait le juge
constitutionnel de se dterminer sur cette question. Devant une opportunit aussi
1951
1952
1953
1954

FAVOREU L. et PHILIP L., chron., Dcis. Cons. const. n 75-56 DC du 23 juillet 1975, R.D.P., 1975,
p. 1318.
Saisine par 60 snateurs - 75-56 DC, Site internet du conseil constitutionnel : http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/1975/75-56-dc/saisine-par-60-senateurs.102526.html, consult le 12 fvrier 2013.
p. 722.
La qualit du procs
511
nette de consacrer un principe, il est plutt hasardeux dy voir seulement une

conomie de moyens.
895. Il tait pourtant difficile, en 1975, au Conseil constitutionnel dagir diffremment

et sa marge de manuvre sest encore rduite aujourdhui, en raison des nombreuses
entorses que la collgialit a connues. En effet, sur quels fondements de la norme
fondamentale, eut-il pu consacrer la valeur constitutionnelle de la collgialit ? Il a
t dmontr prcdemment, que la collgialit ne peut tre considre comme une
condition sine qua non de lindpendance1955 et de limpartialit des juges1956, tant les
arguments en faveur de lune ou de lautre des deux formes organisationnelles des
juridictions sont controverss1957. En consquence, le lien entre la collgialit et les
articles qui fondent le principe dindpendance de la justice, savoir les articles 64 et
66 de la Constitution, voire larticle 16 de la Dclaration de 1789 pour limpartialit
du tribunal, est beaucoup trop tnu pour tre solidement tabli, sauf entreprendre
un raisonnement un peu acrobatique1958 . Quant y voir un principe fondamental
reconnu par les lois de la Rpublique, la collgialit a rencontr, dans lhistoire
judiciaire contemporaine, tellement dexceptions dans son application1959, quil parat
dsormais improbable que les critres de reconnaissance, poss par la dcision Loi
portant amnistie1960 de 1988, puissent tre respects. Cependant, Mme COHENDET
pense quil nest pas exclu que la collgialit puisse faire, lavenir, lobjet dun
principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, dans la mesure o le
silence observ par le Conseil sur cette question ne lui semble pas hypothquer les
chances de la collgialit, daccder au rang constitutionnel dans le futur1961.
1955
1956
1957
1958
1959
1960
1961
GHEVONTIAN R., Collgialit et Constitution , op. cit., p. 54 et s.
p. 719 et s.
Dcision n 88-244 DC du 20 juillet 1988 prc., Cons. 12. Cest, en particulier, la condition
dapplication continue qui fait dfaut ici.
Ibidem.
512
896. Tout concourt pourtant penser le contraire, commencer par la jurisprudence

de la Cour europenne des droits de lhomme, particulirement discrte sur cette
question1962. Elle ne sest, en effet, jamais prononce explicitement en faveur dun des
deux systmes et na pas fait, ce jour, de la collgialit, une condition du procs
quitable, ce qui ntonnera gure, tant donn que le traitement de la recevabilit
des recours devant la juridiction strasbourgeoise se fait aujourdhui juge unique 1963.
Elle na dailleurs jamais tabli de lien, entre le droit un tribunal impartial et
indpendant et le principe de collgialit. Tout au plus, lemploi ritr du pluriel
lgard de la composition des formations de jugement, dans deux arrts relatifs
lindpendance de la justice1964, laisse peut-tre entrevoir une inclination de la
juridiction europenne pour la collgialit, mais il ne sagit l que de simples
supputations1965. Il serait alors surprenant, que le Conseil constitutionnel fasse, sur
cette question, preuve dune audace que les juges strasbourgeois nont pas mme
esquisse.
1962
1963
1964
1965
Le texte mme de la Convention europenne, plus particulirement larticle 6 1, est muet sur ce
point.
Protocole n 14, Article 27 (entr en vigueur le 1 er juin 2010), Comptence des juges uniques : 1.
Un juge unique peut dclarer une requte introduite en vertu de larticle 34 irrecevable ou la rayer du rle
lorsquune telle dcision peut tre prise sans examen complmentaire .
C.E.D.H., 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyre c/ Belgique, requtes n 6878/75 et 7238/75,
srie A, n 43, Cah. dr. eur., 1982, p. 201, obs. COHEN-JONATHAN G ; A.F.D.I., 1982, p. 495, note
PELLOUX R., 55 : Daprs la jurisprudence de la Cour (...), seul mrite lappellation de tribunal un
organe rpondant une srie dautres exigences - indpendance lgard de lexcutif comme des parties en
cause, dure du mandat des membres (...) .
C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni prc. : Pour dterminer si un organe peut
passer pour indpendant - notamment lgard de lexcutif et des parties (...), la Cour a eu gard au mode
de dsignation et la dure du mandat des membres (...) .
PRADEL J., Procdure pnale et Collgialit , op. cit., p. 103.
La qualit du procs
513
B) Lapplication constante de la jurisprudence Juge unique de

1975
897. Par la suite, le Conseil constitutionnel a t confront, trois reprises, des

situations juridiques, dans lesquelles, le jugement des litiges par un magistrat
statuant seul pouvait heurter le principe dgalit.
898. Dabord, en 19901966, dans le cadre sensible du contentieux de reconduite la

frontire, la Haute juridiction tait amene se prononcer sur la constitutionnalit
dun dispositif, ramnag par le lgislateur, conscutivement une invalidation
lanne prcdente1967. Celle-ci dcoulait dune datteinte la conception franaise
de la sparation des pouvoirs , en vertu de laquelle, conformment la
jurisprudence de principe Conseil de la concurrence1968 , l'exception des matires
rserves par nature l'autorit judiciaire, relve en dernier ressort de la comptence de la
juridiction administrative l'annulation ou la rformation des dcisions prises, dans l'exercice
des prrogatives de puissance publique, par les autorits exerant le pouvoir excutif, leurs
agents, les collectivits territoriales de la Rpublique ou les organismes publics placs sous
leur autorit ou leur contrle1969 . En lespce, la disposition dfre prvoyait,
lintention de l'tranger faisant l'objet d'un arrt prfectoral de reconduite la
frontire, un recours en annulation avec effet suspensif, devant le prsident du
tribunal administratif. Les requrants contestaient la constitutionnalit du dispositif,
non pas au regard dune diffrence possible de configuration de la juridiction en
fonction du justiciable, mais sur le terrain de la discrimination envers les nationaux,
en raison de leffet suspensif du recours au bnfice des seuls trangers.
1966
1967
1968
1969

Idem, Cons. 15. Cf aussi, Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 19.
514
899. L'existence d'une diffrence de situation, entre nationaux et trangers, au regard

de l'objet de la disposition litigieuse et les considrations d'intrt gnral
poursuivies par le lgislateur, amnent le Conseil conclure la conformit du
dispositif la Constitution. Nonobstant le fait que la loi aurait d, sur le plan
strictement juridique de lgalit (mais peut-tre ne sont-ce pas l les seules
considrations qui ont prsid la dcision1970), subir la censure du juge
constitutionnel (une seconde fois), sur le terrain de la collgialit des juridictions, il
est remarquable ici de constater, que le Conseil na pas fait obstacle l'adoption
lgislative d'une procdure contentieuse spcifique juge unique. Ce qui conduit les
professeurs Pascale GONOD, Philippe YOLKA et Fabrice MELLERAY, en dduire
que le Conseil constitutionnel a reconnu dans cette dcision, tout au moins
implicitement, que la collgialit des juridictions ntait pas un principe valeur
constitutionnelle1971. Le recours au juge unique se justifie ici par lurgence de la
procdure, le requrant disposant seulement de vingt-quatre heures, aprs la
notification de larrt prfectoral de reconduite la frontire, pour saisir le juge, ce
dernier devant alors statuer dans un dlai de quarante-huit heures.
900. Ensuite, en 20091972, le Conseil devait apprcier la conformit au principe

constitutionnel dgalit devant la justice, dune mesure lgislative visant rprimer
les atteintes la proprit intellectuelle, effectues par le biais de dispositifs de
tlchargement numrique. Lobjectif poursuivi par le lgislateur tait de concilier
lintervention
dune
autorit
juridictionnelle,
impose
par
la
dcision
constitutionnelle du 10 juin 20091973, avec le nombre potentiellement lev

dinfractions aux droits dauteurs, ralises sur Internet. Lune des solutions
envisages par le gouvernement, afin de rsoudre cette dlicate quation, a t de
1970
1971
1972
1973
Sur ce point, Cf PRTOT X., L'application du principe d'galit l'tranger en France , R.D.S.S.,
1990, p. 437 et s.
GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Trait de droit administratif, t. 2, op. cit., p. 561.
La qualit du procs
515
confier le jugement de ces dlits un magistrat pnal statuant seul, le cas chant
selon la procdure simplifie de l'ordonnance pnale1974. cette fin, la loi prvoyait
ainsi dajouter la liste, dj htroclite, des infractions tranches par le tribunal
correctionnel statuant juge unique, initie par la loi du 29 dcembre 1972
prcdemment cite, les dlits prvus aux articles L335-2, L335-3 et L335-4 du Code
de la proprit intellectuelle.
901. Les auteurs de la saisine contestaient la mise en uvre de ces procdures

judiciaires particulires, pour les dlits de contrefaons raliss en ligne, contraires
selon eux, au principe constitutionnel dgalit devant la justice. Largument ne fut,
juste titre, pas reu favorablement par le Conseil constitutionnel, dans la mesure o
la loi litigieuse se contentait de soumettre des rgles identiques, toutes les
infractions rpondant la mme dfinition juridique et commises dans les mmes
conditions. Contrairement la situation de 1975, il ny a donc ici aucun risque que
deux justiciables, ayant commis le mme acte dlictuel, puissent tre jugs dans des
conditions diffrentes, lun par un magistrat unique, lautre par une formation
collgiale. En effet, la rpartition des contentieux nest pas laisse la libre discrtion
dun magistrat du sige, ft-il prsident du tribunal de grande instance, mais
dtermine par la loi, de manire rationnelle et cohrente, en fonction de critres
objectifs.
902. Cest en raison du volume potentiel considrable de litiges trancher, que la

juridiction constitutionnelle estime quune telle mesure se justifie par un souci de
bonne administration de la justice1975. Il sagit, une fois encore, de lillustration de
1974
1975
Article 495 et s. du Code de procdure pnale.

Dcision n 2009-590 DC du 22 octobre 2009 prc., Cons. 11 : Considrant, en premier lieu, qu'eu
gard aux particularits des dlits de contrefaon commis au moyen d'un service de communication au
public en ligne, il tait loisible au lgislateur de soumettre la poursuite de ces infractions des rgles
spcifiques ; qu'en prvoyant que ces dlits seraient jugs par le tribunal correctionnel compos d'un seul
magistrat du sige ou pourraient tre poursuivis selon la procdure simplifie, le lgislateur a entendu
prendre en compte l'ampleur des contrefaons commises au moyen de ces services de communication [...] .
516
lacceptation constitutionnelle du juge unique et du grand pragmatisme du Conseil

en la matire, qui traduit, de toute vidence, une certaine indiffrence quant au choix
du mode organisationnel des formations de jugement.
903. Enfin, en 2010, dans le cadre dune question prioritaire1976, un syndicat de

magistrats administratifs contestait la constitutionnalit de l'article L222-1 du Code
de justice administrative1977, qui, tout en posant le principe de la collgialit des
formations administratives de jugement, habilitait le pouvoir rglementaire
prciser les exceptions possibles la rgle. Selon les termes de la dcision de
renvoi1978, les dispositions de cet article porteraient atteinte au principe d'galit des
citoyens devant la justice, faute pour le lgislateur d'avoir suffisamment encadr les
drogations possibles au principe du caractre collgial des dcisions rendues par la
juridiction administrative1979 .
904. Il semblerait, en lire le mmoire dpos devant le Conseil dtat et

largumentation dveloppe par les requrants, reproduite en ligne sur le site du
syndicat1980, que le reproche adress cette disposition soit double. Dune part, elle
permettrait certaines affaires de bnficier de la collgialit, alors que dautres
litiges seraient jugs par un magistrat statuant seul. Cette diffrence de traitement
juridictionnel induirait, par ailleurs, une consquence directe en terme de garanties
procdurales, la collgialit saccompagnant du principe du contradictoire et de la
publicit des audiences, tous deux absents des procdures juge unique. En effet,
cest larticle L222-1, qui sert de fondement lgal larticle R222-1, par lequel le
1976
1977
1978
1979
1980
Dcision n 2010-54 QPC du 14 octobre 2010 prc.

Article L222-1 du Code de justice administrative, alina premier : Les jugements des tribunaux
administratifs et les arrts des cours administratives d'appel sont rendus par des formations collgiales, sous
rserve des exceptions tenant l'objet du litige ou la nature des questions juger .
C.E., 16 juillet 2010, Union syndicale des magistrats administratifs, n 338829.
Ibidem.
Site internet de lUnion syndicale des magistrats administratifs : http://www.usma.fr/questionprioritaire-de-constitutionnalite-article-l-222-1-du-code-de-justice-administrative, Question prioritaire
de constitutionnalit : article L222-1 du Code de justice administrative , consult le 20 fvrier
2013.
La qualit du procs
517
pouvoir rglementaire dtermine la liste des litiges, dans lesquels les prsidents de
juridictions sont autoriss statuer par la procdure allge de lordonnance 1981. Au
regard de lviction de ces garanties procdurales, le syndicat requrant estimait que
le lgislateur, en prvoyant la drogation de larticle L222-1, aurait d encadrer plus
strictement le pouvoir rglementaire, dans la dlgation quil lui a confie ddicter
la liste des contentieux jugs selon la procdure allge par ordonnances. Dautre
part, la facult consentie au juge unique de renvoyer en formation collgiale,
porterait galement une forme datteinte rebours, au principe dgalit devant la
justice.
905. Sur la premire contestation, il est manifeste que larticle L222-1 du Code de
justice administrative encadre laction du pouvoir rglementaire, dans sa
dtermination des catgories daffaires, tranches par un magistrat unique. Seuls
l'objet du litige et la nature des questions juger peuvent lui permettre de fixer la
liste des contentieux chappant la collgialit. Larbitraire est donc exclu, puisque
deux affaires soulevant les mmes questions juridiques, ou deux contestations
portant sur un objet identique, seront juges ncessairement selon les mmes formes
procdurales. Cest ici toute la diffrence avec le dispositif, prvu par le lgislateur de
1975 et censur par le Conseil dans la dcision du 23 juillet, que le syndicat requrant
invoquait. Quant lallgement des garanties procdurales dans ces diffrentes
hypothses, il sexplique essentiellement par le caractre provisoire des mesures
susceptibles dtre prises. Nanmoins, mme si le jugement prononc nest que
temporaire, dans lattente de la dcision de fond, il reste excutoire 1982. De plus, il
revt une importance non ngligeable, tant les magistrats administratifs, notamment
au sein de la mme juridiction, prouvent quelque rticence se dsapprouver entre
eux.
1981
1982
PAILLET M., Lexcution des jugements et le double degr en matire administrative , op. cit.,
p. 139.
518
906. Concernant le second grief, la possibilit offerte au juge unique, de renvoyer en

formation collgiale certains litiges, que lobjet et la nature des questions quils
soulvent avaient initialement placs dans la catgorie de ceux devant tre tranchs
par un magistrat statuant seul, peut certes interroger au regard du principe dgalit
devant la justice. Mais une telle facult, dicte par un souci de bonne administration
de la justice, ne peut qutre admise par la juridiction constitutionnelle. Cest
dailleurs ce quelle fit en 2002, dans le cadre du contrle dune disposition
permettant le renvoi dune affaire, par la juridiction de proximit au tribunal
dinstance1983. Un tel rehaussement des garanties procdurales, ne pouvait
raisonnablement tre apprci comme une atteinte au principe dgalit devant la
justice.
2. Le respect impos de lautorit normative constitutionnellement

dtermine
907. Le Conseil impose, lacteur normatif dtermin par la Constitution, dexercer

toute sa comptence. Cest ainsi quen 1975, le lgislateur essuya la censure de la
Haute juridiction, pour avoir dlgu une prrogative que la norme fondamentale lui
accordait exclusivement (A). De l, sensuivit une certaine confusion, autour de
lidentification de lautorit comptente pour apporter des drogations la
collgialit, qui nest pas ncessairement le lgislateur, mais dpend du domaine
contentieux concern (B).
1983
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 24 : Considrant que le lgislateur a instaur
cette facult de renvoi au tribunal d'instance, eu gard la nature particulire de la juridiction de proximit
et dans un souci de bonne administration de la justice ; que cette procdure, qui constitue une garantie
supplmentaire pour le justiciable, ne porte pas atteinte, en l'espce, l'galit devant la justice .
La qualit du procs
519
A) La censure initiale de lincomptence ngative du lgislateur
908. Dans la dcision de juillet 1975, le deuxime grief principal adress la loi, a t
soulev doffice par le Conseil constitutionnel. En confiant au prsident du tribunal
de grande instance, cest dire une autorit judiciaire, le soin de distribuer les
contentieux rpressifs, soit un magistrat unique, soit une formation collgiale de
jugement, la disposition lgislative litigieuse violait la rpartition constitutionnelle
des comptences1984.
909. Ce ntait certes pas la premire fois quun tel moyen dinconstitutionnalit tait
invoqu par le Conseil, mais en matire de lgislation ordinaire, la chose tait indite.
La premire censure de lincomptence ngative du lgislateur tait intervenue le 26
janvier 19671985, propos dune loi organique relative au statut de la magistrature. Il
sagissait dune incomptence ngative, dans sa forme la plus traditionnelle, cest-dire un cas de subdlgation explicite en faveur du pouvoir rglementaire.
910. Trois ans avant la jurisprudence Juge unique 1986, le Conseil constitutionnel
avait dj annul un dispositif par lequel, le lgislateur organique cdait chaque
assemble parlementaire, la comptence quil tenait de larticle 25 de la Constitution,
pour dterminer lautorit tenue de statuer sur les incompatibilits des dputs et
snateurs1987. Le constituant lui ayant confi le pouvoir de dfinir le rgime des
incompatibilits parlementaires, il ne pouvait, son tour, le dlguer une autre
1984
1985
1986
1987
Sur la question, Cf GALLETTI F., Existe-t-il une obligation de bien lgifrer ? Propos sur
lincomptence ngative du lgislateur dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel ,
R.F.D.C., 2004, n 58, p ; 387 ; MILANO L., Contrle de constitutionnalit et qualit de la loi ,
op. cit.
Dcision n 71-46 DC du 20 janvier 1972, Loi organique modifiant certaines dispositions du titre II de
l'ordonnance n 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi organique relative aux conditions d'ligibilit et aux
incompatibilits parlementaires, JO, 25 janvier 1972, p. 1036.
Idem, Cons. 3.
520
autorit, sauf violer la norme fondamentale1988. Le domaine lgislatif est

indisponible et, comme lcrira le professeur Jrme TRMEAU quelques annes
plus tard, il simpose au lgislateur, qui ne peut dcliner sa comptence sans
enfreindre la Constitution1989.
911. La situation de 1975 est toutefois diffrente. Le lgislateur ne cde pas sa

comptence une autre autorit normative, qui fixerait sa place, les rgles
gnrales quil tait tenu ddicter, mais confie au prsident de juridiction, le pouvoir
discrtionnaire de rpartir les litiges, au cas par cas, des formations de jugement
diffremment composes et ce, sans la moindre indication pour guider ses choix. Le
risque, comme le font remarquer Louis FAVOREU et Loc PHILLIP1990, eut t, dans
le meilleur des cas, quil se forget une jurisprudence personnelle, selon des critres
quil aurait lui mme tablis.
912. Le sixime considrant de la dcision1991 a cependant t la source de certaines

incomprhensions et lobjet dinterprtations hasardeuses. La question essentielle,
pose par Jean RIVERO1992, est la suivante : la solution tablie par le Conseil
constitutionnel vaut-elle pour toutes les juridictions, ou sapplique-t-elle seulement
1988
1989
1990
1991
1992
Les motivations du Conseil constitutionnel ntaient, sans doute, pas uniquement dictes par des
rgles de comptences. Il sagissait aussi de ne pas renouer avec les excs de IVe Rpublique,
durant laquelle les chambres disposaient dune latitude quasi complte pour fixer les normes
rgissant leur fonctionnement interne.
TREMEAU J., La rserve de loi, Comptence lgislative et Constitution, Economica/P.U.A.M., Coll.
Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1997, p. 37 : La rserve de loi tend devenir une norme
opposable au lgislateur, supposant que celui-ci exerce effectivement la comptence que la Constitution lui
attribue, sans quil puisse sen dfausser, sous peine dinconstitutionnalit la rserve de loi constitue une
charge pour le Parlement, et non une simple facult .
FAVOREU L. et PHILIP L., chron., Dcis. Cons. const. n 75-56 DC du 23 juillet 1975, op. cit.,
p. 1320.
Considrant, enfin, que l'article 34 de la Constitution qui rserve la loi le soin de fixer les rgles
concernant la procdure pnale, s'oppose ce que le lgislateur, s'agissant d'une matire aussi fondamentale
que celle des droits et liberts des citoyens, confie une autre autorit l'exercice, dans les conditions cidessus rappeles, des attributions dfinies par les dispositions en cause de l'article 6 de la loi dfre au
Conseil constitutionnel ; .
RIVERO J., note, Dcis. Cons. const. n 75-56 DC du 23 juillet 1975, op. cit., p. 63. Jean RIVERO
nenvisage cette question que sous langle du principe dgalit.
La qualit du procs
521
aux tribunaux pnaux ? En dautres termes, la comptence du lgislateur simposaitelle uniquement en raison des pouvoirs rpressifs du tribunal correctionnel, puisque
l'article 34 de la Constitution rserve la loi le soin de fixer les rgles concernant la
procdure pnale ? Ou est-ce une comptence plus gnrale, quelle que soit la nature
du contentieux, ds quil sagit de dfinir les exceptions la forme collgiale des
juridictions ?
913. Les commentateurs de lpoque prcdemment cits semblent plutt pencher

pour la premire hypothse, Louis FAVOREU et Jean RIVERO mettant laccent sur la
dtermination, ncessairement lgislative, des rgles de la procdure pnale. Ni lun,
ni lautre ninsistent dailleurs, outre mesure, sur lapposition s'agissant d'une
matire aussi fondamentale que celle des droits et liberts des citoyens , y voyant de toute
vidence, ce qui apparatra plus tard comme un obiter dictum, au regard de la
jurisprudence constitutionnelle sur lincomptence ngative, nullement circonscrite
des hypothses datteinte aux droits fondamentaux. Pour autant, tous les juristes qui
se sont penchs sur la question ne partagent pas ncessairement cette analyse.
B) Labsence de comptence exclusive du lgislateur pour dterminer

les exceptions la collgialit
914. Une certaine doctrine, favorable la collgialit, exprime un avis diffrent, en

forme de souhait, celui de voir la collgialit protge par la comptence exclusive du
lgislateur, afin de la mettre labri des atteintes ventuelles du pouvoir dcrtal1993.
Marie-Anne COHENDET considre, par exemple, que le lgislateur est seul
comptent pour dterminer les exceptions au principe de collgialit et que, cette
comptence s'explique par l'importance de la matire pour la garantie des droits et
1993
Cf GHEVONTIAN R., Collgialit et Constitution, op. cit., p. 59 ; PARISI C., Lextension du

systme du juge unique en Europe , R.I.D.C., 2007, p. 657.
522
liberts1994 . Partant dune analyse audacieuse de la dcision de 1975, elle dveloppe

une thorie, lapparence dun vibrant plaidoyer, en faveur de la collgialit des
formations de jugement1995.
915. Sa thse, outre une manifeste et assume inclination politique1996 pour la

forme collgiale des juridictions, repose sur deux postulats juridiques principaux :
lexistence de sources constitutionnelles qui fonderaient, selon elle, la comptence du
lgislateur (1) et linterprtation de la passivit du Conseil, que le professeur MarieAnne COHENDET croit dceler plusieurs reprises dans la jurisprudence
constitutionnelle (2). Sa position, intellectuellement sduisante, sera cependant
formellement dmentie par la Haute juridiction en 2010, qui, par l mme,
confirmera la constitutionnalit de linstitution du juge unique (3)1997.
1) Les supposs fondements constitutionnels de la comptence

exclusive de la loi pour amnager la collgialit
916. Marie-Anne COHENDET justifie la comptence exclusive du lgislateur pour

droger au principe de collgialit, par deux sources constitutionnelles, tires de
larticle 34 de la Constitution, qui fondent la comptence du lgislateur en matire de
liberts publiques (a), ainsi quen matire de cration de nouveaux ordres de
juridiction (b).
1994
1995
1996
1997
COHENDET M.-A., Vers une gnralisation du juge unique ? , A.J.D.A., 2006, p. 1465.
COHENDET M.-A., La collgialit des juridictions : un principe en voie de disparition , op. cit.,
p. 713.
Idem, p. 722, le second paragraphe de la premire section (I-B) intitul POUR LA
RECONNAISSANCE DE LA VALEUR CONSTITUTIONNELLE DE CE PRINCIPE .
GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Trait de droit administratif, t. 2, op. cit.
La qualit du procs
523
a) La comptence lgislative en matire de liberts publiques
917. Le premier alina de larticle 34 dispose que la loi fixe les rgles concernant les
() garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts
publiques () . De manire assez classique, son premier argument repose sur les
qualits quelle prte la collgialit, comme garantie dindpendance et
dimpartialit des tribunaux, dont celle-ci serait la condition essentielle, en mme
temps que le corollaire. Le droit de voir sa cause entendue par un tribunal
indpendant et impartial, pos directement par larticle 6, paragraphe 1 de la
Convention europenne des droits de lhomme et, dont le fondement constitutionnel
rside dans larticle 16 de la dclaration de 17891998, est un droit fondamental1999,
protg tant par la Cour de Strasbourg que par le Conseil constitutionnel 2000. En
consquence, le droit lindpendance et limpartialit du tribunal doit
ncessairement bnficier dune protection, au moins aussi satisfaisante que celle
dont profitent les liberts publiques, puisque ces dernires ne reprsentent
aujourdhui, quune infime partie des droits fondamentaux2001, dont le respect
simpose aux pouvoirs publics2002.
1998
1999
2000
2001
2002

Les deux exigences permettant de caractriser un droit fondamental sont satisfaites : lancrage un
trs haut niveau de la hirarchie des normes juridiques et la protection par lintermdiaire du
contrle effectu par une juridiction constitutionnelle ou conventionnelle.
PICARD E., L'mergence des droits fondamentaux en France , A.J.D.A., 1998, p. 6 ; MEINDL F.X. T., La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles franaises et
allemandes, L.G.D.J., Coll. Bibliothque constitutionnelle et de science politique, Paris, 2003 ; sur
lorigine de la notion, JOUANJAN O., Une origine des droits fondamentaux en Allemagne: le
moment 1848 , R.D.P., 1er mai 2012, n 3, p. 766 ; sur lvolution smantique de la notion,
CHAMPEIL-DESPLATS V., Des liberts publiques aux droits fondamentaux : effets et
enjeux dun changement de dnomination , Jus Politicum, n 5, Mutation ou crpuscule des
liberts publiques ?, Site internet : http://www.juspoliticum.com/Des-libertes-publiques-aux-droits.html,
consult le 20 fvrier 2013.
Cette formulation est apparue dans le droit positif franais, dans le cadre de la jurisprudence
constitutionnelle en 1990, Dcision n 89-269 DC du 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions
relatives la scurit sociale et la sant, JO, 24 janvier 1990, p. 972, Cons. 33 : Considrant que le
lgislateur peut prendre l'gard des trangers des dispositions spcifiques la condition de respecter les
engagements internationaux souscrits par la France et les liberts et droits fondamentaux de valeur
constitutionnelle reconnus tous ceux qui rsident sur le territoire de la Rpublique .
524
918. Le lgislateur serait donc seul comptent pour organiser le rgime juridique,
garantissant lindpendance et limpartialit des juridictions et, puisquil en est le
ncessaire corollaire, pour apporter des drogations au principe de collgialit. Le
raisonnement est astucieux, mais il comporte une faiblesse structurelle qui a dj t
signale : le lien, entre la collgialit et le rle indispensable quelle jouerait sur
lindpendance2003 et limpartialit2004 des tribunaux, est fragile et tnu. De
nombreuses expriences trangres, notamment dans les pays de Common law,
dmontrent lenvi que la collgialit la franaise , nest pas la seule
organisation juridictionnelle, gage de jugement indpendant et impartial2005.
b) La comptence lgislative en matire de cration de

nouveaux ordres de juridiction
919. Larticle 34 de la Constitution confie galement, au seul lgislateur, le pouvoir de

fixer les rgles relatives la cration de nouveaux ordres de juridiction . Marie-Anne
COHENDET reprend alors son compte, un raisonnement labor par le prsident
Jaques ARRIGHI de CASANOVA2006, qui tend dmontrer quune rgle procdurale,
telle que celle qui modifie le nombre de membres dune juridiction, transforme les
lments constitutifs de cette dernire, puisquelle en change la composition. Or,
toute rgle constitutive dune entit en affecte ncessairement la cration et de ce fait,
relverait donc de la comptence exclusive du lgislateur.
2003
2004
2005
2006
ARRIGHI de CASANOVA J., Commentaire de lordonnance n 2000-387 du 4 mai 2000 relative
la partie lgislative du Code de justice administrative ; Commentaire des dcrets n 2000-388 et
2000-389 du 4 mai 2000 relatifs la partie rglementaire du Code de justice administrative ,
A.J.D.A., 2000, Chroniques, p. 639 et s.
La qualit du procs
525
920. Tous les auteurs ne partagent pas cet avis. Ainsi, le professeur Ren CHAPUS
estime que le juge unique ne constitue (...) pas une juridiction distincte : il reste membre
de la juridiction collgiale dont il nest quune manation provisoire 2007 . Cest ainsi que M.
CHAPUS justifie le renvoi toujours possible dune affaire, du juge unique vers la
formation collgiale, alors mme que les textes peuvent rester muets sur la
question2008. Par ailleurs, la jurisprudence administrative incline vers la mme
position : le magistrat statuant seul nest pas une juridiction nouvelle, mais
seulement une forme procdurale particulire du tribunal dont il fait partie2009. Une
fois encore, lexclusive intervention du lgislateur pour scarter de la collgialit ne
semble donc pas tout fait dmontre de manire irrfutable.
2) La suppose passivit du Conseil constitutionnel face un

possible empitement de la loi sur le domaine rglementaire
921. Marie-Anne COHENDET avance un autre argument pour tayer sa thse. Lors
de la dcision du 20 juillet 20062010, le Conseil devait apprcier la constitutionnalit
dune disposition, permettant au prsident du tribunal administratif, de statuer seul
sur les recours introduits par les trangers placs en rtention, contre les refus de
sjour assortis d'une obligation de quitter le territoire franais. Ce texte lgislatif
prvoyait donc une exception au principe de collgialit, dans un souci defficacit et
2007
2008
2009
2010
CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, op. cit.

La possibilit de renvoi la collgialit nest explicitement mentionne quaux articles R222-19 et
L522-1 du Code de justice administrative.
C.E., 13 juillet 1956, Piton-Guibout, n 37649 ; n 37779, Rec. p. 338, A.J.D.A., 1956, II, p. 321, concl. J.
CHARDEAU, p. 339, chron. FOURNIER J. et BRAIBANT G. : Considrant que la disposition prcite
de l'article 24 de la loi du 22 juillet 1889 modifie par la loi du 28 novembre 1955, en confiant au prsident
du Tribunal administratif ou au magistrat qu'il dlgue le pouvoir de prendre, en cas d'urgence, toutes
mesures utiles, a entendu non pas instituer une juridiction nouvelle distincte du Tribunal administratif et
dote d'une comptence propre, mais seulement organiser, dans le cadre de ce Tribunal, une procdure
particulire dans laquelle, raison de l'urgence, le prsident du Tribunal administratif ou le magistrat qu'il
dlgue est habilit statuer aux lieu et place du Tribunal ; .
Dcision n 2006-539 DC du 20 juillet 2006, Loi relative l'immigration et l'intgration, JO, 25 juillet
2006, p. 11066.
526
de clrit, eu gard la situation particulire du requrant. Le juge constitutionnel

considra cependant, que la collgialit ntait pas remise en cause par une telle
procdure juridictionnelle. Sur le terrain de la comptence, rpondant la question
quelle avait initialement pose2011, Mme COHENDET croit dceler dans cette dcision,
la comptence exclusive de la loi pour droger la collgialit des juridictions 2012.
Son raisonnement repose sur le silence observ par la Conseil constitutionnel, qui na
pas dclass larticle 57 de la loi, permettant les drogations la forme collgiale des
juridictions. Elle en conclut que cest une forme dacceptation tacite de la comptence
lgislative en la matire2013.
922.
Cet
argument
nemporte
pas
totalement
ladhsion.
Certes,
lanne
prcdente2014, le juge constitutionnel avait signal, dans un texte lgislatif, la

prsence
de
dispositions
qui
prsentaient
manifestement
un
caractre
rglementaire2015. Mais, mme si cette dcision constituait bien une inflexion

jurisprudentielle importante la dcision Blocage des prix et des revenus2016 de
1982, elle ne la remettait que partiellement en cause2017. En effet, lempitement du
lgislateur sur la comptence du gouvernement ne constituait pas un motif
dinconstitutionnalit, le Conseil signalant seulement, dans le dispositif, que les
articles 19, 22, 33 et 34 de la loi avaient un caractre rglementaire. Ce qui fait crire
au professeur Jean-Bernard AUBY que la solution de la dcision Blocage... n'est pas
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
La dcision du Conseil constitutionnel du 20 juillet 2006 relative la loi sur l'immigration permet-elle au
gouvernement de gnraliser le recours au juge unique par voie rglementaire ou bien l'oblige-t-elle
recourir la voie lgislative ? , COHENDET M.-A, Vers une gnralisation du juge unique ? ,
op. cit., p. 1465.
COHENDET M.-A., La collgialit des juridictions : un principe en voie de disparition , op. cit.,
p. 724.
Le professeur Marie-Anne COHENDET aurait dailleurs pu mettre exactement la mme
remarque propos de la dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995 prc., qui tendait la pratique du
juge unique devant les juridictions judiciaires et administratives.
Dcision n 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'cole, JO,
24 avril 2005, p. 7173.
Idem, Cons. 23.
Dcision 82-143 DC du 30 juillet 1982 prc.
par les articles 34 et 37, alina 1er, la Constitution n'a pas entendu frapper d'inconstitutionnalit une
disposition de nature rglementaire contenue dans une loi (...) ", Idem, Cons. 11.
La qualit du procs
527
dmentie2018 . La Haute juridiction naffirme pas que ces dispositions sont contraires
la Constitution, elle se contente de signaler leur nature rglementaire, limage de la
dmarche qui est la sienne, quand elle est saisie dans le cadre de la procdure de
l'article 37, alina 22019. De surcrot, le grief dinconstitutionnalit, li la prsence
dans la loi de 2005, de nombreuses dispositions sans aucune porte lgislative... en
contradiction avec les articles 34 et 37 de la Constitution2020 , tait soulev par les auteurs
de la saisine, ce qui nest pas le cas dans la dcision sur la loi relative l'immigration
et l'intgration de 2006. Sauf considrer quil constitue un motif dordre public, il
est donc plutt audacieux den tirer un quelconque enseignement sur la valeur
normative des dispositions contrles.
3) La confirmation de labsence de comptence exclusive du

lgislateur en matire de drogations la collgialit
923. La position dfendue par Marie-Anne COHENDET sera dmentie par le Conseil
constitutionnel, dans la dcision n 2010-54 QPC du 14 octobre 2010, prcdemment
cite, dans laquelle la Haute juridiction juge que les dispositions de la procdure
administrative contentieuse relvent bien de la comptence du rglement, ds lors
qu'elles ne mettent en cause aucune des matires rserves au lgislateur par l'article 34 de la
Constitution2021 . Laffirmation est dautant plus remarquable, que le motif navait
pas t invoqu par le requrant. Le Conseil constitutionnel a donc tenu rappeler
cette rpartition des comptences, quil avait dj pose dans la dcision n 88-153 L
du 23 fvrier 19882022, laquelle ne faisait dailleurs quappliquer au droit processuel, le
2018
2019
2020
2021
2022
AUBY J.-B., L'avenir de la jurisprudence Blocage des prix et des revenus , Cahiers du Conseil
constitutionnel, 2005, n 19, p.107.
Ibidem.
Dcision n 2010-54 QPC prc., Cons. 3.
Dcision n 88-153 L du 23 fvrier 1988, Nature juridique de dispositions contenues dans les articles 8,
140 et 143 de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des
528
principe gnral dgag en 19592023 : quelle que soit la matire, cest au pouvoir
rglementaire dexcution dintervenir pour fixer les rgles de dtail. partir du
moment o les rgles dapplication se contentent de mettre en uvre les orientations
du lgislateur, sans les mettre en cause, elles ressortent du domaine du rglement. Le
Conseil dtat adopte dailleurs, sur cette question, la mme position que son voisin
du Palais Royal2024. Appliqu l'article L222-1 du Code de justice administrative,
contest dans la dcision doctobre 2010, le principe permet au lgislateur de fixer
seulement les critres de rpartition des contentieux (l'objet du litige et la nature des
questions juger), laissant au pouvoir rglementaire, le soin de dterminer la liste
des catgories de litiges pouvant tre jugs par un magistrat unique.
924. En dautres termes, la comptence normative suit la matire contentieuse et non

laction procdurale. Par consquent, si le lgislateur est effectivement seul
comptent pour apporter des exceptions au principe de collgialit en matire
pnale, cela relve, en revanche, des prrogatives du pouvoir rglementaire en
procdure civile et en contentieux administratif, partir du moment o les mesures
quil a prises, ne mettent en cause aucune des matires rserves au lgislateur par la
Constitution, ni aucun principe de valeur constitutionnelle. Dans certains pays
comme lAllemagne, le recours au juge unique ne relve pas des comptences du
lgislateur2025, puisque les chambres du tribunal concern peuvent dcider de confier
un magistrat statuant seul, un litige dpourvu de difficults particulires et nayant
pas une porte de principe.
2023
2024
2025
entreprises, JO, 25 fvrier 1988, p. 2647, Cons. 2 : les dispositions de la procdure suivre devant les
juridictions relvent de la comptence rglementaire ds lors quelles ne concernent pas la procdure pnale
et quelles ne mettent en cause aucune des rgles, ni aucun des principes fondamentaux placs par la
Constitution dans le domaine de la loi .
Dcision n 59-1 L du 27 novembre 1959 prc.
C.E., 17 dcembre 2003, Meyet et autres, n 258253 prc.
A lexception des procdures durgence en matire dasile, confies par la loi un juge unique.
La qualit du procs
529
925. La collgialit, inhrente la culture juridique franaise et son histoire

judiciaire, a connu, dans une priode rcente, un recul significatif, mais dune
ampleur variable selon les contentieux. Si, la suite du prsident Vincent
LAMANDA, lors de son installation la Cour de la cassation 2026, il nest gure permis
de douter de ses vertus, le juge unique prsente aussi quelques qualits intrinsques,
qui ne sont sans doute pas trangres son expansion. Nonobstant ces
considrations, lascension du magistrat statuant seul a t rendue possible par la
jurisprudence de la rue de Montpensier, pour qui, la collgialit des juridictions n'est
pas un principe d'organisation juridictionnelle, ayant valeur constitutionnelle. Ds
lors que sont respectes lgalit entre les justiciables et la comptence des pouvoirs
publics, dtermine par les articles 34 et 37 de la Constitution, la mise en place du
juge unique rpond aux exigences fixes par le juge constitutionnel. Ainsi, si elle
demeure toujours le principe en droit processuel franais, la collgialit doit
cohabiter, de plus en plus souvent, avec un magistrat unique, mieux adapt aux
situations durgence et de proximit. Cette alternance organisationnelle, mise en
place sous le regard bienveillant mais rigoureux du Conseil constitutionnel, permet
la magistrature franaise duvrer dans un souci de bonne administration de la
justice2027, dans lintrt premier du justiciable.
2026
2027
Ne doutez pas des vertus de la collgialit. Elle est le propre de la magistrature , Discours prononc par
le Premier prsident de la Cour de cassation, M. Vincent Lamanda, lors de laudience solennelle
dinstallation, le 30 mai 2007, Site internet de la Cour de cassation
:
http://www.courdecassation.fr/institution_1/occasion_audiences_59/installation_chefs_70/premier_presiden
t_10464.html, consult le 25 janvier 2013.
APCHAIN H., Retour sur la notion de bonne administration de la justice , op. cit., p. 587 ;
LAVAL N., La bonne administration de la justice , op. cit., p. 12.
La qualit du procs
531
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL LA MOTIVATION DES

DCISIONS DE JUSTICE
926. En France, le principe de motivation des dcisions juridictionnelles semble jouer

un rle central, dans lobjectif de qualit attendu raisonnablement dune dcision de
justice. Sa gnralisation lensemble des contentieux inciterait fortement lintgrer
au sein des droits fondamentaux du procs, dans une vision universaliste 2028 et, peuttre, un peu idaliste, du droit processuel. Pourtant, cette obligation de motivation
semble en recul, sous linfluence principale de deux acteurs normatifs.
927. Dune part, le lgislateur dispense parfois le juge de cet exercice exigeant, voyant
dans cet allgement procdural, un moyen damliorer la clrit du procs. Ainsi,
tout un pan du droit, particulirement le droit du divorce, est caractris par cette
dispense de motivation. titre dexemple, en matire de divorce pour faute, larticle
248-1 du Code civil2029 (repris dans larticle 1128 du Code de procdure civile)
autorise le juge, sur demande des poux, ne pas mentionner, dans la dcision, leurs
torts et leurs griefs. La Cour de cassation a considr, deux reprises 2030, que cette
disposition ne heurtait pas le droit au procs quitable, pos par larticle 6,
paragraphe 1, de la Convention europenne des droits de lhomme.
928. Dautre part, l'obligation de motiver fait l'objet de contournements frquents de

la part des juges eux-mmes, pour lesquels elle reprsente une contrainte excessive,
au regard de leur volume de travail et des exigences de productivit qui leur sont
demandes. Les jugements, brivement motivs ou au moyen de motifs strotyps,
2028
2029
2030
GUINCHARD S., Quels principes directeurs pour les procs de demain ? , op. cit., p. 209.
En cas de divorce pour faute et la demande des conjoints, le juge aux affaires familiales peut se limiter
constater dans les motifs du jugement qu'il existe des faits constituant une cause de divorce, sans avoir
noncer les torts et griefs des parties .
Cass. 2me civ., 20 mars 1991, pourvoi n 89-15297, Bull. civ., 1991, II, n 88, p. 48 ; Cass. 2me civ., 1er
avril 1998, pourvoi n 96-16888, Bull. civ., 1998, II, n 116, p. 69.
532
ne sont plus rares et les juridictions suprmes ne rendent pas toujours des dcisions,
brillant par lloquence et la pdagogie des motifs qui y sont dvelopps.
929. En consquence, la motivation qui devrait tre un lment incontournable et

surtout insparable de lactivit juridictionnelle2031, se trouve dote, selon les
contentieux, d'une valeur ingale. Malgr des fondements historiques et juridiques,
solidement enracins dans la tradition judiciaire franaise (Section 1), le Conseil
constitutionnel, linstar de la Cour europenne des droits de l'homme, ne semble
pas lui accorder une place privilgie, parmi les droits fondamentaux procduraux.
Au-del dun socle dexigences minimales, lacceptation constitutionnelle des
dcisions de justice succinctement motives traduit cette obligation, gomtrie
variable, de motivation des dcisions de justice (Section 2).
Section 1
Les bases historiques et juridiques de la motivation des dcisions de

justice
930. Si elle semble aujourdhui difficilement dtachable de lessence mme dun

jugement, dont elle constitue, avec les visas et le dispositif, le triptyque plancher
dacceptabilit, il nen fut pas toujours ainsi dans lhistoire judiciaire ( 1.). Pourtant,
la motivation est solidement ancre dans notre systme juridique, tant sa raison
dtre est profonde et ses fondements constitutionnels solides ( 2.).
1. Une absence de motivation historiquement envisage
931. Alors quelle peut apparatre comme consubstantielle lide mme de

jugement, lobligation de motivation des dcisions de justice est pourtant rcente,
2031
Cf MASTOR W. et (de) LAMY B., note, Dcis. Cons. const. n 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011,
D, 5 mai 2011, p. 1154 : Il n'est pas mme pertinent de se demander s'il existe ou non un droit la
motivation. La motivation est consubstantielle l'activit de juger : je juge donc je motive .
La qualit du procs
533
dans lhistoire juridictionnelle franaise. En effet, son inscription dans un texte

normatif ne remonte gure qu la loi des 16-24 aot 1790, qui dcrit dans larticle 15
du Titre V, larticulation des parties, au nombre de quatre, qui doivent composer un
verdict judiciaire2032. Dans le troisime volet de la dcision, doivent tre exprims,
outre le rsultat des faits reconnus ou constats par linstruction , les motifs qui auront
dtermin le jugement . Il sagit l du premier fondement, l'impratif gnral de
motiver les jugements.
932. Auparavant, la non-motivation des dcisions de justice constituait le principe,

attnu seulement par quelques rares exceptions, des jugements pars, dans lesquels
laffirmation d'une rgle de droit, dans le but den conserver une trace crite pour le
futur, tient lieu de motifs, sans le moindre syllogisme judiciaire 2033. Lune des
principales raisons de cette absence de motifs, dans les verdicts juridictionnels, tait
de permettre aux Parlements dAncien Rgime, au premier rang desquels celui de
Paris, dasseoir leur autorit l'gard de la Cour du Roi, en excluant toute forme de
justification des sentences prononces. De plus, cette pratique tait en parfaite
harmonie avec les droits savants, notamment le droit romain, dont les deux
principales procdures de recours l'autorit publique2034 taient dpourvues de
toute forme de motivation2035.
2032
2033
2034
2035
Larticle 15 du Titre V de la loi des 16-24 aot 1790 dispose : La rdaction des jugements, tant sur
lappel quen premire instance, contiendra quatre parties distinctes.
Dans la premire, les noms et les qualits des parties seront noncs.
Dans la seconde, les questions de fait et de droit qui constituent le procs seront poses avec prcision.
Dans la troisime, le rsultat des faits reconnus ou constats par linstruction, et les motifs qui auront
dtermin le jugement, seront exprims.
La quatrime enfin contiendra le dispositif du jugement .
GIUDICELLI-DELAGE G., La motivation des dcisions de justice , Thse dactyl., Poitiers, 1979,
p. 30 et 40.
La procdure formulaire et la procdure extraordinaire.
GIUDICELLI-DELAGE G., La motivation des dcisions de justice , op. cit., p. 24.
534
933. Le XVe sicle marque une premire volution, avec lapparition des recueils
darrts et dictionnaires de jurisprudence, dans lesquels les arrestographes2036, dont la
grande majorit appartient au barreau, prcisent les motifs de droit ou de fait, qui ont
prsid la dcision finale. Mme sils furent fort dcris, le chancelier
d'AGUESSEAU, par exemple, dconseillant leur lecture dans ses Instructions sur
les tudes propres former un magistrat2037 , ces ouvrages nen constituent pas
moins, la source privilgie des historiens du droit, pour apprhender la pratique
judiciaire dAncien Rgime.
934. Au XVIe sicle, les recueils de jurisprudence ont ainsi contribu, de manire
essentielle, la prise de conscience collective, de la ncessit de comprendre le
raisonnement juridique, qui amne le magistrat statuer dans un sens ou dans un
autre. Cela semble dautant plus ncessaire, avec lapparition des juridictions dappel
ou de cassation, qui ont besoin de connatre les motifs du jugement de premier
ressort, afin dapprcier la ncessit de le rformer. Ainsi, le Conseil du Roi,
juridiction de cassation des arrts des Parlements, demandait ces derniers, la
transmission des causes ayant dtermin leur position. Sensibiliss par les carences
de la justice rpressive, il nest gure surprenant, que la motivation des jugements
devienne une revendication de la noblesse et du tiers tat, lors de la runion des tats
gnraux Orlans en 1560, sous lgide de Catherine de MDICIS, mais sans
rsultat probant.
935. Alors quelle est pourtant relaye par les philosophes du sicle des Lumires,
notamment VOLTAIRE, qui prit position dans la clbre affaire Calas2038, la demande
de suppression des verdicts non motivs ne devait tre effective quavec la priode
2036
2037
2038
La littrature juridique dsigna aussi sous le nom darrtistes , ces magistrats ou avocats qui ont
pour principal objectif de recueillir et de commenter la jurisprudence des cours souveraines du
royaume.
dAGUESSEAU H.-F., Instructions sur les tudes propres former un magistrat , uvres de M.
le chancelier dAguesseau, I, Paris, 1759.
Afin d'obtenir la rhabilitation de Jean CALAS, VOLTAIRE publia, en 1763, l'ouvrage Trait sur
la tolrance .
La qualit du procs
535
rvolutionnaire. Mme la rforme judiciaire de mai 1788, initie par le garde des
sceaux LAMOIGNON, ne permit qu'une extension partielle, de l'obligation de
motiver les dcisions de justice, lun des six dits se contentant dimposer, aux arrts
prononcs en matire rpressive, la mention de la qualification juridique prcise des
crimes ou des dlits concerns.
936. La premire exigence de motivation en matire pnale, mme si elle nest

quembryonnaire, mane du dcret des 8-9 octobre 17892039, qui contraint les juges
inclure dans la dcision de condamnation, le rcit des faits les ayant conduits au
verdict. Mais, ce nest quavec la disposition de la loi des 16-24 aot 1790, mentionne
prcdemment, que lobligation de motivation des jugements trouve une vritable
traduction contraignante. Celle-ci sera suivie dune inscription constitutionnelle 2040,
dans le texte fondamental du Directoire, la Constitution du 5 Fructidor An III, qui
dispose, en son article 208, que les sances des tribunaux sont publiques ; les juges
dlibrent en secret ; les jugements sont prononcs haute voix ; ils sont motivs, et on y
nonce les termes de la loi applique .
937. Bnficiant alors de lautorit attribue la norme suprme, lobligation de

motivation sera effective grce la loi du 20 avril 18102041, qui sanctionne par la
nullit, les jugements qui nauraient pas respect cette prescription2042. partir du
2039
2040
2041
2042
Larticle 22 du dcret des 8-9 octobre 1789 dispose que Toute condamnation une peine afflictive ou
infamante, en premire instance ou en dernier ressort, exprimera les faits pour lesquels laccus sera
condamn, sans quaucun juge puisse jamais employer la formule " Pour les cas rsultant du procs " .
Cette mention dans la Constitution de lan III, est la seule de toute lhistoire constitutionnelle
franaise, lexception du projet de Constitution du 19 avril 1946, rejet par rfrendum le 5 mai,
qui disposait, dans son article 9, que Nul ne peut tre maintenu en dtention s'il n'a comparu dans les
quarante-huit heures devant un juge appel statuer sur la lgalit de l'arrestation et si ce juge n'a
confirm, chaque mois, la dtention par dcision motive .
Loi n 5351 du 20 avril 1810 sur l'organisation de l'ordre judiciaire et l'administration de la justice.
Larticle 7 de la loi du 20 avril 1810 dispose : Les arrts qui ne sont pas rendus par le nombre de juges
prescrit, ou qui ont t rendus par des juges qui n'ont pas assist toutes les audiences de la cause, ou qui
n'ont pas t rendus publiquement, ou qui ne contiennent pas les motifs, sont dclars nuls .
536
dbut
du
XIXe
sicle2043,
le
principe
de
la
motivation
obligatoire,
sera
systmatiquement insr dans tous les Codes de procdure, quil sagisse

dinfractions pnales2044, de jugements civils2045 ou de contentieux administratifs2046.
Cette inscription lui confrera le champ dapplication matriel le plus large possible
et une valeur normative qui, mme si elle nest pas positionne au sommet de la
hirarchie, comme cela peut tre le cas dans certains pays dEurope occidentale 2047,
nen demeure pas moins significative2048. Il faut dire que la motivation des dcisions
juridictionnelles dispose de solides fondements, tant thoriques que juridiques.
2043
2044
2045
2046
2047
2048
Sa premire inscription, dans un code procdural, remonte larticle 163 du Code d'instruction
criminelle de 1808, qui prvoit que Tout jugement dfinitif de condamnation sera motiv, et les termes
de la loi applique y seront insrs, peine de nullit .
L'article 485 du Code de procdure pnale (concernant le tribunal correctionnel) dispose : Tout
jugement doit contenir des motifs et un dispositif. Les motifs constituent la base de la dcision , alors que
larticle 593 du mme Code sanctionne linobservation du principe : Les arrts de la chambre de
l'instruction, ainsi que les arrts et jugements en dernier ressort sont dclars nuls s'ils ne contiennent pas
des motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas la Cour de cassation d'exercer son
contrle et de reconnatre si la loi a t respecte dans le dispositif . Les dispositions de larticle 485 sont
tendues au tribunal de police et la juridiction de proximit, par le biais de larticle 543, qui
dispose que Sont applicables la procdure devant le tribunal de police et devant la juridiction de
proximit les articles 475-1 486 concernant les frais de justice et dpens, la restitution des objets placs
sous la main de la justice et la forme des jugements .
Larticle 455 du Code de procdure civile dispose que Le jugement doit tre motiv , alors qu
linstar du Code de procdure pnale, larticle 458 prvoit que Ce qui est prescrit par les articles [...]
455 (alina 1) [...] doit tre observ peine de nullit .
L'article L9 du Code de justice administrative dispose : Les jugements sont motivs .
Larticle 111 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 dispose : Toutes
les mesures juridictionnelles doivent tre motives . Larticle 149 de la Constitution belge du 17 fvrier
1994 dispose, quant lui, que Tout jugement est motiv .
Lobligation de motivation a valeur lgislative en matire pnale et administrative, rglementaire
en matire civile.
La qualit du procs
537
2. Les fondements de la motivation des dcisions de justice
938. Tant par ses qualits et par les fonctions quelle exerce dans la structure du
jugement (A), que par son ancrage constitutionnel (B), mme indirect, la motivation
est une partie irrductible dun verdict judiciaire, ncessaire son accessibilit et
son intelligibilit.
A) Les fondements thoriques
939. La motivation est une qualit indniable du jugement et par extension, de la

justice, ce qui explique que la loi limpose dans la quasi-totalit des contentieux. Nul
ne songerait raisonnablement le contester aujourdhui, certains auteurs ayant, ds
le XVIIIe sicle, dclar par anthropomorphisme, que le motif tant l'me du jugement,
se servir d'un arrt sans en rapporter les motifs c'est se servir d'un corps sans me 2049 . De
tels propos, sans tre dnus de toute raison, sont, sans doute, un peu excessifs, mais
ont le mrite de souligner limportance des motifs, dans une dcision de justice et ce,
au moins trois gards, ou plus exactement, lintention de trois destinataires
clairement identifis : les parties au procs (1), le juge (2) et enfin, la juridiction
charge du contrle de la dcision (3).
1) La fonction de la motivation lgard des parties
940. Les principaux bnficiaires de la motivation dun jugement sont les parties au
procs, qui peuvent ainsi comprendre les raisons syllogistiques ayant amen la
juridiction se prononcer, ce qui facilite inluctablement lacceptation de la dcision.
Motiver permet ainsi de porter la connaissance des principaux intresss, les tapes
2049
FERRIERES C.-J., Dictionnaire de droit et de pratique, Paris, 1779.
538
logiques du raisonnement intellectuel, qui ont permis de dboucher sur le dispositif

final. Larticulation des lments du dossier, qualifis juridiquement et apprcis au
regard des faits de lespce, doit permettre aux parties et notamment celle qui a
succomb, dapprcier le cheminement dialectique du juge layant conduit jusquau
verdict et, de pouvoir ainsi, si ce nest le partager, tout au moins laccepter.
941. Cest la ligne jurisprudentielle de la Cour europenne des droits de lhomme,

dans l'affaire Taxquet contre Belgique du 16 novembre 2010, qui prcise dabord, que
pour que les exigences d'un procs quitable soient respectes, le public, et au premier chef
l'accus, doit tre mme de comprendre le verdict qui a t rendu2050 , avant de rajouter
que la motivation a galement pour finalit de montrer aux parties qu'elles ont t
entendues et, ainsi, de contribuer une meilleure acceptation de la dcision 2051 . Les motifs
dune dcision de justice ont bien, aux yeux du juge strasbourgeois, cette double
finalit pdagogique lintention du justiciable. Dans le cadre dun procs pnal, la
motivation du verdict ne concerne dailleurs pas uniquement laccus. Les parties
civiles, qui sont les plus affectes par les faits mis en jugement, puisque ce sont elles
qui ont subi, directement ou indirectement, des dommages souvent irrparables,
doivent tre mme de comprendre pourquoi leur cause na pas t entendue.
2) La fonction de la motivation lgard du juge
942. Loin dtre une contrainte la charge de celui qui la pense et la rdige, la
motivation est surtout un paravent, pour protger le juge contre les tentations
humaines les plus arbitraires2052 et minimiser les risques de partialit. Cest, pour le
Conseil constitutionnel, comme pour la Cour europenne des droits de lhomme, qui
2050
2051
2052
C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique, requte n 926/05, 90.

Idem, 91.
GJIDARA S., La motivation des dcisions de justice : impratifs anciens et exigences nouvelles ,
L.P.A., n 105, 26 mai 2004, p. 3.
La qualit du procs
539
se rejoignent sur ce point, une fonction essentielle attribue aux motifs dans un
jugement.
943. La juridiction constitutionnelle estime, en effet, avec une louable constance, que
la motivation des dcisions de justice constitue une garantie fondamentale contre
larbitraire. Elle a eu loccasion de laffirmer une premire fois en 1999, lors de
lexamen du statut de la Cour pnale internationale2053. Le Conseil constitutionnel
ritrera sa position, deux reprises et de manire strictement identique, en 2011, en
considrant quil appartient au lgislateur, dans l'exercice de sa comptence, de fixer des
rgles de droit pnal et de procdure pnale de nature exclure l'arbitraire dans [...] le
jugement des personnes poursuivies2054 et que, l'obligation de motiver les jugements et
arrts de condamnation constitue une garantie lgale de cette exigence constitutionnelle2055 .
944. Le propos ne laisse gure despace linterprtation : la motivation des

jugements rpressifs est une garantie qui doit tre mise en uvre par le lgislateur,
afin que soit respecte, lexigence constitutionnelle dvincement de tout pouvoir
arbitraire des juridictions. Si, toutefois, le lgislateur peut dispenser de motivation
certains verdicts, dans des contentieux bien circonscrits, ce nest qu la condition de
prvoir des garanties compensatrices2056. De son ct, la Cour europenne envisage la
motivation comme un rempart contre larbitraire et considre quelle est
indispensable la qualit mme de la justice2057 , ce qui ne surprendra gure, quand on
2053
2054
2055
2056
2057
Dcision n 98-408 DC du 22 janvier 1999 prc., Cons. 22 : sont galement de nature viter
l'arbitraire la motivation, exige par l'article 74 du statut, de la dcision rendue par la chambre de premire
instance .
Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 prc., Cons. 11 ; Dcision n 2011-635 DC du 4 aot
2011 prc., Cons. 22.
Ibidem.
Idem, Cons. 11 : si la Constitution ne confre pas cette obligation un caractre gnral et absolu,
l'absence de motivation en la forme ne peut trouver de justification qu' la condition que soient institues
par la loi des garanties propres exclure l'arbitraire .
C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique, requte n 926/05, 43.
540
sait que la prminence du droit et la lutte contre l'arbitraire sont des principes qui soustendent la Convention2058 .
945. La motivation va non seulement, permettre de vrifier la neutralit intellectuelle

du juge, mais aussi de limiter les risques potentiels de partialit. Lobligation de
motivation est une consquence du droit un tribunal impartial2059. En dautres
termes, cest parce que le justiciable a droit un tribunal impartial, que les jugements
doivent tre motivs. Elle est, en quelque sorte, la partie visible et linstrument
dvaluation de limpartialit du procs, dans la mesure o elle est le prolongement
logique et crit des dbats contradictoires2060.
946. Les arrts de la Cour europenne des droits de l'homme sont, ce titre, les
exemples jurisprudentiels les plus significatifs, dcrivant avec une minutie ingale,
les dtails des faits de lespce ainsi que le raisonnement syllogistique du juge, dont il
est alors ais dapprcier la cohrence juridique qui la conduit jusquau dispositif.
ce titre, la Cour de Strasbourg naccepte, que sous de rigoureuses conditions, la
motivation minimale dune juridiction de renvoi, par simple reproduction des motifs
utiliss par le juge de premier ressort, laissant suspecter un dfaut dimpartialit, par
absence de deuxime regard sur laffaire2061. Nanmoins, lutilisation de notions
gnriques, sans rapprochement avec les faits concerns2062, ni qualification juridique
2058
2059
2060
2061
2062
Idem, 90.
BOR L., La motivation des dcisions de justice et la Convention E.D.H. , J.C.P., 2002, I, p. 121.
FRISON-ROCHE M.-A., L'impartialit du juge , op. cit., p. 55.
C.E.D.H., 26 septembre 1995, Diennet c/ France, requte n 18160/91, srie A, n 325 ; R.U.D.H., 1996,
p. 15, obs. SUDRE F. Dans ce cas prcis, la Cour accepte la motivation de la juridiction de
cassation, par simple incorporation des motifs des juges de premire instance et ne conclut pas la
partialit du tribunal, pour la seule raison que le jugement avait t cass pour vice de procdure,
sans que le justiciable ninvoque de moyens nouveaux.
C.E.D.H., 29 mai 1997, Georgiadis c/ Grce, requte n 21522/93 ; R.G.D.I.P., 1998, p. 239, obs.
FLAUSS J.-F. Le tribunal n'avait pas fourni de prcisions suffisantes, permettant au requrant
dapprcier si son comportement tait constitutif dune faute lourde, alors que celle-ci emporte des
consquences juridiques importantes : les juridictions internes ont estim que ltat ntait pas
responsable de la dtention du requrant au motif que celui-ci avait commis une "faute lourde". Labsence de
prcision quant cette notion, qui implique une apprciation des faits, imposait que les tribunaux noncent
La qualit du procs
541
probante2063, est condamne, car la motivation sommaire qui en rsulte, constitue un

expdient, qui ne peut satisfaire aux exigences dimpartialit attendues de celui qui
la rdige.
947. Les juridictions qui pratiquent la rgle du prcdent sont plus exigeantes encore
dans leur motivation, dans la mesure o toute rupture avec les jurisprudences
antrieurement tablies doit tre dment justifie. Cest la position de la Cour
europenne qui, mme en considrant que la scurit juridique et la protection de la
confiance lgitime ne consacrent pas de droit acquis une jurisprudence constante 2064 , nen
demeure pas moins trs attentive sur la qualit de la motivation, quand la solution
choisie sloigne de la rgle dgage auparavant.
3) La fonction de la motivation lgard de la juridiction charge

du contrle de la dcision
948. La motivation permet aussi la juridiction suprieure, de contrler le jugement

rendu par le tribunal infrieur. C'est cette intention, que l'obligation de motiver a
t imagine par les rvolutionnaires de 1789, comme un moyen dviter la naissance
d'une jurisprudence indpendante, le juge devant justifier des dispositions
lgislatives utilises et des raisonnements mis en uvre. C'est aussi la mme volont
qui prsida linstauration du Tribunal de cassation2065, comptent pour annuler les
arrts qui sloignent trop du texte de la loi.
2063
2064
2065
des motifs plus dtaills, eu gard notamment au caractre dterminant de leur conclusion pour le droit
rparation du requrant. , 43.
C.E.D.H., 30 novembre 1987, H. c/ Belgique, requte n 8950/80, srie A, n 127. Le tribunal navait
pas expliqu en quoi, les circonstances ayant conduit ne pas rinscrire un avocat au tableau
revtaient un caractre exceptionnel .
C.E.D.H., 18 dcembre 2008, Undic c/ France, requte n 20153/04, 38.
Loi du 27 novembre-1er dcembre 1790, portant institution dun tribunal de cassation et rglant sa
composition, son organisation et ses attributions, JO, 20 aot 1944, p. 65.
542
949. Cette fonction de la motivation est la plus souvent mise en avant, quand on ne la
rsume pas cette simple rgle procdurale. Cest extrmement rducteur, car la
consquence qui en dcoule serait invitablement denvisager comme facultative, la
prsence des motifs dans une dcision insusceptible de recours. la lecture de bon
nombre darrts du Conseil dtat, comme de la Cour de cassation 2066, ainsi que
certaines dcisions du Conseil constitutionnel, il nest dailleurs pas exclu de penser
que telle est la position des trois cours suprmes sur la question, mme si le juge
constitutionnel considre que lautorit (de ses dcisions) s'attache non seulement
leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien ncessaire et en constituent le
fondement mme2067 .
950. De son ct, la Cour europenne a effectu cette corrlation, entre la prsence
dune motivation suffisamment solide et leffectivit des recours, dans laffaire
Hadjianastassiou2068. Elle y affirme que les tats contractants jouissent dune grande
libert dans le choix des moyens propres permettre leur systme judiciaire de respecter les
impratifs de larticle 6. Les juges doivent cependant indiquer avec une clart suffisante les
motifs sur lesquels ils se fondent. Cest ainsi, par exemple, quun accus peut exercer
utilement les recours existants2069 . En somme, si les juges strasbourgeois nimposent
pas dobligation aux tats parties, en toutes circonstances, dinstituer des juridictions
dappel ou de cassation, quand celles-ci existent, le justiciable doit connatre les
raisons prcises ayant amen le tribunal trancher, afin dexercer efficacement les
voies de recours sa disposition. Il est, ce propos, assez surprenant que le
lgislateur, quand il a instaur lappel circulaire des jugements dassises en juin
2066
2067
2068
2069
BERENGER F., La motivation des arrts de la Cour de cassation : de l'utilisation d'un savoir l'exercice
d'un pouvoir, P.U.A.M., 2003, Mmoire de D.E.A.
Dcision n 62-18 L du 16 janvier 1962 prc., Cons. 1.
C.E.D.H., 16 dcembre 1992, Hadjianastassiou c/ Grce, requte n 12945/87, srie A, n 252.
Idem, 33.
La qualit du procs
543
20002070, nait pas cru bon dimposer la motivation littrale des verdicts de cours
dassises, susceptibles de recours.
951. Pour autant, la prsence de telles voies de droit nest pas la condition ncessaire
lobligation de motiver les jugements, laquelle subsisterait, quand bien mme le
verdict serait dfinitif. La Cour europenne des droits de lhomme la clairement dit
dans larrt Dulaurans2071 : le procs ne peut tre quitable qu la condition que les
justiciables aient pu prsenter leurs observations, lesquelles doivent tre examines
par le tribunal, quand il les juge pertinentes. Il a ensuite obligation dy rpondre dans
les motifs du jugement2072.
952. Les motifs constituent les indices les plus probants du bien-fond dun jugement
et, ce titre, sont ncessaires au contrle de la juridiction hirarchiquement
suprieure, mais leur utilit dpasse largement ces considrations techniques.
Facilitant la comprhension par le justiciable et pralable incontournable
lacceptation de la dcision rendue par le juge, dont limpartialit est encourage,
puis vrifiable grce sa prsence, la motivation ne doit videmment pas orner les
seules dcisions rformables. Le conseiller la Cour de cassation FAYE laffirmait
ds le dbut du vingtime sicle et rsume parfaitement le triple bienfait de la
motivation : l'obligation de motiver les jugements est pour le justiciable la plus prcieuse
2070
2071
2072
Article 380-1 du Code de procdure pnale, introduit par la loi n 2000-516 du 15 juin 2000 prc.,
qui dispose : Les arrts de condamnation rendus par la cour d'assises en premier ressort peuvent faire
l'objet d'un appel dans les conditions prvues par le prsent chapitre.
Cet appel est port devant une autre cour d'assises dsigne par la chambre criminelle de la Cour de
cassation et qui procde au rexamen de l'affaire selon les modalits et dans les conditions prvues par les
chapitres II VII du prsent titre .
C.E.D.H., 21 mars 2000, Dulaurans c/ France, requte n 34553/97 ; D, 2000, p. 883, note CLAY T. ;
Procdures, aot-sept 2000, p. 186, obs. FRICERO N. ; J.C.P., 2000, II, 10344, note PERDRIAU A.
Idem, 33 : La Cour rappelle que le droit un procs quitable, garanti par larticle 6 1 de la
Convention, englobe, entre autres, le droit des parties au procs prsenter les observations quelles estiment
pertinentes pour leur affaire. La Convention ne visant pas garantir des droits thoriques ou illusoires mais
des droits concrets et effectifs [...], ce droit ne peut passer pour effectif que si ces observations sont vraiment
entendues , cest--dire dment examines par le tribunal saisi. Autrement dit, larticle 6 implique
notamment, la charge du tribunal , lobligation de se livrer un examen effectif des moyens, arguments
et offres de preuve des parties, sauf en apprcier la pertinence .
544
des garanties, elle le protge contre l'arbitraire, lui fournit la preuve que sa demande et ses
moyens ont t srieusement examins ; elle met obstacle ce que le juge puisse soustraire sa
dcision au contrle de la Cour de cassation2073 .
B) Les fondements juridiques
953. De manire presque mcanique, limpratif de clart attendu des normes

juridiques, particulirement en matire rpressive et dcoulant du principe de
lgalit des dlits et des peines (1), rejaillit ncessairement sur les dcisions de justice
qui en font application. titre incident, la motivation a pu galement tre considre
comme une des composantes des droit de la dfense, ou encore comme un lment
protecteur de la prsomption dinnocence (2).
1) Le fondement principal
954. En matire rpressive, le fondement constitutionnel principal de lobligation

faite au tribunal de motiver son jugement rside dans le principe de lgalit des
dlits et des peines2074, dcoulant de larticle 8 de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen2075. Conformment ladage nullum crimen, nulla pna sine
2073
2074
2075
FAYE E., La Cour de cassation, trait de ses attributions, de sa comptence de la procdure

observe en matire civile suivi du Code des lois, dcrets, ordonnances et rglements , La mmoire
du droit (rimpression. de l'dition de 1903), 1999.
Sur la question, Cf DELMAS SAINT HILAIRE J.-P., Les Principes de la lgalit des dlits et des
peines : Rflexions sur la notion de lgalit en droit pnal , Mlanges en l'honneur du Doyen Pierre
Bouzat, Pedone, 1980, p. 149.
La Loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni qu'en
vertu d'une Loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique .
La qualit du procs
545
lege , il rsulte de la disposition rvolutionnaire, quil ne peut y avoir ni infraction,

ni peine, sans texte lgal, ce que confirme larticle 111-3 du Code pnal2076.
955. Le Conseil constitutionnel a tir plusieurs enseignements de ces dispositions,

notamment que les infractions et les sanctions correspondantes doivent tre dfinies
de manire suffisamment explicite, pour viter tout risque darbitraire de la part du
juge. Il en rsulte, que la dfinition dune incrimination doit inclure, non seulement
llment matriel de linfraction, mais aussi llment moral, quil soit intentionnel
ou pas2077. Le juge constitutionnel explicitera encore davantage sa position, lors de
lexamen de la loi Perben II2078, en nonant que les infractions devaient tre dfinies
en des termes suffisamment clairs et prcis2079 , rejoignant ici la ligne
jurisprudentielle de la Cour de cassation2080, qui exige galement que les infractions
soient distinctement dtermines.
956. Au regard des exigences constitutionnelles faites la loi pnale, de suffisamment

dfinir les lments constitutifs de l'infraction, ce que le Conseil constitutionnel vient
encore de rpter rcemment propos de la dfinition du harclement sexuel 2081, il
serait difficilement comprhensible, dimposer aux dispositions lgislatives des
contraintes rdactionnelles, si la dcision de justice ne permettait pas de vrifier si
elles ont t respectes. Le principe de lgalit des dlits et des peines fournit ainsi
2076
2077
2078
2079
2080
2081
Nul ne peut tre puni pour un crime ou pour un dlit dont les lments ne sont pas dfinis par la loi, ou
pour une contravention dont les lments ne sont pas dfinis par le rglement.
Nul ne peut tre puni d'une peine qui n'est pas prvue par la loi, si l'infraction est un crime ou un dlit, ou
par le rglement, si l'infraction est une contravention .
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc. En lespce, le Conseil considre que la notion de
bande organise , constituant une circonstance aggravante pour certains crimes ou dlits, a t
suffisamment dfinie par le lgislateur (Cf Cons. 14) , ce que contestera une partie de la doctrine.
Idem, Cons. 5.
Cass. Crim., 1er fvrier 1990, pourvoi n 89-80673, Bull. crim., 1990, n 56, p. 153.
Dcision n 2012-240 QPC du 4 mai 2012, M. Grard D. [Dfinition du dlit de harclement sexuel], JO,
5 mai 2012, p. 8015.
546
lobligation de motivation, dont lamnagement relve du domaine de la loi2082, un

fondement constitutionnel pertinent. Cest ce que dcidera le Conseil constitutionnel,
dans sa dcision du 13 aot 19932083, en prenant en considration lobligation dune
motivation spciale, pour prononcer une interdiction du territoire franais, qui, au
regard de la gravit de linfraction commise, lui vite de contrevenir au principe de
lgalit criminelle2084. Cest galement ainsi, comme une garantie du principe de
lgalit des dlits et des peines, que la juridiction constitutionnelle a apprci,
concernant la Cour pnale internationale2085, la motivation exige par larticle 74 du
statut, de la dcision rendue par la chambre de premire instance, ainsi que la motivation de
larrt de la chambre dappel prvue par larticle 832086 .
2) Les fondements subsidiaires
957. De manire plus tnue, deux autres fondements, de valeur constitutionnelle, ont
pu tre voqus par le Conseil constitutionnel.
958. Les auteurs de la saisine, dans la dcision portant sur la motivation des verdicts
des cours dassises, invoquaient une atteinte aux droits de la dfense, garantis par
larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Il leur sera
rpondu, de manire fort peu motive, que les droits de la dfense sont respects,
dans le cadre dun procs devant une cour dassises. Il serait donc hasardeux den
tirer une quelconque conclusion, sur lappartenance du droit la motivation des
jugements, comme composante des droits constitutionnels de la dfense, dautant
2082
2083
2084
2085
2086
Dcision n 77-101 L du 3 novembre 1977, Nature juridique de dispositions de l'ordonnance n 58-997

du 23 octobre 1958 portant rforme des rgles relatives l'expropriation pour cause d'utilit publique, JO, 6
novembre 1977, p. 70, Cons. 2.
Idem, Cons. 42.
Idem, Cons. 22.
547
La qualit du procs
que la jurisprudence constitutionnelle est un peu quivoque sur cette question. En

effet,
deux
dcisions
antrieures,
concernant
les
autorits
administratives
indpendantes, pouvaient le laisser entrevoir2087. Il tait galement possible de le

supposer, la lecture dune jurisprudence visant le droit disciplinaire, s'exerant
l'encontre des administrateurs judiciaires, mandataires liquidateurs et experts en
diagnostics d'entreprise2088, quand le Conseil constitutionnel affirme qu'en prvoyant
l'obligation [...] de statuer par dcision motive, [...] les dispositions susvises ne
mconnaissent pas le principe des droits de la dfense2089 . Mais, dun autre ct, la
dcision concernant la motivation des arrts d'assises incite plutt penser le
contraire2090. Plus nette est la jurisprudence de la Cour europenne, qui considre que
la motivation oblige le juge fonder son raisonnement sur des arguments objectifs et
prserve les droits de la dfense2091 .
959. La motivation peut galement tre envisage comme une garantie de la

prsomption dinnocence, fonde sur larticle 9 de la Dclaration rvolutionnaire.
Comme le soulignent les professeurs Wanda MASTOR et Bertrand de LAMY 2092, si
laccus bnficie de la prsomption dinnocence, le jugement de condamnation doit
permettre, de la manire la plus nette et la plus convaincante, de constater quelle a
t renverse de bon droit. Cest dailleurs ce que laisse sous-entendre le juge
constitutionnel, dans les deux dcisions de 2011 mentionnes prcdemment 2093,
propos des arrts dassises. La prsomption dinnocence est un rempart juridique
contre larbitraire des autorits publiques, dont lexclusion constitue une exigence
constitutionnelle. L'obligation de motiver les jugements impose par la loi contribue
2087
2088
2089
2090
2091
2092
2093
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989 prc., Cons. 30 ; Dcision n 2000-433 DC du 27 juillet

2000 prc., Cons. 13.
Idem, Cons. 8.
Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011, M. Xavier P. et autre [Motivation des arrts d'assises],
JO, 2 avril 2011, p. 5893, Cons. 10.
C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet contre Belgique prc., 91.
MASTOR W. et de LAMY B., note, Dcis. Cons. const. n 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011,
op. cit., p. 1154.
Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 prc. ; Dcision n 2011-635 DC du 4 aot 2011 prc.
548
la ralisation de cet objectif constitutionnel, comme il a t dmontr auparavant. Il

en rsulte donc, que la motivation des dcisions de justice participe galement la
prservation du respect de la prsomption dinnocence, par le prisme de la lutte
contre larbitraire2094.
Section 2
Lexigence variable de motivation des dcisions de justice
960. Dans la dcision dite C.S.A. de janvier 19892095, le Conseil constitutionnel

affirme que toute dcision prononant une sanction doit tre motive2096 . Cependant,
cette obligation de principe devait tre ultrieurement circonscrite, aux seules
dcisions punitives manant d'une autorit administrative 2097 ( 1.), natteignant pas
les rives des verdicts de cour dassises, qui continuaient ntre motivs que sous
forme de rponses apportes par la Cour, aux questions fermes poses par son
prsident ( 2.).
1. La motivation obligatoire des dcisions punitives manant des

autorits administratives
961. Les autorits administratives indpendantes, qui sont des entits de nature non
juridictionnelle2098, apparues en 19782099, se sont vu reconnatre un pouvoir de
sanction par le Conseil constitutionnel, alors quil eut t possible de voir dans cette
prrogative rgalienne, une comptence exclusive du juge. Ce pouvoir rpressif
2094
2095
2096
2097
2098
2099
Idem, Cons. 11 ; Idem, Cons. 22.

Idem, Cons. 30.
Dcision n 89-260 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 18 : la Commission des oprations de bourse y
est qualifie d autorit de nature non juridictionnelle .
La Commission nationale de l'informatique et des liberts (CNIL) est la premire autorit
administrative indpendante. Elle a t institue par la loi n 78-17 du 6 janvier 1978 prc.
549
La qualit du procs
accord lAdministration pour punir des comportements sociaux considrs comme des
infractions une rglementation prexistante2100 nen demeure pas moins une des
notions les moins assures du droit administratif2101 . La juridiction constitutionnelle
admet l'attribution d'un pouvoir rpressif, permettant de punir sans juger2102 , des
autorits n'appartenant pas au pouvoir juridictionnel, mais sous certaines conditions
rigoureuses 2103. Cest ce que fit aussi le Conseil dtat, en encadrant strictement cette
drogation la sparation des pouvoirs2104. Parmi les prcautions destines assurer
les droits et liberts constitutionnellement garantis, figure lobligation de motivation
de la sanction, prononce par lautorit administrative. Deux explications peuvent
venir au soutien de ce devoir, impos aux autorits administratives, par le Conseil
constitutionnel. Dune part, lobligation lgale, dj existante, de motivation de
certaines
dcisions
administratives,
notamment
les
dcisions
individuelles
dfavorables (A). Dautre part, le privilge du pralable2105 , en vertu duquel un

recours contre un acte administratif unilatral na pas deffet suspensif (B).
2100
2101
2102
2103
2104
2105
MODERNE F., Sanctions administratives et justice constitutionnelle : contribution l'tude du jus

puniendi de l'tat dans les dmocraties contemporaines, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif,
Paris, Aix-en-Provence, 1993, p. 5.
Conseil dtat, Les pouvoirs de ladministration dans le domaine des sanctions, Paris, La Documentation
Franaise, 1995, p. 35.
DELMAS-MARTY M. et TEITGEN-COLLY C., Punir sans juger : de la rpression administrative au
droit administratif pnal, Paris, Economica, 1992.
Dcision n 88-248 du 17 janvier 1989 prc.
Le Conseil dtat a prcis le rgime juridique du droit des sanctions administratives, de deux
manires. Dune part, si, en principe, seule une loi peut instaurer un rgime de sanction
administrative, le Conseil dtat a estim que, lorsque le pouvoir rglementaire est comptent pour
fixer certaines rgles d'exercice d'une profession, il l'est galement pour prvoir des sanctions
administratives qui, par leur objet et leur nature, sont en rapport avec cette rglementation (C.E.,
Ass., 7 juillet 2004, Ministre de l'Intrieur c/ Benkerrou, n 255136, Rec. p. 298 ; A.J.D.A., 2004, n 31, p.
1695, chron. LANDAIS C. et LENICA F.; D.A., 2004, n 11, p. 27, note BREEN E.). Dautre part,
l'exercice du pouvoir de sanction doit tre assorti par la loi de mesures destines sauvegarder les
droits et liberts constitutionnellement garantis. Ainsi, le respect des droits de la dfense, le
principe de la ncessit et de la proportionnalit des peines, le principe de la lgalit des dlits, le
principe de non-rtroactivit des lois pnales et sa limite relative aux lois plus douces, vaut aussi
en matire de sanctions ayant le caractre d'une punition, prononces par une autorit
administrative (C.E. Avis, 5 avril 1996, Houdmond, n 176611, Rec. p. 116).
La formulation est de Maurice HAURIOU. Le privilge du pralable signifie que la dcision
sappliquera sans lintervention du juge. Sur la question, Cf CHAPUS R., Droit administratif gnral,
15e d., Montchrestien, Coll. Domat droit public, Paris, 2001, p. 491.
550
A) Lobligation
lgale
de
motivation
de
certaines
dcisions
administratives
962. En imposant une motivation explicite aux sanctions prononces par les autorits
administratives, le Conseil constitutionnel ne fait que confirmer la rgle pose par la
loi du 11 juillet 19792106, qui prescrit une obligation de motiver les actes administratifs
individuels dfavorables. En effet, une sanction punitive manant dune autorit
administrative est assimilable, sur le plan des effets, une dcision administrative
individuelle dfavorable : toutes deux ont des consquences concrtes sur la situation
du destinataire, qui sen trouve dgrade.
963. La motivation dune dcision administrative, c'est--dire la possibilit d'en

connatre les motifs de fait et de droit, correspond selon le professeur Ren
CHAPUS2107, trois exigences distinctes. En premier lieu, la motivation poursuit un
but dmocratique, li la transparence, que le citoyen est raisonnablement en droit
dattendre de son administration quand elle agit. Toute lvolution du droit des actes
administratifs unilatraux traduit ce souci dmocratique. En deuxime lieu, les
motifs de lacte administratif rpondent aussi lobjectif de bonne administration, en
encourageant cette dernire sautocontrler. En troisime lieu, la motivation
amliore lefficacit du contrle de laction administrative, en permettant au juge
dexaminer les motifs de lacte et de vrifier ainsi labsence derreur, ou de
dtournement de pouvoir.
964. En droit public franais, les dcisions administratives n'ont pas, contrairement
aux actes juridictionnels, tre motives. l'exception de certaines autorits
professionnelles collgiales, pour lesquelles la motivation tait obligatoire eu gard
2106
2107
Loi n 79-587 du 11 juillet 1979 relative a la motivation des actes administratifs et a l'amlioration
des relations entre l'administration et le public, JO, 12 juillet 1979, p. 1711.
CHAPUS R., Droit administratif gnral, op. cit., , p. 1129 et s.
La qualit du procs
551
la nature, la composition et aux attributions de cet organisme professionnel2108 , le juge

s'est toujours refus d'exiger de l'administration, la formulation expresse dans la
dcision des motifs qui la fondent, dautant quaucun principe gnral du droit ne
limpose2109. Occasionnellement, le juge administratif a pu, lors d'une instance
contentieuse, obliger l'administration lui communiquer ses motivations 2110. Le
principe, rappel par le Conseil d'tat, restait donc "Pas de motivation sans texte",
mme si de nombreuses exceptions crites subsistaient, intressant notamment les
atteintes au droit de proprit (en particulier, les autorisations d'urbanisme), les
mesures de tutelle sur les collectivits locales ou encore les dcisions emportant des
consquences graves sur leurs destinataires (sanctions disciplinaires dans la fonction
publique, mesures de police, dcisions d'internement dans un hpital psychiatrique).
965. La loi du 11 juillet 1979 n'a pas renvers le principe de non-motivation des
dcisions administratives, mais a seulement largi le nombre des exceptions,
puisque, selon les termes de la loi, doivent tre motives, les dcisions dfavorables
ou drogatoires2111. Ce texte a cependant profondment modifi les contraintes de
ladministration, tant les dcisions soumises dsormais lobligation de motivation
sont nombreuses2112, mme si ladministration dispose encore de certains moyens2113,
2108
2109
2110
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C.E., Ass., 27 novembre 1970, Agence Maritime Marseille Fret, n 74877 ; n 75123, Rec. p. 704.
C.E., 10 fvrier 1978, Rischmann, n 96495, Rec. p. 685.
C.E., Ass., 28 mai 1954, Barel, n 28238 ; n 28493 ; n 28524 ; n 30237 ; n 30256, Rec. p. 308.
Loi n 79-587 du 11 juillet 1979 prc., article 1 : Les personnes physiques ou morales ont le droit d'tre
informes sans dlai des motifs des dcisions administratives individuelles dfavorables qui les concernent
et article 2 : Doivent galement tre motives les dcisions administratives individuelles qui drogent aux
rgles gnrales fixes par la loi ou le rglement .
Selon les termes de la loi, doivent tre motives les dcisions qui :
- restreignent l'exercice des liberts publiques ou de manire gnrale constituent une mesure de
police ;
- infligent une sanction ;
- subordonnent l'octroi d'une autorisation des conditions restrictives ou abrogent une dcision
cratrice de droits ;
- opposent une prescription, une forclusion ou une dchance;
- refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les
conditions lgales pour l'obtenir
- refusent une autorisation (loi du 17 janvier 1986).
552
au premier rang desquels la dcision implicite de rejet 2114, pour contourner ces
exigences. En somme, les sanctions prononces par les autorits administratives,
parce quelles constituent une forme de drogation au principe de la sparation des
pouvoirs, sont soumises une obligation de motivation, plus stricte encore que les
actes administratifs individuels. Lacceptation du principe mme des sanctions
administratives dpend de la qualit des garanties procdurales qui les encadrent, au
sein desquelles la motivation figure en bonne place.
B) Le
privilge
du
pralable
bnficiant
aux
dcisions
administratives
966. deux reprises, dabord en 20012115, puis en 20042116, le Conseil constitutionnel a

confirm lexigence de motivation des sanctions prononces par les autorits
administratives, en utilisant une formulation ngative : les rgles et principes de
valeur constitutionnelle nimposent pas par eux-mmes aux autorits administratives de
motiver leurs dcisions ds lors quelles ne prononcent pas une sanction ayant le caractre
dune punition2117 . Une interprtation a contrario, permet den dduire que les
autorits administratives sont, linverse, tenues de motiver leurs dcisions, quand
celles-ci sont le support normatif dune sanction.
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2116
2117
Outre la dcision implicite de rejet, la loi offre quelques chappatoires l'administration. Cette
dernire est dabord dispense de motiver ses dcisions, concernant des faits couverts par le secret,
quil sagisse du secret mdical, mais aussi du secret des dlibrations du gouvernement, de la
dfense nationale et de la politique extrieure, de la sret de l'tat et de la scurit publique.
L'urgence absolue justifie galement l'inobservation de l'obligation de motiver. Toutefois, sur
demande de l'intress, l'administration est tenue, dans le dlai d'un mois, de lui en communiquer
les motifs (article 4 de la loi de 1979).
Larticle 5 de la loi de 1979 dispose "qu'une dcision implicite intervenue dans les cas o la dcision
explicite aurait du tre motive n'est pas illgale du seul fait qu'elle n'est pas assortie de cette motivation".
Dcision n 2004-497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications lectroniques et aux
services de communication audiovisuelle, JO, 10 juillet 2004, p. 12506.
Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001 prc., Cons. 40 ; Dcision n 2004-497 DC du 1er
juillet 2004, Cons. 14.
La qualit du procs
553
967. Le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, de la dcision sur la

motivation des verdicts des cours dassises2118, prcise utilement que cette obligation
de motivation ne peut tre tendue toutes les dcisions rpressives. Elle doit
surtout tre interprte la lumire du contentieux administratif, avec tous les
particularismes que celui-ci comporte, notamment au regard de lexorbitance des
pouvoirs de ladministration, quand cette dernire agit au moyen dactes unilatraux.
En effet, ceux-ci bnficient de lautorit de chose dcide, qui se fonde sur un
principe connu sous le nom de privilge du pralable , dgag par le Conseil
dtat, ds le dbut du XXe sicle2119 et qualifi de rgle fondamentale du droit
public2120 . Il sagit dune prrogative de puissance publique, selon laquelle la
dcision administrative simpose aux particuliers, en dehors mme de leur
consentement et sans quune dcision de justice soit ncessaire pour la rendre
excutoire2121.
968. Le privilge du pralable emporte deux consquences majeures : lacte

administratif est prsum lgal et un recours contre une dcision unilatrale de
ladministration na pas deffet suspensif2122. Par consquent, contester devant le juge
un acte administratif ne dispense pas le requrant de lobligation dy obir. Il est
donc essentiel que le destinataire de la dcision en comprenne les fondements : cest
la raison principale de lobligation de motiver les sanctions administratives, pose
par le Conseil constitutionnel. Dautant que la contestation juridictionnelle dune
sanction administrative est un recours de plein contentieux, le Conseil dtat, dans sa
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2122
Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 prc.

C.E., 30 mai 1913, Prfet de lEure, n 49241, Rec. p. 583. Ladministration ne peut demander au juge
le prononc de mesures quelle a le pouvoir de dcider elle-mme, autrement dit, elle na pas
besoin de lintervention du juge pour prendre une dcision.
C.E., Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres, n 25288 ; n 25323, Rec. p. 357 ; R.A., 1992, p. 627, note
PACTEAU B.
Sur la question, Cf GOFFAUX P., L'inexistence des privilges de l'administration et le pouvoir
d'excution force, Bruylant, Bruxelles, 2002.
PAILLET M., Lexcution des jugements et le double degr en matire administrative , op. cit.,
p. 139 ; PACTEAU B., Paradoxes et prils du principe de l'effet non suspensif de l'appel en
contentieux administratif , op. cit., p. 493.
554
formation la plus solennelle, ayant dcid qu'il appartient au juge du fond, saisi d'une
contestation portant sur une sanction que l'administration inflige un administr, de
prendre une dcision qui se substitue celle de l'administration et, le cas chant, de faire
application d'une loi nouvelle plus douce entre en vigueur entre la date laquelle
l'infraction a t commise et celle laquelle il statue; que, par suite, compte tenu des pouvoirs
dont il dispose ainsi pour contrler une sanction de cette nature, le juge se prononce sur la
contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux2123 . Parce que le juge
administratif a ainsi le pouvoir de substituer sa dcision celle de l'administration, il
est donc essentiel quil en comprenne les articulations et les soubassements, qui ne
peuvent maner que des motifs.
2. La motivation facultative des verdicts de cour dassises
969. Pour le Conseil constitutionnel, la motivation littrale classique des jugements

fait bien partie de larsenal procdural, permettant de lutter contre larbitraire
judiciaire. Elle nest, cependant, pas incontournable. En effet, soucieux de prserver
lquilibre des forces entre magistrats professionnels et jurs populaires, au sein des
cours dassises, le Conseil accepte que la motivation puisse tre lude (A),
condition dtre compense par des garanties, aptes lutter contre larbitraire (B).
A) Lacceptation constitutionnelle des arrts dassises succinctement

motivs
970. Pour le juge constitutionnel, lobligation de motivation des sanctions rpressives

nest pas totalement transgresse par les verdicts des cours dassises qui, bien que ne
bnficiant pas dune motivation littrale classique, nen demeurent pas moins
2123
C.E., Ass., 16 fvrier 2009, St Atom, n 274000, Rec. p. 26, R.F.D.A., 2009, p. 259, concl. C. LEGRAS.
La qualit du procs
555
dnus de tout motif (1). La raison principale rside dans le souci de prserver
lquilibre des deux composantes de la cour dassises, dans llaboration de la
dcision, en ne plaant pas le jury populaire dans une situation dinfriorit, par
rapport aux magistrats professionnels (2).
1) La motivation restreinte des arrts de cours dassises
971. La cour dassises, juridiction non permanente, comptente pour juger les crimes
commis par des personnes ges de seize ans et plus, est structure autour de deux
lments distincts2124 : dun ct, la Cour au sens strict, compose d'un Prsident et de
deux assesseurs, autrement dit, trois magistrats professionnels et de lautre, le jury,
form de six jurs citoyens2125, dsigns selon une procdure complexe2126. Alors que
le principe rside dans la motivation des jugements, impose depuis larticle 15 du
Titre V de la loi des 16-24 aot 17902127, le mode de dlibration de la cour dassises
consistait, avant la modification lgislative de lt 20112128, sur la seule addition des
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2128

Article 296 du Code de procdure pnale, modifi par larticle 13 de la loi n 2011-939 du 10 aot
2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pnale et le jugement des
mineurs, JO, 11 aot 2011, p. 13744, qui dispose : Le jury de jugement est compos de six jurs lorsque
la cour statue en premier ressort et de neuf jurs lorsqu'elle statue en appel . Auparavant, les jurs
taient neuf en premier ressort et douze en appel, ce qui tait donc ltat du droit, au moment o le
Conseil constitutionnel rendit sa dcision sur QPC, le 1 er avril 2011.
Articles 255 et s. du Code de procdure pnale.
Cf supra n 931
Larticle 12 de la loi n 2011-939 du 10 aot 2011 prc. introduit la motivation dans les arrts des
cours dassises. Il insre un article 365-1 dans le Code de procdure pnale qui dispose : Le
prsident ou l'un des magistrats assesseurs par lui dsign rdige la motivation de l'arrt.
En cas de condamnation, la motivation consiste dans l'nonc des principaux lments charge qui, pour
chacun des faits reprochs l'accus, ont convaincu la cour d'assises. Ces lments sont ceux qui ont t
exposs au cours des dlibrations menes par la cour et le jury en application de l'article 356, pralablement
aux votes sur les questions.
La motivation figure sur un document annex la feuille des questions appel feuille de motivation, qui est
signe conformment l'article 364.
Lorsqu'en raison de la particulire complexit de l'affaire, lie au nombre des accuss ou des crimes qui leur
sont reprochs, il n'est pas possible de rdiger immdiatement la feuille de motivation, celle-ci doit alors tre
rdige, verse au dossier et dpose au greffe de la cour d'assises au plus tard dans un dlai de trois jours
compter du prononc de la dcision.
556
rponses, positives ou ngatives de la Cour, des questions fermes. Cette forme de

drogation lexplicitation des motifs du jugement repose sur la substitution du
rgime de la preuve lgale, par le rgime de la preuve morale, fonde sur la libert de
la preuve, mais surtout sur lintime conviction, juridiquement consacre par l'article
353 du Code de procdure pnale2129. Nanmoins, selon le professeur Mireille
DELMAS-MARTY2130, l'intime conviction ne constitue pas, au sens strict, un mode de
preuve, mais plutt une mthode de slection des lments probatoires, produits
devant la Cour.
972. Le Conseil constitutionnel fut charg de lexamen de ce mode de dlibration de

la cour dassises2131, suite deux questions prioritaires de constitutionnalit,
transmises par la Cour de cassation2132, qui avait auparavant refus, trois
reprises2133, de le saisir, prtextant que la question pose tend, en ralit, contester non
la constitutionnalit des dispositions qu'elle vise, mais l'interprtation qu'en a donne la
Cour de cassation au regard du caractre spcifique de la motivation des arrts d'assises
statuant sur l'action publique2134 . Mais, ladhsion de la juridiction judiciaire la
doctrine du droit vivant2135 permit enfin aux requrants de contester, devant le juge
constitutionnel, le mode dlibratif de la cour dassises, qui, selon eux, ne permet pas
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2130
2131
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2135
Avant que la cour d'assises se retire, le prsident donne lecture de l'instruction suivante, qui est, en outre,
affiche en gros caractres, dans le lieu le plus apparent de la chambre des dlibrations :
"Sous rserve de l'exigence de motivation de la dcision, la loi ne demande pas compte chacun des juges et
jurs composant la cour d'assises des moyens par lesquels ils se sont convaincus, elle ne leur prescrit pas de
rgles desquelles ils doivent faire particulirement dpendre la plnitude et la suffisance d'une preuve ; elle
leur prescrit de s'interroger eux-mmes dans le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincrit de
leur conscience, quelle impression ont faite, sur leur raison, les preuves rapportes contre l'accus, et les
moyens de sa dfense. La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs
devoirs : " Avez-vous une intime conviction ? ".
DELMAS-MARTY M., La preuve pnale , Droits, Revue franaise de thorie, de philosophie et de
culture juridique, n 23, P.U.F., avril 1996.
Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 prc.
Cass. Crim., 19 janvier 2011, pourvoi n 10-85159, Bull. crim., 2011, n 11 ; Cass. Crim., 19 janvier
2011, pourvoi n 10-85305, Bull. crim., 2011, n 12.
Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n 09-83328 ; Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n 09-87307 ;
Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n 09-82582.
Ibidem.
Cf SEVERINO C., La doctrine du droit vivant, op. cit.
La qualit du procs
557
de motiver et d'expliquer les raisons de la dcision de la dclaration de culpabilit d'un accus

et le quantum de sa condamnation, autrement que par des rponses affirmatives des
questions poses de faon abstraite, se bornant rappeler chacune des infractions, objet de
l'accusation et ses lments constitutifs lgaux, et ne faisant aucune rfrence au
comportement et la personnalit de l'accus2136 .
973. La vision du Conseil constitutionnel, sur la nature mme des arrts de cours
dassises, est rsume par le dixime considrant de la dcision davril 2011 : selon
lui, les dispositions contestes ont pour seul objet de dterminer les modalits selon
lesquelles la cour d'assises dlibre2137 . En dautres termes, les verdicts de cours
dassises ne remettent pas en cause lobligation de motivation en matire rpressive,
dcoulant du principe de lgalit des dlits et des peines2138, car, pour le juge
constitutionnel, ils ne sont pas dpourvus de toute motivation. Celle-ci nest
simplement pas formalise de manire aussi exigeante que pour les autres dcisions
criminelles.
974. La Cour de cassation partage cette apprciation de la motivation, exprime sous

forme de questions-rponses. Elle affirme ainsi rgulirement que l'ensemble des
rponses, reprises dans l'arrt de condamnation, qu'en leur intime conviction, magistrats et
jurs ont donn aux questions poses conformment l'arrt de renvoi, tient lieu de motifs
aux arrts de la cour d'assises statuant sur l'action publique2139 . Le principe nest donc
pas totalement renvers, il est seulement tempr, ce qui amne M e Olivier
BACHELET2140, par exemple, qualifier delliptique , la motivation des arrts de
cours dassises, ou encore de motivation par ricochet , en raison des rponses
apportes aux questions poses.
2136
2137
2138
2139
2140
Cf Cass. Crim., 19 janvier 2011, n 10-85159 prc.

Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 prc., Cons. 10.
Cass. Crim., 30 avril 1996, pourvoi n 95-85638, Bull. crim., 1996, n 181, p. 522.
BACHELET O., Motivation des verdicts dassises : paradoxe et divination , chron., Dcis. Cons.
const. n 2004-492 DC du 2 mars 2004, Gaz. Pal., 3 au 5 avril 2011, p. 19.
558
975. En effet, la dlibration de la cour dassises ne dbouche pas sur la rdaction

dune motivation au sens classique, littral, du terme. Celle-ci se rsume une liste
de questions2141, rdige par le prsident, comportant obligatoirement les questions
principales, commandes par lacte daccusation qui a saisi la cour dassises et les
questions subsidiaires, ajoutes ventuellement la demande des parties ou du
prsident, auxquelles sont apportes des rponses, positives ou ngatives.
976. Ces modalits de structuration du jugement dassises sont, par ailleurs, admises
par la Cour europenne des droits de lhomme. Ainsi, dans la dcision sur la
recevabilit de la requte de Maurice PAPON2142, ritre par larrt Taxquet
prcit2143, la juridiction strasbourgeoise, tout en constatant que le jury de la cour
dassises navait t en mesure de rpondre que par "oui" ou par "non", aux questions
poses par le prsident, en conclut que celles-ci, au nombre de 768, formaient une
trame apte servir de fondement la dcision2144 . En consquence, ce systme de
questions, prcises et fort nombreuses en lespce, permet de compenser adquatement
labsence de motivation des rponses du jury2145 , ce qui amne logiquement la Cour
europenne conclure que larrt de la cour dassises tait suffisamment motiv aux fins
de larticle 6 1 de la Convention2146 . Certes, selon la Cour europenne, la motivation
ne peut tre totalement absente2147, ni mme revtir un caractre lapidaire 2148, mais
pour autant, cela ne signifie pas que le tribunal doive rpondre d'une manire
dtaille chaque argument2149. En rsum, pour la juridiction de Strasbourg,
2141
2142
2143
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2146
2147
2148
2149
Article 356 du Code de procdure pnale : La cour et le jury dlibrent, puis votent, par bulletins
crits et par scrutins distincts et successifs, sur le fait principal dabord, et s'il y a lieu, sur les causes
d'irresponsabilit pnale, sur chacune des circonstances aggravantes, sur les questions subsidiaires et sur
chacun des faits constituant une cause lgale d'exemption ou de diminution de la peine .
C.E.D.H., 15 novembre 2001, Papon c/ France, requte n 54210/00.
C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique prc., 92.
Idem, 86.
Id., 92.
Id., 87.
C.E.D.H., 19 fvrier 1998, Higgins c/France, requte n 20124/92 ; R.G.D.I.P., 1998, p. 240 et A.J.D.A.,
1998, p. 990, obs. FLAUSS J.-F ; R.D.P., 1999, p. 875, obs. HUGON C.
C.E.D.H., 29 mai 1997, Georgiadis c/Grce prc.
C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/Pays-Bas prc.
La qualit du procs
559
l'tendue de cette obligation varie selon la nature de la dcision et doit s'analyser la

lumire des circonstances2150.
977. Un des griefs principaux, reprochs aux verdicts de la cour dassises, tait de
rpondre des rgles diffrentes de celles rgissant les autres catgories de
jugements en matire criminelle. Le Conseil constitutionnel ne le conteste pas, mais il
fait observer, que les accuss qui comparaissent devant la cour d'assises sont dans
une situation diffrente, de ceux poursuivis pour une infraction dlictuelle ou
contraventionnelle, devant le tribunal correctionnel ou le tribunal de police. De ce
fait, le lgislateur pouvait organiser les jugements dassises, selon dautres modalits,
sans porter atteinte au principe d'galit. Tout cela est juridiquement irrprochable,
le juge constitutionnel ayant admis depuis longtemps, que des situations diffrentes
puissent faire l'objet de solutions diffrencies2151. Mais, en loccurrence, si les
personnes souponnes de crime, ne sont effectivement pas places dans la mme
position que celles prsentes pour tre juges, devant une autre juridiction
rpressive de droit commun, elles sont surtout dans une situation plus proccupante,
dans la mesure o le quantum de la peine encourue est plus important. Il eut t plus
conforme la jurisprudence europenne Salduz2152, qu linverse, les procdures
judiciaires susceptibles de dboucher sur de svres condamnations bnficiassent
dune protection suprieure, celles gouvernant les procs devant les juridictions
comptentes pour statuer sur les contraventions et les dlits.
2150
2151
2152
C.E.D.H., 9 dcembre 1994, Ruiz Torija c/Espagne, requte n 18390/91, srie A, n 303-A ; D, 1996, p.
202, obs. FRICERO N. ; C.E.D.H., 9 dcembre 1994, Hiro Balani c/Espagne, requte n 18064/91, srie
A, n 303-B.
Dcision n 79-107 DC du 12 juillet 1979, Loi relative certains ouvrages reliant les voies nationales ou
dpartementales, JO, 13 juillet 1979, p. 31, Cons. 4 : Considrant, d'autre part, que si le principe d'galit
devant la loi implique qu' situations semblables il soit fait application de solutions semblables, il n'en
rsulte pas que des situations diffrentes ne puissent faire l'objet de solutions diffrentes ; .
C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie prc., 54 : c'est face aux peines les plus lourdes que le
droit un procs quitable doit tre assur au plus haut degr possible par les socits dmocratiques .
560
2) Le souci de lquilibre de la composition de la cour dassises
978. La raison principale justifiant la motivation des arrts dassises, sous forme
dune succession logique de questions fermes, cernant tous les lments de la
culpabilit ventuelle de laccus, se trouve ailleurs, dans la composition particulire
de la cour dassises, qui associe les citoyens au jugement des infractions les plus
graves2153. Lhistoire de la cour assises est, toute entire, marque par la qute de
lquilibre optimal, entre magistrats professionnels et jurs populaires2154. Quil
sagisse de la proportion numrique des premiers par rapport aux seconds, ou de la
place respective des deux catgories de juges au sein du procs dassises, le
lgislateur a toujours recherch la meilleure pondration possible.
979. en lire le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, bien que rien
ne transpire dans la dcision mme, cet quilibre subtil serait mis en pril, par
lintroduction dune motivation littrale des arrts dassises. En effet, on peut
raisonnablement penser, que la dmarche des jurs citoyens et celle des magistrats
professionnels ne procdent pas de la mme logique intellectuelle. Ils nont
videmment pas le mme bagage juridique, ils ne sont sans doute pas non plus
imprgns de la mme culture judiciaire. Ces considrations sociologiques, loin
dtre neutres, expliquent que leur apprhension des faits ne se fera pas avec la
mme grille de lecture, les jurs populaires tant moins attachs aux questions
techniques ou juridiques et davantage sensibles l'quit 2155. Eu gard au fait quils
dlibrent ensemble2156, en modifiant la structure de la motivation du jugement,
linfluence des magistrats professionnels sur les jurs citoyens serait dterminante
2153
2154
2155
2156
Cf ROUMIER W., L'avenir du jury criminel, L.G.D.J., Coll. Bibliothque des sciences criminelles,
Paris, 2003.
Association franaise pour l'histoire de la justice (ouvrage collectif), La Cour d'assises : bilan d'un
hritage dmocratique, La Documentation franaise, Coll. Histoire de la justice, 2001,
particulirement, DAVID M., Souverainet, citoyennet, civisme : quelle lgitimit pour le
jury ?, p. 125.
ROUSSEAU D., Juger, une profession et un acte citoyen , Projet, 2011, n 323, p. 17.
Loi du 25 novembre 1941 sur le jury, JO, 12 dcembre 1941, p. 5355.
La qualit du procs
561
sur lissue du litige. La rationalit et la cohrence juridiques y gagneraient peut-tre,

mais au dtriment de l'image de la justice, laquelle il est dj suffisamment
reproch ses traits technocratiques.
980. Si la dmocratie est le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple2157 , la

justice, elle, doit tre rendue par et pour les citoyens. Depuis qua t renforc le
caractre dmocratique de leur mode de slection2158, ces derniers doivent rester
llment dterminant, dans la pondration finale de la dcision. Comme le prcise le
commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, effectivement, on peut ne pas
partager les motifs de cette justification et les trouver insuffisants , ce qui est dailleurs le
cas de la doctrine majoritaire2159, mais, partir du moment o lon considre que la
mise en vidence dun crime nest pas quune affaire de syllogisme juridique, il faut
s'accommoder des particularits de la procdure o, le plus souvent, les jurs ne sont pas
tenus de ou ne peuvent pas motiver leur conviction2160 .
981. Dailleurs, quand le lgislateur finit par se rsoudre imposer la motivation

littrale des jugements dassises2161, il est assez manifeste quil le fit, davantage par
opportunit, que par conviction politico-juridique. En effet, dans le mme texte
lgislatif, se trouvait la cration des jurs populaires au sein du tribunal
correctionnel, qui continuait, par ailleurs, rendre des verdicts classiquement
motivs. Puisque les deux juridictions associent les citoyens la justice pnale, il
semblait alors difficile de concevoir que, seuls les jugements les plus svres seraient
rendus sans motivation littrale. Dornavant, les arrts de la cour dassises
comporteront l 'nonc des principaux lments charge qui, pour chacun des faits
2157
2158
2159
2160
2161
Abraham LINCOLN, discours de Gettysburg, 1863.

BACHELET O., Motivation des verdicts dassises : paradoxe et divination , chron., Dcis. Cons.
const. n 2004-492 DC du 2 mars 2004, op. cit., p. 19 ; MASTOR W. et de LAMY B., note, Dcis.
Cons. const. n 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011, op. cit., p. 1154.
C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique prc., 92.
Loi n 2011-939 du 10 aot 2011 prc.
562
reprochs l'accus, ont convaincu la cour2162 et la motivation figurera sur un

document annex la feuille des questions appel feuille de motivation2163 .
982. M. Michel HUYETTE, magistrat, fait remarquer que motiver ainsi la dcision
permettrait, voire imposerait en cours de dlibr d'aller encore plus loin dans la rflexion, en
imposant chaque participant de mieux prciser et argumenter son point de vue2164 .
Difficile de ne pas partager son avis, mais les jurs citoyens sont ils convenablement
arms pour cela ? Il est possible den douter. On peut donc tre beaucoup plus
circonspect, quand il ajoute que cela ne semble pas de nature modifier l'quilibre actuel
dcoulant de la prsence de magistrats professionnels et de jurs dlibrant ensemble, la
motivation n'tant au final rien de plus que la synthse crite de ce qui a t principalement
dbattu puis retenu par tous les prsents, peu important leur statut2165 .
983. Ne faudrait-il pas alors que les pouvoirs publics prvoient, lintention des
futurs jurs, une fois dsigns, si ce nest une formation, techniquement et
matriellement difficilement ralisable, tout au moins une information 2166, afin de
rendre ces citoyens, mieux mme de remplir la tche nouvelle qui leur est dvolue ?
Puisque le lgislateur a souhait modifier, en lamplifiant, limplication du citoyen
dans la manire de rendre la justice, il est maintenant ncessaire quil lui donne les
moyens de ses ambitions.
984. Si, dans sa dcision du 1er avril 2011, le Conseil constitutionnel a jug que la
motivation des dcisions en matire rpressive constituait bien une garantie lgale de
2162
2163
2164
2165
2166

Ibidem.
HUYETTE M., note, Dcis. Cons. const. n 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011, D, 5 mai 2011,
p. 1158.
Ibidem.
Certaines Cours dappel organisent dj, lintention des jurs, un court stage fonctionnel de
quelques jours, comprenant parfois une visite dun tablissement pnitentiaire, juste avant le dbut
des audiences. Cest cette pratique quil serait souhaitable de gnraliser, dans un souci
damlioration de la qualit des verdicts dassises.
La qualit du procs
563
lexigence constitutionnelle, lintention du lgislateur, de tout mettre en uvre

pour viter larbitraire judiciaire, il a prcis, dans le mme temps, que cette
protection ne revtait pas de caractre gnral et absolu. En consquence, quand la
motivation, en raison de sa nature ou de sa forme, nest pas en capacit de jouer ce
rle, la loi doit alors instituer des garanties, mme de compenser cette faiblesse
structurelle. Aux yeux de la juridiction constitutionnelle, celles-ci sont suffisantes
pour atteindre lobjectif qui leur est fix.
B) Les garanties compensatrices des verdicts de cour dassises

succinctement motivs
985. Aprs avoir affirm, dans sa dcision du 1er avril 20112167, que la motivation des
dcisions rpressives constituait une garantie lgale de lexigence constitutionnelle
de lutte contre le pouvoir arbitraire des juridictions 2168, le Conseil nonce, dans les
considrants 12 16, une panoplie de protections, susceptibles de compenser la
motivation succincte des arrts dassises. Celles-ci, dingale pertinence, peuvent tre
regroupes dans trois catgories : premirement, les garanties lies lorganisation
de laudience du jugement (1), deuximement, celles lies la qualit des questions
poses la formation de jugement (2), enfin, troisimement, celles concernant les
rgles gouvernant les modalits de dlibration de la dcision (3).
2167
2168

Idem, Cons. 11.
564
1) Les garanties lies lorganisation de laudience de jugement
986. Le Conseil constitutionnel considre que les principes doralit et de continuit

des dbats2169 proposent une premire forme de palliatif, labsence de motivation
littrale des verdicts de cour dassises2170. Le premier peut tre dclin sous deux
facettes complmentaires. Dune part, un versant positif, en vertu duquel toutes les
preuves et tous les moyens de dfense doivent ncessairement tre produits et
discuts oralement au cours des dbats. Dautre part, son pendant ngatif, qui,
linverse, empche la Cour de prendre en considration, lors de son dlibr, des
lments de preuve qui nauraient pas t produits durant laudience et qui
nauraient donc pas pu faire lobjet dun dbat contradictoire.
987. En reprenant la nomenclature des vertus thoriques, attribues gnralement

la motivation2171, il est difficile de voir en quoi loralit des dbats permettrait la
comprhension du verdict et faciliterait ainsi son acceptation. Au mieux, permettentils une anticipation possible, quoi qualatoire, sur lissue finale du procs. De mme,
le principe de loralit des audiences ne peut renseigner efficacement la juridiction
dappel, sur les raisons ayant conduit la premire Cour se prononcer en ce sens,
puisque, de toutes manires, en vertu de larticle 308 du Code de procdure pnale,
les dbats ne peuvent quexceptionnellement faire lobjet dun enregistrement sonore
ou audiovisuel. Tout au plus donc, loralit associe la publicit, peut-elle remplir
la deuxime fonction assigne aux motifs du jugement, savoir prmunir le juge
contre des tentations arbitraires, en renforant son impartialit, qui serait expose
aux yeux du public.
2169
2170
2171

La qualit du procs
565
988. Quant au second, le principe de continuit des dbats, il entrane deux

consquences majeures. Il impose la cour dassises de se retirer pour dlibrer,
immdiatement lissue de laudience. La Cour se forge donc une opinion, sur la
seule perception quelle a eue des changes qui se sont drouls devant elle. Mais il
prohibe aussi toute forme dinterruption abusive des audiences. En effet, mme si les
dbats peuvent tre suspendus pendant le temps ncessaire au repos des juges, de la partie
civile et de l'accus , ils ne peuvent tre interrompus et doivent continuer jusqu' ce que la
cause soit termine par l'arrt de la Cour d'assises2172 . Cette seconde consquence peut
avoir des effets autant inattendus quindsirables, comme en tmoigne laffaire
Makhfi2173, du nom de ce franais, qui comparaissait devant la cour dassises et dont
lavocat avait d plaider quatre heures et demie du matin, aprs une dure
cumule de prs de seize heures de dbats. La Cour europenne estima, quaucun
des acteurs du procs ntait en capacit dassumer ses fonctions, en raison de la
fatigue, provoque par la dure excessive de laudience.
2) Les garanties lies la qualit des questions poses la

formation de jugement
989. La deuxime garantie, suppose compenser labsence de motivation littrale,

rside dans les rgles rgissant les questions, auxquelles la cour dassises va devoir
rpondre. Dabord, il sagit du contenu des questions poses, qui doit tre conforme
la dcision de renvoi2174. Il y a, lgard de cette exigence, un alignement parfait
avec la jurisprudence de la Cour de cassation. Celle-ci considre en effet, qu partir
du moment o magistrats et jurs composant la cour d'assises ont rpondu, dans
l'arrt de condamnation, aux questions principales sur la culpabilit, poses
2172
2173
2174

C.E.D.H., 19 octobre 2004, Makhfi c/ France, requte n 59335/00.
566
conformment au dispositif de la dcision de renvoi, lexigence inhrente la

substance des questions est satisfaite2175. Il sagit, certes, dune prescription
quantitative minimale, mais qui ne prsume en rien de la qualit des questions. Cest
la raison pour laquelle, par ailleurs, le Conseil constitutionnel demande que les
questions poses la Cour soient claires, prcises et individualises2176 . Les
jurisprudences, constitutionnelle, judiciaire2177 et europenne des droits de lhomme,
convergent sur ce point, mme si la Cour strasbourgeoise a oscill entre deux
positions sensiblement diffrentes.
990. Dans un premier temps, lors de lexamen de la recevabilit de la requte dans

laffaire Papon2178, la Cour europenne commence par constater que le jury avait
rpondu chacune des sept cent soixante-huit questions, poses par le prsident de
la cour d'assises. En raison de leur nombre, leur prcision et leur articulation logique,
la juxtaposition de ces questions forme un puzzle cohrent, une trame apte servir de
fondement la dcision et que leur prcision compensait adquatement l'absence de
motivation des rponses du jury2179 . En consquence de quoi, elle conclut que le grief
tir de l'absence de motivation de l'arrt de la cour d'assises est, de toute vidence,
mal fond. La Cour europenne estime donc, elle aussi, que des questions prcises et
en nombre suffisant, cest dire ne laissant aucun interstice, dans lequel larbitraire
viendrait se nicher, peuvent apparatre comme une garantie procdurale, mme de
compenser favorablement l'absence de motivation littrale des rponses du jury2180.
991. Dans un deuxime temps, la Cour temprera un peu sa position, dans le premier
des deux arrts Taxquet2181. Pour autant, il ne faut pas voir dans cette dcision, un
2175
2176
2177
2178
2179
2180
2181
Cass. Crim., 10 novembre 2010, pourvoi n 09-87877.

Cass. Crim., 17 octobre 1990, pourvoi n 89-87132, Bull. crim., 1990, n 344, p. 872.
C.E.D.H., 15 novembre 2001, Papon c/ France prc.
Idem, 86.
Id., 92.
C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique prc.
La qualit du procs
567
revirement de la jurisprudence Papon, mais plutt une application ngative de celleci. En effet, les accuss taient au nombre de huit et les questions ntaient nullement
individualises. Laconiques, identiques pour chacun deux et en nombre
insuffisant2182, elles ne permettaient pas de diffrencier de faon certaine l'implication de
chacun des coaccuss dans la commission de l'infraction2183 . La trame quelles formaient,
tait donc insusceptible de remplir la fonction minimale de la motivation, savoir
permettre aux intresss, au premier rang desquels laccus, de comprendre le
raisonnement ayant conduit au verdict de condamnation. En lespce, les questions
taient tout fait lacunaires, quantitativement autant que qualitativement et bien
insuffisantes pour distinguer, parmi les lments de preuve et circonstances de fait,
celles ayant finalement persuad le jury, retenir la circonstance aggravante de
prmditation2184.
992. Dans un troisime temps, lorsque laffaire Taxquet est juge en grande
chambre2185, la Cour europenne se saisit de ce dossier, pour affiner sa position sur la
conventionnalit des verdicts dassises et, au-del, la participation des citoyens la
justice criminelle. Le droit au procs quitable ne fait pas obstacle ce qu'un accus
soit jug par un jury populaire mme dans le cas o son verdict n'est pas motiv2186 . Cest
le principe mme du procs dassises, dans son essence profonde, qui est ainsi valid
par le juge europen. Nonobstant lacceptation de cette particularit, dont il faut
s'accommoder2187 , la Cour prcise, linstar du Conseil constitutionnel, quil est
essentiel de sassurer que la procdure est encadre par des garanties suffisantes, afin
dloigner tout risque darbitraire. Parmi ces garanties procdurales, la juridiction
strasbourgeoise est prte accepter que des questions prcises, sans ambigut et en
nombre suffisant, puissent servir de motivation. Pour autant, rien de tel ntait
2182
2183
2184
2185
2186
2187
Le requrant tait personnellement concern par seulement quatre questions.

C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique prc., 97.
Ibidem.
C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique prc.
Idem, 90.
Id., 92.
568
respect en lespce, le requrant n'ayant pas bnfici des garanties ncessaires, lui
permettant de comprendre le verdict prononc son encontre2188.
993. Il est donc assez tonnant de voir de laudace, mme relative, dans le premier
arrt Taxquet et un retour la jurisprudence Papon, dans le second2189. Ces trois
arrts forment, au contraire, un triptyque cohrent et enracinent la position
europenne, lgard des procdures dassises, dans un cadre juridique clair, en
parfaite harmonie avec la ligne jurisprudentielle suivie par le Conseil constitutionnel.
Il est seulement regrettable que la Haute juridiction, nait pas cru bon dexiger, via
une rserve dinterprtation, que les questions poses par le prsident de la cour
dassises prsentent certaines qualits, quelle aurait pu noncer dans le dtail.
3) Les garanties lies aux modalits de dlibration du jugement
994. La troisime catgorie de garanties, destines viter larbitraire, concerne le

mode de dlibration des jugements de cour dassises, plus prcisment les rgles de
majorit, imposes pour adopter les rponses aux questions poses. Avant
lintervention de la loi du 10 aot 20112190, sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs, larticle 359 du Code
de procdure pnale prvoyait que Toute dcision dfavorable l'accus se forme la
majorit de huit voix au moins lorsque la cour d'assises statue en premier ressort et la
majorit de dix voix au moins lorsque la cour d'assises statue en appel . Les magistrats
professionnels tant au nombre de trois, cette disposition imposait donc de recueillir
la majorit absolue des jurs2191, pour pouvoir adopter un verdict dfavorable
2188
2189
2190
2191
Idem, 100.
MASTOR W. et de LAMY B., note, Dcis. Cons. const. n 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011,
op. cit., p. 1154.
Loi n 2011-939 du 10 aot 2011 prc.
La qualit du procs
569
l'accus2192. Cette condition de majorit qualifie des deux tiers peut certainement tre
envisage comme un rempart, bien quimparfait, contre lerreur judiciaire, mais il est
difficile de voir en quoi elle faciliterait la comprhension de la dcision, notamment
lintention de son principal destinataire. De mme, rendre plus difficile le vote dune
dcision de justice pnale, prjudiciable laccus, ne permet ni de garantir
limpartialit individuelle du juge, ni de faciliter le contrle par la juridiction
suprieure.
995. La loi daot 20112193, qui rduit six, le nombre de jurs sigeant la cour
d'assises en premier ressort et neuf en appel, modifie aussi les dispositions de
l'article 359 du Code de procdure pnale. Dornavant, tout jugement de la cour
d'assises dfavorable l'accus ncessite une majorit de six voix en premier ressort
et de huit en appel. Si, en premire instance, les trois magistrats professionnels votent
en faveur de la culpabilit de laccus, il suffit seulement que trois jurs citoyens se
prononcent dans le mme sens, pour que le verdict soit adopt. Il en rsulte quune
dcision de la cour d'assises, dfavorable l'accus, ne ncessite plus la majorit
absolue des jurs pour tre entrine.
996. Cest ce que soutiennent, juste titre, les requrants dans la dcision du 4 aot
20112194. Le Conseil constitutionnel leur rpond que cette exigence de majorit
renforce tait une garantie lgale, dcoulant de larticle 359 du Code de procdure
pnale, destine compenser l'absence de motivation classique des arrts de la Cour
d'assises. Elle na donc plus lieu dtre, dans la mesure o la loi sur la participation
des citoyens au fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs,
2192
2193
2194
En prenant lhypothse que le prsident de la cour dassises et ses deux assesseurs votent en
dfaveur de laccus, la dcision ne pourrait tre adopte quavec, au moins, la runion de cinq
jurs (sur neuf) en premier ressort et sept (sur douze) en appel.
Loi n 2011-939 du 10 aot 2011 prc.
570
prvoit la motivation littrale des verdicts dassises 2195. En tendant le raisonnement

aux deux autres garanties, prsentes comme telles dans la dcision davril 2011, il
nest pas totalement interdit dtre inquiet sur la solidit des principes doralit et de
continuit des dbats, ainsi que sur la qualit des questions, auxquelles la cour
dassises continue de rpondre. Si leur seule utilit rsidait dans la compensation
quils procuraient labsence de motivation littrale des arrts dassises, quoi bon
les maintenir, maintenant que ces derniers bnficient de motifs classiques ?
997. Si un bilan doit tre tir de la politique jurisprudentielle du Conseil

constitutionnel, en matire de motivation des dcisions de justice, il est assurment
mitig. De toute vidence, le droit la motivation des jugements nest pas une
exigence constitutionnelle prioritaire, aux yeux de la Haute juridiction. Imposs de
manire imprative, uniquement quand la dcision fait grief et quand elle mane
dun organe non juridictionnel, cest dire dans lhypothse o le risque darbitraire
est le plus important, car celle-ci provient dune structure indpendante et qui statue
en dehors de sa sphre naturelle de comptences, les motifs ayant conduit au verdict
ne sont quune protection parmi dautres contre la partialit du juge. Leur absence
nest pas rdhibitoire, elle peut mme tre favorablement compense par dautres
garanties procdurales qui, toutefois, nexercent pas les mmes fonctions.
Prioritairement soucieuse de garantir le droit un juge indpendant et impartial, la
jurisprudence constitutionnelle se rvle ici plus indiffrente, lgard des attributs
du jugement tels que la motivation, qui participent pourtant indiscutablement de sa
qualit.
2195
La qualit du procs
571
998. Si la jurisprudence constitutionnelle, en matire de droit processuel, oriente son

action prioritairement vers le renforcement des qualits du juge, elle nen oublie pas
pour autant les garanties procdurales, qui permettent de favoriser lindpendance et
limpartialit de lautorit en charge de la rsolution du litige. Dans cette dmarche,
deux garanties principales concentrent son attention, car elles contribuent
conjointement, mais des stades diffrents, la production dune dcision de justice
de qualit.
999. La collgialit des juridictions, produit de la culture juridique et de lhistoire

judiciaire franaises, participe au processus dlaboration dun jugement quilibr,
grce lchange darguments quelle suscite invitablement entre les membres de la
formation juridictionnelle. De son ct, le systme du juge unique, mme sil ne
bnficie pas de cette confrontation de vues, nest cependant pas dnu dun certain
nombre davantages, lindividualisation de la position du magistrat statuant seul
lobligeant lexcellence morale et juridique. Cet quilibre des bnfices respectifs
des deux systmes organisationnels des formations de jugement explique la position
du Conseil constitutionnel, qui na pas souhait riger la collgialit au sommet de la
hirarchie des normes. Elle nest pas dpourvue pour autant de toute protection,
puisque le juge constitutionnel sassure, que le choix opr par le lgislateur respecte
le principe dgalit devant la justice et la comptence de lautorit normative, fixe
par les articles 34 et 37 de la Constitution.
1000. De la mme manire, la motivation des jugements na pas valeur

constitutionnelle, ce qui explique quelle puisse tre carte dans certaines
572
hypothses, partir du moment o son absence est compense par dautres garanties
procdurales. Le juge constitutionnel ne lexige expressment, que dans lhypothse
o la dcision de justice revt le caractre dune sanction ayant un caractre punitif et
quelle a t prise par une autorit non juridictionnelle.
1001. La position du Conseil constitutionnel, sur la collgialit des juridictions et la

motivation des dcisions de justice, traduit ainsi la gradation des exigences de sa
jurisprudence en matire de droit du procs. Aucun de ces deux attributs ne parat,
aux yeux du juge constitutionnel, dterminant dans lapprciation globale du procs,
en tant quinstrument de mesure de la qualit de la justice rendue. Le droit la
collgialit et la motivation est ainsi topique de la jurisprudence constitutionnelle,
soucieuse dassurer au justiciable un accs au juge revtu de ses qualits essentielles,
mais beaucoup moins proccupe ensuite par les processus judiciaires, qui
contribuent pourtant la fabrication dune dcision de qualit, intellectuellement
comprise et humainement admise.
La qualit du procs
573
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE
1002. Une fois assure lexistence du procs, grce au droit de saisir un juge par des
vertus indispensables laccomplissement de sa mission, la qualit du procs, au
sens de la jurisprudence constitutionnelle, dcoule de la reconnaissance de garanties
institutionnelles et procdurales. Ces dernires se ddoublent, les unes en direction
des parties au procs, les autres au bnfice de la dcision juridictionnelle.
1003. En ce qui concerne la premire catgorie, la jurisprudence du Conseil

constitutionnel traduit, depuis son origine, un renforcement rgulier des droits du
justiciable, particulirement quand celui-ci fait lobjet dune mise en cause, au cours
dune procdure rpressive. Ainsi, les droits de la dfense et la prsomption
dinnocence ont vu leur statut constitutionnel renforc et leur domaine dapplication
largi. Ils garantissent aujourdhui chaque justiciable, que linstance laquelle il
participe se droulera dans des conditions respectueuses des droits fondamentaux
processuels.
1004. Pour ce qui est de la seconde catgorie, leur statut juridique semble beaucoup
moins affirm, ce qui justifie que les garanties procdurales, contribuant la qualit
des dcisions de justice, puissent varier dune procdure lautre. En effet, ni la
collgialit des juridictions, ni la motivation des dcisions de justice ne constituent un
objectif prioritaire dans la jurisprudence constitutionnelle processuelle. Aucun de ces
deux attributs ne parat, aux yeux du Conseil constitutionnel, dterminant dans
lapprciation globale du procs, en tant quinstrument de mesure de la qualit de la
justice rendue.
Conclusion gnrale
575
CONCLUSION GNRALE
1005. Au terme de cette tude consacre aux principes directeurs du procs, tels
quissus de la jurisprudence constitutionnelle, il convient de rappeler succinctement
les principaux apports de cette recherche, avant de proposer quelques observations
prospectives, afin de prolonger la rflexion. Ce travail poursuivait essentiellement
deux objectifs : il sagissait, dabord, doprer une classification des principes
constitutionnels directeurs du procs, avant dexaminer, ensuite, ltendue des
exigences du Conseil constitutionnel, lgard de chacune de ces catgories. Ces
deux oprations, menes conjointement, devaient ainsi permettre dextraire de la
jurisprudence constitutionnelle, un corpus ordonn de principes directeurs du procs,
expression d'une certaine conception de la justice, dont ce dernier est le vecteur et
damliorer ainsi, la prvisibilit des dcisions constitutionnelles en matire de
justice.
1006. Notre premire proccupation consistait dresser une liste des principes
directeurs du procs, dgags par le Conseil constitutionnel et les distribuer au sein
dune catgorisation rationnelle. Il nous a alors sembl que la classification la plus
satisfaisante, car la plus lisible et rendant le plus fidlement compte du droit positif,
tait celle ralise selon lacteur du procs principalement vis. Ainsi, certains
principes sont orients vers le juge, mme sils bnficient aux parties, tandis que
dautres sont tourns vers les parties, bien quils concernent aussi le juge. cette
summa divisio, il tait ncessaire dajouter une troisime catgorie de principes
directeurs du procs, celle des garanties procdurales ayant pour objectif de favoriser
les qualits essentielles du juge et de contrler le respect des droits des parties.
576
1007. Ce recensement des principes directeurs du procs a t rendu possible par le

travail jurisprudentiel ralis par le Conseil constitutionnel, qui est dautant plus
saluer que le statut crit de la justice est mince dans le texte de la Constitution de
1958. Le Titre VIII, consacr exclusivement lautorit judiciaire et comportant
uniquement quatre articles, ne saurait couvrir lui seul, lensemble des impratifs
constitutionnels en matire de justice. Les insuffisances de la Loi fondamentale ont
alors t partiellement combles par la jurisprudence constitutionnelle, ralisant
partir de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et notamment son article
16, un louable travail dactualisation de la Constitution2196.
1008. Outre cette faiblesse lie la pauvret des fondements constitutionnels crits,
un second handicap majeur
aurait
pu entraver llaboration dun droit
constitutionnel processuel : labsence de contrle systmatique de dispositions

lgislatives, heurtant parfois un principe ou une rgle de valeur constitutionnelle.
Lintroduction du mcanisme de la question prioritaire de constitutionnalit a alors
jou un rle dterminant, quantitativement2197 et qualitativement, permettant mme
au Conseil constitutionnel de revoir certaines de ses positions, la faveur dun
changement de circonstances2198. De toute vidence, lancienne porte troite2199
menant au prtoire du juge constitutionnel venait de sentrouvrir 2200. Lapparition
dun contrle a posteriori de constitutionnalit des lois a ainsi permis de rduire, de
manire consquente, les dficiences structurelles du systme juridique franais 2201,
2196
2197
2198
2199
2200
2201

de la Justice , op.cit., p. 300.
Pas moins de cinquante-sept dcisions (dont cinquante-deux intressent directement le droit
processuel) conscutives des questions prioritaires de constitutionnalit ont t utilises dans
cette tude.
Cf en ce sens, Dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 prc. ; Dcision n 2010-14/22 QPC du 30
juillet 2010 prc.
VEDEL G., Laccs des citoyens au juge constitutionnel. La porte troite , La vie judiciaire,
n 2344, 11-17 mars 1991, p. 1.
DRAGO G., Le nouveau visage du contentieux constitutionnel , R.F.D.C., 2010, p. 751.
MOLFESSIS N., L'irrigation du droit par les dcisions du Conseil constitutionnel , op. cit., p. 97.
Conclusion gnrale
577
en facilitant son adaptation cette source du droit en pleine expansion, quest la

jurisprudence constitutionnelle. Lautorit des dcisions du Conseil, la lgitimit de
sa jurisprudence, ainsi que la comptitivit des dispositions constitutionnelles 2202 en
ont t considrablement renforces.
1009. Une fois ce travail de classification effectu, notre second objectif tait dvaluer
si tous les principes directeurs du procs bnficiaient dune protection
constitutionnelle quivalente. Lexamen des dcisions constitutionnelles intervenues
en matire processuelle fit alors apparatre une gradation des exigences du Conseil,
discrtement perceptible entre les principes orients vers le juge et ceux dgags
lintention des parties, plus facilement identifiable entre ces derniers et les garanties
procdurales contribuant llaboration dune dcision juridictionnelle de qualit.
Cette chelle de densit des principes directeurs du procs tmoigne dune
vritable politique jurisprudentielle en matire de droit constitutionnel processuel,
caractrise par quelques orientations dominantes.
1010. En premier lieu, le droit au recours juridictionnel effectif apparat, dans la

jurisprudence du Conseil constitutionnel, comme un principe matriciel, le droit des
droits2203 , celui qui non seulement conditionne lexistence de toutes les autres
garanties processuelles, mais de surcrot, permet la ralisation des droits subjectifs
grce laction en justice. La Haute juridiction lui a reconnu valeur constitutionnelle,
nadmettant les atteintes qui lui sont portes, qu la condition imprative qu'elles ne
soient pas substantielles2204. Simultanment, le Conseil constitutionnel a entour le
droit au juge de protections institutionnelles, au premier rang desquelles se trouvent
l'indpendance et l'impartialit du tribunal, qui sont autant de gages de bonne
2202
2203
2204
Ibidem. Il sagit l des trois lacunes principales mises en exergue par le professeur Nicolas
MOLFESSIS.
de la Justice , op.cit., p. 305.
578
justice. Si le citoyen doit pouvoir accder, sans entraves excessives, au juge pour y
faire valoir ses droits, ce dernier doit, en outre, tre pourvu des vertus indispensables
lexercice de sa mission. Ces exigences qualitatives sont particulirement
prgnantes
dans
la
jurisprudence
du
Conseil
constitutionnel,
qui
veille
rigoureusement ce quaucun des deux autres pouvoirs publics constitutionnels ne

simmisce dans la fonction juridictionnelle.
1011. En second lieu, un degr moindre, le juge constitutionnel a dvelopp une

jurisprudence protectrice des droits des parties au procs, surtout quand ces
dernires font lobjet de poursuites, susceptibles de dboucher sur une sanction ayant
le caractre dune punition. La jurisprudence constitutionnelle en matire de
prsomption dinnocence apparat quilibre, soucieuse dviter les ingrences dans
les choix de politique pnale effectus par les autorits publiques, mais attentive la
protection des droits constitutionnellement garantis au bnfice du justiciable mis en
cause. De leur ct, les droits de la dfense ont fait, ce jour, lobjet de vingt-quatre
questions prioritaires de constitutionnalit, tmoignant de leur propension
stendre bien au-del de leur terrain dlection privilgi : la matire pnale. Notion
floue, voire nigmatique et au contenu difficilement identifiable avec prcision, les
droits
de
la
dfense
recouvrent
essentiellement,
dans
la
jurisprudence
constitutionnelle, lexigence dune procdure contradictoire et le droit lassistance

dun dfenseur. La protection offerte par le Conseil constitutionnel ces deux
garanties sest affirme progressivement, lintroduction du contrle a posteriori de
constitutionnalit des lois ayant, notamment, renforc la place de lavocat dans le
procs, mme si son statut constitutionnel reste encore perfectible. Nanmoins, la
jurisprudence constitutionnelle assure aujourdhui chaque justiciable, la garantie
dun procs de qualit, caractris par le souci de lquilibre et du respect des droits
processuels des parties.
Conclusion gnrale
579
1012. Enfin, en troisime lieu, les garanties procdurales qui participent de ldiction
dune dcision de justice de qualit ne bnficient pas dune protection
constitutionnelle comparable. La collgialit des juridictions, pourtant inhrente la
culture judiciaire franaise, loin dtre un axiome absolu dans la jurisprudence
constitutionnelle, peut tre favorablement contourne au profit du magistrat statuant
seul, en expansion rgulire par ailleurs. Le juge constitutionnel lui assure tout de
mme une protection indirecte, par lentremise du principe dgalit devant la
justice. Quant la motivation des dcisions de justice, le Conseil constitutionnel
accepte quelle soit lude, dans la mesure o le lgislateur a prvu des garanties
procdurales de substitution. La Haute juridiction ne limpose expressment que
dans lhypothse o le risque darbitraire est le plus lev, cest dire quand le
jugement mane dune autorit non juridictionnelle et quil revt le caractre dune
punition. La diffrence majeure, entre cette catgorie et les deux premires, rside
dans le fait que ces garanties procdurales, linstar de la publicit des dbats ou de
la clrit des dcisions, ne constituent pas une donne prdtermine du procs
mais, au contraire, comportent un caractre contingent, qui justifie leur variation
possible dun contentieux lautre.
1013. Cet tat des lieux effectu, quels chantiers reste-t-il entreprendre ? Quelles
amliorations serait-il pertinent deffectuer afin de parfaire larchitecture du procs et
au-del, du systme juridictionnel franais ? On peut tenter desquisser quelques
rponses ces interrogations, qui ne sont que des pistes de rflexion mritant dtre
approfondies. Deux rformes constitutionnelles denvergure nous semblent
ncessaires, dans le souci damliorer lindpendance de la magistrature, qualit
consubstantielle lide mme de justice et pralable ncessaire toutes les autres.
1014. La premire concerne directement le Conseil suprieur de la magistrature et

plus prcisment, le lien qui le relie encore au pouvoir excutif. Il conviendrait de
prolonger la rforme qui a supprim la prsidence de linstitution par le Chef de
580
ltat2205, en lui tant toute prrogative de dsignation des membres du C.S.M. Le

constituant serait alors bien avis dintroduire un peu de cohrence dans le Titre VIII
de la Constitution, en cessant de faire du Prsident de la Rpublique le garant de
lindpendance de lautorit judiciaire2206, ds lors quil ne prside plus le C.S.M., ni
nen dsignera plus aucun de ses membres.
1015. La seconde rforme prconise vise le parquet et indirectement encore, le

Conseil suprieur de la magistrature. Il serait, dune part, souhaitable daligner le
mode de nomination des magistrats du parquet sur ceux du sige2207 et dautre part,
duniformiser le rgime disciplinaire des deux catgories de magistrats2208, en
attribuant la formation du parquet, la fonction de conseil de discipline. Une telle
harmonisation des comptences des deux formations du C.S.M. serait de nature
renforcer la fois lunit du corps judiciaire et lindpendance de la magistrature,
notamment en dcorrlant la carrire des procureurs, des dcisions de la
Chancellerie.
1016. Ces deux modifications denvergure, partiellement pour la premire et en

totalit, en ce qui concerne la seconde, font partie du projet de loi constitutionnelle
n 815 portant rforme du Conseil suprieur de la magistrature2209. Impulse par le
Prsident de la Rpublique, qui en a esquiss les grandes lignes lors de l'audience
solennelle de rentre de la Cour de cassation, le 18 janvier 2013, cette rforme
institutionnelle a t prsente au Conseil des ministres du 13 mars 2013, avec trois
autres projets de loi constitutionnelle2210 et a t adopte par l'Assemble nationale, le
2205
2206
2207
2208
2209
2210

Article 64 de la Constitution.
Texte disponible sur le site internet de lAssemble nationale, Menu Documents parlementaires Projets de loi - n 815 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl0815.asp, consult le 18
septembre 2013.
Le premier projet tend modifier le rgime des incompatibilits applicables l'exercice des
fonctions gouvernementales et la composition du Conseil constitutionnel, le second porte sur la
Conclusion gnrale
581
4 juin 20132211. Elle reprsente indiscutablement une avance importante pour

lindpendance de la magistrature, mme si lon peut regretter que le rapprochement
du mode de nomination des magistrats du parquet sur ceux du sige ne soit pas
entier. En effet, la loi vote par la Chambre basse prvoit que les procureurs de la
Rpublique et les procureurs gnraux ne soient pas nomms sur proposition du
C.S.M. (comme cest le cas pour les prsidents de tribunaux de grande instance et les
premiers prsidents de cour d'appel), mais seulement aprs avis conforme de celuici. En revanche, les dispositions lgislatives votes par lAssemble nationale
transfrent la comptence disciplinaire lgard des magistrats du parquet,
actuellement dvolue au ministre de la Justice, la formation comptente du C.S.M.
1017. Parmi les autres volutions importantes issues du texte adopt l'Assemble
nationale, se trouvait aussi une modification affectant la composition du C.S.M., le
nombre de personnalits extrieures tant port sept et la parit, impose. Alors
quavant la rvision constitutionnelle de lt 2008, les magistrats taient majoritaires
dans chacune des deux formations (six magistrats et quatre non magistrats, ce qu'il
est convenu d'appeler les lacs ), la loi constitutionnelle du 23 juillet porta le
nombre de lacs huit (un conseiller d'tat dsign par le Conseil d'tat, un
avocat et six personnalits n'appartenant ni au Parlement ni l'ordre judiciaire) et
celui des magistrats sept. Le Prsident de la Rpublique, dans le discours prononc
lors de l'audience solennelle de rentre de la Cour de cassation, avait souhait
rtablir la situation antrieure. Ses directives nont pas t suivies par lAssemble
nationale, les dputs ayant instaur la parit entre magistrats et lacs , afin
dviter tout risque de corporatisme. Cette dcision raisonnable apparat, par ailleurs,
2211
responsabilit civile et pnale du prsident de la Rpublique et des membres du gouvernement et

enfin, le troisime vise linsertion d'un nouveau titre dans la Constitution, relatif la dmocratie
sociale.
Texte disponible sur le site de lAssemble nationale, Menu Documents parlementaires - Textes
adopts - n 144 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0144.asp, consult le 18 septembre 2013.
582
conforme aux prconisations de la commission d'enqute parlementaire de

l'Assemble nationale suite laffaire d'Outreau2212 .
1018. Le projet de loi constitutionnelle, transmis au Snat, sortit profondment

amend du vote en premire lecture, effectu le 4 juillet 2013 2213. Non seulement le
texte adopt par les snateurs ne reprend pas les dispositions concernant les
modalits de dsignation des membres non magistrats du C.S.M.2214, mais de surcrot,
la facult d'auto-saisine de la formation plnire du C.S.M., portant sur les
problmatiques de dontologie et d'indpendance, ainsi que l'ouverture tout
magistrat de la saisine du C.S.M., sur une question dontologique le concernant,
nont pas t conserves par la Chambre haute. Ainsi modifi, le projet de rforme a
t suspendu et le Congrs, tel quil tait prvu Versailles le 22 juillet 2013, a t
annul.
1019. Mme si le ministre des relations avec le Parlement a prcis que la procdure
serait reprise ultrieurement , il est permis dexprimer quelques doutes ce sujet. Bien
quil faille envisager le devenir de cette rforme institutionnelle avec prudence, la
premire rvision constitutionnelle, initie par le Prsident de la Rpublique
nouvellement lu, semble tout de mme fort mal engage, faute davoir su trouver
un consensus parlementaire en amont. Le vote des snateurs laisse invitablement
2212
2213
2214
Rapport n 3125, fait au nom de la Commission d'enqute charge de rechercher les causes des
dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour
viter leur renouvellement. Texte disponible sur le site de lAssemble nationale :
http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/outreau_affaire_dysfonctionnements_justice.asp, consult le
18 septembre 2013.
Texte disponible sur le site du Snat : http://www.senat.fr/petite-loi-ameli/2012-2013/625.html, consult
le 18 septembre 2013.
Le texte vot par lAssemble nationale, conformment aux souhaits du Chef de ltat, prvoyait
que ces membres soient dsigns conjointement par le vice-prsident du Conseil dtat, le prsident du
Conseil conomique, social et environnemental, le Dfenseur des droits, le premier prsident de la Cour de
cassation, le procureur gnral prs la Cour de cassation, le premier prsident de la Cour des comptes et un
professeur des universits. Dans chaque assemble parlementaire, une commission permanente dsigne par
la loi se prononce par un avis public sur la liste des personnes ainsi dsignes. Aucune ne peut tre nomme
si laddition des votes dfavorables cette liste dans chaque commission reprsente au moins les trois
cinquimes des suffrages exprims au sein des deux commissions .
Conclusion gnrale
583
entrevoir une srieuse difficult, en vue dune adoption dfinitive par le Parlement
convoqu en Congrs, avec une majorit des trois cinquimes. Si lon ne peut que le
dplorer pour lindpendance de la justice, rien ce jour ne permet donc daffirmer
quelle ne connatra pas le mme avenir, que celle portant sur des thmatiques
similaires en 19992215.
1020. Paralllement, la Garde des sceaux a confi le mardi 2 juin 2013 M. Jean-Louis
NADAL, procureur gnral honoraire prs la Cour de cassation, la mission de
conduire les travaux dune commission pluridisciplinaire de modernisation du
Ministre public. Celle-ci devra sinterroger sur la conduite et la dclinaison de la
politique pnale, sur la direction de la police judiciaire, sur la redfinition des
champs de comptence du parquet ainsi que sur son organisation 2216. Les sances de
travail ont commenc le jeudi 11 juillet 2013, la commission devant rendre ses
conclusions au ministre de la Justice, le 30 novembre 2013. Selon le communiqu de
presse de la Chancellerie, une concertation sera ensuite conduite avant que la ministre
arrte les rformes que ncessite la ncessaire modernisation de laction publique2217 .
1021. Pour conclure, il importe de souligner lentreprise jurisprudentielle mene par

le Conseil, pour actualiser le statut constitutionnel de la justice, envisag de manire
trs sommaire par le texte originel de 1958. Nanmoins, aussi satisfaisante que soit la
politique jurisprudentielle mene par le juge constitutionnel en droit processuel, elle
2215
2216
2217
Le projet de loi constitutionnelle sur le Conseil suprieur de la magistrature, prsent en Conseil

des ministres le 15 avril 1998, avait t adopt en deuxime lecture l'Assemble nationale le 6
octobre 1998 et au Snat le 18 octobre 1998. Mais le 2 dcembre 1998, le Prsident de la Rpublique
dclara qu'il souhaitait une rforme globale de la justice. Le 27 octobre 1999, le Chef de ltat
annona la convocation du Congrs pour le 24 janvier 2000, souhaitant, dans l'intervalle, que le
gouvernement consolide son dialogue avec les deux assembles parlementaires. Faute davoir su
rallier la majorit exige des trois cinquimes, la procdure sera suspendue.
Tels sont les quatre axes de rflexion prsents dans la lettre de mission, signe par la ministre de
la Justice le 2 juillet 2013. Texte disponible sur le site du ministre de la Justice :
http://www.presse.justice.gouv.fr/art_pix/LettremissionNadal.pdf, consult le 18 septembre 2013.
Texte disponible sur le site du ministre de la Justice : http://www.presse.justice.gouv.fr/archivescommuniques-10095/archives-des-communiques-de-2013-12521/mission-confiee-a-m-jean-louis-nadal25689.html, consult le 18 septembre 2013.
584
ne doit pas faire oublier que cest aux pouvoirs publics, par la voie lgislative ou
constitutionnelle, de mettre le droit en adquation avec les exigences socitales. En
prenant soin, cependant, de ne pas oublier ce que Jean RIVERO avait si bien mis en
vidence : le Droit [...] a, dans la vie sociale, une fonction remplir. Fonction de stabilit,
fonction de scurit2218 . Et en matire de droit du procs, les attentes sont si grandes et
le dsir de justice si fort, que dans ce domaine plus que dans aucun autre, il ne faut
y toucher que d'une main tremblante2219 .
2218
2219
RIVERO J., Apologie pour les "faiseurs de systmes" , op. cit., p. 102.
MONTESQUIEU (de SECONDAT C.-L.), Lettres persanes, Lettre CXXIX. USBEK RHEDI. .
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3654
obs., C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c/Pays-Bas, J.C.P., 1994, I, 3742
obs., C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/ Pays-Bas, R.U.D.H., 1994, p. 261
obs., C.E.D.H., 9 dcembre 1994, Affaire des Raffineries grecques c/Grce, J.C.P.,
1995, I, 3827
obs., C.E.D.H., 24 novembre 1994, Beaumartin c/France, J.C.P., 1995, I, 3823
obs., C.E.D.H., 26 septembre 1995, Diennet c/France, R.U.D.H., 1996, p. 15
obs., C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/Luxembourg, J.C.P., 1996, I, 3910
obs., C.E.D.H., 22 fvrier 1996, Bulut c/Autriche, J.C.P., 1997, I, 4000
obs., C.E.D.H. 29 aot 1997, Worm c/Autriche, J.C.P., 1998, I, 107
obs., C.E.D.H., 24 novembre 1997, Werner c/Autriche, J.C.P., 1998, I, 107
obs., C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal et autres c/France, J.C.P., 2000,
I, 2203
obs., C.E.D.H., 27 aot 2002, Didier c/France, J.C.P., 2003, I, 109
obs., C.E.D.H., 24 avril 2003, Yvon c/France, J.C.P., 2003, I, 160
obs., C.E.D.H., 27 novembre 2003, Slimane Kad c/France, J.C.P., 2004, I, 107
obs., C.E.D.H., 21 fvrier 2008, Ravon c/France, J.C.P., 2008, I, 167
obs., C.E.D.H., 29 mars 2010, Medveyev et autre c/France, J.C.P., 2010, I, 1587
VAN COMPERNOLLE J., obs., C.E.D.H., 24 aot 1993, Nortier c/ Pays-Bas, R.T.D.H.,
1994, p. 437
VERPEAUX M., obs, Dcis. Cons. const. n 2006-540 DC du 27 juillet 2006, J.C.P.,
2007, I, 34
obs., Dcis. Cons. const. n 2009-580 DC du 10 juin 2009, J.C.P., 2009, I, 46
Index chronologique des dcisions du Conseil constitutionnel
633
INDEX CHRONOLOGIQUE DES DECISIONS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL *
1959
n 1 :
Dcision n 59-1 L du 27 novembre 1959, Nature juridique de l'article 2, alina 3

de l'ordonnance n 59-151 du 7 janvier 1959 relative l'organisation des transports
de voyageurs dans la rgion parisienne : 45, 923.
1962
n 2 :
Dcision n 62-18 L du 16 janvier 1962, Nature juridique des dispositions de

l'article 31 (alina 2) de la loi n 60-808 du 5 aot 1960 d'orientation agricole : 33,
949.
1967
n 3 :
Dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et compltant

l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature : 333.
n 4 :
Dcision n 67-33 DC du 12 juillet 1967, Loi organique modifiant et compltant

l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature : 346.
1970
n 5 :
Dcision n 70-40 DC du 9 juillet 1970, Loi organique relative au statut des

magistrats, 19 juillet 1970 : 333.
1971
n 6 :
Dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi compltant les dispositions des

articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association : 33.
n 7 :
Dcision n 71-45 DC du 16 juillet 1971, Loi organique compltant l'article 21 de

la loi organique du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats : 309.
1972
n 8 :
Dcision n 71-46 DC du 20 janvier 1972, Loi organique modifiant certaines

dispositions du titre II de l'ordonnance n 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi
organique relative aux conditions d'ligibilit et aux incompatibilits
parlementaires : 910.
Les chiffres renvoient aux numros de paragraphes.
634
n 9 :
Dcision n 72-75 L du 21 dcembre 1972, Nature juridique des dispositions de

l'article 48, alina 2, modifi, de la loi du 22 juillet 1889 sur la procdure suivre
devant les tribunaux administratifs et article 13, paragraphes 1 et 2, de la loi du 27
dcembre 1963 portant unification ou harmonisation des procdures, dlais et
pnalits en matire fiscale : 739.
1973
n 10 : Dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, Loi de finances pour 1974 : 60, 891.
1975
n 11 : Dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative l'interruption volontaire
de la grossesse : 72, 458, 611, 663.
n 12 : Dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975, Loi modifiant et compltant certaines
dispositions de procdure pnale spcialement le texte modifiant les articles 398 et
398-1 du Code de procdure pnale : 189, 219, 767, 890, 892, 893.
1976
n 13 : Dcision n 76-66 DC du 6 juillet 1976, Loi organique modifiant l'article 67 de
l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature
et introduisant dans ladite ordonnance un article 17-1 : 263.
1977
n 14 : Dcision n 76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement
modifier par ordonnances les circonscriptions pour l'lection des membres de la
chambre des dputs du territoire Franais des Afars et des Issas : 106.
n 15 : Dcision n 77-83 DC du 20 juillet 1977, Loi modifiant l'article 4 de la loi de
finances rectificative pour 1961 (obligation de service des fonctionnaires) : 748.
n 16 : Dcision n 77-101 L du 3 novembre 1977, Nature juridique de dispositions de
l'ordonnance n 58-997 du 23 octobre 1958 portant rforme des rgles relatives
l'expropriation pour cause d'utilit publique : 956.
1978
n 17 : Dcision n 77-92 DC du 18 janvier 1978, Loi relative la mensualisation et la
procdure conventionnelle (contre-visite mdicale) : 746.
635
1979
n 18 : Dcision n 78-101 DC du 17 janvier 1979, Loi portant modification des
dispositions du titre 1er du livre V du Code du travail relatives aux conseils de
prud'hommes : 190.
n 19 : Dcision n 79-104 DC du 23 mai 1979, Loi modifiant les modes d'lection de
l'Assemble territoriale et du Conseil de gouvernement du territoire de la NouvelleCaldonie : 393.
n 20 : Dcision n 79-107 DC du 12 juillet 1979, Loi relative certains ouvrages reliant
les voies nationales ou dpartementales : 977.
1980
n 21 : Dcision n 79-109 DC du 9 janvier 1980, Loi relative la prvention de
l'immigration clandestine et portant modification de l'ordonnance n 45-2658 du 2
novembre 1945 relative aux conditions d'entre et de sjour en France des trangers
et portant cration de l'office national d'immigration : 421, 609, 618, 622.
n 22 : Dcision n 80-113 L du 14 mai 1980, Nature juridique des diverses dispositions
du Code gnral des impts relatives la procdure contentieuse en matire fiscale :
197.
n 23 : Dcision n 80-116 DC du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la
convention franco-allemande additionnelle la Convention europenne d'entraide
judiciaire en matire pnale du 20 avril 1959 : 99.
n 24 : Dcision n 80-117 DC du 22 juillet 1980, Loi sur la protection et le contrle des
matires nuclaires : 752, 788.
n 25 : Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation d'actes
administratifs : 388, 389, 400.
n 26 : Dcision n 80-123 DC du 24 octobre 1980, Loi organique relative au statut de la
magistrature : 341.
n 27 : Dcision n 80-119 L du 2 dcembre 1980, Nature juridique de diverses
dispositions figurant au Code gnral des impts relatives la procdure
contentieuse en matire fiscale : 62.
n 28 : Dcision n 80-126 DC du 30 dcembre 1980, Loi de finances pour 1981 : 599.
1981
n 29 : Dcision n 80-127 DC du 20 janvier 1981, Loi renforant la scurit et protgeant
la libert des personnes : 219, 222, 580, 621, 657, 658, 747, 798, 817, 825.
636
n 30 : Dcision n 81-1 ELEC du 11 juin 1981, Dcision du 11 juin 1981 sur une requte
de Monsieur Franois DELMAS : 75.
1982
n 31 : Dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation : 641.
n 32 : Dcision n 82-143 DC du 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus,
notamment ses articles 1, 3 et 4 : 36, 922.
n 33 : Dcision n 82-144 DC du 22 octobre 1982, Loi relative au dveloppement des
institutions reprsentatives du personnel : 61, 126.
n 34 : Dcision n 82-155 DC du 30 dcembre 1982, Loi de finances rectificative pour
1982 : 402.
1983
n 35 : Dcision n 83-153 DC du 14 janvier 1983, Loi relative au statut gnral des
fonctionnaires : 315.
n 36 : Dcision n 83-162 DC du 20 juillet 1983, Loi relative la dmocratisation du
secteur public : 562.
1984
n 38 : Dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative l'enseignement
suprieur : 327.
n 39 : Dcision n 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant limiter la concentration
et assurer la transparence financire et le pluralisme des entreprises de presse : 62.
1985
n 41 : Dcision n 84-182 DC du 18 janvier 1985, Loi relative aux administrateurs
judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise : 232, 745,
758, 788, 958.
n 42 : Dcision n 84-183 DC du 18 janvier 1985, Loi relative au redressement et la
liquidation judiciaire des entreprises : 178, 181, 183, 187.
n 43 : Dcision n 85-187 DC du 25 janvier 1985, Loi relative l'tat d'urgence en
Nouvelle-Caldonie et dpendances : 211.
n 44 : Dcision n 85-192 DC du 24 juillet 1985, Loi portant diverses dispositions
dordre social : 405.
637
n 45 : Dcision n 85-196 DC du 8 aot 1985, Loi sur l'volution de la NouvelleCaldonie : 106.

n 46 : Dcision n 85-197 DC du 23 aot 1985, Loi sur l'volution de la NouvelleCaldonie : 75.
n 47 : Dcision n 85-198 DC du 13 dcembre 1985, Loi modifiant la loi n 82-652 du
29 juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives la communication
audiovisuelle : 61, 420, 746.
1986
n 48 : Dcision n 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement prendre
diverses mesures d'ordre conomique et social : 45.
n 49 : Dcision n 86-214 DC du 3 septembre 1986, Loi relative l'application des
peines : 742, 788.
n 50 : Dcision n 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative la libert de
communication : 261.
1987
n 51 : Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transfrant la juridiction
judiciaire le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence : 106, 111, 117,
144, 147, 148, 196, 231, 235, 248, 412, 419, 420, 427, 429, 431, 658, 743, 898.
1988
n 52 : Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988, Loi relative la mutualisation de la
Caisse nationale de crdit agricole : 60, 178, 182, 201.
n 53 : Dcision n 88-153 L du 23 fvrier 1988, Nature juridique de dispositions
contenues dans les articles 8, 140 et 143 de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985
relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises : 923.
n 54 : Dcision n 88-154 L du 10 mars 1988, Nature juridique des deux premiers
alinas de l'article 7 de la loi n 78-753 du 17 juillet 1978 modifie portant diverses
mesures d'amlioration des relations entre l'administration et le public : 135, 137.
n 55 : Dcision n 88-157 L du 10 mai 1988, Nature juridique de dispositions du code de
l'expropriation pour cause d'utilit publique : 197, 230.
n 56 : Dcision n 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie : 59, 642, 895.
1988 : 402, 405.
638
1989
n 58 : Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n 86-1067 du 30
septembre 1986 relative la libert de communication : 232, 471, 626, 743, 753, 758,
785, 788, 958, 960, 961.
n 59 : Dcision n 89-258 DC du 8 juillet 1989, Loi portant amnistie : 580, 621, 644,
646.
n 60 : Dcision n 89-256 DC du 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en
matire d'urbanisme et d'agglomrations nouvelles : 420.
n 61 : Dcision n 89-257 DC du 25 juillet 1989, Loi modifiant le code du travail et
relative la prvention du licenciement conomique et au droit la conversion : 84,
561.
n 62 : Dcision n 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative la scurit et la
transparence du march financier : 742, 762, 961.
n 63 : Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de sjour et
d'entre des trangers en France : 414, 420, 423, 424, 429, 432, 898.
n 64 : Dcision n 89-268 DC du 29 dcembre 1989, Loi de finances pour 1990 : 742,
788.
1990
n 65 : Dcision n 89-266 DC du 9 janvier 1990, Loi modifiant l'ordonnance n 45-2658
du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entre et de sjour des trangers en
France : 60, 898.
n 66 : Dcision n 89-269 DC du 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions
relatives la scurit sociale et la sant : 917.
n 67 : Dcision n 90-280 DC du 6 dcembre 1990, Loi organisant la concomitance des
renouvellements des conseils gnraux et des conseils rgionaux : 658.
746.
1991
n 69 : Dcision n 90-288 DC du 16 janvier 1991, Loi organique modifiant l'ordonnance
n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature et relative l'amlioration de la gestion du corps judiciaire : 348.
639
1992
n 70 : Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, Loi organique modifiant l'ordonnance
n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature : 257, 260, 263, 264, 267, 286, 309, 312, 313, 314, 337, 743.
n 71 : Dcision n 92-307 DC du 25 fvrier 1992, Loi portant modification de
l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945 modifie relative aux conditions
d'entre et de sjour des trangers en France : 743, 753, 788.
n 72 : Dcision n 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la ratification du
trait sur l'Union europenne : 72.
1993
n 73 : Dcision n 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative la prvention de la
corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques :
164.
n 74 : Dcision n 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux tablissements publics
caractre scientifique, culturel et professionnel : 327.
n 75 : Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier
1993 portant rforme du Code de procdure pnale : 251, 375, 377, 636, 638, 740,
794, 795, 808, 815, 822.
n 76 : Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993, Loi relative la matrise de
l'immigration et aux conditions d'entre, d'accueil et de sjour des trangers en
France : 60, 63, 421, 604, 605, 610, 613, 743, 754, 956.
n 77 : Dcision n 93-327 DC du 19 novembre 1993, Loi organique sur la Cour de
justice de la Rpublique : 63, 196, 212.
1994
n 78 : Dcision n 93-334 DC du 20 janvier 1994, Loi instituant une peine
incompressible et relative au nouveau code pnal et certaines dispositions de
procdure pnale : 639.
n 79 : Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en
matire d'urbanisme et de construction : 63, 68, 118, 119, 120, 153.
n 58-1270 du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature : 254, 255,
265, 269, 288, 305.
n 81 : Dcision n 93-337 DC du 27 janvier 1994, Loi organique sur le Conseil suprieur
de la magistrature : 267.
640
n 82 : Dcision n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps

humain et loi relative au don et l'utilisation des lments et produits du corps
humain, l'assistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal : 669.
1995
n 58-1270 du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature : 170, 258,
310.
n 84 : Dcision n 95-363 DC du 11 janvier 1995, Loi relative au financement de la vie
politique : 395.
n 85 : Dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi d'orientation et de programmation
relative la scurit : 135, 141, 421.
n 86 : Dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995, Loi relative l'organisation des
juridictions et la procdure civile, pnale et administrative : 378, 446, 487, 509,
921.
406.
1996
n 88 : Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie
de la Polynsie franaise : 61, 63, 64, 68, 115, 117, 118, 121, 122, 153, 242, 571,
1010.
n 89 : Dcision n 96-375 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d'ordre
conomique et financier : 404.
n 90 : Dcision n 96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant renforcer la rpression du
terrorisme et des atteintes aux personnes dpositaires de l'autorit publique ou
charges d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives la
police judiciaire : 798.
n 91 : Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996, Loi de rglementation des
tlcommunications : 429, 430, 431, 432.
1997
n 92 : Dcision n 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions
relatives l'immigration : 239, 626, 740, 743, 745.
n 93 : Dcision n 97-390 DC du 19 novembre 1997, Loi organique relative la fiscalit
applicable en Polynsie franaise : 406.
641
1998
n 95 : Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, Loi organique portant recrutement
exceptionnel de magistrats de l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de
recrutement des conseillers de cour dappel en service extraordinaire : 309, 310, 312,
315, 316, 317, 318, 319.
n 96 : Dcision n 98-399 DC du 5 mai 1998, Loi relative l'entre et au sjour des
trangers en France et au droit d'asile : 525.
n 97 : Dcision n 98-404 DC du 18 dcembre 1998, Loi de financement de la scurit
sociale pour 1999 : 386.
1999
n 98 : Dcision n 98-408 DC du 22 janvier 1999, Trait portant statut de la Cour pnale
internationale : 664, 765, 791, 917, 943, 956.
n 99 : Dcision n 99-411 DC du 16 juin 1999, Loi portant diverses mesures relatives la
scurit routire et aux infractions sur les agents des exploitants de rseau de
transport public de voyageurs : 704, 719, 720, 722, 955.
n 100 : Dcision n 99-419 DC du 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de
solidarit : 124.
n 101 : Dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999, Loi portant habilitation du
Gouvernement procder, par ordonnances, l'adoption de la partie lgislative de
certains codes : 106.
sociale pour 2000 : 395, 404.
631.
1999 : 397, 405.
2000
n 105 : Dcision n 2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi relative la chasse : 522.
n 106 : Dcision n 2000-21 REF du 25 juillet 2000, Dcision du 25 juillet 2000 sur une
requte prsente par Monsieur Stphane HAUCHEMAILLE : 75.
n 107 : Dcision n 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi n 86-1067 du 30
septembre 1986 relative la libert de communication : 958.
sociale pour 2001 : 67, 135, 170.
642
2001
n 109 : Dcision n 2000-439 DC du 16 janvier 2001, Loi relative l'archologie
prventive : 45.
n 110 : Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des
magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature : 170, 255, 265, 267, 316, 317,
318, 319, 328, 343, 348.
n 111 : Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amlioration de la
couverture des non salaris agricoles contre les accidents du travail et les maladies
professionnelles : 88, 89, 431, 785, 960, 967.
2001 : 238.
2002
n 113 : Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, Loi d'orientation et de programmation
pour la justice : 170, 321, 491, 498, 637, 652, 695, 764, 766, 771, 791, 906.
2003
n 114 : Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003, Loi organique relative aux juges de
proximit : 260, 312, 314, 318, 320, 917.
n 115 : Dcision n 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la scurit intrieure : 453,
615, 627, 667, 706, 725, 740.
n 116 : Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative la matrise de
l'immigration, au sjour des trangers en France et la nationalit : 135, 141, 239,
653.
n 117 : Dcision n 2003-485 DC du 4 dcembre 2003, Loi modifiant la loi n 52-893 du
25 juillet 1952 relative au droit d'asile : 170.
2004
n 119 : Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004, Loi compltant le statut
d'autonomie de la Polynsie franaise : 172, 196, 241, 243, 571.
n 120 : Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux
volutions de la criminalit : 41, 353, 456, 467, 654, 672, 682, 750, 791, 798, 808,
955.
n 121 : Dcision n 2004-497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications
lectroniques et aux services de communication audiovisuelle : 966.
643
n 122 : Dcision n 2004-504 DC du 12 aot 2004, Loi relative l'assurance maladie : 45.
n 123 : Dcision n 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Trait laborant une
Constitution pour l'Europe : 525.
n 124 : Dcision n 2004-506 DC du 2 dcembre 2004, Loi de simplification du droit :
106.
2005
n 125 : Dcision n 2004-509 DC du 13 janvier 2005, Loi de programmation pour la
cohsion sociale : 406.
n 126 : Dcision n 2004-510 DC du 20 janvier 2005, Loi relative aux comptences du
tribunal d'instance, de la juridiction de proximit et du tribunal de grande instance :
753, 769, 770.
n 127 : Dcision n 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d'orientation et de programme
pour l'avenir de l'cole : 922.
n 128 : Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005, Loi de sauvegarde des
entreprises : 61, 125, 131.
n 129 : Dcision n 2005-527 DC du 8 dcembre 2005, Loi relative au traitement de la
rcidive des infractions pnales : 693.
2005 : 399, 400, 403.
2006
n 131 : Dcision n 2005-532 DC du 19 janvier 2006, Loi relative la lutte contre le
terrorisme et portant dispositions diverses relatives la scurit et aux contrles
frontaliers : 64.
n 132 : Dcision n 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l'galit des chances : 749,
762, 785, 826.
n 133 : Dcision n 2006-539 DC du 20 juillet 2006, Loi relative l'immigration et
l'intgration : 921.
n 134 : Dcision n 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux
droits voisins dans la socit de l'information : 60, 743, 745.
n 135 : Dcision n 2006-545 DC du 28 dcembre 2006, Loi pour le dveloppement de la
participation et de l'actionnariat salari et portant diverses dispositions d'ordre
conomique et social : 397, 438.
644
2008
n 136 : Dcision n 2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l'ordonnance n 2007329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie lgislative) : 107, 109.
n 137 : Dcision n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008, Loi relative la rtention de sret
et la dclaration d'irresponsabilit pnale pour cause de trouble mental : 302, 653,
857.
2009
n 138 : Dcision n 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la
protection de la cration sur internet : 626, 725, 771, 900.
n 139 : Dcision n 2009-590 DC du 22 octobre 2009, Loi relative la protection pnale
de la proprit littraire et artistique sur internet : 202, 728, 771, 900, 902.
n 140 : Dcision n 2009-595 DC du 3 dcembre 2009, Loi organique relative
l'application de l'article 61-1 de la Constitution : 167, 426, 875.
2010
n 141 : Dcision n 2009-597 DC du 21 janvier 2010, Loi organique tendant permettre
Saint-Barthlemy d'imposer les revenus de source locale des personnes tablies
depuis moins de cinq ans : 238.
n 142 : Dcision n 2009-598 DC du 21 janvier 2010, Loi organique modifiant le livre III
de la sixime partie du code gnral des collectivits territoriales relatif SaintMartin : 238.
n 143 : Dcision n 2010-117 ORGA du 4 fvrier 2010, Dcision portant rglement
intrieur sur la procdure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions
prioritaires de constitutionnalit : 150, 506, 525.
n 144 : Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Vivianne L. : 61, 125, 127, 130,
131.
n 145 : Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010, poux L. : 61, 125.
n 146 : Dcision n 2010-10 QPC du 2 juillet 2010, Consorts C. et autres : 485.
n 147 : Dcision n 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative l'application
de l'article 65 de la Constitution : 298, 302, 534, 541, 542, 735.
n 148 : Dcision n 2010-4/17 QPC du 22 juillet 2010, M. Alain C. et autre : 261.
n 149 : Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, ROUSSILLON et autres : 197,
200, 202, 203, 208, 756, 774, 775.
n 150 : Dcision n 2010-16 QPC du 23 juillet 2010, M. Philippe E. : 238, 472.
645
n 151 : Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres : 377,

661, 740, 794, 797, 803, 808, 822, 1008.
n 152 : Dcision n 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010, poux P. et autres : 236.
n 153 : Dcision n 2010-612 DC du 5 aot 2010, Loi portant adaptation du droit pnal
l'institution de la Cour pnale internationale : 764, 765.
n 154 : Dcision n 2010-32 QPC du 22 septembre 2010, M. Samir M. et autres : 740,
798.
n 155 : Dcision n 2010-38 QPC du 29 septembre 2010, M. Jean-Yves G. : 97, 98, 100.
n 156 : Dcision n 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. : 2.
n 157 : Dcision n 2010-52 QPC du 14 octobre 2010, Compagnie agricole de la Crau : 2.
n 158 : Dcision n 2010-54 QPC du 14 octobre 2010, Union syndicale des magistrats
administratifs : 758, 903, 923.
n 159 : Dcision n 2010-614 DC du 4 novembre 2010, Loi autorisant l'approbation de
l'accord entre la France et la Roumanie relatif une coopration en vue de la
protection des mineurs roumains isols sur le territoire franais : 60, 97, 98.
n 160 : Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S. : 144, 147,
148, 412, 417, 421.
n 161 : Dcision n 2010-76 QPC du 3 dcembre 2010, M. Roger L : 560.
n 162 : Dcision n 2010-78 QPC du 10 dcembre 2010, Socit IMNOMA : 406.
n 163 : Dcision n 2010-80 QPC du 17 dcembre 2010, M. Michel F. : 379, 654, 655.
n 164 : Dcision n 2010-62 QPC du 17 dcembre 2010, M. David M. : 170, 740, 791.
n 165 : Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010, M. Boubakar B. : 191, 194, 197,
219.
2011
n 166 : Dcision n 2010-90 QPC du 21 janvier 2011, M. Jean-Claude C. : 64.
n 167 : Dcision n 2010-96 QPC du 4 fvrier 2011, M. Jean-Louis L. : 2.
n 168 : Dcision n 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation
pour la performance de la scurit intrieure : 637, 730.
n 169 : Dcision n 2010-110 QPC du 25 mars 2011, M. Jean-Pierre B. : 436, 438, 511,
534.
n 170 : Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011, Mme Marielle D. : 197, 206, 208,
774, 775, 776.
646
n 171 : Dcision n 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011, M. Xavier P. et autre : 758, 943,
959, 967, 972, 973, 985, 986, 989, 994.
n 172 : Dcision n 2011-119 QPC du 1er avril 2011, Mme Denise R. et autre : 600, 601.
n 173 : Dcision n 2011-125 QPC du 6 mai 2011, M. Abderrahmane L. : 661, 683, 799,
803.
n 174 : Dcision n 2011-126 QPC du 13 mai 2011, Socit Systme U Centrale Nationale
et autre : 92.
n 175 : Dcision n 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du
Snat : 83, 85.
n 176 : Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative l'immigration,
l'intgration et la nationalit : 153, 170, 239, 785.
n 177 : Dcision n 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, M. Abdellatif B. et autre : 412,
417, 421.
n 178 : Dcision n 2011-142/145 QPC du 30 juin 2011, Dpartements de la Seine-SaintDenis et autres : 527.
n 179 : Dcision n 2011-143 QPC du 30 juin 2011, Dpartements de la Seine-SaintDenis et de l'Hrault : 527.
n 180 : Dcision n 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, M. Tarek J. : 489, 504.
n 181 : Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A. : 170, 180, 182, 183,
198, 774, 775.
n 182 : Dcision n 2011-152 QPC du 22 juillet 2011, M. Claude C. : 111.
n 183 : Dcision n 2011-635 DC du 4 aot 2011, Loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs : 489, 504, 943, 959,
996.
n 184 : Dcision n 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, M. Hovanes A. : 815, 816.
n 185 : Dcision n 2011-179 QPC du 29 septembre 2011, Mme Marie-Claude A. : 462,
466, 504, 552.
n 186 : Dcision n 2011-190 QPC du 21 octobre 2011, M. Bruno L. et autre : 774, 775,
776.
n 187 : Dcision n 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, Mme lise
A. et autres : 664, 786, 802, 804, 817, 820, 822, 823.
n 188 : Dcision n 2011-198 QPC du 25 novembre 2011, M. Albin R. : 150, 153.
n 189 : Dcision n 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, M. Michel G. : 462, 504.
647
n 190 : Dcision n 2011-200 QPC du 2 dcembre 2011, Banque populaire Cte d'Azur :
471, 478.
n 191 : Dcision n 2011-203 QPC du 2 dcembre 2011, M. Wathik M. : 230, 240.
2012
n 192 : Dcision n 2011-208 QPC du 13 janvier 2012, Consorts B. : 92.
n 193 : Dcision n 2011-213 QPC du 27 janvier 2012, COFACE : 777, 781, 782.
n 194 : Dcision n 2011-219 QPC du 10 fvrier 2012, M. Patrick . : 111.
n 195 : Dcision n 2011-223 QPC du 17 fvrier 2012, Ordre des avocats au Barreau de
Bastia : 818.
n 196 : Dcision n 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, M. Stphane C. et autres : 151,
154.
n 197 : Dcision n 2012-240 QPC du 4 mai 2012, M. Grard D. : 956.
n 198 : Dcision n 2012-241 QPC du 4 mai 2012, EURL David Ramirez : 261.
n 199 : Dcision n 2012-243/244/245/246 QPC du 14 mai 2012, Socit YONNE
REPUBLICAINE et autre : 212.
n 200 : Dcision n 2012-247 QPC du 16 mai 2012, Consorts L. : 147, 790.
n 201 : Dcision n 2012-250 QPC du 8 juin 2012, M. Christian G. : 517.
n 202 : Dcision n 2012-278 QPC du 5 octobre 2012, Mme Elisabeth B. : 383.
n 203 : Dcision n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Socit Groupe Canal Plus et
autre : 473, 479.
n 204 : Dcision n 2012-286 QPC du 7 dcembre 2012, Socit Pyrnes services et
autres : 473.
2013
n 205 : Dcision n 2013-310 QPC du 16 mai 2013, M. Jrme P. : 464.
n 206 : Dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Socit Numricble SAS et autre :
111, 480, 1008.
n 207 : Dcision n 2013-334/335 QPC du 26 juillet 2013, Socit SOMAF et autre : 40.
n 208 : Dcision n 2013-336 QPC du 1er aot 2013, Socit Natixis Asset Management :
207.
n 209 Dcision n 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Socit Invest Htels
Saint-Dizier Rennes et autre [Prise de possession d'un bien expropri selon la
procdure d'urgence] : 196.
Index chronologique des arrts du Conseil dtat
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRTS DU CONSEIL DTAT *
1862
n 1 :
C.E., 20 mars 1862, Ville de Chlons-sur-Marne c/ Navarre, Rec. p. 236 : 116.
1899
n 2 :
C.E., 3 fvrier 1899, Hritiers de Joly, Rec. p. 83 : 79.
1908
n 3 :
C.E., 29 mai 1908, Poulin, Rec. p. 580 : 117.
1909
n 4 :
C.E., 2 avril 1909, Moreau et Prot, Rec. p. 376 : 117.
n 5 :
C.E., 23 juillet 1909, Fabrgues, Rec. p. 727 : 882.
1913
n 6 :
C.E., 30 mai 1913, Prfet de lEure, n 49241, Rec. p. 583 : 967.
1930
n 7 :
C.E., 10 janvier 1930, Despujol, n 97263, Rec. p. 30 : 120.
1944
n 8 :
C.E., 4 fvrier 1944, Sieur Vernon, Rec. p. 46 : 165.
n 9 :
C.E., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. p. 133 : 736.
1945
n 10 : C.E., Ass., 26 octobre 1945, Aramu, Rec. p. 213 : 736.
1949
n 11 : C.E., 15 juin 1949, Faveret, Rec. p. 288 : 164, 196.
649
650
1954
n 12 : C.E., Ass., 28 mai 1954, Barel, n 28238 ; n 28493 ; n 28524 ; n 30237 ;
n 30256, Rec. p. 308 : 964.
1956
n 13 : C.E., 13 juillet 1956, Piton-Guibout, n 37649 ; n 37779, Rec. p. 338 : 920.
1957
n 14 : C.E., Ass., 4 janvier 1957, Lamborot, Rec. p. 12 : 165.
n 15 : C.E., 25 janvier 1957, St Ets Charlionais et Cie, Rec. p. 54 : 106.
n 16 : C.E., Ass., 31 mai 1957, Sieur Girard, Rec. p. 335 : 79.
1961
n 17 : C.E., 24 novembre 1961, Fdration nationale des syndicats de police, n 48841,
Rec. p. 658 : 106.
1962
n 18 : C.E., Ass., 2 fvrier 1962, Sieur Beausse, Rec. p. 82-83 : 258.
n 19 : C.E., 4 mai 1962, Dame Ruard, Rec. p. 296 : 754.
n 20 : C.E., Ass., 19 octobre 1962, Sieurs Canal, Robin et Godot, n 58502 : 249.
1968
n 21 : C.E., 29 novembre 1968, Tallagrand, n 68938, Rec. p. 607 : 61.
1970
n 22 : C.E., 29 avril 1970, Comit des chmeurs de la Marne et Sieur le Gac, n 77651 ;
n 77682, Rec. p. 279 : 78.
n 23 : C.E., 20 novembre 1970, Bouez et UNEF, Rec. p. 690 : 164.
n 24 : C.E., Ass., 27 novembre 1970, Agence Maritime Marseille Fret, n 74877 ;
n 75123, Rec. p. 704 : 964.
1972
n 25 : C.E., 10 juillet 1972, Cie Air Inter, n 77961 : 106.
651
1973
n 26 : C.E., 30 mars 1973, Sieur Gen, n 80680 ; n 80681, Rec. p. 269 : 139.
1978
n 27 : C.E., 10 fvrier 1978, Rischmann, n 96495, Rec. p. 685 : 964.
1979
n 28 : C.E., 16 mars 1979, Ministre du Travail c/ Stephan, n 11552, Rec. p. 120 : 754.
1981
n 29 : C.E., 3 juin 1981, Delmas et autres, n 34486 ; n 34487 ; n 34510 ; n 34511,
Rec. p. 244 : 75.
1982
n 30 : C.E., Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres, n 25288 ; n 25323, Rec. p. 357 : 967.
1985
n 31 : C.E., Ass., 20 dcembre 1985, S.A. Etablissements Outters, n 31927, Rec.
p. 382 : 33.
1988
n 32 : C.E., 25 mai 1988, Association Le foyer isralite, n 72632, Rec. p. 956 : 141.
1989
n 33 : C.E., Ass., 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia, n 74052, Rec. p. 44 : 120.
1990
n 34 : C.E., 6 juillet 1990, Ministre du Travail, de lemploi et de la formation
professionnelle c/ Mattei, n 100489 ; n 101053 ; Rec. p. 205 : 138.
1992
n 35 : C.E., Ass., 10 avril 1992, Epoux V, n 79027, Rec. p. 171 : 127.
1993
n 36 : C.E., Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du
Nord et gouverneur de la Colonie royale de Hong-Kong, n 142578, Rec. p. 267 : 73.
652
1994
n 37 : C.E., Ass., 11 mars 1994, S.A. La cinq, n 115052, Rec. p. 118 : 33.
1995
n 38 : C.E., Ass., 17 fvrier 1995, Hardouin et Marie, n 107766, Rec. p. 82 : 69.
n 39 : C.E., Ass., 27 octobre 1995, Ministre du logement c/Mattio, n 150703, Rec.
p. 359 : 401.
1996
n 40 : C.E., 2 octobre 1996, Commune de Sartrouville, n 158463 : 539.
n 41 : C.E., 4 novembre 1996, Association de dfense des socits de course des
hippodromes de province, n 177162 ; n 177402 ; n 177807 ; n 178874 ;
n 179030 ; Rec. p. 427 : 112.
1997
n 42 : C.E., 28 mars 1997, Socit Baxter, n 179049, n 179050, n 179054, Rec. p. 114 :
112.
1998
n 43 : C.E., 8 juillet 1998, Dpartement de l'Isre, n 132302, Rec. p. 308 : 222.
n 44 : C.E., 29 juillet 1998, Mme Esclatine, Rec. p. 320 : 760.
1999
n 45 : C.E., Ass., 5 mars 1999, Prsident de lAssemble nationale, n 163328, Rec.
p. 42 : 69, 80.
n 46 : C.E., Ass., 9 avril 1999, Mme Ba., n 195616, Rec. p. 124 : 71.
n 47 : C.E., Ass., 3 dcembre 1999, Didier, n 207434, Rec. p. 399 : 462.
2000
n 48 : C.E., 20 octobre 2000, Socit Habib Bank Limited, n 180122, Rec. p 433 : 475,
477.
2001
n 49 : C.E., 12 octobre 2001, Socit des produits Roche, n 237376, Rec. p. 463 : 141.
n 50 : C.E., Ordonnance du juge des rfrs, 7 novembre 2001, Tabaka, n 239761,
Rec. p. 789 : 71.
653
n 51 : C.E., 21 dcembre 2001, Epoux Hofmann, n 222862, Rec. p. 652 : 63.

2002
n 52 : C.E., 17 mai 2002, Hoffer et autres, n 232359 ; n 233434 ; n 233436, Rec.
p. 819 : 107.
n 53 : C.E., 29 juillet 2002, Mme Roubiscoul, n 224952 : 547.
n 54 : C.E., 6 dcembre 2002, Maciolak, n 239540, Rec. p. 426 : 536.
n 55 : C.E., 6 dcembre 2002, Trognon, n 240028 : 514, 515.
2003
n 56 : C.E., 2 avril 2003, Conseil rgional de Guadeloupe, n 246748, Rec. p. 162 : 110.
n 57 : C.E., 30 juillet 2003, Socit Dubus SA, n 240884 : 475, 477, 507.
n 58 : C.E., 8 dcembre 2003, Riche, n 251197 : 139.
n 59 : C.E., 17 dcembre 2003, Meyet et autres, n 258253 : 188, 923.
2004
n 60 : C.E., 19 mai 2004, Jouve, n 248175, Rec., p. 234. : 139.
n 61 : C.E., Ass., 7 juillet 2004, Ministre de l'Intrieur c/ Benkerrou, n 255136 : 961.
2005
n 62 : C.E.,1er avril 2005, Mme L., n 264627, Rec. p. 134 : 146, 147.
n 63 : C.E., 29 juin 2005, SA Ets Louis Mazet et autres, n 268681, Rec p. 264 : 400.
n 64 : C.E., 8 juillet 2005, Ministre de la Sant c/ ARH de Provence-Alpes-Cte dAzur,
n 264366 : 141.
n 65 : C.E., 18 novembre 2005, Houlbreque, n 270075, Rec. p. 513 : 141.
2006
n 66 : C.E., 6 janvier 2006, St Lebanese Communication Group, n 279596, Rec. p. 1 :
477.
n 67 : C.E., 15 novembre 2006, Toquet, n 264636, Rec. p. 1002 : 139.
2007
n 68 : C.E., 21 mars 2007, Garnier, n 284586, Rec. p. 128 : 137.
n 69 : C.E., 26 juillet 2007, Socit Global Equities, n 293624 : 467.
654
2008
n 70 : C.E., 30 janvier 2008, Association orientation et rducation des enfants et
adolescents de la Gironde, n 274556 : 537.
n 71 : C.E., 19 dcembre 2008, Mme Mellinger pouse Praly, n 297187, Rec. p. 478 :
140.
2009
n 72 : C.E., Ass., 16 fvrier 2009, St Atom, n 274000, Rec. p. 26 : 968.
n 73 : C.E., 21 octobre 2009, M. Bertoni, n 316881 : 537.
2010
n 74 : C.E., 19 fvrier 2010, Molline et autres, n 322407, Rec. p. 20 : 111.
n 75 : C.E., 16 avril 2010, Association Alcaly et autres, n 320667 : 522.
n 76 : C.E., 30 juin 2010, n 325319, Mme Elisabeth A. : 297.
n 77 : C.E., 16 juillet 2010, Union syndicale des magistrats administratifs, n 338829 :
903.
n 78 : C.E., 24 septembre 2010, Decurey, n 341685 : 83.
n 79 : C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadge A, n 311938 : 253.
n 80 : C.E., 8 novembre 2010, Caisse nationale des caisses d'pargne et de prvoyance, n
329384 ; n 330042 : 477.
2011
n 81 : C.E., 10 janvier 2001, Mme Coren, n 211878 ; n 213462, Rec. p. 5 : 152.
n 82 : C.E., 11 mars 2011, M. Alexandre A., n 341658 : 111.
n 83 : C.E., 21 septembre 2011, Albin A., n 350371 : 150.
Index chronologique des arrts de la Cour de cassation
655
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRTS DE LA COUR DE CASSATION *
1828
n 1 :
Cass. civ., 7 mai 1828, S. 1828, 1, 329 : 823.
1860
n 2 :
Cass. crim., 23 mars 1860 : 445.
1906
n 3 :
Cass. Crim., 8 decembre 1906, Placet, Bull. 1906, n 443 : 200.
1941
n 4 :
Cass. Ch. runies, 15 juillet 1941, Dame veuve Villa c/ la Compagnie dAssurances
Gnrales, pourvoi n 00-26836 : 127.
1954
n 5 :
Cass. crim., 22 juin 1954, Bull. crim., n 395 : 802.
1959
n 6 :
Cass. crim., 22 dcembre 1959, Pesquet., Bull. 1959, n 569 : 192.
1977
n 7 :
Cass. crim., 24 novembre 1977, Lger, pourvoi n 77-92803, Bull. crim, n 370,
p. 946 : 192.
1989
n 8 :
Cass. Crim., 30 janvier 1989, pourvoi n 86-96060, Bull. crim., 1989, n 33,
p. 97 : 714.
1990
n 9 :
Cass. Crim., 1er fvrier 1990, pourvoi n 89-80673, Bull. crim., 1990, n 56,
p. 153 : 955.
n 10 : Cass. Crim., 26 avril 1990, pourvoi n 88-84586, Bull. crim., 1990, n 162, p. 418
: 445.
*
656
n 11 : Cass. Crim., 17 octobre 1990, pourvoi n 89-87132, Bull. crim., 1990, n 344,
p. 872 : 989.
n 12 : Cass. Ass. Pln., 21 dcembre 1990, S.A. Roval, pourvoi n 88-15744, Bull. civ.,
1990, A.P., n 12 p. 23 : 401.
1991
n 13 : Cass. 2me civ., 20 mars 1991, pourvoi n 89-15297, Bull. civ., 1991, II, n 88,
p. 48 : 927.
n 14 : Cass. Crim., 6 novembre 1991, pourvoi n 91-82211, Bull. crim., 1991, n 397,
p. 1006 : 716.
1992
n 15 : Cass. Crim., 10 mars 1992, pourvois n 91-86944 ; 92-80389, Bull. crim., 1992,
n 105, p. 272 : 374.
1993
n 16 : Cass. Crim., 7 avril 1993, pourvoi n 92-84725, Bull. crim., 1993, n 152, p. 381 :
498.
1995
n 17 : Cass., Ass. Pln., 30 juin 1995, pourvoi n 94-20302, Bull. civ., 1995, A.P., n 4,
p. 7 : 755.
1996
n 18 : Cass. crim., 28 fvrier 1996, pourvoi n 95-85041 : 696.
n 19 : Cass. Crim., 30 avril 1996, pourvoi n 95-85638, Bull. crim., 1996, n 181,
p. 522 : 974.
n 20 : Cass. Crim., 12 juin 1996, pourvoi n 95-82735, Bull. crim., 1996, n 248,
p. 749 : 816.
n 21 : Cass. crim., 10 juillet 1996, pourvoi n 95-85785, Bull. crim., 1996, n 289,
p. 892 : 696.
1997
n 22 : Cass. crim., 29 octobre 1997, Fevret, pourvoi n 97-81904, Bull. crim., 1997,
n 357, p. 1208 : 101.
657
1998
n 23 : Cass. 2me civ., 1er avril 1998, pourvoi n 96-16888, Bull. civ., 1998, II, n 116,
p. 69 : 927.
1999
n 24 : Cass. Ass. Pln., 5 fvrier 1999, Commission des oprations de bourse c/ Oury,
pourvoi n 97-16440, Bull. civ., 1999, A.P., n 1, p. 1 : 478.
n 25 : Cass. Crim., 23 novembre 1999, pourvoi n 99-80794, Bull. crim., n 268,
p. 836 : 201.
2000
n 26 : Cass. crim., 1er fvrier 2000, pourvoi n 99-84764, Bull. crim., 2000, n 51,
p. 140 : 716.
n 27 : Cass. civ. 1re, 10 mai 2000, pourvoi n 99-15696, Bull. civ., 2000, I, n 136,
p. 91 : 812.
n 28 : Cass. Civ. 1ere, 23 mai 2000, pourvoi n 97-19169, Bull. civ., 2000, I, n 151,
p. 99 : 462.
n 29 : Cass. crim., 20 septembre 2000, Bull. crim., n 274 : 788.
n 30 : Cass. Crim., 29 novembre 2000, pourvoi n 99-85366, Bull. crim., 2000 n 356,
p. 1051 : 93.
2001
n 31 : Cass. Crim., 22 mars 2001, St Trigone Conseil Littoral, pourvoi n 99-30197 :
238.
n 32 : Cass. Soc., 3 juillet 2001, pourvoi n 99-42735, Bull. civ., 2001, V, n 247,
p. 196 : 555.
n 33 : Cass., Ass. pln., 10 octobre 2001, Breisacher, pourvoi n 01-84922, Bull. crim.,
2001, n 206, p. 660 : 33.
n 34 : Cass. Crim., 5 dcembre 2001, pourvoi n 01-81407, Bull. crim., 2001, n 253, p.
838 : 445.
2002
n 35 : Cass. soc., 31 octobre 2002, pourvoi n 00-18359, Bull. civ., 2002, V, n 336,
p. 324 : 127.
n 36 : Cass. crim., 19 fvrier 2002, pourvoi n 01-88028, Bull. crim., n 30, p. 89 : 192.
658
n 37 : Cass. crim, 16 octobre 2002, pourvoi n 02-80945 : 207.

2003
n 38 : Cass. crim., 8 janvier 2003, pourvoi n 02-81.476 : 207.
2005
n 39 : Cass. Crim., 7 juillet 2005, pourvoi n 03-85359, Bull. crim., 2005, n 205,
p. 713 : 94.
n 40 : Cass., Ass. pln., 11 mars 2005, Socit Seritel, pourvoi n 03-20484, Bull. civ.,
2005, A.P., n 4, p. 9 : 225.
n 41 : Cass. Com., 22 mars 2005, Crdit industriel de l'Ouest, pourvoi n 03-12922,
Bull. civ., 2005, IV, n 67, p. 70 : 131.
2006
n 42 : Cass., Ass. pln., 7 avril 2006, pourvoi n 05-11519, Bull., 2006, n 3, p. 5 : 780.
2007
n 43 : Cass., 2me civ., 8 mars 2007, pourvoi n 05-21627, Bull. civ., 2007, II, n 58 :
221.
2008
n 44 : Cass. crim., 8 avril 2008, pourvois n 07-86.250 et n 07-86.251 : 207.
n 45 : Cass. Com, 8 juillet 2008, Socit cooprative le Galec, pourvoi n 07-16761, Bull.
civ., 2008, IV, n 143 : 93.
2010
n 46 : Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n 09-82582, Bull. crim. : 972.
n 49 : Cass. Crim., 31 mai 2010, pourvoi n 09-85389 : 200.
n 50 : Cass. Crim., 31 mai 2010, pourvoi n 09-87295 : 200.
n 51 : Cass. Crim., 4 juin 2010, pourvoi n 09-83936 : 200.
n 52 : Cass. crim., 16 juillet 2010, Dominique Y., pourvoi n 09-88580 : 216.
n 53 : Cass. crim., 16 juillet 2010, St Norprotex, pourvoi n 10-81659 : 216.
659
n 54 : Cass. Crim., 10 novembre 2010, pourvoi n 09-87877 : 989.

n 55 : Cass. crim., 23 novembre 2010, pourvoi n 10-81309, Bull. crim., 2010, n 184 :
181.
n 56 : Cass. crim., 1er dcembre 2010, n 10-83359 : 181.
n 57 : Cass. crim., 7 dcembre 2010, n 10-90110 : 181.
n 58 : Cass. Crim., 15 dcembre 2010, pourvoi n 10-83674, Bull. crim., 2010, n 207 :
373, 374.
n 59 : Cass. crim., 15 dcembre 2010, n 10-84112, Bull. crim., 2010, n 209 : 181.
2011
n 60 : Cass., Ass. pln., 7 janvier 2011, pourvois n 09-14.316 et n 09-14.667 : 664.
n 61 : Cass. Crim., 19 janvier 2011, pourvoi n 10-85159, Bull. crim., 2011, n 11 : 972.
n 62 : Cass. Crim., 19 janvier 2011, pourvoi n 10-85305, Bull. crim., 2011, n 12 : 972.
n 63 : Cass. Com., 8 fvrier 2011, St Saint-Yves c/ St cooprative Capleso, pourvoi n
09-17034, Bull. civ., 2011, IV, n 19 : 90.
n 64 : Cass. Crim., 15 fvrier 2011, pourvoi n 10-90123, Bull. crim., 2011, n 26 : 227.
2012
n 65 : Cass. Soc., 10 janvier 2012, pourvoi n 10-28027, Bull. civ., 2012, V, n 3 : 555.
Index chronologique des arrts de la Cour europenne des droits de lhomme
661
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRTS DE LA COUR EUROPENNE DES DROITS

DE LHOMME *
1959
n 1 :
Commiss. E.D.H., 30 juin 1959, Szwabowicz c/ Sude, requte n 434/58 : 761.
1970
n 2 :
C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, requte n 2689/65, srie A,

n11 : 196, 368, 761.
1971
n 3 :
C.E.D.H., 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, requte n 2614/65, srie A,

n 13 : 514.
1975
n 4 :
C.E.D.H., 21 fvrier 1975, Golder c/ Royaume-Uni, requte n 4451/70, srie A,

n 18 : 56, 756, 777.
1976
n 5 :
C.E.D.H., 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, requtes n 5100/71 ; 5101/71 ;

5102/71 ; 5354/72 et 5370/72, srie A, n 22 : 612.
1978
n 6 :
C.E.D.H., 18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume-Uni, requte n5310/71, srie A,

n 25 : 677.
1979
n 7 :
C.E.D.H., 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, requte n 6289/73, srie A, n 32 :

152.
n 8 :
C.E.D.H., 4 dcembre 1979, Schiesser c/ Suisse, requte n 7710/76, srie A,

n 34 : 365, 367.
1980
n 9 :
C.E.D.H., 27 fvrier 1980, Deweer c/ Belgique, requte n 6903/75, srie A,

n 35 : 686.
662
n 10 : C.E.D.H., 13 mai 1980, Artico c/ Italie, requte n 6694/74, srie A, n 37 : 814.

1981
n 11 : C.E.D.H., 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyre c/ Belgique, requtes
n 6878/75 et 7238/75 : 896.
1982
n 12 : C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, requte n 8692/79 : 437, 445,
469, 564.
1983
n 13 : C.E.D.H., 8 dcembre 1983, Pretto c/ Italie, requte n 7984/77 : 789.
1984
n 14 : C.E.D.H., 22 fvrier 1984, Sutter c/ Suisse, requte n 8209/78 : 789.
n 15 : C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni, requtes n 7819/77 et
7878/77, srie A, n 80 : 368, 371, 896.
n 16 : C.E.D.H., 12 juillet 1984, Eggs c/ Suisse, requte n 7431/76 : 621.
n 17 : C.E.D.H., 22 octobre 1984, Sramek c/ Autriche, requte n 8790/79, srie A, n
84 : 14.
n 18 : C.E.D.H., 26 octobre 1984, De Cubber c/ Belgique, requte n 9186/80 : 165.
1985
n 19 : C.E.D.H., 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume-Uni, requte n 8225/78, srie
A, n 93 : 68.
n 20 : C.E.D.H., 23 octobre 1985, Benthem c/ Pays-Bas, requte n 8848/80 : 391.
1987
n 21 : C.E.D.H., 23 avril 1987, Ettl c/Autriche, requte n 9273/81, srie A, n 117 :
390.
n 22 : C.E.D.H., 30 novembre 1987, H. c/ Belgique, requte n 8950/80, srie A,
n 127 : 946.
1988
n 23 : C.E.D.H., 7 octobre 1988, Salabiaku c/ France, requte n 10519/83, srie A,
n 141 : 708.
663
n 24 : C.E.D.H., 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume-Uni, requtes

n 11209/84 ; 11234/84 ; 11266/84 et 11386/85, srie A, n 145-B : 380.
1989
n 25 : C.E.D.H., 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark, requte n 10486/83, srie A,
n 154 : 499.
1990
n 26 : C.E.D.H., 24 avril 1990, Huvig c/ France, requte n 11105/84, srie A, n 176B : 678.
n 27 : C.E.D.H., 24 avril 1990, Kruslin c/ France, requte n 11801/85, srie A, n 176A : 678.
1991
n 28 : C.E.D.H., 30 octobre 1991, Borges c/ Belgique, srie A, n 214-A : 760.
1992
n 29 : C.E.D.H., 25 septembre 1992, Pham Hoang c/ France, requte n 13191/87, srie
A, n 243 : 723.
n 30 : C.E.D.H., 29 septembre 1992, Croissant c/ Allemagne, requte n13611/88, srie
A, n 237 : 817.
n 31 : C.E.D.H., 16 dcembre 1992, Hadjianastassiou c/ Grce, requte n 12945/87,
srie A, n 252 : 950.
n 32 : C.E.D.H., 16 dcembre 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France, requte
n 12964/87, srie A, n 253-B : 119.
1993
n 33 : C.E.D.H., 25 fvrier 1993, Funke c/ France, requte n 10828/84, srie A,
n 256 : 688.
n 34 : C.E.D.H., 26 fvrier 1993, Padovani c/ Italie, requte n 13396/87, srie A,
n 257 : 500.
n 35 : C.E.D.H., 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne, requte n 12952/87, srie A,
n 262 : 519.
n 36 : C.E.D.H., 24 aot 1993, Nortier c/ Pays-Bas, requte n 13924/88, srie A,
n 267 : 499.
664
n 37 : C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c./ Pays-Bas, requte n 14448/88,

srie A, n 274 : 755, 761.
n 38 : C.E.D.H., 23 novembre 1993, Poitrimol c/ France, requte n 14032/88, srie A :
758.
1994
n 39 : C.E.D.H., 24 fvrier 1994, Bendenoun c/ France, requte n 12547/86, srie A,
n 284 : 602.
n 40 : C.E.D.H., 23 mars 1994, Muti c/ Italie, requte n 14146/88 : 170.
n 41 : C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/Pays-Bas, requte n 16034/90, srie A,
n 228 : 390, 976.
n 42 : C.E.D.H., 24 novembre 1994, Beaumartin c/France, requte n 15287/89, srie
A, n 296-B : 390.
n 43 : C.E.D.H., 9 dcembre 1994, Hiro Balani c/Espagne, requte n 18064/91, srie
A, n 303-B : 976.
n 44 : C.E.D.H., 9 dcembre 1994, Ruiz Torija c/Espagne, requte n 18390/91, srie A,
n 303-A : 976.
1995
n 45 : C.E.D.H., 9 fvrier 1995, Welch c/ Royaume Uni, requte n 17440/90, srie A,
n 307 : 613.
n 46 : C.E.D.H., 8 juin 1995, Jamil c/ France, requte n 15917/89, srie A, n 317 : 612.
n 47 : C.E.D.H., 26 septembre 1995, Diennet c/ France, requte n 18160/91, srie A,
n 325 : 946.
n 48 : C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/Luxembourg, requte n 14570/89, srie
A, n 326 : 523.
n 49 : C.E.D.H., 4 dcembre 1995, Bellet c/ France, requte n 23805/94, srie A,
n333-B : 68.
1996
n 50 : C.E.D.H., 8 fvrier 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, requte n 18731/91 :
688.
n 51 : C.E.D.H., 20 fvrier 1996, Vermeulen c/ Belgique, requte n19075/91 : 760, 788.
n 52 : C.E.D.H., 22 fvrier 1996, Bulut c/ Autriche, requte n 17358/90 : 500, 761.
665
n 53 : C.E.D.H., 22 octobre 1996, Stubbings c/ Royaume-Uni, requtes n 22083/93 et

22095/93 : 154.
1997
n 54 : C.E.D.H., 21 fvrier 1997, Guillemin c/ France, requte n 19632/92 : 147.
n 55 : C.E.D.H., 18 mars 1997, Foucher c./ France, requte n 22209/93 : 761, 816.
n 56 : C.E.D.H., 29 mai 1997, Georgiadis c/ Grce, requte n 21522/93 : 946, 976.
1998
n 57 : C.E.D.H., 19 fvrier 1998, Higgins c/France, requte n 20124/92 : 976.
n 58 : C.E.D.H., 22 mai 1998, Vasilescu c/ Roumanie, requte n 27053/95 : 368.
n 59 : C.E.D.H., 23 septembre 1998, Malige c/ France, requte n 27812/95 : 613.
1999
n 60 : C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France,
requtes n 24846/94 et 34165/96 34173/96 : 386, 394, 404.
n 61 : C.E.D.H., 28 octobre 1999, Escoubet c/ Belgique, requte n 26780/95 : 612.
2000
n 62 : C.E.D.H., 8 fvrier 2000, Voisine c/ France, requte n 27362/95 : 812.
n 63 : C.E.D.H., 21 mars 2000, Dulaurans c/ France, requte n 34553/97 : 951.
n 64 : C.E.D.H., 26 octobre 2000, Kudla c/Pologne, requte n 30210/96 : 169.
2001
n 65 : C.E.D.H., 15 novembre 2001, Papon c/ France, requte n 54210/00 : 976, 990.
2002
n 66 : C.E.D.H., 28 fvrier 2002, Biondo c/ Italie, requte n 51030/99 : 814.
n 67 : C.E.D.H., 21 mai 2002, Peltier c/ France, requte n 32872/96 : 101.
n 68 : C.E.D.H., 25 juillet 2002, Janosevic c/ Sude, requte n 34619/97 : 697.
n 69 : C.E.D.H., 3 dcembre 2002, Berger c/ France, requte n 48221/99 : 200, 201.
2004
n 70 : C.E.D.H., 17 fvrier 2004, Maestri c/ Italie, requte n 39748/98 : 437.
666
n 71 : C.E.D.H., 6 mai 2004, OGIS Institut Stanislas et autres c/ France, requtes

n 42219/98 et 54563/00 : 136.
n 72 : C.E.D.H., 19 octobre 2004, Makhfi c/ France, requte n 59335/00. : 988.
2006
n 73 : C.E.D.H., 27 juillet 2006, Gubler c/ France, requte n 69742/01 : 468.
n 74 : C.E.D.H., 27 juillet 2006, Zervudacki c/ France, requte n 73947/01 : 654.
2007
n 75 : C.E.D.H., 26 juillet 2007, Weber c/ Suisse, requte n 3688/04 : 814.
2008
n 76 : C.E.D.H., 21 fvrier 2008, Ravon c/ France, requte n 18497/03 : 195, 238, 786.
n 77 : C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France, requte n 3394/03 :
365, 369.
n 78 : C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, requte n 36391/02 : 797, 810,
977.
n 79 : C.E.D.H., 18 dcembre 2008, Undic c/ France, requte n 20153/04 : 947.
2009
n 80 : C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique, requte n 926/05 : 944, 991.
n 81 : C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France, requte n 5242/04 : 471, 475, 476,
507.
n 82 : C.E.D.H., 23 juillet 2009, Bowler International Unit c/ France, requte n
1946/06 : 94.
n 83 : C.E.D.H., 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, requte n 7377/03 : 797, 810,
820.
2010
n 84 : C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne, requte n 54729/00 : 500, 508.
n 85 : C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France, requte n 3394/03 : 365,
369.
n 86 : C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France, requte n 35935/03 : 143, 147.
n 87 : C.E.D.H., 11 mai 2010, Versini c/ France, requte n 11898/05 : 147.
667
n 88 : C.E.D.H., 14 octobre 2010, Brusco c/ France, requte n 1466/07 : 604.

n 89 : C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique, requte n 926/05 : 941, 958,
977, 980, 992.
n 90 : C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France, requte n 37104/06 : 365, 370,
372.
2011
n 91 : C.E.D.H., 27 octobre 2011, Stojkovic c/ France et Belgique, requte no 25303/08 :
804.
Index alphabtique des matires
INDEX ALPHABTIQUE DES MATIRES *
A
Actes de gouvernement : 73-78
Actes parlementaires : 79-86
Actes rglementaires : 120
Amende forfaitaire : 100-103
Amnistie : Cf Loi
Appel : Cf Double degr de juridiction
Assises (cour d)
motivation des arrts de cours dassises : 972-977
composition : 853, 971, 978-980
dlibration et vote : 994-996
Audition libre : 802

Autorits administratives indpendantes : 231
sparation des fonctions de poursuite et de jugement : 471-480
sanctions administratives : 625-630, 725-729, 961-966
Avocat : Cf Droits de la dfense

B
Bonne administration de la justice : 147, 167, 174, 212, 426, 655, 875, 902, 906, 925
C
Collgialit des juridictions : 767, 770
histoire : 835-842
respect du principe dgalit : 887-906
respect de lautorit normative comptente : 907-924
669
670
Common law : 844-846

Comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit : 456-461, 467, 470, 679689, 750
Conflits dintrts : 534-550
Conseil constitutionnel
rserves dinterprtation : 95, 102, 183, 211, 238, 288, 289, 318, 319, 326, 330,
456, 457, 506, 548-550, 629, 648, 649, 659, 660, 673, 687, 688, 752, 799, 815, 821
comptence dattribution : 72, 458, 611
effets des dcisions : 209-211
question prioritaire de constitutionnalit : 111-113, 261
membres : 519-521
dport : 525, 527
rcusation : 526-529
Conseil dtat (ddoublement fonctionnel) : 522, 523

Conseil suprieur de la magistrature
comptences
fonction de nomination : 263, 284
- des magistrats du sige : 285-289
- des magistrats du parquet : 290-292
fonction disciplinaire : 264
- sur saisine par les autorits institutionnelles : 294-297
- sur saisine par les justiciables : 298-302
fonction consultative : 303-306
composition
prsidence : 274-278
dsignation des membres : 274, 279-282
obligations dontologiques : 541-550
Constitution du 4 octobre 1958
article 5 : 273
article 12, alina 2 : 76
article 19 : 279
article 20 : 353
article 34 : 62, 255, 634, 641, 912, 916, 917, 919, 923, 925, 999
article 37 : 925, 999
671
article 59 : 76
article 60 : 78
article 61 : 111, 261, 610, 685
article 61-1 : 111, 211, 261, 384, 438
article 62 : 33, 660, 673
article 64 : 254, 255, 258, 265, 271, 272, 275, 278, 280, 313, 314, 333, 383, 895, 1014
article 65 : 171, 258, 263, 264, 278, 279, 286, 294, 295, 304, 305, 541
article 66 : 251, 258, 375, 421, 450, 895
Constitution du 27 octobre 1946 (Prambule) : 562

Constitutionnalisation : Cf Principe - notion de principe constitutionnel
Continuit des dbats (principe) : 988, 996
Contradictoire : Cf Droits de la dfense
Contrle de proportionnalit : 131,132, 155, 387, 404, 406-408, 653, 658
Convention Europenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des liberts
fondamentales
article 5 1 : 365, 366, 368, 369, 381
article 5 3 : 365-370, 374, 381
article 6 1 : 12, 27, 107, 152, 165, 297, 475, 507, 523, 537, 538, 614, 678, 686, 759,
761, 883, 917, 927, 976
article 6 2 : 696, 697, 709, 710, 714, 716, 723, 724
Cour de justice de la Rpublique : 196

D
Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen
article 4 : 124
article 6 : 315, 317, 318, 759
article 8 : 592, 599, 604-606, 620, 705, 722, 954
article 9 : 580, 582, 586, 621, 631, 635, 650, 688, 691, 693, 705, 706, 720, 722
article 11 : 327
article 16 : 64, 123, 124, 196, 387, 388, 394-397, 438, 538, 760, 895, 917, 958
Dlai raisonnable de jugement : 169-171, 772
672
Dlibr (secret du) : 848, 854

Dni de justice : 54, 58, 72, 86
Dtention provisoire : 191-194, 650-653, 685, 686, 695, 791
Double degr de juridiction : 158
histoire : 159-163
recul du principe : 164-167
fondement : 168, 171
valeur juridique : 172, 243
effet dvolutif de lappel : 214-228

limites : 215-217
effet suspensif de lappel : 229-240

des dcisions rendues par des autorits juridictionnelles : 236-240
des dcisions rendues par des autorits non juridictionnelles : 231-235
sursis excution : 235
Dualit de juridictions : 143, 248, 410, 413, 416, 425, 434

Droit de grve : 126
Droit vivant (doctrine du) : 207, 971
Droits de la dfense : 170, 183, 184, 202, 653, 720, 782, 958
domaine dapplication
matriel : 738-750
personnel : 751-757
contradictoire : 170, 240, 783-791

domaine dapplication : 785-787
limites : 788-791
assistance de lavocat : 683, 792

conditions de lassistance : 793-804
limites lassistance : 805-810
libre choix : 812-819
moyens daction : 786, 820-822
E
Ecole Nationale de la Magistrature : 260, 267, 288, 289
673
Egalit
devant la justice : 60, 174, 175, 243, 773, 815, 884, 886, 887-906
entre parties la mme instance : 176-185, 201, 202
entre justiciables dans des instances identiques : 186-195, 201, 202, 219
des armes (droit une procdure juste et quitable garantissant l'quilibre des
droits des parties) : 203, 761, 762, 776, 781
Exception d'illgalit : 117

Evocation : 227, 228
F
Fonctions juridictionnelles (poursuite, instruction, jugement) : Cf Impartialit
fonctionnelle
Force de chose juge : 187, 398, 400, 401, 692
Frais irrptibles de linstance : 205, 206, 208, 775, 776
G
Garde vue :
rgime de droit commun : 151, 377, 379, 381, 589, 739, 786, 794-797, 805-807
rgime drogatoire : 808-810, 818
pour les mineurs : 636-639
Garde des Sceaux :
vice-prsidence du C.S.M. : 278
nomination des magistrats : 285, 291, 292
discipline des magistrats : 295, 297
consultation du C.S.M. : 305
autorit hirarchique sur le ministre public : Cf Parquet

H
Hospitalisation doffice : 145-148

I
Inamovibilit : Cf Juge
Indpendance du juge : 245-247, 301, 302
674
Impartialit du juge : 244, 245, 247
impartialit fonctionnelle : 440-530

sparation des fonctions de poursuite et de jugement : 444-480
sparation des fonctions dinstruction et de jugement : 481-509
impartialit personnelle : 531-564
dport : 330
Incomptence ngative : Cf Loi

Injonction pnale : 377, 446-455
Intrt gnral : 403, 404, 405
J
Juge
droit au juge
fondements constitutionnels nationaux : 57
fondements constitutionnels trangers : 55, 63
fondements conventionnels : 56
droit dinterjeter appel : 159, 162, 163, 166, 180, 182-184, 189, 193, 212
droit de se pourvoir en cassation : 166, 174, 195, 196-212
juge unique : 189, 767, 771, 860-885

arguments : 861-865
raisons de son expansion : 866-885
inamovibilit : 333-350
gographique : 335-339
fonctionnelle : 335-339
conditions de dure de la fonction judiciaire temporaire : 340-343
modalits de poursuite de carrire lissue dune fonction judiciaire
temporaire : 344-350
Juridictions
administratives
domaine de comptences
- dlimitation : 412-425
- protection : 426-432
disciplinaires : 232, 462-469

avocats : 463-466, 469, 552-558
vtrinaires : 504-506
judiciaires
domaine de comptences : 419, 420, 431, 432
dessaisissement : 187, 190, 219
Justice
de proximit : 260, 312, 314, 318, 320, 325, 764, 766, 769
galit devant la justice : Cf Egalit
financement : 149-156
gratuit : 149
droits de plaidoirie : 150, 153
aide juridictionnelle : 149, 152, 153
contribution pour l'aide juridique : 151, 154
droit de timbre devant la cour dappel : 151, 154
pnale maritime : 484-488
pnale des mineurs : 490-503

L
Libert individuelle : 144, 239, 373-376, 380, 421-423, 450, 451

Loi
organique
relative au statut des magistrats judiciaires : 257-264
contrle de constitutionnalit : 257
empitement sur la loi ordinaire : 258-260
empitement de la loi ordinaire : 261
empitement sur la constitution : 262
de validation : 105, 108, 109, 386-409, 435
cavalier lgislatif : 82
de ratification dune convention internationale : 99
cran lgislatif : 112
incomptence ngative : 265, 266, 268, 818, 908-913
damnistie : 640-647
fonds dindemnisation : 68
M
Magistrats
recrutement : 309-321
incompatibilits : 268, 269, 322-331
675
676
Mesures de police : 608-614

Mesures dordre intrieur : 69
Ministre public : Cf Parquet
Modes alternatifs de rglement des litiges : Cf recours administratifs
Mort civile : 59
Motivation des dcisions de justice : 878
histoire : 931-937, 948
fonction
lgard des parties : 940,941
lgard du juge : 942-947
lgard de la juridiction charge du contrle de la dcision : 948-952
fondements juridiques : 953-959
Moyen soulev doffice : 64, 183, 187, 189, 493, 506

O
Objectif de valeur constitutionnelle : 170, 236, 426
Opinions spares : 855-857
Oralit des dbats (principe) : 986, 987, 996
Ordonnances de larticle 38 de la Constitution : 104-113
loi de ratification : 104-110
contrle des ordonnances ratifies : 111-113

P
Parquet
indpendance
lgard des juridictions : 351
lgard du pouvoir excutif
- subordination hirarchique : 352, 353
- pouvoirs propres : 356-359
- libert de parole laudience : 360-363
remise en cause par la Cour europenne des droits de lhomme : 365371
statut constitutionnel : 374-382
677
Parties au procs
parties principales, parties jointes : 177, 178
parties civiles : 198-204, 208, 209
ministre public : 198-201
nouvelles parties en appel : 224
Perquisitions fiscales : 236-238

Prcdent (rgle du) : 845, 882, 947
Prsident de la Rpublique
garant de lindpendance de lautorit judiciaire : 271, 272, 273, 278
rle lgard du C.S.M. (prsidence, dsignation des membres) : Cf Conseil

suprieur de la magistrature
Prsomption
dinnocence : 959
histoire : 583-589
domaine dapplication
- matriel : 592-631
- personnel : 633-661
charge de la preuve : 664, 666-678
de culpabilit : 701-732
fondements : 702-706
existence en droit positif : 707-717
contrle de conformit : 718-732
Pratiques anticoncurrentielles : 93-96

Principes
notion de principe : 17-24
notion de principe directeur du procs : 25-30
notion de principe constitutionnel : 31-37
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique : 58, 117, 144, 164, 327,
385, 389, 415, 491, 736, 895
de non rtroactivit de la loi pnale plus svre : 402, 403, 591, 599, 857
dopportunit des poursuites : 656
du respect de la dignit de la personne humaine: 669, 672, 676
de lgalit des dlits et des peines : 954-956, 972
678
Privilge du pralable : 967, 968

Procdure
confiscation des biens saisis en douane : 93-95
durgence : 141, 872
dure : 168, 220
inquisitoire/accusatoire : 8
Procs
dfinition formelle
lments constitutifs principaux : 6-10
lments constitutifs complmentaires : 11-13
dfinition fonctionnelle : 14, 15
Publicit des audiences : 789, 791, 904

Q
Question prioritaire de constitutionnalit : Cf Conseil constitutionnel
R
Recours
conditions de recevabilit : 68
intrt pour agir : 88-103
- caractre personnel : 89, 90
- caractre n et actuel : 90
dlai de recours : 61, 116-123
- computation : 116, 122
- forclusion : 117, 120, 122
recours administratifs : 135-142
moyens du recours : 137, 142, 218
demandes en justice : 218-222
Rserves dinterprtation : Cf Conseil constitutionnel

Responsabilit dlictuelle : 124, 222
conditions de la mise en jeu : 126, 127, 131
porte de la rparation du prjudice : 126, 128, 131
S
Sanctions punitives : 496, 594-606, 642, 744-747
Scurit juridique : 117, 138, 399, 428
Sparation des pouvoirs : 143, 148, 271, 388, 393, 399
T
Thorie des apparences : 299, 368, 477
679
Index alphabtique des auteurs
681
INDEX ALPHABTIQUE DES AUTEURS *
ARISTOTE : 1
DELMAS-MARTY M. : 971
ARRIGHI de CASANOVA J. : 919
DELVOLV P. : 431
AUBY J.-B. : 922
DONNEDIEU DE VABRES J. : 116
BACHELET O. : 974
DRAGO G. : 40, 41
BADINTER R. : 856
DRAI P. : 859
BEIGNIER B. : 35
DWORKIN R. : 17, 18, 19, 20, 22, 23, 45, 46
BENTHAM J. : 241
EISENMANN C. : 42
BERGEAL C. : 80, 86
FARINA-CUSSAC J. : 596, 603
BLANCHARD B. : 464
FAVOREU L. : 54, 74, 288, 419, 742, 752,

911, 913
BON P. : 86
FAYE E. : 952
CAMBY J.-P. : 78, 86
FELDMAN J.-P. : 702
CANIVET G. : 347, 735
FERRIERES C.-J. : 939
CARBONNIER J. : 46
FRISON-ROCHE M.-A. : 521
CARCASSONNE G. : 278
(de) GAULLE C. : 249
CASORLA F. : 378
GENEVOIS B. : 420
CHAPUS R. : 920, 963
GICQUEL J. : 271, 281
COHENDET M.-A. : 894, 914-916,

919, 921, 923
GONOD P. : 899
COLLIN P. : 109
GRAFFIN T. : 347
CORNU G. : 741
GUINCHARD S. : 248, 620
DEGUERGUE M. : 214, 227
GUYOMAR M. : 109, 253
Les chiffres renvoient aux numros de paragraphes. Ne sont galement recenss dans cet index, que
les auteurs cits dans le texte mme de la thse et pas ceux auxquels il est seulement renvoy en
notes de bas de page.
682
HAKIM N. : 836
MONTESQUIEU C.-L. : 1021
HLIE F. : 360
MOREAU J. : 419
HUYETTE M. : 982
MOTULSKY H. : 531, 734, 735, 741, 755,

758, 783, 788, 789, 823
(von) IHERING R. : 96
NADAL J.-L. : 360, 362
JUNOSZA-ZDROJEWSKI G. : 724
NORMAND J. : 873, 880
KELSEN H. : 844
PENA A. : 416
KLUGER J. : 595
PHILIP L. : 659, 911
KOERING-JOULIN R. : 565
PRADEL J. : 441, 852
LABETOULLE D. : 109
PRTOT X. : 387
LAMANDA V. : 925
RENOUX T. : 2, 62, 190, 198, 256, 274, 277,

278, 287, 320, 335, 347, 349, 350, 382,
486, 630, 645, 756, 757, 1010
(de) LAMY : 959
RENUCCI J.-F. : 372
LAZERGES C. : 209, 616, 630, 668, 757
RIVERO J. : 42, 891, 912, 913, 1021
LOMBOIS C. : 582
ROUSSEAU D. : 299, 616, 630, 668
LUCHAIRE F. : 61, 122, 172
ROUX J. : 41
MAKOWIAK J. : 646
RUIZ-FABRI H. : 640
MARGUNAUD J.-P. : 372
SCHOETTL J.-E. : 328, 350, 616, 675, 694
MARTIN A. : 277
TRMEAU J. : 910
MASTOR W. : 862, 959
TROPER M. : 42, 44, 845
MATHIEU B. : 387, 670
VEDEL G. : 426
MLIN-SOUCRAMANIEN F. : 289, 891 VERPEAUX M. : 670

MELLERAY F. : 146, 879, 899
(de) VILLIERS M. : 756, 757
MODERNE F. : 961
YOLKA P. : 899
STATISTIQUES*
De 1967 2013, cest dire, de la dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et
compltant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature la dcision n 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Socit Invest Htels Saint-Dizier
Rennes et autre [Prise de possession d'un bien expropri selon la procdure d'urgence].
685
Statistiques
I DONNES GLOBALES
DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS DC DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
(PARTIE 1)
Annes
67
70
71
75
76
78
79
80
81
82
84
85
86
Total
Ensemble des dcisions DC
15
10
10
16
18
18
19
20
152
Dcisions fondes sur un

principe directeur du procs
26
Pourcentages
67% 25% 25% 29% 13% 20% 20% 19% 13% 11% 11% 11% 20% 17%
20
18
16
14
12
10
0
67
70
71
75
76
78
79
80
81

Dcisions fondes sur un principe
directeur du procs
82
84
85
86
686
POURCENTAGES DE DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU

PROCES PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS DC DU CONSEIL
CONSTITUTIONNEL
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
67
70
71
75
76
78
79
80
81
82
84
85
86
687
Statistiques

(PARTIE 2)
Annes
87
88
89
90
91
92
93
94
95
96
97
98
99 Total
10
15
17
19
18
13
15
21
19
15
11
18
199

49
Pourcentages
30% 13% 35% 11% 11% 15% 33% 29% 26% 27% 38% 18% 39% 25%
25
20
15
10
0
87
88
89
90
91
92
93
94
95

directeur du procs
96
97
98
99
688
POURCENTAGES DE DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
87
88
89
90
91
92
93
94
95
96
97
98
99
689
Statistiques

(PARTIE 3)
Annes
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2008 2009 2010 2011 2012 Total
15
16
23
20
21
14
11
26
22
19
16
212

46
20%
13%
11%
22%
25%
29%
43%
27%
15%
23%
21%
13%
22%
2005
2006
2008
2009
Pourcentages
30
25
20
15
10
0
2000
2001
2002
2003
2004

directeur du procs
2010
2011
2012
690
POURCENTAGES DE DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2008
2009
2010
2011
2012
691
Statistiques
DECISIONS QPC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS QPC DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
Annes
2010
2011
2012
2013
Total
Ensemble des dcisions QPC
66
115
74
43
298
Dcisions QPC fondes sur un

19
20
14
61
29%
17%
19%
19%
20%
Pourcentages
120
100
80
60
40
20
0
2010
2011
2012
Ensemble des dcisions QPC

Dcisions QPC fondes sur un principe
directeur du procs
2013
692
POURCENTAGES DE DECISIONS QPC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU

PROCES PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS QPC DU CONSEIL
CONSTITUTIONNEL
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
2010
2011
2012
2013
693
Statistiques
II DONNES SPCIFIQUES PAR PRINCIPE
DROIT AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF
Rsultat du contrle
Nombre
Pourcentage
Dclarations de conformit
20
57%
Dclarations de nonconformit
10
29%
sous rserve
14%
Total
35
100%
14%
29%
57%
Dclarations de non-conformit
Dclarations de conformit sous rserve
694
DROIT AUX RECOURS JURIDICTIONNELS SUCCESSIFS
Rsultat du contrle
Nombre
Pourcentage
50%
44%
sous rserve
6%
Total
16
100%
6%
50%
44%
695
Statistiques
DROIT AU JUGE INDEPENDANT
Rsultat du contrle
Nombre
Pourcentage
21
54%
17
44%
sous rserve
3%
Total
39
100%
3%
44%
53%
696
DROIT AU JUGE IMPARTIAL
Rsultat du contrle
Nombre
Pourcentage
21%
57%
sous rserve
21%
Total
14
100%
21%
21%
58%
697
Statistiques
DROIT A LA PRESOMPTION D'INNOCENCE
Rsultat du contrle
Nombre
Pourcentage
11
58%
21%
sous rserve
21%
Total
19
100%
21%
58%
21%
698
DROITS DE LA DEFENSE
Rsultat du contrle
Nombre
Pourcentage
29
62%
12
26%
sous rserve
13%
Total
47
100%
13%
26%
61%
699
Statistiques
DROIT A UNE DECISION DE JUSTICE DE QUALITE

(COLLEGIALITE DES JURIDICTIONS ET MOTIVATION DES DECISIONS)
Rsultat du contrle
Nombre
Pourcentage
12
92%
8%
sous rserve
0%
Total
13
100%
8%
0%
92%
700
III TABLEAUX DES DCISIONS PAR PRINCIPE
DROIT AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF
Rsultat du contrle
Dclarations de non -conformit
Rfrences des dcisions
93-335 DC ; 94-352 DC ; 99-416 DC ; 2000-437 DC ; 2001451 DC ; 2003-484 DC ; 2004-492 DC ; 2005-522 DC ;

2007-561 DC ; 2008-567 DC ; 2010-2 QPC ; 2010-19/27
QPC ; 2010-71 QPC ; 2010-90 QPC ; 2011-129 QPC ; 2011138 QPC ; 2012-256 QPC ; 2012-283 QPC ; 2012-288
QPC ; 2013-311 QPC
82-144 DC ; 85-198 DC ; 96-373 DC ; 99-422 DC ; 2004-509

DC ; 2006-545 DC ; 2010-614 DC ; 2010-100 QPC ; 2011208 QPC ; 2012-287 QPC
Dclarations de conformit sous 2004-499 DC ; 2010-8 QPC ; 2010-38 QPC ; 2011-126

rserve
QPC ; 2012-268 QPC
DROIT AUX RECOURS JURIDICTIONNELS SUCCESSIFS
Rsultat du contrle
78-101 DC ; 84-182 DC ; 88-248 DC ; 97-389 DC ; 2003-484

DC ; 2010-19/27 QPC ; 2011-631 DC ; 2013-338/339 QPC
80-127 DC ; 84-183 DC ; 86-224 DC ; 2010-15/23 QPC ;

2010-81 QPC ; 2011-112 QPC ; 2011-203 QPC
Dclarations de conformit sous 2011-153 QPC

rserve
Statistiques
701
DROIT AU JUGE INDPENDANT
Rsultat du contrle
67-33 DC ; 71-45 DC ; 76-66 DC ; 80-119 DC ; 82-155 DC ;

88-250 DC ; 90-288 DC ; 93-326 DC ; 93-337 DC ; 94-355
DC ; 96-375 DC ; 96-378 DC ; 97-390 DC ; 98-396 DC ; 99425 DC ; 2001-445 DC ; 2003-466 DC ; 2004-492 DC ;
2010-78 QPC ; 2010-80 QPC ; 2012-278 QPC
67-31 DC ; 70-40 DC ; 80-123 DC ; 89-261 DC ; 92-305

DC ; 93-336 DC ; 95-360 DC ; 95-369 DC ; 98-404 DC ; 99422 DC ; 2001-451 DC ; 2004-509 DC ; 2005-531 DC ;
2006-545 DC ; 2010-611 DC ; 2010-71 QPC ; 2011-135/140
QPC
Dclarations de conformit sous 2002-461 DC

rserve
DROIT AU JUGE IMPARTIAL
Rsultat du contrle
2010-76 QPC ; 2011-179 QPC ; 2012-280 QPC
95-360 DC ; 2010-10 QPC ; 2010-110 QPC ; 2011-635 DC ;

2011-147 QPC ; 2011-200 QPC ; 2012-250 QPC ; 2013-331
QPC
Dclarations de conformit sous 2004-492 DC ; 2010-611 DC ; 2011-199 QPC

rserve
702
DROIT LA PRESOMPTION DINNOCENCE
Rsultat du contrle
79-109 DC ; 88-244 DC ; 89-258 DC ; 93-334 DC ; 99-424

DC ; 2001-455 DC ; 2002-461 DC ; 2005-527 DC ; 2010-80
QPC ; 2011-119 QPC ; 2011-125 QPC
93-325 DC ; 93-326 DC ; 2009-580 DC ; 2011-625 DC
Dclarations de conformit sous 80-127 DC ; 99-411 DC ; 2003-467 DC ; 2004-492 DC

rserve
DROITS DE LA DFENSE
Rsultat du contrle
77-83 DC ; 77-92 DC ; 80-117 DC ; 84-182 DC ; 84-184

DC ; 86-214 DC ; 88-248 DC ; 89-268 DC ; 90-285 DC ; 92305 DC ; 92-307 DC ; 93-325 DC ; 97-395 DC ; 98-408 DC ;
2001-451 DC ; 2002-461 DC ; 2003-467 DC ; 2004-492 DC ;
2004-510 DC ; 2006-535 DC ; 2006-540 DC ; 2009-590 DC ;
2010-612 DC ; 2010-54 QPC ; 2010-62 QPC ; 2011-631
DC ; 2011-113/115 QPC ; 2011-191/194/195/196/197 QPC ;
2012-247 QPC
80-127 DC ; 85-198 DC ; 86-224 DC ; 89-260 DC ; 93-326

DC ; 2010-14/22 QPC ; 2010-15/23 QPC ; 2010-32 QPC ;
2011-112 QPC ; 2011-190 QPC ; 2011-213 QPC ; 2011-223
QPC
Dclarations de conformit sous 76-70 DC ; 97-389 DC ; 2010-62 QPC ; 2011-125 QPC ;

rserve
2011-153 QPC ; 2011-160 QPC
Statistiques
703
DROIT UNE DCISION DE JUSTICE DE QUALIT (COLLEGIALIT DES

JURIDICTIONS ET MOTIVATION DES DCISIONS)
Rsultat du contrle
84-182 DC ; 88-248 DC ; 89-266 DC ; 93-325 DC ; 98-408

DC ; 2000-433 DC ; 2001-451 DC ; 2004-497 DC ; 2009-590
DC ; 2010-54 QPC ; 2011-635 DC ; 2011-113/115 QPC
75-56 DC
Dclarations de conformit sous

rserve
Table des matires
705
TABLE DES MATIERES
1. Champ de ltude .................................................................................................. 15

A)
La dfinition formelle du procs ................................................................. 15
1) Les lments constitutifs principaux du procs ........................................ 15
2) Les lments constitutifs complmentaires du procs............................. 18
B) La dfinition fonctionnelle du procs ....................................................................... 19
2. Objet de ltude .................................................................................................... 20
A)
La notion de principe .................................................................................... 21
1) Les critres intrinsques didentification des principes........................... 22
2) Lutilisation des principes dans le raisonnement juridique .................... 23
B)
La notion de principe directeur du procs ................................................ 25
C)
La notion de principe constitutionnel et de constitutionnalisation du
droit 28
3. Dlimitation et problmatique gnrale de ltude ............................................... 33
PREMIRE PARTIE : LEXISTENCE DU PROCS ....................................................... 41
TITRE 1 : LE DROIT AU JUGE ......................................................................................... 43
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS
JURIDICTIONNEL EFFECTIF .......................................................................................... 45
INTRODUCTION LA DCOUVERTE PROGRESSIVE DU FONDEMENT CONSTITUTIONNEL DU
DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF ................................... 45
SECTION 1
LA PROHIBITION FLUCTUANTE DES LIMITATIONS ABSOLUES DU DROIT
CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF .............................................. 54
1. Les limitations lies aux conditions de recevabilit des recours ........................... 55
A)
Les limitations contestables relatives lobjet du recours....................... 56
1) Le contrle juridictionnel exceptionnel des actes de Gouvernement .... 58
2) Lacceptation discutable de limmunit juridictionnelle des actes
parlementaires ....................................................................................................... 61
B)
Les limitations justifies relatives au requrant........................................ 66
1) Lintrt pour agir, condition ncessaire du droit au recours
juridictionnel effectif ............................................................................................. 66
2) Lintrt pour agir, condition suffisante du droit au recours
juridictionnel effectif ............................................................................................. 68
a) Linformation du justiciable intress, condition pralable du droit au
recours juridictionnel effectif ........................................................................... 69
b) Lamnagement lacunaire des voies de recours, cause datteinte au
droit au recours juridictionnel ......................................................................... 71
2. Les limitations lies lintervention directe du lgislateur : la ratification
lgislative des ordonnances de larticle 38 ....................................................................... 75
SECTION 2
LACCEPTATION CONCILIANTE DES LIMITATIONS RELATIVES DU DROIT
CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF .............................................. 81
706
1. Les limitations juridiques ..................................................................................... 81

A)
Les limitations lies aux dlais de recours ................................................. 82
B)
Les limitations lies au fond du droit ......................................................... 87
C)
Les limitations lies larchitecture contentieuse .................................... 93
1) Les limitations relatives larticulation des recours administratifs et
juridictionnels ........................................................................................................ 94
2) Les limitations relatives la dualit juridictionnelle ............................... 99
2. Les limitations financires.................................................................................. 103
A)
Des limitations dintensit variable .......................................................... 104
B)
Une apprciation uniformment conciliante ........................................... 106
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AUX RECOURS
JURIDICTIONNELS SUCCESSIFS ................................................................................ 111
INTRODUCTION LE DCLIN PROGRESSIF DU DOUBLE DEGR DE JURIDICTION ................ 111
SECTION 1
LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DE LEXISTENCE DU DOUBLE DEGR
DE JURIDICTION .................................................................................................................. 120
1. La protection constitutionnelle indirecte du recours en appel ........................... 120
A)
Le respect du principe dgalit devant la justice entre parties la
mme instance ......................................................................................................... 121
1) Dans le procs civil ...................................................................................... 121
2) Dans le procs pnal ................................................................................... 123
B)
Le respect du principe dgalit devant la justice entre justiciables dans
des instances identiques ......................................................................................... 126
2.
La protection constitutionnelle imparfaite du recours en cassation ................. 132
A)
La protection contre les limitations juridiques ....................................... 134
B)
La protection contre les limitations financires ...................................... 138
SECTION 2
LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DES EFFETS DU DOUBLE DEGR DE
JURIDICTION 144
1. La protection constitutionnelle de leffet dvolutif de lappel............................. 144
A)
La prohibition constitutionnelle des prtentions nouvelles en cause
dappel ...................................................................................................................... 147
B)
La prohibition constitutionnelle de nouvelles parties en cause dappel
150
2. La protection constitutionnelle de leffet suspensif de lappel ............................ 153
A)
Leffet suspensif de lappel des dcisions rendues par des autorits non
juridictionnelles ....................................................................................................... 154
B)
Leffet suspensif de lappel des dcisions rendues par des autorits
juridictionnelles ....................................................................................................... 157
CONCLUSION DU TITRE 1............................................................................................ 161
TITRE 2 : LE DROIT UN JUGE DE QUALIT ......................................................... 163
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE INDPENDANT .... 165
Table des matires
SECTION 1
707
LINDPENDANCE STATUTAIRE DES MEMBRES DE LA JURIDICTION

JUDICIAIRE
167
1. Les garanties constitutionnelles dindpendance communes lensemble du corps
judiciaire ......................................................................................................................... 167
A)
Les garanties indirectes dindpendance des magistrats judiciaires ... 168
1) Llargissement constitutionnel du domaine dapplication de la loi
organique relative au statut des magistrats judiciaires ................................. 168
a) Lacceptation comprhensive de dispositions relevant de la loi
ordinaire ou de la loi constitutionnelle ........................................................ 170
b) Lacceptation parcimonieuse des dlgations de comptences au
pouvoir rglementaire .................................................................................... 174
2) Le renforcement constitutionnel imparfait de lindpendance du
Conseil suprieur de la magistrature ............................................................... 177
a) Lmancipation organique inacheve du Conseil suprieur de la
magistrature ..................................................................................................... 177
La suppression de la prsidence du Chef de ltat et de la viceprsidence du ministre de la Justice ......................................................... 180
La mise en retrait partielle du pouvoir excutif dans la dsignation
des membres ................................................................................................ 182
b) Le renforcement insuffisant des comptences du Conseil suprieur
de la magistrature............................................................................................ 184
La fonction de nomination progressivement valorise ................. 185
La nomination des magistrats du sige ........................................ 185
La nomination des magistrats du parquet ................................... 187
La fonction disciplinaire faiblement tendue .................................. 189
La saisine par les autorits institutionnelles ................................ 189
La saisine par les justiciables .......................................................... 191
La fonction consultative restreinte .................................................... 193
B)
Les garanties directes dindpendance des magistrats judiciaires ...... 196
1) Les exigences constitutionnelles rigoureuses dans le recrutement des
magistrats judiciaires .......................................................................................... 196
a) Les exigences constitutionnelles quantitatives dans le recrutement
des magistrats judiciaires ............................................................................... 197
b) Les exigences constitutionnelles qualitatives dans le recrutement des
magistrats judiciaires ...................................................................................... 200
2) Lextension constitutionnelle du rgime des incompatibilits
professionnelles des magistrats judiciaires ....................................................... 204
2. Les garanties constitutionnelles dindpendance variables selon les membres du
corps judiciaire ............................................................................................................... 209
A)
Linamovibilit des magistrats du sige .................................................. 209
1) Lexigence de fiabilit des conditions de dure de la fonction judiciaire
temporaire ............................................................................................................ 213
708
2) Lexigence de prvisibilit des modalits de poursuite de carrire

lissue dune fonction judiciaire temporaire .................................................... 215
B)
La subordination hirarchique relative des magistrats du parquet
lgard du pouvoir excutif ................................................................................... 219
1) Le principe de subordination hirarchique des magistrats du parquet
lgard du pouvoir excutif ............................................................................... 220
2) Les tempraments au principe de subordination hirarchique des
magistrats du parquet ......................................................................................... 223
a) Les pouvoirs propres du parquet ......................................................... 223
b) La libert de parole laudience du magistrat du parquet ............... 225
C)
La divergence jurisprudentielle autour de lapprciation de
lindpendance du parquet .................................................................................... 227
1) La remise en cause europenne de lindpendance du parquet .......... 228
a) Une remise en cause prvisible mais contestable ............................... 229
b) Une remise en cause la porte limite ............................................... 232
2) Le maintien du statut constitutionnel du parquet .................................. 233
SECTION 2
LINDPENDANCE ORGANIQUE DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE..... 238
1. La protection constitutionnelle contre les validations lgislatives dactes
administratifs ................................................................................................................. 240
A)
Lvolution du fondement juridique du contrle des validations
lgislatives dactes administratifs ......................................................................... 241
1) Lexigence initiale du respect de lindpendance des juridictions ....... 241
2) La substitution de la base juridique au profit de larticle 16 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen ........................................... 244
B)
Le durcissement des conditions dacceptation des validations
lgislatives dactes administratifs ......................................................................... 246
1) La prohibition constante de latteinte la force de la chose juge et au
principe de non rtroactivit de la loi pnale plus svre ............................. 247
2) Lexigence renforce dun intrt gnral suffisant ............................... 250
2. La reconnaissance constitutionnelle dune comptence minimale rserve la
juridiction administrative .............................................................................................. 253
A)
Le domaine rduit de la comptence rserve la juridiction
administrative .......................................................................................................... 254
1) La limitation du domaine de comptences de la juridiction
administrative au contentieux de lexcs de pouvoir des actes administratifs
de la puissance publique .................................................................................... 254
2) Lambigut de la notion de matires rserves par nature l'autorit
judiciaire ............................................................................................................ 257
B)
La protection attnue du domaine de comptences rserv la
juridiction administrative ....................................................................................... 261
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE IMPARTIAL............ 267
SECTION 1
LA SVRE EXIGENCE DIMPARTIALIT FONCTIONNELLE.......................... 269
Table des matires
709
1. Lexamen approfondi du cumul de fonctions juridictionnelles .......................... 270

A)
La sparation stricte des fonctions de poursuite et de jugement ......... 271
1) Lapparition du principe dans le domaine de la justice pnale ............ 271
a) La non conformit de linjonction pnale ............................................ 271
b) La conformit sous rserve de la procdure de comparution sur
reconnaissance pralable de culpabilit ....................................................... 277
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire .................................... 280
3) Lextension aux autorits administratives indpendantes .................... 285
B)
La sparation rigoureuse des fonctions dinstruction et de jugement 291
1) Linitiation du principe dans le cadre pnal ............................................ 292
a) La justice pnale maritime ..................................................................... 292
b) La justice pnale des mineurs ................................................................ 295
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire .................................... 302
2. Linterdiction fluctuante du cumul de fonctions juridictionnelles et de fonctions
administratives ou politiques ......................................................................................... 305
A)
Lapplication rigoureuse dans le cadre du contentieux de laide sociale
306
B)
Lapplication mesure dans le cadre du procs constitutionnel .......... 310
1) Les hypothses dimpartialit fonctionnelle ........................................... 310
2) Les solutions procdurales possibles ....................................................... 313
1. Lexamen minutieux du partage dun intrt commun entre juge et partie...... 317
A)
Linconstitutionnalit de la formation des Commissions
dpartementales daide sociale ............................................................................. 318
B)
La conformit sous rserve de la composition du Conseil suprieur de
la magistrature ......................................................................................................... 320
2. Le contrle lacunaire du lien troit entre juge et partie ..................................... 325
A)
Les liens personnels entre le btonnier et les avocats justiciables du
conseil de discipline ................................................................................................ 325
B)
Les liens syndicaux entre lassesseur du tribunal de scurit sociale et
les justiciables ........................................................................................................... 328
CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE ................................................................ 335
SECONDE PARTIE : LA QUALIT DU PROCS ....................................................... 337
TITRE 1 : LES DROITS DES PARTIES AU PROCS ................................................. 339
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL LA PRESOMPTION
DINNOCENCE .................................................................................................................. 341
INTRODUCTION LA PRSOMPTION DINNOCENCE, DE LORDONNANCE ROYALE DE
COLBERT AU CODE NAPOLONIEN DINSTRUCTION CRIMINELLE .................................... 341
SECTION 1
LLARGISSEMENT CONSTITUTIONNEL DU DOMAINE DAPPLICATION DE LA
PRSOMPTION DINNOCENCE............................................................................................. 347
1. Lextension du champ dapplication matriel .................................................... 348
710
A)
La limitation de la prsomption dinnocence au domaine rpressif ... 348
1) Llaboration dune dfinition autonome de la sanction punitive ....... 349
2) Lexclusion des mesures nayant pas le caractre dune punition : les
mesures de police ................................................................................................ 354
B)
Lexpansion de la prsomption dinnocence au-del des seules
sanctions pnales ..................................................................................................... 360
1) La limitation initiale la matire pnale stricto sensu ........................... 361
2) Lextension progressive aux sanctions administratives ........................ 363
2. Lextension du champ dapplication personnel .................................................. 367
A) Lencadrement constitutionnel de laction du lgislateur ........................... 367
1) Lapprofondissement du contrle de la rigueur lgislative excessive
pour sassurer dune personne prsume innocente ..................................... 368
2) Ladmission constitutionnelle de lamnistie lgislative ......................... 370
B)
Le renforcement des directives constitutionnelles lgard du juge .. 374
1) Le contrle des mesures judiciaires privatives de libert avant jugement
375
2) La prescription du choix de la poursuite pnale la moins dfavorable au
prsum innocent ................................................................................................ 379
SECTION 2
LLABORATION CONSTITUTIONNELLE DUN RGIME JURIDIQUE
PROCDURAL QUILIBR DE LA PRSOMPTION DINNOCENCE.......................................... 383
1. Lencadrement des expressions procdurales du principe de la prsomption
dinnocence ..................................................................................................................... 383
A)
Le ncessaire respect des droits fondamentaux dans ladministration de
la preuve ................................................................................................................... 384
B)
La compatibilit de la reconnaissance pralable de culpabilit avec le
droit de ne pas contribuer sa propre incrimination ........................................ 390
2. Les tempraments au principe de la prsomption dinnocence .......................... 397
A)
Lexigence dune dclaration de culpabilit comme limite du champ
dapplication de la prsomption dinnocence ..................................................... 397
B)
Ladmission encadre des prsomptions de culpabilit ........................ 401
1) La prohibition de principe des prsomptions de culpabilit en matire
rpressive .............................................................................................................. 402
a) Les fondements de lexistence des prsomptions de culpabilit ...... 402
b) Lexistence parcimonieuse de prsomptions de culpabilit lgalement
tablies............................................................................................................... 405
2) Lapprciation constitutionnelle exigeante des prsomptions de
culpabilit ............................................................................................................. 409
a) Ltablissement des fondements jurisprudentiels des prsomptions
de culpabilit .................................................................................................... 409
b) La confirmation des exigences constitutionnelles dacceptation des
prsomptions de culpabilit .......................................................................... 413
CHAPITRE 2 : LES DROITS CONSTITUTIONNELS DE LA DEFENSE ............... 419
Table des matires
711
SECTION 1
LE DOMAINE DAPPLICATION TENDU DES DROITS DE LA DFENSE ......... 420
1.
Lextension du domaine matriel ...................................................................... 421
A)
Lextension quant lautorit prononant la dcision ........................... 421
B)
Lextension quant la nature de la dcision prononce........................ 425
1) Lexigence dune sanction punitive libralement apprcie ................. 425
2) Lexclusion des dcisions concertes et des mesures purement
comptables ............................................................................................................ 427
2.
Lextension du domaine personnel .................................................................... 429
SECTION 2
LOBJET DIVERSIFI DES DROITS DE LA DFENSE ........................................ 432
1. Le droit une procdure juste et quitable ......................................................... 433
A)
Le droit une procdure quilibre ......................................................... 435
1) Lacceptation dorganisations juridictionnelles diffrentes pour des
litiges comparables .............................................................................................. 436
a) Lacceptation de la comptence de juridictions diffrentes pour des
litiges comparables .......................................................................................... 436
b) Lacceptation de la comptence des mmes juridictions mais
diffremment composes pour des litiges comparables............................ 439
2) Le refus des restrictions ingales dans laccs au juge ........................... 442
a) Le dsquilibre des droits des parties par une limitation relative de
laccs au juge................................................................................................... 443
b) Le dsquilibre des droits des parties par une limitation absolue de
laccs au juge................................................................................................... 445
B)
Le droit une procdure contradictoire .................................................. 448
1) Le domaine dapplication circonscrit du principe du contradictoire .. 450
2) Lapprciation pragmatique du caractre contradictoire de la procdure
451
2.
Le droit lassistance dun avocat .................................................................... 454
A)
Les conditions restrictives de lintervention de lavocat ....................... 455
1) Lexigence cumulative dune situation de contrainte et de lutilit de
lintervention de lavocat .................................................................................... 455
a) La prsence cumulative de la contrainte et de lutilit de
lintervention de lavocat ................................................................................ 455
b) La prsence alternative de la contrainte ou de lutilit de
lintervention de lavocat ................................................................................ 459
2) Les tempraments lintervention de lavocat ....................................... 462
B)
Les modalits entraves de laction de lavocat ...................................... 466
1) La restriction du libre choix de lavocat ................................................... 466
2) La restriction des moyens daction de lavocat ....................................... 470
TITRE 2 : LE DROIT UNE DECISION DE JUSTICE DE QUALIT.................... 475
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL LA COLLEGIALIT DES
JURIDICTIONS .................................................................................................................. 477
712
SECTION 1
LES FONDEMENTS CULTURELS ET THORIQUES DE LA COLLGIALIT DES

JURIDICTIONS 478
1. La culture judiciaire de la collgialit des juridictions ....................................... 478
A)
Le poids de la tradition historique ............................................................ 478
B)
Linfluence de la famille juridique ............................................................ 483
2. Le statut dclinant de la collgialit ................................................................... 486
A)
Les arguments controverss des deux systmes dorganisation des
juridictions ................................................................................................................ 487
1) Les arguments contestables en faveur de la collgialit ........................ 487
a) La collgialit et lindpendance des juges .......................................... 487
b) La collgialit et limpartialit des juges .............................................. 492
2) Les arguments discuts en faveur du juge unique ................................. 493
B)
Les facteurs explicatifs de lexpansion du juge unique ......................... 496
1) Le juge unique dans un souci de meilleure administration de la justice
496
a) Le juge unique et la complexit du contentieux ................................. 497
b) Le juge unique et la proximit avec le justiciable ............................... 498
c) Le juge unique et la dure des procdures .......................................... 499
2) Le juge unique dans un objectif de rentabilit conomique ................. 501
a) Les petites questions ......................................................................... 503
b) Les petites affaires ............................................................................. 504
SECTION 2
LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE INDIRECTE DE LA COLLGIALIT DES
JURIDICTIONS 506
1. Le ncessaire respect du principe dgalit devant la justice.............................. 506
A)
Lobligation de respect du principe dgalit devant la justice en
matire de collgialit des formations de jugement ........................................... 507
B)
Lapplication constante de la jurisprudence Juge unique de 1975 . 513
2. Le respect impos de lautorit normative constitutionnellement dtermine ... 518
A)
La censure initiale de lincomptence ngative du lgislateur ............. 519
B)
Labsence de comptence exclusive du lgislateur pour dterminer les
exceptions la collgialit ...................................................................................... 521
1) Les supposs fondements constitutionnels de la comptence exclusive
de la loi pour amnager la collgialit ............................................................. 522
a) La comptence lgislative en matire de liberts publiques ............. 523
b) La comptence lgislative en matire de cration de nouveaux ordres
de juridiction .................................................................................................... 524
2) La suppose passivit du Conseil constitutionnel face un possible
empitement de la loi sur le domaine rglementaire ..................................... 525
3) La confirmation de labsence de comptence exclusive du lgislateur en
matire de drogations la collgialit ............................................................ 527
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL LA MOTIVATION DES
DCISIONS DE JUSTICE ................................................................................................ 531
Table des matires
713
SECTION 1
LES BASES HISTORIQUES ET JURIDIQUES DE LA MOTIVATION DES DCISIONS

DE JUSTICE
532
1. Une absence de motivation historiquement envisage ....................................... 532
2. Les fondements de la motivation des dcisions de justice .................................. 537
A)
Les fondements thoriques ........................................................................ 537
1) La fonction de la motivation lgard des parties ................................. 537
2) La fonction de la motivation lgard du juge ....................................... 538
3) La fonction de la motivation lgard de la juridiction charge du
contrle de la dcision ........................................................................................ 541
B)
Les fondements juridiques ......................................................................... 544
1) Le fondement principal .............................................................................. 544
2) Les fondements subsidiaires ...................................................................... 546
SECTION 2
LEXIGENCE VARIABLE DE MOTIVATION DES DCISIONS DE JUSTICE......... 548
1.
La motivation obligatoire des dcisions punitives manant des autorits
administratives ............................................................................................................... 548
A)
Lobligation lgale de motivation de certaines dcisions administratives
550
B)
Le privilge du pralable bnficiant aux dcisions administratives
552
2. La motivation facultative des verdicts de cour dassises .................................... 554
A)
Lacceptation constitutionnelle des arrts dassises succinctement
motivs ...................................................................................................................... 554
1) La motivation restreinte des arrts de cours dassises ........................... 555
2) Le souci de lquilibre de la composition de la cour dassises .............. 560
B)
Les garanties compensatrices des verdicts de cour dassises
succinctement motivs .............................................................................................. 563
1) Les garanties lies lorganisation de laudience de jugement ............ 564
2) Les garanties lies la qualit des questions poses la formation de
jugement ............................................................................................................... 565
3) Les garanties lies aux modalits de dlibration du jugement ........... 568
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE ................................................................. 573
CONCLUSION GNRALE ............................................................................................ 575
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................... 585
INDEX CHRONOLOGIQUE DES DECISIONS DU CONSEIL
CONSTITUTIONNEL * .................................................................................................... 633
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRTS DU CONSEIL DTAT *................... 649
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRTS DE LA COUR DE CASSATION *... 655
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRTS DE LA COUR EUROPENNE DES
DROITS DE LHOMME *................................................................................................. 661
714
INDEX ALPHABTIQUE DES MATIRES *............................................................... 669

INDEX ALPHABTIQUE DES AUTEURS * ................................................................ 681
TABLE DES MATIERES ................................................................................................... 705

Malgr le peu de fondements crits consacrs la justice dans le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, le
Conseil constitutionnel, en ralisant un travail dactualisation partir de la Dclaration des droits de lhomme et
du citoyen, a permis lmergence dun droit constitutionnel processuel, construit autour de principes directeurs.
Ceux-ci peuvent tre rpartis dans trois catgories : deux principales, selon que lacteur du procs prioritairement
concern soit le juge ou les parties et une troisime, complmentaire, celle des garanties procdurales, permettant
de favoriser les qualits essentielles du juge et de contrler le respect des droits des parties.
Une gradation des exigences du Conseil constitutionnel est discrtement perceptible entre les deux premires
catgories de principes, plus facilement identifiable entre celles-ci et la dernire famille. Cette chelle dcroissante
de densit des principes directeurs du procs tmoigne dune vritable politique jurisprudentielle en matire de
droit constitutionnel processuel, qui met laccent sur laccs au juge, dot des qualits indispensables
laccomplissement de sa mission juridictionnelle. Toutefois, aussi satisfaisante que soit laction du juge
constitutionnel franais lgard du droit du procs, celle-ci ncessiterait aujourdhui le relais du constituant, afin
de moderniser le statut constitutionnel de la justice.
The Trials guiding principles in the jurisprudence of the constitutional Council
In spite of a relatively low number of written dispositions dedicated to justice inside of the body of the
Constitution of October 1958 4th, the constitutional Council, while updating this text through the Declaration of
Human Rights, contributed to the development of a procedural constitutional law, which is structured around
guiding principles. Those principles can be classified within three different categories : two major categories
depend on the trial actor that is primarily concerned, either the judge or the parties; a third and additional
category pertaining to procedural protections, fosters the essential qualities of the judge and secure the protection
of the parties rights.
A gradation of the requirements of the constitutional Council is discreetly perceptible between the first two
categories of principles, and more easily identifiable between those first two categories and the last one. This
decreasing scale of density yoked to the trial guiding principles highlights a genuine judicial policy when it
comes to procedural constitutional law, emphasizing access to the judge, whom is given essential qualities in
order to achieve its judicial duty. However, the action of the French constitutional judge, as satisfactory as it is
towards the rights of the trial, would easily support the intervention of the constituent power in order to update
Justices constitutional status.
Mots cls
Accs au juge, actes de gouvernement, action en justice, appel, autorits administratives indpendantes, autorit
de la chose juge, avocat, cassation, comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, Conseil
constitutionnel, Conseil suprieur de la magistrature, constitutionnalisation du droit processuel, contradictoire,
collgialit, dlai raisonnable de jugement, dni de justice, double degr de juridiction, droits de la dfense, droit
au recours juridictionnel effectif, effet dvolutif de lappel, effet suspensif de lappel, galit des armes, galit
devant la justice, garde vue, impartialit, inamovibilit, injonction pnale, indpendance, instance, instruction,
intrt pour agir, juge unique, juridiction, magistrat, ministre public, motivation, parquet, partie au procs,
prsomption dinnocence, principes directeurs, procs, publicit des audiences, recours administratif pralable,
sige, validations lgislatives, voies de recours.
Key words
Access to the judge, acts of government, adversarial proceedings, appeal, argumentation, authority, cassation,
collegiality, constitutional Council, constitutionnalization of procedural law, criminal injunction, denial of justice,
equality before the law, equality of arms, force of res judicata, guiding principles, High Council of the Judiciary,
impartiality, independence, independent administrative authorities, instruction, interest to act, Judge,
jurisdiction, lawyer, legal proceedings, legal remedies, legislative validations, party to the proceedings, pleabargaining, police custody, preliminary administrative appeal, presumption of innocence, prosecutor, public
prosecutor, publicity of hearings, rights of the defense, single judge, sitting judge, tenure, the devolutive effect of
appeal, the right to a second hearing, the right to be tried within a reasonable period of time, the right to effective
judicial review, the suspensive effect of appeal, trial.
Centre d'tudes et de Recherches Comparatives sur les Constitutions, les Liberts et l'tat - Universit
Montesquieu Bordeaux IV

Les Principes Directeurs Du Process Judiciaire

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UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCS

Thse dirige par Monsieur le Professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN

UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCS

Thse dirige par Monsieur le Professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN

Je tiens exprimer ici ma profonde gratitude lgard de M. le Professeur Ferdinand

LISTE DES PRINCIPALES ABRVIATIONS

Annuaire Franais de Droit International

CONCLUSION GNRALE ...........................................................................................................575

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2. En consquence, il ntonnera gure que la justice ait vocation intervenir, de

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Ordonnance n 2000-387 du 4 mai 2000 relative la partie Lgislative du code de justice

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prsence de tel ou tel principe varie, tout de mme, considrablement dune