DROIT

BANCAIRE
THIERRY BONNEAU
Agrégé des facultés de droit
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

12 édition
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 INTRODUCTION

« Vous savez mieux que moi, quels que soient nos efforts,
Que l’argent est la clef de tous les grands ressorts,
Et que ce doux métal qui frappe tant de têtes,
En amour, comme en guerre, avance les conquêtes. »
MOLIÈRE, L’école des femmes, acte I, scène 4.
« Que diable, toujours de l’argent ! Il semble qu’ils n’aient
autre chose à dire : “De l’argent, de l’argent, de l’argent.”
Ah ! ils n’ont que ce mot à la bouche : “de l’argent.”
Toujours parler d’argent ».
MOLIÈRE, L’avare, acte III, scène 1.

1 Commerce de l’argent. Si l’argent a suscité des répliques fameuses de la

part de Molière, c’est parce que l’argent a toujours été l’une des préoccupations
humaines. Au-delà de ce trait humoristique, il est vrai que dans notre société
contemporaine, sans argent, il n’est pas possible de développer une quelconque
activité. Cette assertion se vérifie aussi bien pour les particuliers lorsqu’ils
souhaitent acquérir leurs logements que pour les entreprises qui décident
d’investir pour améliorer leurs performances. La réalisation de ces projets
nécessitera généralement l’intervention des banques qui prêteront l’argent
nécessaire à cette fin. Le commerce de l’argent est au cœur du droit bancaire.

2 Droit bancaire, droit des acteurs et des activités. Plus précisément, ce

droit a pour objet de régir les activités exercées à titre de profession habituelle
par les établissements de crédit. Cette définition montre que le droit bancaire est
à la fois un droit des acteurs et un droit des activités.
C’est un droit des acteurs parce que les textes réglementent les conditions
d’accès et d’exercice des activités dévolues aux établissements de crédit parmi
lesquels figurent les banques. La condition essentielle réside dans un agrément
obtenu auprès des autorités de contrôle. Les établissements de crédit sont donc
étroitement surveillés afin de protéger leur clientèle et de garantir la stabilité du
système bancaire.
C’est un droit des activités parce que les textes précisent quelles sont celles
que peuvent exercer les établissements de crédit. Ce sont principalement les
opérations de banque qui comprennent, selon l’article L. 311-1 du Code
monétaire et financier, « la réception de fonds remboursables du public, les
opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement ». Si cette liste
n’est pas exclusive d’autres activités, notamment le conseil et l’assistance en
matière de gestion de patrimoine ou en matière de gestion financière, ces
opérations sont au cœur de l’activité bancaire : collecter des dépôts afin de
distribuer des crédits. On aborde ici la fonction traditionnelle des banques : la
fonction d’intermédiation.

3 Intermédiation bancaire. Il y a intermédiation parce que les

établissements de crédit recueillent l’épargne afin de la redistribuer sous forme
de crédit : ils sont le lien entre les déposants et les emprunteurs. La portée de
cette intermédiation, dénommée intermédiation bancaire 1, doit être précisée : les
établissements de crédit agissent pour leur propre compte en ce sens que ce sont
eux qui disposent à leur guise des fonds déposés par leur clientèle et qui sont en
relation avec celle-ci sans que leurs clients aient de lien de droit entre eux.
Autrement dit, alors même que l’argent d’un dépôt servirait à octroyer un crédit,
c’est l’établissement de crédit qui a une relation bilatérale avec le déposant et
une relation bilatérale avec l’emprunteur sans qu’il y en ait une entre le déposant
et l’emprunteur.

4 Monopole bancaire. Sur certaines de ces activités, les établissements de

crédit jouissent d’un monopole, ce qui signifie qu’ils sont les seuls à pouvoir les
exercer. Ce monopole concerne les opérations de banque 2, à savoir, la réception
des fonds du public, la distribution du crédit et les services bancaires de
paiement. En revanche, d’autres activités, telle que la location de coffre-fort, ne
sont pas soumises au monopole. Sous cette réserve, il y a donc un lien
légalement établi entre les activités et les acteurs : certaines activités sont
réservées à certains professionnels.

5 Droit bancaire, droit du crédit ou droit financier. Ainsi présenté et

défini, le droit bancaire est une expression parfois délaissée au profit de celle de
droit du crédit 3 au motif qu’elle peut « apparaître étroite » 4. Cette dernière, mise
en lumière depuis déjà quelques années 5, présente cependant l’inconvénient de
regrouper un ensemble de questions hétérogènes 6 qui ne sont pas forcément
liées à l’activité des établissements de crédit, en particulier le crédit
interentreprises. Elle est donc trop large. Mais elle est également trop étroite, car
au sens strict du terme, le mot crédit n’englobe que les opérations permettant de
le réaliser, sans pouvoir concerner, par exemple, la gestion des systèmes de
paiement ou les activités de conseil en gestion de patrimoine, activités pourtant
exercées par les établissements de crédit. Pour ces raisons, même si l’expression
droit bancaire est imparfaite, nous la préférons à celle de droit du crédit.
Elle doit être également préférée à celle de droit financier 7. Car s’il est vrai
que les établissements de crédit ont des activités financières, c’est-à-dire des
activités notamment liées aux marchés financiers, et que les autorités bancaires
sont aussi des autorités financières – leur compétence au regard des entreprises
d’investissement le montre – les activités financières, si importantes soient-elles,
ne sont pas au cœur des activités qui participent de la définition des
établissements de crédit.
L’expression « droit bancaire » doit donc être retenue. Elle présente d’ailleurs
l’avantage de faire référence indirectement à l’une des catégories
d’établissements de crédit, à savoir les banques, et d’indiquer ainsi clairement
qu’il s’agit d’un droit professionnel, c’est-à-dire d’un droit qui tire son unité du
fait qu’il concerne « un certain milieu social centré autour d’une technique ou
d’une activité professionnelle » 8. Cette assertion se vérifie à propos du droit
bancaire parce que certaines activités sont réservées à certains professionnels
agréés.

6 Droit professionnel, branche du droit commercial et du droit

économique. Ce droit est traditionnellement considéré comme une branche du
droit commercial. La justification de ce rattachement réside dans l’article L. 110-
1 du Code de commerce qui répute acte de commerce « les opérations de
banque » et dans la conséquence en résultant selon laquelle les établissements de
crédit sont des commerçants puisqu’ils accomplissent, à titre de profession
habituelle, des opérations de banque 9. Une telle justification n’est pas sans
inconvénient en raison du lien établi entre la qualité des professionnels et la
nature de l’activité. Or il existe des établissements de crédit non commerçants
dont les plus représentatifs sont les caisses locales et régionales du Crédit
agricole. Aussi n’est-il pas possible de se référer à la qualité des professionnels
pour expliquer le rattachement du droit bancaire au droit commercial : seule la
nature de l’activité bancaire l’explique. De ce constat, il résulte que ce
rattachement se fonde sur la conception objective du droit commercial qui prend
en considération essentiellement les actes, et non sur la conception subjective qui
met l’accent sur le statut des personnes et qui délimite le domaine du droit
commercial à partir du statut du commerçant.
Si le droit bancaire se rattache au droit commercial, il se rattache également
au droit économique, branche du droit qui met en lumière l’intervention de l’État
dans les rapports économiques. Or s’il est vrai que le droit économique regroupe
les règles « conçues pour donner à l’administration un pouvoir d’action sur une
économie foncièrement libérale où domine encore le secteur privé » 10, le droit
bancaire en relève : l’État intervient en effet dans le secteur bancaire en raison
du rôle des établissements de crédit. Cette intervention n’est toutefois pas
toujours directe : elle peut passer par l’intermédiaire d’organismes chargés de
contrôler les établissements de crédit et leurs activités, notamment la distribution
du crédit en raison des risques de déflation ou d’inflation que cette activité peut
entraîner.
Le droit bancaire 11 est donc étroitement lié aux données économiques 12 qui
sont en partie à l’origine des profondes mutations que ce droit, dont les
fondements doivent être décrits (§ 1), a connues et connaît encore (§ 2).
Autrement dit, l’analyse dynamique du droit bancaire doit être précédée de son
analyse statique.

§ 1. LES FONDEMENTS DU DROIT BANCAIRE

7 Dualité des fondements 13. Les fondements du droit bancaire, comme de

tout droit, résident dans ses sources (A) et dans ses techniques (B).

A. LES SOURCES

8 Diversité des sources 14. Le droit bancaire ne diffère pas des autres
branches du droit en ce qui concerne ses sources : il faut tenir compte des textes
législatifs, réglementaires et professionnels ainsi que de la jurisprudence et des
usages sans oublier le droit de l’Union européenne et les sources internationales.
La force obligatoire de ces diverses sources varie selon l’autorité dont elles
émanent et certaines d’entre elles ne constituent pas au sens strict du terme des
sources du droit. Elles doivent néanmoins être toutes envisagées en raison de
leur importance pratique et de leur incidence sur le droit positif.

9 Textes législatifs et réglementaires. Les textes de base sont situés dans le

Code monétaire et financier 15 promulgué en décembre 2000 16 : celui-ci
regroupe nombre de lois, notamment la loi bancaire du 24 janvier 1984 17, qui
prévoyait le statut de droit commun des établissements de crédit ainsi que leur
contrôle, et la loi financière du 2 juillet 1996 18 qui concernait non seulement les
entreprises d’investissement mais également les établissements de crédit dans
leurs activités constitutives de services d’investissement. Il ne réalisait toutefois
pas une abrogation complète de ces textes, certaines de leurs dispositions étant
restées en vigueur au moins temporairement 19. Et s’il est censé réaliser une
codification à droit constant, certains aménagements sont intervenus et des
définitions, telles que celle du crédit, ont été généralisées 20.
Subdivisé en 7 livres, le Code aborde les activités bancaires et financières
« en termes fonctionnels plutôt qu’institutionnels » 21. Il prévoit, en ce qui
concerne les établissements de crédit, tant leur statut de droit commun 22 et leur
contrôle 23 que les statuts particuliers de certains établissements 24, tels que celui
des sociétés coopératives banques 25 ou celui des sociétés de crédit foncier 26 : il
édicte également les règles régissant certaines de leurs opérations, telles que
celles concernant les cessions de créances professionnelles 27, le crédit-bail 28 ou
encore le chèque 29. Et les règles applicables aux services d’investissement les
concernent dans la mesure où ils en assurent.
Ce regroupement, qui a également concerné les textes réglementaires codifiés
en août 2005 30, ne doit pas conduire à négliger les autres textes qui peuvent
interférer sur leur statut ou leurs opérations, tels que le Code civil qui régit
notamment le prêt et dont le droit des contrats a été réécrit par l’ordonnance du
10 février 2016 31, ou le Code de commerce 32 qui comprend en particulier les
règles applicables aux effets de commerce, aux sociétés commerciales, au
redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. Ce dernier Code,
promulgué en septembre 2000, participe, avec le Code monétaire et financier, à
un vaste mouvement de codification qui ne doit pas faire illusion, en particulier
en matière bancaire et financière : le Code monétaire et financier ne fait que
masquer le phénomène d’inflation textuelle – ses dispositions ont déjà été
modifiées par de nombreuses ordonnances et lois 33 – que connaît le droit
bancaire – la même observation vaut pour le droit financier – qui est d’autant
plus important que certains textes ont une origine professionnelle, de sorte qu’il
ne permet d’appréhender que partiellement le droit qu’il est censé régir.

10 Textes professionnels 34. Les textes professionnels émanent d’un certain

nombre d’autorités du secteur bancaire et financier et concernent principalement
les conditions de gestion et de fonctionnement des établissements de crédit ainsi
que le contrôle du crédit 35. Ils n’ont pas tous la même portée : deux catégories
peuvent être distinguées selon qu’ils présentent ou non un caractère
réglementaire.
Les textes réglementaires pouvaient être illustrés par les règlements du
Comité de la réglementation bancaire et financière, par ceux de la Commission
des opérations de bourse et par le Règlement général du Conseil des marchés
financiers. Ces autorités ont été supprimées en 2003 et remplacées par d’autres
qui ne sont pas toutes pourvues du pouvoir réglementaire. C’est ce qui explique
que les textes professionnels de nature réglementaire doivent être désormais
répartis en deux catégories selon le rôle de l’autorité. Soit celle-ci n’est pas
l’auteur du texte car elle ne donne qu’un avis à celui qui l’est : il en est ainsi,
pour l’ensemble des prescriptions d’ordre général applicables aux établissements
de crédit ; ces prescriptions sont adoptées par arrêté du ministre chargé de
l’Économie après avis du Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financière 36. Soit l’autorité est l’auteur du texte qui fait
seulement l’objet d’un contrôle de la part du ministre chargé de l’Économie : il
est ainsi, pour les règles financières, du Règlement général de l’Autorité des
marchés financiers qui fait l’objet d’une homologation par arrêté ministériel 37.
Les actes non réglementaires peuvent être illustrés par les « avis aux
cédants », encore dénommés « avis aux banques », par lesquels la Banque
de France informe les banques « cédant » des effets (par exemple, billets à ordre
souscrits par les banques) à la Banque de France sur les conditions auxquelles
cette dernière soumet l’achat de tels effets 38. De même, les accords de place 39,
conclus entre les établissements de crédit, ne présentent pas un caractère
réglementaire. La même observation vaut pour les recommandations 40 et les
positions 41 de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution 42.
À ces actes s’ajoutent les codes de conduite élaborés par les organisations
représentatives des professionnels du secteur financier 43. Ces codes sont a priori
des actes non réglementaires. Mais certains d’entre eux peuvent être homologués
par arrêtés ministériels 44, de sorte que l’on peut penser qu’ils prennent alors la
nature d’actes réglementaires.
Les textes professionnels sont donc très divers et de portée différente 45.
L’intérêt de déterminer celle-ci réside dans les conditions d’application de ces
textes et dans leurs sanctions qui sont, soit disciplinaires, soit civiles
(responsabilité civile, nullité des contrats). Toutefois quelle que soit la catégorie,
les solutions ne sont pas uniformes 46.

11 Jurisprudence. Le rôle de la jurisprudence ne doit pas être méconnu en

droit bancaire 47. Celle-ci est importante, non seulement pour interpréter les
textes, mais également pour établir en dehors de tout texte le régime juridique de
certaines opérations effectuées par les banques. Ainsi, les règles applicables à la
garantie à première demande étaient principalement jurisprudentielles jusqu’à la
consécration, en 2006 48, de cette sûreté dans le Code civil 49.
 Des décisions rendues par le juge doivent être rapprochées les décisions
rendues par les autorités bancaires et financières. Certes, ni l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution 50 ni l’Autorité des marchés financiers 51 ne
sont des juridictions. Toutefois, leurs décisions, qu’elles soient ou non de
sanction, appliquent, précisent et interprètent les textes de sorte que leur
motivation ne peut pas être méconnue des acteurs économiques.

12 Usages bancaires. Ces usages 52 sont nombreux en droit bancaire et

peuvent régir aussi bien les rapports entre établissements de crédit que les
rapports de ces derniers avec leur clientèle. Certains d’entre eux peuvent
d’ailleurs être consacrés par la jurisprudence, tels que ceux concernant les
comptes courants 53, ou par le législateur, comme celui selon lequel les banques
observent un préavis en cas de réduction ou d’interruption d’un concours à durée
indéterminée consenti à une entreprise 54.
Les usages bancaires ne suscitent aucune difficulté spécifique dans les
rapports entre les établissements de crédit : ils s’appliquent sans aucune
restriction. En revanche, dans les rapports entre ces derniers et leur clientèle,
l’opposabilité des usages dépend principalement de leur connaissance par la
clientèle. Si le client en a été informé lors de la conclusion du contrat, l’usage lui
sera opposable ; dans le cas contraire, l’usage lui sera inopposable 55. Toutefois
cette connaissance sera supposée si le client est particulièrement averti des
procédés bancaires 56.

13 Droit de l’Union européenne 57. L’intervention des autorités de l’Union

européenne dans le secteur bancaire se fonde sur les dispositions des traités
européens : initialement le Traité de Rome du 25 mars 1957, actuellement le
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui est désormais,
avec le Traité sur l’Union européenne (TUE) adopté en 1992, l’un des traités
constitutifs de l’Union. Elle concerne en particulier le statut des établissements
de crédit 58 et se traduit principalement par l’édiction de directives dont les plus
importantes ont été celles des 12 décembre 1977 59 et 15 décembre 1989 60. Les
dispositions de ces directives ont été regroupées, avec d’autres, et après
modifications, dans un texte unique 61 : la directive du 20 mars 2000 62 qui a été
refondue par la directive 2006/48 du 14 juin 2006 63. Cette directive ainsi que la
directive 2006/49 relative aux fonds propres des établissements de crédit ont été
remplacées par deux textes publiés en juin 2013 : la directive 2013/36 du 26 juin
2013 64 et le règlement 575/2013 du 26 juin 2013 65. Ces textes, dits de niveau 1
– ils émanent du Parlement européen et du Conseil –, qui sont complétés par
plus d’une trentaine de textes, dits de niveau 2, émanant de la Commission
européenne 66, sont essentiels car ils édictent tant les conditions d’accès et
d’exercice de l’activité des établissements de crédit que les règles relatives aux
libertés d’établissement et de prestation de service, les principes et les
instruments techniques de surveillance et d’information prudentielles et
l’ensemble des exigences prudentielles. Ces textes, qui sont d’un volume
important – 165 articles pour la directive et 521 articles pour le règlement 67 –,
ne sont pas les seuls à caractériser le statut bancaire européen : doit être
également mentionné le règlement du 15 octobre 2013 68 qui a confié à la
Banque centrale européenne la supervision prudentielle des établissements de
crédit relevant des États membres de la zone euro.
Les directives du Conseil ne sont pas en principe directement applicables en
droit interne et énoncent seulement des objectifs que les États membres 69 de
l’Union européenne doivent poursuivre en édictant les dispositions législatives,
réglementaires ou administratives nécessaires à leur réalisation. Un texte
national est donc nécessaire pour introduire la directive en droit interne. Au
contraire, les règlements du Conseil ont un effet direct, en ce sens qu’ils sont
directement applicables dans les États membres sans qu’un texte national soit
nécessaire. En revanche, les recommandations de la Commission n’ont aucune
valeur normative.
Les textes européens peuvent être des textes cadre comme des mesures
d’exécution. Cette distinction était le résultat de la procédure dite de
comitologie 70 préconisée par le Rapport Lamfalussy 71 et désignant un processus
réglementaire à quatre niveaux : l’adoption de principes cadres par voie de
directive ou de règlement par le Conseil et le Parlement selon la procédure de
co-décision (niveau 1) ; l’adoption de mesures d’exécution par voie de règlement
ou de directive de la Commission (niveau 2) ; la mise en place d’un réseau des
régulateurs européens pour renforcer leur coopération et assurer une
transposition efficace des actes législatifs adoptés aux niveaux 1 et 2 (niveau 3) ;
et le contrôle renforcé de l’application de la législation européenne accompagné
d’une coopération renforcée entre les États membres, leurs autorités de
régulation et le secteur privé (niveau 4). Ces quatre niveaux étaient essentiels
tant pour l’élaboration que pour la mise en œuvre et le contrôle du droit
européen 72.
Conçu pour le secteur financier, le processus Lamfalussy a été appliqué au
secteur bancaire. Y participaient deux comités : le Comité bancaire européen
(CBE) 73 et le Comité européen des contrôleurs bancaires (CECB) 74 : si ces deux
comités intervenaient aux niveaux 1 et 2, le CECB intervenait seul au niveau 3.
Le processus Lamfalussy constituait une « variante sophistiquée » 75 de la
comitologie telle qu’elle était prévue par une décision du Conseil du 28 juin
1999 76 modifiée par une décision du 17 juillet 2006 77.
Le CECB a été remplacé en 2010 par l’Autorité bancaire européenne 78 qui
élabore les normes techniques de réglementation et les normes techniques
d’exécution et qui fait partie du Système européen de surveillance financière
(SEFS) : cette réforme conduit à faire une nouvelle distinction parmi les textes
européens, les textes-cadre cohabitant avec les normes techniques de
réglementation et d’exécution ; elle conduit également à un renforcement du
contrôle européen sur la transposition et la mise en œuvre des textes européens
par les États membres. Cette réforme, qui est essentielle, amène à s’interroger
sur le sort du processus Lamfalussy. D’un côté, on peut penser que ce processus
est maintenu car la réglementation européenne repose sur une pluralité de
catégories de textes et un contrôle de leur application. D’un autre côté, l’Autorité
bancaire européenne n’est pas un simple comité participant au processus
d’élaboration des normes ; elle a des missions et des pouvoirs que le CECB
n’avait pas. Aussi peut-on penser que le processus Lamfalussy a subi une
mutation et que le processus de production des normes auquel participe l’ABE
ne peut plus lui être identifié 79.
Pour cette raison, l’intervention de l’ABE dans le processus de production de
normes ne peut plus être considérée comme une variante de la procédure de
comitologie prévue par les décisions de 1999 et 2006. Étant observé que cette
procédure a été réformée en 2011 80 pour tenir compte des dispositions du Traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne 81 et que son domaine est
désormais très réduit dans le secteur bancaire.
Le Traité distingue les actes délégués, qui ne relèvent pas de la procédure
réformée de comitologie, des actes d’exécution qui en relèvent. Au regard de
cette distinction, il est clair que les normes techniques de réglementation, qui
sont des actes délégués, ne relèvent pas de la comitologie. On pourrait en
revanche penser que les normes techniques d’exécution relèvent de la
comitologie car il s’agit d’actes d’exécution. Il s’avère toutefois qu’ils n’en
relèvent pas et que seuls les actes d’exécution autres que les normes techniques
d’exécution sont soumis à la procédure de comitologie, et donc au contrôle du
CBE 82. La comitologie nous semble donc en recul. Il convient toutefois de
nuancer ce constat en raison de la Déclaration 39 annexée au Traité selon
laquelle la Commission a exprimé son intention de continuer à consulter, dans ce
domaine, des experts pour l’élaboration des actes délégués.
Intervient également dans l’élaboration des textes européens la Banque
centrale européenne puisque celle-ci adopte un certain nombre de règlements et
est consultée notamment « sur tout acte proposé dans les domaines relevant de sa
compétence » 83. Sa compétence mérite d’être soulignée car elle ne se limite pas
à la réglementation de l’Union européenne : elle s’étend à la réglementation
nationale puisque cette institution doit être consultée « par les autorités
nationales sur tout projet de réglementation dans les domaines relevant de sa
compétence » 84.
Il reste une question à élucider : dans la mesure où ce droit est élaboré dans le
cadre d’une communauté comprenant des États dont la culture juridique est
différente, quelles sont les sources d’inspiration de ce droit, et donc finalement
du droit interne ? Certains considèrent que le modèle anglo-saxon est devenu le
modèle dominant 85.

14 Sources internationales. Ces sources sont diverses. Elles concernent à la

fois la surveillance des établissements de crédit et les opérations bancaires.
La surveillance des établissements de crédit fait l’objet d’études menées par
le Comité des règles et pratiques du contrôle des opérations bancaires, désormais
dénommé Comité de Bâle sur le contrôle bancaire 86. Créé en 1974 par les
gouverneurs des banques centrales des pays du Groupe des dix – dit G10 – et
fonctionnant sans aucun formalisme auprès de la Banque des règlements
internationaux, il regroupait les représentants des banques centrales et des
autorités de surveillance de douze États, à savoir les États membres du groupe
des dix ainsi que deux autres États 87. Ce comité, dont la composition a évolué en
2001 88 et 2009 89 pour permettre aux pays émergents de participer, avec les pays
riches, à ses travaux, constitue une instance permanente de coopération en
matière de surveillance bancaire. En particulier, il a examiné les modalités d’une
coopération internationale propre à renforcer le contrôle prudentiel et à
améliorer, à l’échelle mondiale, la qualité de la surveillance des banques 90. Les
travaux du Comité de Bâle, qui n’est pas une autorité supranationale,
n’entraînent cependant pas d’obligation pour les États et n’ont pas force
exécutoire. Il revient aux autorités nationales de mettre en œuvre, selon le
dispositif qu’elles jugent adéquat, les normes et les règles de caractère général
édictées par celui-ci. C’est ce qu’ont fait la France et l’Union européenne
lorsque celles-ci ont tenu compte du ratio international de solvabilité, encore
dénommé « ratio Cooke », et des dispositions relatives à la lutte contre le
blanchiment des capitaux 91.
Le comité de Bâle travaille en coordination avec d’autres organismes, tel que
le Conseil de la stabilité financière (Financial Stability board – FSB) qui fait
également des propositions concernant la surveillance prudentielle des banques
et le traitement des « établissements systémiquement importants » 92. Le FSB 93 a
aussi travaillé sur le shadow banking défini comme le « système
d’intermédiation du crédit qui implique des entités et des activités extérieures au
système bancaire ordinaire » 94.
Quant à l’activité bancaire, elle a fait l’objet d’un certain nombre de
conventions internationales. À titre d’exemple, peuvent être citées les
conventions d’Ottawa sur le crédit-bail international et l’affacturage
international, ratifiées par la France en 1991 95.
À côté des conventions existent des pratiques internationales unifiées dont les
plus connues sont l’œuvre de la Chambre de commerce internationale 96, en
particulier les règles et usances relatives aux crédits documentaires. Ces
pratiques n’ont pas la valeur et la force d’une loi. Leur force obligatoire n’est
que celle des contrats entre particuliers : les parties (banque et client) doivent
donc, au moins tacitement, avoir décidé de s’y soumettre.

B. LES TECHNIQUES

15 Pluralité de techniques. Parce que le droit bancaire est au cœur de la vie

quotidienne des individus, il implique une diversité de disciplines juridiques :
régimes matrimoniaux, incapacités, successions, droit des sûretés, droit des
obligations, droit des contrats spéciaux, droit de la faillite, droit des sociétés 97.
Ces disciplines mettent en œuvre des techniques différentes. L’une de celles-ci
est cependant plus importante que les autres dans la mesure où elle fonde la
relation entre l’établissement de crédit et son client et qu’elle est à la base d’un
très grand nombre d’opérations bancaires : c’est la technique contractuelle 98.
Certes, apparemment, celle-ci n’a rien d’original et est connue des autres
branches du droit. Pourtant son application à la relation bancaire présente une
certaine originalité 99 liée à la qualité des parties ainsi qu’à la diversité et à la
répétition des opérations bancaires.

16 Qualité des parties. La qualité des parties n’est pas sans incidence sur la
relation qui les unit. Cette proposition se vérifie aussi bien au regard de
l’établissement de crédit qu’à celui du client. Cette relation est fondée sur la
confiance et est dominée par l’intuitu personae 100.
L’établissement de crédit doit, lors de la réalisation de certaines opérations,
avoir confiance en son client. Cette affirmation est particulièrement vraie en
matière de crédit parce que le premier a pris un risque en prêtant de l’argent au
second : le risque d’insolvabilité du client et donc du non-remboursement du
crédit. Certes, il a évalué le risque en vérifiant les qualités personnelles du client
ainsi que sa situation économique et financière. Mais le risque subsiste 101.
D’ailleurs, il varie selon la personnalité du client. Aussi est-il certain que des
données de fait variées conduisent l’établissement de crédit à faire des
différences entre ses clients, en refusant ou en accordant les prêts. Elles se
traduisent sur le plan juridique par l’intuitu personae. Cet élément a notamment
pour conséquence la faculté de ne pas contracter et l’incessibilité des crédits sauf
accord de l’établissement de crédit.
Le client doit avoir également confiance en son banquier. Cette confiance est
nécessaire aussi bien lorsque le client effectue des dépôts sur son compte
bancaire que lorsqu’il confie la gestion de son patrimoine à son banquier. Elle se
traduit par les obligations imposées à ce dernier, même dans le silence du
contrat, notamment l’obligation d’information ou encore l’obligation au secret
dont la méconnaissance met en cause le caractère intuitu personae de la relation
bancaire et entraîne la responsabilité du banquier.

17 Diversité et répétition des opérations bancaires. Parce que le droit

bancaire constitue un instrument au service d’opérations financières et que les
besoins évoluent sans cesse, ce droit recherche toujours de nouvelles techniques
contractuelles permettant leur réalisation. Aussi ce droit laisse-t-il une large
place à la liberté contractuelle 102 et à l’existence de contrats innommés soumis
au droit commun des obligations. Cette assertion se vérifie surtout en ce qui
concerne les entreprises qui ont besoin de mécanismes et de montages juridiques
originaux pour réaliser leurs opérations. L’un des exemples les plus connus est le
compte courant. En revanche, pour les particuliers, les contrats sont classiques et
obéissent aux règles relevant généralement du droit des contrats spéciaux.
Toutefois ces règles s’appliqueront en présentant certaines particularités 103.
Ces dernières trouvent leur origine dans la répétition des opérations bancaires
qui altèrent la liberté contractuelle impliquée par la diversité de celles-ci. À
partir du moment où les opérations courantes se répètent un très grand nombre
de fois, il n’est plus possible de négocier l’intégralité de leurs modalités. Cette
impossibilité s’explique essentiellement par le coût des opérations bancaires.
Aussi les établissements de crédit ont-ils, depuis déjà longtemps, proposé à leur
clientèle des contrats dont elles ont fixé le contenu. Dès lors le domaine de
discussion entre l’établissement de crédit et son client est relativement faible,
voire nul, sauf pour les clients importants : le client a seulement la liberté de
conclure ou de ne pas conclure le contrat, habituellement dénommé contrat
d’adhésion 104.
Si cette standardisation des contrats porte atteinte à la liberté contractuelle,
elle se traduit également par un strict formalisme. Celui-ci présente d’ailleurs
l’avantage de préserver la sécurité juridique 105. Il s’est accru en raison de
l’introduction des traitements électroniques qui est motivée par la nécessité
d’abaisser les coûts des opérations bancaires et qui a conduit les établissements
de crédit à normaliser leurs actes en établissant des contrats types ou des
modèles standard : les imprimés concernant les crédits ou les cautionnements
sont de pratique courante ! Aussi peut-on constater que l’introduction des
nouvelles technologies n’a pas été sans incidence sur la relation bancaire
puisqu’elle a notamment favorisé le développement des contrats d’adhésion.

§ 2. LES MUTATIONS DU SECTEUR BANCAIRE ET DU DROIT

QUI EST APPELÉ À LE RÉGIR

18 Abrégé historique. Jusque dans les années 1930, le secteur bancaire

n’était soumis à aucune réglementation particulière et l’activité pouvait se
développer librement. C’est à partir de cette date que l’État est intervenu pour
moraliser la profession bancaire. Si l’on met de côté les textes de 1930 et de
1935, l’intervention de l’État s’est principalement traduite par les lois des 13 et
14 juin 1941 qui ont réglementé le statut des banques et des établissements
financiers ainsi que par la loi du 2 décembre 1945 relative à la nationalisation et
à l’organisation du crédit 106. Les lois des 13 et 14 juin 1941, qui ont été plusieurs
fois modifiées, ont régi le secteur bancaire jusque dans les années 1980.
Si cette période se caractérise par l’accroissement de l’intervention de l’État
et par sa politique dirigiste dans le secteur du crédit et des banques, la tendance
s’est renversée à partir des années 1980 qui ont vu se développer une politique
un peu plus libérale. Cette affirmation peut étonner en raison des nationalisations
opérées par la loi du 16 février 1982. Mais elle fut suivie d’une privatisation
partielle du secteur bancaire en 1986 107. Toutefois ces phénomènes, mêmes s’ils
sont significatifs, ne permettent pas à eux seuls de mesurer le degré
d’intervention de l’État. Encore faut-il, pour opérer cette mesure, examiner les
contraintes pesant sur le secteur bancaire. Or l’on peut constater un allégement
de celles-ci au cours de cette décennie.
Surtout, c’est au cours de celle-ci que sont apparus 108 les facteurs qui sont à
l’origine (A) des profondes mutations 109 qu’a connues et connaît encore le
secteur bancaire, ainsi que le droit qui est appelé à le régir, et qui ne sont pas
sans conséquences (B) sur le droit positif et les établissements de crédit. Ce droit
a évolué en raison de la crise bancaire de 2008 et celle de la dette souveraine de
2010. Les changements apportés, notamment illustrés par l’institution de
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et le régime de résolutions des
crises bancaires, n’ont toutefois pas altéré le sens de l’évolution apparue au
cours des années 1980.
A. LES CAUSES

19 Pluralité de causes. Les causes d’évolution du secteur bancaire sont

multiples et parfois interdépendantes. Il en est ainsi de la déréglementation (1) et
de la construction européenne (2), causes auxquelles doit être ajoutée l’évolution
des technologies (3).

1. La déréglementation

20 Dérégulation ou re-régulation. Le phénomène de déréglementation,

encore dénommée dérégulation, signifie l’allégement des contraintes pesant sur
les établissements de crédit. Cependant on fait parfois observer qu’une re-
régulation est en train de s’opérer 110. Cette observation, non sans fondement
depuis la crise de 2008 puisque celle-ci a conduit à réglementer des activités et
des produits non réglementés, doit être relativisée : en effet, la déréglementation
ne signifie pas la suppression de toutes les contraintes, notamment celles issues
des règles prudentielles qui pèsent sur les banques en vue d’assurer leur
solvabilité et leur liquidité, conditions de la stabilité du secteur bancaire 111. Elle
signifie seulement la suppression des contraintes dans le domaine
commercial 112. Ainsi comprise, la déréglementation s’appuie sur l’idée que la
concurrence entre les établissements de crédit va assurer l’équilibre du système
bancaire. Elle est à l’origine d’un certain nombre de mesures, telles que la
libération des ouvertures de guichets, la libération des prix des services ou
encore la suppression de l’encadrement du crédit 113. Elle a aussi et surtout
permis la désintermédiation bancaire et le décloisonnement des marchés.

21 Désintermédiation bancaire et intermédiation financière 114. Parce que

les établissements de crédits sont le lien entre les déposants et les emprunteurs,
ils sont longtemps apparus comme les seuls pouvant procurer des sources de
financement. Cette présentation n’était cependant pas entièrement exacte parce
que l’émission de valeurs mobilières permettait d’obtenir des financements ne
provenant pas des ressources qui étaient à la libre disposition des établissements
de crédit. Toutefois, ces émissions permettaient aux entreprises d’avoir
seulement un accès direct au financement à long terme sans avoir un tel accès
pour le financement à court terme qui passait nécessairement par l’intermédiaire
des banques.
C’est par rapport à ces deux catégories de sources de financement que doit
être située la désintermédiation, terme qui désigne le développement des sources
de financement ne provenant pas des ressources des établissements de crédit. La
désintermédiation a trois manifestations essentielles :
— l’élargissement du marché monétaire, qui est essentiellement le marché de
l’argent à court terme : initialement identifié au marché interbancaire, c’est-à-
dire à un marché qui était réservé principalement aux établissements de crédit, le
marché monétaire comprend également aujourd’hui un marché où peuvent être
en relation directe des agents économiques non bancaires ; c’est sur ce marché
que se traitent les opérations portant sur les titres de créances négociables. La
réforme opérée en 1991 de ces titres, qui sont actuellement régis par le Code
monétaire et financier 115, a rapproché le marché monétaire du marché financier
puisque sur le premier peuvent se négocier des bons à moyen terme négociables.
Ce rapprochement a été encore accru par la loi du 2 juillet 1996 qui a ouvert le
marché interbancaire – mérite-t-il encore ce nom ? – aux entreprises
d’investissement.
— le développement du marché financier, qui est le marché de l’argent à
moyen et long terme, sur lequel se traitent les opérations concernant les valeurs
mobilières. La diversification des valeurs mobilières et le développement des
organismes de placement collectif en valeurs mobilières (fonds communs de
placement et sociétés d’investissement à capital variable) ont permis d’attirer
l’épargne traditionnellement en dépôt chez les établissements de crédit vers le
marché financier.
— L’élargissement du cercle des prêteurs non bancaires. L’autorisation
donnée aux particuliers de consentir des prêts dans le cadre du financement
participatif, également appelé crowdfunding, est l’une des mesures adoptées afin
de faciliter l’accès des entreprises aux financements dont elles ont besoin et qui
sont parfois difficiles à obtenir des banques 116.
La désintermédiation 117, qui conduit au développement de canaux financiers
non bancaires, n’est pas sans incidence sur le monopole des établissements de
crédit quant aux opérations de crédit. Sa portée ne doit cependant pas être
exagérée : de la désintermédiation on ne doit pas déduire l’élimination des
établissements de crédit des opérations concernant les produits
désintermédiatisés. Si ceux-ci ne dispensent plus pour leur propre compte les
crédits qui sont désintermédiatisés, ils participent cependant au placement et à la
gestion des investissements, notamment en gérant les organismes de placement
collectif en valeurs mobilières et en plaçant les parts de ces derniers auprès du
public ainsi que les valeurs mobilières émises par les sociétés.
Cette activité de placement, qui n’est pas nouvelle, mais qui s’est
considérablement développée, conduit certains auteurs 118 à parler
d’intermédiation financière 119. Cette notion ne doit pas être confondue avec
l’intermédiation bancaire : si cette dernière implique que l’établissement de
crédit agit pour son propre compte et a une relation bilatérale avec chacun de ses
clients, en revanche, l’intermédiation financière exclut que celui-ci agisse pour
son propre compte, ce qui a pour conséquence l’établissement d’une relation
directe entre les apporteurs de capitaux et les demandeurs de capitaux. Cette
intermédiation, qui est au cœur des services d’investissement, rapproche les
établissements de crédit des entreprises d’investissement et conduit à souligner
non seulement « l’unité de la famille des métiers de services d’investissement »,
mais également l’autonomie de ces métiers par rapport à ceux du crédit 120, qui
relèvent classiquement de l’intermédiation bancaire.

22 Décloisonnement des marchés. La suppression du contrôle des changes

dans de très nombreux États a abouti, par la suppression de fait des frontières
géographiques, au décloisonnement des marchés, c’est-à-dire à la disparition des
barrières traditionnelles entre les différents marchés 121. Ce dernier a facilité
l’établissement des banques françaises à l’étranger ainsi que celui des banques
étrangères en France. Il a également favorisé l’activité bancaire internationale :
celle-ci se traduit notamment par la distribution de crédit à des emprunteurs
étrangers par les banques établies en France et par le financement des
exportations françaises.
L’internationalisation de l’activité bancaire n’est pas sans dangers pour les
établissements de crédit en raison des risques encourus par eux 122. En particulier
trois risques sont importants : le risque de change qui provient du libellé des
crédits internationaux en monnaie étrangère et le risque d’insolvabilité des
emprunteurs étrangers 123 auquel est lié le risque systémique défini comme un
risque de déséquilibre de grande ampleur et qui existe « lorsque la faillite d’une
institution importante ou d’un ensemble d’institutions, – quel que soit le motif de
ces défaillances – peut provoquer par un effet de contagion, la faillite d’autres
institutions et des situations de ruptures graves au sein du système bancaire et
financier » 124. Toutefois, cette internationalisation de l’activité bancaire est
souhaitée aussi bien par les entreprises que par les investisseurs. Les premières
ont besoin d’être accompagnées dans leurs activités commerciales et
industrielles qui connaissent elles-mêmes une internationalisation. Quant aux
seconds, ils désirent diversifier leurs placements et leurs risques.
En conclusion, le décloisonnement des marchés n’est pas seulement le
résultat de la suppression de fait des frontières géographiques : c’est également,
et encore plus, l’objectif de la construction européenne.

2. La construction européenne
 23 Signification du marché unique. La construction européenne 125 n’est
pas sans incidence sur le secteur bancaire. Elle a pour objectif l’établissement
d’un marché sans frontière entre les différents États membres de l’Union
européenne. Cet objectif postule trois libertés pour les banques, à savoir la libre
circulation des capitaux, la liberté d’établissement et la libre prestation de
services.
La libre circulation des capitaux signifie que tout résident de la Communauté
a la possibilité de placer son épargne ou d’emprunter auprès de toute banque
d’un État membre, que ce soit dans la monnaie de cet État ou dans d’autres
devises européennes.
La liberté d’établissement réside dans la possibilité pour tout établissement
agréé par un État membre d’implanter des filiales ou des succursales dans les
autres États membres sans formalité ni autorisation du pays d’accueil.
La libre prestation de services postule qu’un établissement de crédit établi
dans un État membre peut, qu’il soit ou non établi dans les autres États membres,
accomplir sur le territoire de ces derniers toute prestation de services dans les
mêmes conditions que les ressortissants desdits États 126.
L’effectivité de ces trois libertés est la condition de réalisation du marché
unique bancaire. Ces trois libertés sont d’ailleurs interdépendantes en ce sens
que, sans l’une d’elles, le marché unique ne peut être réalisé. En effet, la liberté
d’établissement ne concerne que le traitement national et ne permet pas le
décloisonnement des marchés 127. Celui-ci est assuré par la libre circulation des
capitaux 128 et est renforcé par la libre prestation de services. Ces libertés n’ont
cependant pas pu être décidées sans une harmonisation des législations des États
membres afin de ne pas perturber les courants d’échanges financiers.
La réalisation du marché commun, en particulier le marché bancaire, aurait
dû être achevée à la fin de la période transitoire prévue au traité de Rome, soit le
1 juillet 1970. Cette date n’a pas pu être respectée en raison des difficultés
er

rencontrées. Celles-ci ont conduit les autorités européennes à modifier la

méthode adoptée pour parvenir à la réalisation du marché unique bancaire 129.

24 Première méthode : la coordination des législations nationales. La

première méthode a consisté à considérer que la coordination des législations
nationales était une condition préalable à la réalisation du marché commun
bancaire. Certes, cette coordination ne signifiait pas l’unification complète des
législations nationales. Mais la coordination devait néanmoins conduire à une
harmonisation importante de celles-ci. La raison qui présidait à cette
coordination était la suivante : on pensait qu’une fois que les restrictions à
l’établissement et aux prestations de services seraient éliminées, les marchés
nationaux s’ouvriraient naturellement si les législations étaient étroitement
harmonisées. Cette approche présentait « le mérite du réalisme en matière
bancaire en raison de la très grande divergence des législations nationales » 130.
Mais elle avait l’inconvénient d’être trop ambitieuse : les mesures de
coordination sont d’autant plus difficiles à adopter que les législations sont
divergentes. Aussi cette méthode a-t-elle été abandonnée au profit d’une autre,
moins ambitieuse.

25 Seconde méthode : la reconnaissance mutuelle assortie d’une

harmonisation minimale. La publication en 1985 par la Commission
européenne de son « Livre blanc sur l’achèvement du marché intérieur » 131, livre
qui concerne notamment la libération des services, a marqué le changement de
méthode opéré par les autorités européennes. Celle-ci réside dans le principe de
reconnaissance mutuelle accompagnée d’une harmonisation minimale. Ce
principe signifie que « chaque État membre accepte de reconnaître comme
équivalente et donc de donner effet à la fois à la réglementation bancaire des
autres États membres et aux techniques financières (en fait les produits
financiers, en droit les contrats financiers) en vigueur en vertu de leur
législation » 132. Il ne peut cependant être effectif que s’il est complété par une
harmonisation européenne minimale concernant l’accès à la profession bancaire
ainsi que l’exercice et le contrôle des activités bancaires. Sinon, les États
membres refuseraient un tel principe.

26 Acte unique européen et Traité de Maastricht. Cette seconde méthode a

été plus fructueuse que la première. Si la libération des mouvements de capitaux,
antérieurement engagée, a été complète à compter du 1 janvier 1990 133, la
er

liberté d’établissement et de prestation de services est due à la directive du

15 décembre 1989. Elle a été effective à compter du 1 janvier 1993, date retenue
er

par l’acte unique européen des 17 et 28 février 1986 134 qui a prévu l’espace
financier européen unique dans lequel s’insère le marché unique bancaire. Celui-
ci a d’ailleurs trouvé son prolongement naturel 135 dans l’Union économique et
monétaire (UEM) instituée par le Traité de Maastricht du 7 février 1992 sur
l’Union européenne qui a notamment modifié le Traité de Rome du 25 mars
1957 136. Cette Union, qui a été instaurée selon une méthode progressive, en trois
phases 137, n’a pas été sans incidence sur le secteur bancaire puisque le Traité a
conduit à l’adoption de la monnaie unique – l’Euro – ainsi qu’à la création du
système européen de banques centrales et à la création de la Banque centrale
européenne. L’introduction de l’euro 138 est d’une grande importance pour
l’établissement du marché unique. Celui-ci suppose par définition la levée de
tous les obstacles qui distinguent une exportation d’une vente domestique : « il
n’y a donc pas de véritable marché unique tant qu’il subsiste un risque de
change » 139. De cette situation il découle un inconvénient pour les banques :
celui de faire disparaître les opérations de change commerciales et financières
intra-européennes. Cet inconvénient doit être toutefois compensé par une
augmentation du courant d’affaires intra-européen et une présence accrue des
investisseurs internationaux 140.

27 Troisième méthode : harmonisation maximale. Malgré le succès de

cette méthode, l’intégration des marchés n’a pas été jugée suffisante, ce qui
explique l’adoption de la procédure de comitologie qui tend à multiplier le
nombre de textes européens et à encadrer plus rigoureusement la transposition
des directives. La marge d’appréciation des États membres est d’ailleurs nulle
s’il leur est interdit d’adapter les règles proposées ou de maintenir des règles
différentes même si elles sont plus protectrices. Cette approche, qui conduit à
parler d’harmonisation maximale, totale, complète ou encore pleine 141, est de
plus en plus retenue pour favoriser la constitution du marché intérieur : en est
une illustration le dispositif relatif à la commercialisation à distance des services
financiers 142. On peut alors se demander si l’on peut toujours parler de
transposition car les États membres n’ont pas seulement à mettre en œuvre des
objectifs ; ils ont à reprendre les règles énoncées, ce qui conduit à un recopiage
quasi servile des textes européens 143.

28 Quatrième méthode : combinaison des règlements et des directives.

Cette question ne se pose pas lorsqu’il s’agit de règlements car ceux-ci sont
d’application directe. Or ceux-ci ont tendance à se multiplier, les règlements
étant souvent combinés avec les directives. La réforme des établissements de
crédit 144 et celle de la MIF 145 l’illustrent. Le recours aux règlements, qui
caractérise une quatrième méthode, présente l’avantage d’éviter les
transpositions nationales et de renforcer l’intégration européenne. Étant observé
qu’une législation unique doit être appliquée d’une façon uniforme au sein de
l’Union européenne pour assurer un fonctionnement harmonieux du marché
unique bancaire.

29 Marché unique, Union bancaire et mécanisme de surveillance unique

(MSU) 146. Ce marché n’est pas remis en cause, selon la Commission
européenne 147, par l’Union bancaire dont la création a été décidée
en décembre 2012 148 et qui a pris effet le 4 novembre 2014. On doit toutefois
relever que l’Union bancaire, qui repose sur le mécanisme de surveillance
unique, c’est-à-dire la surveillance micro-prudentielle des établissements de
crédit par la Banque centrale européenne (BCE), sur la législation relative à la
résolution des défaillances bancaires ainsi que sur celle concernant la garantie
des dépôts, ne concerne pas tous les États membres mais seulement ceux qui
sont membres de la zone euro ainsi que les États non membres qui adhèrent
volontairement à l’Union bancaire. On peut également relever que même si la
législation européenne demeure applicable à l’ensemble des États membres, ses
modalités d’application peuvent varier selon les États membres ; en est une
illustration la réglementation prudentielle puisque la BCE n’est pas compétente
pour les établissements de crédit dont les États ne participent pas à l’Union
bancaire. Enfin, si l’on considère que la surveillance prudentielle est intimement
liée à la résolution des défaillances des établissements de crédit et au dispositif
de garantie des dépôts et que ces législations doivent être mises en œuvre d’une
façon centralisée par la BCE ou en lien avec elle, on pressent qu’il y aura
nécessairement des tensions et que la cohabitation du marché unique et de
l’Union bancaire pourra être difficile.

30 Union bancaire, Banque centrale européenne et reconnaissance

mutuelle. L’Union bancaire consacre le rôle central de la BCE et le déclin du
principe de reconnaissance mutuelle 149. Ce déclin ne doit toutefois pas être
exagéré car s’il n’a plus d’importance pour les agréments délivrés par la BCE, le
principe demeure important pour les décisions et actes qui demeurent de la
compétence des États membres.

31 Espace économique européen. Le Traité sur l’Espace économique

européen 150, signé le 2 mai 1992 151, entre les États membres de la Communauté
européenne et les États de l’Association européenne de libre-échange
(AELE) 152, a pour objectif la création d’un grand marché entre tous les États qui
participent à ces groupements et que l’on a appelé l’Espace économique
européen (EEE). Il a pour effet d’appliquer aux États de l’AELE, sauf un 153,
toutes les conditions du marché unique européen 154, application qui sera
progressive en raison des périodes transitoires reconnues au bénéfice de ces
États. Il en résulte en matière bancaire que les établissements de crédit relevant
de ces États bénéficient des mêmes droits que ceux de l’Union européenne et
que ces derniers peuvent s’implanter librement dans l’AELE 155.

32 Espace financier européen. L’évolution qu’a ainsi connue le secteur

bancaire 156 ne lui est pas propre : elle a également concerné les entreprises
d’investissement et les entreprises d’assurances, l’ensemble des activités
exercées par celles-ci, y compris celles des établissements de crédit, étant
couramment désignés de services financiers 157. Si chacune de ces catégories
d’entreprises est soumise à une réglementation qui lui est spécifique, des
dispositions leur sont parfois communes : c’est ainsi que si les établissements de
crédit ne relèvent pas à titre principal de la réglementation dite des services
d’investissement 158, elles y sont soumises à titre complémentaire, pour les
activités constitutives de tels services 159.

3. L’évolution des technologies

33 Informatique et télématique bancaires. L’apparition de l’informatique a

transformé l’activité bancaire 160. Introduite dès les années 1950 pour la gestion
des opérations de masse telles que le traitement des moyens de paiement et la
tenue des comptes ainsi que pour la gestion interne des établissements de
crédit 161, l’informatique a également permis dans les années 1980 la création de
nouveaux services mis à la disposition de la clientèle. Ces nouveaux services
associent d’ailleurs souvent l’informatique et les télécommunications.
Lorsqu’une telle conjonction de techniques est mise en œuvre, on ne parle plus
d’informatique, mais de télématique 162. L’introduction de cette technique dans le
secteur bancaire s’inscrit dans le phénomène général de l’échange de données
informatisées (EDI) 163 qui « consiste essentiellement en un dialogue entre
ordinateurs, via les réseaux de télécommunications, en vue d’un échange
électronique d’informations traditionnellement communiquées par courrier » 164.
Autrement dit, l’information nécessaire à la réalisation des opérations bancaires
n’est plus uniquement véhiculée par le papier, mais également par voie de
télécommunications.
Les opérations bancaires faites à l’aide de ces techniques sont devenues pour
certaines d’entre elles très courantes, qu’il s’agisse d’opérations interbancaires
ou d’opérations avec la clientèle, comme le montrent les exemples suivants 165.

34 Opérations interbancaires. Le traitement des moyens de paiement par

les établissements de crédit est de plus en plus souvent réalisé au moyen de la
télématique : le STET (Systèmes technologiques d’échange et de traitement) en
est une illustration.

35 Opérations de clientèle. Les nouvelles technologies intéressent

également les opérations de clientèle 166. On peut prendre trois exemples 167,
concernant la banque libre-service (1), la banque à domicile (2) et les terminaux
de paiement (3).
 1) La banque libre-service 168 place des automates à la disposition de la
clientèle 169. C’est le distributeur automatique de billets (DAB) qui permet, à
l’aide d’une carte, le retrait d’espèces sans l’intervention du personnel des
établissements de crédit. C’est encore le guichet automatique de banque (GAB)
qui autorise, outre le retrait d’espèces, la consultation des comptes ainsi que la
commande de chéquier ou de devises.
2) La banque à domicile 170 ou au bureau permet « à la clientèle d’être en
relation avec sa banque, sans avoir à sortir de chez elle pour se rendre dans les
locaux bancaires ou utiliser les automates » 171 : elle repose actuellement sur le
réseau Internet 172. Les services bancaires offerts via Internet sont nombreux :
consultation des comptes, virements de compte à compte appartenant au même
client ou à des comptes prédéterminés, interrogation de fichiers bancaires tels
que ceux concernant les cours des valeurs mobilières, réception d’ordres de
bourse et offre de produits financiers ou bancaires 173, etc.
3) Les terminaux de paiement chez les commerçants appelés, soit terminaux
point de vente (TPV), soit terminaux de paiement électronique (TPE) permettent
le paiement par carte. Ce dernier conduit de plus en plus souvent à remplacer la
signature manuscrite par la signature électronique, c’est-à-dire par la
composition du code secret.

36 Fintech 174, blockchain 175 et big data. L’usage des automates et le recours
à des volumes d’informations importants 176 ainsi qu’aux technologies de
l’information et des communications sont au cœur de la Fintech. Les automates,
également appelés robots, peuvent remplacer les humains pour donner des
conseils 177. Par ailleurs, des prêts peuvent être proposés sur des plateformes de
financement participatif 178. Et des paiements peuvent être réalisés à de
téléphones mobiles 179. La Fintech, qui désigne donc la fourniture d’opérations et
de services bancaires et financiers à l’aide des technologies de l’information et
des communications 180, couvre également les blockchains qui sont utilisés dans
le domaine des virtuelles, telles que le bitcoin 181, ainsi que pour certains titres de
financement tels que les bons de caisse 182.

37 Conclusion. L’introduction des services télématiques et des services

Fintech a entraîné une automatisation de la relation existant entre la banque et sa
clientèle. Celle-ci pose des problèmes spécifiques, notamment en matière de
preuve 183, en raison de l’usage à titre de signature d’un code confidentiel, des
problèmes de sécurité des opérations effectuées sur internet ainsi que des
difficultés concernant l’usage de fichiers informatisés 184. Cette automatisation
n’est pas non plus sans conséquence sur la relation que le client entretient avec
sa banque : faute de rapport entre celui-ci et le personnel de celle-ci, c’est la
composante humaine de la relation client-banque, caractéristique de la banque à
réseau, qui disparaît ; celle-ci est en revanche maintenue dans la banque
téléphonique 185 qui permet, comme la banque à domicile, une relation à
distance 186.

B. LES CONSÉQUENCES

38 Conséquences économiques et juridiques. Que ce soit la

déréglementation, la construction européenne ou la télématique bancaire, ces
diverses causes ont de multiples implications, en particulier économiques et
juridiques.
Il est certain que la déréglementation a exacerbé la concurrence 187 entre les
établissements de crédit d’une part, et entre ces derniers et les entreprises à
l’origine des produits désintermédiatisés d’autre part. Cette pression
concurrentielle – qui n’est pas sans interpeller lorsque les concurrents ne sont
pas soumis aux mêmes contraintes réglementaires et prudentielles, ce qui peut
être le cas des entreprises désignées sous le terme de « fintech » 188, ce terme
visant les entreprises qui utilisent les technologies de l’information et des
communications pour développer des activités telles que le crowdfunding, le
paiement en ligne et les services bancaires en ligne – a entraîné un écrasement de
leurs marges commerciales ainsi qu’une diminution de leurs ressources
provenant des dépôts et exige de ceux-ci une meilleure maîtrise de leurs coûts et
une amélioration de leur productivité 189. Toutes ces conséquences sont à
l’origine des concentrations bancaires dont on souligne habituellement
l’importance 190 et de la nécessité de recourir aux nouvelles technologies. Mais
comme les autres causes, cette dernière n’est pas sans incidence sur les règles
formant le droit bancaire, c’est-à-dire celles intéressant les acteurs (1) et celles
relatives à leur activité (2).

1. Les acteurs

39 Exemples. Les causes précédemment examinées ont entraîné l’évolution

du statut des établissements de crédit. On peut retenir deux exemples concernant
l’accès à la profession bancaire et son exercice ainsi que la réglementation
prudentielle des établissements de crédit.

40 Profession bancaire : accès et exercice 191. Le décloisonnement des

marchés, en particulier des marchés européens, a rendu nécessaire l’adaptation
du droit français pour permettre l’accès à la profession bancaire et son exercice
par les établissements de crédit européens. Cette adaptation du droit français au
droit européen a été réalisée à l’aide de mesures d’harmonisation prises par le
législateur.
Ainsi, si la loi du 24 janvier 1984 a eu pour principal objectif de définir un
statut de base aux établissements de crédit et de rénover le dispositif
institutionnel de l’organisation bancaire 192, cet objectif a été réalisé en tenant
compte des dispositions européennes. La preuve en est, par exemple, que la
notion d’établissement de crédit et le principe 193 selon lequel la détermination
effective de l’orientation de l’activité des établissements de crédit doit être
assurée par deux personnes au moins résultent de la directive du 12 décembre
1977 194. Ces mesures ne permettaient, toutefois, ni l’établissement sans
condition des banques européennes dans tous les États membres de la
Communauté, ni le libre accomplissement des services bancaires : ces libertés
d’établissement et de prestation de services, dues à la directive du 15 décembre
1989 195, ont été prises en compte par une loi du 16 juillet 1992 196.
Ces modifications ne sont que des exemples de l’adaptation du droit interne
au droit de l’Union européenne. Cette adaptation est d’ailleurs une nécessité
permanente car les règles européennes concernant le statut des établissements de
crédit évoluent constamment. On doit dans le même temps rappeler qu’elle ne se
traduit pas forcément par l’adoption de dispositions législatives. Car souvent, la
norme européenne relève, dans l’ordre interne, non du domaine de la loi mais de
celui du règlement. Aussi est-ce alors le ministre chargé de l’Économie, après
avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière,
qui procède à l’harmonisation du droit français : la réglementation prudentielle
en est une illustration.

41 Réglementation prudentielle. Le développement de l’activité

internationale des banques leur fait courir des risques qui menacent la stabilité
du système bancaire international 197. C’est la raison pour laquelle sont apparues
des règles dites prudentielles qui sont destinées à « permettre d’assurer la
solvabilité des établissements de crédits et la liquidité des dépôts et garantir ainsi
les déposants » 198.
Une réflexion internationale a été entreprise sur ce sujet par le Comité de
Bâle qui a proposé en juillet 1988 le ratio international de solvabilité (ratio
Cooke) : l’objet de ce ratio « est d’imposer aux grandes banques internationales
de détenir un montant minimum de fonds propres » 199 qui est déterminé en
fonction des risques assurés par les établissements concernés du fait des
engagements contractés par eux. Ce ratio, dans son architecture initiale, n’étant
toutefois pas sans faiblesses, le Comité a entrepris, à partir de 1998, une nouvelle
réflexion 200 qui a conduit à l’adoption, en 2004, d’un dispositif révisé, dit
« Nouvel accord de Bâle sur les fonds propres ou « Bâle II » » (ou encore ratio
Mac Donough) 201. Le dispositif a à nouveau été modifié car la crise de 2008 a
montré que Bâle II n’a pas permis de préserver la stabilité des systèmes
financiers 202. Le nouvel accord, dit Bâle III 203, a été adopté en décembre 2010 ;
il a fait l’objet de critiques de la part du Parlement européen 204.
Ces travaux sont pris en compte par les autorités européennes et françaises.
Le ratio Cooke a ainsi été pris en considération par la directive du 18 décembre
1989 205 qui a été transposée par le Règlement CRBF n 91-05 du 15 février
o

1991. Le ratio Mac Donough l’a été par la directive du 14 juin 2006 206 qui a été
prise en compte par une ordonnance du 19 avril 2007 207 et par un arrêté du
20 février 2007 208. Quant à Bâle III, il a été repris par la directive et le règlement
du 26 juin 2013 209.
Ces règles prudentielles, qui pourraient évoluer dans un futur plus ou moins
proche 210, ne constituent qu’un exemple de ce qu’est une réglementation
prudentielle qui tend à se développer et qui prend en compte l’existence des
conglomérats financiers internationaux, notamment en matière d’agrément, ces
conglomérats pouvant, comme les centres financiers extraterritoriaux ou
offshore 211, menacer la stabilité du système financier mondial. Elles doivent
également prendre en compte les risques que les professionnels encourent en
raison de leurs activités via Internet, qui se déclinent en risques de contrepartie,
en risques juridiques et techniques : des Recommandations ont d’ailleurs été
émises en ce sens par les autorités bancaires 212.

42 Crise bancaire de septembre-octobre 2008 213 et de la dette souveraine

de 2010 214. Ces règles 215 ont évolué sous la pression de la crise bancaire de
2008. Et ont été mises en place des autorités qui doivent suivre les évolutions du
secteur bancaire et mettre en place des procédures devant permettre de réagir
rapidement en cas de risque sérieux. Sans oublier que la surveillance
prudentielle, via le mécanisme de surveillance unique, dit MSU, qui a été initiée
après la crise de la dette souveraine de 2010, afin d’améliorer la stabilité du
système bancaire et financier. On doit toutefois rappeler que les règles, aussi
bonnes soient-elles, et les autorités, aussi vigilantes soient-elles, ne permettront
jamais d’éliminer tout risque : le risque zéro n’existe pas.

2. L’activité bancaire

43 Portée de l’évolution. Les règles relatives à l’activité bancaire ont subi

l’influence de l’évolution des technologies 216. C’est ainsi que les cartes de
paiement avaient fait l’objet d’une loi n 91-1382 du 30 décembre 1991 dont les
o

dispositions, insérées dans le décret-loi du 30 octobre 1935 qui ne concernait

initialement que les chèques, avaient été insérées dans le Code monétaire et
financier 217 : ces dispositions ont été remplacées par l’ordonnance du 15 juillet
2009 218 qui a également tenu compte des évolutions technologiques dans
l’approche adoptée pour régir les instruments de paiement autres que les effets
de commerce. De même, les services télématiques bancaires (banque à domicile,
etc.) suscitent l’application de normes non spécifiques au secteur bancaire, telle
que celles édictées en matière de communication audiovisuelle 219 et de preuve,
la loi du 13 mars 2000 220 ayant consacré la signature électronique et l’écrit sous
forme électronique. Cette réforme, ainsi que celles opérées par la loi du 21 juin
2004 pour la confiance dans l’économie numérique 221 et la loi du 7 octobre 2016
pour une République numérique 222, accompagne le développement de
l’Internet 223 qui est également pris en considération, en matière de réception
d’ordres, de commercialisation des produits financiers et d’informations ou de
conseils financiers, par l’AMF 224.
En revanche, l’internationalisation de l’activité bancaire se traduit rarement
par de nouvelles règles applicables aux opérations bancaires. Certes, certaines
conventions existent, mais elles sont encore rares. Ce même constat avait pu être
effectué dans le cadre de la construction européenne 225. Mais il n’est plus vrai :
outre les directives relatives au crédit à la consommation 226, ont été adoptées des
directives et règlements concernant les services de paiement dans le marché
intérieur 227, les services financiers à distance 228, la mobilité bancaire et le droit
au compte 229, la signature électronique 230 et le commerce électronique 231 : ces
deux derniers, qui ne sont pas spécifiques à l’activité bancaire, l’affectent
néanmoins nécessairement ; la même observation vaut pour la directive relative
aux services financiers à distance qui concerne « tout service ayant trait à la
banque, au crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements
et aux paiements » 232. Si le droit est unifié lorsque le texte européen est un
règlement, il ne s’agit en revanche que d’harmonisation si le texte européen est
une directive, des textes internes devant reprendre les textes européens. Aussi
n’est pas éliminée, en ce cas, la question de la loi applicable qui doit être réglée
en tenant compte notamment du Règlement européen du 17 juin 2008, dit
Rome I 233, qui s’est substitué à la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles. La question de la loi applicable, dont
l’intérêt est grand pour les règles non harmonisées, en a en revanche moins pour
les règles harmonisées, sauf si l’harmonisation ne fait pas obstacle à la faculté
pour les États membres d’adopter ou de maintenir des règles différentes 234.
 44 Autres évolutions 235. Le secteur bancaire connaît actuellement d’autres
évolutions 236, en particulier sous l’influence de certains organismes non
gouvernementaux qui promeuvent le développement durable 237, et donc « un
mode de développement économique qui soit en même temps respectueux de
l’environnement naturel et soucieux des équilibres sociaux et
interpersonnels » 238 : sont pris en compte tant les préoccupations
environnementales et climatiques que les droits de l’homme, la situation des
populations locales, la gouvernance ou les relations de travail 239. À cette fin, ces
organismes proposent des déclarations ou autres textes 240 auxquels les
entreprises bancaires peuvent adhérer, ce qui les conduit à suivre une démarche
« développement durable » tant pour elles-mêmes que pour leurs clients : ceux-ci
se voient proposer des produits qui tiennent compte des principes sur lesquels
repose cette démarche ; les crédits verts qui permettent le financement de projets
respectueux de l’environnement en sont une illustration. Ces produits peuvent
bénéficier d’un soutien des pouvoirs publics – c’est le cas du livret à
développement durable 241 – mais les textes demeurent peu nombreux.

45 Plan de l’ouvrage. La compréhension du droit bancaire passe par la

connaissance de notions de base, de notions élémentaires, qui intéressent à la
fois les acteurs et leurs activités (première partie). Une fois ces notions connues,
il sera aisé d’aborder d’autres notions, complémentaires des précédentes, qui
concernent aussi bien les opérations de clientèle que les relations interbancaires
et les opérations concernant les professionnels (seconde partie).
 PREMIÈRE PARTIE
NOTIONS ÉLÉMENTAIRES DE DROIT
BANCAIRE

46 Théorie générale ou notions élémentaires. La diversité des questions

relevant habituellement du droit bancaire ne permet certainement pas d’élaborer
une théorie générale du droit bancaire. Certes, certaines questions dominent la
matière et l’on peut dégager des catégories qui l’ordonnent. Mais il n’est pas
possible d’affirmer que le droit bancaire est en partie composé de principes qui
gouvernent l’application des questions qui en relèvent. De ce point de vue, le
droit bancaire se différencie par exemple du droit des obligations qui comprend
un certain nombre de principes qui ont vocation à s’appliquer à tous les contrats.
Il n’en demeure pas moins que, s’il ne nous semble pas possible de dégager
une théorie générale du droit bancaire, en revanche ce droit nous semble reposer
sur des notions élémentaires qui vont donner lieu à une pluralité de techniques.
Ainsi, par exemple, la notion de crédit a de multiples applications comme le
crédit documentaire ou le prêt de consommation. Aussi faut-il dégager ces
notions afin de mieux appréhender les techniques bancaires.

47 Notions essentielles : opérations de banque et établissements de crédit.

Parmi les notions élémentaires, il y en a deux qui sont essentielles : celles
d’opérations de banque et d’établissements de crédit. Ces deux notions étaient
d’ailleurs étroitement liées puisque l’ancien article L. 511-1 du Code monétaire
et financier définissait l’établissement de crédit par rapport aux opérations de
banque. La référence à ces opérations a été supprimée de la définition des
établissements de crédit par l’ordonnance du 27 juin 2013. Aussi la notion
d’opération de banque semble-t-elle avoir perdu de son importance. Elle n’a
pour autant pas disparu puisque l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier
regroupe, encore actuellement, sous cette rubrique, l’ensemble des activités
traditionnelles des établissements de crédit. Son maintien ne doit pas faire
oublier que les activités constitutives d’opérations de banque ne sont pas les
seules activités des établissements de crédit (titre 1) et que si les établissements
de crédit sont les principaux prestataires de services bancaires, ils ne sont pas les
seuls acteurs du droit bancaire (titre 2).
 TITRE 1
LES ACTIVITÉS

48 Dualité des questions. En raison du décloisonnement des marchés, les

activités bancaires se sont internationalisées. C’est pourquoi, s’il convient d’en
préciser le contenu en établissant un catalogue de celles-ci (chapitre I), il faut
également aborder la question de la loi applicable aux opérations
transfrontalières (chapitre II).
 CHAPITRE I
LE CATALOGUE

49 Quadralogie. Le droit de l’Union européenne donne une liste importante

des activités possibles des établissements de crédit sans que toutes ces activités
participent de la définition de ceux-ci. Ce sont les activités suivantes 242 :
« 1. Réception de dépôt ou d’autres fonds remboursables ;
2. Prêts, y compris notamment : le crédit à la consommation, le crédit
hypothécaire, l’affacturage avec ou sans recours et le financement des
transactions commerciales (affacturage à forfait inclus) ;
3. Crédits-bails ;
4. Services de paiement au sens de la directive 2007/64/CE ;
5. Émission et gestion de moyens de paiements (par exemple cartes de crédit,
chèques de voyage et lettres de crédit) dans la mesure où cette activité n’est pas
couverte par le point 4 ;
6. Octroi de garanties et souscription d’engagements ;
7. Transactions, pour le compte propre ou pour le compte des clients sur tout
élément suivant :
a) les instruments du marché monétaire (chèques, effets, certificats de dépôt,
etc.) ;
b) les marchés des changes ;
c) les instruments financiers à terme et options ;
d) les instruments sur devises ou sur taux d’intérêt ;
e) les valeurs mobilières ;
8. Participations aux émissions de titres et prestations de services y afférant ;
9. Conseil aux entreprises en matière de structure du capital, de stratégie
industrielle et des questions connexes et conseils ainsi que services dans le
domaine de la fusion et du rachat d’entreprises ;
10. Intermédiation sur les marchés interbancaires ;
11. Gestion et conseil en gestion de patrimoine ;
 12. Conservation et administration de valeurs mobilières ;
13. Renseignements commerciaux ;
14. Location de coffres ;
15. Émission de monnaie électronique ».
Ces diverses activités sont à peu près regroupées en droit interne en quatre
catégories, à savoir les opérations de banque et les opérations connexes
auxquelles doivent être ajoutées les participations ainsi que les opérations non
bancaires.

50 Plan. Toutes ces activités ne peuvent pas être mises sur le même plan en
raison du monopole bancaire qui concerne les seules opérations de banque, ce
qui conduit à opposer les activités constitutives d’opérations de banque
(section I) à celles qui ne le sont pas (section II).

SECTION I
LES ACTIVITÉS CONSTITUTIVES D’OPÉRATIONS DE
BANQUE

51 Notion. La notion d’opération de banque est inconnue du droit européen

qui se borne à énumérer les activités participant à la définition des
établissements de crédit. Elle est visée par l’article L. 110-1 du Code de
commerce et par le Code monétaire et financier 243. Mais ces textes ne la
définissent pas : l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier se borne à
énoncer quelles sont les opérations qui peuvent recevoir une telle qualification.
On peut néanmoins définir les opérations de banque comme les activités
caractéristiques des établissements de crédit et sur lesquelles ceux-ci se sont vus
reconnaître, sous réserve d’exceptions, un monopole. Elles sont au nombre de
trois : la réception de fonds remboursables du public (§ 1), les opérations de
crédit (§ 2) et les services bancaires de paiement (§ 3) 244.

§ 1. LA RÉCEPTION DE FONDS REMBOURSABLES DU

PUBLIC

52 Définition 245. La notion de réception de fonds remboursables du public 246

est définie à l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier. Selon ce texte,
« sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une
personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit
d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer.
Un décret en Conseil d’État précise les conditions et limites dans lesquelles les
émissions de titres de créance sont assimilables au recueil de fonds
remboursables du public, au regard notamment des caractéristiques de l’offre ou
du montant nominal des titres » 247. De ce texte, qui a été complété par l’article
R 312-7 248, ressortent les quatre éléments caractéristiques de cette opération de
banque, à savoir la remise de fonds, les tiers, le droit de disposer pour son propre
compte des sommes reçues et l’obligation de restitution.

53 Remise de fonds. La réception de fonds implique une remise de monnaie

– euro ou devise 249 – que celle-ci soit spontanée de la part de la clientèle ou
sollicitée par l’établissement de crédit. Cette notion de remise de fonds est
d’autant plus large qu’un certain nombre d’éléments ne participe pas de sa
définition.
La nature juridique de l’opération au terme de laquelle les fonds sont reçus
importe peu. Si le texte précité cite les dépôts, ce n’est qu’un exemple. Les fonds
peuvent être reçus autrement, notamment en vertu d’une convention de prêt ou
d’une convention de compte courant. La notion de réception n’implique donc
pas forcément un dépôt au sens du Code civil 250, même si par commodité on
qualifie de déposant le tiers qui verse les fonds à l’établissement de crédit et de
dépositaire, ce dernier 251.
Le moyen de la remise est également indifférent : il peut s’agir de la remise
d’espèces ou d’une remise effectuée au moyen d’un chèque ou d’un virement.
Est pareillement sans importance la durée de la remise : les remises peuvent
concerner des fonds restituables à terme comme des fonds constitutifs de dépôts
à vue. La durée n’est cependant pas sans intérêt : si les dépôts à terme produisent
des intérêts créditeurs, les dépôts à vue n’en produisent pas ou en produisent à
un moindre niveau 252.
La notion de remise des fonds est donc large. Elle paraît d’autant plus large
que le texte procède à une assimilation. Toutefois, celle-ci n’est pas sans étonner
car les fonds reçus dans le cadre d’une émission de titres de créance sont par
nature des fonds remboursables du public 253. Et comme l’assimilation est
conditionnelle – les fonds doivent provenir d’émissions de titres autres que ceux
assortis d’une clause de subordination et pouvoir être souscrits par tout
investisseur ; le montant nominal des titres est, sauf exception, inférieur à
100 000 € 254 – il en résulte une restriction non conforme au droit de l’Union
européenne 255. Étant observé que celle-ci n’est pas sans avantage : elle permet à
des entreprises d’être établissements de crédit alors qu’elles ne reçoivent pas de
dépôts du public 256 ; elle permet également à des entreprises bancaires autres
que les établissements de crédit de pouvoir lever des fonds sans être considérés
comme ayant une activité de réception de fonds du public. Il en est ainsi des
sociétés de financement qui recueillent des fonds provenant des émissions de
titres réservées aux investisseurs qualifiés 257.

54 Tiers. Le public est défini à travers la notion de tiers pour indiquer que
proviennent du public tous les fonds recueillis de personnes dotées d’une
personnalité juridique distincte de celle de la personne qui reçoit les fonds 258 : à
partir du moment où « le banquier reçoit des fonds d’une personne autre que lui-
même, il reçoit des fonds du public » 259.
Cette définition est mauvaise parce qu’elle peut s’appliquer à toutes les
personnes recevant des fonds du public. La preuve de cette affirmation réside
dans la méthode utilisée par l’article L. 312-2 260 pour restreindre le domaine de
l’activité des établissements de crédit. Cette méthode peut être qualifiée de
méthode par disqualification. En effet, pour autoriser d’autres personnes que les
établissements de crédit à recevoir des fonds du public, ce texte décide que ces
fonds ne peuvent être considérés comme des fonds reçus du public. Ainsi par
exemple, les fonds que reçoit une société de certains associés et de ses dirigeants
ne sont pas qualifiés de fonds reçus du public. Cette disqualification, qui
concerne en particulier les comptes courants d’associés 261, se fonde sur les liens
étroits que ces personnes entretiennent entre elles. Autrement dit, parce que les
associés et les dirigeants ne font pas partie du public, il n’y a pas réception de
fonds du public et la société peut recevoir de tels fonds alors même qu’elle n’est
pas un établissement de crédit. À cette exception s’en ajoutent deux autres, à
savoir d’une part, les fonds provenant des prêts participatifs parce que ces
derniers constituent des quasi-fonds propres et d’autre part, certains fonds
qu’une entreprise reçoit de ses salariés, en raison notamment de leur intérêt à
participer à son financement.
Ces trois exceptions reposent sur une mauvaise méthode. En effet, il est
difficile de considérer que les salariés d’une entreprise ne font pas partie du
public. Il en est de même des associés, des dirigeants et des prêteurs créanciers
au titre des prêts participatifs. Certes, ces exclusions sont justifiées par les liens
que ceux-ci entretiennent avec le récepteur des fonds. Mais il nous paraît
difficile de les exclure du public lorsque l’on définit le public comme des tiers
par rapport à la personne du récepteur. Mieux aurait-il valu procéder à des
exclusions directes, c’est-à-dire à des exclusions ne passant pas par la
disqualification des fonds ainsi reçus.
C’est peut-être le recours à la notion de tiers qui est inadéquate parce qu’elle
manque de précision et qu’elle est utilisée dans un sens différent de celui du
droit des obligations : on parle de tiers alors même que le déposant a une relation
contractuelle avec son dépositaire.

55 Droit de disposer des fonds pour son propre compte 262. Les textes ne
précisent pas les emplois que les établissements de crédit peuvent faire avec les
fonds reçus. Ils se bornent à préciser que ceux-ci doivent être utilisés pour leur
propre compte. Les établissements de crédit sont donc libres de disposer des
fonds reçus du public comme ils l’entendent, ce qui conduit souvent à dire qu’ils
« travaillent avec l’argent des autres ». Cette liberté étant un élément constitutif
de la notion, il en découle que les fonds ne sont pas considérés comme reçus du
public au sens de l’article L. 312-2 s’ils ne peuvent pas être librement utilisés.
Aussi ne peuvent recevoir une telle qualification les fonds dotés d’une
affectation particulière dès lors que cette dernière implique une interdiction de
disposer librement des fonds 263 : à cette condition, ont pu être ainsi exclus des
fonds reçus du public les fonds déposés à titre de séquestre ou de garantie ainsi
que les fonds reçus à l’appui d’un achat déterminé 264. En revanche, si
l’affectation particulière n’emporte pas l’interdiction de disposer librement des
fonds, comme c’est généralement le cas lorsque les fonds sont reçus par les
établissements de crédit 265, la réception de fonds assortis d’une telle affectation
est constitutive d’une opération de banque.

56 Obligation de restitution. Recevant des fonds du public, les

établissements de crédit ont l’obligation de les restituer 266. Le contenu de cette
obligation a évolué avec l’apparition de la monnaie scripturale. Il est certain que
la restitution ne se traduit pas forcément par la remise de pièces métalliques et de
billets de banque : elle peut intervenir par voie d’émission de chèques ou de
virements. Il n’en demeure pas moins que les fonds doivent être restitués à leurs
déposants, que ce soit directement, par voie de retrait, ou indirectement comme
en matière de chèque où le paiement du bénéficiaire réalise l’exécution de
l’obligation de restitution à la charge du banquier.
Une telle obligation de restitution n’est pas sans conséquence en matière de
monnaie électronique : considérée comme un moyen de paiement, et non comme
une véritable monnaie 267, elle est remboursable au porteur initial ou au porteur
ayant bénéficié d’un paiement réalisé par ce moyen 268. Aussi est-il prévu, par le
droit européen, une disqualification de la remise de fonds intervenue en échange
de ladite monnaie : ces fonds « ne constituent pas des dépôts ou autres fonds
remboursables reçus du public... » 269.
§ 2. LES OPÉRATIONS DE CRÉDIT

57 Multiplicité des opérations de crédit. Les opérations de crédit présentent

deux caractéristiques générales : d’une part, elles sont lucratives pour le
banquier : elles ont donc un coût qui sera supporté par les emprunteurs (C).
D’autre part, elles sont très nombreuses : si « tout prêt est une opération de
crédit, toute opération de crédit ne se ramène pas à un prêt » 270. Leur nombre
conduit à les classer (B) et à s’interroger sur le concept d’opération de
crédit (A) : est-ce un concept unitaire ou un concept à contenu variable ?

A. L’UNITÉ DU CONCEPT

58 Problématique. Selon l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier,

« constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à
titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre
personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel
qu’un aval, un cautionnement ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de
crédit le crédit-bail et, de manière générale, toute opération de location assortie
d’une option d’achat ». De ce texte, il ressort que plusieurs opérations
apparemment très différentes sont qualifiées d’opérations de crédit. Si par
exemple, une avance de fonds qu’un prêteur accorde à un emprunteur à charge
pour ce dernier de rembourser ladite avance est une opération de crédit, en
constitue également une le cautionnement, contrat aux termes duquel la caution
s’engage seulement à désintéresser un créancier en cas de défaillance du
débiteur : or, dans ce dernier cas, il y a opération de crédit même dans
l’hypothèse où la caution n’aura effectué aucune avance de fonds, le débiteur
n’ayant pas été défaillant. La difficulté d’appréhender la notion d’opération de
crédit s’accroît encore si l’on prend en considération l’escompte, qui est
l’opération de crédit par excellence. L’escompte s’analyse en effet comme
l’achat d’une créance généralement à terme avec paiement immédiat et anticipé
de son montant. Si donc, il y a eu un versement de fonds, ce n’est pas
apparemment au titre d’une avance de fonds, mais au titre du transfert de la
créance. Cette affirmation se trouve d’ailleurs renforcée par le fait que le cédant
n’a pas à rembourser les fonds qu’il a reçus à ce titre.
Cette présentation sommaire des opérations de crédit montre la difficulté de
cerner cette notion : est-ce une notion unitaire ou une notion à contenu variable ?
En faveur de cette dernière thèse, on peut observer que l’article L. 313-1 semble
distinguer deux types d’opérations, d’une part les avances de fonds et les
promesses les concernant et d’autre part les engagements par signature,
distinction complétée par une assimilation concernant les opérations de location
assortie d’une offre d’achat. Pourtant une analyse plus approfondie de
l’opération de crédit nous conduit à adopter la thèse unitaire. Cette notion repose
sur deux éléments, à savoir la rémunération et la mise à disposition de fonds 271.

59 Rémunération. La rémunération constitue la condition de l’engagement

du banquier. Celle-ci est remplie lorsque l’opération de crédit est faite
moyennant le versement d’un intérêt ou d’une commission. Cet élément,
inhérent à l’opération de crédit, montre bien que cette dernière ne se limite pas
au prêt qui, dans la conception du Code civil, est essentiellement gratuit, la
stipulation d’intérêts restant l’exception. Au contraire, l’opération de crédit
suppose nécessairement une rémunération du banquier.
On pourrait, il est vrai, rétorquer que, selon l’article L. 312-1 du Code de la
consommation, l’opération de crédit peut être consentie « à titre onéreux ou à
titre gratuit ». Mais cette distinction ne doit pas faire illusion. Car le crédit
gratuit, qui est présenté « comme étant sans perception d’intérêt ou de frais »
pour le consommateur 272, a un coût qui est supporté par autrui – souvent le
vendeur du bien financé grâce au crédit –, comme le montrent les dispositions
légales qui imposent de préciser, dans les publicités, le nom de la personne qui
prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement au consommateur 273.
La rémunération du banquier semble remise en cause lorsque l’intérêt devient
négatif par application d’une clause de variation qui ne comporte aucun
plancher. Le jeu de cette clause semble en effet conduire à ce que ce soit le
banquier qui soit redevable d’intérêts alors que c’est normalement l’emprunteur
qui l’est. Cette solution, même apparemment fondée sur le droit contractuel, ne
saurait être admise car, par nature, le crédit implique une rémunération du
banquier, laquelle est nécessairement positive pour le dispensateur de crédit 274.

60 Mise à disposition de fonds. Certains auteurs estiment que l’avance de

fonds est un élément caractéristique de l’opération de crédit 275. Cette
terminologie présente un inconvénient : celui de ne pas être suffisamment neutre.
En effet, dans son sens juridique, l’avance désigne un prêt à court terme 276. Or,
un tel sens implique forcément un remboursement de la part de l’emprunteur
alors que celui-ci n’est pas un élément constitutif de l’opération de crédit.
Autrement dit, il peut y avoir opération de crédit sans remboursement 277. Cette
absence de remboursement ne signifie cependant pas absence de restitution. On
peut même dire qu’à partir du moment où des fonds ont été effectivement mis à
disposition, il y a toujours restitution. Si ce dernier terme paraît préférable, c’est
parce que cette restitution peut être due par une autre personne que celui qui a
bénéficié de la mise à disposition des fonds. Ainsi, dans l’escompte, le banquier
met à la disposition d’un créancier des fonds qu’il récupère auprès du débiteur
cédé. Cette différence entre remboursement et restitution coïncide avec celle
concernant l’avance et la mise à disposition : si le remboursement n’est qu’une
forme de restitution, l’avance de fonds n’est qu’une forme de la mise à
disposition de fonds.
La mise à disposition de fonds repose sur le motif suivant : celui qui la
demande souhaite obtenir immédiatement un avantage qu’il pourrait obtenir plus
tard ou moins facilement. Cet avantage peut résider dans le paiement anticipé
d’une créance. Il peut également consister dans l’obtention d’un prêt ou d’une
promesse de prêt, ou encore dans une garantie accordée par le banquier afin de
faciliter la réalisation d’une opération. Ce faisant, le client fait prendre un risque
au banquier dans la mesure où un certain temps s’écoule entre la date de mise à
disposition et celle de la restitution, ce qui implique que le banquier ait confiance
dans la personne du bénéficiaire ou dans la créance cédée. La mise à disposition
de fonds repose donc sur trois facteurs : un facteur avantage, un facteur temps et
un facteur risque 278. Ainsi comprise, la mise à disposition de fonds peut être
immédiate, future ou éventuelle.
La mise à disposition immédiate de fonds caractérise le crédit de
décaissement et est illustrée classiquement par le prêt d’argent. Le recours à ce
contrat prend des noms variés dans la pratique bancaire. Sans être exhaustif, on
peut citer deux exemples : d’une part, le crédit de campagne qui est le crédit
consenti par le banquier pour permettre à une entreprise de faire face à des
besoins de trésorerie qui résulte de son activité saisonnière. ; d’autre part, le
crédit de courrier, qui est un crédit de très courte durée consenti par le banquier
pour permettre à l’entreprise d’effectuer un paiement avant une rentrée d’argent
que celle-ci attend très prochainement 279. La mise à disposition immédiate de
fonds résulte également des opérations permettant la mobilisation des créances,
telles que l’escompte, l’affacturage ou encore le bordereau Dailly. Certes,
comme nous l’avons déjà souligné à propos de l’escompte, ces opérations ne
donnent pas lieu à remboursement et correspondent juridiquement à des
transferts de créances 280. Il s’agit néanmoins d’opérations de crédit parce que le
paiement de ces créances se traduit par une mise à disposition de fonds afin de
permettre au créancier de récupérer la disponibilité des sommes qu’il a prêtées.
En réalisant une telle opération, le créancier obtient un avantage qu’il n’aurait pu
en principe obtenir qu’à l’échéance de sa créance. Les opérations de mobilisation
de créances, qui se traduisent par un paiement anticipé d’une créance, sont donc
par excellence des opérations de crédit.
Ces opérations n’impliquent cependant pas toujours une mise à disposition
immédiate de fonds. Comme l’indique l’article L. 313-1, une simple promesse
de prêt, qu’est l’ouverture de crédit, constitue une opération de crédit. Dans cette
hypothèse, le banquier s’engage à accorder à un client un crédit d’un certain
montant, dénommé encours ou ligne de crédit 281, dont il usera à sa guise.
L’ouverture de crédit n’entraîne donc pas une mise à disposition immédiate de
fonds : celle-ci ne sera consommée qu’à partir du moment où le client utilisera
l’ouverture dont il bénéficie. L’ouverture de crédit réalise donc une mise à
disposition future de fonds.
À côté de ces hypothèses, il reste celles où la mise à disposition n’est
qu’éventuelle. Celle-ci présente ce caractère lorsqu’elle ne devient effective
qu’en raison de la défaillance du client. Il en est ainsi dans le cadre du
cautionnement et de l’aval, hypothèses prévues par l’article L. 313-1. Ce texte
vise d’ailleurs toutes les garanties, ce qui permet d’y inclure notamment la
garantie à première à demande. Toutes ces garanties peuvent être regroupées
sous le vocable de crédit par signature que l’on peut définir comme des
engagements contractés par une banque au profit de tiers à la demande d’un
client 282.
En résumé, il nous paraît possible de proposer les définitions suivantes : la
mise à disposition des fonds est immédiate lorsque le décaissement qu’implique
l’opération de crédit est contemporain à la conclusion du contrat et n’est
subordonné à aucun acte postérieur ; elle est future lorsque le décaissement est
seulement promis, la réalisation de celui-ci dépendant d’un autre acte (acte de
volonté ou présentation d’un document) qui peut être lui-même une opération de
crédit ; elle est éventuelle lorsque le décaissement est lié à la défaillance du
bénéficiaire du crédit.

61 Opérations assimilées. Aux opérations de crédit ainsi définies,

l’article L. 313-1 assimile le crédit-bail et, de manière générale, toute opération
de location assortie d’une option d’achat. On peut être étonné d’une telle
assimilation. Ces opérations ne constituent-elles pas par nature des opérations de
crédit ? La réponse est positive 283. En effet, le crédit-bail est une opération par
laquelle une société de crédit-bail achète un bien d’équipement professionnel en
vue de sa location, laquelle est assortie d’une promesse unilatérale de vente au
profit du locataire. Dans la mesure où cette promesse est indispensable pour la
qualification de l’opération en opération de crédit-bail, on doit considérer qu’en
acquérant le bien, le crédit-bailleur a fait une avance de fonds au locataire. Le
crédit-bail est donc bien une opération de crédit. Son domaine est cependant
délimité par le Code monétaire et financier quant aux biens qui peuvent faire
l’objet d’une telle opération : il s’agit principalement des biens d’équipement et
du matériel d’outillage. Les autres biens sont appréhendés par l’article L. 313-1 à
travers la notion d’opération de location assortie d’une option d’achat. La notion
d’opération de crédit constitutive d’opération de banque est donc plus large que
celle de crédit-bail pour englober toutes les opérations de locations assorties
d’une option d’achat, y compris le crédit-bail.

62 Location financière 284. Les locations sans option d’achat ne sont pas
considérées par l’article L. 313-1 comme des opérations assimilées aux
opérations de crédit. Il s’agit pourtant, en certaines circonstances, d’opérations
de financement qui reposent sur un schéma similaire au crédit-bail – un
organisme de financement achète les biens en vue de leur location – la location
financière présentant toutefois la spécificité d’être accompagnée d’un contrat de
prestation de service : le contrat de location lie l’organisme de financement
(bailleur) et l’utilisateur du bien (locataire) ; le contrat de prestation lie ce même
utilisateur au fournisseur du bien (prestataire). À cette première caractéristique
s’ajoute l’absence d’option d’achat. Mais si ces opérations, appelées locations
financières, ne sont pas assorties d’option d’achat, c’est en raison de
l’obsolescence rapide des biens. Étant observé que, malgré cette spécificité, la
location financière peut être considérée comme une opération de crédit car le
locataire obtient un avantage dont il n’aurait pas pu bénéficier sans une telle
opération. Elle n’en est toutefois pas une au regard de l’article L. 313-1, la
location sans option d’achat n’étant pas visée par l’alinéa 2 de ce texte qui
mentionne, de façon limitative, les seules locations avec option d’achat parmi les
opérations assimilées aux opérations de crédit 285.

63 Notion générique. Reposant ainsi sur la rémunération et sur la mise à

disposition de fonds, l’opération de crédit, telle qu’elle est définie par
l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, apparaît comme une notion
générique relativement à diverses espèces de contrats. Ces derniers ont chacun
une cause et un objet spécifiques. Ils permettent néanmoins de réaliser une
même opération : une opération de crédit.
La même observation peut être faite à propos de l’article L. 311-1, 4° du
Code de la consommation qui définit également l’opération ou contrat de crédit
comme « une opération ou un contrat par lequel un prêteur consent ou s’engage
à consentir à l’emprunteur un crédit, relevant du champ d’application du présent
titre, sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt y compris sous forme de
découvert, ou de toute autre facilité de paiement similaire, à l’exception des
contrats conclus en vue de la fourniture d’une prestation continue ou à exécution
successive de services ou de biens de même nature et aux termes duquel
l’emprunteur en règle le coût par paiements échelonnés pendant toute la durée de
la fourniture ». Si les abonnements sont ainsi exclus de la notion d’opération de
crédit 286, celle-ci est bien générique car elle couvre une diversité d’opérations
tels que le prêt, les autorisations de découvert, les promesses ou encore les délais
de paiement. La définition donnée par l’article L. 311-1 du Code de la
consommation est toutefois plus étroite que celle de l’article L. 313-1 du Code
monétaire et financier puisque ne sont visés ni les crédits par mobilisation ni les
crédits par signature.

64 Notion à contenu variable. L’opération de crédit apparaît ainsi comme

une notion à contenu variable, c’est-à-dire une notion qui varie selon les textes.
On doit toutefois noter que la définition donnée par le Code de la consommation
ne vaut, selon l’article L. 311-1 lui-même, que pour les crédits à la
consommation et les crédits immobiliers régis par ledit Code alors que la
définition donnée par l’article L. 313-1, même si elle participe à la définition de
l’assiette du monopole bancaire, ne voit pas son domaine limité au Code
monétaire et financier. Aussi a-t-elle vocation à être prise en compte chaque fois
qu’il n’en est pas autrement disposé.

65 Conclusion. On peut définir l’opération de crédit comme une mise à

disposition de fonds rémunérée. Cette définition nous paraît résumer
parfaitement l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier. Par ailleurs,
comme il nous semble que, contrairement à l’apparence créée par le Code de la
consommation, le crédit gratuit a un coût 287, la définition proposée nous paraît
pouvoir être également retenue dans le cadre de l’article L. 311-1 du Code de la
consommation.

B. LA DIVERSITÉ DES CLASSIFICATIONS

66 Éléments de classification. La définition du concept d’opération de crédit

a permis de faire état d’un premier élément de classification : la mise à
disposition des fonds. Selon que celle-ci est immédiate, future ou éventuelle, on
distingue les crédits de décaissement, les promesses de crédit et les crédits par
signature. Cette distinction a également permis de mettre en lumière la diversité
des techniques juridiques permettant de réaliser une opération de crédit. De ce
point de vue, on peut classer les opérations de crédit en quatre catégories : les
avances ou promesses d’avances de fonds (prêt et promesse de prêt), les
paiements anticipés de créances (mobilisation des crédits), les garanties et les
locations assorties d’offres d’achat. Ces éléments ne sont pas les seuls à servir au
classement des opérations de crédit. Il est traditionnel de tenir compte de la
personnalité du crédité, de la durée du crédit, des garanties y afférant, de la
destination des fonds et du caractère transfrontalier de l’opération de crédit.

67 Enchevêtrement des classifications. Les éléments de classifications sont

donc fort nombreux. On doit constater que ceux-ci entraînent un enchevêtrement
des classifications dans la mesure où une même opération relève, selon l’élément
que l’on fait prédominer, de plusieurs classifications. Cet enchevêtrement
s’explique aisément : tous ces éléments participent à la définition d’une
opération de crédit déterminée. Certains d’entre eux nous apparaissent plus
importants : il en est ainsi de la durée du crédit, de la destination des fonds qui
dépend généralement de la personnalité du crédité, particulier ou entreprise, ainsi
que du caractère international de l’opération de crédit.

68 Durée du crédit. Il est classique de distinguer les crédits à court, moyen

et long terme. Les premiers sont d’une durée généralement inférieure à deux ans,
tandis que les seconds ont une durée qui varie entre deux et sept ans. Quant aux
crédits à long terme, ils ont une durée supérieure à sept ans. Ces derniers peuvent
d’ailleurs être à durée indéterminée : ce peut être le cas des ouvertures de crédit.
Le choix de la durée dépend de la destination des fonds.

69 Destination des fonds et entreprises. Les entreprises ont de multiples

besoins qui gouvernent le choix de l’opération de crédit. Si elles veulent faire
face à une insuffisance momentanée de trésorerie ou anticiper des résultats
provenant de la réalisation de son activité, elles recourront à des opérations de
crédit à court terme (crédits de campagne, crédits résultant de la mobilisation des
créances, etc.). Si elles souhaitent au contraire financer des équipements ou des
immeubles, la solution la plus adéquate consistera en des crédits à moyen et à
long terme ou en des contrats de location assortie d’offre d’achat. Le
financement du commerce extérieur appelle encore d’autres solutions telles que
le crédit documentaire ou les crédits à l’exportation dont la durée varie selon les
besoins des participants à l’opération.

70 Destination des fonds et particuliers. Les particuliers ont également de

multiples besoins. Ainsi, les fins de mois sont parfois difficiles et nécessitent des
facilités de trésorerie qui pourront être satisfaites par une ouverture de crédit par
exemple. Pour financer des biens mobiliers durables, tels que les automobiles ou
des appareils d’électroménager, on recourra à des crédits à court ou à moyen
terme ainsi qu’à des opérations de location-vente ou à des opérations de crédit-
bail. Quant aux prêts immobiliers, ils sont également très divers. S’il s’agit de
permettre à un propriétaire d’acheter un nouveau logement sans avoir à attendre
la vente de l’ancien, on mettra en place un crédit-relais, qui est un crédit à court
terme. Si ce propriétaire souhaite effectuer des grosses réparations, le crédit sera
généralement à moyen terme. Mais si le prêt est destiné à financer le logement
lui-même, le prêt sera à long terme.

71 Opérations internationales de crédit. Le développement du commerce

extérieur a été assuré notamment par des financements bancaires. Les problèmes
posés par les crédits internationaux, notamment les risques politiques ou les
risques de non-paiement des créances nées sur l’étranger, ainsi que l’intervention
d’organismes spécialisés, tel que la compagnie française d’assurance pour le
commerce extérieur, conduisent classiquement à distinguer les crédits internes
des crédits internationaux.

72 Intérêts des éléments de classifications. Les éléments de classifications

précédemment exposés présentent un double intérêt, à la fois économique et
juridique.
Du point de vue économique, ces éléments permettent au banquier
d’apprécier le risque encouru par lui. Ce risque sera plus ou moins important
selon la personnalité du crédité dont on appréciera la surface financière et selon
l’opération envisagée et réalisée à l’aide de l’opération de crédit. Il le sera aussi
selon que le crédit intéresse le commerce interne ou le commerce international.
D’un point de vue juridique, ces éléments ne sont pas sans incidence sur les
règles applicables à l’opération projetée. Ainsi, par exemple, la personnalité du
crédité entraîne l’application de réglementations particulières comme celles
prévues par le Code de la consommation. Il en est de même de la destination des
fonds – les dispositions du Code monétaire et financier relatives au crédit-bail en
sont une illustration – qui, en outre, n’est pas non plus sans incidence sur le
choix des garanties : ainsi par exemple, l’achat d’un logement entraînera
généralement l’inscription d’une hypothèque. Quant au caractère international
du crédit, il conduira à s’interroger sur la loi applicable sauf en cas de
conventions internationales prévoyant des dispositions substantielles ou d’usages
issus de la pratique du commerce international.

C. LE COÛT DU CRÉDIT

73 Généralités. Le coût du crédit représente les frais et la rémunération du

banquier 288. Cette dernière est librement déterminée par les parties, qu’il
s’agisse de la commission ou du taux d’intérêt. Cette liberté n’est cependant pas
totale en fait puisqu’il faudra tenir compte de la concurrence et du prix de
l’argent sur les divers marchés, qu’il s’agisse du marché monétaire ou du marché
financier. Elle n’est pas non plus totale en droit en raison de certaines
dispositions du Code civil et du Code de la consommation 289.
Ce dernier, dont les dispositions sont reproduites ou aménagées par le Code
monétaire et financier, est particulièrement important parce qu’il permet, par le
biais du taux effectif global (TEG), de calculer le coût global du crédit 290 et de
plafonner le taux de l’intérêt conventionnel. Ces règles, qui ont une assise
européenne 291, ont été complétées en 2008 afin d’introduire des règles de calcul
pour les avances réalisées dans le cadre d’un contrat d’affacturage 292, en 2010
afin de tenir compte de la directive du 23 avril 2008 qui prévoit le TAEG 293 et en
2016 294 afin de tenir compte de la directive du 4 février 2014 sur le crédit
immobilier 295.
Il convient de définir les composantes du taux de l’intérêt conventionnel (1)
ainsi que les principes qui gouvernent sa fixation, ce qui permettra de tenir
compte du TEG (2).

1. Les éléments des taux d’intérêt

74 Taux de base bancaire. Le taux d’intérêt est fixé par rapport au taux de
base bancaire, qui est un taux de référence librement déterminé par chaque
établissement de crédit et auquel s’ajoutent certaines majorations dues à divers
facteurs, notamment la durée du crédit, les risques engendrés par celui-ci et la
surface financière du client 296.

75 Taux du marché et taux promotionnel. Le taux d’intérêt peut être soit

un taux habituel ou normal – on parlera aussi de taux du marché – soit un taux
réduit : on parlera alors de taux promotionnel. La notion de promotion ne doit
toutefois pas être identifiée au taux d’intérêt car la promotion consiste dans tout
avantage donnant au crédit un attrait particulier comme par exemple une période
de franchise de remboursement 297.

76 Taux fixe, indexé, variable. Le taux peut être fixe, indexé ou variable. Le
taux fixe est un taux qui ne peut subir aucune évolution, ni en hausse, ni en
baisse. Au contraire, le taux indexé et le taux variable peuvent évoluer en
fonction d’un paramètre. Si l’évolution du taux est proportionnelle à la variation
affectant le paramètre, il s’agit d’un taux indexé. Si en revanche, la variation de
ce paramètre se répercute mathématiquement et non pas proportionnellement sur
le taux, celui-ci est un taux variable 298.

77 Paramètres. Ces paramètres peuvent être liés à la situation du client : il

en est ainsi lorsque le taux varie en fonction des profits réalisés par le client à
l’aide du crédit octroyé. Ils peuvent également résider dans des indices, tels que
par exemple l’indice du coût de la construction, ou dans des taux qui se
pratiquent couramment sur les marchés monétaire ou financier : ces taux peuvent
être illustrés par le taux révisable annuellement (TRA) qui est le taux d’intérêt
réajusté tous les ans par référence au taux moyen du marché obligataire (TMO)
pris à une date déterminée ainsi que par le taux révisable par référence au
marché monétaire (TRM) qui est défini comme le taux d’intérêt réajusté
périodiquement par référence au taux du marché monétaire (TMM) pris à une
date déterminée 299.

78 Taux débiteur. Le « taux débiteur » est une expression utilisée en droit de

la consommation 300. « Il ne s’agit rien d’autre que du taux de l’intérêt
conventionnel » 301 également visé par le Code civil 302.

2. La fixation des taux d’intérêt

79 Liberté des parties. Si les parties sont libres de choisir les composantes
du taux de l’intérêt conventionnel (a), ce dernier ainsi que le taux effectif
global (b) doivent être déterminés avec précision par la convention afin que le
paiement des intérêts stipulés puisse être exigé du débiteur : certaines règles
doivent donc être respectées. Le Code civil prévoit les règles relatives au taux de
l’intérêt conventionnel tandis que le Code de la consommation prévoit le TEG et
le TAEG ainsi que les règles relatives à l’usure (c). À ces dernières fait écho le
Code monétaire et financier, étant précisé que la tendance est, en matière
d’usure, à la réduction de son domaine, et donc à une certaine libéralisation 303.
a) Le taux de l’intérêt conventionnel

80 Règles de principe. Trois règles essentielles se dégagent des dispositions

du Code civil, telles qu’elles sont interprétées par la jurisprudence. D’une part,
sauf en matière de compte courant, la stipulation d’intérêts doit être expresse 304 :
à défaut d’une telle clause, aucun intérêt n’est dû. D’autre part, le taux de
l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit 305 : cette règle, prescrite pour la
validité même de la stipulation du taux d’intérêt, est d’application générale et la
sanction de l’absence d’écrit fixant le taux de l’intérêt conventionnel réside dans
la nullité de ladite stipulation et dans l’application du taux légal 306. Enfin, si
l’indétermination du taux d’intérêt n’affecte pas la validité de la convention,
l’abus dans la fixation de celui-ci donne lieu à résiliation ou à indemnisation 307.

81 Intérêts négatifs 308. Cette indétermination est liée au jeu des clauses de
variation, étant observé que celles-ci peuvent également conduire à des intérêts
dits négatifs, et donc à une rémunération inférieure à zéro. Ce résultat est
paradoxal, car un crédit doit être rémunérateur pour le banquier ; les crédits étant
consentis à titre onéreux et cette rémunération participant de la notion même
d’opération de crédit 309, c’est l’emprunteur qui est normalement redevable
d’intérêts à l’égard du prêteur et non l’inverse ; le Code civil ne prévoit
d’ailleurs, en ce qui concerne le prêt, que la rémunération du prêteur ; il ne
prévoit pas la rémunération de l’emprunteur. Aussi, lorsque l’application d’une
clause de variation conduit à établir un intérêt négatif, il nous semble que l’on
doit admettre que ladite clause comporte implicitement un plancher qui fait
obstacle à ce que le banquier soit redevable d’intérêts au profit de
l’emprunteur 310.
Il est vrai qu’une telle solution revient à faire fi de la clause contractuelle. Le
résultat obtenu par le jeu de la clause ne traduit toutefois pas l’intention des
parties, celle-ci étant de mettre en place un crédit rémunérateur pour le banquier.
Il est par ailleurs contraire à la notion d’intérêt 311 ainsi qu’à l’essence même et à
la nature du crédit bancaire qui est d’être rémunérateur pour le banquier.
Ces arguments ne sont pas toujours pris en considération par les juges qui
condamnent les banques à payer une somme d’argent aux emprunteurs sur la
base de taux négatifs 312. Une telle solution est vivement critiquée dès lors
qu’elle affecte non seulement la rémunération du banquier mais également sa
marge, « la marge permettant à une banque d’assumer ses coûts de
fonctionnement ainsi que la charge du risque constitué par le prêt » 313 ; la marge
ne devrait pas pouvoir être affectée par la variation de l’index qui conduit à
l’établissement du taux d’intérêt négatif. Les clauses de variation ne distinguent
toutefois pas toujours la marge de la rémunération du banquier de sorte que la
logique contractuelle retenue par les juges ne peut qu’affecter globalement
l’intérêt obtenu par application de la clause de variation.
Cette logique contractuelle semble devoir inciter les banques à « stipuler un
plancher à zéro pour la variation de l’indice choisi comportant la partie variable
du taux d’intérêt » 314. La validité d’une telle stipulation est toutefois incertaine
en raison de la jurisprudence relative aux clauses d’indexation 315.
b) Le taux effectif global
 82 Généralités 316. Le TEG 317 est le taux réellement pratiqué pour une
opération de crédit déterminée. Il ne comprend pas seulement les intérêts ; il
couvre d’autres éléments. La formule générale de l’article L. 313-1 du Code de
la consommation, qui les énonçait, était à l’origine de difficultés concernant la
détermination de ceux à inclure dans l’assiette du TEG 318. Elle a été modifiée en
2016. Désormais, selon l’article L. 314-1, « dans tous les cas, pour la
détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif
pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les
commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés
par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou
de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces
mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour
l’obtenir aux conditions annoncées » ; cette nouvelle version devrait lever un
certain nombre de difficultés.

83 Éléments à prendre en compte dans l’assiette. Un certain d’éléments ne

suscite guère de discussion. Ainsi, on y inclut généralement les sommes
correspondant à l’ouverture des dossiers 319 ou à la rédaction des actes notariés.
On y inclut également les frais et intérêts liés à une période de
préfinancement 320. Mais on peut s’interroger par exemple sur la situation des
primes d’assurance. La souscription d’une assurance présente un avantage
distinct du crédit. On pourrait donc considérer que l’assurance est indépendante
du crédit octroyé. Cette indépendance est cependant contestable lorsque l’octroi
du crédit est subordonné à la souscription d’une assurance. Dès lors la prise en
considération des primes d’assurance dans l’assiette du TEG est liée au caractère
facultatif ou obligatoire de la souscription de l’assurance : ces primes ne
constituent un élément du TEG que si la souscription de l’assurance est la
condition de l’octroi du crédit ; elles n’en constituent pas un dans le cas
contraire.
Cette solution 321 a été retenue par la Cour de cassation à propos des
primes d’assurance-incendie 322, des primes d’assurance décès-invalidité 323 et
des frais de garantie 324. Elle a été généralisée par la jurisprudence 325 : si les
frais, commissions et rémunérations sont obligatoirement liés au crédit, ils
constituent des éléments rentrant dans l’assiette du TEG ; si ce n’est pas le cas,
ils sont exclus de cette assiette 326. Elle est, depuis 2016, expressément consacrée
par l’article L. 314-1 du Code de la consommation. Étant observé que le texte
distingue les conditions pour obtenir le crédit des conditions annoncées pour
obtenir celui-ci, ce qui conduit à se demander si cette référence « aux conditions
annoncées » n’est pas porteuse de certains changements.
 Étant aussi observé que la difficulté 327 peut être d’analyser les frais 328 – sont-
ils ou non liés à un crédit consenti 329 – encore qu’il ne faille pas exagérer la
difficulté, l’analyse pouvant s’imposer. Il nous semble qu’il en est ainsi à propos
des commissions de compte et de mouvement de compte 330 qui sont, non « des
intérêts supplémentaires », mais comme l’a souligné la Cour de cassation dans
son arrêt du 14 décembre 2004 331, « le prix de services, distincts du crédit, qui
consistent, soit à tenir les comptes du client, soit à rémunérer le service de caisse
assuré par le banquier et ne constituent pas la contrepartie du crédit », de sorte
qu’ils n’ont pas à être pris en compte dans la détermination du taux effectif
global 332. De même, les frais d’information annuelle de la caution n’ont pas à
être inclus dans le calcul du TEG 333 : cette information est en effet une
obligation légale et non une condition imposée par le banquier de sorte qu’il n’y
a pas lieu de tenir compte des frais y afférents dans le calcul du taux 334.

84 Mention écrite et sanctions 335. Le TEG 336, qui est calculé selon la
méthode proportionnelle 337, doit être mentionné par écrit 338 : cette mention est
« une condition de validité de la stipulation d’intérêts » 339. À défaut 340, et outre
une sanction pénale 341, la stipulation du taux d’intérêt est nulle 342 sans que cette
nullité frappe la stipulation de l’intérêt : le taux légal doit être substitué au taux
convenu 343. On retient le taux d’intérêt légal en vigueur à la date du prêt si c’est
la mention énoncée dans cet acte qui est erronée : la solution résulte notamment
d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 21 janvier 1992 344. On retient le
taux d’intérêt légal en vigueur à la date de l’avenant si c’est la mention énoncée
dans cet acte qui est erroné comme l’a admis la Cour de cassation dans un arrêt
du 27 février 2007 345 : Aussi n’est-il pas étonnant que, dans l’un de ses arrêts du
15 octobre 2014 346, la Cour de cassation ait approuvé les juges du fond d’avoir
déduit de la double erreur entachant les prêts et l’avenant que « la sanction de
cette erreur appelait la substitution du taux légal au taux conventionnel dans
chacun de ces actes, à compter de leur souscription et selon le taux légal en
vigueur à leurs dates respectives, peu important l’absence de novation du prêt ».
Il s’agit d’une nullité relative 347, la mention du TEG étant exigée uniquement
dans l’intérêt de l’emprunteur 348. En conséquence, l’action en nullité se prescrit
par cinq ans 349 ; seul l’emprunteur peut se prévaloir de la nullité 350 ; il peut
également la confirmer à la condition d’avoir connaissance du vice et l’intention
de le réparer 351. En revanche, il ne peut pas y renoncer dans l’acte de prêt 352.
La nullité de la stipulation d’intérêt et la substitution du taux légal au taux
conventionnel 353, qui sont fondées « sur l’absence de consentement de
l’emprunteur au coût global du prêt » 354, sont écartées si l’erreur qui affecte le
TEG est minime 355 : cette solution 356 ne s’impose toutefois pas avec évidence
car aucun texte ne paraît la fonder 357. Cette solution est également écartée
lorsque le TEG mentionné par écrit est supérieur au TEG effectivement
appliqué 358. Cette dernière solution nous paraît justifiée car l’erreur ne peut pas
être considérée comme ayant affecté le consentement de l’emprunteur ; elle ne
s’est pas produite à son détriment 359.
À la nullité s’ajoute la responsabilité civile 360 : la banque commet « une faute
en poursuivant le recouvrement forcé de sommes fixées en considération d’un
taux effectif global erroné et donc pour partie indues » 361. En revanche, la nullité
ne peut pas, « en elle-même, priver la banque de la faculté de se prévaloir de la
déchéance du terme » 362.

85 Crédits régis par le Code de la consommation – Éléments du TAEG.

Le TEG est dénommé, lorsque les crédits concernés sont les crédits à la
consommation et les crédits immobiliers régis par les articles L. 311-1
et suivants du Code de la consommation, « taux annuel effectif global » ou
TAEG 363. Ce changement de nom est a priori sans incidence sur les éléments
qui le composent, puisque le TAEG relève de la définition du TEG. Toutefois,
d’une part, le TAEG est calculé selon la méthode d’équivalence définie dans une
formule réglementaire 364. D’autre part, les dispositions de l’article L. 314-3
doivent être lues, en ce qui concerne le TAEG, à la lumière de la notion de « coût
total du crédit dû par l’emprunteur » définie par l’article L. 311-1 du Code de la
consommation : « Tous les coûts, y compris les intérêts, les frais, les taxes, les
commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés
par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou
de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces
mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour
l’obtenir aux conditions annoncées. Ce coût ne comprend pas les frais liés à
l’acquisition des immeubles mentionnés au 1° de l’article L. 313-1 tels que les
taxes y afférentes ou les frais d’acte notarié, ni les frais à la charge de
l’emprunteur en cas de non-respect de l’une de ses obligations prévues dans le
contrat de crédit » 365. L’ensemble des coûts mentionnés par l’article L. 313-1
est, selon ce texte, « défini à l’article L. 314-1 relatif au taux annuel effectif
global, selon des modalités précisées par décret en Conseil d’État ».

86 Crédits régis par le Code de la consommation – Sanction. Si le TAEG

n’est pas mentionné ou s’il comporte une erreur, il semble a priori logique
d’appliquer la solution admise pour les crédits non soumis au Code de la
consommation : la nullité de la stipulation d’intérêt et la substitution du taux
légal au taux conventionnel 366. On doit toutefois observer que dans un certain
nombre de cas, le Code de la consommation prévoit une sanction spécifique : la
déchéance du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le
juge 367. Cette sanction n’est pas sans avantage, car elle est modulable par le
juge, ce qui n’est pas le cas de la nullité 368.
Il en était ainsi sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance du 14 mars
2016 en matière de crédit immobilier : la déchéance du droit aux intérêts était
encourue par le prêteur si l’offre ne mentionnait pas le TEG 369. Depuis la
réforme, on doit noter que la déchéance du droit aux intérêts est encourue, en
matière de crédit à la consommation, en cas de violation des textes qui prévoient
la remise de la fiche d’informations devant mentionner le TAEG 370 et, en
matière de crédit immobilier, en cas de violation des textes qui prévoient la
remise de la FISE 371 qui doit mentionner le TAEG 372. D’où la question de savoir
si la déchéance du droit aux intérêts ne doit pas s’appliquer également en cas
d’absence de mention ou de mention inexacte dans le contrat de crédit : elle ne
se pose pas en matière de crédit à la consommation, car la déchéance du droit
aux intérêts sanctionne, en application du Code de la consommation 373, le
contrat ne mentionnant pas le TAEG : elle se pose en revanche en matière de
crédit immobilier où aucun texte ne règle la question.
On pourrait considérer que les questions sont distinctes. Toutefois, en règle
générale, la question se pose parce que le crédit a été consenti et que
l’inexactitude du TAEG dans l’acte de prêt trouve son origine dans l’erreur
commise dans l’offre de prêt. Étant observé que si le TAEG a été clairement et
correctement mentionné dans le contrat, il nous semble que la déchéance des
intérêts ne peut pas être appliquée pour le seul défaut ou mentionnée erroné dans
l’offre ou dans la fiche d’information. En revanche, si le TAEG fait défaut ou est
irrégulier dans l’offre, la fiche d’information et le contrat, on peut se demander si
on ne doit pas appliquer la même sanction.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 25 février 2016 374, semble l’avoir
admis à propos d’une offre de crédit immobilier mentionnant un TAEG erroné et
régi par le droit antérieur à la réforme de 2016. Il ne s’agit toutefois que d’un
arrêt D (diffusé) et non d’un arrêt P (publié au bulletin officiel de la Cour). La
position ainsi adoptée par la Cour a néanmoins été reprise par la Cour de Paris
dans des décisions des 18 novembre, 2, 9 et 6 décembre 2017 et des arrêts des 6
et 13 janvier 2017 375.
Cette solution a été approuvée par un auteur 376 qui souligne que le texte
spécial doit prévaloir sur les dispositions de droit commun. Elle est ainsi
spécifique aux crédits immobilier régis par le Code de la consommation. La
nullité reste donc la seule solution pour les crédits consentis aux professionnels
et les crédits consentis aux consommateurs mais non soumis au Code de la
consommation. Étant observé que, pour l’instant, la solution n’a pas été
confirmée et qu’au contraire, elle a été écartée, à propos de crédits immobiliers
consentis à des consommateurs, par la Cour de cassation dans des arrêts des
14 décembre 2016 377 et 1 mars 2017 378 : « L’inexactitude de la mention du
er

TEG dans l’acte de prêt était sanctionnée par la substitution du taux d’intérêt
légal au taux d’intérêt contractuel depuis la signature du contrat » 379 ; « l’action
en nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels fondée sur l’application de
l’article 1304 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de
l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l’article 1907 du même code
sanctionne la mention d’un taux effectif global erroné dans le contrat de
prêt » 380.
c) L’usure

87 Règle de plafonnement. Le Code de la consommation permet de réaliser

un plafonnement du taux de l’intérêt conventionnel au travers de celui du taux
effectif global 381. Ce plafonnement repose sur la comparaison 382 du TEG avec
un taux de référence qui est le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre
précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature
comportant des risques analogues telles que définies par l’autorité administrative
après avis du Comité consultatif du secteur financier 383 : si le TEG excède, au
moment où il est consenti, de plus du tiers le taux de référence 384, l’opération est
usuraire 385. Dans cette hypothèse, les sanctions sont civiles et pénales. Si l’on
s’en tient aux premières 386, il est prévu que les perceptions excessives sont
« imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement
sur le capital de la créance » et que « si la créance est éteinte en capital et intérêt,
les sommes indûment perçues doivent être restituées avec intérêts légaux du jour
où elles auront été payées » 387.

88 Domaine. Ce dispositif, qui concerne l’ensemble des crédits 388, n’est pas
applicable, selon le Code de la consommation 389, « aux prêts accordés à une
personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne
morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
professionnelle non commerciale » 390. Cette exclusion des crédits aux
entreprises du domaine de la législation sur l’usure 391 n’est cependant pas sans
limite : le Code monétaire et financier soumet en effet les découverts en compte
consentis aux entreprises au même plafonnement que celui prévu par le Code de
la consommation : selon l’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier, qui
fait à écho à l’article L. 314-6 du Code de la consommation, « Pour les
découverts en compte, constitue un prêt usuraire à une personne physique
agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à
une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non
commerciale tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui
excède, au moment où il est accordé, de plus du tiers, le taux effectif moyen
pratiqué au cours du trimestre précédant par les établissements de crédit pour les
opérations de même nature comportant des risques analogues telles que définies
par l’autorité administrative après avis du Conseil national du crédit et du titre »
(remplacé par le Comité consultatif du secteur financier). Mais à la différence du
Code de la consommation qui sanctionne civilement et pénalement la
méconnaissance du dispositif relatif à l’usure, le Code monétaire et financier 392
sanctionne uniquement civilement – par la restitution des intérêts trop perçus –
les manquements au dispositif qu’il prévoit à propos des découverts en compte.

§ 3. LES SERVICES BANCAIRES DE PAIEMENT

89 Objectif légal. Si, depuis 1984, la mise à la disposition de la clientèle ou

la gestion des moyens de paiement participaient des opérations de banque, c’était
afin de permettre aux autorités monétaires de maîtriser le développement des
nouveaux moyens de paiement faisant appel à la technologie électronique 393. On
peut penser qu’il en est de même depuis que cette opération de banque a été
débaptisée, en 2009, au profit d’une autre appellation : les services bancaires de
paiement. Il est vrai que ce changement terminologique traduit une diminution
importante des activités relevant de cette opération de banque, nombre de celles-
ci relevant désormais des activités dites « services de paiement » autorisées à des
établissements non bancaires. Cette ouverture des activités de paiement aux
établissements de paiement ne remet cependant pas en cause l’objectif de
maîtriser les nouveaux moyens de paiement puisque ceux-ci sont soumis à
l’agrément de l’ACPR 394 et que les services de paiement relèvent l’assiette d’un
monopole 395. On peut cependant se demander si cette maîtrise n’est pas battue
en brèche par le développement du bitcoin défini comme une monnaie virtuelle
et qui sert comme instrument d’échange, cette monnaie permettant d’acheter un
grand nombre de biens sur Internet 396. Elle semble l’être au moins partiellement
car l’émission du bitcoin n’est pas, faute pour celui-ci d’être une monnaie légale
ou un moyen de paiement couvert par la directive SEPA du 13 novembre
2007 397 et par la directive du 25 novembre 2015 398 qui s’y est substituée,
régulée 399, ce qui n’est pas sans inconvénient en raison des risques générés par
les monnaies virtuelles 400.
 90 Définition des moyens de paiement. Le Code monétaire et financier
donne deux définitions pour les instruments de paiement :
— à l’article L. 311-3, alinéa 1 : « sont considérés comme des moyens de
paiement tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des
fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé » ;
— à l’article L. 133-4, c) : « un instrument de paiement s’entend,
alternativement ou cumulativement, de tout dispositif personnalisé et de
l’ensemble de procédures convenu entre l’utilisateur de services de paiement et
le prestataire de services de paiement et auquel l’utilisateur de services de
paiement a recours pour donner un ordre de paiement » 401.
La première définition est donnée pour définir l’une des activités des
établissements de crédit alors que l’autre l’est pour définir les instruments autres
que le chèque, la lettre de change et le billet à ordre. Cette dualité paraît ainsi
justifiée même si l’on peut se demander si elle l’est réellement, surtout que les
définitions sont proches car les instruments de paiement visés sont, dans les deux
textes, des moyens de transfert de fonds : ils permettent de faire circuler la
monnaie scripturale.
L’affirmation est, il est vrai, expresse dans l’article L. 311-3. Elle n’est pas
moins vraie dans l’article L. 133-4 puisque l’instrument est utilisé pour donner
un ordre de paiement, cette définition étant éclairée par trois définitions :
— « ordre de paiement : une instruction d’un payeur ou d’un bénéficiaire à
son prestataire de services de paiement demandant l’exécution d’une opération
de paiement » 402 ;
— « opération de paiement : une action, initiée par le payeur ou pour son
compte ou par le bénéficiaire, consistant à verser, transférer ou retirer des fonds,
indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le
bénéficiaire » 403 ;
— « compte de paiement : un compte qui est détenu au nom d’un ou de
plusieurs utilisateurs de services de paiement et qui est utilisé aux fins de
l’exécution d’une opération de paiement » 404.
Ces trois définitions sont données par les directives services de paiement des
13 novembre 2007 et 25 novembre 2015 405. Le Code monétaire et financier n’a,
quant à lui, repris que les définitions de l’opération de paiement 406 et du compte
de paiement 407. Mais bien sûr le Code doit être lu à la lumière des dispositions
européennes de sorte que, en application de l’article L. 133-4, les instruments de
paiement sont des moyens de transfert de fonds, des moyens permettant de faire
circuler la monnaie scripturale.
 Cette conception des moyens de paiement – on tient pour équivalent les
termes « moyen » et « instrument » 408 – est classique ; elle est mise en avant par
nombre d’auteurs 409, certains 410 soulignant que l’idée de mouvement est
essentielle et qu’elle se retrouve tant dans les dispositions de l’article L. 313-3
que dans celles de l’article L. 133-4, c, du Code monétaire et financier. Si l’idée
de mouvement est essentielle, c’est parce que l’instrument de paiement fait
circuler la monnaie scripturale, encore que l’on ait pu souligner que les transferts
de fonds ne requièrent pas nécessairement le passage par un compte bancaire :
on peut en effet transférer des fonds par remise directe d’espèces, et donc
autrement que par une inscription en compte 411, comme le confirme la définition
de la directive SEPA du terme « fonds » qui couvre « les billets de banque et les
pièces, la monnaie scripturale et la monnaie électronique » 412. Toutefois, comme
l’instrument de paiement envisagé par l’article L. 133-4 est identifié à un
« dispositif personnalisé » et/ou à un « ensemble de procédures [convenu entre
les parties] », cet instrument de paiement exclut nécessairement « les billets de
banque et les pièces » et toute monnaie autre que scripturale : cette analyse
rejoint celle qui doit être retenue pour l’interprétation de l’article L. 311-3 qui ne
porte que sur les instruments de paiement qui peuvent être émis ou créés par les
établissements de crédit, ce qui vise les chèques et les cartes de paiement et
exclut évidemment les « billets de banque et les pièces ».
Les instruments de paiement ne permettent pas seulement de faire circuler la
monnaie scripturale ; ils permettent également d’effectuer des règlements, ce qui
explique que la fonction de règlement ait pu être mise au cœur de la définition
des instruments de paiement 413. Toutefois tous les instruments ayant une telle
fonction ne sont pas des instruments de paiement. Il en est ainsi parce que seuls
les instruments permettant le transfert de monnaie scripturale sont des
instruments au sens des articles L. 311-3 et L. 133-4 du Code monétaire et
financier 414. Le seul critère caractéristique des instruments de paiement est le
transfert de monnaie scripturale à l’exclusion du critère de la fonction de
règlement 415.

91 Caractéristiques générales des moyens de paiement. La définition des

instruments de paiement – moyens de transfert de la monnaie scripturale – est
générale, et ce, à plusieurs points de vue.
Cette généralité résulte de l’indifférence du support et du procédé technique
utilisés pour assurer le transfert de fonds. Le moyen de paiement peut être
matérialisé dans un support – support papier ou support magnétique ; il en est
ainsi pour le chèque ou le virement – ou être dématérialisé lorsqu’il réside
uniquement dans un procédé technique, comme c’est le cas pour certains
instruments de télépaiement ou certains instruments de monnaie électronique.
Il importe également peu que le transfert soit effectué au profit de la personne
qui prescrit le transfert ou au bénéfice d’un tiers et que le transfert ait été prescrit
à l’initiative d’un créancier (lettre de change et avis de prélèvement) ou d’un
débiteur (chèque, espèces, virement, billet à ordre, cartes de paiement, etc.).
Enfin, le transfert de fonds présente a priori, faute de précision aux
articles L. 133-4 et L. 313-3, un caractère révocable. Néanmoins, les textes
régissant les procédés de transfert, en particulier en matière de chèques et de
cartes de paiement, confèrent au transfert de fonds un caractère généralement
irrévocable, sous réserve d’exceptions 416.

92 Moyen de paiement et monnaie électronique 417. Des moyens de

paiements doit être distinguée la monnaie électronique, encore que la distinction
ne soit pas aussi évidente qu’il y paraît. Il est vrai que les moyens de paiement
sont définis comme des instruments de transfert de fonds, comme des
instruments permettant de faire circuler la monnaie scripturale, alors que la
monnaie électronique est définie comme une valeur monétaire qui est stockée
sous une forme électronique 418. La seconde ne paraît pas constituer un moyen de
paiement mais une monnaie alors que les premiers sont uniquement des
instruments de paiement sans être une monnaie ; seule la monnaie scripturale,
qui n’est pas un moyen de paiement, en est une. Il n’est toutefois pas sûr que la
monnaie électronique soit une monnaie, pas plus qu’il n’est certain qu’elle ne
soit pas un moyen de paiement. Le contraire peut même être soutenu car les
textes semblent la traiter comme tel. Le montrent notamment les textes relatifs
aux modalités de remboursement de la monnaie électronique 419 qui relèvent du
chapitre consacré aux instruments de paiement autres que les effets de
commerce, y inclus le chèque. D’où les questions à trancher : la monnaie
électronique est-elle une véritable monnaie ? La monnaie électronique est-elle un
instrument de paiement ?
La monnaie électronique n’est pas une véritable monnaie 420. Elle représente
uniquement une créance d’un détenteur sur un émetteur 421, le second n’émettant
ladite monnaie que contre remise de fonds 422 et devant la rembourser en pièces,
en billets de banque ou en monnaie scripturale 423. C’est une créance
représentative d’un pouvoir d’achat qui peut être utilisée, et donc transmis de
détenteur à détenteur. L’utilisation de la monnaie électronique se traduit ainsi par
un transfert qui est réalisé par des opérations de crédit et de débit des soldes
mentionnés sur les supports incorporant ladite monnaie 424. Ces opérations ne
sont pas sans évoquer les inscriptions de crédit et de débit des comptes dont les
soldes sont constitutifs de monnaie scripturale. Elles n’emportent toutefois pas
transfert de monnaie puisque celui-ci intervient sans transmission immédiate de
monnaie métallique, fiduciaire ou scripturale, cette transmission n’intervenant
que lors du remboursement de la monnaie électronique. C’est là une différence
avec les moyens de paiement visés à l’article L. 311-3 dont l’utilisation emporte
transfert de fonds et implique des inscriptions modificatives immédiates des
comptes au sein desquels la monnaie scripturale est inscrite. Étant observé que
ce n’est pas la seule différence puisque ces instruments sont seulement des
supports ou des procédés sans incorporer intrinsèquement une valeur monétaire
alors que la monnaie électronique incorpore une telle valeur. Ce qui se comprend
aisément puisque la monnaie électronique est utilisée sans le concours de ses
émetteurs et des teneurs de comptes bancaires. Ces différences ne font toutefois
pas obstacle à ce que l’on puisse considérer la monnaie électronique comme un
moyen de paiement puisque cette notion recouvre une pluralité de moyens : des
instruments constitutifs d’une véritable monnaie – monnaie métallique (pièces)
et monnaie fiduciaire (billets de banque) – et des instruments non constitutifs de
monnaie comme le chèque ou la carte de paiement.

93 Services bancaires de paiement. Seuls les moyens de paiement

permettant la circulation de la monnaie scripturale sont au cœur des services
bancaires de paiement. Ceux-ci ne sont toutefois pas définis par le Code
monétaire et financier. On doit cependant constater que les services bancaires de
paiement sont réunis avec les services de paiement et les activités liés à la
monnaie électronique sous la rubrique des opérations de mise à disposition de la
clientèle ou de gestion de moyens de paiement qui correspond à l’ancienne
dénomination de l’opération de banque réservée aux établissements de crédit :
selon l’alinéa 2 de l’article L. 311-3, « les opérations de mise à disposition de la
clientèle ou de gestion de moyens de paiement comprennent les services
bancaires de paiement mentionnés à l’article L. 311-3, les activités d’émission et
de gestion de monnaie électronique et les services de paiement dont la liste
figure au II de l’article L. 314-1 ». Cette approche peut se comprendre car ces
différents services ou activités concernent des moyens de paiement. Elle n’est
toutefois pas très éclairante car si certaines activités sont exclues, par
l’article L. 311-4, des opérations de mise à disposition et de gestion de moyens
de paiement, ces opérations ne sont pas positivement définies.

94 Mise à disposition et gestion des moyens de paiement. En l’absence de

définition légale, il est revenu à la doctrine 425 de cerner la notion de mise à
disposition et de gestion de moyens de paiement. La notion de mise à disposition
est liée à l’émission des moyens de paiement : il y a mise à disposition si le
professionnel émet ou crée le moyen de paiement comme par exemple la carte
de paiement ; en revanche, elle n’englobe pas le matériel qui permet d’utiliser le
moyen de paiement comme par exemple les distributeurs automatiques de billets
ou les appareils échangeurs de monnaie. Quant à la gestion des moyens de
paiement, elle couvre le service de caisse : les encaissements et les paiements.
Cette activité déborde toutefois ce service pour englober également, tant les
opérations de chargement et de rechargement de la monnaie électronique que la
réception des ordres de paiement, les autorisations qui peuvent être exigées,
comme en matière de cartes bancaires, et la compensation. Ces derniers services
relèvent toutefois plus de l’organisation des transferts de fonds 426 que de la
gestion des moyens de paiement qui implique surtout, mais nécessairement,
l’accomplissement d’opérations de caisse, tels que les encaissements de chèques.
L’exigence de ces opérations pour caractériser l’activité de gestion des moyens
de paiement 427 est logique puisque ceux-ci permettent de faire circuler la
monnaie scripturale.

95 Services bancaires de paiement, services de paiement et monnaie

électronique. Nombre de ces activités relèvent des services de paiement et non
des services bancaires de paiement. Il est en effet bien évident que les seconds ne
peuvent pas correspondre aux premiers. On doit par ailleurs noter que la liste
donnée par l’article L. 314-1, II, du Code monétaire et financier est longue :
selon ce texte, « sont des services de paiement :
« 1° Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de
paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
2° Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et
les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
3° L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte
de paiement :
a) Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
b) Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un
dispositif similaire ;
c) Les virements, y compris les ordres permanents ;
4° L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une
ouverture de crédit :
a) Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
b) Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un
dispositif similaire ;
c) Les virements, y compris les ordres permanents ;
5° L’émission d’instruments de paiement et/ou l’acquisition d’ordres de
paiement ;
6° Les services de transmission de fonds ;
7° L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur
est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou
informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du
réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité
d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de
biens ou services ».
La liste 428 présente trois caractéristiques essentielles.
D’une part, elle regroupe des activités qui ne sont pas toutes liées à
l’existence d’un compte de paiement. Si les activités mentionnées aux 1°, 2 et
3° le sont, en revanche ne le sont pas les activités visées aux 5° et 6°.
D’autre part, certaines activités suscitent des difficultés de définition. On peut
ainsi se demander ce que recouvre effectivement le service de transmission de
fonds. Le Code ne donne aucune indication alors que la directive SEPA définit ce
service dans les termes suivants : « "transmission de fonds" : un service de
paiement pour lequel les fonds sont reçus de la part d’un payeur, sans création de
comptes de paiement au nom du payeur ou du bénéficiaire, à la seule fin de
transférer un montant correspondant vers un bénéficiaire ou un autre prestataire
de services de paiement agissant pour le compte du bénéficiaire, et/ou pour
lequel de tels fonds sont reçus pour le compte du bénéficiaire et mis à la
disposition de celui-ci » 429. Il ressort de cette définition que ce service a pour
finalité exclusive le transfert de pièces et de billets 430.
Enfin, la liste est limitative de sorte que les autres services sont, sauf
exception 431, des services bancaires de paiement. Mais faute de définition, la
catégorie apparaît assez floue. Il est vrai que, selon le rapport au président de la
République 432, les services bancaires de paiement portent notamment sur la
délivrance de chèque. Mais on rappellera que si la délivrance de formules de
chèques est effectivement toujours réservée aux banquiers 433, elle n’est pas
obligatoire : les chèques peuvent être établis sur papier libre 434. Aussi, faute de
définition ou d’énumération et en raison du nombre des activités constitutives
des services de paiement, auxquelles s’ajoutent l’émission et la gestion de la
monnaie électronique, la catégorie des services bancaires de paiement est vague
et d’un contenu très limité.

96 Exclusions. Le contenu est d’autant plus limité que les services bancaires
de paiement sont concernés par les exclusions posées par l’article L. 311-4 du
Code monétaire et financier : selon ce texte, ne sont pas considérées comme
mise à disposition ou gestion de moyens de paiement « les opérations de
paiement entre une entreprise mère et sa filiale, ou entre filiales d’une même
entreprise mère, ou au sein d’un groupe, sans qu’aucun autre prestataire de
services de paiement qu’une entreprise du même groupe ne fasse office
d’intermédiaire. »

97 Opération de banque et opération connexe. Si les services bancaires de

paiement ont été maintenus en tant qu’opération de banque, ce maintien a un
intérêt très relatif puisque ces services correspondent à un nombre en fait très
limité d’activités. L’appauvrissement de cette opération de banque s’est toutefois
accompagné d’un enrichissement de la catégorie des opérations connexes, celle-
ci comprenant désormais les services de paiement. Ce qui montre que l’ensemble
des activités de paiement peut toujours être accompli par les établissements de
crédit, mais dans des conditions et sous un statut différent, principalement
caractérisé par le fait que ces établissements subissent désormais la concurrence
des établissements de paiement.

SECTION II
LES ACTIVITÉS NON CONSTITUTIVES D’OPÉRATIONS DE
BANQUE

98 Trilogie. Les activités non constitutives d’opérations de banque peuvent

être définies comme celles qui ne sont pas soumises au monopole bancaire 435.
Elles sont, aux termes des articles L. 311-2, L. 511-1, L. 511-2 et L. 511-3 du
Code monétaire et financier, au nombre de trois : les activités connexes, les
participations, et les activités non bancaires. Pour certaines d’entre elles, elles
présentent un caractère accessoire (§ 1) et donnent lieu à des concepts
flous (§ 2).

§ 1. DES ACTIVITÉS SÉLECTIVEMENT ACCESSOIRES

99 Présentation générale. Les activités connexes peuvent être accomplies

sans aucune limite par les établissements de crédit, sauf à respecter les
réglementations les concernant. En revanche, les participations et les activités
non bancaires sont assorties de limites afin que celles-ci ne soient qu’accessoires
aux autres activités des établissements de crédit.
 100 Participations. Les participations 436 que peuvent prendre et détenir les
établissements de crédit en vertu de l’article L. 511-2 du Code doivent avoir une
importance limitée dans la composition de leurs fonds propres.
Selon l’article 2 du règlement CRBF n 90-06 du 20 juin 1990 relatif aux
o

participations dans le capital d’entreprises 437, « les participations ne doivent à

aucun moment excéder l’une ou l’autre des deux limites suivantes :
— en ce qui concerne chaque participation, 15 % du montant des fonds
propres de l’établissement assujetti ;
— en ce qui concerne l’ensemble des participations, 60 % des fonds propres
de l’établissement assujetti. »
Cette double limite s’explique par la volonté d’éviter que les établissements
de crédit ne prennent des risques excessifs dans des sociétés commerciales et
n’orientent exagérément leur activité vers des activités autres que les opérations
de banque 438. On doit toutefois noter que certaines participations que peuvent
prendre les établissements de crédit ne sont pas concernées par cette
réglementation. Pour qu’elles le soient, il faut que, selon l’article 1 alinéa 2 de ce
règlement, ces participations confèrent au moins 10 % du capital ou des droits de
vote ou qu’elles permettent d’exercer une influence notable sur l’activité de
l’entreprise. Mais ce principe comporte de nombreuses exceptions. Ainsi, par
exemple, aux termes de l’article 3 du règlement précité, ne sont pas soumis aux
limites sus-indiquées les titres détenus par l’établissement, en vertu d’un accord
préalablement conclu avec un tiers, pour le compte de ce dernier. Aussi les titres
détenus en vertu d’une convention de portage ne sont-ils pas pris en
considération pour le calcul des limites indiquées par le règlement précité.

101 Activités non bancaires. Les activités non bancaires, appelées

également activités extra-bancaires 439, sont réglementées par l’article L. 511-3
du Code. Ce texte indique dans son alinéa 2 que ces activités doivent avoir « une
importance limitée par rapport à l’ensemble des activités habituelles de
l’établissement ». Les activités non bancaires ont donc un caractère accessoire.
Celui-ci s’explique par la nécessité d’assurer la sécurité des déposants. En
effet, les établissements de crédit reçoivent des dépôts qui seraient menacés s’ils
pouvaient accomplir des activités dangereuses pour leur propre solvabilité. C’est
pourquoi il est indiqué à l’article 2 du règlement CRBF n 86-21 du 24 novembre
o

1986 relatif aux activités non bancaires que « ces activités ne doivent, toutefois,
pas être incompatibles avec les exigences de la profession bancaire, notamment à
la réputation de l’établissement et la protection des intérêts des déposants ». À
cette raison s’en ajoute une autre : les dépôts permettraient de financer dans des
conditions avantageuses lesdites activités, ce qui fausserait la concurrence 440.
Cette préoccupation a conduit le législateur à indiquer expressément dans
l’article L. 511-3, alinéa 2, que ces activités devront « ne pas empêcher,
restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché considéré ».
Le caractère accessoire des activités non bancaires s’est traduit dans
l’article 3 du règlement n 86-21 précité aux termes duquel « le montant annuel
o

de l’ensemble des produits provenant des activités dont l’exercice est autorisé en
application de l’article précédent ne doit pas excéder 10 % du produit net
bancaire ». Cette limite quantitative s’impose pour les activités non bancaires
que le règlement précité a autorisées et définies.

§ 2. DES CONCEPTS SÉLECTIVEMENT FLOUS

102 Problématique. La définition des concepts ne présente pas la même

difficulté selon qu’il s’agit des participations, des activités connexes ou des
activités non bancaires.
La notion de participation 441 est relativement simple et appelle peu de
commentaires : ces participations permettent aux établissements de crédit de
contrôler des sociétés, d’effectuer un placement ou encore de participer à des
opérations de portage d’actions. Si des limites ont été indiquées, c’est
uniquement au regard des fonds propres desdits établissements sans que celles-ci
interfèrent directement sur l’importance autorisée de la participation dans une
société déterminée.
En revanche, les notions d’activités connexes et d’activités non bancaires
sont plus difficiles à cerner. Leur définition n’est cependant pas sans intérêt
puisque les premières n’ont aucun caractère accessoire alors que les secondes
doivent l’être. Aussi, selon la catégorie à laquelle elle appartiendra, une activité
déterminée pourra être exercée librement ou devra avoir une ampleur limitée. On
constate pourtant que le législateur n’a nullement défini les concepts d’activités
connexes et d’activités non bancaires.

103 Liste des activités connexes. Le législateur s’est contenté d’énumérer

les opérations qu’il qualifie de connexes. Selon l’article L. 311-2, I, du Code,
« les établissements de crédit peuvent aussi effectuer les opérations connexes à
leur activité telles que :
1. Les opérations de change ;
2. Les opérations sur or, métaux précieux et pièces ;
3. Le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de
valeurs mobilières et de tout produit financier ;
4. Le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine ;
5. Le conseil et l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie
financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la
création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions
législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ;
6. Les opérations de location simple de biens mobiliers ou immobiliers pour
les établissements habilités à effectuer des opérations de crédit-bail ;
7. Les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 » 442 ;
8. L’émission et la gestion de monnaie électronique 443.

104 Difficultés. L’article L. 311-2, I, ne donne pas de définition des activités

qu’il énumère. Et lorsqu’il renvoie à d’autres textes, comme c’est le cas pour les
services de paiement 444, les textes peuvent eux-mêmes ne donner aucune
définition. D’où la question de la délimitation desdites activités. Les services de
paiement constituent un exemple de ces difficultés.
Il est vrai que certains sont assez aisés à cerner : il en est ainsi des opérations
de paiement 445 associées à un compte de paiement 446 qui comprennent les
virements, les prélèvements et les opérations par carte 447. En revanche, n’est pas
aisée à définir « l’acquisition d’ordres de paiement » 448. La question se pose
notamment lorsqu’un site internet, qui facilite la réalisation d’opérations entre
des clients et des fournisseurs, est payé par les premiers et règle lui-même les
seconds : est-ce que le site, du fait de ces opérations de paiement, acquiert des
ordres de paiement ? Un tel service est indépendant de tout compte de paiement
et par hypothèse, le site ne tient aucun compte au nom des clients ou au nom des
professionnels. Mais comme, d’un point de vue économique, l’acquisition d’un
ordre de paiement implique un transfert de fonds, on pourrait penser que la
situation envisagée en caractérise un puisque le site reçoit le paiement d’un prix
et procède lui-même au paiement d’une somme d’argent. Toutefois, d’un point
de vue juridique, il semble qu’il n’y ait pas acquisition d’un ordre de paiement.
En effet, pour qu’il y ait acquisition, encore faut-il qu’il y ait un ordre
préexistant, par hypothèse donné à une personne distincte de l’entreprise gérant
le site. Or un tel ordre n’existe pas en l’occurrence de sorte qu’aucune
acquisition ne peut être par voie de conséquence caractérisée. Par ailleurs, la
notion d’acquisition postule un transfert de propriété moyennant paiement d’un
prix. Or à supposer qu’un ordre de paiement existe, il s’analyse en un mandat,
lequel n’implique pas un tel transfert. En outre, même si le site perçoit, pour son
service, le paiement d’une commission, il ne s’agit pas du paiement d’un prix
puisqu’aucun transfert de propriété n’intervient. Il n’y a donc pas, dans
l’hypothèse étudiée, service de paiement. En réalité, le terme « acquisition »
semble peu approprié car il est peu compatible avec la notion d’ordre de
paiement qui ne saurait être confondue avec celle d’instrument de paiement 449.
Aussi peut-on penser que le service de paiement consistant dans « l’acquisition
d’ordres de paiement » n’a guère de réel contenu 450.
L’article L. 311-2 suscite d’autres difficultés. Tout d’abord, la liste des
opérations connexes n’étant qu’indicative, on peut penser que d’autres
opérations pourraient être qualifiées d’opérations connexes. Ensuite, même pour
les opérations visées dans la liste, la qualification d’opérations connexes n’est
pas aisée en raison de l’existence des activités non bancaires : se pose ici un
problème de frontière entre ces deux catégories d’activités.

105 Listes des activités non bancaires. Les activités non bancaires ne sont
ni définies, ni énumérées par l’article L. 511-3. Ce texte se contente d’opérer une
distinction entre les activités occasionnelles et les activités habituelles. En effet,
aux termes de son alinéa 1 , « les établissements de crédit ne peuvent exercer à
er

titre habituel une activité autre que celles mentionnées aux articles L. 311-1,
L. 311-2 et L. 511-2 que dans des conditions définies par le ministre chargé de
l’économie ». De ce texte, il ressort que si ces activités sont occasionnelles,
c’est-à-dire accomplies sans constance et sans régularité, elles ne sont soumises
à aucune exigence. En revanche, si elles sont habituelles, elles ne peuvent être
exercées que dans les conditions définies par arrêté ministériel.
Toutefois, les autorités ne donnent aucune définition des activités non
bancaires et se contentent de les énumérer. Selon l’article 2 du règlement n 86-
o

21 précité du 24 novembre 1986, un établissement de crédit peut « exercer toute

activité de mandataire, de courtier ou de commissionnaire, notamment pour le
compte d’une filiale.
Il peut également :
— gérer un patrimoine immobilier non affecté à son exploitation, dont il est
le propriétaire,
— offrir des prestations de services qui constituent l’utilisation accessoire de
moyens principalement affectés à l’exploitation bancaire,
— apporter à sa clientèle des activités qui, tout en n’étant pas connexes à son
activité, constituent le prolongement d’opérations de banque » 451.
De ce texte, il ressort que les établissements de crédit ne peuvent exercer à
titre habituel que les activités autorisées par lui. Ainsi, s’ils peuvent agir comme
intermédiaires (mandataire, courtier ou commissionnaire) 452, il leur est interdit
d’accomplir des activités de production, de fabrication et d’achat aux fins de
revente 453. On doit donc en déduire que la liste des activités non bancaires n’est
pas indicative, mais limitative. On peut être étonné par ce caractère parce que
l’article L. 511-3 n’interdit aucune activité. Mais dans la mesure où les autorités
définissent les conditions de ces activités, on peut admettre qu’elles procèdent
implicitement à des interdictions.

106 Difficultés. Toutes ces activités non bancaires sont source de difficultés
si on les compare aux activités connexes. Celle qui en suscite le moins est l’offre
de prestation de services qui constitue l’utilisation accessoire de moyens
principalement affectés à l’exploitation bancaire. Elle autorise l’établissement de
crédit à mettre à la disposition de sa clientèle des appareils, tels que les
ordinateurs, qui lui servent dans le cadre de son exploitation bancaire. En
revanche, les autres activités engendrent des difficultés plus grandes.
Par exemple, parce que l’établissement de crédit peut être intermédiaire, le
placement des contrats d’assurance semble constituer une activité non bancaire.
Mais cette appréciation est-elle toujours exacte lorsqu’il s’agit d’une assurance
pour perte d’emploi contractée concomitamment à une opération de crédit ? Ne
s’agit-il pas ici d’une opération connexe ? La réponse nous semble positive 454.
De même, un établissement de crédit peut gérer un patrimoine immobilier
non affecté à son exploitation et dont il est propriétaire. Il s’agit d’une activité
non bancaire. Il peut donc louer les biens lui appartenant. Ces opérations de
location simple sont pourtant qualifiées pour les établissements habilités à
effectuer des opérations de crédit-bail d’opérations connexes par l’article L. 311-
2, 6°, du Code. En dehors de cette hypothèse, dans quels cas s’agira-t-il
d’opérations connexes et dans quels cas s’agira-t-il opérations non bancaires ?
La question se pose notamment lorsque l’établissement de crédit, qui loue le
bien, en est devenu propriétaire à la suite d’un crédit non remboursé. Il semble
qu’il s’agisse ici d’une opération connexe.
La difficulté n’est pas moins grande avec l’offre de service à la clientèle, qui
sans être connexe, constitue le prolongement d’opérations de banque. Une
activité connexe n’est-elle pas justement le prolongement d’une opération de
banque ? Or le règlement n 86-21 précité oppose ces deux notions.
o

107 Éléments de définition. Les difficultés rencontrées conduisent à

indiquer les éléments permettant de définir les activités connexes et les activités
non bancaires. On peut, semble-t-il, les distinguer en partant de la notion de
connexité : celle-ci exprime un lien existant entre une opération de banque et une
opération qui n’en est pas. Ce lien doit être tel que la seconde opération
apparaisse comme « le prolongement, l’accessoire, le complément possible » de
la première 455. En revanche, l’activité non bancaire ne présente aucun lien avec
une opération de banque : elle lui est totalement étrangère. Cette opposition
repose sur une analyse objective mettant en rapport l’activité exercée avec
l’opération de banque. Elle permet d’exclure des opérations connexes un certain
nombre d’activités, tels que les produits de voyages pour lesquels les
établissements de crédits agissent en qualité d’intermédiaires : cette activité est
non bancaire 456. Cette analyse est cependant parfois insuffisante notamment
lorsqu’il s’agit de dire s’il s’agit d’une opération non connexe qui constitue
cependant le prolongement d’une opération de banque. Aussi a-t-on proposé 457
de compléter cette analyse objective par une analyse subjective qui conduit à
apprécier le caractère connexe ou étranger de l’activité par rapport à l’activité
principale réellement exercée par les établissements de crédit. Cette analyse
conduira à considérer qu’une même activité pourra être connexe pour l’un
d’entre eux et non bancaire pour un autre. Ainsi les opérations sur or, métaux
précieux et pièces sont en principe des activités connexes aux termes de
l’article L. 311-2, 2° du Code. Elles sont elles-mêmes dans le prolongement des
opérations de banque. Mais elles ne sont connexes que pour les établissements à
vocation générale. Elles ne le sont plus pour un établissement de crédit spécialisé
qui est habilité à effectuer des opérations de crédit-bail : il s’agit seulement
d’une activité non bancaire.
En résumé l’activité connexe est une notion unitaire qui désigne les
opérations objectivement dans le prolongement des opérations de banque. En
revanche l’activité non bancaire est une notion dualiste qui comprend d’une part,
des activités totalement étrangères aux opérations de banque et d’autre part, des
activités objectivement connexes et subjectivement étrangères. Le concept
d’opérations non bancaires est donc un concept complexe.

108 Activités bancaires et services d’investissement. Les activités

bancaires, qui regroupent au sens large l’ensemble des activités des
établissements de crédit, y compris les activités non bancaires telles que celles-ci
sont envisagées par la réglementation bancaire, doivent être rapprochées des
activités constitutives de services d’investissement et des services qui leur sont
connexes au sens du Code monétaire et financier 458.
Les services d’investissement sont ceux qui portent sur des instruments
financiers 459 (titres financiers – dont font partie les valeurs mobilières et les
parts et actions d’OPCVM – et contrats financiers, également dénommés
instruments financiers à terme) et qui comprennent 460 la réception et la
transmission d’ordres pour le compte de tiers 461, l’exécution d’ordres pour le
compte de tiers 462, la négociation pour compte propre 463, la gestion de
portefeuille pour le compte de tiers 464, le conseil en investissement 465, la prise
ferme 466, le placement 467 garanti 468, le placement non garanti 469, l’exploitation
d’un système multilatéral de négociation (multilateral trading facility – MTF) 470
et l’exploitation d’un système de négociation organisé (organised trading facility
– OTF) 471. Quant aux services connexes aux services d’investissements, ils
comprennent la tenue de compte-conservation d’instruments financiers pour le
compte de tiers (et les services accessoires comme la tenue de comptes d’espèces
correspondant à ces instruments financiers ou la gestion de garanties
financières 472), l’octroi de crédits ou de prêts à un investisseur pour lui permettre
d’effectuer une transaction qui porte sur un instruments financier et dans laquelle
intervient l’entreprise qui octroie le crédit ou le prêt 473, la fourniture de conseil
aux entreprises en matière de structure de capital 474, de stratégie industrielle et
de questions connexes ainsi que de services en matière de fusions et de rachat
d’entreprises, la recherche en investissements et l’analyse financière ou toute
autre forme de recommandation générale concernant les transactions sur
instruments financiers, les services liés à la prise ferme, les services de change
lorsque ceux-ci sont liés à la fourniture de services d’investissement, les services
et activités assimilables à des services ou activités d’investissement ou à des
s1ervices connexes, portant sur l’élément sous-jacent des instruments financiers
à terme (dont la liste est fixée par décret), lorsqu’ils sont liés à la prestation de
service d’investissement ou de services connexes 475.
De cette énumération il ressort que les activités non bancaires ne sont pas
constitutives de services d’investissement et de services connexes alors que les
activités connexes peuvent l’être sans d’ailleurs qu’elles soient toutes traitées de
la même manière. C’est ainsi, par exemple, que la garde des valeurs mobilières,
activité connexe aux opérations de banque selon l’article L. 311-1 du Code, n’est
pas un service d’investissement, mais un service connexe à celui-ci, tandis que
l’achat et la vente de ces valeurs, activité connexe au sens de l’article L. 311-1,
constituent des services d’investissement. Par ailleurs, si les services
d’investissement et les services qui y sont connexes comprennent certaines
opérations de banque, celles-ci ne le sont pas au titre des services
d’investissement, mais au titre de leurs services connexes, un lien étroit avec un
service d’investissement étant exigé : il en est ainsi des opérations de crédit.
Aussi existe-t-il bien une séparation des opérations de banque et des services
d’investissement, ce qui justifie la coexistence des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement.

109 Conclusion. Cette diversification des activités bancaires 476 reflète la

mutation du métier de banquier. Celui-ci ne se limite plus aux opérations de
banque et peut concerner d’autres activités. Cette mutation a principalement un
fondement économique. En particulier, la diminution des marges commerciales,
le tassement du volume des crédits distribués et la désintermédiation expliquent
l’ouverture effectuée en 1984 vers de nouvelles activités 477. Cette mutation de la
profession bancaire est également due à l’internationalisation des activités, ce
qui pose le problème de la détermination de la loi applicable.
 CHAPITRE II
LA LOI APPLICABLE

110 Problématique. L’internationalisation de l’activité bancaire se traduit

par la conclusion d’opérations, parfois dénommées opérations internationales de
banque 478. Cette terminologie ne doit pas induire en erreur : par cette expression,
on ne vise pas les seules opérations de banque au sens de l’article L. 311-1 du
Code monétaire et financier, mais l’ensemble des opérations bancaires. Aussi
est-il préférable de retenir l’expression « opérations bancaires internationales ».
Le terme d’opération bancaire vise principalement les contrats bancaires 479.
À ce titre, il peut paraître flou. Mais il a le mérite de tenir compte de l’éventuelle
complexité de la relation bancaire. L’opération bancaire peut être un contrat isolé
liant deux parties seulement : c’est par exemple une banque française qui prête
de l’argent à un emprunteur étranger. Cette situation est relativement simple.
Mais très souvent l’opération internationale de banque sera plus complexe : elle
fera intervenir plusieurs personnes liées par des contrats différents et à partir
desquels d’autres contrats seront conclus. Ainsi, par exemple, dans le cadre d’un
crédit fournisseur à l’exportation, une banque consent à un exportateur français
un crédit de préfinancement qui lui permet de rassembler les marchandises à
exporter ainsi qu’un crédit de mobilisation de sa créance née sur l’acheteur
étranger, c’est-à-dire un découvert puis un escompte. Ces crédits sont complétés
par des accords faisant généralement intervenir des organismes agissant pour le
compte de l’État 480.
De ces exemples ressort la caractéristique de ces opérations bancaires : elles
sont internationales. La difficulté est de définir cette terminologie. Deux sortes
de définitions ont été proposées 481. La première retient une analyse
économique : « sont internationales les opérations qui se traduisent par un
mouvement de fonds par-dessus les frontières, ou qui sont liées à des opérations
commerciales elles-mêmes internationales » 482. Cette définition présente
l’inconvénient de ne pas mettre en lumière avec suffisamment de netteté
l’élément qui permet d’opposer les opérations internes aux opérations
internationales et qui est source de difficultés, à savoir l’élément d’extranéité.
Aussi doit-on retenir la définition juridique de l’opération internationale 483 :
l’opération est internationale dès lors qu’existe un élément d’extranéité. Cet
élément peut résulter de la nationalité des parties, de la conclusion du contrat
dans un État tiers aux parties ou encore de l’exécution d’une ou plusieurs
prestations des parties dans un pays étranger 484. Il n’est pas sans incidence sur
les règles applicables aux contrats conclus par les établissements de crédit : la
question est de savoir quel est le droit applicable. Cette question n’a pas de
réponse unique et impose de distinguer les règles substantielles des règles de
conflit.

111 Règles substantielles. Par règles substantielles, on entend des règles qui
régissent directement le fond du droit. Ces règles sont hétérogènes et se
répartissent en trois catégories.
La première est composée de normes qui s’appliquent aussi bien aux
opérations internes qu’aux opérations internationales. Il en est ainsi par exemple
des conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 concernant les effets
de commerce et les chèques. Les normes édictées par ces conventions ont été
introduites en droit français, pour les effets de commerce, aux articles 110
et suivants du Code commerce de 1807, devenus en 2000, les articles L. 511-1
et suivants du Code, et, pour les chèques, dans le décret-loi du 30 octobre 1935
dont les dispositions ont été reprises par le Code monétaire et financier.
De cette première catégorie de normes se rapproche la deuxième : celles-ci
font l’objet de traités. Mais à la différence de la précédente, ces traités ne
concernent que les opérations internationales et constituent, même s’ils sont
soumis à ratification ou à approbation en vertu de l’article 53 de la Constitution
du 5 octobre 1958, des dispositions autonomes qui laissent subsister le
particularisme des législations nationales concernant les opérations internes. Il
en est ainsi, par exemple, de la convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur le
crédit-bail international qui a été approuvée par une loi n 91-636 du 10 juillet
o

1991 : cette convention laisse subsister les dispositions du Code monétaire et

financier relatives au crédit-bail qui concernent les seules opérations internes.
Quant à la troisième catégorie, elle comprend des pratiques qui n’ont aucune
force obligatoire, telles que les règles et usances relatives aux crédits
documentaires.

112 Règles de conflit de lois. À côté des règles substantielles existent des
règles de conflit, c’est-à-dire des règles qui se bornent à déterminer la loi
applicable sans énoncer de dispositions concernant le fond du droit. Faute de
texte de portée générale, cette détermination a pendant longtemps obéi à des
règles d’origine jurisprudentielle. Ce droit commun jurisprudentiel n’était écarté
que dans les domaines où il existait des conventions internationales. C’est à ce
droit commun que s’est substituée, sauf exception, la convention de Rome du
19 juin 1980, ratifiée par la France le 10 novembre 1983 et entrée en vigueur le
1 avril 1991 485. Cette convention 486 a été elle-même remplacée 487 par le
er

Règlement du 17 juin 2008, dit Rome I 488.

113 Droit commun jurisprudentiel. Les règles jurisprudentielles

concernaient tous les contrats, y compris les contrats bancaires. Un principe
était, en ce domaine, essentiel : la loi d’autonomie. Si les parties avaient précisé
expressément la loi applicable, le contrat était soumis à la loi choisie. En
revanche, en cas de silence, il fallait rechercher quelle avait été la volonté
implicite des parties, cette recherche s’effectuant à partir d’un certain nombre
d’indices parmi lesquels on peut citer le lieu d’exécution du contrat, les clauses
attributives de compétence ou encore la signature d’un contrat-type en usage
dans un pays déterminé. L’application de ces règles conduisait généralement, en
matière bancaire, à retenir la loi du pays d’origine de l’établissement de crédit,
encore dénommée loi de la banque. Celle-ci était néanmoins écartée, lorsqu’il
s’agissait d’une loi étrangère, si son application était contraire à l’ordre public
français.

114 Règlement Rome I. Ces solutions ont été reprises, au moins en

apparence 489, par la convention de Rome du 19 juin 1980 ; elles le sont
également par le Règlement Rome I du 17 juin 2008. En raison de son objet et
faute d’exclusion en ce sens, celui-ci concerne les contrats bancaires 490.
L’application du règlement européen conduit à admettre, sauf exception
(section II), la compétence de la loi de la banque (section I).

SECTION I
LA COMPÉTENCE DE LA LOI DE LA BANQUE

115 Questions. L’affirmation de la compétence de la loi de la banque amène

à s’interroger sur les sources de cette compétence (§ 1) ainsi que sur la notion de
loi de la banque (§ 2).
§ 1. LES SOURCES DE LA COMPÉTENCE

116 Dualité des sources. La compétence de la loi de la banque résulte soit de

la volonté des parties, soit, à défaut de choix, d’une règle de conflit supplétive.

117 Loi choisie par les parties. En disposant que « le contrat est régi par la
loi choisie par les parties », l’article 3 du Règlement Rome I consacre
l’autonomie de la volonté : les parties ont le choix de la loi applicable. Celle-ci
peut être la loi de la banque comme une autre loi ne présentant aucun lien avec le
contrat. On fait toutefois observer qu’en raison de la situation dominante de la
banque par rapport à son client, la loi choisie sera en général la loi de la
banque 491.
La compétence de la loi de la banque peut être admise par les parties dès la
conclusion du contrat ou postérieurement. En effet, l’article 3, 2° du règlement
précise que « les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le
contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant, soit en vertu d’un
choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d’autres dispositions de la
présente convention ». Cette modification intervenue dans le choix de la loi
applicable a un effet rétroactif en ce sens que la loi nouvellement choisie est
censée régir le contrat dès la date de sa conclusion 492. L’incidence de cette loi
connaît cependant une double limite énoncée par l’article 3 : d’une part, elle
n’affecte pas la validité formelle du contrat 493 ; d’autre part, elle ne porte pas
atteinte aux droits des tiers. Ainsi, par exemple, une loi nouvellement applicable
aggravant l’obligation du débiteur est sans incidence sur l’étendue de
l’obligation de la caution 494.
Ce choix peut être, selon l’article 3, exprès ou résulter de façon certaine des
dispositions du contrat ou des circonstances de la cause 495. On admet donc, à
côté de la volonté exprimée par écrit ou oralement 496, la volonté tacite à
condition que celle-ci soit certaine. Cette dernière peut résulter par exemple de
l’acceptation d’un contrat-type régi par un système juridique particulier
(dispositions du contrat) ou encore de son appartenance à un groupe de contrats,
la loi n’ayant été choisie que pour le contrat de base (circonstances de la
cause) 497.
La loi de la banque peut avoir vocation à régir l’ensemble du contrat ou une
partie seulement de celui-ci. L’article 3, 1° in fine du Règlement admet en effet
le dépeçage du contrat 498, c’est-à-dire la possibilité de soumettre les divers
éléments du contrat à des lois différentes : la seule condition est de respecter la
cohérence de ces éléments. On peut ainsi penser que si, à propos d’un contrat de
prêt, l’obligation de remboursement est soumise à une loi différente de celle
régissant l’obligation d’avancer les fonds, le dépeçage est incohérent 499.

118 Règle de conflit supplétive. À défaut de choix certain 500, le contrat est
régi par la loi du pays où le prestataire de services a sa résidence habituelle 501,
c’est-à-dire son administration centrale 502. Si cette règle ne peut pas s’appliquer,
le contrat est alors régi par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la
prestation caractéristique a sa résidence habituelle. Mais comme le banquier est
un prestataire de services, cette règle est, sauf exception, sans application en
matière bancaire.

§ 2. LA NOTION DE « LOI DE LA BANQUE »

119 Problématique. Aucune difficulté n’existe pour définir la loi de la

banque lorsque celle-ci a son siège social dans un pays déterminé sans avoir de
succursales ou de filiales dans d’autres pays. Dans une telle hypothèse, et si la
banque a son siège en France, la loi applicable sera la loi française. Les
difficultés commencent dans l’hypothèse inverse qui est la plus courante. Si par
exemple un établissement de crédit allemand a des succursales ou des filiales en
France, doit-on appliquer la loi allemande ou la loi française au titre de la loi de
la banque ? On peut hésiter en particulier pour les succursales parce que ces
dernières, n’ayant pas la personnalité morale, sont rattachées directement à
l’établissement principal.

120 Solution consacrée par le Règlement Rome I. L’article 19, 2 du

Règlement Rome I consacre l’autonomie des établissements bancaires sans tenir
compte de la structure de ceux-ci. Certes, il donne en principe compétence à la
loi du pays où la personne morale a sa résidence habituelle, cette dernière étant
définie par référence au lieu de l’administration centrale 503, mais il précise
également que « lorsque le contrat est conclu dans le cadre de l’exploitation
d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, ou si, selon le
contrat, la prestation doit être fournie par lesdits succursale, agence ou autre
établissement, le lieu où sont situés cette succursale, cette agence ou tout autre
établissement est traité comme résidence habituelle » 504. Cette règle conduit à
retenir la loi du pays où la filiale a son siège social. Il en est de même s’il s’agit
d’une succursale : c’est la loi du pays où la succursale a son installation qui est la
loi de la banque. On ne tient donc compte, ni de l’absence de personnalité
morale de la succursale, ni de la structure du groupe bancaire : on recherche
seulement l’établissement qui doit fournir la prestation.
 121 Définition. On peut donc définir la loi de la banque comme celle du pays
où est installé l’établissement qui a effectué la prestation caractéristique de
l’opération bancaire. Cette définition doit être appliquée dans les deux
hypothèses les plus fréquentes en France : si l’établissement de crédit étranger
est installé en France, c’est la loi française qui est la loi de la banque. En
revanche, si cet établissement effectue librement des prestations de services en
France sans y être installé, c’est la loi étrangère qui est la loi de la banque.

122 Conclusion : domaine de la loi de la banque. La loi de la banque, en

tant que loi du contrat, règle principalement les difficultés suivantes :
l’interprétation du contrat, l’exécution des obligations qu’il engendre, les
conséquences de l’inexécution totale ou partielle de ces obligations, y compris
l’évaluation du dommage, les divers modes d’extinction des obligations ainsi
que les prescriptions et déchéances fondées sur l’expiration d’un délai et enfin,
les conséquences de la nullité du contrat. Ces questions relèvent de la loi du
contrat selon l’article 10, 1° du Règlement Rome I 505. Cette liste n’est pas
limitative, mais seulement indicative. On peut donc faire relever de la loi du
contrat d’autres questions sauf exception 506.

SECTION II
L’EXCLUSION DE LA LOI DE LA BANQUE

123 Dualité de causes. Il apparaît que si l’application du Règlement Rome I

aboutit parfois à exclure la loi de la banque, il existe d’autres causes d’exclusion
essentiellement due à des difficultés pratiques. C’est pourquoi on peut déceler
deux catégories d’exclusions selon qu’elles sont motivées en droit (§ 1) ou en
fait (§ 2).

§ 1. LES CAUSES JURIDIQUES DE L’EXCLUSION DE LA LOI

DE LA BANQUE

124 Problématique. Certains intérêts peuvent venir contrarier le choix de la

loi de la banque comme loi du contrat. Les uns sont particuliers : il s’agit alors
de défendre la partie faible. C’est le cas des contrats conclus avec les
consommateurs (A). D’autres sont généraux : il s’agit alors de tenir compte de
l’intérêt collectif, qui se traduit essentiellement par la prise en considération des
lois de police (B).

A. LES CONTRATS CONCLUS AVEC LES CONSOMMATEURS

125 Idée générale. Les consommateurs sont considérés comme des parties
faibles à un contrat 507. Cette faiblesse a conduit les législateurs nationaux à
prévoir leur protection. Or celle-ci pourrait être écartée si la loi applicable est la
loi d’une banque étrangère, que celle-ci ait été expressément choisie par les
parties ou que sa désignation résulte des règles de conflit supplétives. C’est
pourquoi le règlement Rome I prévoit un système dérogatoire qui repose sur un
rattachement différent du lieu de résidence du prestataire de services : il prend en
considération la résidence habituelle du consommateur.

126 Loi de résidence du consommateur. La compétence de la loi du pays

où le consommateur a sa résidence habituelle n’est pas générale car certaines
conditions doivent être réunies 508.
D’une part, le consommateur doit être une personne physique concluant un
contrat pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité
professionnelle : cette condition exclut les personnes morales.
D’autre part, le professionnel doit exercer son activité professionnelle dans le
pays où le consommateur a sa résidence habituelle ou doit, par tout moyen,
diriger son activité vers ce pays. Dans ce dernier cas, le professionnel est situé
dans un pays différent du pays où le consommateur a sa résidence
habituelle mais a une activité orientée vers ce pays. Par ailleurs, que l’on soit
dans l’une ou l’autre de ces deux hypothèses, le contrat doit rentrer dans le cadre
de l’activité du professionnel.
Enfin, la loi du pays du consommateur n’est pas applicable dans un certain
nombre de cas, notamment pour les contrats de fourniture de services « lorsque
les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un
pays autre que celui dans lequel il a sa résidence » 509.

127 Autres règles. La compétence de la loi du consommateur, à supposer les

conditions de son application réunies, ne s’impose que si les parties n’ont pas
elles-mêmes choisi leur loi, étant précisé que ce choix ne peut pas avoir pour
résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les
dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi du
pays du consommateur 510. Par ailleurs, les règles de conflit applicables
normalement (loi choisie par les parties/règles de conflit supplétives) 511
s’appliquent si ne sont pas réunies les conditions posées à la compétence de la
loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle 512.

B. LES LOIS DE POLICE

128 Priorité des lois de police. La loi de la banque peut être écartée en
raison de l’existence d’une loi de police. Le Règlement Rome I en précise le
contenu et le régime 513.

129 Notion. Il a toujours été très difficile de définir le concept de loi de

police. D’où l’intérêt de la définition par le Règlement européen : « une loi de
police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays
pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique,
sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation
entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi
applicable au contrat d’après le présent règlement » 514. Cette définition paraît
assez restrictive. Il semble toutefois qu’elle permette toujours de considérer que
constituent une loi de police 515 les dispositions légales relatives à l’usure 516 et
les dispositions relatives à la sous-traitance 517. Notons par ailleurs que la
directive Résolution du 15 mai 2014 518 a décidé que les dispositions de son
article 68, intitulé « exclusion de certaines clauses contractuelles dans le cadre
de l’intervention précoce et de la résolution », sont « considérées comme des lois
de police au sens de l’article 9 » du Règlement Rome 1. Les articles L. 613-45-1
et L. 613-50-4 du Code monétaire et financier se font l’écho de ce texte en
décidant que leurs dispositions, qui font obstacle notamment à des droits de
résiliation, de suspension et de compensation, sont des lois de police au sens de
ce texte.

130 Régime. Le Règlement européen n’autorise pas seulement le juge saisi à

prendre en considération la loi de police du for ; il pourra également appliquer
une loi de police étrangère : « il pourra également être donné effet aux lois de
police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou
ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l’exécution
du contrat illégal. Pour décider si effet doit être donné à ces lois de police, il est
tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences de leur
application ou de leur non-application » 519. Dans une décision du 25 février
2015 520, la Cour d’appel de Paris a considéré que le règlement ne mentionnait
pas les lois de police propres à un pays tiers et que les règles américaines
relatives aux embargos, qui ne participent, ni des lois de police du for, ni des lois
de police du lieu d’exécution du contrat, n’étaient pas applicables à un contrat
conclu entre une société française et une société iranienne 521.

§ 2. LES CAUSES FACTUELLES DE L’EXCLUSION DE LA LOI

DE LA BANQUE

131 Problématique. Lorsque la loi n’aura pas été choisie par les parties,
l’intervention de plusieurs banques dans une même opération sera source de
difficultés pratiques non directement résolues par le Règlement Rome I : dans
cette hypothèse, quelle est la loi qui va être retenue ? Doit-on retenir la loi de
l’une des banques ou bien est-il préférable de retenir une autre loi ? L’examen de
cette hypothèse conduit à distinguer les rapports des banques avec la clientèle de
leurs rapports personnels entre elles.

132 Opérations de clientèle. Dans les rapports des banques avec la clientèle,
on estime parfois qu’il convient de se référer au rôle des intervenants en faisant
prévaloir la loi de la banque qui a, comme au théâtre, un premier rôle. Ainsi,
dans l’hypothèse des crédits consortiaux, c’est-à-dire de crédits accordés par un
groupe de banques qui sont en relation directe avec le client, on retient
habituellement la loi de la banque chef de file. Cette solution ne constitue
cependant qu’une simple « indication ne valant pas même présomption » 522.
Aussi convient-il d’apprécier au cas par cas les différentes opérations en retenant
des éléments de rattachement qui peuvent être autres que la prestation
caractéristique de l’opération bancaire, comme le lieu de conclusion de
l’opération ou encore le lieu de son exécution. Cette approche est conforme au
Règlement qui décide que lorsqu’il n’est pas possible de déterminer la loi
applicable en se référant aux dispositions consacrant la loi du pays du prestataire
ou la loi du pays de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique, le
contrat doit être régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus
étroits 523.

133 Opérations interbancaires. Dans les rapports interbancaires 524, on a

parfois proposé de transposer la règle dégagée pour les rapports avec la clientèle
et de rechercher quelles sont les banques qui ont le rôle de client et celles qui ont
une fonction bancaire. On estime cependant que cette transposition n’est pas
toujours facile, notamment parce que plusieurs banques peuvent avoir une telle
fonction. C’est pourquoi, comme dans l’hypothèse précédente, il sera possible
d’écarter la prestation caractéristique de l’opération interbancaire pour retenir
d’autres éléments.
 134 Conclusion. Les dispositions du Règlement Rome I permettent ainsi de
déterminer la loi applicable aux opérations bancaires internationales. Ce
règlement a une importance non négligeable en raison du marché unique
européen. Celle-ci doit être d’autant plus soulignée que les règles
d’harmonisation laissent subsister les législations nationales 525 et que
l’ouverture de ce marché multiplie les hypothèses où la question de la loi
applicable se pose 526. Celle-ci voit d’ailleurs sa complexité accrue en raison des
dispositions de la directive du 26 juin 2013 527 qui, tout en ne comportant pas de
principe spécifique permettant de désigner la loi applicable aux contrats
bancaires, autorise les États membres à imposer leur législation édictée pour des
raisons d’intérêt général 528. Le Règlement Rome I demeure toutefois un point de
passage obligé dans la détermination de la loi applicable aux contrats conclus par
la succursale d’un établissement de crédit européen ou par ce dernier agissant en
libre prestation de services 529.
 TITRE 2
LES ACTEURS

135 Tendances législatives. L’évolution de la législation a eu un double

objectif, à savoir d’une part, unifier et moderniser le statut des professionnels et
d’autre part, améliorer les relations de ceux-ci avec la clientèle. Ce double
objectif invite à ranger parmi les acteurs du droit bancaire à la fois les
professionnels (sous-titre 1) et la clientèle (sous-titre 2).
 SOUS-TITRE 1
LES PROFESSIONNELS

136 Unification du statut bancaire. Le statut bancaire issu des lois de 1941
et 1945 n’était ni unitaire ni de portée générale 530. On était en présence d’une
« mosaïque bancaire », d’un « système éclaté » 531. Ce constat provenait du fait
que la distinction des banques et des établissements financiers, consacrée par ces
lois, ne couvrait pas l’ensemble des établissements à vocation bancaire, que
ceux-ci étaient assujettis à des statuts variés et que certains d’entre eux n’étaient
pas soumis au contrôle des autorités bancaires.
La loi du 24 janvier 1984 a profondément rénové le statut bancaire en
essayant de l’unifier. Cette unification s’est traduite par la suppression de la
catégorie des établissements financiers et par l’introduction d’une nouvelle
terminologie, à savoir l’établissement de crédit. Sous ce vocable, d’origine
européenne 532, on a rassemblé les divers établissements bancaires pour les
soumettre à un statut de droit commun. Ce dernier a permis d’inclure dans le
domaine du contrôle exercé par les autorités bancaires des organismes qui n’y
étaient pas antérieurement soumis.

137 Statut européen ? L’unification du statut bancaire ne s’est cependant

effectuée qu’à l’échelle de la France. Ce constat s’explique très bien : à l’époque,
la construction européenne n’était pas suffisamment avancée pour envisager une
unification du statut bancaire européen. Ce sont surtout les textes postérieurs, en
particulier la directive du 15 décembre 1989 533, qui vont conduire à une telle
unification. Étant observé, d’une part, que l’unification a été réalisée à l’aide de
directives, de sorte que l’enveloppe demeurait nationale. Mais cette situation a
évolué puisque le statut européen des établissements de crédit repose désormais
sur une directive 534 et un règlement 535. Étant souligné d’autre part, que le droit
européen a généré de nouvelles catégories d’entreprises : les entreprises
d’investissement (1993), les établissements de paiement (2007) et les
établissements de monnaie électronique (2009).

138 Nouvelle mosaïque bancaire ? Cette évolution a bien sûr affecté le

paysage bancaire français et conduit à se demander si l’unification réalisée en
1984 n’a pas été remise en cause et si ne réapparaît pas une certaine mosaïque
bancaire 536. Il est toutefois vrai que cette impression est amplifiée par les sous-
catégories internes à la catégorie « établissements de crédit » et par le fait que
certaines d’entre elles paraissent quelque peu surannées. Il ne semble toutefois
pas qu’il soit, pour l’instant, à l’ordre du jour de simplifier la catégorie des
établissements de crédit ; la réduction du nombre des sous-catégories par
l’ordonnance du 27 juin 2013 n’a pas permis une telle simplification.

139 Plan. Les établissements de crédit dominent le secteur bancaire et leur

statut constitue une référence puisque le législateur mentionne, à leurs côtés,
d’autres professionnels, pour les exclure en tout ou partie de la réglementation
bancaire ou pour les soumettre partiellement au statut bancaire. De cette
démarche législative, il ressort que les établissements de crédit constituent une
catégorie de droit commun 537 (chapitre I) tandis que les autres professionnels
sont dans des situations particulières (chapitre II).
 CHAPITRE I
LE DROIT COMMUN

140 Textes. Le Code monétaire et financier organise le statut bancaire de

droit commun auquel sont soumis les établissements de crédit : il prévoit
également les statuts particuliers de certains établissements ainsi que les règles
relatives aux services d’investissement qui sont applicables aux établissements
de crédit qui en effectuent. Il doit être complété par d’autres textes qui peuvent
être de portée générale, en ce sens qu’ils concernent tous les acteurs
économiques, ou au moins certains d’entre eux, mais y compris les
établissements de crédit. Il en est ainsi, sous quelques réserves, des textes relatifs
à la concurrence. Il doit être également complété par les règlements européens
qui sont d’application directe. Tous ces textes organisent directement ou
indirectement le statut bancaire. Toutefois le texte de base reste le Code
monétaire et financier.

141 Objectif législatif. Le statut bancaire repose sur une idée essentielle : la
profession bancaire est une profession étroitement contrôlée ; c’est une activité
sous haute surveillance. Il en est ainsi afin de protéger les épargnants et de
mettre sous contrôle public une activité liée à la création et à la circulation de la
monnaie. L’examen du statut bancaire de droit commun impose une double
étude, à savoir celle de ses fondements (section I) et celle de son contenu
(section II).

SECTION I
LES FONDEMENTS DU STATUT BANCAIRE

142 Généralités. Les fondements du statut bancaire sont au nombre de trois :

si, depuis 1984, celui-ci repose sur la notion générique d’établissement de crédit
(sous-section 1) et leur tutelle (sous-section 2), il prend également appui, depuis
1996, sur la séparation des métiers et des régulations (sous-section 3).

Sous-section 1
La notion générique d’établissement de crédit

143 Article L. 511-1 du Code monétaire et financier. La notion

d’établissement de crédit 538 est une notion générique dans la mesure où elle
regroupe, sous une dénomination unique, diverses espèces ou catégories
d’entreprises exerçant la profession bancaire. Elle est précisée à l’article L. 511-
1 du Code monétaire et financier : selon ce texte, « les établissements de crédit
sont des entreprises dont l’activité consiste à recevoir des fonds remboursables
du public mentionnés à l’article L. 312-2 et à octroyer des crédits mentionnés à
l’article L. 313-1 » 539. La notion d’établissement de crédit est donc définie à
partir de deux éléments : l’entreprise et l’activité de celle-ci 540.

144 Établissement de crédit et entreprise. En définissant les établissements

de crédit comme des entreprises, l’article L. 511-1 semble admettre que les
établissements de crédit puissent être des personnes morales comme des
personnes physiques. Il n’en est toutefois rien car l’agrément ne peut être
délivré, selon l’article L. 511-10, I, qu’à des personnes morales. Ceci dit, deux
questions se posent.
D’une part, quelle est la forme de cette personne morale ? Les articles L. 511-
1 et L. 511-10, I, ne le précisent pas : ce peut être des sociétés, sans que ce soient
obligatoirement des sociétés commerciales alors même que les opérations de
banque sont des actes de commerce. Le choix de la forme présente deux
caractères : il est libre et non immuable. Ces caractères ne sont cependant pas
absolus. En effet, le choix de la forme doit se faire dans les limites imposées par
les statuts légaux particuliers et le changement de forme doit être effectué
conformément à la réglementation bancaire.
D’autre part, quelle est la relation qu’entretient la notion d’établissement de
crédit avec celle de personne morale ? Doit-on considérer que l’établissement de
crédit se distingue de la personne morale qui en constitue seulement le support
juridique 541 ou bien doit-on estimer que le premier s’identifie à la seconde ? La
première branche de l’alternative conduit à affirmer que la disparition de
l’établissement de crédit n’entraîne pas ipso facto celle de la personne morale
alors que la seconde implique la solution inverse : la disparition de
l’établissement de crédit entraîne celle de la personne morale. Le choix entre
l’une de ces deux branches de l’alternative n’est donc pas sans conséquence et
explique sans doute les divergences d’opinions aussi bien en doctrine 542 qu’au
sein des autorités : car si la thèse de l’identification a été consacrée par la Cour
de cassation 543, elle a été écartée par le législateur 544, au moins partiellement, au
profit de celle de la distinction.

145 Établissement de crédit et activité. Entre 1984 et 2013, l’activité des

établissements de crédit était caractérisée à travers la notion d’opération de
banque. Depuis la réforme opérée par l’ordonnance du 27 juin 2013, elle l’est
par une référence directe à la réception de fonds remboursables du public et la
distribution du crédit. Cette nouvelle formulation rejoint celle du droit européen,
l’établissement de crédit étant défini comme « une entreprise dont l’activité
consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à
octroyer des crédits pour son propre compte » 545.
Cette définition européenne est traditionnelle 546. Mais pendant longtemps,
elle n’était formulée que par une directive 547 de sorte que des divergences entre
les États membres avaient pu être relevées. Désormais, elle l’est par un
règlement – le règlement du 26 juin 2013 548 –, ce qui explique la réforme opérée
en 2013, celle-ci se caractérisant par la suppression de la référence aux
opérations de banque et son remplacement par une référence directe aux activités
de réception de fonds et de crédit.
Cette nouvelle définition n’est pas sans conséquence car sont désormais
exclus les services bancaires de paiement. Cette exclusion mérite d’être
soulignée car la réforme de 2013 constitue l’ultime étape d’un mouvement initié
en 2009. En effet, en 1984, l’ensemble des services de paiement relevait des
opérations de banque. En 2009, à la suite de la directive SEPA du 13 novembre
2007, une partie des activités liées aux instruments de paiement a été exclue de
ces opérations : il s’agissait des services de paiement ; les services bancaires de
paiement demeuraient en revanche des opérations de banque et participaient
ainsi à la définition française des établissements de crédit. Ce sont ces services
qui, désormais, ne participent plus de la définition des établissements de crédit,
celle-ci reposant uniquement sur la réception de fonds et les crédits.
Ces deux activités semblent d’ailleurs liées dans la définition européenne. Il
en est de même dans la définition donnée par l’article L. 511-1 en raison de
l’emploi de la conjonction « et ». Il s’agit là d’un changement puisque l’on
considérait habituellement qu’il suffisait « pour être considéré comme
établissements de crédit, d’effectuer l’un des trois types d’opérations de
banque » 549.

146 Établissement de crédit et agrément. Si la notion d’établissement de

crédit est réservée à ceux qui reçoivent des fonds du public et distribuent des
crédits, on ne doit pas en déduire que tous les établissements de crédit peuvent
effectuer la totalité de ces opérations. En effet, l’article L. 511-9, alinéa 1, du
Code classe ceux-ci en quatre catégories 550 selon la qualité qui leur a été
reconnue lors de leur agrément : « les établissements de crédit sont agréés en
qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, d’établissement de
crédit spécialisé ou de caisse de crédit municipal ».
Ce texte établit ainsi un lien entre la notion d’établissement de crédit et
l’agrément. Certes ce dernier ne participe pas à la définition de l’établissement
de crédit. Mais il en constitue le corollaire nécessaire : en quelque sorte
l’établissement de crédit constitue un club dont la condition d’accès est
l’agrément afin de soumettre tous les membres de ce club à une même tutelle.
Cet agrément présente d’ailleurs, selon la catégorie de l’établissement de
crédit, une qualité différente. Cette référence que l’article L. 511-9, alinéa 1, fait
à la qualité traduit une différence de compétence appréciée uniquement par
rapport aux activités de réception de réception et de crédit : seules les banques
ont une compétence générale 551 (§ 1) alors que les autres établissements de
crédit ont une compétence limitée (§ 2). Cette distinction n’a toutefois pas une
portée absolue. D’une part, les statuts particuliers peuvent autoriser les
établissements de crédit autres que les banques à effectuer toutes les opérations
de banque 552. D’autre part, quelle que soit la catégorie d’établissements de
crédit, l’Autorité de supervision peut limiter l’agrément à l’exercice de certaines
opérations définies par l’objet social de l’établissement 553.

§ 1. LES BANQUES

147 Fondement textuel. La compétence générale des banques est affirmée

par l’article L. 511-9, alinéa 2, du Code aux termes duquel « les banques peuvent
effectuer toutes les opérations de banque » : elles peuvent donc recevoir des
fonds du public, effectuer des opérations de crédit ainsi et offrir des services
bancaires de paiement. L’article L. 511-9, alinéa 2, continue de se référer aux
opérations de banque alors même que ce concept ne sert plus à définir les
établissements de crédit.

148 Opérations de banque, autres activités et banque universelle. Cette

compétence générale quant aux opérations de banque n’interfère pas avec les
autres activités des banques. Autrement dit, en dehors des opérations de banque,
la compétence des banques peut être une compétence limitée. Il en est ainsi, par
exemple, pour les prises de participations 554. Elle ne l’est toutefois pas en ce qui
concerne les opérations connexes dont certaines sont constitutives de services
d’investissement. D’où le concept de banque universelle qui « s’identifie à celui
de banque mixte autorisée à pratiquer des activités bancaires et financières » 555.
Cette approche des activités bancaires et financières est toutefois discutée depuis
la crise bancaire et financière de 2008. Le rapport Vickers et la Volcker rule, qui
proposent une séparation des activités 556, tendent à la remettre en cause au
Royaume-Uni et aux États-Unis 557. Le rapport Liikanen 558, établi à la demande
de la Commission européenne, et la séparation des activités opérée en France 559
conduisent à la même conclusion.
Il est vrai que le rapport Liikanen suggère seulement d’affecter les activités
pour compte propre et autres activités à haut risque au sein d’une entité distincte
de la banque de dépôt et que l’ensemble des activités devrait être autorisé au sein
du même groupe. Il est également vrai que le législateur français a affecté les
activités à risque dans une filiale dédiée qui reste au sein du groupe bancaire.
Toutefois, à partir du moment où un cloisonnement est imposé, la conséquence
est proche de l’abandon du modèle de banque universelle. À moins bien sûr que
le cloisonnement opéré ne soit pas suffisamment étanche. Tout dépend donc
comment il est opéré. Un cloisonnement étanche implique un traitement
prudentiel spécifique de la filiale dédiée ainsi qu’une gouvernance autonome de
celle-ci 560.
L’abandon du modèle de banque universelle est encore plus net lorsque des
activités sont interdites. Une telle interdiction a été posée par la Vocker rule. La
proposition de règlement européen du 29 janvier 2014 561 en avait formulé
également une : cette proposition avait fait l’objet de vives critiques de la part
des banques françaises 562 et du gouverneur de la Banque de France 563.
L’interdiction concernant les activités pour compte propre a été supprimée dans
la nouvelle version de la proposition publiée en juin 2015 564 qui, en outre,
prévoit que la séparation des activités bancaires puisse être mise œuvre de deux
façons différentes : soit par la filialisation des activités à risque, soit par la
filialisation des activités bancaires de détail, ce qui comprend les activités de
fonds du public 565.

149 Distinction indifférente. La compétence générale quant aux opérations

de banque est reconnue sans tenir compte de la qualité de l’actionnaire principal.
La distinction des banques du secteur privé et des banques du secteur public
tient compte de la qualité de l’actionnaire principal, à savoir des personnes
privées ou l’État 566. La présence de ce dernier n’est pas sans incidence sur
l’organisation de la banque. Certes, la loi n 82-155 du 11 février 1982 relative
o

aux nationalisations prévoit, dans son article 14, l’application aux banques
qu’elle nationalise de la législation commerciale, notamment des dispositions du
Code de commerce relatives aux sociétés commerciales. Cette application de
principe n’est cependant possible que dans la mesure où ces dispositions sont
compatibles avec les textes régissant les sociétés nationales, tels que la loi n 83-
o

675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. Mais du

point de vue strictement bancaire, les banques nationalisées sont soumises,
comme les banques privées, au statut prévu par le Code monétaire et financier.
Aussi peut-on considérer que cette distinction est indifférente pour l’application
du droit bancaire 567.

150 Conclusion. Au 1 janvier 2015, il y avait 166 banques 568 parmi

er

lesquelles on peut citer, sans que cette énumération soit exhaustive, le Crédit
lyonnais, la BNP, la Société générale ou encore le Crédit du Nord 569. Ces
banques constituent, dit-on, en raison de leur compétence générale, des banques
universelles. Toutefois, si le statut des banques repose sur l’universalité, la
spécialisation des établissements reste très marquée. Plus généralement, la
catégorie des banques comprend des établissements très divers, non seulement
en raison de leur compétence, mais également en raison de leur importance, de
leur taille.

§ 2. LES AUTRES ÉTABLISSEMENTS

151 Critères de la compétence limitée. Les établissements de crédit autres

que les banques ont une compétence limitée. Entre 1984 et 2013, celle-ci a
reposé sur deux critères, à savoir la réception du public des fonds à vue ou à
moins de deux ans de terme et les limites imposées pour l’accomplissement des
opérations de banque. Le premier critère, qui avait été retenu pour tenir compte
du particularisme de certains établissements bancaires tels qu’ils existaient lors
de la réforme opérée en 1984 570, a été supprimé en 2013. Désormais, la seule
source de limitation réside dans les textes législatifs et réglementaires qui
régissent les établissements de crédit autres que les banques. Étant observé que
ceux-ci peuvent autoriser lesdits établissements à effectuer l’ensemble des
opérations de banque de sorte que le critère s’avère au moins partiellement
déceptif.
 152 Catégories. En 1984, ces entreprises étaient au nombre de 4. Il s’agissait
des banques mutualistes ou coopératives, des caisses de crédit municipal (A),
des sociétés financières et des institutions financières spécialisées. Les deux
dernières catégories ont été supprimées en 2013 et remplacées par les
établissements de crédit spécialisés (B) et les sociétés de financement, étant
précisé que les sociétés de financement ne sont pas des établissements de crédit
alors que les établissements de crédit spécialisés en sont.

A. LES BANQUES MUTUALISTES OU COOPÉRATIVES ET LES

CAISSES DE CRÉDIT MUNICIPAL

153 Économie sociale 571, locale et professionnelle. Les caisses de crédit

municipal et les banques mutualistes ou coopératives 572, qui regroupent les
banques populaires, les caisses d’épargne et de prévoyance, les caisses du Crédit
agricole mutuel, du crédit mutuel, du crédit mutuel agricole et rural, ainsi que du
crédit coopératif, sont traditionnellement des organismes que l’on peut plus ou
moins rattacher au financement de l’économie sociale, locale et professionnelle :
leur activité était orientée vers certains groupes de personnes, telles que les
personnes les plus démunies ou les petites et moyennes entreprises. Certains de
ces établissements le sont encore assez nettement : les caisses de crédit
municipal sont ainsi des établissements publics communaux de crédit et d’aide
sociale qui ont « notamment pour mission de combattre l’usure par l’octroi de
prêt sur gages corporels dont elles ont le monopole » 573 ; de même, « le réseau
des caisses d’épargne participe à la mise en œuvre des principes de solidarité et
de lutte contre les exclusions. Il a en particulier pour objet la promotion et la
collecte de l’épargne ainsi que le développement de la prévoyance, pour
satisfaire notamment les besoins collectifs et familiaux. Il contribue à la
protection de l’épargne populaire, au financement du logement social, à
l’amélioration du développement économique local et régional et à la lutte
contre l’exclusion bancaire et financière de tous les acteurs de la vie
économique, sociale et environnementale » 574. Les établissements participant à
ce secteur de l’économie ont toutefois tendance à se banaliser comme le prouve
l’élargissement de leur compétence.

154 Statuts particuliers. Outre leur soumission au statut bancaire de base,

ces établissements de crédit ont soumis à des statuts particuliers dont nombre
d’entre eux étaient prévus par une multitude de textes : l’un des exemples les
plus caractéristiques était celui des banques populaires 575. Le Code monétaire et
financier a simplifié l’état du droit en regroupant nombre de ces statuts en deux
chapitres, l’un consacré aux banques mutualistes ou coopératives et l’autre aux
caisses de crédit municipal. Désormais, les principaux textes sont les suivants :
— les banques populaires : les articles L. 512-2 et s., R. 512-1, Code
monétaire et financier 576 ;
— le Crédit agricole mutuel : les articles L. 512-20 et s., R. 512-2 et s., Code
monétaire et financier ;
— le crédit mutuel : les articles L. 512-55 et s., R. 512-19 et s., Code
monétaire et financier ;
— les sociétés coopératives de banque 577 : les articles L. 512-61 et s., Code
monétaire et financier ;
— le Crédit maritime mutuel : les articles L. 512-68 et s., R. 512-27 et s.,
Code monétaire et financier ;
— les caisses d’épargne et de prévoyance : les articles L. 512-85 et s.,
R. 512-47 et s., Code monétaire et financier ;
— le crédit municipal : les articles L. 514-1 et s., R. 514-1 et s., Code
monétaire et financier.
Pourraient également être mentionnés les établissements de crédit contrôlés
par les sociétés anonymes coopératives d’intérêt collectif pour l’accession à la
propriété. Mais ce sont moins les établissements de crédit 578 que les sociétés qui
les contrôlent – à savoir les sociétés anonymes coopératives d’intérêt collectif 579
– qui sont dotés d’un statut particulier.

155 Réseaux et organes centraux. À la différence des caisses de crédit

municipal qui sont autonomes, la loi du 15 juillet 1992 580 ayant supprimé leur
organe central 581, et contrôlées par une municipalité, les banques mutualistes ou
coopératives sont organisés en réseaux composés de plusieurs niveaux qui
entretiennent entre eux des relations étroites et à la tête desquels il y a un
organisme, qualifié par l’article L. 511-30, d’organe central. Ce sont, aux termes
de ce texte, Crédit agricole SA, l’organe central des caisses d’épargne et des
banques populaires, la confédération nationale du crédit mutuel ainsi que le
Crédit immobilier de France développement 582.
L’originalité des réseaux peut être illustrée par le réseau du Crédit agricole
mutuel qui fait apparaître trois niveaux, à savoir les caisses locales, les caisses
régionales et Crédit agricole SA qui est l’organe central. Les caisses locales, dont
les sociétaires ne peuvent être que ceux énumérés par les textes 583, sont affiliées
à une caisse régionale et participent au capital social de cette caisse. La caisse
régionale a notamment pour objet de faciliter les opérations effectuées par les
membres des caisses locales 584. Elle est liée à la caisse nationale : elle ne mérite
d’ailleurs le nom de « caisse régionale de Crédit agricole mutuel » que si elle
reçoit des avances de l’organe central et fonctionne sous son contrôle 585. Ainsi
est établi entre les trois niveaux un lien qui a un double objectif : d’une part,
assurer le contrôle de la caisse nationale sur le réseau ; d’autre part, faciliter
l’activité bancaire des membres du réseau, toutes les caisses, quel que soit leur
niveau, pouvant avoir une telle activité.
De cette organisation peut être rapproché le groupe bancaire coopératif
composé des réseaux des banques populaires et des caisses d’épargne 586. Le
réseau des banques populaires est composé des banques populaires, des sociétés
de caution mutuelle et de la société de participations du réseau des banques
populaires 587. Le réseau des caisses d’épargne comprend, quant à lui, les caisses
d’épargne et de prévoyance, les sociétés locales d’épargne, la Fédération
nationale des caisses d’épargne et de prévoyance et la société des participations
du réseau des caisses d’épargne 588. Ces deux réseaux ont un organe central
commun : il est dénommé « organe central des caisses d’épargne et des banques
populaires ». L’organe central est la filiale commune des banques populaires et
des caisses d’épargne ; le capital des caisses d’épargne et de prévoyance est
détenu par les sociétés locales d’épargne 589. L’architecture du groupe est
complexifiée par la présence de sociétés de participation. Mais ces holdings ont
vocation à disparaître 590. Elle l’est encore par la présence de la fédération
nationale des caisses d’épargne et de prévoyance qui dispose, alors même qu’elle
n’a pas la qualité d’organe central, d’un certain nombre de compétences
concernant l’organisation et le fonctionnement du réseau des caisses
d’épargne 591.
Cette organisation impose trois observations.
D’une part, les membres des réseaux peuvent relever de statuts différents :
alors que les échelons de base peuvent être constitués de sociétés coopératives –
c’est ce qu’affirme par exemple l’article L. 512-20 du Code monétaire et
financier à propos des caisses locales et régionales de Crédit agricole mutuel ; il
en est de même des banques populaires 592, des caisses locales de crédit
mutuel 593 et des caisses d’épargne et de prévoyance 594 – l’organe central peut
être une société anonyme de droit commun : il en est ainsi de l’organe central du
Crédit agricole 595. Cette diversité se rencontre également au niveau national du
groupe bancaire coopératif des banques populaires et des caisses d’épargne :
l’organe central des caisses d’épargne et des banques populaires est une société
anonyme 596 tandis que la fédération nationale des caisses d’épargne et de
prévoyance est une association 597. Cette différence de structure s’accompagne
d’une différence purement bancaire : si l’organe central des caisses d’épargne et
des banques populaires est un établissement de crédit 598, la fédération n’en est
pas un.
D’autre part, les organes centraux exercent un pouvoir de contrôle des
réseaux alors même que leur capital est détenu par les membres des réseaux. La
logique bancaire diffère ainsi de celle du droit des sociétés où le contrôle
appartient aux actionnaires.
Enfin, les organes centraux sont investis globalement de certaines missions
par l’article L. 511-31. En premier lieu, ils représentent les établissements de
crédit qui leur sont affiliés, auprès de la Banque de France et l’Autorité de
contrôle prudentiel. En deuxième lieu, ils sont chargés de veiller à la cohésion de
leur réseau et de s’assurer du bon fonctionnement des établissements qui leur
sont affiliés 599. En troisième et dernier lieu, dans le cadre de leurs compétences,
ils peuvent prendre des sanctions prévues par les textes législatifs et
réglementaires qui leur sont propres.

156 Commerçants et non-commerçants. Parmi ces établissements de crédit,

coexistent des établissements qui ont la qualité de commerçant et des
établissements qui n’ont pas cette qualité. Si l’on estime que les banques
populaires ont la qualité de commerçant 600, la même conclusion s’impose pour
les caisses d’épargne et de prévoyance en raison de leur soumission aux
dispositions du Code de commerce relatives aux sociétés commerciales 601. En
revanche les caisses de crédit municipal n’ont pas une telle qualité puisque
l’article L. 514-1 du Code prévoit que les caisses de crédit municipal sont « des
établissements publics communaux de crédit et d’aide sociale ». On doit
toutefois souligner que pour certains de ces établissements de crédit, la question
est discutée, notamment pour les caisses du crédit mutuel 602 ; elle l’est
également pour les caisses locales et régionales de Crédit agricole 603. Ce refus
de qualifier de commerçants ces établissements de crédit est parfois critiqué 604.
Il est vrai que les opérations de banque sont des actes de commerce et qu’il est
dès lors peu logique de nier la qualité de commerçant desdits établissements.
Mais au-delà de ces constats et de ce débat, cette discussion présente-t-elle un
intérêt ? Celui-ci n’est pas inexistant ; il est cependant minime dans la mesure où
l’on considère que l’activité des établissements de crédit non commerçants est
commerciale 605 et que celle-ci doit être en principe régie par les règles de droit
commercial 606.

157 Compétence. De façon générale, on peut constater que tous ces

établissements de crédit ont pendant longtemps bénéficié de certains avantages
dont la contrepartie résidait dans l’interdiction de certaines opérations : ils ne
pouvaient pas intervenir dans tous les secteurs de l’économie, ni contracter avec
n’importe quelle personne. Ces avantages sont toutefois en constante diminution
et la loi du 24 janvier 1984 – de même que les lois modifiant les statuts
particuliers – a accru la banalisation de ces établissements moyennant un
élargissement de leur compétence.
Un exemple de cette banalisation concerne le Crédit agricole mutuel. À
l’origine, celui-ci avait une compétente limitée à la distribution de crédits
spéciaux à taux bonifié aux exploitants agricoles. Aujourd’hui, il a perdu le
monopole de la distribution des prêts à taux bonifiés, mais sa compétence
s’étend désormais à tous les secteurs de l’économie 607. Sa compétence ne peut
cependant s’exercer que dans le cadre fixé par les dispositions du Code
monétaire et financier.
Un autre exemple peut être pris : celui des caisses d’épargne et de
prévoyance. À l’origine, ces caisses n’étaient que des collecteurs d’épargne et ne
distribuaient pas de crédit 608. Aujourd’hui, elles peuvent accomplir toutes
opérations de banque, sans aucune limitation quant aux bénéficiaires 609.

B. LES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT SPÉCIALISÉS

158 Abrégé historique. En 1984, avaient été créées les sociétés financières
et les institutions financières spécialisées (ISF) qui présentaient une double
caractéristique commune : elles ne pouvaient pas, sauf exception, recevoir du
public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme ; et leur activité était
généralement spécialisée. Ces deux catégories d’établissement de crédit se
distinguaient, au moins en théorie, par la mission permanente de service public
dont les institutions financières spécialisées étaient seules investies ; les sociétés
financières ne l’étaient pas.
La catégorie des sociétés financières était, en raison du nombre de ces
sociétés, importante. En revanche, les ISF étaient devenues, au fil du temps, une
catégorie en voie d’extinction 610.
Ces entreprises, en raison de leurs activités, ne répondaient pas à la définition
européenne des établissements de crédit qui lie la réception de fonds à la
distribution du crédit. C’est la raison pour laquelle la modification de la
définition française des établissements de crédit, opérée en 2013, a emporté la
disparition de ces sous-catégories et leur remplacement par deux nouvelles sortes
d’entreprises : les établissements de crédit spécialisés et les sociétés de
financement. Étant observé que seules les premières constituent une catégorie
d’établissement de crédit, les sociétés de financement n’en constituant pas une.
 159 Activités. Les établissements de crédit spécialisés peuvent avoir des
activités très variées : financement de ventes à crédit et autres formes de prêts à
court et moyen terme aux particuliers, financement du logement sous forme de
crédits acquéreurs ou de crédits promoteurs, crédit-bail immobilier, crédit-bail
mobilier et location avec option d’achat, crédit à long ou moyen terme aux
entreprises, affacturage, cautions de crédits aux particuliers ou aux entreprises et
garanties diverses, crédits ou garanties complémentaires à la prestation de
services d’investissement.
Ces activités, qui étaient traditionnellement celles des sociétés financières,
sont des activités commerciales lucratives et ne relèvent pas d’une mission de
service public ou d’intérêt public. Une telle mission ne caractérise ainsi plus
aucune catégorie particulière d’établissement de crédit. Il est toutefois prévu que
« l’État peut confier une mission permanente d’intérêt public à un établissement
de crédit ou une société de financement qui peut effectuer des opérations de
banque afférentes à cette mission dans les conditions définies par un décret en
Conseil d’État » 611. Cette disposition ne revient cependant pas à la situation
antérieure puisque tous les établissements de crédit, quelle que soit leur
catégorie, peuvent être investis d’une mission d’intérêt public.
Les activités des établissements de crédit spécialisés ne se limitent pas aux
activités de crédit ; elles concernent également la réception de fonds
remboursables. Tout au moins en théorie puisque ce sont des établissements de
crédit. On doit toutefois rappeler que nombre des anciennes sociétés financières
n’accomplissaient pas cette activité. Mais si l’on excepte celles-ci en raison du
régime transitoire prévu par l’ordonnance de 2013 612 pour ne considérer que les
entreprises nouvelles, il semble logique de considérer que si celles-ci ne sont pas
destinées à recevoir de fonds remboursables du public, elles ne pourront pas
prétendre à être agréées en qualité d’établissement de crédit spécialisé. De
même, si les activités concernent les seuls services de paiement, l’entreprise
devra être agréée en qualité d’établissement de paiement et non en qualité
d’établissement de crédit spécialisé. Étant observé en ce qui concerne la
réception de fonds du public que celle-ci peut résulter, à certaines conditions, de
l’émission de titres de créance 613 de sorte qu’une entreprise peut être un
établissement de crédit même si elle ne reçoit pas des dépôts de sa clientèle 614.

160 Régime transitoire 615. Les établissements de crédit agréés en qualité de

sociétés financières ou d’institutions financières spécialisées avant le 1 janvier
er

2014 sont, à compter de cette date, réputés agréés en qualité d’établissements de

crédit spécialisés sauf s’ils ont opté, avant le 1 octobre 2013, pour un agrément
er

en tant que société de financement. Cette option est toutefois implicitement

écartée pour les sociétés de crédit foncier et les sociétés de financement de
l’habitat qui sont légalement qualifiées d’établissements de crédit spécialisés 616.
Par ailleurs si l’établissement de crédit avait été agréé pour exercer
exclusivement une activité de transfert de fonds, il est réputé agréé, à compter du
1 janvier 2014, en qualité d’établissement de paiement.
er

161 Importance des établissements de crédit autres que les banques. Au

1 janvier 2015, il existait 91 banques mutualistes ou coopératives, 18 caisses de
er

crédit municipal et 106 établissements de crédit spécialisés 617.

162 Établissements de crédit et entreprises d’investissement. Les

établissements de crédit sont donc très divers, non seulement en raison de leur
compétence qui est modulable en fonction de la catégorie à laquelle ils
appartiennent, mais également en raison de leur organisation qui varie au gré des
statuts particuliers. Aussi est-ce une évidence de dire que la notion
d’établissement de crédit est une notion générique destinée à regrouper sous une
étiquette commune les différents organismes exerçant la profession bancaire.
Cette observation n’est toutefois pas propre à la notion d’établissement de
crédit : elle vaut également pour les entreprises d’investissement qui sont des
personnes morales « qui fournissent des services d’investissement à titre de
profession habituelle » 618. Car leur agrément pouvant être également à géométrie
variable, il existe une pluralité d’entreprises d’investissement comme il existe
une pluralité d’établissements de crédit.
Ces deux notions ont encore pour point commun qu’elles visent des
entreprises pouvant a priori exercer l’ensemble des services d’investissement et
des services qui leur sont connexes 619. Mais elles se distinguent en ce que les
entreprises d’investissement ne peuvent pas, sauf exceptions, effectuer les
activités bancaires classiques.

163 Prestataires de services d’investissement et prestataires de services

de paiement. En raison de leurs activités communes, les établissements de crédit
et les entreprises d’investissement ont été regroupés au sein d’une même
catégorie : les prestataires de services d’investissement 620. Les établissements de
crédit ne participent toutefois pas à cette seule catégorie : ils participent aussi à
celle des prestataires de services de paiement qui inclut également les
établissements de paiement 621. Cette catégorie, issue du droit européen 622,
s’explique aisément puisque les uns comme les autres sont autorisés à fournir
des services de paiement. Et comme ces activités sont les principales activités
des établissements de paiement, il en résulte que cette catégorie est plus
homogène que celle des établissements de crédit.

164 Organisation professionnelle. Le regroupement d’entreprises bancaires

aux activités variées dans une même catégorie n’a pas été sans conséquence sur
l’organisation de la profession : les établissements de crédit sont tous regroupés
au sein d’une association 623, initialement dénommée association française des
établissements de crédit, et depuis 1996, association française des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement623a. Cette association n’a pas, depuis
cette date, changé de dénomination alors même qu’elle regroupe également les
établissements de paiement 624, les établissements de monnaie électronique 625,
les sociétés de financement 626 et les sociétés de gestion de portefeuille626a.
L’adhésion à cette association n’est pas directe : selon l’article L. 511-29 du
Code monétaire et financier, les établissements de crédit doivent avoir adhéré à
un organisme professionnel ou à un organe central affilié à l’association
française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement : la
fédération bancaire française (FBF : ex-AFB – association française des
banques 627) est l’un de ces organismes professionnels. La même exigence
concerne les entreprises d'investissement, les sociétés de gestion de portefeuille,
les sociétés de financement, les établissements de paiement et les établissements
de monnaie électronique.
L’article L. 511-29 précise les missions de l’association française des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Selon ce texte, cette
association a « pour objet la représentation des intérêts collectifs des
établissements de crédit, des établissements de monnaie électronique, des
établissements de paiement et des entreprises d’investissement, notamment
auprès des pouvoirs publics, l’information de ses adhérents et du public, l’étude
de toute question d’intérêt commun et l’élaboration des recommandations s’y
rapportant en vue, le cas échéant, de favoriser la coopération entre réseaux, ainsi
que l’organisation et la gestion de services d’intérêt commun. Elle a également
pour objet l’élaboration de codes de conduite applicables aux établissements de
crédit et aux entreprises d’investissement en vue de leur homologation dans les
conditions mentionnées à l’article L. 611-3-1 » 628.
Le regroupement des organismes exerçant la profession bancaire a également
eu pour objectif de soumettre ceux-ci à une législation commune caractérisée par
le contrôle exercé sur les établissements de crédit.

Sous-section 2
 La tutelle des établissements de crédit

165 Traits caractéristiques. La tutelle des établissements de crédit a

profondément évolué depuis 1984. En effet, à l’origine, elle était uniquement
déléguée, bancaire et nationale : déléguée car elle était confiée à des autorités
dotées de pouvoirs décisionnels ; bancaire car elle était propre aux
établissements de crédit ; et nationale car elle était française. Aujourd’hui, l’État
intervient directement au côté d’autorités dont le champ de compétence concerne
des entreprises autres que les établissements de crédit. La tutelle sectorielle a été
en effet discutée en raison du développement de la bancassurance, les
établissements de crédit et les entreprises d’assurance ayant des liens entre eux et
exerçant des activités dont certaines se chevauchent de sorte que les
problématiques peuvent être les mêmes et doivent appeler des réponses
identiques. Par ailleurs, la tutelle n’est plus uniquement nationale ; elle est
également européenne.

166 Problématique. La crise de septembre-octobre 2008 a accentué le besoin

de disposer d’une tutelle forte ou renforcée. Aussi s’est-on interrogé sur
l’architecture de cette tutelle 629. Plusieurs modèles (§ 1) sont en effet possibles,
ce qui explique que l’architecture mise en place en 2010 ait évolué depuis lors. Y
participent à des titres différents les autorités administratives (§ 2), l’État (§ 3) et
les banques centrales (§ 4).

§ 1. LES MODÈLES DE SUPERVISION

167 Tutelle, supervision et régulation. La tutelle désigne la surveillance et

les contrôles auxquels sont soumis les établissements de crédit. Ce terme tend à
s’éclipser au profit des termes « supervision » et « régulation » : on parle en
effet, de plus en plus fréquemment, d’autorités de supervision ou d’autorité de
régulation. Les termes ne sauraient toutefois être confondus.
La supervision désigne la surveillance et donc les contrôles exercés sur les
établissements de crédit. La régulation est, quant à elle, liée à la réglementation,
étant observé qu’en matière bancaire et financière 630, selon Marie-Anne Frison-
Roche 631, la régulation désigne le dispositif qui permet de mener, dans des
secteurs ouverts à la concurrence, une action permettant d’obtenir des résultats
non produits par le marché. Il s’agit de faire respecter des équilibres par une
autorité qui n’est pas l’État, l’équilibre en jeu étant celui devant exister entre la
concurrence et un autre impératif, en l’occurrence, la protection du marché et des
investisseurs. Il nous semble toutefois que les autorités, dans le secteur bancaire
et financier, ne sont pas en charge d’une telle mission et qu’il est préférable
d’identifier la régulation à la réglementation 632. Étant précisé que cette
identification n’est pas totale puisque la régulation présente une originalité liée
au rôle des autorités administratives indépendantes dans l’élaboration et le
contrôle de la réglementation : la régulation désigne une réglementation à
l’élaboration de laquelle ces autorités peuvent participer et dont elles assurent la
mise en œuvre.

168 Classifications. La supervision peut être organisée de plusieurs façons,

ce qui conduit à opérer trois distinctions.
La supervision peut être intégrée ou sectorielle. Elle est intégrée lorsqu’elle
concerne plusieurs secteurs d’activité – par exemple, banque, marchés financiers
et assurance – et donc plusieurs catégories d’entreprises. Elle est en revanche
sectorielle lorsqu’elle ne vise qu’une seule catégorie d’entreprises.
L’intégration peut ne pas seulement viser les secteurs d’activité. Elle peut
également concerner les différentes dimensions de la supervision. La même
autorité peut être ainsi chargée d’intervenir sur deux plans : « le plan prudentiel,
c’est-à-dire veiller à la solidité et la pérennité des institutions financières (“safety
and soundness”) » et « le plan commercial, c’est-à-dire le contrôle des méthodes
de commercialisation, voire des produits, dans un but de protection du
consommateur des services financiers (“conduct of business”) » 633. C’est là une
différence avec la supervision par objectif « twin peaks » où l’objectif prudentiel
et l’objectif commercial sont confiés à deux autorités différentes 634.
À ces objectifs s’ajoute la surveillance des marchés dont l’objectif est le
contrôle de la transparence de l’information financière. Cet objectif peut être
conçu distinctement des deux précédents ou leur être intégré car l’information
est nécessaire aux autorités qui veillent à la stabilité du système financier et à la
solvabilité des établissements de crédit comme elle l’est aux clients qui prennent
leurs décisions sur le fondement des informations qui sont à leur disposition.
La supervision peut encore être, soit macro-prudentielle, soit micro-
prudentielle. La première est relative à la détection des risques et de leur
ampleur 635 alors que la seconde concerne la solidité financière des entreprises
bancaires.

169 Banques centrales, autorités publiques indépendantes ou autorités

administratives indépendantes ? La supervision peut être confiée à des
autorités indépendantes ou à des banques centrales. Elle peut l’être
exclusivement à des autorités indépendantes ou uniquement à des banques
centrales. Il est également possible de répartir la supervision entre elles.
Les autorités indépendantes peuvent être ou non dotées de la personnalité
morale. Les autorités publiques indépendantes en sont normalement pourvues
alors que les autorités administratives indépendantes n’en disposent pas
forcément. Lorsque les autorités n’ont pas de personnalité, elles sont
généralement adossées à une banque centrale. Mais ce n’est pas nécessairement
le cas : elles peuvent être totalement indépendantes de celle-ci.
L’adossement peut être utile, surtout si l’autorité n’a pas de moyens
financiers et de personnel suffisants. Cet argument peut être également mis en
avant pour confier directement une mission de supervision prudentielle aux
banques centrales qui, en outre, disposent d’informations économiques et
financières très utiles pour cette mission 636. Étant observé toutefois que cette
solution est discutée lorsqu’il s’agit de la supervision micro-prudentielle. Car
cette mission peut entrer en conflit, et donc être source d’aléa moral 637, avec la
politique monétaire dont les banques centrales sont chargées. Le rapport
de Larosière 638 l’a souligné ; la doctrine économique 639 le reconnaît
également 640.

170 Abrégé historique et situation actuelle. C’est ce risque de conflit

d’intérêts qui avait conduit, lors de la réforme de 2010 relative aux autorités
européennes de surveillance, à ne pas confier la surveillance micro-prudentielle
à la Banque centrale européenne. Le rôle de celle-ci en matière prudentielle avait
toutefois été accru puisque c’est sur elle qu’est adossé le Comité européen du
risque systémique (CESR) qui est chargé de la surveillance macro-
prudentielle 641. Il s’est encore accru, malgré le risque d’aléa moral, puisque le
mécanisme de surveillance prudentielle, qui est l’un des éléments de l’Union
bancaire et qui concerne la surveillance micro-prudentielle, repose, depuis
novembre 2014, sur la BCE. Étant observé que le rôle de la BCE ne s’étend pas
aux autres missions, notamment pas à la protection des consommateurs de
services financiers dont demeurent investies les autorités européennes de
surveillance. Étant également observé que le traitement des difficultés de
certains établissements de crédit a été confié, suite à la réforme de 2014, au
conseil de résolution unique qui est une agence européenne distincte des
autorités de supervision.
En France, la surveillance micro-prudentielle est, lorsqu’elle n’est pas
assumée par la BCE, l’une des missions essentielles de l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution (ACPR). Cette autorité assume d’ailleurs une double
mission, tant d’ordre prudentiel que d’ordre commercial, pour les secteurs
bancaire et assurantiel. L’ACPR joue également un rôle micro-prudentiel pour le
secteur financier alors même que la supervision bancaire et assurantielle est
distinguée de la supervision financière 642 qui est confiée à l’Autorité des
marchés financiers (AMF). Les autorités indépendantes semblent ainsi dominer
la supervision bancaire et financière alors même qu’il convient de ne pas
négliger la Banque de France. Tout d’abord parce que l’ACPR est adossée sur la
Banque de France. Ensuite parce que celle-ci est chargée de veiller,
conjointement, avec le Haut Conseil de stabilité financière (HCSF), qui est
l’autorité en charge de la politique macro-prudentielle, à la stabilité du système
financier 643 et qu’elle a également pour mission de veiller au bon
fonctionnement des systèmes de paiement et à la sécurité des chambres de
compensation 644. Enfin, parce que le gouverneur de la Banque de France préside
l’ACPR 645.

§ 2. LES AUTORITÉS INDÉPENDANTES

171 Supervision nationale et supervision européenne. La supervision

nationale (A) est intégrée alors que la supervision européenne est sectorielle (B).
Cette opposition doit toutefois être relativisée en raison de la mise en place du
Système européen de surveillance financière (SESF).

A. LA SUPERVISION NATIONALE

172 Abrégé historique. En 1984, plusieurs autorités 646 avaient été mises en
place : le Comité de la réglementation bancaire (CRB), le Comité des
établissements de crédit (CEC), la Commission bancaire et le Conseil national
du crédit (CNC). Les deux premiers comités, respectivement investis du pouvoir
de réglementation et du pouvoir d’agrément, avaient vu leur dénomination
modifiée en 1996 parce que leur compétence avait été étendue aux entreprises
d’investissement : le CRB était devenu le Comité de la réglementation bancaire
et financière tandis que le CEC devenait le Comité des établissements de crédit
et d’investissement ; à la même époque, pour la même raison, le CNT est devenu
le Conseil national du crédit et du titre (CNCT). En 2003 ont été supprimés le
CRBF et le CNCT, le CRBF étant remplacé par le Comité consultatif de la
législation et de la réglementation financières (CCLRF) et le CNCT l’étant par le
Comité consultatif du secteur financier (CCSF). La mise en place du CCLRF a
traduit un transfert de compétence, le CCLRF étant un simple organe consultatif,
le pouvoir de réglementation étant désormais exercé par le ministre de
l’Économie. Par ailleurs, le CCLRF et le CCSF ayant une compétence élargie
aux établissements de crédit et aux entreprises d’assurance, un premier pas vers
une supervision intégrée avait été fait. Ce mouvement d’intégration a été
poursuivi puisque, en janvier 2010, a été créée l’Autorité de contrôle prudentiel
– l’ACP – à laquelle ont été transférées les attributions, pour le secteur bancaire,
du CECEI et de la Commission bancaire, et pour le secteur des assurances, de
l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) et du Comité des
entreprises d’assurance 647. L’ACP réalise une supervision intégrée – elle a
compétence sur le secteur de l’assurance et sur le secteur bancaire et intervient
tant sur le plan prudentiel que dans le domaine de la « conduite des affaires »
(« conduct of business ») – même si elle est partielle puisque le secteur des
marchés financiers ne relève pas de sa compétence mais de celle de l’Autorité
des marchés financiers. Cette exclusion n’est cependant pas totale puisque l’ACP
intervient en matière d’agrément financier des entreprises d’investissement
(autres que les sociétés de gestion de portefeuille) et contrôle le respect des
normes prudentielles par ces entreprises.
À ces autorités s’est ajouté, en octobre 2010, le Conseil de stabilité financière
et du risque systémique qui s’est transformé, en 2013, en Haut Conseil de
stabilité financière (HCSF). La même année, l’ACP a vu ses missions élargies à
la résolution des crises bancaires et est devenue, pour cette raison, l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Étant observé qu’en 2014, l’ACPR
a perdu son pouvoir décisionnel en matière de surveillance prudentielle des
établissements de crédit, celui-ci ayant été confié à la BCE dans le cadre du
mécanisme de surveillance unique.

173 Dualité d’organismes. En fonction de leur rôle et leurs attributions, les

autorités peuvent être réparties en deux catégories : les organismes consultatifs et
les organismes décisionnels. Mais seuls ceux qui sont investis d’un pouvoir de
décision peuvent être considérés comme investis d’une mission de supervision.
Le CCLRF et le CCSF, qui sont des organismes consultatifs, ne peuvent pas être
classés parmi les autorités de supervision et de régulation bancaire ; seules
peuvent l’être l’ACPR et le HCSF.

1. L’autorité de contrôle prudentiel et de résolution

174 Origine. L’ACP a été instituée par une ordonnance du 21 janvier 2010 et
est devenue, depuis la loi du 26 juillet 2013, l’ACPR. Autorité du secteur
bancaire et de l’assurance, elle est régie par un dispositif intégré dans le Code
monétaire et financier 648. Le chapitre, intitulé « L’autorité de contrôle prudentiel
et de résolution », est composé de neuf sections : « missions et champ
d’application » (section 1), « composition et fonctionnement » (section 2),
« moyens de fonctionnement » (section 3), « agréments et modifications de
participations » (section 4), « exercice du contrôle » (section 5), « mesures de
police administrative » (section 6), « pouvoir disciplinaire » (section 7),
« relations avec les commissaires aux comptes » (section 8), « coopération »
(section 9). L’ensemble de ce dispositif comprend une cinquantaine d’articles
pour déterminer le statut de la nouvelle autorité.

175 Autorité administrative indépendante ? L’Autorité de contrôle

prudentiel et de résolution était qualifiée, jusqu’à la loi du 20 janvier 2017 649,
d’autorité administrative indépendante 650. Cette loi lui a fait perdre cette
qualification sans lui en donner une autre. Aussi désormais l’ACPR apparaît
comme une entité ad hoc, étant observé que la question est de savoir si
nonobstant cette modification législative, l’ACPR ne peut pas toujours être
considérée comme une autorité administrative indépendante.
La réponse semble négative si l’on s’en tient aux dispositions de la loi du
20 janvier 2017 qui décide que les autorités administratives indépendantes sont
instituées par la loi 651 et qui a établi, dans son annexe, la liste des autorités
administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes sans
mentionner l’ACPR. Elle semble toutefois positive si l’on va au-delà de cette
approche formelle 652. En effet, l’ACPR dispose d’un statut administratif sans
s’insérer dans la structure hiérarchique de l’administration : aucun pouvoir
hiérarchique, de tutelle ou de contrôle ne s’impose à son égard ; l’ACPR est
indépendante. Cette indépendance est en particulier assurée par l’autonomie
financière qui lui est reconnue 653 ainsi que par son autonomie organisationnelle
et fonctionnelle : l’ACPR dispose d’organes composés de membres dont le statut
– durée des mandats, règles de révocation et incompatibilités – confirme
l’indépendance 654. Ces règles sont en harmonie avec celles prévues par la loi du
20 janvier 2017, étant observé que cette loi n’est pas applicable à l’ACPR,
puisque celle-ci ne fait pas partie des autorisées mentionnées en annexe.

176 Personnalité morale ? L’ACPR n’a pas de personnalité morale. Cette

caractéristique n’est pas un obstacle à sa qualification en autorité administrative
indépendante. La preuve en est donnée par la loi du 20 janvier 2017 qui
n’attribue pas une telle personnalité aux autorités administratives indépendantes
qu’elle régit. Une telle personnalité n’est reconnue qu’aux autorités publiques
indépendantes 655.
Cette situation n’est pas sans conséquence puisque ce sera l’État qui
assumera les conséquences dommageables que son activité pourra entraîner 656.
On aurait également dû déduire de l’absence de personnalité que l’ACPR ne peut
pas agir en justice. Cette conséquence est toutefois surmontée ou expressément
écartée : le président de l’ACPR « a qualité pour agir devant toutes les
juridictions » 657 et l’ACPR « peut se constituer partie civile à tous les stades de
la procédure pénale pour l’application des chapitres 1 à 3 du titre VII du livre V
er

du présent code et des dispositions pénales du Code des assurances, du Code de

la mutualité et du Code de la sécurité sociale » 658.

177 Missions. L’ACPR est investie d’une mission de surveillance et de

contrôle qui poursuit deux objectifs : la préservation de la stabilité du système
financier et la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des
personnes soumises à son contrôle. Ces deux objectifs, énoncés par
l’article L. 612-1, I, du Code monétaire et financier, sont mis « sur le même
plan » 659 et sont explicités par le texte précité qui a été complété en 2013 pour
ajouter un troisième objectif : la prévention et la résolution des crises bancaires.
Il est ainsi indiqué que l’autorité doit :
— « examiner les demandes d’autorisations ou de dérogations individuelles
qui lui sont adressées » et « prendre les décisions prévues par les dispositions
européennes, législatives et réglementaires applicables aux personnes soumises à
son contrôle » 660 ;
— « exercer une surveillance permanente de la situation financière et des
conditions d’exploitation » des professionnels, contrôler le respect des
« exigences de solvabilité », et selon les cas, veiller au respect des règles
relatives à la préservation de liquidité ou s’assurer que les professionnels sont en
mesure de tenir leurs engagements vis-à-vis des assurés 661 ;
— « fixer l’exigence de coussin applicable aux établissements d’importance
systémique mondiale et aux autres établissements d’importance systémique et de
veiller au respect de l’exigence globale de coussin de fonds propres définie aux
articles L. 511-41-1 A et L. 533-2-1 » 662 ;
— « veiller au respect par les personnes soumises à son contrôle des règles
destinées à assurer la protection de leur clientèle, résultant notamment de toute
disposition législative et réglementaire ou des règles de bonne pratique de leur
profession, constatées ou résultant de ses recommandations, ainsi qu’à
l’adéquation des moyens et procédures que ces personnes mettent en œuvre pour
respecter le livre I du Code de la consommation » 663 ;
er

— « veiller à l’élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et

de résolution des crises bancaires et financières prévues à la section 4 du
chapitre III du présent titre » ;
 — « veiller au respect par les personnes soumises à son contrôle des règles
relatives aux modalités d’exercice de leur activité par elles-mêmes ou par
l’intermédiaire de filiales et aux opérations d’acquisition et de prise de
participation » 664.
Ces missions doivent être mises en œuvre en tenant compte « des objectifs de
stabilité financière dans l’ensemble de l’Espace économique européen et de mise
en œuvre convergente des dispositions nationales et européennes en tenant
compte des bonnes pratiques et recommandations issues des dispositions de
supervision communautaires » 665. Cette disposition n’est pas sans faire écho au
dispositif retenu par les textes européens qui prévoient la possibilité de
contraindre les autorités nationales au respect des règles et positions adoptées au
niveau européen 666.

178 Plan. Pour mener à bien ces missions, le législateur a doté l’ACPR d’une
organisation détaillée (a) ainsi que d’attributions et de pouvoirs importants (b). Il
a également organisé la coopération de l’ACPR avec les autres autorités (c).

a) Organisation

179 Généralités. L’organisation de l’ACPR est dominée par les trois organes
qui la composent : le collège de supervision, le collège de résolution et la
Commission des sanctions. Ces organes ne résument toutefois pas à eux seuls
cette organisation. Celle-ci se caractérise également par les sous-collèges
sectoriels – le sous-collège de l’assurance et le sous-collège de la banque –
dominant le collège de supervision et l’importance tant du gouverneur de la
Banque de France que du secrétaire général.

180 Collège de supervision. Le collège de supervision 667 est composé de

dix-neuf membres 668. Si le gouverneur de la Banque de France préside le collège
de supervision, celui-ci est doté d’un vice-président disposant d’une expérience
en matière d’assurance. Le collège de supervision comprend également des
personnalités choisies en raison de leur compétence, aussi bien en matière
d’assurance, de mutualité, de prévoyance ou de réassurance que de banque, de
services de paiement et de services d’investissement, lesquelles complètent les
membres habituels de ce type d’autorité que sont le président de l’Autorité des
marchés financiers, le président de l’Autorité des normes comptables, les
conseillers d’État, les conseillers à la Cour de cassation et les conseillers à la
Cour des comptes.
Cette composition correspond à la formation plénière du collège de
supervision. De celle-ci est distinguée la formation restreinte 669 qui comprend
huit membres, dont le gouverneur de la Banque de France, le vice-président et
des membres appartenant à égalité au secteur de la banque et au secteur de
l’assurance 670.
Les sous-collèges sectoriels 671 sont également composés de huit membres.
Les membres des sous-collèges sont ceux du collège de supervision. Chaque
sous-collège comprend le gouverneur et le vice-président. Le sous-collège de la
banque comprend toutefois obligatoirement les quatre membres choisis en raison
de leurs compétences en matière d’opération de banque, de services de paiement
ou de services d’investissement alors que le sous-collège de l’assurance
comprend obligatoirement les quatre membres choisis en raison de leur
compétence en matière d’assurance, de mutualité, de prévoyance ou de
réassurance.
Le collège de supervision peut créer en sein des commissions spécialisées 672.
Chaque commission comprend, outre le président ou le vice-président, qui la
préside, quatre à sept autres membres 673. Ces commissions spécialisées ne sont
pas, à la différence des autres formations, obligatoires.

181 Collège de résolution 674. Le collège de résolution, qui est l’autorité de

résolution nationale pour la mise en œuvre du règlement MRU 675, comprend six
membres. Le gouverneur de la Banque de France en est le président. En font
également partie le directeur général du Trésor, le président de l’Autorité des
marchés financiers, le sous-gouverneur désigné par le gouverneur de la Banque
de France, le président du Fonds de garantie des dépôts et de résolution et le
président de la chambre commerciale de la Cour de cassation 676. Le collège de
résolution est ainsi assez restreint et ne comporte aucune personnalité extérieure.
Les décisions pouvant entraîner, immédiatement ou à terme, l’appel à des
concours publics, quelle que soit la forme de ces concours, ou les décisions
pouvant avoir des conséquences significatives sur le système financier ou
l’économie réelle, ne peuvent être adoptées qu’avec la voix du directeur général
du Trésor 677.

182 Commission des sanctions. La Commission des sanctions 678 est

composée de six membres 679. Elle comprend deux conseillers d’État, dont l’un
en est le président, un conseiller à la Cour de cassation ainsi que trois membres
choisis en raison de leurs compétences. Elle doit être regardée, comme la
Commission bancaire 680 l’a été, comme un « tribunal » décidant « du bien-fondé
d’accusation en matière pénale » au sens de l’article 6 § 1 de la Convention
européenne des droits de l’homme 681. Elle n’est toutefois pas une juridiction en
droit interne 682, contrairement à ce qu’elle a pu décider dans une décision du
13 mai 2011 683 : cette position, contestable 684, a été abandonnée par la
Commission des sanctions dans sa décision du 10 janvier 2013 685.

183 Statut. Les membres du collège de supervision et de la Commission des

sanctions, qui sont soumis à des règles destinées à prévenir les conflits
d’intérêts 686, sont distincts : les fonctions de membre de la Commission des
sanctions sont incompatibles avec celles de membres du collège de
supervision 687. Les membres autres que le gouverneur de la Banque de France,
le président de l’Autorité des marchés financiers et le président de l’Autorité des
normes comptables sont nommés par arrêté ministériel pour une durée de cinq
ans, leur mandat étant renouvelable une fois 688. Ils ne peuvent être révoqués que
sur avis conforme émis à la majorité des autres membres du collège ou de la
Commission des sanctions 689.
Les membres du collège de résolution sont partiellement les mêmes que les
membres du collège de supervision. Aucun n’est nommé à titre personnel de
sorte que les règles de nomination et la durée de leurs fonctions sont dans la
dépendance de leur qualité.

184 Directeur général du Trésor. Si le directeur général du trésor était

membre du CECEI et de la Commission bancaire 690, il n’est membre ni du
collège de supervision ni de la Commission des sanctions. Il peut toutefois
participer aux réunions de l’ensemble des formations du collège de supervision
ainsi qu’à celles de la Commission des sanctions, sauf au délibéré, et sans
toutefois avoir de voix délibérative 691.
Le directeur général du Trésor est en revanche membre du collège de
résolution. C’est même un membre important, car les décisions qui peuvent
entraîner l’appel à des concours publics ne peuvent être adoptées sur sa voix 692.

185 Gouverneur de la Banque de France. Le gouverneur de la Banque

de France est important car il préside les collèges de l’ACPR. Il l’est également
parce qu’il s’est vu reconnaître des compétences propres.
D’une part, dans l’ordre interne, il fixe l’ordre du jour des différentes
formations du collège : l’ordre du jour du sous-collège sectoriel de l’assurance
est arrêté par le président de l’ACPR sur proposition du vice-président 693. Par
ailleurs, il peut recevoir des délégations 694 et, lors des votes, en cas de partage
des voix, celle du président est prépondérante 695.
D’autre part, dans l’ordre externe, le président peut agir en justice 696, informe
l’autorité judiciaire lorsque des faits sont susceptibles de justifier des poursuites
pénales 697 et « peut, lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient,
prendre des décisions, sauf en matière de sanctions, relevant de la compétence
des formations de l’Autorité » 698. Il peut également exercer un recours contre les
décisions de la Commission des sanctions 699.

186 Vice-président. À côté du gouverneur de la Banque de France prend

place le vice-président. Son importance ne doit pas être négligée, en particulier
parce qu’il préside le sous-collège du secteur de l’assurance 700.

187 Secrétaires généraux. Le secrétaire général organise et dirige les

services de l’ACPR 701 : en outre, il organise les contrôles sur pièces et sur
place 702. Les enquêtes sont ainsi placées sous son autorité et non sous celle de
l’une des formations de l’ACPR. Par ailleurs, il peut recevoir des délégations de
compétence du collège 703.
Le secrétaire général est assisté d’un premier secrétaire général adjoint : le
second doit posséder une expérience en matière d’assurance ou bancaire
complémentaire à celle du premier 704. Il est nommé sur avis conforme du vice-
président du collège 705.
Cette dualité fait le pendant à celle mise en place à la tête de l’ACPR.

188 Directeur de la résolution 706. Des services compétents en matière de

supervision sont distingués les services du collège de résolution qui bénéficie
d’une autonomie financière et fonctionnelle. Ceux-ci sont dirigés par un
directeur de la résolution qui peut exiger de toute personne les informations
nécessaires à l’élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et de
résolution des crises bancaires. Il peut également demander au secrétaire général
de l’ACPR que ces informations soient recueillies au moyen de contrôle sur
place.

189 Adossement à la Banque de France et spécificité de chaque secteur.

Présidé par le gouverneur de la Banque de France, l’ACPR est adossé sur celle-
ci : en particulier, elle dispose des moyens fournis par la Banque de France 707
et son personnel est composé d’agents dont l’employeur est la Banque
de France 708. Aussi peut-on se demander si le secteur de l’assurance n’a pas été
mis, en quelque sorte, sous tutelle bancaire. Il y a en tout cas une certaine
bancarisation de l’assurance. Encore que la spécificité des secteurs relevant de la
compétence de l’ACPR, y compris de l’assurance, est prise en compte par
l’ordonnance du 21 janvier 2010 comme le montrent en particulier les sous-
collèges sectoriels.
 b) Pouvoirs

190 Généralités. Pour l’accomplissement de ses missions, l’Autorité de

contrôle prudentiel et de résolution dispose de pouvoirs importants : pouvoir de
décisions individuelles, pouvoir de contrôle, pouvoir de prendre des mesures de
police administrative et pouvoir de sanction. Ces pouvoirs, qui sont exercés sans
préjudice de ceux de la Banque centrale européenne (BCE) en matière de
surveillance prudentielle 709, ne comportent donc ni pouvoir de
réglementation 710, ni le pouvoir d’agrément bancaire, ni le pouvoir de contrôle
des établissements de crédit dits importants, ce qui désigne les établissements
soumis à la surveillance prudentielle directe de la BCE. Ils sont néanmoins fort
importants car l’ACPR assiste la BCE dans l’exercice de cette surveillance et
prend les mesures nécessaires à la mise en œuvre des actes de la BCE liés à cette
surveillance 711. Ils sont d’autant plus importants que l’ACPR demeure l’autorité
d’agrément de nombre de professionnels, tels que les établissements de paiement
et les entreprises d’investissement, qu’elle est l’autorité de surveillance des
établissements de crédit qui ne relèvent pas de la surveillance prudentielle
directe de la BCE et qu’elle est l’autorité de contrôle de tous les établissements
de crédit pour les questions autres que celle de surveillance prudentielle, ce qui
comprend en particulier les obligations vis-à-vis de la clientèle et les obligations
imposées au titre de la législation anti-blanchiment ; les professionnels pouvant
être sanctionnés par elle en cas de non-respect des obligations qui leur
incombent. L’ACPR, qui doit mettre en place des procédures permettant le
signalement des manquements 712, ne peut d’ailleurs que tirer les conséquences
des actes des professionnels puisque d’une part, les contrôles qu’elles effectuent
sont, en cours d’activité, des contrôles a posteriori et d’autre part elle n’a pas à
s’immiscer dans la gestion des établissements.

191 Répartition des pouvoirs entre les organes de l’ACPR. Selon le Code
monétaire et financier 713, « Sauf dans les sections 4 et 5 du chapitre III du
présent titre et sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires
contraires, les attributions confiées à l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution sont exercées par le collège de supervision ». C’est donc celui-ci qui
est l’organe le plus important, étant toutefois observé que l’importance de la
Commission des sanctions ne doit pas être négligée puisque c’est elle qui exerce
le pouvoir de sanction. Il convient également de ne négliger, ni le secrétaire
général qui est investi du pouvoir de contrôle et d’enquête 714, ni le collège de
résolution qui est chargé des missions ayant trait à la résolution des crises
bancaires : c’est ce qui explique que la compétence de principe du collège de
supervision soit écartée en ce qui concerne les dispositions énoncées par les
sections 4 et 5 susmentionnées, respectivement intitulées « mesures de
prévention et de gestion des crises bancaires » et « mise en œuvre du fonds de
garantie des dépôts et de résolution ». On ne doit toutefois pas en déduire que le
collège de supervision est sans pouvoir dans le cadre de ces sections : il en a
notamment en ce qui concerne les plans de rétablissement élaborés par les
entreprises bancaires 715.

192 Répartition des compétences au sein du Collège de supervision. La

répartition des pouvoirs et attributions n’est pas aussi simple puisque le collège
de supervision lui-même peut statuer en diverses formations. Si le collège de
supervision en formation plénière statue sur toutes les questions de portée
générale communes aux secteurs de la banque et de l’assurance et analyse les
risques de ces secteurs au regard de la situation économique, les sous-collèges
sectoriels ont vocation à examiner les questions individuelles et les questions
d’ordre général spécifiques à chaque secteur. Par ailleurs, « la formation
restreinte du collège a vocation à examiner les questions individuelles relatives à
la surveillance complémentaire des entités réglementées appartenant à un
conglomérat financier et à examiner les prises, augmentations et cessions de
participation susceptibles d’avoir un effet significatif à la fois sur des entités
relevant du secteur de la banque et sur des entités relevant du secteur de
l’assurance » 716.

193 Autorisations et dérogations individuelles. Selon l’article L. 612-1, II,

du Code, l’ACPR « est chargée d’examiner les demandes d’autorisations ou de
dérogations individuelles qui lui sont adressées et de prendre les décisions
prévues par les dispositions européennes, législatives et réglementaires
applicables personnes soumises à son contrôle ». En application de ce texte et
des règlements concernant les établissements de crédit, relevaient principalement
de la compétence de cette autorité les décisions de délivrance ou de retrait
d’agrément, les autorisations préalables à certaines modifications de la situation
individuelle des établissements de crédit et les autorisations préalables à
l’ouverture de guichets pour certaines catégories d’établissements. La
compétence de l’ACPR s’est réduite depuis la mise en place du MSU car les
décisions d’agrément et de retrait d’agrément des établissements de crédit ainsi
que les notifications d’acquisition et de cession de participations qualifiées dans
les établissements de crédit relèvent désormais de la BCE 717. On doit toutefois
rappeler, d’une part, que l’ACPR assiste la BCE dans l’exercice de ces
prérogatives 718 et, d’autre part, qu’elle a conservé certaines prérogatives à
l’égard de certains établissements de crédit, notamment ceux dont la valeur
totale des actifs est inférieure à 30 milliards d’euros 719. Enfin, elle rend des avis
en matière de concentration 720 et reçoit diverses déclarations que doivent
effectuer les établissements de crédit à propos de leur situation personnelle 721.

194 Exercice des contrôles 722. L’exercice des contrôles repose sur les
contrôles sur place et sur pièces et sur les documents à communiquer à l’ACPR.
1) C’est le secrétaire général qui organise les contrôles sur pièces et sur
place 723, les seconds pouvant être étendus notamment aux filiales 724 : pour ces
contrôles, il peut recourir à des corps de contrôle extérieur, des commissaires aux
comptes ou des experts 725. En cas de contrôle sur place, un rapport est établi et
est porté à la connaissance des dirigeants de l’établissement contrôlé. Il en est de
même des suites données au contrôle 726.
2) Le collège de supervision est chargé de déterminer les documents et
informations qui doivent lui être remis périodiquement. Le secrétaire général
peut « demander aux personnes soumises à son contrôle tous renseignements,
documents, quel que soit le support, et en obtenir la copie, ainsi que tous
éclaircissements ou justifications nécessaires à l’exercice de sa mission » 727. En
cas de méconnaissance de cette obligation de déclaration et de transmission,
l’ACPR peut prononcer une injonction assortie d’une astreinte 728.

195 Mesures de police administrative. Cette catégorie d’injonctions ne

participe pas des mesures de police administrative que l’ACPR peut prendre
alors que d’autres y participent. Ces injonctions ne sont toutefois qu’une des
mesures dites de police administrative. Le Code monétaire et financier 729
distingue, en effet, dans une section intitulée « mesures de police
administrative », la mise en garde, l’injonction, les mesures conservatoires, la
nomination d’un administrateur provisoire et la saisine du fonds de garantie.
Le pouvoir de mise en garde est lié aux règles de bonne pratique de la
profession 730 : selon l’article L. 612-30, « lorsqu’elle constate qu’une personne
soumise à son contrôle a des pratiques susceptibles de mettre en danger les
intérêts de ses clients, assurés, adhérents ou bénéficiaires, l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution peut, après avoir mis ses dirigeants en mesure de
présenter leurs explications, la mettre en garde à l’encontre de la poursuite de ces
pratiques en tant qu’elles portent atteinte aux règles de bonne pratique de la
profession concernée » 731.
Le pouvoir d’injonction 732 est un pouvoir d’injonction de mise en
conformité. Il est double : il concerne tant le respect des obligations
professionnelles que la restauration ou le renforcement de la situation financière.
Le premier est prévu par l’article L. 612-31 : selon ce texte, « l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution peut mettre en demeure toute personne
soumise à son contrôle de prendre, dans un délai déterminé, toutes mesures
destinées à sa mise en conformité avec les obligations au respect desquelles
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution a pour mission de veiller » 733.
Le second est, quant à lui, l’objet de l’article L. 612-32 qui dispose que
« l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut exiger de toute personne
soumise à son contrôle qu’elle soumette à son approbation un programme de
rétablissement comprenant toutes les mesures appropriées pour restaurer ou
renforcer sa situation financière ou de liquidité, améliorer ses méthodes de
gestion ou assurer l’adéquation de son organisation à ses activités ou à ses
objectifs de développement ».
Des situations visées par les textes concernant la mise en garde et l’injonction
doivent être rapprochées les mesures conservatoires puisque celles-ci concernent
tant la situation financière des établissements que les pratiques mettant en danger
les intérêts des clients. Il semble toutefois que les situations justifiant les
mesures conservatoires sont plus graves puisque, selon l’article L. 612-33, la
solvabilité ou la liquidité des établissements ou les intérêts des clients doivent
être compromis ou sont susceptibles de l’être. Lorsqu’ils le sont ou lorsque des
informations sont de nature à faire craindre un manquement aux obligations
prudentielles du règlement européen du 26 juin 2013, l’ACPR peut notamment
prendre les mesures suivantes : le placement de l’établissement sous surveillance
spéciale, la désignation de l’un de ses agents chargé d’une mission de contrôle
permanent, la limitation du nombre des agences ou des succursales, la limitation
ou l’interdiction de certaines opérations, l’instauration de restrictions à la libre
disposition des actifs et à la distribution des dividendes, la suspension des
dirigeants. Ces mesures conservatoires sont utilement complétées par des
dispositions autorisant l’ACPR à nommer un administrateur provisoire 734à
désigner un administrateur temporaire 735 et à saisir le fonds de garantie des
dépôts et de résolution. Ces mesures, bien que non prévues par l’article L. 612-
33 – elles le sont par l’article L. 612-34 et L. 612-34-1 – sont également des
mesures conservatoires.
Les mesures de police administratives, qui comprennent également la
suspension de la commercialisation ou de la vente des dépôts structurés en cas
de manquement aux règles destinées à assurer la protection de la clientèle735a, ne
peuvent normalement être adoptées qu’au terme d’une procédure contradictoire.
Toutefois, lorsque des circonstances particulières d’urgence le justifient,
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut, à titre provisoire,
ordonner sans procédure contradictoire, les mesures conservatoires énumérées
aux articles L. 612-33 et L. 612-34. Une procédure contradictoire est alors
immédiatement engagée aux fins de lever, adapter ou confirmer ces mesures
conservatoires commandées par l’urgence 736.

196 Sanctions 737. À ces pouvoirs est lié le pouvoir de sanction disciplinaire
puisque la Commission des sanctions peut l’exercer lorsqu’une personne
soumise au contrôle de l’ACPR « a enfreint une disposition européenne,
législative ou réglementaire au respect de laquelle l’Autorité a pour mission de
veiller ou des codes de conduite homologués applicables à sa profession, n’a pas
remis à l’Autorité le programme de rétablissement demandé ou le programme de
formation mentionné au V de l'article L. 612-23-1, n’a pas tenu compte d’une
mise en garde, n’a pas déféré à une mise en demeure ou n’a pas respecté les
conditions particulières posées ou les engagements pris à l’occasion d’une
demande d’agrément, d’autorisation ou de dérogation prévue par les dispositions
législatives ou réglementaires applicables » 738. La Commission des sanctions
peut également exercer son pouvoir de sanction « si un établissement de crédit,
une entreprise d’investissement ou une société de financement a enfreint une
disposition du règlement (UE) n 575/2013 du Parlement européen et du Conseil
o

du 26 juin 2013, une disposition du titre I et du titre III du livre V ou d’un

règlement pris pour son application ou toute autre disposition législative ou
réglementaire dont la méconnaissance entraîne celle des dispositions précitées
ou s’il n’a pas déféré à une mise en demeure de se conformer à ces dispositions
ou à une injonction prévue aux articles L. 511-41-3 et L. 511-41-4 » 739. Le non-
respect de la réglementation prudentielle est ainsi distingué des autres
manquements afin de prévoir un dispositif de sanctions qui paraît plus sévère
comme le montrent les règles concernant les sanctions pécuniaires.
La diversité des situations visées justifie que les sanctions soient plurales.
Elles consistent notamment 740 dans le blâme, l’interdiction d’effectuer certaines
opérations, la suspension temporaire ou la démission d’office de dirigeants, le
retrait partiel d’agrément et le retrait total d’agrément [avec ou sans
nomination 741 d’un liquidateur 742]. Étant observé que le retrait prend la forme
d’une interdiction partielle ou totale d’activité prononcée à titre conservatoire
pour les services couverts par l’agrément bancaire délivré par la BCE. Étant
encore observé que la Commission des sanctions peut prononcer, soit à la place,
soit en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire d’un montant maximal de
10 % du chiffre d’affaires annuel net 743 en cas de manquement à des obligations
prudentielles et, dans les autres cas, une sanction pécuniaire au plus égale à
100 millions d’euros ou à 10 % du chiffre d’affaires annuel net 744. Ces
sanctions, qui peuvent être assorties d’une astreinte 745, montrent que les
dirigeants peuvent être sanctionnés en même temps que les établissements s’il
existe des éléments susceptibles de fonder leur responsabilité directe et
personnelle dans les manquements ou infractions en cause 746. Les sanctions
peuvent être prononcées même si les faits sont susceptibles d’une qualification
pénale et que le procureur en a été informé 747.
Le Code monétaire et financier ne se borne pas à prévoir une liste des
sanctions : il précise également les règles gouvernant la procédure
disciplinaire 748. Si l’enquête est initiée par le secrétaire général 749, c’est le
collège qui décide de l’ouverture de la procédure de sanction et qui saisit la
Commission des sanctions devant laquelle la procédure doit être
contradictoire 750. En particulier, la personne poursuivie doit bénéficier de
communications et a le droit de faire assister par un conseil. Et si le membre du
collège de la formation qui a décidé de l’ouverture de la procédure peut
présenter des observations et proposer une sanction, la Commission des
sanctions délibère hors la présence des parties, du membre du collège et des
services de l’ACPR qui ont conduit la procédure au bénéfice de la Commission.
Aussi peut-on penser que la procédure prévue pour l’ACPR répond aux
exigences de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et
n’encourt pas les critiques que la CEDH avait formulées dans sa décision du
11 juin 2009 751 – le Conseil constitutionnel y a fait écho dans sa décision du
2 décembre 2011 752 – à l’encontre de la procédure disciplinaire mise en œuvre
devant la Commission bancaire.
Notons que la procédure de sanction peut être ouverte à la demande de la
BCE et que l’ACPR notifie à celle-ci la sanction qu’elle prononce 753. Notons
également que la sanction ne peut pas être prononcée sur le fondement du
caractère vraisemblable du manquement ; l’entreprise poursuivie doit être invitée
à produire les éléments dont elle dispose avant que ladite sanction ne soit
prise 754.

197 Secret professionnel. Toutes les personnes qui participent ou ont

participé aux missions de l’ACPR sont tenues au secret professionnel 755. Celui-
ci n’est toutefois pas opposable à l’autorité judiciaire agissant notamment dans le
cadre d’une procédure pénale 756.

198 Voies de recours 757. Les décisions des collèges peuvent faire, dans les
conditions du Code de justice administrative 758, l’objet d’un recours en
annulation devant le Conseil d’État. Ces recours sont toutefois d’un intérêt limité
en raison des dispositions de l’article L. 613-31-18 qui décide que « l’annulation
d’une décision du collège de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution
n’affecte pas la validité des actes pris pour son application lorsque leur remise en
cause est de nature à porter atteinte aux intérêts des tiers, sauf en cas de fraude
de ceux-ci ».
Le Conseil d’État est également compétent pour les recours formés contre les
décisions de la Commission des sanctions : le délai est de deux mois à compter
de la notification. Si un tel recours est exercé par la personne poursuivie, le
président de l’ACPR peut former un recours dans un délai de deux mois à
compter de la notification à l’ACPR du recours de la personne poursuivie 759.

c) Coopération avec les autres autorités

199 Mécanisme du mécanisme unique. L’ACPR coopère, au sein du MSU,

avec la BCE et les autres autorités nationales. Il lui appartient, comme aux autres
autorités nationales, de préparer et de mettre en œuvre les décisions de la BCE et
de l’assister dans ses missions de contrôle 760.

200 Pôle commun et relations des professionnels avec la clientèle. Suite à

un rapport 761 ayant suggéré un meilleur contrôle des obligations incombant aux
professionnels dans le cadre d’une approche intersectorielle, l’ACPR et
l’Autorité des marchés financiers ont été chargées de mettre en place un pôle
commun 762 « afin de superviser les conditions de commercialisation et le respect
des obligations des opérateurs envers leurs clients, emprunteurs, assurés,
adhérents, bénéficiaires et ayants droit » 763. Plus précisément, ce pôle commun
est chargé :
« 1° De coordonner les propositions de priorités de contrôle définies par les
deux autorités en matière de respect des obligations à l’égard de leurs clientèles
par les personnes soumises à leur contrôle concernant les opérations de banque
ou d’assurance et les services d’investissement ou de paiement et tous autres
produits d’épargne qu’elles offrent ;
2° D’analyser les résultats de l’activité de contrôle des deux autorités en
matière de respect des obligations des professionnels à l’égard de leur clientèle
et de proposer aux secrétaires généraux les conséquences à en tirer
conformément aux compétences respectives de chaque autorité ;
3° De coordonner la veille sur l’ensemble des opérations et services
mentionnés au 1° de façon à identifier les facteurs de risques et la surveillance
des campagnes publicitaires relatives à ces produits ;
4 D’offrir un point d’entrée commun habilité à recevoir les demandes des
o

clients, assurés, bénéficiaires, ayants droit et épargnants susceptibles d’être

adressées à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou à l’Autorité des
marchés financiers » 764.
Un coordinateur, désigné conjointement par les secrétaires de l’ACPR et de
l’AMF, est chargé de la mise en œuvre des missions du pôle commun 765. Les
modalités de fonctionnement de pôle ont été définies par une convention conclue
le 30 avril 2010 766.

201 Coordonnateur d’un conglomérat financier 767. Dans le cadre de la

surveillance complémentaire des conglomérats financiers 768, qui fournissent des
produits et services aussi bien dans les secteurs de la banque et de l’assurance
que le secteur financier, l’ACPR doit identifier, en liaison avec l’AMF et, le cas
échéant, les autorités de surveillance des autres États membres de l’Union
européenne, les groupes qui entrent dans le champ de cette surveillance 769 :
l’ACPR peut être désignée comme le coordonnateur chargé de la surveillance 770.
Afin de faciliter l’exercice de celle-ci, l’ACPR peut conclure avec les autorités
des États membres de l’Union européenne ou parties à l’Espace économique
européen, des accords de coordination 771.
Les missions de l’ACPR, en tant que coordonnateur, sont définies par les
textes 772 : elle assure notamment, « le contrôle prudentiel et l’évaluation de la
situation financière d’un conglomérat financier » 773 ainsi que « la planification
et la coordination des activités prudentielles, en coopération avec les autorités
compétentes concernées » 774. Les textes définissent également les conditions
d’exercice du contrôle exercé par l’ACPR 775 et autorisent celle-ci à user de son
pouvoir de sanction 776.

202 Fonds de garantie des dépôts et de résolution. Pour certaines des

décisions qu’elle doit prendre, l’ACPR peut consulter le Fonds de garantie des
dépôts et de résolution 777. Il en est notamment ainsi lorsqu’il s’agit d’une
décision de retrait d’agrément, sauf lorsqu’il est prononcé à titre de sanction, ou
d’un changement de contrôle au sein des établissements 778.

203 Coopération et accords internationaux. L’ACPR, qui doit coopérer

avec les autorités des autres États membres de l’Union européenne (et des États
assimilés) 779, a la possibilité de conclure des accords avec les autorités
étrangères chargées de la surveillance des établissements de crédit. Le Code
monétaire et financier autorise ainsi les accords portant sur le contrôle des
établissements de crédit et l’échange d’informations avec les autorités d’États
non parties à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) 780. Il autorise
également les accords de coordination destinés à faciliter la réalisation de
certains contrôles 781 et l’exercice de la surveillance complémentaire avec les
autorités compétentes des États parties à l’accord EEE 782 ainsi que ceux
définissant les modalités de coopération entre autorités pour la surveillance sur
une base consolidée dans l’EEE 783.

2. Le Haut Conseil de stabilité financière

204 Origine. Le Conseil de régulation financière et du risque systémique 784 a

été créé par une loi du 20 octobre 2010 785 : il était à l’époque uniquement un
organisme consultatif. Renommé Haut Conseil de stabilité financière par la loi
du 26 juillet 2013 786, il est désormais investi d’un pouvoir de décision
individuelle de sorte qu’il participe désormais à la supervision du secteur
bancaire. Sa mission est toutefois limitée à la surveillance macro-
prudentielle 787 ; il n’est pas investi de la surveillance micro-prudentielle dont est
investie l’ACPR.

205 Nature, composition et fonctionnement. Les textes ne précisent pas la

nature du HCSF. C’est à tout le moins une autorité administrative qui est sans
personnalité morale. En raison de sa composition, on peut sans doute qualifier le
HCSF d’autorité administrative indépendante.
Présidé par le ministre de l’Économie, le HCSF est composé du gouverneur
de la Banque de France, président de l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution, du vice-président de cette autorité, du président de l’AMF, du
président de l’Autorité des normes comptables et de trois personnalités choisies
en raison de leurs compétences 788. Il se réunit au moins quatre fois par an sur
convocation de son président.
Des règles destinées à la prévention des conflits d’intérêts ont été édictées à
la charge des personnalités extérieures. Elles doivent ainsi – c’est un exemple –
informer le président du HCSF des intérêts qu’elles ont détenus au cours des
deux années précédant leur nomination, qu’elles détiennent ou qu’elles
viendraient à détenir 789.

206 Missions et pouvoirs. Le HCSF a pour mission 790 :

— de veiller « à la coopération et à l’échange d’informations entre les
institutions que ses membres représentent de même qu’entre ces institutions et
lui-même » ;
— d’identifier et d’évaluer examiner « la nature et l’ampleur des risques
systémiques résultant de la situation du secteur et des marchés financiers compte
tenu notamment des avis et recommandations des institutions européennes
compétentes » ;
 — de formuler « tous avis ou recommandations de nature à prévenir tout
risque systémique et toute menace à la stabilité financière » ;
— d’imposer, sur proposition du gouverneur de la Banque de France, « la
mise en place des coussins contracyclique et des coussins pour le risque
systémique » 791 ;
— de prendre, sur proposition du gouverneur de la Banque de France,
président de l’ACPR, les mesures de l’article 458 du Règlement n 575 du
o

26 juin 2013 ;
— de fixer, sur proposition du gouverneur de la Banque de France et en vue
de prévenir l’apparition de mouvements de hausses excessives sur le prix des
actifs de toute nature ou d’un endettement excessif des agents économiques,
« des conditions d’octroi de crédit par les entités soumises au contrôle de
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou de l’Autorité des marchés
financiers et ayant reçu l’autorisation d’exercer cette activité, lorsque ces entités
consentent des prêts à des agents économiques situés sur le territoire français ou
destinés au financement d’actifs localisés sur le territoire français » ;
— de moduler, sur proposition du gouverneur de la Banque de France,
président de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, « les règles de
constitution et de reprise de la provision pour participation aux bénéfices pour
l’ensemble ou un sous-ensemble des personnes mentionnées aux 1°, 3° et 5° du
B du I de l’article L. 612-2 » ;
— de prendre, « sur proposition du gouverneur de la Banque de France,
président de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, après avis du
collège de supervision de cette autorité, à l’égard de l’ensemble ou d’un sous-
ensemble des personnes mentionnées aux 1° à 5° du B du I du même article
L. 612-2, afin de prévenir des risques représentant une menace grave et
caractérisée pour la situation financière de l’ensemble ou d’un sous-ensemble
significatif de ces personnes ou pour la stabilité du système financier », les
mesures conservatoires suivantes :
— « a) Limiter temporairement l’exercice de certaines opérations ou
activités, y compris l’acceptation de primes ou versements ;
— b) Restreindre temporairement la libre disposition de tout ou partie des
actifs ;
— c) Limiter temporairement, pour tout ou partie du portefeuille, le paiement
des valeurs de rachat ;
— d) Retarder ou limiter temporairement, pour tout ou partie du portefeuille,
la faculté d’arbitrages ou le versement d’avances sur contrat ;
 — e) Limiter temporairement la distribution d’un dividende aux actionnaires,
d’une rémunération des certificats mutualistes ou paritaires ou d’une
rémunération des parts sociales aux sociétaires » ;
— d’adresser « aux institutions européennes compétentes tout avis visant à
recommander l’adoption des mesures nécessaires à la prévention de tout risque
systémique menaçant la stabilité financière de la France » ;
— et de faciliter « la coopération des institutions représentées par ses
membres pour l’élaboration des normes internationales et européennes
applicable au secteur financier ».
Le Haut Conseil de stabilité financière est l’autorité chargée de la politique
macro-prudentielle. À ce titre, il est investi d’un pouvoir de recommandation et
formulation de règles générales. Il n’est toutefois pas uniquement un organisme
consultatif. C’est également une autorité dotée d’un pouvoir de décision : il peut
notamment prendre des décisions en matière de fonds propres et de conditions
d’octroi de crédit. Ces décisions prennent la forme de décisions individuelles, ce
qui explique les règles de prévention des conflits posées par le Code monétaire
et financier et fait d’elle une autorité de supervision : en droit européen, on parle
d’autorité désignée par opposition aux autorités dites compétentes auxquelles
participent la plupart des autorités de supervision 792. Son pouvoir de décision est
toutefois un pouvoir lié car les décisions que le HCRF peut adopter supposent
une initiative du gouverneur de la Banque de France qui est en outre le seul à
pouvoir décider si les décisions peuvent ou non être publiées 793. Et comme ces
décisions peuvent faire grief, elles peuvent faire l’objet d’un recours en
annulation devant le Conseil d’État 794.

B. LA SUPERVISION EUROPÉENNE

207 Généralités. La supervision européenne est sectorielle en ce sens que les

autorités sont propres à chaque secteur : le secteur des assurances, le secteur
bancaire et le secteur financier. Les autorités européennes de surveillance sont
ainsi plurales : on distingue l’Autorité bancaire européenne (a) de l’Autorité
européenne des marchés financiers et de l’Autorité européenne des assurances et
des pensions professionnelles. Cette approche n’est cependant pas absolue
puisque ces autorités participent toutes au Système européen de surveillance
financière (b). Elle donne par ailleurs une vue partielle de la supervision
européenne en raison des missions qui ont été confiées à la BCE 795 et au Conseil
de résolution unique 796.

1. L’autorité bancaire européenne

 208 Généralités 797. L’Autorité bancaire européenne (ABE) 798 est un
organisme de l’Union doté de la personnalité juridique 799 dont le siège est
actuellement à Londres 800 ; il ne pourra plus l’être après le Brexit. Son statut a
été rédigé en termes quasi-identiques à ceux retenus pour l’Autorité européenne
des marchés financiers 801 et l’Autorité européenne des assurances et des
pensions professionnelles 802. Cela n’a rien d’étonnant puisque ces trois autorités
participent à une même catégorie : celle des autorités européennes de
surveillance. Le règlement du 24 novembre 2010 803 qui a institué l’Autorité
bancaire européenne a toutefois été modifié par le règlement du 22 octobre
2013 804. Ces modifications n’ont cependant pas affecté l’architecture du
règlement du 24 novembre 2010 qui décrit les missions, les taches et pouvoirs
ainsi que l’organisation de l’autorité.

209 Missions. L’Autorité bancaire européenne a « pour objectif de protéger

l’intérêt public en contribuant à la stabilité et à l’efficacité à court, moyen et long
terme du système financier, pour l’économie de l’Union, ses citoyens et ses
entreprises » 805. Cet objectif est général. Les textes ne se bornent toutefois pas à
cet énoncé. L’objectif général est explicité doublement.
Tout d’abord d’une façon téléologique. L’ABE 806 doit ainsi contribuer à :
— améliorer le fonctionnement du marché intérieur, notamment par un
niveau de réglementation et de surveillance satisfaisant, efficace et cohérent ;
— assurer l’intégrité, la transparence, l’efficience et le bon fonctionnement
des marchés financiers ;
— renforcer la coordination internationale de la surveillance ;
— éviter les arbitrages réglementaires et favoriser des conditions de
concurrence égales ;
— veiller à ce que la prise de risque de crédit ou autres soit correctement
réglementée et surveillée ;
— et renforcer la protection des consommateurs.
Ensuite d’une façon fonctionnelle. L’ABE 807 doit contribuer à :
— assurer l’application cohérente, efficiente et efficace des textes européens ;
— favoriser la convergence en matière de surveillance ;
— fournir des avis au Parlement européen, au Conseil et à la Commission ;
— procéder à des analyses économiques des marchés afin d’encourager la
réalisation de l’objectif de l’Autorité.
L’objectif général ainsi explicité doit être poursuivi par l’Autorité bancaire
européenne en prêtant une attention toute particulière à tout risque systémique
présenté par les établissements financiers, ce qui vise les entreprises bancaires :
cet élément d’appréciation est imposé par le règlement du 24 novembre 2010 en
raison du risque de défaillance de ces professionnels, leur défaillance pouvant
entraver le fonctionnement du système financier ou l’économie réelle. Il montre
le lien établi entre les autorités participant à la surveillance microprudentielle et
la surveillance macroprudentielle dont a la charge le Comité européen du risque
systémique. Il montre également l’importance de l’économie réelle qui doit être
préservée, dans toute la mesure du possible, des crises financières. Ce qui n’est
pas sans intérêt puisque la crise bancaire et financière de 2008 s’est répercutée
sur l’économie réelle.

210 Tâches et compétences. Les missions assignées à l’ABE expliquent les

tâches et compétences dont celle-ci est investie. Les dispositions du règlement
européen les énonçant sont longues et relativement détaillées. Les tâches et
compétences peuvent être réparties en deux catégories selon qu’elles sont
générales ou particulières. Participent des premières l’élaboration de normes et
l’application harmonisée du droit européen ainsi que son rôle au regard des
autorités nationales. Les secondes peuvent être illustrées par les dispositions
concernant la protection des consommateurs, les mesures d’urgences et de
sauvegarde ainsi que par celles concernant le risque systémique.

211 Normes techniques de réglementation et d’exécution. Si l’ABE ne

dispose pas du pouvoir réglementaire, elle est chargée de contribuer à la création
de normes qui pourront être reprises par voie de règlement ou de décision de la
Commission. Alors même que la notion de normes techniques est délicate 808 –
sont-elles si différentes de normes juridiques ? – le règlement du 24 novembre
2010 distingue les normes techniques de réglementation des normes techniques
d’exécution 809. Dans les deux cas, il s’agit de normes techniques qui
« n’impliquent aucune décision stratégique ni aucun choix politique » 810.
Toutefois, les normes techniques de réglementation interviennent dans le cadre
d’une délégation de pouvoirs du Parlement et du Conseil à la Commission en
vue de lui permettre « d’adopter des actes non législatifs de portée générale qui
complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l’acte
législatif » 811 : le contenu des normes est délimité par les actes sur lesquels elles
sont basées 812. En revanche, les normes techniques d’exécution sont adoptées
hors toute délégation et parce que des conditions uniformes d’exécution sont
nécessaires 813 : le contenu de ces normes détermine les conditions d’application
de la législation 814. Cette différence n’est pas sans conséquence puisque le
règlement comporte des dispositions régissant la délégation de pouvoirs et le
rôle du Parlement européen 815 : on doit noter en particulier que le Parlement et
le Conseil peuvent formuler des objections, ce qui empêche l’entrée en vigueur
de la norme technique de réglementation 816. Cette règle est évidemment
importante comme l’est la question concernant l’étendue du contrôle de la
Commission sur les normes techniques de réglementation et les normes
techniques d’exécution. Dans les deux cas, un pouvoir d’appréciation important
est reconnu à la Commission même si, dans le même temps, il est indiqué que la
Commission ne peut pas modifier le contenu d’un projet de norme sans
coordination préalable avec l’autorité. Car il est clairement posé que la
Commission peut approuver comme désapprouver les projets et adopter les
normes avec les modifications qu’elle juge pertinentes 817.

212 Manuel de surveillance européen. L’ABE est également chargée

d’élaborer et de mettre à jour « un manuel de surveillance européen relatif à la
surveillance des établissements financiers dans l’ensemble de l’Union, qui établit
les meilleures pratiques de surveillance en ce qui concerne les méthodologies et
les procédures » 818. Ce manuel n’a pas de nature réglementaire. Mais il s’impose
en fait aux autorités chargées de la surveillance prudentielle des établissements
de crédit.

213 Orientations et recommandations. L’ABE peut encore adopter des

orientations et des recommandations dont l’objet est d’établir des pratiques de
surveillance cohérentes, efficientes et efficaces au sein du SESF et d’assurer une
application commune, uniforme et cohérente de la législation européenne 819. Ces
textes, qui sont destinés aux autorités nationales et aux établissements financiers,
sont a priori sans portée contraignante. Au moins en droit. Car en fait, on peut
en douter, d’autant que le règlement prévoit que les autorités nationales
« mettent tout en œuvre pour respecter ces orientations et recommandations » et
indiquent si elles entendent ou non les respecter ; le refus de les respecter est
porté à la connaissance du public et est mentionné dans le rapport annuel
d’activité de l’Autorité 820.

214 Application harmonisée du droit européen. Ce dispositif, qui

s’explique par le fait que l’ABE doit contribuer à l’application harmonisée des
textes européens 821, est complété par des dispositions concernant la non-
application ou l’application incorrecte des textes européens (les directives
comme les normes techniques de réglementation ou d’exécution) 822. L’autorité
peut adresser aux autorités nationales récalcitrantes une recommandation
présentant les mesures à prendre pour se conformer au droit de l’Union. Si celle-
ci reste sans effet, la Commission européenne peut émettre un avis formel
imposant aux autorités nationales récalcitrantes de prendre lesdites mesures.
Étant précisé que si, malgré cet avis, les autorités nationales restent peu
coopératives, l’ABE peut, dans les cas concernant une législation européenne
directement applicable, adopter à l’égard des acteurs des marchés financiers et
des établissements financiers une décision individuelle 823 leur imposant de
prendre les mesures nécessaires pour respecter les obligations qui leur incombent
en vertu du droit de l’Union, notamment la cessation d’une pratique.
L’ABE a ainsi un certain pouvoir vis-à-vis des professionnels. Mais ce
pouvoir reste subsidiaire puisqu’il est lié au manque de collaboration des
autorités nationales. On peut même dire qu’il est exceptionnel – une exception
concerne également les mesures d’urgence – et qu’en principe l’autorité
européenne n’a pas de pouvoir sur les acteurs des marchés financiers et les
établissements financiers. En particulier, elle ne dispose d’aucun pouvoir de
sanction, qui demeure de la compétence des autorités nationales 824. Aussi peut-
on s’interroger : est-ce que l’autorité nationale décidera de poursuivre le
professionnel méconnaissant une décision de la Commission alors que celle-ci
est fondée sur le refus de ladite autorité de se conformer à une recommandation
de l’Autorité bancaire européenne ? Cette situation sera cependant, à ne pas en
douter, une hypothèse d’école si l’Autorité sait être convaincante lors de
l’élaboration de la culture commune !

215 Tâches et compétences particulières. L’élaboration d’une culture

européenne commune et de pratiques cohérentes en matière de surveillance 825
participe des tâches de l’ABE. Celle-ci a d’autres tâches spécifiques,
notamment :
— en ce qui concerne la protection des consommateurs et les activités
financières 826 : en particulier, elle doit promouvoir la transparence, la simplicité
et l’équité sur le marché des produits ou des services financiers, peut émettre des
alertes lorsqu’une activité financière constitue une menace grave pour les
objectifs poursuivis par l’autorité ou même « évaluer la nécessité d’interdire ou
de restreindre certains types d’activités financières et, si cette nécessité est
avérée, en informer la Commission et les autorités compétentes afin de faciliter
l’adoption d’une telle interdiction ou restriction » 827 ;
— en cas de circonstances défavorables risquant de compromettre le bon
fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou la stabilité de tout ou
partie du système financier de l’Union européenne 828 : l’autorité se voit
reconnaître un rôle actif pour coordonner les mesures nationales et pour prendre
les décisions individuelles imposant aux autorités nationales de prendre les
mesures nécessaires pour mettre fin aux circonstances génératrices de risques et,
en cas de refus de leur part, pour les imposer aux acteurs des marchés financiers
et aux établissements financiers ;
— en ce qui concerne le risque systémique : l’autorité doit définir, avec le
CERS, une approche commune pour identifier 829 et mesurer le risque
systémique que risquent de présenter les établissements financiers 830 ; elle doit
disposer des moyens nécessaires pour réagir efficacement si le risque systémique
apparaît 831 ; elle doit encore collaborer avec le CERS 832 et contribuer à
l’élaboration de mesures concernant tant les procédures de sauvetages et de
résolution des défaillances 833 que les mécanismes d’indemnisation des
clients 834 ;
— en ce qui concerne les autorités des États membres : l’ABE doit contribuer
au règlement des différends entre les autorités compétentes (autorités des États
membres et BCE) dans des situations transfrontières 835 ou en ce qui concerne les
questions transsectorielles 836 ; elle a par ailleurs une fonction de coordination
générale, notamment lorsque des circonstances défavorables risquent de
compromettre le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou la
stabilité du système financier, qui se traduit notamment en matière d’échange
d’information 837.
Les tâches de l’Autorité européenne de surveillance sont ainsi largement
dominées par une préoccupation : celle d’éviter une nouvelle crise. Celles citées
ne sont qu’illustratives. On pourrait en mentionner d’autres comme celle
permettant aux autorités de conclure des accords administratifs avec des
autorités de surveillance, des organisations internationales et des administrations
de pays tiers 838. Ce qui n’est pas étonnant puisque, si l’on ose dire, les crises
n’ont pas de frontières.

216 Organisation de l’Autorité. L’importance des tâches dévolues à l’ABE

explique qu’il soit précisé que l’Autorité doit agir « de manière indépendante et
objective et de manière non discriminatoire dans l’intérêt de l’Union dans son
ensemble » 839. D’où l’importance de son organisation et du statut de ses organes
qui est caractérisé par les règles d’indépendance formulées pour chacun d’entre
eux 840. Bâti sur le même modèle que les autres autorités européennes de
surveillance, l’ABE se compose d’un conseil des autorités de surveillance, d’un
conseil d’administration, d’un président, d’un directeur exécutif et d’une
commission de recours 841.
 Le conseil des autorités de surveillance est un organe essentiel puisqu’il est
chargé de définir les orientations de l’autorité, de prendre l’ensemble des
décisions, recommandations et avis de l’autorité ainsi que de définir son
programme de travail 842. Il est composé d’une pluralité de personnes : un
président, le directeur de l’autorité publique nationale chargée de la surveillance
des établissements financiers, un représentant de la Commission, un représentant
de la BCE, un représentant du CERS, et un représentant de chacune des deux
autres autorités européennes de surveillance. Toutefois, seuls les responsables
des autorités nationales prennent part au vote, les actes étant adoptés, selon les
cas, à la majorité simple ou à la majorité qualifiée 843.
Le conseil d’administration apparaît comme une émanation du conseil des
autorités de surveillance puisqu’il est composé du président et de six autres
membres dudit conseil élus par et parmi les membres votant de ce conseil, et
donc les représentants des autorités nationales ; deux de ses membres doivent
être des représentants des États membres ne participant au MSU 844. Le directeur
exécutif et un représentant de la Commission participent aux réunions du conseil
d’administration 845 qui est chargé de veiller à ce que l’Autorité accomplisse la
mission et exécute les tâches qui lui sont confiées 846.
Le président est le représentant de l’Autorité. Professionnel indépendant à
temps plein, il est chargé de préparer les travaux du conseil des autorités de
surveillance et de diriger les réunions de ce conseil et du conseil
d’administration. Sa désignation fait l’objet d’un processus qui permet au
Parlement européen de s’opposer à sa nomination et de le démettre de ses
fonctions 847.
Le directeur exécutif, qui est un professionnel indépendant à plein-temps
désigné par le conseil des autorités de surveillance dans le cadre d’une procédure
de sélection ouverte après confirmation par le Parlement européen 848, est chargé
de la gestion de l’Autorité et prépare les travaux du conseil d’administration 849.
Il est responsable de la mise en œuvre du programme de l’autorité et doit prendre
les mesures nécessaires pour assurer le fonctionnement de celle-ci 850.
La Commission de recours 851 est le dernier organe. Il ne s’agit toutefois pas
d’un organe propre à l’ABE, mais d’un organe commun aux trois autorités
européennes de surveillance, composé de 6 membres, chaque autorité en
désignant deux 852. La Commission de recours statue sur les recours formés
contre les décisions des autorités 853. Ses décisions sont susceptibles de recours
devant la Cour de justice de l’Union européenne 854.

2. Comité mixte des autorités européennes de surveillance et Système

européen de surveillance financière
 217 Comité mixte des autorités européennes de surveillance. Alors que les
autorités européennes de surveillance sont sectorielles, il est tenu compte du fait
qu’une approche par secteur est insuffisante. D’où l’approche intersectorielle
déjà relevée dans la composition de chaque conseil des autorités de surveillance
et de la Commission de recours : cette approche intersectorielle est au cœur du
Comité mixte des autorités européennes de surveillance, composé des présidents
des autorités européennes de surveillance 855, auquel est adjoint un sous-comité
des conglomérats financier 856. Le comité mixte, qui dispose d’une autonomie
fonctionnelle et financière, 857 doit « assurer la cohérence transsectorielle des
activités », en particulier en ce qui concerne « les conglomérats financiers », « la
comptabilité et les audits », « les analyses microprudentielles des évolutions, des
vulnérabilités et des risques transsectoriels pour préserver la stabilité
financière », « les produits d’investissements de détail », « les mesures de lutte
contre le blanchiment de capitaux » et « l’échange d’information avec le CERS
et le renforcement de la relation entre le CERS et les autorités européennes de
surveillance » 858. Son action doit se traduire par des positions communes et des
actes communs aux trois autorités européennes de surveillance 859.

218 Système européen de surveillance financière. Le SESF 860 participe

également d’une approche intersectorielle puisqu’il est composé des trois
autorités européennes de surveillance et du comité mixte de ces autorités. Il
comprend aussi le CERS, la BCE et les autorités compétentes des États
membres, ce qui en fait un véritable réseau « intégré » 861 d’autorités nationales
et européennes : ce réseau n’est pas sans rappeler le système européen des
banques centrales qui est également un réseau auquel participe la banque
centrale européenne.
Les règlements des 24 novembre 2010, qui ont institué les autorités
européennes de surveillance, prévoient également le SESF dont l’« objectif
premier consiste à veiller à ce que les règles applicables au secteur financier
soient mises en œuvre de façon adéquate, à préserver la stabilité financière et à
garantir la confiance dans le système financier dans son ensemble et une
protection suffisante des consommateurs de services financiers » 862. Ils
indiquent encore que « les parties au SESF coopèrent dans un esprit de confiance
et de total respect mutuel, notamment en veillant à ce que des informations
fiables et appropriées circulent entre elles » et que « les autorités de surveillance
parties au SESF sont tenues de surveiller » les acteurs des marchés financiers et
les établissements financiers opérant dans l’Union.
Ces dispositions sont les seules consacrées directement au SESF. Ce qui est
léger si l’on compare ces dispositions à celles consacrées aux autorités
européennes de surveillance. On peut donc penser que l’essentiel réside dans ces
autorités, étant rappelé que les conseils des autorités de surveillance
comprennent des représentants des autorités nationales et des deux autres
autorités européennes et qu’ainsi, en leur sein, existe en quelque sorte le réseau
d’autorités qui caractérise le SESF.

§ 3. L’ÉTAT

219 Généralités. L’État exerce une tutelle par l’intermédiaire du ministre

chargé de l’économie et du Trésor public (A) et bénéficie, dans cette mission, de
l’action d’organismes consultatifs (B).

A. LES ACTEURS

220 Généralités. Si le ministre chargé de l’économie exerce

incontestablement une tutelle sur les établissements de crédit, le rôle du Trésor
public est plus délicat à cerner.

221 Ministre chargé de l’Économie. Le pouvoir de réglementation relevait

en 1984 de la compétence du Comité de la réglementation bancaire et
financière : il a été transféré, en 2003, au ministre chargé de l’économie :
désormais, celui-ci édicte, par voie d’arrêtés ministériels 863, les prescriptions
applicables aux établissements de crédits. Selon les cas, cette compétence doit,
ou non, être exercée après avis du Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financière (CCLRF).
1) L’article L. 611-1 864 énumère les domaines où le ministre réglemente après
avoir sollicité les avis du CCLRF. Il est vrai que ce texte ne prévoit que la
compétence du ministre de l’Économie. Mais l’avis de ce comité s’impose en
raison des dispositions de l’article L. 614-2.
La liste de l’article L. 611-1 n’est pas limitative : elle est indicative ; elle
comprend les questions suivantes :
— le montant du capital initial des établissements de crédit et les conditions
dans lesquelles des participations directes ou indirectes peuvent être prises,
étendues ou cédées dans ces établissements ainsi que dans les établissements
financiers, détenant directement ou indirectement un pouvoir de contrôle effectif
sur un ou plusieurs établissements de crédit ;
— les conditions d’implantation des réseaux ;
— les conditions dans lesquelles ces établissements peuvent prendre des
participations ;
— les conditions des opérations que peuvent effectuer les établissements de
crédit, en particulier dans leurs relations avec la clientèle, ainsi que les
conditions de la concurrence ;
— l’organisation des services communs ;
— les normes de gestion que les établissements de crédit doivent respecter en
vue notamment de garantir leur liquidité, leur solvabilité et l’équilibre de leur
structure financière (sous réserve des dispositions européennes directement
applicables) ;
— la publicité des informations destinées aux autorités compétentes ;
— les instruments et les règles du crédit, sous réserve des missions confiées
au Système européen de banques centrales ;
— les règles relatives à la protection des déposants mentionnées à
l’article L. 312-4 ;
— les règles applicables à l’organisation comptable, aux mécanismes de
contrôle et de sécurité dans le domaine informatique ainsi que les procédures de
contrôle interne ;
— les conditions dans lesquelles les établissements de crédit peuvent établir
des succursales dans des États qui ne sont pas parties à l’accord sur l’Espace
économique européen ;
— les conditions dans lesquelles les établissements de crédit peuvent acquérir
tout ou partie d’une branche d’activité significative sans qu’il soit porté
préjudice à la gestion saine et prudente de ces établissements ;
— les règles applicables aux succursales d’établissements de crédit
mentionnées au I de l’article L. 511-10 (établissements ayant leur siège social
dans un État qui n’est ni membre de l’Union européenne ni partie à l’accord sur
l’Espace économique européen).
Les règles édictées par le ministre après avis du CCLRF peuvent tenir compte
de la spécificité des établissements. Ce pragmatisme résulte de l’article L. 611-5
aux termes duquel « les règlements du ministre [...] peuvent être différents selon
le statut juridique des établissements de crédit [...], l’étendue de leurs réseaux ou
les caractéristiques de leur activité. Ils peuvent, en tant que de besoin, prévoir les
conditions d’octroi de dérogations individuelles à titre exceptionnel et
temporaire ». Autrement dit, des situations différentes peuvent justifier des
règles différentes.
2) L’article L. 611-6 énumère les domaines où le ministre réglemente sans
avoir à solliciter l’avis du CCLRF. Les questions concernées sont les suivantes :
 — en ce qui concerne les banques mutualistes ou coopératives, la définition
des conditions d’accès au sociétariat ainsi que les limitations du champ d’activité
qui en résultent pour ces établissements ;
— la définition des compétences des caisses d’épargne et de prévoyance et
des caisses de crédit municipal ;
— les principes applicables aux opérations de banque assorties d’une aide
publique ;
— les règles applicables à la fourniture des services d’investissement par les
établissements de crédit.

222 Trésor public. Service public de l’État, dépourvu de la personnalité

morale, le Trésor public a de multiples fonctions : il est notamment chargé de
l’exécution du budget de l’État et constitue un partenaire financier pour l’Union
européenne 865. Il a également une activité bancaire très importante. Il collecte un
certain nombre de dépôts, que ceux-ci soient obligatoires ou volontaires. Ainsi le
décret n 63-763 du 26 juillet 1963 prévoit dans son article 2 que les particuliers
o

peuvent effectuer des dépôts auprès de certains comptables du Trésor. Ces

derniers sont généralement des entreprises qui entretiennent des relations
financières fréquentes avec l’administration. À côté de cette activité on doit
constater que le Trésor public dispense des crédits et qu’il emprunte également
de l’argent 866.
Le rôle du Trésor public, en tant qu’organe de contrôle, est difficile à
préciser. Si certains auteurs 867 sont silencieux sur celui-ci, d’autres 868
considèrent que le Trésor est le tuteur des établissements de crédit. Mais ils
reconnaissent que les pouvoirs de celui-ci ne sont guère définis en droit et que
c’est seulement en fait que le Trésor peut exercer une certaine surveillance des
établissements de crédit. Cette surveillance peut être d’autant mieux assurée que
le directeur du Trésor est membre du collège de résolution et peut siéger auprès
des autres formations de l’ACPR alors même qu’il n’en est pas membre 869.

B. LES ORGANISMES CONSULTATIFS

223 Généralités. L’État intervient dans le secteur bancaire en bénéficiant de

l’action d’un certain nombre d’organismes consultatifs qui sont des organes de
l’État et non des autorités administratives indépendantes 870. Il en va ainsi
certainement du CCLRF qui constitue un simple rouage dans la prise des
décisions gouvernementales. La même observation vaut pour le CCSF.

224 Comité consultatif du secteur financier 871. Le CCSF est un organe

collégial : il comprend 32 membres parmi lesquels figurent, en majorité et en
nombre égal, des représentants des professionnels (établissements de crédit,
entreprises d’investissement, entreprises d’assurance, agents généraux, courtiers
d’assurance et intermédiaires en opérations de banque et services de paiement) et
des clients 872. Présidé par l’un de ses membres, il « est chargé d’étudier les
questions liées aux relations entre, d’une part, les établissements de crédit, les
entreprises d’investissement et les entreprises d’assurance et, d’autre part, leurs
clientèles respectives, et de proposer toutes mesures appropriées dans ce
domaine, notamment sous forme d’avis ou de recommandation d’ordre
général » 873 ; il est également « chargé de suivre l’évolution des pratiques des
établissements de crédit et des établissements de paiement en matière de tarifs
pour les services offerts à leurs clients personnes physiques n’agissant pas pour
des besoins professionnels » 874. Dans le cadre de ses attributions, il peut charger
certains de ses membres d’étudier des questions particulières et, à cette fin,
constituer en son sein des groupes de travail ou d’étude 875.

225 Comité consultatif de la législation et de la réglementation

financière. Le CCLRF est présidé par le ministre chargé de l’économie et
comprend, en plus du président, 17 membres dont trois représentants des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement 876 : il « est saisi pour
avis par le ministre chargé de l’économie de tout projet ou d’ordonnance et de
toute proposition de règlement ou directive communautaires avant son examen
par le Conseil des communautés européennes, traitant de questions relatives au
secteur de l’assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d’investissement, à
l’exception des textes portant sur l’Autorité des marchés financiers ou entrant
dans les compétences de celle-ci » 877. Il est indiqué que « les projets de décrets
ou d’arrêtés, autres que les mesures individuelles, intervenant dans les mêmes
domaines ne peuvent être adoptés qu’après l’avis du Comité consultatif de la
législation et de la réglementation financières. Il ne peut être passé outre à un
avis défavorable du Comité sur ces projets qu’après que le ministre chargé de
l’économie a demandé une deuxième délibération de ce comité » 878. Les avis du
CCLRF 879 ne sont pas ainsi sans importance. Mais ils ne s’imposent pas au
ministre.

§ 4. LES BANQUES CENTRALES

226 Généralités 880. Si la Banque de France (A) n’est pas citée officiellement
parmi les organes de contrôle 881 – c’est un organisme de l’article L. 518-1 du
Code, non soumis au statut bancaire alors même qu’elle accomplit des
opérations de banque – elle n’en est pas moins un, encore que son rôle se soit
amoindri, en raison du Traité de l’Union européenne du 7 février 1992, au profit
des institutions européennes (B).

A. LA BANQUE DE FRANCE

227 Abrégé historique 882. L’origine de la Banque de France remonte à deux

décrets du 18 janvier 1800 (28 nivôse an VIII). C’était une société par actions
dont le capital était détenu par des personnes privées et qui avait reçu, en vertu
d’une loi du 14 avril 1803 (24 germinal an XI), le privilège d’émettre les billets
de banque. Son rôle s’était constamment accru au cours des années, même si à
certaines époques il avait pu être contesté. La Banque de France n’était
cependant pas chargée de définir la politique monétaire qui relevait de la
compétence de l’État.
Nationalisée par la loi du 2 décembre 1945, la Banque de France a été régie
pendant une vingtaine d’années par la loi n 73-7 du 3 janvier 1973 883. Le statut
o

qui en résultait, et qui conduisait à discuter son indépendance 884, a été

profondément modifié à partir de 1993, sous l’influence du Traité de Maastricht
qui prévoit que la politique monétaire est confiée au système européen de
banques centrales (SEBC). Les échéances communautaires expliquent les
réformes intervenues en 1993 et 1998.
La loi du 4 août 1993 885 a eu pour objectif de faire de la Banque de France
une autorité indépendante 886 chargée de définir la politique monétaire. Pour
diverses raisons, le Conseil constitutionnel 887 a censuré les dispositions opérant
ce transfert de compétence de l’État à la Banque de France : celles-ci ont
cependant été reprises par une loi du 31 décembre 1993 888.
La loi du 12 mai 1998 889, qui a modifié la loi du 4 août 1993, a assuré
l’intégration de la Banque de France dans le SEBC et réalisé ainsi le transfert de
compétence nécessaire en application du Traité de Maastricht. Désormais, la
politique monétaire n’est pas plus définie par la Banque de France : elle l’est par
le SEBC.
Le dispositif ainsi modifié de la loi du 4 août 1993 a été intégré aux
articles L. 141-1 et suivants du Code monétaire et financier 890. Ces textes ont été
modifiés par les lois des 20 février 2007 891 et 4 août 2008 892 pour tirer les
conséquences du transfert du pouvoir monétaire de la Banque de France au
SEBC. Ils l’ont été encore par la loi du 22 octobre 2010 893 pour intégrer le vice-
président de l’ACPR parmi les membres du conseil général de la Banque
de France ainsi que par la loi du 26 juillet 2013 pour étendre les missions de la
Banque de France.

228 Nature juridique. La nature juridique de la Banque de France est

controversée depuis la loi de 1973. En effet, cette loi n’indiquait plus que la
Banque est une société : son article 1 se bornait à préciser qu’elle était une
« institution » et que son capital appartenait à l’État. Aussi pouvait-on
s’interroger : était-ce une personne morale ? Était-elle de droit privé ou de droit
public ? Mais en raison de l’origine privée de la Banque et parce que la détention
du capital par l’État n’y fait pas obstacle, on estimait que la Banque de France
était une personne morale de droit privé dotée d’un statut particulier et investie
de prérogatives de puissance publique, résidant notamment dans le monopole
d’émission des billets de banque 894.
On pouvait penser qu’il en était toujours ainsi depuis la loi de 1993 dont
l’article 6, devenu l’article L. 141-1 du Code monétaire et financier, énonce
seulement que « la Banque de France est une institution dont le capital appartient
à l’État ». Mais, dans sa décision du 16 juin 1997 895, le Tribunal des conflits a au
contraire décidé « qu’il résulte de l’ensemble des dispositions législatives la
régissant que la Banque de France est une personne publique ». Sans doute est-
ce l’importance des missions et des prérogatives reconnues à celle-ci qui
explique que la Banque soit désormais considérée comme une personne morale
de droit public 896.

229 Organisation – Généralités. L’organisation de la Banque de France

avait évolué en raison de l’objectif d’attribuer à celle-ci un rôle déterminant dans
la politique monétaire. Cet objectif a expliqué la mise en place par la loi du
4 août 1993 du Conseil de la politique monétaire qui était venu s’ajouter aux
organes traditionnels de la Banque que sont d’une part le gouverneur, assisté de
deux sous-gouverneurs et d’autre part, le Conseil général. Cette organisation, qui
n’a pas été remise en cause lors de la réforme de 1998, l’a été en 2007 : pour
tenir compte du transfert du pouvoir monétaire, le Conseil de la politique
monétaire a été supprimé et remplacé par le Comité monétaire qui n’était qu’une
simple formation du Conseil général. Cette formation a été elle-même supprimée
en 2008. La loi du 4 août 2008 permet ainsi un retour à l’organisation
traditionnelle de la Banque de France.

230 Composition des organes. Les organes de la Banque s’imbriquent à la

manière des poupées russes. Le gouverneur et les deux sous-gouverneurs sont en
effet membres du Conseil général. Ils ne sont toutefois pas les seuls membres
puisque s’y en ajoutent huit autres : le vice-président de l’ACPR, six membres
que l’on peut qualifier de personnalités extérieures et un représentant élu des
salariés de la Banque de France 897.
À ces onze membres, qui ont tous voix délibérative, s’ajoute encore le
censeur nommé par le ministre de l’économie. Mais celui-ci n’a pas de voix
délibérative ; il ne peut que s’opposer aux décisions adoptées par ce Conseil 898.

231 Statut des membres des organes. Le statut des membres participant à
ces divers organes se caractérise – mise à part leur obligation au secret
professionnel 899 – par les dispositions qui organisent leur indépendance aussi
bien à l’égard des pouvoirs publics qu’à l’égard de tous les acteurs de la vie
économique : celle-ci est notamment assurée par les interdictions pesant sur eux.
Le Code monétaire et financier ne se borne toutefois pas à l’énoncé de ces
dispositions : il pose également des règles gouvernant le choix des membres et
leur mandat.
1) Si l’on met de côté le vice-président de l’ACPR et le représentant élu des
salariés de la Banque 900 – tout en constatant que la loi est silencieuse sur
l’origine du gouverneur, qui est généralement issu de l’inspection des finances
ou du Trésor, ainsi que sur celle des sous-gouverneurs, le premier sous-
gouverneur étant souvent un inspecteur des finances tandis que le second sous-
gouverneur est issu du personnel de direction de la Banque de France 901 – on
peut constater que le Code 902 précise que les personnalités extérieures, qui
participent au Conseil général, doivent être choisies en raison de leur
compétence et de leur expérience professionnelle dans les domaines financier ou
économique.
2) Sauf le représentant élu des salariés de la Banque, les autres membres, que
ce soient le gouverneur et les sous-gouverneurs ou les personnalités extérieures,
sont des membres nommés : le gouverneur et les sous-gouverneurs sont nommés
par décret en Conseil des ministres 903 ; les six personnalités extérieures le sont, à
hauteur de deux chacun, par le Conseil des ministres, par le président du Sénat et
le président de l’Assemblée nationale 904. Chacun d’eux est investi d’un mandat
de six ans 905. Mais si le mandat du gouverneur et des sous-gouverneurs est
renouvelable une fois 906, ceux des personnalités extérieures semblent ne pas
l’être, encore que les textes n’énoncent aucune règle concernant le
renouvellement de leur mandat.
Quant au vice-président de l’ACPR, il est désigné ès qualités. Aussi son
statut est régi par le dispositif concernant l’autorité dont il est membre. Il est
désigné pour une durée de cinq ans par arrêté ministériel 907.
3) Les fonctions du gouverneur et des sous-gouverneurs sont exclusives de
tout mandat électif et de toute autre activité professionnelle publique ou privée,
rémunérée ou non, à l’exception, le cas échéant, après accord du Conseil général,
d’activités d’enseignement ou de fonctions exercées au sein d’organismes
internationaux 908. Cette interdiction se prolonge après la cessation de leurs
fonctions pendant un délai de trois ans au cours duquel ils continuent, sauf
exception, à percevoir leur traitement d’activité. L’interdiction est toutefois
moins étendue après la cessation des fonctions que pendant l’exercice de celles-
ci puisqu’il est prévu que le gouverneur et les sous-gouverneurs ne peuvent, sauf
accord du Conseil général, exercer d’activités professionnelles, à l’exception de
fonctions publiques électives ou de fonctions de membres du gouvernement 909.
Les fonctions du vice-président de l’ACPR et des personnalités extérieures
du Conseil général ne sont pas exclusives d’une activité professionnelle, après
accord du Conseil général : celui-ci examine notamment, pour prendre sa
décision, l’absence de conflit d’intérêts et le respect du principe de
l’indépendance de la Banque de France. En revanche, il leur interdit d’exercer un
mandat parlementaire 910.

232 Compétences des organes de la banque. La gestion quotidienne de la

Banque de France est confiée au gouverneur (1), assisté de ses deux sous-
gouverneurs (2), qui agissent dans le cadre des délibérations du Conseil
général (3).
1) Le gouverneur assure la direction de la Banque de France 911, la représente
vis-à-vis des tiers, signe seul, au nom de la Banque, toute convention 912, adopte
les mesures pour transposer les orientations de la Banque centrale européenne 913
et présente au président de la République et au Parlement, au moins une fois par
an, un rapport sur les opérations de la Banque de France, la politique monétaire
qu’elle met en œuvre dans le cadre du Système européen de banques centrales et
les perspectives de celle-ci 914. Sa compétence et ses pouvoirs sont d’ailleurs fort
importants pour trois raisons. D’une part, c’est lui qui préside 915 le Conseil
général, qui en prépare les décisions et qui les met en œuvre 916. D’autre part, il
peut recevoir des délégations du Conseil général 917. Enfin, en cas de partage des
voix au sein du Conseil général, la sienne est prépondérante 918.
2) Les sous-gouverneurs exercent les fonctions que le gouverneur leur a
déléguées 919. Selon les usages de la Banque de France, le premier sous-
gouverneur est responsable des activités externes tandis que le second est chargé
des affaires internes 920.
3) Le Conseil général, qui est un organe délibératif 921, administre la Banque
de France 922. À cette fin, il délibère sur les questions relatives à la gestion des
activités de la Banque autres que celles qui relèvent des missions du Système
européen de banques centrales 923. Il délibère également des statuts du
personnel 924 ainsi que de l’emploi des fonds propres et établit les budgets
prévisionnels et rectificatifs de dépense, arrête le bilan et les comptes de la
Banque de même que le projet d’affectation du bénéfice et de fixation du
dividende revenant à l’État 925.

233 Missions de la banque. Le Code monétaire et financier distingue les

missions fondamentales (1) des autres missions d’intérêt général (2) de la
Banque de France. Cette distinction, issue de la loi du 4 août 1993, est demeurée
après les réformes de 1998, 2007 et 2008 alors même que la première, en
réalisant le transfert de compétence au profit du SEBC, a vidé de sa substance,
dans une grande mesure, les missions fondamentales.
1) Partie intégrante du SEBC, la Banque de France est chargée de participer à
l’accomplissement des missions de celui-ci – en particulier, la politique
monétaire – et au respect des objectifs, tel que la stabilité des prix, qui sont
assignés à ce Système par le Traité 926. Cette mission fondamentale, qui ne fait
pas obstacle au soutien que la Banque de France doit apporter à la politique
économique générale du gouvernement 927, doit être assurée en toute
indépendance. Aussi est-il prévu que « dans l’exercice des missions qu’elle
accomplit à raison de sa participation au Système européen de banques centrales,
la Banque de France, en la personne de son gouverneur ou de ses sous-
gouverneurs, ne peut ni solliciter ni accepter d’instructions du Gouverneur ou de
toute personne » 928.
La Banque de France intervient également dans cinq autres domaines au titre
des missions fondamentales, lesquelles doivent être exercées, comme les textes
l’indiquent expressément, dans le respect des dispositions européennes : elle
« détient et gère les réserves de change de l’État en or et en devises » 929 ; elle
« veille au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement » ainsi
qu’à la sécurité des moyens de paiement, des chambres de compensation et des
systèmes de réglement-livraison des instruments financiers 930 ; elle « veille,
conjointement avec le Haut Conseil de stabilité financière, à la stabilité du
système financier » 931 ; elle « est seule habilitée, sur le territoire de la France
métropolitaine [...] à émettre les billets ayant cours légal » 932 et « établit la
balance des paiements et la position extérieure de la France. Elle contribue à
l’élaboration de la balance des paiements et de la position extérieure de la zone
euro dans le cadre des missions du Système européen de banques centrales, ainsi
qu’à l’élaboration des statistiques de la Communauté européenne en matière de
balance des paiements, de commerce international des services et
d’investissement direct étranger » 933.
2) Ces missions fondamentales sont complétées par d’autres missions
d’intérêt général que la Banque de France peut accomplir pour le compte de
l’État ou pour le compte de tiers à condition toutefois que les prestations
fournies soient rémunérées afin de couvrir les coûts engagés par la Banque et
fassent l’objet de conventions conclues entre cette dernière et, selon le cas, l’État
ou les tiers intéressés 934.

234 Opérations et services. En raison de la volonté de faire de la Banque

de France une autorité indépendante, certaines opérations lui sont interdites. Il
lui est ainsi interdit d’autoriser des découverts ou d’accorder tout autre type de
crédits au Trésor public ou à tout autre organisme ou entreprise publics.
L’acquisition directe par la Banque de titres de leur dette est également
interdite 935. Ces interdictions ne s’appliquent cependant pas aux établissements
de crédit publics qui, dans le cadre de la mise à disposition de liquidités par la
Banque de France, bénéficient du même traitement que les établissements de
crédit privés 936. Or, dans le cadre de cette mise à disposition de liquidités, la
Banque de France peut procéder à un certain nombre d’opérations : achat, vente,
prêt, emprunt, escompte, prise en gage, prise ou mise en pension de créances.
Mises à part ces opérations, la Banque de France peut effectuer les opérations
et rendre les services suivants :
— elle peut ouvrir des comptes aux personnes nommément désignées par la
937
loi , principalement le Trésor public, les établissements de crédit français ou
étrangers, les entreprises d’investissement, les banques centrales étrangères et les
organismes internationaux 938 ; cette autorisation est utile puisque la Banque
de France assure, par l’intermédiaire de ces comptes, notamment les règlements
et mouvements de fonds entre les établissements de crédit ;
— elle peut faire, pour son propre compte et pour le compte de tiers, toutes
opérations sur or, moyens de paiement et titres libellés en monnaies étrangères
ou définies par un poids d’or 939 ;
— elle peut prêter ou emprunter des sommes en euros ou en devises
étrangères à des banques étrangères, institutions ou organismes monétaires
étrangers ou internationaux 940 ;
— elle peut assurer la gestion d’un certain nombre de fichiers, tels que le
fichier national des chèques irréguliers. On doit d’ailleurs noter que, parce que
ces fichiers sont alimentés par les établissements de crédit et les entreprises, « la
Banque de France est habilitée à se faire communiquer par les établissements de
crédit et les établissements financiers tous documents et renseignements qui lui
sont nécessaires » ainsi qu’entrer « directement en relation avec les entreprises et
groupements professionnels qui seraient disposés à participer à ces
enquêtes » 941.
Le domaine d’intervention de la Banque de France est donc large. Il est
toutefois plus réduit en ce qui concerne l’activité bancaire ordinaire qui
décroissait 942 avant même que la loi de 1993 943 ait restreint le nombre des
personnes pouvant avoir un compte tenu par la Banque de France : il s’agit des
agents de la Banque et des personnes titulaires de comptes de clientèle à la date
de publication de la loi de 1993.

235 Banque de France, organe de tutelle. La Banque de France n’est pas

chargée en droit de surveiller et de contrôler les établissements de crédit. Ce
constat effectué par les auteurs 944 ne les empêche pas de traiter celle-ci comme
un organe de contrôle du système bancaire 945. La difficulté est cependant de
définir ce dernier. Celui-ci est composé des organes de tutelle, des établissements
de crédit et des professionnels n’accomplissant pas des opérations de banque
tout en relevant du Code monétaire et financier 946. Il est donc bien évident que si
la Banque de France contrôle le système bancaire, elle contrôle les
professionnels. On peut même affirmer, à notre avis, que la tutelle du système
bancaire est celle des établissements de crédit et de tous les professionnels
relevant du Code. Cette conclusion se trouve corroborée par les relations
qu’entretient la Banque de France avec l’ACPR : le gouverneur de la Banque
de France en est le président et l’ACPR bénéficie des services et des personnels
de la Banque de France. Étant ainsi l’agent d’exécution de l’ACPR, il ne fait
guère de doute que la Banque de France participe à la tutelle des établissements
de crédit et du système bancaire.

B. LES INSTITUTIONS EUROPÉENNES

236 Union économique et monétaire. L’instauration de l’Union économique

et monétaire a conduit à la création de deux institutions 947 – le Système
européen de banques centrales 948 et la Banque centrale européenne 949 – dont le
rôle ne doit pas être négligé puisque la politique monétaire n’est pas sans
incidence sur la distribution du crédit 950. Aussi participent-elles, tout autant que
les autorités nationales, à la tutelle des établissements de crédit 951.

237 Surveillance prudentielle. La BCE a vu son rôle accru, en 2010 et en

2013, en matière prudentielle. En 2010, on lui a reconnu un rôle en matière de
surveillance macroprudentielle puisque c’est sur elle qu’a été adossé le Comité
européen du risque systémique. En 2013 952, on lui a reconnu un rôle en matière
de surveillance microprudentielle, au travers d’un organe interne dénommé
« comité de surveillance ». Cette réforme, qui a pris effet le 4 novembre 2014,
marque une évolution, voire une révolution car ce rôle lui avait été refusé en
2010 parce que la politique monétaire et la supervision micro-prudentielle sont
des missions qui peuvent entrer en conflit 953.

238 Système européen de banques centrales. Le système européen de

banques centrales, également dénommé Eurosystème 954 et qui a, selon un
auteur 955, « pleinement » le « statut de banque centrale », est composé de la BCE
et des banques centrales nationales. Il est dirigé par les organes de décision de la
BCE 956.
L’objectif principal du SEBC est de maintenir la stabilité des prix. Afin de
parvenir à cet objectif, le SEBC s’est vu reconnaître un certain nombre de
missions dont celle de définir et mettre en œuvre la politique monétaire de la
Communauté. Aussi s’est-il substitué, du point de vue décisionnel au moins, à la
Banque de France et aux autres banques centrales pour décider des interventions
sur les marchés de l’argent nécessaires au contrôle du volume de la masse
monétaire 957. En pratique, parce que le SEBC est géré par les organes de la
BCE, la politique monétaire est définie par le Conseil des gouverneurs de la
BCE tandis que sa mise en œuvre est assurée de manière décentralisée et
harmonisée par les banques centrales nationales 958. Pour cette raison, le SEBC a
pu être qualifié de système « fédéral » 959.
Par ailleurs, « le SEBC contribue à la bonne conduite des politiques menées
par les autorités compétentes en ce qui concerne le contrôle prudentiel des
établissements de crédit et la stabilité du système financier » 960 : il collabore
donc à l’élaboration des normes assurant la liquidité, la solvabilité et l’équilibre
financier des établissements de crédit 961.

239 Banque centrale européenne. La BCE 962, qui est dotée de la

personnalité morale, et dont les statuts sont annexés au Traité de Maastricht, est
dirigée 963 d’une part, par le conseil des gouverneurs qui se compose des
membres du directoire de la BCE et des gouverneurs des banques centrales
nationales 964 et d’autre part, par le directoire, lequel comprend un président, un
vice-président et quatre autres membres 965. Ainsi dirigée, la BCE se présente
comme un organe indépendant 966 des États membres et de la Communauté elle-
même puisque l’article 107 du Traité précise que ni la BCE, ni un membre
quelconque de ses organes de décision « ne peuvent solliciter ni accepter des
instructions des institutions ou organes communautaires, des Gouvernements des
États membres ou de tout organisme. Les institutions et organes communautaires
ainsi que les Gouvernements des États membres s’engagent à respecter ce
principe et à ne pas chercher à influencer les membres des organes de décisions
de la BCE » dans l’accomplissement de sa mission. Cette dernière comporte
d’ailleurs deux volets : la BCE a des missions autonomes et des missions de
relais.
S’agissant des premières, outre les fonctions consultatives qui lui sont
reconnues 967, il est surtout indiqué que la BCE est seule habilitée à autoriser
l’émission de billets de banque dans la Communauté même si ceux-ci peuvent
être émis, outre par la BCE, également par les banques centrales nationales 968.
En outre, si les États membres peuvent émettre des pièces, ce n’est que sous
réserve de l’approbation, par la BCE, du volume de l’émission. Autrement dit, la
BCE contrôle la création monétaire 969.
S’agissant des secondes, la BCE est le relais du Conseil de l’Union
européenne, celui-ci pouvant lui confier « des missions spécifiques ayant trait
aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédits et
autres établissements financiers, à l’exception des entreprises d’assurance ». Elle
est également le relais du SEBC puisque c’est elle qui gère le SEBC par ses
organes de décision. L’article 108 A du Traité prévoit d’ailleurs que pour
l’accomplissement des missions confiées au SEBC, la BCE :
— arrête des règlements, qui ont une portée générale, sont obligatoires dans
tous leurs éléments et directement applicables dans tout État membre ;
— prend des décisions qui sont obligatoires dans tous leurs éléments pour les
destinataires qu’elle désigne ;
— émet des recommandations et avis qui ne lient pas leurs destinataires.
La BCE dispose d’un pouvoir important, d’autant plus important qu’elle est
habilitée à infliger aux entreprises des amendes et des astreintes en cas de non-
respect de ses règlements et décisions 970.

240 MSU et conseil de surveillance prudentielle 971. À ces missions s’est

ajoutée la surveillance micro-prudentielle des établissements de crédit. Au titre
de cette surveillance, la BCE est notamment amenée à délivrer et retirer les
agréments bancaires 972, à évaluer les notifications d’acquisitions et de cessions
de participations qualifiées des établissements de crédit 973, à veiller au respect
des exigences prudentielles 974, à appliquer des exigences de gouvernance 975 et à
mener des contrôles prudentiels par la réalisation de tests de résistance 976. Elle
est encore – ce sont de nouveaux exemples – chargée :
— de veiller au respect des textes « qui imposent des exigences prudentielles
aux établissements de crédit dans les domaines des exigences de fonds propres,
de la titrisation, des limites applicables aux grands risques, de la liquidité, de
l’effet de levier ainsi que des déclarations d’information à destination du public
sur ces sujets » 977 ;
— d’« assurer la surveillance sur base consolidée des sociétés mères des
établissements de crédit établis dans l’un des États membres participants, y
compris sur les compagnies financières holding et les compagnies financières
holding mixtes, et participer à la surveillance sur base consolidée, notamment au
sein des collèges d’autorités de surveillance, sans préjudice de la participation à
ces collèges, en tant qu’observateur, des autorités compétentes nationales, des
sociétés mères non établies dans l’un des États membres participants » 978 ;
Aux fins d’accomplissements de ces missions, la BCE a été dotée d’un
certain nombre de pouvoirs : d’un pouvoir d’enquête qui lui permettra d’obtenir
la communication de documents 979 et de procéder à des inspections sur
place 980 ; d’un pouvoir de sanction pécuniaire administratif 981 qui peut être
exercé « lorsque des établissements de crédit, des compagnies financières
holding ou des compagnies financières holding mixtes commettent,
intentionnellement ou par négligence, une infraction découlant d’actes pertinents
directement applicables du droit de l’Union pour laquelle les autorités
compétentes sont habilitées à imposer des sanctions pécuniaires administratives
en vertu des dispositions pertinentes du droit de l’Union » : « la BCE peut
imposer des sanctions pécuniaires administratives d’un montant maximal
correspondant au double des gains retirés de l’infraction ou des pertes qu’elle a
permis d’éviter, si ceux-ci peuvent être déterminés, ou d’un montant maximal
correspondant à 10 % du chiffre d’affaires annuel total, tel que défini dans les
dispositions pertinentes du droit de l’Union, que la personne morale concernée a
réalisé au cours de l’exercice précédent, ou toute autre sanction pécuniaire
prévue par les dispositions pertinentes du droit de l’Union » 982.
La BCE est ainsi investie de prérogatives importantes vis-à-vis des
établissements de crédit : son intervention s’effectue dans le cadre du mécanisme
de surveillance unique composé de la BCE et des autorités nationales de
surveillance 983. Elle exerce l’ensemble de ses prérogatives sur les établissements
de crédit qui présentent plus de 30 milliards d’euros d’actifs ou qui pèsent plus
de 20 % du PIB de l’État membre d’origine (sauf si leurs actifs sont inférieurs à
5 milliards d’euros) ; en toute hypothèse, et donc même si les critères précédents
ne sont pas remplis, elle exerce une surveillance directe des trois établissements
de crédit les plus importants de chaque État membre de la zone euro 984. Au
regard de ces établissements, non seulement elle prend les décisions en matière
d’octroi et de retrait d’agrément et en matière d’acquisition, mais également elle
assure leur surveillance prudentielle quotidienne. En revanche, au regard des
autres établissements, si elle prend les décisions susmentionnées, elle n’assure
pas la surveillance prudentielle qui incombe aux autorités nationales. Étant
observé que le rôle de ces autorités paraît être de second plan puisqu’il est
précisé que la BCE est « seule compétente pour exercer » les missions qui lui
sont confiées aux fins de surveillance prudentielle 985, que les autorités nationales
« aident » la BCE « à préparer et à mettre en œuvre » tous les actes relevant de
ses missions et que ces mêmes autorités « suivent les instructions données par la
BCE » 986.
Étant également observé que la BCE doit s’acquitter de ses missions « de
manière indépendante » 987, séparément de ses missions de politique monétaire et
de toute autre mission : les missions que lui confie le règlement du 15 octobre
2013 « n’empiètent pas sur ses missions en rapport avec la politique monétaire et
ne sont pas influencées par celles-ci » 988. Mais cet objectif ne conduit pas les
auteurs de la réforme à créer un organe distinct de la BCE et qui lui serait
adossé ; il est seulement prévu d’instituer, au sein de la BCE, un organe
« interne » appelé le « conseil de surveillance » 989.
Le conseil de surveillance, dit conseil de surveillance prudentielle, est investi
des missions de surveillance prudentielle confiées à la BCE. Le règlement du
15 octobre 2013 990 en prévoit la composition :
— un président qui est choisi sur la base d’une procédure de sélection
ouverte à des personnes dont la réputation et l’expérience professionnelle dans
les domaines bancaire et financier sont reconnues et qui ne sont pas membres du
conseil des gouverneurs ; la nomination du président est proposée par la BCE,
approuvée par le Parlement européen et fait l’objet d’une décision d’exécution
du Conseil ;
— un vice-président choisi parmi les membres du directoire de la BCE ; la
nomination du vice-président est proposée par la BCE, approuvée par le
Parlement européen et fait l’objet d’une décision d’exécution du Conseil ;
— quatre représentants de la BCE n’exerçant pas de fonctions en rapport
direct avec les fonctions monétaires de la BCE et désignés par le conseil des
gouverneurs ;
— et un représentant de l’autorité nationale compétente pour la surveillance
des établissements de crédit de chaque État membre.
Le comité de surveillance peut désigner parmi ses membres un comité de
pilotage, d’une composition plus restreinte, qui est notamment chargé de la
préparation des réunions 991. Par ailleurs, un représentant de la Commission
européenne peut, sur invitation, participer en qualité d’observateurs aux réunions
du conseil de surveillance 992.
 Une telle composition montre que l’on a eu le souci d’éviter à ce que les
mêmes personnes participent à la politique monétaire et à la surveillance
prudentielle. Aussi peut-on penser que le dispositif permet d’éviter les conflits
d’intérêts et donc le risque d’aléa moral 993.

241 Comité européen du risque systémique. Le CERS 994, qui n’est pas un
organisme doté de la personnalité morale, est adossé sur la banque centrale
européenne comme le montre son organisation (1). Son rôle est essentiel
puisqu’il est chargé de la surveillance macroprudentielle (2).
1) Le CERS, qui est présidé au moins temporairement par le président de la
Banque centrale européenne, lequel est assisté de deux vice-présidents, le
premier vice-président étant élu par les membres du conseil général de la
BCE 995, dispose d’un conseil général, d’un comité directeur, d’un secrétariat,
d’un comité scientifique consultatif et d’un comité technique consultatif 996. Le
président représente le CERS auprès des tiers et assure la présidence des
réunions du conseil général et du comité directeur 997. Le conseil général prend
les décisions relevant de la compétence du CERS tandis que le comité directeur
prépare les réunions dudit conseil, les comités consultatifs assistant et conseillant
le CERS. Quant au secrétariat, il est chargé du fonctionnement quotidien du
CERS 998.
Le conseil général 999 est composé de membres avec droit de vote et de
membres sans droit de vote. Parmi les premiers, figurent le président et le vice-
président de la banque centrale européenne, les gouverneurs des banques
centrales nationales, un membre de la Commission, et les présidents des
autorités européennes de surveillance ; les représentants des États membres font
partie des seconds. Quant au comité directeur, il comprend notamment le
président du CERS, le premier vice président du CERS, le vice-président de la
BCE, quatre autres membres du conseil général du CERS qui sont aussi
membres du conseil général de la BCE et les présidents des autorités
européennes de surveillance.
2) Le CERS 1000, qui participe au SESF 1001, « est responsable de la
surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union » 1002, lequel
vise « l’ensemble des établissements financiers, des marchés, des produits et des
infrastructures de marchés » 1003, « dans le but de contribuer à la prévention ou à
l’atténuation des risques systémiques 1004 pour la stabilité financière de l’Union,
qui résultent des évolutions du système financier, et compte tenu des évolutions
macroéconomiques, de façon à éviter des périodes de difficultés financières
généralisées. Il contribue au fonctionnement harmonieux du marché intérieur et
assure ainsi une contribution durable du secteur financier à la croissance
économique » 1005. À cette fin, il est chargé de diverses missions, notamment de
rassembler des informations, d’identifier les risques et de les classer par degré de
priorité, d’émettre des alertes, de formuler des recommandations 1006 concernant
les mesures correctives à prendre pour faire face aux risques identifiés, d’émettre
une alerte confidentielle à l’adresse du Conseil en cas de circonstances
défavorables risquant de compromettre gravement le bon fonctionnement et
l’intégrité des marchés financiers ou la stabilité globale ou partie du système
financier, et de coopérer avec les autres parties au SEFS 1007.
On remarquera que les recommandations peuvent être générales ou
spécifiques et être adressées à l’ensemble de l’Union, à un ou plusieurs États
membres, à une ou plusieurs autorités européennes de surveillance ou à une ou
plusieurs autorités nationales de surveillance 1008. On remarquera encore que les
destinataires de la recommandation communiquent au CERS les mesures qu’ils
ont prises en réaction à celle-ci ou expliquent pourquoi ils n’ont pas agi : « si le
CERS considère que sa recommandation n’a pas été suivie ou que les
destinataires n’ont pas justifié leur inaction de manière appropriée, il en informe,
sous réserve de règles de stricte confidentialité, les destinataires, le Conseil et, le
cas échéant, l’autorité européenne de surveillance concernée » 1009. Une
procédure de suivi des recommandations du CERS est ainsi prévue alors même
que celui-ci ne formule en principe que des avis sans portée obligatoire pour ses
destinataires. Aussi son importance ne doit-elle pas être sous-estimée car on peut
penser qu’en fait, ses recommandations vont s’imposer et bénéficieront du
soutien des autorités européennes.

Sous-section 3
La séparation des métiers et des régulations

242 Métiers du titre et métiers du crédit. Jusqu’en 1996, l’organisation et

le contrôle de la profession bancaire relevaient uniquement des autorités
bancaires, même si, il est vrai, les établissements de crédit pouvaient être soumis
à des règles élaborées par des autorités de marché, tel que le Conseil des bourses
de valeurs (CBV) et le Conseil du marché à terme (CMT), pour leurs
interventions sur les marchés soumis à leur contrôle : il n’en est plus ainsi depuis
la loi du 2 juillet 1996. Considérant que les métiers du titre, c’est-à-dire les
services d’investissement, sont bien différents de ceux du crédit et qu’ils
participent d’une même famille, qu’ils soient accomplis par des établissements
de crédit ou des entreprises d’investissement, le législateur, par la loi précitée,
dont certaines de ses dispositions ont modifié la loi bancaire de 1984, a réuni les
établissements de crédit et les entreprises d’investissement en une même
catégorie, celle des prestataires de services d’investissement 1010, pour les
soumettre aux mêmes règles, mais uniquement en ce qui concerne les services
d’investissement. Il ne s’est toutefois pas limité à cette seule considération : il a
isolé au sein des services d’investissement, la gestion de portefeuille pour
compte tiers, dont certains 1011 considèrent qu’elle n’est pas un métier du titre,
mais un métier du mandat et qui soulignent la nécessité de rendre autonome cette
activité. Ce faisant, le législateur a, au sein du statut bancaire, créé une scission,
opéré une séparation des activités accomplies par les établissements de crédit,
qui s’est traduite par la constitution de zones d’autonomie au bénéfice des
services d’investissement.

243 Conséquences institutionnelles. Cette séparation se manifeste en

particulier sur le plan institutionnel. Car si les activités constitutives d’opérations
de banque relèvent de la compétence des autorités bancaires et du ministre
chargé de l’économie, il n’en est pas ainsi des services d’investissement dont la
réglementation et le contrôle, même à l’égard des établissements de crédit
fournissant des services d’investissement, ont été transférés aux autorités
financières : en 1996 à la Commission des opérations de Bourse (COB) et au
Conseil des marchés financiers (CMF), ce dernier conseil ayant remplacé les
CBV et CMT ; en 2003, à l’Autorité des marchés financiers qui s’est substituée à
la COB et au CMF.
Cette dernière substitution n’est d’ailleurs pas sans conséquence en matière
de gestion de portefeuille pour compte de tiers. Cette activité, constitutive d’un
service d’investissement, relevait en effet de la compétence de la seule COB, les
autres services d’investissement étant de celle du CMF : la mise en place d’une
autorité unique met donc fin à cette dualité de compétence en matière de services
d’investissement. La gestion de portefeuille pour compte de tiers continue
toutefois à bénéficier d’une certaine autonomie comme le montrent les règles
relatives au programme d’activité portant sur cette activité 1012.

244 AMF : organisation et composition. L’AMF 1013, autorité publique

indépendante dotée de la personnalité morale 1014, « comprend un collège, une
commission des sanctions et, le cas échéant, des commissions spécialisées et des
commissions consultatives » 1015. Elle est ainsi dotée d’une pluralité d’organes, le
collège étant composé de seize membres 1016 tandis que les membres de la
Commission des sanctions sont au nombre de douze 1017. On doit noter que « les
fonctions de membre de la Commission des sanctions sont incompatibles avec
celle de membre du collège » 1018 et que les textes précisent tant la qualité des
personnes qui peuvent être membres de ces organes (conseillers à la Cour de
cassation, Conseiller d’État, personnalités désignées en raison de leur
compétence financière et juridique, etc.) que leurs statuts : durée des
mandats 1019, secret professionnel 1020, incompatibilités et prévention des conflits
d’intérêts 1021. Est ainsi organisée l’indépendance desdits membres et donc de
l’AMF qui n’est d’ailleurs pas seulement organique, mais également
fonctionnelle – l’AMF est doté de services et de personnels 1022 – et
financière 1023, la loi nouvelle prévoyant les ressources dont la nouvelle autorité
disposera pour l’accomplissement de ses missions.

245 AMF : missions et pouvoirs. Chargée de veiller à la protection de

l’épargne 1024, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des
marchés d’instruments financiers 1025, elle est investie, à cette fin, de plusieurs
pouvoirs au regard des marchés, des professionnels intervenant sur ceux-ci, plus
généralement, de l’ensemble des intervenants, émetteurs et investisseurs :
pouvoir réglementaire qui se caractérise par son Règlement général homologué
par arrêté ministériel 1026 ; pouvoir de décisions individuelles 1027 (notamment
agrément des sociétés de gestion de portefeuille1027a) ; pouvoir de contrôle qui
porte sur la régularité des opérations et le respect des obligations
professionnelles 1028 ; pouvoir d’injonction, directe et indirecte 1029 ; pouvoir de
sanction, tant administratif que disciplinaire 1030 ; et pouvoir de composition
administrative, qui est un pouvoir de transaction 1031. L’AMF cumule ainsi tous
les pouvoirs : elle est à la fois un législateur, un juge et un policier. C’était là une
différence avec les autorités bancaires qui n’étaient investies que d’un pouvoir
unique. Celle-ci s’est cependant estompée puisque l’ACPR cumule un certain
nombre de pouvoirs, le seul pouvoir lui manquant étant le pouvoir de
réglementation.

246 Rôle subsidiaire de l’ACPR. Ce dispositif donne ainsi aux services

d’investissement une certaine autonomie. Mais celle-ci reste relative car l’ACPR
est chargée du contrôle de l’accès à la profession – l’agrément financier relève
de sa compétence – et de la surveillance des établissements de crédit, y compris
en ce qui concerne le respect des normes prudentielles relatives aux risques de
marché qui sont générés par les services d’investissement 1032. Sous réserve
toutefois des règles du MSU qui mettent la surveillance prudentielle des
établissements de crédit d’une certaine dimension à la charge de la BCE.

247 Pertinence de l’approche par métiers ? Si les conditions d’une

meilleure concurrence entre les entreprises d’investissement et les établissements
de crédit se trouvent ainsi renforcées, deux questions se posent : la séparation
des métiers est-elle compatible avec la notion d’établissement de crédit, notion
générique permettant d’assurer le contrôle des entreprises bancaires ?
L’éclatement des contrôles ne remet-il pas en cause l’utilité de la notion ? Il ne le
semble pas puisque cette notion permet de regrouper des entreprises aux
activités variées : on peut donc tenir compte de la spécificité d’une activité pour
la doter d’un régime particulier. Mais cette approche par métiers, et non par
statut, si elle justifie l’intervention de l’AMF, n’est pas sans inconvénient, au
moins telle qu’elle a été mise en œuvre par le législateur : elle est source de
complexité. Car elle conduit non seulement à la multiplication des autorités
compétentes, mais également à la superposition de textes applicables aux
établissements de crédits : il en est ainsi en matière d’agrément et d’exercice des
libertés européennes. Aussi peut-on douter de la pertinence, non de l’approche
elle-même, mais de sa mise en œuvre par le législateur.

248 Échanges d’informations. Bien que le nombre des autorités se soit

réduit avec la création de l’ACPR, il reste indispensable d’autoriser les échanges
d’informations entre les autorités que sont tant l’ACPR que l’AMF et la Banque
de France. C’est ce que fait l’article L. 631-1 du Code monétaire et financier qui
prévoit les échanges d’information utiles à l’accomplissement des missions dont
ces autorités sont investies. Ces échanges ont été formalisés en matière
d’agrément, de modification de l’actionnariat et de contrôle des conditions
requises des dirigeants par une charte signée en 2005 1033.

249 Surveillance prudentielle et surveillance des marchés 1034. En

conclusion, la surveillance des marchés financiers repose sur une autorité
différente de celle qui est chargée de la surveillance prudentielle. Cette
dichotomie est débattue car on pourrait avoir une seule autorité investie de
l’ensemble des compétences utiles pour assurer ces contrôles. Certains pays ont
d’ailleurs adopté un tel modèle intégré de supervision malgré le conflit
d’objectifs potentiel entre le contrôle de la transparence de l’information
financière, qui est l’objectif de la surveillance des marchés financiers, et la
solvabilité des institutions financières qui est au cœur de la surveillance
prudentielle. Ces pays considèrent que ces risques ne posent pas un problème
majeur contrairement aux États comme la France qui accordent une certaine
importance aux risques générés par ce type de conflit d’objectifs potentiel, ce qui
explique la dualité des supervisions.
 SECTION II
LE CONTENU DU STATUT BANCAIRE

250 Triple contenu. Le statut bancaire a un triple contenu qui intéresse à la

fois l’accès (sous-section 1), l’exercice (sous-section 2) et la sortie de la
profession bancaire (sous-section 3).

Sous-section 1
L’accès à la profession bancaire

251 Agrément 1035. L’accès à la profession bancaire est subordonné à un

agrément délivré par l’Autorité de supervision. Cette formalité se justifie
aisément : il faut s’assurer que la personne qui veut exercer la profession
bancaire ait les moyens de son ambition. Ce contrôle est indispensable afin de
protéger le public et, plus généralement, d’assurer la stabilité du système
bancaire 1036.

252 Règle de spécialité. L’agrément est spécial 1037 : en effet, une personne
morale n’est pas agréée en tant qu’établissement de crédit, mais au titre de l’une
des quatre catégories prévues par l’article L. 511-9, à savoir en qualité de
banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal ou
d’établissement de crédit spécialisé. L’objet 1038 de l’agrément demandé n’est pas
sans incidence sur les conditions requises pour son obtention. En effet, il doit
avoir un contenu effectif et donc correspondre aux activités qui vont être
réellement effectuées par l’établissement de crédit. Cet agrément n’est cependant
pas immuable : un établissement de crédit agréé au titre d’une catégorie peut, le
cas échéant, demander de changer de catégorie. Ce changement de catégorie
obéit aux mêmes conditions que celles requises pour l’agrément d’un nouvel
établissement de crédit.

253 Agrément bancaire et agrément financier. Aux conditions posées pour

l’agrément bancaire (§ 1) s’ajoutent éventuellement celles exigées pour
l’agrément financier (§ 3) : le second, nécessaire pour les activités constitutives
de services d’investissement, comme le premier, qui conditionne
l’accomplissement des opérations de banque, relèvent, selon les cas de la
compétence de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou de la
BCE (§ 2).

§ 1. LES CONDITIONS DE L’AGRÉMENT

254 Généralités. Le Code monétaire et financier subordonne l’agrément

bancaire à un certain nombre de conditions afin d’assurer la stabilité de
l’établissement et celle du système bancaire 1039. À ce titre, la qualité de
l’actionnariat et des dirigeants est tout aussi importante que les conditions
intéressant l’établissement lui-même, que ce soit la conformité de l’activité
envisagée avec l’objet de l’agrément demandé, l’adéquation de la forme
juridique de la personne morale à l’activité d’établissement de crédit ou encore
son organisation ainsi que les moyens techniques et financiers nécessaires à
l’accomplissement de l’activité choisie : le Code exige également que
l’administration centrale de tout établissement de crédit qui est agréé soit située
sur le même territoire national que son siège statutaire 1040. L’importance de
l’objectif poursuivi par ces conditions explique que celles-ci soient examinées
aussi bien lors de l’agrément que lors de certaines modifications affectant la
situation de l’établissement et que leur méconnaissance au cours de l’activité
puisse conduire au retrait de l’agrément.

255 Conformité de l’activité envisagée avec l’objet de l’agrément

demandé. Cette condition 1041 est importante dans la mesure où l’article L. 511-
8 1042 prévoit sous peine de sanction pénale 1043 qu’« il est interdit à un
établissement de crédit de laisser entendre qu’il appartient à une catégorie autre
que celle au titre de laquelle il a obtenu son agrément ou de créer une confusion
sur ce point » 1044. Aussi, lors de l’examen des demandes d’agrément, l’Autorité
de contrôle prudentiel et de résolution s’assure de la nécessité de l’agrément et
de la conformité des activités envisagées par le candidat à l’objet de l’agrément
demandé.

256 Adéquation de la forme juridique de l’entreprise à l’activité

d’établissement de crédit. Si un établissement de crédit ne peut pas être
constitué sous forme d’entreprise personnelle 1045, en revanche aucune forme
juridique particulière n’est imposée par le Code. Cette liberté de choisir la forme
n’est cependant pas absolue 1046 : non seulement il faut tenir compte des statuts
légaux particuliers, mais également la forme choisie doit être adaptée à l’activité
d’établissement de crédit 1047. C’est ainsi, par exemple, que l’Autorité de
supervision a agréé en qualité de banque, des sociétés commerciales régies par
les dispositions des articles L. 210-1 et suivants du Code de commerce, à
l’exception des sociétés à responsabilité limitée 1048. Et à propos des SAS, elle a
considéré, dans une position du 29 janvier 2014 1049, que « les établissements
exerçant une gamme très étendue d’activités, qui doivent disposer en
permanence de l’éventail le plus large des possibilités de financement ou de
refinancement, ne peuvent pas prendre la forme de SAS compte tenu des
contraintes imposées à celles-ci en matière d’appel public à l’épargne ».

257 Gouvernance. L’établissement doit se doter d’un dispositif de

gouvernance solide comprenant notamment une organisation claire assurant :
— un partage des responsabilités bien défini, transparent et cohérent ;
— des procédures efficaces de détection, de gestion, de suivi et de
déclaration des risques auxquels ils sont ou pourraient être exposés ;
— d’un dispositif adéquat de contrôle interne, lequel est explicité par les
articles L. 511-41-1 B et L. 511-56 ainsi que par l’arrêté du 3 novembre 2014
relatif au contrôle interne entreprises du secteur de la banque, des services de
paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’ACPR ;
— de procédures administratives et comptables saines ;
— et de politiques de rémunération permettant et favorisant une gestion saine
et efficace des risques 1050.
Le dispositif de gouvernance doit être adapté à la nature, à l’échelle et à la
complexité des risques inhérents au modèle d’entreprise et aux activités de
l’établissement de crédit 1051. Celui-ci doit d’ailleurs se doter d’une fonction de
gestion des risques indépendante des fonctions organisationnelles et disposant de
ressources adéquates pour lui permettre d’assurer sa mission : il doit nommer un
responsable de la fonction de gestion des risques 1052.

258 Moyens techniques et financiers. L’établissement qui demande son

agrément doit posséder les moyens techniques lui permettant d’effectuer
l’activité qu’il envisage 1053.
À cet égard, d’une part, il doit disposer d’un personnel ayant la compétence
et l’expérience requises pour effectuer les opérations inhérentes à ladite activité.
Il doit mettre en place une politique de rémunération pour les catégories de
personnels dont les activités ont une incidence significative sur le profil de
risque de l’entreprise 1054.
D’autre part, il doit disposer d’un capital initial libéré ou d’une dotation
versée dont le montant minimum est compris entre un million et cinq millions
d’euros en fonction de l’agrément délivré : ce montant est fixé par arrêté
ministériel 1055. Cette exigence a pour objectif de préserver la sécurité de la
clientèle et de permettre aux établissements de crédit de faire face à la
concurrence internationale. Elle s’est traduite par le règlement n 92-14 du
o

23 décembre 1992 relatif au capital minimum des établissements de crédit 1056.

Celui-ci pose des règles qui varient selon les catégories d’établissements de
crédit et l’importance de leur activité. Ainsi, par exemple, les banques et les
banques mutualistes ou coopératives sont tenues de justifier d’un capital au
moins égal à 5 millions d’euros alors que les caisses de crédit municipal doivent
être pourvues, selon les cas, d’une dotation au moins égale à 1,1 million d’euros,
2,2 millions d’euros ou 5 millions d’euros 1057.

259 Dirigeants 1058. La direction d’un établissement de crédit doit être

assurée par deux personnes au moins 1059 : ces personnes sont communément
désignées sous le terme de « dirigeants responsables ». Les règles les
concernant (1) doivent être combinées avec celles concernant les autres
dirigeants (2).
1) L’obligation de nommer deux dirigeants responsables répond à deux
préoccupations : « Aucun dirigeant ne saurait avoir de domaine réservé » ; et
« l’absence ou l’empêchement momentané d’un dirigeant ne doivent pas mettre
en péril la nécessaire continuité de direction d’un établissement de crédit en
empêchant que soient prises les décisions que les circonstances exigent ou en
privant les autorités bancaires d’un interlocuteur responsable en mesure de
répondre à toute demande d’information » 1060. Les « dirigeants responsables »
assument, dans la société anonyme, les fonctions de directeur général ; le
président « dissocié » du conseil d’administration ne dispose pas des pouvoirs
adéquats pour être désigné comme « dirigeant responsable » 1061. Les dirigeants
responsables sont d’ailleurs, en cas de SA, uniquement directeurs généraux
puisque le cumul des fonctions de président du conseil d’administration et de
directeur général n’est pas, sauf exception, possible 1062.
Si aucune condition de nationalité n’est exigée des dirigeants responsables,
ils sont en revanche soumis à un certain nombre d’exigences.
D’une part, ils doivent disposer de l’honorabilité nécessaire à leurs
fonctions 1063. Cette condition impose que les dirigeants n’aient pas fait l’objet
des condamnations prévues par l’article L. 500-1 du Code monétaire et
financier 1064. Ainsi, par exemple, sont exclues du cercle des dirigeants les
personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation pour crime ou à une peine
d’emprisonnement ferme pour blanchiment. La méconnaissance de
l’interdiction 1065 de l’article L. 500-1 fait encourir des sanctions pénales à leur
auteur 1066.
 D’autre part, ils doivent posséder l’expérience adéquate ainsi que les
connaissances, les compétences nécessaires à leurs fonctions 1067. L’expérience
doit être adaptée au statut de l’établissement ainsi qu’à la nature et au volume de
ses activités 1068. De cette condition est distinguée celle de la compétence alors
même qu’elle s’en distingue mal, la compétence pouvant être acquise par
l’expérience. L’article L. 511-51, alinéa 5, du Code monétaire et financier le
confirme : la compétence des dirigeants « est appréciée à partir de leur formation
et de leur expérience, au regard de leurs attributions. Lorsque des mandats ont
été antérieurement exercés, la compétence est présumée à raison de l’expérience
acquise ».
Enfin, ils doivent consacrer un temps suffisant à l’exercice de leurs fonctions
au sein de l’entreprise 1069. Cette condition explique que, dans les établissements
d’une importance significative, le cumul des mandats soit limité 1070.
2) Ces conditions sont applicables à l’ensemble des dirigeants, notamment
aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à certaines personnes
investies de missions spécifiques 1071. Deux précisions doivent être apportées.
D’une part, les dirigeants n’ont pas besoin d’avoir tous les mêmes
compétences et connaissances : ils doivent disposer « collectivement des
connaissances, des compétences et de l’expérience nécessaires à la
compréhension de l’ensemble des activités de l’entreprise, y compris les
principaux risques auxquels elle est exposée » 1072.
D’autre part, la présidence du conseil d’administration ou de tout autre
organe exerçant des fonctions de surveillance équivalentes ne peut pas être
exercée par le directeur général ou par une personne exerçant des fonctions de
direction équivalentes. Toutefois, l’ACPR peut autoriser le cumul au vu des
justifications fournies par l’établissement 1073.

260 Actionnariat. La condition relative aux apporteurs de capitaux 1074, dont

on doit connaître l’identité et le montant de leur participation, s’explique par les
responsabilités encourues par les associés et par leur éventuelle position
influente au sein de l’établissement de crédit : pour ceux qui en exercent une, on
parle d’actionnaires ou d’associés de référence. L’ACPR exige, en conséquence,
des informations relatives à leur situation économique, financière et sociale et
vérifie « si la qualité des apporteurs de capitaux, la répartition du capital et la
structure financière sont de nature à assurer le développement et la solidité de
l’établissement concerné ou ne risquent pas, au contraire, de les affecter
défavorablement. Il évalue en particulier si les apporteurs de capitaux seront en
mesure de fournir à l’établissement les ressources en fonds propres qui lui sont
nécessaires pour respecter à tout moment la réglementation en vigueur,
notamment pour faire face à l’évolution de ses activités ou à la survenance
d’éventuelles difficultés » 1075. Il s’assure également de la stabilité de la
répartition du capital afin que l’établissement de crédit soit géré de façon
cohérente 1076.

§ 2. LA DÉLIVRANCE DE L’AGRÉMENT

261 BCE ou ACPR ? L’agrément bancaire était traditionnellement délivré

par une autorité française, en 1984 par le CEC (comité des établissements de
crédit), devenu en 1996 le CECEI (comité des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement), puis à compter de 2010 par l’ACP (autorité de
contrôle prudentiel), devenue en 2013 l’ACPR (autorité de contrôle prudentiel et
de résolution). Désormais, en raison de la mise en place du MSU 1077, et cela à
compter du 4 novembre 2014 1078, la décision d’agrément appartient à la BCE,
cela quelle que soit la taille des établissements de crédit. Étant observé que
l’ACPR est associée à la décision de la BCE – elle prépare la décision de la BCE
– et que la situation est plus complexe qu’il y paraît puisque l’ACPR, si elle ne
peut plus prendre la décision d’octroi, demeure compétente pour des décisions
de refus d’agrément. L’ACPR demeure en outre compétente pour l’agrément des
succursales des entreprises relevant des États tiers 1079.

262 Processus général. Toute demande d’agrément doit être établie

conformément au droit français et déposée auprès de l’ACPR 1080. Celle-ci
examine si la demande remplit toutes les conditions du droit national. Si c’est le
cas, elle arrête, dans le délai prévu par le droit français, un projet de décision
proposant à la BCE l’octroi de l’agrément : le projet est notifié à la BCE et au
demandeur ; si ce n’est pas le cas, elle rejette la demande d’agrément 1081. La
BCE doit statuer dans le délai imparti par le droit national 1082 : 6 mois en
principe, le délai maximum étant de 12 mois 1083.

263 ACPR. Le processus devant l’ACPR est principalement préparatoire : il

se traduit par des vérifications (1) et l’établissement d’un projet de décision (2).
Il s’agit uniquement d’un projet s’il est envisagé de proposer l’octroi de
l’agrément. En revanche, un refus d’agrément peut être décidé par l’ACPR (3).
Aussi le processus n’est-il pas seulement préparatoire ; il est également, mais
subsidiairement, décisionnel.
1) Saisie d’une demande d’agrément, l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution doit statuer dans des délais fixés réglementairement 1084. Pendant ces
délais, elle doit vérifier si les conditions précédemment examinées sont
remplies : cette vérification donne un assez large pouvoir à l’Autorité.
Certes, certaines conditions présentent un caractère objectif. C’est le cas du
défaut d’honorabilité des dirigeants 1085. Mais d’autres sont plus subjectives. Il en
est ainsi lorsque l’ACPR doit apprécier l’aptitude de l’entreprise requérante à
réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le
bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une
sécurité satisfaisante. Il en est de même lorsqu’il s’agit d’apprécier l’expérience
des dirigeants et la qualité des actionnaires : ces dernières vérifications sont
facilitées par le fichier des dirigeants et actionnaires des établissements de crédit
et des entreprises d’investissement – le FIDEC – qui est un traitement automatisé
ayant pour objet la centralisation d’informations nominatives les concernant 1086.
L’appréciation portée par l’ACPR lors de l’agrément est essentiellement
d’ordre financier, mais pas uniquement. En effet, « pour fixer les conditions de
son agrément, l’ACPR peut prendre en compte la spécificité de certains
établissements de crédit appartenant au secteur de l’économie sociale
et solidaire. Il apprécie notamment l’intérêt de leur action au regard des missions
d’intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions ou de la
reconnaissance effective d’un droit au crédit » 1087. Cet élément d’appréciation a
été introduit en 2001 afin de permettre le développement des établissements qui
ont vocation à répondre aux besoins des personnes les plus défavorisées.
2) Les vérifications effectuées par l’ACPR peuvent la conduire à considérer
que l’agrément doit être accordé. En ce cas, elle établit un projet de décision.
Étant observé que l’agrément peut être pur et simple ou assorti de limites ou de
conditions. Si l’ACPR souhaite de telles limites ou conditions, elle peut les
proposer à la BCE.
Le règlement-cadre MSU du 16 avril 2014 décide ainsi que « l’autorité
compétente nationale peut proposer d’assortir le projet de décision d’agrément
de recommandations, de conditions et/ou de restrictions conformément au droit
national et au droit de l’Union. Dans ce cas, l’autorité compétente est
responsable de l’examen du respect des conditions et/ou restrictions » 1088. À ce
texte fait écho l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier dont l’alinéa 5
dispose que l’ACPR peut proposer à la BCE « de limiter l’agrément à l’exercice
de certaines opérations définies par l’objet social du demandeur » et dont
l’alinéa 6 décide qu’elle peut proposer à la BCE « d’assortir l’agrément de
conditions particulières visant à préserver l’équilibre de la structure financière de
l’entreprise et le bon fonctionnement du système bancaire en tenant compte, le
cas échéant, des objectifs de la surveillance complémentaire » 1089. Elle peut
aussi, selon le même alinéa, proposer à la BCE de subordonner l’octroi de
l’agrément « au respect d’engagements souscrits par l’entreprise requérante ».
L’autorité peut ainsi proposer d’exiger certains engagements, tel qu’un
engagement de conservation durable d’une participation ou encore, en cas de
répartition paritaire du capital, un engagement garantissant la cohésion et la
stabilité du bloc majoritaire, et cela afin d’éviter tout blocage dans la gestion ou
le soutien financier nécessaire en raison des difficultés de l’établissement ;
l’accord doit inclure une procédure de résolution des conflits 1090.
3) Si l’ACPR ne peut pas octroyer l’agrément, elle peut décider de refuser cet
agrément, en tout ou partie. Le refus est bien une décision qu’elle peut prendre.
Le règlement-cadre MSU du 16 avril 2014 indique, en effet, que « les autorités
compétentes nationales rejettent les demandes qui ne remplissent pas les
conditions d’agrément prévues par le droit national pertinent et envoient une
copie de leur décision à la BCE » 1091 et prévoit que doit être notifiée « la
décision de l’autorité compétente nationale de rejeter la demande d’agrément
lorsque le demandeur ne satisfait pas aux conditions d’agrément prévues par le
droit national applicable » 1092.
En vertu du droit national, l’ACPR doit notamment refuser « l’agrément
lorsque l’exercice de la mission de surveillance de l’entreprise requérante est
susceptible d’être entravé, soit par l’existence de liens de capital ou de contrôle
directs ou indirects, soit par l’existence de dispositions législatives ou
réglementaires d’un État qui n’est pas partie à l’accord sur l’Espace économique
européen et dont relèvent une ou plusieurs de ces personnes » 1093. Elle doit
encore refuser l’agrément si les conditions requises des dirigeants par les
articles L. 511-51 et L. 511-52 ne sont pas respectées 1094 ou lorsqu’il existe « des
motifs raisonnables de penser que la qualité des apporteurs de capitaux ne
permet pas de garantir une gestion saine et prudente ou si les informations
communiquées sont incomplètes » 1095.

264 AMF 1096. Avant de proposer une décision d’agrément, l’ACPR doit,
dans un certain nombre de circonstances, consulter l’AMF. Il en est ainsi si
l’établissement de crédit est la filiale d’une société de gestion de portefeuille 1097.

265 BCE. L’ACPR notifie un projet de décision d’agrément si elle estime

que les conditions d’agrément prévues par le droit national sont réunies 1098. Ce
projet « est réputé adopté par la BCE si celle-ci ne s’y oppose pas dans un délai
maximal de dix jours ouvrables, qui peut, dans des cas dûment justifiés, être
prorogé une fois de la même durée. La BCE ne s’oppose au projet de décision
que lorsque les conditions d’agrément prévues par les dispositions pertinentes du
droit de l’Union ne sont pas remplies. Elle communique par écrit les motifs de
son rejet » 1099.

266 Voies de recours. Les décisions de refus d’agrément peuvent faire

l’objet de recours.
Si le refus a été décidé par la BCE, le recours doit être introduit devant les
juridictions européennes.
Si le refus a été décidé par l’ACPR, un recours en annulation doit être
introduit devant le Conseil d’État : il en est de même lorsque l’ACPR propose de
« limiter l’agrément qu’il délivre à l’exercice de certaines opérations définies par
l’objet social du demandeur » 1100 parce que cette proposition équivaut en effet à
un refus partiel d’agrément. On pourrait, il est vrai, contester la possibilité d’un
tel recours car la décision d’agrément partiel est celle de la BCE. Mais l’ACPR,
qui doit notifier au demandeur le projet de décision d’agrément 1101, est
« responsable de l’examen du respect des conditions et/ou restrictions » 1102 de
sorte que sa proposition s’analyse, au regard de la limitation, en une décision
susceptible de recours.

§ 3. LA PORTÉE DE L’AGRÉMENT

267 Portée traditionnelle de l’agrément bancaire. L’obtention de

l’agrément bancaire, indispensable pour accomplir des opérations de banque –
les opérations connexes ne justifiant pas à elles seules un agrément bancaire 1103
– couvre néanmoins – et en principe – les premières comme les secondes : c’est
d’ailleurs une condition pour que celles-ci puissent être concernées par les
libertés européennes. Telle est, du moins, la portée traditionnelle de l’agrément
bancaire.

268 Services d’investissement et agrément financier. Car celle-ci est plus

réduite depuis 1996 puisque désormais, et afin de bien marquer l’autonomie des
métiers du titre, un agrément financier est exigé pour les activités constitutives
d’un service d’investissement : l’article L. 311-2, alinéa dernier, du Code dispose
en effet que « lorsqu’il constitue la fourniture de services d’investissement au
sens de l’article L. 321-1, l’exercice des opérations connexes et de l’activité de
conservation est subordonné à l’agrément préalable prévu à l’article L. 532-1 ».
On pouvait toutefois douter de la réelle autonomie de cet agrément.
Il est vrai que l’article L. 532-3 pose des conditions propres à cet agrément :
selon ce texte, pour délivrer l’agrément autorisant la fourniture d’un ou plusieurs
services d’investissement à un établissement de crédit, « l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution vérifie, outre les conditions posées à l’article L. 511-
10, si celui-ci dispose :
1° d’un capital initial ou d'une dotation initiale suffisant déterminé par le
ministre chargé de l'Économie, compte tenu de la nature du service qu’il entend
fournir 1104 ;
2° d’un programme d’activité pour chacun des services qu’il entend fournir
qui précise les conditions dans lesquelles il envisage de fournir les services
d’investissement concernés et indique le type d’opérations envisagées et la
structure de son organisation.
L’établissement de crédit doit en outre avoir adhéré à un mécanisme de
garantie des titres géré par le Fonds de garantie des dépôts conformément aux
articles L. 322-1 et L. 322-4.
L’Autorité peut assortir l’agrément de conditions particulières visant à
préserver l’équilibre de la structure financière de l’établissement. L’Autorité peut
également subordonner l’octroi de l’agrément au respect d’engagements
souscrits par l’établissement requérant.
L’établissement de crédit doit satisfaire à tout moment aux conditions de cet
agrément ».
Il est également vrai que le programme d’activité concernant la gestion de
portefeuille pour compte de tiers et le conseil en investissement doit être
approuvé par l’Autorité des marchés financiers 1105 ; il s’agit même d’une
approbation préalable, subordonnée à l’appréciation de la qualité du programme
d’activité au regard de l’honorabilité et de la compétence des dirigeants et de
l’adéquation de leur expérience à leurs fonctions la compétence 1106.
Mais dans la mesure où c’était l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution qui délivrait les agréments bancaire et financier, il est bien évident
qu’en fait un seul agrément, répondant aux conditions des articles L. 511-10 et
L. 532-3, suffisait 1107.
Cette situation a évolué car la BCE délivre désormais l’agrément bancaire.
Toutefois, comme le droit européen ne subordonne pas l’exercice des activités
financières à un agrément financier et que cet exercice est possible du fait de
l’agrément bancaire, on pourrait penser que l’unicité d’agrément demeure la
règle. Avec toutefois une différence de taille car cela conduit à un certain retour
en arrière : l’agrément bancaire délivré par la BCE ne doit-il pas être considéré
comme suffisant tant pour l’exercice des activités bancaires que pour celui des
activités financières ? Une telle conclusion n’est toutefois pas possible car
l’agrément financier demeure de la compétence de l’ACPR ; seul l’agrément
bancaire est délivré par la BCE. Aussi doit-on considérer que la dualité
d’agrément est devenue la règle.
 269 Agrément unique, MSU et Union bancaire. Une fois obtenu,
l’agrément donne accès non seulement au marché bancaire français, mais
également au marché européen. On parle d’agrément unique. Ce dernier était la
traduction pratique du principe de reconnaissance mutuelle 1108 – principe posé
par la directive du 26 juin 2013 comme par celle du 15 mai 2014 – selon lequel,
dans la mesure où les conditions de délivrance de l’agrément ont été
harmonisées dans le cadre de l’Union européenne, l’agrément délivré par les
autorités d’un État membre de l’Union européenne est reconnu par les autres
États membres, ce qui permet aux entreprises bancaires d’origine européenne de
s’installer librement et d’effectuer également librement des prestations de
services à l’intérieur de l’Union. La reconnaissance mutuelle a toutefois perdu de
son intérêt depuis que l’agrément est délivré par la Banque centrale européenne
parce que, l’agrément étant délivré par un organisme européen, il a, par
hypothèse, une portée européenne. Étant observé toutefois que ce constat doit
être relativisé car tous les États membres de l’Union européenne ne participent
pas au MSU de sorte que la reconnaissance mutuelle demeure essentielle au
regard des États dont l’autorité de supervision a conservé son pouvoir de délivrer
les agréments qui sont, en ce cas, nationaux, et non européens.

270 Conclusion. L’agrément est la condition d’accès à la profession bancaire.

Cette condition est sanctionnée pénalement. D’une part, sans celui-ci, il n’est pas
possible de faire croire en l’existence d’un agrément. En effet, sous peine des
sanctions pénales de l’article L. 571-3, il est, selon l’article L. 511-8, « interdit à
toute entreprise autre qu’un établissement de crédit d’utiliser une dénomination,
une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions
faisant croire qu’elle est agréée en tant qu’établissement de crédit, ou de créer
une confusion en cette matière ». D’autre part, il n’est pas non plus possible
d’exercer ladite profession sans encourir les sanctions pénales prévues en cas de
violation du monopole bancaire.

Sous-section 2
L’exercice de la profession bancaire

271 Situation des établissements de crédit. L’exercice de la profession

bancaire se caractérise par les monopoles reconnus aux établissements de
crédit (§ 1), qui ne sont pas exclusifs d’une certaine concurrence entre ceux-
ci (§ 2), et par le passeport européen, ce qui vise les libertés d’établissement et
de prestation de services (§ 3 ). Ces prérogatives ont pour contrepartie des
contraintes qui répondent à deux préoccupations essentielles : le respect des
politiques menées par les autorités publiques internes et européennes (§ 4) ainsi
que la sécurité du public et du système financier (§ 5). Cette dualité –
prérogatives/contraintes – se traduit également dans le domaine des services
d’investissement : l’accès aux marchés d’instruments financiers a pour
contrepartie le respect d’un certain nombre de normes destinées à garantir la
protection des investisseurs et la régularité des opérations (§ 6). La question de
la protection de la clientèle n’est d’ailleurs pas propre au secteur des marchés
financiers ; elle concerne également le secteur bancaire et le secteur des
assurances, la volonté étant d’assurer, de façon transversale, le contrôle des
obligations professionnelles à l’égard de la clientèle, « dans une optique de
protection des utilisateurs des services financiers » 1109. Cet objectif, qui est au
cœur du concept de « conduct of business » (conduite des affaires) 1110 et du
traitement des conflits d’intérêts 1111, est pris en compte dans les missions de
l’ACPR 1112.

§ 1. LES MONOPOLES

272 Opérations de banque et services de paiement. Traditionnellement, les

établissements de crédit bénéficiaient d’un seul monopole : le monopole
bancaire qui porte sur les opérations de banque 1113 (A). À ce monopole s’ajoute,
depuis 2009, le monopole des services de paiement et, depuis 2013, le monopole
des activités liées à la monnaie électronique 1114 (B).

A. LE MONOPOLE BANCAIRE

273 Textes. Le monopole bancaire 1115 est principalement réglementé par les
articles L. 511-5, L. 511-6, L. 511-7 et L. 571-3 du Code monétaire et financier.
Ce monopole, dont on doit préciser l’objet le domaine et le fondement (1),
comporte des exceptions (2) et est assorti de sanctions (3).

1. Les contours du monopole bancaire

274 Objet du monopole 1116. Le monopole des établissements de crédit,

prévu par l’article L. 511-5, du Code monétaire et financier, se traduit par une
interdiction. Il est interdit à toute personne autre que celles qui autorisées à
accomplir les activités couvertes par le monopole bancaire. L’interdiction est
générale. Elle n’est toutefois pas sans limite puisque l’interdiction ne concerne
que les activités accomplies à titre habituel 1117 : on doit en déduire que de telles
activités ne sont pas illicites si elles ne présentent qu’un caractère occasionnel et
qu’en revanche elles le sont si elles sont accomplies de manière répétée dans le
temps 1118.

275 Domaine du monopole. Les activités couvertes par le monopole

bancaire étaient traditionnellement l’ensemble des opérations de banque : la
réception des fonds du public 1119, les crédits et l’ensemble des activités liés aux
moyens de paiement. Il a été réduit en 2009 car en ont été exclus les services de
paiement, seuls les services bancaires de paiement relevant depuis lors du
monopole bancaire. L’article L. 511-5 – qui ne vise plus, depuis 2013, les
opérations de banque en général mais nommément les activités couvertes par le
monopole, à savoir la réception de fonds remboursables du public, les crédits et
les services bancaires de paiement – s’en fait l’écho.

276 Bénéficiaires du monopole. Si la référence aux opérations de banque a

disparu, c’est en raison de l’extension du cercle des bénéficiaires du monopole.
Traditionnellement, seuls les établissements de crédit en étaient investis.
Désormais, les sociétés de financement le sont également mais uniquement en ce
qui concerne les opérations de crédit. Ce qui explique que l’article L. 511-5, qui
concerne tant les établissements de crédit que les sociétés de financement,
distingue parmi les activités constitutives d’opérations de banque.

277 Portée territoriale. Le monopole est territorial ; il ne concerne que les

opérations réalisées en France. La question est toutefois de déterminer les
critères qui permettent de rattacher les opérations au territoire français. En
matière de crédits, plusieurs critères peuvent être pris en compte : les activités de
publicité et de sollicitation précédant l’opération, les diligences liées à
l’identification et à la connaissance du client, le lieu de conclusion, la langue
utilisée, le lieu de mise à disposition des fonds, le lieu du remboursement ou
encore la nationalité des parties et la loi applicable. Tous ces critères n’ont
toutefois pas la même importance. Car si la jurisprudence n’a pas dégagé « un
critère unique de localisation des opérations relevant du monopole » 1120, elle a
néanmoins identifié deux critères qui sont à eux seuls déterminants : le lieu de
conclusion et le lieu d’exécution ; si l’opération a été conclue sur le territoire
français ou si elle doit être exécutée sur celui-ci, l’opération relève du
monopole 1121.

278 Fondement du monopole. Le monopole bancaire se fonde sur la

nécessaire protection des déposants quant à la liquidité de leurs dépôts ainsi que
sur le contrôle du crédit qui n’est efficace que si la collecte des capitaux
disponibles est réservée aux établissements de crédit. En effet, ces derniers étant
dotés d’un statut réglementé, l’autorité publique peut leur imposer le respect de
certaines prescriptions, notamment en matière de crédit.

279 Conclusion. Le monopole bancaire est actuellement discuté, car il fait

obstacle aux opérations effectuées en France par des entreprises bancaires ne
bénéficiant pas du passeport européen. Assez souvent, en effet, à l’occasion de la
mise en place d’un crédit par un pool bancaire initié par des banques françaises,
il est demandé à ces entreprises d’y contribuer. Leur participation s’avère
toutefois impossible si l’opération à réaliser se rattache à la France.

2. Les exceptions au monopole bancaire

280 Catégories. Ce monopole comporte des exceptions prévues par les

articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code 1122. Celles-ci s’expliquent par la prise en
considération de divers intérêts économiques et sociaux : il fallait notamment
tenir compte du rôle des compagnies d’assurances en matière de crédit ainsi que
de la situation de certaines personnes, en particulier les salariés, et des méthodes
commerciales pratiquées par les entreprises. Ces exceptions 1123 sont fondées,
soit sur la qualité des parties, soit sur la nature des opérations. Au regard de ces
deux critères qui ne sont pas exclusifs l’un de l’autre, elles sont parfois
générales, parfois spéciales.

281 Exceptions générales et spéciales. Les exceptions sont générales

lorsque le monopole est totalement écarté. C’est ainsi que certaines personnes
peuvent, malgré le monopole bancaire, effectuer toutes les opérations de banque.
La qualité des parties est ainsi prise en considération par l’article L. 511-6,
alinéa 1 aux termes duquel « sans préjudice des dispositions particulières qui
leur sont applicables, les interdictions définies à l’article L. 511-5 ne concernent
ni les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 1124, ni les entreprises
régies par le Code des assurances, ni les sociétés de réassurance, ni les
institutions de prévoyance régies par le titre III du livre IX du Code de la
sécurité sociale, ni les organismes agréés soumis aux dispositions du livre II du
Code de la mutualité, ni les entreprises d’investissement, ni les établissements de
monnaie électronique, ni les établissements de paiement, ni les organismes
collecteurs de la participation des employeurs à l’effort de construction pour les
opérations prévues par le Code de la construction et de l’habitation, ni les fonds
communs de créances, ni les organismes de placement collectif en valeurs
mobilières ». Cette disposition ne doit toutefois pas induire en erreur. Car si elle
écarte le monopole bancaire, c’est sous réserve des dispositions particulières qui
sont applicables aux entreprises mentionnées dans cette disposition. Aussi,
lesdites dispositions peuvent-elles poser des limites venant restreindre l’aptitude
à accomplir des opérations de banque. C’est en particulier le cas pour les
entreprises d’investissement qui ne sont pas autorisées à recevoir des fonds
remboursables du public et qui ne peuvent consentir des crédits que dans les
conditions prévues par les articles L. 321-2, 2) et L. 611-4, 1) du Code monétaire
et financier tels qu’ils sont complétés par le Règlement CRBF n 98-05 du
o

7 décembre 1998 relatif aux opérations de crédit des entreprises

d’investissement.
Les exceptions sont spéciales lorsqu’elles ne concernent que certaines
opérations relevant du monopole bancaire. Elles se répartissent en deux
catégories selon qu’elles tiennent ou non compte de la qualité des parties.

282 Qualité des parties prise en considération. La qualité des parties est
prise en considération par l’article L. 511-6 alinéa 2 du Code. Ce texte indique
en effet que l’interdiction relative aux opérations de crédit ne s’applique pas :
— « aux organismes sans but lucratif qui, dans le cadre de leur mission et
pour des motifs d’ordre social, accordent, sur leurs ressources propres, des prêts
à des conditions préférentielles à certains de leurs ressortissants » ; cette
exception appelle trois remarques : d’une part, on ne distingue pas selon la
nature de la mission, ce qui permet d’englober aussi bien des organismes investis
d’une mission d’intérêt public que ceux qui ne le sont pas ; d’autre part, les prêts
accordés peuvent être à titre onéreux ; enfin, par « ressortissants », on entend les
personnes en faveur desquelles s’exerce l’activité de l’organisme ;
— « aux organismes qui, pour des opérations définies à l’article L. 411-1 du
Code de la construction et de l’habitation, et exclusivement à titre accessoire à
leur activité de constructeur ou de prestataire de services, consentent aux
personnes physiques accédant à la propriété le paiement différé du prix des
logements acquis ou souscrits par elles » : cette exception vise les organismes
d’habitation à loyer modéré ;
— « aux entreprises qui consentent des avances sur salaires ou des prêts de
caractère exceptionnel consentis pour des motifs d’ordre social à leurs
salariés » ;
— « aux sociétés par actions ou aux sociétés à responsabilité limitée dont les
comptes font l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes qui
consentent, à titre accessoire à leur activité principale, des prêts de moins de
deux ans à des microentreprises, des petites et moyennes entreprises ou à des
entreprises de taille intermédiaire avec lesquelles elles entretiennent des liens
économiques le justifiant » ;
— « aux associations sans but lucratif et aux fondations reconnues d’utilité
publique accordant sur ressources propres et sur ressources empruntées des prêts
pour la création, le développement et la reprise d’entreprises dont l’effectif
salarié ne dépasse pas un seuil fixé par décret ou pour la réalisation de projets
d’insertion par des personnes physiques » 1125 ;
— « aux personnes morales pour les prêts participatifs qu’elles consentent en
vertu des articles L. 313-13 à L. 313-17 et aux personnes morales mentionnées à
l’article L. 313-21-1 pour la délivrance des garanties prévues par cet
article » 1126 ;
— « aux personnes physiques qui, agissant à des fins non professionnelles ou
commerciales, consentent des prêts dans le cadre du financement participatif de
projets déterminés »
— « Aux sociétés de tiers-financement définies à l’article L. 381-2 du Code
de la construction et de l’habitation 1127 dont l’actionnariat est majoritairement
formé par des collectivités territoriales ou qui sont rattachées à une collectivité
territoriale de tutelle » 1128.

283 Qualité des parties indifférente. La qualité des parties est en revanche
indifférente dans le cadre de l’article L. 511-7 puisque les exceptions prévues par
ce texte profitent à toute entreprise, quelle que soit sa nature. Mais elles sont
spéciales quant aux opérations autorisées : elles peuvent concerner la réception
des fonds (a), les opérations de crédit (b) ainsi que les services bancaires de
paiement (c).
a) La remise d’espèces en garantie d’une opération sur instruments financiers
ou d’une opération de prêt de titres déroge au monopole de la réception de fonds
du public : cette exception est nécessaire puisque ces opérations peuvent, en
vertu du Code 1129, être garanties par la remise d’espèces ou de titres. L’émission
des obligations et titres de créances négociables déroge également à ce
monopole dans la mesure où les émetteurs recueillent, en contrepartie des titres
émis, des fonds provenant du public.
b) Sont exclues du monopole bancaire les opérations de crédit suivantes :
— les délais et avances de paiement consentis par une entreprise à ses
contractants dans l’exercice de son activité professionnelle ; il s’agit du crédit
interentreprises ;
 — la conclusion des contrats de location de logements assortis d’une option
d’achat ;
— les opérations de trésorerie effectuées par une entreprise avec des sociétés
ayant avec elle, directement ou indirectement des liens de capital conférant à
l’une des entreprises liées, un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ; cette
exception permet au sein d’un groupe de sociétés les avances et les prêts que
l’une des sociétés peut consentir à l’autre ;
— l’émission de titres financiers 1130 ;
— la prise ou la mise en pension des valeurs mobilières, des titres de
créances négociables, des parts ou actions d’organismes de placement collectif et
des effets publics.
c) En ce qui concerne les services bancaires de paiement, est exclue du
monopole bancaire l’émission par une entreprise des instruments de paiement
délivrés pour l’achat auprès d’elle ou auprès d’entreprises liées avec elle par un
accord de franchise commerciale, d’un bien ou d’un service déterminé. Cette
exception autorise, par exemple, l’émission d’un instrument par un grand
magasin ou par un loueur de véhicules pour l’achat de biens commercialisés
aussi bien directement par lui-même que par des commerçants « franchisés » par
lui 1131.
Ces exceptions prévues par le I de l’article L. 511-7 jouent de plein droit :
elles ne sont subordonnées à aucune autorisation de l’ACPR. Il en va en
revanche différemment pour l’exception édictée par le II de ce texte selon lequel
« l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut exempter d’agrément
une entreprise fournissant des services bancaires de paiement, pour l’acquisition
de biens ou de services dans les locaux de cette entreprise ou dans le cadre d’un
accord commercial avec elle, s’appliquant à un réseau limité de personnes
acceptant ces services bancaires de paiement ou pour un éventail limité de biens
ou de services ». L’ACPR n’est pas totalement libre de son appréciation ; elle
doit respecter les critères fournis par le texte précité selon lequel « pour accorder
l’exception, l’ACPR doit notamment prendre en compte la sécurité des moyens
de paiement, les modalités retenues pour assurer la protection des utilisateurs, le
montant unitaire et les modalités de chaque transaction » 1132.

284 Crédit interentreprises. Certaines exceptions présentent une importance

pratique considérable. Il en est ainsi du crédit interentreprises 1133 qui est
largement développé en France. Ce crédit résulte des délais de paiement, c’est-à-
dire des délais entre la livraison d’un bien ou la prestation de services et le
règlement de la dette correspondante. On parle de crédit client lorsque la facilité
de paiement est consentie par une entreprise à ses clients. Il s’agit d’un crédit
fournisseur lorsque le crédit est obtenu par une entreprise auprès de ses
fournisseurs.
On peut être étonné de parler d’opération de crédit à propos de délais de
paiement : y a-t-il une mise à disposition de fonds rémunérée ? Cette
qualification peut cependant être retenue si l’on n’oublie pas que cette opération
est liée à un acte commercial : la livraison de la marchandise réalisera à la fois
l’exécution de la vente et la mise à disposition des fonds. Cette dernière paraît
incontestable même si elle ne se traduit par aucun transfert matériel de fonds : la
mise à disposition de fonds est liée à la valeur de la marchandise livrée. La
preuve en est que ces délais de paiement se traduisent dans les bilans par
l’inscription de créances commerciales (crédit client) et de dettes commerciales
(crédit fournisseur). C’est pourquoi le crédit interentreprises a pu être défini
comme « une source de financement à court terme, non gagée, accordée par une
entreprise non financière et liée à l’achat de biens ou services » 1134.
Ces délais de paiement présentent certains avantages : ils constituent un
élément de la négociation commerciale et permettent d’éviter le crédit bancaire
qui peut être plus onéreux. Ils ne sont toutefois pas sans inconvénients : ils sont
en effet un facteur de fragilité des entreprises. Aussi les pouvoirs publics 1135
incitent-ils les professionnels à en réduire la durée 1136 : actuellement, ces délais,
qui ont tendance à baisser 1137, sont en moyenne de 43 jours et demi pour les
délais clients et de 52 jours pour les délais fournisseurs 1138. Ces délais sont
encadrés par le Code de commerce qui prévoit des plafonds pouvant aller de 20 à
60 jours 1139.

285 Crédit interentreprises et prêts. Le crédit interentreprises a été renforcé

par la loi Macron du 6 août 2015 1140. « Pour remédier aux difficultés rencontrées
par les entreprises pour obtenir des crédits de trésorerie » 1141, cette loi a permis
aux entreprises entretenant des liens économiques de pouvoir de consentir des
prêts de moins de deux ans 1142. Cette possibilité 1143 ne doit cependant pas avoir
« pour effet d’imposer à un partenaire commercial des délais de paiement ne
respectant pas les plafonds légaux définis aux articles L. 441-6 et L. 443-1 du
Code de commerce » 1144.

286 Crowdfunding. Né dans les années 2000 aux États-Unis 1145, le

Crowdfunding ou « financement par la foule », qui participe du financement
collaboratif, est également dénommé financement participatif. Nouveau mode de
financement de projets par le public, il permet de récolter des fonds –
généralement de petits montants – auprès d’un large public et fonctionne le plus
souvent via internet 1146. Offrant une nouvelle source de financement à un
moment où les entreprises ont des difficultés pour en trouver, il est vu avec
bienveillance par les autorités 1147 qui sont intervenues afin de lever les obstacles
à son développement, le monopole étant l’un de ceux-ci.
Le financement participatif peut prendre deux formes : une émission de titres
financiers ; l’octroi de prêts ou de dons. L’émission de titres financiers est une
dérogation traditionnelle au monopole bancaire. En revanche, aucune dérogation
n’était prévue au profit des personnes physiques qui consentent des prêts à titre
habituel : elle a été seulement introduite par l’ordonnance du 30 mai 2014 1148 qui
l’a encadrée étroitement 1149. D’une part, les prêteurs personnes physiques
autorisés à faire des prêts dans le cadre d’un financement participatif doivent
agir à des fins non professionnelles ou commerciales. D’autre part, le taux du
prêt doit être de nature fixe et ne pas être usuraire : le montant prêté par chaque
prêteur est plafonné à 2 000 euros par projet, le montant total du prêt ne pouvant
pas excéder 1 million d’euros 1150.

287 Opérations de trésorerie 1151. Toutes ces exceptions suscitent des

difficultés d’interprétation. Celles-ci sont plus ou moins importantes selon
l’exception en cause. Mais l’enjeu est toujours le même : l’étendue du monopole
bancaire. Il semble que les autorités bancaires admettent une interprétation
souple des exceptions, ce qui diminue d’autant l’étendue de ce monopole. Cette
attitude libérale concerne en particulier les opérations de trésorerie 1152.
La possibilité d’accomplir de telles opérations est subordonnée à
l’appartenance des entreprises à un même groupe. Cette dernière résulte, comme
l’indique l’article L. 511-7, I, 3°, du Code, d’un lien de capital conférant un
pouvoir de contrôle effectif à l’une des entreprises liées sur les autres. Toutefois
le texte 1153 n’indique pas l’importance de ce lien de capital : s’agit-il de 5 %, de
20 % ou de 50 % du capital ? En réalité, cette condition 1154 est très pragmatique
parce que l’on sait que le contrôle que l’on peut exercer sur une autre société ne
nécessite pas toujours une détention importante du capital social. Il s’agit d’une
question de fait 1155.
Est juridiquement plus difficile à cerner la notion d’opération de trésorerie.
C’est un concept flou qui désigne l’argent liquide dont on dispose 1156. Dès lors,
cette notion vise-t-elle uniquement les opérations de crédit ou bien englobe-t-elle
les dépôts 1157 ? Parce que sans doute « il est difficile, s’agissant de relations
entre entreprises non bancaires, de distinguer dépôts et crédit 1158 », il a été
indiqué que « le terme “opération de trésorerie” [...] ne doit pas être interprété
d’une manière restrictive. Ce terme recouvre aussi bien la réception de fonds que
les opérations de crédit » 1159. Toute difficulté n’est cependant pas éliminée si on
prend en considération la durée des opérations : est-ce que la notion de trésorerie
ne désigne pas seulement les opérations à durée restreinte, ce qui exclurait les
opérations à long terme 1160 ? Face à cette difficulté, les autorités ont adopté une
interprétation relativement extensive : selon celles-ci 1161, les dispositions de
l’article L. 511-7, 3°, du Code « doivent être interprétées sans aucune restriction.
Elles permettent tous les types d’opérations, quelle que soit leur durée, à court,
moyen ou long terme, et quelle que soit leur forme, les opérations pouvant être
aussi bien des prêts directs que des engagements par signature ».
En conclusion, ces questions d’interprétation sont importantes parce que si
l’on ne peut pas bénéficier des dispositions des articles L. 511-6 et L. 511-7, on
encourt les sanctions pour méconnaissance du monopole bancaire.

288 Fin du monopole ? Les exceptions au monopole ont tendance à se

multiplier de sorte que certains auteurs 1162 n’hésitent pas à prédire la fin
prochaine du monopole bancaire et s’interrogent sur le bien-fondé de la
libéralisation du marché du crédit : ne risque-t-on pas de voir se développer un
secteur bancaire parallèle n’offrant pas les mêmes garanties que le secteur
bancaire traditionnel 1163 ?

3. Les sanctions de la méconnaissance du monopole bancaire

289 Pluralité de sanctions. La méconnaissance du monopole bancaire 1164

fait encourir à son auteur des sanctions pénales et civiles auxquelles s’ajoutent
d’autres mesures de nature diverse.

290 Sanctions pénales. L’article L. 571-3 déclare passibles d’un

emprisonnement de trois ans et d’une amende de 375 000 euros les personnes
qui méconnaissent le monopole bancaire 1165.

291 Sanctions civiles. Les sanctions civiles ne sont pas prévues par le Code
monétaire et financier. Sont-elles pour autant exclues ? La réponse est négative
et le droit commun doit s’appliquer. La jurisprudence était pourtant
classiquement réticente à assortir de sanctions civiles 1166 le délit d’exercice
illégal de la profession bancaire au motif que la violation du monopole bancaire
ne porte atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier que
la loi a voulu protéger : cette motivation était adoptée aussi bien pour justifier
l’irrecevabilité des constitutions de parties civiles 1167 que pour écarter la nullité
des opérations conclues en violation dudit monopole 1168. Cette réticence tendait
toutefois à disparaître : les constitutions de parties civiles étaient déclarées
recevables 1169 et avait été admise la nullité des opérations conclues en violation
du monopole bancaire ; la Chambre commerciale de la Cour de cassation 1170
avait en effet admis la recevabilité des actions en nullité au motif que
« l’interdiction pesant sur toute personne autre qu’un établissement de crédit
d’effectuer à titre habituel des opérations de crédit-bail protège, non seulement
l’intérêt général et celui des établissements de crédit, mais aussi celui des crédit-
preneurs, et que sont, dès lors, recevables les actions engagées par eux et tendant
à l’annulation des conventions conclues en infraction de la règle précitée ». On
devait toutefois noter que le bien-fondé des constitutions de parties civiles était
encore loin d’être admis 1171 ; on devait aussi constater le maintien de la solution
classique par la première Chambre civile 1172.
C’est à cette dernière solution que l’Assemblée plénière s’est ralliée, dans son
arrêt du 4 mars 2005 1173, en décidant « que la seule méconnaissance par un
établissement de crédit de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle
l’article 15 de la loi n 84-46 du 24 janvier 1984, devenu les articles L. 511-10,
o

L. 511-14 et L. 612-2 du Code monétaire et financier, subordonne l’exercice de

son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a
conclus » 1174. On peut, il est vrai, hésiter à y voir la condamnation de la
jurisprudence de la Chambre commerciale car l’Assemblée plénière s’est fondée
sur les textes relatifs aux conditions de l’agrément bancaire (art. L. 511-10), à la
décision de l’autorité d’agrément (art. L. 511-14) et à la liste des établissements
de crédit (art. L. 612-2) et non sur les textes concernant le monopole bancaire, à
savoir les articles L. 511-5 à L. 511-7. Mais le monopole ne fait que renforcer
l’agrément. Aussi très logiquement le refus de sanctionner civilement le défaut
d’agrément emporte-t-il le refus de sanctionner civilement la violation du
monopole bancaire.
Ce refus réjouira ceux qui pensent que la nullité est une sanction inadéquate
et ceux qui souhaitent conforter les opérations accomplies, hors de l’Union
européenne, sans autorisation spéciale de l’État d’accueil, par les banques
françaises. Il n’est pourtant pas sans inconvénient car il affaiblit le monopole
bancaire et méconnaît l’intérêt des clients. Il est vrai que dans l’espèce à
l’origine de l’arrêt du 4 mars 2005, les opérations concernées étaient des crédits
et que la protection des clients est moins assurée par les règles relatives à
l’agrément et au monopole que par les règles relatives au taux d’intérêt et au
taux effectif global. Mais globalement le monopole bancaire protège tant les
clients que les professionnels et l’intérêt général. Aussi nous paraît-il très
contestable de priver la violation du monopole de toute sanction civile.

292 Autres mesures. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut

prendre deux mesures concernant ceux qui exercent irrégulièrement la
profession bancaire :
— en ce qui concerne les établissements de crédit qui ne respectent pas les
limitations résultant de leur agrément, elle peut prononcer une sanction
disciplinaire 1175 ;
— en ce qui concerne toutes les personnes qui méconnaissent le monopole
bancaire, elle peut prendre la mesure administrative de nommer un
liquidateur 1176.

293 Conclusion. Le monopole des établissements de crédit n’a pas la même

étendue en droit interne et en droit européen. En droit interne, il porte tant sur la
réception de fonds du public que sur les crédits et les services bancaires de
paiement. En droit européen, il est limité à la réception de fonds du public :
selon l’article 9 de la directive du 26 juin 2013, « les États membres interdisent
aux personnes ou entreprises qui ne sont pas des établissements de crédit
d’exercer, à titre professionnel, l’activité de réception de dépôts ou d’autres
fonds remboursables du public ».

B. LES AUTRES MONOPOLES

294 Monopole des services de paiement. Les services de paiement

regroupent une partie des activités qui relevaient de l’opération de banque
concernant les moyens de paiement. Étant désormais une opération connexe, ils
ne sont plus couverts par le monopole bancaire. Mais ils le sont par le monopole
institué spécialement pour les couvrir et dont la méconnaissance est sanctionnée
pénalement 1177.
Les établissements de crédit ne sont pas les seuls bénéficiaires du
monopole des services de paiement : il bénéficie à tous ceux qui sont autorisés à
fournir des services de paiement. En conséquence, en sont également investis les
établissements de paiement ainsi que les institutions et services qui sont
autorisés à fournir des services de paiement sans être soumis au statut des
établissements de paiement, ce qui vise notamment la Banque de France, le
Trésor public et la Caisse des dépôts et consignations.
Comme tout monopole, le monopole des services de paiement postule une
interdiction : selon l’article L. 521-2, « il est à toute personne autre que celles
mentionnées à l’article L. 521-1 de fournir des services de paiement au sens de
du II de l’article L. 314-1 à titre de profession habituel ». Et il est relatif : il n’est
pas sans exception. Il est en particulier précisé que « par exception à
l’interdiction de l’article L. 521-2, une entreprise peut fournir des services de
paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour
l’acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou,
dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de
personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens
ou de services ». Cette dérogation 1178 rejoint l’une des dérogations au monopole
bancaire 1179.

295 Monopole des activités liées à la monnaie électronique. La monnaie

électronique étant un moyen de paiement et les établissements de monnaie
électronique étant, à une certaine époque, des établissements de crédit, les
activités liées à l’émission et à la gestion de la monnaie électronique relevaient
du monopole bancaire. Désormais, les établissements de monnaie électronique
ne sont plus des établissements de crédit et leurs activités sont des activités
connexes aux opérations de banque. Les activités liées à l’émission et à la
gestion de la monnaie électronique bénéficient néanmoins d’un monopole : il est
formulé par l’article L. 525-3 et sanctionné pénalement par l’article L. 572-13.
Il s’agit d’un monopole partagé et relatif. Il est partagé par les établissements
de crédit avec les établissements de monnaie électronique. Il est relatif car il est
assorti d’une exception comparable à celle dont les autres monopoles sont
pourvus : « par dérogation à l’article L. 525-3, une entreprise peut émettre et
gérer de la monnaie électronique en vue de l’acquisition de biens ou de services,
uniquement dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord
commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens
de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services, à la condition
que la capacité maximale de chargement du support électronique mis à la
disposition des détenteurs de monnaie électronique à des fins de paiement
n’excède pas un montant fixé par décret 1180. Pour la partie de son activité qui
répond aux conditions mentionnées au présent alinéa, l’entreprise n’est pas
soumise aux règles applicables aux émetteurs de monnaie électronique » 1181.

296 Fournisseurs de réseaux ou de services de communications

électroniques. Les exceptions aux monopoles de la prestation de services de
paiement et des activités liées aux activités de monnaie électronique ont été
enrichies par la loi du 7 octobre 2016 1182 pour permettre aux opérateurs
téléphoniques de proposer à leurs abonnés, sans agrément, des services de
paiement et de monnaie électronique, tel que l’achat de contenus numériques, la
collecte de dons ou encore l’achat de tickets électroniques (parking, spectacles,
musées...). Ces services sont toutefois encadrés 1183. En particulier, s’agissant de
l’achat de tickets électroniques qui peut être réalisé grâce au seul téléphone, des
limites ont été posées : la valeur de chaque opération de paiement isolée ne peut
pas excéder le montant de 50 euros et la valeur mensuelle cumulée des
opérations de paiement pour un même abonné ne peut pas excéder le montant de
300 euros 1184.

§ 2. LA LIBRE CONCURRENCE

297 Problématique. L’application au secteur bancaire des règles relatives à

la concurrence a toujours suscité certaines difficultés en raison du rôle reconnu
aux établissements de crédit. En effet, dans la mesure où ces derniers sont les
intermédiaires obligés pour l’accomplissement des opérations de banque et
qu’ils sont l’instrument des autorités publiques pour la mise en œuvre de la
politique économique et monétaire, n’est-il pas nécessaire de prévoir des règles
particulières à leur égard ? Une politique libérale invite cependant à soumettre
les établissements de crédit au droit commun de la concurrence. Cette
soumission n’est pas sans avantage pour la clientèle qui doit pouvoir comparer
utilement les différents produits bancaires et ainsi choisir celui qui lui paraît le
plus concurrentiel.
Souhaitant renforcer la concurrence entre les établissements de crédit, les
autorités publiques ont soumis, avec quelques nuances, le secteur bancaire au
droit commun de la concurrence (A). Cette politique connaît certains
prolongements concernant la politique commerciale des établissements de
crédit (B).

A. L’APPLICATION DU DROIT COMMUN DE LA CONCURRENCE

298 Dualité des règles applicables. En matière bancaire, comme dans les
autres secteurs de l’activité économique, il existe deux séries de règles, à savoir
les règles de droit interne et les règles de droit européen. L’examen comparé de
ces règles conduit à observer que si en droit interne, l’application des règles de
concurrence est parfois partielle, en revanche, en droit européen, les
établissements de crédit sont soumis intégralement aux règles de droit commun.

299 Droit interne 1185. Le droit de la concurrence, tel qu’il résulte des Codes
de commerce et de la consommation 1186, est a priori applicable aux
établissements de crédit, quelle que soit l’activité en cause, qu’elle soit bancaire,
connexe ou non bancaire. Cette règle de principe ne s’impose toutefois que sous
réserve des dispositions de l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier qui
doivent être elles-mêmes combinées avec celles des articles L. 312-1-2 et
L. 612-22 du même Code.
L’article L. 612-22 1187 prévoit l’application des dispositions du Code de
commerce aux concentrations bancaires : ces dernières sont donc soumises au
contrôle de l’Autorité de la concurrence. La compétence de cette autorité
n’évince toutefois pas totalement la compétence de l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution qui doit être saisie pour avis : selon le texte précité,
« lorsqu’une opération de concentration concernant, directement ou
indirectement, une personne soumise au contrôle de l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution fait l’objet d’un examen approfondi en application du
dernier alinéa du III de l’article L. 430-5 du Code de commerce, l’Autorité de la
concurrence recueille, avant de se prononcer en application de l’article L. 430-7
du même code, l’avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
L’Autorité de la concurrence communique à cet effet à l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution toute saisine relative à de telles opérations. L’Autorité
de contrôle prudentiel et de résolution transmet son avis à l’Autorité de la
concurrence dans un délai d’un mois suivant la réception de cette
communication. L’avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution est
rendu public dans les conditions fixées à l’article L. 430-10 du Code de
commerce » 1188.
Les dispositions du Code de commerce relatives aux concentrations
s’appliquent ainsi aux concentrations bancaires sans que l’on opère de
distinction parmi les activités des établissements de crédit. Il en va autrement
pour les autres règles du droit de la concurrence comme le montrent les
dispositions de l’article L. 511-4.
Ce texte vise en effet les seules opérations de banque et opérations connexes
pour les soumettre aux dispositions des articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de
commerce, textes relatifs aux pratiques anticoncurrentielles que sont les
ententes 1189, les abus de position dominante et de dépendance économique. On
doit a priori en déduire que les autres dispositions du droit de la concurrence,
notamment relatives à la libération des prix et aux pratiques individuelles (ventes
avec primes, refus de vente, etc.) 1190, ne sont pas applicables aux établissements
de crédit en ce qui concerne les opérations de banques et les opérations
connexes 1191. Cette déduction quant à l’application partielle du droit de la
concurrence, tel qu’il est prévu par le Code de commerce, doit cependant être
relativisée en raison des dispositions de l’article L. 312-1-2 du Code monétaire
et financier 1192 qui interdit, sauf exception, la vente groupée et la vente avec
prime 1193.
On doit encore déduire de l’article L. 511-4 que l’ensemble des dispositions
du droit de la concurrence s’applique aux établissements de crédit en ce qui
concerne les activités non bancaires qu’ils peuvent effectuer conformément à
l’article L. 511-3. Cette déduction s’impose en raison du silence de
l’article L. 511-4 : les activités n’étant pas visées par ce texte et aucun autre texte
spécial ne les couvrant, elles sont nécessairement soumises aux règles de droit
commun.

300 Droit de l’Union européenne 1194. En matière de concurrence, le Traité

de Rome ne contient pas de dispositions spécifiques aux établissements de
crédit. Doit-on en déduire nécessairement l’application du droit commun de la
concurrence aux établissements de crédit ? La question se pose en raison des
termes de l’article 86-2 du Traité de Rome qui prévoit que « les entreprises
chargées de la gestion de services d’intérêt économique général » ne sont
soumises aux règles de la concurrence que « dans les limites où l’application de
ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission
particulière qui leur a été impartie ». Dès lors, pour certaines de leurs activités,
les établissements de crédit ne peuvent-ils pas être considérés comme des
entreprises au sens de ce texte ? La réponse de principe a été négative 1195.
Autrement dit, les établissements de crédit sont comme les autres entreprises
soumises aux dispositions des articles 81 et 82 du Traité de Rome relatifs aux
ententes et aux abus de position dominante 1196.
Les établissements de crédit sont également soumis au contrôle des
concentrations prévu par le règlement du 20 janvier 2004 1197. On doit toutefois
noter que celui-ci prévoit quelques règles spécifiques 1198 aux établissements de
crédit qui concernent à la fois la définition de l’opération de concentration 1199 et
le calcul du chiffre d’affaires 1200.

B. LES PROLONGEMENTS DE LA POLITIQUE CONCURRENTIELLE

301 Démarche commerciale. La promotion de la concurrence entre les

établissements de crédit conduit à reconnaître à ceux-ci une certaine liberté dans
leur démarche commerciale. Cette dernière se manifeste aussi bien en ce qui
concerne l’implantation des guichets que s’agissant des conditions des
opérations effectuées par lesdits établissements.

302 Implantation des guichets. Un guichet est un local accessible au public

dans lequel un établissement de crédit effectue avec sa clientèle les opérations
pour lesquelles l’agrément lui a été délivré 1201. Le guichet constitue donc une
succursale, c’est-à-dire un lieu d’exploitation dépourvu de la personnalité
morale.
L’implantation des guichets a été pendant longtemps réglementée
restrictivement parce que leur multiplication pesait sur le coût des services
bancaires. Cette réglementation avait pour conséquence de restreindre et de
fausser la concurrence. Afin de favoriser celle-ci 1202, la réglementation a été
assouplie considérablement par le règlement n 86-22 du 24 novembre 1986
o

relatif aux conditions d’implantation des réseaux. Désormais, un certain nombre

d’établissements de crédit peut, sans autorisation préalable, procéder à toute
ouverture, transformation, transfert ou cession de leurs guichets. Cette liberté ne
concerne cependant que les établissements énumérés par le règlement : ainsi, si
cette liberté a été par exemple reconnue aux banques et aux banques
populaires 1203, elle ne profite pas aux caisses d’épargne et de prévoyance 1204.
Ces dernières doivent donc obtenir l’autorisation préalable de l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution avant toute opération concernant un guichet.

303 Opérations bancaires. La transparence des opérations bancaires

favorise la concurrence entre les établissements de crédit. Elle est obtenue par la
publication des conditions générales de banque prévue par l’article R. 312-1 du
Code monétaire et financier. Selon ce texte 1205, « les établissements de crédit
sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les conditions
générales de banque qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils effectuent.
Lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer leurs
clients sur les conditions d’utilisation du compte, les prix des différents services
auxquels ils donnent accès et les engagements réciproques de l’établissement et
du client » ; à cette disposition font écho les dispositions de l’article L. 312-1-1,
I, alinéa 1, du même Code qui décide que « les établissements de crédit sont
tenus d’informer leur clientèle et le public sur les conditions générales et
tarifaires applicables aux opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt,
selon des modalités fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie » 1206.
La transparence des opérations est également obtenue – c’est l’alinéa 2 du texte
précité qui l’institue – par l’obligation de conclure, par écrit, la convention de
compte de dépôt ouvert à des personnes physiques n’agissant pas pour des
besoins professionnels et dont les principales stipulations sont fixées par arrêté
ministériel 1207.
Cette information n’est cependant utile que si les établissements peuvent
librement déterminer les conditions de banque. En ce domaine, on peut constater
une certaine libéralisation. Certes, toutes les opérations ne peuvent pas encore
être effectuées librement. Mais d’autres le peuvent. Cette situation peut être
illustrée par le règlement n 86-13 du 14 mai 1986 relatif à la rémunération des
o
fonds reçus par les établissements de crédit : selon les cas, la rémunération est,
soit réglementée comme celle des comptes d’épargne logement 1208, soit libre
comme celle des comptes à terme et bons de caisse à échéance fixe dont
l’échéance est au moins égale à un mois 1209.

304 Conclusion. La liberté de la concurrence pourra-t-elle un jour être totale

entre les établissements de crédit ? La réponse semble pour l’instant négative
tant que ceux-ci resteront l’instrument de la politique économique des pouvoirs
publics.

§ 3. LE PASSEPORT EUROPÉEN

305 Directives de 1989 et 1993. Depuis le 1 janvier 1993 1210, les

er

établissements de crédit sont libres de s’installer et d’effectuer des prestations de

service sur tout le territoire de la Communauté européenne. L’exercice de ces
libertés – on parle à leur propos du passeport européen – a été prévu par la
directive du 15 décembre 1989 1211 – ses dispositions 1212 ont été codifiées dans la
directive du 20 mars 2000 et reprises par la directive du 26 juin 2013 1213 – au
profit de toutes les activités couvertes par l’agrément 1214, y compris celles
constitutives de services d’investissement. C’est pourquoi la directive du 10 mai
1993 1215, qui a consacré ces libertés au bénéfice des entreprises
d’investissement, n’avait fait qu’aménager le dispositif applicable aux
établissements de crédit, pour le compléter, notamment pour leur assurer l’accès
aux marchés réglementés 1216. La directive de 1993 n’avait donc pas mis en
place, relativement aux services d’investissement effectués par les
établissements de crédit, un système parallèle à celui de 1989, en raison même
de l’existence de celui-ci : la même observation vaut pour la directive du 15 mai
2014 1217 qui s’est substituée à celle du 21 avril 2004 1218 qui avait elle-même
remplacé celle de 1993, étant observé que si le régime des libertés européennes
prévues pour les entreprises d’investissement n’est pas applicable aux
établissements de crédit, le nombre de dispositions applicables à ces derniers est
bien plus important que sous l’empire de la directive antérieure 1219.

306 Mesures d’harmonisation. La loi du 16 juillet 1992 portant adaptation

au marché unique européen de la législation applicable en matière d’assurance et
de crédit 1220, qui a mis en harmonie la loi du 24 janvier 1984 avec la directive de
1989, a édicté les règles nécessaires afin que l’ensemble des entreprises
bancaires, et donc les établissements de crédit qui ont leur siège social en
France 1221, puissent bénéficier des libertés européennes relativement à toutes les
activités couvertes par l’agrément. Mais à ce dispositif bancaire (A), qui a été
modifié par l’ordonnance du 6 novembre 2014 1222 pour tenir compte du MSU, se
superpose, depuis 1996, le dispositif « services d’investissement » dès lors que
les établissements de crédit en fournissent (B).

A. LE DISPOSITIF BANCAIRE

307 Surveillance des établissements de crédits. L’exercice des libertés

européennes 1223 repose sur une règle essentielle : la surveillance des
établissements de crédit qui ont une activité transfrontalière à l’intérieur de la
communauté par les autorités du pays d’origine, c’est-à-dire par celles du pays
où l’établissement de crédit a son siège, en l’occurrence pour les établissements
ayant leur siège en France, les autorités françaises 1224. Il y a donc ici une
extension de compétence des autorités françaises, conséquence qui mérite d’être
soulignée alors que traditionnellement la compétence de principe est celle des
autorités du pays où est effectuée l’activité, dénommé pays d’accueil.

308 MSU. Ce système de surveillance, appelé système du superviseur dit

« home et host », a pris partiellement fin pour les établissements relevant des
États qui sont membres du MSU puisque la surveillance est assurée par la
BCE. Cette affirmation doit toutefois être triplement relativisée.
Tout d’abord parce que tous les établissements de crédit relevant de ces États
ne sont pas surveillés par la BCE ; seuls le sont ceux qui présentent une certaine
importance 1225. Aussi les autorités compétentes nationales conservent-elles leur
rôle en matière de passeport européen pour tous les établissements qui relèvent
de leur surveillance 1226.
Ensuite parce que le système de superviseur dit « home et host » est maintenu
dans les relations entre les superviseurs hors zone euro et la supervision
zone euro. Il est cependant tenu compte du fait que la BCE va se substituer aux
autorités des pays de la zone euro et qu’elle va être conduite à exercer, en cas
d’activités couvertes par le passeport européen, une surveillance prudentielle sur
les établissements établis hors de la zone euro : « pour les établissements de
crédit établis dans un État membre participant qui souhaitent établir une
succursale ou fournir des services transfrontaliers dans un État membre non
participant », la BCE exerce « les missions confiées à l’autorité compétente de
l’État membre d’origine dans le cadre des dispositions pertinentes du droit de
l’Union » 1227.
Enfin, le système de superviseur dit « home et host » demeure valide pour les
questions autres que prudentielle, et donc en particulier pour celles relatives à la
commercialisation des produits et des services.

309 Plan. La surveillance des établissements de crédit, qui est au cœur du

régime prévu pour l’exercice des libertés européennes, a conduit le législateur
français à prévoir des règles partiellement différentes pour la liberté
d’établissement (1) et pour la libre prestation de services (2).

1. La liberté d’établissement

310 Portée de la liberté reconnue. La liberté d’établissement postule qu’un

établissement de crédit ayant son siège social en France peut installer librement
des succursales sur tout le territoire de l’Union européenne. Cette règle résulte
de l’article 18, 1 de la directive du 15 décembre 1989, devenu l’article 33 de la
directive du 26 juin 2013, et a été reprise, en droit français, par l’article L. 511-
27 du Code monétaire et financier. Sa portée doit être précisée à un triple point
de vue.
D’une part, elle ne concerne que les succursales, c’est-à-dire « un siège
d’exploitation qui constitue une partie dépourvue de personnalité juridique d’un
établissement de crédit et qui effectue directement, en tout ou en partie, les
opérations inhérentes à l’activité d’établissement de crédit » 1228 : elle ne
concerne donc pas les filiales pour lesquelles l’agrément du pays où elle a son
siège social reste nécessaire.
D’autre part, elle implique que l’établissement de crédit français n’ait, ni à
solliciter l’autorisation des autorités de cet État membre, ni à remplir les
conditions d’accès à la profession bancaire posées par ce dernier.
Enfin, cette règle ne vaut que pour la création de succursales à l’intérieur de
l’Union européenne. À l’extérieur de celle-ci, la création des succursales et des
filiales obéit intégralement aux règles posées par le pays d’accueil.

311 Régime. Le régime de la liberté d’établissement repose d’une part, sur

une information (a) et d’autre part, sur la surveillance des établissements de
crédit (b). Ce dispositif doit être combiné avec les règles posées par le
Règlement BCE du 16 avril 2014 (c).
a) L’établissement de la succursale nécessite d’informer à la fois les autorités
bancaires françaises que l’on peut désigner sous le nom d’autorités du pays
d’origine et les autorités du pays d’accueil, pays où la succursale est installée. En
effet, selon l’article L. 511-27, tout établissement de crédit ayant son siège social
en France et désirant établir une succursale dans un autre État membre notifie
son projet, lequel doit être assorti de certaines informations, à l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution qui elle-même, à certaines conditions,
communique ces informations à l’autorité du pays d’accueil dans un délai de
trois mois à compter de la réception régulière de ces dernières. La nature des
informations ainsi que les conditions dans lesquelles ces informations doivent
être communiquées à l’autorité compétente du pays d’accueil sont déterminées
par un arrêté ministériel 1229.
Ce mécanisme de double information ne doit cependant pas laisser penser
que les autorités bancaires ne peuvent pas s’opposer à l’établissement de la
succursale. Une distinction doit être opérée entre les autorités françaises et les
autorités du pays d’accueil.
Les premières se sont vues reconnaître indirectement un tel pouvoir à l’égard
des établissements de crédit ne relevant pas de la surveillance prudentielle de la
BCE. En effet, l’article L. 511-27 prévoit que l’Autorité de contrôle prudentiel et
de résolution peut refuser de communiquer les informations dont est assorti le
projet d’établissement à l’autorité du pays d’accueil si elle a « des raisons de
douter, compte tenu de ce projet, de l’adéquation des structures administratives
ou de la situation financière de l’établissement de crédit ». Dans cette hypothèse,
il doit faire connaître les raisons de ce refus à l’établissement de crédit dans les
trois mois suivant la réception desdites informations.
Quant aux autorités du pays d’accueil, une fois informées, elles disposent
d’un délai de deux mois à compter de cette information afin d’organiser la
surveillance de la succursale et d’indiquer, le cas échéant, les conditions dans
lesquelles, pour des raisons d’intérêt général, les activités de la succursale
doivent être exercées sur son territoire 1230. Elles ne peuvent cependant pas
s’opposer à l’installation de la succursale : à l’échéance du délai de deux mois, la
succursale peut être établie et commencer à exercer ses activités 1231.
b) La surveillance de l’établissement de crédit ayant installé une succursale
est principalement exercée par les autorités du pays d’origine et subsidiairement
par celles du pays d’accueil. En effet, si ce dernier peut exiger que l’on lui
adresse à des fins statistiques un rapport périodique sur les opérations effectuées
sur son territoire, il n’a en principe aucun pouvoir disciplinaire à l’encontre de
l’établissement de crédit. Si celui-ci commet des irrégularités, le pays d’accueil
doit en informer le pays d’origine afin que ce dernier exerce éventuellement ce
pouvoir disciplinaire. Mais si les mesures prises par le pays d’origine sont
insuffisantes ou que l’établissement de crédit continue à commettre des
irrégularités, le pays d’accueil peut alors prendre lui-même les mesures
nécessaires afin de prévenir ou de réprimer les irrégularités 1232.
c) Le Règlement BCE du 16 avril 2014 complète ce dispositif en prévoyant
que les établissements de crédit souhaitant établir une succursale en informent
les autorités dont ils relèvent 1233 et en distinguant selon que les établissements
sont ou non soumis à la surveillance prudentielle de la BCE. S’ils ne le sont pas,
seule une information de la BCE par les autorités compétentes est prévue 1234.
S’ils le sont, non seulement la BCE doit être informée par lesdites autorités, mais
elle a également un pouvoir d’opposition dans un délai de 2 mois de la réception
de la notification. Il lui revient par ailleurs de transmettre les informations aux
autorités du pays dans lequel la succursale va être établie.

2. La libre prestation de services

312 Notions de base. La libre prestation de services est définie par le Code à
partir de deux expressions.
La première est celle de service bancaire : cette expression désigne une
opération de banque au sens de l’article L. 311-1 ou l’une des activités connexes
au sens de l’article L. 311-2.
Quant à la seconde, c’est celle d’opération réalisée en libre prestation de
services. Cette expression désigne « l’opération par laquelle un établissement de
crédit fournit, dans un État autre que celui où se trouve son siège social, un
service bancaire autrement que par une présence permanente dans cet État
membre » 1235.

313 Régime. Ainsi définie, cette liberté est soumise à déclaration. Selon
l’article L. 511-27, les établissements de crédit ayant leur siège social en France
qui désirent exercer pour la première fois leurs activités sur le territoire d’un
autre État membre en libre prestation de services sont tenus d’en faire la
déclaration à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Cette déclaration
doit être communiquée à l’autorité compétente du pays d’accueil. À cette fin, les
autorités ont indiqué, comme à propos de la liberté d’établissement, les
informations et documents qui devront être produits à l’appui de cette
déclaration ainsi que les conditions dans lesquelles ceux-ci seront communiqués
à l’autorité compétente du pays d’accueil 1236. Cette déclaration doit être
également communiquée à la BCE 1237
La surveillance de l’établissement de crédit effectuant des opérations en libre
prestation de services est effectuée de la même façon que celle de
l’établissement de crédit installant une succursale : la surveillance est donc
assurée, selon les cas, soit par la BCE, soit par les autorités des États membres,
principalement par les autorités du pays d’origine et subsidiairement par les
autorités du pays d’accueil 1238.
B. LE DISPOSITIF « SERVICES D’INVESTISSEMENT »

314 Intervention conjointe de l’ACPR et de l’AMF. Le dispositif

« services d’investissement » 1239 est analogue au dispositif bancaire. La seule
particularité concerne les autorités compétentes, ce dispositif reposant sur
l’intervention conjointe de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et de
l’Autorité des marchés financiers. En effet, en cas de libre établissement, la
notification du projet doit être faite à ces deux autorités qui peuvent refuser de
transmettre le projet aux autorités du pays d’accueil si elles ont des doutes
sérieux en ce qui concerne les structures administratives ou la situation
financière de l’établissement de crédit qui souhaite fournir des services
d’investissement ; en matière de libre prestation de services, la déclaration doit
être faite à ces deux autorités.

315 Appréciation. Ce dispositif vient ainsi se superposer au dispositif

bancaire alors qu’un simple aménagement de ce dernier aurait suffi pour adapter
notre droit aux exigences européennes. S’il a pu être justifié par l’approche par
métiers et l’autonomie des métiers du titre 1240, on peut néanmoins regretter un
tel cumul qui ne correspond pas à la démarche européenne et est source de
complexité : selon l’activité en cause, il conviendra de se référer à l’un ou l’autre
de ces systèmes, quitte à les cumuler lorsque l’établissement de crédit exerce des
activités relevant de l’un et de l’autre. Mais bien sûr, la quasi-identité des
dispositifs enlève, en pratique, beaucoup de pertinence, à cette observation.

§ 4. LES POLITIQUES PUBLIQUES

316 Omniprésence des autorités publiques. Les autorités publiques

internes sont depuis longtemps omniprésentes dans l’activité bancaire en raison
du rôle des établissements de crédit. Cette omniprésence s’est traduite par un
certain nombre de contraintes pesant sur les établissements de crédit. C’est ainsi
par exemple que les établissements de crédit participent à la lutte contre les
chèques sans provision ou encore à la taxation des revenus ou des plus-values
sur les valeurs mobilières. On doit toutefois constater qu’à l’action des autorités
internes s’est ajoutée celle des autorités européennes. Deux domaines
caractérisent l’intervention cumulée des autorités publiques internes et
européennes : la politique du crédit (A) et la lutte contre le blanchiment de
capitaux (B).
A. LA POLITIQUE DU CRÉDIT

317 Deux volets de la politique du crédit. La politique du crédit se

décompose en une politique qualitative et en une politique quantitative. La
première permet une sélectivité des crédits alors que la seconde concerne le
volume global des crédits octroyés.

318 Sélectivité des crédits. La politique qualitative du crédit consiste à

orienter les crédits vers les secteurs d’activité ou des catégories d’opérations de
crédit que l’on souhaite favoriser ou freiner. Elle se traduit par des aides diverses
et des prêts à taux bonifiés, c’est-à-dire à un taux d’intérêt inférieur à celui
pratiqué généralement pour le même type d’opérations de crédit 1241 ainsi que par
des obligations d’emploi à la charge des établissements de crédit. Ces mesures
peuvent être illustrées par les règles concernant le livret de développement
durable (LDD) : celui-ci reçoit des dépôts qui sont productifs d’intérêts non
soumis à l’impôt sur le revenu et qui sont affectés à des placements en valeurs
mobilières servant au financement de l’industrie française et des travaux
d’économie d’énergie 1242.

319 Volume global des crédits. Par volume global des crédits, on entend le
montant total des crédits octroyés par les établissements de crédit. La politique
quantitative du crédit a pour but d’agir sur ce volume en raison de la
conséquence monétaire du crédit bancaire. En effet, en octroyant des crédits, les
établissements de crédit créent de la monnaie – la monnaie scripturale –, et sont
donc à l’origine de l’augmentation de la masse monétaire, elle-même génératrice
d’inflation. La lutte contre l’inflation impose d’agir sur la masse monétaire et,
par voie de conséquence, sur la distribution du crédit. Autrement dit, il existe un
lien étroit entre la masse monétaire et les crédits bancaires. Selon que l’on insiste
sur la monnaie ou sur les crédits, on parlera de politique monétaire 1243 ou de
politique du crédit 1244. Cette dualité de terminologie ne doit pas induire en
erreur. Leur objet est identique : limiter la masse monétaire par la limitation du
volume global des crédits 1245.

320 Encadrement du crédit. Cette limitation peut se traduire par des

mesures d’encadrement du crédit. Ce système est simple : il consiste à fixer
autoritairement des limites globales d’augmentation des crédits consentis 1246.
Lorsqu’un tel encadrement est instauré, les autorités monétaires fixent le niveau
de la progression autorisée pour chaque établissement de crédit par rapport à
l’encours enregistré à la fin de l’année précédente, c’est-à-dire par rapport au
volume total des crédits accordés par l’établissement de crédit à cette date.
L’encadrement du crédit constitue donc une limitation directe du volume des
crédits. Si de telles mesures ont été prises à certaines époques 1247, elles ne sont
plus aujourd’hui retenues : à l’heure actuelle, la limitation du volume des crédits
est indirecte.

321 Mécanisme de la création monétaire. Une question doit être posée :

comment peut-on agir indirectement sur la distribution des crédits bancaires ?
Pour comprendre cette action, il faut revenir sur la création monétaire pour en
expliquer sommairement le mécanisme à partir d’un exemple simple, voire
simpliste.
Prenons l’hypothèse d’un établissement de crédit qui octroie un crédit à un
particulier : celui-ci peut l’octroyer sans disposer des liquidités nécessaires.
Autrement dit, il prête sans avoir l’argent indispensable à ce crédit. C’est pour
cette raison que l’établissement de crédit est à l’origine de la création monétaire.
Celle-ci peut n’être que provisoire si postérieurement au crédit, l’établissement
prêteur bénéficie d’un dépôt d’un montant équivalent. Elle devient au contraire
définitive si celui-ci, ne disposant pas d’un tel dépôt, est obligé de s’adresser à la
Banque de France pour obtenir les liquidités correspondant à ce crédit. Il en
obtiendra en mobilisant auprès de celle-ci des crédits déjà octroyés, et plus
généralement toute créance éligible aux opérations de la banque centrale.
Cette description du mécanisme de la création monétaire fait apparaître les
éléments qui vont permettre d’agir indirectement sur la distribution du crédit : la
liquidité bancaire et la mobilisation des créances. Ces éléments sont
interdépendants parce que d’une part, la distribution des crédits dépend de la
liquidité bancaire et d’autre part, cette dernière dépend elle-même de l’aptitude
des établissements de crédit à transformer leurs créances en monnaie 1248. Aussi
est-ce en agissant sur cette liquidité et sur la mobilisation des créances que l’on
agit sur la distribution des crédits : si l’on fait en sorte de diminuer l’argent dont
dispose les établissements de crédit, ils devront alors recourir plus fréquemment
à la mobilisation de leurs créances. Et comme celle-ci a un coût qui est reporté
sur celui payé par les particuliers et les entreprises, si ce coût augmente, la
demande de crédit tendra à diminuer ; si le coût diminue, la même demande
tendra à s’accroître 1249.
Le contrôle de la distribution du crédit passe donc par le contrôle de la
liquidité bancaire et de la mobilisation des créances qui permet aux
établissements de crédit d’accroître leur liquidité. Le retrait et la fourniture de la
liquidité bancaire reposent sur trois instruments 1250 – les réserves obligatoires, la
politique d’open market et les facilités permanentes – définis conformément au
protocole sur les statuts du SEBC et de la BCE qui décrit l’action de la BCE 1251
en matière de réserves obligatoires 1252 et d’interventions sur les marchés afin de
réguler les taux d’intérêt 1253.

322 Réserves obligatoires. Les réserves obligatoires, qui étaient conçues à

l’origine comme des fonds d’assurance des banques, sont devenues un
instrument de la politique monétaire 1254, actuellement régi par des Règlements
du Conseil de l’Union européenne et de la Banque centrale européenne 1255. Elles
représentent les sommes que les établissements de crédit doivent conserver à la
Banque de France sous forme d’avoirs inscrits en compte de réserve 1256 et dont
le montant, calculé en fonction d’une assiette définie par les textes 1257, génère
une rémunération 1258 au profit des établissements assujettis à l’obligation de
constitution des réserves obligatoires. Celle-ci répond à deux finalités : la
stabilisation des taux d’intérêt sur le marché monétaire et « la création ou
l’accentuation d’un déficit structurel de liquidité » 1259.
En effet, les sommes ainsi immobilisées ne peuvent plus être utilisées pour
octroyer des crédits. Aussi l’existence même des réserves obligatoires prive-t-
elle les établissements de crédit d’une ressource et accroît leurs besoins « en
monnaie de banque centrale » : en les obligeant à immobiliser une partie de leurs
liquidités, on les contraint à se refinancer alors qu’ils auraient pu s’en dispenser
à due concurrence s’ils n’avaient pas eu à constituer des réserves ; ce besoin de
refinancement est logiquement accru si le montant des réserves obligatoires
augmente.
Ce système des réserves obligatoires entraîne un renchérissement du coût du
crédit car le refinancement des établissements de crédit a un coût : celui du taux
d’intérêt payé pour ce refinancement qui est répercuté sur le coût du crédit offert
à la clientèle des établissements de crédit. Cette hausse des taux d’intérêt liée
aux réserves obligatoires constitue l’un des inconvénients de ce système. On
estime néanmoins que les réserves obligatoires conditionnent l’efficacité de la
politique monétaire 1260.

323 Politique d’open market. Les opérations d’open market 1261, qui sont
effectuées aux conditions du marché, permettent d’agir sur les taux d’intérêt
dans la mesure où leur niveau dépend de l’offre et de la demande : elles
permettent également d’indiquer l’orientation de la politique monétaire – « on
appelle forward guidance la politique de communication de la banque centrale
sur l’orientation des taux directeurs futurs » 1262 – ainsi que la fourniture de
liquidités, et donc le refinancement des établissements de crédit. On doit
toutefois noter que certaines d’entre elles visent à créer ou à accroître les besoins
de refinancement vis-à-vis du SEBC sans forcément influer sur le niveau des
taux d’intérêt : il en est ainsi des émissions de certificats de dette qui
représentent une dette de la BCE vis-à-vis leurs détenteurs et qui permettent des
retraits de liquidité 1263.
Les émissions de certificats de dette ne sont que l’une des cinq catégories
d’opérations d’open market : à celles-ci s’ajoutent les opérations de prêts
garantis, les opérations fermes, les opérations d’échange de devises et les
reprises de liquidités en blanc. Les opérations de prêts garantis participent, avec
les pensions, des opérations de cession temporaire qui constituent, selon la BCE,
l’instrument de politique monétaire le plus important 1264. Il s’avère toutefois que
la Banque de France met principalement en œuvre des opérations de prêt garanti.
1) Les opérations de prêt garanti « sont des opérations par lesquelles la
Banque de France octroie des prêts garantis par des actifs éligibles » 1265. Elles
sont subdivisées en quatre catégories :
— les opérations principales de refinancement, à échéance d’une semaine,
qui sont des opérations d’apport de liquidité et « qui jouent un rôle clef dans le
pilotage des taux d’intérêt et la gestion de la liquidité bancaire, pour signaler
l’orientation de la politique monétaire » 1266 ;
— les opérations de refinancement à plus long terme, à échéance de trois
mois, qui sont des opérations d’apport de liquidité et « qui visent à fournir un
complément de refinancement à plus long terme du secteur financier » 1267 ;
— les opérations de réglage fin, qui sont des opérations d’apport ou de retrait
de liquidité et « qui visent à gérer la situation de liquidité sur le marché et à
piloter les taux d’intérêt, notamment pour atténuer l’incidence de fluctuations
imprévues de la liquidité bancaire sur ces derniers » 1268 ;
— et les opérations structurelles, dont la durée n’est pas normalisée, qui sont
des opérations d’apport de liquidité et « qui visent à ajuster la position
structurelle de l’Eurosystème vis-à-vis du secteur financier » 1269.
2) Les opérations fermes 1270 sont « les opérations par lesquelles la Banque
de France achète ou vend ferme sur le marché des actifs éligibles ». Elles ne sont
exécutées qu’à des fins structurelles et prennent la forme d’apports de liquidité
(achats fermes) ou de retraits de liquidité (ventes fermes).
3) Les opérations d’échange de devises 1271 sont « des opérations d’échange
de paiements en euro contre des paiements en monnaie étrangère à une date
déterminée, avec l’engagement simultané d’inverser le sens de l’opération à
l’échéance ». Ces opérations sont des opérations de réglage fin et permettent les
apports comme les retraits de liquidité en euros.
4) Les reprises de liquidité en blanc 1272 sont également des opérations de
réglage fin. Elles constituent des opérations de reprise de liquidité : « les
contreparties de réglage fin peuvent être invitées à placer des liquidités auprès de
la Banque de France sous forme de dépôts à terme rémunérés ». Aucune garantie
n’est donnée en échange des fonds déposés.

324 Facilités permanentes. Les facilités permanentes 1273 permettent, à la

demande des établissements de crédit, la fourniture ou le retrait de liquidités à
24 heures, à un taux d’intérêt encadré au jour le jour. Elles sont composées de
deux instruments : la facilité de prêt marginal et la facilité de dépôt.
La facilité de prêt marginal 1274 permet d’obtenir de la Banque de France,
contre des actifs éligibles, des liquidités à 24 heures à un taux d’intérêt
prédéterminé et vise à satisfaire des besoins temporaires de liquidités. Il existe
deux types de facilités : la facilité de prêt marginal à la demande et la facilité de
prêt marginal automatique. Si le premier type de facilité implique une initiative
de la contrepartie, le second n’en implique aucune : il est lié à une position
débitrice en fin de journée.
La facilité de dépôt 1275 permet la constitution de dépôts rémunérés à taux
préétabli à 24 heures auprès de la Banque de France 1276.

325 Procédures 1277. Pour l’exécution des opérations de politique monétaire

du SEBC, la Banque de France procède, selon les cas, par voie d’appels
d’offres (1) ou par voie d’opérations bilatérales (2).
1) Les appels d’offres 1278 sont de deux sortes : normaux et rapides ; les
appels d’offres normaux sont exécutés dans un délai de 24 heures tandis que les
appels d’offres rapides le sont dans un délai de 90 minutes. Dans les deux cas, ils
peuvent être effectués, soit à taux fixe, soit à taux variable.
Dans le cadre d’un appel d’offres à taux fixe 1279, la Banque centrale
européenne indique à l’avance le taux d’intérêt et les contreparties participantes
soumissionnent le montant pour lequel elles souhaitent effectuer la transaction
au taux fixé. Si l’offre globale dépasse le montant total de liquidités devant être
réparti, les soumissions sont satisfaites au prorata, sur la base du rapport entre le
montant à adjuger et celui de l’offre globale.
Dans le cadre d’un appel d’offres à taux variable 1280, les soumissions des
contreparties portent sur les montants et les taux d’intérêt pour lesquels elles
souhaitent traiter. Les offres assorties du taux d’intérêt le plus élevé sont
satisfaites en priorité et les offres à taux d’intérêt moins élevés sont
successivement acceptées jusqu’à épuisement du montant total des liquidités à
adjuger.
Le mécanisme ainsi décrit concerne les appels d’offres à taux variable
destinés à un apport de liquidité. Les appels d’offres d’échange de devises à taux
variable font l’objet de dispositions spécifiques 1281.
2) Les procédures relatives aux opérations bilatérales 1282 recouvrent toute
procédure dans laquelle la Banque de France effectue une opération avec une ou
plusieurs contreparties sans recourir aux appels d’offres. Deux types
d’opérations bilatérales peuvent être utilisés : celles pour lesquelles les
contreparties sont contactées directement par la Banque de France et celles qui
sont exécutées sur les marchés boursiers ou par des intermédiaires de marché.

326 Actifs éligibles et mobilisation transfrontière. Les opérations de

politique monétaire sont garanties par des actifs dits éligibles parce qu’ils
doivent répondre à certaines conditions 1283. Ces actifs peuvent être situés en
France comme dans un autre État membre de l’Union monétaire : dans ce
dernier cas, on parle de mobilisation transfrontière des actifs éligibles, la
mobilisation transfrontière pouvant être définie comme la possibilité d’obtenir
des fonds auprès de la Banque de France en utilisant des actifs situés dans un
autre État membre.
Les actifs peuvent résider dans des obligations, des titres de créances
négociables ou dans des créances privées représentatives de crédit. Leur
diversité conduit à les classer en deux catégories selon qu’ils sont ou non
négociables sur un marché réglementé ou un marché assimilé. La distinction est
essentielle car elle commande les modalités de mobilisation : la mobilisation des
actifs négociables s’effectue via un nantissement de comptes d’instruments
financiers conformément à l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier ; la
mobilisation des actifs non négociables est réalisée au moyen d’une cession de
créances par bordereau Dailly conformément aux articles L. 313-23 à L. 313-34
du même code.

327 Marchés. En raison de la nature des actifs éligibles, les opérations de

politique monétaire conduisent à la réalisation de transactions sur les différents
marchés de l’argent parmi lesquels on distingue principalement le marché
monétaire 1284 et le marché financier 1285. Traditionnellement, le premier est le
marché de l’argent à court terme alors que le second est le marché de l’argent à
moyen et long terme. Cette distinction est cependant moins nette depuis
quelques années, en raison du décloisonnement qui a été opéré.
Jusqu’en 1985, ces marchés étaient cloisonnés. En effet, le marché monétaire
présentait une double caractéristique : d’une part, il était réservé à
l’approvisionnement en trésorerie des banques ; d’autre part, ne pouvaient
participer à ce marché que des agents économiques préalablement autorisés, à
savoir les banques et quelques entreprises non bancaires. En revanche sur le
marché financier intervenaient les entreprises, y compris les entreprises
bancaires, pour émettre des valeurs mobilières. Ce cloisonnement des marchés
avait pour conséquence qu’il n’y avait pas d’interférence entre les taux d’intérêt
sur ces différents marchés 1286.
Le décloisonnement des marchés, qui s’est amorcé depuis 1984, a eu pour
objectif de mettre en concurrence 1287 ces différents marchés afin de permettre la
régulation de la distribution du crédit. Si le marché financier a connu une
évolution en raison de la diversification des valeurs mobilières, le marché
monétaire a été ouvert à d’autres agents économiques et à des produits à moyen
terme, de sorte que le marché monétaire n’est plus seulement un marché de
banque et est devenu un marché de l’argent à court et à moyen terme.
Actuellement le marché monétaire comprend deux parties : le marché
interbancaire ou marché monétaire au sens strict et le marché monétaire au sens
large.
Sur le marché interbancaire peuvent intervenir les établissements de crédit,
les institutions de l’article L. 518-1 du Code monétaire et financier 1288,
notamment la Banque de France et les entreprises d’investissement autres que
les sociétés de gestion de portefeuille 1289 : les opérations traitées sur ce marché
ont donc nécessairement pour parties des membres de la profession bancaire ou
financière.
En revanche, le marché monétaire au sens large est ouvert à tous les
opérateurs quelle que soit leur qualité. Ce marché permet donc à des
établissements non bancaires ou non financiers de traiter entre eux pour se
financer et placer des fonds. C’est sur ce marché que se réalisent les opérations
portant sur les titres de créances négociables parmi lesquels figurent, depuis la
réforme de ces titres opérée par la loi du 26 juillet 1991 1290 et le décret du
13 février 1992 1291, les bons à moyen terme négociables 1292, désormais régis par
le Code monétaire et financier 1293.

328 Conclusion. La politique monétaire crée des contraintes à la charge des

établissements de crédit. L’activité de ceux-ci est en effet téléguidée par les
pouvoirs publics afin de favoriser certaines opérations ou afin de distribuer plus
ou moins largement des crédits. Certaines normes créent de véritables
obligations : il en est ainsi de la constitution des réserves obligatoires. D’autres
normes apparaissent moins contraignantes, mais le sont en réalité tout autant : on
n’interdit pas aux établissements de crédit de se refinancer, mais on peut les en
décourager par une politique de taux d’intérêt élevés.
Bien sûr, en fonction des objectifs monétaires du moment, la politique du
crédit peut varier. Mais quel que soit l’objectif poursuivi, on utilise les mêmes
instruments. Si on souhaite freiner la distribution des crédits, on provoque une
hausse des taux d’intérêt et du montant des réserves obligatoires. Si, au
contraire, on souhaite favoriser cette distribution, il suffit de baisser les taux
d’intérêt et le montant desdites réserves.

B. LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX

329 Problématique. La lutte contre la drogue n’est efficace que si l’on

neutralise les moyens qui permettent aux trafiquants de dissimuler l’origine des
fonds dont ils sont titulaires et qui les autorisent ainsi à conserver ces derniers. À
cet égard, on a constaté que les trafiquants utilisent largement le système
bancaire et financier à cette fin, le secret bancaire interdisant aux établissements
de crédit de divulguer des informations concernant leur clientèle. Si l’on
souhaite pouvoir priver les trafiquants des profits venant de ce trafic, il faut lever
au moins partiellement le secret bancaire.

330 Textes. La lutte contre le blanchiment de l’argent de la drogue 1294 est une
préoccupation internationale 1295 comme le prouvent notamment les textes
suivants : la déclaration de principes du comité de Bâle de décembre 1988, la
convention de Vienne du 19 décembre 1988 1296 ou encore les conventions
de Strasbourg (8 novembre 1990) et de Varsovie (16 mai 2005) adoptées sous
l’égide du Conseil de l’Europe 1297. Le prouvent également les recommandations
du Groupe d’action financière internationale (GAFI), qui est le principal
organisme international de lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le
financement du terrorisme.
La Communauté européenne est intervenue dès 1991 1298. Afin de tenir
compte des recommandations 2003 du GAFI, la directive du 10 juin 1991 a été
abrogée et remplacée par la directive n 2005/60/CE du 26 octobre 2005 1299.
o

Celle-ci a été elle-même abrogée et remplacée par la directive du 20 mai

2015 1300, l’un des objectifs étant de tenir compte des recommandations
actualisées que le GAFI a publiées en février 2012 1301.
Le dispositif interne anti-blanchiment est issu de la loi du 12 juillet 1990.
Complété et modifié à plusieurs reprises 1302, il a été réécrit en 2009 1303 pour
tenir compte de la directive de 2005. Il est prévu aux articles L. 561-1 et suivants
du Code monétaire et financier 1304 et explicité par des lignes directrices de
l’ACPR 1305. Il a été modifié par les lois des 28 janvier 2013 1306 et 26 juillet
2013 1307. Il l’a été encore par une ordonnance du 1 décembre 2016 1308 et une loi
er

du 9 décembre 2016 1309 pour tenir compte de la directive de 2015.

 À chaque fois, l’objectif a été de le renforcer : son domaine s’est ainsi accru à
la fois rationae materiae, en raison de l’élargissement de l’éventail des
infractions, et « rationae personae, par l’extension nécessaire des mesures aux
professions non financières » 1310. Mais si le blanchiment se réalise par
l’intermédiaire d’autres professions (professions juridiques, professionnels de
l’immobilier), les canaux du système financier demeurent largement empruntés
par le blanchiment.

331 Description des opérations de blanchiment. Généralement, le

blanchiment commence par une opération permettant d’introduire des fonds
d’origine criminelle dans des circuits légaux : il se poursuit par la circulation
desdits fonds pour les éloigner de leur lieu d’origine, cette circulation
s’accompagnant de leur transformation afin d’en accentuer l’effet dissimulateur ;
« l’opération s’achève par une utilisation des fonds transformés qui ressortent
alors des circuits financiers pour intégrer les activités économiques légales » 1311.
Toutes ces opérations, que l’on peut décrire en termes de prélavage, de lavage et
d’essorage 1312, ne sont cependant guère possibles sans l’intervention des
banquiers, lesquels apparaissent comme un rouage essentiel du blanchiment, car
ce sont eux qui reçoivent les fonds et qui en permettent l’utilisation et le
placement au moyen d’opérations comme la souscription de valeurs mobilières
ou la réalisation d’opérations de change. Ce constat n’est pas étonnant puisque
ces opérations sont au cœur de leur activité, qu’il s’agisse d’opérations de
banque 1313 ou d’opérations connexes 1314.

332 Aperçu général du dispositif anti-blanchiment. La législation anti-

blanchiment prend appui sur la recherche du bénéficiaire effectif et sur
l’approche par les risques. La première approche est importante, car le client en
face du banquier n’est pas celui qui profite nécessairement du blanchiment : il
faut donc aller au-delà de l’apparence et démasquer la personne qui veut, via le
client, blanchir l’argent illicitement gagné. La seconde l’est tout autant, car elle
permet, en fonction du risque présenté par les clients, ce risque pouvant varier
d’un client à l’autre, la modulation des obligations de vigilance pesant sur les
banquiers.
Ces obligations participent, avec les obligations déclaratives, des obligations
caractérisant le système anti-blanchiment. Étant précisé que le contrôle du
respect de cette législation repose sur un organe pivot qu’est la cellule de
renseignement financière : « Tracfin » 1315. Composée d’agents spécialement
habilités par le ministre chargé de l’Économie 1316, cette cellule a pour mission de
recueillir, d’analyser, d’enrichir et d’exploiter tout renseignement propre à établir
le blanchiment 1317. Son travail d’enquête peut conduire à la saisine du juge pénal
qui sanctionnera l’auteur du blanchiment. Il peut également conduire à
sanctionner administrativement les professionnels qui ont méconnu les
obligations qui leur sont imposées par la législation.

333 Clients. Le cadre auquel s’applique la législation anti-blanchiment est la

relation existant entre le banquier et le client : le Code monétaire et financier fait
référence à la relation d’affaires qui s’entend de la relation professionnelle ou de
la relation commerciale avec le client, ce qui inclut le bénéficiaire effectif. Le
code définit ce qu’est une relation nouée : une relation d’affaires est dite nouée
lorsque le banquier « engage une relation professionnelle ou commerciale qui est
censée, au moment où le contact est établi, s’inscrire dans une certaine durée »
étant précisé qu’elle peut être prévue par un contrat et qu’elle peut exister, même
en l’absence de contrat, lorsqu’un client bénéficie de manière régulière de
l’intervention du banquier pour la réalisation de plusieurs opérations ou d’une
opération présentant un caractère continu 1318. Le Code prend également soin de
cerner la notion de bénéficiaire effectif 1319, qui s’entend de la ou des personnes
physiques qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client
ou sont celles pour lesquelles une opération est exécutée ou une activité
réalisée 1320.

334 Approche par les risques. La recherche du bénéficiaire effectif est dans
la logique de l’approche par les risques qui doit conduire les banquiers à
identifier et évaluer les risques auxquels ils sont exposés en raison de leurs
activités, ce qui inclut les risques liés aux clients, ainsi qu’à mettre en place des
politiques adaptées auxdits risques. À cette fin, les banquiers doivent élaborer
« une classification des risques [...] en fonction de la nature des produits ou
services offerts, des conditions de transaction proposées, des canaux de
distribution utilisés, des caractéristiques des clients, ainsi que du pays ou du
territoire d’origine ou de destination des fonds » 1321. L’identification et
l’évaluation qu’ils opèrent doivent tenir compte des recommandations de la
Commission européenne et de l’analyse des risques effectuées au plan
national 1322.

335 Obligations de vigilance. Les obligations de vigilance pèsent sur le

banquier, dès le premier contact, avant même de rentrer en relation d’affaires et
pendant toute sa durée.
Avant de rentrer en relation d’affaires avec un client, le banquier doit vérifier
l’identité du client et, le cas échéant, du bénéficiaire effectif de la relation
d’affaires ; la même obligation est imposée au banquier avant qu’il assiste un
client dans la préparation ou la réalisation d’une transaction 1323. Le banquier doit
également recueillir les informations relatives à l’objet et à la nature de la
relation d’affaires ainsi que tout autre élément d’information pertinent sur la
relation d’affaires 1324. Et pendant sa durée, il doit exercer une vigilance
constante et pratiquer un examen attentif des opérations effectuées en veillant à
ce qu’elles soient cohérentes avec la connaissance qu’il a de la relation
d’affaires 1325.
Ces obligations valent pour l’ensemble des clients. Toutefois, d’une part, des
obligations de vigilance complémentaires doivent être mises en œuvre dans
certaines hypothèses, en particulier si le client n’est pas présent pour
l’identification. D’autre part, lesdites obligations peuvent être modulées en
fonction du risque d’exposition des clients au blanchiment 1326 : selon le cas,
elles sont simplifiées ou renforcées. Elles sont dites simplifiées lorsque le risque
de blanchiment est faible 1327. Elles sont dites renforcées lorsque le risque est
élevé 1328. Il est également prévu un examen renforcé « de toute opération
particulièrement complexe ou d’un montant élevé ou ne paraissant pas avoir de
justification économique ou d’objet licite » 1329.
Toutes les informations recueillies en exécution des obligations de vigilance
prévues par le Code monétaire et financier doivent être conservées pendant cinq
ans 1330. Par ailleurs, si le client ne répond pas aux demandes de son banquier ou
si celles-ci lui paraissent insuffisantes, les opérations sollicitées par le client ne
doivent pas être exécutées et il doit être mis fin à la relation d’affaires 1331.
Les obligations de vigilance sont ainsi lourdes de conséquences et conduisent
les établissements de crédit à s’immiscer dans les affaires de leur client, ce qui
est contraire au principe de non-ingérence selon lequel le banquier n’a pas à
s’immiscer dans les affaires de son client et à surveiller les opérations que celui-
ci effectue. Néanmoins, ce principe n’est pas sans limite : on admet certaines
limites pour des motifs d’intérêt général, ce qui est manifestement le cas à
propos du blanchiment de capitaux.

336 Obligations de déclaration. Selon l’article L. 561-15 du Code

monétaire et financier, les établissements de crédit doivent déclarer à Tracfin
« les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des
sommes » dont ils « savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de
soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative
de liberté supérieure à un an ou sont liées au financement du terrorisme » 1332. La
formule est ainsi large et ne se limite au trafic de stupéfiant pour inclure
d’ailleurs la fraude fiscale 1333.
 Elle doit être bien comprise : si les sommes et les opérations doivent provenir
d’une infraction, il ne s’agit pas de dénoncer l’infraction mais de déclarer des
sommes et des opérations suspectes. Bien que le texte ne le précise pas, il s’agit
essentiellement d’opérations qui emportent un transfert de fonds. La difficulté
est cependant de détecter le lien que ces opérations entretiennent avec la drogue,
le terrorisme ou avec les autres activités criminelles visées par le texte. C’est la
raison pour laquelle l’obligation de déclaration est prévue en cas de simples
soupçons qui peuvent notamment 1334 naître d’un transfert de fonds d’une
importance inhabituelle, c’est-à-dire sans rapport avec l’activité et le patrimoine
du titulaire du compte. La déclaration doit intervenir dès le moment où les
soupçons naissent 1335. Elle peut donc concerner aussi bien des opérations en
cours d’exécution que des opérations déjà exécutées. On estime néanmoins que
la déclaration a priori est le principe, la déclaration a posteriori étant
l’exception. En tout cas, la déclaration ne décharge pas l’établissement de crédit
de toute obligation. En effet, si postérieurement à celle-ci, des informations
permettent à celui-ci de modifier son appréciation, il doit porter ces informations
à la connaissance du service « Tracfin » 1336.
Tracfin est le seul destinataire de la déclaration : celle-ci, qui peut être écrite
ou verbale 1337, est confidentielle 1338, ce qui exclut l’information du propriétaire
des sommes ou de l’auteur de l’opération suspecte 1339. Si les dirigeants ou les
préposés de l’organisme financier méconnaissent l’interdiction de divulgation,
ils encourent les sanctions pénales prévues par l’article L. 574-1.
Ainsi informé, le service « Tracfin » accuse, sauf exception, réception de la
déclaration 1340. Il recueille et rassemble tous les renseignements propres à établir
l’origine des sommes ou la nature des opérations faisant l’objet de la déclaration.
Dès que les informations recueillies mettent en évidence des faits qui sont
susceptibles de relever du blanchiment d’une infraction, le service « Tracfin »
saisit le parquet aux fins d’éventuelles poursuites 1341.
L’examen de ces opérations suspectes pouvant être long, l’article L. 561-24 a
mis en place un système qui permet de neutraliser l’opération en cours de
réalisation au moment de la déclaration 1342. On doit ici souligner que cette
neutralisation s’impose au banquier dès la naissance des soupçons, puisqu’il est
prévu qu’il doit s’abstenir d’effectuer les opérations dont il soupçonne que
celles-ci sont liées au blanchiment 1343. Et cette interdiction ne cesse que dans les
conditions posées par l’article L. 561-24, celui-ci conduisant à envisager deux
hypothèses, selon que l’accusé de réception adressé par le service « Tracfin » à
l’auteur de la déclaration est ou non assorti d’une opposition. Si l’accusé de
réception n’est pas assorti d’opposition, l’opération peut être exécutée. En
revanche, dans l’hypothèse inverse, l’opposition oblige à un report de
l’exécution de l’opération pour une durée de dix jours ouvrables. Ce délai peut
être prorogé à la demande du service « Tracfin » ou du procureur de la
République par le président du tribunal de grande instance de Paris qui peut soit
accorder cette prorogation soit ordonner le séquestre provisoire des fonds,
comptes ou titres concernés par la déclaration. Si au terme de la durée du délai
d’opposition, aucune décision du président du tribunal de grande instance de
Paris n’est parvenue à l’organisme financier, l’auteur de la déclaration peut
exécuter l’opération 1344.
En raison des conséquences de la déclaration, il a fallu protéger l’auteur de la
déclaration. Tel est l’objet des dispositions de l’article L. 561-22. Ce texte écarte
toute poursuite pour violation du secret professionnel à l’encontre des dirigeants
et des préposés de l’organisme financier qui, de bonne foi, ont effectué cette
déclaration et déclare qu’« aucune action en responsabilité civile ne peut être
intentée ni aucune sanction professionnelle prononcée » contre un organisme
financier, ses dirigeants ou ses préposés qui ont fait de bonne foi la déclaration
mentionnée à l’article L. 561-15. Le texte ajoute que « les dispositions du
présent article s’appliquent même si la preuve du caractère délictueux des faits à
l’origine de la déclaration [...] n’est pas rapportée ou si les poursuites engagées
en raison de ces faits ont été closes par une décision de non-lieu, de relaxe ou
d’acquittement » 1345. Par ailleurs, il prévoit que lorsque l’opération a été
exécutée conformément aux dispositions de ses articles L. 561-16 et L. 561-24,
et sauf concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes ou l’auteur de
l’opération, l’organisme financier est dégagé de toute responsabilité et
qu’aucune poursuite pénale ne peut être engagée de ce fait contre ses dirigeants
ou préposés sur le fondement des textes sanctionnant notamment le recel.
En conclusion, cette obligation de déclaration constitue une exception au
secret bancaire et altère la liberté contractuelle des établissements de crédit.
Certes, ces derniers sont toujours en principe libre de contracter ou non avec leur
clientèle. Toutefois la déclaration viendra éventuellement paralyser celle-ci en
raison de l’obligation d’abstention par les textes.

337 Obligation d’information. Ces obligations ont été complétées en 2013

par des obligations d’information. Les banquiers doivent en effet adresser à
Tracfin les éléments d’information relatifs aux opérations présentant un risque
élevé de blanchiment ou de financement de terrorisme en raison du pays ou du
territoire d’origine ou de destination des fonds, de la nature des opérations en
cause ou des structures juridiques impliquées dans ces opérations 1346.

338 Liens existant entre les diverses obligations. Les obligations de

vigilance ne sont pas sans lien avec l’obligation de déclaration. Une vérification
insatisfaisante doit en effet conduire à une déclaration. Ainsi, l’article L. 561-15,
III, du Code prévoit une obligation de déclaration si les diligences prévues par
l’article L. 561-10-2, relatif aux opérations complexes ou importantes, n’ont pas
permis d’exclure le risque de blanchiment. Cette solution, issue de la réforme
opérée par l’ordonnance du 30 janvier 2009, fait écho à la jurisprudence du
Conseil d’État, étant observé que cette jurisprudence semble imposer une
déclaration, non en cas de soupçon, mais de simple doute. Ainsi, dans sa
décision du 12 janvier 2004 1347, le Conseil avait considéré que les établissements
financiers « ont aussi l’obligation de déclarer les sommes ou opérations qui, sans
justifier directement ce soupçon, se présentent néanmoins dans des conditions
inhabituelles de complexité et ne paraissent pas avoir de justification
économique et que l’établissement, après s’être renseigné ou faute d’avoir
recherché les renseignements nécessaires, n’a pas déterminé leur origine ou leur
destination ; que, dès lors, en jugeant que les versements mentionnés plus haut
auraient dû, eu égard à leur nature et à leur montant, et faute pour la Banque de
gestion privée Indosuez d’avoir obtenu des renseignements sur leur justification
économique, conduire cette banque à effectuer une déclaration de soupçon, la
Commission a fait une application exacte des dispositions du Code monétaire et
financier ». Cette solution avait été à nouveau affirmée par le Conseil d’État
dans une décision du 31 mars 2004 1348 qui mérite d’être d’autant plus
mentionnée qu’elle donne une justification à l’obligation de déclaration en se
fondant sur la décision de la Commission bancaire : « Qu’en jugeant que si les
vérifications imposées par l’article L. 563-3 (aujourd’hui art. L. 561-10-2) ne
permettent pas d’établir l’origine licite des sommes, l’organisme financier, qui
ne peut alors exclure que ces sommes puissent provenir du trafic de stupéfiants
ou de l’activité d’organisations criminelles, doit procéder à la déclaration exigée
par l’article L. 562-2 (aujourd’hui art. L. 561-15), la Commission bancaire a fait
une application exacte des dispositions du Code monétaire et financier ». Cette
jurisprudence 1349 doit inciter les banquiers à la prudence et à faire une
déclaration de soupçon dès lors que leurs vérifications ne donnent pas de
résultats satisfaisants. Aussi – c’est un exemple – une telle déclaration s’impose-
t-elle, alors même qu’elle n’est pas expressément prévue, si, lors de l’examen
des opérations en cours de la relation d’affaires, tel qu’il est imposé par
l’article L. 561-6 du Code, un défaut de cohérence desdites opérations avec la
connaissance du client est constaté.

339 Sanctions 1350. La méconnaissance des obligations professionnelles est

disciplinairement sanctionnée par l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution 1351, le plus souvent par un blâme, une sanction pécuniaire 1352 et une
information publique, l’importance de la sanction dépendant du nombre de
griefs, de manquements retenus à l’encontre de l’établissement de crédit 1353. La
responsabilité disciplinaire n’est toutefois pas la seule qui puisse être retenue : le
peuvent également les responsabilités civile et pénale. Tout au moins a priori.
Car l’arrêt rendu le 28 avril 2004 1354 par la Chambre commerciale de la Cour
de cassation constitue un véritable coup d’arrêt sur le terrain de la responsabilité
civile : contrairement aux juges du fond 1355, la Cour considère en effet que la
victime d’agissements frauduleux – en l’espèce, le tireur d’un chèque ayant été
détourné lors de son envoi par la Poste – ne peut pas se prévaloir de
l’inobservation des obligations résultant des textes régissant la lutte contre le
blanchiment pour réclamer des dommages-intérêts au banquier – en
l’occurrence, le banquier présentateur – qui les a méconnues. Cette décision
n’est toutefois pas critiquable, tout au contraire : elle doit être approuvée, car si
l’intérêt des clients est classiquement pris en considération en matière de
traitement des chèques, les diligences imposées au titre de la législation anti-
blanchiment n’ont pas pour finalité la satisfaction d’intérêts privés, mais
uniquement la protection de l’intérêt général.
La position de la chambre commerciale devrait avoir un écho auprès de la
chambre criminelle qui devrait déclarer irrecevable la constitution de partie
civile en réparation du préjudice résultant de la violation des obligations
professionnelles du banquier. À notre connaissance toutefois, la chambre
criminelle n’a pas encore pris position comme elle n’a pas encore été saisie de la
question de savoir si le manquement du banquier à ses obligations
professionnelles constitue un délit de blanchiment au sens de l’article 324-1 du
Code pénal 1356 : selon certains auteurs 1357, la réponse est négative. Elle ne
s’impose cependant pas avec évidence. Certes, le manquement à un devoir
professionnel s’analyse en une inaction alors que le concours à une opération de
placement suppose un acte positif. Mais il est arrivé à la jurisprudence de punir
« des abstentions au titre d’infractions dont elle affirmait pourtant qu’elles
requéraient en principe une action » 1358.

340 Procédures et contrôle interne. Le dispositif anti-blanchiment fait peser

sur les établissements de crédit une charge lourde dans la mesure où il nécessite
la mise en place de systèmes d’évaluation et de gestion des risques de
blanchiment 1359. Les établissements de crédit ont dû prendre de telles
dispositions conformément à l’arrêté du 3 novembre 2014 1360.

341 Transmission et échanges d’information. Le régime des informations

détenues par Tracfin est dominé par deux règles. D’une part, celles-ci ne peuvent
pas, en principe, être utilisées à d’autres fins que celles prévues par la législation
anti-blanchiment 1361. D’autre part, elles peuvent être transmises à des cellules de
renseignement financier étrangères : le code monétaire et financier organise les
échanges d’informations 1362.

342 Conclusion. En conclusion, on doit souligner que le dispositif mis en

place en matière de blanchiment de capitaux n’a pas pour seul objectif de lutter
contre le trafic de stupéfiants et les activités criminelles organisées : il doit
également assurer la solidité et la stabilité des établissements de crédit ainsi que
la fiabilité du système financier, qui perdrait en raison des opérations de
blanchiment la confiance du public 1363.

§ 5. LA SÉCURITÉ DU PUBLIC ET DU SYSTÈME FINANCIER

343 Idée générale. La protection des déposants et des emprunteurs est une
préoccupation des autorités nationales et européennes. Le public doit avoir
confiance dans les établissements de crédit et plus généralement dans le système
financier. Cette confiance ne peut être obtenue que si les déposants ont la
certitude que leurs dépôts seront effectivement remboursés à leur demande ;
l’observation vaut également pour les investisseurs, relativement aux opérations
résultant des services d’investissement réalisés par les établissements de crédit.
C’est pourquoi il faut assurer la stabilité et la fiabilité desdits établissements.
Ces objectifs se traduisent pour ces derniers par un certain nombre
d’obligations résultant d’une réglementation prudentielle et comptable qui,
depuis le début des années 1980, a profondément évolué et s’est enrichie « pour
tenir compte à la fois de l’évolution du système bancaire, du contexte financier
dans lequel il s’insère et de la mise en place, par étapes, d’une réglementation
européenne » 1364. Cette réglementation, si elle tend à accroître ainsi la sécurité
du public et du système financier, n’a cependant pas pour ambition d’éliminer
toute défaillance 1365. Une réglementation ne peut en effet à elle seule faire
disparaître les erreurs de gestion ou les prises de risques inconsidérés par les
établissements de crédit 1366.
Ainsi comprise, cette préoccupation justifie aussi bien les règles relatives à
l’agrément que celles concernant l’exercice de la profession bancaire. Ces
dernières comportent un dispositif préventif destiné à éviter qu’un établissement
de crédit ne connaisse des difficultés financières 1367 (A) et un dispositif curatif
mis en œuvre en cas de défaillance d’un établissement de crédit (B).
A. LE DISPOSITIF PRÉVENTIF

344 Objectif. Le dispositif de prévention impose une ligne de conduite aux

établissements de crédit. Certes, il n’est pas question d’orienter la gestion de
ceux-ci et de leur indiquer la façon dont ils doivent être gérés. Néanmoins ils
doivent respecter des règles destinées à éviter qu’ils prennent des risques
excessifs menaçant leur propre stabilité, ce qui nuirait aux déposants 1368. Cet
objectif est à l’origine d’un certain nombre de réglementations :
— l’application à tous les établissements de crédit, quelle que soit la forme
de la personne morale, des articles L. 225-38 à L. 225-43 du Code de
commerce : ces textes concernent les conventions conclues entre les sociétés et
leurs dirigeants 1369 ; de cette réglementation doit être rapprochée l’obligation de
communiquer à l’ACPR les transactions intragroupes importantes 1370 ;
— la réglementation des participations que les établissements de crédit
peuvent prendre dans d’autres entreprises : il suffit de rappeler que celles-ci sont
en principe limitées en volume 1371 ;
— la réglementation concernant les modifications de situation des
établissements de crédit : l’article L. 511-12-1 du Code monétaire et financier et
le règlement n 96-16 du 20 décembre 1996 1372 soumet à autorisation préalable, à
o

déclaration ou à opposition, des autorités toute modification apportée aux

éléments pris en considération lors de l’agrément 1373. C’est ainsi, par exemple,
que sont soumises à déclaration à l’ACPR les modifications apportées à la
composition des conseils d’administration ou de surveillance 1374. En revanche,
les prises ou extensions de participations, directes ou indirectes font l’objet, sur
proposition de l’ACPR, d’une décision d’opposition ou de non-opposition de la
BCE 1375 ;
— la réglementation des nominations et renouvellements de dirigeants :
l’ACPR, qui doit être informée de ces nominations et renouvellements, a la
possibilité de s’y opposer si les personnes concernées ne remplissent pas les
conditions d’honorabilité, de compétences et d’expérience qui leur sont
applicables 1376 ; elle a également le droit de suspendre les dirigeants qui ne
remplissent plus ces conditions si l’urgence justifie « cette mesure en vue
d’assurer une gestion saine et prudente » 1377 ;
— la réglementation relative aux stratégies et politiques régissant la prise, la
gestion, le suivi et la réduction des risques auxquels les établissements de crédit
sont ou peuvent être exposés : ces stratégies et politiques doivent être
approuvées et vérifiées par les dirigeants, notamment le conseil
d’administration 1378 ;
 — l’encadrement des rémunérations 1379 versées aux dirigeants et à certains
salariés, en particulier ceux qui prennent des risques, dès lors que leurs activités
« ont une incidence significative sur le profil de risque de l’entreprise » 1380 : les
établissements doivent mettre en place une politique de rémunération, la revoir
régulièrement et l’évaluer au moins une fois par an 1381 ;
— la réglementation des établissements revêtant une importance significative
en raison de leur taille, de leur organisation interne ainsi que la nature, de
l’échelle et de la complexité de leurs activités : elle limite le nombre de mandats
dont les dirigeants peuvent être investis 1382 et impose la mise en place d’un
comité des rémunérations 1383, d’un comité des risques 1384 et d’un comité des
nominations 1385 ;
— les réglementations comptable et prudentielle : on doit examiner le
contenu de normes comptables et prudentielles (1) et les contrôles exercés en
vue d’assurer leur respect (2).

1. Le contenu des normes prudentielles et comptables

345 Généralités. Si les normes prudentielles désignent l’ensemble des

normes de gestion globalement destinées à assurer la stabilité financière des
établissements de crédit 1386, les normes comptables constituent l’ensemble des
règles qui concernent les documents explicitant la situation financière des
établissements de crédit. Ces normes sont très partiellement prévues par le Code
monétaire et financier : mis à part son article R. 511-6 qui prévoit les dates de
clôture de l’exercice et de l’approbation des comptes par l’organe compétent de
l’établissement de crédit, il pose, dans ses articles L. 511-35 et suivants,
essentiellement des principes et renvoie à des arrêtés du ministre chargé de
l’économie et à des règlements de l’Autorité des normes comptables.

346 Réglementation comptable. Les établissements de crédit, quelles que

soient leur catégorie et leur forme juridique, doivent établir principalement les
documents suivants, à savoir, l’inventaire, les comptes annuels, qui comprennent
le bilan, le compte de résultat et une annexe, un rapport de gestion ainsi que des
comptes consolidés 1387 et publier les comptes annuels 1388. Ces documents
doivent être établis et publiés dans les conditions fixées par l’Autorité des
normes comptables.
En 1984, les règles comptables étaient fixées par une autorité bancaire : le
Comité de la réglementation bancaire, devenu en 1996, le Comité de la
réglementation bancaire et financière. Cette autorité a toutefois perdu, dès
1998 1389, cette compétence au profit d’une autorité comptable : le Comité de la
réglementation comptable. Ce dernier a été remplacé, en 2009 1390, par l’Autorité
des normes comptables.
Comme ces prédécesseurs, l’Autorité des normes comptables établit des
prescriptions sous la forme de règlements 1391 qui doivent être homologués par
arrêtés ministériels 1392 après avis du Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières 1393. Dans son activité réglementaire, elle doit tenir
compte de la réglementation européenne 1394 qui repose elle-même sur les
normes IFRS 1395.
Malgré cette assise européenne, la réglementation comptable présente un
caractère interne. Elle s’impose aux établissements de crédit même pour leurs
comptes consolidés. Toutefois, ceux-ci sont dispensés de se conformer aux
règles de l’Autorité des normes comptables « lorsqu’ils utilisent les normes
comptables internationales adoptées par règlement de la Commission
européenne » 1396.

347 Réglementation prudentielle 1397. À l’origine, la réglementation

prudentielle était élaborée par le Comité de la réglementation bancaire et
financière avant de l’être par le ministre de l’Économie après avis du Comité
consultatif de la législation et de la réglementation financière : cette
réglementation était nationale même si elle tenait compte des directives
européennes, elles-mêmes inspirées par les travaux du Comité de Bâle. Si ces
travaux sont toujours pris en compte par la réglementation en vigueur, celle-ci
est aujourd’hui essentiellement européenne. Certes, l’article L. 511-41 du Code
monétaire et financier demeure le fondement national de cette réglementation.
Mais celle-ci est aujourd’hui essentiellement contenue dans le règlement
européen du 26 juin 2013 1398 de sorte que les règles prudentielles sont les
mêmes dans tous les États membres de l’Union européenne. Ce constat doit
toutefois être relativisé puisque des règles prudentielles sont énoncées dans la
directive du 26 juin 2013 de sorte qu’une part résiduelle de la réglementation
prudentielle, dont les principes (I) doivent être exposés, demeure nationale (II)
même si elle prend appui sur des dispositions européennes (III).
I – La réglementation prudentielle a pour objectif d’imposer aux
établissements de crédit des normes de gestion destinées à garantir leur liquidité
et leur solvabilité à l’égard des déposants ainsi que l’équilibre de leur structure
financière. À cette fin, elle leur impose de détenir un certain volume de fonds
propres qui rentrent dans la composition des ratios imposés afin de couvrir les
risques encourus.
La notion de fonds propres désigne des ressources stables à la disposition des
établissements de crédit. Ces fonds présentent une double caractéristique. D’une
part, ils ne se limitent, ni au capital social, ni aux capitaux propres et incluent
certains fonds d’emprunt. D’autre part, ils sont répartis en plusieurs catégories.
On peut ainsi distinguer des fonds propres de base, qui comprennent
nécessairement le capital social, des fonds propres complémentaires qui
comprennent des fonds provenant de l’émission de titres ou emprunts
subordonnés remplissant certaines conditions : à ces fonds peuvent
éventuellement s’ajouter des fonds propres que l’on peut qualifier de
surcomplémentaires tels que des emprunts subordonnés remplissant certaines
conditions. Si les fonds propres peuvent ainsi se décomposer en deux ou trois
catégories, c’est parce que les fonds participant à chacune de celles-ci sont de
qualité différente et que cette différence de qualité justifie une différence de
traitement : selon la catégorie dont ils relèvent, ces fonds tiennent une place
variable dans la somme globale constitutive des fonds propres.
Les fonds propres ne sont pas sans utilité : ils permettent d’assurer la
continuité de l’activité des établissements de crédit et de protéger l’épargne, ces
fonds pouvant servir à absorber les pertes qui ne sont pas couvertes par un
volume suffisant de profits. C’est pourquoi la réglementation impose aux
établissements de crédit de détenir des fonds propres d’un montant suffisant pour
couvrir leurs activités bancaires et financières et utilisent les fonds propres
comme un élément de référence dans la surveillance prudentielle exercée par les
autorités de contrôle : ils servent en particulier au calcul du ratio de solvabilité
qui couvre le risque de crédit comme le risque de marché. La couverture des
risques n’épuise cependant pas la réglementation prudentielle qui tend également
à prévenir l’impossibilité pour un établissement de crédit de faire face, à très
court terme, à des retraits de fonds : cet objectif est au cœur des règles de
liquidité qui imposent aux établissements de crédit de mettre en place un
dispositif d’identification, de mesure, d’analyse et de gestion du risque afin de
disposer effectivement et à tout moment de liquidités suffisantes pour honorer
leurs engagements à mesure de leur exigibilité. La réglementation prudentielle
tend encore à permettre le contrôle des grands risques : l’objectif est ici
d’interdire aux établissements de crédit « de mettre tous les œufs dans le même
panier » et donc de limiter le montant des engagements des établissements de
crédit au regard d’un même client ou de plusieurs clients.
Les normes de gestion caractérisent ainsi les normes prudentielles, étant
observé que celles-ci ne se limitent à celles-là. Les normes prudentielles
comprennent, dans une approche extensive, l’ensemble des règles, principes et
instruments qui permettent d’assurer la solvabilité et la liquidité des
intermédiaires financiers, de limiter le risque systémique et de protéger le
système financier des perturbations qui auraient de graves conséquences pour
l’économie réelle. Une telle approche permet d’inclure dans les normes
prudentielles, outre les normes de gestion, les règles concernant notamment la
gouvernance, la rémunération ou encore la résolution bancaire 1399.
II – La réglementation nationale consacre aux dispositions prudentielles les
articles L. 511-41 et suivants du Code monétaire et financier 1400.
L’article L. 511-41 est essentiel car il constitue le fondement national de cette
réglementation. Il décide notamment, dans son I, que les établissements de crédit
« sont tenus de respecter des normes de gestion destinées à garantir leur liquidité
et leur solvabilité à l’égard des déposants et, plus généralement, des tiers, ainsi
que l’équilibre de leur structure financière » et qu’« ils doivent en particulier
respecter des ratios de couverture et de division de risques ». Le même texte
indique que « pour le respect des normes relatives à la solvabilité et à la
liquidité, ils peuvent être autorisés à utiliser leurs approches internes
d’évaluation des risques ».
L’article L. 511-41 fait ainsi référence à l’une des méthodes de calcul
d’évaluation des risques : la méthode interne, et donc la méthode propre à
l’établissement de crédit. Cette méthode s’oppose à la méthode standard qui est
élaborée par un tiers et qui est utilisée par les établissements de crédit qui ne
souhaitent pas mettre en œuvre des approches internes. L’article L. 511-41 est
encore important car son II est relatif au dispositif de signalement qui permet
aux personnels des établissements de crédit de signaler aux responsables et
comités compétents de leur entreprise ainsi qu’à l’ACPR les manquements ou
infractions à la réglementation prudentielle.
L’article L. 511-41 est suivi d’autres textes qui prévoient en particulier le
contrôle interne 1401 que les établissements de crédit doivent mettre en place afin
de détecter, de mesurer et de gérer les risques auxquels ils sont ou pourraient être
exposés du fait de leurs activités 1402, les règles relatives à la séparation des
activités 1403 et l’invitation aux actionnaires de l’article L. 511-42 1404. Le Code
monétaire et financier prévoit encore l’exigence globale de coussin de fonds
propres (a), l’exigence de fonds propres supplémentaires (b) et l’adoption de
mesures d’intervention précoce (c).
a. L’exigence de coussin de fonds propres, encore appelés coussins
contracycliques, est prévue par l’article L. 511-41-1 A du Code monétaire et
financier et un arrêté du 3 novembre 2014 1405. Ces coussins, qui doivent être
disponibles pour absorber les pertes en cas de retournement de conjoncture,
correspondent à deux instruments : un volant de conservation des fonds propres
fixé à 2,5 % des exigences de fonds propres 1406 et un volant contracyclique
spécifique à l’établissement. Ces deux instruments – le coussin de conservation
de fonds propres et le coussin de fonds propres contracyclique spécifique – sont
prévus par la directive du 26 juin 2013 qui prévoit également la possibilité pour
les États membres d’imposer des coussins contre le risque systémique 1407 : selon
les cas, les États membres pourront seuls en décider ou devront obtenir
l’autorisation préalable de la Commission 1408. L’article L. 511-41-1 A, II reprend
ces différentes exigences de coussins ainsi que la règle selon laquelle le coussin
de conservation de fonds propres doit être égale à 2,5 % : c’est l’objet du III de
l’article ; le taux du coussin de fonds propres contracyclique est, quant à lui, fixé
par le Haut Conseil de stabilité financière 1409.
Les différentes exigences de coussins (notamment l’exigence de coussin de
conservation de fonds propres, l’exigence de coussin de fonds propres
contracyclique et l’exigence de coussin pour le risque systémique) participent de
l’exigence globale de coussin de fonds propres 1410. Lorsque celle-ci n’est pas
satisfaite, il est en particulier interdit de procéder à des distributions de
dividendes et de verser certaines rémunérations 1411.

b. L’exigence de fonds propres supplémentaires est prévue par

l’article L. 511-41-3. Ce texte concerne plus généralement des situations
pathologiques et l’exigence susmentionnée n’est que l’une des dispositions du
texte précité. Quatre autres règles méritent d’être mentionnées.
Tout d’abord, en vertu du I de ce texte, l’ACPR peut enjoindre aux
établissements de crédit de prendre, dans un délai déterminé, toutes mesures
destinées à restaurer ou renforcer sa situation financière ou de liquidité, à
améliorer ses méthodes de gestion ou à assurer l’adéquation de son organisation
à ses activités ou à ses objectifs de développement,
Ensuite, selon le II du même texte, l’ACPR peut également exiger que
l’entreprise détienne des fonds propres d’un montant supérieur au montant
minimal prévu par la réglementation applicable et exiger l’application aux actifs
d’une politique spécifique de provisionnement ou un traitement spécifique au
regard des exigences de fonds propres. L’exigence de fonds propres
supplémentaire est prévue notamment lorsque l’établissement de crédit ne
dispose pas de processus adaptés pour conserver en permanence le montant, le
type et la répartition de capital interne que l’autorité juge appropriés ni de
processus efficaces de détection, de gestion et de suivi de ses risques.
Par ailleurs, lorsque la solidité de la situation financière d’un établissement
de crédit est compromise ou susceptible de l’être – c’est le III de l’article L. 511-
41-3 – l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut exiger de celui-ci
qu’il affecte tout ou partie de ses bénéfices nets au renforcement de ses fonds
propres, limite la rémunération variable sous forme de pourcentage du total des
revenus nets, ou encore publie des informations supplémentaires.
 Enfin, l’ACPR peut enjoindre à un établissement de crédit de se soumettre à
une exigence spécifique de liquidité, y compris à des restrictions relatives aux
asymétries d’échéances entre actifs et passifs. Elle détermine l’exigence
spécifique de liquidité qu’elle impose eu égard notamment :
— à l’étendue et aux caractéristiques des risques de liquidité auxquels
s’expose cette personne compte tenu de son modèle économique particulier ;
— aux dispositifs, processus et mécanismes mis en œuvre par cette personne,
relatifs notamment au risque de liquidité ;
— aux résultats du contrôle et de l’évaluation de sa situation prudentielle ;
— et à un risque de liquidité systémique constituant une menace pour
l’intégrité des marchés financiers français.
c. Les mesures d’intervention précoce, qui sont prévues par l’article L. 511-
41-5, peuvent être adoptées notamment lorsque, « du fait d’une dégradation
rapide de sa situation financière ou de liquidité », un établissement de crédit
« enfreint ou est susceptible dans un proche avenir d’enfreindre les exigences
résultant » d’un certain nombre de dispositions, dont le règlement du 26 juin
2013 1412 et un certain nombre d’articles du règlement MIF du 15 mai 2014 1413.
Parmi ces mesures figurent l’application de mesures du plan préventif de
rétablissement de l’établissement 1414, la cessation des fonctions de dirigeants 1415,
la modification de la stratégie commerciale de l’établissement 1416 et la
modification de sa structure juridique ou opérationnelle 1417.
III – La réglementation européenne, issue de Bâle III 1418, repose sur le titre 7
de la directive du 26 juin 2013 ainsi que sur le règlement du 26 juin 2013 qui est
consacré uniquement aux règles prudentielles 1419. Elle est volumineuse puisque
le titre 7 compte près de 93 articles (art. 49 à 142) tandis que le règlement en
comporte environ 521 qui sont répartis en onze parties respectivement intitulées
« Dispositions générales » (1), « Fonds propres » (2), « Exigences de fonds
propres » (3), « Grands risques » (4), « Exposition sur le risque de crédit
transféré » (5), « Liquidité » (6), « Levier » (7), « Informations à publier par les
établissements » (8), « Actes délégués et d’exécution » (9), « Dispositions
transitoires, rapports, réexamens et modifications » (10) et « Dispositions
finales » (11).
Les fonds propres sont répartis en deux catégories : les fonds propres de
catégorie 1 (tiers 1) 1420 et les fonds propres de catégorie 2 (tiers 2) 1421. Si le
« tiers 2 » comprend les fonds qualifiés de dettes subordonnées 1422, le « tiers 1 »
comprend deux types de fonds : les fonds propres de base de catégorie 1
(« common equity tiers 1 capital » ou CET 1) 1423 et les fonds propres
additionnels de catégorie 1 (« additional tiers 1 capital » encore appelé « lower
tiers 1 ») 1424. Les fonds propres de base 1425 correspondent à la forme la plus
solide des fonds propres : le capital sous forme d’actions ordinaires, les réserves
et le résultat conservé. Quant aux fonds propres additionnels, ils comprennent
des instruments de capital autres que ceux éligibles au titre des fonds propres de
base 1426 et répondant à certaines conditions : notamment, ils sont perpétuels 1427
et de rang inférieur aux instruments de catégorie 2 en cas d’insolvabilité de
l’émetteur 1428.
Au titre des exigences de fonds propres est prévu le ratio de solvabilité qui
est de 8 % 1429 ; il avait été envisagé de le passer à 10,50 % 1430, mais cette
réforme n’a pas été finalement adoptée. Ce ratio correspond aux fonds propres
exprimés en pourcentage du montant total d’exposition au risque : en d’autres
termes, il est égal au rapport entre les fonds propres globaux et la somme du
montant des expositions pondérées au titre du risque de crédit et de dilution et
des exigences de fonds propres applicables en particulier au portefeuille de
négociation et au titre du risque opérationnel 1431. Cette définition fait référence à
la notion d’exposition qui est largement utilisée dans la réglementation
prudentielle pour le risque de crédit. D’où l’importance de sa définition : « tout
actif et tout élément hors bilan » 1432, étant observé que le terme vient de
l’anglais exposure qui signifie « risque » en matière financière 1433. Elle montre
par ailleurs que le ratio de solvabilité ne se limite pas au risque de crédit, c’est-à-
dire au risque de contrepartie, de défaillance du client, pour prendre en
considération le risque de dilution, défini comme « le risque que le montant
d’une créance se trouve réduit par l’octroi de crédit, sous la forme de liquidités
ou sous une autre forme, au débiteur » 1434, les risques de marché, qui visent les
risques liés aux fluctuations de certains éléments des opérations de marché
(variation des cours des instruments financiers, variation du cours de change ou
des taux d’intérêt) 1435, et le risque opérationnel qui est « le risque de pertes
découlant d’une inadéquation ou d’une défaillance des processus, du personnel
et systèmes internes ou à des événements extérieurs, y compris le risque
juridique » 1436.
La couverture des risques concerne tant le portefeuille de négociation qui
regroupe les risques pris sur les marchés financiers 1437 que le portefeuille dit
bancaire qui regroupe les éléments d’actifs ou hors bilan qui n’appartiennent pas
au portefeuille de négociation. Ces risques doivent être évalués. C’est ce qui
explique que le règlement du 26 juin 2013 précise les méthodes d’évaluation :
s’agissant du risque de crédit, le règlement distingue l’« approche standard du
risque de crédit » de l’« approche notations internes du risque de crédit » 1438. La
règlementation est d’ailleurs assez complexe car les approches peuvent ne pas
être les même selon le risque en cause. Ainsi, en matière de risque opération, si
les textes font référence à l’approche standard, ils mentionnent également
l’approche élémentaire et l’approche par mesure avancée 1439.
Ce dispositif est notamment complété par des règles relatives aux grands
risques 1440 et à la liquidité 1441. On doit noter que le Règlement du 26 juin 2013 a
introduit le LCR (liquidity coverage ratio) : ce ratio à un mois 1442, qui vise à
permettre aux banques de résister à des crises de liquidités aiguës sur une durée
d’un mois, a été progressivement introduit, commençant à 60 % en 2015 et
atteignant 100 % en 2018 1443 : la Commission a la possibilité de retarder
l’introduction du ratio à 100 % si des développements internationaux le
justifient 1444. Doivent être encore mentionnées les règles de transparence, et
donc d’information 1445.

348 Séparation des activités 1446. La réglementation prudentielle ne se limite

pas à imposer des normes de gestion aux établissements de crédit. Elle leur
interdit également les activités qui sont jugées à risque et qui pourraient, pour
cette raison, compromettre non seulement leur solvabilité à l’égard des
déposants, mais également la stabilité financière, étant observé que cette
réglementation poursuit des objectifs autres que prudentiels puisqu’est
également visée la capacité des établissements de crédit à assurer le financement
de l’économie 1447. L’interdiction posée n’est toutefois pas absolue puisque les
activités interdites sont autorisées si elles sont filialisées.
Cette interdiction et la filialisation qui en est le corollaire ne visent pas tous
les établissements de crédit, mais uniquement ceux qui dépassent certains seuils
réglementaires et ne concernent que les activités de négociation de compte
propre dit « pur », « c’est-à-dire sans lien avec le client » 1448 ainsi que les
opérations conclues par les établissements de crédit avec des organismes de
placement collectifs à effet de levier ou autres véhicules d’investissement
similaires lorsque lesdits établissements ne sont pas garantis par une sûreté. Ces
activités doivent donc être filialisées pour les établissements de crédit dont les
activités de négociation sur instruments financiers dépassent 7,5 % du bilan de
l’entreprise 1449 ; en revanche, elles peuvent être exercées directement par ceux
qui ne dépassent pas ledit seuil.
I – La filialisation des activités de négociation pour compte propre n’est pas
aussi large qu’il parait car elle n’est pas générale : six activités en sont en effet
exclues. Ce qui a conduit certains à souligner que certaines activités seront
« maintenues dans la banque commerciale » 1450. Ces activités sont
limitativement énumérées à l’article L. 511-47 du Code monétaire et financier,
étant observé que ce texte ne se borne pas à les énumérer ; il les définit.
L’énoncé des définitions évite toutefois d’être trop précis car des définitions
précises se heurtent « à la complexité des opérations qui sont visées et à la
difficulté d’assurer qu’une liste d’activités puisse être aisément mise à jour » 1451.
Mieux vaut-il, est-il souligné 1452, que l’autorité de supervision ait « les moyens
d’imposer un contrôle fin de ces activités ».
1. La première activité exclue est la fourniture de services d’investissement à
la clientèle par voie d’opération de contrepartie « dans le but de répondre aux
besoins de couverture, de financement ou d’investissement » des clients et
« dont la rentabilité attendue résulte des revenus tirés des services fournis à la
clientèle et de la gestion saine et prudente des risques associés à ces services.
Les risques associés doivent répondre au strict besoin de gestion de l’activité,
dans des conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie » 1453. Il
s’agit par exemple d’une prise ferme de titres par une banque dans le cadre d’une
opération d’émission sur le marché primaire 1454. Il peut également s’agir de
dérivés fournis à un client dans le cadre d’une couverture organisée pour couvrir
les risques encourus par celui-ci. La difficulté sera toutefois de mettre en œuvre
la condition posée par le texte. Il y a en effet une certaine marge d’appréciation
en ce qui concerne la notion de gestion saine et prudente et donc une certaine
place pour le contrôle de l’ACPR qui devra veiller « à ce que les risques que la
banque tolère soient proportionnés aux besoins de son activité pour le compte de
clients » 1455.
2. La deuxième activité exclue est la compensation d’instruments
financiers 1456. L’article L. 511-47 ne fournit aucune précision. Le rapport
Berger 1457 rappelle que les établissements de crédit peuvent être membres des
chambres de compensation et offrent, à leurs clients, des services dits de
compensation notamment caractérisés par la collecte des actifs à déposer au sein
desdites chambres. Il rappelle encore qu’en l’absence de chambres de
compensation qui sont souvent des contreparties centrales, les transactions
peuvent faire l’objet d’une compensation bilatérale par échange de garanties
entre les deux contreparties et que les établissements de crédit peuvent, pour leur
propre compte ou pour celui de leurs clients, conserver ces garanties.
3. La troisième activité exclue est la couverture des risques de l’établissement
ou du groupe, les instruments de couverture utilisés devant présenter une relation
économique avec des risques identifiés 1458. Plus précisément, selon
l’article L. 511-47, IV, du Code monétaire et financier, « au sens du présent
article, on entend par “couverture” l’activité d’un établissement [...] qui se porte
partie à des opérations sur des instruments financiers dans le but de réduire ses
expositions aux risques de toute nature liés aux activités de crédit et de marché.
Les instruments utilisés pour ces opérations de couverture doivent présenter une
relation économique avec les risques identifiés, dans des conditions définies par
arrêté du ministre chargé de l’économie ».
« Par exemple, les banques françaises prêtent majoritairement à taux fixe à
leur clientèle de particuliers et refinancent une partie de ces prêts à taux variable.
Afin de se prémunir contre le risque de taux, elles peuvent souscrire à des
contrats dérivés de taux » 1459. Ces opérations de couverture doivent avoir « une
relation économique » avec les risques identifiés, « ce qui signifie que le sous-
jacent de l’instrument de couverture soit adéquat, c’est-à-dire qu’il corresponde
à un risque qu’a pris la banque dans son activité de financement de l’économie.
Par exemple, un dérivé exposant une banque à un risque de change sur une
devise dans laquelle la banque ne réalise pas d’opération ne présente visiblement
pas de relation économique avec un risque préexistant et identifié » 1460.
4. La quatrième activité exclue est la tenue de marché 1461. Initialement, elle
était laissée au sein du groupe bancaire car cette activité avait été considérée
comme « consubstantielle aux activités de financement des banques » et
« essentielle au bon fonctionnement des marchés » 1462 ; c’était là une différence
avec le rapport Liikanen qui a envisagé la filialisation d’une partie des activités
de tenue de marché. Cette solution n’est pas restée en l’état parce que lors
d’auditions à l’Assemblée nationale, « plusieurs économistes ont souligné que
les banques réussissaient souvent à réaliser des actions spéculatives sous couvert
d’opérations de tenue de marché » 1463. Aussi a été introduite une limite : le
ministre de l’Économie peut, par arrêté et après avis de l’ACPR, fixer un seuil
valable pour tous les établissements ou pour un établissement déterminé, au-delà
duquel les activités relatives à la tenue de marché d’un établissement de crédit
doivent être localisées dans la filiale dédiée.
Le Code monétaire et financier ne se borne pas à poser cette règle : elle
définit, dans le V de l’article L. 511-47, la notion de tenue de marché : « au sens
du présent article, on entend par "tenue de marché" l’activité d’un établissement
qui, en tant qu’intermédiaire, se porte partie à des opérations sur des instruments
financiers :
1 soit consistant en la communication simultanée de prix d’achat et de vente
o

formes et concurrentiels pour des volumes de taille comparable, avec pour

résultat d’apporter de la liquidité aux marchés sur une base régulière et
continue ;
2° soit nécessaires, dans le cadre de son activité habituelle, à l’exécution
d’ordres d’achat ou de vente de clients ou en réponse à des demandes d’achat ou
de vente de leur part ».
Ces activités sont implicitement opposées à celles qui sont spéculatives et
risquées et qui doivent être filialisées. C’est la raison pour laquelle le Code
monétaire et financier charge l’ACPR de contrôler les activités de tenue de
marché afin que celles qui ne sont pas mentionnées dans la définition donnée
soient effectivement situées dans la structure dédiée. La difficulté est toutefois
d’opérer la distinction entre ces deux catégories d’activités constitutives de tenue
de marché. Il est indiqué 1464 :
— que pour les activités visées au 1°, la distinction doit être établie en se
fondant « notamment sur des indicateurs précisant les conditions de présence
régulière sur le marché, l’activité minimale sur le marché, les exigences en
termes d’écarts de cotation proposés et les règles d’organisation internes incluant
des limites de risques. Les indicateurs sont adaptés en fonction du type
d’instrument financier négocié et des lieux de négociation sur lesquels s’effectue
l’activité de tenue de marché. Le teneur de marché fournit sur base régulière les
indicateurs à l’ACPR et à l’AMF » ;
— que pour les activités mentionnées au 2°, « l’établissement doit pouvoir
justifier d’un lien entre le besoin des clients et les opérations réalisées pour
compte propre. L’ACPR apprécie cette activité au regard notamment de la
fréquence des opérations réalisées ».
5. À ces activités s’ajoutent deux activités qui concernent les groupes tels
qu’ils sont définis à l’article L. 511-20 du Code monétaire et financier.
L’article L. 511-47 distingue en effet les activités liées à « la gestion saine et
prudente de la trésorerie du groupe » et aux opérations financières entre les
membres du groupe 1465 – c’est la cinquième activité exclue – des activités
relatives aux opérations d’investissement du groupe qui constituent la sixième et
dernière exception posée par le texte 1466. Ces activités ne sont donc pas
filialisées et peuvent rester au sein du groupe, étant toutefois observé qu’en ce
qui concerne les opérations de trésorerie, une condition est posée : la gestion doit
être « saine et prudente » sans que la loi ne précise comment il faut entendre
cette condition ; elle ne définit pas non plus la notion d’opération financière. En
revanche, le VI de l’article L. 511-47 définit les opérations d’investissement du
groupe ; ce sont :
« 1° les opérations d’achat ou de vente de titres financiers acquis dans
l’intention de les conserver durablement, ainsi que les opérations sur instruments
financiers liées à ces dernières ;
2° les opérations d’achat ou de vente émis par les entités du groupe ».
II – Les dispositions concernant les opérations avec les organismes de
placement collectif à effet de levier 1467 sont assez sommaires car il est seulement
indiqué que les caractéristiques de ces opérations doivent être définies par arrêté
ministériel 1468, que les OPC eux-mêmes investis, au-delà d’un seuil à déterminer
par arrêté, dans des instruments financiers émis par les OPC à effet de levier sont
assimilés aux OPC à effet de levier et que les établissements de crédit devront
transmettre à l’ACPR les informations relatives à leurs engagements auprès de
ces organismes. Il résulte toutefois de ce texte une distinction car seules sont
visées les opérations non garanties par une sûreté ; les opérations garanties par
une sûreté ne sont pas à filialiser.
La filialisation concerne notamment les opérations avec les hedge funds dès
lorsque celles-ci ne sont pas garanties par une sûreté. Il en est ainsi parce que
l’information est asymétrique et que les banques qui prêtent de l’argent à de tels
organismes ne peuvent pas s’assurer de leur solvabilité sur le long terme. « Les
véhicules d’investissement similaires sont soumis au même principe de
cantonnement sauf s’ils sont associés à une sûreté. Cette disposition vise toutes
les entités qui ne sont pas juridiquement qualifiables d’OPCVM mais dont la
fonction est économiquement équivalente. On peut penser aux trusts companies
qui existent dans certaines juridictions anglo-saxonnes ; ce sont des entités
gérées passivement par un trust mais qui disposent de la personnalité morale et
ne sont pas des OPCVM » 1469.
III – La structure dédiée aux activités filialisées est normalement une
entreprise d’investissement. Par exception, elle peut prendre la forme d’un
établissement de crédit 1470. Mais dans ce cas, elle ne peut pas recevoir des
dépôts couverts par le fonds de garantie des dépôts et de résolution ni fournir des
services de paiement aux clients dont les dépôts sont garantis par ledit fonds 1471.
Qu’elle soit une entreprise d’investissement ou un établissement de crédit, la
structure dédiée est soumise à trois règles essentielles.
D’une part, elle doit être « capitalisée et financée de manière autonome,
comme si elle n’appartenait pas au groupe bancaire qui la contrôle » 1472 : « ces
filiales doivent respecter individuellement ou de manière sous-consolidée les
normes de gestion » destinées à garantir leur liquidité et leur solvabilité 1473 ; est
ainsi prise en considération la sous-consolidation, ce qui permet d’inclure les cas
où la filiale a elle-même des sous-filiales.
D’autre part, la filiale dédiée ne peut réaliser aucune opération de négoce à
haute fréquence (high frequency trading – HFT) ni des opérations sur
instruments financiers à terme dont l’élément sous-jacent est une matière
première agricole 1474 : « les opérations de HFT visées sont celles qui ont une
vitesse inférieure à 0,5 seconde et un taux d’annulation supérieur à 80 % » 1475.
Enfin, elle doit être dotée de règles d’organisation et de fonctionnement de
nature à assurer le respect des dispositions des articles L. 511-47 et L. 511-
48 1476.
L’autonomie de la filiale dédiée est ainsi assurée sur le plan prudentiel,
encore que l’on peut observer que la filiale dédiée n’est pas capitalistiquement
coupée du groupe : il ne peut pas en être autrement puisque la filiale reste dans le
groupe. Toutefois, un certain isolement de la filiale dédiée est organisé. Outre la
dotation en fonds propres qui lui est spécifique, il est prévu que les
établissements qui contrôlent ladite filiale ne peuvent souscrire à une
augmentation de capital de celle-ci qu’avec l’autorisation de l’ACPR 1477 ; il est
également prévu que pour l’application du ratio de division des risques, la filiale
dédiée n’est pas censée appartenir au groupe qui la contrôle 1478. Il est encore
indiqué que la filiale dédiée doit utiliser une raison sociale et un nom
commercial distinct de ceux du groupe qui la contrôle 1479 et qu’elle doit
bénéficier d’une gouvernance également distincte : les dirigeants de la filiale
dédiée ne peuvent pas être ceux de la société qui la contrôle 1480.
Ces dernières règles n’étaient pas prévues par le projet de loi ; elles ont été
introduites par l’Assemblée nationale. Elles renforcent manifestement
l’autonomie de la filiale dédiée de sorte que la séparation des activités n’est plus,
comme nous l’avions affirmé, une séparation en trompe l’œil 1481. Ce dispositif
concernant la filiale dédiée est complété par les règles de surveillance concernant
le groupe. Il est en effet prévu que « sans préjudice des dispositions de
l’article L. 511-41-2 », les établissements de crédit (ainsi que les compagnies
financières et compagnies financières holding mixtes) qui contrôlent une filiale
dédiée sont tenus de respecter les normes de gestion « sur la base de leur
situation financière individuelle ainsi que sur la base de leur situation financière
consolidée en excluant de celle-ci » la filiale dédiée. Ce texte implique une
surveillance à trois niveaux :
— une surveillance sur une base consolidée de l’ensemble des entités du
groupe, y compris la filiale dédiée ; c’est le renvoi à l’article L. 511-41-2 qui
fonde cette solution ;
— une surveillance individuelle de chaque entité du groupe ;
— une surveillance sur une base consolidée de l’établissement mère en
déduisant de ses fonds propres et de ses actifs ses expositions sur la filiale
dédiée. « Cet élément assurera que la situation de solvabilité de la maison mère
n’est pas mise en cause si la filiale doit faire défaut. Il est une garantie forte de
l’effectivité du cantonnement des risques » 1482.
En conclusion, les règles organisant la séparation des activités concernent en
pratique uniquement 2 banques (BNPP, Société générale) 1483. Elles sont conçues
de telle façon qu’on peut penser que la séparation est effective 1484. Cette
appréciation mérite d’être soulignée car le dispositif projeté n’avait pas
convaincu et conduisait à penser que la séparation des activités était une
séparation en trompe-l’œil 1485.
 349 Approche interdisciplinaire. Selon l’Autorité de supervision 1486, les
normes comptables forment « l’infrastructure sur laquelle repose la contrainte
prudentielle ». Cette dernière affirmation doit être explicitée : elle signifie qu’il
existe un lien très étroit entre les normes prudentielles et les normes comptables,
à tel point que les normes comptables évoluent sous l’influence des normes
prudentielles et qu’inversement ces dernières subissent l’influence des
premières 1487.
L’évolution des normes comptables 1488 date du début des années 1980.
Jusqu’à cette date, ces normes ont un rôle limité à l’information des autorités de
contrôle et un contenu restreint à une description des opérations bancaires : elles
se résument principalement à une description des modalités d’inscription des
opérations sur les formules-types destinées aux autorités de contrôle. En
revanche, rares sont les règles qui sont liées à des objectifs financiers ou
prudentiels : existent seulement quelques règles liées au contrôle de la liquidité
et au suivi de la distribution du crédit. Au contraire, dans les années 1980, le
développement des contraintes prudentielles qui est lié aux mutations des
marchés financiers et des techniques bancaires a conduit à rénover l’ensemble
des normes comptables afin que celles-ci prennent en considération lesdites
contraintes ainsi que les objectifs financiers recherchés par les établissements de
crédit. Ont été ainsi multipliées les normes comptables qui prennent en
considération des objectifs financiers et prudentiels, telles que les normes
concernant les méthodes d’évaluation des opérations bancaires. L’élaboration de
ces normes a conduit, selon l’Autorité de supervision, à la naissance d’une
nouvelle discipline qu’est la comptabilité bancaire, dont les règles se distinguent
des règles applicables aux autres agents économiques. Il s’agit donc d’une
discipline autonome destinée à donner des informations financières spécifiques
aux établissements de crédit. Cette évolution participe à celle du système de
collecte des informations à caractère comptable ou non comptable, désigné sous
le sigle BAFI (base des agents financiers) 1489.
Cette évolution des normes comptables n’est pas restée sans influencer les
normes prudentielles 1490. D’une part, ces dernières se réfèrent à des concepts
comptables. L’un des exemples de cette influence est donné par la définition des
fonds propres fixée par le règlement n 90-02 du 23 février 1990, qui renvoie,
o

sauf exception à de tels concepts, tant du point de vue des comptes sociaux que
des comptes consolidés. D’autre part, les informations financières résultant des
documents comptables permettent d’adapter, si besoin est, les normes
prudentielles qui doivent évoluer au rythme de l’évolution du secteur bancaire.
En conclusion, l’adoption des normes comptables IFRS applicables aux
comptes consolidés affectent les normes prudentielles. Ces normes ont, en effet
été modifiées « très significativement, les bases de référence comptables
utilisées pour l’élaboration des ratios de gestion devant être respectées sur une
base consolidée, dans le cadre de la réglementation prudentielle ». C’est la raison
pour laquelle elles font l’objet d’un retraitement prudentiel 1491.

350 Conglomérats financiers et groupes bancaires 1492. Ces normes, qui

font donc l’objet de la part des autorités de tutelle d’une approche
interdisciplinaire, prennent en compte l’environnement des établissements de
crédit, c’est-à-dire leurs liens avec les autres entreprises, que celles-ci soient ou
non bancaires, et qui sont à l’origine de la constitution de groupes, en particulier
de groupes bancaires que l’on peut définir 1493 comme des groupes comprenant
au moins un établissement de crédit et composés exclusivement ou
principalement d’établissements de crédit ou d’établissements financiers 1494.
Cette approche s’est traduite par la mise en place d’une surveillance prudentielle
sur une base consolidée, c’est-à-dire tenant compte de l’ensemble des sociétés du
groupe 1495. Elle a toutefois été jugée insuffisante 1496 car elle ne permettait pas
d’appréhender les conglomérats financiers 1497 qui ont tant des activités bancaires
et financières que des activités d’assurance. Aussi l’approche prudentielle des
groupes a-t-elle été complétée par l’instauration d’une surveillance dite
complémentaire 1498 conduisant à soumettre les entités appartenant au
conglomérat financier, « dans des conditions précisées par voie réglementaire, à
des exigences complémentaires en matière d’adéquation des fonds propres, de
transactions entre les différentes entités du conglomérat, de concentration et de
gestion des risques et de contrôle interne » 1499.

2. Les contrôles exercés en vue du respect des normes prudentielles et

comptables

351 Pluralité de contrôle. Il existe trois sortes de contrôles : le contrôle

interne, le contrôle comptable et le contrôle tutélaire.

352 Contrôle interne 1500. Outre les contrôles particuliers prévus pour la
surveillance de certaines opérations, le Code monétaire et financier 1501 impose
aux établissements de crédit de mettre « en place des dispositifs, stratégies et
procédures faisant l’objet d’un contrôle interne régulier [...] leur permettant de
détecter, de mesurer et de gérer les risques auxquels ils sont ou pourraient être
exposés du fait de leurs activités » 1502, en particulier « le risque de crédit et de
contrepartie, y compris le risque résiduel, le risque de concentration lié aux
expositions sur des contreparties, le risque généré par les opérations de
titrisation, les risques de marché, les risques de variation des taux d’intérêt, le
risque opérationnel, le risque de liquidité et le risque de levier excessif » 1503 ; le
dispositif de contrôle interne doit inclure « les fonctions ou autres tâches
opérationnelles ou importantes confiées à des tiers » 1504. Ce dispositif, qui doit
être mis en œuvre par un personnel indépendant des unités opérationnelles qu’il
contrôle et devant disposer des moyens nécessaires à l’exercice de ses
missions 1505, est explicité par un arrêté du 3 novembre 2014 1506 selon lequel le
contrôle interne comprend notamment les systèmes suivants : « a) un système de
contrôle des opérations et des procédures internes ; b) une organisation
comptable et du traitement de l’information ; c) des systèmes de mesure des
risques et des résultats ; d) des systèmes de surveillance et de maîtrise des
risques ; e) un système de documentation et d’information ; f) un dispositif de
surveillance des flux d’espèces et de titres » 1507. Chacun de ces systèmes fait
l’objet d’une réglementation précise et génère de multiples obligations à la
charge des établissements de crédit afin que ceux-ci soient dotés de procédures
de contrôle de l’ensemble des risques encourus en raison de leurs activités, y
compris du risque juridique défini comme « le risque de tout litige avec une
contrepartie, résultant de toute imprécision, lacune ou insuffisance susceptible
d’être imputable à l’entreprise assujettie au titre de ses opérations » 1508. Cette
réglementation peut être illustrée par les principes posés à propos du système de
contrôle des opérations et des procédures internes qui « a notamment pour objet,
dans des conditions optimales de sécurité, de fiabilité et d’exhaustivité, de :
a) Vérifier que les opérations réalisées par l’entreprise, ainsi que
l’organisation et les procédures internes, sont conformes aux dispositions
propres aux activités bancaires et financières, qu’elles soient de nature
législative ou réglementaire, nationales ou européennes directement applicables,
ou qu’il s’agisse de normes professionnelles et déontologiques, ou d’instructions
des dirigeants effectifs prises notamment en application des stratégies et
politiques régissant la prise, la gestion, le suivi et la réduction des risques ainsi
que des orientations et de la politique de surveillance de l’organe de
surveillance ;
b) Vérifier que les procédures de décisions, de prises de risques, quelle que
soit leur nature, et les normes de gestion fixées par les dirigeants effectifs, dans
le cadre des politiques et orientations de l’organe de surveillance, notamment
sous forme de limites, sont strictement respectées ;
c) Vérifier la qualité de l’information comptable et financière, qu’elle soit
destinée aux dirigeants effectifs ou à l’organe de surveillance, transmise aux
autorités de tutelle et de contrôle ou qu’elle figure dans les documents destinés à
être publiés ;
 d) Vérifier les conditions d’évaluation, d’enregistrement, de conservation et
de disponibilité de cette information, notamment en garantissant l’existence de la
piste d’audit au sens de l’article 85 1509 ;
e) Vérifier la qualité des systèmes d’information et de communication ;
f) Vérifier l’exécution dans des délais raisonnables des mesures correctrices
décidées au sein des entreprises assujetties ;
g) Vérifier le respect des dispositions relatives aux politiques et pratiques de
rémunération, qu’elles soient de nature législative ou réglementaire, y compris
les dispositions européennes qui sont directement applicables, et des principes
généraux de rémunération définis par l’organe de surveillance ou, le cas échéant,
les assemblées générales compétentes » 1510.

353 Contrôle comptable. Le contrôle comptable est exercé en principe,

selon l’article L. 511-38, par deux commissaires aux comptes qui procèdent à la
certification des comptes et vérifient la sincérité des informations destinées au
public, et leur concordance avec lesdits comptes. Ceux-ci sont soumis aux
dispositions du Code de commerce ainsi qu’aux dispositions du Code monétaire
et financier qui rappelle leur nécessaire indépendance 1511.

354 Contrôle tutélaire. Le contrôle tutélaire est exercé par l’Autorité de

contrôle prudentiel et de résolution à la fois à l’égard des commissaires aux
comptes et des établissements de crédit. Le rôle de l’ACPR doit être, en ce qui
concerne la réglementation prudentielle, articulé avec le rôle de la Banque
centrale européenne.
1) L’ACPR n’est pas sans pouvoir sur les commissaires aux comptes des
établissements de crédit en raison du contrôle qu’elle exerce sur leur désignation
et leur révocation ainsi qu’en raison du droit qu’elle a de s’informer auprès de
ceux-ci.
En effet, l’ACPR « peut, lorsque la situation le justifie et dans des conditions
fixées par décret, procéder à la désignation d’un commissaire aux comptes
supplémentaire » 1512. La condition ainsi posée n’est pas sans rappeler celle de
l’article L. 511-42 1513. Aussi cette nomination supplémentaire a-t-elle vocation à
être décidée lorsque l’établissement connaît des difficultés financières sérieuses.
L’ACPR n’a d’ailleurs pas seulement un rôle en matière de désignation : elle
peut également demander en justice la révocation des commissaires aux comptes
lorsqu’elle a connaissance d’une infraction ou d’un manquement aux
dispositions qui leur sont applicables 1514.
Quant au dispositif d’information mis en place par la loi bancaire au profit de
l’ACPR, il est double 1515. D’une part, celle-ci peut demander aux commissaires
aux comptes tout renseignement sur l’activité et la situation de l’établissement
contrôlé ainsi que sur les diligences qu’ils ont effectuées dans le cadre de leur
mission ; inversement, elle peut leur transmettre les informations nécessaires à
l’accomplissement de leur mission. D’autre part, les commissaires aux comptes
sont tenus de signaler à l’ACPR tout fait ou décision concernant l’établissement
soumis à son contrôle, dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leur
mission, de nature notamment « à constituer une violation des dispositions
législatives ou réglementaires qui leur sont applicables et susceptibles d’avoir
des effets significatifs sur sa situation financière, sa solvabilité, son résultat ou
son patrimoine » ou encore « à porter atteinte à la continuité de son
exploitation ». Ils sont ainsi associés à la prévention des difficultés des
établissements de crédit 1516.
2) Le contrôle prudentiel des établissements de crédit 1517 est en principe
assuré par la BCE. Toutefois, si les décisions d’agrément et de retrait d’agrément
sont de la compétence exclusive de la BCE, la surveillance prudentielle en cours
d’activité est partagée avec les autorités nationales 1518 : le contrôle de la BCE ne
s’exerce qu’à l’égard des établissements importants, c’est-à-dire des
établissements qui présentent plus de 30 milliards d’euros d’actifs ou qui pèsent
plus de 20 % du PIB de l’État membre d’origine 1519. Si ces seuils ne sont pas
atteints, c’est donc l’ACPR qui est compétente : cette autorité est donc
compétente pour les établissements de dimension modeste.
Les pouvoirs de l’ACPR sont toutefois limités. D’une part, l’ACPR doit se
conformer aux règlements, aux orientations et aux instructions générales
communiquées par la BCE 1520. D’autre part, « Si cela s’avère nécessaire pour
assurer une application cohérente de normes élevées de surveillance, la BCE
peut, à tout moment, de sa propre initiative après consultation des autorités
compétentes nationales, ou à la demande d’une autorité compétente nationale,
décider d’exercer elle-même directement toutes les compétences pertinentes à
l’égard d’un ou plusieurs établissements de crédit » 1521.
3)Lorsqu’elle est compétente, l’ACPR vérifie que toutes les normes sont bien
respectées par ceux-ci. À cet égard, l’article L. 511-37 prévoit des dispositions
particulières relatives aux publications effectuées par les établissements de
crédit. Ce texte énonce trois règles : d’une part, l’ACPR s’assure que lesdites
publications sont régulièrement effectuées ; d’autre part, elle peut ordonner aux
établissements de crédit de procéder à des publications rectificatives dans le cas
où des inexactitudes ou des omissions auraient été révélées dans les documents
publiés ; enfin, elle peut porter à la connaissance du public toutes les
informations qu’elle estime nécessaires.
Plus généralement, on doit rappeler que l’ACPR est dotée de pouvoirs
importants qui lui permettent d’exiger l’adoption, par les établissements de
crédit, de certaines mesures, notamment en cas de difficultés financières, et de
prononcer des sanctions disciplinaires 1522. Par ailleurs, si la gestion de
l’établissement de crédit ne peut plus être assurée dans des conditions normales,
elle peut nommer un administrateur provisoire auquel sont transférés les
pouvoirs nécessaires à l’administration et à la direction de ce dernier 1523. Si la
situation devient telle que l’agrément a été retiré, elle peut nommer un
liquidateur 1524. Enfin, si l’établissement de crédit relève d’un groupe, l’ACPR
peut être amenée à exercer son contrôle sur une base consolidée 1525.
Les pouvoirs de l’ACPR ne s’exercent pas, en matière prudentielle,
uniquement vis-à-vis des établissements qu’elle surveille. En effet, la BCE n’a
qu’un pouvoir de sanction pécuniaire à l’encontre des établissements qu’elle
surveille directement 1526. Aussi est-elle obligée de saisir l’ACPR pour le
prononcé de toute autre sanction 1527.

B. LE DISPOSITIF CURATIF

355 Abrégé historique. À l’origine, le dispositif curatif 1528 comportait les

seules dispositions de l’article 52 de la loi bancaire qui prévoyait une invitation
aux actionnaires et la solidarité de place, c’est-à-dire le recours aux autres
établissements de crédit afin de soutenir celui qui était en difficulté. Ce dispositif
était incitatif et assurait mal la sécurité des déposants 1529. Aussi avait-il été
complété, en 1994, par des systèmes de garantie des dépôts. Ce double dispositif
s’est toutefois révélé insuffisant, les défaillances bancaires se multipliant. Aussi
le dispositif curatif a-t-il été renforcé en 1999, aussi bien en ce qui concerne le
traitement des établissements en difficultés (1) qu’en ce qui concerne la garantie
des déposants, des investisseurs et des cautions (2).

1. Le traitement des établissements en difficulté

356 « Invitation » aux actionnaires. Si le mécanisme de la solidarité de

place 1530 prévu par l’alinéa 2 de l’article 52 de la loi bancaire a été supprimé par
la loi du 25 juin 1999 1531, a été en revanche maintenue l’invitation aux
actionnaires régie par l’alinéa 1 du même texte, devenu l’article L. 511-42 du
Code monétaire et financier 1532 : selon ce texte, « lorsqu’il apparaît que la
situation d’un établissement de crédit le justifie, le gouverneur de la Banque
de France, président de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, invite,
après avoir, sauf en cas d’urgence, pris l’avis de l’Autorité de contrôle prudentiel
et de résolution, les actionnaires ou les sociétaires de cet établissement à fournir
à celui-ci le soutien qui lui est nécessaire » 1533. Cette invitation peut être ainsi
mise en œuvre dès lors que l’établissement connaît des difficultés financières
sérieuses sans qu’il soit nécessairement en état de cessation des paiements. Le
texte n’indique cependant pas l’objet du soutien : celui-ci peut résider en une
augmentation de capital ou en des prêts octroyés par les actionnaires ou les
sociétaires. Mais, en raison de l’emploi du terme « invite », le texte ne génère, en
lui-même, aucune obligation 1534 susceptible de sanction : les actionnaires ne
peuvent pas a priori être contraints à apporter leur concours.

357 Pouvoirs de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. On sait

cependant que certains actionnaires contractent des engagements 1535 lors de la
demande d’agrément ou de leur entrée dans le capital de l’établissement de
crédit et que l’ACPR n’est pas sans pouvoir à leur égard puisqu’elle peut limiter
ou interdire la distribution des dividendes 1536. L’Autorité peut également
solliciter le juge, en l’occurrence le tribunal de grande instance, afin d’ordonner
la cession des actions des dirigeants ou l’exercice des droits de vote attachés à
ces actions par un mandataire de justice, ou encore la cession de la totalité des
actions, autres que celles desdits dirigeants 1537. Ces mesures, destinées à
sanctionner les dirigeants et les actionnaires qui refusent de prendre les mesures
nécessaires au redressement de l’établissement, ne peuvent toutefois être
demandées par l’Autorité qu’à certaines conditions : d’une part, la situation de
l’établissement doit avoir justifié la nomination d’un administrateur provisoire
ou d’un liquidateur, ce qui est le cas si celui-ci connaît des difficultés financières
sérieuses ; d’autre part, l’intérêt des déposants doit être menacé ; enfin, l’avis du
fonds de garantie des dépôts et de résolution doit avoir été sollicité. Cet avis est
en effet utile car le fonds peut intervenir à titre préventif et subordonner son
intervention à telles mesures 1538.
L’ACPR peut également s’adresser directement aux établissements de crédit
et leur demander l’établissement d’un programme de redressement comprenant
toutes les mesures appropriées pour restaurer ou renforcer sa situation
financière 1539. Elle peut encore, lorsque la solvabilité ou la liquidité de
l’établissement est compromise ou susceptible de l’être, décider leur placement
sous surveillance spéciale, limiter ou interdire certaines opérations ou encore
instaurer des restrictions à la libre disposition des actifs 1540. Elle peut par ailleurs
nommer un administrateur provisoire et saisir le fonds de garantie des dépôts et
de résolution 1541.

358 Plan. Ces pouvoirs ne sont pas négligeables, mais ont été considérés
comme insuffisants en cas de crise bancaire. D’où la mise en place, en 2013 et
2015, du régime de résolution bancaire qui est un régime administratif qui
repose sur l’ACPR (a) et dont l’application évince le juge judiciaire et les
procédures collectives qui se déroulent sous son contrôle (b).

a) Le traitement administratif

359 Généralités 1542. Les règles du Code monétaire et financier 1543,

initialement adoptées lors de la réforme opérée par la loi du 26 juillet 2013 1544,
sont actuellement issues de l’ordonnance du 20 août 2015 1545 et de textes
réglementaires des 11 1546 et 17 septembre 2015 1547. Ces dispositions peuvent
être réparties en deux catégories : certaines constituent des règles de prévention
tandis que d’autres sont des mesures de résolution. Applicables à l’ensemble des
établissements de crédit, la mise en œuvre de ces mesures repose sur l’ACPR,
étant souligné que leur efficacité est assurée par un certain nombre de
mécanismes, que la situation de groupe est prise en compte et que leur
financement peut être assuré par le fonds de garantie des dépôts et de
résolution 1548.

360 Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Si le collège de

résolution joue un rôle essentiel, le rôle du collège de supervision ne doit pas
être négligé, notamment en raison de ses pouvoirs en matière de prévention. Le
Code monétaire et financier pose des règles de principe en ce qui concerne la
façon dont ils doivent intervenir. Ils doivent notamment tenir compte de la
spécificité des entreprises 1549 et de l’intérêt des autres États membres si les
décisions qu’ils veulent prendre sont susceptibles d’avoir une influence dans un
ou plusieurs de ces États 1550.

361 Mesures de prévention. Le Code monétaire et financier parle de

mesures de prévention alors qu’il s’agit plutôt de mesures destinées à préparer le
traitement des difficultés des établissements de crédit : elles se caractérisent en
effet par les plans préventifs de rétablissement 1551 établis par les entreprises
assujetties – encore appelés testaments bancaires ou « living wills » 1552 – ainsi
que par les plans préventifs de résolution établis par l’ACPR 1553. Ces plans 1554
peuvent être individuels ou établis sur une base consolidée, et donc être des
plans de groupe.
L’objectif du plan préventif de rétablissement est de pouvoir détecter
précocement les difficultés et de faire en sorte que les entreprises soient aptes à
réagir. Le VI de l’article L. 613-15 s’en fait l’écho, étant observé que s’il est
indiqué que le plan « ne prend en compte aucune possibilité de soutien financier
public exceptionnel », il revient au plan de décrire les différents « scénarios de
crise économique et financière grave » 1555 et « les mesures de rétablissement
identifiées » 1556 : par exemple 1557 les mesures destinées à permettre la gestion
des problèmes de liquidité, la réunion de capitaux et la réduction des risques
encourus, ce qui inclut les « stress testing » dont l’objectif est d’évaluer la
résistance des établissements de crédit à la survenance de toutes sortes
d’événements et leur aptitude à absorber les chocs de grande ampleur 1558. Ces
plans, qui doivent être régulièrement mis à jour 1559, sont établis sous le contrôle
du collège de supervision qui peut exiger toute modification qu’il juge
nécessaire 1560.
Les plans préventifs de résolution établis par le collège de résolution
prévoient les mesures de résolution que l’ACPR pourrait prendre pour faire face
à une défaillance bancaire « tout en assurant, dans la mesure du possible, le
maintien des fonctions dites “critiques”, c’est-à-dire celles qui sont nécessaires à
la continuité des opérations et dont l’arrêt serait le plus dommageable » 1561. Les
mesures de résolution mentionnées dans ces plans 1562 « sont indicatives et ne
lient pas le collège de résolution ou les autorités de résolution des autres États
membres » 1563.

362 Mesures de résolution. Les mesures de résolution ne peuvent être

décidées que par le collège de résolution de l’ACPR qui doit avoir été saisi, soit
par le gouverneur de la Banque de France, soit par le directeur général du Trésor,
soit par la Banque centrale européenne, étant observé que le second a un
monopole dans la situation de défaillance visée au 3° du II de l’article L. 613-
48 1564 relatif au soutien financier requis des pouvoirs publics. Ces mesures sont
diverses (2). Étant observé que leur adoption est subordonnée à certaines
conditions (1) et que la nécessité d’assurer leur efficacité explique la portée
limitée des recours en justice (3).
1) Le déclenchement des mesures de résolution nécessite, selon l’article
L. 613-49, II du Code monétaire et financier, la réunion de trois conditions :
l’entreprise doit être défaillante ; « il n’existe aucune perspective raisonnable
que cette défaillance puisse être évitée dans un délai raisonnable autrement que
par la mise en œuvre d’une mesure de résolution » ; celle-ci est nécessaire eu
égard aux objectifs de la résolution et une procédure de liquidation judiciaire
instituée par le livre 6 du Code de commerce ne permettrait pas d’atteindre ces
objectifs dans la même mesure 1565.
Le Code explicite certaines de ces conditions. L’article L. 613-48, II du Code
monétaire et financier définit ainsi la notion de défaillance : « La défaillance
d’une personne mentionnée au I de l’article L. 613-49 est avérée ou prévisible si
cette personne remplit ou s’il existe des éléments objectifs attestant que cette
personne est susceptible de remplir à terme rapproché l’une des conditions
suivantes :
1° Elle ne respecte plus les conditions de son agrément ;
2° Elle n’est pas en mesure de s’acquitter de ses dettes ou de ses autres
engagements à l’échéance ;
3° Un soutien financier exceptionnel est requis des pouvoirs publics, à
l’exception du cas mentionné au III ;
4° La valeur de ses actifs est inférieure à celle de ses passifs ».
Ce texte complète ainsi utilement l’article L. 613-49, II étant observé que si
on compare ce texte à la directive du 15 mai 2014, il apparaît que l’une des
conditions posées par la directive n’a pas été reprise : en effet, selon son
article 32, § 1, c), la mesure de résolution doit être « nécessaire dans l’intérêt
public ». On doit toutefois observer que cette condition est définie par référence
aux objectifs de résolution mentionnés à l’article 31, § 2, dont le respect est érigé
en condition par l’article L. 613-49, II, ces objectifs étant explicités par l’article
L. 613-50 selon lequel, les objectifs de résolution sont :

363 « assurer la continuité des fonctions critiques », ce qui « désigne les

activités, services ou opérations d’une personne ou entité mentionnée au I de
l’article L. 613-34 dont l’interruption est susceptible, en France ou au sein de
l’Union européenne, d’affecter les services indispensables à l’économie réelle ou
de perturber la stabilité financière en raison de la taille ou de la part de marché
de la personne ou du groupe, de son interdépendance interne et externe, de sa
complexité ou des activités transnationales qu’il exerce » 1566 ;
— « éviter les effets négatifs importants sur la stabilité financière » ;
— « protéger les ressources de l’État en réduisant autant que possible le
recours aux aides financières publiques exceptionnelles » ;
— « protéger les fonds et actifs des clients ».
Ces objectifs doivent être également pris en compte lorsque le Conseil de
résolution met en œuvre une mesure de résolution 1567.
2) Les mesures de résolution 1568 qui doivent affecter en premier lieu les
détenteurs de capital 1569, sont diverses. Peuvent notamment être décidées :
— des cessions d’activités à des personnes autres qu’à des établissements-
relais, l’accord de l’acquéreur étant requis 1570 ;
— le recours à un établissement relais chargé de recevoir, à titre provisoire,
tout ou partie des biens, droits et obligations de la personne défaillante, en vue
d’une cession dans des conditions fixées par l’ACPR 1571 ;
 — la mise en place d’une structure de gestion d’actifs à laquelle sont
transférés tout ou partie des biens, droits ou obligations de la personne soumise à
la procédure de résolution, avec pour mission de gérer ces actifs en vue de leur
réalisation au meilleur prix 1572 ;
— la mise en œuvre de mesures de renflouement interne 1573, ce qui désigne
la possibilité de déprécier et de convertir des éléments de passif 1574 : peuvent
être imposées la réduction du capital, l’annulation des titres de capital ou des
éléments de passif ou la conversion des éléments de passif – sont visées les
dettes subordonnées – afin d’absorber le montant des dépréciations ;
— la faculté d’imposer à la personne défaillante qu’elle émette de nouvelles
actions ou parts sociales ou d’autres instruments de fonds propres, y compris des
actions de préférence et des instruments convertibles conditionnels 1575.
Le Code monétaire et financier organise ainsi ce que certains nomment un
bail-in qui est caractérisé par les pouvoirs de l’autorité de résolution d’annuler
les dettes non garanties ou de les convertir en capital – des actionnaires et
créanciers peuvent voir leurs droits anéantis par l’autorité – par opposition au
bail-out qui conduit à sauver la banque défaillante grâce à l’argent public 1576. Ce
dispositif, qui est souhaité pour les institutions financières systémiques – les G-
SIFIs ou global systemically important Financial Institutions –, parce qu’il
permet d’atténuer le risque systémique, n’est toutefois pas une panacée et doit
être mis en œuvre avec prudence 1577.
Les dispositions relatives aux mesures de résolution confèrent à l’autorité
administrative des pouvoirs importants, exorbitants de droit commun, qui
évoquent ceux du juge ; le pouvoir d’annuler en est un exemple. L’ACPR ne se
substitue d’ailleurs pas seulement au juge, mais également à l’entreprise et aux
apporteurs de capitaux auxquels des décisions peuvent être imposées : selon
l’article L. 613-50-1, alinéa 1 et 2, « sans préjudice des dispositions de la
présente section et du régime juridique des aides d’État de l’Union européenne,
le collège de résolution ne peut se voir opposer aucune disposition ou stipulation
dont l’application aurait pour effet de faire obstacle à une mesure de résolution.
En particulier, le collège de résolution est dispensé de l’obligation d’obtenir
l’autorisation ou l’accord de toute autorité publique ou de toute personne privée
que l’opération envisagée aurait nécessités si elle avait été réalisée en dehors
d’une procédure de résolution. Sont inclus parmi les personnes privées les
détenteurs de titres de capital mentionnés au chapitre II du titre I du livre II ou
er

d’autres titres de propriété, les créanciers de la personne soumise à une

procédure de résolution, ainsi que les personnes garantissant ou cautionnant ses
engagements ou ses actifs ».
 3) Les mesures de résolution peuvent être contestées en justice. Mais la
contestation a un effet limité puisque l’article L. 613-58-1 1578 décide que
l’annulation des mesures prises en application des sous-sections 9 et 10
« n’affecte pas la validité des actes pris pour son application lorsque leur remise
en cause est de nature à porter atteinte aux intérêts des tiers, sauf en cas de
fraude de ceux-ci ». Le texte précise encore que « l’indemnisation des
demandeurs est limitée à la compensation des pertes subies » et que
« l’appréciation du juge est fondée sur les évaluations économiques complexes
des faits réalisées par le collège de résolution ».
Cette dernière disposition n’est pas sans interpeller, car elle limite
considérablement l’interférence judiciaire, ce qui constitue un contraste
saisissant si on compare le juge avec l’autorité administrative. Dans le même
temps, on ne saurait en être étonné puisque l’objectif est d’assurer un traitement
rapide et ordonné qui ne pourrait pas être obtenu judiciairement.

364 Réduction et conversion d’instruments de fonds propres et

procédure de résolution. Si la réduction et la conversion d’instruments de fonds
propres participent des mesures de résolution qui peuvent être mises en œuvre
dans le cadre d’une procédure de résolution, elles peuvent être également mises
en œuvre indépendamment de cette procédure si certaines conditions sont
réunies : l’entreprise doit être défaillante et il n’existe aucune perspective
raisonnable qu’une autre mesure puisse permettre d’éviter la défaillance de
l’entreprise dans un délai raisonnable. Ces conditions, posées par l’article
L. 613-48, ne sont pas sans évoquer celles posées pour l’ouverture de la
procédure de résolution, étant observé que le texte n’impose de prendre en
compte les objectifs de résolution.
Selon le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du
20 août 2015 1579 qui est à l’origine de ce texte, l’autonomie de cette mesure se
justifie car « ce type de mesure est considéré, au sens de la directive, comme une
mesure de prévention de crise ». On doit toutefois observer que la réduction et la
convention d’instruments de fonds propres caractérisent le renflouement interne
qui est traité par la directive du 15 mai 2015 dans le titre consacré à la
résolution.

365 Mécanismes destinés à assurer l’efficacité des mesures de résolution.

Les mesures de résolution ne sont efficaces que si l’on connaît la situation de
l’entreprise (1) et que s’il n’existe pas d’obstacles à leur mise en œuvre (2).
1) L’évaluation de l’actif et du passif 1580, qui doit être effectuée par un expert
indépendant, est un préalable à l’adoption des mesures de résolution. Elle
poursuit plusieurs objectifs : elle doit notamment « fournir les éléments
permettant de vérifier si sont réunies les conditions de mise en œuvre d’une
mesure de réduction de la valeur nominale ou de conversion d’instruments de
fonds propres ou de déclenchement d’une procédure de résolution » 1581. Elle doit
également permettre – c’est encore un exemple – de fournir les éléments
permettant de décider du montant de l’annulation des titres de capital 1582.
2) L’objectif de l’analyse de la résolvabilité de l’entreprise ou du groupe 1583
est de vérifier qu’il n’existe pas d’obstacles à la mise en œuvre de la résolution.
S’il y en a, le collège de résolution peut demander à l’établissement ou au
groupe de prendre des mesures correctives. Si celles ne sont pas suffisantes, le
collège de résolution peut enjoindre « de prendre des mesures pouvant aller
jusqu’à la réorganisation du groupe ou l’arrêt de certaines activités jugées trop
risquées » 1584.
La même idée domine les dispositions concernant l’exigence de fonds
propres et d’engagements éligibles 1585 : il convient d’éviter que « les
établissements ne structurent leur passif d’une manière qui limite l’efficacité de
l’instrument de renflouement interne » 1586. À cette fin, le collège de résolution
peut imposer aux établissements de détenir certains fonds propres et certains
engagements dits éligibles, en ce sens que ces éléments pourront être affectés par
une mesure de renflouement interne, telle que la réduction de la valeur nominale
ou la conversion. Les engagements dits éligibles sont des instruments qui
répondent à certaines conditions posées par le Code monétaire et financier 1587.
« L’exigence minimale est exprimée en pourcentage du total des fonds propres et
du reste du passif de la personne concernée » 1588.

366 Continuité des contrats. Les clauses de résiliation/compensation – le

close-out netting ou encore les « clauses de compensation avec déchéance du
terme » 1589 – ont été sécurisées par la directive collatérale du 6 juin 2002 1590 afin
d’assurer l’efficacité des garanties qui sécurisent un certain nombre d’opérations
financières effectuées par les établissements de crédit. Elles ne sont toutefois pas
sans inconvénient en cas de difficultés de ces mêmes établissements, car elles
peuvent constituer des obstacles au redressement de ces mêmes établissements.
C’est qui explique que les articles L. 613-45-1 et L. 613-50-4 du Code monétaire
et financier décident que l’adoption d’une mesure de prévention, de gestion de
crise ou de résolution ne permet pas d’exercer des droits de résolution, de
suspension et de compensation attachés aux contrats, et donc être considérée
comme un fait générateur de résiliation ou de déchéance du terme du contrat.

367 Prise en compte des groupes et des situations transnationales. Les

règles posées en matière de prévention et de résolution tiennent compte des
situations de groupes et des situations transnationales. Ce qui explique en
particulier les dispositions en matière de plan 1591, l’organisation de la
coopération entre les autorités des États membres 1592 et le dispositif de soutien
financier prévu par les articles L. 613-46 et suivants du Code monétaire et
financier.
Ces textes régissent les accords intra-groupe dont l’objet est prévoir le
soutien financier des parties notamment « sous forme d’un prêt, de l’octroi de
garanties, de la fourniture d’actifs pouvant servir de garantie ou de toute
combinaison de ces formes de soutien financier » 1593 : ces accords, qui ont donc
vocation à produire leurs effets en cas de difficultés financières du groupe ou de
l’un de ses membres, doivent être approuvés par le collège de supervision 1594 et
ne peuvent être mis en œuvre que si certaines conditions sont réunies 1595.

368 FGDR. Les mesures de résolution peuvent être financées par le fonds de
garantie des dépôts et de résolution (FGDR). Son intervention, qui est régie par
l’article L. 312-5, par les articles L. 613-64 et suivants du Code monétaire et
financier et par un arrêté du 11 septembre 2015 1596, peut bénéficier tant à la
personne défaillante qu’à celle qui a été agréée pour reprendre ou poursuivre les
activités cédées ou transférées. À ce titre, le fonds de garantie des dépôts et de
résolution peut participer à la mise en œuvre d’une mesure de renflouement
interne de la personne défaillante. Il peut également :
« 1° Souscrire à une augmentation de capital, acquérir tout ou partie des
actions, titres de capital, parts sociales ou autres titres de propriété de la
personne concernée ;
2° Souscrire au capital ou à une augmentation de capital de l’établissement-
relais ou de la structure de gestion des actifs mentionnés respectivement aux
articles L. 613-13-53 ou L. 613-54, acquérir tout ou partie des actions, titres de
capital, parts sociales ou autres titres de propriété de ces personnes ou leur
fournir toute autre contribution ;
3° Garantir tout ou partie de l’actif ou du passif de la personne concernée, de
ses filiales, de l’établissement-relais ou de la structure de gestion des actifs ;
4° Consentir des financements à la personne concernée, à ses filiales, à
l’établissement-relais ou à la structure de gestion des actifs, sous quelque forme
que ce soit, y compris sous la forme d’une garantie ;
5° Acquérir des éléments d’actif de l’établissement de crédit, de l’entreprise
d’investissement ou de la société de financement concernés ;
6° Participer, sur demande d’un organe central mentionné à l’article L. 511-
30, à l’action de ce dernier en prenant en charge une partie du coût des mesures
destinées à garantir la solvabilité d’un établissement de crédit affilié à cet organe
central ou, en cas de nécessité constatée par l’Autorité de contrôle prudentiel et
de résolution, intervenir sur demande de cette dernière » 1597.
Parce que le FGDR peut consentir des concours financiers, la question de sa
responsabilité peut être posée. La question est toutefois plus théorique que
pratique, puisqu’il est décidé que le FGDR « ne peut pas être tenu pour
responsable des préjudices subis du fait des concours qu’il a consentis, sauf dans
les cas limitativement énumérés à l’article L. 650-1 » du Code de commerce 1598,
lequel est, on le sait, l’objet d’une jurisprudence protectrice des créanciers 1599.

369 Droit harmonisé et droit uniforme 1600. Ce dispositif, qui repose sur la
directive du 15 mai 2014 1601, constitue un droit harmonisé au niveau européen ;
il n’est pas un droit uniforme. Celui-ci résulte en revanche des textes
complémentaires à la directive du 15 mai 2014 1602 ainsi que du règlement du
15 juillet 2014 1603 qui a mis en place le mécanisme de résolution unique (MRU),
lequel est opérationnel depuis le 1 janvier 2016 1604.
er

Si la directive du 15 mai 2014 concerne l’ensemble des États membres, le

MRU n’affecte que les États de la zone euro et ceux, non membres de cette zone,
qui ont établi une coopération rapprochée 1605 : le règlement du 15 juillet 2014 a
pour objectif d’adapter « les principes posés par la directive aux spécificités du
MRU » et de veiller à ce que « ce dernier bénéficie d’un financement
approprié » 1606. Il est principalement applicable aux établissements de crédit
dont l’autorité de surveillance est la BCE 1607, les établissements ne relevant pas
de cette surveillance étant soumis aux autorités nationales de résolution et aux
dispositions nationales issues de la directive.
Les dispositions du règlement ne sont pas ainsi très différentes de celles de la
directive en ce qui concerne les mesures de traitement des difficultés des
établissements de crédit, notamment en matière de résolution. Les principales
spécificités du règlement sont liées à la mise en place de la structure de décision
intégrée 1608 qu’est le Conseil de résolution unique (CRU) et du fonds de
résolution unique (FRU) sur lesquels repose le mécanisme de résolution unique.
Le CRU est une agence de l’Union 1609 en charge de la mise en œuvre de la
résolution. Le règlement en décrit les organes, les pouvoirs et l’autonomie
financière 1610. Le CRU, qui est doté de la personnalité juridique et représenté par
son président 1611, a pour mission essentielle d’adopter, au lieu et place des
autorités nationales, le dispositif de résolution 1612. Ce pouvoir doit toutefois être
relativisé. D’une part, il ne lui revient pas d’apprécier l’ensemble des conditions
d’ouverture d’une procédure de résolution : il revient à la BCE, qui est
responsable de la surveillance micro-prudentielle, de constater que l’entreprise
est en situation de défaillance avérée ou prévisible 1613. D’autre part, le dispositif
de résolution ne peut entrer en vigueur que si le Conseil ou la Commission n’a
pas exprimé d’objection 1614. Enfin, lorsqu’une mesure de résolution implique
l’octroi d’une aide d’État ou l’aide du fonds de résolution unique, l’adoption du
dispositif de résolution ne peut pas avoir lieu avant que la Commission ait pris
une décision positive ou conditionnelle au sujet de la compatibilité du recours à
une aide publique avec le marché intérieur 1615.
Le fonds de résolution unique est destiné au financement des mesures de
résolution 1616. Il est détenu 1617 et géré 1618 par le CRU. Le fonds est financé par
les contributions des établissements de crédit 1619.

b) Le traitement judiciaire

370 Généralités 1620. L’application des dispositions de la loi du 25 janvier

1985, actuellement situées au sein du Code de commerce, aux établissements de
crédit 1621 n’était pas sans susciter certaines difficultés : la notion d’état de
cessation des paiements 1622 pouvait paraître inadaptée aux faillites bancaires ; et
comme la nomination d’un administrateur ou d’un liquidateur par l’ancienne
Commission bancaire n’excluait pas la nomination des organes de la procédure,
se posait la question de la répartition des pouvoirs entre les uns et les autres 1623.
Aussi certains auteurs 1624 étaient-ils favorables à l’adoption d’une législation
spécifique aux établissements de crédit, se substituant partiellement ou
totalement à la législation de 1985 ; d’autres auteurs 1625 étaient en revanche
hostiles à la mise en place d’un droit régissant dans son ensemble les faillites
bancaires. Ce débat a été tranché par le législateur qui a instauré des dérogations
partielles au dispositif de la loi de 1985 : celles-ci ont été insérées dans la loi du
24 janvier 1984 par la loi du 25 juin 1999 1626 ; elles sont reprises par les
articles L. 613-26 et suivants du Code monétaire et financier 1627. Ceux-ci ont été
légèrement modifiés en 2013 afin d’assurer la primauté du traitement
administratif sur le traitement judiciaire et en 2015 pour créer deux rangs de
privilèges au profit de certains dépôts.

371 Ouverture des procédures. Certaines règles dérogatoires au Code de

commerce concernent l’ouverture d’une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire.
L’état de cessation des paiements fait l’objet d’une définition spécifique :
« sont en état de cessation des paiements les établissements de crédit qui ne sont
pas en mesure d’assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme
rapproché » 1628 : « le paiement immédiat consiste en la capacité, pour une
banque, de rembourser les dépôts à vue. Le paiement à terme rapproché
concerne le remboursement d’une épargne à court terme, comme le livret A ou le
compte d’épargne logement » 1629.
La définition de l’état de cessation des paiements n’est pas sans évoquer les
conditions de déclenchement des mesures administratives de résolution 1630.
D’où l’importance de la règle selon laquelle une procédure collective ne peut
être ouverte à l’égard d’un établissement de crédit qu’après avis conforme de
l’Autorité de contrôle prudentiel et résolution 1631. L’ACPR peut ainsi faire
obstacle à l’ouverture d’une procédure judiciaire, ce qu’elle fera si elle souhaite
mettre en œuvre des mesures administratives de résolution.

372 Déroulement des procédures. D’autres dispositions particulières

concernent le déroulement de la procédure.
D’une part, la répartition des pouvoirs entre les organes de la procédure et
ceux nommés par l’ACPR est organisée : en particulier, si un administrateur
provisoire a été désigné par cette dernière, le tribunal ne peut charger
l’administrateur judiciaire que de la surveillance des opérations de gestion 1632.
D’autre part, et contrairement à ce qu’avait jugé la Cour de cassation 1633, les
déposants sont dispensés de déclarer leurs créances si celles-ci entrent dans le
champ de la garantie des dépôts 1634.
Enfin, pour les répartitions à intervenir entre les créanciers 1635, il a été créé
« deux nouveaux rangs de privilège au profit, d’une part, des dépôts bénéficiant
de la garantie du fonds de garantie des dépôts et de résolution et, d’autre part,
des dépôts des personnes physiques et des micros, petites et moyennes
entreprises dépassant le plafond d’indemnisation du fond de garantie des dépôts
et de résolution » 1636.

373 Incidence de la loi du 26 juillet 2005. Ces dérogations n’ont pas été
remises en cause par la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui,
notamment, a remplacé le règlement amiable par la procédure de conciliation et
créé une procédure de sauvegarde venant s’ajouter aux procédures de
redressement et de liquidation judiciaires : ces nouvelles procédures sont
applicables aux établissements de crédit. Mais leur portée doit être déterminée en
tenant compte des dispositions spécifiques édictées par le Code monétaire et
financier : il en est ainsi du critère d’ouverture de la procédure de sauvegarde qui
se réfère à l’état de cessation des paiements 1637 qui doit être défini, non par
référence au Code de commerce, mais par référence au Code monétaire et
financier.
 374 Instruments financiers. À ce dispositif fait écho celui bénéficiant aux
investisseurs 1638. En principe, leurs droits sur les titres financiers ne sont pas
menacés s’ils sont clairement établis 1639. C’est pourquoi il est prévu que les
établissements teneurs de compte doivent protéger les droits des investisseurs sur
les titres financiers dont ils assurent la tenue de compte 1640 et qu’en cas de
redressement ou de liquidation judiciaire d’un teneur de compte, les
investisseurs peuvent faire virer leurs titres financiers à un compte tenu par un
autre intermédiaire ou par la personne morale émettrice 1641. Mais ce virement
n’est pas possible si l’établissement défaillant ne dispose pas de l’ensemble des
instruments inscrits dans les comptes qu’il tenait. C’est pourquoi non seulement
il est prévu qu’un inventaire des instruments doit être effectué par les organes de
la procédure conjointement avec l’administrateur ou le liquidateur nommé par
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution 1642, mais également que « pour
la créance correspondant aux titres financiers qui, faute d’une encaisse suffisante
chez le dépositaire central ou chez un autre intermédiaire, n’auront pu être
restitués aux titulaires de compte, ceux-ci sont dispensés de la déclaration prévue
à l’article L. 622-24 du Code de commerce » 1643.

375 Universalité et reconnaissance mutuelle 1644. Au sein de l’Union

européenne 1645, ce sont les autorités de l’État membre d’origine, défini comme
étant l’État où l’établissement de crédit a été agréé, et la loi de cet État qui sont
compétentes pour régler les difficultés financières dudit établissement : les
mesures d’assainissement (notamment redressement judiciaire 1646, mesures de
liquidation et mesures de résolution) 1647 décidées par les autorités de cet État
conformément à sa législation produisent leurs effets sur tout le territoire de
l’Union 1648. La règle de l’universalité, qui trouve une traduction essentielle dans
le principe de reconnaissance mutuelle des procédures des États membres, a été
ainsi consacrée et explique que les procédures de redressement et de liquidation
judiciaires, ouvertes par les autorités judiciaires françaises, produisent leurs
effets non seulement en France mais également sur le territoire des autres États
membres de l’Union européenne où l’établissement de crédit a des actifs afin de
comprendre ceux-ci dans la procédure 1649. Il ne s’agit toutefois que d’une règle
de principe : l’application de la loi du pays d’origine est en effet assortie de
dérogations, des règles de conflit de lois étant prévues pour déterminer les effets
des procédures sur certains contrats, droits ou instances en cours 1650 ; par ailleurs
des règles protectrices sont énoncées au profit de certains créanciers, notamment
au profit de ceux bénéficiant d’une réserve de propriété 1651.

2. La garantie des déposants, des investisseurs et des cautions

 376 Généralités. La garantie des déposants et celle des investisseurs ont été
instituées par les directives des 30 mai 1994 1652 et 3 mars 1997 1653. La première,
qui a été remplacée par la directive 2014/49 du 16 avril 2014 1654, avait été prise
en compte par la loi du 8 août 1994 1655 qui avait consacré une pluralité de
systèmes de garantie et admis des systèmes reconnus équivalents 1656 : ces
systèmes, qui dépendaient des associations professionnelles et des organes
centraux 1657, devaient obéir aux règles édictées par le CRBF 1658. Quant à la
seconde, elle avait été devancée par la loi du 2 juillet 1996 1659 qui avait consacré
l’existence de fonds de garantie réglementés par le Conseil des marchés
financiers.
La loi du 25 juin 1999 1660 a simplifié et unifié les systèmes de garantie en
prévoyant un seul fonds de garantie des dépôts chargé de gérer le mécanisme de
garantie des titres et a institué – c’est une innovation de cette loi – le mécanisme
de garantie des cautions, qui est également géré par ce fonds. Le dispositif issu
de cette loi a été repris par le Code monétaire et financier qui a été modifié en
2007 1661 pour mettre en place un mécanisme de garantie des investisseurs
spécifique aux sociétés de gestion de portefeuille 1662 qui est toutefois géré,
comme les autres mécanismes, par le fonds de garantie des dépôts 1663. Il a été
une nouvelle fois modifié en 2013 afin de confier le financement des mesures
administratives de résolution au fonds de garantie des dépôts qui est devenu,
pour cette raison, le fonds de garantie des dépôts et de résolution (FGDR). Une
nouvelle modification du Code monétaire et financier est intervenue en 2015 1664
pour tenir compte de la directive du 16 avril 2014.

377 Fonds de garantie des dépôts et de résolution. Le fonds de garantie des

dépôts et de résolution 1665, auxquels les établissements de crédit agréés en
France sont obligés d’adhérer 1666, est une personne morale de droit privé 1667
dirigée par un directoire agissant sous le contrôle d’un conseil de
surveillance 1668 et dont les missions sont de gérer le dispositif de financement de
la résolution ainsi que les mécanismes de garantie des dépôts, des investisseurs
et des cautions 1669. Le Code monétaire et financier précise le statut, les pouvoirs
et missions de ces organes. Il pose également des règles de financement 1670.
Cette question a été un point clef de la réforme européenne de 2014, les
systèmes européens s’étant révélés sous-financés en période de tensions
financières 1671. Le Code monétaire et financier reprend les règles européennes,
notamment en ce qui concerne la faculté de prêt et d’emprunt auprès ou à des
autorités ou personnes chargées d’administrer un système de garantie des dépôts
(SGD) d’un autre État partie à l’espace économique européen (EEE). Cette
faculté, prévue par l’article L. 312-8-2, V du Code, permet d’établir une
solidarité dont la portée paraît plus large que celle prévue par la directive du
16 avril 2014 dont l’article 12 ne concerne que l’Union européenne, étant
observé que la France aurait pu ne pas prévoir une telle disposition puisque
l’article 12 n’instaure aucune obligation pour les États membres : « Les États
membres peuvent autoriser les SGD à consentir des prêts à d’autres SGD au sein
de l’Union ». Cette faculté n’est toutefois pas à la discrétion du Fonds : « Les
contrats d’emprunts ou de prêt ne peuvent être conclus que sur avis conforme de
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ».
Par ailleurs, le Code 1672 tient compte, pour le calcul des contributions des
entreprises bancaires au FGDR, des règlements européens des 21 octobre
2014 1673 et 19 décembre 2014 1674 et prend en compte le règlement MRU du
15 juillet 2014 pour permettre au FGRD de participer à la mise en œuvre du
mécanisme de résolution unique 1675. L’article L. 312-6-1, « pris pour
l’application du règlement MRU, prévoit par ailleurs que le FGDR recouvre et
transfère au FRU (Fonds de résolution unique) les ressources FRU abusivement
utilisées » 1676.

378 Mécanisme de garantie des dépôts 1677. Le mécanisme de garantie des

dépôts se fondait, depuis sa mise en place, dans le Fonds de garantie des dépôts
et de résolution. Cette situation a changé lors de la réforme de 2015 qui distingue
clairement ledit fond du mécanisme de garantie qui couvre les fonds laissés en
compte auprès d’un établissement de crédit 1678, et donc les dépôts et autres fonds
remboursables 1679.
Cette indemnisation intervient à la demande de l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution dans deux hypothèses : soit parce que celle-ci constate
qu’un établissement de crédit « n’est plus en mesure de restituer, immédiatement
ou à terme rapproché » 1680, les fonds qu’il a reçus du public ; soit à titre
préventif, lorsque la situation de l’établissement « laisse craindre à terme une
indisponibilité » des dépôts ou autres fonds remboursables, « compte tenu du
soutien dont il peut par ailleurs bénéficier » 1681. Cette intervention est toutefois
facultative et peut être subordonnée à certaines conditions : en effet, il est prévu
que « lorsque le fonds de garantie accepte d’intervenir à titre préventif auprès
d’un établissement, il définit, après avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution, les conditions de cette intervention. Il peut en particulier subordonner
celle-ci à la cession totale ou partielle de l’établissement de crédit ou à
l’extinction de son activité, notamment par la cession de son fonds de
commerce » 1682.
L’intervention du fonds ne conduit toutefois pas à un désintéressement total
des créanciers de l’établissement en difficulté : non seulement l’indemnisation
est sélective – en sont notamment exclus les fonds des organismes de placement
collectif 1683 et les fonds recueillis lors de l’émission de titres de créances et
autres titres de créances émis par les établissements de crédit 1684 – mais
également elle est limitée dans son montant : le plafond de l’indemnisation par
déposant est de 100 000 euros : ce chiffre est fixé par l’article 5 1685 du
Règlement CRBF n 99-05 du 9 juillet 1999 qui prévoit également,
o

conformément à l’article L. 312-16 du Code, les modalités et les délais

d’indemnisation ainsi que les règles relatives à l’information de la clientèle 1686.
Le fonds de garantie est subrogé dans les droits des bénéficiaires de son
intervention à concurrence des sommes qu’il a versées 1687 et peut engager toute
action en responsabilité à l’encontre des dirigeants des établissements pour
lesquels il intervient aux fins d’obtenir le remboursement de tout ou partie des
sommes versées par lui 1688.
Le fonds de garantie ne peut, en conclusion, agir que dans les limites de ses
ressources 1689. Si celles-ci sont insuffisantes, les déposants subissent une perte
car aucun texte ne prévoit la substitution de l’État 1690. Cette absence de garantie
de l’État doit toutefois être relativisée car on peut penser qu’en fait, l’État
interviendra, tout au moins s’il en a les moyens financiers.

379 Mécanisme de garantie des titres. Le mécanisme de garantie des

titres 1691, auquel adhérent notamment les établissements de crédit autorisés à
fournir des services d’investissement 1692, « a pour objet d’indemniser les
investisseurs en cas d’indisponibilité de leurs instruments financiers ainsi que de
leurs dépôts en espèces lorsqu’ils sont liés à un service d’investissement, à la
compensation ou à la conservation d’instruments financiers » 1693. Géré par le
fonds de garantie des dépôts 1694, il repose sur un schéma similaire à la garantie
des dépôts. En effet, ce mécanisme peut être mis en œuvre sur la demande de
l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution aussi bien lorsque celle-ci
constate que l’établissement « n’est plus en mesure de restituer, immédiatement
ou à terme rapproché, les instruments financiers ou les dépôts qu’il a reçu du
public » 1695 que lorsque « la situation d’un adhérent laisse craindre à terme une
indisponibilité des dépôts ou instruments financiers qu’il a reçus du public,
compte tenu du soutien dont il peut par ailleurs bénéficier » 1696 : le mécanisme
peut donc être mis en œuvre à titre préventif. Par ailleurs, le désintéressement
des investisseurs est partiel : si l’indemnisation porte aussi bien sur les titres que
sur les dépôts effectués en garantie ou en couverture des positions prises sur un
marché d’instruments financiers 1697, certains titres et dépôts sont exclus de la
garantie 1698 et l’indemnisation est plafonnée à 70 000 euros pour les titres et à
une somme d’un même montant pour les dépôts 1699. Enfin, le règlement du
CRBF prévoit les modalités et les délais d’indemnisation ainsi que les règles
relatives à l’information de la clientèle 1700.

380 Mécanisme de garantie des cautions. Un dispositif similaire a été

adopté à propos du mécanisme de garantie des cautions 1701. Géré par le fonds de
garantie des dépôts, il « a pour objet d’honorer, en cas de défaillance d’un
établissement de crédit, les engagements de cautions, exigés par un texte
législatif ou réglementaire, pris par cet établissement au profit de personnes
physiques ou morales de droit privé » 1702 : une liste limitative de ces
engagements a été dressée par l’article D. 313-26 du Code monétaire et
financier. Et l’indemnisation, qui peut intervenir à titre préventif ou lorsque
lesdits engagements ne peuvent plus être honorés immédiatement ou à terme
rapproché 1703, n’est que partielle : elle « est limitée à 90 % du coût qui aurait dû
être supporté par l’établissement défaillant au titre de l’exécution de ses
engagements, sans que la fraction non indemnisée puisse être inférieure à
3 000 euros » 1704.

381 Perspectives européennes 1705. La garantie des déposants a évolué avec

la directive du 16 avril 2014 ; celle des investisseurs devrait prochainement être
également aménagée 1706. L’objectif de l’Union européenne est de renforcer ces
garanties, notamment afin d’assurer un financement suffisant des systèmes de
garantie mis en place dans chaque pays européen et d’instituer une solidarité
entre eux 1707. Ces systèmes sont absolument nécessaires car ils conditionnent la
confiance des clients dans le système bancaire européen et sa stabilité. Ce qui
explique que ces systèmes soient l’un des éléments de l’Union bancaire 1708.

§ 6. L’ACCÈS AUX MARCHÉS D’INSTRUMENTS FINANCIERS

ET LES RÈGLES DE CONDUITE

382 Généralités. Les marchés d’instruments financiers 1709 sont des marchés
sur lesquels se négocient tant les valeurs mobilières que les produits dérivés
(contrats à terme ferme et contrats optionnels). Ils sont divers. Certains peuvent
être dépourvus de toute reconnaissance officielle et de structure réglementaire ou
quasi réglementaire, de toute organisation et de tout organisme de régulation, de
contrôle ou de compensation : il en est ainsi des marchés de gré à gré. D’autres
font l’objet d’une organisation sans bénéficier d’une reconnaissance officielle de
l’État : c’est le cas des systèmes multilatéraux de négociation 1710 ; Alternext 1711
en est une illustration. En revanche, les marchés réglementés 1712 bénéficient
d’une telle reconnaissance : la qualité de marché réglementé est en effet
reconnue par arrêté ministériel 1713 ; il en est ainsi d’Eurolist d’Euronext.

383 Accès et gestion des marchés. Si les établissements de crédit avaient

accès aux marchés réglementés, cet accès pouvait être direct ou indirect. Il était
direct sur le MATIF, qui est un marché réglementé de produits dérivés, puisque
les établissements de crédit pouvaient être membres compensateurs ou
négociateurs 1714 ; il était en revanche indirect sur le marché des valeurs
mobilières en raison du monopole des sociétés de bourse 1715 dont le capital
social s’était néanmoins ouvert aux établissements de crédit 1716. Désormais 1717,
les établissements de crédit peuvent être membres de tout marché réglementé, de
financement comme dérivé 1718. Leur rôle ne se limite d’ailleurs pas à effectuer
des opérations sur les marchés réglementés : ils peuvent également gérer des
systèmes multilatéraux de négociation 1719, être adhérents à une chambre de
compensation 1720 et même en gérer une 1721. Ils peuvent ainsi intervenir à tous les
stades du processus de marché et être en prise avec toutes les activités générées
par les marchés financiers.

384 Règles de conduite et obligation dite de meilleure exécution. Cette

ouverture s’est faite sous l’influence du droit européen 1722 qui a également prévu
des règles dites de conduite 1723, lesquelles ont été reprises par le Code monétaire
et financier. Précisées par l’Autorité des marchés financiers, elles sont destinées
à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. À cette
fin, elles obligent notamment les établissements de crédit qui fournissent des
services d’investissement à se comporter avec loyauté, honnêteté et
professionnalisme, au mieux des intérêts de leurs clients 1724 ainsi qu’à être doté
des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités
dans le respect des dispositions légales et réglementaires et pour empêcher les
conflits d’intérêts 1725. Ces règles de bonne conduite obligent encore les
établissements à établir et à mettre en œuvre une politique d’exécution des
ordres leur permettant d’obtenir, pour les ordres des clients, le meilleur résultat
possible 1726 : c’est l’obligation dite de meilleure exécution qui est une obligation
essentielle dans un contexte de mise en concurrence des différents marchés
financiers 1727.

385 Compliance 1728. Le respect de ces obligations conduit à mettre en place

des mécanismes de contrôle qui sont au cœur de la « conformité » ou
« compliance ». Cette fonction tend à prendre de l’importance au sein des
établissements bancaires et financiers et couvre de nombreuses questions, telles
que les règles anti-blanchiment, les exigences de la Commission nationale de
l’informatique et des libertés et les normes applicables à la commercialisation
des produits 1729.

Sous-section 3
La sortie de la profession bancaire

386 Généralités. Si l’agrément est la condition d’accès à la profession

bancaire, son retrait exclut de celle-ci la personne morale qui en était titulaire ; la
même conséquence résultait de la radiation de l’établissement de crédit de la
liste des établissements de crédit agréés.
La radiation cohabitait ainsi avec le retrait alors même que ces deux
mesures 1730 avaient la même finalité : exclure une personne morale de la
profession bancaire. Cette dualité paraissait d’autant moins justifiée que le retrait
d’agrément n’autorisait plus l’inscription de l’établissement de crédit sur la liste
des établissements de crédit agréés et qu’inversement la suppression de cette
inscription supposait le retrait d’agrément. Ces deux mesures n’étaient toutefois
pas totalement identiques. D’une part, si le retrait d’agrément pouvait être partiel
ou total, et donc conduire à une exclusion plus ou moins étendue de la profession
bancaire, la radiation impliquait une exclusion qui ne pouvait être que totale.
D’autre part, la radiation était normalement une sanction disciplinaire alors que
le retrait ne présentait pas nécessairement un caractère disciplinaire. Enfin, la
radiation entraînait la liquidation de la personne morale alors que le retrait
n’entraînait pas une telle liquidation. Ces mesures se rejoignaient en revanche
puisqu’elles supposaient la décision de l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution. On doit cependant rappeler que celle-ci n’était pas toujours
nécessaire : il en était ainsi en cas de radiation automatique, ladite radiation
perdant d’ailleurs, dans le même temps, son caractère disciplinaire 1731.
Depuis la mise en place du MSU, l’ACPR n’est plus compétente pour retirer
l’agrément des établissements de crédit 1732. Elle ne l’est plus, que le retrait ait ou
non un caractère disciplinaire ; seule la BCE peut procéder au retrait
d’agrément 1733. Et comme la radiation avait un effet équivalent au retrait en ce
qui concerne la sortie de la profession bancaire, une conclusion similaire en a été
tirée : l’ACPR ne peut plus prononcer la radiation de la liste des établissements
de crédit. Le retrait disciplinaire a été remplacé par une interdiction d’activité
prononcée à titre conservatoire et la radiation l’a été par un retrait, étant observé
d’une part que tous les retraits sont prononcés par la BCE et d’autre part que le
retrait prononcé à la suite d’une sanction disciplinaire entraîne la liquidation de
la personne morale. Aussi, désormais, la distinction majeure réside dans le retrait
d’agrément non disciplinaire et le retrait d’agrément lié à une sanction
disciplinaire.

387 Retrait d’agrément non disciplinaire. Le retrait d’agrément non

disciplinaire peut intervenir à la demande de l’établissement, à la demande de
l’ACPR ou à l’initiative de la BCE, et donc d’office 1734, mais après consultation
de l’ACPR. Régi par les articles L. 511-15 et L. 511-16 du Code monétaire et
financier ainsi que par l’article 14, § 5, al. 1, du règlement du 15 octobre 2013, le
retrait d’agrément peut être décidé par la BCE dans les cas prévus par le droit de
l’Union européenne 1735 ainsi que « si l’établissement a obtenu l’agrément au
moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier ou s’il ne
remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son
agrément ou une autorisation ultérieure, ou si l’établissement n’a pas fait usage
de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu’il n’exerce plus son
activité depuis au moins six mois » 1736. Le retrait fondé sur l’un de ces motifs ne
conduit pas à la disparition de la personne morale sauf bien sûr si,
indépendamment du retrait, celle-ci fait l’objet d’une dissolution anticipée 1737. Il
n’est toutefois pas sans conséquence : il nécessite d’apurer la situation de la
personne morale qui n’est plus désormais autorisée à accomplir des opérations
de banque 1738. Aussi est-il prévu une période transitoire au terme de laquelle
seulement le retrait prendra effet 1739. Cette période est peu réglementée par le
Code monétaire et financier. Celui-ci se borne à décider que ne sont pas remises
en cause les opérations en cours au jour du retrait d’agrément : les fonds reçus
du public et les titres émis par l’établissement de crédit, qui ne sont pas
négociables sur un marché réglementé, doivent être remboursés à leur échéance
ou, si cette échéance est postérieure à l’expiration de cette période, à la date
fixée par la BCE 1740 ; les opérations de banque autres que la réception de fonds
remboursables du public et les services de paiement que l’entreprise a conclues
ou s’est engagée à conclure avant la décision de retrait d’agrément peuvent être
menées à leur terme.

388 Retrait d’agrément lié à une sanction disciplinaire. Lorsqu’un

établissement de crédit a fait l’objet d’une interdiction totale d’activité
prononcée par l’ACPR à titre de sanction, celle-ci peut proposer à la BCE de
procéder au retrait d’agrément. Celui-ci, régi par l’article L. 511-17 du Code
monétaire et financier et par l’article 14, § 5, alinéa 1, du Règlement MSU du
15 octobre 2013, entraîne la liquidation de la personne morale dont le siège
social est en France. Cette conséquence marque bien la différence existant entre
le retrait d’agrément non disciplinaire et le retrait d’agrément suivant le
prononcé d’une sanction disciplinaire. Par ailleurs, l’article L. 511-17, IV décide
que l’établissement de crédit demeure soumis au contrôle de l’ACPR jusqu’à la
clôture de la liquidation, ne peut effectuer que les opérations strictement
nécessaires à l’apurement de sa situation et ne peut faire état de sa qualité
d’établissement de crédit qu’en précisant qu’il a fait l’objet d’une mesure de
retrait total d’agrément. Des dispositions similaires ne sont pas édictées en cas
de retrait non lié à une sanction disciplinaire.
Le retrait d’agrément, qui affecte la personne morale elle-même, n’est pas
non plus sans conséquence sur les dirigeants. Car l’ACPR peut nommer un
liquidateur à l’établissement qui a fait l’objet d’une mesure de retrait, auquel
sont transférés tous les pouvoirs d’administration, de direction et de
représentation de la personne morale 1741 : cette mesure est seulement facultative.
Toutefois, en pratique, un liquidateur est généralement nommé 1742.

389 Rapport avec la résolution bancaire, le redressement ou la

liquidation judiciaire d’un établissement de crédit 1743. Le retrait, quel que
soit le motif qui en ait justifié le prononcé, présente des liens avec la résolution
bancaire et les procédures judiciaires de redressement et de liquidation
judiciaires.
Les liens avec la résolution bancaire sont expressément envisagés par
l’article 14, § 5 et 6, du Règlement du 15 octobre 2013. D’une part, il est indiqué
que les consultations auxquelles doit procéder la BCE avant de procéder au
retrait d’agrément visent à laisser aux autorités nationales suffisamment de
temps afin de leur permettre d’arrêter les mesures correctrices nécessaires, y
compris d’éventuelles mesures de résolution. D’autre part, la BCE doit s’abstenir
de procéder au retrait d’agrément pendant une période fixée d’un commun
accord avec les autorités nationales compétentes pour soumettre les
établissements de crédit à une procédure de résolution si le retrait nuit à la mise
en œuvre des mesures de résolution ou au maintien de la stabilité financière.
Des liens avec la procédure de liquidation judiciaire sont expressément
établis par le Code monétaire et financier. L’article L. 613-31-4 prévoit ainsi que
l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire entraîne le dépôt d’une
demande de retrait d’agrément auprès de la BCE : il s’agit d’une demande de
retrait automatique qui est déconnectée de toute procédure disciplinaire, et donc
d’une décision de l’Autorité de contrôle prudentiel et résolution. Par ailleurs,
l’article L. 613-26, alinéa 2, du même Code décide que l’interdiction totale
d’exercice prononcée à l’encontre d’un établissement de crédit peut – c’est une
faculté – conduire à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire si le
passif dont l’établissement est tenu envers les tiers, à l’exception des dettes qui
ne sont remboursables qu’après désintéressement complet des créanciers
chirographaires, est effectivement supérieur à l’actif net diminué des provisions
devant être constituées.
Le retrait d’agrément est, quant à lui, en principe sans lien avec l’ouverture
d’une procédure de redressement judiciaire, en ce sens que l’ouverture d’une
telle procédure n’est pas une cause de retrait d’agrément et inversement, ce
dernier ne provoque pas obligatoirement l’ouverture d’une procédure. Mais en
pratique, le retrait d’agrément précède souvent la déclaration de cessation des
paiements qui peut être effectuée par l’administrateur ou le liquidateur nommé
par l’ACPR 1744 et l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
entraîne généralement le retrait d’agrément, décision qui vise à interdire à
l’entreprise en cause d’accomplir de nouvelles opérations de banque 1745.
Par ailleurs, le type de traitement – continuation 1746, cession ou
liquidation 1747 – est dans la dépendance du sort de l’agrément : en particulier, si
l’agrément a été retiré et que le tribunal envisage la cession de l’entreprise, il
devra tenir compte de la capacité des éventuels repreneurs à obtenir un nouvel
agrément auprès de la BCE 1748.
 CHAPITRE II
LES SITUATIONS PARTICULIÈRES

390 Pluralité de situations. Le statut bancaire de droit commun s’applique

aux personnes morales ayant leur siège social sur le territoire français et qui sont
agréées en tant qu’établissements de crédit au sens de l’article L. 511-1 du Code
monétaire et financier. Au regard de ceux-ci, certains professionnels sont dans
des situations particulières que l’on peut regrouper en deux catégories, selon
qu’elles comportent (section II) ou ne comportent pas (section I) d’élément
d’extranéité.

SECTION I
LES SITUATIONS NE COMPORTANT PAS D’ÉLÉMENT
D’EXTRANÉITÉ

391 Justifications. Les situations particulières ne comportant pas d’élément

d’extranéité sont celles des professionnels ayant leur siège social ou leur
direction sur le territoire national. Elles peuvent être réparties en deux groupes,
selon que les professionnels sont (§ 1) ou non (§ 2) autorisés à accomplir des
opérations de banque.

§ 1. LES PROFESSIONNELS ACCOMPLISSANT DES

OPÉRATIONS DE BANQUE

392 Catégories. Les professionnels accomplissant des opérations de banque

relèvent de deux catégories. La première réside dans les organismes de
l’article L. 518-1 du Code monétaire et financier (A) : ceux-ci peuvent effectuer
de telles opérations sans être soumis au statut bancaire. La seconde comprend les
sociétés de financement (B) qui sont autorisées à consentir des crédits alors
même qu’elles ne sont pas des établissements de crédit.

A. LES ORGANISMES DE L’ARTICLE L. 518-1

393 Exclusion du statut bancaire. L’article L. 518-1 du Code dispose dans

son alinéa 1 que « ne sont pas soumis aux dispositions des chapitres I à VII du
présent titre : le Trésor public, la Banque de France, La Poste, dans les
conditions définies à l’article L. 518-25, l’institut d’émission des départements
d’outre-mer, l’institut d’émission d’outre-mer et la caisse des dépôts et
consignations ». Cette exclusion est décidée alors même que l’alinéa 4 du même
texte précise que « ces institutions et services peuvent effectuer les opérations de
banque prévues par les dispositions législatives et réglementaires qui les
régissent ». Si l’on doit relever que la possibilité d’accomplir des opérations de
banque dépend des dispositions qui les régissent, ce texte affirme clairement que
certains professionnels accomplissant pourtant de telles opérations ne sont pas
soumis au statut bancaire. Cette exclusion suscite plusieurs questions dont la
première concerne la définition de l’établissement de crédit.

394 Organismes de l’article L. 518-1 et établissements de crédit. La

question est la suivante : les organismes de l’article L. 518-1 peuvent-ils être
qualifiés d’établissements de crédit ? La formulation de l’article L. 518-1 invite
à donner une réponse positive. Si ce texte a pris le soin d’exclure l’application
des dispositions organisant le statut bancaire, c’est parce qu’a priori ces
organismes peuvent être classés dans la catégorie des établissements de crédit.
Toutefois, contrairement à la définition donnée par l’article L. 511-1, certains
d’entre eux, comme le Trésor public, ne sont pas des personnes morales. Nous
avons cependant indiqué que le support de l’établissement de crédit n’est pas un
élément inhérent à la définition de celui-ci. Est-il dès lors possible de qualifier
ces organismes d’établissements de crédit ? On peut hésiter à donner une
réponse positive à cette question en raison du rôle de certains de ces organismes,
en particulier celui de la Banque de France et du Trésor public qui sont en fait
des organes de tutelle des établissements de crédit. La réponse est cependant
positive si l’on s’en tient à leur activité bancaire : c’est parce que ces organismes
peuvent accomplir à titre de profession habituelle des opérations de banque que
l’article L. 518-1 les exclut du domaine du statut bancaire. Il semble donc que
l’on doive en conclure que les organismes de l’article L. 518-1 sont des
établissements de crédit qui ne sont pas soumis aux dispositions précitées.
 Cette conclusion ne nous satisfait cependant pas. Dans le Code, il y a un lien
très net entre la notion d’établissement de crédit et le statut bancaire : la notion
d’établissement de crédit a justement été retenue afin de soumettre l’ensemble
des entreprises bancaires à un statut de base unique. Aussi l’exclusion de
l’application des dispositions organisant ce statut entraîne-t-elle celle de la
qualification d’établissement de crédit. Cette dernière notion est d’ailleurs liée à
celle d’agrément : l’article L. 511-9 postule, semble-t-il, qu’un établissement de
crédit ait forcément l’une des qualités visées par ce texte, à savoir par exemple,
la qualité de banque ou celle d’établissement de crédit spécialisé. Or, les
organismes de l’article L. 518-1 ne sont pas agréés et ne revêtent aucune de ces
qualités : ils ne peuvent donc pas être qualifiés d’établissements de crédit.
Cette interprétation est d’ailleurs confirmée par les dispositions concernant le
monopole bancaire. On sait que l’article L. 511-5 interdit à toute personne autre
qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre
habituel et à toute entreprise autre qu’un établissement de crédit de recevoir du
public des fonds à vue. Or l’article L. 511-6 décide que les interdictions ne
s’appliquent pas aux organismes de l’article L. 518-1. Cette précision n’était
nécessaire que si les organismes de l’article L. 518-1 ne sont pas des
établissements de crédit.
En conclusion, les organismes de l’article L. 518-1 ne constituent pas une
catégorie d’établissements de crédit. Ce sont pourtant des professionnels du
secteur bancaire lorsqu’ils accomplissent des opérations de banque.

395 Organismes de l’article L. 518-1 et libertés européennes. La non-

application des dispositions organisant le statut bancaire aux organismes de
l’article L. 518-1 a une conséquence importante : ces organismes ne bénéficient
pas des libertés européennes que sont le libre établissement et la libre prestation
de services. Cette dernière liberté aurait pu intéresser spécialement la poste et la
caisse des dépôts et consignations. Mais l’article 2 de la directive du 26 juin
2013 exclut de son domaine d’application les offices de chèques postaux et la
caisse des dépôts et consignations 1749.

396 Organismes de l’article L. 518-1 et dispositions bancaires. De la non-

application des dispositions visées par l’article L. 518-1, on ne doit pas déduire
que toutes les dispositions bancaires leur sont inapplicables. Celles-ci peuvent
être regroupées en deux catégories.
La première comprend des dispositions applicables à tous les organismes de
l’article L. 518-1. À titre d’exemple, ces derniers sont soumis aux dispositions
légales relatives à la participation des organismes financiers à la lutte contre le
blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants 1750. De même, ils
sont soumis aux dispositions réglementaires relatives à la motivation du refus
d’ouverture d’un compte de dépôt 1751.
La seconde comprend des dispositions applicables seulement à certains des
organismes visés par l’article L. 518-1. En effet, selon le dernier alinéa de ce
texte, « les arrêtés du ministre chargé de l’économie pris en application des
articles L. 611-1, L. 611-3 et L. 611-4 ainsi que les règlements de l’Autorité des
normes comptables peuvent, sous réserve des adaptations nécessaires et dans des
conditions fixées par décret en Conseil d’État, être étendus à La Poste, dans les
conditions définies à l’article L. 518-25, à la caisse des dépôts et consignations
et aux comptables du Trésor ». Cette extension doit être décidée par le ministre
de l’Économie et des Finances et concerne les règlements relatifs à
l’implantation des réseaux, aux conditions des opérations de banque, à
l’organisation des services communs et aux règles comptables 1752.

397 Droit de la concurrence. À ces textes applicables aux organismes de

l’article L. 518-1 doit-on ajouter les dispositions des Codes de commerce et de la
consommation relatives à la concurrence ? Doit-on soumettre ces organismes à
l’ensemble des règles du droit de la concurrence ? Certains textes particuliers 1753
invitent à retenir une telle solution 1754. On peut pourtant hésiter à la retenir
puisque les établissements de crédit y sont partiellement soumis 1755. Aussi peut-
on être tenté d’aménager la situation des organismes de l’article L. 518-1 au
regard du droit de la concurrence de la façon suivante : pour leurs activités
bancaires ordinaires et à condition qu’elles ne soient pas soumises à des règles
particulières, on pourrait estimer que ces organismes sont soumis aux règles de
la concurrence dans la même mesure que les établissements de crédit. Cette
solution paraît s’imposer pour La Poste puisque ses filiales, qui doivent agir
« dans le respect des règles de concurrence » 1756, sont des établissements de
crédit soumis aux dispositions des articles L. 511-4 et L. 312-1-2 du Code
monétaire et financier.

398 Plan. Ayant déjà examiné 1757 le Trésor public et la Banque

de France 1758, nous ne retiendrons ici que La Poste (1) et la Caisse des dépôts et
consignations (2).

1. La Poste

399 Abrégé historique. La Poste a pendant longtemps échappé au statut

bancaire alors même que ses activités bancaires n’étaient pas différentes de
celles des établissements de crédit : il en était ainsi même après par la loi du
2 juillet 1990 qui a changé son statut, La Poste n’étant plus un service de l’État,
mais une personne morale de droit public 1759. Cette situation, qui pouvait
prendre appui sur la mission de service public assurée en matière de transport de
courrier, générait toutefois une distorsion de concurrence qui a pris fin avec la loi
du 20 mai 2005 1760. La loi du 9 février 2010 1761, qui a transformé La Poste en
société anonyme, ne remet pas en cause cet acquis.

400 Exclusion et application du statut bancaire. Si La Poste fait toujours

partie des organismes de l’article L. 518-1, elle ne peut avoir des activités dans
les domaines bancaire, financier et des assurances qu’au travers sa filiale La
Banque postale. C’est ce que décide l’article 2, II, alinéa 2, de la loi du 2 juillet
1990 dans sa rédaction de la loi du 9 février 2010 1762. Le Code monétaire et
financier 1763 s’en fait l’écho en décidant que « La Poste crée, dans les conditions
définies par la législation applicable, toute filiale ayant le statut d’établissement
de crédit, d’entreprise d’investissement, d’établissement de paiement ou
d’entreprise d’assurance et prend directement ou indirectement toute
participation dans de tels établissements ou entreprises. Elle peut conclure avec
ces établissements ou entreprises toute convention en vue d’offrir, en leur nom et
pour leur compte et dans le respect des règles de concurrence, toute prestation
concourant à la réalisation de leur objet, notamment toute prestation relative aux
opérations prévues aux articles L. 311-1 et L. 311-2, au II de l’article L. 314-1 et
aux articles L. 321-1, L. 321-2 et L. 522-2 ou à tous produits d’assurance ».
Cette filialisation n’est pas sans conséquence : les activités bancaires de La Poste
sont en effet, par ce biais, soumises au contrôle des autorités bancaires ; et elles
obéissent par voie de conséquence aux règles de droit commun applicables aux
établissements de crédit, ce qui a conduit à l’abrogation des dispositions du Code
des postes et télécommunication relatives aux services financiers, y compris de
celles relatives aux chèques postaux 1764.

401 Conclusion. « La Poste et ses filiales constituent un groupe public qui

remplit des missions de service public et d’intérêt général et exerce d’autres
activités » 1765 qui sont des activités concurrentielles. Cette dualité justifie la
différence de traitement de La Poste et de ses filiales au regard de
l’article L. 518-1. Mais bien sûr, si toutes les activités bancaires sont exercées
par des filiales, et si La Poste n’en a pas, son exclusion du statut bancaire paraît
être sans portée ou d’un intérêt réduit. Finalement le seul avantage de
mentionner La Poste parmi les organismes de l’article L. 518-1 est d’en faire un
acteur obligé du secteur bancaire via sa filiale La Banque postale.
2. La Caisse des dépôts et consignations

402 Abrégé historique. Créée par une loi du 28 avril 1816, la Caisse des
dépôts et consignations 1766 est un établissement public autonome qui a connu
une profonde évolution depuis sa création. Instituée pour recevoir et gérer des
dépôts privilégiés et participer au soutien des cours de la rente de l’État, elle a vu
ses missions se diversifier et son activité bancaire s’accroître considérablement.
Cette évolution est liée au développement de l’intervention de l’État dans le
domaine économique et social 1767.

403 Justification de la non-application du statut bancaire. Si la Caisse des

dépôts et consignations est un organisme de l’article L. 518-1, c’est en raison de
son rôle : ce n’est pas un organisme bancaire comme les autres. Certes, elle
reçoit des dépôts de la part des particuliers, dispense des crédits et gère des
portefeuilles de titres : elle « peut exercer des activités concurrentielles » 1768.
Mais elle est, dans le même temps, investie de « missions d’intérêts général en
appui des politiques publiques conduites par l’État et les collectivités locales ».
Dans ce cadre, d’une part, elle est chargée de la gestion des dépôts réglementés
(par exemple les fonds détenus par les notaires pour le compte d’autrui) et des
consignations, de la protection de l’épargne populaire, du financement du
logement social et de la gestion d’organismes de retraite. Et d’autre part, elle
contribue « au développement économique local et national, particulièrement
dans les domaines de l’emploi, de la politique de la ville, de la lutte contre
l’exclusion bancaire et financière, de la création d’entreprise et du
développement durable » 1769. À ce titre, elle participe notamment au
financement de travaux d’infrastructures urbaine et rurale.

404 Régime prudentiel. Bien que la Caisse des dépôts et consignations ne

soit pas soumise au statut bancaire applicable aux établissements de crédit,
certaines règles lui sont étendues : il en est ainsi d’un certain nombre de
dispositions prudentielles prévues par le règlement européen du 26 juin 2013 ;
cette extension a été réalisée par un décret du 30 décembre 2016 1770. On doit
souligner que l’application des règles prudentielles européennes est partielle et
que cela n’a pas conduit à soumettre la Caisse à la supervision de l’ACPR ou de
la BCE. C’est la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et
consignations qui est chargée de veiller au respect, par la Caisse, de l’application
desdites règles 1771. Étant observé que l’ACPR n’est pas sans rôle, car elle est
destinataire de certaines informations et peut formuler des avis ou
recommandations à la commission de surveillance 1772.
 405 Importance financière et groupe public. La Caisse des dépôts et
consignations présente une importance financière considérable. Elle est à la tête
d’un groupe de filiales dont les activités sont très diverses : logement,
équipement du territoire, coopération internationale et tourisme social. Il s’agit
d’un « groupe public au service de l’intérêt général et du développement
économique du pays » 1773 et dont les filiales sont les moyens de réalisation des
missions dont la caisse est investie.

B. LES SOCIÉTÉS DE FINANCEMENT

406 Origine et définition. Issues de la réforme de 2013, les sociétés de

financement ne sont pas des établissements de crédit alors même qu’elles sont
autorisées à distribuer des crédits : selon l’article L. 511-1, II, du Code monétaire
et financier, « les sociétés de financement sont des personnes morales, autres que
des établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et
pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites
définies par leur agrément. Elles sont des établissements financiers au sens du
4° de l’article L. 511-21 ». Cette nouvelle catégorie de prestataires de services
bancaires est destinée à regrouper les entreprises qui étaient agréées en qualité de
société financière à une époque où la définition des établissements de crédit ne
liait pas la réception de fonds du public à la distribution du crédit et qui ne
peuvent plus être maintenues dans la catégorie des établissements de crédit en
raison du lien établi entre ces activités par la nouvelle définition telle qu’elle
résulte de la réforme de 2013.

407 Soumission partielle au statut bancaire. Les sociétés de financement

font l’objet de quelques dispositions qui leur soient propres 1774. À ce dispositif
s’ajoutent les dispositions concernant les établissements de crédit qui ont été
modifiées pour y inclure une référence aux sociétés de financement. Il en résulte
que les sociétés de financement sont soumises au statut bancaire de droit
commun, étant toutefois observé que cette soumission est partielle car
l’ensemble des dispositions applicables aux établissements de crédit n’ont pas
été étendues aux sociétés de financement.

408 Établissements de crédit et sociétés de financement. Les sociétés de

financement ont des activités a priori moins étendues que les établissements de
crédit. Tout d’abord parce que la réception des fonds remboursables du public est
réservée aux seuls établissements de crédit : les sociétés de financement ne
peuvent pas en recevoir. Ensuite parce que les activités connexes aux opérations
de banque ne sont pas toutes ouvertes aux sociétés de financement : seules sont
expressément visées les opérations connexes mentionnées aux 1, 2, 5 et 6, du I
de l’article L. 311-2, et donc notamment les opérations de change et les
opérations sur or, métaux précieux et pièces 1775. Il n’est en revanche pas renvoyé
au 3 du I qui concerne le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde
et la vente de valeurs mobilières. On doit toutefois rappeler que ces activités sont
constitutives de services d’investissement. Or l’article L. 515-1 décide
qu’« outre les opérations mentionnées au II de l’article L. 511-1, les sociétés de
financement peuvent exercer l’une des activités suivantes :
— fournir des services de paiement, sous réserve d’avoir obtenu l’agrément
prévu à l’article L. 522-6 1776 ;
— émettre et gérer de la monnaie électronique, sous réserve d’avoir obtenu
l’agrément prévu à l’article L. 526-7 ;
— fournir des services d’investissement, sous réserve d’avoir obtenu
l’agrément prévu à l’article L. 532-2 ».
Les activités des sociétés de financement peuvent donc être presque aussi
étendues que celles des établissements de crédit. Finalement, la seule différence
notable concerne la réception de fonds remboursables du public qui est interdite
aux sociétés de financement.
La même observation vaut pour les autres activités : comme les
établissements de crédit, les sociétés de financement peuvent prendre de
participations 1777 et avoir des activités non bancaires 1778. Étant rappelé que les
activités non bancaires doivent être exercées dans les conditions définies par
arrêté ministériel et que celui-ci peut distinguer selon que les activités non
bancaires sont exercées par les établissements de crédit ou par les sociétés de
financement.

409 Éléments de régime. Les sociétés de financement sont agréées par

l’ACPR 1779 et soumis à sa surveillance 1780. Elles bénéficient du monopole
bancaire (uniquement pour les crédits) 1781 ainsi que du secret bancaire 1782 et sont
soumises à des règles comptables 1783 et prudentielles 1784. Les secondes sont
toutefois allégées car les sociétés de financement ne reçoivent pas de fonds du
public, ce qui explique qu’elles ne soient pas astreintes à adhérer au fonds de
garantie des dépôts et de résolution 1785. Par ailleurs, et la différence est
d’importance, les sociétés de financement ne bénéficient pas du passeport
européen 1786 à moins qu’elles remplissent les conditions requises des
établissements financiers, en particulier qu’elles soient une filiale à 90 % d’un
établissement de crédit 1787.
§ 2. LES PROFESSIONNELS N’EFFECTUANT PAS DES
OPÉRATIONS DE BANQUE

410 Généralités. Le livre 5 du Code monétaire et financier, appelé « les

prestataires de services », est consacré à l’ensemble des professionnels du
secteur bancaire, y compris ceux qui n’accomplissent pas des opérations de
banque. Ceux-ci sont eux-mêmes traités dans des titres différents : le titre I qui
concerne, outre les établissements de crédit, les compagnies financières et les
intermédiaires en opérations de banque et services de paiement ; le titre II qui est
relatif aux établissements de paiement et aux émetteurs de monnaie
électronique ; le titre III qui régit les entreprises d’investissement ; et le titre 4
qui régit les intermédiaires en financement participatif. Tous ces professionnels
sont dotés de statuts particuliers 1788 – ils le sont au regard du statut bancaire de
base – qui peuvent éventuellement se combiner, ce cumul étant utile pour
prétendre au bénéfice des libertés d’établissement et de prestation de services.
Les compagnies financières holding (A), alors même qu’elles sont qualifiées
d’établissements financiers par le Code, ne peuvent bénéficier des libertés
européennes attachées à ce statut (C) que si elles sont la filiale d’un
établissement de crédit. Et si les entreprises d’investissement (D) profitent
également de ces libertés, en revanche, les intermédiaires en opérations de
banque (B), qui ne sont ni des établissements financiers, ni des entreprises
d’investissement, n’en bénéficiaient pas. Les intermédiaires en opérations de
banque sont devenus, en 2009, les intermédiaires en opérations de banque et de
services de paiement en raison de la création des établissements de paiement qui
sont soumis à un statut distinct de celui des établissements de crédit (E) et auquel
sont partiellement soumis les établissements de monnaie électronique (F). Ces
intermédiaires, qui bénéficient, depuis 2016, du passeport européen pour
certaines de leurs activités, coexistent, depuis 2014, avec les intermédiaires en
financement participatif (G).

A. LES COMPAGNIES FINANCIÈRES HOLDING

411 Généralités 1789. La loi du 24 janvier 1984, dans sa version originaire,

prévoyait, après les avoir définies, que les compagnies financières pouvaient être
ou non soumises au statut des établissements de crédit et que, lorsque ce n’était
pas le cas, certaines de ses dispositions leur étaient néanmoins applicables. Elle a
été modifiée par une loi du 31 décembre 1993 1790 afin d’appréhender la situation
des établissements de crédit sur une base consolidée. Ces modifications, qui
trouvent également leur origine dans la loi du 2 juillet 1996, se sont traduites par
un élargissement de la définition des compagnies financières, appelées
compagnies financières holding depuis 2014, et par une extension de
l’application des dispositions de la loi de 1984 1791 ; le Code monétaire et
financier 1792, qui en tient compte, a été à nouveau modifié en 2004 1793, 2007 1794
et 2014 1795 afin d’introduire, en droit français, les exigences européennes
concernant les conglomérats financiers.

412 Définition. Selon son article L. 517-1, « une compagnie financière

holding est un établissement financier au sens de l’article L. 511-21 dont les
filiales sont exclusivement ou principalement des établissements ou des
établissements financiers, l’une au moins de ces filiales étant un établissement,
et qui n’est pas une compagnie financière holding mixte ».
Pour l’application du précédent alinéa, le mot : « établissement » s’entend au
sens du 3 du paragraphe 1 de l’article 4 du règlement (UE) n 575/2013 du
o

Parlement et du Conseil du 26 juin 2013, lequel indique : « établissement : un

établissement de crédit ou une entreprise d’investissement ».
N’étant pas un établissement de crédit, mais étant nécessairement un
établissement financier, la compagnie financière holding ne peut pas recevoir des
fonds remboursables du public. Le statut d’établissement financier 1796 lui permet
en revanche d’avoir des activités de crédit et de prendre des participations dans
n’importe quel type de groupement. Toutefois, pour qu’il s’agisse d’une
compagnie financière holding, il faut que ses filiales 1797 soient principalement
ou exclusivement des établissements de crédit, des entreprises d’investissement
ou des établissements financiers et que parmi ceux-ci, il y ait au moins un
établissement de crédit ou une entreprise d’investissement. C’est pourquoi la
compagnie financière holding peut être considérée comme la holding des
groupes bancaires et financiers 1798.

413 Compagnie financière holding et compagnie financière holding

mixte. De cette holding qu’est la compagnie financière holding doit être
rapprochée la compagnie financière holding mixte, d’autant que la première
notion est, selon l’article L. 517-1, exclusive de la seconde, laquelle est définie
par l’article L. 517-4 : « une compagnie financière holding mixte est une
entreprise mère autre qu’une entité réglementée, ayant son siège dans un État
membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur
l’Espace économique européen qui, avec ses filiales, dont l’une au moins est une
entité réglementée, constitue un conglomérat financier ». Comme la compagnie
financière holding, la compagnie financière holding mixte est une entreprise
mère. De même, ni l’une ni l’autre ne peuvent être un établissement de crédit,
une entreprise d’investissement ou une entreprise d’assurance. Cette exclusion
est implicite pour la compagnie financière holding puisqu’elle est
nécessairement un établissement financier. Elle est expresse pour la compagnie
financière holding mixte car celle-ci ne peut pas être une entité réglementée, ce
qui vise ces trois catégories d’entreprises 1799. Étant observé que la compagnie
financière holding mixte n’est pas nécessairement, contrairement à la compagnie
financière holding, un établissement financier. Cette exigence n’est pas, en effet,
posée par l’article L. 517-4 de sorte que celle-ci peut être un établissement
financier comme une entreprise industrielle. La qualification de compagnie
financière holding mixte ne peut toutefois être retenue que si deux conditions
sont réunies. D’une part, l’une de ses filiales au moins est un établissement de
crédit, une entreprise d’investissement ou une entreprise d’assurance : notons
que les entreprises d’assurance ne sont pas visées dans la composition des
filiales de la compagnie financière holding sans qu’elles en soient exclues 1800.
D’autre part, la compagnie financière holding mixte et ses filiales constituent un
conglomérat financier, un groupe ne pouvant recevoir cette qualification que si,
notamment, les activités du groupe sont principalement dans le secteur financier
et que « l’une au moins des entités du groupe appartient au secteur de
l’assurance et l’une au moins appartient au secteur bancaire ou à celui des
services d’investissement » 1801. La compagnie financière holding est ainsi la
holding de groupe exclusivement ou principalement bancaire ou financier, les
entreprises d’assurance devant avoir une importance mineure, alors que la
compagnie financière holding mixte est à la tête d’un groupe dont la composante
assurance est de même ordre ou même plus importante que la composante
bancaire ou financière.
Cette différence n’est pas sans conséquence sur le plan du régime juridique :
seules les entités réglementées (établissements de crédit, entreprises d’assurance
et entreprises d’investissement) d’un groupe formant un conglomérat financier
sont soumises à la surveillance complémentaire 1802 de sorte que ne sont
concernées que les entités d’un groupe à la tête duquel est la compagnie
financière holding mixte ; ne le sont pas celles contrôlées par une compagnie
financière holding 1803. Cette opposition doit toutefois être relativisée car les
compagnies financières holding comme les compagnies financières holding
mixte 1804 sont dotées d’un régime juridique propre et sont concernées par les
règles relatives à la séparation des activités bancaires et financières 1805.

414 Régime. La qualité de compagnie financière holding n’est subordonnée

ni à un agrément ni à une déclaration auprès des autorités bancaires 1806. De cette
absence de formalité, on ne doit pas déduire que les compagnies financières
holding ne sont soumises ni à certaines obligations, ni au contrôle des autorités
bancaires 1807.
Outre les règles relatives à la directive effective de l’activité par deux
dirigeants au moins 1808, les compagnies financières sont également tenues de
respecter les règles de liquidité et de solvabilité 1809 ainsi que les obligations
comptables à la charge des établissements de crédit 1810. Par ailleurs, leurs
dirigeants doivent disposer à tout moment de l’honorabilité, de l’expérience, des
connaissances et des compétences nécessaires l’exercice de leurs fonctions 1811.
Quant au contrôle, il est exercé, selon les cas, par la BCE ou par l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution 1812. Lorsqu’il l’est par l’ACPR, ce contrôle
est effectué dans les conditions des articles L. 612-24 à L. 612-27 et L. 612-31 à
L. 612-35 du Code relatifs aux documents et renseignements à communiquer à
l’ACPR, aux contrôles sur place et aux mesures à prendre afin de mettre en
conformité avec les obligations légales et réglementaires. Il peut par ailleurs
conduire l’ACPR à sanctionner disciplinairement les compagnies financières qui
ont méconnu leurs obligations légales 1813 et à nommer un liquidateur 1814.

B. LES INTERMÉDIAIRES EN OPÉRATIONS DE BANQUE ET EN

SERVICES DE PAIEMENT

415 Généralités. Le statut des intermédiaires en opérations de banque

et services de paiement (IOBSP) a été modifié à plusieurs reprises. La dernière
évolution, qui résulte de l’ordonnance du 25 mars 2016 1815, n’est pas sans
importance, car ces professionnels ont bénéficié d’une extension de leurs
activités – ils ne sont plus cantonnés à l’intermédiation ; ils peuvent également
fournir un service de conseil – et se sont vus reconnaître, sous l’influence du
droit de l’Union européenne 1816, un passeport européen.

416 Intermédiation. L’intermédiation en opérations de banque et en services

de paiement 1817 est une activité distincte de l’activité bancaire et de services de
paiement. Elle ne réside pas dans l’accomplissement des opérations de banques
ou de services de paiement ; elle est seulement une activité consistant dans le
rapprochement des personnes intéressées à ces opérations. C’est ce qu’indique
l’article L. 519-1, I, alinéa 1, du Code monétaire et financier : « l’intermédiation
en opérations de banque et en services de paiement est l’activité qui consiste à
présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des
services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur
réalisation ». Cette définition est explicitée par l’article R. 519-1 du même code :
« est considérée comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une
opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute
personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de
banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client
potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement,
en vue de sa réalisation ou de sa fourniture ».
La définition donnée par le Code monétaire et financier, qui rejoint celle
donnée par le Code des assurances pour les intermédiaires en assurance 1818, a
une large portée dans la mesure où elle vise aussi bien la réception de fonds du
public que les opérations de crédit, les services bancaires de paiement et les
services de paiement mentionnés à l’article L. 314-1, II, du Code monétaire et
financier. Et comme ces opérations sont au cœur du monopole bancaire et du
monopole des services de paiement, l’une des parties aux opérations réalisées
grâce à cette intermédiation est nécessairement un établissement de crédit ou un
établissement de paiement. C’est ce que décide l’article L. 519-2 : « l’activité
d’intermédiaire en opérations de banque ou d’un service de paiement ne peut
s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une est au moins un établissement de
crédit ou un établissement de paiement ». Si cette condition n’est remplie par
aucune des deux personnes mises en rapport, il y a exercice illégal de l’activité
d’intermédiaire en opération de banque ou de services de paiement : l’auteur de
cette infraction encourt des sanctions pénales 1819.

417 Conseil. De l’intermédiation doit être distinguée le service de conseil.

Celui-ci a un domaine limité : il ne peut concerner que les opérations de crédit à
la consommation et de crédits immobiliers régis par le Code de la
consommation 1820. Étant observé que certaines d’entre elles sont exclues : il en
est ainsi des opérations de regroupement de crédit 1821.
« Le service de conseil consiste en la fourniture au client, y compris au client
potentiel, de recommandations personnalisées en ce qui concerne une ou
plusieurs opérations relatives à des contrats de crédit » 1822. Celles-ci portent sur
un ou plusieurs contrats de crédits adaptés aux besoins et à la situation financière
du client sur le fondement de la prise en considération d’un nombre
suffisamment important de contrats de crédit :
— « de leur gamme de produits pour les intermédiaires agissant en vertu d’un
mandat délivré par un établissement de crédit ou une société de financement » ;
— « disponibles sur le marché pour les intermédiaires agissant en vertu d’un
mandat délivré par un client » 1823.
Le service de conseil constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de
l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement 1824. « Le
conseil est qualifié d’indépendant dès lors qu’il est rendu en considération d’un
nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché
et que sa fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée,
le cas échéant, par le client, ni à aucune forme d’avantage économique.
L’intermédiaire de crédit qui fournit une prestation de service de conseil
indépendant peut se prévaloir de l’appellation de conseiller indépendant » 1825.

418 Professionnels. Les professionnels qui exercent l’intermédiation en

opérations de banques et en services de paiement ou qui fournissent le service de
conseil sont appelés « intermédiaires en opérations de banque et en services de
paiement ». Le Code monétaire et financier précise, dans la définition qu’il
donne de ces intermédiaires 1826, que ceux-ci agissent contre une rémunération ou
toute autre forme d’avantage économique et qu’ils ne se portent pas ducroire ; ils
ne garantissent donc pas la solvabilité desdites parties 1827. Cette définition est
large et pourrait englober nombre de professionnels qui sont déjà soumis à un
statut. C’est la raison pour laquelle le Code monétaire et financier procède à un
certain nombre d’exclusions 1828.
Il indique ainsi que la définition des intermédiaires en opérations de banque
ne s’applique pas à un certain nombre de professionnels, parmi lesquels figurent
les établissements de crédit et les établissements de paiement 1829. Il décide
encore que les notaires ne sont pas soumis au statut d’intermédiaire en
opérations de banque et en services de paiement : ils « demeurent soumis aux
dispositions législatives et réglementaires qui leur sont propres » 1830.
En revanche, le statut prévu par le Code monétaire et financier s’applique aux
catégories de personnes déterminées par décret 1831. Il s’agit classiquement de
toutes les personnes qui apportent habituellement des affaires aux établissements
de crédit ou aux établissements de paiement, tels que les promoteurs immobiliers
ou les vendeurs de biens mobiliers qui s’entremettent pour l’obtention de prêts
au profit de leur clientèle.

419 Internet. Des professionnels peuvent, sur des sites internet marchands,
orienter des clients vers des offres de crédit. En pratique, ils se contentent de
mentionner, sur leur site, un lien hypertexte, permettant d’accéder au site d’un
établissement de crédit. On en conclut que ces professionnels n’accomplissent
pas d’activité d’intermédiaire en opérations de banque et services de paiement en
raison des dispositions de l’article R. 519-2, 2°, du Code monétaire et financier
qui exclut, de ce statut, les personnes dont le rôle se limite « à indiquer » le nom
d’un professionnel à des personnes intéressées à la conclusion d’une opération
de banque ou d’un service de paiement « sans remise de documents autres que
publicitaires » 1832.

420 Immatriculation. Les intermédiaires en opérations de banque et en

services de paiement doivent être immatriculés auprès de l’association
dénommée « ORIAS – Registre unique des intermédiaires en assurance, banque
et finance » 1833. Cette immatriculation est également exigée des conseillers en
investissement et des agents liés de sorte qu’elle constitue une formalité unique
pour les professionnels qui exercent cumulativement ces activités. On doit noter
que l’ORIAS n’est pas sans pouvoir d’appréciation puisqu’il lui revient de
vérifier les conditions relatives à l’accès et à l’exercice de ces activités 1834 : le
non-respect de ces conditions entraîne la radiation d’office du registre tenu par
l’ORIAS 1835.

421 Obligations 1836. L’exercice de la profession d’intermédiaires en

opérations de banque et en services de paiement est soumis à certaines
obligations.
En premier lieu, l’exercice de la profession est subordonné à des conditions
d’honorabilité et de compétence professionnelles 1837. Ces conditions doivent être
remplies tant par les personnes physiques qui exercent pour leur propre compte
que par les dirigeants des personnes morales 1838.
En deuxième lieu, les intermédiaires doivent agir en vertu d’un mandat 1839
qui mentionne la nature et les conditions des opérations qu’ils sont habilités à
accomplir 1840. En principe, ce mandat les lie à un établissement de crédit ou à un
établissement de paiement. Par dérogation, ce mandat peut les lier à un autre
intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ou à un
client 1841.
En troisième lieu, si les conséquences pécuniaires de leur responsabilité
civile sont couvertes par le professionnel qui a délivré le mandat, dans les autres
cas, les intermédiaires doivent souscrire un contrat d’assurance 1842. En outre,
lorsqu’ils se voient confier, même à titre occasionnel, des fonds en tant que
mandataires des parties, ils sont tenus à tout moment de justifier d’une garantie
financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds. Cette garantie
ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de
crédit habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation régie
par le Code des assurances 1843.
En quatrième lieu, les intermédiaires « doivent se comporter d’une manière
honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et
des intérêts des clients » 1844. Ils sont soumis à des règles de bonne conduite qui
précisent notamment les obligations à l’égard de leurs clients pour leur bonne
information et le respect de leurs intérêts 1845. Ils sont également soumis à une
obligation d’information précontractuelle les concernant puisqu’ils doivent,
avant la conclusion de toute opération de banque ou de service de paiement,
fournir au client des informations relatives à leur identité et à leur
immatriculation. Ils doivent également lui indiquer s’ils sont liés financièrement
à un ou plusieurs établissements de crédit ou de paiement et s’ils sont soumis à
une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec certains
établissements 1846.
En dernier lieu, lorsqu’ils se livrent à une activité de démarchage, les
intermédiaires sont soumis aux dispositions des articles L. 341-4 à L. 341-17 et
L. 353-1 à L. 353-5 du Code relatifs au démarchage bancaire ou financier et aux
infractions pénales y afférent 1847. En conséquence, s’ils se livrent à des
démarchages à domicile, ils doivent être en principe, et sous peine de sanctions
pénales, titulaires d’une carte de démarchage délivrée par l’établissement de
crédit ou l’établissement de paiement 1848.

422 Droits. Les intermédiaires en opérations de banque et service de

paiement bénéficient du passeport européen, et donc peuvent accomplir leurs
activités en libre prestation de service ou en libre établissement. Soulignons que
ce passeport ne concerne que les intermédiaires exerçant l’intermédiation pour
les contrats de crédit immobilier régis par le Code de la consommation 1849 et que
son régime repose sur l’information de l’ORIAS qui doit communiquer aux
autorités compétentes du pays d’accueil l’intention de l’intermédiaire
d’accomplir des activités sur le territoire qui relève de leur supervision 1850.

C. LES ÉTABLISSEMENTS FINANCIERS

423 Abrégé historique. Sous couvert d’une certaine nouveauté, la notion

d’établissement financier est en réalité une notion classique.
En effet, les lois des 13 et 14 juin 1941 avaient consacré la distinction des
banques et des établissements financiers 1851. Cette distinction ne reposait pas sur
la nature de l’activité exercée, mais sur son mode de financement. Les
établissements financiers ne pouvaient pas affecter à leur activité des fonds reçus
en dépôt du public : ils ne pouvaient utiliser que leurs fonds propres ainsi que
des capitaux empruntés auprès des banques. En revanche, les banques pouvaient
utiliser les fonds reçus du public 1852.
La catégorie des établissements financiers avait disparu avec la loi du
24 janvier 1984 qui a principalement retenu la catégorie des établissements de
crédit, notion définie plus largement qu’en droit européen 1853, ce qui a permis de
supprimer la catégorie des établissements financiers.
Cette catégorie est réapparue dans notre droit sous l’influence du droit
européen 1854, les établissements financiers étant les bénéficiaires des libertés
d’établissement et de prestation de services au même titre que les établissements
de crédits. On doit toutefois observer que le critère présidant à la définition des
établissements financiers repose, à la différence du droit résultant des lois de
1941, sur la nature de l’activité.

424 Notion d’établissements financiers. Selon l’article L. 511-21, 4°, du

Code, l’établissement financier est « une entreprise, autre qu’un établissement,
dont l’activité principale consiste à prendre des participations ou à exercer une
ou plusieurs activités mentionnées aux points 2 à 12 et au point 15 de la liste
figurant à l’annexe I de la directive 2013/36/UE, y compris notamment une
compagnie financière holding, une compagnie financière holding mixte, un
établissement de paiement au sens de la directive 2007/64/CE du Parlement
européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de
paiement dans le marché intérieur 1855 et une société de gestion de portefeuille.
Les sociétés holding d’assurance et les sociétés holding mixtes d’assurance, au
sens des f 1856 et g 1857 du paragraphe 1 de l’article 212 de la directive
2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur
l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice
(solvabilité II), ne sont pas des établissements financiers ». Cette définition
traduit une double approche : négative et positive.
Négative lorsqu’il est indiqué qu’il s’agit d’une entreprise autre qu’un
établissement, ce qui vise les établissements de crédit et les entreprises
d’investissement 1858. Négative encore lorsque sont exclues les sociétés holding
d’assurance et les sociétés holding mixte d’assurance qui sont des entreprises
dont l’activité consiste à acquérir et à détenir des participations, ce qui les
rapproche des établissements financiers.
Positive lorsque sont définies les activités autorisées : les établissements
financiers peuvent, de façon alternative, avoir deux sortes d’activités : soit
prendre des participations, soit fournir des activités de crédit, des activités
financières, des activités liées aux services de paiement ou des activités
d’émission de la monnaie électronique. Ils ne peuvent pas, en revanche, recevoir
des dépôts et autres fonds remboursables du public. Positive encore lorsque sont
inclus dans le périmètre des établissements financiers les compagnies financières
holding, les compagnies financières holding mixte, les établissements de
paiement et les sociétés de portefeuille. Étant observé que cette liste n’est pas
limitative mais est hétérogène. Car si une compagnie financière holding est
nécessairement un établissement financier, les compagnies financières holding
mixte et les établissements de paiement 1859 peuvent l’être comme ne pas l’être.

425 Établissements financiers concernés par la directive du 26 juin 2013.

Si les établissements financiers sont concernés par la directive du 26 juin 2013,
qui reprend les dispositions de celle du 15 décembre 1989, c’est parce que l’on
n’a pas voulu pénaliser les établissements de crédit qui, pour des considérations
juridiques ou économiques, ont filialisé certaines de leurs activités
financières 1860. Aussi les établissements financiers ne bénéficient-ils de la
directive du 26 juin 2013 que s’ils sont la filiale d’un établissement de crédit ou
la filiale commune de plusieurs établissements de crédit. La directive 1861 prend
le soin de définir les conditions de ce bénéfice :
— les établissements financiers doivent être des filiales à plus de 90 % de
leur maison mère ;
— les établissements financiers doivent être situés dans le même État
membre que leur maison mère, ce qui exclut du domaine de la directive du
26 juin 2013 ceux qui sont situés dans un autre État ;
— les engagements des établissements financiers doivent être intégralement
garantis par la maison mère ;
— les établissements financiers doivent être inclus dans la surveillance à
laquelle est soumise la maison mère.
Ces conditions ont été reprises par les autorités internes 1862. Elles se justifient
à propos des établissements financiers puisque cette catégorie concerne des
établissements ne bénéficiant pas d’un agrément.

426 Accès au statut d’établissement financier. Si ces conditions sont

réunies, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution délivre, à la demande
de l’établissement financier, une attestation 1863 qui est une condition préalable à
l’exercice des libertés européennes.

427 Exercice des libertés européennes. Celles-ci peuvent être exercées par
les établissements financiers de la même façon que par les établissements de
crédit. S’agissant de la liberté d’établissement, les établissements doivent
notifier 1864 leur projet à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution qui
peut refuser de transmettre les informations aux autorités du pays d’accueil s’il a
« des raisons de douter, compte tenu de ce projet, de l’adéquation des structures
administratives ou de la situation financière de l’établissement financier » 1865.
Quant à la libre prestation de services, il est indiqué que « les établissements
financiers désirant exercer pour la première fois leurs activités sur le territoire
d’un autre État membre, en libre prestation de services, sont tenus d’en faire la
déclaration à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution » 1866.

428 Conséquences. L’exercice des libertés européennes soumet le

professionnel partiellement à la réglementation bancaire et au contrôle de
l’ACPR 1867.
Les établissements financiers sont soumis à certaines dispositions du statut
bancaire, à savoir les articles L. 511-13 (relatif au siège de l’administration
centrale, aux dirigeants et à l’orientation de la direction de l’établissement),
L. 511-33 (secret professionnel) et L. 511-39 (conventions concernant les
dirigeants et les établissements qu’ils dirigent), L. 511-51 à L. 511-54 ainsi
qu’aux arrêtés du ministre chargé de l’économie, pour ceux qui prévoient que
leur champ d’application comprend cette catégorie d’établissements 1868.
Par ailleurs, l’établissement financier est soumis au contrôle de l’ACPR qui
s’exerce dans les conditions des articles L. 612-1 et L. 612-23 à L. 612-27
(relatifs aux missions et à l’exercice du contrôle de l’ACPR). Ce contrôle peut
déboucher sur les mesures et les sanctions prévues aux articles L. 511-41-3,
L. 612-30 à L. 612-34, L. 612-39 et L. 612-40. Il est précisé que la radiation
prévue au 7° de l’article L. 612-39 et au 5° du I de l’article L. 612-40 doit être
compris comme retrait du bénéfice du régime des établissements financiers, et
donc du bénéfice des libertés européennes.

D. LES ENTREPRISES D’INVESTISSEMENT

429 Application partielle du statut bancaire. Dans la mesure où les

services d’investissement fournis par les entreprises d’investissement participent
d’une même famille que ceux fournis par les établissements de crédit, nombre de
règles concernant les établissements de crédit s’appliquent aux entreprises
d’investissement : il en est ainsi de l’accès aux marchés d’instruments financiers
et des règles de déontologie 1869, de l’adhésion à un régime d’indemnisation 1870,
du respect des normes prudentielles 1871, des règles de gouvernance 1872, des
politiques de rémunération 1873 et du bénéfice des libertés européennes 1874. Les
entreprises d’investissement sont par ailleurs tenues notamment au secret
professionnel 1875 et sont soumises à la tutelle des autorités : leur agrément est
délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution 1876 ; elles doivent
observer les normes fixées par arrêtés ministériels en matière de prise de
participation 1877 et d’obligations prudentielles 1878. Les entreprises
d’investissement dont le bilan dépasse un seuil fixé par décret sont soumises aux
règles relatives à la prévention et à la résolution des crises bancaires 1879. Et bien
sûr, l’ACPR est chargée de les contrôler et de sanctionner les entreprises
d’investissement dans la mesure de ses compétences 1880. Par ailleurs, lesdites
entreprises peuvent recourir à des agents liés 1881 pour fournir certains des
services d’investissement 1882 pour lesquels elles sont agréées.

E. LES ÉTABLISSEMENTS DE PAIEMENT

430 Généralités 1883. Les établissements de paiement, définis comme « des

personnes morales, autres que les établissements de crédit, les établissements de
monnaie électronique et les personnes mentionnées au II de l’article L. 521-
1 1884, qui fournissent à titre de profession habituelle les services de paiement
mentionnés à l’article L. 314-1 » 1885, constituent une nouvelle catégorie
d’entreprises introduites en droit français sous l’influence du droit européen. Elle
est le fruit d’une volonté : celle d’ouvrir le marché des services de paiement à
des acteurs non bancaires venant des secteurs des télécommunications et de la
grande distribution. Mais en raison de l’enjeu représenté par les services de
paiement – il faut en particulier protéger les clients et le système financier – les
établissements de paiement constituent, comme les établissements de crédit et
les entreprises d’investissement, des entreprises réglementées, et donc des
entreprises soumises au contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution 1886.

431 Activités autorisées. Les services de paiement mentionnés à

l’article L. 314-1 ne sont pas les seules activités autorisées. Les établissements
de paiement peuvent fournir des services connexes « tels que des services de
change définis au I de l’article L. 524-1, des services de garde, l’enregistrement
et le traitement de données, la garantie de l’exécution d’opérations de paiement
et l’octroi de crédits mentionnés au premier alinéa de l’article L. 313-1, à
l’exception des opérations de découvert et d’escompte » 1887. En raison de
l’emploi du terme « tels », la liste est illustrative. Par ailleurs, certaines
opérations de crédit, telles que les découverts, sont exclues et l’absence de
renvoi à l’alinéa 2 de l’article L. 313-1 exclut les opérations assimilées telles que
les opérations de crédit-bail. En outre, l’activité de crédit est strictement
encadrée pour les établissements de paiement fournissant les services de
paiement mentionnés aux 4°, 5° et 7° de l’article L. 314-1, II, du Code, ce qui
vise notamment les opérations de paiement associées à une ouverture de crédit.
Les conditions suivantes doivent en effet être remplies :
« a) Le crédit a un caractère accessoire et est octroyé exclusivement dans le
cadre de l’exécution d’opérations de paiement que cet établissement de paiement
réalise ;
b) Le crédit est remboursé dans un délai fixé par les parties, qui ne peut
excéder en aucun cas douze mois ;
c) Le crédit n’est pas octroyé sur la base des fonds reçus ou détenus par
l’établissement en vue d’exécuter des opérations de paiement.
Les crédits octroyés par les établissements de paiement sont soumis aux
dispositions du Code de la consommation en tant qu’elles leur sont applicables.
Dans les conditions fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie, les
établissements de paiement disposent à tout moment d’un montant de fonds
propres approprié au regard du montant global de crédits octroyés » 1888.
Les établissements de paiement peuvent fournir à titre de profession
habituelle des activités autres que les services de paiement et les services
connexes. Cette autorisation est toutefois subordonnée : « les activités autres que
les services de paiement ne doivent pas être incompatibles avec les exigences de
la profession, notamment le maintien de la réputation de l’établissement de
paiement, la primauté des intérêts des clients et le jeu de la concurrence sur le
marché considéré » 1889.

432 Régime des fonds collectés. Dans leurs activités, les établissements de
paiement sont conduits à recevoir des fonds de leurs clients. Ce qui explique que
le Code monétaire et financier ait pris position sur leur situation au regard de la
réception de fonds qui est une opération de banque réservée aux établissements
de crédit : « les fonds d’utilisateurs de services de paiement collectés par des
établissements de paiement en vue de la prestation de services de paiement ne
constituent pas des fonds reçus du public au sens de l’article L. 312-2, ni des
fonds représentatifs de la monnaie électronique. En conséquence, l’établissement
de paiement ne peut disposer de ces fonds pour son propre compte » 1890.
L’établissement de paiement ne peut donc pas placer à son profit les sommes
reçues de ses clients. Et inversement, il est exclu que ces fonds puissent être
placés au nom des clients, même temporairement, dans un produit d’épargne ou
d’investissement 1891.

433 Accès et sortie de la profession 1892. L’accès à la profession est

subordonné à un agrément. Délivré par l’ACPR 1893, cet agrément répond à un
certain nombre de conditions : des exigences d’organisation et contrôle 1894,
notamment de contrôle interne, des exigences de capital 1895 et de situation de
l’administration centrale 1896. Ces conditions doivent être satisfaites à tout
moment 1897. À défaut, l’agrément peut être retiré 1898.
 434 Exercice de la profession. Les établissements de paiement sont investis
du monopole concernant les services de paiement 1899 ainsi que du passeport
européen (libre établissement et libre prestation de services) 1900. Ils ne sont
toutefois pas seulement investis de droits ; ils sont également assujettis à des
obligations. Ils sont en particulier astreints au secret professionnel 1901 et soumis
à des normes prudentielles 1902 et comptables 1903.

435 Agents 1904. Les établissements de paiement peuvent recourir au service

d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur
agrément, les activités de services de paiement 1905. Les agents doivent agir en
vertu d’un mandat et être enregistrés, à l’initiative des établissements de
paiement, auprès de l’ACPR.
Les agents se distinguent des intermédiaires en opérations de banque
et services de paiement. En effet, ces derniers ont seulement pour activité de
rapprocher des personnes intéressées par les services de paiement ; ils n’en
fournissent pas 1906. Au contraire, les agents exercent les activités de services de
paiement couverts par l’agrément des établissements de paiement pour le compte
desquels ils agissent.

436 Conclusion. Le statut des établissements de paiement n’est pas sans

rappeler celui des établissements de crédit, étant précisé que l’encadrement
prudentiel est allégé 1907. Il en est ainsi parce que leur activité principale est
dédiée aux services de paiement et à eux seuls.

F. LES ÉTABLISSEMENTS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE

437 Entité originale. Créés sous l’influence du droit de l’Union

européenne 1908, les établissements de monnaie électronique constituaient des
sociétés financières, catégorie particulière d’établissement de crédit, bénéficiant
d’un régime prudentiel spécifique 1909. Il en était ainsi en raison des dispositions
de la directive du 14 juin 2006 qui incluait ces établissements dans cette
catégorie. Cette solution a été abandonnée par la directive du 16 septembre
2009 1910 de sorte que les établissements de monnaie électronique constituent
désormais une catégorie distincte des établissements de crédit ainsi que des
établissements de paiement.

438 Régime 1911. Les établissements de monnaie électronique, qui sont définis
comme des personnes morales émettant de la monnaie électronique à titre de
profession habituelle 1912, peuvent avoir d’autres activités ; ils peuvent fournir
des services de paiement 1913 et exercer d’autres activités commerciales à la
condition que ces activités ne soient pas « incompatibles avec les exigences de la
profession, notamment le maintien de la réputation de l’établissement de
monnaie électronique, la primauté des intérêts des clients et le jeu de la
concurrence sur le marché considéré » 1914. Ils peuvent donc avoir des activités
diverses 1915, étant observé que ce sont, comme les établissements de crédit et les
établissements de paiement, des entreprises réglementées ; elles sont soumises
au contrôle et à la surveillance de l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution.
Ce contrôle se traduit par l’agrément auquel est subordonné l’exercice des
activités concernant la monnaie électronique 1916 : cet agrément est lié à certaines
conditions 1917 qui doivent être respectées par l’établissement « à tout
moment » 1918 : cet agrément peut être retiré à la demande de l’établissement 1919
ou d’office par l’ACPR 1920. Cette autorité est également compétente pour
vérifier le respect, par l’établissement de monnaie électronique, des normes
prudentielles auxquelles il est soumis 1921. En contrepartie de ces contraintes, il
bénéficie du monopole d’émission et de gestion de la monnaie électronique 1922
ainsi que du passeport européen 1923.

G. LES INTERMÉDIAIRES EN FINANCEMENT PARTICIPATIF

439 Généralités. Les intermédiaires en financement participatif ont été créés,

comme les conseillers en financement participatif, par l’ordonnance du 30 mai
2014 1924, afin d’encadrer le financement participatif 1925. Régis par les
articles L. 548-1 et suivants et R. 548-2 et suivants du Code monétaire et
financier 1926, ils ont pour activité de mettre en relation, au moyen d’un site
internet 1927, des porteurs de projet 1928 et les personnes qui sont autorisées à les
financer sous forme de prêts à titre onéreux ou sans intérêt 1929. Ils sont sous la
surveillance de l’ACPR alors que les conseillers en financement participatif, qui
ont une activité de conseil personnalisé, sont sous la supervision de l’AMF 1930.

440 Régime. Les intermédiaires en financement participatif sont des

personnes morales 1931 qui doivent être immatriculées auprès de l’ORIAS 1932.
Leurs dirigeants doivent remplir les conditions d’honorabilité et de compétence
professionnelle exigées par les textes 1933. Ils doivent justifier d’une assurance
professionnelle 1934, peuvent procéder à des transferts de fonds à la condition
d’être agréés comme établissement de paiement 1935 et sont tenus à des règles de
bonne conduite et d’organisation : ces règles sont prévues à l’article L. 548-6 du
Code monétaire et financier et détaillées aux articles R. 548-4 à R. 548-10 du
même code 1936.
En particulier, les intermédiaires en financement participatif sont tenus d’une
obligation d’information du public 1937, des prêteurs et des donateurs 1938. Ils
doivent notamment informer le public des conditions de sélection des projets et
des porteurs de projet 1939. Ils doivent également fournir une information quant à
leur rémunération 1940. À ces informations qui sont indépendantes de toute
opération s’ajoutent des informations spécifiques aux opérations en préparation.
Il est ainsi prévu qu’avant la conclusion du contrat de prêt, l’intermédiaire en
financement participatif communique à chaque contractant un certain nombre
d’éléments tels que par exemple la durée du prêt et la périodicité des
remboursements 1941.
Les intermédiaires en financement participatif ont une obligation de mise en
garde : mise en garde des prêteurs sur les risques liés au financement participatif
de projet, notamment les risques de défaillance de l’emprunteur « et, le cas
échéant, sur l’absence de garantie couvrant ces risques ainsi que sur
l’indisponibilité des sommes prêtées » 1942 ; mise en garde des porteurs de projets
sur les risques d’un endettement excessif « et sur les conséquences d’un défaut
de paiement » 1943. Cette mise en garde, qui doit être effectuée avant la
conclusion du contrat de prêt 1944, paraît toutefois assez formelle et limitée 1945 car
l’intermédiaire en financement participatif n’a, ni à procéder à l’évaluation de la
situation financière du porteur du projet, ni à apprécier la faculté des prêteurs à
supporter le risque de crédit. Sa seule obligation est de mettre « à disposition sur
son internet un outil permettant aux prêteurs d’évaluer leurs capacités de
financement en fonction du montant déclaré de leurs ressources et de leurs
charges annuelles et de leur épargne disponible » 1946.
Les intermédiaires en financement participatif doivent également mettre à
disposition, sur leur site internet, un contrat type de prêt pouvant être utilisé que
celui-ci soit ou non avec intérêt. Un certain nombre de mentions sont
obligatoires, notamment si le prêt est à titre onéreux, le montant total des
intérêts, le taux débiteur fixe et le coût total du crédit 1947. Le taux effectif global
n’est pas expressément mentionné mais on peut sans doute considérer que
l’exigence concernant le coût total du crédit est équivalente à l’exigence de la
mention du TEG.

SECTION II
LES SITUATIONS COMPORTANT UN ÉLÉMENT
D’EXTRANÉITÉ
 441 Cercles d’extranéité. Jusqu’au 31 décembre 1992, les entreprises
bancaires étrangères 1948 étaient globalement soumises à la même réglementation
que les entreprises bancaires françaises : le statut bancaire de droit commun les
concernait intégralement. L’instauration du marché unique a conduit à modifier
cette situation. Désormais, on doit distinguer deux cercles d’extranéité, le
premier regroupant les professionnels relevant d’un État membre de l’Union
européenne auxquels doivent être assimilés les professionnels relevant d’États
non membres de l’Union, mais parties à l’accord sur l’Espace économique
européen (§ 1) et le second, les professionnels relevant d’un État tiers à l’Union
européenne et aux États assimilés (§ 2).

§ 1. LES PROFESSIONNELS RELEVANT D’UN ÉTAT MEMBRE

DE L’UNION EUROPÉENNE (ET DES ÉTATS ASSIMILÉS)

442 Incidence européenne. La construction du marché unique, qui se

concrétise par la liberté d’établissement et la libre prestation de services, repose
sur le principe de reconnaissance mutuelle dont la manifestation pratique est
l’agrément unique et sur la surveillance par les autorités du pays d’origine. Si
cette surveillance a entraîné une extension de compétence des autorités
françaises à l’égard des établissements de crédit ayant leur siège social en
France, elle entraîne réciproquement une extension de compétence des autorités
des États membres de la communauté à l’égard des professionnels d’origine
européenne. Cette extension de compétence implique principalement que ces
derniers soient exclus au moins partiellement de la réglementation résultant du
statut bancaire de droit commun ainsi que la reconnaissance par la loi nationale
de la compétence des autorités des États membres sur leurs ressortissants.

443 MSU. Ce système de surveillance, appelé système du superviseur dit

« home et host », a pris fin pour les établissements relevant des États qui sont
membres du MSU puisque la surveillance est assurée par la BCE. Cette
affirmation doit toutefois être triplement relativisée.
Tout d’abord parce que tous les établissements de crédit relevant de ces États
ne sont pas surveillés par la BCE ; seuls le sont ceux qui présentent une certaine
importance. Aussi les autorités compétentes nationales conservent-elles leur rôle
en matière de passeport européen pour tous les établissements qui relèvent de
leur surveillance 1949.
Ensuite parce que le système de superviseur dit « home et host » est maintenu
dans les relations entre les superviseurs hors zone euro et la supervision
zone euro. Il est cependant tenu compte du fait que la BCE va se substituer aux
autorités des pays de la zone euro et qu’elle va être conduite à exercer, en cas
d’activités couvertes par le passeport européen, une surveillance prudentielle sur
les établissements établis hors de la zone euro : « pour les établissements de
crédit établis dans un État membre non participant qui établissent une succursale
ou fournissent des services en régime transfrontière dans un État membre
participant, la BCE s’acquitte, dans la limite de la liste figurant au paragraphe 1,
des missions pour lesquelles les autorités compétentes nationales sont
compétentes en vertu des dispositions pertinentes du droit de l’Union » 1950.
Enfin, le système de superviseur dit « home et host » demeure valide pour les
questions autres que prudentielle, et donc en particulier pour celles relatives à la
commercialisation des produits et des services.

444 Établissements concernés. Les établissements concernés par les libertés

d’établissement et de prestation de services, en application de la directive du
15 décembre 1989 dont les dispositions ont été reprises par la directive du
26 juin 2013, sont les établissements de crédit et les établissements financiers
ayant leur siège dans un État membre de l’Union européenne autre que la
France. Les établissements financiers ne peuvent d’ailleurs l’être que dans les
conditions posées par ladite directive : ce sont donc des filiales d’établissements
de crédit. À défaut, ils pourront éventuellement se prévaloir de la directive du
15 mai 2014 sur les marchés d’instruments financiers.

445 Régime. Le Code monétaire et financier, qui tient compte de ces

directives 1951 et qui doit être combiné avec les Règles du MSU, précise les
conditions d’accès au marché français (a), le statut de ces établissements (b) et
les conditions de la surveillance exercée par les autorités des États membres
autres que la France (c) ainsi que le rôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et
de résolution (d).
a) L’accès au marché français d’un établissement d’origine européenne, qui
implique la possibilité d’effectuer des opérations sur le territoire français – par
exemple, consentir des crédits – suppose une condition préalable exigée des
seuls établissements financiers : ils doivent avoir obtenu des autorités de l’État
dont ils relèvent une attestation certifiant qu’ils remplissent les conditions
requises pour exercer leurs activités 1952. Cette condition s’explique par le fait
que ces établissements ne bénéficient pas, à la différence des établissements de
crédit, d’un agrément.
Mais qu’il s’agisse d’un établissement de crédit ou d’un établissement
financier, leur accès au marché français est seulement subordonné à
l’information préalable de l’ACPR par les autorités compétentes de l’État
membre d’origine ou, s’agissant des établissements soumis à la surveillance
prudentielle de la BCE, de celle-ci 1953. Cette information effectuée,
l’établissement pourra librement établir des succursales sur le territoire français
ainsi que fournir des services bancaires en libre prestation de services. La
compétence de cet établissement est toutefois limitée aux services qu’il est
habilité à fournir sur le territoire où il a son siège social et est également fonction
pour un établissement de crédit de l’agrément reçu 1954.
b) Les établissements d’origine européenne ainsi que leurs succursales sont
partiellement soumis à la réglementation bancaire 1955.
D’une part, si sont applicables certains articles comme les articles L. 511-4
(règles de concurrence), L. 511-8-1 et L. 511-8-2 (dénomination sociale), L. 511-
21 et suivants sauf les articles L. 511-27 et L. 511-28 (passeport européen) et
l’article L. 511-33, I (secret bancaire), ne le sont en revanche pas nombre de
textes comme ceux concernant l’agrément (art. L. 511-10) et les obligations
comptables (L. 51-11) et prudentielles (L. 511-41).
D’autre part, leur sont applicables les règles n’ayant pas fait l’objet de
coordination entre les états membres et présentant un caractère d’intérêt général :
ces règles sont précisées par arrêté ministériel.
c) L’article L. 511-25 reconnaît la compétence de la BCE et des autorités des
États membres autres que la France. Selon ce texte, en vue d’exercer la
surveillance des établissements d’origine européenne, les autorités compétentes
dont relèvent ces établissements ou la BCE peuvent exiger d’eux et de leurs
succursales établies en France communication de toutes les informations utiles à
l’exercice de cette surveillance. Elles peuvent, en outre, sous réserve d’en avoir
informé préalablement l’ACPR, procéder, par elles-mêmes ou par l’intermédiaire
de personnes qu’elles mandatent à cet effet, à des contrôles sur place des
succursales de ces établissements sur le territoire de la République française.
d) L’ACPR, ou la BCE pour les établissements de crédit importants, est
chargée de contrôler le respect des dispositions qui sont applicables aux
établissements de l’Union européenne ainsi que d’examiner les conditions de
leur exploitation et la qualité de leur situation financière 1956. Ce contrôle, qui
doit tenir compte de la surveillance assurée par l’autorité dont relève
l’établissement, peut conduire l’ACPR à effectuer des injonctions 1957 et même à
interdire à l’établissement de fournir des services bancaires sur le territoire
français 1958.

446 Mesures d’assainissement et de liquidation. Le principe de

reconnaissance mutuelle ne concerne pas seulement l’agrément : il connaît
également des manifestations dans le domaine des procédures collectives. En
effet, les mesures d’assainissement et de liquidation décidées par les autorités
d’un État membre de l’Union autre que la France produisent leurs effets en
France 1959. Cette règle connaît d’ailleurs un prolongement concernant les
organes des procédures nommés par les autorités étrangères puisqu’il est indiqué
que « l’administrateur ou liquidateur désigné par l’autorité compétente d’un
autre État membre est habilité à exercer en France métropolitaine et dans les
départements d’outre-mer tous les pouvoirs qu’il est habilité à exercer sur le
territoire de cet État » 1960.

§ 2. LES PROFESSIONNELS RELEVANT D’UN ÉTAT TIERS À

L’UNION EUROPÉENNE (ET AUX ÉTATS ASSIMILÉS)

447 Généralités. Dans quelle mesure les entreprises des pays tiers ont-elles
accès au marché européen 1961 ? Est-il suffisant qu’elles se prévalent de la
législation à laquelle elles sont soumises pour obtenir un tel accès ou sont-elles
soumises à des règles particulières ? En particulier, doivent-elles obtenir un
agrément et bénéficient-elles des mêmes avantages que les entreprises
européennes, notamment du passeport européen ?
La situation de ces entreprises peut a priori être soumise à deux principes : le
principe d’assimilation et le principe de réciprocité. Le principe d’assimilation
signifie que les entreprises bancaires contrôlées par des personnes relevant
d’États tiers à l’Union européenne ne sont pas traitées différemment des
entreprises bancaires françaises et d’origine européenne. Quant au principe de
réciprocité 1962, il signifie que les entreprises des pays tiers ne peuvent bénéficier
de l’égalité de traitement qu’à la condition que les entreprises bancaires
d’origine européenne bénéficient d’un traitement équivalent sur le territoire des
États tiers dont ils relèvent.
Le principe d’assimilation concerne toutefois plus l’exercice des libertés
européennes que l’établissement des entreprises des pays tiers sur le territoire
européen. Par ailleurs, le principe de réciprocité tend à être remis en cause sous
l’influence des engagements contractés sous l’égide de l’Organisation mondiale
du commerce (OMC).

448 Droit de l’Union européenne. La directive du 26 juin 2013 aborde la

situation des entreprises des pays tiers au travers de deux séries de dispositions :
les « notifications relatives aux succursales d’établissements de crédit de pays
tiers et conditions d’accès pour les établissements de crédit qui possèdent ces
succursales » 1963 ainsi que des règles relatives à la « coopération avec les
autorités de surveillance des pays tiers en matière de surveillance sur une base
consolidée » 1964. Elle énonce en particulier que :
— « pour le démarrage de l’activité et la continuation de son exercice, les
États membres n’appliquent pas aux succursales d’établissements de crédit ayant
leur administration centrale dans un pays tiers des dispositions conduisant à un
traitement plus favorable que celui appliqué aux succursales d’établissement de
crédit ayant leur administration dans l’Union » 1965 ;
— « les autorités compétentes notifient à la Commission, à l’ABE et au
comité bancaire européen institué en vertu de la décision de la Commission
2004/10/CE tous les agréments de succursales accordés aux établissements de
crédit ayant leur administration centrale dans un pays tiers » 1966 ;
— « L’Union peut, par des accords conclus avec un ou plusieurs pays tiers,
convenir de l’application de dispositions qui accordent aux succursales d’un
établissement de crédit ayant son administration centrale dans un pays tiers le
même traitement sur l’ensemble du territoire de l’Union » 1967.
Il résulte de ces dispositions 1968 que les États membres peuvent choisir les
règles applicables aux succursales des établissements de crédit relevant d’États
tiers sous réserve de ne pas leur octroyer un traitement plus favorable que celui
applicable aux succursales des établissements européens : cette liberté autorise
les États membres à subordonner la création d’une succursale sur leur territoire à
un agrément. C’est là, en ce cas, une différence avec les succursales des
entreprises européennes qui peuvent être créées sans avoir à solliciter un
agrément des autorités du pays d’accueil. Mais cela rapproche les succursales
des filiales puisque les premières sont traitées comme les secondes qui sont,
comme toute filiale, soumises à la règle de l’agrément des autorités du pays où la
filiale a son siège social : la règle n’est pas ici différente pour les entreprises
européennes et les entreprises des pays tiers.
Par ailleurs, on peut s’interroger sur le bénéfice du passeport européen. Les
filiales en profitent indiscutablement car elles sont agréées conformément à
n’importe quelle entreprise européenne. En revanche, la question se pose pour
les succursales. Les textes européens ne sont pas clairs : peut-on assimiler les
succursales aux filiales dès lors que celles-ci sont soumises à agrément ? On doit
noter que l’article 36 de la directive du 26 juin 2013 établit un lien entre
l’agrément et le passeport de sorte que si la succursale est agréée, il n’y a pas de
raison de refuser de lui reconnaître le passeport européen. En sens inverse
toutefois, les articles 33 et 36 de la directive, qui relèvent du titre 5 intitulé
« dispositions relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de
services », concernent uniquement les établissements de crédit et les
établissements financiers et non les succursales agréées d’entreprises relevant
d’États tiers. En outre, l’article 47 de la directive exige, dans son § 1, que les
succursales des établissements de crédit non européens ne bénéficient pas d’un
traitement plus favorable que les succursales des établissements de crédit
européens et indique, dans son § 3, que « l’Union peut, par des accords conclus
avec un ou plusieurs pays tiers, convenir de l’application de dispositions qui
accordent aux succursales d’un établissement de crédit ayant son administration
centrale dans un pays tiers le même traitement sur l’ensemble du territoire de
l’Union ». Le § 1 laisse à penser que les succursales d’établissements non
européen ne peuvent pas bénéficier du passeport puisque celui-ci ne bénéficie
pas aux succursales mais aux établissements de crédit. Par ailleurs, le § 3 paraît
conduire à considérer qu’une succursale d’un établissement de crédit non
européen peut ne pas être forcément autorisée à exercer ses activités sur tout le
territoire européen et être cantonnée au pays de l’autorité qui l’a agréée. En
revanche, le § 2, relatif aux notifications effectuées par les autorités nationales
aux autorités européennes, n’est pas déterminant car une succursale d’un
établissement européen n’est pas agréée par l’autorité du pays d’accueil.

449 Droit interne 1969. Les dispositions internes prévoient plusieurs moyens
pour les entreprises bancaires étrangères de s’installer en France : celles-ci
peuvent s’établir au moyen d’une filiale, d’une succursale, d’un bureau ou par le
biais d’une prise de participation.
La constitution d’une filiale et la prise de participation ne présentent aucune
particularité : la filiale est constituée conformément aux règles présidant à
l’accès à la profession bancaire ; la participation permettant d’acquérir le
contrôle d’un établissement de crédit français est soumise, comme n’importe
quelle autre prise de participation, à l’absence d’opposition de la BCE.
En revanche, on peut relever certaines particularités concernant les
succursales (1) et les bureaux (2).
1) La création d’une succursale 1970 d’un établissement dont le siège social est
situé sur le territoire d’un État tiers à l’Union européenne (et des pays assimilés)
est traitée, conformément au droit européen, comme la création d’une filiale : la
succursale doit être agréée, étant observé que cet agrément est délivré par
l’ACPR et non par la BCE 1971.
La législation française leur est normalement applicable.
Toutefois, d’une part, certaines dispositions ont été adaptées afin de tenir
compte du fait que la succursale n’a pas la personnalité morale et relève de
l’établissement de crédit soumis à l’autorisation et à la surveillance d’une
autorité d’un État tiers : l’application de la législation française s’en trouve
facilitée : les règles concernant la gouvernance, la rémunération et le comité des
risques l’illustrent. Ainsi, par exemple, la règle de dissociation des fonctions de
président du conseil d’administration et de directeur général est explicitée en cas
de succursales d’une entreprise non européenne 1972. De même, les règles
concernant l’adoption de la politique des rémunérations tiennent compte du fait
que cette politique dépend des organes de direction de l’établissement de crédit
dont dépend la succursale 1973. Doivent être encore mentionnées les dispositions
concernant le siège social 1974, le retrait d’agrément et la liquidation de la
succursale 1975, les commissaires 1976 et le comité des risques 1977.
D’autre part, d’autres dispositions ne se contentent pas d’aménager ; elles
contiennent des règles originales. Ainsi, l’agrément de la succursale ne peut être
accordé qu’en qualité de banque ou d’établissement de crédit spécialisé (autre
qu’une société de crédit foncier ou d’une société de financement de l’habitat) 1978
et seulement « si l’établissement de crédit dont dépend la succursale s’engage à
exercer, à l’égard de cette succursale, des missions équivalentes à celles
confiées, par la section 8 du présent chapitre, au conseil d’administration, au
conseil de surveillance ou à tout autre organe exerçant des fonctions de
surveillance équivalentes, ainsi qu’à l’assemblée générale » 1979. Par ailleurs, les
succursales des établissements de crédit dont le siège est établi dans un pays tiers
à l’Union européenne sont exclues du bénéfice du passeport européen 1980. Enfin,
l’ACPR peut exempter ces succursales de certaines dispositions prudentielles si
certaines conditions sont remplies, l’une d’elles résidant dans l’équivalence de la
législation dont les établissements de crédit relèvent avec la législation française
en vigueur 1981. Ce faisant, les textes internes utilisent une technique utilisée par
l’Union européenne afin d’ouvrir le marché européen aux entreprises des États
tiers 1982.
2) Lorsque des établissements de crédit ayant leur siège social à l’étranger
ouvrent des bureaux ayant une activité d’information, de liaison ou de
représentation, l’ouverture de ces bureaux doit être préalablement notifiée à
l’ACPR. Ces bureaux peuvent faire état de la dénomination ou de la raison
sociale de l’établissement de crédit qu’ils représentent 1983.

450 Accord général sur le commerce des services. Le principe de

réciprocité, qui n’est plus posé, ni par la législation européenne, ni par la
législation française, paraît incompatible avec la clause dite de la nation la plus
favorisée stipulée par l’Accord général sur le commerce des services 1984 qui
constitue l’annexe 1B de l’Accord de Marrakech instituant l’OMC. Cette clause
– selon laquelle « chaque membre accordera immédiatement et sans condition
aux services et fournisseurs de services de tout autre membre un traitement non
moins favorable que celui qu’il accorde aux services similaires et fournisseurs de
services similaires de tout autre pays » – prévoit en effet une égalité de
traitement et interdit l’édiction de toute condition, ce qui conduit à penser que
cette clause n’est pas compatible avec la condition de réciprocité 1985. C’est sans
doute ce qui explique que les textes européens ne prévoient plus expressément
une telle condition et recourent de plus en plus à la clause d’équivalence des
législations, les entreprises des États tiers bénéficiant d’un accès facilité si les
législations auxquelles elles sont soumises sont jugées équivalentes à la
législation européenne ; la législation française suit également ce mouvement.
On doit toutefois observer que l’équivalence des législations, même si elle peut
être rattachée à l’égalité, qui est « l’effet manifeste de la clause » 1986, ne résulte
pas expressément de l’accord général sur le commerce des services.

451 Coopération avec les autorités étrangères. L’internationalisation des

groupes bancaires et financiers a rendu nécessaire la coopération des autorités
françaises et étrangères afin d’assurer leur surveillance prudentielle. Aussi le
Code 1987 autorise-t-il les contrôles sur place et les échanges d’informations 1988
entre l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et les autorités étrangères,
que celles-ci relèvent ou non d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique
européen : cette collaboration intervient sans convention préalable avec les
autorités d’un État partie à cet accord alors que la conclusion d’une telle
convention est une condition de la coopération avec les autorités d’un État non
partie à cet accord.
 SOUS-TITRE 2
LA CLIENTÈLE

452 Comité consultatif du secteur financier. Les clients sont, comme les
professionnels, des acteurs du droit bancaire. La reconnaissance de la clientèle
en tant qu’acteur nous semblait résulter des dispositions légales qui avaient
institué, en 1984, un Comité consultatif des usagers 1989 et dont le rôle n’était pas
négligeable comme le prouve la charte des services bancaires de base qui a été
élaborée à son initiative 1990. Elle a été confirmée par la mise en place, en 2003,
du Comité consultatif du secteur financier qui s’est substitué notamment au
Comité consultatif des usagers.

453 Rapports entre les établissements de crédit et la clientèle. Si la

clientèle est ainsi l’un des acteurs du droit bancaire, il n’est pas possible de
l’étudier en elle-même. Les clients sont divers, que ce soient les particuliers ou
les entreprises 1991, et leurs besoins le sont également. La clientèle doit être prise
en considération à travers les rapports qu’elle entretient avec les établissements
de crédit. Ceux-ci sont de trois ordres : commercial, économique et juridique.
D’un point de vue commercial, l’établissement de crédit doit attirer la
clientèle en son sein. Or, comme on le sait, la concurrence est vive entre les
établissements de crédit. Il faut donc que ceux-ci aient à leur disposition des
produits attractifs, c’est-à-dire des produits de qualité, qui donnent le meilleur
service aux clients et qui aient une bonne rentabilité.
Mais, bien sûr, d’un point de vue économique, il faut que les produits,
intéressants pour le client, le soient également pour l’établissement de crédit. Se
pose donc un problème de rentabilité 1992, problème qui est aujourd’hui plus
accru que naguère en raison du développement de la concurrence.
Ces rapports doivent trouver leur traduction sur le terrain du droit. Il n’est pas
ici question d’examiner les différentes opérations qui sont conclues entre la
clientèle et les établissements de crédit. Il s’agit seulement de décrire le support
et le cadre desdites opérations. Cette double description repose sur le constat
suivant : l’accomplissement des opérations de clientèle s’appuie généralement
sur les comptes bancaires et donne naissance à des obligations générales pesant
sur les établissements de crédit, obligations qui doivent guider leur action.

454 Plan. De ce constat, il résulte que si les comptes bancaires apparaissent

comme le support privilégié des opérations de clientèle (chapitre I), les devoirs
généraux incombant aux établissements de crédit au profit de leur clientèle en
constituent le cadre (chapitre II).
 CHAPITRE I
LE SUPPORT DES OPÉRATIONS DE CLIENTÈLE

455 Opérations par caisse et opérations par compte. En raison du

développement des comptes bancaires, il est rare que les opérations soient faites
par caisse. Les opérations par caisse, encore dénommées opérations de guichet,
sont des opérations accomplies par des personnes non titulaires d’un compte. Il
peut s’agir par exemple de l’encaissement d’un chèque auprès de la banque tirée
ou encore de l’achat ou de la vente de devises. Ces opérations, qui ne sont pas
retracées dans un compte ouvert au nom du client, sont par hypothèse isolées.
Dès lors qu’elles se répètent, elles impliquent une relation durable entre la
banque et son client, ce qui nécessite d’ouvrir un compte au nom de celui-ci 1993.

456 Notion de compte en banque 1994. Comme tout compte, le compte en

banque est « un tableau des crédits et des dettes réciproques de deux personnes »
que l’on appelle « correspondants » 1995. Il s’agit donc d’un document comptable
qui retrace les opérations effectuées par le client dans sa relation avec un
établissement de crédit.

457 Aspects pratiques. Le compte est identifié en pratique sous le nom du

client ainsi que par une série de chiffres désignant l’établissement de crédit, le
guichet teneur de compte et le client. Il comporte généralement trois colonnes,
l’une pour les crédits, l’autre pour les débits et la dernière pour le solde. Selon
que l’opération entrée en compte augmente ou diminue le solde de celui-ci, elle
sera portée au crédit ou au débit de celui-ci. Sera ainsi porté au crédit un dépôt et
au débit le chèque émis par le titulaire du compte au profit d’un tiers.

458 Notions inhérentes au mécanisme des comptes. Ces indications

pratiques nous conduisent à préciser dès à présent certaines notions qui sont au
cœur des comptes bancaires.
1) Une créance entre en compte lorsqu’elle se trouve juridiquement
appréhendée par le compte 1996. Cette notion d’entrée en compte ne doit pas être
confondue avec celle d’inscription en compte qui n’est que la régularisation
comptable d’une entrée en compte antérieure 1997.
2) La contre-passation exprime la radiation comptable d’une écriture
antérieure. C’est l’opération par laquelle on annule une écriture portée en compte
par l’inscription d’une écriture en sens inverse 1998.
3) Des mouvements de crédit et de débit se dégage la position du solde du
compte qui peut être créditeur ou débiteur. La détermination de cette position est
l’objet de l’arrêté de compte 1999. On distingue l’arrêté provisoire, encore
dénommé arrêté périodique, de l’arrêté définitif de compte. Le premier indique,
en cours de fonctionnement du compte, la position de celui-ci au jour où cet
arrêté est établi. Le second intervient lors de la clôture du compte et indique le
solde définitif du compte.
4) Est un compte de paiement le compte détenu au nom d’une ou plusieurs
personnes, utilisé aux fins de l’exécution d’opérations de paiement, telles que le
versement et le retrait d’espèces ou encore l’exécution des virements ou des
opérations effectuées par cartes de paiement 2000.

459 Présentation de la convention de compte. Si certains comptes

bancaires ne sont que des documents comptables répertoriant des créances,
d’autres ont une portée plus importante : ils constituent le support privilégié des
opérations de clientèle. Plus précisément, c’est la convention conclue lors de
l’ouverture d’un compte qui constitue ce support et dont l’objet ne se limite pas
au seul enregistrement des opérations effectuées par les correspondants.
L’analyse de cette dernière a conduit les auteurs à voir dans la convention de
compte un instrument de règlement des créances et des dettes réciproques des
parties (1) et un instrument des services bancaires (2).
1) La convention de compte est un instrument de règlement des créances et
des dettes réciproques des parties 2001 parce que l’entrée en compte a un effet
novatoire.
Cette affirmation nécessite de poser la problématique qui est la suivante 2002 :
soit on estime que les créances entrées en compte restent individualisées et ne
peuvent s’éteindre que par le jeu de la compensation légale. Le compte reste
alors un simple cadre comptable répertoriant les créances réciproques des parties
et l’entrée en compte n’a aucun effet sur celles-ci. Soit au contraire on reconnaît
à l’entrée en compte un effet extinctif : dans ce cas, la créance disparaît pour
participer à la formation d’un solde disponible 2003, solde qui constitue une
créance unique ou une dette unique selon que le compte est créditeur ou débiteur.
Dans cette hypothèse, l’entrée en compte a un effet de règlement, classiquement
appelé effet novatoire 2004.
Cet effet, traditionnellement reconnu au compte courant, est étendu par
nombre d’auteurs à l’ensemble des comptes bancaires 2005.
2) La convention de compte est un instrument des services bancaires parce
qu’elle oblige l’établissement de crédit à mettre à la disposition de la clientèle un
certain nombre de services 2006.
Cette dernière affirmation est confirmée par l’article R. 312-1, alinéa 2, du
Code monétaire et financier aux termes duquel « lorsqu’ils ouvrent un compte,
les établissements de crédit doivent informer leurs clients sur les conditions
d’utilisation du compte, le prix qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils
effectuent ». Il est vrai qu’en fait, l’ouverture d’un compte s’accompagne
généralement de la délivrance de formules de chèques, de la possibilité d’être
titulaire d’une carte de paiement et de donner des ordres de virement. L’usage de
ces moyens de paiement implique que l’établissement de crédit assure au profit
de ses clients le service de caisse, c’est-à-dire le service des paiements et des
encaissements. C’est la raison pour laquelle certains auteurs 2007 considèrent
même que la convention relative au règlement des créances réciproques
s’accompagne d’une convention cadre de services bancaires, ces deux
conventions formant le contrat de banque 2008. Cette opinion rejoint celle selon
laquelle, en raison des services rendus par l’établissement de crédit, c’est la
convention de compte qui constitue un contrat-cadre 2009.

460 Définition de la convention de compte. Ces analyses ne sont pas sans

faiblesses. D’une part, peut-on réellement définir la convention de compte par
rapport à l’effet de l’entrée en compte, à savoir l’effet de règlement ? La prise en
considération de cet effet paraît d’autant plus critiquable qu’il n’est pas certain
que tous les comptes bancaires, quelle que soit leur catégorie, aient cet effet.
D’autre part, peut-on retenir la distinction entre la convention relative au
règlement des créances réciproques et la convention cadre de services
bancaires ? Si celle-ci a l’avantage de marquer l’autonomie de ces services par
rapport au fonctionnement du compte, elle présente l’inconvénient de faire
disparaître la notion de convention de compte et de briser la relation existant
entre le compte et les opérations qui entrent en compte : le compte est un cadre
vide qui ne se remplit que par les opérations effectuées par la clientèle et
dépendantes des services assurés par l’établissement de crédit.
De ces analyses, il faut en revanche retenir que la convention de compte est
un contrat-cadre de services bancaires.
1) C’est un contrat-cadre pour deux raisons. D’une part, il fixe les conditions
générales gouvernant la relation liant un établissement de crédit à un client.
Certes, notamment lorsque la convention est verbale, ces conditions sont fort
imprécises et elles ne sont généralement pas définitives, l’établissement de crédit
se réservant le droit de les modifier 2010. Mais à la notion de contrat-cadre n’est
pas inhérent le caractère obligatoire des conditions posées par les parties, ni
d’ailleurs leur précision. D’autre part, le compte enregistre des opérations,
comme par exemple les dépôts, qui apparaissent comme des applications de la
convention de compte, et ce d’autant plus, que celles-ci n’entrent en compte que
si la convention de compte le permet.
2) C’est une convention cadre de services bancaires. En effet, la convention
de compte a pour finalité commerciale d’établir une relation entre un
établissement de crédit et un client, relation qui facilitera postérieurement l’offre
de services que le premier destine au second. Il est d’ailleurs plus facile de
placer ses services auprès de ses clients que d’en démarcher de nouveaux. À
cette considération s’en ajoute une autre : du fait de l’existence de ce lien, on
peut espérer que lorsque le client aura besoin d’un service, il ira déjà solliciter
son banquier avant de répondre aux offres de la concurrence. Cette finalité
commerciale se traduit sur le terrain du but 2011 (autrefois de la cause) de la
convention de compte qui réside principalement dans les services que peut
rendre un établissement de crédit à ses clients.
Certes, cette analyse pourrait se heurter à un obstacle : celui de la définition
des services eux-mêmes. En effet, l’établissement de crédit peut toujours refuser
ses services à un client 2012. Toutefois, l’ouverture d’un compte implique un
service minimum de deux ordres : un service comptable, que sont la tenue des
comptes et un service de caisse. Ce dernier service n’est cependant pas sans
poser une difficulté : est-il obligatoire ? L’article L. 312-1 du Code monétaire et
financier, relatif au droit au compte 2013, consacre cette obligation, étant observé
que, depuis les modifications qui lui ont été apportées par l’ordonnance du
22 décembre 2016 2014, il distingue les prestations de base concernant les
personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels et les
prestations de base devant être offerts aux personnes dont le compte a été ouvert
sur le fondement du droit au compte : ces prestations sont énumérées aux articles
D. 312-5 et D. 312-1 du Code monétaire et financier 2015. Ces prestations de base,
également dénommées services bancaires de base, constituent le but, la cause de
la convention de compte. La preuve en est que si le client décide de demander
l’ouverture d’un compte bancaire, c’est afin de pouvoir obtenir l’exécution de
certains services bancaires à son profit. De même, si l’établissement de crédit
accepte d’ouvrir un tel compte, c’est pour, non seulement disposer à son profit
des sommes inscrites au crédit du compte, mais également pour proposer les
services qui rentrent dans le cadre de son activité. Les prestations ou services
bancaires participent donc, au même titre que les dépôts, et peut-être même plus,
à la définition du but de la convention de compte.
Tous ces éléments permettent donc, comme nous l’avons affirmé, de
considérer que la convention de compte est une convention cadre de services
bancaires.

461 Variétés de comptes bancaires. La généralité de cette analyse ne doit

pas induire en erreur. Celle-ci ne vaut pas pour tous les comptes tenus par un
établissement de crédit. Elle ne concerne pas les comptes internes à ce
dernier 2016, mais seulement les comptes ouverts au nom d’un client. Il nous
semble toutefois que tous ces comptes ne sont pas à l’origine de la convention
cadre de services bancaires : seuls le peuvent les comptes de dépôt, encore
dénommés comptes ordinaires ou comptes de chèques, ainsi que les comptes
courants, à l’exclusion des comptes dits spéciaux.

462 Règles communes. L’examen des comptes bancaires suscite une

difficulté : existe-t-il des règles communes à tous les comptes ? Malgré l’absence
de texte de portée générale, nombre d’auteurs 2017 le pensent. Si nous devons
faire observer que toute généralisation excessive doit être évitée, en particulier
pour les comptes spéciaux 2018 qui seront exclus de notre étude, nous devons
surtout souligner le sens de la démarche de certains d’entre eux 2019 : la volonté
d’étendre au compte de dépôt certains principes du compte courant : l’effet de
règlement en est un exemple. Cette démarche semble s’expliquer par la
cohérence de la construction jurisprudentielle du compte courant et la faiblesse
de la théorie juridique en matière de comptes de dépôt. Dès lors se pose la
question de savoir s’il y a toujours lieu de distinguer les deux sortes de comptes.
Après avoir répondu à cette question (section I), nous généraliserons notre
propos pour indiquer le régime juridique de droit commun des comptes
bancaires (section II).

SECTION I
UNITÉ OU DUALITÉ DU COMPTE COURANT ET DU
COMPTE DE DÉPÔT ?

463 Difficultés de distinguer les deux comptes. Comme on a pu le faire

observer 2020, il n’est pas aisé de distinguer le compte de dépôt du compte courant
parce que sous couvert du premier fonctionne souvent le second. Cette
distinction est d’autant plus difficile à faire que la doctrine étend au compte de
dépôt une partie des règles du compte courant. Dès lors il est possible de
s’interroger sur la valeur et l’utilité de la distinction 2021.

464 Quid des critères ? On distingue souvent les deux comptes en fonction
de la qualité du client : si celui-ci est un commerçant, c’est un compte courant ;
dans le cas contraire, c’est un compte de dépôt. Les auteurs 2022 s’accordent
cependant à reconnaître que ce critère est insuffisant 2023 et qu’un non-
commerçant peut être titulaire d’un compte courant et qu’inversement un
commerçant peut ouvrir un compte de dépôt. L’insuffisance de ce critère conduit
la doctrine à reconnaître à la volonté des parties un rôle primordial : puisque le
compte en banque s’analyse en une convention, tout dépend de la volonté des
parties. La mise en œuvre de ce critère est cependant elle-même délicate parce
que la volonté commune des parties sera appréciée par rapport aux éléments et
aux mécanismes de ces comptes. Aussi, si ceux-ci sont identiques ou similaires,
cela montre l’inutilité, au moins relative, de la distinction. Or nous allons
constater que si quelques différences existent, celles-ci ne sont pas
fondamentales, ce qui explique, soit dit en passant, l’unité très grande de leur
régime juridique.

465 Démarche suivie. Ces comptes ne faisant pour ainsi dire pas l’objet de
dispositions légales, il est revenu à la jurisprudence et à la doctrine de préciser
les règles applicables à ceux-ci. L’examen de ces sources conduit au constat
suivant : si le compte courant fait l’objet de règles relativement bien établies, il
n’en est pas de même du compte de dépôt qui donne lieu à certaines divergences
doctrinales. La démarche de la doctrine doit d’ailleurs être rappelée : le régime
du compte de dépôt est souvent décrit à partir d’affirmations négatives résultant
de la comparaison de ce compte avec le compte courant : celui-ci constitue donc
une référence communément utilisée. Cette démarche nous invite à examiner
d’abord le compte courant (§ 1), puis le compte de dépôt (§ 2).

§ 1. LE COMPTE COURANT

466 Définition. Le compte courant est un contrat par lequel les parties
décident de faire entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de
manière à ce que celles-ci soient réglées immédiatement par leur fusion dans un
solde disponible soumis à un régime unitaire. La partie qui inscrit une créance à
son crédit se nomme l’envoyeur ou le remettant ; la partie qui procède à la même
inscription au débit est le récepteur.

467 Utilité pratique. Le compte courant joue un rôle très important dans la
vie du commerce. C’est un compte fréquemment utilisé par des personnes qui
sont en relations continues d’affaires et qui décident que les différentes
opérations effectuées entre elles feront l’objet d’un règlement d’ensemble 2024.
Par ce compte, les correspondants désirent simplifier et faciliter leurs relations.
Au lieu que chaque opération soit réglée séparément conformément à leurs
caractéristiques et régimes propres, toutes les opérations sont inscrites à un
compte afin de faire l’objet d’un règlement global et unique à la clôture du
compte. C’est pourquoi le compte courant est un moyen simplifié de
recouvrement des créances.

468 Abrégé historique. On doit toutefois observer que la consécration du

compte courant n’a été que progressive 2025. Envisagé d’abord comme un simple
tableau de comptabilité, il a ensuite bénéficié d’une véritable consécration
juridique lorsque l’on a vu dans ce compte un véritable contrat. Cette prise de
conscience s’explique par les effets dont le compte a été assorti : ces effets
pouvaient se produire seulement parce que les parties les avaient voulus. Encore
faut-il expliquer ce contrat et les mécanismes qui sont à la base de ce compte.
C’est pourquoi celui-ci a fait l’objet de nombreuses constructions doctrinales qui
ont plus ou moins influencé la jurisprudence. Ces constructions que l’on a
parfois critiquées en raison de leur rigidité ont évolué avec le temps pour
répondre au mieux aux besoins de la pratique bancaire comme le prouve la
disparition de l’insaisissabilité du compte courant.

469 Caractéristiques du compte courant. Selon la Cour de cassation, dans

un arrêt du 17 décembre 1991 2026, « le contrat de compte courant est caractérisé
par la possibilité de remises réciproques s’incorporant dans un solde pouvant,
dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de l’une
ou de l’autre ». Cette formule, qui n’est pas entièrement satisfaisante en raison
de la référence faite à la variation du solde, met toutefois en lumière les
caractéristiques du compte courant qui tiennent au mécanisme du compte (A) et
à ses éléments (B).

A. LE MÉCANISME DU COMPTE COURANT

470 Exposé. Le mécanisme du compte courant repose sur l’effet de l’entrée

des créances en compte. Celle-ci a un effet extinctif 2027 dans la mesure où tout se
passe comme si le créancier a obtenu satisfaction indépendamment de
l’accomplissement par le débiteur de sa prestation. Cet effet extinctif se produit
donc même si aucune compensation n’est possible. Mais si la créance entrée en
compte disparaît, c’est parce qu’elle est incorporée dans un bloc indivisible qui
est constitutif du solde du compte dont le règlement est reporté à la clôture du
compte et qui est soumis à un régime unitaire. Autrement dit, la créance entrée
en compte disparaît totalement comme si elle était payée pour fusionner dans le
solde du compte qui seul constituera à la clôture du compte une créance exigible
entre les parties.

471 Explications. Pour expliquer ce mécanisme qui repose sur l’effet

extinctif de l’entrée en compte et la formation d’un bloc constitutif d’une
créance unique soumis à un régime unitaire, les auteurs ont eu recours à diverses
théories 2028. On peut les répartir principalement en trois groupes : la théorie
classique, les théories de la compensation et la théorie de l’effet de règlement.
1) La théorie classique analyse le mécanisme du compte courant à partir des
idées de novation et d’indivisibilité. La novation explique la transformation que
subit la créance du fait de son entrée en compte. La créance est novée parce
qu’elle disparaît, avec ses actions et sûretés, pour devenir un article de compte
participant à la formation du solde du compte. Quant à l’indivisibilité, elle
explique l’état de la créance jusqu’à la clôture du compte : elle participe à un
bloc dont les éléments sont inséparables et neutres dans la mesure où il n’y a ni
créance ni dette. Jusqu’à la clôture du compte, le solde n’est pas disponible : le
créancier ne peut pas réclamer au débiteur paiement de sa créance et les saisies
sont impossibles. À la clôture du compte se produit une compensation globale
qui permet de dégager le solde du compte, solde qui constitue entre les parties
une créance exigible.
Cette théorie encourt diverses critiques dont les plus importantes sont au
nombre de deux : d’une part, la novation suppose la disparition de l’obligation
ancienne et son remplacement par une obligation nouvelle. Or si l’on constate
bien le premier élément, on ne constate pas le second : il n’y a pas naissance
d’une obligation nouvelle, mais incorporation de la créance disparue dans le
solde du compte. D’autre part, l’indivisibilité aboutit à rendre totalement
indisponibles les créances entrées en compte jusqu’à la clôture du compte, ce qui
paralyse le fonctionnement du compte en interdisant notamment la saisie du
solde provisoire.
2) Les théories postérieures ont proposé de recourir à la compensation pour
expliquer le mécanisme du compte courant.
Selon la théorie des compensations successives, les créances se compensent
au fur et à mesure de leur entrée en compte à condition toutefois que le solde soit
créditeur. Cette théorie méconnaît toutefois l’originalité du compte courant : les
créances s’éteignent du fait de leur entrée en compte même si elles ne viennent
qu’accroître un solde débiteur et ne subit donc de ce fait aucune compensation.
La théorie de la compensation in futurum reporte la compensation à la clôture
du compte. Jusqu’à celle-ci, il n’y a ni créance ni dette, ce qui maintient le solde
provisoire dans un état d’indisponibilité. Cette conséquence est cependant
incompatible avec le fonctionnement du compte courant. Elle interdit en effet de
disposer du solde provisoire sous forme de chèque et de virement car ce serait
soustraire ce solde à la compensation globale auquel il est destiné.
3) Délaissant les notions de novation et d’indivisibilité, la théorie de l’effet de
règlement constate qu’il est impossible d’analyser la convention de compte
courant à partir des principes du droit des obligations. Les effets de celle-ci sont
sui generis et il vaut mieux éviter le recours à des notions qui déformeraient la
volonté des parties de voir les créances « payées par leur fusion instantanée en
un solde immédiatement disponible » 2029. Les créances sont payées parce que les
créanciers s’estiment satisfaits par l’inscription des créances en compte. Ce
paiement résulte de la fusion de celles-ci dans le solde, fusion qui se réalise au
fur et à mesure des entrées des créances en compte. Par cette fusion, les créances
participent à la formation d’un solde dont peuvent disposer à tout moment les
parties. Cette analyse qui voit dans le compte courant un mécanisme de
règlement est complétée par l’effet de garantie qui résulte du fonctionnement du
compte : les créances réciproques se servent mutuellement de garantie. Si cet
effet de garantie est souligné alors même qu’il est inhérent à tout compte, c’est
en raison de son ampleur résultant du principe d’affectation générale des
créances au compte.
Cette théorie a le mérite de décrire le mécanisme du compte courant. On peut
cependant lui reprocher de recourir à la notion de paiement qui apparaît
insuffisante pour expliquer ledit mécanisme : elle permet de comprendre l’effet
extinctif résultant du règlement ou paiement de la créance, mais est inapte à
expliquer la formation du solde 2030.

472 Conception retenue. Aucune théorie n’est entièrement fausse, mais

aucune n’est non plus totalement satisfaisante. C’est peut-être pour cette raison
que la théorie classique est toujours retenue par un certain nombre d’auteurs et
par la jurisprudence 2031, même si cette dernière a adapté cette théorie afin de
mieux répondre aux besoins de la pratique.
Une idée nous paraît essentielle : l’idée de novation parce qu’il y a dans le
compte courant un lien très étroit entre la disparition de la créance primitive et la
formation du solde comme il y a dans la novation au sens civiliste du terme un
lien très étroit entre la disparition de l’obligation ancienne et la naissance de
l’obligation nouvelle. La preuve en est que la créance primitive ne peut
participer à la formation du solde que si elle n’est pas entachée de nullité ou de
fraude 2032, ce qui est une application des principes retenus en matière de
novation. C’est au regard de l’idée de novation complétée par celle
d’indivisibilité qu’il faut articuler nos développements concernant la créance
primitive (a) et le solde (b).
a) La créance entrée en compte disparaît 2033, entraînant dans son sillage les
actions, notamment l’action en paiement du créancier, les sûretés qui y sont
attachées 2034 et le titre exécutoire (par exemple, un acte notarié) qui était à son
origine 2035. De même, la créance cesse de produire des intérêts et ne peut pas
être déclarée à la procédure collective du débiteur 2036. Cette extinction vaut,
selon la Cour de cassation 2037, paiement 2038, même si aucune compensation ne
peut se produire. La raison en est que le créancier est en principe satisfait par
l’entrée en compte. Cette extinction qui est rattachée à l’effet novatoire de
l’entrée en compte doit être précisée au regard de la règle de l’indivisibilité :
l’entrée d’une créance en compte n’est pas un paiement des entrées en compte
effectuées en sens inverse. Autrement dit, une créance ne vient pas éteindre une
dette inscrite en compte ni payer le solde antérieur. Elle participe seulement à la
formation du nouveau solde. La conséquence est la non-application des règles
d’imputation des paiements prévues par le Code civil 2039.
b) Le solde du compte présente classiquement un caractère : il est indivisible.
Cette règle, dont les conséquences ont été atténuées, a un riche contenu qui nous
conduit à distinguer trois caractères : le solde est indivisible, non exigible et
disponible.
L’indivisibilité 2040 du solde a pour conséquence qu’il est impossible
d’extraire un article du compte pour lui faire suivre un sort différent 2041. À titre
d’exemple, une fois entrée en compte, une créance ne peut plus être saisie : seul
le solde du compte peut l’être. Cette règle comporte cependant un tempérament :
la contre-passation des effets impayés 2042.
Le solde du compte n’est pas exigible tant que le compte n’est pas clos 2043.
L’absence d’exigibilité fait ainsi obstacle au jeu de la prescription du solde
provisoire 2044 et à une action en paiement de celui-ci 2045.
Le solde provisoire du compte est disponible. Cette solution n’a pas toujours
été admise parce que l’on déduisait l’indisponibilité du solde de la règle de
l’indivisibilité. On considérait en effet que le solde provisoire ne constituait pas
une véritable créance mais une simple position comptable destinée à renseigner
les parties 2046. Mais aujourd’hui la disponibilité est reconnue tant par la
doctrine 2047 que par la jurisprudence. Il en résulte notamment d’une part que le
solde provisoire d’un compte courant est saisissable 2048 et d’autre part que le
titulaire du compte peut disposer de celui-ci en émettant des chèques ou en
utilisant d’autres moyens de paiement 2049.
En résumé, le mécanisme du compte courant consiste à faire entrer en compte
des créances qui disparaissent pour fusionner dans un solde soumis à un régime
unitaire : on n’applique plus le régime des créances primitives pour les soumettre
à un régime unique qu’est celui du solde du compte. C’est pourquoi le compte
courant peut être défini comme le contrat par lequel les parties décident de faire
entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de manière à ce que
celles-ci soient réglées immédiatement par leur fusion dans un solde disponible
soumis à un régime unitaire.

B. LES ÉLÉMENTS DU COMPTE COURANT

473 Dualité. Le compte courant suppose la réunion de deux éléments :

l’intention des parties et les remises. Ces éléments, désignés généralement sous
le nom d’éléments intentionnel et matériel, se suffisent à eux-mêmes, la variation
du solde étant un élément écarté par la doctrine dominante.

474 Élément intentionnel. L’élément intentionnel réside dans la commune

intention des parties. Il ne doit pas être négligé parce que c’est lui qui permet de
qualifier le compte, de compte courant 2050.
Cet élément s’explique par le fait que seules des volontés peuvent être à
l’origine des effets du compte courant. On ne doit cependant pas en déduire que
ces volontés doivent être expresses lors de l’ouverture du compte. La
participation des parties à un compte courant peut être tacite et résulter du
fonctionnement du compte. À l’inverse, ce n’est pas parce que les parties ont
retenu la qualification de compte courant que celle-ci s’impose au juge. Encore
faut-il que leur accord corresponde au mécanisme du compte courant 2051.

475 Élément matériel. Les remises constituent l’élément matériel du compte

courant. On doit envisager la notion de remise (a) et les caractères de ces
remises (b).
a) La notion de remise vise une créance du remettant contre le récepteur qui
est destinée à être réglée en compte. Il doit s’agir d’une créance de somme
d’argent, ou à la rigueur, de choses fongibles comme des titres au porteur 2052.
Les créances doivent être également liquides, exigibles et certaines. Si elles ne
présentent pas ces qualités, doivent-elles rester en dehors du compte ?
 Dans la conception classique du compte courant, la réponse était positive en
ce qui concerne les créances éventuelles ou les créances assorties d’une
condition suspensive. On admettait toutefois que les créances non échues fussent
affectées au compte même si cette affectation ne faisait pas l’objet d’une
matérialisation comptable 2053.
Une conception moderne du compte courant 2054 conduit à faire appréhender
toutes les créances par ce compte. Cette affectation générale des créances
implique de distinguer d’un côté, le disponible qui comprend toutes les créances
qui sont certaines, liquides et exigibles et d’un autre côté, le différé où figurent
les créances qui ne présentent pas ces caractères. Ces dernières ne sont pas
immédiatement payées du fait de leur entrée en compte puisqu’elles ne sont ni
disponibles ni liquides ni exigibles. Mais dès lors qu’elles rempliront ces
caractères, elles pourront être portées au disponible du compte, ce qui entraînera
leur règlement.
Ce différé du compte présente ainsi l’avantage d’appréhender un grand
nombre de créances qui sont affectées à la garantie des autres créances. C’est
pourquoi on propose une telle extension du différé du compte courant. La
jurisprudence n’a cependant pas une conception aussi extensive de la notion de
créance entrée au différé du compte : elle en exclut toujours les créances ni
liquides ni certaines 2055 pour y admettre seulement les créances non exigibles. Il
en résulte, en cas de redressement judiciaire du client, que le banquier ne peut
pas prétendre à ce que la créance inscrite, à son profit, au différé du compte
vienne en compensation avec le solde créditeur du compte si celle-ci est
seulement éventuelle 2056 ; il ne le peut que si la créance, bien que non encore
exigible, est certaine et à condition toutefois qu’elle soit bien connexe de celles
devant être inscrites au compte courant et qu’elle ait été déclarée au passif du
redressement judiciaire 2057.
b) Les remises, qui peuvent résulter d’opérations juridiques variées
(ouvertures de crédit, dépôts, escomptes d’effets de commerce, encaissement de
chèques, retraits de fonds, etc.) 2058, doivent présenter certaines caractéristiques :
elles doivent être faites en propriété (1), être générales (2), réciproques (3) et
enchevêtrées (4).
1) La question de la propriété de la remise se pose lorsque la remise
correspond à autre chose qu’à une somme d’argent et que c’est seulement la
valeur de la remise qui entre en compte. C’est le cas lorsqu’un client transmet à
un établissement de crédit un effet de commerce : la valeur de cet effet ne peut
entrer en compte que si préalablement à cette entrée en compte l’effet de
commerce est devenu la propriété de l’établissement de crédit 2059. Il en est ainsi
parce que « la remise, au vrai sens du terme, ne porte pas sur la chose transférée
au récepteur ; ni la marchandise, ni l’effet ne figureront comme tels dans le
compte qui n’enregistre que des créances en numéraire ; ce qui sera porté en
article du compte parmi les débits et les crédits, c’est la créance en argent que la
transmission de ces choses fait naître au profit du remettant contre le récepteur.
La transmission de la marchandise ou de l’effet a rendu le remettant créancier
envers le récepteur d’une certaine somme d’argent qui est le prix de cette
marchandise ou de cet effet ; c’est cette créance de somme d’argent qui sera
portée au compte, parmi les autres créances de sommes d’argent qui constituent
les articles de débit et de crédit de ce compte » 2060.
2) L’entrée en compte concerne toutes les créances des parties. C’est le
principe d’affectation générale des créances, encore appelé principe de la
généralité du compte 2061, qui postule que chaque partie s’engage à faire entrer en
compte les créances dont il est titulaire à l’encontre de son cocontractant. Ce
principe renforce la garantie de chaque partie, les dettes de l’une des parties étant
garanties par ses propres créances. Il a pour conséquence que l’entrée des
créances en compte est automatique, en ce sens qu’elle n’est pas subordonnée à
un accord spécial du créancier, lequel ne peut s’y opposer pour obtenir un
règlement séparé de sa créance. Le principe d’affectation générale, édicté dans
l’intérêt commun des parties, peut être écarté par celles-ci. Ces dernières peuvent
donc convenir, lors de l’ouverture du compte ou pendant son
fonctionnement 2062, que certaines créances recevront une affectation
spéciale 2063. Il est également admis, en se fondant sur la volonté tacite des
parties, que les créances conférant à leur titulaire des droits spéciaux peuvent
être exclues du compte afin que celui-ci ne perde pas lesdits droits. Il en est ainsi
lorsque la créance est assortie de sûretés 2064. Il en est de même de la créance de
recours dont est titulaire un établissement de crédit porteur d’un effet de
commerce impayé signé par l’un de ses clients : le banquier peut s’abstenir de
porter en compte cette créance afin de conserver ses droits cambiaires qui
disparaîtraient en raison de l’effet novatoire de l’entrée en compte 2065.
3) Les remises doivent être réciproques. Cette condition 2066 signifie que
chaque partie doit être tantôt remettant, tantôt récepteur. Elle doit se maintenir
pendant le fonctionnement du compte. Si cette réciprocité cesse, elle équivaut à
la clôture du compte courant 2067. On doit toutefois observer que la réciprocité
des remises est parfois entendue de façon compréhensive : on a ainsi admis que
la réciprocité existait du seul fait que le compte est crédité ou débité d’intérêts ou
de commissions 2068. On fait surtout observer que la jurisprudence n’exige pas
que la réciprocité soit effective : il suffit qu’elle n’ait pas été exclue par la
convention des parties 2069.
4) Les remises doivent être enchevêtrées. Cette condition d’enchevêtrement,
encore appelée l’alternance des remises, est discutée : doit-elle être une
condition distincte de la réciprocité des remises ? La réponse semble affirmative,
au moins pour la Cour de cassation 2070. On ne peut donc pas décider que pendant
un certain temps les remises émaneront de l’une de parties et que pendant un
autre temps, elles seront effectuées par l’autre partie. Il faut une alternance des
remises, au moins dans le principe, et que cet enchevêtrement soit possible
pendant tout le fonctionnement du compte. Cette condition ne se confond donc
pas avec la réciprocité des remises.

476 Élément indifférent. Si les remises doivent être notamment réciproques

et enchevêtrées, ces conditions ne s’appliquent qu’aux remises et non pas à la
position du solde. Autrement dit, le fait que le solde du compte puisse être
débiteur ou créditeur alternativement est indifférent à la qualification de compte
courant 2071, contrairement à ce que laisse entendre la Cour de cassation dans son
arrêt du 17 décembre 1991 2072. Il ne faut donc pas confondre la possibilité de
découvert et la réciprocité des remises. On distingue deux types de comptes
courants : le compte courant synallagmatique lorsque les deux parties peuvent
alternativement bénéficier d’un découvert ; le compte courant simple lorsqu’une
seule des parties peut bénéficier d’un tel découvert.
Cette observation montre que le compte courant est un instrument de crédit
pour l’une ou les deux parties : à chaque opération, on calculera la position du
compte de laquelle résultera un solde débiteur ou créditeur. On doit cependant
remarquer qu’il s’agit d’une position uniquement comptable : celui qui est en
découvert n’est pas débiteur et celui qui l’a consenti n’est pas créancier puisque,
pendant le fonctionnement du compte, il n’y a ni créance ni dette, et que
l’indivisibilité du compte courant reporte l’exigibilité de la créance éventuelle
résultant du solde définitif à la clôture du compte.

§ 2. LE COMPTE DE DÉPÔT

477 Définition. Le compte de dépôt est généralement présenté comme un

compte qui a pour objet l’enregistrement des opérations de caisse qui
augmentent ou diminuent un dépôt initial 2073. Ainsi défini, le compte de dépôt
semble être un cadre comptable qui ne produit pas les effets du compte courant.
La doctrine contemporaine assimile pourtant plus ou moins ces deux comptes
tout en maintenant la distinction 2074. Ce maintien semble plus convaincant
lorsque l’on examine les éléments du compte (A) que lorsque l’on envisage le
mécanisme de celui-ci (B).
A. LES ÉLÉMENTS DU COMPTE DE DÉPÔT

478 Doctrine. Pour les auteurs, le compte de dépôt présente avec le compte
courant des différences qui concernent la distinction du disponible et du différé,
le principe d’affectation générale et la réciprocité des remises.

479 Disponible et différé. Le compte de dépôt ne comporte pas de différé,

mais seulement un disponible 2075. Pour entrer en compte, les créances doivent
être certaines, liquides et exigibles. Si elles ne présentent pas ces caractères, elles
restent en dehors du compte.
On doit toutefois relever d’une part, que la jurisprudence, au moins celle de
la Cour de cassation 2076, a une conception restrictive du différé d’un compte
courant et d’autre part, que la pratique bancaire recourt parfois à la technique du
différé pour le compte de dépôt 2077.

480 Généralité du compte. En principe les créances entrent en compte

courant automatiquement sans que soit nécessaire l’accord des parties. En
revanche, un tel accord est en principe nécessaire pour qu’une créance entre en
compte de dépôt et le créancier peut laisser, à son gré, la créance hors du
compte 2078. Il faut toutefois observer que très souvent cet accord a été donné par
avance, lors de la conclusion de la convention de compte, et que, dès lors,
l’entrée en compte de la créance présente un caractère automatique. Aussi pour
qu’une créance reste hors du compte, le client doit l’indiquer par avance à son
banquier 2079.

481 Réciprocité des remises. La réciprocité des remises est une

caractéristique du compte courant, mais pas du compte de dépôt : ce n’est pas un
« élément objectif » de ce compte 2080. Cette affirmation, à laquelle la
jurisprudence adhère 2081, semble reposer sur le fait qu’il paraît difficile de
caractériser les remises du banquier 2082, d’autant plus que le compte de dépôt ne
peut pas être en principe débiteur. Mais on sait que la notion de réciprocité des
remises ne doit pas être confondue avec la variation du solde et que le compte
courant ne peut être débiteur que si le banquier a accordé à son client un
découvert. Il en est de même pour le titulaire du compte de dépôt. L’existence de
ce découvert montre que le banquier effectue lui-même des remises. Le
raisonnement peut être prolongé sur le terrain du service de caisse qui peut
donner lieu à la perception de commissions par l’établissement de crédit, lesdites
commissions étant portées en compte.
 482 Bilan de l’étude. Si l’examen de l’élément matériel du compte de dépôt
montre l’existence de certaines différences existant entre ce compte et le compte
courant, celles-ci ne doivent pas être exagérées : leur prise en considération n’a
d’ailleurs d’intérêt que s’il en découle une différence dans le mécanisme du
compte, ce qui paraît douteux.

B. LE MÉCANISME DU COMPTE DE DÉPÔT

483 Position générale de la doctrine. La doctrine s’accorde à reconnaître

que le compte de dépôt n’est pas un simple cadre comptable et qu’une créance
qui entre en compte perd son individualité pour fusionner dans le solde du
compte. Cet accord donne cependant naissance à des incertitudes. D’un côté,
certains auteurs 2083 affirment que le compte de dépôt n’est pas un mécanisme de
garantie, mais seulement un mécanisme de règlement qui se réalise de la même
façon qu’en matière de compte courant, c’est-à-dire, même si aucune
compensation ne se produit. D’un autre côté, d’autres auteurs 2084 estiment que
l’effet de fusion de l’entrée en compte n’a pas la plénitude de l’effet novatoire
puisque les créances entrées en compte ne s’éteignent que si la compensation
légale a pu se produire et que la règle de l’indivisibilité est exclue 2085.
Ces affirmations sont-elles fondées ? Répondre à cette question conduit à
examiner la situation de la créance disparue et du solde du compte.

484 Créance éteinte. Si la créance entrée en compte de dépôt perd son

individualité, c’est qu’elle s’éteint. On pourrait toutefois douter de l’extinction
de la créance, parce qu’à la différence de ce qui se passe pour le compte courant,
en matière de compte de dépôt, la jurisprudence tient compte de la créance
entrée en compte pour appliquer les règles relatives à la capitalisation des
intérêts. Mais cette solution en contredit d’autres qui ne peuvent s’expliquer que
par l’extinction de la créance entrée en compte. D’une part, c’est parce que cette
extinction se produit que l’on considère que la créance entrée en compte cesse de
produire intérêts et que c’est le solde du compte de dépôt qui en produit 2086.
D’autre part, si la jurisprudence refusait de distinguer entre les créances
saisissables et les créances insaisissables, c’est parce qu’elle considérait que les
créances s’éteignaient pour fusionner dans le solde du compte : il a fallu une
disposition législative pour reporter l’insaisissabilité de la créance entrée en
compte sur une partie du solde du compte 2087.
Si donc la créance entrée en compte s’éteint, la question est de savoir si
l’entrée d’une créance en compte de dépôt vaut paiement. Dans la mesure où
l’on étend la règle qui prévaut pour le compte courant, il y a lieu de répondre
affirmativement : le paiement a lieu même si aucune compensation ne se produit.
Le recours à cette dernière notion nous paraît d’ailleurs inadéquat dans
l’hypothèse où, à la date de l’entrée en compte, le solde est créditeur : aucune
compensation n’a lieu : la créance entrée en compte se fond dans le solde du
compte. On fait cependant observer que l’effet de fusion ne joue que pour les
dépôts du client alors que « les créances du banquier passées en compte ne
s’éteignent que si elles ont pu se compenser avec l’avoir disponible » 2088 ; et,
selon la Cour de cassation 2089, lorsque le compte est débiteur, l’entrée de la
créance du banquier ne vaut paiement que lorsque celui-ci « fonctionne à
découvert conformément à une convention distincte, expresse ou tacite, entre le
prêteur et l’emprunteur » 2090. Mais on ne voit pas comment expliquer cette
différence qui paraît injustifiable 2091. La seule justification serait les
inconvénients de la fusion : l’impossibilité de faire revivre la créance passée en
compte. Mais on sait que la contre-passation est admise dans certains cas
lorsqu’il s’agit d’un compte courant et qu’il n’y a pas d’inconvénient à admettre
des cas similaires pour le compte de dépôt.

485 Solde du compte. Le solde du compte de dépôt est soumis à un régime

très similaire à celui du solde du compte courant : il est saisissable ; il est à la
disposition du client qui peut émettre des chèques sur le compte dont le solde est
créditeur ; c’est le solde qui est soumis aux règles de prescription ; c’est
également lui qui est productif d’intérêts même si le régime des intérêts du solde
d’un compte de dépôt n’est pas entièrement identique à celui des intérêts du
solde d’un compte courant. Autrement dit, le solde est indivisible, non exigible
et disponible.

486 Bilan. Cet examen montre que le compte de dépôt obéit au même
mécanisme que le compte courant. Cette identité de mécanisme vient s’ajouter
au constat précédent : les éléments des comptes présentent des caractéristiques
similaires même si l’identité n’est pas totale. On peut donc dire, selon l’aspect
que l’on veut faire ressortir, qu’il y a une unité relative ou une dualité relative du
compte de dépôt et du compte courant. Cette analyse pourrait être contestée
parce que notre présentation du compte courant ne comporte pas pour l’instant
l’exposé des problèmes qui se posent en cas de redressement judiciaire du
titulaire du compte. Mais ces problèmes sont particuliers et tiennent à la qualité
de commerçant du titulaire du compte 2092 et non pas à des différences de
techniques ou de nature existant entre le compte de dépôt et le compte courant.

487 Conséquences de l’analyse. De l’identité relative du compte de dépôt et

du compte courant, il résulte deux conséquences. D’une part, il faut plutôt
opposer les comptes dotés d’un effet de règlement à ceux qui n’en comportent
pas : dans ce dernier cas, la créance entrée en compte conservera son
individualité et on lui appliquera son propre régime 2093 ; en revanche, dans le
premier cas, elle perd ses caractéristiques et suit le régime du solde. Il convient
donc d’opposer le compte courant, auquel est assimilé le compte de dépôt, aux
autres comptes 2094. D’autre part, la mise en œuvre de la distinction du compte de
dépôt et du compte courant est rare parce que la plupart des solutions retenues
sont identiques : en pratique, mis à part les textes qui se réfèrent au seul compte
de dépôt, elle ne semble l’être que pour le problème des intérêts d’un solde
débiteur. Cette analyse est confirmée par l’examen détaillé des règles qui
participent au régime juridique de ces comptes et dont l’étude nous conduit à
aborder l’ensemble des comptes bancaires.

488 Incidence du concept de compte de paiement 2095. Étude qui doit tenir
compte des règles applicables aux comptes de paiement dont la catégorie a été
introduite par la législation sur les services de paiement et qui ont pour finalité
l’exécution des opérations de paiement tels que les virements et les opérations
effectuées par carte de paiement 2096. De ce point de vue, les comptes de
paiement se rapprochent des comptes de dépôts et des comptes courants. On peut
aller plus loin en soulignant que, du point de vue des services de paiement, les
comptes de dépôt et les comptes courant peuvent être qualifiés de comptes de
paiement s’ils permettent l’exécution des opérations de paiement. Toutefois,
d’une part, les comptes de paiement peuvent n’être ni des comptes de dépôt ni
des comptes courants. D’autre part, la logique des comptes de paiement est
différente de la logique classique des comptes de dépôt et des comptes
courants 2097. Les comptes de paiement ont été créés pour permettre l’émergence
d’une nouvelle catégorie de professionnels et pour régir assurer la protection de
la clientèle lors des opérations de paiement. Les comptes de dépôts et les
comptes courant sont des comptes bancaires dont la finalité est d’établir une
relation entre le banquier et son client et de régler leurs rapports financiers par
voie d’extinction de leurs créances réciproques.

SECTION II
LE RÉGIME JURIDIQUE DE DROIT COMMUN DES
COMPTES BANCAIRES
 489 Droit commun des contrats et règles spéciales. La convention de
compte est régie par le droit commun des contrats et par un certain nombre de
règles spéciales qui doivent lui être combinées.
Sa conclusion est marquée par l’ouverture du compte et nécessite la rédaction
d’un acte écrit lorsqu’il s’agit d’un compte de dépôt ouvert au nom de personnes
physiques : l’article L. 312-1-1 2098 pose l’exigence d’une convention écrite au
profit des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels ;
l’article L. 312-1-6 pose la même exigence au profit des personnes physiques
agissant pour des besoins professionnels. Ces conventions doivent contenir un
certain nombre de stipulations précisées par arrêté ministériel 2099, « notamment
les conditions générales et tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de
clôture » 2100. Cette obligation, qui conduit les banquiers à proposer à leurs
clients des contrats résidant dans des imprimés dont les clauses ont été
unilatéralement rédigées par l’établissement de crédit 2101, ce qui fait que la
convention de compte s’analyse comme un contrat d’adhésion 2102, ne concerne
en revanche, ni les comptes de dépôt ouverts à des personnes morales, ni les
comptes courants 2103 : ces comptes peuvent donc reposer sur des accords aussi
bien écrits que verbaux ou tacites. La preuve de ces conventions, qui obéit aux
règles de preuve de droit commun, correspond généralement avec celle de la
première opération inscrite en compte, comme par exemple un dépôt. Cette
solution doit toutefois être écartée si le compte est un compte de paiement :
l’absence de convention de compte de dépôt régie par les articles L. 312-1-1 et
L. 312-1-6 du Code monétaire et financier implique en effet la conclusion d’un
contrat-cadre de services de paiement régi par l’article L. 314-12 du même Code.
L’entrée en compte des opérations effectuées par les parties fait
« fonctionner » 2104 le compte. En effet, à son ouverture, le compte n’est qu’un
cadre vide qui sera ultérieurement alimenté par lesdites opérations. Cette
alimentation du compte n’est que l’exécution de la convention qui doit avoir lieu
de bonne foi conformément à l’article 1104 du Code civil 2105.
Cette exécution cesse lorsque le compte est clôturé. La clôture du compte
peut résulter aussi bien de l’échéance du terme prévue par la convention que de
l’exercice du droit de résiliation unilatérale reconnu à chaque partie lorsque la
convention est à durée indéterminée.
Cette analyse générale n’est pas en elle-même suffisante. Elle appelle des
précisions concernant la situation des parties (§ 1), le régime du solde (§ 2) et les
modalités particulières dont les comptes peuvent être affectés (C).

§ 1. LA SITUATION DES PARTIES

 490 Origine des règles. La situation des parties est régie par des règles qui
ont une origine diverse. Celles-ci relèvent aussi bien du droit bancaire que du
droit civil ou du droit des procédures collectives. Leur exposé conduit à
examiner successivement la situation du client (A) et celle de l’établissement de
crédit (B).

A. LE CLIENT

491 Accès au compte. Toute personne dotée de la personnalité juridique a

accès aux comptes en banque. Cette règle implique que toutes les personnes
physiques frappées ou non d’une incapacité d’exercice (comme par exemple les
mineurs) et tous les groupements pourvus de la personnalité morale peuvent être
titulaires d’un tel compte. Elle conduit en revanche à dénier l’accès au compte
bancaire aux groupements non dotés de la personnalité morale 2106. Ainsi, par
exemple, une société en participation, faute de personnalité morale 2107, ne peut
pas être titulaire d’un compte. Mais le gérant de cette société pourra être titulaire
personnellement d’un compte destiné à l’enregistrement des opérations
effectuées par la société en participation. De cette situation doit être rapprochée
celle de la société en formation 2108 qui, tant qu’elle n’a pas été immatriculée, ne
jouit pas de la personnalité morale. Si en pratique, l’intitulé du compte ouvert
par les fondateurs vise la société en formation, le compte n’a pas pour titulaire
celle-ci, mais uniquement les personnes qui ont demandé l’ouverture de ce
compte 2109. Cette pratique se justifie néanmoins en raison de l’effet rétroactif de
la reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation : en
effet, une fois immatriculée et la reprise des actes ayant eu lieu, la société est
réputée titulaire du compte à partir du jour de son ouverture 2110.

492 Liberté d’ouvrir un compte. En principe, une personne n’est nullement

obligée d’ouvrir un compte en banque. Ce principe comporte cependant des
exceptions. D’une part, l’article L. 112-6, du Code monétaire et financier, en
prévoyant que certains règlements 2111 ne peuvent pas être effectués en espèces,
impose en fait l’ouverture d’un compte bancaire. D’autre part, l’article L. 123-24
du Code de commerce impose expressément à tout commerçant de se faire
ouvrir un compte dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques
postaux 2112.

493 Droit au compte 2113. Toute personne physique ou morale domiciliée en

France, toute personne physique résidant légalement sur le territoire d’un autre
État membre de l’Union européenne n’agissant pas pour des besoins
professionnels et toute personne physique de nationalité française résidant hors
de France ont droit, selon l’article L. 312-1, I du Code monétaire et financier 2114,
à l’ouverture d’un compte de dépôt dans l’établissement de crédit de leur
choix 2115. Ce droit est opposable 2116 aux établissements de crédit pris
individuellement, lesquels peuvent, selon le II du texte, refuser l’ouverture d’un
compte 2117. On ne sait pas si les établissements peuvent invoquer tout motif 2118 ;
l’article L. 312-1 leur impose seulement de communiquer au demandeur,
« gratuitement et par écrit, les motifs de ce refus », de lui remettre « gratuitement
et sans délai » une attestation de refus d’ouverture de compte et de l’informer
« qu’il peut demander à la Banque de France de lui désigner un établissement de
crédit pour lui ouvrir un compte » 2119. Si le postulant saisit la Banque de
France 2120, celle-ci doit désigner « un établissement de crédit situé à proximité
de son domicile ou d’un autre lieu de son choix » 2121 ; l’établissement désigné
doit procéder « à l’ouverture du compte dans les trois jours à compter de la
réception de l’ensemble des pièces qui lui sont nécessaires » pour procéder à
cette ouverture 2122.

494 Forme de l’acceptation et support de la convention. L’acceptation de

la convention de compte de dépôt par le client doit être formalisée par sa
signature. Mais comme celle-ci n’est pas forcément manuscrite 2123 et que l’écrit
peut consister dans un support papier comme dans tout autre support 2124, la
convention peut être conclue sur un support autre que le papier et être signée
électroniquement. Cette solution vaut même pour les comptes de dépôt ouverts à
des personnes physiques agissant pour des besoins non professionnels,
l’article L. 312-1-1, I, du Code monétaire et financier se bornant à indiquer que
la convention de compte doit être écrite et que « l’acceptation de la convention
de compte de dépôt est formalisée par la signature du ou des titulaires du
compte » : il ne déroge pas aux dispositions du Code civil. Il n’en reste pas
moins que le client peut toujours demander un support papier : selon le IV de
l’article L. 312-1-1, « à tout moment de la relation contractuelle, l’établissement
de crédit fournit à la demande de l’utilisateur les termes de la convention de
compte de dépôt sur support papier ou sur un autre support durable » et
« l’établissement de crédit ne peut refuser la fourniture au client d’une
convention établie sur support papier ».

495 Absence de restriction à l’ouverture des comptes. La charte des

services bancaires de base prévoit que, pour le compte principal d’un particulier,
défini comme celui qui reçoit la domiciliation de l’essentiel des ressources de ce
dernier, l’établissement de crédit ne peut, sans méconnaître son esprit,
conditionner l’ouverture du compte, ni à la constitution d’un apport initial
s’exprimant en pourcentage du revenu mensuel de l’intéressé, ni à la
souscription d’un produit d’épargne bancaire ou de marché (OPCVM) ou d’un
produit d’assurance, ni à l’achat d’une carte à laquelle est attachée une facilité de
crédit 2125.

496 Prestations de services de paiement. Les services de paiement peuvent

être couverts par la convention de compte dépôt conclue avec une personne
physique n’agissant pas pour ses besoins professionnels. Mais s’ils ne le sont
pas, ils doivent l’être nécessairement par le contrat-cadre de services de
paiement 2126. Et si des services de paiement non couverts par la convention de
dépôt sont proposés, il convient de modifier la convention de dépôt ou de
conclure un contrat-cadre de services de paiement 2127.

497 Prestations de base. L’ouverture d’un compte de dépôt est assortie de

prestations de base. L’article L. 312-1 distingue les prestations de base dont
peuvent bénéficier les personnes physiques n’agissant pas pour des besoins
professionnels et les prestations de base liées aux comptes ouverts sur le
fondement du droit au compte, et donc par un établissement désigné par la
Banque de France. Ces prestations sont énumérées aux articles D. 312-5 et
D. 312-5-1 du Code monétaire et financier.
Le premier texte mentionne dix services de base, notamment la domiciliation
de virements bancaires, l’encaissement de chèques et de virements bancaires, les
paiements par prélèvement SEPA et les moyens de consultations à distance du
solde du compte. Le second reprend en partie la liste des services et la complète
par des services tels que la fourniture de deux chèques de banque par mois et la
réalisation des opérations de caisse.
L’offre de services doit être spécifique pour les personnes en situation de
fragilité financière 2128 : cette offre comprend des moyens de paiement, dont au
moins deux chèques de banque par mois et des services appropriés à leur
situation et de nature à limiter les frais supportés en cas d’incident 2129. Par
ailleurs, la charte d’inclusion bancaire et de prévention de surendettement,
élaborée par l’Association française des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement, a renforcé « l’accès aux services bancaires » et
facilité « l’usage de ces services, en particulier en ce qui concerne les moyens de
paiement, pour les personnes physiques n’agissant pas pour les besoins
professionnels » 2130.

498 Fonctionnement du compte. Le compte peut fonctionner à l’initiative

de son titulaire. Il peut cependant arriver que celui-ci ne le fasse pas ou ne le
puisse pas et que ce soit un tiers qui exerce les prérogatives attachées à
l’ouverture du compte. Il peut aussi arriver que la situation inverse se produise.
L’examen de toutes ces situations conduit à constater que le droit au compte
s’exerce, soit personnellement (1), soit par représentation (2).
1) Une personne physique, majeure et dotée de la capacité d’exercice,
demande en principe l’ouverture d’un compte et le fait fonctionner elle-
même. L’exercice de ce droit n’est pas altéré par la situation matrimoniale du
titulaire du compte 2131, l’article 221 du Code civil disposant dans son alinéa 1
que « chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout
compte de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel ». Ce texte ajoute
dans un alinéa 2 qu’« à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé,
même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des
titres en dépôt » 2132. Il pose une présomption irréfragable qui ne joue qu’en
faveur de l’établissement de crédit. En revanche, dans les rapports entre les
conjoints, ce sont les règles ordinaires du droit patrimonial qui s’appliquent.
Le même droit est reconnu au mineur émancipé. Doté de la capacité
civile 2133, ce dernier peut se faire ouvrir un compte et le faire fonctionner. On ne
doit cependant pas oublier que le mineur émancipé ne peut être commerçant que
sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision
d’émancipation 2134 et qu’en conséquence l’ouverture d’un compte ne peut être
justifiée par une activité commerciale que s’il bénéficie d’une telle autorisation.
2) La représentation 2135 peut avoir une source légale ou conventionnelle.
Elle est conventionnelle lorsqu’une personne donne une procuration à une
autre personne 2136. Cette procuration 2137 s’analyse en un mandat par lequel le
titulaire du compte donne mission au titulaire de la procuration de faire
fonctionner le compte 2138. Bien sûr, l’étendue du mandat dépend des stipulations
contractuelles 2139. On doit pourtant observer que ce mandat est souvent conçu en
termes généraux et permet ainsi au mandataire d’effectuer de très nombreuses
opérations et qu’il n’implique pas que le titulaire du compte ne puisse pas faire
fonctionner le compte personnellement.
La représentation est légale dans le cas des personnes morales qui sont
représentées conformément aux dispositions législatives et réglementaires qui les
régissent par leurs dirigeants sociaux. Elle l’est également lorsque la personne
physique est frappée d’une incapacité d’exercice. Il convient de distinguer le cas
du mineur non émancipé du cas du majeur protégé.
— Le mineur non émancipé 2140 ne peut en principe agir par lui-même et doit
être représenté par son administrateur légal ou son tuteur. Seul ce dernier, à
l’exclusion du mineur lui-même, peut donc en principe demander l’ouverture
d’un compte au nom du mineur et le faire fonctionner 2141. On doit toutefois
constater que les établissements de crédit proposent directement aux mineurs la
faculté de se faire ouvrir un compte et de le faire fonctionner eux-mêmes 2142. Il
s’agit en général d’un compte de dépôt sur lequel ils peuvent faire des dépôts et
effectuer des retraits. Ces dépôts et les retraits d’importance modeste peuvent
être admis au titre des actes que le mineur peut accomplir en vertu de
l’usage 2143. En revanche, dès que le mineur peut effectuer seul des retraits élevés
ou qu’il dispose même de moyens de paiement comme par exemple des cartes de
paiement, ces opérations ont une validité plus incertaine 2144. Certes, ces comptes
sont généralement ouverts avec l’autorisation du représentant légal 2145 qui en
outre donne mandat au mineur pour le faire fonctionner. On peut toutefois douter
que « ces habilitations données au mineur par le représentant légal permettent de
déroger à l’incapacité » 2146. Pour éviter ces difficultés, il semble alors possible
de considérer que le titulaire du compte est le représentant légal et que le mineur
agit en qualité de mandataire. Mais ce montage, juridiquement correct, n’est pas
conforme à la réalité 2147.
— Le majeur protégé 2148 peut être, selon les cas, sous tutelle, sous curatelle
ou sous sauvegarde de justice. Dans ce dernier cas, le majeur n’est frappé
d’aucune incapacité et peut donc demander l’ouverture d’un compte et le faire
fonctionner seul 2149. Dans les autres cas, le majeur est frappé d’une incapacité,
totale en cas de tutelle 2150, partielle en cas de curatelle 2151. Ce qui explique que
le majeur sous tutelle ne peut pas demander l’ouverture d’un compte et le faire
fonctionner alors que le majeur sous curatelle peut demander l’ouverture d’un
compte. Cette solution qui résultait classiquement de la règle selon laquelle le
majeur sous curatelle peut faire seul tous les actes qui, sous le régime de la
tutelle, n’exigent pas l’intervention du conseil de famille 2152, ne s’impose
cependant plus avec évidence depuis la loi du 5 mars 2007 2153. Car si la règle
classique a été reprise 2154, le tuteur ne peut plus ouvrir, sans autorisation
préalable, un compte bancaire au nom du majeur protégé. Aussi doit-on
certainement considérer que le majeur ne peut plus demander, sans l’assistance
du curateur, l’ouverture d’un compte, étant observé que « les capitaux revenant à
la personne en curatelle sont versés directement sur un compte ouvert à son seul
nom et mentionnant son régime de protection, auprès d’un établissement habilité
à recevoir des fonds du public » 2155 et que « la personne en curatelle ne peut,
sans l’assistance du curateur, conclure un contrat de fiducie ni faire emploi de
ses capitaux » 2156, ce qui implique, pour l’emploi de ces fonds, l’ouverture d’un
compte spécial fonctionnant sur l’intervention conjointe du majeur en curatelle
et de son curateur.
L’exigence d’un compte où sont versés les capitaux est posée également en
matière de tutelle 2157. Mais que le majeur soit en tutelle, curatelle ou sous
sauvegarde de justice, le Code civil pose des règles générales dans son
article 427 : celles-ci peuvent être reparties en deux groupes.
Le premier concerne l’ouverture des comptes ou leur modification 2158 : c’est
ainsi que « la personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à
la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée,
ni à l’ouverture d’un autre compte ou livret auprès d’un établissement habilité à
recevoir des fonds du public » 2159. Mais le juge des tutelles, ou le conseil de
famille s’il a été constitué, « peut l’y autoriser si l’intérêt de la personne protégée
le commande » 2160 ; et « lorsque la personne protégée n’est titulaire d’aucun
compte ou livret, la personne chargée de la mesure de protection lui en ouvre
un » 2161.
Le second groupe de règles concerne les opérations bancaires
d’encaissement, de paiement et de gestion patrimoniale effectuées au nom et
pour le compte de la personne protégée : ces opérations doivent être « réalisées
exclusivement au moyen des comptes ouverts au nom de celle-ci, sous réserve
des dispositions applicables aux mesures de protection confiées aux personnes
ou services préposés des établissements de santé et des établissements sociaux
ou médico-sociaux soumis aux règles de la comptabilité publique » 2162. Et « si la
personne protégée a fait l’objet d’une interdiction d’émettre des chèques, la
personne chargée de la mesure de protection peut néanmoins, avec l’autorisation
du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, faire fonctionner sous sa
signature les comptes dont la personne protégée est titulaire et disposer de tous
les moyens de paiement habituels » 2163.

499 Obligation d’information. La convention de compte étant conclue

intuitu personae, il est logique de mettre à la charge du client des obligations
d’information. Elle peut en particulier prévoir que le client doit signaler sans
délai à son établissement tout changement intervenu dans les informations qu’il
a fournies lors de l’ouverture du compte de dépôt et ultérieurement.

500 Modification de la condition juridique du client. Également parce que

la convention de compte est conclue intuitu personae, certaines modifications de
la condition juridique du client entraînent la clôture du compte et donc la
résiliation de la convention. Lorsque le titulaire du compte est une personne
physique, il en est ainsi de son décès 2164 et de son incapacité, mais ni de son
mariage ni de son divorce. Lorsqu’il s’agit d’une personne morale, sa dissolution
entraîne la clôture du compte 2165.
Quant à la mise en redressement judiciaire du titulaire du compte, elle
n’entraîne pas la clôture du compte 2166. Cette solution est discutable en raison de
l’intuitu personae qui marque la convention de compte. Mais par un arrêt du
8 décembre 1987 2167, la Cour de cassation a considéré, à propos d’une
convention de compte courant, que l’administrateur 2168 pouvait en demander la
continuation conformément à l’article L. 622-13 du Code de commerce 2169, ce
texte ne distinguant pas selon que les contrats ont été ou non conclus en
considération de la personne. Cette solution, qui peut être étendue aux autres
comptes 2170, ne signifie cependant pas que le fonctionnement du compte courant
ne s’en trouve pas altéré 2171.
La même solution s’impose dans le cadre de la procédure de sauvegarde,
d’autant qu’à l’argument tiré de l’application de l’article L. 622-13 s’ajoute le
fait que le débiteur est encore in bonis 2172. En revanche, le compte se trouve,
selon la jurisprudence, clôturé par l’effet du jugement de liquidation
judiciaire 2173. Cette jurisprudence ne devrait toutefois pas pouvoir se maintenir.
En effet, depuis la réforme opérée par l’ordonnance n 2014-326 du 12 mars
o

2014, l’article 1844-7 du Code civil ne lie plus la disparition de la société au

jugement de liquidation judiciaire mais au jugement ordonnant la clôture de la
liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. On devrait donc en déduire que le
compte n’est plus clos automatiquement par l’effet du jugement de liquidation
judiciaire ; il ne le doit l’être que par l’effet du jugement ordonnant la clôture de
cette liquidation pour insuffisance d’actif.

501 Mobilité bancaire 2174. Les clients ont la possibilité de fermer les
comptes ouverts auprès d’un banquier pour en ouvrir d’autres auprès d’un
autre 2175. Ces changements ne sont toutefois pas faciles à réaliser car les
comptes sont le support d’ordres permanents (versement des salaires,
prélèvements au profit de diverses entreprises comme celles de téléphone ou
d’électricité). Par ailleurs, ces changements peuvent générer des frais,
notamment liés à la fermeture des comptes et à la modification de la
domiciliation des ordres permanents. C’est la raison pour laquelle l’industrie
bancaire européenne a adopté des principes communs destinés à faciliter ces
changements 2176 : ces principes mettent en avant l’information du client, la
nécessité de clore le compte sans frais et le rôle du nouveau banquier pour
assister – et même s’y substituer – son nouveau client dans les démarches lui
permettant de transférer les soldes de ses comptes et de modifier la domiciliation
des ordres permanents. Un dispositif similaire a été adopté par la législation
française : c’est l’objet de l’article L. 312-1-7 du Code monétaire et financier 2177
qui prévoit la gratuité de la clôture des comptes de dépôts et des comptes sur
livret, invite le nouveau banquier à proposer un service d’aide à la mobilité
bancaire, oblige l’ancien banquier à fournir un récapitulatif des opérations
automatiques et récurrentes ayant transité sur le compte au cours des treize
derniers mois et impose un délai aux émetteurs de prélèvement pour prendre en
compte le changement de compte.

502 Clôture du compte 2178. Lorsque la convention de compte est à durée

déterminée, le client doit en principe respecter le terme 2179. En revanche,
lorsqu’elle est à durée indéterminée, le client peut clore le compte à tout
moment 2180. Toutefois, il peut être contraint conventionnellement à respecter un
délai de préavis et à payer des frais de résiliation.
Ces règles 2181 sont aménagées par les articles L. 312-1-1, III, et L. 312-1-7
du Code monétaire et financier. L’article L. 312-1-1, III, qui concerne les
conventions de compte de dépôt, reconnaît, au profit du client, une faculté de
résiliation unilatérale, que la convention soit à durée déterminée ou à durée
indéterminée, et pose des règles relativement aux frais de résiliation : selon le
texte, « le client peut résilier la convention de compte de dépôt à tout moment,
sauf stipulation contractuelle d’un préavis qui ne peut dépasser trente jours. Au-
delà de douze mois, la convention de compte de dépôt peut être résiliée sans
frais. Dans les autres cas, les frais de résiliation doivent être proportionnés aux
coûts induits par cette résiliation » 2182. Quant à l’article L. 312-1-7, I, il décide
que « la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret est gratuite ».
La règle posée par l’article L. 312-1-7, I, est générale et paraît en
contradiction avec l’article L. 312-1-1, III. On peut toutefois penser que les
textes sont conciliables et que l’article L. 312-1-1, III, déroge à l’article L. 312-
1-7, I, dans le cas de la résiliation d’un compte de dépôt ouvert depuis moins
d’un an.
L’article L. 312-1-7 prévoit également, dans son IV, une obligation
d’information à la charge du banquier qui a clos un compte : celui-ci doit
informer, pendant une période de treize mois à compter de la date de clôture du
compte, les clients ayant bénéficié du service à la mobilité bancaire, de la
présentation de chèques ou d’opérations de virement ou de prélèvement sur
compte clos.

503 Compte du défunt. En cas de décès, les comptes sont clôturés et

bloqués 2183 : le blocage n’est pas sans inconvénient car il fait obstacle au
prélèvement des sommes nécessaires au paiement des obsèques. Étant toutefois
précisé qu’une pratique bancaire conduit les banques à autoriser un tel paiement,
mais cette pratique était dépourvue de base légale jusqu’à la loi du 26 juillet
2013 2184.
Depuis cette loi, le Code monétaire et financier autorise la personne qui
pourvoit aux funérailles du défunt d’obtenir paiement de tout ou partie des frais
funéraires dans la limite des soldes créditeurs et d’un montant fixé par arrêté
ministériel 2185.

B. L’ÉTABLISSEMENT DE CRÉDIT

504 Plan. La situation de l’établissement de crédit doit être examinée au

regard des trois phases que connaît le compte, à savoir son ouverture 2186 (1), son
fonctionnement (2) et sa clôture (3).

1. L’ouverture du compte

505 Droit de refuser l’ouverture d’un compte. L’établissement de crédit

peut-il choisir ses clients ? En d’autres termes, peut-il refuser d’ouvrir un
compte ? Pour la doctrine classique, le droit de refuser l’ouverture d’un compte
était absolu dans la mesure où la relation que le compte permet d’établir entre
l’établissement de crédit et le client repose sur la confiance 2187. On s’est
toutefois demandé si le service bancaire ne devait pas être considéré comme un
service public 2188, ce qui impliquerait que l’établissement de crédit ne puisse pas
refuser l’ouverture d’un compte 2189.
Le débat s’est ensuite déplacé sur le terrain du droit de la concurrence : le
refus d’ouvrir un compte ne constitue-t-il pas un refus de prestation de services,
sanctionné par l’article L. 122-1 du Code de la consommation ? Mais, comme on
le sait, l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier décide la non-
application des dispositions relatives aux pratiques individuelles restrictives de
concurrence aux opérations de banque. Or le compte bancaire étant destiné à les
enregistrer, on doit en déduire qu’il échappe à l’application des textes du droit
commun de la concurrence.
Cette interprétation est confirmée par l’article L. 312-1 du Code monétaire et
financier qui, consacrant le droit au compte, implique le droit pour un
établissement de crédit de refuser l’ouverture d’un compte. Toutefois, ce droit
n’est pas absolu : un abus peut être sanctionné sur le fondement de la théorie de
l’abus de droit (comme par exemple, un refus tardif, un refus fondé sur des
raisons politiques) 2190. Il l’est d’autant moins que la version « 1998 » de
l’article L. 312-1 investit les établissements de crédit d’une fonction d’utilité
sociale 2191 comme le prouvent les dispositions de ce texte relatives aux services
de bancaires de base et à leurs conditions tarifaires.
Le refus opposé par l’établissement génère des obligations : obligation de
remettre au demandeur une attestation de refus d’ouverture de compte 2192 ;
obligation de l’informer qu’il « peut demander à la Banque de France de lui
désigner un établissement de crédit pour lui ouvrir un compte » 2193 ; obligation
de lui proposer « lorsqu’il s’agit d’une personne physique, d’agir en son nom et
pour son compte en transmettant la demande de désignation d’un établissement
de crédit à la Banque de France ainsi que les informations requises pour
l’ouverture du compte » 2194.

506 Refus d’ouverture et discrimination 2195. Si les banques peuvent refuser

l’ouverture d’un compte, ce refus ne peut pas être fondé sur des critères
discriminatoires, en particulier, le sexe, la situation de famille, les mœurs,
l’orientation sexuelle, l’âge, les opinions politiques, l’appartenance à une race, à
une nation ou à une religion déterminée 2196. C’est ce qu’a rappelé l’autorité de
lutte contre les discriminations 2197 dans une délibération du 1 février 2010 2198,
er

celle-ci précisant qu’il incombe aux banques de prouver que leur refus d’ouvrir
un compte ne se fonde pas sur un motif discriminatoire.

507 Obligation de contrôle. Lors de l’ouverture d’un compte,

l’établissement de crédit doit procéder à un certain nombre de vérifications. Ces
dernières sont imposées aussi bien dans l’intérêt de l’établissement de crédit qui
doit connaître la personne de son cocontractant que dans l’intérêt des tiers, les
comptes pouvant être un instrument commode pour réaliser des opérations
illicites.
Ces vérifications, initialement imposées par la jurisprudence, ont été
consacrées par les textes. Selon l’article R. 312-2 du Code monétaire et
financier, « le banquier doit, préalablement à l’ouverture d’un compte, vérifier le
domicile et l’identité du postulant qui est tenu de présenter un document officiel
portant sa photographie. Les caractéristiques et les références de ce document
sont enregistrées par le banquier ». Cette disposition a été étendue à tous les
organismes financiers par l’article L. 561-5, I, du Code monétaire et financier
aux termes duquel les organismes financiers doivent, avant d’entrer en relation
d’affaires avec un client, d’assurer de son identité par la présentation de « tout
document écrit probant » 2199. Si ces textes prévoient ainsi un double contrôle (a),
on ne doit pas en conclure que ce sont les seuls exercés par l’établissement de
crédit (b).
a) L’ouverture d’un compte impose le contrôle du domicile et de l’identité du
client. Les textes ne définissent pas les notions de « document officiel » et
« d’écrit probant » même si on doit remarquer que, contrairement au texte
antérieur, le Code monétaire et financier précise que ce document doit comporter
la photographie du postulant. Aussi est-ce la jurisprudence qui a dû le faire au
cas par cas.
Ainsi, pour le contrôle d’identité d’une personne physique, le document doit
comporter à la fois la signature et la photographie du postulant. Ces deux
éléments se trouvent réunis lorsqu’il s’agit d’une carte nationale d’identité ou
d’un permis de conduire 2200. Ces modes de preuve 2201 ne peuvent pas être
retenus pour le contrôle d’identité des personnes morales. Ce dernier peut être
effectué par un extrait K bis, mais la jurisprudence impose l’obligation de
vérifier la pertinence des mentions figurant sur celui-ci lorsqu’il existe des
circonstances de nature à faire naître une suspicion sur le sérieux du nouveau
client 2202.
Les modes de preuve ne doivent pas être discriminatoires. La HALDE,
aujourd’hui remplacée par le Défenseur des droits, a ainsi pu considérer, dans
une délibération du 1 février 2010 2203, que l’exigence d’un titre de séjour, qui
er

vise les seuls clients de nationalité étrangère, est une exigence discriminatoire
quant à la preuve de l’identité 2204.
Quant à la réalité du domicile 2205, elle est généralement établie par l’envoi
d’une lettre d’accueil 2206 : en effet, si cette lettre n’est pas retournée à
l’établissement de crédit, on présume que l’adresse est exacte. L’adresse peut
être également établie par la présentation d’une facture EDF-GDF ou des
télécommunications 2207 ; la production d’un contrat de location 2208 ou d’une
quittance de loyer 2209 est en revanche insuffisante pour établir la réalité du
domicile 2210.
Le défaut ou l’insuffisance de ces contrôles engage la responsabilité de
l’établissement de crédit lorsque notamment le compte a permis ou facilité les
agissements dommageables du titulaire du compte (comme par exemple
l’encaissement de chèques volés ou l’émission de chèques sans provision).
Ainsi, il y a insuffisance du contrôle lorsque, le compte étant ouvert au nom de
plusieurs personnes, l’établissement de crédit se borne à vérifier l’identité d’un
seul des titulaires du compte. En conséquence, dans l’hypothèse de l’ouverture
d’un compte au nom d’une société en formation, celui-ci doit vérifier l’identité
de tous les fondateurs titulaires du compte 2211. De même, l’omission de vérifier
un domicile déclaré par le postulant engage la responsabilité de l’établissement
de crédit 2212.
b) L’étendue du contrôle ne se limite pas aux vérifications relatives au
domicile et à l’identité du postulant. Il faut également que l’établissement de
crédit vérifie sa capacité et ses pouvoirs. Le contrôle de la capacité a pour but
d’éviter que les actes passés par le titulaire du compte ne soient entachés de
nullité. Quant à la vérification des pouvoirs, elle s’impose chaque fois que le
postulant prétend agir pour le compte d’autrui afin qu’il ne puisse pas créer une
fausse apparence de pouvoir dont il se servirait pour tromper les tiers 2213.
Lorsque le représenté est une personne morale, le banquier doit vérifier
l’existence et la conformité des pouvoirs des représentants à la loi et aux
statuts 2214. Il n’en va pas différemment lorsqu’il s’agit d’une société en
formation : il doit vérifier si le fondateur est investi des pouvoirs nécessaires
pour agir pour le compte de la société en formation. Cette dernière hypothèse est
d’ailleurs particulièrement intéressante parce qu’elle montre l’étendue des
vérifications que l’établissement de crédit doit effectuer : l’identité, le domicile,
les pouvoirs de ceux qui agissent pour le compte de la société en formation, ainsi
que la réalité du projet de constitution de la société 2215.
En revanche, l’établissement de crédit n’a à vérifier ni la moralité, ni la
profession 2216, ni la solvabilité du postulant. Cette règle n’est cependant pas
absolue. On estime parfois en doctrine que lorsque le postulant, se prétendant
commerçant, désire ouvrir un compte pour des raisons commerciales,
l’établissement de crédit doit vérifier la profession effectivement exercée par
celui-ci 2217. Il doit également, selon la jurisprudence 2218, vérifier, dès lors que les
activités relèvent de professions réglementées, que le postulant exerce son
activité conformément à son agrément. Cette dernière solution ne paraît toutefois
s’imposer que si existent des circonstances de nature à imposer une vigilance
particulière à la charge du banquier.
Finalement pèse sur l’établissement de crédit un devoir général de prudence
lors de l’ouverture d’un compte qui va au-delà des textes 2219. Mais ces
vérifications imposées lors de l’ouverture d’un compte ne doivent pas être
confondues avec celles exigées lors de la délivrance de formules de chèques. Ces
dernières, prévues par l’article R. 131-44 du Code monétaire et financier,
concernent non pas la convention de compte, mais la convention de délivrance
des formules de chèques.

508 Obligation d’information. Si l’article R. 312-1 du Code monétaire et

financier prévoit une information sur les conditions générales de banque, il
indique également que « lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de
crédit doivent informer leurs clients sur les conditions d’utilisation du compte, le
prix des différents services auxquels ils donnent accès et les engagements
réciproques de l’établissement de crédit et du client ». Si ce texte prévoit une
information spécifique à donner lors de l’ouverture d’un compte, il n’indique en
revanche, ni les moyens de cette information, ni la sanction du défaut
d’information.
On peut donc en déduire que l’établissement de crédit est libre d’utiliser les
moyens qu’il souhaite pour diffuser l’information et la porter à la connaissance
de sa clientèle. Cette information peut être faite, par exemple, par voie
d’affichage.
Mais elle doit être effective. À défaut, l’établissement de crédit encourt les
sanctions disciplinaires prévues par le Code monétaire et financier. Le défaut
d’information n’est pas en revanche sanctionné par la déchéance du droit de
percevoir le prix des prestations de services et les frais y afférents, dès lors que
le banquier « a, a posteriori, recueilli l’accord du client sur son droit à leur
perception et sur leur montant », cet accord pouvant résulter « de leur
inscription, dans un relevé d’opérations dont la réception par le client n’a été
suivie d’aucune protestation ou réserve de sa part » 2220.
En conclusion, l’article R. 312-1 n’est pas sans intérêt en matière de compte
courant puisque la convention peut être aussi bien écrite que verbale. Il présente
en revanche moins d’intérêt en matière de compte de dépôt ouvert à des
personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, puisque
celui-ci repose sur une convention écrite dont les stipulations sont fixées par
arrêté ministériel. Leur nombre est d’ailleurs assez important : l’arrêté du
29 juillet 2009 prévoit onze rubriques 2221 parmi lesquelles on peut citer celles
relatives au médiateur et aux obligations de confidentialité à la charge du teneur
de compte 2222.

2. Le fonctionnement du compte

509 Généralités. Le compte fonctionne lorsque des opérations y sont

inscrites. La gamme des services bancaires est librement déterminée par les
établissements de crédit. Toutefois, selon la charte des services bancaires de
base, le compte principal doit permettre à un particulier les retraits (en
distributeur automatique ou au guichet) ainsi que les paiements scripturaux
nécessaires aux transactions. L’usage des chèques ou des ordres de virement est
donc possible. Mais, sous réserve des dispositions légales, les établissements de
crédit sont libres de modifier les modalités d’utilisation des services rendus au
client à condition de respecter un délai raisonnable 2223.

510 Obligation de tenir le compte. Le compte est tenu matériellement par

l’établissement de crédit. Ce dernier indique à propos de chaque opération, la
nature de celle-ci, son montant et sa date ainsi que le solde provisoire qui se
dégage. Il doit accomplir cette obligation avec ponctualité et exactitude. Tout
retard, toute erreur ou omission de sa part est une faute susceptible d’engager sa
responsabilité s’il en résulte un dommage pour le client ou pour un tiers 2224. À
l’inverse, l’erreur peut être préjudiciable à l’établissement de crédit. Par
exemple, celui-ci débite par erreur le compte d’un client au profit d’un tiers.
Dans ce cas, le client, s’il n’est pas débiteur, a le droit d’être remboursé.
L’établissement de crédit 2225 peut-il dès lors agir contre l’accipiens en répétition
de l’indu 2226 ? Si ce dernier n’a aucune créance 2227 et qu’il s’agit ainsi d’un indu
objectif, l’action en répétition sera admise sans qu’il soit nécessaire que le
solvens prouve son erreur 2228. En revanche, s’il s’agit d’un indu subjectif,
l’accipiens n’ayant reçu que ce qui était dû par un tiers 2229, l’action en répétition
n’est admise que si le solvens prouve son erreur.
Ces solutions peuvent toutefois subir l’interférence de la responsabilité du
banquier. Car si celui-ci a commis une faute ayant causé un préjudice à
l’accipiens, celui-ci pourra obtenir des dommages-intérêts qui viendront se
compenser avec le montant dû au titre de la répétition de l’indu. Cette solution
n’était toutefois pas unanimement retenue en jurisprudence. Car si elle l’était par
la chambre commerciale de la Cour de cassation 2230, elle ne l’était pas par sa
première chambre civile 2231. Désormais, le Code civil 2232 décide que la
restitution « peut être réduite si le paiement procède d’une faute ».
Ces solutions doivent être combinées avec les règles de restitution que le
Code monétaire et financier prévoit en cas d’opérations de paiement réalisées
par virement ou carte bancaire en particulier, par hypothèse mal exécutées 2233.

511 Avis d’exécution et relevés de compte. Les relevés de compte sont

destinés à l’information du client. Ils retracent les opérations inscrites en
compte 2234 et comportent généralement un arrêté provisoire de compte. Quant
aux avis d’exécution, également appelés avis d’opéré 2235, il s’agit de bordereaux
par lesquels le client est informé de la réalisation d’une opération pour son
compte. Cette information du client doit être régulière : tous les mois sauf
stipulation contractuelle contraire 2236.
Les relevés de compte et les avis d’opéré étant élaborés par l’établissement
de crédit, se pose la question de l’approbation du client. Celle-ci peut être
expresse, ce qui ne suscite aucune difficulté. Mais peut-on admettre une
approbation tacite, résultant uniquement du silence gardé par le client après la
réception du relevé de compte 2237 ? Par ailleurs, si le client conteste l’opération,
doit-il prouver qu’il n’est pas à l’origine de l’opération ou qu’elle n’est pas
conforme à sa volonté ? Et dans quel délai ?
La jurisprudence (1) a apporté des réponses à ces questions. Elle n’a toutefois
vocation à s’appliquer que dans les situations non visées par les articles L. 133-
23 et L. 133-24 du Code monétaire et financier (2).
1) Selon la jurisprudence, le silence 2238 vaut approbation du relevé de
compte 2239, même si le client n’est pas commerçant 2240.
Le fondement de cette règle, dite de l’approbation implicite, est incertain 2241
bien que certains auteurs retiennent l’usage 2242. En tout cas, la solution ne paraît
guère contestable lorsque le relevé de compte indique clairement qu’après un
certain délai, généralement d’un mois, le relevé de compte est censé être
approuvé par le client 2243.
Cette approbation n’a toutefois qu’une portée limitée. La règle de
l’approbation implicite n’est pas, en effet, une règle de fond : elle n’a qu’une
fonction probatoire. Si le silence fait présumer l’existence, la régularité et
l’exécution des opérations que le relevé mentionne, il s’agit seulement d’une
présomption simple que le client peut renverser 2244. Aussi, bien que l’opération
figure sur le relevé de compte qui a été reçu sans protestation ni réserve, le client
peut-il démontrer que l’ordre de virement a été exécuté sans son accord 2245 ou
qu’il émane d’une personne qui n’est pas son représentant 2246.
La difficulté est toutefois de déterminer le délai pendant lequel cette
contestation peut être élevée : selon certains auteurs 2247, celle-ci peut l’être après
le délai mentionné sur le relevé de compte. Mais cette solution ne s’impose pas
avec évidence puisque, dans son arrêt du 10 février 1998, la Cour de cassation a
indiqué « que si la réception sans protestation ni réserve des avis d’opéré et des
relevés de compte fait présumer l’existence et l’exécution des opérations qu’ils
indiquent, elle n’empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut,
pendant le délai de la prescription, de reprocher à celui qui a effectué ces
opérations d’avoir agi sans mandat » : le « délai convenu » ainsi visé n’est-il pas
celui au terme duquel l’approbation est présumée ? C’est ce que pensent,
semble-t-il, d’autres auteurs 2248 qui ont souligné que la contestation du client est
« enfermée dans le délai de prescription du droit commercial (cinq ans en
l’occurrence), à défaut d’un délai conventionnel écourté (un mois par exemple)
susceptible de résulter de l’application de la convention de compte ». Cette
dernière opinion se réfère toutefois au délai stipulé dans la convention de
compte, délai qui peut être différent de celui stipulé dans le relevé de compte,
et sans qu’il soit précisé s’il s’agit du délai au terme duquel l’approbation est
présumée.
Ces divergences et incertitudes invitent à distinguer deux délais : le délai au
terme duquel l’approbation est présumée et le délai pour contester les opérations
accomplies sans mandat 2249. Si le premier peut être sans doute assez bref – un
mois par exemple – le second doit être plus long : il doit être suffisant et
raisonnable afin de permettre une contestation effective, ce qui n’est
certainement pas le cas du délai d’un mois, ou même de trois mois. Une telle
exigence s’impose d’autant plus qu’il est en principe interdit de réduire les délais
de prescription à moins d’un an 2250 et que la clause prévoyant un délai trop bref
pourrait être invalidée sur le fondement de la prohibition des clauses
abusives 2251.
2) Pour les services de paiement, le Code monétaire et financier pose deux
règles essentielles.
La première concerne la charge de la preuve : si un client nie avoir autorisé
une opération de paiement ou s’il affirme que cette opération n’a pas été
exécutée correctement, la charge de la preuve pèse sur le banquier : selon
l’article L. 133-23 du Code monétaire et financier, il incombe au prestataire de
service de paiement « de prouver que l’opération en question a été authentifiée,
dûment enregistrée et comptabilisée et qu’elle n’a pas été affectée par une
déficience technique ou autre ».
La seconde concerne le délai de contestation : le client doit réagir le plus
rapidement possible et sa contestation est enfermée dans un délai de treize mois.
Selon l’article L. 133-24 du Code, « l’utilisateur de services de paiement signale,
sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération de paiement
non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date
de débit sous peine de forclusion à moins que le prestataire de services de
paiement ne lui ait pas fourni ou n’ait pas mis à sa disposition les informations
relatives à cette opération de paiement conformément au chapitre IV du
titre 1 du livre III.
er

Sauf dans les cas où l’utilisateur est une personne physique agissant pour des
besoins non professionnels, les parties peuvent convenu d’un délai distinct de
celui prévu au présent article ».
Ces règles divergent de celles admises par la jurisprudence parce que n’est
prévue aucune présomption en faveur du banquier. Elles divergent encore parce
qu’un seul délai s’impose et qu’il s’agit d’un délai de forclusion à l’expiration
duquel aucune contestation n’est plus admise. Les règles de l’article L. 133-24
peuvent toutefois être écartées pour les clients autres que les personnes
physiques agissant pour des besoins non professionnels.

512 Obligation de contrôle. Le devoir général de prudence qui incombe à

l’établissement de crédit lors de l’ouverture du compte se prolonge pendant le
fonctionnement du compte. Certes, le secret des affaires interdit à ce dernier de
s’immiscer dans les opérations réglées par l’intermédiaire du compte de son
client 2252. Autrement dit, il n’a pas à rechercher les motifs expliquant lesdites
opérations. Il doit toutefois veiller à la régularité formelle de celles-ci. Ce devoir
implique qu’il contrôle la qualité des personnes qui font fonctionner le
compte 2253.
Sauf exception, le compte fonctionne à la suite d’ordres écrits du client. Ces
derniers doivent être revêtus de la signature manuscrite, soit du titulaire du
compte, soit de celle de l’une des personnes investies d’un mandat pour le faire
fonctionner. L’authentification des ordres se fera alors par le rapprochement de la
signature manuscrite avec le spécimen déposé lors de l’ouverture du compte : la
première doit être en apparence conforme à la seconde. C’est seulement lorsque
la non-conformité est manifeste que l’établissement de crédit engage sa
responsabilité 2254. Celle-ci peut être atténuée par la faute du client qui n’est alors
que partiellement indemnisé. Il en est notamment ainsi lorsqu’il néglige de
contrôler ses relevés de compte 2255.
Ceci dit, cette exigence d’une signature manuscrite peut être écartée par la
convention des parties. La licéité des conventions relatives à la preuve a été
rappelée par la Cour de cassation 2256 à propos des paiements par cartes lorsque
l’ordre de débit d’un compte s’effectue, non par une signature apposée sur une
facture, mais par frappe sur un clavier avec usage d’un numéro de code
confidentiel. L’usage de ce code, appelé « signature électronique » constitue un
mode de preuve licite dès lors qu’il est prévu par la convention des parties. La
même solution peut être retenue pour les griffes qui remplacent souvent la
signature manuscrite.

513 Droit de percevoir des commissions 2257. Le fonctionnement du compte

implique que l’établissement de crédit assure certains services à ses clients :
ceux-ci peuvent être assurés moyennant le paiement d’une rémunération appelée
commission 2258.
1. La rémunération est librement déterminée par les parties. Cette règle n’est
toutefois pas sans limites.
D’une part, dans certains cas, les services sont gratuits. Il en est ainsi dans le
cadre du droit au compte régi par l’article L. 312-1 du Code monétaire et
financier : afin d’éviter que l’organisme désigné en application de ce texte par la
Banque de France applique des taux de commission anormalement élevés, ce
qu’il pourrait être tenté de faire puisque généralement il s’agit de comptes peu
rentables « du fait de la faiblesse des dépôts effectués et de l’absence de crédits
générateurs d’agios » 2259, le III de ce texte prévoit, dans son alinéa 4, que celui-
ci doit exécuter sa mission dans des conditions tarifaires fixées par décret ;
l’article D. 312-6 a prévu la gratuité des services bancaires de base 2260. On doit
observer qu’indépendamment de cette hypothèse, certains services sont
actuellement assurés gratuitement par l’établissement de crédit, comme la tenue
du compte de dépôt 2261 et la délivrance des formules de chèques 2262. Cette
dernière situation s’expliquait par l’absence de rémunération des comptes à
vue 2263, laquelle était d’ailleurs interdite. Mais cette interdiction ayant été jugée
contraire au droit européen 2264, la voie du paiement des services bancaires 2265 est
ouverte. Certains services pourront toutefois rester gratuits tandis que d’autres
seront nécessairement payants 2266.
D’autre part, les commissions perçues par les banquiers à raison du
traitement des irrégularités de fonctionnement d’un compte bancaire sont
réglementairement plafonnées, par mois et par opérations, pour les personnes
physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels 2267. Des plafonds
spécifiques doivent être appliqués notamment pour les personnes bénéficiant des
services bancaires de base. « Les établissements de crédit proposent aux
personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels qui se
trouvent en situation de fragilité, eu égard notamment, au montant de leurs
ressources, une offre spécifique qui comprend des moyens de paiement, dont au
moins deux chèques de banque par mois, et des services appropriés à leur
situation et de nature à limiter les frais supportés en cas d’incident » 2268.
Enfin, les commissions et frais abusifs sont sanctionnés par les tribunaux 2269.
2. Si les services sont payants, le client doit en être informé. Aussi est-il
logique que soit imposée la mention, dans la convention de compte de dépôt, des
éléments d’information relatifs aux frais 2270, taux d’intérêt et taux de change
applicables aux opérations de paiement 2271. Par ailleurs, s’il est une personne
physique n’agissant pas pour des besoins professionnels, le client doit être
informé, gratuitement, par le biais de son relevé de compte mensuel, du montant
et de la dénomination des frais bancaires liés à des irrégularités et incidents que
son banquier entend débiter sur son compte de dépôt : ce débit a lieu au
minimum 14 jours après la date d’arrêté du relevé de compte 2272.
Une information est également nécessaire en cas de modification des tarifs :
elle doit intervenir le plus rapidement possible, « à moins que les parties soient
convenues d’une fréquence ou de modalités particulières en matière de
fourniture ou de mise à disposition des informations » 2273. Cette double
information est complétée par une information annuelle – au cours du mois
de janvier de chaque année – récapitulant l’ensemble des sommes perçues par le
banquier, au cours de l’année civile précédente, au titre des produits ou services
dont les personnes physiques et les associations ont bénéficié dans le cadre de la
gestion de leur compte de dépôt, y compris les intérêts perçus au titre d’une
position débitrice de celui-ci : « ce récapitulatif distingue, pour chaque catégorie
de produits ou services liés à la gestion du compte de dépôt, le sous-total des
frais perçus et le nombre de produits ou services correspondant » 2274.
 514 Modification 2275. Le banquier peut modifier les stipulations de la
convention de compte. Mais lorsqu’il s’agit de la convention de compte de dépôt
ouvert à une personne physique n’agissant pas pour ses besoins professionnels, il
doit respecter les dispositions de l’article L. 312-1-1, II, du Code monétaire et
financier selon lequel « tout projet de modification de la convention de compte
de dépôt est communiqué sur support papier ou sur un autre support durable au
client au plus tard deux mois avant la date d’application envisagée. Selon les
modalités prévues dans la convention de compte de dépôt, l’établissement de
crédit informe le client qu’il est réputé avoir accepté la modification s’il ne lui a
pas notifié, avant la date d’entrée en vigueur proposée de cette modification,
qu’il ne l’acceptait pas ; dans ce cas, l’établissement de crédit précise également
que, si le client refuse la modification proposée, il peut résilier la convention de
compte de dépôt sans frais, avant la date d’entrée en vigueur proposée de la
modification » 2276.

3. La clôture du compte

515 Textes particuliers. Quelques textes régissent la résiliation à l’initiative

du banquier.
Tout d’abord, l’article L. 312-1, IV, du Code monétaire et financier qui a
vocation à s’appliquer lorsque le compte a été ouvert en application du droit au
compte prévu par le III : le texte prévoit les situations où la clôture est autorisée
ainsi que les conditions de celle-ci. La clôture ne peut ainsi intervenir que dans
l’un des cas mentionnés par le texte : par exemple, le client a utilisé son compte
pour des opérations que le banquier a des raisons de soupçonner comme
poursuivant des fins illégales ; ou bien encore il a fourni des informations
inexactes ou fait preuve d’incivilités répétées envers le personnel de
l’établissement de crédit. Par ailleurs, d’une part, toute décision de clôture doit
faire l’objet d’une notification écrite et motivée, l’obligation de motivation
cessant « lorsque la notification est de nature à contrevenir aux objectifs de
sécurité nationale ou de maintien de l’ordre public ». D’autre part, un délai
minimum de deux mois doit, sauf exception, être consenti obligatoirement au
titulaire du compte.
Ensuite, l’article L. 312-1-1, III, alinéa 3, du même code qui concerne les
conventions de dépôts conclues avec des personnes physiques n’agissant pas
pour leurs besoins professionnels : « l’établissement de crédit résilie une
convention de compte de dépôt conclue pour une durée indéterminée moyennant
un préavis d’au moins deux mois. Les frais régulièrement imputés pour la
prestation de services de paiement ne sont dus par le client qu’au prorata de la
période échue à la date de résiliation de la convention de compte de dépôt. S’ils
ont été payés à l’avance, ces frais sont remboursés au prorata ».
Le second texte permet une résiliation uniquement en cas de convention à
durée indéterminée et prévoit le respect d’un délai de résiliation : une telle
exigence est également posée par le premier texte. Par ailleurs, si la résiliation
doit être motivée dans le cadre de l’article L. 312-1, elle n’a pas à l’être dans le
cadre de l’article L. 312-1-1 puisque celui-ci ne pose aucune exigence de ce
type.

516 Règles de droit commun 2277. Dans les hypothèses non visées par les
textes susmentionnés, notamment lorsqu’il s’agit d’un compte courant ou
lorsque le compte de dépôt a été ouvert à une personne morale et que le droit au
compte n’est pas en jeu, il convient d’appliquer les règles de droit commun telles
qu’elles résultent des textes et de la jurisprudence.
Si la convention est à durée déterminée, le terme doit être respecté 2278. En
revanche, si elle est à durée indéterminée, le banquier dispose d’une faculté de
résiliation unilatérale 2279. Toutefois, l’exercice de cette faculté est subordonné au
respect d’un préavis suffisant par le banquier 2280. Le délai proposé par la charte
des services bancaires de base est de 30 à 45 jours minimum : il s’agit d’un délai
normal, celui-ci pouvant être abrégé en cas d’anomalies graves de
fonctionnement du compte. Ce délai doit permettre au banquier d’avoir un
entretien avec le client et de lui rappeler le droit au compte prévu à
l’article L. 312-1 du Code monétaire et financier 2281.
En revanche, le banquier n’a pas à motiver sa décision sauf à engager sa
responsabilité en cas d’abus : il y a abus si le motif de la rupture est illégitime ou
si la rupture traduit une volonté de nuire 2282.

§ 2. LE SOLDE DU COMPTE

517 Généralités. Si nous avons pu constater que le compte de dépôt et le

compte courant comportent un effet de fusion des créances entrées en compte
qui participent à la formation d’un solde, cette analyse est souvent généralisée à
tous les comptes bancaires sans que l’on sache quel est le degré de fusion.
Pourtant, il peut arriver que certains comptes n’aient pas cet effet 2283 et que les
créances inscrites en compte conservent leur régime juridique propre. Il reste que
si l’entrée en compte a cet effet et que la créance perd ainsi son individualité,
c’est le solde dont on devra tenir compte, ce solde étant soumis à un régime
unitaire.
 Celui-ci appelle des développements en ce qui concerne la prescription (A),
la saisie (B), les intérêts des découverts en banque (C), les sûretés (D), la contre-
passation (E), les comptes inactifs (F) et les opérations de liquidation et d’arrêté
de compte (G).

A. LA PRESCRIPTION

518 Régime. Dans la mesure où les créances entrées en compte sont réputées
payées, elles ne sont plus sujettes à prescription. Seul le solde est soumis à
prescription. Celle-ci obéit à trois règles essentielles :
— Le délai est de cinq ans conformément à l’article L. 110-4 du Code de
commerce.
— La prescription du solde provisoire du compte est interrompue par chaque
nouvelle entrée d’une créance en compte.
— Si la prescription d’un solde débiteur joue au profit d’un client débiteur, la
prescription d’un solde créditeur ne profite pas à l’établissement de crédit mais à
l’État 2284.

B. LA SAISIE

519 Généralités 2285. Parce que le solde créditeur d’un compte bancaire
constitue une créance certaine, liquide et disponible du client sur l’établissement
de crédit, elle peut être saisie par les créanciers du client. Cette saisie obéissait,
mis à part quelques dispositions particulières 2286, aux règles de droit commun
jusqu’à l’adoption de la loi n 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des
o

procédures civiles d’exécution, complétée par le décret n 92-755 du 31 juillet

o

1992 2287. Les nouveaux textes 2288 – les dispositions de la loi de 1991 ont été
codifiées en 2011 2289 et celles du décret en 2012 2290– innovent, non pas en
organisant des saisies spécifiques aux comptes bancaires, mais en prévoyant des
règles particulières qui viennent compléter les règles générales des saisies
portant sur des sommes d’argent pour tenir compte de leur spécificité 2291. Le
créancier peut donc effectuer, soit une saisie-attribution, soit une saisie
conservatoire. Mais ces saisies voient leur régime aménagé afin de ne pas spolier
les créanciers du titulaire du compte dont les créances sont nées antérieurement à
l’acte de saisie 2292.

520 Régime. Les saisies bancaires peuvent affecter tous les comptes
bancaires. On pourrait en douter parce que l’article L. 162-1 du Code des
procédures civiles d’exécution – texte relatif aux comptes bancaires – vise les
seuls comptes de dépôt. Mais s’il les vise, c’est uniquement pour définir une
catégorie particulière de tiers saisis, à savoir les établissements de crédit 2293,
sans se prononcer sur les catégories de comptes dont le solde peut être saisi 2294.
Toutefois, puisque le domaine général de la saisie-attribution réside dans les
créances du débiteur portant sur des sommes d’argent 2295 et que les saisies
conservatoires peuvent également porter sur de telles créances 2296, on peut en
déduire que tous les comptes exprimant une créance de sommes d’argent
peuvent faire l’objet de ces saisies 2297. Peuvent être ainsi affectés par une saisie
les comptes de dépôt, les comptes courants et les comptes à terme, ce que la
Cour de cassation semble avoir admis sous l’empire des textes antérieurs 2298.
Ces saisies ne sont pas sans effets. Elles sont d’abord source d’obligations
pour le banquier : celui-ci a en particulier l’obligation d’informer le créancier
saisissant de la nature des comptes du débiteur et du montant de leur solde au
jour de la saisie 2299 ; il a également l’obligation de l’informer des opérations qui
diminuent le montant des sommes indisponibles du fait de la saisie 2300. Surtout,
les effets essentiels de ces saisies concernent le solde. Ces saisies, que ce soit la
saisie conservatoire 2301 ou la saisie-attribution 2302, bloquent au profit du
créancier saisissant le solde des comptes : elles rendent ce dernier indisponible.
À cet effet s’ajoute, pour la saisie-attribution, le transfert immédiat 2303 audit
créancier de la propriété de la créance 2304 ; quant à la saisie conservatoire, elle
confère à celui-ci le privilège du gagiste 2305.
Les difficultés principales 2306 concernent l’indisponibilité affectant les soldes
des comptes. Deux questions 2307 se posent : d’une part, l’indisponibilité 2308 est-
elle totale ou partielle (1) ? D’autre part, comment établit-on le montant du solde
indisponible (2) ?
1) Si l’on s’en tient aux articles L. 141-2 2309 et L. 523-1 2310 du Code,
l’indisponibilité est seulement partielle, l’acte de saisie ne pouvant en principe
rendre indisponible qu’une somme égale à celle pour laquelle la saisie a été
pratiquée. On doit donc en déduire que si le solde est, au jour de la saisie,
supérieur aux causes de la saisie, la somme qui excède celles-ci est disponible,
c’est-à-dire à la libre disposition du débiteur saisi.
Cette solution n’étant pas sans inconvénient pour le créancier, certains
auteurs 2311 ont prôné l’indisponibilité totale, soit en se fondant sur l’esprit de la
loi 2312, soit en invoquant l’article 47 de la loi devenu L. 162-1 2313. Ces
fondements doivent être écartés parce que, d’une part, l’esprit de la loi ne peut
aller aussi directement à l’encontre de dispositions claires et d’autre part,
l’article L. 162-1 n’a pas pour objet de déterminer l’étendue de l’indisponibilité,
mais seulement de prévoir les obligations du banquier et les règles relatives à la
liquidation des opérations en cours 2314. La règle de l’indisponibilité totale a
toutefois été a priori reprise par l’article R. 211-19 qui décide à propos de la
saisie-attribution des comptes bancaires 2315 que « l’acte de saisie rend
indisponible l’ensemble des comptes du débiteur qui représentent des créances
de sommes d’argent ». On peut d’autant plus le penser que l’article R. 211-21,
alinéa 1 2316 prévoit que le créancier, informé par l’établissement de crédit de la
nature des comptes du débiteur et de leur solde au jour de la saisie, peut limiter
l’effet de la saisie à certains comptes : une telle faculté serait inutile si
l’indisponibilité n’était que partielle.
Pour la saisie-attribution, il existe donc un décalage, pour ne pas dire une
contradiction 2317, entre le texte légal qui édicte la règle de l’indisponibilité
partielle et le texte réglementaire qui prévoit la règle de l’indisponibilité de
l’ensemble des comptes. La loi ayant une valeur supérieure au règlement, ce
dernier doit être écarté dans ses dispositions incompatibles avec la première, à
moins que l’on puisse concilier les règles édictées. Or on doit constater que si
l’article R. 211-19 vise l’indisponibilité de l’ensemble des comptes, il ne vise pas
expressément le solde des comptes. Aussi pourrait-on considérer qu’il résulte de
la combinaison des textes litigieux que la saisie atteint l’ensemble des comptes, à
concurrence du montant des causes de la saisie 2318. Cette solution, qui n’est pas
sans intérêt pour le débiteur qui n’a pas la possibilité d’obtenir le
cantonnement 2319, conduit cependant à rendre sans portée la liberté de choix du
créancier et à imposer la règle selon laquelle les comptes à vue sont affectés par
priorité par la saisie 2320. Elle n’est pas non plus sans inconvénient 2321 pour le
créancier qui pourra ainsi recevoir une somme moindre que celle qui a été la
cause de la saisie alors même qu’à la date de la saisie, le solde des comptes était
suffisant pour désintéresser le créancier, en raison des opérations qui peuvent
affecter ledit solde tel qu’il apparaît au jour de la saisie. Cette solution nous
paraît cependant préférable à celle qui méconnaît les dispositions claires d’une
loi.
2) La détermination du montant du solde indisponible conduit à distinguer les
opérations en cours des opérations nouvelles. Ces dernières sont conclues après
la date de la saisie et ne peuvent en aucune manière modifier le solde des
comptes tel qu’il apparaît au jour de la saisie. En revanche, les opérations en
cours sont celles dont la date est antérieure à la saisie. Elles peuvent affecter le
solde des comptes à l’avantage ou au préjudice du saisissant. On doit examiner
lesdites opérations (a), le délai pendant lequel on peut les prendre en
considération (b) et leur imputation sur le solde saisi (c).
a) L’article L. 162-1 du Code distingue les opérations de crédit des opérations
de débit. Peuvent être ainsi portées au crédit des comptes saisis les remises faites
antérieurement, en vue de leur encaissement, de chèques ou d’effets de
commerce, non encore portés en compte à la date de la saisie. Peuvent être
portés au débit des comptes les chèques remis à l’encaissement 2322 ou portés au
crédit du compte antérieurement à la saisie 2323 et revenus impayés, les retraits
par billetterie effectués antérieurement à la saisie et les paiements par carte, dès
lors que leurs bénéficiaires ont été effectivement crédités antérieurement à la
saisie ainsi que les effets de commerce remis à l’escompte et non payés à leur
présentation ou à leur échéance lorsqu’elle est postérieure à la saisie.
L’énumération de ces opérations montre que l’établissement de crédit s’est vu
reconnaître le droit de contre-passation comme le souhaitait la profession
bancaire 2324. Il est vrai que cette contre-passation est une condition du crédit
bancaire : les établissements de crédit auraient très certainement hésité à
accorder des crédits d’escompte s’ils ne pouvaient plus opérer la contre-
passation des effets revenus impayés.
b) Toutes ces opérations doivent être prises en considération dans un délai de
quinze jours ouvrables à compter de la saisie 2325. Ce délai est porté à un mois
lorsqu’il s’agit des effets de commerce remis à l’escompte et non payés 2326.
c) L’imputation de ces opérations sur le solde saisi fait l’objet d’une
disposition complexe. Selon l’article L. 162-1 alinéa dernier « le solde saisi
attribué n’est diminué par ces éventuelles opérations de débit et de crédit que
dans la mesure où leur résultat cumulé est négatif et supérieur aux sommes non
frappées par la saisie au jour de leur règlement ». De ce texte, écrit pour la
saisie-attribution et applicable à la saisie conservatoire, il résulte trois règles.
D’une part, le solde saisi attribué ou saisi conservé est affecté, non pas par les
opérations en cours considérées isolément, mais par le total algébrique de celles-
ci qui représente le résultat cumulé desdites opérations 2327. D’autre part, ce solde
ne peut être affecté par ce résultat que s’il est négatif. Il faut en déduire que si le
résultat est positif, il ne vient pas accroître les sommes saisies attribuées ou
saisies conservées même si celles-ci étaient insuffisantes au jour de la
signification de l’acte de saisie : « le saisissant n’a aucun droit sur l’argent frais,
qui sert de gage aux autres créanciers » 2328. Enfin, le résultat cumulé négatif ne
peut être imputé sur les sommes saisies attribuées ou saisies conservées que si
les sommes non saisies sont insuffisantes pour absorber ce débit.
En conclusion, l’étendue de l’indisponibilité est une question délicate que
l’on peut résumer en formulant la proposition suivante : l’indisponibilité
concerne en principe tous les comptes dans la limite du solde au jour de la saisie
et à concurrence du montant des causes de celle-ci, sous réserve que ledit solde
ne soit pas diminué par le résultat négatif des opérations en cours au jour de la
saisie. Aussi peut-on penser que si la loi nouvelle a voulu améliorer la situation
du créancier saisissant 2329, cette amélioration ne signifie pas une protection
absolue. Il ne pouvait d’ailleurs pas en être autrement en raison des autres
intérêts en jeu, à savoir ceux du débiteur saisi et ceux des établissements de
crédit.

C. LES INTÉRÊTS DES DÉCOUVERTS EN BANQUE

521 Intérêts créditeurs et intérêts débiteurs. Les soldes provisoires des

comptes bancaires sont producteurs d’intérêts. On parle d’intérêts créditeurs
lorsque le solde du compte est créditeur et que les intérêts courent au profit du
client et d’intérêts débiteurs lorsqu’ils courent au profit de l’établissement de
crédit, le solde du compte étant débiteur.

522 Mécanisme des intérêts débiteurs. Si le compte produit des intérêts

débiteurs, c’est parce que son solde est débiteur. Ce n’est donc pas à proprement
parler le compte lui-même, mais son solde qui est producteur d’intérêts. S’il en
est ainsi, c’est parce que ce solde traduit l’octroi d’un crédit consenti par
l’établissement de crédit à son client que l’on appelle habituellement un
découvert en banque, cette expression pouvant être définie comme le crédit
résultant de l’autorisation de rendre un compte débiteur 2330. Ce crédit qui est
identifié au solde débiteur du compte ne doit pas être confondu avec les créances
qui participent à la définition du solde. Il ne constitue pas un élément du
compte mais exprime le résultat qu’est le solde du compte. La preuve en est que
c’est ce solde qui constitue l’assiette du calcul des intérêts débiteurs. On doit
toutefois souligner que ce solde dépend directement des entrées en compte et que
chaque nouvelle créance entrée en compte modifie le solde provisoire. Il n’en
demeure pas moins que ce ne sont pas ces créances qui produisent par elles-
mêmes des intérêts : seul le solde provisoire en produit.

1. La stipulation des intérêts débiteurs

523 Principe. Est-ce qu’un solde provisoire produit de plein droit des
intérêts ? En principe, selon l’article 1905 du Code civil, les intérêts ne sont dus
que s’ils ont été stipulés. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du
4 décembre 1990 2331 à propos du compte de dépôt : « un compte ordinaire de
dépôts n’est productif d’intérêts sur son solde débiteur soit pendant le
fonctionnement soit après sa clôture que si la convention passée par la banque
et son client le prévoit ». L’importance de cette solution mérite d’être soulignée
en raison de la sanction attachée au défaut de stipulation expresse : c’est
l’absence de tout intérêt et non pas la substitution du taux légal au taux appliqué
par la banque 2332. La rigueur de cette solution est toutefois atténuée par le fait
que la forme de la stipulation importe peu : on admet en pratique que le client a
accepté de rémunérer l’établissement de crédit en rendant son compte débiteur,
ce que rappellent les conditions générales de banque qui sont portées à la
connaissance du client au moment de l’ouverture du compte.

524 Exception. Cette règle connaît cependant une exception : le solde

débiteur d’un compte courant produit intérêts de plein droit sans qu’aucune
stipulation soit nécessaire 2333. La portée de cette solution ne doit pas être
exagérée. En effet, comme nous le verrons, le taux de l’intérêt doit faire l’objet
d’une stipulation écrite. Cette règle implique forcément que la stipulation
d’intérêt soit expresse.

2. Le taux des intérêts débiteurs

525 Généralités. Le taux des intérêts débiteurs est librement fixé par les
parties sous réserve que le taux effectif global (TEG) ne soit pas usuraire, ce que
prohibe le Code de la consommation 2334. La détermination de ces taux – taux de
l’intérêt conventionnel et TEG – suscite des difficultés diverses dont les plus
importantes concernent leur mention écrite (a), le caractère déterminable du taux
de l’intérêt conventionnel (b) et le taux applicable en cas de clôture du
compte (c).
a) La mention écrite

526 Règle de principe. La fixation écrite du taux d’intérêt 2335, exigée dans le
seul intérêt de l’emprunteur 2336, résulte aussi bien de l’article1907 alinéa 2 du
Code civil selon lequel, « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par
écrit » que de l’article L. 314-5 du Code de la consommation aux termes duquel
le taux effectif global « doit être mentionné par tout écrit constatant un contrat de
prêt régi par la présente section ». Malgré ces textes, et en particulier le premier
qui date de 1804 et auquel fait écho, depuis 2016, l’article 1343-1, alinéa 2 du
Code civil, on considérait que ces dispositions ne concernaient pas le découvert
en compte courant : le taux n’avait pas besoin d’être fixé par écrit. Cette solution
a été remise en cause par la Cour de cassation en 1988 2337. Selon cette
dernière 2338, « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ; que cette
règle, prescrite pour la validité même de la stipulation d’intérêts, est
d’application générale et qu’il ne peut y être dérogé même en matière d’intérêts
afférents au solde débiteur d’un compte courant » 2339.
 527 Forme de la mention. Mais si le taux de l’intérêt conventionnel doit être
fixé dans un écrit, quelle est la forme de cet écrit ? On admettait qu’il suffisait
que ce taux fût mentionné sur le relevé de compte et que celui-ci fut accepté par
le titulaire du compte, l’acceptation pouvant être tacite : elle résultait de la
réception sans protestation ni réserve du relevé de compte mentionnant le
taux 2340. Cette solution semblait suffisante au regard de l’article 1907, alinéa 2,
du Code civil qui n’exige ni la fixation préalable du taux, c’est-à-dire une
fixation intervenant avant la mise à disposition des fonds prêtés, ni une
acceptation écrite du taux : comme un auteur 2341 a pu l’écrire, « il suffit à
l’information protectrice de l’emprunteur que le taux de l’intérêt conventionnel
lui soit communiqué par écrit ; à quoi se limite, strictement, l’injonction légale ».
Mais cette solution dite de l’approuvé implicite avait été remise en cause par la
Cour de cassation 2342 qui avait considéré que la réception sans protestation ni
réserve, par le titulaire du compte, des relevés de compte, ne pouvait suppléer
l’absence de fixation préalable, par écrit, du taux de l’intérêt conventionnel 2343.
La portée de cette jurisprudence était toutefois discutée. Selon certains
auteurs 2344, cette jurisprudence impliquait que le taux de l’intérêt conventionnel
fût fixé préalablement à la mise à disposition des fonds prêtés, la seule mention a
posteriori du taux pratiqué sur les relevés de compte étant insuffisante. D’autres
auteurs 2345 adoptaient une interprétation plus favorable aux banques : la
convention de compte, ou tout autre écrit, pouvait se limiter à prévoir que le taux
d’intérêt pratiqué en cas de compte débiteur serait mentionné sur le relevé de
compte, la réception de ce dernier sans protestation ni réserve valant accord du
titulaire du compte sur le taux. Cette interprétation n’était pas sans avantage :
elle évitait qu’à chaque modification du taux par la banque, celle-ci soit dans
l’obligation d’obtenir l’accord préalable des clients. Cette discussion n’a
désormais plus d’intérêt puisque l’arrêt du 18 février 2004 2346 opère un
revirement de jurisprudence en admettant implicitement que le taux de l’intérêt
conventionnel peut être mentionné sur le relevé de compte et en indiquant
expressément que l’acceptation du client peut résulter de son silence, faute de
protestation et de réserve après la réception du relevé de compte. Ce revirement
nous paraît d’autant plus certain qu’en visant « la reconnaissance de l’obligation
de payer des intérêts conventionnels », l’arrêt indique que le consentement du
client relativement au taux de l’intérêt conventionnel peut être donné
postérieurement à la mise à disposition des fonds. La nouvelle solution,
confirmée par la jurisprudence postérieure 2347, n’est cependant pas absolue
puisqu’est réservée, dans l’arrêt du 18 février 2004, la possibilité d’insérer, dans
la convention d’ouverture de compte, une clause stipulant la solution contraire :
cette réserve nous paraît toutefois plus formelle, plus théorique, que réaliste !
 Ce revirement n’a pas eu d’incidence sur les exigences posées en matière
de TEG. En ce qui le concerne, la Cour de cassation impose « la mention, à titre
indicatif, dans la convention d’ouverture de crédit ou dans tout autre document,
d’un taux effectif global correspondant à des exemples chiffrés » 2348 ainsi que la
mention du TEG effectivement appliqué dans « les relevés périodiques du
compte » 2349 ou dans les relevés d’intérêts, appelés tickets d’agios 2350. Ainsi est
assurée l’information préalable du débiteur sans qu’il soit fait obstacle à la
pratique de l’établissement trimestriel des tickets d’agios, une fois que le
découvert a été utilisé, pratique qui s’explique par le fait que le TEG prend en
considération la commission du plus fort découvert et qu’ainsi il ne peut être
calculé qu’après l’utilisation de celui-ci 2351.

528 Sanction de l’absence d’écrit. La sanction de l’absence d’écrit fixant le

taux de l’intérêt conventionnel et le TEG réside dans la nullité 2352 de la
stipulation des intérêts conventionnels et dans l’application du taux légal au
solde débiteur du compte 2353. La question se pose alors de savoir lorsque des
intérêts calculés à un taux non fixé par écrit ont été imputés au compte si le
client peut obtenir la restitution de la différence existant entre le montant des
intérêts calculé à ce taux et le montant des intérêts calculé au taux légal. La
réponse est positive. En effet, d’une part, l’imputation unilatérale d’intérêts
débiteurs ne constitue pas un paiement au sens de l’article 1906 du Code
civil 2354, notion qui suppose que le client se reconnaisse débiteur et ait la volonté
d’éteindre une dette, ce qui n’est pas le cas dans cette hypothèse 2355. D’autre
part, si l’article 1906 précité interdit la répétition des intérêts, c’est uniquement
dans le cas où le débiteur a payé des intérêts en l’absence de toute stipulation
d’intérêts. Ce texte déroge uniquement à l’article 1905 du Code civil : il ne
déroge pas à l’article 1907 du même Code. Aussi, lorsque la stipulation
d’intérêts n’est pas nécessaire comme en matière de compte courant et que le
taux n’a pas été fixé par écrit, le client a le droit d’obtenir la restitution du
montant d’intérêts excédentaires par rapport à celui calculé par référence au taux
légal. Cette solution a été admise par la Cour de cassation 2356. Elle nous paraît
tout à fait justifiée. En effet, il ne servirait à rien d’affirmer que la sanction du
défaut de mention écrite du taux d’intérêt est l’application du taux légal si on
n’admet pas que le client puisse récupérer le trop-perçu par l’établissement de
crédit 2357.

529 Conclusion. En conclusion, cette jurisprudence 2358 nous paraît bien

fondée. Certes, la fixation par écrit du taux d’intérêt peut apparaître comme une
charge pour les établissements de crédit. Pourtant elle nous semble indispensable
en vue d’assurer la transparence de la relation existant entre les établissements
de crédit et leur clientèle. Cette préoccupation est d’ailleurs conforme à la
politique législative telle qu’elle s’est manifestée lors de la réforme bancaire de
1984 et a conduit à exiger, dans la convention de compte de dépôt, des mentions
concernant les positions débitrices 2359 et dans les relevés de compte, la mention
du taux annuel effectif global 2360.
b) La détermination du taux de l’intérêt débiteur

530 Évolution. Si le taux de l’intérêt est à l’origine connu et déterminé, la

convention qui autorise le découvert bancaire prévoit souvent une clause de
variation qui peut se référer au taux de base, c’est-à-dire à un taux déterminé par
la seule banque : ce pouvoir de modification unilatéral confère-t-il alors au taux
stipulé un caractère indéterminé ? Conformément à la jurisprudence qui s’était
développée sur le fondement de l’ancien article 1129 du Code civil, la Cour de
cassation 2361 l’avait admis tout en limitant les effets de la nullité : seule la clause
de variation, et non pas le contrat, était nulle, ce qui conduisait à appliquer le
taux initialement prévu, à l’exclusion du taux légal 2362. Toutefois, depuis des
arrêts des 29 novembre 1994 et 1 décembre 1995 rendus respectivement par la
er

première Chambre civile 2363 et l’Assemblée plénière 2364 de la Cour de cassation,

le texte précité est écarté au profit des anciens articles 1134 et 1135 du Code
civil (devenus articles 1103, 1104, 1193 et 1194), le contrôle judiciaire se
déplaçant ainsi de la formation du contrat vers son exécution : selon l’Assemblée
plénière, la clause se référant au tarif du fournisseur n’affecte pas la validité du
contrat, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou
indemnisation. Aussi doit-on désormais considérer, conformément à cette
nouvelle jurisprudence, que la clause de variation se référant au taux de base est
valable – ce qu’a admis la Chambre commerciale dans un arrêt du 9 juillet
1996 2365 – et que seul l’abus commis dans sa mise en œuvre peut être
sanctionné 2366. Cette solution a été confirmée par le législateur lors de la réforme
du droit des contrats opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 : non seulement
l’ancien article 1129 du Code civil n’a pas été repris, mais également
l’article 1164 du Code civil décide désormais que « dans les contrats cadre, il
peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à
charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation » et qu’« en cas
d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tenant à
obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat » 2367.
c) Le taux applicable en cas de clôture du compte
 531 Débat. En cas de clôture du compte et jusqu’au paiement du solde
débiteur, les intérêts continuent à courir. Une question est cependant très
controversée : doit-on appliquer le taux conventionnel pratiqué pendant le
fonctionnement du compte ou bien doit-on s’en tenir au taux légal ? Pour
justifier la seconde branche de l’alternative, on a pu soutenir que les intérêts
conventionnels sont liés au fonctionnement du compte et à la possibilité de
pratiquer un découvert en banque 2368. Si la clôture du compte intervient, la
faculté d’obtenir un tel découvert cesse : dès lors, seuls des intérêts au taux légal
sont désormais dus. Cette argumentation n’est pas convaincante. Comme on a pu
le faire observer 2369, les intérêts conventionnels sont liés au crédit consenti et
non au fonctionnement du compte : tant que celui-ci n’est pas remboursé, seuls
les intérêts convenus continuent à courir. Cette solution est d’autant plus justifiée
que « le service rendu du fait de l’avance bancaire résultant du solde se poursuit
après l’arrêt du compte et que la substitution du taux légal au taux d’intérêt
conventionnel aurait pour effet de procurer au débiteur défaillant un avantage
injustifié par rapport à celui qui remplit normalement ses obligations » 2370.

532 Droit positif. Cette solution n’est cependant pas retenue par la Cour de
cassation qui considère que le taux conventionnel prend en principe fin avec le
contrat de compte et qu’il convient d’appliquer le taux légal sauf si un accord est
intervenu entre les parties pour maintenir, après la clôture du compte, les intérêts
au taux conventionnel 2371. Cette exception doit conduire les juges du fond à
rechercher la commune intention des parties. Cette recherche étant toujours
délicate, il est préférable que les établissements de crédit insèrent une telle clause
dans les contrats qu’ils proposent et dans les conditions générales de banque 2372.

3. Les dates de valeur

533 Généralités 2373. Le solde provisoire étant modifié par chaque nouvelle
créance entrée en compte, il paraîtrait normal que l’on tienne compte de la date
de l’entrée en compte pour le calcul des intérêts éventuellement dus par le client.
C’est pourtant une date différente qui peut être prise en considération, que l’on
dénomme date de valeur ou jour de valeur. Cette date est généralement
antérieure à la date réelle de l’entrée en compte pour les opérations de débit et
postérieure pour les opérations de crédit : par exemple, un chèque affectant le
débit d’un compte, entré en compte le 10, aura une date de valeur au 8 et un
chèque affectant le crédit du compte, entré en compte à la même date, aura une
date de valeur au 12. Cette pratique n’est pas sans conséquence puisque des
intérêts pourront être perçus par le banquier lorsque le compte s’avérera débiteur
en valeur même s’il ne l’est pas en position : il en sera ainsi par exemple si le
même jour un client dépose un chèque émis à son profit et opère un retrait dont
le montant, supérieur à l’ancien solde, tient compte de celui du chèque déposé.

534 Justifications. La pratique des dates de valeur a plusieurs justifications

qui varient selon l’opération effectuée. Si l’on est en présence d’un chèque remis
à l’encaissement, les dates de valeur trouvent leur justification dans « les délais
nécessaires à la circulation des moyens de paiement à l’intérieur du système
bancaire » 2374, c’est-à-dire dans les délais nécessaires aux encaissements et aux
décaissements, délais qui ne font pas obstacle à l’utilisation par le client des
sommes ainsi entrées en compte 2375. Aussi, dès lors que le client dispose de ces
sommes avant l’encaissement du chèque, il bénéficie d’un crédit rémunéré par le
jeu des dates de valeurs. Cette justification, valable pour les remises de chèques,
ne vaut pas pour les opérations comme les virements et les retraits où
l’encaissement peut être immédiat. Cela n’implique pas, selon certains
auteurs 2376, que la pratique des dates de valeur ne soit pas justifiée pour ces
opérations : cette pratique vient rémunérer la banque qui a engagé des frais pour
permettre ces opérations. Dès lors « il apparaît que les jours de valeur sont la
rémunération conventionnelle forfaitaire du service global de caisse, de la
convention de compte courant passée entre la banque et son client » 2377 : les
dates de valeur ne sont pas sans cause.

535 Jurisprudence. La Cour de cassation a néanmoins estimé, dans un arrêt

du 6 avril 1993 2378, en s’appuyant sur les dispositions de l’ancien article 1131 du
Code civil 2379, que les dates de valeur sont au moins partiellement sans cause et
a opéré une distinction entre les remises de chèques à l’encaissement et les
opérations de dépôts et de retraits d’espèces : parce que les premières nécessitent
un certain délai alors qu’aucun délai n’est nécessaire pour les secondes, la Cour
a considéré que seules les remises de chèques à l’encaissement peuvent être
affectées par des dates de valeur, à l’exclusion des dépôts et retraits d’espèces.
Ainsi, par cet arrêt dont la solution a été réaffirmée par des arrêts postérieurs 2380,
elle n’a pas condamné toutes les dates de valeur – celles affectant les remises à
l’encaissement d’effets de commerce sont également licites 2381 – mais seulement
celles qui ne sont pas justifiées par un délai de traitement ou d’encaissement 2382.
Cette solution limite toutefois étroitement le domaine des dates de valeur licites
car les virements et les paiements par cartes sont des opérations pour lesquelles
il n’existe pas de tels délais 2383.
Cette jurisprudence 2384 n’est pas sans conséquence : si le solde du compte
n’est débiteur qu’en valeur, sans l’être en position, en raison des dates de valeur
affectant des opérations qui ne peuvent pas l’être, l’obligation du titulaire du
compte de payer les intérêts débiteurs est sans cause 2385 ; ces intérêts doivent lui
être restitués 2386. Cette restitution s’impose également dans le cadre des
articles L. 133-14 et L. 131-1-1 du Code monétaire et financier.

536 Article L. 133-14 du Code monétaire et financier. Le premier a été

adopté sous l’influence du droit européen et concerne les opérations de paiement
autres que celles effectuées par chèques : en ce qui les concerne, la directive du
13 novembre 2007 2387, de même que la directive du 25 novembre 2015 2388 qui la
remplace, interdit d’affecter les opérations de débit d’une date antérieure à celle
de l’entrée en compte. L’article L. 133-14 du Code monétaire et financier s’en
fait l’écho en disposant que « la date de valeur du débit inscrit au compte de
paiement du payeur ne peut être antérieure au jour où le montant de l’opération
de paiement est débité de ce compte ». Cette solution rejoint celle de la
jurisprudence alors que ce constat ne peut apparemment pas être fait pour les
opérations inscrites au crédit. Car en ce cas, on devrait décider que ces
opérations ne peuvent pas être affectées d’une date de valeur postérieure à celle
de l’entrée en compte du client. Or la directive comme l’article L. 133-14
prennent en considération le crédit du compte du prestataire de service de
paiement pour décider que le crédit du compte du bénéficiaire ne peut pas être
affecté d’une date de valeur postérieure à celle du jour ouvrable 2389 au cours
duquel le montant de l’opération de paiement est crédité sur le compte du
prestataire de service de paiement du bénéficiaire : une date de valeur
postérieure à celle de l’entrée en compte du client peut donc affecter les
opérations portées au crédit de celui-ci.
L’adoption de l’article L. 133-14 semble ainsi réaliser un certain recul de la
protection de la clientèle puisqu’une date de valeur peut désormais affecter les
opérations de crédit effectuées par les clients au moyen d’un instrument de
paiement autre que les chèques. Ce recul est toutefois plus apparent que réel si le
crédit du compte du prestataire, qui matérialise la réception des fonds, est
immédiat, c’est-à-dire est réalisé le jour même où l’opération au crédit du
compte est effectuée comme cela est possible – et est généralement fait – en
raison des moyens techniques actuels. De sorte que le nouveau texte rejoint en
réalité la jurisprudence, étant observé que l’on pourrait en regretter la rédaction
qui semble moins claire que la jurisprudence, celle-ci indiquant que les dates de
crédit ou de débit ne peuvent pas être différées ou avancées 2390. Cette rédaction
n’est toutefois pas sans avantage car elle tient compte de l’intervention des
professionnels dans la réalisation des opérations portées au crédit du compte du
client, celui-ci ne pouvant l’être que si le professionnel a effectivement reçu les
fonds.

537 Article L. 131-1-1 du Code monétaire et financier. L’article L. 133-14,

issu de l’ordonnance du 15 juillet 2009 2391, ne concerne pas les paiements par
chèques qui sont visés par l’article L. 131-1-1 qui est, quant à lui, issu d’une loi
du 19 octobre 2009 2392. On remarquera qu’il n’interdit pas les dates de valeur,
mais limite le décalage pouvant exister entre la date de valeur et la date d’entrée
en compte : un jour ouvré. Cette solution est toutefois doublement limitée : les
chèques doivent être libellés en euros et ils doivent être inscrits dans un compte
de « dépôts ». Les chèques libellés dans une devise autre que l’euro demeurent
ainsi soumis aux règles dégagées par la jurisprudence. Par ailleurs, comme le
texte vise les seuls comptes de « dépôts », les comptes courants ne semblent pas
viser. Le pluriel de « dépôts » peut toutefois faire hésiter et conduire à considérer
que le texte vise en réalité l’ensemble des comptes recevant des dépôts et donc
aussi bien les comptes de dépôt que les comptes courants.

538 Conclusion. En conclusion, les dates de valeur rémunéraient les services

rendus par les banques à leurs clients. Ce type de rémunération présentait
cependant l’inconvénient d’être obscur pour ces derniers qui n’étaient
généralement pas en mesure de contrôler sa mise en œuvre. Aussi était-il
souhaitable que la pratique des dates de valeur disparaisse, étant rappelé que
cette disparition n’est pas totale et qu’elle s’accompagnera de la mise en place
d’un autre système de tarification économiquement mieux fondé 2393 et plus
transparent 2394.

4. L’année bancaire

539 Diviseur 360 2395. Le plus souvent, le taux d’intérêt est exprimé sur une
base annuelle. Aussi, pour calculer le montant des intérêts dus pour une période
inférieure à un an, convient-il de multiplier la somme prêtée par le taux d’intérêt
et le nombre de jours productifs d’intérêts, et de diviser l’ensemble par le
nombre de jours de l’année. Selon un usage bancaire, dit du « diviseur 360 »,
l’année de référence est de 360 jours. Aussi, pour une somme de 10 000 euros
prêtée au taux de 10 % pendant trois jours, le montant de l’intérêt est de
8,33 euros (10 000 euros × 10 % × 3 : 360 2396. Le montant de l’intérêt est moins
élevé si c’est l’année civile qui est prise en considération : pour une année de
365 jours, son montant est de 8,22 euros. L’usage bancaire dit du « diviseur
360 » accroît donc la rémunération du banquier.
 540 Jurisprudence. Cet usage a été condamné par la Cour de cassation 2397
qui a retenu, dans un arrêt du 10 janvier 1995, l’année civile, laquelle comporte
365 ou 366 jours, encore que sa portée ait pu être discutée. Car si certains
auteurs 2398 semblent considérer que la condamnation concerne tant le calcul du
taux de l’intérêt conventionnel que celui du taux effectif global, d’autres 2399 ont
limité la portée de l’arrêt au seul calcul du TEG au motif que celui-ci visait le
seul article 1 du décret du 4 septembre 1985 relatif au calcul du TEG 2400. Une
er

telle limitation n’est cependant plus possible depuis l’arrêt rendu le 17 janvier
2006 par la Cour de cassation 2401 : l’usage bancaire dit du « diviseur 360 » est
condamné tant pour le calcul du taux de l’intérêt conventionnel que pour le
calcul du taux effectif global, comme le montre le visa de l’article 1907 du Code
civil, qui est relatif à la mention écrite du taux de l’intérêt conventionnel,
complété par le visa des articles L. 313-1, L. 313-2 et R. 313-1 du Code de la
consommation, qui sont relatifs au TEG 2402.
Ce visa a été retenu à propos d’une décision qui avait ordonné uniquement la
restitution des intérêts trop perçus au motif « que la banque a seulement commis
une erreur dans l’application du taux d’intérêt en calculant les intérêts sur la base
de 360 jours au lieu de l’année civile » : la restitution imposée à la banque avait
donc été limitée à la différence d’intérêts existant entre le calcul sur la base de
360 jours et celui effectué sur la base de 365 jours. Cette limitation est
condamnée par la Cour de cassation, qui considère qu’il fallait substituer le taux
légal au taux conventionnel, cette substitution étant la sanction de l’absence de
mention écrite régulière. Or une telle irrégularité est manifeste lorsque l’intérêt
perçu correspond à un taux supérieur à celui mentionné par écrit.
La sanction consacrée par l’arrêt du 17 janvier 2006 2403 doit inciter les
banques à abandonner le diviseur 360. Celles-ci peuvent toutefois être tentées de
prévoir contractuellement le recours à ce diviseur : la chambre commerciale de
la Cour de cassation l’a en effet admis dans un arrêt du 24 mars 2009 2404. Il nous
semble cependant qu’une stipulation se référant au diviseur 360 n’est admissible
que si le client est parfaitement informé de cette méthode de calcul 2405 et donc
du fait qu’elle conduit à accroître la rémunération du banquier.
La position de la chambre commerciale n’est pas partagée par la première
chambre civile qui a, dans un arrêt du 19 juin 2013 2406, condamné les clauses se
référant au diviseur 360 dans les actes de prêt consentis aux consommateurs ou
aux non-professionnels. Cette condamnation a ainsi un domaine limité et conduit
à admettre, a contrario, ces clauses dans les actes de prêt consentis aux
professionnels. Cette distinction est toutefois, pour l’instant, propre à la première
chambre civile, la chambre commerciale ayant admis, dans son arrêt du 24 mars
2009, toutes les clauses se référant au diviseur 360. Aussi ne peut-on que
constater, à la suite de l’arrêt du 19 juin 2013 2407, une divergence de
jurisprudence au sein même de la Cour de cassation 2408.

5. La capitalisation des intérêts

541 Généralités. La capitalisation des intérêts 2409, encore appelée

anatocisme, est une question classique en matière de compte. Pourtant la
question qui est traitée sous cette rubrique ne paraît pas pouvoir recevoir cette
dénomination.

542 Problématique. Le point de départ du raisonnement est l’article 1343-2

du Code civil, qui reprend les dispositions de l’ancien 1154 du Code civil, qui
n’autorise la capitalisation des intérêts qu’à deux conditions : seuls peuvent être
capitalisés des intérêts dus au moins pour une année entière ; la capitalisation
doit avoir été prévue par une convention spéciale. Or, fait-on observer 2410, la
capitalisation des intérêts en matière de compte déroge à ce texte : d’une part,
aucune convention spéciale n’est nécessaire ; d’autre part, la capitalisation
concerne des intérêts dus pendant une période inférieure à l’année. En effet, les
intérêts débiteurs sont calculés lors de chaque arrêté de compte, ces arrêtés étant
dressés à intervalles réguliers, généralement tous les trois mois. Parce que ces
intérêts sont inscrits en compte et produisent à travers le solde provisoire à
nouveau des intérêts, on parle de capitalisation.
Cette analyse méconnaît cependant l’effet de règlement que l’on attache
habituellement au compte de dépôt et au compte courant. Du fait de son entrée
en compte, la créance d’intérêts perd son individualité pour fusionner dans le
solde du compte. Dès lors il n’est plus possible de parler de capitalisation : ce
n’est pas la créance d’intérêts qui produit des intérêts, mais le solde du compte.
L’article 1343-2 du Code civil est donc sans application 2411, même si le résultat
auquel on parvient est équivalent à la capitalisation prévue par ce texte. Mais
dans l’hypothèse du compte, la capitalisation n’est pas juridique ; elle est
seulement économique ou de fait 2412.

543 Jurisprudence. Alors que l’effet de règlement n’est pas contesté en

matière de compte courant, on peut se demander si la Cour de cassation adhère
totalement à ce raisonnement. Si elle affirme que « la capitalisation des intérêts
d’un compte courant se produit de plein droit à chaque arrêté périodique par
fusion dans le solde résultant dudit arrêté » 2413, elle affirme également que « la
dérogation admise à la règle de l’article 1154 du Code civil (nouvel article 1343-
2) est limitée aux seuls comptes courants » 2414. Comment peut-on parler de
dérogation lorsque le texte est par hypothèse sans application 2415 ? En tout cas,
elle retient une solution qui est conforme à l’effet de règlement du compte
courant.
La dérogation admise à la règle de l’article 1343-2 ne concerne que le seul
compte courant : elle ne concerne pas, selon la Cour de cassation 2416, le compte
de dépôt. Cette solution est difficilement explicable en raison de l’effet de
règlement attaché à ce compte 2417 et a pour inconvénient de remettre en cause la
construction du compte de dépôt qui ne serait plus dès lors un mécanisme de
règlement, mais seulement un cadre comptable où seraient inscrites des créances
qui garderaient leur individualité tant qu’elles ne seraient pas compensées 2418.
Mais sans aller peut-être aussi loin, il est vrai que cette solution ébranle
sérieusement la conception que se fait la doctrine contemporaine du compte de
dépôt.

544 Fonctionnement et clôture du compte. En conclusion, la non-

application de l’article 1343-2 du Code civil ne se justifie que pendant le
fonctionnement du compte en raison de l’effet de règlement attaché aux
comptes 2419. La clôture du compte aboutissant à l’établissement d’un solde
définitif, celui-ci ne peut produire des intérêts qui se capitalisent postérieurement
à ladite clôture que conformément à l’article 1343-2 du Code civil 2420.

D. LES SÛRETÉS

545 Généralités. Le solde d’un compte peut être assorti de sûretés réelles (1)
ou personnelles (2), ce qui est le cas lorsque le compte devient débiteur. Les
difficultés ont principalement concerné le compte courant. Il nous semble
cependant que si les autres comptes fonctionnent comme celui-ci, les difficultés
sont les mêmes.

1. Les sûretés réelles

546 Généralités. En présence d’un solde débiteur, les établissements de

crédit vont souvent demander à leurs clients la constitution de sûretés : ce peut
être un nantissement ou une hypothèque.

547 Nantissement. Le nantissement de compte est une forme particulière de

nantissement de créances. Aussi est-il régi tant par les règles générales
concernant ce type de nantissement que par les règles particulières édictées par
l’article 2360 du Code civil.
 Parce que le nantissement porte sur un compte et non à proprement parler sur
les avoirs monétaires, le constituant conserve, malgré le nantissement, la libre
disposition desdits avoirs. Cette règle intéresse toutefois uniquement le
constituant et non les créanciers qui sont soumis à la règle d’opposabilité
immédiate énoncée à l’article 2361 du Code civil, de sorte que ceux-ci ne
peuvent pas saisir le compte nanti. Le constituant cesse cependant d’avoir cette
libre disposition en cas de réalisation du nantissement ou lorsqu’une procédure
collective est ouverte à son encontre. Ces hypothèses sont visées par
l’article 2360 précité selon lequel « lorsque le nantissement porte sur un compte,
la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la
réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en cours,
selon les modalités prévues par les procédures civiles d’exécution.
Sous cette même réserve, au cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde,
de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou d’une procédure de
traitement de surendettement des particuliers contre le constituant, les droits du
créancier nanti portent sur le solde du compte à la date du jugement
d’ouverture ».
Parce que ce texte reconnaît au créancier nanti des droits sur le solde et donc
sur une créance contre le teneur de compte, on en déduit qu’il consacre un droit
au paiement direct au profit du créancier nanti à l’encontre du banquier 2421. Et
comme c’est le solde à un instant T dont bénéficie le créancier nanti, le montant
de ce solde ne peut pas être affecté par les écritures de débit postérieures à la
réalisation de la sûreté ou à l’ouverture de la procédure collective à l’exception
de celles qui participent de la régularisation des opérations en cours.
Le créancier nanti, qui pourra obtenir paiement de la créance dans les
conditions définies au contrat conformément à l’article 2363 du Code civil – ce
texte permet au créancier nanti de recevoir paiement de la créance à son
échéance 2422 – est dans une situation particulièrement favorable en cas de
procédure collective du constituant car ses droits vont être préservés 2423
conformément aux dispositions de l’article 2360, alinéa 2, du Code civil 2424.

548 Validité de la sûreté constituée en période suspecte. Lorsque les

sûretés réelles – nantissement ou hypothèque – sont constituées en période
suspecte pour garantir le solde d’un compte par hypothèse débiteur au jour de la
constitution, on peut se demander si ces sûretés ne sont pas frappées de nullité
par les articles L. 632-1, I, 6° 2425 et L. 632-2 2426 du Code de commerce. Cette
o

question n’est pas nouvelle pour le compte courant 2427 : elle se posait déjà sous
l’empire de la loi du 13 juillet 1967 et les solutions dégagées par la jurisprudence
dans le cadre de celle-ci sont transposables aux dispositions du Code de
commerce. Elle a donné lieu à une évolution jurisprudentielle qui est liée à la
conception de l’indivisibilité du compte courant.
Tant que l’on considérait que pendant le fonctionnement du compte, il n’y
avait ni dette, ni créance, la sûreté ne pouvait pas être remise en cause
puisqu’elle garantissait en réalité une créance née postérieurement à sa
constitution et résultant du solde définitif du compte. Mais la règle de
l’indivisibilité a vu sa portée atténuée lorsque l’on a reconnu que le solde
provisoire pouvait être pris en considération et constituait une créance
disponible. Cette atténuation n’a pas été sans conséquence puisqu’elle a conduit
à considérer que la sûreté constituée pendant le fonctionnement du compte vient
garantir une dette née antérieurement. Le problème est cependant plus complexe
parce que postérieurement à la constitution de la sûreté, il peut arriver que de
nouvelles avances aient été consenties : dès lors, on peut également considérer
que la sûreté est constituée pour une dette née postérieurement à sa constitution.
La valeur de cette sûreté est actuellement fixée par un arrêt de la Cour de
cassation en date du 11 février 1970 2428 : la sûreté est valable à condition que de
nouvelles avances aient été consenties au client postérieurement à sa
constitution. La mise en œuvre de ce principe conduit à faire des recherches
précises qui nécessitent de recourir à une expertise. En effet, il ne suffit pas de
comparer le solde provisoire tel qu’il existait à la date de la constitution de la
sûreté et le solde définitif pour pouvoir affirmer l’existence de nouvelles
avances. Certes, l’augmentation du solde débiteur peut conduire à penser que de
nouvelles avances ont été consenties. Mais ce n’est pas toujours vrai : de
nouvelles entrées en compte peuvent n’être que le reflet du dénouement
d’opérations antérieures et ne peuvent être considérées comme des avances
nouvelles 2429. Surtout, le solde définitif peut être moindre que le solde provisoire
alors que de nouvelles avances ont été effectivement consenties : il suffit que le
client en ait remboursé une partie. C’est pourquoi la jurisprudence s’est orientée
vers cette approche très pragmatique de la détermination des avances nouvelles.

2. Les sûretés personnelles

549 Généralités 2430. Le paiement du solde débiteur d’un compte peut être
garanti par un cautionnement. L’hypothèse la plus habituelle concerne encore le
compte courant. Mais une telle garantie peut se rencontrer aussi à propos du
compte de dépôt. En raison de la similitude des mécanismes, les règles admises
pour le compte courant sont, sous une réserve, transposables au compte de dépôt.

550 Compte courant. La durée du cautionnement n’est pas forcément

identique à celle de la convention de compte. Si l’engagement est à durée
déterminée, il cesse de produire effet à son terme. En cas de cautionnement à
durée indéterminée, la caution peut révoquer son engagement qui cesse de
produire effet à la date de la notification de la révocation.
Le cautionnement pose deux difficultés essentielles : d’une part, à partir de
quel moment le créancier peut-il agir contre la caution ? D’autre part, quel est le
montant garanti par la caution et dont le créancier pourra demander paiement ?
— Tant que le solde du compte n’est pas définitif, l’établissement de crédit
ne peut pas agir contre la caution : ce principe implique, selon la Cour de
cassation 2431, qu’en cas de redressement judiciaire du débiteur dont le compte
courant n’a pas été clôturé, le banquier ne puisse pas obtenir de la caution le
paiement du solde provisoire du compte arrêté au jour du jugement d’ouverture
de la procédure.
— En principe, la caution doit garantir le solde débiteur existant au jour de la
notification ou de l’échéance du terme. Sauf dispositions conventionnelles
différentes 2432, ce principe comporte, selon les arrêts rendus en matière de
compte courant, une double altération tenant à la prise en considération des
opérations en cours et des remises postérieures à la cessation de la garantie.
La liquidation des opérations en cours 2433 conduit à appliquer des règles
similaires à celles rencontrées en matière de saisie. Le solde débiteur augmentera
ou diminuera selon le sens de l’opération. Par exemple, le débit s’aggravera par
le paiement d’un chèque émis avant la fin de la garantie 2434. En revanche, il
diminuera par l’encaissement d’un effet de commerce remis au recouvrement
avant cette date.
La prise en considération des remises postérieures conduit à poser une
distinction selon qu’elles viennent accroître le crédit ou le débit du compte : dans
le premier cas, le montant de ces remises vient s’imputer sur le solde garanti par
la caution, ce qui diminue sa dette 2435 ; dans le second cas, elles sont sans
incidence sur le montant garanti par la caution 2436. Il en est ainsi parce que l’on
considère que les opérations inscrites au crédit sont des paiements de la dette
garantie alors que celles inscrites au débit s’analysent en des avances nouvelles
qui sont hors garantie en raison de la cessation de l’obligation de couverture de
la caution. Cette solution, qui est favorable à la caution parce que celle-ci peut se
trouver libérée même si le solde est fortement débiteur, méconnaît le principe
d’indivisibilité qui interdit la dissociation des articles de compte et la règle selon
laquelle une remise ne peut être considérée comme le paiement d’une remise en
sens inverse 2437.
La protection de la caution se trouve accrue par le principe d’affectation
générale qui postule que toutes les opérations effectuées entre les parties entrent
en compte. Si ces dernières peuvent déroger à ce principe, cette affectation
spéciale, dès lors qu’elle confère à l’engagement originaire de la caution un
caractère plus onéreux, est inopposable à la caution sauf si celle-ci a donné son
accord. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation en ce qui concerne l’affectation
spéciale de remises postérieures à la résiliation du cautionnement 2438.

551 Compte de dépôt. Les solutions retenues à propos du compte courant

sont transposables au compte de dépôt. On doit toutefois remarquer que certaines
n’ont pas vocation à s’appliquer, le principe qui est à leur origine n’étant pas
applicable au compte de dépôt. Il en est ainsi de la solution retenue à propos des
affectations spéciales, le principe d’affectation générale ne concernant pas le
compte de dépôt et les parties étant libres d’affecter ou non les créances au
compte 2439.

E. LA CONTRE-PASSATION

552 Définition. La contre-passation désigne la radiation comptable d’une

écriture antérieure. C’est l’opération par laquelle on annule une écriture portée
en compte par l’inscription d’une écriture en sens inverse 2440. Ainsi, après avoir
porté une inscription au crédit du compte, l’établissement de crédit l’annule par
l’inscription d’une nouvelle écriture, mais cette fois, au débit du même compte.
La portée de cette inscription doit être précisée : elle traduit l’existence d’une
créance en sens inverse. Par la contre-passation, on fait entrer en compte une
nouvelle créance dont le sens est inverse à celui de la créance antérieure : elle
traduit donc l’existence d’une créance de remboursement du banquier à
l’encontre de son client. Puisque cette créance entre en compte, on doit la
soumettre à l’effet de règlement que comporte l’entrée en compte.

553 Créance de remboursement. Cette créance de remboursement peut

avoir des causes diverses. Par exemple, un établissement de crédit a crédité par
erreur, et donc à tort, le compte de l’un de ses clients. Il a donc effectué un
paiement qui est indu et ne peut le répéter que s’il remplit les conditions de la
répétition de l’indu 2441. À supposer qu’il remplisse ces conditions, il ne peut pas
effacer le crédit du compte : il peut seulement l’annuler en inscrivant au débit du
compte une somme d’un montant équivalent à celui porté au crédit.
Cet exemple montre que la contre-passation est admise parce que
l’établissement de crédit a un recours contre son client. Cette créance est
également admise en cas d’effets de commerce revenus impayés. Dans cette
hypothèse, on parle souvent de créance de recours.

554 La contre-passation des effets de commerce impayés. La contre-

passation des effets de commerce revenus impayés 2442 exprime l’entrée en
compte de la créance de recours que l’établissement de crédit escompteur a sur
son client 2443. Ce droit est reconnu par le Code des procédures civiles
d’exécution. Si ce droit concerne tous les comptes, il est surtout utilisé par les
établissements de crédit en matière de compte courant.
En ce domaine, la jurisprudence admet la contre-passation des effets aussi
bien pendant le fonctionnement du compte qu’après sa clôture et même si le
remettant est en redressement judiciaire. Pourtant la contre-passation n’a pas la
même portée selon les hypothèses. La Cour de cassation procède à la distinction
suivante :
— si le remettant est in bonis et que le compte n’est pas clôturé, la contre-
passation équivaut à un paiement et prive ainsi, en raison de l’effet novatoire de
l’entrée en compte, le banquier récepteur de tous ses droits sur les effets contre-
passés 2444. En raison de cet effet, on admet que la contre-passation est
facultative. Mais si celle-ci est effectuée, elle est irrévocable 2445 parce qu’une
créance ne peut être extraite du compte qu’avec l’accord commun des parties.
Elle peut intervenir à tout moment pendant le délai des recours cambiaires, sauf
en matière de saisie. Cette solution, qui n’exclut pas une éventuelle
responsabilité du banquier 2446, permet à celui-ci de retarder la contre-passation
jusqu’à la mise en redressement judiciaire du remettant qui n’est pas sans intérêt
pour lui 2447 ;
— si la contre-passation intervient en effet après le redressement judiciaire du
remettant ou après la clôture du compte, la contre-passation ne vaut plus
paiement, le banquier conservant alors la propriété de l’effet impayé et la
possibilité d’exercer ses droits cambiaires 2448. Il pourra ainsi recourir contre les
tiers coobligés par l’effet.
Cette distinction peut paraître surprenante : la contre-passation matérialise
une entrée en compte : elle devrait donc toujours avoir un effet novatoire. On
doit toutefois remarquer que la contre-passation ne vaut pas paiement lorsque le
compte est clos. Cette clôture a fait cesser le fonctionnement normal du compte
et justifie que l’entrée en compte n’ait plus d’effet novatoire. Cette justification
ne vaut cependant pas pour l’hypothèse du redressement judiciaire du remettant
qui n’entraîne pas ipso facto la clôture du compte courant 2449. Ici, la règle selon
laquelle la contre-passation ne vaut pas paiement est plus difficile à justifier. Il a
pu être avancé que « le solde provisoire existant au jour du jugement d’ouverture
du redressement judiciaire est figé » et que « donc, la situation est proche de
celle résultant d’une clôture » 2450, On peut également souligner que la solution
est importante si l’on veut favoriser le crédit et que donc la faveur dont
bénéficient les banquiers s’explique par le lien établi entre la contre-passation et
le crédit. Cette faveur n’est toutefois pas sans limite puisque la Cour de
cassation 2451 a considéré que le banquier ne pouvait pas retenir le solde créditeur
du compte de son client en redressement judiciaire, en vue de pouvoir contre-
passer, si besoin est, les effets escomptés et revenus impayés.
Ces solutions sont valables pour toute créance de remboursement due au non-
paiement d’une créance inscrite en compte courant. C’est ainsi que la Cour de
cassation applique les mêmes solutions en matière d’affacturage 2452.

F. LES COMPTES INACTIFS

555 Notion. La notion de compte inactif 2453, qui a été consacrée par la loi du
13 juin 2014 2454, est un compte qui ne fonctionne pas pendant une période de
douze mois. Ce délai est un délai de principe. Pour certains comptes, il est plus
long. Le délai est ainsi de 5 ans pour les comptes à terme 2455.
L’article L. 312-19 du Code monétaire et financier, qui définit la notion de
compte inactif, distingue deux situations.
Soit le titulaire du compte est toujours en vie. Le compte est réputé inactif si,
à l’issue du délai de 12 mois, deux conditions sont réunies :
— « Le compte n’a fait l’objet d’aucune opération, hors inscription d’intérêts
et débit par l’établissement tenant le compte de frais et commissions de toutes
natures ou versement de produits ou remboursement de titres de capital ou de
créance » ;
— « Le titulaire du compte, son représentant légal ou la personne habilitée
par lui ne s’est pas manifesté, sous quelque forme que ce soit, auprès de cet
établissement ni n’a effectué aucune opération sur un autre compte ouvert à son
nom dans les livres de l’établissement ».
Soit le titulaire du compte est décédé. Le compte est réputé inactif si « à
l’issue d’une période de douze mois suivant le décès au cours de laquelle aucun
de ses ayants droit n’a informé l’établissement tenant le compte de sa volonté de
faire valoir ses droits sur les avoirs et dépôts qui y sont inscrits ».

556 Régime. Le régime des comptes inactifs se caractérise triplement.

Tout d’abord par l’obligation de recherche du titulaire du compte. À cette fin,
deux obligations sont posées 2456. D’une part, Les banquiers teneurs de compte
doivent mettre en place un traitement de données personnelles ayant pour finalité
la recherche des titulaires décédés des comptes remplissant les conditions posées
pour les comptes des personnes en vie. D’autre part, ils doivent consulter chaque
année les données figurant au répertoire national d’identification des personnes
physiques et relatives au décès des personnes inscrites.
Ensuite, par l’obligation d’information bénéficiant aux clients :
conformément à la jurisprudence européenne 2457, le banquier teneur de compte
doit informer ceux-ci des conséquences qui sont attachées au non-
fonctionnement prolongé du compte 2458.
Enfin, par le sort des sommes, dépôts et avoirs inscrits sur des comptes
inactifs. Deux règles sont posées. D’une part, à l’issue d’un délai qui est, selon
les cas, de 10 ans (compte d’un titulaire en vie), de vingt ans (plans d’épargne-
logement dont le titulaire ne détient aucun autre compte au sein du même
établissement) ou de trois ans (compte d’une personne décédée), ils doivent être
déposés à la Caisse des dépôts et consignations 2459, ce qui entraîne
nécessairement leur clôture 2460. D’autre part, les sommes déposées à la Caisse
des dépôts et consignations sont acquises à l’État à l’issue d’un délai qui, selon
les cas, est de dix ans (plans d’épargne-logement dont le titulaire ne détient
aucun autre compte au sein du même établissement), de vingt ans (compte d’un
titulaire en vie) ou de vingt-sept ans (compte d’une personne décédée) à compter
de la date de leurs dépôts à la Caisse des dépôts et consignations 2461.
D’où l’importance de l’information donnée au client afin que celui-ci puisse
prendre les mesures nécessaires afin de remédier aux conséquences qu’a la
prescription acquisitive au profit de l’État.

G. LES COMPTES SOLDÉS, CLOS, LIQUIDÉS ET ARRÊTÉS

557 Compte solde et compte clos. On distingue en théorie le compte soldé

du compte clos. Le premier est celui où le client a retiré son dépôt : il n’est pas
fermé et pourra à nouveau fonctionner. En revanche, le second désigne un
compte fermé interdisant un nouveau fonctionnement. Cette distinction n’est
cependant pas absolue. En pratique un compte soldé est généralement un compte
tacitement clos 2462.

558 Liquidation du compte. La clôture du compte impose de le liquider.

Cette liquidation est régie par trois règles essentielles : d’une part, le client ne
peut plus effectuer aucune nouvelle opération, telle que l’émission de chèques.
D’autre part, l’établissement de crédit devra payer tous les chèques émis avant la
clôture du compte. Cette règle se justifie en raison du transfert de la provision au
porteur du chèque. Enfin, la contre-passation des effets de commerce escomptés
et revenus impayés reste possible. Mais puisque le compte est clos, cette entrée
en compte cesse de produire un effet de règlement : seule la compensation légale
pourra jouer.
Ces opérations permettent de déterminer le solde définitif qui est
immédiatement exigible 2463.

559 Intangibilité des comptes définitivement arrêtés. Le principe de

l’intangibilité des comptes bancaires définitivement arrêtés 2464 n’est posé
expressément par aucun texte. Il se déduit toutefois de l’application auxdits
comptes de la règle qui était formulée à propos des comptes arrêtés en justice par
l’ancien article 541 du Code de procédure civile et qui a été reprise par
l’article 1269 du Code de procédure civile aux termes duquel « aucune demande
en révision de compte n’est recevable, sauf si elle est présentée en vue d’un
redressement en cas d’erreur, d’omission ou de présentation inexacte ». En
application de ce texte, si les comptes bancaires sont en principe intangibles (1),
ils peuvent faire néanmoins l’objet d’un redressement dans certains cas (2).
1) L’intangibilité des comptes bancaires signifie que ceux-ci ne peuvent être
ni révisés, ni redressés. La révision d’un compte implique l’établissement d’un
nouveau compte sans que l’on prenne en considération les éléments du compte
établi initialement. Le redressement d’un compte a une portée plus limitée
puisqu’il conduit à maintenir ce dernier tout en lui en apportant des
modifications, comme par exemple la suppression d’un article du compte ou la
modification d’un chiffre 2465. Ces opérations ne peuvent pas en principe être
effectuées : si l’un des correspondants forme une telle demande, l’autre pourra
lui opposer l’exception de compte arrêté. Ce principe ne s’applique cependant
qu’aux comptes définitivement arrêtés, notion qui suscite des difficultés qui
concernent moins sa définition que son application.
Selon la Cour de cassation 2466, « un compte n’est arrêté au sens de
l’article 541 du Code de procédure civile que s’il a été discuté, approuvé et
ratifié par les deux parties dans des conditions impliquant leur volonté commune
de fixer définitivement leur situation respective ». La notion de compte
définitivement arrêté implique donc d’une part, que l’établissement de crédit
informe son client par l’envoi de relevés de compte ou par tout autre moyen afin
que celui-ci soit à même de discuter les éléments du compte et d’autre part, que
le client ait approuvé ces derniers. Cette approbation peut être expresse ou
implicite et résulter ainsi du silence du client qui a suivi l’envoi de relevés de
compte. Elle doit toutefois manifester, pour les deux parties, leur commune
intention de fixer définitivement leur situation respective.
Pour certains auteurs 2467, cette intention ne peut exister que si le compte a été
clos et a fait l’objet d’un arrêté définitif. Cette solution implique que l’intention
ne peut pas exister pendant le fonctionnement du compte. En conséquence,
l’approbation implicite des relevés de compte même indiquant un arrêté
provisoire n’implique pas la volonté commune des parties de fixer
définitivement leur situation respective : le compte peut être révisé. Telle semble
être la solution retenue par la Cour de cassation qui a considéré dans un arrêt du
17 juillet 1984 2468 que « les documents délivrés périodiquement par les
établissements de crédit pour faire le point de la situation d’un compte avec les
intérêts acquis, fussent-ils intitulés “arrêtés de compte” ne remplissent pas » les
conditions nécessaires pour constituer un compte arrêté au sens de l’article 541
précité. Malgré les termes de cette décision, on peut penser que cette solution n’a
pas une portée absolue. Tout dépend de l’intention des parties qui est appréciée
souverainement par les juges du fond : les parties peuvent donner à un relevé de
compte périodique un caractère définitif, soit expressément 2469, soit
tacitement 2470 à condition que le silence du client soit circonstancié 2471. Les
relevés de compte peuvent donc avoir la valeur d’un arrêté de compte au regard
de l’article 1269 du Code précité 2472.
2) Si le compte est définitivement arrêté, seul le redressement du compte en
cas d’erreur 2473, d’omission ou de présentation inexacte est possible en
application de l’article 1269 du Code de procédure civile. Ce texte vise ainsi
trois cas de redressement dont le premier absorbe les deux autres, ces derniers
répondant à l’idée d’erreur. Il doit s’agir d’une erreur matérielle et non pas d’une
erreur de droit 2474. Le redressement du compte est ainsi autorisé en cas d’erreur
de calcul ou d’omission d’un article de compte, simple variété d’erreur
matérielle.
En conclusion, le redressement d’un compte arrêté fait l’objet d’un régime
strict 2475 ne permettant que la rectification d’une erreur matérielle. On doit
toutefois observer que si le compte a fait l’objet de manipulations frauduleuses,
la fraude permet de fonder des réclamations en dehors des cas prévus au texte
précité 2476.

§ 3. LES MODALITÉS PARTICULIÈRES DES COMPTES

560 Plan. Certaines situations méritent d’être isolées en raison de leur

complexité qui réside, soit dans la multiplicité des comptes dont est titulaire un
client (A), soit dans la multiplicité des titulaires du compte qui est par hypothèse
unique (B).
A. LES COMPTES MULTIPLES À TITULAIRE UNIQUE

561 Généralités. Il est fréquent qu’une personne soit titulaire de plusieurs

comptes 2477, notamment un compte courant, un compte de dépôt et quelques
comptes spéciaux comme un compte d’épargne logement. L’ouverture de ces
divers comptes s’explique par la volonté du client de ne pas mélanger les
différentes opérations qu’il effectue et de bien distinguer son patrimoine privé de
son patrimoine professionnel. Elle s’explique également par le fait que la loi
exige parfois l’ouverture de comptes spéciaux liés à l’activité de son titulaire 2478.

562 Principe d’indépendance. La multiplicité des comptes n’altère pas leur

fonctionnement : chaque compte est indépendant 2479. Ce principe, qui repose sur
l’idée que chaque compte a pour assise juridique un contrat distinct devant
recevoir une exécution autonome 2480, a des conséquences fort importantes :
— la compensation entre les comptes n’est pas possible en cas de
redressement judiciaire du client ;
— la provision d’un chèque doit être appréciée au regard du seul compte sur
lequel le chèque est tiré ;
— chaque compte est producteur d’intérêts, notamment d’intérêts débiteurs
dont le paiement ne peut être écarté au prétexte qu’un autre compte présente un
solde créditeur.

563 Stipulations contractuelles – Accord de compensation – Accord de

fusion – Comptes à rubriques. L’indépendance des comptes peut cependant
être écartée par des stipulations contractuelles. On distingue l’accord de
compensation des soldes (1) de l’accord de fusion de comptes (2).
1) L’accord de compensation des soldes concerne des comptes qui sont
juridiquement distincts. Par cet accord, il est convenu que l’une des parties,
généralement l’établissement de crédit, peut décider que le solde débiteur d’un
compte fusionne avec le solde créditeur d’un autre compte. Cet accord constitue
donc une garantie pour le banquier que ce dernier peut mettre en œuvre
généralement à tout moment 2481. Tant que cette faculté de compensation n’est
pas exercée, les comptes fonctionnent de façon indépendante. L’exercice de
celle-ci met fin au fonctionnement de l’un des comptes au moins.
Cet accord de compensation est opposable aux tiers. Son efficacité semble
cependant limitée.
D’une part, l’accord de compensation est paralysé par la mise en œuvre d’une
saisie. En effet, il peut être mis en œuvre que si les soldes des comptes sont
disponibles. Or ils deviennent indisponibles dès la date de la signification de
l’acte de saisie. L’accord de compensation ne peut donc plus être appliqué à
compter de cette date 2482 : la saisie permet ainsi au créancier saisissant
d’appréhender, nonobstant l’existence de soldes débiteurs, l’ensemble des soldes
créditeurs des comptes couverts par l’accord.
D’autre part, l’efficacité de l’accord de compensation est discutée en cas de
redressement judiciaire du titulaire du compte. Si l’on s’accorde à considérer
qu’un tel accord ne peut pas être conclu pendant la période suspecte, les avis
sont divergents en ce qui concerne sa mise en œuvre, certains l’admettant 2483,
d’autres non 2484. Les premiers 2485 vont même assez loin puisqu’ils considèrent
que l’accord de compensation peut être mis en œuvre « nonobstant le prononcé
du redressement judiciaire du client » en raison de la connexité des dettes 2486 qui
résulte de l’affectation des soldes à la garantie réciproque des parties. Cette
solution sera sans doute entérinée par la jurisprudence qui admet la connexité 2487
conventionnelle 2488 en des termes relativement extensifs 2489.
2) L’accord de fusion de comptes, encore dénommé lettre d’unité de compte,
est l’accord aux termes duquel les divers « comptes formellement ouverts et
matériellement tenus au nom d’un même titulaire » 2490 sont réputés constituer de
simples rubriques d’un compte unique 2491. Dès lors tout se passe comme si un
seul compte avait été ouvert. En particulier, c’est le solde global résultant de ces
divers comptes qui sera la référence pour savoir si le client doit des intérêts
débiteurs ou si un chèque émis a une provision suffisante ; c’est encore le solde
global qui sera pris en considération en cas de saisie de sorte que les soldes
débiteurs des rubriques couvertes par l’accord viennent fusionner avec les soldes
créditeurs des autres rubriques, ce qui diminue d’autant le montant du solde que
le saisissant peut appréhender 2492. Ces exemples montrent que les comptes
fonctionnent de façon interdépendante. L’accord de fusion de comptes est donc
radicalement différent de l’accord de compensation qui concerne des comptes
fonctionnant de façon indépendante jusqu’à la décision du banquier de
compenser les soldes des comptes. Cette différence explique que l’on admet plus
facilement la mise en œuvre de l’accord de fusion en cas de redressement
judiciaire du client que celle de l’accord de compensation alors même que le
résultat est identique : la lettre de fusion permet au banquier d’invoquer la fusion
des soldes des comptes en un solde unique à la date du redressement judiciaire
du client 2493.
Toutefois, d’une part, un tel accord doit résulter clairement de la convention
qui doit être interprétée restrictivement 2494. L’interdépendance des comptes
couverts par l’accord de fusion n’exclut toutefois pas une certaine autonomie
opératoire comme l’a admis, dans son arrêt du 28 septembre 2004 2495, la Cour de
cassation qui a souligné que l’accord d’unité de compte n’est incompatible, ni
avec l’existence d’intérêts différenciés selon les opérations auxquelles ils se
rapportent, ni avec l’établissement de relevés séparés pendant le cours du
fonctionnement du compte. D’autre part, bien que la question soit controversée,
l’accord d’unité de comptes doit concerner des comptes compatibles entre eux.
Si cet accord peut concerner plusieurs comptes courants, est discutée la
compatibilité d’un compte de dépôt et d’un compte courant 2496, ce qui paraît
étonnant en raison de l’identité des mécanismes de ces comptes 2497. L’accord de
fusion peut donc, à notre avis, concerner des comptes de dépôt et des comptes
courants comme il peut porter sur des comptes libellés en devises étrangères dès
lors que, celles-ci étant convertibles, une balance peut être calculée à chaque
établissement de solde : cette solution, prônée en doctrine 2498, a été consacrée
par la Cour de cassation dans son arrêt du 28 septembre 2004 2499. La Cour a en
revanche considéré, dans un arrêt du 16 décembre 2014 2500, qu’une lettre d’unité
de compte ne peut pas concerner, en raison de l’absence de fongibilité de leurs
articles, un compte courant et un compte titres. Enfin, si en principe, un accord
de fusion autorise l’établissement de crédit à fusionner des comptes sans
rechercher l’origine ou la provenance des créances inscrites en compte 2501, il en
est autrement s’il sait que les comptes ouverts au nom d’un titulaire unique
concernent en fait des personnes juridiques distinctes représentées par le titulaire
des comptes. Dans cette hypothèse, l’établissement de crédit engage sa
responsabilité envers les mandants s’il procède à la fusion des comptes sans leur
accord 2502.
En conclusion, il est parfois difficile de savoir si l’accord des parties est un
accord de compensation ou un accord de fusion, et ce, d’autant plus que la
qualification adoptée par les parties ne doit pas être démentie par le
comportement de celles-ci 2503. Il reviendra dès lors aux juges de requalifier
l’accord si celui-ci ne correspond pas à la réalité.

B. LE COMPTE UNIQUE À TITULAIRES MULTIPLES

564 Comptes collectifs : comptes indivis et comptes joints 2504. Lorsque le

compte a plusieurs titulaires, il s’agit d’un compte collectif 2505. Cette notion, qui
peut concerner aussi bien un compte de dépôt, un compte courant ou encore un
compte de titres 2506, vise principalement deux situations distinctes 2507, à savoir
le compte indivis et le compte joint. Le compte indivis, qui est régi par le droit
commun de l’indivision, est un compte soumis à deux règles essentielles : d’une
part, le compte ne peut fonctionner qu’avec l’accord de tous les titulaires sauf si
les indivisaires ont désigné un mandataire ; d’autre part, les indivisaires sont
tenus conjointement du solde débiteur du compte envers l’établissement de
crédit sauf si la solidarité a été stipulée ou si le compte a un caractère
commercial. Sur ces deux points, le compte joint s’oppose au compte indivis en
raison de la solidarité dont il est assorti.

565 Solidarité 2508. La solidarité caractérise en effet le compte joint 2509. On

doit pourtant distinguer les rapports des cotitulaires du compte avec
l’établissement de crédit de leurs rapports avec les tiers et de leurs rapports
personnels. La solidarité ne concerne que le premier rapport et est à la fois active
et passive. Elle est active parce que chacun des titulaires est créancier de
l’intégralité du solde créditeur du compte et peut faire fonctionner seul le
compte. Le compte joint est une application de la solidarité active prévue par les
articles 1311 et suivants (anciens articles 1197 et suivants) du Code civil 2510.
Mais la solidarité est également passive – elle est régie par les articles 1313
et suivants (anciens articles 1200 et suivants) du Code civil – parce que chacun
de ces titulaires est débiteur solidaire de l’intégralité du solde débiteur du
compte 2511. En revanche, à l’égard des tiers, la solidarité ne se présume pas sauf
exception 2512. En conséquence, la seule qualité de cotitulaire d’un compte joint
ne peut pas être source d’une obligation de solidarité passive à l’égard du
bénéficiaire d’un chèque 2513. De même la solidarité n’affecte pas les rapports
personnels des titulaires du compte : les droits de chacun d’entre eux sont définis
par la convention qui les unit 2514.
La solidarité liant les cotitulaires du compte et l’établissement de crédit cesse
en cas de dénonciation 2515. Le compte joint, qui ne se présume pas 2516, est en
effet toujours révocable et « perd ce caractère par la seule manifestation de
volonté de l’un de ses titulaires, indépendamment des dispositions internes prises
par la banque pour en informer les autres titulaires » 2517. Cette révocation n’est
pas sans conséquence : la solidarité active ayant cessé, le compte ne peut plus
fonctionner qu’avec l’accord de tous ses titulaires 2518.

566 Interdiction bancaire. Lorsque l’un des cotitulaires d’un compte

collectif émet un chèque sans provision, qui est frappé par l’interdiction
bancaire ? L’article L. 131-80 du Code monétaire et financier distingue deux cas.
Si l’un des cotitulaires a été désigné d’un commun accord responsable du
compte collectif, il est frappé de plein droit par l’interdiction bancaire même s’il
n’est pas le signataire du chèque sans provision. Il ne peut plus émettre de
chèque ni sur le compte collectif ni sur ses comptes personnels. Les autres
cotitulaires ne sont interdits bancaires qu’en ce qui concerne le compte collectif.
Si en revanche, aucun des cotitulaires n’a été désigné responsable du compte
collectif, l’interdiction bancaire s’applique au compte collectif et à tous les
comptes détenus individuellement par chaque cotitulaire 2519.

567 Saisies. Si les créanciers personnels des cotitulaires d’un compte indivis
ne peuvent que provoquer le partage de l’indivision sans pouvoir saisir le solde
créditeur du compte 2520, en revanche, une telle saisie est possible s’il s’agit d’un
compte joint. Une telle saisie peut cependant se heurter à la difficulté que les
fonds saisis n’appartiennent pas en totalité au débiteur saisi. Il en est ainsi
lorsque l’étendue de l’indisponibilité résultant de l’acte de saisie dépasse la part
du solde qui revient au débiteur saisi. Cette difficulté n’est pas résolue par les
dispositions de l’article R. 211-22 du Code des procédures civiles d’exécution
qui prévoient seulement la dénonciation de la saisie à tous les titulaires du
compte 2521. Si ceux qui ne sont pas saisis discutent l’étendue de l’indisponibilité,
ils devront élever une contestation, ce qui les conduira à établir que les fonds
qu’ils entendent distraire de la saisie sont leur propriété personnelle 2522.
 CHAPITRE II
LE CADRE DES OPÉRATIONS DE CLIENTÈLE

568 Médiation bancaire 2523. En cas de litige, les clients peuvent saisir le
médiateur que l’établissement de crédit a désigné ou tout autre médiateur
compétent en matière bancaire et financière 2524. La compétence du médiateur est
assez étendue depuis la réforme opérée en 2008 2525, maintenue telle quelle lors
de la réforme de 2015 2526, puisqu’elle concerne tant les opérations de banque
que les services de paiement, les activités liées à la monnaie électronique et les
services d’investissement, les instruments financiers et les produits
d’épargne 2527. Elle n’est toutefois affirmée que pour les litiges existant entre des
consommateurs et des professionnels 2528. Et le pouvoir dont il est investi est
limité : c’est seulement un pouvoir de recommandation, de sorte que les parties
peuvent ne pas adhérer à la mesure recommandée et saisir a posteriori la justice.
Cette médiation n’est cependant pas sans avantage : pour le banquier, parce
qu’elle doit lui permettre d’avoir une vision d’ensemble des difficultés de ses
clients ; pour le client, parce qu’elle est gratuite et doit conduire à des solutions
plus rapides que celles issues de la voie judiciaire.

569 Droit de la consommation 2529. Si chaque opération de clientèle suit un

régime qui lui est propre, ces opérations se développent dans un cadre qui subit
nécessairement les influences du droit de la consommation. En particulier, la
prohibition des clauses abusives 2530 s’applique au domaine bancaire, le banquier
étant un prestataire de services 2531. Ce dernier doit d’ailleurs éviter d’effectuer
des prestations de services dites forcées, telles que la délivrance automatique
d’une carte de paiement en l’absence d’une réponse négative du client à une telle
offre dans un certain délai 2532. Le Code de la consommation en prévoit les
sanctions : outre des sanctions pénales 2533, sont prévues la nullité des contrats et
la restitution des sommes perçues sans engagement exprès et préalable du
consommateur 2534. Ces dispositions 2535 ne font cependant pas obstacle, selon
l’article L. 121-13, « à la perception d’intérêts, de commissions ou de frais au
titre de facilités de caisse ou de découverts bancaires prévus par la convention de
compte instituée à l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier qui précise
le montant ou le mode de calcul de ces rémunérations » 2536.

570 Contrats à distance et commerce électronique 2537. Le droit de la

consommation a évolué en raison de la directive du 23 septembre 2002 2538
relative à la commercialisation à distance des services financiers 2539, qui
comprennent tant les activités bancaires que les services d’investissement et les
activités d’assurance. Cette directive tend à régir « une méthode de vente »,
c’est-à-dire un processus de conclusion des contrats, et non leur contenu : est
visé le processus qui repose sur une technique de communication à distance
comme par exemple le téléphone ou internet. Aussi cette directive, transposée
par une ordonnance du 6 juin 2005 2540, contribue-t-elle, avec la directive du
8 juin 2000 sur le commerce électronique 2541, prise en compte par la loi du
21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, à la création d’un
cadre juridique pour la prestation de services en ligne.
L’objectif de la directive relative aux contrats à distance est que le
consommateur ait une bonne connaissance des conditions contractuelles et qu’il
ait le temps d’y réfléchir. À cette fin, il est prévu la communication d’un certain
nombre d’informations et des conditions contractuelles ainsi qu’un droit de
rétractation s’exerçant après la conclusion du contrat 2542 ; ces dispositions ont
été insérées dans le Code de la consommation 2543.

571 Plan. Le droit de la consommation ne donne toutefois qu’une vue très

partielle du cadre des opérations de clientèle : la description de celui-ci impose
l’examen des obligations de portée générale gouvernant l’action des
établissements de crédit dans l’accomplissement des opérations de clientèle
(section I) et dont la méconnaissance n’est pas sans sanction (section II).

SECTION I
LES OBLIGATIONS GOUVERNANT L’ACTION DES
ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT DANS
L’ACCOMPLISSEMENT DES OPÉRATIONS DE CLIENTÈLE

572 Protection de la clientèle et police bancaire. Parmi les obligations qui

gouvernent l’action des établissements de crédit dans l’accomplissement des
opérations de clientèle, certaines ont pour objectif la protection de l’intérêt
général, et relèvent de ce fait de l’idée de police bancaire 2544 que l’on peut
définir comme l’ensemble des règles qui permettent d’assurer l’assainissement
des opérations de clientèle alors que d’autres au contraire sont orientées vers la
clientèle, afin de la protéger. L’articulation de ces deux séries d’obligations peut
paraître difficile. Ainsi, par exemple, l’établissement de crédit est tenu à la fois
par une obligation de secret et par une obligation de s’informer sur le client et
d’informer les autorités publiques. L’information ainsi entendue n’est-elle pas
contraire au secret ? En réalité, les devoirs des établissements de crédit envers la
clientèle trouvent leur limite dans la protection d’un intérêt supérieur qui est
celui du public. Les préoccupations de police bancaire viennent donc, selon les
cas, restreindre ou aménager la portée des obligations reconnues au profit de la
clientèle 2545.
Si le principe de non-ingérence (§ 1) protège la clientèle des immixtions du
banquier dans ses propres affaires, le devoir de vigilance (§ 2) impose au
contraire à celui-ci une certaine immixtion. De même, si le secret bancaire
protège la clientèle de la divulgation d’informations recueillies par le banquier
dans l’accomplissement des opérations de clientèle, il peut être levé dans
certaines circonstances (§ 3). En définitive, seul le devoir d’informer la
clientèle (§ 4) semble relever uniquement de la protection de la clientèle bien
que l’on puisse considérer que la protection de la clientèle n’est que l’un des
aspects de l’assainissement des opérations de clientèle. Si nous préférons
néanmoins distinguer l’idée de police bancaire et l’idée de protection de la
clientèle, c’est pour marquer la diversité des intérêts à prendre en considération
pour fixer le cadre des opérations de clientèle.

§ 1. LE PRINCIPE DE NON-INGÉRENCE

573 Rôle du principe. Le principe de non-ingérence, encore dénommé

principe de non-immixtion 2546, impose aux établissements de crédit de ne pas
intervenir dans les affaires de leurs clients. Dégagé par la doctrine à partir des
décisions jurisprudentielles 2547 et consacré implicitement par le Code monétaire
et financier dans ses dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment et
expressément par le Code de la consommation dans ses dispositions relatives au
surendettement 2548, ce principe repose sur un paradoxe apparent : il protège à la
fois le client et le banquier.
Il protège le client qui désire que son banquier ne se mêle pas de ses affaires.
En conséquence, ce dernier ne peut intervenir, ni pour empêcher son client
d’accomplir un acte irrégulier, ni pour refuser d’exécuter les instructions
données par son client au motif que celles-ci lui paraissent inopportunes 2549. S’il
intervient tout de même, son immixtion est source de responsabilité. Au
contraire, s’il n’intervient pas, il évite d’engager sa responsabilité. Le principe de
non-ingérence est donc également protecteur des intérêts du banquier. Il l’est à
un triple point de vue : à l’égard des clients eux-mêmes, de leurs cautions et des
tiers.
À l’égard des clients, ce principe permet d’écarter la responsabilité de
l’établissement de crédit lorsqu’elle est recherchée par ceux-ci en raison
d’opérations qu’ils ont eux-mêmes accomplies et qui se sont révélées
préjudiciables. Cette hypothèse 2550 peut être illustrée par un arrêt de la Cour
de Toulouse en date du 16 février 1984 2551. Dans cette espèce, un crédit avait été
consenti pour le rachat d’une société. Le client estimait que le banquier aurait dû
le dissuader d’effectuer cette opération et qu’ainsi il avait engagé sa
responsabilité. Cette prétention est écartée parce que le banquier, qui n’a pas à
s’immiscer dans les affaires de son client, n’a pas à apprécier l’opportunité des
crédits qu’il consent et que de ce fait, il ne peut pas être tenu pour responsable
du mauvais usage du crédit 2552.
De même, un banquier ne saurait se voir reprocher par un client d’avoir
manqué à son « devoir de conseil » en traitant les chèques falsifiés par lui. En
effet, comme l’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 octobre 2008 2553,
« le devoir de non-ingérence fait interdiction à un établissement de crédit
d’intervenir pour empêcher son client d’accomplir un acte illicite ».
Le principe de non-ingérence permet également d’écarter la responsabilité
des établissements de crédit vis-à-vis des cautions ou des sous-cautions. Il en a
été ainsi dans l’espèce à l’origine de l’arrêt de la Cour de cassation en date du
19 novembre 2002 2554 où des sous-cautions étaient actionnées par une caution de
premier rang : la responsabilité de cette dernière a été écartée au motif « qu’un
établissement de crédit, qui n’a pas, en sa qualité de prêteur ou de garant, à
s’immiscer dans les affaires de son client, ne commet pas de faute du seul fait de
l’octroi d’un concours à une entreprise concurrente ».
Le principe de non-ingérence permet encore d’écarter la responsabilité des
établissements de crédit pour les opérations indélicates effectuées par leurs
clients au préjudice des tiers. Ainsi, par exemple, dans l’espèce qui fût soumise à
la Cour de cassation le 30 janvier 1990 2555, un comptable avait obtenu
frauduleusement de son employeur des chèques qu’il a remis à l’encaissement
auprès de sa banque. L’employé indélicat étant insolvable, l’employeur a agi en
responsabilité contre la banque de celui-ci. La Cour de cassation approuve le
rejet de cette action au motif que « les chèques litigieux ne présentaient aucun
indice de falsification pouvant être décelé par un employé de banque
normalement avisé » et que « ni l’ancienneté relative des relations avec le client,
ni l’importance des opérations antérieurement inscrites au crédit ou au débit du
compte ne devaient la conduire à s’interroger sur la cause d’encaissements d’un
montant élevé, en s’immisçant de la sorte dans les affaires de son client ».

574 Domaine du principe. Ces exemples 2556 indiquent le domaine du

principe de non-ingérence. Celui-ci concerne d’abord le service de caisse, c’est-
à-dire les dépôts, les retraits ainsi que les encaissements. Il dispense ainsi
l’établissement de crédit de rechercher l’origine et la destination des fonds. Il
concerne également les opérations de crédit 2557 : le banquier n’a pas à apprécier
l’opportunité de l’affectation du crédit. Si ces domaines sont généralement
signalés comme étant ceux où l’on prend en considération le principe de non-
ingérence, peut-on aller plus loin et affirmer que le principe est général ? La
réponse est positive parce qu’il n’y a aucune raison de le cantonner à certains
domaines. La preuve en est que ce principe a été étendu aux ventes de titres au
porteur par l’entremise d’une banque 2558.

575 Fondement du principe. Si le principe nous paraît général, c’est en

raison de son fondement. Certes, celui-ci est discuté en doctrine. Certains
auteurs 2559 y voient un prolongement du secret des affaires, ce qui est contesté
par d’autres 2560 qui considèrent que le principe de non-ingérence prend appui sur
le droit commun de la responsabilité. Il nous paraît toutefois plus juste et plus
simple de fonder celui-ci sur le respect de la vie privée 2561 : chacun est maître de
ses affaires et les gère comme il l’entend. Pour cette raison, le banquier n’a pas à
s’immiscer dans les affaires de ses clients. Il en découle nécessairement que ni
son client ni les tiers ne peuvent lui reprocher de ne pas être intervenu dans leurs
affaires.

§ 2. LE DEVOIR DE VIGILANCE

576 Généralités. Selon la jurisprudence, le principe de non-ingérence trouve

une limite dans le devoir de vigilance 2562 incombant au banquier, encore appelé
obligation générale de prudence 2563. Mais si ce devoir contredit le principe de
non-ingérence parce qu’il conduit le banquier à procéder à certaines vérifications
et à refuser de participer à certaines opérations, on doit surtout remarquer qu’il
constitue une norme qui permet d’apprécier si le banquier a agi en professionnel
normalement diligent. Autrement dit, certes le banquier ne doit pas s’immiscer
dans les affaires de ses clients, mais il doit en bon professionnel s’informer sur
les opérations que ses clients veulent faire et au besoin avoir suffisamment de
discernement pour refuser de prêter son concours à de telles opérations. Ainsi
entendu, le devoir de vigilance, qui présente trois aspects, à savoir la
surveillance, l’information et le discernement, correspond à une norme
permettant d’apprécier la responsabilité d’un banquier normalement diligent.

577 Vigilance-surveillance. Si le banquier n’a pas à rechercher la destination

des fonds, il doit en revanche veiller, s’il en a eu connaissance, à son respect 2564.
Le banquier doit également surveiller ses clients afin de pouvoir déceler les
anomalies qui sont évidentes, apparentes 2565, c’est-à-dire celles qui ne peuvent
pas échapper à un banquier normalement diligent 2566. Cette notion d’anomalies
apparentes présente un caractère relatif et dépend des circonstances de l’espèce.
On peut toutefois les classer en deux catégories : les anomalies matérielles et les
anomalies intellectuelles 2567. Les premières correspondent essentiellement à des
falsifications de titres comme des endos irréguliers 2568. Les secondes sont
relevées lorsqu’une opération apparemment licite ne l’est pas en réalité. Il en est
ainsi en cas de mouvements bancaires anormaux laissant soupçonner des
détournements de fonds sociaux de la part d’un administrateur 2569. Faute pour
l’établissement de crédit d’avoir constaté ces anomalies 2570, il engage sa
responsabilité envers ses clients et les tiers 2571.

578 Vigilance-information. Si le banquier souhaite écarter sa responsabilité,

il doit réagir lorsqu’il constate des anomalies. La première réaction est
certainement de s’informer auprès de son client. Ce lien entre la surveillance et
l’information peut être illustré par l’article L. 561-10-2 du Code monétaire et
financier qui concerne le blanchiment des capitaux : lorsque l’organisme
financier constate qu’une opération d’une certaine importance se présente dans
des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification
économique ou d’objet licite, il doit se renseigner auprès du client sur l’origine
et la destination des fonds ainsi que sur l’objet de la transaction et l’identité de la
personne qui en bénéficie.
On doit toutefois souligner que dans certains domaines, l’information que
doit obtenir le banquier ne se limite pas uniquement aux situations anormales.
C’est en toute hypothèse que celui-ci doit s’informer. Il en est ainsi en matière de
crédit. La jurisprudence estime que le banquier manquerait à son devoir de
vigilance s’il octroyait un crédit sans s’informer de la situation financière de
l’emprunteur profane : il s’agit en ce domaine d’une obligation de moyens et non
de résultat ; le banquier doit seulement agir en bon professionnel afin d’obtenir
une information exacte.

579 Vigilance-discernement. La distribution des crédits est certainement le

domaine où le devoir de vigilance a le plus d’impact. Non seulement le banquier
doit s’informer sur la situation financière de l’emprunteur profane, il doit
également alerter celui-ci de l’importance du risque qu’il encourt en cas de crédit
excédant ses capacités financières 2572. Il doit également, en certains cas, refuser
de consentir le crédit 2573.

580 Conclusion. Par sa vigilance, le banquier agit dans l’intérêt du client.

Toutefois, cette vigilance peut se retourner contre le client. Il en est ainsi en
matière de blanchiment ; en effet, en cas d’opérations pouvant être considérées
comme un blanchiment, le banquier doit faire une déclaration de soupçon à
Tracfin 2574. Il n’a en revanche aucune obligation générale d’information du
procureur de la République 2575.

§ 3. LE DEVOIR DE SECRET

581 Abrégé historique. Pendant assez longtemps, aucun texte ne prévoyait

expressément le secret bancaire. Si l’on reconnaissait que le banquier était tenu
d’un devoir de discrétion sanctionné civilement, on discutait le point de savoir si
ce secret devait être sanctionné pénalement 2576. La loi bancaire du 24 janvier
1984 2577 a levé toute incertitude en renvoyant au Code pénal : le Code monétaire
et financier 2578, modifié par la loi du 4 août 2008 2579, n’a pas modifié cet état du
droit. Il est donc clair que le banquier doit s’abstenir de divulguer des
informations sur ses clients sous peine de sanctions civile et pénale.

582 Objet du secret bancaire. Le secret bancaire couvre uniquement les

informations confidentielles 2580. Il s’agit d’informations précises comme par
exemple des informations chiffrées. Il est ainsi interdit au banquier de révéler
aux tiers le montant du solde d’un compte ou le montant d’un crédit consenti à
un client 2581. En revanche ne sont pas confidentielles les informations d’ordre
général qui peuvent être données par un banquier à un tiers qui se renseigne
notamment sur la solvabilité de l’un de ses clients 2582. Ces informations
présentent un tel caractère si le banquier se borne à indiquer que les échéances
sont difficiles ou encore que les paiements sont réguliers 2583.

583 Débiteurs du secret bancaire. Les personnes débitrices de l’obligation

au secret sont définies à l’article L. 511-33, I, du Code monétaire et financier. Ce
sont toutes celles qui, à un titre quelconque, participent à la gestion ou à la
direction d’un établissement de crédit ou qui sont employées par celui-ci.
À ce premier cercle des débiteurs s’en ajoute un second qui comprend des
personnes qui, à l’occasion de leurs fonctions, peuvent obtenir communication
des informations confidentielles détenues par les établissements de crédit. Ainsi,
par exemple, toutes les personnes qui participent aux missions de contrôle
confiées à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution 2584 sont tenues au
secret professionnel.

584 Ayants droit aux informations couvertes par le secret bancaire. Le

secret bancaire vise à protéger le client 2585 contre la divulgation d’informations
confidentielles. Il protège également l’ensemble des personnes à propos
desquelles le banquier a, en raison de ses relations avec son client, des
informations confidentielles : c’est par exemple le mandataire chargé de faire
fonctionner le compte du client 2586, le garant de ses obligations 2587 ou le
bénéficiaire d’un chèque 2588.
Fondé sur le respect de la vie privée 2589, le secret bancaire est de simple
protection du client 2590 – plus généralement des personnes concernées par les
informations confidentielles – de sorte que celles-ci peuvent y renoncer 2591 :
elles peuvent lever le secret et donc autoriser le banquier à communiquer lesdites
informations 2592. À défaut d’une telle autorisation, le secret bancaire s’oppose à
toute communication ; il est, dit-on, opposable aux tiers.
Ce principe suscite certaines difficultés d’application 2593 qui se rencontrent
lorsqu’une personne demande à un établissement de crédit des renseignements et
que ce dernier lui oppose le secret bancaire. La question est alors de savoir si
cette personne est un tiers ou si, en revanche, le secret lui est inopposable parce
qu’elle fait partie du cercle des ayants droit aux informations couvertes par ledit
secret. Ces difficultés concernent aussi bien les personnes physiques (1) que les
personnes morales (2).
1) S’agissant des premières, il est certain qu’un conjoint ainsi que les
membres de la famille d’un client sont des tiers auxquels un établissement de
crédit peut opposer le secret bancaire. Cette solution, valable lorsque le client est
vivant, ne l’est plus à son décès 2594. En effet le principe de la continuation de la
personne du défunt impose au banquier de répondre favorablement à la demande
de renseignement des héritiers. La question est cependant de savoir si celui-ci
doit leur communiquer tous les détails de l’activité bancaire du client décédé.
Certains auteurs 2595 n’y sont pas favorables et estiment que le banquier ne doit
donner que des renseignements d’ordre patrimonial, à l’exclusion des
informations concernant la vie privée du défunt 2596.
 2) Les personnes morales 2597 posent également des problèmes particuliers. Si
les représentants légaux ne peuvent se voir opposer le secret professionnel pour
des informations relatives à la société qu’ils dirigent, cette solution n’est certaine
que pour le gérant 2598 ou le président d’un conseil d’administration 2599. Elle est
en revanche incertaine lorsqu’il s’agit des membres du conseil d’administration
ou du conseil de surveillance : les membres de ces conseils peuvent-ils demander
à titre individuel des informations au banquier ? La doctrine est partagée 2600. Il
semble que l’on doive tenir compte de l’étendue des pouvoirs exercés par les
membres de ces conseils. On sait que ces derniers exercent un pouvoir collectif
et que si le conseil d’administration est investi du pouvoir de gestion 2601, le
conseil de surveillance est titulaire d’un large pouvoir de contrôle 2602. Aussi
doit-on considérer que si les membres de ces conseils ne peuvent
individuellement obtenir des établissements de crédit la fourniture de
renseignements, ils le peuvent collectivement 2603.
Quant aux associés, le secret bancaire leur est opposable 2604. Ils n’ont donc
pas accès aux informations confidentielles concernant la société. Nombre
d’auteurs 2605 admettent cependant une exception au profit des associés dont la
responsabilité est indéfinie comme les associés en nom collectif, en raison
justement du caractère illimité de leur responsabilité 2606.

585 Dérogations légales. Les exceptions au secret bancaire tendent à se

multiplier. Les causes de cette inflation sont diverses : parmi celles-ci, on peut
notamment relever le contrôle des autorités administratives sur les
établissements de crédit, les contrôles exercés sur les clients, la coopération
interne entre les diverses autorités financières ainsi que la coopération
européenne. En raison du fondement du secret bancaire, à savoir la protection de
la clientèle, ces dérogations sont d’interprétation stricte.
Sans prétendre être exhaustif 2607, nous pouvons en donner des exemples en
les classant en deux catégories selon qu’elles sont directes (1) ou indirectes (2).
1) La catégorie des dérogations directes regroupe les cas où le secret bancaire
ne peut pas être opposé par les établissements de crédit. Ainsi, selon
l’article L. 511-33, I, alinéa 2, du Code monétaire et financier, « outre les cas où
la loi le prévoit, le secret professionnel ne peut être opposé ni à l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution, ni à la Banque de France, ni à l’autorité
judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale 2608, ni aux commissions
d’enquête créées en application de l’article 6 de l’ordonnance n 58-1100 du
o

17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires ».

La dérogation bénéficiant à l’autorité judiciaire 2609 mérite quelques
précisions. Si le secret bancaire ne peut être opposé à l’autorité judiciaire
agissant dans le cadre d’une procédure pénale, cela implique que les dirigeants et
les employés d’un établissement de crédit doivent témoigner devant les
juridictions répressives et communiquer les documents qui sont demandés. Cette
solution ne peut toutefois s’étendre aux juridictions civiles et commerciales 2610
dans la mesure où l’article précité ne vise que les instances pénales. Des textes
particuliers 2611 peuvent cependant venir déroger à cette dernière règle. C’est
ainsi par exemple que l’article L. 623-2 du Code de commerce prévoit que les
établissements de crédit ne peuvent opposer au juge-commissaire le secret
bancaire 2612. De même, l’article L. 152-2 du Code des procédures civiles
d’exécution décide que le procureur de la république peut demander aux
établissements de crédit « si un ou plusieurs comptes, comptes joints ou
fusionnés sont ouverts au nom du débiteur ainsi que le ou les lieux où sont tenus
le ou les comptes, à l’exclusion de tout autre renseignement, sans pouvoir
opposer le secret professionnel ».
2) Le second groupe est composé des dérogations indirectes au secret
bancaire. Il comprend les cas où des personnes auxquelles le secret bancaire
n’est pas opposable sont autorisées à communiquer les informations dont elles
ont eu connaissance. En principe ces personnes sont elles-mêmes tenues au
secret professionnel. Toutefois le Code monétaire et financier prévoit des cas où
une communication pourra avoir lieu.
À titre d’exemple 2613, peut être citée la disposition concernant les personnes
qui participent aux travaux de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution :
le secret professionnel, auquel ces personnes sont tenues n’est pas opposable à
l’autorité judiciaire agissant dans le cadre, soit d’une procédure de liquidation
judiciaire ouverte à l’égard d’une personne soumise au contrôle de l’ACPR, soit
d’une procédure pénale 2614.
Doit être également mentionnée la disposition qui autorise l’ACPR à « porter
à la connaissance du public toute information qu’elle estime nécessaire à
l’accomplissement de ses missions, sans que lui soit opposable le secret
professionnel mentionné à l’article L. 612-17 » 2615.

586 Motif ou empêchement légitime 2616. Si le secret bancaire n’est pas

opposable au juge pénal, il l’est au juge civil : il en est ainsi alors même que les
articles 10 du Code civil et 11 du Code de procédure civile imposent à chacun
d’apporter son concours à la justice, et notamment aux mesures d’instruction.
Mais, d’une part, aucun texte ne prévoit, sauf exception 2617, de dérogation au
bénéfice du juge civil. D’autre part, les articles 10 et 11 précités réservent eux-
mêmes l’existence du motif légitime 2618, de l’empêchement légitime 2619. Or le
secret bancaire constitue un tel motif, un tel empêchement 2620. Aussi en déduit-
on qu’il fait obstacle tant à la communication 2621 de renseignements relatifs à
l’identité de la personne ayant procuration sur le compte 2622 qu’à celle du verso
des chèques 2623 et à celle des coordonnées (dénomination, immatriculation et
lieu du siège social) du bénéficiaire d’un virement 2624. Il en est ainsi, en ce qui
concerne le verso des chèques, même si la demande émane du tireur 2625 ou de
ses héritiers 2626 ; la solution est justifiée par le fait que le verso comporte des
informations confidentielles, telle que le numéro de compte, concernant le
bénéficiaire du chèque et apposées par lui. Elle n’est toutefois pas sans limite : la
production du verso, à la demande du tireur, est autorisée lorsque celui-ci entend
mettre en cause la responsabilité des banquiers 2627.
Cette hypothèse 2628 a donné lieu à débat. On pouvait penser, malgré
l’ambiguïté de certaines décisions, que le banquier dont la responsabilité était
mise en cause 2629 ne pouvait pas se retrancher derrière le secret pour refuser de
communiquer des documents qui pourraient lui être opposés 2630. Cette solution
n’était cependant pas, selon certains 2631, consacrée par la Cour de cassation,
celle-ci décidant au contraire, selon eux, que le juge saisi sur le fondement de
l’article 145 du Code de procédure civile ne peut pas ordonner au banquier,
même s’il est envisagé de mettre en cause la responsabilité de celui-ci, de
communiquer les informations couvertes par le secret bancaire car celui-ci est un
motif légitime au sens de l’article 10 du Code civil sauf si le bénéficiaire du
secret y a renoncé car en ce cas, du fait de cette renonciation, le banquier n’a
plus de motif légitime et ne peut pas par conséquent s’opposer à la demande de
communication de documents : cette opinion n’est pas sans pertinence au regard
du fondement du secret bancaire qui réside dans la protection du client. Aussi
n’est-il pas étonnant que les solutions précédemment exposées aient été
expressément consacrées par la Cour de cassation dans des arrêts du
13 novembre 2003 2632 et du 25 janvier 2005 2633. Mais elles n’étaient pas sans
inconvénient puisqu’elles sont un frein incontestable à la mise en cause de la
responsabilité bancaire. Aussi avons-nous approuvé le revirement de
jurisprudence opéré par la Cour de cassation dans son arrêt du 11 octobre
2011 2634 : cet arrêt a autorisé la communication, à la demande des tireurs, du
verso de chèques dans un litige les opposant aux banquiers, les premiers
reprochant aux seconds de ne pas avoir vérifié les endossements qui auraient été
portés de façon frauduleuse par le comptable des tireurs. Ce revirement a
toutefois été temporaire puisque des arrêts des 5 février 2013 2635 et 10 février
2015 2636 ont repris la motivation de l’arrêt du 13 novembre 2003 :
« l’empêchement légitime résultant du secret bancaire ne cesse pas du seul fait
que l’établissement financier est partie à un procès, dès lors que son
contradicteur n’est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n’a pas lui-même
renoncé ».
Les banquiers se sont vu, en revanche, interdire, dans un arrêt du
16 décembre 2008 2637, d’opposer le secret bancaire à une demande de
communication de documents et d’information, faite par les héritiers d’une
caution, concernant le débiteur principal : comme l’a jugé la Cour de cassation,
« dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la
créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci
sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le
débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que
puisse leur être opposé le secret bancaire » 2638. Cette solution mérite d’être
approuvée. Il est vrai qu’elle ne repose expressément sur aucun texte. Mais à
partir du moment où le banquier prétend obtenir le paiement de ses créances, il
ne peut obtenir satisfaction que si effectivement il apporte cette preuve. C’est
une question de bon sens car nul ne peut être contraint de payer « en aveugle ».
Pour la même raison, il serait contestable d’admettre qu’un banquier à qui a
été cédée une créance puisse en réclamer paiement au débiteur sans avoir à
prouver qu’il a été effectivement investi de la créance. Cette opinion doit
toutefois être relativisée car l’acte de cession porte généralement sur une
pluralité de créances de sorte que la communication de l’acte intégral de cession
est contraire au secret bancaire. La jurisprudence 2639 a concilié ces intérêts
divergents en admettant que la banque peut produire un extrait authentique de
l’acte de cession « par lequel le notaire certifie la provenance du document
comme son caractère intégralement probant et précise qu’aucune disposition de
l’acte autre que celles figurant à l’extrait n’est susceptible de concerner les
parties au litige ».

587 Communications autorisées. Aux dérogations légales s’ajoutent des

autorisations de communication qui sont destinées à faciliter la notation des
produits financiers et la réalisation des opérations des établissements de crédit,
notamment de refinancement. L’article L. 511-33, I, alinéa 3, du Code monétaire
et financier décide en effet que les établissements peuvent « communiquer des
informations couvertes par le secret professionnel, d’une part, aux agences de
notation pour les besoins de la notation des produits financiers et, d’autre part,
aux personnes avec lesquelles ils négocient, concluent ou exécutent les
opérations ci-après énoncées, dès lors que ces informations sont nécessaires à
celles-ci :
1° Opérations de crédit effectuées, directement ou indirectement, par un ou
plusieurs établissements de crédit ;
2° Opérations sur instruments financiers, de garanties ou d’assurance
destinées à la couverture d’un risque de crédit ;
3° Prises de participation ou de contrôle dans un établissement de crédit ou
une entreprise d’investissement ;
4° Cessions d’actifs ou de fonds de commerce ;
5° Cessions ou transferts de créances ou de contrats ;
6° Contrats de prestations de services conclus avec un tiers en vue de lui
confier des fonctions opérationnelles importantes ;
7° Lors de l’étude ou l’élaboration de tout type de contrats ou d’opérations,
dès lors que ces entités appartiennent au même groupe que l’auteur de la
communication » 2640.
Les communications autorisées sont des autorisations conditionnées. Cela
n’est pas étonnant puisqu’elles interviennent sans que le consentement du
bénéficiaire du secret soit requis. Les communications autorisées participent
ainsi des dérogations au secret bancaire. Mais alors que les secondes relèvent
généralement de l’intérêt général, les premières sont au service d’un intérêt
privé.

588 Signalements 2641. De même, le dispositif concernant les signalements

participe des dérogations au secret bancaire. Les salariés des établissements de
crédit sont en effet autorisés à signaler à l’ACPR tous manquements et
infractions potentiels ou avérés à un certain nombre de règles auxquelles sont
soumis les établissements de crédit, notamment en matière prudentielle. Ces
signalements doivent être accompagnés « de tout élément de nature à établir la
réalité des faits signalés », ce qui conduit nécessairement à communiquer des
informations couvertes par le secret bancaire.

§ 4. LE DEVOIR D’INFORMATION

589 Généralités. L’information constitue une donnée essentielle de notre

droit. Elle l’est tout particulièrement en matière bancaire, domaine où la
jurisprudence a imposé au banquier l’obligation d’informer ses clients à
l’occasion des opérations de clientèle. La jurisprudence a d’ailleurs été rejointe
par le législateur comme le prouvent les dispositions de l’article R. 312-1 du
Code monétaire et financier relatif aux informations relatives aux conditions
générales de banque et à l’ouverture des comptes, celles de l’article L. 312-1-1
du même code sur les conditions générales et tarifaires applicables aux
opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt 2642 et celles de
l’article L. 111-1 du Code de la consommation qui imposent une obligation
générale d’information précontractuelle (caractéristiques des biens et services,
prix, délai de livraison ou d’exécution) au profit des consommateurs et à la
charge des vendeurs de biens et des fournisseurs de services. Ces dispositions
doivent être, depuis la réforme du droit des contrats, combinées 2643 avec les
dispositions de l’article 1112-1 du Code civil qui dispose, dans son alinéa 1, que
« celle des parties qui connaît une information dont l’importance est
déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que,
légitimement, cette dernière ignore cette information ou faite confiance à son
cocontractant ».

590 Obligation générale. Si l’on peut considérer que l’information est une
obligation générale qui pèse sur le banquier, cette affirmation procède de la
systématisation de la jurisprudence et des textes épars. En d’autres termes, c’est
l’examen de l’ensemble des cas particuliers qui permet d’aller vers la généralité.
Cette dernière n’implique donc pas que cette obligation soit imposée dans tous
les cas 2644 et qu’elle ait toujours la même étendue. Il faudra examiner la nature
de l’opération, celle de l’information et voir si le client n’aurait pas dû savoir ou
se renseigner lui-même. Il convient également de tenir compte de sa qualité car
l’étendue de l’obligation d’information du banquier peut varier selon que le
client est averti ou profane. Cette distinction est expressément faite par la Cour
de cassation en matière de crédit 2645. Mais qu’il soit profane ou averti, le client
doit prouver la faute du banquier 2646, l’obligation d’information étant une
obligation de moyens.

591 Information et conseil 2647. Informer ne signifie pas conseiller le client.

L’information porte sur les conditions du service sollicité alors que le conseil
concerne l’opportunité de celui-ci. La question est de savoir si le banquier doit
non seulement informer les clients mais également les conseiller. Certains
auteurs 2648 considèrent que le banquier n’a pas à conseiller ses clients, mais
seulement à les informer. La frontière entre l’information et le conseil est
toutefois difficile à tracer, ce qui explique que d’autres 2649 semblent n’opérer
aucune distinction et visent globalement l’obligation d’information ou de conseil
et que la jurisprudence ne soit pas toujours très nette sur l’existence de
l’obligation de conseil. Aussi l’arrêt du 13 janvier 2015 2650, qui procède
clairement à la distinction, mérite-t-il, d’être mentionné : « mais attendu, d’une
part, que sauf disposition légale ou contractuelle contraire, la banque n’est pas
tenue à une obligation de conseil à l’égard de son client et n’est susceptible
d’engager sa responsabilité que dans le cas où elle lui a fourni un conseil
inadapté à sa situation dont elle a connaissance ; qu’après avoir relevé que la
banque n’avait pas été consultée pour réaliser le plan de financement de la
société, l’arrêt a exactement déduit qu’elle n’avait pas de conseil à donner à ce
sujet » 2651.
Cette décision se démarque de la position prise par la Cour de cassation dans
un arrêt du 27 juin 1995 2652 : en effet, dans cet arrêt, la Cour a expressément
déclaré que le banquier était tenu de conseiller ses clients-emprunteurs.
Toutefois, d’une part, cette obligation se traduit uniquement par une obligation
de mise en garde 2653 envisagée par certains auteurs 2654 comme « un conseil
négatif : un conseil de ne pas faire, accompagné de l’explication des dangers ou
simplement des inconvénients encourus si ce conseil n’est pas suivi » : cette
obligation ne paraît pas imposer au banquier de conseiller positivement – un
conseil de faire 2655 – son client, ce qui nous paraît justifier 2656 sauf à nier toute
portée au principe de non-ingérence qui interdit toute immixtion du banquier
dans les affaires de son client. D’autre part, cette solution est propre à la
première chambre civile, la chambre commerciale 2657 ayant nié l’existence de
tout devoir de conseil. Enfin, dans ses arrêts postérieurs, la première chambre
civile a maintenu l’obligation de mise en garde sans faire référence à un
quelconque devoir de conseil 2658 et en a limité le domaine : seuls les
emprunteurs profanes, à l’exclusion des emprunteurs avertis, en bénéficient 2659.
Cette jurisprudence doit être rapprochée de celle qui concerne les assurances
liées au crédit 2660 et qui impose au banquier d’éclairer son client « sur
l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur » 2661.
Car elle semble faire peser une obligation de conseil à la charge du banquier 2662.
On doit cependant remarquer que c’est moins en qualité de banquier distributeur
de crédit qu’en qualité d’intermédiaire distributeur d’assurance qu’il se voit
imposer une telle obligation 2663.
En conclusion, le législateur a pris le relais de la jurisprudence en matière de
crédit à la consommation puisque le Code de la consommation consacre, depuis
2010, le devoir de mise en garde, en élargissant d’ailleurs le domaine de
l’obligation à l’ensemble des consommateurs, qu’ils soient ou non avertis. En
revanche, aucune obligation de conseil n’a été instituée 2664. De même, en
matière de crédit immobilier régi par le Code de la consommation, un devoir de
mise en garde a été mis à la charge du prêteur 2665. Étant observé que si celui-ci
peut fournir un service de conseil 2666, il s’agit d’une activité distincte de l’otroi
de crédit de sorte que le banquier dispensateur de crédit n’est pas astreint,
lorsqu’il est saisi d’une demande de crédit, à conseiller le client 2667.

SECTION II
 LES SANCTIONS ENCOURUES PAR LES PARTICIPANTS
AUX OPÉRATIONS DE CLIENTÈLE

592 Sanctions encourues par les établissements de crédit. Les sanctions

encourues par les établissements de crédit sont diverses : elles peuvent être aussi
bien professionnelles que pénales 2668 ou civiles. Si depuis le nouveau Code
pénal, les établissements de crédit sont, en tant que personnes morales,
responsables pénalement sans que cette responsabilité exclue celle des personnes
physiques, ce qui constitue une réforme fort importante de notre droit 2669, on
doit surtout constater que les sanctions prononcées le plus souvent sont des
sanctions civiles. Ces dernières sont diverses comme le prouve l’étude des
sanctions attachées au défaut d’information de la caution par le banquier : si ce
dernier peut engager sa responsabilité et être condamné à des dommages-
intérêts 2670, il peut également subir les conséquences de la nullité du contrat si le
défaut d’information peut s’analyser en une réticence dolosive 2671, sans oublier
la déchéance des intérêts prévue par l’article L. 313-22 du Code monétaire et
financier et sanctionnant un défaut d’information postérieur à la conclusion du
contrat dans l’hypothèse d’un cautionnement garantissant un concours financier
accordé à une entreprise.
La sanction la plus générale reste la responsabilité civile des établissements
de crédit qui obéit aux règles du droit commun : elle est délictuelle à l’égard des
tiers (1) et contractuelle dans les rapports des établissements de crédit avec leurs
clients (2).
1) Les établissements de crédit engagent généralement leur responsabilité
délictuelle en raison de leur fait personnel (a) et en raison du fait de leurs
préposés (b).
a) Comme nous l’avons déjà indiqué 2672, l’ouverture d’un compte bancaire
peut causer un préjudice aux tiers lorsque ce compte a été l’instrument
d’opérations dommageables. Aussi la responsabilité de l’établissement de crédit
sera-t-elle engagée si celui-ci n’a pas opéré correctement les vérifications qu’il
doit effectuer. La distribution du crédit est également source de responsabilité. Il
en est ainsi si l’établissement de crédit accorde un crédit au-delà des possibilités
financières de remboursement du client profane 2673.
La multiplication du contentieux conduit à s’interroger sur le fondement de
cette responsabilité. Certes, celle-ci n’est que l’application des articles 1240 et
1241 (anciens articles 1382 et 1383) du Code civil. On fait toutefois observer
que la responsabilité des établissements de crédit est retenue assez facilement
par la jurisprudence pour deux raisons essentielles : d’une part, celle-ci se
contente souvent d’une faute d’imprudence pour retenir la responsabilité du
banquier 2674 ; d’autre part, cette responsabilité peut être retenue même si le lien
de causalité n’a pas été établi avec certitude 2675. Ces deux constatations
traduisent la sévérité de la jurisprudence à l’égard des établissements de crédit,
ce qui conduit parfois à affirmer que la responsabilité desdits établissements
s’évade du droit commun pour être utilisée comme une véritable peine civile 2676.
Sans retenir cette opinion qui nous paraît excessive, la sévérité
jurisprudentielle repose sur la prise en considération de la notion de risque et sur
celle de professionnel averti 2677. Certes, la responsabilité de l’établissement de
crédit ne peut être retenue conformément au droit commun que si celui-ci a
commis une faute à l’origine du dommage subi par le tiers. Mais ces conditions
seront facilement retenues parce que l’activité de banquier est une activité à
risque dont on doit protéger le profane, d’autant plus que le banquier est un
professionnel averti, et de ce fait, tenu à certaines obligations. En définitive, la
sévérité jurisprudentielle n’est que le reflet en matière bancaire de l’évolution
générale de la responsabilité civile qui tend à protéger le faible contre le fort.
b) Conformément à l’article 1242, alinéa 5 (ancien 1384 alinéa 5) du Code
civil, les établissements de crédit sont responsables du fait de leurs préposés à
condition que ces derniers commettent une faute dommageable dans
l’accomplissement même de leur mission 2678. Cette responsabilité est exclue
dans le cas contraire.
Toute la difficulté a été de définir les conditions de la non-application de
l’article 1242, alinéa 5 (ancien article 1384 alinéa 5) précité, ou selon la
terminologie jurisprudentielle, les conditions de l’exonération du commettant.
Après une évolution jurisprudentielle caractérisée par une plus ou moins grande
sévérité à l’égard du commettant, la Cour de cassation 2679 a considéré que « le
commettant ne s’exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des
fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à
ses attributions ». Cette solution, dont les applications sont nombreuses en
matière bancaire 2680, est délicate à mettre en œuvre. L’examen de la
jurisprudence montre que la responsabilité de la banque est retenue si la victime
est fondée légitiment à croire que le préposé était dans l’exercice de ses
fonctions : tout dépendra des titres et fonctions du préposé ainsi que du fait que
l’acte fautif a été réalisé à l’aide des réseaux bancaires, sans oublier le lieu où il
aura été accompli 2681 et l’illicéité de l’acte 2682.
2) L’étendue de la responsabilité contractuelle des établissements de crédit
dépend des obligations stipulées par les contrats les liant à leurs clients. Cette
responsabilité est cependant parfois difficile à retenir parce que nombre de
contrats sont uniquement verbaux, ce qui rend malaisée la preuve du contenu des
obligations. Et même si cette preuve est rapportée, l’indemnisation pourra n’être
que partielle, voire même exclue, si des clauses allégeant la responsabilité ont
été stipulées 2683, ce qui est fréquent en matière bancaire.

593 Sanctions encourues par la clientèle. Si les établissements de crédit

encourent certaines responsabilités, il en est de même des clients. Le seul rapport
qui nous intéresse ici est celui du client et de son banquier. Si le premier a
commis une faute, celle-ci pourra entraîner un partage de responsabilité, voire
même l’exclusion de toute responsabilité du second si ce dernier n’a commis
aucune faute ou si la faute du banquier s’éclipse devant celle du client qui
apparaît comme le seul antécédent du dommage 2684.
 DEUXIÈME PARTIE
NOTIONS COMPLÉMENTAIRES DE DROIT
BANCAIRE

594 Partis pris. La présentation des notions élémentaires de droit bancaire a

laissé percevoir la richesse des notions et des règles qui participent de ce droit. Il
n’est pas possible de toutes les étudier dans le cadre de ce précis. Aussi sommes
nous conduit à écarter un axe de recherche, à savoir celui des statuts particuliers
des établissements de crédit. Certes, l’étude de ceux-ci n’est pas sans intérêt ;
toutefois au regard de la pratique et de la jurisprudence nous paraissent plus
importantes les questions relatives aux opérations de clientèle et aux relations
interbancaires.

595 Opérations de clientèle et relations interbancaires. Les opérations de

clientèle se distinguent nettement des relations interbancaires : les premières
lient un établissement de crédit à un client alors que les seconds concernent les
rapports entre les établissements de crédit ou ceux que ces derniers entretiennent
avec la Banque de France. Cette distinction correspond aux deux volets de
l’activité bancaire. La distribution des crédits en est une bonne illustration : un
établissement de crédit, qui accorde un crédit à l’un de ses clients, immobilise
une ressource, ce qui pourra l’amener à se refinancer auprès d’un autre
établissement de crédit ou de la Banque de France. De même, une opération de
paiement effectuée par un client est facilitée par l’existence de réseaux existant
entre les établissements de crédit. Parce que les opérations de clientèle (titre 1)
peuvent entraîner des relations interbancaires (titre 2) au même titre que ces
dernières facilitent les premières, ces aspects constituent les deux volets de
l’activité bancaire.
 TITRE 1
LES OPÉRATIONS DE CLIENTÈLE

596 Principaux axes de l’activité bancaire. L’activité bancaire repose sur

deux axes essentiels, à savoir les transferts de fonds (sous-titre 1) et les
opérations de crédit (sous-titre 2) auxquels s’ajoutent des services annexes (sous-
titre 3).
 SOUS-TITRE 1
LES TRANSFERTS DE FONDS

597 Généralités. Les établissements de crédit et les établissements de

paiement, qui sont regroupés au sein d’une même catégorie – les prestataires de
services de paiement 2685 – sont les points de passage presque obligés de tous les
transferts de fonds. Il est en effet rare, sauf pour les menus achats, qu’une
personne règle en espèces : les paiements s’effectueront par chèques ou par
cartes, et donc, par leur intermédiaire. Leur intervention est d’ailleurs, sauf
exceptions, obligatoire dès lors que l’on recourt à des instruments permettant le
transfert de la monnaie scripturale : les prestataires de services de paiement
bénéficient d’un monopole 2686 qui vient compléter, en ce qui concerne les
établissements de crédit, le monopole bancaire 2687.

598 Ouverture du marché. Les transferts de fonds étaient traditionnellement

réservés aux établissements de crédit. Sous l’influence du droit européen, ce
marché a été ouvert à d’autres acteurs que sont les établissements de paiement.
Ceux-ci, qui viennent du secteur des télécommunications et de la grande
distribution, concurrencent ainsi les établissements de crédit 2688, étant observé
que la concurrence n’est pas seulement accrue au niveau national : l’objectif
affiché est de décloisonner les marchés nationaux et de créer un marché unique
des paiements scripturaux en Europe 2689 : le « Single Euro Payment Area » ou
SEPA.

599 Deux volets des transferts de fonds. L’étude des transferts de fonds
comporte deux volets concernant d’un côté la clientèle et d’un autre côté les
banques. En effet, lorsque les clients remettent des chèques à l’encaissement, se
pose nécessairement la question de savoir comment les banques se sont
organisées pour traiter les instruments de paiement dont se servent leurs clients.
Cette question intéresse les relations interbancaires et sera traitée dans le cadre
du titre 2 de cette partie. L’objet de ce chapitre est uniquement d’étudier les
transferts de fonds au regard de la clientèle.

600 Espaces. Les transferts de fonds peuvent s’effectuer à l’intérieur de

l’espace interne, être dirigés ou provenir de l’étranger, que ce soit de l’espace
européen ou de l’espace international. Ces transferts transfrontaliers 2690
(chapitre II) méritent une étude distincte des transferts hexagonaux (chapitre I)
en raison des problèmes spécifiques qu’ils posent.
 CHAPITRE I
LES TRANSFERTS HEXAGONAUX

601 Monnaie – Instruments de paiement – Ordre de paiement 2691. Tous

les moyens ou instruments de paiement ne s’identifient pas avec la monnaie 2692.
Si la monnaie métallique (les pièces) et la monnaie fiduciaire (les billets de
banque) sont des moyens de paiement, en revanche la monnaie scripturale 2693 est
seulement une monnaie sans être un moyen de paiement. Elle est en effet
constituée des soldes disponibles des comptes en banque 2694 et ne peut circuler
que si des instruments sont utilisés afin de réaliser le jeu d’écriture entre les
comptes nécessaire à son transfert : le chèque constitue l’un de ces instruments,
son montant étant débité du compte de l’émetteur et crédité au compte du
bénéficiaire.
Les instruments de transfert de la monnaie scripturale ont eux-mêmes
évolué 2695. Traditionnellement, les paiements sont effectués à l’aide
d’instruments dont le support est le papier : il en est ainsi du chèque ou des
ordres de virement. Une évolution s’est amorcée lorsque les paiements ont pu
s’effectuer à l’aide des moyens informatiques combinés aux techniques
électroniques, combinaison à laquelle font référence les termes ou expressions
« monétique » et « systèmes électroniques de paiement » : l’exemple le plus
caractéristique est la carte de paiement. Ces termes ou expressions traduisent une
transformation des instruments permettant le transfert de fonds : le support
change – du support papier, on passe à un support informatique – mais il
demeure : ainsi est-il toujours nécessaire dans le cadre du système électronique
de paiement de présenter physiquement la carte. Cet inconvénient 2696 peut être
surmonté par le recours à la combinaison de moyens informatiques et des
techniques de télécommunication que l’on désigne sous le terme de télématique
ou de télétransmission. Le télépaiement en est une application.
Le télépaiement 2697 peut être défini comme un procédé technique qui permet
de transférer un ordre de paiement à distance. Cet ordre est donné, à partir
généralement d’un terminal ou d’un automate, par le biais d’un réseau de
télécommunications, et donc via le réseau Internet, et peut être déclenché soit à
partir d’une carte et d’un code, soit à partir uniquement d’un code : il en est ainsi
du télévirement ou du titre électronique de paiement. Ce procédé technique a une
incidence qui mérite d’être soulignée. D’une part, lorsque la télétransmission
n’est pas déclenchée par une carte, l’instrument de paiement n’a plus de support
et réside uniquement dans un procédé technique 2698. D’autre part, l’ordre de
paiement lui-même est dématérialisé car il n’a plus aucune matérialité
particulière si ce n’est le message qui est momentanément inscrit sur l’écran et
transmis par des impulsions électroniques traitées directement par ordinateur. Ce
constat n’est pas modifié par le fait que les ordres ainsi transmis font l’objet d’un
récapitulatif établi par la banque.
Le télépaiement participe ainsi des « instruments de paiement d’accès à
distance » 2699 qui permettent « à son détenteur d’avoir accès aux fonds détenus
sur son compte auprès d’un établissement et qui autorise, moyennant
généralement la réalisation d’un code d’identification personnel et/ou la
production de toute autre preuve d’identité similaire, la réalisation de paiements
à une bénéficiaire », catégorie qui inclut en particulier les cartes de paiement et
les applications de banque à domicile ou par téléphone. Ces instruments relèvent
eux-mêmes, selon une recommandation européenne 2700, des « instruments de
paiement électronique » qui couvrent, outre les instruments de paiement d’accès
à distance, les « instruments de monnaie électronique » 2701 que l’on définit
comme des instruments rechargeables, ce qui vise tant le porte-monnaie
électronique où la représentation d’une valeur constitutive d’un pouvoir d’achat
figure sur un support physique, à savoir une carte électronique ou une carte
prépayée, et le porte-monnaie virtuel où la représentation de la valeur est
enregistrée dans un fichier sur un disque d’ordinateur 2702.
Si, après quelques expériences 2703, le porte-monnaie électronique est proposé
par les établissements de crédit à leur clientèle 2704, il n’aboutit pas à la création
d’une nouvelle monnaie puisque ces instruments sont liés à des comptes
bancaires – le préchargement de l’instrument implique le débit du compte et le
paiement réalisé avec son aide doit être suivi du crédit du compte du
bénéficiaire 2705 – et permettent seulement le transfert de la monnaie scripturale.
Il est vrai qu’une véritable monnaie électronique, définie comme désignant « des
signes électroniques représentatifs d’un pouvoir d’achat, enregistrés sur un
support non assimilable à un compte bancaire traditionnel » 2706 pourrait naître,
selon certains 2707, lorsque la monnaie pourra être transférée de porte-monnaie à
porte-monnaie sans que ce transfert passe par des comptes bancaires et sans que
l’émetteur en soit informé. Ces circonstances sont toutefois, semble-t-il,
insuffisantes pour faire naître une véritable monnaie. En effet, un porte-monnaie
électronique peut être remis contre remise de fonds non inscrits au compte du
porteur et des transferts de fonds peuvent être réalisés de porte-monnaie à porte-
monnaie, et donc sans intervention du banquier 2708, sans que l’on puisse en
conclure à l’existence d’une nouvelle monnaie puisque le bénéficiaire final de la
monnaie électronique peut en demander la conversion en monnaie métallique ou
fiduciaire auprès de l’émetteur 2709. Aussi a-t-on pu considérer que la monnaie
électronique n’est pas une nouvelle forme de monnaie, mais un moyen de
paiement représentatif d’une créance sur un émetteur 2710, analysé comme un titre
anonyme, c’est-à-dire sans indication du nom du créancier, incorporé dans un
microprocesseur, permettant d’effectuer un paiement libératoire et facilitant la
circulation de la monnaie scripturale 2711. Cette approche a été retenue par la
directive du 16 septembre 2009 2712, la monnaie électronique étant définie, par
l’article 2, 2), comme « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme
électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui
est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement telles que
définies à l’article 4, point 5), de la directive 2007/64/CE et qui est acceptée par
une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie
électronique » ; à cette disposition fait écho l’article L. 315-1 du Code monétaire
et financier qui décide que
« I – La monnaie électronique est une valeur monétaire qui est stockée sous
une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur
l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’une opération de
paiement définies à l’article L. 133-3 et qui est acceptée par une personne
physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique.
II – Les unités de monnaie électronique sont dites « unités de valeur »,
chacune constituant une créance incorporée dans un titre ».
Si aucune monnaie n’est ainsi créée, l’évolution n’en demeure pas moins
importante. Elle conduit tout d’abord, en ce qui concerne le transfert de la
monnaie scripturale, à distinguer l’instrument de paiement de l’ordre de
paiement 2713. Certes, cette distinction est inutile pour les instruments qui
contiennent par eux-mêmes l’ordre de payer, comme c’est le cas pour le chèque.
Elle présente cependant un intérêt pour les instruments dont l’usage nécessite
l’établissement d’un document distinct de l’instrument ou qui résident dans un
procédé technique tel que la télétransmission. L’évolution décrite conduit
également à distinguer deux sortes d’instruments de paiement – des instruments-
supports, on est passé aux instruments-procédés techniques – et à relever les
changements affectant l’ordre de paiement : celui-ci, d’abord matérialisé dans
l’instrument de paiement, a été ensuite matérialisé dans un support distinct de
celui de l’instrument pour être enfin supprimé. L’évolution décrite conduit,
encore et enfin, à se demander la notion d’instrument de paiement, conçu comme
un moyen de transfert de fonds, n’a pas été affectée. Cette opinion 2714 a pu être
avancée à propos de la monnaie électronique dont l’utilisation ne se traduirait
pas par un transfert de fonds, faute d’inscriptions modificatives dans des
comptes tenus par les établissements de crédit. Elle paraît toutefois discutable
car les instruments de paiement sont pluraux ; ils ne se bornent pas aux
instruments permettant le transfert de la monnaie scripturale. Elle l’est encore en
raison des termes de l’article L. 311-3 du Code monétaire et financier qui
n’impose pas que le transfert de fonds soit nécessairement réalisé par un
établissement de crédit : elle l’est d’autant plus que le paiement entraîne une
opération de débit/crédit des soldes de chacun des porte-monnaie. Tout au plus
peut-on relever une modification dans l’activité de gestion des moyens de
paiement dont l’usage se traduit classiquement par des inscriptions en compte
immédiates, ce qui n’est pas le cas s’il y a un transfert de porte-monnaie à porte-
monnaie. Mais comme la monnaie électronique fait l’objet d’opérations de
chargement et de remboursement par un établissement distributeur 2715, celui-ci a
effectivement une activité de gestion des moyens de paiement qui désigne plus
généralement l’organisation des décaissements et des encaissements.

602 Services bancaires de paiement, services de paiement et opérations

de paiement. Le Code monétaire et financier prend en compte l’ensemble des
instruments de paiement et consacre, dans le même temps, les notions de
« services bancaires de paiement » 2716 et de « services de paiement » 2717. La
notion de services de paiement est issue de la directive du 13 novembre 2007 –
remplacée par la directive du 25 novembre 2015 – et a conduit à modifier, lors
de la transposition de cette directive intervenue en 2009, la dénomination de
l’opération de banque concernant les activités de paiement, même si l’ancienne
dénomination – les opérations de mise à disposition de la clientèle ou de gestion
de moyens de paiement – est utilisée pour regrouper, au sein d’une même
catégorie, les services bancaires de paiement et les services de paiement 2718 qui
reposent, pour nombre d’entre eux, sur l’utilisation des instruments de paiement.
Les activités de paiement visées à travers les services bancaires de paiement et
les services de paiement 2719, qui permettent les transferts ou les retraits de fonds,
rejoignent la notion d’opération de paiement telle qu’elle est définie à
l’article L. 133-3, I, du Code monétaire et financier : « une opération de
paiement est une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds,
indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le
bénéficiaire, ordonnée par le payeur ou le bénéficiaire ».
 Cette définition est donnée pour appréhender les instruments autres que le
chèque, la lettre de change et le billet à ordre. La preuve en est donnée par
l’intitulé du chapitre dont relève l’article L. 133-3 – « les règles applicables aux
autres instruments de paiement » – et par la situation de celui-ci dans un titre
régissant, dans les chapitres précédents, le chèque, et par renvoi au Code de
commerce, la lettre de change et le billet à ordre. Elle est encore donnée par le II
de l’article L. 133-3 qui distingue les opérations de paiement selon la personne
qui les déclenche : soit directement par le payeur, ce qui correspond au virement,
soit directement par le bénéficiaire lui-même, ce qui vise les prélèvements, soit
par le payeur via le bénéficiaire comme c’est le cas pour les paiements par carte.
On doit toutefois observer que ces instruments de paiement ne sont pas, sauf
exceptions 2720, nommément régis : seules sont données des règles applicables à
l’ensemble des services de paiement. Ces instruments ne sont pas ainsi dotés
d’un régime spécifique alors que le chèque comme la lettre de change et le billet
à ordre font chacun l’objet d’un dispositif qui leur est spécifique. Cette approche
présente, dit-on 2721, un avantage : elle permet d’englober plus facilement tout
nouveau service, quelle que soit la technologie utilisée.

603 Plan. Si les instruments de paiement peuvent ainsi s’éclipser derrière le

cadre qui les régit, ils n’en demeurent pas moins essentiels pour réaliser les
opérations de paiement. Aussi doivent-ils être présentés (section I)
préalablement aux règles essentielles régissant les transferts de fonds
(section II).

SECTION I
LES INSTRUMENTS

604 Instruments-supports et instruments-procédés techniques. Si

l’évolution 2722 a conduit à distinguer deux catégories d’instruments de paiement,
il ne faut pas croire que les instruments-procédés techniques, que l’on peut
qualifier d’instruments dématérialisés (§ 2), sont entièrement nouveaux : ils
apparaissent souvent comme une adaptation des instruments-supports, également
dénommés instruments matérialisés (§ 1).

§ 1. LES INSTRUMENTS MATÉRIALISÉS

 605 Liberté des établissements de crédit. Si les banquiers sont libres de
mettre ou de ne pas mettre les moyens de paiements à la disposition de leurs
clients, leur liberté peut être limitée par les textes. Il en est ainsi en matière de
chèques, l’article L. 131-71 du Code monétaire et financier disposant que « tout
banquier peut, par décision motivée, refuser de délivrer au titulaire d’un compte
des formules de chèques autres que celles qui sont remises pour un retrait de
fonds par le tireur auprès du tiré ou pour une certification ». De ce texte, il
résulte d’une part, que le banquier ne peut refuser de délivrer les formules de
chèques destinées aux retraits de fonds ou aux certifications et d’autre part, que
pour les autres formules, le refus du banquier doit être motivé. La question est de
savoir si le banquier peut invoquer n’importe quel motif. La réponse semble
négative dans la mesure où cette motivation a pour objectif d’éviter des refus
discrétionnaires 2723 et d’améliorer les relations entre le client et le banquier 2724.
Le motif de ce refus ne doit donc pas être abusif 2725. La nature de ce motif même
non abusif peut prêter à discussion : doit-il être subjectif ou peut-il être objectif ?
Une motivation subjective revient à prendre en considération la situation du
client (par exemple, une déclaration de retrait de carte bancaire à la Banque
de France) ; la motivation objective permet de fonder un refus sur un élément
extérieur au client (par exemple l’insuffisance du solde du compte eu égard aux
risques financiers assumés par les établissements de crédit en raison de la
garantie du paiement des petits chèques imposés à ces derniers). Dans la mesure
où le texte ne précise pas la nature du motif qui peut fonder un refus, il nous
semble que l’on peut admettre ces deux catégories de motifs 2726.

606 Mécanisme. La réalisation d’un transfert de fonds à l’aide d’un moyen

de paiement quelconque nécessite une double opération : une inscription au débit
d’un compte et une inscription au crédit d’un autre compte. Ce jeu d’écritures
n’est possible qu’en raison des mandats dont ont été investis les établissements
de crédit : un mandat pour débiter, également appelé ordre de paiement, et un
mandat d’encaissement. Ces mandats peuvent prendre des formes variées. Le
mandat de payer peut résider par exemple dans un chèque ou dans un ordre de
virement. Quant au mandat d’encaisser, il peut résulter notamment de
l’endossement d’un effet de commerce à titre de procuration.
L’exécution de ces mandats est relativement simple lorsque les comptes à
débiter et à créditer sont tenus par le même établissement de crédit : ce dernier
cumule les mandats de payer et d’encaissement. Lorsque les comptes sont tenus
par deux banquiers, la situation est plus complexe 2727. Si l’ordre de payer émane
du débiteur, le banquier du bénéficiaire est le mandataire de son client pour le
compte de qui il reçoit les fonds et mandataire substitué du banquier du donneur
d’ordre qui le charge d’inscrire le montant du transfert de fonds au crédit du
compte du bénéficiaire. Si l’ordre émane du créancier, la situation est inverse : le
banquier du débiteur est le mandataire de son client pour le compte de qui il
transfère les fonds et le mandataire substitué du banquier du bénéficiaire qui le
charge d’inscrire le montant dudit transfert au débit du compte du débiteur.
L’exécution des transferts de fonds n’est cependant possible, sauf en cas de
crédit, que si le banquier a à sa disposition des fonds déposés par ses clients. Or,
on le sait, cette réception implique la restitution des fonds reçus 2728. Aussi est-il
logique que la réalisation d’un transfert de fonds ne soit pas sans incidence sur la
relation unissant le déposant au dépositaire : l’exécution d’un mandat de payer
réalise dans le même temps l’exécution de l’obligation de restitution. On ne doit
toutefois pas confondre ces deux exécutions : l’exécution du mandat de payer
permet au client d’éteindre la dette qui pesait sur lui au profit du bénéficiaire du
transfert de fonds ; l’exécution de l’obligation de restitution permet d’éteindre la
dette du banquier à l’égard de son client. Cette double extinction impose au
banquier une double vérification : d’une part, il doit contrôler que son client est
en droit d’obtenir la restitution des fonds déposés et que l’ordre de paiement
émane bien de celui-ci ; d’autre part, il doit vérifier que la personne qui demande
le paiement est bien celle désignée comme la bénéficiaire du transfert de
fonds 2729.

607 Classifications. Parce que le Code monétaire et financier oppose le

chèque, la lettre de change et le billet à ordre aux opérations de paiement, on
pourrait être tenté de retenir cette classification pour présenter les instruments de
paiement. Il nous semble toutefois préférable de mettre en avant l’idée que si
certains instruments sont uniquement des instruments de paiement, d’autres ont
d’autres fonctions, en particulier une fonction de crédit. C’est pourquoi il
convient de répartir les instruments en deux catégories, selon qu’ils sont à
fonction unique (A) ou à fonctions multiples (B).

A. LES INSTRUMENTS À FONCTION UNIQUE

608 Généralités. Les instruments à fonction unique sont conçus uniquement

comme des moyens de paiement. Ils ne peuvent être en principe utilisés que si le
compte à débiter est doté d’un solde créditeur suffisant pour permettre le
paiement : la créance du client sur le banquier doit donc être plus élevée que la
créance à payer conformément à l’ordre de paiement qui résulte du moyen de
paiement utilisé. Il en est ainsi du chèque, du virement, de l’avis de prélèvement
et du titre interbancaire de paiement. Cette unicité de fonction doit toutefois être
relativisée pour le chèque qui, en pratique, peut permettre à son émetteur
l’obtention d’un certain crédit 2730.

609 Chèque. Le chèque, qui est régi par les articles L. 131-1 et suivants du
Code monétaire et financier 2731, est un document écrit comportant des mentions
obligatoires 2732 et « par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à un
établissement de crédit, appelé tiré, de payer à vue une certaine somme à une
troisième personne, appelée bénéficiaire, ou à son ordre » 2733. Cet instrument,
qui transite par l’intermédiaire du bénéficiaire qui le remet à l’encaissement
auprès de son banquier, exprime un ordre de paiement en principe irrévocable
dès lors qu’il est remis à celui-ci 2734 : il n’est admis d’opposition au paiement
par chèque qu’en cas de perte, de vol ou d’utilisation frauduleuse du chèque, de
redressement ou de liquidation judiciaire du porteur 2735. Ce dernier acquiert la
propriété de la provision qu’est la créance de somme d’argent du tireur sur le tiré
dès le jour de l’émission du chèque 2736, et non pas seulement à la date de la
présentation de celui-ci à l’encaissement ou à la date du débit du compte du
tireur. Aussi la provision doit-elle exister dès la date de l’émission afin que le
chèque ne soit pas rejeté pour défaut de provision. Cette règle s’applique même
en cas de chèque de garantie : validé par la jurisprudence 2737, celui-ci demeure
un instrument de paiement que son bénéficiaire peut faire encaisser 2738, le tireur
pouvant seulement exercer une action en répétition de l’indu 2739 si la créance
garantie par le chèque, par hypothèse encaissé à tort, et le plus souvent en
violation de la convention des parties, n’existe pas ou n’existe plus.

610 Virement. Le virement, également appelé virement SEPA, est

l’opération qui consiste à débiter un compte d’une certaine somme pour créditer
de celle-ci un autre compte 2740. Ce transfert de fonds intervient à l’initiative du
débiteur de qui émane l’ordre de virement : en d’autres termes, il s’agit d’une
opération de paiement ordonnée par le « payeur » à son banquier 2741. Cet ordre,
dont la forme importe peu – ce peut être un écrit libre, un imprimé spécial mis à
la disposition du client par une banque ou encore une bande magnétique 2742 –
n’est toutefois exécuté par le banquier du donneur d’ordre que si le compte de ce
dernier dispose d’un solde suffisant pour effectuer le paiement 2743.
L’ordre de virement présente un caractère essentiel : il est révocable 2744.
Cette règle est toutefois très théorique car il est prévu, dans le même temps, qu’il
devient irrévocable dès réception de l’ordre par le banquier 2745 sauf accord
contraire commun du payeur et du banquier 2746. Par ailleurs, d’une part, le
montant du virement doit être crédité en principe sur le compte du bénéficiaire
au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant le moment de réception de
l’ordre de paiement par le banquier du donneur d’ordre 2747. D’autre part, le droit
de créance du bénéficiaire « sur son propre banquier, chargé d’un mandat
général d’encaissement, n’existe qu’à compter de la réception effective de ces
fonds par ce dernier, qui les détient alors, pour le compte de son client, en sa
qualité de dépositaire » 2748. Enfin, le virement ne vaut paiement qu’à compter de
la réception des fonds par le banquier du bénéficiaire qui les détient pour le
compte de son client 2749.

611 Avis de prélèvement. L’avis de prélèvement, encore appelé

prélèvement 2750 ou autorisation de prélèvement, dont le support peut être
indifféremment du papier, une carte perforée ou une bande magnétique, est une
demande de paiement établie par un créancier et adressée par le banquier de
celui-ci au banquier d’un débiteur pour obtenir le paiement de sa créance. Cette
demande ne peut être faite qu’avec l’accord du débiteur comme le mentionne le
Code monétaire et financier 2751. Traditionnellement, on distinguait deux
conventions : la convention par laquelle le débiteur autorisait le créancier à
émettre des avis de prélèvement ; la convention aux termes de laquelle le
débiteur autorisait son banquier à honorer les avis reçus ; ces deux conventions
s’analysaient en des mandats 2752. Depuis la réforme de 2009 qui a transposé la
DSP1, la seconde convention n’est plus requise. Le prélèvement, appelé
prélèvement SEPA, résulte uniquement de la première 2753. Le débiteur n’est
toutefois pas sans protection, car le prélèvement est révocable 2754. Si le compte
n’est pas approvisionné, l’avis de prélèvement reste impayé et est retourné au
créancier. On doit donc considérer que c’est seulement par le débit du compte du
débiteur que le créancier acquiert des droits sur la provision.

612 TIP SEPA 2755. Le titre interbancaire de paiement (TIP) SEPA est un
ordre de paiement écrit préétabli par un créancier et adressé au débiteur qui le
renvoie signé et daté au centre de traitement des TIP, lequel procède à son
recouvrement. Il n’est pas sans rappeler le prélèvement puisqu’il est initié par le
créancier. Toutefois, comme il implique l’accord du débiteur à chaque opération,
il n’est pas non plus sans évoquer le virement 2756. Étant observé que la parenté
du TIP SEPA avec le prélèvement paraît plus intense puisque le TIP SEPA repose
sur la mise en place préalable d’un mandat de prélèvement SEPA, lequel est à
l’initiative du créancier.

B. LES INSTRUMENTS À FONCTIONS MULTIPLES

613 Fonctions. Un même instrument peut avoir trois fonctions : une fonction
de paiement, une fonction de crédit et une fonction de retrait 2757. Si les effets de
commerce assurent en principe les deux premières fonctions, on doit constater
qu’ils constituent surtout des instruments de crédit 2758. Pour cette raison, nous
n’insisterons que sur les cartes de paiement qui remplissent les trois fonctions
énoncées.

614 Carte de paiement 2759. La carte est un instrument de retrait lorsqu’elle

permet de retirer des fonds, notamment auprès d’un distributeur automatique de
billets. Elle est un instrument de paiement lorsqu’elle permet au client de payer
un créancier, par exemple un commerçant. Cet usage implique déjà un certain
crédit lorsque le débit du compte n’est pas immédiat mais différé à une date
convenue dans la convention des parties. La fonction de crédit est encore plus
nette lorsqu’une ouverture de crédit est liée à la délivrance de la carte.
Ces cartes peuvent être utilisées techniquement de deux façons différentes
selon leurs caractéristiques. La plupart des cartes sont à la fois des cartes
embossées et informatiques. Elles sont embossées parce qu’elles comportent une
gravure en relief des éléments d’identification du titulaire (ses nom et prénom, la
date d’expiration de la validité de la carte et le numéro de la carte). De ce fait,
elles sont utilisables auprès de commerçants ne disposant pas de matériels
informatiques : lors d’une opération, une empreinte sera réalisée par le
commerçant sur une « facturette » signée par le client. Les cartes peuvent être en
même temps informatiques lorsqu’elles comportent soit des pistes magnétiques
soit un microprocesseur (la puce) qui renferment diverses informations sur le
titulaire de la carte et les opérations qu’il peut effectuer : l’usage de ces cartes
nécessite leur introduction dans un terminal (opération de paiement) ou un
automate (opération de retrait) et la frappe du code confidentiel du client sur un
clavier. Ce code constitue la signature électronique de l’ordre qui sera ensuite
transmis au banquier à partir d’un support (papier ou magnétique) 2760.
Les cartes de paiement sont prises en considération par le Code monétaire et
financier lorsqu’il indique, dans son article L. 133-3, II, b), que l’opération de
paiement peut être ordonnée « par le payeur, qui donne un ordre de paiement par
l’intermédiaire du bénéficiaire qui, après avoir recueilli l’ordre de paiement du
payeur, le transmet au prestataire de services de paiement du payeur, le cas
échéant, par l’intermédiaire de son propre prestataire de services de paiement ».
Les paiements réalisés par leur intermédiaire sont soumis à la règle de
l’irrévocabilité. Il est vrai qu’ils paraissent révocables puisque l’article L. 133-8,
II, du code indique que le payeur peut révoquer l’ordre avant d’avoir transmis
l’ordre de paiement. Il s’agit toutefois là d’une règle illusoire car en réalité la
révocation n’a pas de sens tant que l’ordre n’est pas donné. L’irrévocabilité
connaît toutefois une exception : « lorsque le paiement est effectué par une carte
de paiement émise par un établissement de crédit, une institution ou un service
mentionné à l’article L. 518-1 et permettant à son titulaire de retirer ou de
transférer des fonds, il peut être fait opposition au paiement en cas de procédure
de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire » 2761.
Le dispositif légal, qui comporte bien d’autres règles, est complété par voie
conventionnelle afin de déterminer les conditions d’usage des cartes de
paiement 2762. Si l’on néglige les rapports interbancaires dont la gestion est
assurée par un centre de traitement des cartes, à savoir par exemple le GIE cartes
bancaires, on distingue deux contrats : le contrat porteur qui lie le client à
l’établissement de crédit qui émet la carte et le contrat fournisseur conclu entre le
commerçant qui accepte le paiement par carte et son banquier 2763. Ces contrats
imposent diverses obligations aux parties 2764 et explicitent les obligations
imposées par les textes 2765. En particulier, le porteur est tenu de garder
confidentiel son code secret 2766 : il s’agit d’une obligation de moyen 2767. Cette
question est d’autant plus importante que le code secret permet la réalisation du
paiement : sa composition vaut en effet ordre de paiement 2768. Doit-on toutefois
considérer qu’en raison de cet ordre, le paiement par carte opère un transfert de
provision au profit du fournisseur ? Cette question, qui est controversée en
doctrine 2769, est masquée par les garanties de paiement accordées au payeur ou
au fournisseur.

§ 2. LES INSTRUMENTS DÉMATÉRIALISÉS

615 Généralités. Si la dématérialisation peut affecter le support, en ce sens

qu’il ne s’agit plus d’un support papier, comme c’est le cas pour le porte-
monnaie électronique, elle peut également résulter de l’usage d’un procédé
technique tel que la télétransmission. Lorsque ce procédé permet un paiement,
on parle de télépaiement 2770. Ce terme a toutefois tendance à être éclipsé par la
distinction du e-paiement et du m-paiement.

616 Dématérialisation. La dématérialisation est partielle ou totale. La

dématérialisation est partielle lorsque c’est seulement l’ordre de paiement qui
est, du fait de la télétransmission, dématéralisé, l’instrument de paiement
demeurant matérialisé en raison de l’usage de la carte de paiement. Cet usage
peut impliquer la frappe du code confidentiel lié à ladite carte.
La dématérialisation est totale si le paiement repose sur un moyen dont le
support à disparu, ce qui est le cas lorsque le paiement peut s’effectuer sans
carte. En cette hypothèse, non seulement l’ordre de paiement est dématérialisé,
mais l’instrument de paiement lui-même l’est. L’instrument résidera alors dans
un identifiant attribué par l’établissement de crédit, lequel est combiné à un code
secret, encore dénommé code confidentiel ou mot de passe, que le client
détermine.

617 E-paiements. Les paiements en ligne, couramment désignés de e-

paiment, sont effectués par Internet 2771 et permettent notamment la réalisation de
paiement par carte à distance ainsi que l’exécution de virements ou de
prélèvements par « le biais de services bancaires en ligne ou le payeur passe par
un portail bancaire en ligne pour s’authentifier » 2772. L’e-paiement couvre ainsi
les achats en ligne comme les opérations strictement bancaires en ligne. Il peut
implique l’usage des cartes de paiement, encore que celui-ci doit être relativisé
car il n’a aucune matérialité. En effet, seul le numéro de la carte est
communiqué, et cela soit sous forme non chiffrée, soit selon des procédés
techniques de chiffrement et d’authentification afin de sécuriser l’ordre de
paiement qui résulte de cette communication 2773.

618 M-paiements 2774. « Les m-paiements sont des paiements pour lesquels
les données et l’ordre de paiement sont émis, transmis ou confirmés par le biais
d’un téléphone mobile ou d’un appareil mobile. Ils peuvent être utilisés pour des
achats, en ligne ou non, de services, de produits numériques ou de biens
matériels » 2775.

619 Instruments dérivés. Les instruments dématérialisés dérivent des

instruments matérialisés. Qu’ils résident dans un identifiant ou dans des données
liées à une carte de paiememnt, ces instruments permettent d’initier des
virements ou des prélèvements et impliquent des mandats que certains qualifient
d’électroniques 2776. Cette terminologie n’est pas excellente parce qu’elle peut
laisser croire que le mandat change de nature. Il n’en est rien : le mandat, même
donné dans le cadre du télépaiement, reste un mandat.

620 Monnaie électronique. L’usage de la monnaie électronique repose

également sur un contrat conclu entre l’émetteur et le détenteur 2777. Il s’agit d’un
instrument de paiement dématérialisé qui est stocké sous une forme électronique,
y compris magnétique 2778. Cette monnaie, qui est utilisée pour les règlements de
petit montant, peut être stockée sur une carte de paiement : on parle de porte-
monnaie électronique, étant observé que ce porte-monnaie n’est pas
matériellement distinct de la carte bancaire puisqu’il est intégré à celle-ci. La
monnaie électronique peut être également stockée et utilisée sur les téléphones
portables ou sur un compte de paiement en ligne.

621 Conclusion. Cette analyse sera sans doute remise en cause par le
développement du porte-monnaie virtuel dans le cadre du commerce
électronique sur l’Internet, qui peut être rattaché au porte-monnaie électronique
dont le support est une carte. Dans les deux cas, le recours au mandat peut
paraître en effet inutile si l’on considère que la monnaie électronique est un titre
anonyme, et donc sans indication du créancier, et que celui-ci confère un droit
contre l’émetteur, peu important la personne du porteur initial de ladite
monnaie 2779.

SECTION II
LES POINTS D’APPUI

622 Généralités. Les transferts de fonds reposent logiquement sur le

consentement du payeur, et donc de la personne débitrice qui est à l’origine de
l’ordre de paiement 2780. Ce consentement doit être éclairé, d’autant que l’usage
des instruments n’est pas sans risque : il n’est pas rare que des transferts de
fonds non autorisés par le payeur soient réalisés parce que d’autres personnes ont
utilisé les instruments de paiement dont il est le seul titulaire. Le payeur n’est
cependant pas le seul à devoir être protégé. Les intérêts du bénéficiaire 2781 du
paiement sont en effet méconnus si le transfert de fonds ne peut pas finalement
intervenir, faute d’un solde de compte disponible suffisant. C’est pourquoi les
transferts de fonds s’inscrivent dans un cadre juridique qui prend appui sur
l’information (§ 1), le rôle de police bancaire reconnu aux établissements de
crédit (§ 2) et les règles qui gouvernent le règlement des risques créés par
l’usage des instruments de paiement (§ 3).

§ 1. L’INFORMATION DE LA CLIENTÈLE

623 Généralités. Les vecteurs de l’information de la clientèle sont le contrat

et les avis d’exécution. L’information 2782, qui concerne tant les opérations de
paiement isolées 2783 que celles s’inscrivant dans le cadre d’une relation durable,
est soumise à un dispositif qui permet de tenir compte des moyens modernes de
communication tel qu’internet.
 624 Contrats-cadre. Les services de paiement doivent être régis, en cas de
relation durable, par une convention qui est, selon les cas, la convention de
compte de dépôt ou le contrat-cadre de services de paiement : lorsque le compte
de paiement est tenu par un banquier, la convention sera la convention de compte
de dépôt qui est elle-même une convention-cadre ; lorsqu’il l’est par un
établissement de paiement, la convention conclue sera généralement un contrat-
cadre de services de paiement. Cette dualité n’est pas un inconvénient puisque la
convention de compte de dépôt obéit à des règles similaires à celles du contrat-
cadre de paiement 2784 ou est soumis à celles-ci 2785. Le Code prévoit ainsi que les
contrats comportent « les informations et les conditions sur le prestataire de
services de paiement, sur l’utilisation d’un service de paiement, sur les frais, les
taux d’intérêt et les taux de change, sur la communication entre l’utilisateur et le
prestataire de services de paiement, sur les mesures de protection et les mesures
correctives, sur la modification et la résiliation du contrat-cadre et sur les
recours » 2786.

625 Internet. L’internet est pris en considération à travers les moyens de

communication à distance. En principe, avant la conclusion du contrat, le
prestataire doit communiquer les informations et conditions devant être stipulées
dans le contrat : il s’acquitte de cette obligation en fournissant au client une
copie du projet de contrat-cadre 2787. Toutefois, « si à la demande du client, le
contrat-cadre est conclu par un moyen de communication à distance ne
permettant pas à l’établissement de paiement de se conformer au précédent
alinéa, ce dernier satisfait à ses obligations aussitôt après la conclusion du
contrat-cadre de services de paiement » 2788.
Il est également tenu compte du fait que l’internet permet d’éliminer le
papier. D’où la possibilité de recourir à tout support durable défini comme « tout
instrument permettant à l’utilisateur de services de paiement de stocker les
informations qui lui sont personnellement adressées, d’une manière telle que ces
informations puissent être consultées ultérieurement pendant une période
adaptée à leur finalité et reproduites à l’identique » 2789. Il est toutefois prévu
qu’« à tout moment de la relation contractuelle, le prestataire de services de
paiement fournit les termes du contrat-cadre de services de paiement sur support
papier ou sur un autre support durable à la demande de l’utilisateur » et que « le
prestataire de services de paiement ne peut refuser la fourniture au client d’un
contrat-cadre de services de paiement établi sur support papier » 2790.

626 Avis d’exécution. L’information due après l’exécution de l’opération de

paiement doit intervenir « sans tarder sur support papier ou sur un autre support
durable ». Pour les opérations relevant d’un contrat-cadre de services de
paiement, l’information doit être fournie ou mise à disposition selon une
périodicité qui ne peut pas excéder un mois 2791.

§ 2. LA POLICE BANCAIRE

627 Généralités. L’usage des moyens de paiement est contrôlé par les
établissements de crédit. Il faut principalement éviter que cet usage ne soit à
l’origine de préjudices pour les tiers, notamment parce que les comptes ne
disposent pas d’un solde suffisant pour permettre le paiement.
Lorsque l’ordre de paiement est d’abord transmis au banquier avant de l’être
au bénéficiaire du transfert de fonds, les impayés sont évités parce que le
banquier refusera de procéder audit transfert. Il en est ainsi en matière de
virement puisque le débiteur remet l’ordre de virement à son propre banquier. Ce
contrôle est moins facile, voire même impossible, lorsque l’ordre de paiement
transite initialement par le bénéficiaire. C’est pourquoi le législateur est
intervenu en matière de chèques pour lutter contre les chèques sans provision.
De cette intervention résulte un système de police bancaire qui n’a pas son
équivalent pour les autres moyens de paiements sauf en matière de carte de
paiement où c’est la profession bancaire qui a pris des dispositions comparables.

628 Police bancaire et chèques. L’évolution de la législation a conduit à

conférer au banquier un rôle important en matière de traitement des chèques sans
provision en raison de la dépénalisation de ceux-ci 2792. Le banquier est en effet
au centre du mécanisme de l’interdiction bancaire 2793 qui vise à dissuader de
telles émissions et à assurer la réparation du préjudice subi par le bénéficiaire du
chèque 2794.
Avant de procéder à la première délivrance de formules de chèques à un
nouveau titulaire de compte, les banquiers doivent interroger la Banque
de France 2795 afin de savoir si cette délivrance est possible, ce qui ne serait pas le
cas si celui-ci est sous le coup d’une interdiction bancaire.
En cas de refus par le banquier 2796 tiré de procéder au paiement d’un chèque
pour défaut de provision suffisante, celui-ci doit enjoindre au titulaire du compte
de restituer à tous les banquiers dont il est le client les formules de chèques en sa
possession et de ne plus émettre de chèques autres que ceux permettant le retrait
de fonds ou la certification 2797. L’interdiction bancaire qui résulte de cette
injonction 2798 délivrée par le banquier cesse – le titulaire du compte recouvrant
alors la possibilité d’émettre des chèques – si celui-ci règle le montant du chèque
impayé ou constitue une provision suffisante et disponible destinée à son
règlement par le tiré 2799. S’il ne procède pas à cette régularisation, qui peut
intervenir à tout moment 2800, il ne recouvre la faculté d’émettre des chèques qu’à
l’issue d’un délai de cinq ans qui court à compter de l’injonction 2801.
L’efficacité de l’interdiction bancaire dont le banquier est le maître d’œuvre
n’est pas seulement assurée par les sanctions pénales qui sont attachées à la
violation de celle-ci 2802 : elle l’est également, et peut-être surtout, par deux
autres moyens, à savoir l’interdiction de délivrer des formules de chèques et
l’information des établissements de crédit et du public 2803.
En effet, un incident de paiement non régularisé interdit à tous les banquiers
de remettre au titulaire du compte des formules de chèques. Cette interdiction
concerne aussi bien le banquier qui a refusé le paiement d’un chèque pour défaut
de provision suffisante que les autres banquiers informés dudit incident par la
Banque de France 2804.
En ce domaine, non seulement le rôle des banquiers est important, mais
également celui de la Banque de France qui tient le fichier central des
chèques 2805. Les premiers sont d’ailleurs la source d’information de la seconde
puisqu’ils doivent l’aviser des refus de paiement pour défaut de provision
suffisante ainsi que des clôtures de comptes sur lesquels des formules de chèques
ont été délivrées ou qui ont enregistré une opposition pour perte ou vol de
chèques ou de formules de chèques 2806. La Banque de France centralise toutes
ces informations ainsi que celles concernant les interdictions judiciaires et les
levées d’interdiction d’émettre des chèques 2807. Elle peut les compléter par
celles détenues par l’administration fiscale afin de permettre une bonne
identification de l’ensemble des comptes ouverts par les personnes frappées
d’une interdiction 2808. Étant ainsi l’organe de centralisation des informations
dont elle a pour certaines d’entre elles un monopole 2809, la Banque de France a
été chargée de missions d’information :
— communication, systématique ou à leur demande selon les cas, des
renseignements centralisés aux établissements et personnes sur lesquels peuvent
être tirés des chèques 2810 ;
— information du Procureur de la République, sur sa demande, sauf en ce qui
concerne la violation des interdictions bancaires et judiciaires où l’information
est systématique 2811 ;
— information de toute personne qui, lors de la remise d’un chèque pour le
paiement d’un bien ou d’un service, souhaite vérifier la régularité de l’émission
de celui-ci, en particulier si le chèque n’a pas été déclaré volé ou perdu 2812.
Cette communication a pour seule finalité, en principe, la prévention et la
répression des chèques sans provision. C’est pourquoi encourt des sanctions
pénales celui qui utilise à d’autres fins ces informations, qui les diffuse ou les
conserve 2813. Toutefois – et c’est peut-être la contrepartie de la mission de police
bancaire reconnue aux banques – ces dernières peuvent, par dérogation à
l’interdiction précédente – utiliser les informations communiquées par la Banque
de France comme élément d’appréciation avant d’accorder un financement ou
une ouverture de crédit 2814.

629 Police bancaire et cartes de paiement. Paradoxalement, un tel système

n’a pas été mis en place par le législateur pour les cartes bancaires. On peut en
être étonné parce que d’une part, l’usage de la carte peut engendrer un paiement
sans provision et d’autre part, un tel paiement est effectué directement entre
les mains d’un créancier. Les difficultés suscitées par les cartes sont donc les
mêmes que celles concernant le paiement par chèques. Elles ont été traitées par
les professionnels et la Banque de France par voie conventionnelle afin de mettre
en place un système analogue à celui prévu pour le traitement des chèques sans
provision.
En raison de cette identité, il suffit d’indiquer que l’émetteur de la carte doit
en demander la restitution en cas d’incident de paiement lié à l’absence ou à
l’insuffisance de provision et en informer la Banque de France qui tient la
centrale des retraits de cartes bancaires 2815. Il revient ensuite à la Banque
de France de diffuser les informations aux personnes, entreprises ou organismes,
qui en feraient la demande. Ces informations peuvent être également diffusées
directement ou indirectement par l’émetteur auprès des commerçants et
entreprises qui sont intéressés au fonctionnement des cartes bancaires.
Ce système, qui est porté à la connaissance des clients par le biais du contrat
porteur, paraît cependant moins efficace que celui des chèques sans provision.
D’une part, l’émetteur n’a aucune obligation 2816 d’interroger la Banque
de France avant la délivrance de la carte. Mais, dans la mesure où le contrat
porteur est un contrat conclu intuitu personae 2817, le banquier ne délivre la carte
que s’il a confiance dans le client. D’autre part, aucune procédure de
régularisation n’est prévue 2818. Enfin, le paiement par carte opéré sans provision
n’entraîne pas le paiement d’une pénalité libératoire.

630 Liens entre les systèmes assurant la police bancaire. En raison de

leurs sources différentes, on pourrait craindre que les deux systèmes vivent en
vases clos. Cette crainte semble a priori fondée puisque les textes ne prévoient
pas qu’un incident de paiement lié à l’usage d’un chèque entraîne le retrait des
cartes et qu’inversement un incident lié à l’usage d’une carte entraîne le retrait
des formules de chèques. Il n’en est pourtant rien parce que la restitution des
formules de chèques 2819 et le retrait de la carte 2820 peuvent intervenir à tout
moment à la demande du banquier. Dès lors rien n’empêche le banquier qui
constate un incident de paiement lié à l’usage de l’un des moyens de paiement de
procéder au retrait de l’autre. Ces retraits sont tout à fait justifiés et conseillés en
raison du rôle de police bancaire dont sont investis les banquiers.

§ 3. LE RÈGLEMENT DES RISQUES

631 Garantie et responsabilité. Malgré la police bancaire assurée par les

banquiers, les transferts de fonds ne sont pas sans risques 2821, ce qui pose la
question de savoir qui va finalement supporter ceux-ci. La mise en place de
systèmes de garantie permet d’éviter que le défaut de provision ou la fraude
soient toujours à la charge de la victime. Lorsque ceux-ci ne jouent pas, la
solution doit être recherchée dans les règles de la responsabilité pénale et civile.

632 Garantie légale. La garantie du paiement de certains chèques a été

organisée par l’article L. 131-82 du Code monétaire et financier.
En vertu de ce texte, le banquier tiré doit obligatoirement payer tout chèque
établi sur une formule délivrée par lui d’un montant égal ou inférieur à 15 euros.
Cette garantie, qui ne profite qu’au bénéficiaire du chèque 2822, est doublement
limitée quant à son objet et dans le temps. D’une part, cette obligation ne
s’impose à lui qu’en cas d’absence ou d’insuffisance de provision, tout autre
motif permettant d’exclure ladite garantie. D’autre part, elle prend fin un mois
après la date d’émission du chèque.
Cette garantie, favorable au bénéficiaire des chèques d’un faible montant,
peut avoir un effet pervers : celui d’engendrer une multiplication des petits
chèques. C’est pourquoi est sanctionnée pénalement quiconque, par quelque
moyen que ce soit, exige ou provoque, pour le paiement d’une somme supérieure
à 15 euros, la remise d’un ou plusieurs chèques d’un montant égal ou inférieur à
15 euros 2823.
Cette garantie repose selon le texte précité sur une convention d’ouverture de
crédit irrévocable conclue entre le titulaire du compte et le tiré. Il est possible
d’en douter puisque le banquier qui a payé un chèque sans provision bénéficie de
la subrogation dans les droits du porteur à concurrence de la somme dont il a fait
l’avance 2824. C’est reconnaître qu’il tient son droit, non pas d’une prétendue
ouverture de crédit qui implique alors la reconnaissance d’un droit propre, mais
d’un tiers dont il prend la place. Doit-on alors considérer qu’il s’agit d’un cas de
responsabilité objective fondée sur l’idée de risque 2825 ? Il en serait ainsi parce
qu’en délivrant des formules de chèques le banquier crée un risque dont il doit
assumer les conséquences financières. On peut toutefois se demander si cette
garantie n’exclut pas toute idée de responsabilité dans la mesure où pareille
justification vaudrait non seulement pour les petits chèques mais également pour
les chèques d’un montant important. Cette justification ne nous paraît pas en
outre compatible avec le principe de la responsabilité pour faute du banquier.
Dès lors il nous semble que l’on doive s’en tenir à l’idée d’assurance : en
garantissant les petits chèques, le banquier joue le rôle d’un assureur qui
indemnise la victime d’un dommage résultant de l’absence de provision
suffisante et qui, subrogé dans les droits de victime, a un recours contre l’auteur
du dommage.

633 Responsabilité pénale. Si les divers intervenants à un transfert de fonds

peuvent engager leur responsabilité pénale conformément au droit commun,
celle-ci peut l’être également sur le fondement de dispositions spécifiques aux
moyens de paiement. La dépénalisation des chèques sans provision ne doit pas
en effet laisser croire que la matière est entièrement dépénalisée. À titre
d’exemple, encourent des sanctions pénales :
— le tireur qui, avec l’intention de porter atteinte aux droits d’autrui, aura,
après l’émission d’un chèque, retiré par quelque moyen que ce soit, dont le
transfert ou le virement, tout ou partie de la provision ou fait dans les mêmes
conditions défense au tiré de payer 2826 ;
— le banquier tiré qui indique une provision inférieure à la provision
existante et disponible 2827 ;
— le bénéficiaire d’un paiement qui, en connaissance de cause, en aura
accepté un au moyen d’un chèque 2828 ou d’un autre instrument mentionné à
l’article L. 133-4 contrefait ou falsifié ;
— ceux qui auront contrefait ou falsifié un chèque 2829.

634 Responsabilité civile. La responsabilité civile est le mode de règlement

des risques le plus couramment mis en œuvre. Il convient de distinguer les règles
applicables en matière de chèques (A) de celles applicables pour les autres
instruments de paiement (B).

A. LES CHÈQUES

635 Généralités. La responsabilité du banquier 2830, que ce soit celle du

banquier du titulaire du compte débité ou celle du banquier du bénéficiaire du
paiement, n’est pas automatique : encore faut-il que l’on prouve une faute de sa
part et que la victime, titulaire du compte débité ou bénéficiaire du paiement,
n’en ait pas commis. Des partages de responsabilités peuvent être ainsi
consacrés, ce qui nous conduit à envisager successivement la responsabilité du
banquier (1) et la responsabilité de la victime (2).

1. La responsabilité du banquier

636 Textes spécifiques. La responsabilité du banquier obéit parfois à des

règles spécifiques. L’article L. 131-81 du Code monétaire et financier, qui
concerne certains paiements par chèques, en constitue une illustration. Ce texte
délimite l’application des règles qu’il prévoit en fonction des fautes commises
par le banquier et qui sont au nombre de trois, à savoir :
— le défaut d’injonction, adressée au titulaire d’un compte qui a émis un
chèque sans provision, de restituer les formules de chèques ;
— la délivrance de formules de chèques au titulaire d’un compte frappé
d’une interdiction bancaire ou judiciaire ;
— la délivrance de formules de chèques à un nouveau client sans
consultation du fichier central des chèques impayés.
Dans ces hypothèses, le banquier tiré doit payer tous les chèques qui sont
émis et qui lui sont présentés même si la provision est insuffisante ou
indisponible. Son refus est d’ailleurs lourdement sanctionné puisque, d’une part,
le banquier qui oppose un tel refus est solidairement tenu de payer, outre une
somme égale au montant du chèque, les dommages-intérêts accordés au porteur
en raison du non-paiement et d’autre part, il est privé du bénéfice de la
subrogation dans les droits du porteur 2831.

637 Droit commun de la responsabilité. Dans les hypothèses ne faisant

l’objet d’aucune disposition spécifique, la responsabilité du banquier obéit aux
règles du droit commun. Ce principe appelle trois remarques générales. D’une
part, la responsabilité du banquier peut être délictuelle ou contractuelle selon que
la victime est un tiers ou l’un de ses clients. D’autre part, elle nécessite
généralement la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité 2832.
Il faut donc analyser les obligations qui pèsent sur le banquier pour savoir si une
faute a été ou non commise, celle-ci pouvant l’être aussi bien à l’égard du
titulaire du compte débité qu’à l’égard du bénéficiaire du paiement. Enfin, les
obligations pesant sur les banquiers ne sont pas altérées par le procédé technique
utilisé pour le traitement des ordres de paiement comme l’a jugé la Cour de
cassation en matière de chèques 2833.

638 Responsabilité à l’égard du titulaire du compte débité. Le titulaire du

compte débité peut rechercher la responsabilité de son propre banquier (1) et
celle du banquier présentateur de l’ordre de paiement (2).
1) Les fautes commises par le banquier sont diverses. Celui-ci commet ainsi
une faute en envoyant à son client un chéquier par courrier ordinaire et non pas
par courrier recommandé 2834, en payant un chèque malgré l’opposition du
tireur 2835 ou en réglant des chèques falsifiés, non frappés d’opposition, sans
comparer le spécimen de la signature du titulaire du compte avec les signatures
apposées sur lesdits chèques 2836. Sa responsabilité a pu également être retenue
dans l’hypothèse où le paiement des chèques frauduleux a rendu le compte
débiteur sans que soit prouvée l’existence d’une convention de crédit par
découvert pour un montant déterminé ou une pratique antérieure de crédit par
découvert tacite 2837.
2) Le domaine des chèques falsifiés est également propice à la responsabilité
du banquier du bénéficiaire du paiement, couramment appelé banquier
présentateur. Il n’est certes pas possible de reprocher à ce dernier l’absence de
vérification de la signature du tireur, obligation qui est à la seule charge du
banquier tiré. Mais il doit rechercher si le titre ne présente pas des anomalies
apparentes comme une rature ou une surimpression 2838 ou encore des traces
d’effacement 2839 ; il doit également vérifier que le bénéficiaire a bien signé le
chèque lors de l’endossement 2840. À défaut de déceler les anomalies apparentes,
il engage sa responsabilité à l’égard du titulaire du compte débité. Cette
recherche ne doit cependant pas aboutir à ce que le banquier s’immisce dans les
affaires du bénéficiaire du paiement 2841.

639 Responsabilité à l’égard du bénéficiaire. Le bénéficiaire d’un ordre de

paiement peut également agir contre le banquier du donneur d’ordre ou son
propre banquier 2842 à condition qu’il prouve une faute à l’origine de son propre
préjudice.
Ainsi, à titre d’exemple, la responsabilité d’un banquier tiré a été retenue
dans l’hypothèse où après avoir acquitté un chèque irrégulier, celui-ci a rejeté un
chèque présenté postérieurement au paiement pour défaut de provision : on a en
effet estimé que l’acquittement du chèque irrégulier était la cause directe du
préjudice résultant du non-paiement du chèque régulier 2843. Cette responsabilité
peut être également retenue lorsque le banquier, qui a mis à la disposition de son
client des moyens de paiement, a commis une faute lors de l’ouverture du
compte 2844.
De même, si le banquier du bénéficiaire à qui a été remis un chèque laisse
croire à celui-ci que le chèque est valable et provisionné, il engage à l’égard de
ce remettant sa responsabilité si ce chèque est en réalité irrégulier 2845. Il engage
également sa responsabilité à l’égard du bénéficiaire à l’ordre duquel des
chèques ont été émis si, ayant décelé une falsification, il omet de signaler les
anomalies relevées aux banques tirées 2846. Sa responsabilité sera encore retenue
s’il crédite immédiatement un chèque libellé en devises étrangères sans informer
son client du risque de change qu’il encourt 2847, s’il omet de vérifier la régularité
apparente de l’endos apposé sur le titre 2848 ou s’il informe tardivement le
bénéficiaire du défaut de provision, le défaut d’information dans un délai
raisonnable créant une apparence trompeuse quant à l’existence de la
provision 2849. Sa responsabilité doit en revanche être écartée si les chèques
litigieux ne présentent aucune surcharge, aucun chevauchement de lettres ou de
chiffres, aucun grattage et que les bordereaux de remise de chèques à
l’encaissement semblent réguliers 2850.
En cas de chèque libellé à l’ordre de deux bénéficiaires dont les noms sont
séparés par un tiret, il n’est pas exigé que le chèque soit endossé par tous les
bénéficiaires : l’encaissement du chèque peut être effectué sous la signature d’un
seul des bénéficiaires. Toutefois, le banquier présentateur ne peut effectivement
procéder à l’encaissement demandé qu’après avoir vérifié que le bénéficiaire,
non-signataire de l’endossement, est d’accord pour que le montant du chèque
soit inscrit au crédit du compte personnel du signataire de l’endossement : à
défaut, il commet une faute qui engage sa responsabilité 2851. En revanche ne
commet pas de faute le banquier qui encaisse un chèque endossé par les deux
époux qui sont désignés comme bénéficiaires et en verse le montant sur le
compte personnel de l’un d’eux : en effet, en l’absence d’appropriation
frauduleuse du chèque, chaque époux a, par application de l’article 221 du Code
civil 2852, le pouvoir suffisant d’encaisser seul le montant du chèque sur son
compte personnel 2853.

640 Chèques faux et chèques falsifiés. Toutefois, si le principe est que le

banquier n’engage sa responsabilité que s’il commet une faute, il n’en est pas
toujours ainsi : sa responsabilité peut être de plein droit 2854. Cette dualité de
responsabilités se manifeste classiquement dans la distinction des chèques faux
et chèques falsifiés 2855.
Un chèque est faux dès l’origine parce que la signature n’est pas celle du
donneur d’ordre ; il est falsifié si, valablement émis à l’origine, il a été
ultérieurement altéré ou modifié 2856. Dans le premier cas, le banquier supporte le
mauvais paiement 2857 : sa responsabilité est engagée même s’il n’a commis
aucune faute. Dans le second cas, en revanche, c’est le client qui assume le
mauvais paiement, la responsabilité du banquier ne pouvant être engagée que si
celui-ci a commis une faute 2858. Cette distinction n’est toutefois pas absolue
puisque la responsabilité de plein droit du banquier en cas d’ordre de paiement
faux n’est retenue que si le titulaire du compte ou l’un de ses préposés n’a
commis aucune faute. Dans le cas contraire, le banquier n’engage sa
responsabilité que s’il a commis lui-même une faute 2859, ce qui conduit à revenir
au régime de la responsabilité pour faute prouvée, retenu en cas de chèques
falsifiés.
Cette distinction est traditionnellement justifiée au regard des obligations du
dépositaire 2860. Certes, en exécutant un ordre de paiement, le banquier n’est que
le mandataire du titulaire du compte débité. Mais on sait que l’exécution de
mandat de payer réalise dans le même temps l’exécution de l’obligation de
restitution des fonds reçus 2861. Or en effectuant un paiement à partir d’un ordre
entièrement faux, le banquier ne s’est pas dégagé de son obligation de
restitution, le paiement n’étant pas libératoire 2862. C’est une application des
articles 1342-2 2863 (ancien article 1239) 2864 et 1937 2865 du Code civil. En
revanche, le paiement est considéré comme libératoire lorsque le paiement est
effectué à partir d’un ordre de paiement falsifié 2866.
Cette distinction n’est pas convaincante. D’une part, il paraît difficilement
justifiable d’interdire, au banquier ayant réglé un ordre de paiement faux, de
prouver son absence de faute alors que la solution contraire est généralement
admise en matière de dépôt 2867. D’autre part, et même si cela permet un partage
de responsabilité, les fautes du déposant ou de l’un de ses préposés sont moins
des causes de substitution de régimes que des causes d’exonération. Enfin, on ne
voit pas pourquoi le paiement n’est pas en principe libératoire lorsqu’il s’agit
d’un ordre de paiement faux dès l’origine et libératoire si ce dernier est
seulement falsifié. En effet, un ordre de paiement faux crée une apparence qui
pourrait fonder un paiement libératoire. C’est ainsi que l’on considère que le
paiement fait à un créancier apparent est libératoire si le solvens ignore son
défaut de qualité, c’est-à-dire s’il est de bonne foi 2868. Or le remettant d’un ordre
de paiement faux apparaît bien comme le titulaire apparent de cet ordre.
La seule question est de savoir si, en exécutant un ordre de paiement
irrégulier, le banquier a commis ou non une faute 2869. Autrement dit, a-t-il mal
exécuté le mandat de payer ? Cette question impose une réponse uniforme, que
l’ordre de paiement soit faux dès l’origine ou falsifié. Soit l’on considère que la
faute est présumée et elle l’est dans tous les cas. Soit l’on estime que la faute du
banquier doit être prouvée, et elle doit l’être également dans tous les cas. Cette
dernière solution semble d’ailleurs préférable dans la mesure où en utilisant un
moyen de paiement tel que le chèque, le client sait qu’il prend un risque : de ce
fait, il doit l’assumer.

2. La responsabilité de la victime

641 Faute de la victime. Les responsabilités du titulaire du compte débité ou

du bénéficiaire du paiement sont retenues lorsqu’ils commettent une faute. Cette
dernière permet au banquier soit de dégager totalement sa responsabilité soit
d’aboutir à un partage de responsabilité.

642 Responsabilité du titulaire du compte débité. La responsabilité du

titulaire du compte débité est retenue en cas de paiement d’ordre de paiement
faux ou falsifié lorsque l’on peut lui reprocher d’avoir mal surveillé son carnet
de chèques ou lorsqu’il a omis de vérifier le relevé de compte, ce qui l’aurait
amené à détecter la fraude commise et à faire opposition plus rapidement 2870. De
même, commet une faute la société qui ne surveille pas sa comptabilité et son
comptable, ce qui a permis à ce dernier d’émettre des chèques revêtus, dès
l’origine, de la fausse signature des personnes habilitées à faire fonctionner le
compte : cette faute, qui est la cause exclusive du dommage, exonère totalement
le banquier 2871. La société titulaire du compte commet également une faute si
son service comptable fait preuve d’une trop grande crédulité, ce qui est le cas
lorsque « la préposée chargée du suivi de la trésorerie s’est abstenue, sur la seule
foi des instructions d’une personne qu’elle ne connaissait pas et qui s’était
présentée à elle au téléphone comme représentant la banque, d’utiliser le système
informatique lui permettant de surveiller et de contrôler, en temps réel, les flux
financiers de la société » 2872. En revanche le titulaire du compte ne commet
aucune faute en confiant ses chéquiers à une amie pendant ses vacances 2873 ; il
n’en commet pas non plus en conservant à son domicile un chéquier « de
réserve » tout en hébergeant un tiers à domicile 2874, en donnant accès à ses
chéquiers aux tiers auxquels il fait appel en raison des difficultés qu’il éprouve
pour écrire 2875, ou en demandant, en l’absence de circonstances de nature à lui
imposer une vigilance particulière, l’expédition de chèques par courrier
simple 2876.
Si la responsabilité du titulaire du compte peut être ainsi retenue en raison de
sa faute personnelle 2877, peut-elle l’être également en raison de la faute de l’un
de ses préposés ? La question se pose en particulier en cas de chèques faux dès
l’origine. En ce domaine, il semblait que la réponse était négative 2878. Mais la
Cour de cassation a admis dans un arrêt du 7 juin 1994 2879 que la responsabilité
du commettant puisse être engagée en cas de paiement d’un chèque signé par un
préposé indélicat à partir du moment où celui-ci a agi dans l’exercice même de
ses fonctions : la fausse signature en elle-même ne permet donc pas de
considérer que le préposé ait agi hors de ses fonctions et ainsi abusé de ses
fonctions, ce qui aurait permis au commettant de s’exonérer 2880. Cette solution a
été confirmée dans des arrêts des 9 juillet et 26 novembre 1996 2881.

643 Responsabilité du bénéficiaire du paiement. La responsabilité du

bénéficiaire du paiement se rencontre rarement : elle n’est cependant pas
inconcevable. Ainsi, le bénéficiaire d’un chèque commet une faute en ne
vérifiant pas l’identité du client 2882.

644 Conclusion. Le concours de plusieurs fautes pose évidemment des

problèmes de causalité : dans quelle mesure chaque faute a-t-elle concouru à la
réalisation du dommage ? Seul l’examen de ce lien permet de procéder au
partage de responsabilités qui résulte du concours de fautes 2883.

B. LES « AUTRES INSTRUMENTS DE PAIEMENT »

645 Responsabilité ou garantie ? Les « autres instruments de paiement »,

que sont les virements 2884, les prélèvements et les cartes de paiement, sont
dominés par la responsabilité sans faute des prestataires de services de
paiement 2885. On peut toutefois se demander s’il s’agit bien de responsabilité et
non d’une garantie. La question se pose parce que si les dispositions
mentionnent expressément le terme « responsabilité », dans le même temps, est
consacré un véritable droit au remboursement. Mais comme il est tenu compte
de la négligence du client, les règles de règlement des risques instituées pour ces
instruments de paiement ne sont pas étrangères aux règles de responsabilité.

646 Opération non autorisée 2886. Le droit au remboursement 2887 est

consacré dans l’hypothèse des opérations non autorisées (vol, détournement,
toute utilisation frauduleuse non autorisée de l’instrument de paiement ou des
données qui y sont liées) signalées par le client 2888. Cette règle constitue le droit
commun, mais son application n’est pas aussi générale qu’il y paraît puisqu’a été
mis en place un régime particulier pour les opérations de paiement non
autorisées consécutives à la perte ou au vol de l’instrument et réalisées avec
l’aide du dispositif de sécurité personnalisé 2889. Ce régime se caractérise
doublement.
Tout d’abord par la répartition des pertes selon que l’opération est intervenue
avant ou après l’information du banquier. Avant cette information, le client
supporte les pertes liées à l’utilisation de l’instrument dans la limite d’un plafond
de 150 euros 2890. Après cette information, les pertes sont supportées par le
banquier.
Ensuite par les règles déchargeant le client de toute responsabilité. Celui-ci
n’engage pas sa responsabilité :
— en cas d’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du
dispositif de sécurité personnalisée 2891 ;
— en cas d’opération de paiement non autorisée « effectuée en détournant, à
l’insu du payeur, l’instrument de paiement ou les données qui lui sont
liées » 2892 ;
— « en cas de contrefaçon de l’instrument de paiement si, au moment de
l’opération de paiement non autorisée, le payeur était en possession de son
instrument » 2893.
Cette protection des clients n’est pas sans limite comme le montrent les
dispositions de l’article L. 133-19, IV, du Code monétaire et financier : « le
payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement
non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou
s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations
mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17 » : les textes précités concernent
la garde des dispositifs de sécurité personnalisé et l’information du prestataire
pour que celui-ci bloque l’instrument perdu, volé, détourné ou utilisé
frauduleusement 2894. Un manquement au titre de ces dispositions fait ainsi
obstacle au bénéfice de la protection organisée par le Code monétaire et
financier. En revanche, il ne prive pas les clients « du droit d’invoquer le
manquement du banquier à ses propres obligations en application des règles de
droit commun de la responsabilité contractuelle » 2895.

647 Opération mal exécutée 2896. Le prestataire de services de paiement est

responsable de la bonne exécution de l’opération de paiement et doit restituer au
client le montant de l’opération si celle-ci a été mal exécutée 2897. Encore faut-il
que le client ait donné les bonnes informations au banquier. S’il fait, par
exemple, une erreur sur le compte à créditer, celui-ci n’encourt aucune
responsabilité 2898.

648 Opération autorisée 2899. Le droit au remboursement du payeur est

consacré en cas d’opération autorisée réalisée par prélèvement ou par carte
bancaire « si l’autorisation donnée n’indiquait pas le montant exact de
l’opération et si le montant de l’opération dépassait le montant auquel le payeur
pouvait raisonnablement s’attendre en tenant compte du profil des dépenses
passées » 2900.

649 Délai en cas d’opérations non autorisées ou mal exécutées. Le client

qui est en droit d’être remboursé doit signaler, sans tarder, à son banquier les
opérations irrégulières, « et au plus tard dans les treize mois suivant la date de
débit sous peine de forclusion » 2901. Il doit donc être vigilant dès la réception de
ses relevés de compte et avertir rapidement son banquier car sinon, il ne pourra
prétendre à aucun remboursement, y compris le remboursement des opérations
de débit que le banquier aurait dû bloquer en raison de son opposition 2902.
Le délai de 13 mois est impératif pour les personnes physiques agissant pour
des besoins non professionnels. Il peut être conventionnellement réduit pour les
autres catégories de clients.

650 Monnaie électronique. Le droit au remboursement est consacré au profit

du détenteur de la monnaie électronique 2903. Ce remboursement intervient, sauf
exception, sans frais 2904. Lorsque l’émetteur de la monnaie électronique a eu
recours à un distributeur, il demeure responsable du remboursement 2905.
 CHAPITRE II
LES TRANSFERTS TRANSFRONTALIERS

651 Généralités. Les transferts de fonds transfrontaliers désignent les

transferts de fonds vers la France à partir de l’étranger et les transferts de fonds
vers l’étranger à partir de la France. Ils donnent lieu depuis longtemps, pour des
considérations monétaires 2906, à une surveillance des autorités publiques qui
adaptent la réglementation des relations financières avec l’étranger en fonction la
conjoncture économique internationale et du degré d’ouverture du marché
français. Cette réglementation 2907 a été plus ou moins libérale selon les époques
bien que le principe soit la liberté depuis 1966 2908, les restrictions devant être
l’exception 2909. La prise en considération de la construction européenne et la
volonté de faciliter les investissements étrangers en France ont conduit à la
libération des transferts de fonds qui est aujourd’hui totale, que l’on considère
l’espace européen ou l’espace international.
De la reconnaissance de cette liberté on ne doit pas déduire que les transferts
de fonds ne sont pas sous haute surveillance, tout au contraire. Cette
surveillance, qui mérite une étude particulière (section I), participe à la
réalisation des transferts transfrontaliers de fonds (section II).

SECTION I
LA SURVEILLANCE DES TRANSFERTS DE FONDS

652 Liberté des transferts transfrontaliers. La liberté des transferts de

fonds suppose non seulement que ceux-ci ne soient pas soumis à autorisation
préalable, mais également que les opérations qui sont à leur origine ne le soient
pas non plus. Car si ces dernières le sont, cette autorisation limite indirectement
lesdits transferts.
 Sauf exceptions 2910, les opérations qui sont à l’origine des transferts de fonds
– on parle d’investissements – ne sont soumises à aucune autorisation préalable
et lesdits transferts sont eux-mêmes libres : les particuliers et les entreprises ont
la faculté d’ouvrir des comptes à l’étranger et des comptes en devises en
France 2911 ; et les établissements de crédit peuvent accorder des prêts à des non-
résidents. Il s’agit toutefois d’une liberté surveillée par les autorités publiques :
les transferts de fonds sont en effet générateurs d’une obligation d’information
au profit de ces dernières, à la charge tant des établissements bancaires que des
agents non bancaires. Ces obligations sont imposées pour des raisons
monétaires, fiscales ou liées à la lutte contre le blanchiment de capitaux 2912 sans
que l’on puisse les considérer comme des entraves à la liberté des transferts
transfrontaliers.

653 Résident et non-résident. L’étude de ces obligations conduit à définir

les notions de résident et de non-résident :
— sont résidents les personnes physiques ayant leur principal centre d’intérêt
en France, les fonctionnaires et autres agents publics français en poste à
l’étranger et les personnes morales françaises ou étrangères pour leurs
établissements en France 2913 ;
— sont des non-résidents les personnes physiques ayant leur principal centre
d’intérêt à l’étranger, les fonctionnaires et autres agents publics étrangers en
poste en France et les personnes morales françaises ou étrangères pour leurs
établissements à l’étranger 2914.
Cette distinction est importante non seulement parce que la réglementation
concerne à la fois les transferts transfrontaliers et les transferts en France entre
résidents et non-résidents, mais également parce que la charge des obligations
d’information varie selon cette qualité.

654 Information par les établissements bancaires. Les établissements de

crédit sont visés par l’article R. 152-1, I, du Code monétaire et financier : selon
ce texte, ces établissements « sont tenus d’établir les déclarations statistiques
mensuelles relatives aux règlements entre résidents et non-résidents, effectués en
France et qui dépassent 12 500 euros, sur la base des éléments que leur
communiquent les résidents auteurs ou bénéficiaires de ces règlements ».

655 Information par les agents non bancaires. Les agents non bancaires
sont visés par l’article R. 152-1, II et III, du Code qui met, à leur charge, une
obligation d’information :
 — selon le II, de l’article précité, les entreprises ou groupes d’entreprises,
dont le montant des opérations avec l’étranger au titre des biens et services
excède au cours d’une année civile un montant fixé par arrêté 2915, doivent
déclarer chaque mois directement à la Banque de France l’ensemble de leurs
opérations réalisées avec l’étranger ou en France avec des non-résidents ;
— le III du même texte décide que « les résidents qui réalisent directement
des opérations à l’étranger, notamment à partir de comptes ouverts à l’étranger,
ou par compensation de créances et de dettes, doivent déclarer chaque mois
directement à la Banque de France les opérations de cette nature lorsque leur
montant total dépassé un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de
l’Économie » 2916.

656 Sanctions. Le non-respect des obligations déclaratives n’a pas

d’incidence sur la validité des contrats à l’origine des transferts de fonds et sur
les transferts eux-mêmes 2917. Mais il peut entraîner le prononcé de sanctions
pénales 2918 et disciplinaires à l’encontre des établissements de crédit.

SECTION II
LA RÉALISATION DES TRANSFERTS DE FONDS

657 Plan. Si la réalisation des transferts de fonds est génératrice

d’obligations déclaratives, elle suppose également l’existence de moyens pour
les effectuer, c’est-à-dire de moyens de paiement (§ 1), et la conversion de la
monnaie nationale en monnaie qui a cours légal dans le pays où doit s’effectuer
le paiement, ce qui n’est pas sans risque pour les auteurs du paiement (§ 2).

§ 1. LES MOYENS DE PAIEMENT

658 Généralités. Les transferts de fonds sont plus ou moins faciles à réaliser
selon le type de monnaie. Le transfert de la monnaie métallique et de la monnaie
fiduciaire ne suscite aucune difficulté particulière. Qu’il s’agisse d’importation
ou d’exportation, il suffit de les détenir physiquement lors d’un passage de
frontière ou de les envoyer par voie postale pour réaliser lesdits transferts. Ces
derniers sont cependant peu pratiques lorsque les montants sont élevés, ce qui
conduit naturellement à transférer de la monnaie scripturale.
 659 Transferts de monnaie scripturale. Pour opérer des transferts de fonds
transfrontaliers, il est possible de recourir aux moyens de paiement, tels que le
chèque, les effets de commerce, les cartes bancaires ou les virements 2919. Leur
usage est susceptible toutefois de susciter certaines difficultés.
Des difficultés juridiques d’abord. Car, en l’absence de dispositions
substantielles applicables aux moyens de paiement, il faut déterminer la loi
applicable, au besoin en tenant compte des conventions relatives aux conflits de
lois, comme celle de Genève du 19 mars 1931 qui est « destinée à régler certains
conflits de lois en matière de chèques » 2920. Il convient par ailleurs de s’assurer
de la connaissance, par les utilisateurs, des conditions de l’exécution des ordres
de paiement qui doit être assurée en pleine transparence, avec suffisamment de
rapidité et de fiabilité et à un moindre coût.
Des difficultés techniques ensuite. Car les moyens de paiement, en raison de
leurs caractéristiques techniques différentes, peuvent être utilisables auprès des
commerçants et des établissements affiliés d’un réseau et ne pas l’être auprès des
adhérents d’un autre réseau : les cartes informatiques ou électroniques (pistes
magnétiques et microprocesseurs) en sont un exemple connu. Ce qui a conduit
les autorités européennes 2921 à réfléchir sur les conditions d’une compatibilité
des cartes bancaires et sur l’interconnexion des réseaux afin de faciliter les
paiements transfrontaliers à l’intérieur de l’Union européenne. À cette fin, il
faut, selon la commission, ouvrir les systèmes de cartes pour que des cartes
relevant de différents systèmes et de différents pays puissent être utilisées à
l’extérieur comme à l’intérieur du système dont elle relève ou du pays où elle a
été émise. Cette ouverture des systèmes, désignée sous le terme
« interopérabilité » 2922, est toutefois subordonnée à l’accord des émetteurs, et
vivement encouragée par les autorités européennes. Cet accord doit résoudre les
difficultés techniques que pose une telle interopérabilité, en particulier en ce qui
concerne la normalisation des caractéristiques des cartes et la sécurité des
systèmes.
Au soutien de l’action des professionnels, l’Union européenne a adopté un
certain nombre d’actes : la recommandation 97/489 du 30 juillet 1997
concernant les opérations effectuées au moyen d’instruments de paiement
électronique, en particulier la relation entre émetteur et titulaire 2923 ; la directive
97/5/CE du 27 janvier 1997 concernant les virements transfrontaliers 2924 ; le
règlement 2560/2001 du 19 décembre 2001 concernant les paiements
transfrontaliers en euros 2925. Malgré ces avancées, il a été constaté que « les
infrastructures de paiement de la Communauté restent nationales et ne sont pas
adoptées au marché unique ». Aussi ne permettent-elles pas « de gérer les
paiements transfrontaliers de façon aussi efficaces que les paiements
nationaux », et leurs coûts restent élevés 2926. Ce qui explique la volonté
d’adapter le cadre réglementaire afin de créer un marché unique des paiements :
c’est l’objectif de la directive du 13 novembre 2007 2927 – remplacée par la
directive du 25 novembre 2015 2928 – et des Règlements des 16 septembre
2009 2929 et 14 mars 2012 2930.
La directive, qui ne concerne notamment pas les opérations de paiement
effectuées en espèces ou au moyen de chèques papier 2931, régit en particulier les
conditions relatives aux services de paiement 2932 ainsi que les droits et
obligations liés à la prestation et à l’utilisation des services de paiement 2933
parmi lesquels figurent le virement ou les paiements par carte. D’harmonisation
maximale, ce texte a laissé peu de marge de manœuvre pour sa transposition
dans les droits nationaux, laquelle est intervenue en France avec l’ordonnance du
15 juillet 2009. Il sert de support aux initiatives du secteur financier en faveur de
l’espace unique de paiement en euros (Single Euro Payments Aera : SEPA) 2934
qui vise à intégrer tant les infrastructures 2935 que les instruments 2936.
L’interopérabilité technique des systèmes de cartes – on parle du SEPA Cards
Framewok ou SCF 2937 – repose sur l’utilisation de cartes à puce conformes aux
normes EMV, définies par EMVCo, organisme créé par Europay, Mastercard et
Visa 2938. « En France, où les cartes bancaires “CB” sont déjà très
majoritairement co-brandées avec un des deux systèmes internationaux Visa ou
Mastercard, le SCF ne devrait entraîner que peu de changements pour les
utilisateurs. À terme, les cartes bancaires purement nationales devraient
disparaître. Ceci ne veut pas nécessairement dire que toutes les cartes
deviendront internationales, puisque les émetteurs pourront choisir d’émettre des
cartes “domestiques” utilisables en Europe » 2939.
Par ailleurs, ont été créés, dit-on, de nouveaux instruments : les virements
SCT (SEPA Credit transfer) et le prélèvement SDD (SEPA direct debit) 2940. Mais
ces instruments ne sont pas réellement nouveaux : il s’agit d’une adaptation des
moyens de paiement « traditionnels » 2941.

660 Transfert de monnaie électronique. La directive du 13 novembre 2007

– ni celle du 25 novembre 2015 qui la remplace – ne traite pas de la monnaie
électronique qui est l’objet de la directive du 16 septembre 2009 2942. Comme
celle de 2007, la directive de 2009 est d’harmonisation maximale et a eu pour
objectif d’encourager le développement de nouveaux services et la concurrence
entre les acteurs du marché.

661 Substituts. Les difficultés des transferts transfrontaliers conduisent

parfois à mettre en œuvre des procédés qui peuvent s’analyser comme des
substituts auxdits transferts : cette approche est possible car ces procédés
permettent d’éviter partiellement ou totalement les transferts de fonds. Il en est
ainsi par exemple du netting qui est un système de paiement par compensation
de dettes et créances réciproques entre des sociétés d’un même groupe qui est
conçu de telle façon que chacune ne paye ou ne reçoive que le solde net de
l’ensemble de ses dettes ou de ses créances envers toutes les autres 2943.

§ 2. LE SERVICE DU CHANGE

662 Monnaie de paiement et monnaie de compte. Les transferts de fonds

ont pour finalité généralement l’accomplissement de paiements qui doivent
s’effectuer en principe dans la monnaie du lieu du paiement.
C’est faire ici référence à la monnaie de paiement, qui est celle dans laquelle
une obligation s’exécute, par opposition à la monnaie de compte qui détermine
l’étendue de l’obligation. Si cette dernière peut se référer à une monnaie
étrangère, en revanche, il est rarement admis par la loi du lieu d’exécution du
paiement qu’une telle monnaie permette le paiement ; celui-ci doit s’effectuer en
monnaie locale.
En France, on distingue selon que le contrat est interne ou international 2944.
Dans le premier cas, la monnaie étrangère ne peut être qu’une unité de compte,
la monnaie de paiement devant être l’euro. En revanche, dans le second cas, la
monnaie étrangère peut être aussi bien une monnaie de compte qu’une monnaie
de paiement 2945.
Mais quelle que soit la monnaie de paiement, si le débiteur n’en dispose pas,
il conviendra de convertir la monnaie détenue en monnaie due. Cette opération
de conversion est dénommée opération de change 2946 ou opération sur
devises 2947.

663 Technique des opérations de change 2948. On distingue trois catégories

d’opérations de change : le change manuel, le change tiré et le change scriptural.
Le premier, lié aux demandes des touristes en déplacement dans des pays
différents, consiste à convertir des billets de banque d’un pays en billets de
banque d’un autre pays. Le second, à savoir le change tiré, est l’opération qui
consiste à acheter ou vendre des effets de commerce ou des chèques libellés en
devises. Cette opération ne se pratique plus aujourd’hui. En effet, lorsqu’un
créancier reçoit un tel titre, le plus souvent ce dernier est porté à l’encaissement
et son produit fait l’objet d’une opération de change scriptural. Cette troisième et
dernière opération de change est la plus courante. Elle est réalisée par voie
d’inscription de compte à compte entre deux banques correspondantes dont
chacune détient les avoirs en devise de l’autre 2949.
Les opérations de change peuvent avoir lieu au comptant ou à terme. Dans les
deux cas, le cours du change est celui du jour où l’ordre est donné. Mais en cas
de change au comptant, le paiement et la livraison des devises sont simultanés et
immédiats alors que dans le change à terme, le paiement et la livraison sont
reportés à une date ultérieure déterminée par les parties.
Ces opérations de change se font au cours du marché, c’est-à-dire selon la loi
de l’offre et de la demande sans qu’en principe interviennent les autorités.
Le cours du change, qui représente la valeur d’une monnaie par rapport à une
monnaie étrangère peut être établi au fixing ou en continu. La cotation au fixing,
qui consiste à confronter les offres et les demandes sur le marché à un moment
donné et à fixer le cours de la devise au prix d’équilibre entre toutes ces offres et
ces demandes, a disparu 2950 au profit de la cotation en continu qui s’établit au fur
et à mesure que se présentent les offres et les demandes de devises sans
recherche d’un prix d’équilibre 2951.

664 Situation du banquier. Les opérations de change sont accomplies, sans

exclusivité 2952, par les banquiers, ces opérations constituant des opérations
connexes aux termes de l’article L. 311-2, 1°, du Code monétaire et financier.
Elles peuvent l’être pour leur propre compte ou pour celui de la clientèle. Dans
ce dernier cas, elles donnent lieu à la perception d’une commission.
Les opérations de change sont source d’obligations et de responsabilité pour
les établissements de crédit. En effet, d’une part, la réglementation impose à ces
derniers des règles précises relativement à la comptabilisation des opérations de
change et à la surveillance des positions de change. D’autre part, les
établissements de crédit sont tenus d’une obligation de moyens dans
l’accomplissement des diligences nécessaires à l’exécution du service de
change 2953.

665 Risque de change. Le cours de change peut varier dans le temps en

fonction de multiples facteurs, notamment politiques et économiques. Ces
variations engendrent des risques pour les acteurs économiques – banques ou
agents non bancaires – qui doivent effectuer des paiements transfrontaliers ou
qui seraient conduits à rapatrier la valeur correspondant aux devises détenues
pour effectuer des paiements en monnaie locale. Ces risques ont conduit les
praticiens à imaginer des opérations permettant de se prémunir contre eux.

666 Couverture. La couverture du risque de change est réalisée à l’aide de

produits divers, que ce soient des produits d’assurance 2954 ou des produits
financiers. Leurs caractéristiques évoluent au rythme de l’imagination des
financiers 2955, ce qui n’est pas sans poser des problèmes de qualification
juridique. Cette question est importante parce qu’elle conditionne le régime
juridique qui est applicable au produit concerné. Cette difficulté peut être
illustrée par les swaps de devises 2956.

667 Swaps de devises. Ces derniers, qui ne font l’objet d’aucune

réglementation spécifique, sont appréhendés par des groupements
professionnels. Il en est ainsi de l’association française des banques qui propose
des conditions générales pour les opérations d’échange de devises ou des
conditions d’intérêts 2957. Celles-ci n’ont aucune force légale : elles constituent
seulement la loi des parties conformément à l’article 1103 (ancien article 1134)
du Code civil si elles ont été intégrées par les parties dans le champ contractuel.
Elles précisent les modalités des opérations de swap ainsi que les obligations des
parties et la sanction de l’inexécution de celles-ci. Elles donnent également
certaines définitions, notamment celle de l’opération de swap de devises encore
dénommée opération d’échange de devises : c’est l’« opération par laquelle les
parties s’échangent selon un échéancier déterminé des paiements dans plusieurs
devises, dont les montants sont soit définis à l’origine, soit calculés par
application de taux fixes ou de taux variables ». Cette définition, qui ne prend
pas partie sur la qualification de l’opération de swap de devises, est
suffisamment générale pour englober toutes les opérations de swap, quelles que
soient leurs modalités. On distingue en effet plusieurs catégories d’opérations de
swaps de devises 2958.
Si l’on s’en tient au swap de devises simple, c’est une opération qui lie deux
parties, généralement une entreprise et une banque, et par laquelle une même
devise fait l’objet, entre les parties, d’un double transfert en sens inverse. Par
exemple, l’entreprise s’engage à vendre au comptant des francs suisses à une
date déterminée et à les racheter ultérieurement, également à une date
déterminée, ce double transfert intervenant moyennant le paiement à chaque fois
d’une contrepartie en euros. Dans une telle opération, si le cours du franc suisse
diminue, cela implique que pour récupérer ses francs suisses, l’entreprise devra
verser une somme en euros moins importante que celle qu’elle a reçue de la
banque : elle réalise ainsi un gain de change. En revanche, si le cours du franc
suisse augmente, l’entreprise devra verser en euros une somme supérieure à celle
reçue : elle réalise une perte de change.
Ainsi présentée, une telle opération suscite des difficultés de qualification qui
conduisent les auteurs à retenir deux catégories d’analyses. Certains considèrent
que l’opération de swap s’analyse en un groupe de contrats, chaque phase
réalisant un contrat dont la cause réside dans l’autre 2959. Cette analyse présente
l’avantage de permettre le recours aux contrats du Code civil pour analyser
chaque contrat participant audit groupe. On peut y voir une vente ou bien un
échange. D’autres auteurs préfèrent en revanche insister sur l’unité des deux
phases pour considérer que l’opération réalise un seul contrat 2960. La difficulté
de qualification se pose dans ce cas avec acuité puisqu’il apparaît qu’aucun
contrat du Code civil ne permet d’en déterminer la qualification juridique. En
particulier, puisque le transfert est suivi d’une restitution de la devise
initialement transférée, on pourrait penser que l’opération réalise une vente à
réméré. Toutefois, si le rachat constitue une simple faculté dans cette vente 2961, il
est obligatoire dans l’opération de swap.
Cette dernière catégorie d’analyse a notre préférence. En effet l’analyse du
swap de devises simple en un groupe de contrats, adoptée d’ailleurs par certaines
décisions 2962, méconnaît la structure de l’opération qui réalise un unique accord
de volonté et non plusieurs. L’unicité de cet accord s’explique par le fait que si
les parties à une opération de swap de devises simple opèrent le premier transfert
réciproque, c’est avec l’intention de récupérer les devises initialement
transférées. Les transferts réciproques impliquent donc des restitutions
réciproques. Aussi est-il contestable de diviser l’opération en deux contrats liés :
l’opération de swap de devises simple s’analyse juridiquement comme un contrat
unique à exécution successive mettant à la charge des parties des obligations
réciproques.
Cette analyse de l’opération de swap en un contrat sui generis montre qu’il
s’agit d’un contrat synallagmatique, chaque partie étant débitrice de certaines
obligations. Il en découle que les règles du droit commun des obligations, en
particulier l’exception d’inexécution et la résolution, sont applicables au contrat
de swap. Cette analyse, si elle permet de régler certaines difficultés, présente
pour avantage de pouvoir être retenue quelles que soient les modalités des
opérations de swaps, même si, en raison de la liberté contractuelle reconnue aux
parties, chaque contrat présente une certaine spécificité.

668 Comptabilisation des opérations de swaps de devises. Les opérations

de swaps engendrent des risques pour les établissements de crédit qui y
participent en tant que contrepartie : ces derniers encourent le risque de réaliser
des pertes. C’est pourquoi ils sont soumis à un certain nombre de règles
comptables et prudentielles qui complètent utilement celles concernant la
comptabilisation des opérations de change et la surveillance prudentielle des
positions de change.
 SOUS-TITRE 2
LES OPÉRATIONS DE CRÉDIT

669 Droit au crédit ou liberté du banquier ? Si un droit au compte a été

légalement consacré 2963, en revanche, il n’y a pas de droit au crédit, les
banquiers étant libres de consentir ou de refuser les crédits sollicités par leurs
clients ; l’assemblée plénière de la Cour de cassation l’a jugé dans son arrêt du
9 octobre 2006 2964 : « hors le cas où il est tenu par un engagement antérieur, le
banquier est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est
discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit quelle qu’en soit la forme,
de s’abstenir ou de refuser de le faire ». Cette solution n’est pas propre à la
jurisprudence : elle est partagée par la doctrine 2965 qui la fonde sur la nécessaire
confiance que le banquier doit avoir en son client et sur le caractère intuitu
personae de la relation de crédit 2966. Elle n’est toutefois pas sans limite. En
particulier, comme l’a souligné l’autorité de lutte contre les discriminations 2967,
la liberté du banquier « ne peut s’exercer que dans le respect des dispositions
d’ordre public du Code pénal 2968, lequel interdit les discriminations fondées sur
l’âge et ne prévoit pas d’exception à cette interdiction en matière de crédit ».

670 Contexte concurrentiel. La distribution du crédit 2969 n’est pas une

activité uniquement réservée aux établissements de crédit. Certes, ces derniers se
sont vus reconnaître par la loi un monopole en ce domaine. Mais ce monopole
est partagé avec les sociétés de financement ; en outre, il connaît des exceptions
dont certaines sont en pratique importantes, comme le crédit interentreprises ou
les opérations de trésorerie au sein des groupes de sociétés. Dès lors, non
seulement la concurrence s’exerce entre les établissements de crédit eux-mêmes
et entre ceux-ci et les sociétés de financement, mais également, en raison de la
coexistence d’un circuit bancaire 2970 et d’un circuit extra-bancaire du crédit,
entre ces entreprises et des agents non bancaires. Cette situation doit permettre
d’attiser la concurrence et d’obtenir un crédit bon marché, au moins en théorie.
 671 Coût du crédit. Le coût du crédit dépend à la fois des frais et
commissions d’une part, et du taux de l’intérêt conventionnel, fixe ou variable,
d’autre part. Ces éléments, qui sont pris en compte dans le calcul du taux effectif
global 2971, varient non seulement selon les établissements de crédit, mais
également en fonction des taux d’intérêt pratiqués sur les marchés de l’argent, en
particulier sur le marché monétaire. Ces derniers dépendent de la politique
monétaire dont l’objectif est la maîtrise de la masse monétaire. Cet objectif
conduit les autorités monétaires à agir sur les taux d’intérêt, cette action se
répercutant sur les taux proposés à la clientèle 2972. En d’autres termes, toute
variation des taux pratiqués sur le marché monétaire se traduit par une variation
des taux proposés à la clientèle.
Les clients n’ont d’ailleurs pas toujours le même accès aux crédits 2973.
L’hypothèse la plus simple concerne deux agents économiques souhaitant
emprunter dans la même monnaie et bénéficiant de conditions différentes
relativement au taux d’intérêt : le premier a un accès privilégié pour les crédits à
taux fixe alors qu’il souhaite un crédit à taux variable ; le second a un accès
privilégié pour les crédits à taux variable alors qu’il souhaite un crédit à taux
fixe. Parce qu’ils ont ainsi des aspirations opposées et des accès différents sur les
marchés de l’argent, ils pourront conclure un contrat de swap de taux d’intérêt.
La conclusion d’un tel contrat suppose un préalable : chaque agent doit avoir
conclu une opération de crédit sur le marché où il bénéficie de conditions
favorables. C’est seulement après avoir effectué ces opérations préalables que les
agents concluront entre eux un contrat de swap par lequel chacun s’engage à
prendre en charge les intérêts dus par l’autre. Autrement dit, il y a échange des
charges financières sans que l’on puisse analyser le contrat en un contrat
d’échange : il s’agit d’un contrat sui generis 2974.
Un tel contrat n’est pas sans danger si l’une des parties ne satisfait pas aux
obligations découlant du swap. En effet, les prêteurs initiaux n’intervenant pas
dans cet accord, ce dernier ne supprime pas, pour chacune des parties,
l’obligation de payer les intérêts à son prêteur initial. Le risque pour chacune des
parties est donc de payer les intérêts dont elle est personnellement tenue auprès
du prêteur initial alors que le but de l’opération de swap est d’inverser la charge
des intérêts 2975.

672 Risques du crédit. Les risques encourus par les clients et les banques en
raison des opérations de crédit conclues peuvent être regroupés en quatre
catégories : le risque de taux, le risque de non-mobilisation des crédits accordés,
le risque d’insolvabilité et le risque des créances nées sur l’étranger.
Le risque de taux est lié à la variation des taux d’intérêt. Il se réalise pour les
clients lorsque par exemple ces derniers ont emprunté à une époque où les taux
d’intérêt étaient élevés, lesdits taux ayant subi une variation à la baisse
postérieurement à l’octroi du crédit. Ce risque est également encouru par les
banques : il résulte de l’octroi de crédits à taux fixes financés à l’aide de
ressources ou dépôts à taux variables.
Les banques encourent également un risque de non-mobilisation des crédits
octroyés. Ce risque se réalise lorsque la banque, qui a accordé un crédit, ne peut
pas se refinancer en mobilisant la créance résultant du crédit auprès d’un tiers, en
particulier de la Banque de France.
Quant au risque d’insolvabilité, il est lié à la situation du débiteur : la
restitution des fonds prêtés est menacée lorsque celui-ci connaît des difficultés
financières. Ce risque se réalise en cas de défaut de paiement du capital prêté ou
des intérêts dus 2976.
Ce risque d’insolvabilité, encore appelé risque de crédit, peut concerner aussi
bien les créances internes que les créances nées sur l’étranger. Ces dernières sont
toutefois à l’origine de risques supplémentaires. Si ces créances sont libellées en
devises, il y a un risque de change 2977. Ce risque est inhérent au commerce
international 2978 comme le sont également le risque politique (guerre, révolution)
ou le risque naturel (cataclysme).

673 Couverture des risques. Ces divers risques, qui sont évalués lors de
l’octroi du crédit, ce que permet le système dit « de scoring » 2979, font l’objet de
couverture. On essaie ainsi de se prémunir contre la réalisation de ces risques ou,
si le risque est réalisé, on tente d’éviter d’en supporter la charge financière qui en
résulte. La couverture des risques peut être réalisée par divers moyens, le choix
du moyen dépendant du risque que l’on veut couvrir ou éliminer. Ces moyens se
ramènent cependant à une seule idée : la conclusion de contrats qui peut
intervenir concomitamment ou postérieurement à l’opération de crédit. La
couverture concomitante peut être illustrée par les techniques de l’assurance et
des garanties ; la couverture a posteriori peut l’être par la pratique des prêts
substitutifs.
La technique de l’assurance est utilisée aussi bien pour les crédits internes
que pour les crédits internationaux. S’agissant des premiers, on peut prendre
l’exemple des particuliers qui souhaitent faire face à leur défaillance résultant du
décès ou du licenciement de l’un des coemprunteurs. Pour couvrir ces risques,
les codébiteurs contracteront une assurance 2980. La technique de l’assurance est
également utilisée dans le commerce international. C’est ainsi que BPIFrance
Assurance Export, qui a repris, à compter du 1 janvier 2017, l’activité assumée
er

pendant 70 ans par la compagnie française d’assurance pour le commerce

extérieur (COFACE) 2981, intervient pour couvrir un certain nombre de risques,
notamment le risque de crédit et le risque politique. Parce que, dans cette
hypothèse, l’assurance est souscrite par le créancier, on parle d’assurance-
crédit 2982.
Le recours aux garanties, qui sont elles-mêmes constitutives d’opérations de
crédit, est fréquent 2983. C’est le dirigeant d’une société qui cautionne la société
qu’il dirige en raison du prêt accordé par une banque. Ce peut être également
une contre-garantie qui est obtenue en faveur de la banque qui a consenti une
garantie à première demande.
Quant aux prêts substitutifs 2984, il s’agit de prêts destinés à rembourser des
prêts antérieurs contractés à des conditions plus onéreuses ou pour une durée
plus courte : les prêts substitutifs permettent un allégement des charges
financières ou un allongement de la durée de l’emprunt.

674 Montages financiers. La couverture des risques nécessite ainsi certains

montages financiers. Ces derniers n’ont cependant pas toujours cette finalité : ils
peuvent être nécessaires en raison de l’importance du financement à assurer. Les
opérations de crédit apparaissent alors comme un élément du montage financier
mis en place, ledit financement combinant les sources de financement en
recourant aux banques et aux agents non bancaires, ces derniers intervenant sur
le marché financier par la souscription d’actions ou d’obligations.
C’est ainsi que le montage dénommé « financement de projet » 2985 réalise un
financement au moyen de prêts et de capital, la particularité de ce montage
résidant dans les modalités de remboursement des prêts : ces derniers doivent
l’être uniquement à l’aide des profits réalisés lorsque l’opération est réalisée ;
par exemple, le remboursement du prêt contracté pour la construction d’un
tunnel est assuré uniquement par les péages perçus des utilisateurs.
De même les financements « mezzanine » combinent deux types de
financements, les « seniors debts », qui peuvent être des prêts classiques ou des
obligations ordinaires, et des « juniors debts » qui peuvent être matérialisés par
toute forme d’emprunt obligataire : la caractéristique essentielle de ce montage
est que le remboursement des dettes « junior » est subordonné au remboursement
des dettes « senior » 2986.

675 Plan. Ces montages financiers ne sont qu’une illustration de l’intérêt du

crédit bancaire dont on doit examiner les supports (chapitre I) et le cadre
(chapitre II).
 CHAPITRE I
LES SUPPORTS DU CRÉDIT BANCAIRE

676 Réglementation. Les opérations de crédit font l’objet de règles diverses.

Certaines concernent l’activité des établissements de crédit. On souhaite éviter
que ces opérations ne fassent encourir à ces derniers des risques trop importants.
À cette fin, ils doivent respecter des règles comptables et prudentielles 2987.
D’autres, au contraire, sont destinées à réglementer les opérations de crédit
considérées comme des opérations de clientèle.
Cette réglementation était peu abordée par la loi du 24 janvier 1984. Si celle-
ci définissait lesdites opérations, elle n’en prévoyait guère le régime juridique :
elle se bornait en effet à envisager, dans le chapitre V de son titre IV, le crédit
d’exploitation aux entreprises. Aussi fallait-il s’orienter vers d’autres textes
pouvoir avoir une vue des régimes juridiques des opérations de crédit. Cette
observation devient toutefois, depuis la promulgation du Code monétaire et
financier, moins vraie puisque ce Code a intégré, dans un chapitre intitulé « les
crédits » 2988, diverses lois en régissant. Mais outre que ce chapitre regroupe des
règles qui ne concernent pas les opérations de clientèle, telles que des procédures
de mobilisation de crédits bancaires 2989, et des règles qui ont trait au cadre dans
lequel s’inscrivent les opérations de clientèle, telles que celles relatives à la
rupture des concours financiers et à l’information de la caution 2990, il ne
comporte pas toutes les règles gouvernant lesdites opérations. Aussi faut-il
toujours tenir compte d’autres règles, telles que celles du Code civil et du Code
de la consommation ; il faut également prendre en considération la pratique et la
jurisprudence dont sont issues les règles concernant le crédit documentaire et la
garantie à première demande.

677 Valeur de la distinction des crédits internes et des crédits

internationaux. Ces dernières opérations font partie des crédits internationaux
par opposition aux crédits internes. Cette distinction classique 2991 paraît justifiée
par trois raisons.
D’une part, les opérations de crédit internationales comportent un élément
d’extranéité qui les rend plus complexes : il faudra déterminer la loi
applicable 2992 à ces opérations sauf si des dispositions substantielles sont
applicables en raison de la conclusion de conventions internationales comme par
exemple les conventions d’Ottawa relatives à l’affacturage international 2993 et au
crédit-bail international 2994.
D’autre part, le problème des garanties de crédit se posera avec plus d’acuité
pour les crédits internationaux que pour les crédits internes parce que l’un des
contractants est situé à l’étranger : or, si une difficulté surgit, il est souvent
difficile de soutenir un procès dans un pays étranger ou d’attraire son
cocontractant devant les tribunaux français. Les garanties offertes aux
exportateurs comme aux importateurs doivent donc être particulièrement
efficaces.
Enfin, le crédit international peut donner lieu à l’intervention d’organismes
spécialisés 2995. Ceux-ci sont le relais de l’État qui souhaite favoriser les
exportations 2996, et donc permettre aux exportateurs de trouver des financements
et des assurances adéquates au commerce international. On constate cependant à
l’heure actuelle un certain désengagement de l’État 2997.

678 Relativisation de la distinction des crédits internes et des crédits

internationaux. La distinction des crédits internes et des crédits internationaux
doit cependant être relativisée en raison de l’identité ou de la similitude des
structures qui sont constitutives desdites opérations. Autrement dit, les structures
des crédits internes et des crédits internationaux obéissent bien souvent aux
mêmes schémas. C’est ainsi par exemple que le crédit fournisseur se réalise à
l’aide de découverts et d’escomptes et que le crédit acheteur est réalisé grâce aux
ouvertures de crédit, opérations de crédit connues du commerce interne. Et
même les opérations de crédit caractéristiques du commerce international, tels
que le crédit documentaire ou la garantie à première demande, se banalisent : il
en est surtout ainsi de la garantie à première demande qui est de plus en plus
souvent utilisée dans le commerce interne.

679 Plan. Ces affirmations se vérifieront par l’étude successive des crédits
internes (section I) des crédits internationaux (section II).

SECTION I
LES CRÉDITS INTERNES
 680 Généralités. La portée du crédit bancaire varie selon le caractère que
revêt la mise à disposition des fonds, élément inhérent à toute opération de
crédit 2998. Aussi distinguerons-nous selon que cette mise à disposition est future
(sous-section 1), immédiate (sous-section 2) ou éventuelle (sous-section 3).

Sous-section 1
La mise à disposition future des fonds

681 Définition. La mise à disposition des fonds est future lorsque le

décaissement est seulement promis, la réalisation de celui-ci dépendant d’un
autre acte qui peut être lui-même une opération de crédit. La mise à disposition
future des fonds caractérise ainsi les promesses de crédit que l’on peut définir
comme l’engagement du banquier à accorder ultérieurement un crédit à son
client.
Parmi ces promesses, on peut retenir l’ouverture de crédit (§ 1), l’épargne-
logement (§ 2) et le crédit différé (§ 3).

§ 1. L’OUVERTURE DE CRÉDIT

682 Notion 2999. L’ouverture de crédit constitue, comme l’a admis la Cour de
cassation dans son arrêt du 21 janvier 2004 3000, une promesse de crédit 3001 : par
celle-ci, le banquier s’engage à consentir une opération de crédit déterminée,
reconnaissant ainsi à son client une option dont la levée lui permettra d’obtenir
le crédit promis. Avant la levée de cette option, le client ne bénéficie pas des
fonds promis. Mais parce que l’engagement du banquier est définitif, la
promesse de crédit peut être analysée en une mise à disposition future de fonds.
C’est la levée de l’option qui entraînera une mise à disposition immédiate des
fonds. Les fonds étant à la disposition du client, il y aura désormais, crédit, et
non plus promesse d’opération de crédit ; la Cour de cassation l’a souligné dans
son arrêt du 21 janvier 2004 en énonçant que « l’ouverture de crédit, qui
constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt à concurrence des
fonds utilisés par le client ».

683 Crédit promis. Le crédit promis peut résider dans n’importe quelle
opération de crédit. Ce peut être par exemple une autorisation de découvert qui
résulte du solde débiteur d’un compte 3002 ou un crédit d’escompte que l’on peut
définir comme l’engagement du banquier d’escompter les effets de commerce
remis par son client 3003. Parfois même, l’ouverture de crédit a plusieurs objets. Il
en est ainsi en cas d’ouvertures de crédit à options multiples, également
dénommées MOF (d’après les initiales de multioption financing facility), qui
offrent au client une pluralité de services : crédit confirmé multi-devises,
acceptations et escomptes d’effets, etc. 3004.

684 Caractères. L’ouverture de crédit, en raison de son objet, présente un

double caractère : c’est un contrat unilatéral et un contrat conclu intuitu
personae.
C’est un contrat unilatéral parce que seul le banquier est débiteur d’une
obligation qui est irrévocable. Au contraire, le client n’a aucune obligation ; en
particulier, il n’est pas obligé d’utiliser totalement ou partiellement l’ouverture
de crédit à lui consentie. Le contrat devient cependant souvent synallagmatique
lorsque l’ouverture de crédit donne lieu à la perception par le banquier d’une
commission, dite « d’engagement » ou de « confirmation » 3005.
C’est un contrat conclu intuitu personae parce que le banquier ne contracte
cet engagement que s’il a confiance dans son client 3006. Cette confiance est
toutefois souvent relative, le banquier exigeant la constitution de sûretés lors de
la conclusion de l’ouverture de crédit 3007.

685 Forme et preuve. L’ouverture de crédit peut être écrite ou verbale,

expresse ou tacite. L’absence d’écrit présente des inconvénients en raison des
règles relatives au taux de l’intérêt conventionnel qui doit être fixé par écrit 3008.
Elle donne lieu également à certaines difficultés de preuve même si celle-ci peut
être effectuée par tous moyens, le banquier étant commerçant.
Ces difficultés se rencontrent souvent lorsque le banquier s’est engagé à
autoriser un découvert. Si celui-ci interrompt le découvert, en refusant un
nouveau débit du compte (refus d’honorer un chèque par exemple), le client
soutiendra que le banquier lui avait consenti une ouverture de crédit, à
concurrence d’un certain montant et qu’en refusant d’accroître le découvert, il a
engagé sa responsabilité. Cette prétention ne peut cependant être admise que si
l’on prouve non seulement l’existence (a), mais également le contenu (b) de
l’ouverture de crédit.
a) La preuve de l’existence de l’ouverture de crédit peut résulter d’un certain
nombre d’indices, notamment de la constitution de sûretés, de la perception
d’une commission d’engagement et de la fréquence des découverts 3009.
La constitution de sûretés peut constituer un indice de l’existence de
l’ouverture de crédit 3010. Mais cet indice n’est pas toujours déterminant parce
que la sûreté peut venir garantir un crédit déjà octroyé.
La qualification de la commission peut se révéler importante car si la
rémunération perçue par la banque n’est pas qualifiée de commission
d’engagement, elle peut rémunérer d’autres opérations qu’une ouverture de
crédit 3011. Mais cet indice doit être relativisé. Si ladite commission est perçue
avec retard, elle peut constituer la rémunération de crédit déjà octroyé, et non
pas d’une ouverture de crédit 3012.
La fréquence des découverts est également importante. Si par exemple,
l’existence de ceux-ci n’a duré que deux mois et que la banque y a mis fin en
rejetant sept chèques le mois suivant, on ne peut pas en déduire l’existence d’une
ouverture de crédit, mais seulement une tolérance exceptionnelle de la part de la
banque 3013.
b) Le contenu de l’ouverture de crédit ne suscite pas de difficulté lorsque son
montant, que l’on appelle parfois « encours maximum » ou « ligne de crédit »,
est déterminé par écrit. Sur ce point, la convention des parties peut préciser que
l’ouverture de crédit est automatiquement renouvelable, c’est-à-dire sans accord
du banquier : il s’agit d’une ouverture dite « revolving » 3014. Si après épuisement
de ladite ouverture, cette dernière est couverte par le client, celui-ci peut à
nouveau, à due concurrence, utiliser l’ouverture de crédit : en d’autres termes, un
découvert de 100 couvert par une remise de 100 ouvre droit à un nouveau
découvert de 100. Ce renouvellement est la caractéristique de la promesse de
découvert en compte courant : une telle modalité peut être cependant stipulée en
dehors de tout compte courant 3015.
En revanche, des difficultés de preuve existent lorsque le montant de celle-ci
n’est pas fixé par écrit ou lorsque le montant du découvert autorisé étant connu,
il faut déterminer s’il a été dépassé.
La détermination du montant du découvert tacitement promis nécessite de
rechercher la volonté implicite des parties qui est appréciée souverainement par
les juges du fond : celle-ci peut se déduire du montant du découvert. La
question 3016 est de savoir si l’on doit retenir le montant moyen du découvert ou
bien le plus fort découvert, c’est-à-dire le solde débiteur le plus élevé. Cette
dernière solution n’est cependant pas révélatrice d’une autorisation de découvert
dont l’appréciation nécessite de tenir compte d’une période de plusieurs mois et
du montant moyen du découvert constaté au cours de celle-ci. Cette solution a
été consacrée par la Cour de cassation 3017 qui a considéré que les juges du fond
ne sont pas, pour déterminer le montant du découvert tacitement consenti, tenus
d’adopter la méthode dite du plus fort découvert.
Pour savoir si le montant de l’ouverture de crédit a été dépassé, il faut
apprécier celle-ci isolément sans tenir compte des autres ouvertures de crédit
consenties. Ainsi, par exemple, si le problème concerne un découvert en compte
courant, on ne doit tenir compte que de l’ouverture de crédit liée à ce compte
sans pouvoir tenir compte de l’ouverture de crédit liée à un compte spécial tel
que le compte « effets impayés à recouvrer » ou d’un crédit d’escompte 3018. Il
n’en serait autrement que si une clause de fusion de compte autorisait à prendre
en considération tous les comptes concernés par cette clause pour savoir s’il y a
épuisement de l’ouverture de crédit promise 3019.
La sanction du dépassement du découvert autorisé réside dans la résiliation
de l’ouverture de crédit 3020. Si ce dépassement a conduit la banque à rejeter des
chèques, le client peut être frappé d’une interdiction bancaire d’émettre des
chèques 3021.

686 Durée et révocation. L’ouverture de crédit peut être à durée déterminée

ou à durée indéterminée. Cette durée n’est pas sans incidence sur les possibilités
de révocation de ladite ouverture.
Sous réserve des règles concernant les crédits d’exploitation aux
entreprises 3022, qui comprennent notamment l’ouverture de crédit – les règles
que l’on va exposer concernant ainsi les seuls particuliers – nous examinerons
successivement les modalités de la révocation des ouvertures de crédit à durée
déterminée (1) et à durée indéterminée (2) ainsi que les conséquences de celle-
ci (3).
1) Si l’ouverture de crédit est à durée déterminée, le banquier doit accorder le
crédit promis jusqu’à l’échéance du terme. Cette solution n’est qu’une
application de l’article 1103 (ancien article 1134) du Code civil. En
conséquence, le banquier ne peut pas révoquer unilatéralement ladite ouverture
sauf s’il peut se prévaloir du droit commun des obligations. Si le client commet
une faute contractuelle, le banquier pourra demander la résolution du contrat ou
se prévaloir d’une éventuelle clause résolutoire 3023. Sous cette réserve, le
banquier doit donc respecter le terme stipulé sans d’ailleurs être obligé de
renouveler l’ouverture de crédit 3024. S’il le fait, en particulier s’il la renouvelle
plusieurs fois 3025, se pose la question de savoir si l’ouverture de crédit n’est pas
devenue à durée indéterminée. La réponse nous semble positive si ces
renouvellements traduisent la volonté implicite des parties de donner un
caractère indéterminé à la durée du contrat 3026.
2) Dans cette hypothèse, chaque partie a le droit de révoquer unilatéralement
l’ouverture de crédit sans en indiquer le motif. Ce droit sera surtout exercé par le
banquier, le client pouvant se contenter de ne pas utiliser l’ouverture de crédit.
La banque ne doit cependant pas commettre de faute constitutive d’un abus de
droit. À cet égard, on peut hésiter à propos de la nécessité d’un préavis : ce
dernier doit-il précéder la rupture de l’ouverture de crédit ? La réponse semble
positive 3027 sauf si les circonstances justifient une rupture sans préavis 3028.
3) Si la rupture de l’ouverture de crédit est abusive, la banque doit tenir sa
promesse : s’il s’agit d’une promesse de découvert, elle doit payer les chèques
émis par le bénéficiaire de ladite promesse ; s’il s’agit d’un crédit d’escompte,
elle doit escompter les effets de commerce de son client. La banque peut engager
sa responsabilité si sa faute a engendré un préjudice pour son client.
En revanche, si la rupture de la promesse de découvert est justifiée, la banque
peut refuser de payer tous les chèques émis postérieurement à la date d’effet de
la rupture ; elle doit seulement payer, en respectant le montant du découvert
autorisé, les chèques émis avant cette date en raison du transfert de la provision
situé dès l’émission du chèque 3029. Cette dernière solution n’étant pas retenue en
matière d’effets de commerce, la banque pourra refuser de payer lesdits effets,
mêmes créés avant la date d’effet de la rupture du crédit d’escompte, s’ils sont
présentés postérieurement à cette date.

687 Saisie 3030. L’ouverture de crédit, dans sa fraction inutilisée, n’est pas
saisissable : c’est ce qu’a décidé, non sans raison, la Cour de cassation dans son
arrêt du 18 novembre 2004 3031.
Il est vrai que le bénéficiaire de l’ouverture de crédit est titulaire d’un droit de
tirage, d’un droit d’utilisation s’imposant au banquier. Il est également vrai que
l’insaisissabilité de l’ouverture de crédit peut conduire à la faire échapper à toute
mesure d’exécution 3032 alors qu’elle peut être utilisée par son bénéficiaire : il en
est ainsi lorsque l’ouverture de crédit consiste dans une autorisation de découvert
et que son utilisation se traduit par le débit du compte, lors du paiement des
chèques tirés sur le compte 3033. Mais l’insaisissabilité de l’ouverture de crédit
non utilisée repose sur de solides arguments.
Car tant qu’il n’est pas exercé par le bénéficiaire, le droit de tirage n’est
qu’une option, un germe de créance, une créance éventuelle, qui ne peut pas être
appréhendée par les créanciers, qui ne peut pas être saisie. Cette analyse, dont la
conséquence peut être certes discutée au regard des principes habituellement
retenus en matière de voie d’exécution 3034, nous semble toutefois s’imposer.
L’option est en effet une faculté qui repose sur la seule volonté du bénéficiaire
qui ne saurait être forcée. Or si l’on avait admis la saisie de la fraction inutilisée
de l’ouverture de crédit, cela aurait conduit à admettre que le bénéficiaire d’une
promesse de crédit peut être contraint de lever l’option et donc de s’endetter 3035.
Cette solution aurait été pour le moins paradoxale : pas plus qu’il n’y a de droit
au crédit 3036, il n’y a d’obligation au crédit, ni au surendettement 3037 !
§ 2. L’ÉPARGNE-LOGEMENT

688 Dualité des régimes. L’épargne-logement 3038 est doté d’un régime
spécial prévu par le Code de la construction et de l’habitation afin de faciliter
l’accession à la propriété : plus précisément, celui-ci doit permettre aux
personnes physiques de financer, entre autres, les dépenses de construction,
d’acquisition, d’extension, de réparation ou d’amélioration des logements
destinés à leur habitation principale 3039. L’épargne-logement dont le régime est
mis en œuvre par les caisses d’épargne et les organismes de crédit qui s’engagent
par convention avec l’État à appliquer les règles fixées pour son
fonctionnement 3040, recouvre deux formules distinctes, le compte d’épargne-
logement (CEL) et le plan d’épargne-logement (PEL), qui reposent néanmoins
sur le même mécanisme.

689 Promesse de crédit. Le compte comme le plan sont des contrats qui
permettent au souscripteur d’obtenir un prêt à l’issue d’une période pendant
laquelle celui-ci a épargné. Ces contrats constituent pour le banquier des
promesses de crédit, promesses qui seront suivies par la conclusion d’un contrat
de prêt. Celles-ci sont irrévocables, le banquier étant obligé d’accorder le crédit
si les conditions légales et réglementaires sont réunies, sauf si l’épargnant est en
situation de surendettement 3041 : autrement dit, et sous cette réserve, l’octroi du
prêt est un droit pour l’épargnant 3042. Mais, si le banquier s’engage ainsi à
consentir un crédit, c’est parce que le titulaire du compte ou du plan a fait un
effort d’épargne, ce qui confère aux promesses un caractère synallagmatique.

690 L’effort d’épargne. Cette épargne, qui est rémunérée par le versement
d’un intérêt 3043, donne lieu à des modalités différentes selon qu’il s’agit d’un
compte ou d’un plan.
S’agissant du CEL dont la durée minimale est de 18 mois au moins pour
l’obtention d’un prêt 3044, son ouverture est peu formaliste, une demande
d’ouverture étant seulement exigée, et son fonctionnement est très souple, les
versements postérieurs au dépôt minimal étant libres dans la limite d’un
plafond 3045 qui est de 15 300 euros 3046 et remboursables à vue sous réserve de
respecter celui-ci 3047. En revanche, le PEL est une formule plus rigide : il donne
lieu à la conclusion d’un contrat écrit 3048 ; sa durée est au moins de quatre
ans 3049 ; les versements 3050, qui comprennent un dépôt initial minimal, doivent
être réguliers 3051, dans la limite d’un plafond 3052 de 61 200 euros 3053 et sont
frappés d’indisponibilité pendant cette durée 3054.
Ces différences expliquent que les avantages attachés au PEL soient
supérieurs à ceux des CEL, aussi bien en ce qui concerne le taux de
rémunération des dépôts que le montant du prêt et de celui de la prime d’épargne
versée par l’État lors de l’octroi de celui-ci.
Mais, quelles que soient les modalités de cette épargne, il s’agit d’une
épargne individuelle dont l’importance détermine l’étendue du prêt qui pourra
être ultérieurement consenti à l’épargnant par l’établissement de crédit, le contrat
de prêt faisant, comme les promesses, l’objet d’une réglementation qui déroge au
moins partiellement au droit commun 3055.

§ 3. LE CRÉDIT DIFFÉRÉ

691 Les entreprises de crédit différé. Le crédit différé est réglementé à

travers les entreprises qui pratiquent ces opérations par une loi du 24 mars
1952 3056 complétée par divers textes 3057. Cette démarche législative, qui
s’explique par les abus qui ont été commis 3058, a conduit les pouvoirs publics à
soumettre ces entreprises à la tutelle du ministère des Finances qui se traduit en
particulier par l’autorisation que celles-ci doivent obtenir de ce ministère pour
exercer leur activité 3059.
Les entreprises de crédit différé sont définies par l’article 1 alinéa 1 de la loi
du 24 mars 1952 comme « des établissements de crédit qui consentent des prêts
en subordonnant la remise des fonds prêtés à un ou plusieurs versements
préalables sous quelque forme que ce soit de la part des intéressés et en imposant
un délai d’attente ». Cette définition doit être précisée à l’aide de l’analyse du
mécanisme du crédit différé.

692 Analyse. Le crédit différé est une opération qui repose sur deux
contrats : un contrat de crédit différé, qui s’analyse en une promesse de crédit et
un contrat de prêt. Ce dernier est subordonné à certains versements préalables et
à l’expiration d’un délai d’attente à l’issue duquel seulement le prêt est
consenti 3060. Ces éléments, qui sont les conditions d’obtention de ce prêt, sont au
cœur du mécanisme qui est à la base du crédit différé.
Ce crédit repose sur la constitution d’un fonds commun alimenté par les
versements des clients et à l’aide duquel l’entreprise de crédit différé peut
consentir un prêt à chacun d’entre eux à l’issue d’un délai d’attente. Ce dernier
est d’ailleurs moins long que si les clients n’avaient pas participé à ce fonds. En
effet, si une personne souhaite réaliser un investissement de 1 525 euros alors
qu’elle ne peut épargner que 153 euros par an, le délai d’attente pour effectuer
celui-ci est de dix ans. Ce délai est en moyenne réduit de moitié si cette personne
participe au fonds commun parce qu’elle va ainsi bénéficier des versements des
autres clients. Il le sera d’autant plus que le groupe de personnes participant à ce
fonds est, non pas fermé, mais ouvert : l’arrivée de nouveaux clients se
traduisant par de nouveaux versements, ces derniers permettront à l’entreprise de
crédit différé de consentir, dans un délai encore plus court, le crédit sollicité par
ceux antérieurement engagés dans ce fonds.

693 Régime. La loi du 24 mars 1952 circonscrit le domaine du crédit différé

« à la réalisation de prêts destinés à l’accession à la propriété immobilière ou à la
réparation, l’agrandissement et la modernisation d’immeubles appartenant aux
emprunteurs » 3061. Si elle ne distingue pas selon la destination des lieux (local
d’habitation ou local professionnel), il en résulte cependant que sont ainsi exclus
du domaine du crédit différé l’acquisition d’une automobile 3062 et l’achat de
parts sociales ou d’actions mêmes si celles-ci correspondent pour partie à un
actif immobilier 3063 : un crédit différé portant sur ces meubles est frappé de
nullité absolue 3064.
La loi prévoit également des règles précises relatives au contrat de crédit
différé. C’est un contrat écrit, comportant des mentions obligatoires indiquant les
droits et obligations des parties, en particulier les règles selon lesquelles sont
déterminés le montant du prêt promis et sa date d’attribution 3065. Cette dernière
mention montre que le contrat de crédit différé constitue pour l’entreprise de
crédit différé un engagement irrévocable de consentir le prêt sollicité.
La loi précitée est toutefois plus sommaire en ce qui concerne ce dernier qui
est soumis, sauf exception, au droit commun 3066.

Sous-section 2
La mise à disposition immédiate des fonds

694 Généralités. La mise à disposition des fonds est immédiate lorsque le

décaissement qu’implique l’opération de crédit est contemporain à sa conclusion
et n’est subordonné à aucun acte postérieur.
Ces crédits se distinguent ainsi des simples promesses de crédit où la mise à
disposition des fonds est seulement future. Cette distinction ne doit cependant
pas faire oublier qu’en pratique les premiers sont souvent précédés des secondes
et que ces dernières se dénouent au moyen des premiers. Autrement dit, et si l’on
raisonne sur le prêt, une promesse de prêt est souvent conclue avant le contrat de
prêt lui-même et l’octroi du prêt est le dénouement normal d’une ouverture de
crédit qui est une promesse de prêt.
La catégorie d’opérations de crédit présentement examinée regroupe des
opérations diverses, dont certaines peuvent être réunies sous l’intitulé de crédits
avec mobilisation de créances.

695 Notion de mobilisation. La mobilisation est habituellement définie

comme « l’opération par laquelle un créancier retrouve auprès d’un organisme
mobilisateur, la disponibilité des sommes qu’il a prêtées à son débiteur » 3067.
Cette définition s’applique apparemment aux seuls crédits bancaires : les
banquiers, qui ont accordé des crédits à leurs clients, se refinancent en
mobilisant lesdits crédits auprès d’autres banques ou de la Banque de France.
Toutefois, la notion de mobilisation n’est pas étrangère aux opérations de
clientèle : si un fournisseur possède des créances sur ses clients, il va pouvoir,
selon l’expression couramment utilisée, mobiliser ses créances auprès de son
banquier qui lui accordera en contrepartie une avance. L’originalité de ce crédit
réside donc dans l’assise économique du crédit consenti par le banquier, à savoir
les créances du bénéficiaire du crédit. Cette assise du crédit se traduit d’une part,
et sauf exception, dans le transfert d’une créance et d’autre part, dans les
modalités du remboursement du crédit qui est réalisé au moyen du recouvrement
des créances mobilisées 3068.

696 Plan. Mais, bien sûr, toutes les opérations de crédit permettant une mise
à disposition immédiate de fonds ne résultent pas de la mobilisation de créances.
C’est pourquoi nous distinguerons, à l’intérieur de cette catégorie, deux groupes
d’opérations, selon que le crédit se réalise sans (§ 1) ou avec (§ 2) mobilisation
de créances.

§ 1. LES CRÉDITS SANS MOBILISATION DE CRÉANCES

697 Généralités. Ces crédits reposent sur deux techniques différentes. La

première est classique parce qu’elle a été réglementée par le Code civil, même si
aujourd’hui nombre de régimes particuliers ont été mis en place : il s’agit du
prêt (A). La seconde a été réglementée dans la seconde moitié du XX siècle et
e

repose sur le mécanisme de la location : il s’agit du crédit-bail (B).

A. LE PRÊT

698 Pratique bancaire. La pratique bancaire distingue les prêts

généralement selon leur durée – prêt à court terme, prêt à moyen terme ou prêt à
long terme – et leur donne des noms variés, surtout lorsqu’il s’agit d’un crédit à
court terme : on distingue ainsi les avances, les facilités de caisse 3069 et les
découverts. Si le terme avance désigne de façon générale les prêts à court terme,
les facilités de caisse désignent des crédits de l’ordre de quelques jours alors que
les découverts sont des crédits de quelques mois 3070.
Il est vrai que la durée traduit la destination économique des fonds : les
crédits à court terme sont destinés à permettre aux clients de faire face à des
besoins de trésorerie alors que les crédits à moyen et long terme doivent leur
permettre de financer des achats ou des investissements.
Toutefois, d’un point de vue juridique, tous ces crédits sont des prêts.

699 Contrat de prêt. Par le contrat de prêt 3071, le prêteur s’engage à livrer
une certaine somme d’argent à charge pour celui qui la reçoit de lui la
restituer 3072. Ce contrat met donc à la charge du prêteur une obligation de mise à
disposition des fonds qui est immédiate, d’autant plus que la remise de la somme
prêtée participe de la formation du contrat de prêt, ce dernier étant
traditionnellement un contrat réel 3073. Cette remise transfère la propriété 3074 des
fonds prêtés, l’emprunteur devant restituer seulement l’équivalent 3075.
Le contrat de prêt conclu entre le banquier et son client n’est pas toujours
soumis aux mêmes règles. Leur examen conduit à distinguer le droit commun (1)
des statuts particuliers (2).

1. Le régime de droit commun

700 Généralités. Le régime de droit commun résulte du Code civil 3076

complété par des textes de portée générale comme ceux du Code de la
consommation. Son étude relève d’un cours de droit civil. Nous nous bornerons
à signaler les particularités bancaires 3077 de ce contrat qui concernent aussi bien
la formation et la preuve du prêt que la remise, la destination et la restitution des
fonds prêtés, ou encore les garanties de l’emprunt.

701 Formation et preuve. Le prêt peut être ou non précédé d’une ouverture
de crédit, être écrit ou verbal, permanent ou occasionnel. Dans cette dernière
hypothèse, le contrat est souvent verbal, ce qui n’est pas sans susciter certaines
difficultés au regard des règles relatives à la détermination du taux de l’intérêt
conventionnel, ce taux devant être fixé par écrit 3078 : la même exigence est, on le
sait 3079, posée pour le TEG 3080. En revanche, l’existence du prêt peut être
prouvée par tous moyens, le banquier étant généralement commerçant. Les
solutions énoncées à propos de l’ouverture de crédit peuvent être retenues
lorsqu’il s’agit d’un prêt 3081.
La conclusion du prêt est souvent précédée de discussions au cours de
laquelle certains éléments du prêt, tel que le montant, la durée, le taux d’intérêt
et les frais de dossier sont indiqués ou convenus avec le client. Il peut en résulter
un accord de principe qui est souvent consenti par la banque « sous les réserves
d’usage » 3082. Selon la jurisprudence, un tel accord « implique nécessairement
que les conditions définitives de l’octroi du concours restent à définir » et oblige
seulement la banque « à poursuivre, de bonne foi, les négociations en
cours » 3083. La banque peut donc refuser de consentir le crédit sans engager sa
responsabilité sauf si une faute, dans la rupture des pourparlers, peut être
prouvée à son encontre.

702 Remise des fonds prêtés. Le montant des fonds prêtés peut faire l’objet
d’une inscription au compte de l’emprunteur, soit au crédit 3084, soit même au
débit si le banquier laisse le compte devenir débiteur. Il peut être également
versé directement au bénéficiaire du paiement que doit effectuer l’emprunteur.
La remise des fonds constitue une obligation à la charge du banquier : en
effet, selon la Cour de cassation 3085, « le prêt consenti par un professionnel du
crédit n’est pas un contrat réel » 3086. Aussi, cette remise ne participant pas de la
formation, mais de l’exécution du contrat, le banquier est-il, par le seul effet de
l’accord de volonté, obligé au paiement de la somme convenue 3087.

703 Destination des fonds. Un contrat de prêt sert généralement au

financement d’un achat ou d’une prestation de service. D’où la question de
savoir si la destination des fonds s’impose au banquier (1) et si le prêt peut être
remis en cause en cas d’événement affectant le contrat financé (2).
1) Si l’emprunteur peut avoir la libre destination des fonds prêtés, le contrat
conclu entre le banquier et le client peut prévoir une destination particulière des
fonds qui devra être respectée par le client ainsi que par le banquier 3088. Le non-
respect de cette destination entraînera la résolution du contrat de prêt et donc la
restitution desdits fonds 3089.
2) Classiquement, le contrat de prêt et le contrat financé sont juridiquement
indépendants. On en déduisait que les événements affectant la validité ou
l’exécution de l’un n’ont d’incidence, ni sur la validité, ni sur l’exécution de
l’autre. Aussi l’emprunteur ne pouvait-il prendre prétexte de la mauvaise
exécution de la vente pour se dégager de son obligation de remboursement à
l’égard du banquier 3090.
Le principe d’indépendance du contrat de prêt et du contrat de vente
comportait des exceptions. Il en était ainsi notamment 3091 lorsque les contrats
avaient une cause unique 3092, lorsque le vendeur et le prêteur agissaient de
concert 3093 – celui-ci pouvait être déduit du fait que le prêt avait été souscrit
auprès du prêteur sur proposition du vendeur 3094 – ou lorsque l’on pouvait
caractériser une indivisibilité conventionnelle 3095 : par exemple, le contrat de
prêt était subordonné au contrat de vente, dont il était un accessoire, et
l’emprunteur avait attesté de l’exécution du contrat principal afin d’obtenir la
libération des fonds par le prêteur, lequel avait mis ceux-ci à la disposition du
vendeur 3096 ; ou encore l’offre de crédit, qui était affectée au contrat de vente,
avait été renseignée par le vendeur et le prêteur avait remis les fonds empruntés
entre les mains de ce dernier 3097. Dans ces cas, il était admis que l’annulation ou
la résolution de la vente entraîne la caducité 3098 ou l’anéantissement 3099 du prêt.
À ces exceptions s’ajoutaient celles prévues par la loi qui demeurent
valides 3100. Le principe est toutefois renversé depuis la réforme du droit des
contrats intervenue en 2016 3101. Désormais, le contrat de prêt devient caduc si le
contrat financé est anéanti, qu’il soit nul ou résolution 3102. Une condition est
toutefois posée : le prêteur doit avoir eu connaissance du contrat financé 3103, ce
qui est en principe le cas lorsque le prêt finance des biens immobiliers.

704 Prêt amortissable et prêt in fine. Selon les éléments pris en compte
dans le montant des mensualités, le prêt est dit amortissable ou in fine. Il est
amortissable lorsque les mensualités comportent, outre les intérêts, une quote-
part du capital emprunté de sorte que le montant du capital pris en compte pour
calculer les intérêts dus décroît au fur et à mesure des remboursements. Le prêt
est, en revanche, dit « in fine » lorsque le capital est remboursé intégralement à
la fin du crédit, les mensualités ne comprenant que les intérêts calculés sur la
totalité du capital emprunté pendant toute la durée du prêt. Aussi le coût des
prêts « in fine » est-il plus élevé que celui des prêts amortissables. Les prêts « in
fine » ne sont toutefois pas sans avantage, d’ordre fiscal, lorsqu’ils sont associés
à un investissement locatif.

705 Prêt-relais. Le prêt-relais est un « prêt de courte durée, généralement de

deux ans, accordé par une banque à l’occasion de l’achat d’un bien immobilier
nécessitant la vente d’un autre bien immobilier. Le remboursement de ce prêt
relais a lieu lorsque la vente est effective » 3104. Le prix de vente doit, en effet, en
permettre le remboursement. Étant observé que le prêt-relais peut ne pas l’être
mais qu’il peut l’être alors avec un prêt amortissable. Toutefois, si la mise à
disposition des fonds issus du second prêt intervient quelques mois après
l’échéance du premier, la question est de savoir si le prêt-relais venu à échéance
sans être remboursé continue à produire des intérêts après ladite échéance, cela
jusqu’au déblocage des fonds issus du nouveau prêt. La Cour de cassation l’a
rappelé dans un arrêt du 18 janvier 2017 3105 en soulignant que « la clause d’un
contrat de prêt prévoyant le paiement d’intérêts à un certain taux jusqu’à
l’échéance fixée pour le remboursement suffit pour que les intérêts continuent à
courir après ladite échéance, si le débiteur ne se libère pas à cette époque ».

706 Restitution des fonds prêtés 3106. Le remboursement du prêt incombe au

débiteur. Le banquier doit toutefois, pour obtenir celui-ci, apporter la preuve de
la remise des fonds 3107. Il peut obtenir cette restitution même si le prêt a permis à
son client de jouer. L’exception de jeu prévue à l’article 1965 du Code civil peut
toutefois paralyser son action en paiement s’il est prouvé qu’il savait que le
crédit consenti alimentait les jeux effectués par son client. Le plus souvent,
cependant, le banquier ignore la destination des fonds, d’autant qu’il n’a pas à
s’immiscer dans les affaires de son client 3108.
Le remboursement peut intervenir à des moments différents. Il est classique
de distinguer selon que le contrat de prêt est à durée déterminée (1) ou
indéterminée (2) 3109.
1) Lorsque le prêt est à durée déterminée, l’emprunteur doit respecter le
terme stipulé. En l’absence de disposition ou de circonstance contraire, le terme
est présumé stipulé en faveur du débiteur 3110, ce qui lui permet de procéder à des
remboursements anticipés 3111. Il en est autrement, au moins en théorie, lorsque le
terme est stipulé en faveur du créancier. Mais, même dans cette hypothèse, le
banquier s’oppose rarement 3112 auxdits remboursements, quitte à exiger
l’indemnité 3113 prévue en cas de remboursement anticipé 3114.
La nature de la clause prévoyant une telle indemnité est controversée : est-ce
une clause pénale, ce qui permettrait au juge, en application de l’article 1231-5
(ancien article 1152) du Code civil, de réduire le montant des indemnités
manifestement excessives 3115 ? La réponse est en principe négative 3116. Une
clause pénale prévoit une peine qui vient sanctionner une inexécution
contractuelle alors que la clause relative à l’indemnité due en cas de
remboursement anticipé ne sanctionne aucun manquement de la part de
l’emprunteur et a seulement pour objectif la compensation de l’écart entre le
taux du prêt et celui du remploi par le prêteur des fonds remboursés au cas où ce
dernier taux serait inférieur au premier 3117. Cette solution est cependant parfois
écartée lorsque la clause n’est pas suffisamment neutre, faisant ainsi apparaître
l’idée de sanction 3118.
2) Si le prêt est à durée indéterminée, le banquier peut à son gré demander le
remboursement, sous réserve de respecter les dispositions de l’article L. 313-12
du Code monétaire et financier qui impose, sauf exception, le respect d’un
préavis pour interrompre un concours à durée indéterminée, autre
qu’occasionnel, accordé à une entreprise 3119. Étant observé que le contrat de prêt
prend fin même si la rupture du prêt est jugée abusive 3120.

707 Pluralité d’emprunteurs. Dès lors que les fonds sont remis par le
banquier, chaque co-emprunteur devient débiteur d’une véritable obligation de
remboursement, peu important qu’il ait reçu les fonds ou que ceux-ci aient été
remis à un autre co-emprunteur, qu’il ait profité ou non des fonds remis à ce
dernier. Cette solution, qui reposait sur l’analyse selon laquelle l’obligation de
rembourser les fonds prêtés trouvait sa cause uniquement dans la remise des
fonds, avait toutefois été écartée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du
5 juillet 2006 3121, avait permis aux co-emprunteurs de prouver que leur
obligation de remboursement était sans justification parce qu’ils n’avaient pas
tiré profit des fonds prêtés. La Cour était cependant revenue sur cette solution
dans son arrêt du 19 juin 2008 3122 au motif que « le prêt consenti par un
professionnel du crédit n’étant pas un contrat réel, c’est dans l’obligation
souscrite par le prêteur que l’obligation de l’emprunteur trouve sa cause, dont
l’existence, comme l’exactitude, doit être appréciée au moment de la conclusion
du contrat » 3123.
En raison du lien établi entre les obligations des parties, il avait été souligné
que la conception subjective de la cause, qui inclut les mobiles de l’emprunteur,
était écartée et qu’était consacrée la conception objective de la cause qui réside
uniquement dans la remise des fonds 3124. Cette opinion n’était toutefois pas
partagée par tous les auteurs 3125. Certains faisaient en effet observer qu’en raison
de la référence faite par l’arrêt du 19 juin 2008 à l’existence et à l’exactitude de
la cause, l’obligation souscrite par le prêteur ne devait pas être réduite à la seule
remise des fonds et que la cause du prêt, analysée comme la contrepartie
convenue 3126, comprenait également les motifs déterminants des parties « dès
lors que ceux-ci ont été intégrés dans le champ contractuel par un accord exprès
ou tacite des parties ». Cette analyse, qui donnait lieu à quelques nuances, des
auteurs 3127 réduisant la contrepartie convenue à l’objet de l’obligation souscrite
par le prêteur, et donc à la remise des fonds, rejoignait toutefois la conception
objective de la cause en interdisant la mise en cause de la responsabilité du
banquier au prétexte que les fonds prêtés n’ont pas profité à l’un des
emprunteurs.
Cette discussion est devenue caduque du faite de la suppression du concept
de cause lors de la réforme 2016 du droit des contrats. Les mobiles et la
destination des fonds n’ont pas à être pris en considération pour apprécier
l’existence et la portée des obligations des parties. À moins bien sûr que des
dispositions contractuelles du prêt y fassent expressément référence. Sous cette
réserve, il est désormais certain que le co-débiteur est tenu d’une véritable
obligation de remboursement, qu’il ait profité ou non des fonds remis à son co-
emprunteur.

708 Prescription 3128. Les prêts consentis par les banquiers à leurs clients non
commerçants sont des actes mixtes. Aussi relèvent-ils du domaine de
l’article L. 110-4 du Code de commerce qui décide que « les obligations nées à
l’occasion de leur commerce entre commerçants et entre commerçants et non
commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions spéciales plus courtes ». Cette disposition n’est pas sans susciter
quelques difficultés, notamment en raison de la référence faite aux « obligations
nées » : cette formule vise-t-elle tant les obligations valables que les obligations
nulles ou bien doit-on considérer que cette formule rend impossible l’application
de l’article L. 110-4 aux obligations nulles et que « les actions en nullité d’un
contrat échappent [...] à la prescription quinquennale » ? Les deux opinions ont
été soutenues en doctrine 3129 : la Cour de cassation a consacré, dans son arrêt du
27 juin 2006, la première à propos d’une action en nullité absolue au motif « que
les actions en nullité des actes mixtes relèvent de la prescription décennale
(aujourd’hui quinquennale) prévue par l’article L. 110-4 du Code de commerce
si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes » 3130.

709 Garanties et assurance. Le remboursement est plus ou moins aléatoire

selon la solvabilité du débiteur. C’est pourquoi le banquier essaie d’imposer
certaines clauses3130a, comme par exemple une clause d’inaliénabilité 3131 ou une
clause interdisant de contracter de nouveaux emprunts 3132, et d’obtenir des
garanties, que ce soit un cautionnement ou une sûreté réelle comme
l’hypothèque ou le gage 3133. C’est ainsi que la pratique bancaire distingue
plusieurs types d’avances : des avances sur marchandises qui sont des prêts
garantis par un gage de marchandises, des avances sur titres, analysés comme
des prêts garantis par un nantissement de valeurs mobilières ou encore des
avances sur créances, c’est-à-dire des prêts garantis par le gage de créances 3134.
Ces dernières réalisent un crédit par mobilisation de créances et seront étudiées
dans ce cadre 3135.
L’assurance 3136 constitue également une garantie efficace contre les
défaillances des emprunteurs. Aussi est-il fréquent que la conclusion du contrat
de prêt soit subordonnée à l’adhésion préalable de l’emprunteur à un contrat
garantissant le remboursement des sommes prêtées, notamment en cas de décès,
d’invalidité ou de chômage 3137. Cette pratique génère toutefois, à la charge du
banquier, une obligation d’information et de conseil dont la méconnaissance
engage sa responsabilité 3138.

710 Faillite du crédité. En cas de procédure de sauvegarde ou de

redressement judiciaire du crédité 3139, se pose la question de savoir si le contrat
de prêt est un contrat en cours au sens de l’article L. 622-13 du Code de
commerce 3140 lorsque certaines des échéances se situent postérieurement au
jugement d’ouverture. La réponse est négative selon la Cour de cassation 3141 : à
partir du moment où les fonds prêtés ont été intégralement remis avant ce
jugement, il ne s’agit plus d’un contrat en cours au sens de l’article L. 622-13
précité 3142. Peu importe donc que le contrat de prêt ne soit pas intégralement
remboursé à la date du jugement d’ouverture parce que l’obligation de
remboursement a pris sa source dans un contrat conclu antérieurement à celui-ci
et que seule son exigibilité est retardée aux échéances convenues 3143. En
conséquence, la banque est obligée de déclarer sa créance de remboursement
conformément aux dispositions du Code de commerce 3144.

2. Les régimes particuliers

711 Généralités. Afin d’orienter ou de faciliter certains investissements, le

législateur intervient pour soumettre les prêts à des régimes particuliers. Trois
exemples peuvent être retenus : les prêts épargne-logement, les prêts crédit
différé et les prêts participatifs.

712 Prêts épargne-logement. Les prêts épargne-logement qui peuvent être

consentis en conséquence de l’effort d’épargne accompli par les particuliers dans
le cadre du CEL ou d’un PEL 3145 sont dotés d’un régime qui présente les
caractéristiques suivantes :
— Ces prêts ne peuvent être consentis que pour des objets définis par les
textes, principalement l’acquisition et l’amélioration du logement principal 3146.
— Le taux d’intérêt des prêts est égal au taux d’intérêt servi aux dépôts
effectués dans le cadre du CEL ou du PEL 3147. Ce taux est généralement assez
faible, variant selon les époques entre 0, 75 % et 3, 5 % pour le CEL, 1, 5 % à
9 % pour le PEL.
— Le montant du prêt, qui est proportionnel à l’effort d’épargne ainsi qu’à sa
durée, est plafonné par arrêté ministériel 3148. Le plafond a été fixé à 23 000 euros
pour le CEL 3149 et à 92 000 euros pour le PEL 3150. En cas de cumul de prêts, le
montant global ne peut lui-même être supérieur à un plafond fixé par arrêté
ministériel 3151.
 — La durée du remboursement du prêt peut varier entre deux et quinze ans :
le remboursement anticipé est toujours possible 3152.
— La réalisation du prêt donne lieu au versement par l’État d’une prime
d’épargne 3153.
— Une garantie hypothécaire et une assurance sur la vie peuvent être exigées
pour le remboursement des prêts 3154.

713 Prêts crédit différé. Les prêts accordés dans le cadre du crédit
différé 3155 sont largement soumis au droit commun. La loi du 24 mars 1952
prévoit seulement, dans son article 1 alinéa 3, que les prêts, dont l’objet doit
rentrer dans son domaine, sont obligatoirement garantis par une inscription
hypothécaire.

714 Prêts participatifs. Les prêts participatifs 3156, créés par la loi du
13 juillet 1978 3157 et actuellement régis par le Code monétaire et financier 3158,
présentent une double originalité.
D’une part, ils participent à la fois aux circuits bancaire et extra-bancaire du
crédit : ils peuvent en effet être consentis non seulement par les établissements
de crédit, mais également par l’État, les sociétés commerciales, certains
établissements publics, les sociétés et mutuelles d’assurances ainsi que par
certaines institutions relevant du Code de la sécurité sociale et certaines
associations 3159.
D’autre part, ces prêts sont destinés à renforcer les fonds propres des
entreprises 3160 artisanales, commerciales ou industrielles qui en sont les seules
bénéficiaires 3161. Cette préoccupation, qui a eu d’autres traductions, notamment
dans le domaine des valeurs mobilières 3162, a conduit le législateur à indiquer
que ces prêts « sont, au regard de l’appréciation de la situation financière des
entreprises qui en bénéficient, assimilés à des fonds propres » 3163. Cette
assimilation 3164 ne doit pas induire en erreur : les prêts participatifs ne
participent pas au capital social. Toutefois, les premiers présentent des
caractéristiques qui les rapprochent incontestablement du second. Celles-ci
concernent la rémunération des fonds prêtés et leur remboursement 3165.
— La rémunération des fonds prêtés consiste dans un intérêt fixe qui peut
être majoré, dans les conditions qui sont déterminées par le contrat, notamment
« par le jeu d’une clause de participation au bénéfice net de l’emprunteur ou au
bénéfice réalisé par l’emprunteur lors de l’utilisation des biens dont l’acquisition
a été financée totalement ou partiellement par ce prêt ou à la plus-value réalisée
lors de leur cession ou sous forme de rétrocession de la marge réalisée » 3166.
Lorsqu’une clause de participation au bénéfice net de l’entreprise est prévue,
« elle s’exerce sous la forme d’un prélèvement prioritaire, pour les personnes
physiques, sur le bénéfice comptable et, pour les sociétés, sur le bénéfice
distribuable avant toute autre affectation » 3167.
— En cas de liquidation amiable, de liquidation judiciaire ou de redressement
judiciaire par cession de l’entreprise débitrice, les prêts participatifs ne sont
remboursés qu’après désintéressement de tous les autres créanciers privilégiés
ou chirographaires 3168. Ce sont donc des créances de dernier rang ou, plus
exactement des créances d’avant dernier rang, les prêts participatifs étant
remboursés avant les titres participatifs 3169 et les titres de capital.
Ce régime original explique que les prêteurs hésitent à s’engager, sauf
lorsque des garanties leur sont accordées. Ils peuvent être garantis par le fonds
spécial géré par la société française d’assurance du capital-risque des PME
(Sofaris) 3170. S’il en est ainsi, ils ne peuvent, sauf dans des cas très limités,
obtenir d’autres garanties 3171. Si la garantie Sofaris n’a pas été demandée ou
obtenue, les prêteurs peuvent recourir au cautionnement, notamment à celui des
dirigeants sociaux. Mais en raison de l’originalité du régime des prêts
participatifs, l’acte de cautionnement doit être spécial, un cautionnement même
stipulé sans limitation quant à la nature et au montant des engagements du
débiteur n’étant pas de nature à couvrir la garantie de ces prêts 3172.

B. LE CRÉDIT-BAIL

715 Sociétés de crédit-bail. Le crédit-bail, encore dénommé leasing en

raison de son origine anglo-saxonne, est une opération soumise, en vertu des
articles L. 313-1 et L. 511-5 du Code monétaire et financier 3173, au monopole
des établissements de crédit et des sociétés de financement. Le Code, qui
réglemente les entreprises de crédit-bail 3174, l’indique encore dans son
article L. 515-2 selon lequel « lorsqu’elles ne collectent pas de fonds
remboursables du public mentionnés à l’article L. 312-2, les entreprises qui
gèrent à titre de profession habituelle des sociétés créées en vue de la réalisation
même non habituelle des opérations mentionnées à l’article L. 313-7 doivent être
agréées en qualité de société de financement ».
Ces entreprises sont des sociétés soumises aux dispositions du Code de
commerce relatives aux sociétés commerciales et relèvent souvent, du point de
vue bancaire, de la catégorie des sociétés de financement ou des établissements
de crédit spécialisés 3175. Certaines d’entre elles ont d’ailleurs la faculté de se
soumettre à un statut particulier prévu par l’ordonnance du 28 septembre
1967 3176 : c’est le statut des sociétés immobilières pour le commerce et
l’industrie, dites SICOMI. Ce statut, qui est réservé aux sociétés à responsabilité
limitée et aux sociétés anonymes qui ont pour objet exclusif la location
d’immeubles à usage professionnel 3177, avait un contenu principalement fiscal
afin de favoriser les opérations qui rentrent dans l’objet de ces sociétés. Mais la
spécificité fiscale des SICOMI a pris fin avec les lois des 29 décembre 1990 et
4 février 1995 3178.

716 Notion. L’opération de crédit-bail est une technique de crédit par laquelle
un client demande à une société de crédit-bail d’acheter à un tiers un bien en vue
de le lui louer, cette location étant assortie d’une promesse unilatérale de vente à
son profit. L’opération de crédit-bail, qui ne doit pas être confondue avec le
contrat de crédit-bail proprement dit, est donc une opération triangulaire qui
repose sur deux contrats : un contrat de vente conclu entre une société de crédit-
bail et un fournisseur, contrat destiné à l’acquisition du bien loué ; un contrat de
crédit-bail par lequel la société de crédit-bail, dénommée crédit-bailleur, va louer
le bien acheté à un locataire, encore appelé crédit-preneur, et auquel il consent
une promesse unilatérale de vente qui confère à celui-ci l’option d’acquérir le
bien loué à l’issue de la période de location. Cette promesse est un élément
indispensable pour retenir la qualification de contrat de crédit-bail : si elle n’est
pas consentie, il s’agit seulement d’une location simple 3179.

717 Avantages. Cette définition recèle en elle-même les avantages que

comporte l’opération de crédit-bail aussi bien pour le crédit-preneur que pour le
crédit-bailleur.
Pour le premier, l’opération lui permet de bénéficier d’un bien sans qu’il ait à
le financer lui-même alors même qu’on lui reconnaît la possibilité d’en devenir
propriétaire. Il en est ainsi parce que c’est le crédit-bailleur qui avance les fonds
nécessaires à l’acquisition du bien. Pour cette raison, le crédit-bail est une
opération de crédit 3180.
Pour le second, l’avance de fonds est assortie d’une garantie : la propriété du
bien loué. Doit-on aller plus loin pour considérer que la propriété du crédit-
bailleur est une véritable sûreté ? La réponse est controversée en doctrine 3181. Il
est vrai que la notion de sûreté est elle-même difficile à cerner 3182. La réponse
semble pourtant négative. L’argument déterminant réside dans la fonction de la
propriété en cas de défaillance du débiteur. Certes, dans cette hypothèse, le
crédit-bailleur récupère le bien qui est la contrepartie en nature de la somme
qu’il a investie dans l’opération : la propriété a donc un effet de garantie. Mais,
contrairement aux sûretés, la récupération du bien loué par le crédit-bailleur ne
s’analyse pas en un paiement préférentiel de la créance des loyers impayés, sous
la forme d’un paiement en nature : celle-ci ne s’éteint pas de ce fait. C’est
pourquoi la propriété du crédit-bailleur n’est pas constitutive d’une sûreté 3183.

718 Variantes. Ces avantages se rencontrent aussi bien dans le schéma

classique que dans les variantes 3184 que connaît le crédit-bail, à savoir la cession-
bail, encore dénommée lease-back, et le crédit-bail adossé.
La cession-bail 3185 suppose que le client, futur locataire, soit déjà propriétaire
du bien qu’il souhaite louer lorsqu’il demandera le concours de la société de
crédit-bail. C’est l’opération par laquelle le client vend le bien à la société de
crédit-bail qui le lui loue aussitôt tout en lui consentant une promesse unilatérale
de vente. Cette variante permet au client de financer un achat auquel il a lui-
même procédé peu de temps avant.
Le crédit-bail adossé est l’opération par laquelle la société de crédit-bail
achète un bien à un fournisseur pour lui donner aussitôt en location avec
l’autorisation de sous-louer le bien au client utilisateur. Cette opération est
effectuée, soit parce que l’utilisateur ne présente pas une solvabilité suffisante
pour obtenir lui-même un crédit-bail, soit parce que le client ne veut traiter
qu’avec son fournisseur alors même que ce dernier ne souhaite pas supporter la
charge du crédit. Dans ces deux hypothèses, le fournisseur prend la place de
l’utilisateur dans le contrat de crédit-bail 3186.

719 Domaine. Ainsi défini, y compris dans ses variantes, le crédit-bail peut a
priori porter sur toutes sortes de biens. Pourtant, le Code monétaire et financier,
qui reprend les dispositions d’une loi du 2 juillet 1966 3187, ne réglemente, sous
ce vocable, que le crédit-bail de biens à usage professionnel. Dès lors, les
opérations portant sur des biens à usage non professionnel, et qui sont appelées
uniquement opérations de location assorties d’une option d’achat, ne relèvent
pas de ce Code, mais de la liberté contractuelle 3188.
Cette exclusion a résisté à l’extension progressive 3189 du domaine du crédit-
bail. À l’origine, était seul réglementé le crédit-bail de biens d’équipement et de
matériel d’outillage. C’est l’évolution législative postérieure qui a conduit à
élargir le domaine de la réglementation pour y inclure le crédit-bail de biens
immobiliers, le crédit-bail de fonds de commerce, d’établissement artisanal ou
de l’un de leurs éléments incorporels ainsi que le crédit-bail de parts sociales ou
d’actions. Cette extension a conduit le législateur à donner quatre définitions du
crédit-bail selon la nature du bien : le Code définit ainsi successivement, dans
son article L. 313-7, le crédit-bail mobilier corporel, le crédit-bail immobilier, le
crédit-bail mobilier de fonds de commerce (et des éléments assimilés) et le
crédit-bail de parts sociales ou d’actions. Pourtant, on ne peut que constater
l’identité de toutes ces opérations, mêmes si certaines de leurs modalités et leur
complexité varient selon la nature du bien : ces opérations reposent sur un
contrat de vente (sauf exception) et un contrat de crédit-bail.

720 Groupe de contrats 3190. Ces contrats, qui sont de nature différente –
l’un opérant un transfert de propriété, l’autre un transfert de jouissance – forment
un groupe de contrats parce qu’en portant sur le même bien, ils participent à une
même opération économique. Doit-on dès lors considérer que ces deux contrats
sont dépendants l’un de l’autre ?
Ces contrats sont pourtant conclus par des personnes partiellement distinctes :
si la société de crédit-bail est partie aux deux contrats, le fournisseur n’est partie
qu’au contrat de vente et le client qu’au contrat de crédit-bail : d’ailleurs, aucun
contrat ne lie le client au fournisseur.
Mais, le client n’est pas sans relation avec le fournisseur : d’une part, c’est lui
qui effectue toutes les démarches relatives à la vente du bien qui sera loué ;
d’autre part, par le jeu des clauses contractuelles, c’est lui qui exercera les
recours contre le vendeur en cas de défectuosité affectant le bien vendu et loué.
Ces données montrent que l’opération de crédit-bail est unitaire bien qu’elle
se compose d’éléments distincts : le contrat de vente ne s’explique que par
l’existence du contrat de crédit-bail. Aussi est-il logique que le second subisse
certaines interférences en provenance du premier.

721 Plan. C’est ce que nous verrons en examinant d’abord le crédit-bail

mobilier corporel (1) avant d’envisager les particularités du crédit-bail mobilier
incorporel (2) et du crédit-bail immobilier (3).

1. Le crédit-bail mobilier corporel

722 Définition légale. Selon l’article L. 313-7, 1°, du Code monétaire et

financier, le crédit-bail mobilier corporel vise « les opérations de location de
biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de cette location
par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle
que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d’acquérir tout ou
partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour
partie, des versements effectués à titre de loyer ».

723 Biens corporels. Si l’on s’en tient à ce texte, le crédit-bail mobilier

corporel concerne seulement les biens d’équipement et le matériel d’outillage.
Toutefois, ce qui compte, c’est moins la nature du bien que l’usage poursuivi par
l’utilisateur. Dès lors, par exemple, une voiture de tourisme utilisée pour le
fonctionnement d’une société peut faire l’objet d’un contrat de crédit-bail
relevant du Code 3191.

724 Contrat de vente. Les biens envisagés par l’article L. 313-7, 1°, doivent
être achetés en vue leur location : l’achat constitue donc un préalable à la
conclusion du contrat de crédit-bail. Si cet achat n’a pas été effectué, le contrat
de crédit-bail doit être précédé d’une promesse synallagmatique de location et
d’un engagement d’achat à la charge de la société de crédit-bail. En tout cas, le
bien doit être acheté : on en déduit que si le bien est fabriqué par l’entreprise, le
Code n’est pas applicable 3192.
Cette vente, qui est soumise au droit commun tel qu’il est prévu par le Code
civil, ne lie que la société de crédit-bail et le fournisseur. Ce schéma est
cependant altéré en raison du rôle du locataire dans la conclusion et l’exécution
de la vente (1) et par le jeu de clauses contractuelles (2).
1) Le rôle du locataire dans la conclusion et l’exécution de la vente n’est pas
négligeable : c’est lui qui choisit le bien acheté et le fournisseur ; c’est également
lui qui va retirer le matériel acheté et établir avec le vendeur un procès-verbal de
livraison ou de prise en charge. En raison de ce rôle, doit-on considérer que le
crédit-preneur agit pour le compte de la société de crédit-bail en vertu d’un
mandat que celle-ci lui a donné ? On discute l’existence de ce mandat parce que
le locataire agit en fait pour son compte et non pas pour celui de la société de
crédit-bail 3193. Cette observation est exacte, mais, en droit, le crédit-preneur
n’est pas partie à la vente : seul le crédit-bailleur l’est. Dès lors on doit
nécessairement conclure en l’existence d’un mandat, ce qui n’est pas sans intérêt
sur le terrain de la responsabilité du crédit-preneur à l’égard du crédit-
bailleur 3194.
2) Si, au moins en théorie, en raison de l’effet relatif des contrats, c’est la
société de crédit-bail qui est la bénéficiaire des garanties d’éviction et des vices
cachés dont le fournisseur est redevable, il est généralement prévu dans le
contrat de vente que la société de crédit-bail transfère au crédit-preneur la
garantie due par le fournisseur. Cette stipulation trouve un écho dans le contrat
de crédit-bail qui contient une clause par laquelle le crédit-preneur renonce à ses
recours contre la société de crédit-bail. Ces clauses ne sont pas sans intérêt
comme va le montrer l’étude du contrat de crédit-bail.

725 Contrat de crédit-bail. Si les textes précisent les conditions

d’opposabilité du contrat aux tiers (b), en revanche, ils sont pour ainsi dire muets
sur la situation des parties (a).
 a) La situation des parties

726 Généralités. La situation des parties n’est que partiellement précisée par
le Code monétaire et financier. Aussi le contrat de crédit-bail est-il soumis, outre
à ce Code 3195, au droit commun du louage tel qu’il est prévu par le Code civil 3196
auquel il est possible de déroger par des clauses contractuelles. Le crédit-bail est
cependant une location particulière parce qu’elle est précédée d’une vente et
qu’elle est assortie d’une option d’achat. Les liens avec la vente se manifestent
sur le terrain des obligations de délivrance et de garantie incombant à la société
de crédit-bail ; les liens avec l’option d’achat se traduisent dans le prix à payer
lors de l’exercice de l’option.

727 Délivrance et garantie. Conformément au droit commun du louage, le

crédit-bailleur doit en principe délivrer la chose louée et garantir celle-ci contre
ses vices cachés 3197. Toutefois, d’une part, c’est généralement le crédit-preneur
qui est chargé de réceptionner la chose louée et d’autre part, les clauses du
contrat 3198 exonèrent le crédit-bailleur de toute responsabilité pour retard de
livraison et vices affectant le bien loué : ces clauses exonératoires de garantie
sont dites encore clauses de non-recours puisqu’elles interdisent toute action
contre le crédit-bailleur en raison de l’exonération de responsabilité. La validité
de ces clauses a été admise à condition que le crédit-preneur ait choisi lui-même
le bien loué et que le crédit-bailleur ait transféré au crédit-preneur ses actions
contre le vendeur 3199.
Le transfert desdites actions 3200, qui peut être réalisé à l’aide de diverses
techniques, en particulier la subrogation, la stipulation pour autrui ou encore le
mandat 3201, est à l’origine de certaines difficultés.
1) La première difficulté concerne le sort du contrat de crédit-bail en cas
d’anéantissement de la vente : celui obtenu par le crédit-preneur qui a exercé
lesdites actions entraîne-t-il la fin du contrat de crédit-bail ?
Cette question avait donné lieu à des divergences jurisprudentielles 3202, ce
qui avait conduit la chambre mixte de la Cour de cassation à décider, dans son
arrêt du 23 novembre 1990 3203, que « la résolution de la vente entraîne
nécessairement la résiliation du contrat de crédit-bail ». Depuis la réforme du
droit des contrats opérée en 2016 3204, l’anéantissement (nullité ou résolution) de
la vente entraîne de plein droit, en application de l’article 1186, alinéa 2 du Code
civil, la caducité : « Il n’est point besoin de solliciter son prononcé, ni même de
la prononcer unilatéralement. Elle est automatique » 3205. Il en est ainsi parce que
la vente est, conformément au texte précité 3206, nécessaire à l’exécution du
contrat de crédit-bail, ce qui conduit un auteur à considérer qu’il y a une
présomption irréfragable 3207. Cette solution rejoint la jurisprudence antérieure
qui n’admettait la résolution du contrat de crédit-bail que si le bien loué était
atteint d’un vice ou d’un trouble de jouissance affectant son utilisation 3208.
2) La deuxième difficulté concerne les conséquences de l’anéantissement du
contrat de crédit-bail.
Selon la jurisprudence antérieure à la réforme de 2016, le contrat de crédit-
bail était résilié et non pas résolu, ce qui implique que cet anéantissement ne
produisait des effets que pour l’avenir 3209. Le crédit-bailleur n’avait pas à
restituer les loyers déjà perçus 3210 et le crédit-preneur n’avait plus à régler les
loyers à échoir 3211. Cette solution pouvait paraître sévère 3212 pour le crédit-
preneur ; elle n’était cependant que la conséquence de l’idée que le crédit-
preneur doit supporter une partie des risques de l’opération. Cette rigueur devait
être en outre relativisée parce que la Cour de cassation dispensait le preneur du
paiement des loyers à compter du jour de sa demande judiciaire en résolution de
la vente 3213 et qu’elle considérait comme sans effet les clauses qui prévoient
néanmoins le paiement des loyers durant l’instance en résolution de la vente, ces
clauses ne tendant pas à régler les conséquences de la résiliation du crédit-
bail 3214.
La définition de ces clauses, lesquelles avaient été érigées par l’arrêt du
23 novembre 1990 comme complément au principe de la résiliation du contrat de
crédit-bail et qui ont souvent pour objectif de mettre à la charge du crédit-
preneur les conséquences de la résolution de la vente et de l’insolvabilité du
vendeur, n’était pas sans susciter quelques difficultés : était-il possible d’obliger
le crédit-preneur non seulement à garantir la restitution du prix de vente mais
également à réparer le manque à gagner subi par le crédit-bailleur ? Cette
distinction n’était pas faite par la chambre commerciale de la Cour de
cassation 3215 qui avait admis la validité des clauses ayant pour objet de régler
toutes les conséquences de la résiliation du contrat de crédit-bail : le crédit-
preneur pouvait être obligé à garantir le remboursement du prix d’achat du
matériel 3216 et le manque à gagner subi par le crédit-bailleur 3217 ; il pouvait donc
être redevable d’une indemnité liée à la résiliation du contrat de crédit-bail sous
réserve toutefois de l’application des dispositions de l’ancien article 1152,
alinéa 2 (devenu article 1231-5, alinéa 2) du Code civil relatif au pouvoir
modérateur du juge concernant les clauses pénales 3218.
Ces solutions demeurent après la réforme de 2016. En effet, la caducité met
fin au contrat 3219 et n’opère ainsi que pour l’avenir : le crédit-bailleur pourra
conserver les loyers déjà perçus 3220. Par ailleurs, comme les dispositions du
Code civil sont, sauf exception, supplétives, demeurent valables les clauses qui
garantissent au crédit-bailleur le remboursement du prix d’achat du matériel
et son manque à gagner.
Le crédit-bailleur peut par ailleurs invoquer la responsabilité du crédit-
preneur à condition toutefois que celui-ci ait commis une faute à l’origine du
préjudice subi par celui-là. Il en est ainsi par exemple lorsque le crédit-preneur
signe un procès-verbal de réception qu’il sait erroné 3221. Mais si une faute
simple peut ainsi justifier l’allocation de dommages-intérêts 3222, elle ne peut pas
faire obstacle à la caducité qui joue de plein droit. Cette solution rejoint celle
selon laquelle la faute simple ne pouvait pas justifier la cessation du droit de
demander la résiliation du crédit-bail en conséquence de la résolution de la
vente, seule une faute équipollente à une fraude constituant un obstacle à
l’exercice de ce droit 3223.
3) Si la résolution de la vente entraîne la caducité du contrat de crédit-bail,
est-ce que la résiliation du contrat de crédit-bail met fin au mandat dont le crédit-
preneur a été investi pour agir contre le vendeur ? La question se pose parce que
le mandat est un élément du contrat de crédit-bail et que, par voie de
conséquence, on peut se demander s’il survit à la disparition du contrat de crédit-
bail : celle-ci interdirait l’exercice, par le crédit-preneur, des actions contre le
vendeur transmises par le crédit-bailleur.
La jurisprudence, dans son dernier état avant la réforme 2016 du droit des
contrats, donnait une réponse positive : la résiliation du contrat de crédit-bail met
fin au mandat sans que soit nécessaire une révocation expresse de celui-ci par le
mandant 3224. Depuis cette réforme, il n’est pas sûr que cette solution puisse être
maintenue en raison des dispositions de l’article 1230 du Code civil selon lequel
« la résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni
celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de
confidentialité et de non-concurrence ».

728 Rémunération et option d’achat. Les parties sont libres de déterminer

le montant du loyer et du prix à payer pour lever l’option d’achat.
Le montant du loyer rémunère à la fois l’avance de fonds et la mise à
disposition ; il doit être versé par le crédit-preneur au crédit-bailleur pendant
toute la durée de la location qui correspond à celle de la vie économique du bien
loué, soit généralement entre 2 et 6 ans, ce qui conduit à classer ces opérations
dans les opérations de crédit à moyen terme. Si pendant cette durée, les loyers
restent impayés 3225, le contrat de crédit-bail prévoit généralement une clause
résolutoire de plein droit ainsi qu’une clause pénale dont le montant peut être
réduit en application des articles 1231-5 (anciens articles 1152 et 1231) du Code
civil 3226.
À l’expiration de la location, le crédit-preneur dispose d’une option qui est
triple : soit résilier le contrat, soit le proroger, soit exercer l’option d’achat. Cette
dernière faculté entraîne le paiement d’un prix résiduel qui doit, selon
l’article L. 313-7, 1°, du Code monétaire et financier, tenir compte, au moins en
partie, des versements effectués au titre des loyers 3227.

729 Cession du contrat de crédit-bail. Ces règles ne sont pas modifiées en

cas de cession du contrat de crédit-bail dont le régime montre que ce contrat est
marqué par l’intuitu personae.
Le Code monétaire et financier se borne à prévoir la cession dudit contrat par
le crédit-bailleur à travers la cession des biens loués, son article L. 313-8
disposant qu’« en cas de cession de biens compris dans une opération de crédit-
bail, et pendant la durée de l’opération, le cessionnaire est tenu aux mêmes
obligations que le cédant qui en reste garant ». La cession ne modifie donc pas
les droits du crédit-preneur, lequel n’intervient pas à l’acte. En revanche, le
crédit-preneur ne peut céder le contrat de crédit-bail sans l’autorisation du crédit-
bailleur 3228.

730 Faillite du locataire. Ces règles sont-elles altérées en cas de faillite du

locataire ? La situation du crédit-bailleur est ébranlée par cet événement sans
être irrémédiablement compromise si celui-ci est vigilant 3229.
1) Le contrat de crédit-bail n’est pas résilié du fait de l’ouverture de la
procédure de sauvegarde ou du redressement judiciaire du crédit-preneur 3230.
Aussi l’administrateur peut-il en demander la poursuite après s’être assuré qu’il
disposera des fonds nécessaires pour remplir les obligations incombant au crédit-
preneur 3231.
Le contrat peut toutefois avoir été résilié en raison du jeu d’une clause
résolutoire de plein droit un mois après la délivrance d’un commandement de
payer resté infructueux. Encore faut-il que le crédit-bailleur se soit prévalu de
cette clause avant la date du jugement d’ouverture, ce qui suppose que non
seulement le défaut de paiement soit intervenu avant cette date, mais également
qu’il ait délivré ledit commandement avant celle-ci. À défaut de s’en prévaloir et
en mettant en demeure l’administrateur de se prononcer sur la poursuite du
contrat – pouvoir que celui-ci tient de l’article L. 622-13, III, du Code de
commerce 3232 –, le crédit-bailleur renonce implicitement à la résiliation de plein
droit du contrat de crédit-bail 3233.
Cette solution diverge ainsi de celle admise en matière de baux commerciaux
où l’on considère que le contrat n’est définitivement résilié que si l’acquisition
de la clause résolutoire a été constatée par une décision passée en force de chose
jugée 3234 avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou du redressement
judiciaire du locataire 3235. Mais cette dernière solution 3236 s’explique par les
dispositions de l’article L. 145-41 du Code de commerce qui permet aux juges
de suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires tant que la
résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose
jugée, dispositions propres aux baux commerciaux et que l’on ne saurait étendre
au contrat de crédit-bail 3237.
La difficulté est cependant de savoir si la résiliation est acquise lorsque le
jugement d’ouverture du redressement judiciaire du crédit-preneur intervient
pendant le délai visé par le commandement de payer. La réponse nous paraît
négative 3238 puisque l’article L. 622-7 3239 du Code de commerce énonce que le
« jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer
toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture » : l’interdiction de
tout paiement est un obstacle à la résiliation de plein droit du contrat.
En revanche, lorsque le défaut de paiement des loyers intervient postérieurement
à l’ouverture de la procédure collective, la clause de résiliation de plein droit
pourra jouer. Dans cette hypothèse, celle-ci paraît d’ailleurs inutile puisque
l’article L. 622-13, III, du Code 3240 prévoit la résiliation de plein droit du contrat
continué, mais inexécuté.
2) La restitution des biens loués avait été soumise par la Cour de
cassation 3241 aux dispositions de la loi du 25 janvier 1985 qui imposaient la
revendication des meubles dans le délai de trois mois à partir du prononcé du
jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire. Cette solution,
diversement appréciée en doctrine 3242, a été remise en cause par loi du 10 juin
1994 qui a dispensé le propriétaire d’un bien « de faire reconnaître son droit de
propriété lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l’objet d’une publicité » 3243,
ce qui est le cas du contrat de crédit-bail 3244 : le crédit-bailleur n’a donc plus à
revendiquer 3245 le bien loué dans le délai de trois mois suivant la publication du
jugement ouvrant la procédure, ce délai courant, en cas de contrat en court au
jour de l’ouverture de la procédure, à partir de la résiliation ou du terme du
contrat 3246. Cette dispense de revendication évite ainsi au crédit-bailleur d’être
forclos faute d’avoir respecté le délai légal de revendication. Il lui suffit
désormais de solliciter la restitution amiable du bien 3247 dès que le contrat est
résolu ou résilié sans être obligé de faire reconnaître son droit de propriété 3248.
3) Si les loyers dus sont la contrepartie d’une jouissance antérieure au
jugement d’ouverture, ils constituent des créances antérieures et doivent être
déclarés conformément aux articles L. 622-24 et suivants du Code de
commerce 3249. En revanche, s’ils sont la contrepartie d’une jouissance située
après le jugement d’ouverture, ils constituent des créances postérieures qui
relèvent des dispositions de l’article L. 622-17 du Code précité 3250 : elles ne sont
pas soumises à l’obligation de déclaration 3251 et doivent être payées à leur
échéance 3252.
4) Toutes les clauses pénales 3253 ne sont pas dépourvues d’efficacité en cas
de redressement judiciaire du crédit-preneur 3254 : seules les clauses dont le
déclenchement est lié à cet événement sont nulles. En revanche, sont valables les
clauses neutres et générales qui visent tous les cas d’inexécution d’une
obligation contractuelle ou de résiliation anticipée du contrat 3255 : les indemnités
prévues par ces clauses, dont le montant peut être réduit en application de
l’article 1231-5, alinéa 2 (ancien article 1152 alinéa 2) du Code civil 3256, relèvent
des dispositions de l’article L. 622-17 du Code de commerce 3257.
5) La cession du contrat de crédit-bail est expressément visée à
l’article L. 642-7 du Code de commerce 3258 : celui-ci peut être cédé sur décision
du tribunal s’il est en cours 3259, à condition toutefois qu’il soit nécessaire
au maintien de l’activité. Cette disposition porte atteinte à l’intuitu personae de
ce contrat, d’autant plus que le consentement du crédit-bailleur n’est pas
requis 3260. Cette cession 3261 n’est cependant pas sans avantage pour le crédit-
bailleur qui peut espérer que les loyers seront désormais payés régulièrement par
le nouveau crédit-preneur 3262.
6) Le crédit-preneur peut, à l’échéance, lever l’option d’achat avant
l’expiration des délais de paiement imposée aux créanciers au titre de
l’apurement du passif. Il doit alors payer l’intégralité des sommes dues dans la
limite de la réduction dont elles font l’objet dans le plan sous forme de remises
ou de délais 3263.

b) L’opposabilité du contrat de crédit-bail

731 Publicité. Si l’article L. 313-10 du Code monétaire et financier pose le

principe de la publicité du contrat de crédit-bail, ce sont ses articles R. 313-3
et suivants qui organisent cette publicité 3264 dont l’objectif est de permettre
l’identification des parties et des biens qui font l’objet des opérations de crédit-
bail 3265. En matière mobilière, ces renseignements sont publiés, à la requête de
l’entreprise de crédit-bail 3266 sur un registre tenu au greffe du tribunal de
commerce et ou du tribunal de grande instance statuant commercialement 3267.
Cette publicité 3268 doit être renouvelée tous les cinq ans 3269.

732 Inopposabilité. Un contrat de crédit-bail non publié 3270 est valable entre
les parties, mais est inopposable aux tiers sauf si ces derniers ont eu
connaissance de l’existence des droits du crédit-bailleur 3271.
Cette inopposabilité n’est pas sans conséquence si le crédit-preneur est sous
le coup d’une procédure collective 3272. En cas de défaut de publicité 3273, le
crédit-bailleur doit revendiquer 3274 et établir que tous les créanciers du crédit-
preneur ont eu connaissance de ses droits antérieurement à l’ouverture de la
procédure collective 3275, preuve difficile, voir impossible. À défaut de l’établir,
le crédit-bailleur ne peut pas se prévaloir de la propriété vis-à-vis des tiers : le
bien devient le gage des créanciers du crédit-preneur qui peuvent ainsi bénéficier
des fonds provenant de la vente dudit bien 3276. En revanche, l’inopposabilité
n’affecte pas les droits du crédit-bailleur sur les mensualités perçues
antérieurement à l’ouverture de la procédure collective. C’est ce que la Cour de
cassation a considéré dans un arrêt du 29 avril 2014 3277. La solution est justifiée
car l’article R. 313-10 du Code monétaire et financier limite l’inopposabilité à la
propriété sur la chose louée.
L’inopposabilité constitue la seule sanction du défaut de publicité. En
conséquence, si par exemple, le contrat de crédit-bail concerne un véhicule, le
défaut de publicité ne peut avoir pour effet de mettre à la charge de la société de
crédit-bail les redevances pour stationnement de la chose louée abandonnée par
le crédit-preneur sur un aérodrome 3278.

2. Le crédit-bail mobilier incorporel

733 Définition. Le Code monétaire et financier, dans son article L. 313-7, 3°,
vise « les opérations de location de fonds de commerce, d’établissement artisanal
ou de l’un de leurs éléments incorporels, assorties d’une promesse unilatérale de
vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins en partie, des
versements effectués à titre de loyers, à l’exclusion de toute opération de
location à l’ancien propriétaire du fonds de commerce ou de l’établissement
artisanal ».
De cette définition, il résulte que l’opération de crédit-bail n’implique pas un
achat préalable en vue de la location. On peut penser toutefois que cet achat sera
souvent nécessaire car, le crédit-bailleur étant un financier, il ne possédera pas le
bien donné en location. En revanche, la location doit être assortie d’une option
d’achat : c’est pourquoi le régime du crédit-bail mobilier de fonds de commerce
(et des éléments assimilés) ne diffère guère du régime du crédit-bail mobilier
corporel. On peut néanmoins relever quelques particularités, certaines
concernant les opérations de lease-back et d’autres tenant à la nature des biens
loués.

734 Interdiction du lease-back. Le texte précité interdit toute opération de

lease-back : un propriétaire de fonds de commerce ou d’établissement artisanal
ne peut donc pas le vendre à une société de crédit-bail en vue de reprendre le
bien en location.

735 Fonds de commerce et établissements artisanaux. La location des

fonds de commerce et des établissements artisanaux est en principe soumise aux
dispositions du Code de commerce relatives à la location-gérance 3279. Certaines
d’entre elles ne sont toutefois pas applicables aux locations consenties dans le
cadre d’une opération de crédit-bail. D’une part, l’article L. 144-5 supprime la
condition exigée par l’article L. 144-3 dans la personne du bailleur, à savoir la
condition d’exploitation du fonds pendant un délai de deux ans. D’autre part, les
règles relatives à la révision du loyer, prévues par les articles L. 144-11 et
L. 144-12, ne sont pas applicables aux opérations de crédit-bail en vertu de
l’article L. 144-13. Enfin, ce même texte exclut l’application de l’article L. 144-
9 relatif à l’exigibilité des dettes en cas de cessation du contrat de location-
gérance lorsque le crédit-preneur, qui a le statut de locataire-gérant, lève l’option
d’achat.
Un tel contrat n’est pas sans risque pour le crédit-bailleur, d’une part, en
raison de la responsabilité qu’il encourt en vertu de l’article L. 144-7 aux termes
duquel « jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un
délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est
solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par
celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds » 3280 et d’autre part, parce que la
valeur du bien loué dépend du travail du locataire. C’est peut-être pour ces
raisons que ces opérations de crédit-bail ne sont pas fréquentes 3281.

736 Éléments incorporels. C’est pour éviter ces inconvénients que le

législateur a autorisé les opérations de crédit-bail sur les éléments incorporels
des fonds, notamment les droits de propriété industrielle (marque, brevet
d’invention, etc.) et le droit au renouvellement du bail.
En réalité, comme un auteur 3282 l’a justement observé, ce n’est pas le droit au
renouvellement du bail, mais le droit au bail qui fait l’objet du contrat de crédit-
bail. La situation est d’ailleurs singulière. En principe, c’est le propriétaire du
fonds de commerce qui est titulaire du droit au bail. Or, en cas d’opération de
crédit-bail, le contrat de bail lie le propriétaire des murs à la société de crédit-bail
qui consent elle-même le contrat de crédit-bail au propriétaire du fonds de
commerce. Une telle situation se rapproche de la sous-location au sens des
articles L. 145-31 et suivants du Code de commerce. Elle s’en distingue toutefois
parce que l’opération de crédit-bail implique une option d’achat qui n’est pas
attachée à la sous-location.
 L’opération de crédit-bail portant sur le droit au bail est néanmoins soumise
audit Code. L’article L. 313-7, 2°, alinéa 2 du Code monétaire et financier
prévoit en effet que le droit au renouvellement du bail est exercé par le crédit-
bailleur et que les autres droits et obligations que le locataire tient des
dispositions du Code de commerce 3283 sont répartis par contrat entre le
propriétaire, le crédit-bailleur et le crédit-preneur. Cette disposition n’est pas
cependant sans susciter certaines difficultés pratiques : que se passera-t-il si le
crédit-bailleur omet d’exercer le droit au renouvellement ? Doit-on par ailleurs
estimer que c’est le crédit-bailleur, et non pas le crédit-preneur, qui aura droit à
l’indemnité en cas de non-renouvellement du bail ? Ces questions sont délicates
et n’ont, pour l’instant, aucune réponse certaine 3284.

737 Parts sociales ou actions 3285. Des opérations portant sur un fonds ou
l’un de ses éléments doivent être rapprochées les opérations portant sur les parts
sociales ou actions : ces opérations ont été autorisées afin d’étendre « la gamme
des instruments de crédit disponibles pour ceux qui souhaitent reprendre une
entreprise ou y investir pour une période donnée, mais également pour le chef
d’entreprise qui souhaite développer une activité préexistante » 3286. Cette mesure
a conduit le législateur à insérer une nouvelle définition à l’article L. 313-7 du
Code monétaire et financier : « 4°. Les opérations de location de parts sociales
ou d’actions prévues aux articles L. 239-10-1 à L. 239-5 du Code de commerce,
assortie d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant
compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers ». Mais
le législateur n’a donné aucun élément qui en gouvernerait le régime juridique.

3. Le crédit-bail immobilier

738 Définition. Le crédit-bail immobilier 3287 englobe, selon l’article L. 313-

7, 2°, du Code monétaire et financier, « les opérations par lesquelles une
entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel,
achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que
soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout
ou partie des biens loués, au plus tard à l’expiration du bail, soit par cession en
exécution d’une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou
indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les
immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des
constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire ».

739 Montages financiers. Cette définition prend en compte les divers

montages financiers qui peuvent être à l’origine d’une opération de crédit-bail.
On peut en distinguer trois selon que le bien est la propriété de la société de
crédit-bail (1) ou d’une société civile immobilière (2), ou encore, seulement en
ce qui concerne le terrain nu, la propriété du crédit-preneur (3).
1) La société de crédit-bail achète le bien immobilier construit ou achète le
terrain nu et s’engage à construire un immeuble. Le mécanisme est alors le
même que pour le crédit-bail mobilier : la société de crédit-bail consent au
crédit-preneur une location assortie d’une option d’achat 3288.
2) Une société civile immobilière, qui est constituée entre la société de crédit-
bail et le crédit-preneur, achète le bien immobilier construit ou le terrain nu :
dans cette hypothèse, le bail est consenti par la société civile immobilière qui a
l’obligation de faire construire l’immeuble alors même que c’est la société de
crédit-bail qui accorde au crédit-preneur une option d’achat sur les parts qu’elle
détient dans cette société. À l’issue de la période de location, le crédit-preneur
peut lever l’option, demander le prolongement du bail ou restituer l’immeuble à
la société civile.
3) Si le crédit-preneur est propriétaire du terrain et souhaite le conserver, il
conclut avec la société de crédit-bail un bail à long terme (par exemple un bail
emphytéotique), ce qui permettra à cette dernière de faire édifier l’immeuble qui
sera donné en location au crédit-preneur. À l’issue de celui-ci, le crédit-preneur
devient de plein droit propriétaire des constructions par voie d’accession. Dans
cette hypothèse, l’option d’achat, caractéristique du contrat de crédit-bail, a
disparu.

740 Rôle du locataire. Mais quelle que soit l’hypothèse, le rôle du locataire,
même par société interposée, est important. C’est lui qui choisit le terrain sur
lequel la construction est édifiée ; c’est également lui qui s’occupe de toutes les
démarches : l’obtention des autorisations administratives (permis de construire),
le choix des entreprises réalisant la construction, la souscription des assurances
de dommage-ouvrage, etc.

741 Régime. La structure générale de l’opération de crédit-bail immobilier

étant la même que celle du crédit-bail mobilier, l’examen du régime de cette
opération conduit à distinguer la situation des parties (1) de l’opposabilité du
contrat aux tiers (2).
1) La durée de la location est généralement longue en raison de l’importance
de l’investissement réalisé. Pour cette raison, le loyer fait souvent l’objet d’une
clause d’indexation.
La difficulté a été de savoir si cette location devait être soumise aux
dispositions légales relatives aux baux commerciaux 3289. La réponse est négative
pour la Cour de cassation 3290 au motif que si l’opération de crédit-bail
immobilier « peut faire appel à des éléments empruntés à d’autres contrats, elle
constitue une institution juridique particulière tendant essentiellement à
l’acquisition de la propriété des murs ». Cette location doit dès lors être soumise
au droit commun du bail 3291 sous réserve des règles qui sont incompatibles avec
la finalité de ladite opération 3292 et des rares règles édictées par le Code
monétaire et financier : en particulier, selon son article L. 313-9, alinéa 2, les
contrats de crédit-bail immobilier doivent prévoir, à peine de nullité 3293, les
conditions dans lesquelles leur résiliation pourra, le cas échéant, intervenir à la
demande du preneur 3294.
À l’issue de la location, dès lors que le transfert de propriété s’opère via la
levée d’une option d’achat, celle-ci peut être levée par le locataire comme par
toute personne que celui-ci s’est substitué conformément au contrat de crédit-
bail. La Cour de cassation a, en effet, validé les clauses de substitution de
bénéficiaire dans un arrêt du 19 octobre 2011 3295.
2) Les contrats permettant la réalisation d’une opération de crédit-bail
immobilier font l’objet d’une publicité, sous peine d’inopposabilité aux tiers 3296,
auprès du service public de la publicité foncière 3297 conformément au décret du
4 janvier 1955 3298. En conséquence, la publicité est facultative pour les
promesses unilatérales de vente et les promesses unilatérales de bail de plus de
douze ans 3299 ; elle est obligatoire pour les ventes et les baux d’une durée de plus
de douze années 3300.

§ 2. LES CRÉDITS AVEC MOBILISATION DE CRÉANCES

742 Notion de mobilisation – Mobilisation économique et mobilisation
juridique. Les clients peuvent mobiliser leurs créances auprès de leurs
banquiers qui en contrepartie leur accordent un crédit d’un montant équivalent,
compte tenu des frais et commissions. Parce que l’assise économique de ces
crédits réside dans des créances mobilisées, ceux-ci donnent aux banquiers plus
de sécurité que les découverts. En effet, le remboursement de ces crédits sera
réalisé par le recouvrement desdites créances.
Si l’assise économique et les modalités de remboursement de ces crédits
participent à leur définition, deux autres éléments dont l’un n’est pas obligatoire
doivent être ajoutés : d’une part, ce sont des crédits à court terme destinés à
permettre aux entreprises de faire face à une insuffisance de trésorerie ; d’autre
part, ces crédits confèrent généralement aux banquiers un droit propre sur les
créances mobilisées : il en est ainsi en cas d’escompte d’effets de commerce, de
cession de créances professionnelles, dite encore cession par bordereau Dailly et
d’affacturage. Aussi pouvons-nous définir la mobilisation de créances comme un
transfert de créances à titre de propriété ou de gage. Toutefois, on doit constater
que tous les crédits avec mobilisation de créances n’impliquent pas un tel
transfert : le crédit de mobilisation de créances commerciales, dit CMCC, en est
une illustration.
Dans le CMCC, tel qu’il est aujourd’hui pratiqué, le crédit accordé l’est en
fonction de créances commerciales, mais ces dernières ne sont pas transférées au
banquier. Aussi, si ce crédit réalise une mobilisation économique de créances, il
ne donne pas lieu à une mobilisation juridique desdites créances qui suppose un
transfert à titre de propriété ou de gage.
En résumé, les crédits avec mobilisation de créances sont des crédits à court
terme réalisés au moyen d’une mobilisation de créances et dont le
remboursement est assuré par le recouvrement desdites créances. La
mobilisation est toujours économique sans qu’elle soit, systématiquement et dans
le même temps, juridique, même si c’est généralement le cas.
Ce constat nous conduit à répartir ces crédits en deux groupes selon que la
mobilisation des créances est seulement économique (A) ou à la fois
économique et juridique (B).

A. LA MOBILISATION ÉCONOMIQUE DES CRÉANCES : LE CMCC

743 Abrégé historique. Ce sont les inconvénients engendrés par les

opérations d’escompte 3301 qui conduisirent à imaginer le CMCC 3302 qui
présentait, à l’origine, deux modalités : le CMCC garanti et le CMCC non
garanti 3303.
Le CMCC garanti a fait l’objet d’une ordonnance du 28 septembre 1967 3304.
Ce texte avait créé un nouvel effet de commerce, la facture protestable : sa
remise au banquier en garantie de l’avance accordée lui transmettait la créance
dont était titulaire le bénéficiaire du crédit. Le peu de succès de cette opération
de crédit a conduit les pouvoirs publics à abroger ces textes en 1981.
Subsiste le CMCC non garanti, régi par des normes de la Banque de France, à
savoir des avis aux cédants 3305 : il peut être défini comme le crédit accordé par
un banquier à son client au vu des créances que celui-ci détient sur des tiers sans
que celles-ci soient transmises au banquier.

744 Mécanisme. Un client, qui a diverses créances ayant donné lieu à

l’établissement de factures, regroupe ces créances dans un document matérialisé
par un billet à ordre qu’il remet à son banquier. En contrepartie de cette remise,
ce dernier inscrit le montant du billet au compte du client.

745 Nature juridique. La remise du billet n’implique pas un transfert des

créances alors même que celles-ci sont l’assise du crédit consenti. Ce billet
représente seulement l’avance faite par le banquier à son client. C’est pourquoi
le CMCC non garanti s’analyse en droit comme un prêt 3306 alors qu’il est
économiquement un crédit avec mobilisation de créances.

746 Cadre. Le CMCC non garanti suppose, pour pouvoir être consenti, une
déclaration d’option et une ouverture de crédit.
En accord avec son banquier, le client doit opter pour le CMCC, ce qui
emporte renonciation à l’escompte : il en est ainsi parce que ces opérations de
crédit peuvent porter sur les mêmes créances. Cette déclaration d’option, qui
peut être révoquée par le client, est transmise à la Banque de France, ce qui
permet de vérifier que l’option n’est pas contournée par le recours à plusieurs
banques. La Banque de France peut s’opposer à l’octroi de ce type de crédit.
Mais son accord vaudra accord de réescompte 3307 pour le banquier.
Ce dernier, s’il autorise le recours au CMCC, s’engage à accorder ainsi des
crédits. Son accord repose sur la confiance qu’il a dans son client, d’autant plus
qu’il ne demande pas à celui-ci de justifier de l’existence de ses créances et de
les lui transmettre à titre de garantie. Il s’analyse en une ouverture de crédit qui
est soumise aux règles applicables à toutes les ouvertures de crédit 3308 : si le
banquier souhaite révoquer celle-ci, il devra respecter les dispositions de
l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier.

747 Billet de mobilisation. Le billet à ordre, également dénommé billet de

mobilisation, indique les créances servant d’assise économique à l’avance. Il
regroupe des créances nées au cours d’une dizaine de jours minimum et venant à
échéance à des dates voisines échelonnées sur 10 jours au plus : il y a donc
autant d’avances et de billets de mobilisation que de groupes de créances.
L’échéance de ce billet, et donc du crédit, est soumise à une double
limitation : d’une part, elle ne peut pas dépasser la limite maximum admise par
la Banque de France pour l’activité considérée ; d’autre part, elle ne peut, en
aucun cas, dépasser 90 jours à partir de la date de sa création.

748 Recouvrement des créances. Le CMCC opère une dissociation de

l’opération de crédit et du recouvrement des créances. En effet, si le crédit est
accordé au vu des créances mobilisées, c’est le client qui est chargé en principe
de procéder au recouvrement desdites créances dont le montant lui permettra de
rembourser son banquier. Toutefois, le banquier peut préférer assurer ce
recouvrement en qualité de mandataire du client. Dans cette hypothèse, le
banquier compensera les sommes dues au titre du crédit et les sommes
encaissées pour le compte de son client 3309.

749 Défaillance du client. En cas de défaillance du client, le banquier

dispose de deux recours : un recours de droit commun né de l’avance consentie ;
un recours cambiaire né de la souscription du billet à ordre.

750 Conclusion. Le CMCC est une formule marginale de financement des

crédits à court terme. Il en est ainsi alors que son coût est plus faible que celui de
l’escompte. Certes, l’intérêt perçu est toujours le même, mais les commissions
sont moins nombreuses parce que le banquier ne détient qu’un seul titre et non
pas plusieurs comme dans l’escompte des effets de commerce. Cette
appréciation doit cependant être relativisée pour les entreprises, le coût du
recouvrement des créances s’avérant plus élevé que dans le cadre de l’escompte.
Mais cet inconvénient n’explique qu’en partie le faible intérêt qu’a suscité le
CMCC. Il s’explique également par la faiblesse des droits du banquier, cette
opération ne lui conférant aucun droit propre sur les créances mobilisées, faute
de transfert desdites créances à son profit 3310.

B. LA MOBILISATION JURIDIQUE DES CRÉANCES

751 Mobilisation et propriété. La mobilisation juridique des créances, qui

est en même temps une mobilisation économique, s’analyse en un transfert de
créances en propriété ou à titre de gage. Ce transfert vient ainsi garantir le crédit
consenti par le banquier. On doit toutefois noter que le droit de propriété ne joue
pas le même rôle dans tous les procédés de mobilisation.
Dans l’escompte et l’affacturage, le transfert de propriété des créances est en
principe définitif et la garantie qui en résulte est intimement liée à l’obtention du
crédit : le transfert des créances et la fourniture du crédit sont les deux aspects
d’une même opération. Puisqu’aucun avantage supplémentaire n’est reconnu au
créancier, la propriété, dans le cadre de ces opérations, n’est pas une propriété-
garantie et encore moins une sûreté 3311.
En revanche, lorsque la cession Dailly intervient en propriété à titre de
garantie, la cession transfère temporairement la propriété des créances et vient
s’ajouter au contrat de financement. On en déduit que la propriété est ici une
propriété-garantie fiduciaire qui peut être qualifiée de sûreté.
 752 Efficacité relative. On doit cependant constater que cette qualification
n’est pas un gage d’efficacité absolue de la cession Dailly 3312. En effet, en cas de
conflits de droits sur une même créance (4), la position du banquier est plus ou
moins confortable suivant les circonstances, sans que l’on puisse considérer que
la cession Dailly (3) est toujours plus efficace que l’escompte (1) ou
l’affacturage (2).

1. L’escompte

753 Définition. L’escompte, qui concerne principalement les effets de

commerce 3313, en particulier les lettres de change, est l’opération de crédit à
court terme par laquelle des effets sont transférés au banquier qui, en
contrepartie, procède à leur paiement immédiat, sous déduction des intérêts et
commissions.

754 Appréciation. Cette opération n’est pas sans attrait. Elle permet aux
entreprises de se procurer des liquidités en mobilisant les créances dont elles
sont titulaires sur leurs clients. Cette mobilisation présente un avantage
incontesté pour celles-ci : elles obtiennent un paiement anticipé de leurs
créances. Elle n’est pas non plus sans avantage pour le banquier qui, en raison du
transfert à titre de propriété des effets escomptés, bénéficie des garanties du droit
cambiaire et de la possibilité de se refinancer. Cette opération est encore plus
attrayante lorsqu’elle s’effectue en compte courant, en raison des garanties
inhérentes à ces comptes 3314.
Cette opération présente cependant un inconvénient important : son coût qui
est élevé en raison de la manipulation du papier qu’elle implique. En effet,
l’escompte impose une mobilisation des créances au coup par coup 3315 sans qu’il
soit possible de les incorporer dans un même titre. L’escompte entraîne ainsi un
coût de traitement important pour les banques, coût qui est reporté sur les crédits
s’appuyant sur l’opération d’escompte.
Bien que cet inconvénient soit à l’origine de son déclin et de l’essor d’autres
techniques de mobilisation 3316, cette opération reste encore très usuelle.

755 Description. L’escompte des effets de commerce 3317 résulte d’un accord
entre le banquier et son client. Ce contrat peut être ponctuel. Il peut également
s’inscrire dans le cadre d’un crédit d’escompte 3318 qui s’analyse en une
promesse du banquier d’escompter les effets présentés par son client.
Ce dernier est généralement le tireur des effets. Il se peut toutefois que les
effets soient présentés par le tiré pour le compte du tireur. Dans cette hypothèse,
connue en pratique sous le nom « d’escompte fournisseur », le fournisseur tire
une traite sur son client et la lui adresse. Le tiré l’accepte et la présente à son
propre banquier qui verse ensuite les fonds au tireur. L’intervention du tiré ne
modifie pas les règles applicables : le tiré n’agit que comme mandataire du
tireur, le contrat d’escompte liant le banquier et le tireur 3319. Cette forme
d’escompte est utile dans le cas où le tiré peut obtenir du banquier escompteur de
meilleures conditions de crédit que le tireur.
Le banquier n’est d’ailleurs jamais tenu d’accepter l’escompte des effets
présentés par son client : il apprécie généralement la qualité de la signature du
tireur et de celle des tirés 3320. Il n’en est autrement qu’en cas de crédit
d’escompte. On doit toutefois souligner que cette promesse n’est pas
obligatoirement générale et peut limiter le crédit à un certain montant : certains
effets pourront donc, selon les termes de la promesse, être refusés à l’escompte
par le banquier 3321. Cette faculté explique les modalités de la réalisation de
l’opération.
Celle-ci implique la remise au banquier des effets qui intervient par voie
d’endossement translatif 3322. Le banquier est généralement le bénéficiaire de
l’endossement. Il se peut toutefois que cette remise se fasse sans indication du
nom du bénéficiaire, le client ne sachant pas si son banquier acceptera
d’escompter lesdits effets. Ce dernier régularisera alors ceux-ci en y inscrivant
son nom s’il donne son accord 3323.
Cet endossement fait acquérir au banquier la propriété des effets remis à
charge pour lui de mettre à la disposition du client le montant desdits effets,
déduction faite de sa rémunération qui comprend des commissions et des
intérêts 3324. À l’échéance des effets, le banquier pourra en demander le
paiement, ce qui réalise, en quelque sorte, la restitution de l’avance consentie au
remettant.
En principe, c’est au tiré de régler le montant des effets escomptés.
Ce paiement est le dénouement normal de l’opération d’escompte. Il arrive
cependant que le tiré ne paie pas. Dans cette hypothèse, et sous réserve de
l’incidence des règles relatives au compte courant 3325, le banquier peut exercer
deux catégories de recours :
— des recours fondés sur les titres escomptés, à savoir, en cas d’escompte
d’effets de commerce, les recours cambiaires contre tous les signataires desdits
effets, y compris le tireur 3326 et le tiré accepteur, et le recours fondé sur la
provision contre le tiré ;
— un recours fondé sur le contrat d’escompte, qualifié d’action de droit
commun, qui permet au banquier de demander au remettant le remboursement de
l’avance consentie, ce qui n’est pas sans intérêt lorsque les recours cambiaires ne
peuvent plus être exercés en raison de la prescription ou de la déchéance du
porteur.
L’admission de cette action de droit commun 3327 est dans l’étroite
dépendance de l’analyse juridique concernant la nature de l’escompte.

756 Nature juridique. La nature juridique de l’escompte est controversée.

Certes, tous les auteurs y voient un contrat entre le banquier et son client, ce qui
exclut que l’on réduise l’escompte à un simple endossement translatif. Toutefois,
la qualification de ce contrat prête à discussion 3328.
L’analyse de l’escompte en un prêt garanti par la remise des effets de
commerce, adoptée par quelques arrêts de la Cour de cassation pour soumettre
cette opération à la législation sur l’usure 3329, est écartée par la doctrine parce
que l’escompte étant une opération de crédit, celle-ci est soumise à ladite
législation sans qu’il soit nécessaire de retenir la qualification de prêt. Le rejet de
cette analyse est d’autant plus justifié que le transfert des effets, qui est définitif
dans l’esprit des parties, est inhérent au mécanisme de l’escompte de sorte qu’il
ne peut pas être considéré comme un accessoire 3330. Or c’est ce rôle que l’on lui
réserve lorsqu’on analyse l’escompte comme un prêt garanti par des titres. Ce
rôle est contredit par l’ordre des personnes tenues au paiement : c’est le tiré qui
doit en principe payer, et non pas le tireur. L’ordre serait inverse si le transfert de
propriété n’était fait qu’à titre de garantie 3331.
Il apparaît dès lors que dans l’escompte, c’est le tireur, bénéficiaire de
l’avance, qui joue le rôle de garant. Si l’on peut exercer à son encontre les
recours fondés sur les titres escomptés, peut-on également agir contre lui au
moyen de l’action de droit commun fondée sur le contrat d’escompte ? Une telle
action peut être admise lorsque le contrat confère au bénéficiaire du crédit le rôle
de garant. Peut-on également l’admettre en l’absence d’une telle stipulation ? En
d’autres termes, l’escompte implique-t-il pour le remettant de restituer l’avance
reçue ? L’admission de cette action de droit commun dépend de l’analyse
retenue.
Selon une première analyse, l’escompte est un contrat de cession de créance à
terme qui libère le cédant dès la remise du titre : en dehors du recours cambiaire,
il n’existe pas de recours de droit commun à l’encontre du cédant 3332. Il en est
ainsi parce que l’article 1326, alinéa 2 (qui reprend les dispositions de
l’ancien 1694) du Code civil dispose que le cédant « ne répond de la solvabilité
du débiteur que lorsqu’il s’y est engagé... ». En revanche, selon une seconde
analyse, l’escompte est un contrat sui generis, à mi-chemin du prêt et de la vente,
qui réalise une opération de crédit dont la nature implique de reconnaître le
recours de droit commun 3333.
Que l’escompte soit une opération de crédit relève de l’évidence : le banquier
escompteur anticipe le paiement d’une créance à terme en accordant une avance.
Cette qualification n’exclut toutefois pas que l’on puisse considérer l’escompte
comme une cession de créance 3334. Certes, on fait observer 3335 que celle-ci
présente un caractère spéculatif alors que ce n’est pas l’intention du banquier : le
banquier n’achète pas bon marché une créance pour la revendre ou l’encaisser au
prix fort. Le montant de l’avance est égal à celui de la créance, déduction faite de
sa rémunération. Toutefois, la spéculation n’est pas inhérente aux cessions de
créances 3336, ce qui permet de ne pas exclure une telle qualification. Or celle-ci
correspond au mécanisme de l’escompte qui suppose un transfert de propriété
moyennant le paiement d’un prix. Doit-on alors nécessairement en conclure que
le banquier ne dispose pas d’une action de droit commun ? La réponse nous
semble négative en raison de la volonté implicite des parties. Si le banquier a
accepté d’accorder l’avance demandée, c’est à la condition que le montant de
celle-ci lui soit restitué. Son client le sait et l’accepte même si aucun engagement
exprès ne résulte du contrat d’escompte. Aussi doit-on considérer que
l’escompte est une cession de créances à statut particulier puisque sa réalisation
suppose, contrairement à la cession de créances de droit commun, que le
bénéficiaire du crédit soit, même en l’absence d’engagement exprès de sa part,
garant des personnes tenues en vertu des titres transmis au banquier.

2. L’affacturage

757 Définition. L’affacturage 3337, encore appelé factoring, est apparu en

France en 1964 avec la création de la première société française
d’affacturage 3338. C’est la technique par laquelle un client, appelé adhérent 3339
ou fournisseur, transmet ses créances à une société d’affacturage, dénommé
factor ou affactureur – établissement de crédit (ou société de financement)
soumis au Code monétaire et financier – qui, moyennant rémunération, se charge
d’en opérer le recouvrement, d’en garantir la bonne fin même en cas de
défaillance du débiteur et de régler par anticipation tout ou partie des créances
transférées.

758 Affacturage traditionnel. Ainsi défini, l’affacturage apparaît comme

une technique de gestion commerciale parce que le client se décharge sur le
factor de la gestion de ses comptes clients. C’est ce dernier qui va procéder à
l’enregistrement des factures, relancer les débiteurs en cas de retard de paiement,
procéder aux encaissements et assurer le service du contentieux en cas de non-
paiement.
L’affacturage est en même temps une technique de financement des créances
à court terme 3340. Il en est ainsi lorsque le factor paie par anticipation tout ou
partie du montant des créances transférées. Il y a donc une mise à disposition de
fonds immédiate concomitante au transfert de créances, ce qui permet de
qualifier l’affacturage d’opération de crédit.
Cette mise à disposition est en principe définitive dans la mesure où le factor
en garantit la bonne fin, ce qui signifie qu’il assure le risque de non-paiement de
la créance transférée.

759 Formules modernes. Si l’affacturage traditionnel, encore appelé old line

factoring, comporte les trois aspects indiqués – gestion, financement et garantie
– se développent des formules modernes qui sont regroupées sous l’appellation
new line factoring 3341 et qui éclipse l’un de ceux-ci :
— le maturity factoring exclut le financement : le factor qui assure la gestion
et la garantie des créances transférées les paie seulement à leur échéance ;
— l’agency factoring exclut la gestion : le client conservant la gestion de ses
créances, le factor les paie par anticipation et en garantit la bonne fin : également
appelé affacturage en gestion déléguée (ou non géré ou mandat de gestion)
lorsque le factor se réserve la possibilité de prendre en gestion directe le
recouvrement des factures, cette formule est opposée à l’affacturage non géré et
non notifié (ou confidentiel) qui est caractérisé par le fait que le recouvrement
n’est pas assuré par le factor et l’absence d’information du débiteur 3342 ;
— le factoring with recourse exclut la garantie : le factor qui assure la
gestion et le financement des créances se réserve un recours contre son adhérent
en cas de non-paiement des créances transférées.
— De ces formules qui sont à l’initiative du fournisseur qui souhaite financer
ses créances clients est distingué l’affacturage inversé (ou reverse factoring) qui
désigne un affacturage à l’initiative du client, et donc du débiteur : le factor se
substitue au client de sorte que le fournisseur obtient un paiement au comptant
et sans recours ; le débiteur conserve le délai de paiement qui a été consenti,
fidélise ses fournisseurs et soutient sa trésorerie 3343.

760 Cadre juridique. L’affacturage s’est développé, dans le commerce

interne 3344, sans le support d’un texte général en réglementant le contenu et les
effets. Certes, la loi du 2 janvier 1981 relative à la cession et au nantissement des
créances professionnelles, dite loi Dailly a eu, entre autres objectifs, de donner
un cadre juridique à l’affacturage. Mais la cession Dailly, actuellement régie par
le Code monétaire et financier 3345, est généralement délaissée en pratique au
profit d’un autre mécanisme emprunté au droit des obligations, à savoir le
paiement avec subrogation de l’article 1346-1 (ancien article 1250, 1°) du Code
civil. Il en est sans doute ainsi en raison des difficultés liées à la cession Dailly
alors même que le recours à la subrogation n’est pas sans inconvénient, le
débiteur pouvant se prévaloir à l’encontre du factor des exceptions dont il est
titulaire à l’égard de l’adhérent. En tout cas, le mécanisme du paiement
subrogatoire explique la transmission des créances (a) et leur recouvrement (b).
a) La transmission des créances

761 Cadre contractuel. La transmission des créances s’inscrit dans un cadre

contractuel qui obéit au droit commun des obligations. Ce contrat présente trois
caractéristiques :
— C’est un contrat conclu intuitu personae : ce caractère se traduit par la
sélection qu’opère le factor qui ne retient que les adhérents 3346 qu’il juge dignes
de confiance, par l’information que l’adhérent doit donner au factor relativement
aux créances transférées, y compris les événements susceptibles d’affecter le
recouvrement des créances ou la situation de ses clients, et par la résiliation du
contrat qui peut survenir à la suite de tout événement touchant la personne de
son cocontractant.
— C’est un contrat d’adhésion parce que les clauses du contrat ne sont
généralement pas négociées, mais imposées par la société d’affacturage.
— C’est un contrat-cadre 3347 parce que celui-ci est le support des multiples
opérations que les parties effectuent entre elles.
Le contrat d’affacturage précise la nature des créances qui pourront être
transférées : il s’agit de créances qui ont fait l’objet de factures et qui
correspondent à des opérations effectives de vente à terme ou de prestation de
services réalisées. Il détermine également les règles de traitement des opérations
qui s’effectuent en compte courant, la ligne de crédit ouverte à l’adhérent, les
règles d’approbation des créances et leurs modes de transfert, la rémunération du
factor ainsi que les obligations du factor et celles de l’adhérent.

762 Clause de globalité ou d’exclusivité. La clause dite de globalité ou

d’exclusivité est une clause importante du contrat d’affacturage. Elle impose à
l’adhérent d’accorder au factor l’exclusivité de l’affacturage pour toutes les
créances dont il est appelé à devenir titulaire, ceci afin d’éviter que le premier ne
soumette au second que les créances les plus mauvaises, c’est-à-dire les créances
dont le recouvrement est aléatoire.
 763 Approbation. Si l’adhérent doit ainsi proposer toutes ses créances au
factor, ce dernier est libre, sous réserve de sanctionner les abus, d’approuver ou
de rejeter les créances que le premier lui soumet.
À cette fin, le contrat d’affacturage prévoit que les factures qui sont
présentées au factor doivent être accompagnées de leurs pièces justificatives et
réserve à celui-ci un droit de contrôle qui lui permet d’avoir communication de
tous documents commerciaux, administratifs ou comptables destinés à vérifier la
sincérité et l’exactitude des pièces fournies par l’adhérent.
Si ce contrôle permet au factor de donner son approbation, cette dernière a
pour effet de garantir à l’adhérent la bonne fin de l’opération de sorte que le
factor ne pourra jamais recourir contre l’adhérent en cas de non-paiement de la
créance approuvée : le factor est, dans ce cas, subrogé dans les droits de son
client et en supporte seul le risque.
Les créances rejetées, également appelées créances non approuvées, sont
généralement prises à l’encaissement par le factor. Mais, dans ce cas, celui-ci
agit en qualité de mandataire de son client sans qu’il y ait eu transmission de
créance.

764 Réalisation du transfert. Si la transmission de créances peut être

réalisée par voie de cession de créances soumise aux articles L. 313-23 et s. du
Code monétaire et financier 3348, elle se réalise principalement par voie de
subrogation, ce qui conduit à respecter les règles du Code civil dont
l’article 1346-1 (ancien article 1250, 1°) précise que « cette subrogation doit être
expresse » et « consentie en même temps que le paiement » 3349.
À cette fin, l’adhérent doit remettre au factor, avec les factures, une quittance
subrogative, c’est-à-dire une quittance par laquelle il le subroge dans ses droits,
actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur : cette quittance peut donc
couvrir plusieurs créances sans qu’il soit nécessaire d’établir une quittance par
facture 3350. En contrepartie et au même moment 3351, le factor inscrit le montant
des créances transmises au crédit du compte de l’adhérent. Cette inscription vaut
paiement 3352 conformément à la règle en vigueur en matière de compte
courant 3353.
La subrogation, en vertu de son effet translatif 3354, confère ainsi au factor la
propriété des créances : c’est à lui, et non à l’adhérent, que la créance devra être
payée. La subrogation prend effet entre les parties et est opposable aux tiers à la
date du paiement. Cette opposabilité résulte du seul paiement sans qu’aucune
formalité soit nécessaire 3355 : si en pratique une notification est faite au débiteur,
c’est uniquement pour l’informer de la subrogation 3356.
 765 Rémunération du factor. En raison des nombreux services que rendent
les sociétés d’affacturage, celles-ci perçoivent diverses commissions et intérêts
dont le montant est inscrit au débit du compte de l’adhérent. Le coût de
l’affacturage comprend deux types de rémunérations 3357 : la commission
d’affacturage qui couvre la gestion des comptes et le recouvrement des
créances ; la commission de financement ou taux de découvert 3358 qui est perçue
lorsque les créances ont donné lieu à un paiement anticipé ; le TEG 3359
comprend le prix des services liés au financement à l’exclusion des autres
services 3360.
b) Le recouvrement des créances

766 Absence de recours contre l’adhérent. À la différence de l’escompte

où le banquier a un recours contre le bénéficiaire du crédit en cas de non-
paiement de la créance 3361, le factor qui est devenu propriétaire de la créance n’a
en principe aucun recours contre l’adhérent. Il en est ainsi parce qu’il garantit la
bonne fin du recouvrement. Il est toutefois dérogé à cette règle lorsque la
créance n’a aucune existence : dans cette hypothèse, il est admis que le factor
puisse agir contre l’adhérent en répétition de l’indu 3362.

767 Droits du factor contre les débiteurs. Le factor se substituant à

l’adhérent, il va procéder au recouvrement des créances auprès des débiteurs.
Cette substitution n’est que la conséquence du transfert de la créance. Aussi, à
compter du paiement avec subrogation, le débiteur ne se libère valablement
qu’entre les mains du factor 3363 : ce principe vaut même lorsque l’adhérent est
sous le coup d’un redressement judiciaire à condition que les prestations à
l’origine des créances transmises aient été exécutées avant le jugement
d’ouverture 3364.
Un paiement effectué entre les mains de l’adhérent est toutefois
libératoire 3365 si le débiteur n’a pas été informé de la subrogation à condition que
celui-ci soit de bonne foi 3366. Dans cette hypothèse, le factor doit se retourner
contre son adhérent qui a reçu le paiement. À cet égard, il est généralement
prévu dans le contrat d’affacturage que si l’adhérent reçoit un paiement, il doit
en transmettre le montant sans délai au factor.
Celui-ci est d’ailleurs titulaire de la créance de la même façon que l’était
l’adhérent. La créance est en effet transmise non seulement avec ses qualités,
notamment les sûretés, mais également avec ses vices. Aussi le débiteur peut-il
opposer au factor toutes les exceptions qu’il aurait pu invoquer envers l’adhérent
subrogeant pour se libérer, si ces exceptions sont inhérentes3365a à la dette ou
antérieures à la subrogation 3367.
Les premières sont toujours opposables au factor, qu’elles soient ou non
antérieures à la subrogation. Il en est ainsi de l’exception tirée de l’inexécution
ou de la mauvaise exécution du contrat 3368.
Quant aux secondes, qui ne sont pas inhérentes à la dette, elles ne peuvent
être opposées au factor que si elles sont antérieures à la subrogation. Il en est
ainsi de l’exception de compensation légale 3369 qui suppose des créances
réciproques entre les deux mêmes personnes 3370 et qui sont exigibles, certaines
et liquides. Supposons que l’un des clients de l’adhérent soit à la fois débiteur et
créancier de celui-ci : la compensation légale pourra jouer tant que l’adhérent
conserve sa créance dans son patrimoine ; elle ne le pourra plus à compter de la
date du paiement avec subrogation, la créance ayant été transmise au factor 3371.
Cette solution s’impose même si le débiteur n’a pas été informé du transfert de la
propriété de la créance à la société d’affacturage 3372. On doit toutefois noter que
la compensation dont les conditions sont réunies après le paiement subrogatoire
peut être opposée par le débiteur lorsque sa créance est connexe à la créance
transmise au factor 3373. Étant observé que la compensation pour dettes connexes
est admise non seulement lorsque les dettes sont nées d’un même rapport de
droit mais également lorsque les dettes sont issues de contrats distincts mais
relevant d’un ensemble contractuel indivisible 3374.

3. Le bordereau Dailly

768 Généralités. En raison du coût de l’escompte 3375 et du peu de succès du

CMCC 3376, la loi du 2 janvier 1981 3377, dite loi Dailly, du nom du sénateur qui
en est à l’origine, et complétée par un décret du 9 septembre 1981 3378, a organisé
un nouveau cadre permettant la mobilisation des créances : la cession ou le
nantissement des créances par voie de bordereau. Ce procédé, actuellement régi
par le Code monétaire et financier 3379, présente plusieurs avantages.
D’une part, il permet de transmettre plusieurs créances grâce à un même titre,
ce qui permet de rationaliser le traitement des opérations de mobilisation et d’en
abaisser le coût. Le procédé est donc avantageux pour les banques. Il l’est
également pour les entreprises qui peuvent ainsi bénéficier d’un crédit moins
onéreux.
D’autre part, le bordereau Dailly permet de céder des créances selon un mode
simplifié 3380 : la transmission des créances avait, en effet, lieu sans qu’il soit
nécessaire d’accomplir les formalités de l’article 1690 du Code civil qui était,
avant la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016, applicables à la
cession de créance 3381 ; elle a lieu également sans qu’il soit, depuis cette
réforme, nécessaire d’accomplir, vis-à-vis des tiers 3382, les formalités de
l’article 1324 du Code civil 3383.
Par ailleurs, les crédits consentis peuvent être facilement mobilisés, la loi
prévoyant elle-même la mobilisation desdits crédits, c’est-à-dire le
refinancement des établissements bancaires 3384.
Enfin, le bordereau Dailly facilite la mise en place des crédits en raison de sa
souplesse d’utilisation. En effet, et bien que le bordereau Dailly puisse ne
constituer qu’un simple instrument de paiement 3385, il est surtout un instrument
au service du crédit, soit parce qu’il réalise lui-même une opération de crédit,
soit parce qu’il vient garantir un crédit. Dans le premier cas, il s’agit d’une
cession escompte alors que dans le second, on parle de cession en propriété à
titre de garantie 3386.

769 Cession escompte. La cession escompte est « l’opération par laquelle

l’établissement de crédit “achète” la créance du cédant, son client, en créditant
son compte du montant de ladite créance diminuée de celui des agios qui sont
précomptés » 3387. Elle présente deux caractéristiques essentielles.
D’une part, le montant du crédit consenti par le banquier correspond à la
valeur des créances cédées déduction faite de la rémunération du banquier. Parce
que cette cession comporte une corrélation entre le montant du crédit et la valeur
des créances de la même manière que l’escompte, on parle de cession escompte.
D’autre part, la cession escompte constitue une opération unique liant le
paiement anticipé des créances et le transfert de la propriété des créances. Il
s’agit ainsi d’une opération de crédit parce que le paiement effectué par le
banquier permet au cédant d’obtenir des fonds avant le recouvrement des
créances cédées. C’est cependant un crédit particulier puisqu’il est lié à la
transmission des créances dont le recouvrement assurera son remboursement.
Autrement dit, le transfert de la propriété des créances, qui est définitif, libère en
principe le cédant à l’égard du banquier et permet au second d’obtenir la
restitution des fonds avancés au premier lors du recouvrement des créances
cédées. Parce que les créances cédées permettent ainsi le remboursement du
crédit octroyé au cédant, on peut considérer que le transfert de propriété vient
garantir ledit remboursement.

770 Cession en propriété à titre de garantie 3388. Ce rôle de garantie est

encore plus net lorsque la cession en propriété intervient à titre de garantie 3389.
Cette cession « consiste pour l’établissement de crédit à se faire céder en pleine
propriété les créances en garantie des concours de toute nature qu’il peut
consentir à son client » (découvert, engagement de caution, CMCC...) 3390.
 Si cette cession vient garantir des concours, cela implique que la fourniture
du crédit et la constitution de la garantie par le transfert de la propriété des
créances sont réalisées au moyen de deux opérations distinctes : le concours
financier et la cession de créance sont donc « décrochés juridiquement l’un par
rapport à l’autre » 3391. Ce décrochage facilite la mise en place des crédits
globaux d’exploitation : un ensemble de créances sera cédé en garantie du
remboursement d’une ouverture de crédit dont le montant pourra être maintenu
par de nouvelles cessions de créances, ces dernières venant en remplacement de
celles qui sont venues à échéance. Ce crédit revolving sera maintenu par le
banquier tant que l’encours des créances cédées sera jugé suffisant par rapport à
l’encours du crédit.
Mais parce que la cession Dailly vient s’ajouter à une opération que l’on peut
qualifier d’opération de crédit, la cession Dailly n’est plus par elle-même une
opération de crédit : c’est un instrument permettant seulement de constituer une
sûreté au service d’une opération de crédit 3392, ce qui explique les
caractéristiques attachées à la cession à titre de garantie.
D’une part, elle intervient sans stipulation de prix alors même qu’elle
transfère la propriété des créances au banquier. C’est ce que reconnaît
l’article L. 313-24, alinéa 1, du Code qui dispose que « même lorsqu’elle est
effectuée à titre de garantie et sans stipulation d’un prix, la cession de créance
transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée » 3393.
D’autre part, le montant du crédit n’est pas lié à la valeur des créances
transférées : il peut donc lui être supérieur ou inférieur.
Par ailleurs, le transfert des créances peut être concomitant à l’octroi du crédit
ou postérieur à celui-ci : dans ce dernier cas, le transfert vient garantir un crédit
antérieurement consenti 3394.
Enfin, le transfert de propriété est conçu comme devant être temporaire 3395 :
si le crédit est remboursé avant le recouvrement des créances cédées, ces
dernières devront être rétrocédées au cédant 3396.
Cette rétrocession 3397, qui est subordonnée à l’épuisement de l’objet de la
garantie consentie 3398, participe des particularités affectant le régime de la
cession à titre de garantie 3399 alors même que la loi Dailly n’opère, quant à leur
régime, aucune distinction entre cette cession et la cession escompte.
Il est vrai que, dans les deux cas, la cession emporte transfert de la propriété
des créances cédées : quel que soit le titre auquel elle intervient, la cession
investit le banquier de tous les pouvoirs liés à la qualité de propriétaire : celui de
recouvrer les créances cédées 3400 comme celui d’accorder des délais de
paiement ; la Cour de cassation 3401 l’a admis, écartant ainsi la thèse selon
laquelle le banquier serait seulement titulaire d’un droit de propriété fiduciaire
jusqu’à la date d’exigibilité de la dette du cédant, thèse impliquant selon certains
auteurs une limitation des pouvoirs du propriétaire fiduciaire 3402.
Pourtant, le régime juridique de la cession à titre de garantie n’est pas sans
particularité comme le prouve le sort des intérêts produits par les créances
cédées : ces intérêts viennent accroître le montant de la garantie du banquier sans
pouvoir aboutir à son enrichissement puisque les créances ne sont cédées qu’à
titre de garantie : c’est pourquoi ils ne peuvent pas être conservés par le banquier
et doivent être crédités au bénéfice du cédant 3403. La solution contraire doit être
retenue en cas de cession escompte 3404 : les intérêts produits par les créances
cédées doivent bénéficier au banquier en raison du transfert définitif des
créances cédées 3405.
De même, la rétrocession des créances transmises à titre de garantie
s’effectue sans formalités : comme l’a décidé la Cour de cassation 3406, « le
cédant d’origine peut retrouver la propriété de la créance cédée sans formalité
particulière dans la mesure où la garantie prend fin lorsque son bénéficiaire n’a
plus de créance à faire valoir ou lorsqu’il y renonce » 3407. En revanche, si les
créances ont fait l’objet d’une cession escompte, leur rétrocession ne peut
s’effectuer que conformément aux dispositions des articles 1323 et 1324 du
Code civil. La finalité de la cession à titre de garantie rend également sans intérêt
certains éléments du régime juridique prévu par la loi : il en est ainsi de la
garantie du cédant 3408 puisque, même si le débiteur cédé ne paie pas, le cédant
est toutefois débiteur du banquier ; c’est même le débiteur principal 3409. Une
telle garantie 3410 présente, en revanche, de l’intérêt en cas de cession
escompte 3411.

771 Plan. Sous réserve de ces quelques particularités, la cession en propriété

à titre de garantie obéit au même régime que la cession escompte. D’ailleurs,
seule cette dernière nous retiendra, à l’exclusion du nantissement 3412, parce
qu’elle seule constitue une opération de crédit : on doit examiner les règles
régissant son mécanisme de base (a) et celles relatives à la protection du
banquier (b).

a) Le mécanisme de base

772 Généralités. Le mécanisme de base repose sur la confiance du

cessionnaire dans la personne du cédant. Cette confiance se manifeste non
seulement lorsque le banquier consent à accorder à celui-ci du crédit moyennant
le transfert des créances, mais également lorsqu’il le charge de recouvrer les
créances pour son compte en vertu d’un mandat. S’il en est ainsi, c’est parce que
les débiteurs cédés, faute d’avoir été informés de la cession, n’ont pas de rapport
avec le banquier, mais seulement avec le bénéficiaire du crédit.
On doit envisager les conditions (α) et les effets de la cession (β).
α) Les conditions de la cession

773 Conditions contractuelles. L’établissement du bordereau peut s’inscrire

dans un cadre contractuel qui est soumis au droit commun des obligations. Il
s’agit d’une convention-cadre qui a pour finalité d’organiser les rapports des
parties avant toute opération de cession par bordereau Dailly. À cet effet, celle-ci
précisera notamment les éléments suivants 3413 :
— la nature de la cession : cession escompte ou cession à titre de garantie ;
— la faculté pour la banque de rejeter, après examen du bordereau, tout ou
partie des créances présentées 3414 ;
— l’engagement du client de présenter à la banque l’ensemble de ses
créances ; il s’agit de la clause dite de globalité, déjà rencontrée à propos de
l’affacturage 3415 ;
— le mandat donné au cédant par le cessionnaire pour recouvrer le montant
des créances cédées.
La liberté contractuelle est cependant limitée par le Code monétaire et
financier qui précise la qualité des parties à l’opération, les créances qui peuvent
être concernées et les mentions que le bordereau doit comprendre.

774 Qualité des parties. Le recours au bordereau Dailly met nécessairement

en présence un établissement de crédit 3416 (ou une société de financement) 3417,
qui a la qualité de cessionnaire, et d’un cédant qui peut être « une personne
morale de droit privé ou de droit public, ou une personne physique dans
l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle » 3418. Cette définition de la
qualité du cédant montre que la condition de l’exercice de l’activité
professionnelle n’est exigée que des personnes physiques : ce peut être une
activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Cette condition a pour
conséquence que si le bénéficiaire du crédit n’agit pas dans le cadre d’une telle
activité, le recours au bordereau Dailly n’est pas possible. Il convient seulement
de procéder selon les formes du Code civil.

775 Créances concernées. Ces créances 3419 sont définies par la loi. Il peut
s’agir de toute créance que le bénéficiaire du crédit « peut détenir sur un
tiers » 3420, ce qui permet d’inclure dans le domaine de la cession Dailly toute
créance contractuelle, délictuelle, quasi délictuelle ou d’origine légale. Toutefois
la qualité du débiteur est partiellement prise en considération pour limiter le
cercle des créances concernées. S’il est possible de céder toute créance sur une
personne morale de droit public ou de droit privé 3421, il n’en est pas ainsi des
créances sur les personnes physiques : seules les créances nées dans le cadre de
l’exercice de leur activité professionnelle peuvent l’être 3422. Sont donc exclues
du domaine de la cession Dailly les créances nées sur les consommateurs.
Sous cette réserve, le cercle des créances pouvant faire l’objet d’une cession
par bordereau est large : les créances 3423 peuvent être nées ou résulter « d’un
acte... à intervenir », c’est-à-dire futures, voire en germe, être liquides ou non,
exigibles ou à terme 3424. La seule condition est que ces créances soient
identifiables, en raison des exigences posées par la loi à propos du bordereau.

776 Mentions du bordereau. Le Code monétaire et financier n’indique pas

si le bordereau doit être un acte écrit ; il se borne à autoriser le recours au
support informatique pour l’indivudalisation des créances. Il doit toutefois être
combiné avec les dispositions du Code civil qui met, sur un même plan, l’écrit
sur support papier et l’écrit électronique 3425. Le bordereau peut donc reposer tant
sur l’un ou l’autre de ces supports.
Le bordereau 3426 est empreint d’un grand formalisme en raison des mentions
qui doivent y figurer. On peut regrouper ces mentions obligatoires 3427 en deux
catégories selon que la loi prévoit (a) ou non (b) la sanction de leur omission.
a) La première catégorie de mentions obligatoires est prévue par
l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier. Elle comprend trois séries de
mentions obligatoires.
La première permet d’identifier l’opération et sa soumission au Code
monétaire et financier. C’est pourquoi l’acte doit être dénommé « acte de cession
de créances professionnelles » et mentionner qu’il « est soumis aux dispositions
des articles L. 313-23 à L. 313-34 » 3428.
La deuxième doit permettre l’identification du cessionnaire. Aussi l’acte doit-
il mentionner « le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit
bénéficiaire » 3429.
Quant à la troisième, elle concerne la désignation ou l’individualisation des
créances cédées ou les éléments qui sont susceptibles de permettre celle-ci,
notamment l’indication du débiteur 3430, du lieu du paiement, du montant des
créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur échéance 3431. Cette
mention est particulièrement lourde lorsqu’un grand nombre de créances sont
transmises au banquier. C’est pourquoi il est prévu que lorsque l’identification
est effectuée par un procédé informatique, comme une disquette ou une bande
magnétique, le bordereau peut se borner à indiquer le moyen par lequel elles sont
transmises, leur nombre et leur montant global 3432.
Selon la formule de l’article L. 313-23 alinéa 6 du Code 3433, le titre dans
lequel l’une de ces mentions fait défaut ne vaut pas comme acte de cession de
créances professionnelles au sens des articles L. 313-23 à L. 313-34. Autrement
dit, l’acte irrégulier ne permet pas au cessionnaire de demander paiement au
débiteur dans les formes établies par cette loi 3434. On ne doit cependant pas en
conclure que la cession n’a aucune valeur juridique 3435 : simplement, lorsque les
formes légales ne sont pas respectées, la cession n’est valable et opposable aux
tiers que si les formes de droit commun ont été respectées, ce qui était rarement
le cas sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance du 10 février 2016 3436.
Il devrait en être autrement depuis celle-ci, car la cession des créances relevant
du Code civil, si elle doit être notifiée au débiteur 3437, est opposable aux tiers
sans formalité 3438.
b) D’autres mentions sont exigées par l’article L. 313-25 du Code : la
signature du bordereau par le cédant et l’apposition de la date par le
cessionnaire. Bien que ces mentions soient importantes, le Code n’a pas prévu la
sanction de leur omission.
La signature 3439 est apposée à la main ou par tout procédé non manuscrit,
notamment au moyen d’une une griffe. Si cette signature est omise, on doit
certainement considérer que le bordereau ne vaut pas acte de cession parce que
cette signature exprime l’engagement de céder les créances selon les formes
légales. Doit-on pour autant en conclure qu’il est sans effet ? Cette solution est
discutée, certaines décisions semblant nier toute valeur à la cession 3440 alors que
d’autres paraissent admettre la cession dans les rapports entre les parties 3441. Il
n’y a cependant aucune raison de ne pas aligner la sanction de cette omission sur
le régime des sanctions concernant les mentions de l’article L. 313-23 précité.
Quant à la date portée sur le bordereau, elle est importante parce que la
cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à compter de
celle-ci 3442. Le Code n’a cependant ni prévu de procédé pour l’apposition de
cette date 3443, ni la sanction de son absence 3444 : il 3445 a seulement décidé qu’en
cas de contestation de la date portée sur le bordereau, l’établissement de crédit
rapporte, par tous moyens, l’exactitude de celle-ci. Aussi, si la date est inexacte
ou totalement inexistante 3446, on peut se demander si le bordereau vaut encore
acte de cession : la réponse est négative. La cour de cassation l’a jugé à propos
d’un bordereau non daté : faute de date portée sur le bordereau, la cession n’a
pas pris effet entre les parties et le bordereau ne peut pas fonder une demande en
paiement contre le débiteur cédé 3447. Doit-on pour autant dénier au bordereau
toute valeur ? Il ne le semble pas, l’acte dégénérant en une simple cession de
créance soumise aux règles du Code civil 3448.
 β) Les effets de la cession

777 Transfert de la propriété. La remise du bordereau au cessionnaire par le

cédant réalise le transfert de la propriété des créances. Elle est l’unique formalité
à accomplir. Il s’agit donc d’un mode de transfert simplifié puisque la seule
remise du bordereau suffit à investir le cessionnaire de la propriété des créances
cédées. C’est la raison pour laquelle, sans qu’il soit besoin d’accomplir une
formalité de publicité, il est prévu que la cession « prend effet entre les parties et
devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de la remise,
quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des
créances » 3449.
1) Ce transfert reste opposable aux tiers même si le cédant est mis en
redressement judiciaire 3450. Il en est ainsi lorsque le transfert est postérieur au
jugement d’ouverture parce que, sauf décision contraire, le débiteur n’est pas
dessaisi 3451 et qu’il peut seul, pour les besoins de la continuation de l’activité,
procéder à des cessions Dailly 3452. Il en est de même lorsque le transfert est
antérieur audit jugement 3453 parce que les créances cédées sont sorties du
patrimoine du débiteur : cette solution doit valoir aussi bien lorsque les créances
cédées sont déjà nées à la date du jugement que lorsqu’elles sont futures 3454.
L’efficacité des cessions de créances futures avait toutefois été paralysée par
la Cour de cassation dans un arrêt du 26 avril 2000 3455. En effet, selon sa
chambre commerciale, approuvant les juges du fond, « le jugement d’ouverture
de la procédure collective à l’égard du cédant fait obstacle aux droits de la
banque cessionnaire sur les créances nées de la poursuite d’un contrat à
exécution successive postérieurement à ce jugement » ; en d’autres termes, le
banquier cessionnaire était privé de ses droits lorsque les créances cédées
antérieurement au jugement d’ouverture étaient liées à des prestations fournies
postérieurement à celui-ci. Cette solution n’était pas juridiquement fondée 3456
car, en raison de la cession, qui prend effet et est opposable à la date apposée sur
le bordereau 3457, les créances cédées sont, à la date du jugement d’ouverture,
déjà sorties du patrimoine du débiteur, de sorte que le cessionnaire en est investi
et doit pouvoir en obtenir le paiement, peu important que les créances soient déjà
nées à la date dudit jugement ou qu’elles soient futures. Par ailleurs, d’une part,
elle avait un inconvénient pratique important : « comment, en effet, des
établissements de crédit pourront-ils à l’avenir continuer d’avancer par
anticipation le montant de créances dont, malgré leur qualité de cessionnaire, ils
sont privés du droit de recevoir le paiement ? » 3458 ; d’autre part, elle était en
contradiction avec la solution retenue en matière de saisie-attribution, la
chambre mixte de la Cour de cassation ayant jugé, dans un arrêt du 22 novembre
2002 3459, que « la saisie-attribution d’une créance à exécution successive,
pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant
ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de celui-ci, poursuit
des effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit
jugement ».
Cette solution ayant été reprise par la Chambre commerciale tant à propos de
la saisie-attribution 3460 qu’à propos de l’avis à tiers détenteur 3461, il n’est pas
étonnant qu’elle l’ait également été en matière de cession Dailly. C’est l’apport
de l’arrêt du 7 décembre 2004 3462, encore que sa portée ait été discutée. Car si
certains auteurs 3463 y ont vu un revirement de jurisprudence, d’autres 3464 l’ont
nié parce que les arrêts du 26 avril 2000 et du 7 décembre 2004 concernaient des
circonstances de fait différentes, le second concernant un contrat à exécution
différée tandis que le premier concernait un contrat à exécution successive. Mais
cette divergence n’a plus lieu d’être depuis l’arrêt du 22 novembre 2005 3465 qui a
confirmé l’efficacité des cessions de créances futures au moyen d’une
motivation qui n’est pas, dans sa seconde partie, sans rappeler l’arrêt du
7 décembre 2004 : « même lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie et sans
stipulation d’un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété
de la créance cédée, qu’elle prend effet entre les parties et devient opposable aux
tiers à la date apposée sur le bordereau et que, étant sortie du patrimoine du
cédant, son paiement n’est pas affectée par l’ouverture de la procédure collective
de celui-ci postérieurement à cette date ».
2) Le transfert de propriété intervient même si le contrat dont la créance est
issue prévoit que celle-ci ne peut être cédée qu’avec l’accord du débiteur. Il en
est ainsi, selon Cour de cassation 3466, parce que le cessionnaire n’est pas partie
audit contrat et que la banque cessionnaire ne peut être tenue par une telle
stipulation que si elle l’a acceptée. Cette solution paraît d’autant plus s’imposer
que la transmission des créances n’est pas subordonnée, dans les textes, à
l’accord du cédé, et qu’il s’agirait là, si elle était admise, d’une condition
supplémentaire, entravant le mécanisme de la transmission de la créance. La
Cour de cassation 3467 a toutefois limité en 2002 la portée de cette solution en
considérant que l’existence de la clause interdisant au cédant de céder la créance
sans le consentement du cédé constituait, en l’absence d’acceptation du cédé,
une exception opposable au cessionnaire. Cette limitation ne peut cependant
avoir, comme un auteur 3468 l’a relevé, qu’une portée temporaire, en raison des
dispositions de l’article L. 442-6, II, c), du Code de commerce, issues de la loi
NRE du 15 mai 2001, selon lequel « sont nuls les clauses ou contrats prévoyant
pour un producteur, un commerçant, un industriel ou un artisan, la possibilité [...]
d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur
lui ».
3) Le transfert de propriété concerne aussi bien le principal que les
accessoires 3469 : « la remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des
sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les
sûretés hypothécaires, et son opposabilité aux tiers sans besoin d’autre
formalité » 3470. Mais si le banquier bénéficie ainsi des qualités de la créance, il
doit également en supporter les vices : le débiteur cédé peut opposer au banquier
les exceptions qu’il pouvait invoquer à l’encontre du cédant 3471. Cette solution,
qui n’est pas paralysée par la procédure collective affectant le cédant 3472, n’est
pas expressément posée par le Code : elle résulte de l’interprétation a contrario
de l’article L. 313-29 qui énonce la règle de l’inopposabilité des exceptions
découlant de l’acceptation 3473.
Comme en matière d’affacturage 3474, on doit distinguer les exceptions
inhérentes à la dette et celles qui ne le sont pas. Les premières sont toujours
opposables au cessionnaire, qu’elles soient ou non antérieures à la cession. Il en
est ainsi de l’exception d’inexécution 3475. En revanche, les secondes ne sont
opposables au cessionnaire que si elles ont une origine antérieure à la cession.
Cette dernière règle conduit à n’admettre le jeu de la compensation légale que
si les créances réciproques sont devenues liquides, exigibles et certaines avant la
date portée sur le bordereau. En effet, à compter de cette date, la créance du
cédant est sortie de son patrimoine, ce qui constitue un obstacle au jeu de la
compensation : il n’y a plus de créances réciproques ; la compensation est
impossible. Toutefois, selon nombre d’auteurs 3476 et certaines décisions 3477, il
faut tenir compte du fait que le paiement est valablement effectué par le débiteur
entre les mains du cédant en raison du mandat dont ce dernier est investi. Aussi
doit-on admettre que la compensation, qui s’analyse en un double paiement,
puisse être invoquée même si les conditions de la compensation ne sont réunies
que postérieurement à la cession, et ce, tant que le cédant est investi du mandat
de recouvrement, c’est-à-dire, en fait jusqu’à la notification 3478. Cette
argumentation n’est cependant pas convaincante dans la mesure où, même si le
cédant est chargé du recouvrement de la créance, il n’est plus créancier et qu’il
lui est interdit de modifier, sans l’accord du cessionnaire, à compter de la date du
bordereau, l’étendue des droits attachés aux créances représentées par le
bordereau 3479. C’est pourtant, après un arrêt qui avait retenu la date de
cession 3480, la solution retenue par la Cour de cassation 3481 : la compensation est
possible si les créances sont devenues certaines, liquides et exigibles 3482
antérieurement à la notification de la cession.
Il est toutefois dérogé à la solution retenue par la Cour de cassation en cas de
dettes connexes 3483, c’est-à-dire de dettes qui sont nées d’un même rapport de
droit ou de dettes qui sont issues de contrats distincts, mais « qui appartiennent à
un ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations d’affaires
entre les parties » 3484 : dans cette hypothèse, où une conception large de la
connexité est d’ailleurs retenue 3485, la compensation est possible même si les
dettes réciproques ne sont pas certaines, liquides et exigibles au moment de la
notification 3486. Cette solution peut surprendre 3487 parce qu’elle conduit à
prendre en considération une exception née au profit du débiteur cédé
postérieurement à la cession alors même que les deux créances compensées
n’existent plus entre les mêmes titulaires, la créance cédée étant sortie du
patrimoine du cédant. Cette solution, si elle semble approuvée par les auteurs,
est difficile à justifier. Si certains considèrent que la connexité autorise à
considérer que les conditions de la compensation (liquidité, certitude et
exigibilité) opèrent rétroactivement, c’est-à-dire antérieurement à la cession 3488,
d’autres estiment que la compensation pour dettes connexes est une exception
inhérente à la créance cédée 3489.
Pour conclure, on doit remarquer que si le Code 3490 a cru bon d’indiquer que
le cédant ne peut modifier l’étendue des droits attachés aux créances
représentées par le bordereau à compter de la date de celui-ci alors que celle-ci
est la conséquence logique d’un transfert de propriété, c’est, sans doute, en
raison du rôle qui est reconnu au cédant dans le recouvrement des créances
cédées.

778 Recouvrement des créances. Parce que les débiteurs cédés peuvent
rester, faute d’en avoir été informés, dans l’ignorance de cette cession, il est
généralement prévu que le cédant, agissant en qualité de mandataire de
l’établissement de crédit, recouvrera lui-même les créances cédées. À défaut de
mandat stipulé dans la convention-cadre, on admet que le cédant agit pour le
compte du cessionnaire en vertu d’un mandat tacite. Cette solution est déduite de
l’interprétation a contrario de l’article L. 313-28 du Code selon laquelle, en
l’absence de notification faite au débiteur cédé, ce dernier se libère valablement
auprès du cédant.
C’est donc le cédant qui recevra le paiement et qui devra le reverser au
cessionnaire. Cette solution n’est pas sans risque pour le banquier lorsque le
cédant est mis en redressement judiciaire. Certes, la cession a fait sortir la
créance du patrimoine du cédant. Mais le sort des sommes encaissées dépend du
moment où le paiement est intervenu. Ces sommes échappent au gage des
créanciers si le paiement a lieu après l’ouverture du redressement judiciaire, le
cédant et l’administrateur n’agissant qu’en qualité de mandataires du
cessionnaire : les sommes encaissées devront être restituées au banquier
cessionnaire. En revanche, si le paiement a eu lieu avant l’ouverture du
redressement judiciaire, les sommes encaissées se fondent dans le patrimoine du
cédant sans que le banquier puisse les revendiquer car il s’agit de choses
fongibles.
Lorsque le mandat du cédant cesse, le recouvrement est assuré par le
banquier cessionnaire qui conserve les sommes encaissées, tout au moins s’il
s’agit d’une cession escompte. Car en cas de cession à titre de garantie, s’il peut
réclamer l’intégralité de la créance cédée, y compris dans sa partie excédant le
montant de la créance garantie 3491 et conserver les sommes encaissées tant que
l’objet de la garantie n’est pas épuisé 3492, il doit les restituer au cédant dès lors
que la garantie n’a pas eu à jouer 3493.

779 Garantie du cédant. Sauf convention contraire 3494, le signataire de

l’acte de cession est garant solidaire du paiement des créances cédées 3495. Cette
garantie de paiement englobe nécessairement la garantie de l’existence de la
créance 3496, sauf à priver d’une partie de sa portée ladite garantie.
Cette dernière est d’ailleurs ambiguë. D’un côté, le terme « garantie » évoque
un engagement subsidiaire du cédant : ce serait seulement si le débiteur cédé
était défaillant que le banquier pourrait se retourner contre le cédant. Mais, d’un
autre côté, la garantie est dite solidaire, ce qui conduit à appliquer les règles de la
solidarité, notamment celle selon laquelle le créancier a la possibilité de choix du
débiteur sans avoir à respecter un ordre quelconque.
Toutefois, cette difficulté est plus apparente que réelle. On doit remarquer
que le cédant est créancier de la créance transférée au banquier : il n’en est
nullement le débiteur. Aussi son engagement de garantir le paiement de la
créance cédée ne peut-il être que subsidiaire. C’est donc en principe en cas de
défaillance du débiteur cédé que sa garantie devra être mise en œuvre. Mais le
recouvrement de la créance étant à la charge du cédant, on doit considérer que le
banquier n’a pas à mettre en demeure le débiteur de payer 3497 et qu’il lui suffit
de demander au cédant le paiement de la créance à son échéance. Si ce paiement
n’a pas lieu, le banquier doit pouvoir alors mettre en œuvre la garantie en
inscrivant le montant de la créance née de la garantie au débit du compte de son
client. Cette solution s’impose aussi bien lorsque le non-paiement par le cédant
résulte de la défaillance du débiteur cédé que lorsqu’il résulte de sa propre
négligence à recouvrer ladite créance 3498.
En conclusion, la garantie du cédant subsiste tant que le cessionnaire n’a pas
été réglé par le débiteur cédé. Or il ne le sera pas en cas de compensation entre
les créances réciproques du cédé et du cédant. Mais comme l’a à juste titre
souligné la Cour de cassation 3499, l’extinction des créances par compensation ne
fait pas disparaître l’obligation de garantie pesant sur le cédant qui demeure tenu
à l’égard du banquier cessionnaire du paiement des créances cédées.

b) La protection du banquier

780 Généralités. Dès lors que le banquier perd confiance dans son client, il a
intérêt à mettre fin au mandat de recouvrement dont ce dernier est investi pour
faire en sorte que le débiteur cédé se libère directement auprès de lui. La
cessation de ce mandat renforce sa position sans que cette amélioration ait
toujours la même portée : tout dépend si la cession a seulement été notifiée ou si
elle a été acceptée par le débiteur cédé 3500.

781 Notification. La notification 3501 est prévue par les articles L. 313-28 et
R. 313-15 et suivants du Code monétaire et financier. Par celle-ci,
l’établissement de crédit interdit au débiteur de la créance cédée de payer entre
les mains du signataire du bordereau. La notification n’est donc pas une
formalité d’opposabilité de la cession Dailly ; elle constitue seulement une
interdiction de payer, d’ailleurs facultative 3502, dont on doit envisager les
conditions (a) et les effets (b).
a) La notification, qui peut intervenir à tout moment, peut être faite par tous
moyens 3503 : aucune forme particulière n’est donc imposée. Cette facilité ne doit
cependant pas faire oublier d’une part, que la notification doit comporter les
mentions obligatoires prévues par le Code – mentions qui varient selon que le
bordereau Dailly est utilisé dans le cadre d’un marché privé 3504 ou public 3505,
dans le cadre de l’affacturage 3506 ou des contrats de partenariat et de bail
emphytéotique conclus avec un établissement public de santé 3507 – à défaut
desquelles l’acte ne peut pas valoir notification 3508 et d’autre part, que la preuve
de cette notification incombe à l’établissement de crédit, l’article R. 313-18
disposant qu’« en cas de litige, l’établissement qui a notifié doit apporter la
preuve de la connaissance par le débiteur de la notification. Cette preuve est
établie selon les règles de preuve applicables au débiteur de la créance cédée ou
nantie ». Aussi, en pratique, la notification donne-t-elle lieu à l’envoi d’une lettre
recommandée avec demande d’avis de réception.
b) Tirant les conséquences de l’objet de la notification, l’article L. 313-28
précise qu’à compter de celle-ci, le débiteur ne se libère valablement qu’auprès
de l’établissement de crédit. En conséquence, d’une part, le mandat donné au
cédant de recouvrer les créances cédées cesse à compter de la notification et
d’autre part, le débiteur ne peut plus payer la créance cédée entre les mains du
cédant : il ne le peut qu’entre les mains du cessionnaire 3509. Cette obligation est
la seule qui pèse sur le débiteur cédé : la notification n’entraîne donc pas à la
charge du débiteur cédé une obligation d’information au profit du cessionnaire
sur l’existence et la valeur des créances cédées, le comportement frauduleux du
débiteur cédé étant cependant réservé 3510. Mais si le débiteur cédé doit se libérer
auprès du cessionnaire, il peut néanmoins se prévaloir 3511 des exceptions –
principalement l’inexécution 3512 et la compensation 3513 – qu’il aurait pu
invoquer à l’encontre du cédant : la situation est la même que s’il n’y avait pas
eu notification 3514.
Il reste à préciser la date qui doit être prise en considération pour savoir si le
paiement n’est libératoire qu’entre les mains du cessionnaire. Cette date est, non
pas celle de l’envoi, mais celle de la réception de la notification. Aussi doit-on
considérer que si le débiteur paie le cédant peu de temps avant cette dernière
date, il s’est valablement libéré entre les mains du cédant. Doit-on en conclure a
contrario que tout paiement intervenant postérieurement à la notification est non
libératoire s’il est fait en d’autres mains que celles du cessionnaire ?
Le problème se pose parce que le paiement de la créance par le débiteur cédé
au cédant est souvent préparé par un engagement cambiaire : avant la
notification, le débiteur cédé a accepté une lettre de change qui sera présentée au
paiement postérieurement à ladite notification 3515. Cette acceptation déclenchant
un processus irréversible de paiement, le tiré accepteur doit en principe payer le
montant de la lettre de change à tout porteur de bonne foi car, en raison du
principe de l’inopposabilité des exceptions, il ne peut pas lui opposé l’exception
tirée de la transmission de la créance. Ce principe ne joue cependant pas dans les
rapports du tireur et du tiré accepteur 3516. Aussi, si le porteur est le cédant lui-
même, ce dernier n’ayant plus qualité pour recouvrer la créance à cause de la
révocation du mandat, le débiteur doit lui opposer l’exception résultant du défaut
de qualité, sous peine d’être contraint à payer une seconde fois.

782 Acceptation. L’acceptation 3517, qui est prévue par l’article L. 313-29 du
Code, permet, comme la notification, au banquier de recevoir
paiement directement du débiteur cédé. Elle présente cependant une triple
différence concernant son objet (a), ses formes (b) et ses effets (c).
a) Si la notification émane du bénéficiaire du bordereau, l’interdiction qui en
résulte ne suppose aucun engagement de la part du débiteur. Au contraire,
l’acceptation est un engagement de payer souscrit par le débiteur à la demande
dudit bénéficiaire ; l’acceptation anticipée d’une cession qui n’a pas encore pris
effet est sans portée et ne peut être confirmée que par un acte conforme aux
dispositions de l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier et signé
postérieurement à la date mentionnée sur le bordereau de cession 3518.
 b) L’acte d’acceptation est, à la différence de la notification, un acte formel
dans la mesure où l’engagement du débiteur doit être, à peine de nullité, un écrit
intitulé « acte d’acceptation de la cession de créances professionnelles » 3519. Ce
formalisme est exigé ad validitatem, et non ad probationem, et concerne tant
l’intitulé de l’acte 3520 que l’écrit lui-même.
Cet écrit a été initialement entendu comme « un document original signé et
rédigé sur papier » 3521, de sorte qu’une photocopie ou une télécopie ne pouvait
pas constituer l’écrit au sens de l’article L. 313-29. La Cour de cassation, dans
son arrêt du 2 décembre 1997 3522, avait toutefois décidé le contraire en
soulignant que « l’écrit constituant, aux termes de l’article 6 de la loi du
2 janvier 1981 (devenu art. L. 313-29), l’acte d’acceptation de la cession ou de
nantissement d’une créance professionnelle, peut être établi et conservé sur tout
support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de
son contenu à l’auteur désigné ou ont été vérifiées, ou ne sont pas
contestées » 3523. La Cour avait ainsi consacré un formalisme ad probationem
tout en prenant certaines précautions en raison des risques de falsifications liés
au support : sauf si elles ne sont pas contestées, l’intégrité de la télécopie et
l’imputabilité de son contenu à son auteur doivent être vérifiées 3524.
Cette jurisprudence demeure pertinente et se trouve même renforcée par la
législation qui a admis l’équivalence des supports 3525. L’acte d’acceptation peut
donc être un écrit papier comme un acte électronique. Et, quel que soit le
support, il doit comporter les mentions exigées par le Code, mais uniquement ad
probationem conformément à l’arrêt du 2 décembre 1997.
c) L’acceptation du débiteur est plus efficace que la notification puisque
l’article L. 313-29, alinéa 2, du Code précise que « dans ce cas, le débiteur ne
peut opposer à l’établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports
personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l’établissement de
crédit, en acquérant ou en recevant la créance, n’ait agi sciemment au détriment
du débiteur ». Ce texte pose donc le principe de l’inopposabilité des exceptions
dans des termes proches de ceux de l’article 121, devenu L. 511-12, du Code de
commerce relatif à cette inopposabilité en matière de lettre de change 3526.
L’acceptation est donc un engagement similaire à l’engagement cambiaire
résultant de l’acceptation d’une lettre de change : c’est un engagement autonome
purgé des vices qui peuvent affecter la créance 3527.
Mais si le débiteur cédé qui a accepté la cession d’une créance d’un montant
déterminé doit payer à l’échéance sans pouvoir opposer à l’établissement de
crédit cessionnaire des exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le
signataire du bordereau 3528, rien ne lui interdit de subordonner son acceptation à
l’existence de la créance cédée ou à toute autre condition 3529. Il faut donc
examiner le contenu de l’engagement pour déterminer la portée de
l’inopposabilité des exceptions.
Cette solution ne vaut cependant que si l’acte d’acceptation est valable, sa
nullité permettant alors au débiteur de se prévaloir à nouveau des exceptions 3530.

783 Mise en œuvre de la garantie du cédant en cas de notification ou

d’acceptation. Si en l’absence de notification ou d’acceptation, le banquier peut
mettre en œuvre la garantie sans être obligé d’effectuer une quelconque
démarche auprès du débiteur cédé 3531, il n’en est plus de même lorsque la
cession Dailly a été notifiée 3532 ou acceptée. En effet, dans ces hypothèses, c’est
l’établissement de crédit qui se charge du recouvrement des créances cédées.
Aussi est-il normal de subordonner la mise en œuvre de la garantie du cédant à
la preuve que le cessionnaire est dans l’impossibilité d’obtenir le paiement ou
qu’il a sollicité le paiement du débiteur : une simple démarche suffit ; la mise en
jeu de la garantie n’est subordonnée, ni à une poursuite judiciaire préalable du
débiteur cédé, ni à sa mise en demeure 3533. Cette solution, consacrée lorsqu’il y a
eu notification de la cession 3534, vaut-elle également lorsqu’il a eu acceptation ?
La réponse nous paraît positive, l’article L. 313-24, alinéa 2, du Code n’opérant
aucune distinction. Elle vaut toutefois seulement sauf convention contraire : la
convention des parties peut en effet dispenser le cessionnaire de toute formalité
ou intervention auprès du débiteur cédé préalablement à l’exercice de son
recours contre le cédant 3535.

4. Les conflits liés à la mobilisation des créances

784 Généralités. Les conflits liés à la mobilisation des créances sont

multiples et reflètent des situations de fait variées 3536. On peut les répartir en
deux catégories selon que les agents bancaires ou non bancaires prétendent ou
non exercer un droit concurrent sur la créance transmise : autrement dit, il y a les
faux (a) et les vrais (b) conflits.
a) Les faux conflits

785 Hypothèse. Le faux conflit met en scène un banquier réceptionnaire de

fonds face au cessionnaire Dailly ou au factor : il s’agit d’un faux conflit parce
qu’il n’y a pas de concours de droits sur la créance transmise. D’un côté, il y a le
banquier réceptionnaire qui ne prétend pas avoir de droit sur la créance transmise
par bordereau ou subrogation : il n’a fait que réceptionner le paiement des
créances pour le compte de l’auteur de la mobilisation ; en pratique, il s’agit
souvent d’un virement dont le montant est porté au crédit du compte. D’un autre
côté, il y a le cessionnaire Dailly ou le factor dont la créance se trouve éteinte du
fait du paiement et qui revendiquent la créance de restitution parce que l’auteur
de la mobilisation est en redressement judiciaire. En l’absence de concours de
droits sur une même créance, la seule question est de savoir si la restitution
sollicitée par le cessionnaire Dailly ou le factor est possible, demande à laquelle
s’oppose le banquier réceptionnaire qui souhaite conserver les fonds encaissés
afin généralement d’amortir le solde débiteur du compte de son client.
La Cour de cassation n’a pas encore pris position dans le conflit opposant le
banquier réceptionnaire au factor 3537. Mais ce conflit se posant dans des termes
similaires au conflit opposant le premier au banquier cessionnaire Dailly, il est
probable que la Cour de cassation adopte la solution qu’elle a retenue à propos
de ce dernier conflit.

786 Solution initiale. À l’origine, la Cour 3538 a imposé au banquier

réceptionnaire de restituer au banquier cessionnaire Dailly les fonds encaissés
par lui. Cette solution a été, sauf exception 3539, généralement critiquée en
doctrine 3540.
On a fait observer que le fondement de la solution, à savoir l’opposabilité de
la cession aux tiers prévue par l’article 4 de la loi Dailly (devenu art. L. 313-27
du Code monétaire et financier), est inexact parce que ce texte n’a pour finalité
que de protéger le cessionnaire « en empêchant qu’un tiers puisse, en
méconnaissance ou en violation de la cession, acquérir un droit sur la créance
cédée » 3541. Autrement dit, les tiers, dont fait état l’article 4 (art. L. 313-27), ne
peuvent être, à l’évidence, que « ceux qui ont acquis ou qui entendent faire
valoir un droit sur la créance dont la cession leur est opposée » 3542. Or le
banquier réceptionnaire ne prétendant pas avoir de droit sur la créance cédée, il
n’est pas un tiers au sens de ce texte et n’est donc pas concerné par la règle de
l’opposabilité 3543 qui est ainsi inopérante pour mettre à sa charge une obligation
de restitution.
La solution initialement retenue par la Cour de cassation est d’autant plus
contestable que, le paiement étant libératoire, le banquier cessionnaire ne
revendique pas la créance cédée mais la créance de restitution, c’est-à-dire la
somme provenant du montant du règlement de la créance. Aussi, reconnaître le
droit du cessionnaire Dailly à obtenir la restitution des fonds encaissés par le
banquier réceptionnaire conduit à lui reconnaître une véritable action en
revendication à laquelle s’oppose la fongibilité de la monnaie jointe à l’effet
novatoire de l’inscription de la somme litigieuse au compte courant tenu par le
banquier réceptionnaire 3544.
 787 Revirement jurisprudentiel. Aussi est-il heureux que la Cour de
cassation 3545 ait finalement abandonné sa solution initiale pour considérer que le
banquier réceptionnaire n’est pas tenu à restituer au cessionnaire Dailly les fonds
encaissés par lui. Ce revirement se situe d’ailleurs sur le bon terrain : en
réceptionnant lesdits fonds, le banquier réceptionnaire agit en qualité de
mandataire du cédant et devient, en raison de l’inscription au compte du cédant,
dépositaire des sommes encaissées. À ces divers titres, il ne contracte en principe
d’obligations qu’à l’égard du titulaire du compte. Aussi est-il logique d’en
déduire que le banquier réceptionnaire qui n’a reçu un paiement qu’au nom et
pour le compte du cédant n’est tenu d’aucune restitution envers le banquier
cessionnaire.
Cette solution, confirmée à plusieurs reprises 3546, fragilise la situation du
banquier cessionnaire qui risque, faute de pouvoir utilement actionner le cédant,
généralement « en faillite », de subir une perte sèche. En revanche, elle protège
le banquier réceptionnaire qui a pu ignorer la cession et assurer, à l’aide des
fonds inscrits en compte, le paiement de chèques et l’exécution de virements.
Elle ne le protège toutefois pas seulement dans cette hypothèse : elle le protège
également lorsqu’il a été informé des créances cédées et qu’il lui a été demandé
d’individualiser et de transmettre les règlements correspondants aux créances
cédées ; nonobstant cette information et cette demande, le banquier
réceptionnaire n’est tenu à aucune restitution et ne commet en principe aucune
faute génératrice de responsabilité en s’abstenant de prendre les mesures utiles à
la préservation des droits du banquier cessionnaire 3547.
b) Les vrais conflits

788 Généralités. Les vrais conflits opposent des personnes qui prétendent
être titulaires de droits concurrents sur la créance transmise au banquier. Si
certains opposent les banquiers mobilisateurs de créances entre eux (α), d’autres
font intervenir des agents non bancaires (β).
α) Les conflits entre les banquiers mobilisateurs de créances

789 Questions. Lorsqu’une même créance a fait l’objet de plusieurs

mobilisations, quatre questions au moins se posent : d’une part, quel est le
banquier qui doit primer ? D’autre part, le paiement éventuellement effectué par
le débiteur est-il libératoire ? Par ailleurs, s’il ne l’est pas et qu’il a payé deux
fois, le débiteur dispose-t-il d’un recours ? Enfin, le banquier, qui doit primer et
qui n’a pas reçu son paiement, peut-il exercer un recours contre le banquier
bénéficiaire du paiement effectué par le débiteur ?
 790 Règle de l’ordre des dates. Pour résoudre le conflit opposant deux
banquiers bénéficiaires de la même créance, il convient de prendre en
considération la chronologie des transmissions : c’est celui qui a acquis le
premier un droit opposable aux tiers qui doit primer 3548.
Lorsqu’une même créance a fait l’objet de deux cessions par bordereau, il
convient de comparer les dates portées sur ceux-ci afin de faire primer la
première cession en date. Il en est ainsi parce que la cession Dailly est opposable
aux tiers à compter de la date du bordereau et que le titulaire du second
bordereau n’a pas pu devenir propriétaire d’une créance qui était déjà sortie du
patrimoine du cédant 3549. La solution est la même qu’il y ait eu ou non
notification des cessions, en particulier de la seconde, la notification n’étant pas
une condition d’opposabilité.
La solution doit être identique lorsque la même créance a été transmise à la
fois par voie de bordereau Dailly et par voie de subrogation : on doit comparer la
date du paiement subrogatoire et la date du bordereau de cession : si le paiement
subrogatoire est antérieur à la cession, c’est le factor qui l’emporte 3550 ; en
revanche, si le paiement subrogatoire est postérieur à la date du bordereau, le
cessionnaire Dailly prime 3551. Il en est ainsi parce que le subrogé ne peut pas
avoir plus de droits que le subrogeant. Or, à la date de la subrogation, le
créancier n’avait plus de droit sur la créance en raison de sa transmission au
cessionnaire Dailly 3552.
Lorsque la créance transmise au cessionnaire Dailly a donné lieu à l’émission
d’une lettre de change escomptée auprès d’un autre banquier, des solutions
similaires doivent être retenues en tenant compte de la date du transfert de la
provision :
— Si la lettre de change n’est pas acceptée 3553, le banquier escompteur
n’acquiert, sauf exception, son droit qu’à l’échéance. Si la date du bordereau
Dailly est antérieure à cette échéance, c’est le cessionnaire Dailly qui doit
primer 3554. En revanche, si la date du bordereau lui est postérieure, c’est le
banquier escompteur qui doit primer.
— Si la lettre de change est acceptée, le banquier escompteur acquiert son
droit à compter de la date de l’acceptation. Si l’acceptation est antérieure à la
date du bordereau, c’est le banquier escompteur qui doit primer ; si l’acceptation
est postérieure au bordereau, doit primer le cessionnaire Dailly.
On doit cependant observer que certains auteurs 3555 se réfèrent à la
notification de la cession Dailly pour résoudre ces conflits : cette opinion
doctrinale, consacrée par certains juges du fond 3556, l’a été également par la
Cour de cassation 3557 qui retient la date de notification et non celle du
bordereau : en particulier, selon la jurisprudence, si la notification est postérieure
à l’acceptation de la lettre de change, c’est le banquier escompteur qui prime ; si
la notification est en revanche antérieure à ladite acceptation, la préférence doit
être donnée au cessionnaire Dailly 3558. Cette jurisprudence ne convainc
cependant pas : dans la mesure où la notification n’a aucune incidence sur
l’opposabilité du droit du cessionnaire Dailly, il n’y a pas lieu de la prendre en
considération : seule doit l’être la date du bordereau comme doit être uniquement
prise en considération la date du paiement subrogatoire en cas de conflit entre un
banquier escompteur et un factor.

791 Libération du débiteur. Une double mobilisation de créances met le

débiteur dans une situation inconfortable, surtout s’il a payé le banquier qui
aurait dû être évincé : le paiement effectué est-il libératoire 3559 ? Parce que cette
question se pose en des termes différents selon que le débiteur a connaissance ou
non de la double mobilisation, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 12 janvier
1999 3560, opéré la distinction suivante dans l’hypothèse où la même créance
avait été cédée deux fois par bordereau Dailly :
— si une seule cession a été notifiée, le débiteur cédé doit payer le banquier
ayant procédé à la notification sans avoir à rechercher si un autre établissement
n’a pas bénéficié d’une cession antérieure ;
— si les deux cessions ont été notifiées, le débiteur cédé doit payer le
banquier premier en date : cette solution suppose cependant qu’à la date de la
seconde notification, par hypothèse celle de la cession première en date, aucun
paiement ne soit encore intervenu ; si à cette date, le paiement du banquier
second en date a été effectué, il est libératoire.
Les solutions ainsi consacrées par cet arrêt en cas de double notification
étaient conformes aux dispositions de l’ancien article 1240 du Code civil selon
lequel « le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance,
est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé » : si
préalablement au paiement, le débiteur cédé a déjà reçu les deux notifications, il
connaît le banquier qui doit primer, de sorte qu’il est de mauvaise foi s’il paie le
banquier second en date. Il est en revanche de bonne foi si la notification de la
cession première en date intervient postérieurement au paiement puisqu’à cette
date, il ignore l’existence de la mobilisation.
Ces solutions devraient perdurer sous l’empire des nouveaux articles 1325 et
1342-3 du Code civil : selon le premier texte, « le concours entre cessionnaires
successifs d’une créance se résout en faveur du premier en date » ; selon le
second, « le paiement fait de bonne foi à un créancier apparent est valable ».
 On peut toutefois se demander si la connaissance du débiteur cédé ne peut
être retenue que par le biais de la notification. On pourrait le penser puisque
lorsqu’une seule notification a été effectuée, le débiteur doit payer le banquier
notificateur sans avoir à rechercher si un autre établissement a bénéficié d’une
cession de créance antérieure. Cette obligation n’est cependant pas aussi absolue
qu’il y paraît car si le débiteur cédé a eu connaissance de la cession première en
date et non notifiée, on peut penser qu’il est de mauvaise foi s’il règle le
banquier qui a notifié, par hypothèse, second en date. Ce tempérament, dont
l’admission peut être sans doute discutée en raison de la formulation de l’arrêt
précité, a l’avantage d’être respectueux des dispositions de l’ancien article 1240
et du nouvel article 1342-3 du Code civil auquel le Code monétaire et financier
ne déroge pas. Mais, bien sûr, en l’absence de notification, la preuve de la
connaissance du débiteur cédé est plus difficile.
Cette solution, qui dissocie la connaissance du débiteur cédé de la seule
notification, nous paraît s’imposer tant dans les conflits entre cessionnaires
Dailly que dans les conflits opposant un cessionnaire Dailly au factor 3561. Elle
peut l’être également dans les conflits opposant le cessionnaire Dailly ou le
factor au banquier escompteur, encore qu’il faille réserver l’hypothèse où le
débiteur a accepté la lettre de change : le débiteur devra en effet honorer la lettre
de change si celle-ci est présentée par un porteur de bonne foi 3562. C’est ainsi
qu’un débiteur qui a accepté une traite après la notification de la cession Dailly a
dû payer deux fois, une fois au bénéficiaire de la cession Dailly parce que celle-
ci lui était opposable et une autre fois au porteur de la lettre de change en raison
de son engagement cambiaire 3563. Cette solution s’explique par le fait que
l’engagement cambiaire fait naître un droit propre qui vient se superposer à la
relation fondamentale. Mais le tiré accepteur, qui paye ainsi une lettre de change
sans en avoir reçu provision, dispose d’un recours contre le tireur.

792 Recours du débiteur cédé. Lorsque le débiteur paie deux fois, il dispose
d’une action en répétition de l’indu à l’encontre du banquier qui a bénéficié à
tort d’un paiement 3564. Il s’agit d’ailleurs là d’un indu objectif car aucune
créance n’existe entre eux de sorte que l’action en répétition peut être admise
sans qu’il soit nécessaire que le débiteur prouve son erreur 3565. Encore faut-il
toutefois que le banquier ayant réceptionné les fonds ait été investi de la
propriété de la créance. Car si celui-ci ne l’a pas été, il a en réalité reçu les fonds
en qualité de mandataire. Or, comme l’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt
du 2 octobre 2007 3566, cette réception fait obstacle à une quelconque répétition
de l’indu 3567, seul le mandant bénéficiaire du règlement étant tenu à
remboursement.
 793 Recours du banquier lésé. Lorsque le banquier qui doit primer est lésé
en raison du caractère libératoire du paiement fait par le débiteur, la question est
de savoir s’il a un recours contre le bénéficiaire du paiement. Cette question est
controversée. On doit toutefois relever qu’elle est identique à celle concernant le
conflit opposant le banquier cessionnaire et le banquier réceptionnaire 3568 : il n’y
a donc aucune raison d’admettre cette revendication : la créance est éteinte et la
revendication des choses fongibles n’est pas possible 3569.
Pourtant la jurisprudence semble admettre un tel recours. C’est ainsi que
certains juges du fond 3570 l’ont admis en cas de conflit opposant deux banquiers
cessionnaires Dailly et que la Cour de cassation 3571 a décidé en se fondant sur
l’opposabilité de la cession Dailly que le banquier cessionnaire Dailly peut
réclamer au factor, à qui les mêmes créances avaient été transmises, le montant
des sommes que celui-ci avait reçues du débiteur.
Un tel recours est cependant écarté contre le banquier escompteur qui a reçu
paiement en raison d’un droit propre résultant de l’engagement cambiaire 3572.
β) Les autres conflits 3573

794 Sous-traitance. Le conflit opposant le cessionnaire Dailly ou le factor au

sous-traitant 3574 naît de ce que l’entrepreneur principal, qui recourt à un sous-
traitant, transmet, postérieurement à la conclusion du contrat de sous-
traitance 3575, à l’un d’eux sa créance contre le maître de l’ouvrage. Lorsque
l’entrepreneur principal a des difficultés financières, le factor ou le cessionnaire
Dailly se trouvent en concours avec le sous-traitant exerçant son action directe
contre le maître de l’ouvrage. Dans cette hypothèse, peu importent les dates du
paiement subrogatoire, ou du bordereau, et d’exercice de l’action directe : la
société d’affacturage 3576 et le cessionnaire Dailly 3577 ne peuvent opposer au
sous-traitant aucun droit sur la partie des sommes dues par le maître de
l’ouvrage. Autrement dit, c’est le sous-traitant qui l’emporte sur les
banquiers 3578. Cette solution se fonde sur les dispositions de l’article 13-1 de la
loi du 31 décembre 1975 3579 qui, en décidant dans son alinéa 1 que
« l’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du
marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des
sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement »,
interdit 3580 la mobilisation de la créance portant sur les travaux sous-traités.
Cette règle comporte néanmoins une exception ; l’entrepreneur peut, selon
l’alinéa 2 du même texte, qui renvoie à l’article 14, céder ou nantir le montant
total de sa créance sur le maître de l’ouvrage s’il a obtenu préalablement et par
écrit le cautionnement personnel et solidaire d’un établissement agréé 3581.
 Ce dispositif 3582, dont le bénéfice est réservé au seul sous-traitant 3583,
concerne aussi bien la cession Dailly que l’affacturage alors même que la
subrogation n’est pas expressément visée par l’article 13-1. Mais celle-ci étant
un procédé de transmission de créance, elle ne peut pas être soustraite à l’empire
de ce texte. En revanche, selon la Cour de cassation, les endossements d’effets
de commerce, tout au moins certains d’entre eux, ne relèvent pas des
dispositions de l’article 13-1. Cette solution est implicite dans son arrêt du
4 juillet 1989 3584 selon lequel l’action directe des sous-traitants ne peut être
admise que si elle a été exercée « avant que les banques n’aient acquis la
propriété de la provision par l’escompte des lettres de change acceptées » ; elle
est explicite depuis un arrêt du 18 novembre 1997 3585 dans lequel la Cour
affirme que « l’inopposabilité de la transmission de créance énoncée par
l’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 ne s’applique pas aux endossements
d’effets de commerce acceptés par le tiré, ou payés par lui ». Le banquier
escompteur d’une lettre de change acceptée ou payée est ainsi dans une
meilleure position que le factor et le cessionnaire Dailly, de sorte que le banquier
a intérêt à privilégier ce mode mobilisation ou à l’utiliser en complément d’une
cession Dailly ou d’une subrogation. Cette faveur ne nous semble toutefois pas
justifiée 3586.
Certes, elle paraît en harmonie avec la jurisprudence relative aux droits du
porteur sur la provision, celle-ci lui étant définitivement acquise dès
l’acceptation 3587 ou, en son absence, lors de l’échéance, son droit n’étant
qu’éventuel jusqu’à cette date sauf s’il a consolidé son droit en faisant défense
au tiré de payer en d’autres mains que les siennes ou en pratiquant une saisie.
Aussi peut-on en déduire que le banquier escompteur doit primer si
l’endossement de la lettre de change acceptée est antérieur à l’exercice de
l’action directe ou si cette dernière l’a été après l’échéance, ou selon l’arrêt du
18 novembre 1997, après le paiement de la lettre de change par hypothèse non
acceptée 3588. Mais ces solutions paraissent en contradiction avec les dispositions
de l’article 13-1 car l’endossement emporte le transfert de la propriété de la
provision 3589, donc de la créance portant sur les travaux sous-traités, ce que ce
texte prohibe en principe. La primauté du banquier escompteur n’est toutefois
pas absolue : elle est écartée si le banquier a bénéficié d’une lettre de change ni
acceptée ni payée à la date de l’exercice de l’action directe.

795 Réserve de propriété. Le conflit qui oppose les banquiers au vendeur

sous réserve de propriété naît dans les circonstances suivantes : un même
matériel est vendu deux fois sans que l’acquéreur-revendeur ait réglé au vendeur
sous réserve de propriété le prix de son achat tout en mobilisant sa créance sur le
prix de revente dû par le sous-acquéreur. Si ce revendeur fait l’objet d’une
procédure collective 3590, l’article L. 624-18 du Code de commerce reporte, par
l’effet de la subrogation réelle 3591, le droit du vendeur sous réserve de propriété
sur le prix de revente en disposant que « peut être revendiqué le prix ou la partie
du prix des biens visés à l’article L. 624-16 qui n’a été payé, ni réglé en valeur,
ni compensé entre le débiteur et l’acheteur à la date du jugement ouvrant la
procédure » 3592. Ce report et la mobilisation de la même créance sont à l’origine
du conflit opposant le banquier et le vendeur avec réserve de propriété.
Ce conflit a suscité une controverse jurisprudentielle et doctrinale 3593. La
difficulté a été de déterminer la date de naissance et d’opposabilité du droit du
vendeur avec réserve de propriété sur la créance de prix de revente : est-ce le
jour de la revente du bien ou est-ce le jour de l’ouverture de la procédure
collective contre le revendeur ? C’est la première solution qui a été consacrée par
la Cour de cassation 3594 : la subrogation se réalise dès la revente : « elle a un
effet rétroactif et prive le revendeur, dès la revente du bien, de son droit de
propriété sur la créance du prix de revente pour l’attribuer au vendeur sous
réserve de propriété » 3595. Cette solution implique que le revendeur est censé
n’avoir jamais été propriétaire de la créance et qu’il ne peut pas valablement la
transmettre. Pour cette raison, le vendeur sous réserve de propriété prime aussi
bien le banquier cessionnaire 3596 que le factor 3597 dans le cas où la mobilisation
de la créance a eu lieu après la revente mais avant l’ouverture de la procédure
collective et sans que la créance de prix de revente ait été réglée à cette date 3598.
Si, en effet, la créance de prix de revente a été payée avant l’ouverture de la
procédure collective, l’extinction de la créance qui résulte du paiement fait
disparaître la condition du jeu de la subrogation réelle 3599 à savoir l’absence de
règlement à la date de l’ouverture de la procédure, et anéantit le droit du vendeur
sous réserve de propriété : ce dernier est dès lors primé par le cessionnaire Dailly
ou le factor. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation 3600 dans l’hypothèse du
conflit opposant le vendeur sous réserve de propriété et une société
d’affacturage : la société d’affacturage, qui a réglé le revendeur avant la date de
l’ouverture de la procédure collective le concernant, est subrogée dans les droits
de celui-ci sans que le vendeur puisse se prévaloir de la clause de réserve de
propriété.
La primauté du vendeur sous réserve de propriété est également écartée
lorsqu’un processus irréversible de paiement est engagé avant la date de la
procédure collective, ce processus correspondant à l’idée d’un règlement en
valeur effectué par l’acheteur : le banquier va donc l’emporter. C’est ce qu’a
décidé la Cour de cassation 3601 lorsque le sous-acquéreur accepte une lettre de
change tirée par le revendeur, puis escomptée par ce dernier. Cette solution est
étendue à l’hypothèse où le sous-acquéreur accepte la cession Dailly,
l’acceptation faisant naître un engagement autonome similaire à l’engagement
cambiaire 3602.

796 Saisie. Un conflit peut surgir entre un banquier mobilisateur, tel que le
cessionnaire Dailly, et un créancier saisissant qui prétend avoir un droit
concurrent sur la créance cédée en raison de la saisie-attribution qu’il a pratiqué :
il est réglé par application de la règle de l’ordre des dates. Si la saisie-attribution
est postérieure à la date du bordereau de cession, le cessionnaire Dailly doit
primer 3603 ; en revanche, si la saisie-attribution est antérieure à cette date, c’est
le créancier saisissant qui doit primer. Ces solutions se justifient aisément : la
saisie-attribution suppose que la créance que l’on souhaite saisir soit dans le
patrimoine du débiteur. Or si celle-ci est cédée, le cédant n’a plus de droit sur la
créance de sorte que ses propres créanciers ne peuvent pas en avoir.

Sous-section 3
La mise à disposition éventuelle des fonds

797 Définition. Dans certains crédits, le banquier ne met pas immédiatement

des fonds à la disposition de son client : il s’engage seulement à procéder à cette
mise à disposition si le client est défaillant. Ces crédits se caractérisent ainsi par
une mise à disposition éventuelle de fonds, le décaissement étant lié à la
défaillance du client. Parce qu’il n’y a aucune mise à disposition immédiate,
mais seulement un engagement du banquier résultant de sa signature, on parle
généralement de crédit par signature.

798 Professionnels. Ces crédits constituent une part importante de l’activité

des établissements de crédit et des sociétés de financement, en particulier des
sociétés de caution mutuelle 3604. On doit toutefois relever que ceux-ci ne sont
pas les seuls à consentir de tels crédits : les compagnies d’assurance le peuvent
également sous forme d’assurance-cautionnement.

799 Domaine. Ces crédits peuvent intervenir dans tous les domaines. Sans
être exhaustif, on peut citer ceux qui sont liés à l’exercice de certaines
professions ou à l’accomplissement de certaines opérations ou encore exigés par
l’administration.
Un certain nombre de textes subordonne l’exercice de certaines professions à
l’obtention d’une garantie financière 3605. C’est ainsi par exemple que
l’article L. 530-1 du Code des assurances exige des courtiers ou des sociétés de
courtage d’assurance qui reçoivent des fonds une garantie financière
spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux assurés et résultant
d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit habilité à cet
effet ou une entreprise d’assurance régie par le Code des assurances. Une
garantie similaire est imposée aux avocats 3606 ou encore aux agents
immobiliers 3607.
D’autres garanties, sans être liées à l’exercice de certaines professions, sont
imposées par les textes à l’occasion de certaines opérations. C’est ainsi que
l’entrepreneur principal qui souhaite mobiliser l’intégralité de sa créance sur le
maître de l’ouvrage doit avoir obtenu un cautionnement préalable s’il a sous-
traité une partie des travaux 3608. De même, une personne qui souhaite lancer une
offre publique d’acquisition doit présenter son projet d’OPA avec la garantie
irrévocable d’un établissement présentateur 3609. Enfin, certaines garanties sont
imposées dans les relations des agents économiques avec l’administration : on
peut citer aussi bien les garanties que l’État ou les collectivités peuvent exigées à
l’occasion des marchés publics 3610 que les cautions fiscales pour le paiement de
la TVA 3611 ou les cautions en douane pour le paiement des droits de douane 3612.

800 Techniques juridiques. Puisque le décaissement de ces crédits est lié à

la défaillance du client, ceux-ci se réalisent généralement par la constitution de
sûretés personnelles telles que le cautionnement. Il ne s’agit cependant pas du
seul type de crédit que les établissements peuvent consentir, l’article L. 313-1,
alinéa 1, du Code monétaire et financier visant « un engagement par signature tel
qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Comme ce texte l’indique, les
techniques juridiques qui permettent la réalisation des crédits par mise à
disposition éventuelle de fonds empruntent à la fois au droit des sûretés 3613 (a) et
au droit cambiaire (b).
a) Le droit des sûretés recourt de plus en plus aux techniques du commerce
international. Traditionnellement, le banquier s’engage dans le cadre d’un
cautionnement 3614, contrat soumis aux dispositions du Code civil 3615 et qui peut
être défini comme l’engagement par lequel une caution s’oblige à payer un
créancier en cas de défaillance du débiteur. Cet engagement présente un
caractère essentiel : c’est un engagement accessoire, ce qui signifie que, pour se
défendre, la caution peut invoquer les exceptions liées à la dette cautionnée dont
le débiteur peut se prévaloir à l’encontre du créancier.
L’évolution générale du droit des sûretés se caractérise par l’introduction
dans les rapports internes d’une pratique du commerce international, à savoir la
garantie à première demande 3616, dite également garantie autonome – c’est la
dénomination retenue par le Code civil 3617 – parce qu’elle est détachée du
contrat de base liant le débiteur au créancier : le garant doit payer à la demande
du créancier sans pouvoir écarter celle-ci en se prévalant des exceptions liées au
contrat de base 3618 et dont le débiteur peut se prévaloir à l’encontre du créancier.
Autrement dit, lorsque les conditions de la garantie sont réunies, le garant doit
payer sans différer ni soulever de contestation. Cette situation n’est pas sans
risque pour le garant 3619 en cas d’appel abusif de la garantie ou de fraude, étant
observé toutefois que « le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraudes
manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur
d’ordre » 3620.
La rigueur de la situation du garant et les risques qu’il encourt expliquent les
réserves ou les critiques parfois formulées à l’encontre de cette technique
lorsque le garant est un non-professionnel 3621. Celles-ci ont d’ailleurs été
entendues par le législateur puisque ce dernier a posé l’interdiction des garanties
autonomes dans le domaine des crédits à la consommation et des crédits
immobiliers régis par le Code de la consommation 3622. Cette interdiction étant
ainsi limitée dans son domaine, on peut considérer que la garantie autonome est
possible pour les opérations autres que celles visées par l’interdiction. On peut
d’ailleurs le penser d’autant plus que la garantie autonome est admise dans le
cadre des marchés publics au profit de l’État ou des collectivités locales 3623 et
qu’il n’y a aucune raison de ne pas en faire bénéficier les agents économiques.
Mais, bien sûr, rien n’oblige le banquier à accepter un tel engagement : la surface
limitée du client et sa faible notoriété peuvent l’inciter à le refuser.
b) Parmi les techniques relevant du droit cambiaire, on distingue le crédit par
aval, le crédit d’acceptation et le ducroire de banque. Le crédit par aval consiste
pour un établissement de crédit à garantir l’exécution de l’engagement du
signataire de la lettre de change. L’aval, qui est régi par l’article L. 511-21 du
Code de commerce, est donc la variante cambiaire du cautionnement. Il facilite
l’escompte puisque l’escompteur est assuré de disposer d’un débiteur cambiaire
solvable.
Ce même avantage résulte du crédit d’acceptation. Mais la situation de
l’établissement de crédit est différente : il n’est pas garant, mais tiré accepteur de
la lettre de change. Le crédit d’acceptation peut donc être défini comme le crédit
consistant pour un établissement de crédit à accepter une lettre de change. Cette
acceptation est soumise à toutes les règles du droit cambiaire prévues aux
articles L. 511-15 à L. 511-20 du Code de commerce.
Quant au ducroire de banque, c’est une opération par laquelle un banquier
garantit un vendeur contre l’insolvabilité d’un acquéreur par des techniques du
droit cambiaire et qui fait généralement perdre au banquier son recours contre le
tireur non fautif. Il existe plusieurs variétés de ducroire de banque parmi
lesquelles l’aval du tiré accepteur et le forfait d’escompte.
La première modalité suppose que le tireur d’une lettre de change l’ait
escomptée auprès d’un banquier qui avalise en outre l’engagement du tiré
accepteur. Étant garant du tiré, le banquier perd son recours contre le tireur non
fautif. Ce faisant, le banquier a accordé deux crédits : l’un au tireur au titre de
l’escompte ; l’autre au tiré au titre de l’aval. Si le premier est un crédit par
mobilisation de créance, le second est un crédit par signature.
Ces deux formes de crédits coexistent également dans le forfait d’escompte
qui est un procédé très proche de l’aval du tiré accepteur. Selon le jargon des
banquiers, le tireur ou un endosseur demande à un établissement de crédit de
« faire le forfait de la signature du tiré ». Cette notion est assez insaisissable : il
ne s’agit pas d’un aval. Le forfait a seulement pour effet de supprimer le recours
du banquier contre le tireur. Aussi certains auteurs 3624 ont-ils pu analyser le
forfait d’escompte comme un escompte ordinaire sans garantie par le tireur ou
comme une sorte d’assurance lorsqu’une commission spéciale est perçue, celle-
ci représentant une prime de l’assurance fonctionnant au profit du tireur.

SECTION II
LES CRÉDITS INTERNATIONAUX

801 Généralités. Les crédits internationaux concernent le financement du

commerce extérieur qui est fait d’exportations (l’exportateur est un vendeur, un
entrepreneur ou un prestataire de services) et d’importations (l’importateur est
un acheteur ou un maître d’ouvrage). Mais, en raison de leur incidence à
l’évidence différente sur la balance des paiements, ces deux catégories
d’opérations ne sont pas vues du même œil par les pouvoirs publics : seules les
exportations ont leur faveur.

802 Aides internes. Les aides de l’État aux exportations peuvent être
diverses – information, conseil, concours financiers ainsi que prise en charge des
risques à l’exportation – et sont assurées par des organismes étatiques ou
collaborant au service public parmi lesquels 3625 se trouve BPIFrance assurance
export – celle-ci s’est substituée à la Compagnie française d’assurance pour le
commerce extérieur (COFACE) 3626 – qui est chargée de gérer les garanties de
l’État destinées à couvrir les risques, notamment commerciaux et monétaires,
liés aux échanges internationaux 3627.

803 Consensus de l’OCDE. Ces aides publiques ne sont pas sans incidence
sur la concurrence, un crédit moins cher étant de nature à fausser la concurrence.
Aussi est-il intervenu, dans le cadre de l’OCDE 3628, un arrangement relatif à des
lignes directrices dans le domaine des crédits à l’exportation bénéficiant d’un
soutien public, dit consensus de l’OCDE 3629, dont la principale raison d’être
« est d’offrir un cadre institutionnel permettant d’instaurer un marché ordonné
des crédits à l’exportation » 3630.
Cet arrangement, plusieurs fois modifié, qui organise une procédure de
notification préalable de ces crédits, classe les partenaires commerciaux en deux
catégories, en fonction de leur niveau de développement et de leur richesse, pour
déterminer les conditions relatives au taux d’intérêt et aux durées maximales de
remboursement. En particulier, s’agissant du taux de l’intérêt applicable aux
crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public, il fixe un double système
connu sous le nom de matrice et de CIRR (commercial interest reference rate ou
en français, TICR, taux d’intérêt commercial de référence) permettant
l’application de taux d’intérêt minimaux.

804 Union européenne. Cet arrangement, mis en vigueur en 1978 dans la

Communauté européenne, est actuellement annexé à une décision du Conseil du
22 décembre 2000 3631. De son côté, l’Union européenne a institué un groupe de
coordination des politiques d’assurance-crédit, des garanties et des crédits
financiers 3632 et a organisé une procédure de consultation en ces domaines 3633
qui s’applique parallèlement à celle de l’arrangement. Elle est par ailleurs
attentive aux actions des États membres qui ne doivent pas fausser la
concurrence 3634.

805 Crédit à l’exportation et crédit à l’importation. Ces éléments

spécifiques aux exportations expliquent la distinction classique des crédits à
l’exportation et des crédits à l’importation. Il s’agit donc d’une distinction
fondée sur la finalité du crédit 3635, finalité qui justifie que les crédits à
l’exportation bénéficient de garanties particulières, avantages non accordés aux
crédits à l’importation.

806 Sécurité des transactions. Pourtant, la sécurité des transactions n’est

pas la préoccupation des seuls exportateurs : elle l’est également des
importateurs. Celle-ci n’est d’ailleurs pas spécifique au commerce international :
elle est inhérente à tout commerce, interne comme international. Si cette
préoccupation prend une autre dimension dans le commerce international, c’est
en raison de l’éloignement des parties et de la différence de leur environnement.
Cette sécurité n’est bien sûr jamais totale. Si elle peut résulter de
l’intervention de la COFACE, elle peut également être liée au mécanisme qui est
à la base de l’opération de crédit : le crédit documentaire, qui peut être utilisé en
cas d’importation, en est un exemple. On ne doit cependant pas en conclure que
le crédit documentaire est une garantie, l’idée de garantie étant liée à
l’inexécution d’une obligation alors que ce crédit permet l’exécution de celle-ci.
Il n’en demeure pas moins que la sécurité des transactions peut être assurée aussi
bien par des crédits permettant la réalisation d’une opération commerciale,
comme c’est le cas du crédit documentaire, que par un crédit destiné à être mis
en œuvre en cas d’inexécution du contrat principal, ce qui est le cas de la
garantie à première demande. La sécurité conduit même à jumeler parfois les
opérations : un crédit documentaire est ouvert en faveur du vendeur par la
banque de l’acheteur ; une garantie de bonne fin est consentie à l’acheteur par le
banquier du vendeur 3636.

807 Mécanismes. Ainsi, selon le type de crédit consenti, la mise à

disposition de fonds peut être future, immédiate ou éventuelle. De ce point de
vue, les crédits internationaux ne se distinguent guère des crédits internes : les
mécanismes de base leur sont communs : ouverture de crédit, prêt, mobilisation
de créances ou encore garanties. Certains crédits, comme le crédit documentaire
ou la garantie à première demande, paraissent toutefois spécifiques. Néanmoins,
d’une part, aucun obstacle juridique ne s’oppose au recours au crédit
documentaire dans le commerce interne et d’autre part, la garantie à première
demande tend à se développer dans celui-ci. Ces deux sortes de crédits relèvent
des crédits par signature (sous-section 2) par opposition aux crédits par caisse
(sous-section 1).

Sous-section 1
Les crédits par caisse

808 Généralités. Les crédits par caisse sont ceux qui impliquent une mise à
disposition future ou immédiate de fonds de la part du banquier. Ils sont
généralement accordés à des exportateurs dans le but de favoriser les transferts
de biens ou services de la France vers l’étranger et se caractérisent, de ce fait, par
l’intervention éventuelle des pouvoirs publics par l’intermédiaire de la
COFACE.
Dans la mesure où ces crédits interviennent à l’occasion d’une opération de
commerce internationale, peut se poser le problème de la loi applicable.
Généralement, en raison de l’intervention d’un banquier français, c’est le droit
français qui s’impose conformément au règlement Rome I 3637 : il en est ainsi en
cas de crédit fournisseur 3638 (§ 1) et de crédit acheteur (§ 2). Cette solution peut
être écartée par les parties qui souhaitent se référer à des conventions
internationales qui existent en matière de crédit-bail (§ 3) et d’affacturage (§ 4).

§ 1. LE CRÉDIT FOURNISSEUR

809 Généralités. Le crédit fournisseur est une catégorie générique qui

désigne un ensemble de crédits accordés à un exportateur. Il peut être consenti
aussi bien pour la fabrication des marchandises à exporter que pour la
prospection de marchés ou pour permettre à l’exportateur, qui a accordé des
délais de paiement, d’obtenir un paiement anticipé de sa créance.

810 Mécanismes. Lorsqu’il s’agit d’un crédit de préfinancement 3639 ou d’un

crédit prospection 3640, le crédit consiste généralement en un découvert
mobilisable, la mise à disposition des fonds pouvant notamment résulter de la
souscription par l’exportateur de billets à ordre à l’ordre de son banquier lequel
mobilisera ces billets et en portera le montant au crédit de son compte. Ces
crédits pourront être remboursés à l’aide des fonds reçus par l’exportateur en
règlement de la livraison effectuée à l’acheteur ou par la mobilisation de la
créance détenue par l’exportateur sur ce dernier 3641. Cette mobilisation auprès du
banquier de l’exportateur se réalise généralement par l’escompte des effets de
commerce représentant la créance de l’exportateur sur celui-ci. Dans cette
hypothèse, l’acheteur paiera au banquier le montant desdits effets.

811 Forfaitage. On doit toutefois noter que si l’acheteur ne paie pas, le

banquier a un recours contre son client, l’exportateur. C’est donc ce dernier qui
supporte le risque de non-paiement 3642. Ce risque n’est plus supporté par
l’exportateur en cas de forfaitage, ce dernier s’analysant en un « escompte sans
recours d’effets commerciaux avalisés ou garantis par une banque du pays de
l’importateur » 3643.

§ 2. LE CRÉDIT ACHETEUR
 812 Généralités 3644. Dans le crédit acheteur 3645, ce n’est pas l’exportateur
qui supporte le risque de non-paiement des créances, mais le banquier,
généralement le banquier de l’exportateur, qui consent directement le crédit à
l’acheteur. Ce crédit repose sur trois éléments : une ouverture de crédit consentie
par le banquier à l’acheteur, la notification de celle-ci au fournisseur et la lettre
d’engagement souscrite par ce dernier.

813 Ouverture de crédit. L’ouverture de crédit, dont la conclusion constitue

une condition suspensive du contrat commercial, s’analyse en une promesse faite
par le banquier à l’acheteur. Elle présente un caractère irrévocable dans la
mesure où le banquier ne peut pas la révoquer pour d’autres raisons que celles
prévues à la convention.
Mais si cette convention lie uniquement le banquier et l’acheteur, les fonds ne
sont pas mis à la disposition de ce dernier, mais à celle du fournisseur en vertu
du mandat dont l’ouverture de crédit a investi le banquier. C’est pourquoi celle-
ci doit être notifiée au fournisseur.

814 Notification. Cette notification est d’ailleurs importante pour deux

raisons. D’une part, elle permet de porter à la connaissance du fournisseur les
conditions dont dépend le versement des fonds : en général, celui-ci s’effectue
sur présentation de documents justifiant l’accomplissement par le fournisseur de
ses prestations, ce qui rapproche le crédit fournisseur du crédit documentaire.
D’autre part, cette notification comporte un engagement personnel, autonome et
direct de la banque à l’égard du fournisseur 3646. Aussi peut-on considérer que le
versement des fonds intervient non seulement en vertu du mandat, mais
également de cet engagement.

815 Analyse. Une fois ces fonds versés, l’ouverture de crédit cède la place
d’un point de vue juridique à un véritable contrat de prêt. On doit toutefois
remarquer qu’en pratique ce prêt n’est pas formalisé, les parties étant régies
toujours par la convention d’ouverture de crédit. En tout cas, ce prêt devra être
remboursé par l’acheteur au banquier.

816 Restitution et lettre d’engagement. C’est sur ce terrain que se

manifeste l’indépendance du crédit et du contrat commercial. Cette
indépendance postule que l’acheteur doit rembourser le banquier sans pouvoir
opposer d’exception tirée du contrat commercial. Cette clause stipulant
l’inopposabilité des exceptions est dénommée en pratique clause « Isabel » 3647.
Cette indépendance n’est cependant pas absolue en raison de la lettre
d’engagement souscrite par le fournisseur au profit du banquier. Cette lettre,
dont les rôles sont divers, prévoit qu’en cas de mauvaise exécution du contrat
commercial, le fournisseur s’engage à verser au banquier le montant de
l’indemnité dont il serait reconnu débiteur en raison de cette mauvaise exécution.

§ 3. LE CRÉDIT-BAIL INTERNATIONAL

817 Crédit-bail international et exportation. Le crédit-bail

international 3648, qui est un moyen de financement à moyen ou long terme,
recouvre diverses combinaisons qui font que cette opération ne se limite pas au
financement des exportations. En effet, si, par exemple, le vendeur du bien loué
et le locataire sont étrangers alors que la société de crédit-bail est française, il ne
s’agit pas, du point de vue de la France, d’un crédit à l’exportation. Pour que
l’on puisse parler de crédit à l’exportation, il faut se trouver dans le schéma
suivant : le vendeur et la société de crédit-bail sont français alors que le locataire
est étranger.

818 Évolution. Pendant longtemps, les sociétés de crédit-bail ne pratiquaient

pas ces opérations parce qu’elles ne pouvaient pas mobiliser leurs créances nées
à l’exportation. Ces opérations se sont développées lorsque les pouvoirs publics
ont décidé que les opérations de crédit-bail à l’exportation pouvaient être
financées et garanties aux conditions habituelles des crédits à l’exportation 3649.

819 Loi applicable et règles uniformes. Ces opérations suscitent des

difficultés que n’engendre pas le crédit-bail interne. Certes, et sauf à se répéter,
les risques d’une telle opération sont accrus par rapport à ceux résultant d’une
opération interne. Mais il est bien évident que l’une des difficultés est propre au
crédit-bail international : celui de la loi applicable. Or on peut hésiter entre la loi
du pays du locataire ou la loi du pays de la société de crédit-bail selon que l’on
insiste sur l’aspect location ou sur l’aspect opération de crédit. S’il nous semble
que, en application de la convention de Rome 3650, c’est la seconde loi qui doit
prévaloir, en l’absence de volonté exprimée des parties, le crédit-bail étant avant
tout un moyen de financement, les parties peuvent également préférer faire régir
leurs rapports par la convention sur le crédit-bail international faite à Ottawa le
28 mai 1988 et approuvée par la France par une loi du 10 juillet 1991 3651.

820 Convention d’Ottawa. La convention d’Ottawa, qui s’applique aux

meubles destinés à un usage professionnel 3652 – bien d’équipement, matériel ou
outillage 3653 –, à l’exclusion des immeubles, a vocation à s’appliquer dès lors
que le crédit-bailleur et le crédit-preneur ont leur établissement dans des États
différents et que, soit ces États (ainsi que l’État où le fournisseur a son
établissement) sont parties à la convention, soit le contrat de fourniture et le
contrat de crédit-bail sont régis par la loi d’un État contractant 3654. Elle sera donc
applicable lorsque le fournisseur et le crédit-bailleur sont établis sur le territoire
français même si le crédit-preneur est établi dans un État non contractant. La
convention sera ainsi appelée à régir une grande partie des contrats portant sur
des marchandises exportées de France qui bénéficient d’un financement par un
contrat de crédit-bail émanant d’une banque française 3655.
Cette convention présente cependant un caractère facultatif pour les parties.
D’une part, son application peut être écartée si chacune des parties au contrat de
fourniture et au contrat de crédit-bail consent à son exclusion. D’autre part,
lorsque l’application de la convention n’a pas été écartée, les parties peuvent,
dans leurs relations mutuelles, et sauf exception, déroger à l’une de ses
dispositions ou en modifier les effets 3656.
Cette convention est la synthèse des droits des États qui l’ont adoptée, ce qui
explique que le crédit-bail international présente certaines particularités par
rapport au crédit-bail interne 3657. Ces particularités concernent à la fois les
éléments de l’opération (1) et son régime juridique (2).
1) Comme en droit interne, l’opération de crédit-bail comporte un contrat de
fourniture et un contrat de crédit-bail : le matériel est choisi par le crédit-preneur
alors que l’acquisition incombe au crédit-bailleur. Toutefois, alors que le crédit-
bail interne suppose pour recevoir une telle qualification que le crédit-preneur
bénéficie d’une option d’achat à l’issue de la période de location, cette option
d’achat ne participe pas de la définition du crédit-bail international, l’article 1,
3° de la convention précisant qu’elle s’applique « que le crédit-preneur ait ou
qu’il n’ait pas, à l’origine ou par la suite, la faculté d’acheter le matériel ou de le
louer à nouveau, même pour un prix ou un loyer symbolique ».
2) Si le crédit-preneur doit approuver les termes du contrat de fourniture qui
le concerne 3658, on ne peut pas considérer, en raison des termes de l’article 10,
1° de la convention, que le crédit-preneur soit partie au contrat de fourniture.
Pourtant, la convention tire les conséquences de l’intervention du crédit-preneur
dans la mise en place de l’opération de crédit-bail.
Alors que dans le crédit-bail interne, le crédit-bailleur doit garantir les vices
cachés de la chose louée, sous réserve des clauses de non-recours, l’article 8, 1°,
a) de la convention pose à titre de principe que le crédit-bailleur est exonéré de
toute responsabilité liée au matériel à l’égard du crédit-preneur. Ce principe est
écarté lorsque le crédit-preneur a subi un préjudice résultant de son recours à la
compétence du crédit-bailleur et de l’intervention de celui-ci dans le choix du
matériel, de ses caractéristiques ou du fournisseur.
Par ailleurs, si la jurisprudence a admis à propos du crédit-bail interne que le
crédit-preneur puisse invoquer les droits du crédit-bailleur à l’encontre du
vendeur et obtenir la résolution de la vente, c’est par le biais des clauses
contractuelles. Les règles issues de la convention d’Ottawa se rapprochent de ces
solutions sans qu’il y ait identité. En effet, si l’article 10, 1° dispose que « les
obligations du fournisseur qui résultent du contrat de fourniture peuvent
également être invoquées par le crédit-preneur comme s’il était lui-même partie
à ce contrat et comme si le matériel devait lui être livré directement », le 2° du
même texte précise que « le présent article ne donne pas au crédit-preneur le
droit de résilier ou d’annuler le contrat de fourniture sans le consentement du
crédit-bailleur ». Ce dernier n’est cependant pas sans recours lorsque le matériel
n’est pas livré, est livré tardivement ou que le matériel livré n’est pas conforme
au contrat de fourniture : le crédit-preneur a le droit, à l’égard du crédit-bailleur,
de refuser le matériel ou de résilier le contrat de crédit-bail 3659.
Ces exemples montrent que le régime prévu par la convention d’Ottawa n’est
pas totalement identique à celui retenu pour le crédit-bail interne. Cette
convention, dont l’objectif est d’instaurer un équilibre entre le crédit-preneur et
le crédit-bailleur, est d’ailleurs prolixe pour définir leurs droits et obligations
puisqu’elle y consacre ses articles 7 à 14, ce qui est notable au regard du Code
monétaire et financier qui ne l’est pas.

§ 4. L’AFFACTURAGE INTERNATIONAL

821 Affacturage à l’exportation et affacturage à l’importation. On parle

parfois d’affacturage à l’exportation et d’affacturage à l’importation alors que
seul le vendeur a une créance sur son acheteur, ce qui implique que l’on ne
puisse parler que d’affacturage à l’exportation. Cette terminologie, qui ne doit
pas induire en erreur, s’explique par le rôle du factor de l’importateur lors d’une
opération d’affacturage à l’exportation.
Le vendeur français va certes transmettre sa créance à son factor. Mais ce
dernier, appelé factor de l’exportateur, n’a pas le moyen d’apprécier la
solvabilité des débiteurs étrangers. Aussi s’adresse-t-il à un factor du pays de ces
derniers, dénommé factor de l’importateur, qui procédera à cette appréciation
sous sa responsabilité puisque généralement c’est lui qui garantira au factor de
l’exportateur la solvabilité de l’acheteur étranger. Ce factor de l’importateur
reste toutefois étranger aux relations entre le factor de l’exportateur et
l’exportateur lui-même, ce dernier ne traitant qu’avec celui qui achète et paie sa
créance. Il reste également étranger au débiteur bien qu’il reçoive généralement
mandat de la part du factor de l’exportateur pour procéder au recouvrement de la
créance transmise à ce dernier par le fournisseur.

822 Loi applicable et règles uniformes. La mobilisation des créances nées à

l’exportation n’a, pendant longtemps, été soumise à aucune règle uniforme, ce
qui était source de difficultés en matière de conflit de lois 3660. C’est pour rendre
plus facile l’affacturage international qu’une convention a été élaborée, sous
l’égide d’Unidroit, à Ottawa le 28 mai 1988, et approuvée par la France par une
loi du 10 juillet 1991 3661.

823 Convention d’Ottawa. Cette convention est, comme celle concernant le

crédit-bail international, une œuvre de synthèse des droits des États contractants.
D’ailleurs, le champ d’application de la convention sur l’affacturage
international est défini de la même manière que celui de la convention sur le
crédit-bail international.
La convention s’applique lorsque les créances cédées en vertu du contrat
d’affacturage naissent d’un contrat de vente de marchandises 3662 entre un
fournisseur et un débiteur qui ont leur établissement dans des États différents et
que, soit ces États (ainsi que l’État où le cessionnaire a son établissement) sont
parties à la convention, soit que le contrat de vente de marchandises et le contrat
d’affacturage sont régis par la loi d’un État contractant 3663. Puisque le premier
est généralement soumis à la loi du vendeur et que le second est soumis à la loi
du pays où est établi le factor, ce dernier fournissant la prestation caractéristique,
les règles de la convention sont normalement applicables dès lors que le vendeur
et la société d’affacturage sont établis en France 3664.
La convention présente cependant un caractère facultatif. Son application
peut en effet être exclue par les parties au contrat d’affacturage ou par les parties
au contrat de vente de marchandises « à l’égard des créances nées soit au
moment soit après que la notification par écrit de cette exclusion a été faite au
cessionnaire » 3665. Mais à la différence de la convention sur le crédit-bail
international à laquelle il est possible de déroger partiellement 3666, l’exclusion ne
peut, en matière d’affacturage international, que « porter sur l’ensemble de la
convention » 3667 : à partir du moment où l’on n’a pas exclu l’application de
ladite convention, celle-ci s’applique intégralement.
Toutefois, comme en matière de crédit-bail international, la convention tente
d’assurer l’équilibre des droits des diverses parties – factor de l’exportateur,
vendeur ou fournisseur, et débiteur cédé – selon le schéma classique de
l’affacturage interne. D’ailleurs, l’affacturage international présente un certain
nombre de similitudes avec l’affacturage interne (1), les seules particularités
notables concernant la notification et la compensation (2).
1) Les similitudes entre l’affacturage interne et l’affacturage international se
manifestent aussi bien dans le rapport entre le factor et l’exportateur que dans le
rapport du factor avec le débiteur.
Le premier rapport est caractérisé par la convention d’affacturage par laquelle
le vendeur de marchandises cède ses créances 3668 nées ou futures 3669 au factor.
La convention d’Ottawa ne se préoccupe cependant pas des modalités de ce
transfert : certes, elle vise une cession, mais ce terme est général sans que l’on
puisse savoir si la convention vise un mode de transfert en particulier. Aussi,
semble-t-il, le transfert des créances peut-il être réalisé entre le vendeur français
et le factor français par l’un des modes de transfert connu en droit interne, et
donc notamment par voie de subrogation 3670. En tout cas, le factor doit prendre
en charge, en vertu du contrat d’affacturage, au moins deux des fonctions
suivantes : le financement du fournisseur, notamment le prêt ou le paiement
anticipé, la tenue des comptes relatifs aux créances, l’encaissement de créances
ou la protection contre la défaillance des débiteurs 3671.
Quant au second rapport, on doit relever qu’en principe le débiteur cédé doit
payer le factor, mais qu’il peut invoquer contre le factor tous les moyens de
défense dérivant du contrat qu’il aurait pu opposer si la demande avait été faite
par le fournisseur 3672.
2) Cette règle doit être combinée avec la notification prévue par la
convention d’Ottawa. Comme on le sait, en cas d’affacturage interne, le transfert
de créances peut être notifié au débiteur : il s’agit d’une faculté et non pas d’une
obligation 3673. Au contraire, dans la convention d’Ottawa, la notification, qui
doit être effectuée par écrit 3674, est obligatoire 3675, ce qui conduit à penser que la
notification est une condition d’opposabilité du transfert des créances, condition
qui n’est pas posée en cas d’affacturage interne où le transfert de propriété est
opposable aux tiers et au débiteur cédé dès la date du paiement, et non pas
seulement à la date où une notification interviendrait 3676. Il en découle deux
conséquences.
D’une part, le débiteur n’est tenu de payer le factor que si, n’ayant pas eu
connaissance d’un droit préférable, il a reçu notification du transfert de la
créance 3677. A contrario, tant qu’il n’a pas reçu notification, il peut payer entre
les mains du fournisseur. Cette solution est différente de celle retenue en cas
d’affacturage interne où le débiteur ne peut se libérer qu’entre les mains du
factor à compter de la date du paiement subrogatoire, sauf exception 3678.
D’autre part, en cas d’affacturage interne, la compensation légale ne peut être
en principe invoquée que si les créances réciproques entre le fournisseur et le
débiteur sont certaines, liquides et exigibles à la date du paiement
subrogatoire 3679. La compensation est plus largement admise en cas
d’affacturage international 3680 : non seulement elle peut être invoquée jusqu’à la
date de la notification, mais encore il suffit qu’à cette date le débiteur ait des
droits ou actions contre le fournisseur sans qu’il soit nécessaire qu’il soit titulaire
d’une créance liquide, certaine et exigible 3681.

Sous-section 2
Les crédits par signature

824 Généralités. Les crédits par signature peuvent être définis comme des
engagements contractés par une banque au profit de tiers à la demande d’un
client : l’essentiel réside dans le prêt de signature. Ces crédits n’impliquent
aucune mise à disposition future ou immédiate de fonds, ce qui les oppose aux
crédits par caisse, mais seulement une mise à disposition éventuelle de fonds :
cette affirmation, qui peut étonner à propos du crédit documentaire (§ 1) parce
que celui-ci n’est pas une garantie, s’impose à l’évidence pour les garanties
autonomes (§ 2).

§ 1. LE CRÉDIT DOCUMENTAIRE

825 Définition. Le crédit documentaire est l’opération par laquelle une

banque – appelée banque émettrice ou banque apéritrice – accepte, à la demande
d’un acheteur – appelé donneur d’ordre ou ordonnateur –, de mettre des fonds à
la disposition du vendeur – appelé bénéficiaire – contre remise de documents
constatant la bonne exécution d’une vente.

826 Fonctions. Le crédit documentaire, qui facilite ainsi l’exécution d’une

vente, a pour première fonction d’en assurer le règlement : c’est un moyen de
paiement 3682. Mais du fait de l’intervention d’une banque dans ce règlement, il a
également une fonction de garantie en raison de la sécurité que celle-ci apporte
aux parties, même si le crédit documentaire n’est pas juridiquement une garantie.
Cette sécurité est en effet un besoin des parties parce qu’en général, le vendeur
se dessaisit des marchandises avant le paiement et l’acheteur accepte le
règlement avant d’avoir reçu livraison de celles-ci. Aussi l’intervention de la
banque permet-elle d’assurer à l’acheteur que les fonds ne seront remis qu’après
vérification des documents constatant la bonne exécution de la vente par le
banquier et au vendeur qu’il sera réglé s’il satisfait aux conditions présidant à la
remise de ceux-ci.

827 Documents. Les documents présentent ainsi une grande importance 3683
dans le fonctionnement du crédit documentaire puisque c’est leur remise qui
permettra la réalisation du crédit qui opère dans le même temps le règlement de
la vente. Parce qu’ils informent le banquier de la bonne exécution de celle-ci, ils
constituent le lien entre le contrat de base et le crédit documentaire 3684. Ce lien
est toutefois plus formel que substantiel dans la mesure où si les documents sont
conformes aux conditions fixées dans le crédit, il importe peu que le contrat ait
été réellement correctement exécuté : de ce point de vue, le crédit documentaire
est autonome par rapport au contrat de base, ce qui implique que le banquier
règle le vendeur qui remet des documents réguliers même si un litige oppose ce
dernier à l’acheteur 3685.

828 Crédit révocable et crédit irrévocable. Si ce règlement intervient en

exécution du crédit consenti à l’acheteur, il peut également être justifié par
l’engagement que peut prendre la banque émettrice au profit du vendeur. À cet
égard, il est traditionnel de distinguer le crédit révocable du crédit irrévocable. Si
le premier ne comporte pas d’engagement de la banque émettrice au profit du
vendeur, ce qui permet à celle-ci de révoquer le crédit documentaire, le second
en comporte un : le crédit irrévocable est un engagement ferme qui est détaché
du rapport que le banquier émetteur entretient lui-même avec le donneur d’ordre
de sorte que le bénéficiaire a un droit direct à l’encontre de la banque émettrice.

829 RUU et loi applicable. Ainsi décrit dans ses lignes directrices, le crédit
documentaire, qui ne fait, sauf exception 3686, l’objet d’aucune règle étatique tant
en France que dans nombre de pays étrangers 3687, est né de la pratique bancaire
internationale. Les règles qui lui sont applicables ont fait l’objet d’une
codification sous l’égide de la chambre de commerce internationale 3688,
codification qui a donné lieu à l’établissement d’un document intitulé « Règles et
usances uniformes de la CCI relatives aux crédits documentaires » (RUU) 3689.
Le texte des RUU a été plusieurs fois modifié afin de tenir compte de l’évolution
des pratiques internationales 3690.
1) Dans la mesure où cette source est extra-étatique, se pose la question de sa
force obligatoire. Il est certain que lorsque les parties se sont référées aux RUU,
ces dernières constituent la loi du contrat : cette règle n’est qu’une application de
l’article 1103 (ancien article 1134) du Code civil ! Il semble pourtant que ces
règles aient acquis au fil des ans une portée plus importante, proche de l’usage,
non seulement parce que les RUU sont l’expression des pratiques antérieures à
leur rédaction, mais également en raison de l’opinio necessitatis 3691. C’est
pourquoi nombre d’auteurs 3692, avec plus ou moins de nuances, considèrent que
les RUU sont applicables même en l’absence de toute stipulation en ce sens.
Cette évolution semble avoir été entérinée par la Cour de cassation 3693 qui
n’hésite pas, dans ses décisions, à viser les articles des RUU en même temps que
des articles du Code civil. On doit toutefois souligner que, selon certains
auteurs 3694, ces visas peuvent s’expliquer autrement : si la Cour de cassation
place sur le même plan des règles d’origine conventionnelle et des textes légaux,
c’est seulement parce que ces règles ont été adoptées par les parties.
La position de la CCI nous paraît aller dans ce sens : les RUU ne sont
applicables qu’en raison de la volonté des parties, ce qui exclut toute application
d’office des RUU. Mais la référence auxdites règles n’a pas besoin d’être
expresse : leur application peut reposer sur la volonté implicite des parties. C’est
ce que semble admettre l’article 1 des RUU qui précise in fine que les règles
« lient toutes les parties intéressées, sauf dispositions contraires stipulées
expressément dans le crédit » 3695.
2) L’application des RUU élimine le problème de la détermination de la loi
applicable au crédit documentaire. Cette élimination est cependant partielle
puisque le problème peut se poser lorsque les RUU ne règlent pas la difficulté
soulevée 3696. On doit alors rechercher, conformément au règlement Rome I du
17 juin 2008, la loi applicable. La loi de la banque émettrice semble devoir être
retenue, encore que ce choix peut ne pas s’imposer en raison de la complexité du
crédit documentaire dont le schéma de base doit être décrit.

830 Schéma des opérations. Lors de la conclusion du contrat de vente,

l’acheteur et le vendeur conviennent que le paiement du prix s’effectuera à l’aide
d’un crédit documentaire. En exécution de cette convention, le premier demande
à sa banque d’ouvrir un tel crédit au bénéfice du second. Si la banque accepte de
consentir ce crédit, elle le notifie au vendeur en faisant parvenir à ce dernier une
lettre de crédit, encore appelée accréditif. Le crédit documentaire est alors ouvert
et sera réalisé par la mise à disposition des fonds au profit du vendeur sur
présentation par celui-ci des documents prévus par la lettre de crédit et après
examen de leur régularité par la banque émettrice. Une fois ces fonds mis à la
disposition du vendeur, la banque, si elle a fait une avance de fonds, en obtient
normalement la restitution auprès de l’acheteur.
 831 Plan. Un examen plus précis du déroulement des opérations de crédit
documentaire (B) suppose que l’on détermine les fondements de ce crédit (A). Il
conviendra de préciser in fine les modalités particulières (C) que ce crédit peut
revêtir.

A. LES FONDEMENTS

832 Généralités 3697. S’il trouve son origine dans la convention conclue entre
l’acheteur et le vendeur, le crédit documentaire repose sur deux fondements, à
savoir la convention conclue entre l’acheteur et la banque émettrice et la lettre de
crédit émise par cette dernière, ce qui rend l’analyse théorique délicate.

833 Convention conclue entre l’acheteur et le vendeur. La convention

conclue entre l’acheteur et le vendeur, que l’on peut appeler le contrat de base,
présente une double importance.
D’une part, c’est cette convention qui est à l’origine du crédit documentaire
puisqu’elle impose à l’acheteur de demander l’ouverture d’un tel crédit dont la
réalisation se fera au profit du vendeur 3698. Cette modalité de paiement peut être
un élément essentiel du contrat de base de sorte que tant que le crédit n’est pas
ouvert, le contrat de base n’est pas formé, ce qui empêche l’acheteur d’en
réclamer l’exécution 3699. L’absence d’émission du crédit documentaire peut être
également un manquement au contrat de vente qui justifie sa résolution 3700.
D’autre part, le contrat de base indique généralement les principales
caractéristiques du crédit documentaire. En particulier, il précisera la date à
laquelle ce crédit doit être émis, s’il est révocable ou irrévocable, sa durée de
validité 3701 ainsi que les documents que le vendeur devra présenter au banquier
pour en obtenir le bénéfice.

834 Convention conclue entre l’acheteur et la banque émettrice. La

convention conclue entre l’acheteur et la banque émettrice 3702 qui résulte de
l’accord de la seconde donné à la demande d’émission du crédit documentaire
formée par le premier, reprend les principales caractéristiques du crédit
envisagées par le contrat de base. La convention, dont l’objet (a) doit être
précisé, prévoit également la rémunération du banquier (b) ainsi que la
constitution éventuelle de garanties (c).
a) L’objet de la convention examinée réside dans une double promesse que le
banquier fait au donneur d’ordre :
— une promesse au bénéfice du donneur d’ordre lui-même : le banquier
promet à l’acheteur de lui apporter son concours dans une opération de
paiement. Ce concours peut d’ailleurs se limiter à mettre à la disposition du
vendeur des fonds qu’il a préalablement reçus de l’acheteur. Cette obligation
conduira le banquier à notifier l’ouverture du crédit au bénéficiaire et à payer ce
dernier après examen des documents remis par lui. La convention peut
également comprendre une ouverture de crédit si le paiement effectué par le
banquier réalise une avance de fonds que l’acheteur devra ultérieurement
rembourser.
— une promesse au bénéfice du vendeur si le crédit est irrévocable : le
banquier promet à l’acheteur de s’engager envers le bénéficiaire dans la lettre de
crédit qu’il notifiera à celui-ci, ce qui constitue une promesse de crédit par
signature.
b) Toutes ces promesses constituent des services que le banquier rend au
donneur d’ordre et pour lesquels il perçoit une rémunération. Celle-ci se
décompose en des commissions et des intérêts. Les commissions sont multiples :
une commission d’ouverture de crédit qui est exigible avant la notification de la
lettre de crédit au bénéficiaire ; une commission de confirmation si le crédit est
irrévocable ; une commission de paiement ou d’acceptation au moment de la
réalisation du crédit. À ces commissions dont l’énoncé n’est pas exhaustif 3703
s’ajoutent des intérêts lorsque la banque a consenti une avance de fonds à
l’acheteur.
c) En raison des services rendus qui peuvent concerner des sommes
importantes, le banquier peut exiger de l’acheteur la constitution de sûretés,
telles qu’un dépôt de garantie 3704. Il bénéficie également, en vertu d’un usage
constant, d’un droit de gage sur les marchandises lorsqu’il détient des documents
représentatifs des marchandises 3705.

835 Lettre de crédit. Les droits du bénéficiaire reposent sur la lettre de

crédit par laquelle la banque émettrice informe le bénéficiaire de l’ouverture du
crédit documentaire. Cette lettre doit préciser clairement si le crédit est révocable
ou irrévocable 3706. Mais cette indication est inutile pour un crédit documentaire
régi par les RUU dans leur version 2007 puisque celles-ci n’envisagent que les
crédits irrévocables 3707.
Si le crédit est révocable, la banque ne contracte aucun engagement personnel
à l’égard du bénéficiaire : son seul engagement est contracté envers le donneur
d’ordre. Aussi, par la lettre de crédit, il informe seulement le bénéficiaire qu’il a
consenti un crédit au donneur d’ordre qu’il réalisera entre ses mains contre
remise des documents. C’est pourquoi un tel crédit peut être modifié ou annulé
par la banque émettrice à tout moment et sans que le bénéficiaire en soit averti
au préalable 3708. On ne doit cependant pas en déduire que le banquier peut
révoquer pour n’importe quel motif ledit crédit : il est tenu par son engagement
envers le donneur d’ordre.
Si, en revanche, le crédit est irrévocable, la banque émettrice prend un
engagement ferme à l’égard du bénéficiaire. Cet engagement, qui ne peut être
modifié sans l’accord du bénéficiaire 3709, fonde le droit direct du bénéficiaire à
l’encontre de la banque émettrice et constitue un engagement indépendant,
également qualifié d’engagement abstrait. Ce caractère, souligné par les règles et
usances uniformes 3710, se manifeste doublement : d’une part, l’engagement est
indépendant de la convention conclue entre le donneur d’ordre et la banque
émettrice ; d’autre part, il est indépendant du contrat conclu entre l’acheteur et le
vendeur. Cette double indépendance de l’engagement du banquier se traduit par
le principe de l’inopposabilité des exceptions déduites des contrats existants 3711 :
le banquier ne peut pas se prévaloir du défaut de paiement des commissions dues
par le donneur d’ordre ou encore d’une mauvaise exécution du contrat de base
pour se décharger de son engagement 3712. La seule exception est la fraude à
laquelle aurait participé le bénéficiaire 3713.

836 Analyse théorique. De cette présentation des fondements du crédit

documentaire, il résulte que le banquier prend un engagement envers le donneur
d’ordre aussi bien pour lui-même qu’au profit d’un tiers bénéficiaire et qu’il
prend également un engagement direct au profit de ce dernier en cas de crédit
irrévocable. L’analyse théorique de ces engagements est aussi difficile au regard
du donneur d’ordre (a) qu’au regard du bénéficiaire (b).
a) Au regard du premier, on peut constater que le banquier s’engage
principalement à prêter sa signature afin de faciliter l’exécution d’une vente.
Mais il la prête sans qu’une mise à disposition même future de fonds soit
nécessairement prévue. Certes, le banquier paie le vendeur. Mais pour qu’il y ait
une mise à disposition de fonds constitutive d’une opération de crédit, encore
faut-il que les fonds proviennent du banquier et non pas d’une autre personne.
Or, en cas de crédit documentaire, le banquier peut payer avec les fonds remis
par l’acheteur. Dans ces conditions, peut-on considérer le crédit documentaire
comme une opération de crédit ? La réponse doit être nuancée 3714 : tout dépend
si le banquier a fait ou non une promesse au profit du vendeur.
Si aucune promesse n’a été faite – hypothèse du crédit révocable – le
banquier n’est pas obligé de payer. S’il paie néanmoins, c’est parce que
finalement il accorde à l’acheteur une avance de fonds : celle-ci ne relève
toutefois pas de l’opération de crédit documentaire, mais constitue seulement
une opération qui vient s’y ajouter sans qu’elle permette, même si elle est
courante, de qualifier le crédit documentaire d’opération de crédit 3715.
En revanche, si une promesse a été faite au profit du vendeur – hypothèse du
crédit irrévocable – le banquier est obligé de réaliser le crédit en vertu de son
engagement envers le bénéficiaire même s’il n’avait pas été prévu que cette
opération se ferait à découvert : la mise à disposition de fonds est donc dans ce
cas inhérente au crédit documentaire, ce qui permet de retenir la qualification
d’opération de crédit. Toutefois, dans la mesure où cette mise à disposition
n’était pas à l’origine prévue et qu’elle est seulement due à la défaillance de
l’acheteur, la mise à disposition de fonds présente un caractère éventuel. Ce
dernier, reconnu par certains auteurs 3716, ne permet pas d’analyser la convention
liant le donneur d’ordre au banquier comme une ouverture de crédit 3717. Il invite
au contraire à un rapprochement du crédit documentaire avec les garanties
autonomes sans que le premier puisse être assimilé aux secondes parce que la
mise à disposition de fonds éventuelle n’a pour but que de permettre au crédit
documentaire de remplir sa fonction de règlement de la vente alors que les
garanties autonomes sont liées à l’inexécution du contrat de base 3718. C’est
pourquoi il nous semble préférable d’analyser la convention liant le donneur
d’ordre au banquier en une convention sui generis.
b) L’engagement du banquier envers le vendeur en cas de crédit irrévocable
pose également des difficultés d’analyses 3719.
Parce qu’il prend son origine dans la convention conclue entre le donneur
d’ordre et la banque émettrice, il serait possible de considérer qu’il y a une
stipulation pour autrui ou une délégation imparfaite. Ne doit-on pas en effet
estimer que l’acheteur-stipulant demande, dans le contrat qu’il conclut avec le
banquier-promettant, que celui-ci, sous certaines conditions, paie au vendeur-
tiers bénéficiaire une somme déterminée ou encore que l’acheteur-délégant
donne ordre au banquier-délégué de s’engager envers le vendeur-délégataire ?
Ces analyses, qui sont d’ailleurs assez proches, permettent de justifier le droit
personnel et direct du vendeur contre le banquier. Elles se heurtent cependant à
un obstacle : l’engagement du promettant ou du délégué doit être accepté par le
tiers bénéficiaire ou le délégataire. Or, en cas de crédit irrévocable, les droits du
vendeur naissent dès la réception de la lettre de crédit 3720 sans qu’il soit besoin
d’une manifestation expresse de volonté de ce dernier 3721. Doit-on alors
considérer que cette acceptation est censée être acquise tacitement à cette date ?
Cette opinion semble fondée puisque si un crédit documentaire est ouvert, c’est
parce que le contrat de base l’a prévu. Elle peut cependant être écartée si l’on
considère que l’engagement du banquier est irrévocable même si finalement, en
raison des modalités différentes du crédit tel qu’il résulte de la lettre de crédit par
rapport à ce qui avait été prévu dans le contrat de base, le vendeur est conduit à
rejeter l’engagement du banquier ou à en demander des modifications.
En réalité, on peut se demander s’il est réellement nécessaire de prendre en
considération l’origine de l’engagement du banquier, d’autant plus que, par la
lettre de crédit, celui-ci s’engage directement au profit du bénéficiaire. Aussi, s’il
est vrai que l’idée de stipulation pour autrui ou de délégation imparfaite n’est pas
étrangère au crédit documentaire, il semble préférable de voir uniquement dans
l’engagement du banquier un acte unilatéral à caractère autonome 3722 qui produit
effet à compter de la réception de la lettre de crédit.

B. LE DÉROULEMENT

837 Généralités 3723. Le déroulement du crédit documentaire, qui fait peser

sur les banquiers un devoir d’information et de conseil 3724, conduit,
conformément au schéma déjà indiqué 3725, à faire naître les droits du
bénéficiaire et à réaliser le crédit. À ces deux étapes, auxquelles peuvent
participer d’autres banques que la banque émettrice, s’en ajoute une troisième
concernant les suites du crédit réalisé et se concrétisant dans les recours des
banques intervenantes à l’opération de crédit documentaire.

838 Notification de la lettre de crédit. La notification de la lettre de crédit –

support papier ou bande magnétique –, qui peut être réalisée par tous moyens, y
compris la télétransmission 3726, est importante parce que les droits du
bénéficiaire ne naissent pas de la convention conclue entre le donneur d’ordre et
la banque émettrice 3727, mais de la réception de la lettre de crédit. Elle peut être
effectuée directement par la banque émettrice : elle peut l’être également par une
autre banque ; la lettre de crédit prend alors le nom d’accréditif 3728. L’accréditif
n’est donc pas autre chose qu’une lettre de crédit transmise par une banque autre
que la banque émettrice.

839 Intervention d’une banque intermédiaire. L’intervention de cette

banque intermédiaire 3729 s’explique par le fait que la banque émettrice est
généralement une banque du pays de l’acheteur et que, pour des raisons de
confiance (le vendeur ne connaît pas toujours la banque et ne peut donc pas
savoir s’il peut lui faire confiance) et de facilités matérielles (le vendeur doit
présenter à la banque les documents permettant de réaliser le crédit), le vendeur
préfère avoir affaire à une banque de son pays. Aussi est-il souvent prévu qu’une
banque du pays du vendeur intervienne dès le stade de la notification de
l’accréditif. Cette banque intermédiaire peut avoir d’ailleurs un rôle plus ou
moins étendu. À cet égard, on distingue principalement la banque notificatrice,
la banque désignée et la banque confirmatrice.
La banque notificatrice se borne à transmettre l’accréditif au vendeur sans
prendre aucun engagement à son profit. Elle agit en tant que mandataire de la
banque émettrice et doit seulement vérifier l’authenticité apparente du crédit
qu’elle notifie 3730.
La Banque désignée, sauf si elle est la banque confirmatrice, ne contracte pas
non plus d’engagement envers le bénéficiaire du crédit 3731. Toutefois, à la
différence de la banque notificatrice qui se borne à notifier la lettre de crédit, la
banque désignée est investie du mandat de réaliser le crédit pour le compte de la
banque émettrice 3732. Cette distinction doit cependant être relativisée puisque la
même banque peut être à la fois banque désignée et banque notificatrice.
À ces qualités peut s’ajouter celle de banque confirmatrice ou confirmante.
Dans cette hypothèse, la banque contracte envers le bénéficiaire un engagement
ferme, comparable à celui de la banque émettrice et qui vient s’ajouter à ce
dernier. Une telle confirmation ne peut intervenir qu’en cas de crédit
irrévocable 3733. Il n’est cependant jamais obligatoire pour la banque dont on
sollicite la confirmation 3734. Si celle-ci intervient, le bénéficiaire est titulaire de
deux engagements directs, autonomes l’un par rapport à l’autre.

840 Réalisation du crédit. La lettre de crédit ou l’accréditif doit indiquer la

banque qui est chargée de réaliser le crédit 3735 : ce peut être la banque émettrice,
la banque confirmatrice ou toute autre banque désignée. La réalisation du crédit,
qui connaît certains obstacles (c), intervient sur présentation des documents (a)
et peut revêtir diverses modalités (b).
a) La réalisation du crédit documentaire 3736 est subordonnée à la
présentation, avant la date limite indiquée pour celle-ci dans la lettre de
crédit 3737, par le vendeur ou par sa banque, dite banque remettante, des
documents mentionnés dans ladite lettre, que ce soit une facture commerciale, un
document de transport ou encore un document d’assurance 3738. Ce sont ces
documents tels qu’ils sont énumérés dans la lettre de crédit que le banquier doit
vérifier 3739.
Cette vérification, qui doit intervenir dans un délai maximal de 5 jours ouvrés
suivant la présentation des documents 3740, a une portée limitée : la banque
vérifie seulement si les documents sont apparemment conformes 3741 à ceux
énumérés dans la lettre de crédit 3742. Il s’agit donc d’un contrôle formel qui
exclut la prise en considération des marchandises auxquels les documents
peuvent se rapporter 3743 ainsi que les autres conventions, en particulier la
convention conclue entre le donneur d’ordre et la banque émettrice : il importe
donc peu que les marchandises soient défectueuses ou que les documents
énumérés dans la lettre de crédit ne soient pas conformes à ceux énumérés dans
la convention conclue entre le donneur d’ordre et la banque émettrice. Il est clair
que la seule base d’appréciation de la régularité formelle des documents
présentés par le vendeur est la lettre de crédit.
À l’issue de cet examen, la banque dispose d’une option 3744 : réaliser le
crédit 3745 ou refuser de le réaliser 3746. La réalisation du crédit intervient si les
documents sont apparemment conformes à ceux énumérés dans la lettre de
crédit 3747. En revanche, si les documents ne présentent pas cette apparence de
conformité 3748, elle refuse les documents 3749, ce qui interdit toute réalisation
dudit crédit 3750. Elle doit alors notifier à la banque remettante ou au bénéficiaire
ce refus et indiquer les irrégularités qui ont motivé celui-ci 3751.
On doit toutefois remarquer que la non-conformité des documents 3752
n’entraîne pas toujours un refus définitif. D’une part, on admet que la
régularisation des documents est possible si celle-ci intervient avant la date
d’expiration du crédit 3753. D’autre part, si l’irrégularité est mineure 3754, le
banquier peut réaliser le crédit en émettant des réserves 3755, ce qui signifie que le
règlement ne devient définitif que s’il est ratifié par le donneur d’ordre. À défaut
d’une telle ratification, le vendeur doit rembourser le banquier. Pour s’assurer de
ce remboursement, le banquier fait accepter les réserves au vendeur par la
signature d’une lettre de garantie aux termes de laquelle le second s’engage à
restituer au premier les fonds versés si l’acheteur refuse les documents 3756.
b) Parmi les modalités de réalisation du crédit documentaire, les règles et
usances uniformes 3757 distinguent selon que le crédit est réalisable par paiement
à vue (1), paiement différé (2), par acceptation (3) ou par négociation (4).
1) En cas de paiement à vue, le banquier paie immédiatement lors de la
remise des documents. Tous les modes de paiement sont possibles, comme par
exemple le paiement par virement ou le paiement d’une lettre de change.
2) Lorsque le paiement est différé, la banque s’engage à effectuer le
paiement, non pas lors de la remise des documents, mais à des dates ultérieures
déterminées dans la lettre de crédit. Aussi le crédit n’est-il pas réalisé lors de la
remise des documents, mais seulement à la date du paiement 3758. Ce mode de
réalisation aboutit, en pratique, à ne recevoir le paiement qu’après la réception
des marchandises par le donneur d’ordre.
Si un paiement avant cette date est néanmoins effectué par la banque chargée
de la réalisation du crédit – généralement la banque confirmatrice ou la banque
désignée – ce paiement ne réalise pas le crédit documentaire 3759, mais constitue
seulement une avance au titre d’un engagement qui est personnel à cette banque.
Cet engagement est inopposable à la banque émettrice qui n’est pas tenue de le
lui rembourser 3760.
 3) La réalisation du crédit par acceptation suppose que la créance
représentative du crédit ait été incorporée dans un titre cambiaire, comme par
exemple une lettre de change : contre remise des documents, la banque chargée
de la réalisation du crédit accepte la lettre de change émise par le bénéficiaire et
tirée sur la banque émettrice ou la banque confirmatrice, ou encore sur toute
autre banque tirée stipulée dans la lettre de crédit. La lettre de change se
substitue à la lettre de crédit et peut être escomptée auprès de n’importe quel
autre banquier. Cet escompte est une opération qui est étrangère à la réalisation
du crédit documentaire et est soumise aux règles de droit commun de
l’escompte. En particulier, le banquier escompteur a un recours contre le
remettant si le banquier accepteur ne paie pas à l’échéance.
4) Le crédit réalisable par négociation 3761 suppose, comme le crédit réalisable
par acceptation, la création d’un effet de commerce. Il s’en distingue toutefois
car les banques n’ont pas à accepter la lettre de change ; elles en opèrent
l’escompte, ce qui fait que cette opération n’est plus extérieure à la réalisation du
crédit documentaire, mais en est le mode réalisation : la réalisation de ce crédit
résulte de l’acquisition de la lettre de change et non pas de son paiement 3762.
Ce dernier intervient sans que les banquiers escompteurs aient de recours contre
le tireur ou les porteurs 3763. Cette règle déroge aux règles du droit cambiaire qui
réserve au banquier escompteur un tel recours.
c) La réalisation du crédit documentaire peut se heurter à deux obstacles : la
saisie (1) et la fraude (2). L’exception de compensation (3) n’est en revanche pas
un obstacle à celle-ci.
1) La saisie peut être diligentée par le donneur d’ordre ou par un créancier du
bénéficiaire. Elle n’est cependant admise qu’au profit du second, à l’exclusion
du premier.
Que le donneur d’ordre invoque l’exécution défectueuse du contrat de
base 3764 ou une créance étrangère à celui-ci 3765, il ne peut, sauf fraude 3766,
pratiquer aucune saisie parce que la créance du bénéficiaire est indisponible. S’il
en est ainsi, c’est parce que cette créance résulte du contrat de base par lequel
ces parties ont convenu de l’irrévocabilité du crédit documentaire : admettre que
le donneur d’ordre puisse pratiquer une saisie reviendrait à l’autoriser à renier
ses engagements 3767.
En revanche, la créance née de la lettre de crédit à l’encontre de la banque
émettrice ou confirmatrice est saisissable 3768 par les créanciers du bénéficiaire
puisque l’indisponibilité résultant du contrat de base n’a pas d’effet à leur égard
et que cette créance est un élément de l’actif du bénéficiaire.
2) La fraude 3769 fait obstacle à la réalisation du crédit documentaire : elle
permet au banquier de refuser le paiement et au donneur d’ordre de pratiquer une
saisie. Il s’agit d’une application de l’adage fraus omnia corrumpit 3770 qui
permet de rétablir un lien en principe exclu entre l’engagement bancaire et le
contrat de base.
La notion de fraude, qui concerne uniquement les documents présentés pour
obtenir le paiement 3771, recouvre des hypothèses variées. Il est traditionnel de les
regrouper en distinguant la fraude matérielle, réalisée lorsque les documents sont
des faux matériels et la fraude intellectuelle qui concerne des documents
authentiques comportant de fausses mentions. Cette dernière fraude est
constituée lorsque, par exemple, la quantité des marchandises livrées ne
correspond pas à celle prétendument expédiée 3772 ou encore lorsque le document
de transport comporte une date d’expédition inexacte alors que la véritable est
postérieure à l’expiration du crédit 3773.
La fraude 3774 ne peut cependant être un obstacle que si elle est découverte
avant la réalisation du crédit 3775, c’est-à-dire, en cas de crédit réalisable par
paiement à vue, lors de la remise des documents. Mais on sait qu’en cas de crédit
réalisable par paiement différé 3776, la réalisation du crédit est postérieure à la
remise des documents, ce qui permet d’invoquer la fraude jusqu’à la date du
paiement 3777. Si elle est découverte postérieurement à celle-ci, la banque
n’encourt aucune responsabilité lorsque le paiement est intervenu au vu de
documents apparemment conformes 3778.
3) La question de savoir si l’on peut compenser une créance née du crédit
documentaire et une créance qui lui est extérieure est controversée en
jurisprudence : si certaines décisions 3779 ont considéré que l’exception de
compensation pouvait valablement être excipée dans le cadre de crédits
documentaires, d’autres 3780 ont en revanche estimé que cette exception était
incompatible avec le mécanisme du crédit documentaire. La doctrine est tout
aussi divisée, car si les professeurs Christian Gavalda et Jean Stoufflet 3781
approuvent le jeu de l’exception de compensation, le professeur Michel
Vasseur 3782 considère que cette exception est incompatible avec le mécanisme du
crédit documentaire. Cette dernière position nous paraît la plus conforme au
mécanisme du crédit documentaire.
En faveur de l’exception de compensation, il est souligné que « la
compensation ne met nullement en cause l’irrévocabilité du crédit et
l’engagement du banquier. Elle n’est qu’une modalité d’exécution » 3783. Il est
encore indiqué que « quand il invoque l’exception de compensation, le banquier
émetteur ou confirmateur du crédit ne renie pas son engagement irrévocable. La
compensation n’est qu’un mode d’exécution de l’obligation » 3784, ce qu’a
considéré la Cour de Bruxelles dans sa décision du 13 juin 1991. En sens
inverse, sont invoqués plusieurs arguments. D’une part, les engagements de la
banque émettrice et de la banque confirmante sont des engagements autonomes,
indépendants qui doivent être exécutés d’un bloc. D’autre part, le rôle
économique du crédit documentaire est d’assurer un « paiement contre
documents ». Enfin, des considérations d’opportunité, liées à la morale des
affaires et à la sécurité, invitent à considérer que les banques émettrices et
confirmatrices ne peuvent pas vider le droit né des lettres de crédit de leur
substance en se réservant la compensation. Étant précisé, toujours sur le terrain
de l’opportunité, que « c’est souvent par hasard et en dehors de toute influence
du bénéficiaire que le choix de la banque chargé de payer le bénéficiaire
s’effectue... ; la possibilité d’une compensation dépendrait du pur hasard ». Ces
arguments ont été développés par la Cour de justice de Genève dans sa décision
du 27 avril 1989, Michel Vasseur 3785 considérant qu’à ses « yeux, le motif
fondamental est celui qui découle du caractère indépendant, autonome, de
l’engagement pris par la banque émettrice ».
Le caractère autonome des engagements contractés dans le cadre du crédit
documentaire est, sans aucun doute, un argument juridiquement déterminant.
Étant observé que cette autonomie doit être largement entendue. Elle concerne
tout d’abord l’ensemble des conventions et engagements à la base ou constitutifs
du crédit documentaire : autonomie des engagements de la banque émettrice et
de la banque confirmante vis-à-vis du contrat de base et de la convention
conclue entre le donneur d’ordre et la banque émettrice. Cette autonomie
concerne également les engagements et conventions qui sont extérieurs au crédit
documentaire, ce qui conduit à considérer que l’exception de compensation entre
une créance née du crédit documentaire et une créance qui lui est extérieure ne
peut pas être opposée par la banque confirmante au bénéficiaire. S’il en est ainsi,
c’est parce que le crédit documentaire opère comme un moyen de paiement
autonome.
Moyen de paiement dont la mise en œuvre ne peut être aucunement
subordonnée à des conditions non documentaires. La Chambre de commerce
internationale invite d’ailleurs à priver d’efficacité les éléments qui seraient en
contradiction avec le reste du crédit 3786. La solution doit être la même en ce qui
concerne l’exception de compensation qui est un mécanisme étranger au crédit
documentaire et doit, pour cette raison, être traitée comme une condition non
documentaire : pas plus que les conditions non documentaires, l’exception de
compensation ne peut interférer sur ce mode de paiement. Comme des
auteurs 3787 ont pu le souligner, « subordonner la réalisation du crédit à des
clauses non documentaires conduit à en bouleverser l’économie et à dénaturer ce
mode de paiement ». De même, admettre le jeu de la compensation conduit à
bouleverser l’économie du crédit documentaire et à dénaturer ce mode de
paiement.
Cette approche s’impose d’autant plus lorsque l’exception de compensation
est soulevée par la banque confirmante à l’encontre du bénéficiaire. En effet, si
une telle compensation était admise, cela reviendrait à modifier la configuration,
la cohérence et l’équilibre du crédit documentaire. Il en est ainsi parce qu’en
prétendant payer sa dette au titre de son engagement de banque confirmante avec
sa créance à l’encontre du bénéficiaire, la banque confirmante transformerait son
propre rôle : elle se transformerait en banque émettrice. La preuve en est qu’en
réglant sa propre dette par voie de compensation avec une créance qu’elle a
l’encontre du bénéficiaire, la banque confirmante prive, de tout objet, son
recours contre la banque émettrice alors que ce qui caractérise la situation de la
banque confirmante, c’est qu’« après paiement, un recours est ouvert au
confirmateur contre l’émetteur » 3788. Les RUU 600 le confirment : en vertu de
son article 7, la banque émettrice s’engage à rembourser la banque désignée, ce
qui inclut la banque confirmante 3789. La preuve en est encore donnée par la
définition de la confirmation 3790 qui « signifie un engagement ferme de la
banque confirmante, s’ajoutant à celui de la banque émettrice, d’honorer ou de
négocier une présentation conforme » : si c’est un engagement qui s’ajoute, ce
n’est pas un engagement qui se substitue. Or c’est bien une telle substitution qui
s’opère dès lors que la banque confirmante règle par voie de compensation et
prive, de tout objet, son recours contre la banque émettrice.
On pourrait, il est vrai, être tenté de contester cette conclusion en faisant
valoir que les créanciers du bénéficiaire peuvent saisir la créance née de la lettre
de crédit. Mais cette objection est inopérante en raison de la modification de la
situation de la banque confirmante résultant de l’admission de l’exception de
compensation. Ce qui explique qu’elle ne puisse pas être retenue et qu’elle n’est
nullement un obstacle au rejet de l’exception de compensation au bénéfice de la
banque confirmante.

841 Recours des banques. Une fois le crédit documentaire réalisé, des
règlements entre les divers intervenants vont s’opérer à partir du moment où la
banque qui en a effectué la réalisation a procédé à une avance. On peut
distinguer le recours de la banque intermédiaire (a) du recours de la banque
émettrice (b).
a) La banque intermédiaire, confirmatrice, désignée ou domiciliataire, a agi
en qualité de mandataire de la banque émettrice et a droit au remboursement, par
cette dernière, des avances qu’elle a effectuées 3791. Si ce remboursement est
conditionné au respect des diligences que toute banque doit avoir lorsqu’elle est
chargée de réaliser un crédit documentaire, il peut intervenir même en cas de
fraude à condition toutefois que la découverte de la fraude soit postérieure à la
réalisation dudit crédit 3792.
b) La banque émettrice a un recours contre le donneur d’ordre dans la mesure
où elle a effectué à son profit à une avance de fonds. En revanche, elle n’a pas en
principe de recours contre le bénéficiaire, qu’il s’agisse d’un crédit révocable ou
irrévocable. Il n’en est autrement que si le paiement a eu lieu avec réserves 3793
ou s’il y a eu fraude.

C. LES MODALITÉS PARTICULIÈRES

842 Généralités. Le crédit documentaire peut être affecté de modalités

particulières 3794. Si certaines, comme le crédit transférable, sont prévues par les
règles et usances uniformes, d’autres ne le sont pas comme le crédit adossé et le
crédit réalisable en deux temps.

843 Crédit documentaire transférable. Le crédit transférable 3795 est défini

comme le crédit « en vertu duquel le bénéficiaire (premier bénéficiaire) peut
demander à la banque autorisée à payer, à contracter un engagement de paiement
différé ou à accepter, ou à négocier (la banque “transférante”) ou, dans le cas
d’un crédit librement négociable, la banque spécifiquement habilitée dans le
crédit à titre de banque “transférante”, qu’elle permette l’utilisation du crédit en
totalité ou en partie par un ou plusieurs autres bénéficiaires (second(s)
bénéficiaire(s)) » 3796.
En pratique, ce transfert donne lieu à l’établissement d’une nouvelle lettre de
crédit au profit d’un second bénéficiaire, ce qui conduit à s’interroger sur la
portée de ce transfert : s’agit-il d’un nouveau crédit ou d’une cession de contrat ?
La réponse est controversée en doctrine 3797. Il semble que la thèse du nouveau
crédit doive être écartée 3798 pour les raisons suivantes. D’une part, le crédit ne
peut être transféré que s’il est stipulé comme tel par la banque émettrice 3799.
D’autre part, le transfert ne peut s’accompagner d’aucune modification des
conditions du crédit d’origine à l’exception notamment du montant du crédit et
de la date de présentation des documents 3800. Enfin, le transfert suppose que la
marchandise soit revendue en l’état par l’exportateur, ce qui interdit toute
transformation de la marchandise et même toute modification de son
conditionnement 3801.

844 Crédit documentaire adossé. Le crédit adossé 3802, encore appelé crédit
subsidiaire ou crédit back-to-back 3803, est un second crédit documentaire ouvert,
à la demande du bénéficiaire du crédit principal, au profit de l’un de ses
fournisseurs, par la banque chargée de la réalisation du crédit principal. Une telle
opération est réalisée afin que la bonne fin du crédit adossé soit assurée par le
crédit principal. Aussi, si les deux crédits sont en principe juridiquement
distincts, notamment par leurs conditions, il s’avère qu’un lien 3804 est établi
entre ceux-ci de sorte que « les fonds du crédit principal sont affectés au
remboursement des avances de la banque pour la réalisation du crédit
adossé » 3805.

845 Crédit documentaire réalisable en deux temps. Si en principe aucun

règlement ne peut intervenir avant la date prévue pour la réalisation du crédit
documentaire, il peut être prévu que le crédit sera réalisé en deux temps 3806, une
fraction du crédit étant réalisée lors de la présentation de documents justifiant du
stockage de la marchandise, une autre sur présentation des documents
d’expédition ou d’embarquement. Dans cette hypothèse, le règlement partiel
effectué ne constitue pas une avance, mais une réalisation partielle du crédit
documentaire et permet ainsi le préfinancement de l’exportateur sans nuire à la
sécurité de l’importateur.

§ 2. LES GARANTIES AUTONOMES

846 Définition. La garantie autonome « est un engagement bancaire de payer

une certaine somme à première demande du bénéficiaire, en se référant au seul
texte de l’engagement sans pouvoir invoquer des moyens tirés du contrat de
base, l’hypothèse de la fraude étant cependant réservée » 3807.

847 Finalités. Cette garantie a des finalités différentes selon qu’il s’agit
d’une garantie émise au profit de l’exportateur (vendeur, entrepreneur,
prestataire de services) ou d’une garantie émise au profit de l’importateur
(acheteur, maître de l’ouvrage).
Si la garantie est souscrite au profit de l’exportateur, il s’agit de garantir les
obligations de l’importateur. La garantie a pour finalité la couverture du
paiement d’une créance, prix de vente, prix des travaux ou prix des services
réalisés par le fournisseur. Mais, parce que le crédit documentaire procure à
l’exportateur une sécurité suffisante, la garantie à première demande souscrite au
profit de ce dernier est beaucoup moins courante que celle souscrite au profit de
l’importateur.
Dans cette hypothèse où il s’agit de garantir les obligations du fournisseur, la
finalité de la garantie varie selon le stade de déroulement du contrat de base. On
distingue ainsi plusieurs types de garanties :
— la garantie de soumission par laquelle la banque s’engage à indemniser le
bénéficiaire si le fournisseur qui répond à l’appel d’offres n’accepte pas de
conclure le contrat pour lequel il a soumissionné et qui est conforme aux
propositions faites dans sa soumission ;
— la garantie de remboursement d’acomptes par laquelle la banque s’engage
à rembourser le montant des acomptes versés par le bénéficiaire au fournisseur ;
— la garantie d’exécution ou de bonne fin qui couvre une inexécution
partielle du contrat de base et par laquelle la banque paie une certaine somme
afin de permettre au bénéficiaire de recourir à un tiers pour achever le marché ;
— la garantie de retenue ou de maintenance par laquelle la banque s’engage à
payer au bénéficiaire la fraction du prix destinée à remédier aux éventuelles
malfaçons et que ce dernier a accepté de ne pas conserver pendant la période de
garantie qui suit l’acceptation des travaux ou pendant la période de maintenance.

848 Formes. Ces garanties peuvent être émises sous forme de lettre de crédit
standby et de lettre de garantie. S’agissant de cette dernière, la terminologie est
fluctuante : on parle en effet à propos de la lettre de garantie, de garantie à
première demande, de garantie indépendante ou de garantie autonome. On doit
toutefois observer que cette terminologie pourrait également s’appliquer au
crédit standby qui constitue, au même titre que la garantie à première demande,
une garantie autonome. On peut dès lors s’interroger sur l’intérêt de la
distinction, ce qui nécessite d’étudier la garantie à première demande (A) avant
d’aborder le crédit standby (B).

A. LA GARANTIE À PREMIÈRE DEMANDE

849 Généralités. Si l’indépendance de la garantie à première demande a été

affirmée dès 1982 3808, ce qui a permis de distinguer celle-ci du cautionnement où
la caution peut opposer au créancier les exceptions tirées de la dette cautionnée,
c’est en 1988 que la Cour de cassation a donné pour la première fois une
définition de la garantie à première demande. Selon la Cour 3809, « constitue une
garantie autonome, interdisant au garant d’invoquer les exceptions qui
appartiendraient au débiteur, le contrat par lequel la banque s’engage à effectuer,
sur la demande d’un donneur d’ordre, le paiement d’une somme à concurrence
d’un montant convenu, sans que l’établissement financier puisse différer le
paiement ou soulever une contestation pour quelque motif que ce soit ». Aussi la
garantie à première demande se caractérise-t-elle par la rigueur de l’engagement
du garant qui doit payer le bénéficiaire sans discuter, cette absence de discussion
se traduisant par la règle de l’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de
base.

850 Nature de la garantie. Si la garantie a première demande constitue ainsi

un engagement plus rigoureux que le cautionnement 3810, doit-on considérer que
cette garantie constitue un « super-cautionnement » 3811 ? Dans la mesure où le
cautionnement et la garantie à première demande sont économiquement destinés
à procurer au bénéficiaire un débiteur solvable en cas de défaillance du débiteur,
on serait tenté de le croire. Pourtant, l’objet de l’obligation du garant – caution
ou garant autonome – diffère profondément d’un contrat à l’autre 3812 : ne pèse
sur la caution qu’une obligation subsidiaire et accessoire : celle de payer la dette
principale ; pèse sur le garant autonome une obligation principale : celle de
payer une certaine d’argent à première demande du bénéficiaire, somme qui
correspond au montant de la consignation que le fournisseur aurait dû verser au
bénéficiaire et qui a pu ne pas être versé en raison de l’existence de la garantie.
Or, comme la consignation a pour but de stimuler le débiteur dans l’exécution de
ses obligations, on donne à la garantie à première demande la même finalité. Il
apparaît cependant en pratique que celle-ci s’est largement éclipsée au profit
d’une autre, à savoir l’indemnisation du bénéficiaire en cas d’inexécution.

851 Schéma des opérations. Généralement, la garantie à première demande

couvre les obligations de l’exportateur. Ce dernier a conclu avec un importateur
étranger un contrat, dénommé contrat de base, aux termes duquel il s’engage, à
la demande de ce dernier, à obtenir une garantie à première demande. En
exécution de ce contrat, l’exportateur, dénommé donneur d’ordre, donne l’ordre
à son banquier de s’engager au profit de l’importateur, dénommé bénéficiaire, à
payer à sa demande une somme d’argent déterminée. C’est en exécution de ce
contrat analysé comme une promesse de crédit par signature que le banquier
s’engage au profit du bénéficiaire en lui faisant parvenir une lettre de garantie
qui constitue l’engagement à première demande.
Ce schéma de base à l’origine de l’engagement du garant est souvent
complété par l’intervention d’un contre-garant. Il en est ainsi parce que le
bénéficiaire entend être garanti par une banque de son propre pays alors que le
donneur d’ordre n’est en mesure d’obtenir que la garantie d’une banque de son
propre pays. Dans une telle hypothèse, le schéma est alors le suivant :
l’exportateur donne ordre à son banquier de demander à une banque du pays de
l’importateur de délivrer à celui-ci la garantie exigée : deux garanties à première
demande sont donc émises, l’une par le banquier du pays de l’exportateur au
profit du banquier du pays de l’importateur, l’autre par ce dernier au profit du
bénéficiaire. Aussi, lorsque le banquier du pays de l’importateur a été conduit à
indemniser le bénéficiaire, il se fait rembourser par le banquier du pays de
l’exportateur. En raison de l’ordre de ces engagements, le banquier du pays de
l’importateur est dénommé garant de premier rang et le banquier du pays de
l’exportateur, garant de second rang ou contre-garant.

852 Comparaison avec le crédit documentaire. Ce schéma des opérations

ressemble à celui du crédit documentaire 3813 : l’émission de la garantie à
première demande permet, comme l’ouverture du crédit documentaire, la
conclusion du contrat de base et en garantit l’exécution. Une différence
fondamentale existe cependant : le crédit documentaire, du fait qu’il permet le
règlement du contrat de base, constitue un rouage obligé d’exécution de ce
contrat. Tel n’est pas le cas de la garantie à première demande qui n’est appelée
que si le contrat de base est mal exécuté ou inexécuté. Aussi peut-on dire que la
réalisation du crédit documentaire caractérise une situation non pathologique
alors que la réalisation de la garantie à première demande caractérise une
situation pathologique.

853 RUGD et loi applicable. Mais, comme le crédit documentaire, la

garantie à première demande a retenu l’attention de la chambre de commerce
internationale 3814 qui a élaboré en 1978 des règles uniformes pour les garanties
contractuelles 3815. Celles-ci n’ont cependant pas eu le succès des RUU en raison
de son contenu jugé trop protecteur des intérêts des exportateurs. Une nouvelle
version de ces règles, dénommées Règles uniformes relatives aux garanties sur
demande (RUGD) 3816, a été adoptée par la chambre de commerce internationale
en 1991. Elle a été bien accueillie par la doctrine 3817 et la pratique semble y
avoir eu recours plus fréquemment. Au fil des années toutefois, « leur usage a
mis en exergue la nécessité de procéder à des ajustements ou à des
clarifications » 3818. Aussi la chambre de commerce internationale a-t-elle lancé
la révision des règles en 2007 : celle-ci a conduit à l’adoption de nouvelles
règles 3819 en décembre 2009 3820.
Si leur succès se confirme, ces règles pourraient se voir reconnaître une
valeur proche de l’usage. Toutefois, pour l’instant, elles n’ont qu’une valeur
contractuelle : les parties peuvent s’y soumettre comme ne pas s’y référer 3821.
Dans cette dernière hypothèse et aussi lorsque la difficulté ne sera pas tranchée
par les RUGD, le problème de la loi applicable se posera. À défaut de stipulation
contractuelle, la solution admise par la jurisprudence 3822 comme par les
RUGD 3823 est de donner compétence à la loi du lieu d’établissement du garant
ou du contre-garant qui est la loi de la prestation la plus caractéristique au sens
du Règlement Rome I. Cette solution peut cependant aboutir, le cas échéant, à
faire relever de lois différentes le contrat de base, la garantie de premier rang et
la contre-garantie 3824.

854 Plan. Ces garanties bancaires s’inscrivent dans un groupe de contrats

dont le contrat de base est à l’origine. Ce contrat, conclu entre le donneur d’ordre
et le bénéficiaire, est important puisqu’il prévoit non seulement l’obligation pour
le premier de demander l’émission d’une lettre de garantie au profit du second,
mais également les conditions de cette garantie, en particulier son montant et sa
durée 3825.
Ce contrat est également important parce qu’il fonde le recours du donneur
d’ordre contre le bénéficiaire lorsque ce dernier a appelé indûment la
garantie 3826.
Mais l’essentiel réside dans les engagements bancaires, que ce soit
l’engagement du banquier envers le donneur d’ordre (1), l’engagement du garant
envers le bénéficiaire (2) ou l’engagement du contre-garant envers le garant (3).
Si la contre-garantie obéit au même régime juridique que la garantie, elle appelle
néanmoins quelques développements particuliers afin de mettre en lumière la
portée à son égard des règles régissant toute garantie indépendante.

1. L’engagement du banquier envers le donneur d’ordre

855 Présentation. Le contrat conclu entre le donneur d’ordre et son banquier

(garant ou contre-garant) intervient sur les instructions claires et précises 3827 du
premier à condition que le second donne son accord, lequel n’est pas obligatoire.
Par ce contrat 3828, le banquier s’engage doublement vis-à-vis du donneur
d’ordre, en lui promettant d’apporter son concours dans une opération de
garantie et en lui promettant de s’engager au profit du bénéficiaire dans une
lettre de garantie. Toutes ces promesses constituent des services qui peuvent
donner lieu, à la demande du banquier, à la constitution de sûretés par le donneur
d’ordre, et pour lesquels le banquier perçoit une rémunération, essentiellement
une commission, qui est proportionnelle au montant de la garantie et à sa durée.

856 Analyse. En raison de son objet 3829, ce contrat s’analyse à l’égard du

donneur d’ordre en une promesse de crédit par signature puisque le banquier
promet, moyennant rémunération, de mettre des fonds à la disposition du
bénéficiaire si les conditions de cette mise à disposition sont réunies.
On doit remarquer que ce contrat comporte, comme celui conclu dans le
cadre d’un crédit documentaire, une stipulation au profit d’un tiers bénéficiaire.
Toute idée de stipulation pour autrui ou de délégation n’est donc pas étrangère à
la garantie à première demande 3830. Il n’apparaît cependant pas nécessaire de
prendre en considération cette idée dans la mesure où l’engagement du banquier
à l’égard du bénéficiaire résulte uniquement de la lettre de garantie.

857 Recours fondé sur la promesse de crédit. Dans l’hypothèse où le

garant ou le contre-garant est conduit à régler la garantie, il dispose contre le
donneur d’ordre d’un recours fondé sur la promesse de crédit par signature 3831,
ce qui interdit à ce dernier d’invoquer le contrat de base pour écarter ce
recours 3832. Ce recours 3833 est cependant écarté lorsque l’appel de la garantie ou
de la contre-garantie est manifestement frauduleux ou abusif 3834. Il en est de
même lorsque la banque, victime d’une voie de fait de la part du bénéficiaire, a
été contrainte, après avoir refusé de payer en raison du caractère abusif de
l’appel en garantie, à régler une somme déterminée au titre de la garantie, ce
résultat étant obtenu par voie de compensation avec des sommes dues par la
banque du bénéficiaire au garant. Dans cette hypothèse, le donneur d’ordre n’est
tenu d’aucune d’obligation envers le garant 3835.
À l’inverse, le donneur d’ordre a certainement un recours contre la banque
qui a payé la garantie sans respecter les termes de la promesse de crédit par
signature.

2. L’engagement du garant envers le bénéficiaire

858 Généralités. Par la lettre de garantie, le banquier s’engage à payer, à la

demande du bénéficiaire, une somme d’argent déterminée. Cet engagement, qui
doit comporter un certain nombre de mentions, présente un caractère essentiel, à
savoir un caractère autonome, avec les conséquences qui en découlent en cas
d’appel de la garantie.

859 Autonomie de la garantie. L’autonomie de l’engagement bancaire 3836 a

été affirmée aussi bien par la Cour de cassation 3837 que par les RUGD 3838.
Parce que cet engagement est distinct par nature des contrats qui peuvent en
former la base (contrat de base et promesse de crédit), on s’est demandé si cet
engagement, qualifié d’abstrait, n’était pas dépourvu de cause 3839. La question
était délicate en droit interne dans la mesure où une obligation sans cause était
frappée de nullité par l’ancien article 1131 du Code civil. On s’accordait
cependant à reconnaître que cet engagement était causé, que l’on trouve la cause
dans l’engagement lui-même ou dans le contrat de base. Il en était ainsi même si
la cause n’était pas exprimée, ce qu’autorisait l’article 1132 du Code civil.
On doit toutefois remarquer que la lettre de garantie fait généralement
référence au contrat de base 3840, ce qui n’altère pas le caractère autonome de
l’engagement bancaire 3841. Il faut toutefois que cette lettre exprime clairement et
expressément 3842 l’engagement de son auteur sans qu’il y ait d’ailleurs de
formule sacramentelle. Mais les conditions de la garantie doivent montrer qu’il
s’agit bien d’une garantie à première demande, sous peine d’une disqualification
de la garantie en un simple cautionnement : la renonciation à soulever quelque
contestation que ce soit pour quelque motif que ce soit est la marque d’une
garantie autonome 3843. La jurisprudence récente semble toutefois ne pas se
contenter d’une telle interdiction. Encore faut-il que le garant ne se soit pas
engagé à payer la dette du débiteur principal : à défaut de s’acquitter d’une
obligation nouvelle, distincte de celle incombant au débiteur garanti, son
engagement ne peut être qu’un cautionnement 3844.

860 Mentions de la lettre de garantie. La lettre de garantie fait

généralement l’objet d’un écrit. Outre l’indication de l’objet de la garantie
(restitution d’acomptes, bonne fin, etc.) et du contrat de base pour lequel elle est
émise, la lettre de garantie comporte les mentions suivantes 3845 :
1) L’identification du donneur d’ordre, du bénéficiaire et du garant est
importante parce que l’engagement du banquier est marqué d’intuitu personae,
rendant incessible son bénéfice, sauf stipulation contraire 3846.
2) Le montant de la garantie maximum payable et la monnaie de paiement 3847
doivent être également indiqués. Ce peut être une somme fixe ou un pourcentage
du contrat de base. Il peut être même stipulé, ce qui est courant dans les
garanties de restitution d’acompte et de bonne fin, que la garantie sera réduite
partiellement et progressivement au fur et mesure de l’avancement des travaux.
Ces garanties, qualifiées de garanties glissantes, restent des garanties autonomes,
malgré le lien ainsi établi entre le contrat de base et la garantie, la clause de
réduction n’étant qu’une modalité de calcul du montant de la garantie 3848.
3) La garantie est irrévocable 3849 dès son émission et prend effet dès celle-
ci 3850. Il peut toutefois être stipulé que la garantie prendra effet à une date
ultérieure ou dépendra d’un événement spécifié dans la garantie 3851.
Cette liberté n’est pas totale. Il ne paraît pas, en effet, possible de faire
dépendre la prise d’effet de la garantie au consentement du bénéficiaire. Il est
vrai que l’on pourrait admettre cette solution car la garantie est contractuelle.
Elle doit toutefois être écartée car elle conduirait à affaiblir la sécurité de la lettre
de garantie.
Cette analyse n’est pas sans conséquence. Elle conduit à considérer
l’engagement du banquier comme un acte unilatéral 3852
4) La durée de validité de la garantie peut être déterminée, s’il est indiqué la
date d’expiration, ou simplement déterminable, s’il est seulement mentionné le
fait entraînant l’expiration de la garantie.
5) Les conditions de la demande de paiement doivent traduire le caractère
autonome de la garantie. Selon les cas, cette demande est simple, justifiée ou
documentaire.
La garantie sur simple demande est la plus courante. Le bénéficiaire qui
souhaite appeler la garantie doit le faire en formulant simplement une demande
de paiement qui n’a à être accompagnée d’aucune déclaration de défaillance ou
de tout autre document.
La garantie sur demande justifiée donne lieu à une demande du bénéficiaire
qui doit être motivée sans que pèse sur lui la preuve du bien-fondé de la
défaillance du donneur d’ordre 3853.
La garantie documentaire 3854 oblige le bénéficiaire à accompagner sa
demande en paiement des documents dont la liste aura été fixée
conventionnellement par avance. Ce peut être par exemple un certificat d’expert
ou d’un bureau d’étude.
Entre ces diverses modalités de paiement, les RUGD laissent le choix libre.
Mais dans un souci d’assurer l’équilibre entre les intérêts du bénéficiaire et la
protection du donneur d’ordre, elles encouragent le recours à la garantie sur
demande justifiée. C’est ainsi que l’article 15 des RUGD prévoit que, sauf
disposition contraire, la demande de paiement doit s’appuyer sur une déclaration
écrite du bénéficiaire indiquant les obligations auxquelles le donneur aurait
manqué et en quoi celui-ci aurait manqué à celles-ci.
Toutes ces mentions doivent être conformes aux instructions du donneur
d’ordre et aux indications du contrat de base. Cette conformité est une donnée
importante parce que seul le texte de la garantie est pris en considération lors de
l’appel de la garantie 3855.

861 Appel de la garantie. Lorsque le bénéficiaire appelle la garantie 3856, il

doit justifier qu’il satisfait aux conditions auxquelles a été subordonné le jeu de
la garantie 3857. Cette obligation ne dispense cependant pas le garant de vérifier
lesdites conditions. L’article 19 des RUGD est en ce sens, ce texte imposant au
garant d’examiner tous les documents, y compris la demande afin de déterminer
s’ils sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie.
Si l’appel de la garantie est conforme à la lettre de garantie 3858, le banquier
doit payer sans discuter : il ne peut soulever aucune contestation, pour quelque
motif que soit 3859 ; sa résistance à payer serait de nature à engager sa
responsabilité à l’égard du bénéficiaire 3860. Cette règle est l’expression de
l’autonomie de l’engagement bancaire dont on doit souligner les conséquences.
De l’indépendance de l’engagement bancaire par rapport au contrat de base,
il résulte que ne peuvent avoir d’influence sur l’exécution de la garantie les
événements suivants : la nullité 3861, la résolution 3862 ou la modification 3863 du
contrat de base ; l’exécution apparemment établie de ses obligations par le
donneur d’ordre 3864 ou encore la compensation qui serait intervenue entre les
parties au contrat de base 3865 ; la convention d’arbitrage incluse dans le contrat
de base 3866 ; la carence du bénéficiaire de la garantie qui rend impossible
l’exécution du contrat de base 3867.
L’engagement bancaire est également indépendant de la promesse de crédit
par signature. Le garant ne peut ainsi se soustraire à son engagement en
invoquant le défaut de constitution de sûretés ou l’insolvabilité du donneur
d’ordre 3868.

862 Blocage du paiement. Lorsque le garant est appelé en garantie, le

donneur d’ordre tente généralement de bloquer le paiement de celle-ci en
saisissant le juge des référés d’une demande en défense de payer ou de mise sous
séquestre des fonds 3869. Certains auteurs sont défavorables à ces mesures 3870. De
la jurisprudence, il se dégage, malgré l’hostilité de certaines décisions à ces
mesures 3871, que le donneur d’ordre peut obtenir la suspension du paiement à
condition toutefois qu’il établisse l’existence d’une fraude ou d’un abus
manifestes 3872.

863 Fraude et abus manifestes. L’autonomie de la garantie a en effet pour

limite la fraude ou l’abus manifestes. Ces deux notions peuvent être
distinguées 3873 : la fraude suppose une manœuvre du bénéficiaire en vue
d’obtenir une somme à laquelle il n’a pas droit ; l’abus vise l’hypothèse où, en
l’absence de manœuvre caractérisée, le bénéficiaire, profitant de l’automatisme
et de l’absence de contrôle de sa mise en œuvre de la garantie, en réclame
l’exécution bien qu’il soit dépourvu de toute créance au titre du contrat de
base 3874. Toutefois, leur effet est le même : la paralysie de la garantie ; la fraude
et l’abus manifestes font obstacle à l’exécution de la garantie 3875. Cette identité
de résultat explique que l’abus soit parfois confondu avec la fraude 3876, sans
doute parce que l’on estime que l’appel de la garantie, abstraction faite de toute
manœuvre, est lui-même frauduleux. C’est d’ailleurs, semble-t-il, l’opinion de
certains auteurs, lorsqu’ils considèrent que « la fraude du bénéficiaire résulte de
l’absence manifeste de droit au titre du contrat commercial ouvert » 3877. Cette
confusion peut être également constatée en jurisprudence bien que la Cour de
cassation, qui contrôle la motivation des juges du fond 3878, ait nettement marqué
la distinction de la fraude et de l’abus à propos de la contre-garantie 3879.
La paralysie de la garantie ne peut cependant être obtenue que si la fraude ou
l’abus sont manifestes : selon l’expression couramment employée, « ils crèvent
les yeux » : autrement dit, ils ne suscitent aucun doute ; ils sont évidents 3880.
Ainsi par exemple, lorsque l’achèvement de l’exécution du contrat de base est
établi par des documents que le bénéficiaire ou des personnes habilitées à
l’engager ont souscrit, l’appel en garantie est frauduleux 3881, ou si l’on préfère,
abusif. De même, il y a fraude ou abus lorsque l’appel est étranger au contrat de
base dans le cadre duquel la garantie a été émise ou lorsque, dans le cadre d’une
garantie de soumission, l’importateur a attribué le contrat à un soumissionnaire
autre que le donneur d’ordre 3882. La fraude a été également retenue 3883 lorsque,
le donneur d’ordre n’ayant pas exécuté son obligation (vendre des billets en vue
d’un spectacle), le bénéficiaire est susceptible de devoir rembourser le montant
de la garantie appelée parce qu’il n’a pas lui-même exécuté les obligations qui
lui incombaient 3884. Ces exemples montrent que la fraude ou l’abus sont souvent
appréciés par rapport au contrat de base 3885. Mais le juge ne peut pas, pour les
caractériser, se livrer à une analyse du contrat de base ou rechercher si le contrat
a été ou non correctement exécuté : une telle démarche prouve en effet que la
fraude ou l’abus ne sont pas manifestes 3886.

864 Recours du garant contre le bénéficiaire. Parce qu’en raison du

principe d’autonomie, le garant paie sa propre dette et non celle du donneur
d’ordre, il ne dispose d’aucun recours contre le bénéficiaire ayant appelé
abusivement la garantie. En cas de négligence du donneur d’ordre, il peut
seulement exercer, par la voie de l’action oblique, l’action en restitution
appartenant au donneur d’ordre.

3. L’engagement du contre-garant envers le garant

865 Généralités. La contre-garantie 3887 émane du banquier du donneur

d’ordre au profit du banquier du bénéficiaire et obéit aux mêmes règles que la
garantie. Aussi n’allons-nous mettre en lumière que leurs manifestations
particulières en matière de contre-garantie 3888.

866 Autonomie de la contre-garantie. S’il est inutile d’insister sur

l’indépendance de la contre-garantie par rapport au contrat de base 3889, en
revanche, l’indépendance de la contre-garantie par rapport à la garantie 3890
mérite d’être soulignée d’autant plus que cette solution ne s’imposait pas de
manière évidente : on aurait pu considérer que le contre-garant soit appelé à titre
de caution pour suppléer la carence du donneur d’ordre à rembourser le garant.
Toutefois, l’indépendance s’impose en raison du schéma dans lequel intervient la
contre-garantie : le garant de premier rang n’a de rapport qu’avec le contre-
garant qui agit comme un donneur d’ordre à la demande de son client ; ce
dernier n’a pas de relation avec le garant ; et le bénéficiaire ne traite qu’avec le
garant de premier rang sans avoir de relation avec le contre-garant. Aussi n’est-il
pas illogique de transposer à la contre-garantie les règles gouvernant la garantie,
ce qu’a admis la jurisprudence : la contre-garantie « constitue une garantie
autonome, indépendante du contrat de base comme des autres engagements
souscrits » 3891. En conséquence, la nullité de la garantie est sans effet sur la
contre-garantie. Cette indépendance se traduit aussi sur le terrain des conditions
de la contre-garantie 3892 : d’une part, la contre-garantie peut avoir un objet plus
étendu que la garantie 3893 ; d’autre part, l’échéance de la contre-garantie n’est
pas liée au terme de la garantie 3894 ou du contrat de base 3895 ; par ailleurs,
l’appel de la contre-garantie intervient selon les formes prévues à cet effet 3896 et
n’est pas soumis aux conditions de l’appel en garantie 3897 ; enfin, l’appel de la
contre-garantie n’est pas subordonné, au moins lorsqu’il s’agit d’une garantie sur
simple demande, à une lettre attestant de l’appel en garantie de premier rang 3898
et, dans tous les cas, au versement effectif de la somme due au titre de cette
garantie 3899.

867 Fraude ou abus manifestes. La fraude et l’abus manifestes font obstacle

aussi bien au jeu de la garantie qu’à celui de la contre-garantie. C’est d’ailleurs à
propos de la contre-garantie que la Cour de cassation a marqué le mieux l’intérêt
de distinguer la fraude de l’abus : sans être frauduleux, l’appel de la contre-
garantie peut revêtir un caractère manifestement abusif, ce qui suffit pour
empêcher son exécution 3900.
Toutefois, la fraude et l’abus, s’ils doivent être manifestes, ne font obstacle au
jeu de la contre-garantie qu’à certaines conditions : ils doivent être établis « dans
les relations entre les banques garante et contre-garante dans le cadre de leurs
engagements inconditionnels » 3901. Cette condition est difficile à mettre en
œuvre parce qu’elle implique que le garant de premier rang soit responsable de
la fraude ou de l’abus. Or, il est difficile d’imaginer une telle fraude ou un tel
abus dans les rapports du garant de premier rang et du contre-garant. Aussi
convient-il, puisque l’appel de la contre-garantie intervient généralement à la
suite de l’appel en garantie, que ce dernier revêt lui-même un caractère
frauduleux ou abusif 3902 et qu’en connaissance de cause, le garant de premier
rang ait néanmoins opéré le règlement de la garantie. La simple connaissance 3903
paraît suffire bien que la jurisprudence semble souvent plus exigeante en
retenant la nécessité d’une collusion frauduleuse entre le garant de premier rang,
bénéficiaire de la contre-garantie, et le bénéficiaire de la garantie de premier
rang 3904. La difficulté est de définir cette notion. Il apparaît que la notion de
collusion frauduleuse n’est qu’une connaissance qualifiée. Comme le souligne
un auteur 3905, la collusion frauduleuse « ne peut résulter que de ce que, à la
connaissance absolument certaine de la banque contregarante, la banque garante
de premier rang, appelant la contregarantie, “ne pouvait avoir aucun doute sur le
caractère frauduleux de l’appel de la garantie” par le bénéficiaire » 3906.

868 Responsabilité. Lorsque la garantie de premier rang est appelée par le

bénéficiaire, le garant va lui-même appeler la contre-garantie. En ce cas, sauf
difficulté particulière, le contre-garant va payer le garant de premier rang et
demander au donneur d’ordre de lui rembourser la somme versée. Il se peut
cependant que le donneur d’ordre, après avoir procédé à ce paiement, considère
que la garantie de premier rang a été irrégulièrement appelée et que le garant de
premier rang a commis une faute engageant sa responsabilité.
On pourrait hésiter à admettre la responsabilité du garant de premier de rang
vis-à-vis du donneur d’ordre en raison du principe de l’indépendance des
garanties et contre-garanties. Mais comme l’a admis la Cour de cassation dans
un arrêt du 30 mars 2010 3907, ce principe n’interdit pas au donneur d’ordre, tenu
de la garantie de premier rang, « d’agir en responsabilité contre l’un quelconque
des garants qui, par sa faute, l’a contraint de payer ». Cette solution ne peut être
qu’approuvée car la responsabilité dépend de la faute commise par son auteur,
laquelle peut être délictuelle comme contractuelle, et non du montage contractuel
ou de l’organisation mise en place pour la réalisation de l’opération.

B. LE CRÉDIT STANDBY

869 Origine. Les lettres de crédit standby sont apparues aux États-Unis où il
était interdit aux banques de garantir les obligations d’autrui 3908. C’est pour
tourner cette interdiction que les banques ont eu recours à la technique du crédit
documentaire pour émettre sous cette forme des garanties. Les lettres de crédit
standby, parfois utilisées en France, restent peu courantes.

870 Nature juridique. Si l’on s’en tient aux RUU, les lettres de crédit
standby sont une forme de crédit documentaire puisque ces règles sont
applicables à celles-ci 3909 comme elles le sont aux lettres de crédit classiques,
déjà examinées 3910. Pourtant une différence existe entre ces deux sortes de
lettres : la lettre de crédit classique est un moyen de paiement garanti alors que la
lettre de crédit standby constitue une garantie 3911.

871 Documents. La cohabitation des lettres de crédit standby et des lettres de

crédit traditionnelles au sein des RUU peut être éventuellement justifiée par le
rôle des documents, l’engagement du banquier ne pouvant être mis en œuvre
dans les deux cas que sur remise de documents 3912. On doit pourtant constater
que le formalisme des lettres de crédit standby est allégé 3913 par rapport à celui
des lettres de crédit classiques : si le crédit documentaire classique comprend
une pluralité de documents (facture commerciale, documents de transport et
documents d’assurance), en revanche, en cas de lettre de crédit standby, une
simple attestation du bénéficiaire par laquelle il déclare ne pas avoir reçu sa
prestation ou son paiement ou que la prestation a été mal exécutée peut suffire
ou être accompagnée d’un certificat d’un expert : tout dépend des stipulations
des lettres de crédit standby 3914. Le rapprochement de ces dernières avec la
garantie à première demande est ici patent : la mise en œuvre de la garantie
résultant de la lettre de crédit standby est similaire à celle de la garantie sur
demande justifiée ou de la garantie documentaire 3915.

872 Application des RUU. Il est dès lors bien évident que les RUU ne
peuvent pas être intégralement appliquées aux lettres de crédit standby : les
règles relatives aux documents sont ainsi écartées 3916. La difficulté est cependant
que si les RUU visent lesdites lettres, elles ne précisent pas les dispositions qui
leur sont applicables 3917. Aussi les auteurs s’efforcent-ils de déterminer les
dispositions des RUU qui sont applicables aux lettres de crédit standby tout en
soulignant, avec plus ou moins de nuances, que celles-ci sont peu aptes à les
régir 3918.
Mais même lorsque l’applicabilité de la règle ne fait pas difficulté, la
question est de savoir comment l’interpréter. La question se pose en cas de
fraude qui permet de faire obstacle à l’exécution de l’engagement du banquier :
en cas de crédit standby régi par les RUU, doit-on considérer que l’engagement
du banquier ne peut être écarté qu’en cas de fraude au sens du crédit
documentaire qui est lié au formalisme des documents 3919 ou bien également en
cas d’abus ou de fraude manifestes au sens de la garantie à première demande,
notions qui ne font pas intervenir la référence aux documents et qui impliquent
l’absence de droit du bénéficiaire 3920 ? Cette dernière solution a été admise en
jurisprudence 3921. Elle est cependant controversée en doctrine. Si certains
auteurs 3922 considèrent que la fraude doit être entendue de la même façon en cas
de crédit documentaire et de garantie à première demande, ce qui les conduit,
semble-t-il, à retenir en matière de crédit standby une notion cumulée de fraude
pour y inclure la fraude dans les documents et la fraude dans l’opération,
d’autres 3923 considèrent qu’il faut s’en tenir dans le crédit standby à la fraude au
sens du crédit documentaire, en raison de l’application des RUU.

873 Position de la chambre de commerce internationale. En raison de leur

objet, les lettres de crédit standby entrent dans le champ d’application théorique
des RUGD. Toutefois, la chambre de commerce internationale souhaitait que ces
lettres restent régies par les RUU et qu’elles ne soient donc pas soumises
conventionnellement aux RUGD 3924. L’inadaptation partielle des RUU pesait
toutefois aux praticiens américains. Aussi des règles spécifiques aux lettres de
crédit standby furent-elles élaborées en dehors de la CCI qui, après un travail de
concertation, les a reprises à son compte : ainsi sont nées les International
Standby Practices ISP 98 3925.

874 Règles ISP 98. Ces règles, qui doivent prévaloir si une même lettre de
crédit standby se réfère à la fois aux ISP 98 et aux RUU ou aux RUGD 3926,
indiquent que le standby est un engagement irrévocable et indépendant 3927 pris
par un émetteur à la demande d’un donneur d’ordre au profit d’un bénéficiaire :
il s’agit d’un engagement de paiement exécutable sur présentation d’un
document qui a l’apparence de se conformer aux termes et conditions de la
standby 3928. Les documents ne sont pas ainsi sans importance. Aussi n’est-il pas
étonnant que les ISP 98 aient « de nombreux points communs avec les RUU
pour les crédits documentaires dont elles s’inspirent très largement dans les
concepts les plus importants » 3929.
 CHAPITRE II
LE CADRE DU CRÉDIT BANCAIRE

875 Généralités. Les différentes opérations de crédit 3930 font l’objet de

dispositions qui leur sont en tout ou en partie communes et qui ont pour objet la
protection de la clientèle (section I) ainsi que les incidents liés aux opérations de
crédit (section II).

SECTION I
LA PROTECTION DE LA CLIENTÈLE

876 Rappel. La protection de la clientèle est assurée pour les opérations

soumises à la loi française par les règles relatives au taux d’intérêt 3931. Ces
dernières sont générales alors que les autres règles sont spécifiques soit aux
entreprises (sous-section 1), soit aux consommateurs (sous-section 2).

Sous-section 1
Le crédit aux entreprises

877 Domaine des mesures protectrices. Le législateur s’est préoccupé des

concours financiers accordés par les établissements de crédit aux entreprises afin
de protéger, soit ces dernières elles-mêmes, soit les personnes qui ont cautionné
leurs engagements. Cette protection s’est traduite par l’édiction, à la charge
desdits établissements, d’un certain nombre d’obligations dont le domaine est
cependant plus ou moins étendu quant aux entreprises visées.
1) Certaines de ces obligations ne concernent que les concours accordés aux
entreprises individuelles. L’article L. 313-21 du Code monétaire et financier
impose ainsi à l’établissement de crédit, qui envisage de consentir un concours
financier à un entrepreneur individuel, une obligation d’information
précontractuelle lorsqu’il a l’intention de demander à ce dernier une sûreté réelle
sur un bien non nécessaire à l’exploitation ou une sûreté personnelle consentie
par une personne physique : le premier doit informer le second de la possibilité
qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à
l’exploitation de l’entreprise et indiquer, compte tenu du montant du concours
financier sollicité, le montant de la garantie qu’il souhaite obtenir. À défaut de
réponse de l’entrepreneur individuel dans un délai de quinze jours ou en cas de
refus par l’établissement de crédit de la garantie proposée par celui-ci, ledit
établissement fait connaître à l’entrepreneur le montant chiffré des garanties
qu’il souhaite prendre sur les biens non nécessaires à l’exploitation de
l’entreprise ou auprès de tout autre garant. Si l’entrepreneur ne donne pas son
accord, l’établissement de crédit peut renoncer à consentir le concours financier
sans que sa responsabilité puisse être mise en cause.
Le non-respect de ces formalités ne porte pas atteinte à la validité des
garanties prises par l’établissement de crédit : il est seulement prévu que, dans
cette hypothèse, l’établissement de crédit ne peut pas se prévaloir dans ses
relations avec l’entrepreneur individuel desdites garanties : selon
l’article L. 313-21, alinéa 3, « l’établissement de crédit ou la société de
financement qui n’a pas respecté les formalités prévues aux premier et deuxième
alinéas ne peut dans ses relations avec l’entrepreneur individuel se prévaloir des
garanties qu’il aurait prises. En cas de garantie constituée par une sûreté
immobilière ou mobilière donnant lieu à publicité, l’établissement de crédit ou la
société de financement ne peut plus s’en prévaloir à compter de la radiation de
l’inscription de la sûreté ».
Cette disposition paralyse les sûretés réelles consenties par l’entrepreneur
individuel, mais seulement à son égard. Cette paralysie ne peut pas bénéficier à
d’autres, ce que paraît confirmer la seconde phrase de l’alinéa 3. Cette
disposition est, il est vrai, délicate à interpréter 3932 et peut même paraître inutile.
Car si elle implique seulement que les sûretés régulièrement inscrites sont
opposables aux tiers, elle est sans intérêt puisque la règle est déjà prévue par les
textes qui subordonnent l’opposabilité des sûretés soumises à publicité à une
inscription auprès du service public de la publicité foncière. On fait toutefois
observer que si elle a été néanmoins insérée dans l’article L. 313-21, c’est pour
indiquer que le non-respect de l’obligation d’information est sans incidence sur
l’opposabilité de la sûreté aux tiers 3933. Cette interprétation conduit dès lors à
considérer que, dans les conflits opposant l’établissement de crédit avec un autre
créancier inscrit, l’inobservation des formalités imposées par l’article L. 313-21
est sans conséquence. Cette solution n’est pas différente de celle que la Cour de
cassation a consacrée à propos de la caution dans un arrêt du 3 juin 2009 3934,
selon laquelle la caution ne peut pas se prévaloir du non-respect des formalités
de l’article L. 313-21.
On peut hésiter à suivre ces interprétations, en particulier celle de la Cour de
cassation, car elles reviennent à priver de toute sanction le texte précité. Une
telle solution a d’ailleurs pu paraître contraire à l’esprit de la loi, « la caution
étant souvent un proche de l’entrepreneur individuel » 3935. Toutefois, en sens
inverse, elle paraît fondée au regard du droit du cautionnement. Car s’il est vrai
que la caution peut opposer toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur
principal, cette opposabilité ne concerne que les exceptions inhérentes à la
caution : elle ne concerne pas les exceptions purement personnelles au débiteur ;
la caution ne peut pas s’en prévaloir 3936. Or l’obligation prévue par
l’article L. 313-21 l’est uniquement en faveur de l’entrepreneur principal de
sorte que l’on peut penser qu’il s’agit d’une exception purement personnelle. La
Cour de cassation le confirme implicitement dans son arrêt du 3 juin 2009,
élargissant ainsi le domaine jurisprudentiel des exceptions personnelles qui est
traditionnellement limité aux incapacités 3937.
Cette solution suscite des questions subséquentes sur le terrain du
cautionnement. Tout d’abord au regard du créancier : est-ce que la caution ne
peut pas lui opposer le bénéfice de subrogation prévue par l’article 2314 du
Code civil 3938 ? Certains auteurs 3939 le prétendent. Ensuite au regard du débiteur
principal : si la caution est conduite à payer le banquier, dispose-t-elle d’un
recours contre l’entrepreneur principal ? La réponse est positive puisque ce
recours lui est reconnu par l’article 2305 du Code civil. Cette solution ne doit
pas étonner car les dispositions de l’article L. 313-21 ne déchargent pas
l’entrepreneur individuel de sa dette. Il n’y a donc aucune raison de ne pas
admettre ce recours, d’autant que la caution prend la place du banquier en vertu
de l’article 2036 du Code civil et que cette subrogation peut jouer puisque le
banquier lui-même peut actionner l’entrepreneur principal en paiement. Mais
bien sûr, sur le terrain de la sanction de la méconnaissance des dispositions de
l’article L. 313-21, l’arrêt du 3 juin 2009 montre que l’on est loin de l’opinion de
certains parlementaires qui avaient fait observer, lors du vote du texte, qu’il
s’agissait d’une « sanction très lourde » 3940 dans l’hypothèse où la garantie
obtenue est un cautionnement.
2) D’autres mesures protectrices concernent les concours accordés à toutes
les entreprises, individuelles ou sociales. Elles sont prévues par les
articles L. 313-12 (§ 1) et L. 313-22 (§ 2) du Code monétaire et financier.
§ 1. L’ARTICLE L. 313-12 DU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER

878 Généralités. L’article L. 313-12, relatif aux règles à observer en cas

d’interruption ou de réduction de concours financiers, concerne les crédits
d’exploitation consentis aux entreprises 3941. Ce texte paraît unitaire alors qu’il ne
l’est pas si l’on s’en tient à sa lettre. En effet, si son alinéa 1 concerne tous les
concours à durée indéterminée autres qu’occasionnels, en revanche, son alinéa 2
ne vise que l’ouverture de crédit, à durée indéterminée ou déterminée. Ce
décalage serait sans inconvénient si l’alinéa 2 ne venait pas déroger à l’alinéa 1.
Or il y déroge ! Pour mettre quelque harmonie dans ce texte 3942, nous
distinguerons les concours à durée indéterminée (A) des concours à durée
déterminée (B).

A. LES CONCOURS À DURÉE INDÉTERMINÉE

879 Domaine. L’alinéa 1 de l’article L. 313-12 concerne tous les concours à

durée indéterminée autres qu’occasionnels 3943. En conséquence, d’une part, les
concours visés présentent un caractère permanent 3944 – les crédits doivent être
stables et durables 3945 – et d’autre part, ils peuvent résider dans n’importe quelle
opération de crédit, que ce soit une ouverture de crédit, un découvert 3946 ou un
crédit résultant d’une cession Dailly 3947 ou d’un contrat d’affacturage.
L’essentiel est que le concours ait été autorisé. S’il ne l’a pas été, l’article précité
n’a pas vocation à s’appliquer 3948.
Ce domaine semble réduit par l’alinéa 2 aux seules ouvertures de crédit. Il
nous semble cependant que cette disposition venant déroger à l’alinéa 1, la
dérogation prévue par celle-ci ne concerne pas seulement l’ouverture de crédit,
mais tous les concours réalisant un crédit d’exploitation aux entreprises.

880 Principe. L’article L. 313-12, alinéa 1 prévoit à titre de principe que les
concours ne peuvent être réduits ou interrompus que sur notification écrite 3949 et
à l’expiration d’un délai de préavis 3950 fixé lors de l’octroi du concours, ce délai
ne pouvant pas être inférieur à soixante jours 3951. L’exigence du respect d’un
délai de préavis se comprend aisément : le client doit disposer du temps
nécessaire pour contacter d’autres banquiers. Toutefois, à partir du moment où le
délai est d’au moins 60 jours, il importe peu que la durée convenue par les
parties se révèle adéquate à la situation du client 3952. Par ailleurs, la nature des
relations et l’absence d’incidents pendant une longue période n’imposent pas au
banquier d’accorder un délai plus long que celui prévu par la loi ou par la
convention 3953.
Cette double obligation vise la réduction ou la rupture unilatérale des
concours : elle n’a pas vocation à s’appliquer si l’un de ces événements résulte
de l’accord des parties. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation à propos de la
réduction d’un découvert qui ne nécessitait pas, selon elle, de préavis en raison
de l’accord de volonté des parties 3954.
Cette double obligation n’impose pas la motivation de la décision prise par la
banque 3955. Toutefois, d’une part, celle-ci doit indiquer les raisons de la
réduction ou de l’interruption si l’entreprise le demande 3956. D’autre part, la
motivation est obligatoire si la banque souhaite réduire ou interrompre le
concours immédiatement, et donc sans préavis, cette dispense n’affectant pas
l’exigence de la notification écrite 3957.

881 Limite. En effet, l’alinéa 2 de l’article L. 313-12 précise que

l’établissement de crédit n’est tenu de respecter aucun délai de préavis « en cas
de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où
la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise ». En visant
ainsi deux cas où il y a dispense de préavis, il est certain que toute faute du
crédité ne permet pas à la banque de se prévaloir de cette disposition. Aussi doit-
on définir les deux cas de dispense de délai de préavis. Ces notions ne posent
guère de difficultés s’ils ont été définis contractuellement 3958 : on admet
conformément à l’article 1103 (ancien article 1134) du Code civil l’application
du contrat sans possibilité pour les juges d’en méconnaître les clauses claires et
précises 3959. Il n’est pas de même en l’absence de toute disposition expresse.
La notion de comportement gravement répréhensible, qui implique une perte
de confiance du banquier dans son client 3960, ne suscite pas de difficultés dans
des hypothèses très graves comme la remise d’effets de complaisance, de
bordereaux de cession de créances professionnelles éteintes 3961, d’une fourniture
délibérée et réitérée d’informations inexactes en violation des engagements
contractuels 3962, ou encore d’une fausse attestation notariée certifiant la
solvabilité de la caution 3963. Ces hypothèses ne sont cependant pas les seules.
Certes, toute faute du bénéficiaire du crédit ne constitue pas un comportement
gravement répréhensible. C’est ainsi que le retard dans la remise de documents à
la banque ne peut pas à lui seul être qualifié de comportement gravement
répréhensible. Mais une telle qualification peut être retenue si à ce retard, qui
caractérise un manquement du client à son devoir d’information du banquier,
s’ajoutent d’autres faits, comme des dépassements importants et répétés des
autorisations de trésoreries consenties, nonobstant les rappels et mises en garde
répétées du banquier 3964. Cette qualification a pu être encore retenue en cas de
production d’un compte de résultat non sincère lors de l’octroi du concours 3965
ainsi que dans une espèce où un client avait laissé s’aggraver son découvert, sans
effectuer de remise et en ne déférant pas à la demande de la banque de constituer
une sûreté et de justifier d’une demande de prêt auprès d’un organisme
spécialisé 3966.
Quant à la notion de situation irrémédiablement compromise du bénéficiaire
du crédit, elle semble faire référence à l’état de cessation des paiements. On doit
pourtant constater d’une part, que l’ouverture d’une procédure collective
n’entraîne pas automatiquement l’interruption des concours bancaires 3967 et que
d’autre part, l’article L. 313-12 peut être invoqué par les banques
postérieurement à celle-ci 3968. Ces solutions impliquent que l’état de cessation
des paiements n’est pas en lui-même une situation irrémédiablement
compromise 3969. Telle semble être la position de la Cour de cassation 3970 qui a
considéré que la situation du bénéficiaire d’un crédit, sujet à des difficultés de
trésorerie et titulaire d’un patrimoine immobilier important, n’est pas
irrémédiablement compromise. Cette situation ne l’est que si le crédité est voué
à la liquidation judiciaire 3971. La notion de situation irrémédiablement
compromise, qui n’est pas liée à l’ouverture d’une procédure de redressement
judiciaire 3972, se distingue ainsi de celle d’état de cessation des paiements pour
se rapprocher de celle d’insolvabilité.

882 Sanction. La méconnaissance de ces obligations entraîne des sanctions

semblables à celles examinées à propos du droit commun de l’ouverture de
crédit 3973.
Si la rupture est abusive, la banque doit accorder les concours 3974 et engage
sa responsabilité si le bénéficiaire des concours a subi un préjudice 3975, ce que
rappelle l’alinéa 3 de l’article L. 313-12 en disposant que « le non-respect de ces
dispositions peut entraîner la responsabilité pécuniaire de l’établissement de
crédit ».
En revanche, si la rupture du crédit est justifiée, elle prend effet, soit à la date
d’effet du préavis 3976, soit à la date de la réception de la notification de la rupture
s’il n’y a pas de préavis 3977. Cette solution ne fait pas obstacle au paiement des
chèques émis avant l’une de ces dates en raison du transfert de la provision qui
est situé dès l’émission du chèque.

B. LES CONCOURS À DURÉE DÉTERMINÉE

883 Discussion. Les concours à durée déterminée sont appréhendés par

l’article L. 313-12 alinéa 2 au travers de l’ouverture de crédit. Si l’on considère
que cette disposition déroge à l’alinéa 1 du même texte, on est conduit à élargir
son domaine à tous les crédits d’exploitation : seraient ainsi visés, par exemple,
les découverts en compte qui n’ont pas été précédés d’une ouverture de crédit.
On peut toutefois estimer que l’alinéa 2 se suffit à lui-même et que, dès lors, il
ne vise que l’ouverture de crédit : seraient donc exclus les découverts non
précédés d’une ouverture de crédit. Cette lecture ne peut cependant pas être
admise parce que l’alinéa 2, s’il précise les cas de dispense du délai de préavis,
n’indique pas les situations concernées, à savoir la réduction et l’interruption de
concours. On ne peut donc comprendre l’alinéa 2 que par référence à l’alinéa 1
ce qui conduire à élargir le domaine de cette disposition 3978.

884 Droit positif. Cette lecture de l’article L. 313-12 n’est pas celle faite par
la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 24 mars 2015 3979, a fixé le régime
applicable aux ouvertures de crédit à durée déterminée.
L’alinéa 1 du texte n’est pas applicable à ces crédits. Il convient donc
d’appliquer le droit commun qui impose le respect du terme. Cette règle de
principe aurait d’ailleurs dû prévaloir si on avait admis l’interférence de cette
disposition car celle-ci ne déroge pas, en ce qui concerne les concours à durée
déterminée, au droit commun, lequel est articulé, en ce qui concerne les ruptures
anticipées, avec les règles de l’alinéa 2 du texte précité.
Cet alinéa vise expressément les ouvertures de crédit à durée déterminée.
Elles peuvent donc être interrompues ou réduites sans préavis en cas de
comportement gravement répréhensible ou de situation irrémédiablement
compromise du client. Ce sont les seules hypothèses couvertes par l’alinéa 2. Les
parties ont toutefois la possibilité de prévoir des clauses résolutoires définissant
d’autres cas de défaut. La Cour de cassation l’admet en effet expressément
puisqu’elle réserve le jeu des stipulations contractuelles dans son arrêt du
24 mars 2015.

§ 2. L’ARTICLE L. 313-22 DU CODE MONÉTAIRE ET

FINANCIER

885 Protection de la caution. L’article L. 313-22 – texte d’ordre public

auquel il n’est pas possible de déroger 3980 – a pour objet de protéger les
personnes qui ont cautionné les concours financiers accordés par les
établissements de crédit à une entreprise en mettant à la charge de ceux-ci une
obligation d’information annuelle. Celle-ci s’avère nécessaire parce que la
caution, qui n’a pas toujours conscience de son engagement, a tendance à en
oublier la portée, ce qui peut être fâcheux lorsque celui-ci couvre une dette d’un
montant indéterminé dont l’augmentation entraîne un accroissement du propre
engagement de la caution. Aussi cette information annuelle constitue-t-elle un
moyen pour les cautions de connaître l’existence, la nature et le total des risques
assumés par elles ainsi que leur évolution dans le temps 3981. Elle n’est cependant
pas sans limites.

886 Personnes concernées. Tout concours financier cautionné ne donne pas

lieu à information : encore faut-il qu’il ait été accordé par un établissement de
crédit 3982, ce qui exclut les autres créanciers 3983, à une entreprise, ce vocable
désignant toute personne physique 3984 ou morale ayant une activité économique,
qu’elle soit commerciale, artisanale, agricole ou libérale 3985. Si la dette
principale lie ainsi ces deux parties, l’information bénéficiera à toutes les
cautions personnelles 3986.
On a cependant tenté d’exclure du domaine de cette information les cautions-
dirigeants de la société débitrice 3987, parce qu’en raison de leur qualité de
dirigeant, elles connaissent parfaitement la situation de ladite société 3988.
Toutefois, l’article L. 313-22 ne distingue pas parmi les cautions et vise
expressément toutes les cautions, personnes physiques ou personnes morales 3989.
Aussi n’est-il pas possible d’exclure du bénéfice de ce texte 3990 les cautions qui
sont en même temps dirigeants de la société débitrice, comme l’a décidé
justement la Cour de cassation dans un arrêt en date du 25 mai 1993 3991 : le texte
s’applique à toutes les cautions, fussent-elles informées de la situation de la
société cautionnée 3992.
En revanche, les cautions réelles 3993 ne bénéficient pas, selon la Cour de
cassation 3994, des dispositions de l’article L. 313-22. Cette solution nous paraît
discutable dans la mesure où l’information prévue par ce texte n’est nullement
incompatible avec le caractère réel de la sûreté 3995. Mais elle s’impose dès lors
que l’on considère que le cautionnement réel n’implique aucun engagement
personnel 3996 et qu’il ne peut être, pour cette raison, qualifié de
cautionnement 3997.

887 Concours financiers. L’article L. 313-22 est également général en ce qui

concerne la dette cautionnée : il vise tout concours financier. Cette référence est
certainement imprécise : elle doit être comprise comme englobant toutes les
opérations de crédit au sens du Code monétaire et financier 3998. On doit toutefois
noter, d’une part, que certains crédits sont exclus du domaine de ce texte – il en
est ainsi du crédit-bail 3999, des locations avec option d’achat 4000 et du
cautionnement bancaire 4001 – et d’autre part, que l’article L. 313-22 vise les
concours accordés « sous la condition du cautionnement » : doit-on en conclure
que si le cautionnement est accordé postérieurement au concours,
l’article L. 313-22 est sans application ? Une interprétation littérale de celui-ci
invite à une telle conclusion. Elle doit toutefois être écartée, comme l’a admis la
Cour de cassation 4002, l’intention du législateur ayant été de soumettre à
l’article L. 313-22 tous les concours financiers cautionnés, que le cautionnement
soit concomitant ou postérieur au concours accordé 4003.

888 Objet de l’information. Cette information, qui doit être donnée au plus
tard avant le 31 mars de chaque année et ne pas être facturée à la personne qui en
bénéficie, a un contenu très précis :
— s’agissant de l’engagement garanti, son montant en principal, intérêts,
commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année
précédente ainsi que son terme ;
— s’agissant du cautionnement, la faculté de révocation à tout moment 4004 et
les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée si l’engagement est à durée
indéterminée.
Ces éléments d’information sont les seuls exigés par l’article L. 313-22 4005, à
l’exclusion de tout autre élément, sauf si le contrat de cautionnement étend
l’objet de cette obligation à d’autres 4006. Mais même ainsi limité, celui-ci suscite
certaines difficultés, notamment en matière d’intérêts, ce qui a conduit la Cour
de cassation 4007 à considérer que les dispositions de l’article L. 313-22
concernent les intérêts dus par la caution en cette dernière qualité, et non ceux
dus par la caution en application de l’article 1231-6, alinéa 3 (ancien
article 1153, alinéa 3) du Code civil, après qu’elle eut été mise en demeure
d’exécuter son engagement.
L’article L. 313-12 n’opère pas de distinction parmi les concours financiers
qu’il vise. Il paraît toutefois inadapté en matière de découvert en compte courant
car les intérêts à échoir sont connus seulement après qu’ils aient été calculés lors
des arrêtés de compte, leur montant dépendant du montant du crédit
effectivement utilisé. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a, dans
un arrêt du 10 janvier 2012 4008, adapté les éléments d’information à
communiquer à la caution en jugeant que « s’agissant d’un découvert en compte
courant, l’information annuelle relative au principal et aux intérêts, due à la
caution par l’établissement de crédit, doit comprendre, le cas échéant, le montant
de l’autorisation de découvert, le solde du compte arrêté au 31 décembre de
l’année précédente et le taux de l’intérêt applicable à cette date ».
 889 Modalités de l’information. Les éléments d’information prévus par
l’article L. 313-22 doivent être tous communiqués à la caution, sans que l’on
prenne en considération la qualité de celle-ci, notamment sa qualité de
dirigeant 4009 : autrement dit, l’information doit être dans tous les cas
complète 4010.
Il revient au banquier d’apporter cette preuve qui n’est soumise à aucune
forme particulière. Puisque l’information constitue un fait, elle peut être prouvée
par tous moyens, notamment par témoignage ou présomption. Toutefois, le plus
souvent, cette preuve sera rapportée à l’aide d’un document écrit : il peut s’agir
d’un document établi à l’usage spécifique de la caution – une lettre ou des
conclusions 4011 – ou, sous réserve de ne pas violer le secret bancaire, d’un
document établi à l’usage du débiteur comme le sont les relevés de compte 4012.
Le banquier doit également prouver 4013 que cette information a été
personnellement 4014 notifiée à la caution 4015. Aussi, si une lettre simple 4016 suffit
en principe 4017, il paraît préférable de faire parvenir à la caution une lettre
recommandée, bien que cette solution soit coûteuse 4018.

890 Sanction 4019. Selon l’article L. 313-22, le défaut d’information 4020

emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement de crédit,
déchéance 4021 des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date
de communication de la nouvelle information 4022. La sanction 4023 prévue par ce
texte est ainsi forfaitaire et limitée 4024. Mais elle concerne l’ensemble des
intérêts produits pendant la période au cours de la déchéance est encourue, y
compris les intérêts qui ont été inscrits en comptes courants, ce qui conduit à
déroger à la règle de l’indivisibilité du solde : la Cour de cassation a retenu cette
solution dans des arrêts du 16 octobre 2001 4025 et 28 janvier 2004 4026.
La déchéance des intérêts est automatique dans la mesure où elle joue dès
que le défaut ou l’insuffisance d’information est prouvé, indépendamment de
tout préjudice. Il s’agit donc d’une peine privée qui n’exclut pas le droit commun
de la responsabilité civile. Ce cumul de sanctions – déchéance et dommages-
intérêts – approuvé par certains 4027 et écarté par d’autres 4028, avait été admis, en
1992, à juste titre par la Cour de cassation 4029 parce que l’omission de
l’information peut avoir causé un préjudice que ne répare nullement la
déchéance des intérêts 4030. Ce cumul a toutefois été exclu à titre de principe par
la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 25 avril
2001 4031, cette chambre réservant le dol et la faute lourde du banquier 4032 : celle-
ci a été rejointe par la première Chambre civile qui, dans son arrêt du
10 décembre 2002 4033, indique que « l’omission des informations prévues par
l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier ne peut à elle seule être
sanctionnée que par la déchéance des intérêts ; qu’en se prononçant comme elle
l’a fait sans constater le caractère dolosif de l’omission d’information imputée à
la BPBA, ou à un manquement distinct de celle-ci, la cour d’appel n’a pas donné
de base légale à sa décision ».

891 Conclusion. En conclusion, les dispositions de l’article L. 313-22

doivent être respectées, selon l’article 47, II, alinéa 2, de la loi du 11 février
1994 4034 par tout créancier, et non pas seulement par les établissements de crédit,
« en cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne
physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel » ;
et une information annuelle de la caution personne physique par tout créancier
professionnel est prévue par l’article L. 333-2 du Code de la consommation dans
des termes quasi-identiques à ceux de l’article L. 313-22 4035. La volonté
d’assurer la protection des cautions personnes physiques a ainsi conduit à une
extension du cercle des débiteurs de l’obligation d’information annuelle qui peut
néanmoins laisser perplexe ; les textes paraissent en effet se juxtaposer sans
réelle cohérence. Elle a également conduit à compléter l’information annuelle
par une information due en cas de défaillance du débiteur principal 4036.

Sous-section 2
Le crédit aux consommateurs

892 Généralités. La distribution du crédit met en rapport des parties dont la

situation économique n’est pas forcément la même : l’une peut être dans une
position de faiblesse par rapport à l’autre. La protection de la partie faible est
alors un objectif à poursuivre dans le domaine des opérations de crédit comme il
l’est dans d’autres domaines.
Cette idée, prise en compte par le droit européen qui régit tant les crédits
mobiliers 4037 que les crédits immobiliers 4038, s’est traduite dans la législation
interne par des textes relatifs à la protection du consommateur 4039 dans le
domaine des crédits mobilier et immobilier 4040, qui sont actuellement insérés
dans le Code de la consommation. Cette protection, qui a conduit la Cour de
cassation à nier le caractère réel des prêts 4041, a deux destinataires : le
débiteur (§ 1) et la caution (§ 2).

§ 1. LA PROTECTION DU DÉBITEUR
 893 Généralités. Le Code de la consommation oppose le crédit à la
consommation au crédit immobilier. Cette opposition est liée à la finalité du bien
ou du service financé : le crédit à la consommation n’est pas destiné à financer
des biens immobiliers. Aussi, par opposition au crédit immobilier (B), peut-on
qualifier le crédit à la consommation de crédit mobilier (A).
Cette distinction est effectuée pour soumettre ces crédits à des régimes
différents. Ceux-ci se rejoignent toutefois dans les règles de conduite 4042
auxquelles sont assujettis les banquiers quel que soit le type de crédit consenti :
le Code de la consommation décide ainsi que « dans le cadre de l’élaboration, de
l’octroi et de l’exécution d’un contrat de crédit, de service de conseil ou de
services accessoires, les prêteurs agissent d’une manière honnête, équitable,
transparente et professionnelle, au mieux des droits et des intérêts des
emprunteurs » 4043. Les crédits mobiliers et immobiliers se rejoignent encore
dans les techniques utilisées pour protéger l’emprunteur 4044. En sont des
illustrations tant l’information à donner à l’emprunteur que le lien établi entre le
contrat de crédit et le contrat principal. Cet objectif de protection a généré, dans
le crédit mobilier, l’émergence d’un nouveau concept : le « prêt responsable »,
qui a été défini comme « une démarche visant à promouvoir dans le crédit à la
consommation des pratiques responsables dans toutes les phases de la relation du
prêt entre prêteur et emprunteur : l’opération de crédit doit se dérouler dans le
respect d’un certain nombre de règles destinées à encadrer les facultés de
remboursement de l’emprunteur » 4045.

A. LE CRÉDIT MOBILIER

894 Domaine d’application. Le crédit mobilier voit son domaine

d’application doublement limité.
Limité tout d’abord par la personne et l’activité de l’emprunteur, cet
emprunteur, également dénommé consommateur, étant défini comme « toute
personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de
crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but
étranger à son activité commerciale ou professionnelle » 4046. Sont ainsi exclues
du domaine du crédit à la consommation tant les personnes physiques agissant
pour des besoins professionnels que les personnes morales.
Limité ensuite par les opérations visées.
D’une part, le Code de la consommation 4047 ne concerne pas toutes les
opérations de crédit, mais uniquement celles mentionnées au 6° de
l’article L. 311-1, en particulier les prêts et les découverts. On doit toutefois
noter que les opérations visées peuvent être conclues à titre onéreux ou à titre
gratuit, qu’elles peuvent être liées à une opération déterminée d’achat ou de
prestation de services ou accordées sans affectation particulière, que les
cautionnements garantissant ces opérations sont soumis au régime du crédit à la
consommation et que la location-vente et la location avec option d’achat sont
assimilées à des opérations de crédit.
D’autre part, certaines opérations sont expressément exclues 4048. Il en est
ainsi des opérations de crédit portant sur les immeubles, ce qui vise tant les
crédits finançant leur achat que ceux devant permettre la réalisation des travaux
de réparation, d’amélioration ou d’entretien. Sont également, et notamment 4049,
exclus du domaine du crédit à la consommation :
— les opérations dont le montant total du crédit est inférieur à 200 € ou
supérieur à 75 000 €, à l’exception notamment de celles ayant pour objet le
regroupement de crédit ;
— les opérations consenties sous la forme d’une autorisation de découvert
remboursable dans un délai d’un mois ;
— les opérations de crédit comportant un délai de remboursement ne
dépassant pas trois mois qui ne sont assorties d’aucun intérêt ou d’aucuns frais
ou seulement d’un montant négligeable.
Les opérations relevant du Crédit à la consommation peuvent être consenties
par les établissements de crédit comme par d’autres professionnels, si bien sûr
ceux-ci y sont autorisés par la législation qui leur est applicable. Il en est ainsi
parce que le prêteur désigne « toute personne qui consent ou s’engage à
consentir un crédit mentionné à l’article L. 312-1 dans le cadre de ses activités
commerciales ou professionnelles » 4050.

895 Information de la clientèle. Cette information 4051 peut être, soit

générale, soit particulière.
La première est à la charge du professionnel qui prend l’initiative de faire une
publicité pour promouvoir les opérations de crédit qu’il consent. Le Code de la
consommation 4052 vise toute publicité, quel qu’en soit le support – la publicité
peut ainsi être faite sur un site internet 4053 ou par courrier électronique – et en
précise le contenu, en particulier en ce qui concerne le taux débiteur et le
TAEG. Les informations mentionnées doivent l’être de façon « claire, précise et
visible » 4054 et « toute publicité, à l’exception des publicités radiodiffusées,
contient, quel que soit le support utilisé, la mention suivante : “un crédit vous
engage et doit être remboursé. Vérifier vos capacités de remboursement avant de
vous engager” » 4055. Par ailleurs, la publicité diffusée pour les contrats de crédit
assortis d’une proposition d’assurance doit mentionner le coût de l’assurance 4056.
 La seconde réside dans l’information que le professionnel doit donner à
l’emprunteur : celle-ci est précontractuelle (1) et contractuelle (2).
1) Préalablement à la conclusion du contrat de crédit, le prêteur 4057 donne à
l’emprunteur, « par écrit ou sur un autre support durable, les informations
nécessaires à la comparaison de différentes offres et permettant à l’emprunteur,
compte tenu de ses préférences, d’appréhender clairement l’étendue de son
engagement » 4058. Par ailleurs, si le prêteur est disposé à lui consentir un crédit,
l’emprunteur reçoit, à sa demande, un exemplaire de l’offre de contrat 4059.
L’information précontractuelle fait l’objet d’une fiche d’information 4060 distincte
des informations complémentaires liées à l’offre de contrat 4061.
2) Le contrat de crédit, qui constitue un document distinct de tout support ou
document publicitaire ainsi que de la fiche d’information précontractuelle, doit
être muni, au début du contrat, d’un encadré informant l’emprunteur des
caractéristiques essentielles du crédit 4062. Par ailleurs, en cas de modification du
taux débiteur, l’emprunteur doit en être informé avant que la modification
n’entre en vigueur 4063.

896 Explications, Mise en garde et solvabilité 4064. L’information n’est pas

la seule obligation qui s’impose au prêteur.
D’une part, avant la conclusion du contrat de crédit, le prêteur doit fournir à
l’emprunteur « les explications lui permettant de déterminer si le contrat proposé
est adapté à ses besoins et à sa situation financière » 4065. Dans le même temps, il
doit lui attirer l’attention « sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits
proposés et sur les conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation
financière, y compris en cas de défaut de paiement. Ces informations sont
données, le cas échéant, sur la base des préférences exprimées par
l’emprunteur » 4066.
D’autre part, toujours avant de conclure le contrat de crédit, le prêteur doit
vérifier « la solvabilité de l’emprunteur à partir d’un nombre suffisant
d’informations, y compris des informations fournies par ce dernier à la demande
du prêteur » 4067. Par ailleurs, le prêteur doit « consulter le fichier national
recensant les informations sur les incidents de paiement caractérisés liés aux
crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non
professionnels » 4068.

897 Contrat de crédit. L’offre de contrat de crédit oblige le prêteur à

en maintenir les conditions pendant une durée minimale de 15 jours 4069. Pendant
ce délai, l’emprunteur peut l’accepter à tout moment : son acceptation fait courir
un délai de 14 jours pendant lequel il peut se rétracter sans motifs 4070. Ce droit
de rétractation, également appelé droit de repentir, appelle trois observations.
D’une part, afin de permettre l’exercice de ce droit, un formulaire détachable
est joint à l’exemplaire du contrat de crédit 4071.
D’autre part, si le délai de rétractation est de 14 jours, l’exercice de ce droit
n’entraîne la résolution du contrat principal qu’il finance que si la rétractation
intervient dans un délai de 7 jours à compter de l’acceptation 4072.
Enfin, tant que le délai de rétractation n’est pas expiré, le contrat n’est pas, a
priori, définitivement formé. Cette conclusion paraît résulter des termes de
l’article L. 312-24 qui dispose que « le contrat accepté par l’emprunteur ne
devient parfait qu’à la double condition que ledit emprunteur n’ait pas usé de sa
faculté de rétractation et que le prêteur ait fait connaître à l’emprunteur sa
décision d’accord le crédit, dans un délai de 7 jours ». Elle ne s’impose toutefois
pas avec évidence.
Tout d’abord parce que puisque si le contrat n’est pas formé, il est inutile
d’en envisager l’exécution pour l’interdire. Or il est prévu que « pendant un délai
de sept jours à compter de l’acceptation du contrat par l’emprunteur, aucun
paiement, sous quelque forme et à quelque titre que ce soit, ne peut être fait par
le prêteur à l’emprunteur ou pour le compte de celui-ci, ni par l’emprunteur au
prêteur » 4073.
Ensuite parce que les fonds peuvent être mis à disposition à l’issue du délai
de 7 jours précédemment visé, ce qui explique les dispositions de
l’article L. 312-26 du Code de la consommation : « à compter du jour suivant la
mise à disposition des fonds à l’emprunteur et en cas de rétractation,
l’emprunteur rembourse au prêteur le capital versé et paye les intérêts cumulés
sur ce capital depuis la date à laquelle le crédit lui a été versé jusqu’à la date à
laquelle le capital est remboursé, sans retard indu et au plus tard trente jours
calendaires révolus après avoir envoyé la notification de la rétractation au
prêteur. Les intérêts sont calculés sur la base du taux débiteur figurant au contrat.
Le prêteur n’a droit à aucune indemnité versée par l’emprunteur en cas de
rétractation ».
Il n’est pas ainsi évident de considérer que le contrat de crédit n’est formé
qu’à la date d’échéance du délai de rétractation. Il paraît l’être en réalité dès
l’acceptation de sorte que l’exercice du droit de rétractation vient anéantir un
contrat déjà formé. L’interdiction de paiement temporaire et le remboursement
avec intérêt de l’avance de fonds militent en ce sens. Cette analyse nous paraît
s’imposer alors même que le Code de la consommation subordonne la perfection
du contrat à l’absence de rétractation. Aussi doit-on considérer que le droit de
repentir permet de revenir sur un engagement obligatoire et constitue une
exception à l’article 1103 (ancien article 1134) du Code civil.
 898 Crédits affectés. Dans le droit commun des contrats, il n’est établi
traditionnellement aucun lien entre les contrats même si ces contrats participent
à une même opération économique. Le Code de la consommation déroge à cette
indépendance en cas de contrat de crédit affecté ou contrat de crédit lié, « le
crédit servant exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens
particuliers ou la prestation de services particulier », ces deux contrats
constituant une opération commerciale unique 4074 : il y déroge en établissant un
lien entre le contrat de crédit et le contrat principal.
Ce lien se traduit dans la rédaction des contrats : le contrat principal doit
préciser si le paiement du prix sera acquitté, en tout ou en partie, à l’aide d’un
crédit 4075. Il se manifeste surtout par le fait que le sort du contrat principal est lié
au crédit et qu’inversement le sort du second dépend du premier.
La dépendance du contrat principal au regard du contrat de crédit a une
traduction essentielle : le contrat principal ne peut pas prendre effet tant que le
contrat de crédit n’est pas parfait. Parce qu’il est précisé que « qu’aucun
engagement ne peut être valablement contracté par l’acheteur à l’égard du
vendeur tant qu’il n’a pas accepté le contrat de crédit » 4076 on peut se demander
si la formation du contrat principal est reportée à la date à laquelle le contrat de
crédit devient parfait. Il ne le semble pas puisque, selon le code, le contrat de
vente ou de prestation de services est résolu de plein droit si l’emprunteur a,
dans le délai de 7 jours à compter de son acceptation 4077, exercé son droit de
rétractation 4078. Cette analyse se trouve confirmée par deux autres précisions
apportées par le code : d’une part, « le vendeur ou le prestataire de services ne
peut recevoir, de la part de l’acheteur, aucun paiement sous quelque forme que
ce soit, ni aucun dépôt en sus de la partie du prix que l’acheteur a accepté de
payer au comptant, tant que le contrat relatif à l’opération de crédit n’est pas
définitivement conclu » 4079. Inversement, et d’autre part, le vendeur n’est tenu
d’aucune obligation de livraison ou de fourniture tant que le prêteur ne l’a pas
avisé de l’octroi du crédit et tant que l’emprunteur peut exercer sa faculté de
rétractation 4080. Ces dispositions seraient inutiles si le contrat principal n’était
pas formé à compter de sa date de conclusion, mais seulement à celle où le
contrat de crédit serait devenu définitif.
Quant à la dépendance du contrat de crédit au regard du contrat principal, elle
se manifeste dans la date de prise d’effet du premier : les obligations de
l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de la livraison du bien ou de la
fourniture de la prestation 4081, sauf lorsque l’absence de livraison est imputable
au fait de l’emprunteur 4082 ; en conséquence, si le bien financé n’a pas été livré
par la faute du vendeur qui néanmoins a été payé directement par le banquier, ce
dernier ne peut pas réclamer à l’emprunteur la restitution des sommes ainsi
versées 4083. Cette dépendance se manifeste également en cas de contestation sur
l’exécution du second : dans cette hypothèse, le tribunal peut, jusqu’à la solution
du litige, suspendre l’exécution du contrat de crédit lequel sera « résolu ou
annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-
même judiciairement résolu ou annulé » 4084. Dès lors qu’il n’a commis aucune
faute 4085, le banquier est « fondé à demander à l’emprunteur le remboursement
de la somme prêtée, conséquence de l’annulation du contrat de crédit » 4086. Mais
si la résolution judiciaire ou l’annulation du contrat principal survient du fait du
vendeur, celui-ci pourra, à la demande du prêteur, être condamné à garantir
l’emprunteur du remboursement du prêt, sans préjudice de dommages et intérêts
vis-à-vis du prêteur et de l’emprunteur 4087.

899 Crédit revolving 4088. Le Code de la consommation associe le crédit

renouvelable aux ouvertures de crédit. Cette approche n’est pas sans justification
puisque le crédit revolving en est une. Toutefois, parce que le Code 4089 considère
que l’on doit appeler « crédit renouvelable » les ouvertures de crédit qui offrent
la possibilité de disposer de façon fractionnée, aux dates choisies par
l’emprunteur, du montant du crédit 4090, on peut hésiter à le suivre : il attribue en
effet une étiquette à des crédits qui ne sont pas forcément des crédits
renouvelables ; les crédits n’en sont que s’ils impliquent, outre des droits de
tirage distincts, la faculté de réutiliser les fonds remboursés 4091.
Ces crédits font l’objet, en raison des dangers qu’ils génèrent, de règles
particulières.
D’une part, parce que ces crédits peuvent voir leur montant augmenté en
cours d’exécution de contrat, il est prévu que « l’établissement d’un contrat de
crédit est obligatoire pour la conclusion du contrat initial et, dans les mêmes
conditions, pour toute augmentation de ce crédit consentie ultérieurement » 4092.
D’autre part, lorsqu’une carte ouvrant droit à des avantages de toute nature
est associée à un crédit renouvelable, le contrat de crédit indique les modalités
lesquelles cette carte offre la possibilité de payer au comptant ou à crédit 4093.
Par ailleurs, la durée du contrat est limitée à un an renouvelable 4094. Lors de
chaque échéance, avant de proposer le renouvellement du contrat, le prêteur doit
consulter le fichier national recensant les informations sur les incidents de
paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des
besoins non professionnels 4095 : si les éléments recueillis le justifient, il peut
réduire le montant total du crédit, suspendre le droit d’utilisation du crédit par
l’emprunteur ou ne pas proposer la reconduction du contrat 4096.
Enfin, une information mensuelle doit être portée à la connaissance de
l’emprunteur afin que celui-ci connaisse l’état d’exécution du contrat de
crédit 4097. En particulier, doit être mentionnée l’estimation du nombre de
mensualités restant dues pour parvenir au remboursement intégral du montant
effectivement emprunté.

900 Opérations de découverts en compte. Les opérations de découvert en

compte sont soumises à l’ensemble des dispositions régissant le crédit à la
consommation lorsque le délai de remboursement est supérieur à trois mois :
l’application est seulement partielle si le remboursement doit intervenir dans un
délai supérieur à un mois et inférieur ou égal à trois mois 4098. Quant aux
autorisations de découvert inférieur à un mois, elles sont exclues du champ
d’application du crédit à la consommation 4099.
Outre les dispositions communes, les opérations de découvert sont soumises
à quelques dispositions spéciales. En particulier, préalablement à la conclusion
de l’opération, le prêteur doit donner à l’emprunteur des informations lui
permettant d’appréhender clairement l’étendue de son engagement 4100. Par
ailleurs, pour les opérations d’un délai supérieur à un mois, le prêteur est tenu
d’adresser régulièrement à l’emprunteur un relevé de compte comprenant un
certain nombre d’informations 4101.
Des opérations de découvert expressément autorisées sont distingués les
« dépassements » qui sont des découverts tacitement acceptés en vertu duquel le
prêteur autorise l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde de son
compte de dépôt ou de l’autorisation de découvert convenue 4102. Ces
dépassements ne sont soumis qu’aux dispositions des articles L. 312-92
et suivants du Code de la consommation : en particulier, selon l’article L. 312-
92, la convention de compte qui prévoit la possibilité de dépassement, doit
mentionner « le taux débiteur, les conditions applicables à ce taux, tout indice ou
taux de référence qui se rapporte au taux débiteur initial, les frais applicables et,
le cas échéant, les conditions dans lesquelles ces frais peuvent être modifiés ».
Lorsque le dépassement se prolonge au-delà de trois mois, le prêteur doit
proposer une opération de crédit soumise intégralement au dispositif régissant le
crédit à la consommation 4103.

901 Protection lors du remboursement. Protégé ainsi en cas de mauvaise

exécution du contrat principal, l’emprunteur l’est aussi lors du remboursement
du crédit.
D’une part, l’exécution de ses obligations peut être, notamment en cas de
licenciement, suspendue par ordonnance du juge d’instance dans les conditions
prévues à l’article 1343-5 (anciens articles 1244-1 à 1244-3) du Code civil :
l’ordonnance peut décider que, durant le délai de grâce, les sommes dues ne
produiront pas intérêts. En outre, le juge peut déterminer dans son ordonnance
les modalités de paiement des sommes qui seront exigibles au terme du délai de
suspension, sans que le dernier versement puisse excéder de plus de deux ans le
terme initialement prévu pour le remboursement du prêt 4104.
D’autre part, les prétentions du prêteur sont limitées 4105 aussi bien en cas de
remboursement anticipé qu’en cas de remboursement lié à la défaillance du
débiteur.
Dans la première hypothèse 4106, il s’agit d’un véritable droit : l’emprunteur
peut, à son initiative, rembourser par anticipation, en partie ou en totalité, le
crédit qui lui a été consenti. L’exercice de ce droit se fait sans paiement d’une
indemnité dans les cas législativement énumérés. Dans les autres cas, une
indemnité peut être demandée par le prêteur sans que son montant puisse, selon
les cas, excéder 0, 5 % ou 1 % du montant du crédit faisant l’objet du
remboursement anticipé.
Dans la seconde hypothèse 4107, le prêteur peut exiger le remboursement
immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés.
Jusqu’à la date du règlement effectif, les sommes restant dues produisent les
intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt 4108. En outre, le prêteur pourra
demander à l’emprunteur défaillant une indemnité qui, dépendant de la durée
restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1231-5
(anciens articles 1152 et 1231) du Code civil, est fixée suivant un barème
déterminé par décret 4109. L’emprunteur doit être informé des risques qu’il
encourt au titre de ces règles dès le premier manquement à son obligation de
remboursement 4110.

902 Sanctions pénales et civiles 4111. L’ensemble des dispositions légales, qui
sont d’ordre public 4112 et auxquelles on ne peut pas renoncer 4113, sont assorties
de sanctions pénales et civiles. Mis à part les amendes qui viennent sanctionner
notamment les paiements effectués en violation du Code 4114, on doit noter la
déchéance des intérêts qu’encourt le prêteur qui accorde un crédit sans satisfaire
à son obligation d’évaluer la solvabilité de l’emprunteur 4115 ou sans remettre un
contrat de crédit satisfaisant aux conditions légales 4116. Dans cette hypothèse,
l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant
l’échéancier prévu et les sommes perçues au titre des intérêts, qui sont
productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de leur versement, sont
restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû 4117.

B. LE CRÉDIT IMMOBILIER
 903 Domaine d’application. Le domaine des dispositions du Code de la
consommation relatives au crédit immobilier apparaît, en ce qui concerne les
prêteurs, aussi général que celui des dispositions concernant le crédit mobilier.
Dans les deux cas sont concernés les établissements de crédit et les personnes
qui consentent de manière habituelle des crédits.
La même observation vaut pour le domaine quant aux crédits concernés par
la législation. Les crédits mobiliers 4118 comme les crédits immobiliers 4119
relèvent de la définition donnée par l’article L. 311-1 pour les opérations de
crédit. On doit toutefois relever que l’article L. 312-1 ne précise pas
positivement le domaine de la législation concernant le crédit mobilier alors que
l’article L. 313-1 4120 énumère les opérations qui relèvent de la législation
relative au crédit immobilier. Ce sont un certain nombre de contrats de crédits,
notamment ceux destinés à financer l’acquisition de biens immobiliers, et les
contrats de crédit consentis à un consommateur garantis par une hypothèque. Le
domaine de cette législation est d’autant plus large que loin de ne bénéficier
qu’aux personnes physiques agissant dans un but étranger à leur activité
professionnelle 4121, elle bénéfice également à des personnes morales de droit
privé dès lors que le crédit accordé n’est pas destiné à financer une activité
professionnelle 4122. Cette impression est renforcée par le fait que les dispositions
de l’article L. 313-38 visent les contrats de location-vente et de location assorties
d’une promesse de vente pour les soumettre à un régime particulier 4123.
Ce domaine n’est toutefois pas sans limite. Comme en matière de crédit
mobilier 4124, le Code procède, à propos du crédit immobilier, à un certain
nombre d’exclusions 4125. Sont ainsi hors du domaine dudit Code les prêts
destinés au financement des immeubles à usage exclusivement professionnel 4126
ainsi que ceux consentis à des personnes morales de droit public et ceux
destinés, sous quelque forme que ce soit, à financer une activité
professionnelle 4127. De même, les crédits finançant des dépenses de réparation,
d’amélioration et d’entretien d’immeubles à usage d’habitation sont exclus du
domaine de la législation des crédits immobiliers, et relèvent ainsi de celle des
crédits mobiliers, sauf s’ils sont garantis par une hypothèque ou une garantie
assimilée 4128. Le Code de la consommation présente donc dans le domaine du
crédit immobilier, comme dans celui du crédit mobilier, un caractère relatif et
vise principalement à la protection du consommateur, à l’exclusion des
professionnels 4129.

904 Régime – Généralités. Le parallèle entre le crédit mobilier et le crédit

immobilier peut être poursuivi sur le terrain du régime : la protection du
consommateur 4130 obéit dans le cadre du Code de la consommation au même
schéma. C’est ainsi que, comme pour le crédit mobilier, l’information relative au
crédit immobilier est à la fois générale et particulière, le Code réglementant aussi
bien le contenu de la publicité 4131 faite pour promouvoir les opérations qui sont
soumises à celui-ci que le contenu de l’offre préalable destinée à un emprunteur
éventuel 4132 et qui n’a pas à être réitérée en cas de renégociation du prêt 4133. De
même, à l’instar des règles gouvernant le crédit mobilier, le Code établit, à
propos du crédit immobilier, un lien entre le contrat de crédit et le contrat
principal et organise la protection de l’emprunteur lors du remboursement.
L’identité entre le crédit mobilier et le crédit immobilier n’est cependant pas
totale. Ainsi, si, dans le crédit mobilier 4134, le Code a prévu au profit de
l’emprunteur un droit de repentir, un tel droit n’a pas été reconnu celui-ci dans le
domaine immobilier.

905 FISE. La « fiche d’information standardisée européenne » comporte des

« informations personnalisées permettant à l’emprunteur de comparer les
différentes offres de crédit disponibles sur le marché, d’évaluer leurs
implications et de déterminer en toute connaissance de cause sur l’opportunité de
conclure sur l’opportunité de conclure un contrat de crédit » 4135. Cette fiche, qui
doit accompagner l’offre de crédit 4136, n’est pas sans évoquer la fiche
d’information prévue en matière de crédit mobilier, le Code de la consommation
exigeant, en ce domaine, la remise « d’une fiche d’informations » comportant
« les informations nécessaires à la comparaison de différentes offres et
permettant à l’emprunteur, compte tenu de ses préférences, d’appréhender
clairement l’étendue de son engagement » 4137. La terminologie de FISE est
toutefois spécifique au crédit immobilier.

906 Explication, conseil, mise en garde et solvabilité. Le prêteur doit

fournir « gratuitement à l’emprunteur les explications adéquates lui permettant
de déterminer si le ou les contrats de crédit proposés et les éventuels services
accessoires sont adaptés à ses besoins et à sa financière » 4138. Le premier doit
mettre en garde le second gratuitement « lorsque, compte tenu de sa situation
financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour
lui » 4139.
Ce devoir d’explication est distingué du conseil que le prêteur peut fournir à
l’emprunteur, celui-ci consistant « en la fourniture à l’emprunteur de
recommandations personnalisées » 4140 ; le service de conseil « constitue une
activité distincte de l’octroi de crédit et de l’activité d’intermédiation » 4141. Il est
accompli « sans préjudice des dispositions relatives aux explications adéquates
et à la mise en garde » 4142.
 Par ailleurs, le devoir de mise en garde est institué « sans préjudice de
l’examen de la solvabilité » 4143 auquel le prêteur doit procéder avant la
conclusion du contrat de crédit : « Le crédit n’est accordé à l’emprunteur que si
le prêteur a pu vérifier que les obligations découlant du contrat de crédit seront
vraisemblablement respectées conformément à ce qui est prévu par le
contrat » 4144. Cette vérification implique « une évaluation rigoureuse de la
solvabilité de l’emprunteur » et « prend en compte de manière appropriée les
facteurs pertinents permettant d’apprécier la capacité de l’emprunteur à remplir
de ses obligations par le contrat de crédit » 4145.
Un tel examen 4146 n’est pas sans conséquence : il résulte implicitement des
dispositions qui le prévoient que le crédit doit être refusé si on peut penser que
l’emprunteur ne pourra pas respecter ses obligations contractuelles.

907 Délai de réflexion. L’emprunteur bénéficie, non d’un droit de rétraction,

mais d’un délai de réflexion. Il ne peut accepter l’offre que dix jours après qu’il
l’a reçue 4147. Cette acceptation, qui doit être donnée par lettre 4148, le cachet de la
poste faisant foi 4149, peut intervenir pendant tout le délai imposé au prêteur pour
le maintien de son offre, à savoir une durée minimale de trente jours à compter
de la réception de l’offre par l’emprunteur 4150. Étant précisé que jusqu’à
l’acceptation de l’offre, aucun versement, sous quelque forme que ce soit, ne
peut, au titre de l’opération en cause, être fait par le prêteur à l’emprunteur, ou
pour le compte de celui-ci, ni par l’emprunteur au prêteur 4151. Une amende est
encourue si un paiement est fait en violation de cette règle 4152 ; il en est de même
si le délai de dix jours n’a pas été respecté (acceptation sans indication de date
ou avec indication d’une date fausse) 4153.

908 Interdépendance des contrats. Dans le crédit mobilier,

l’interdépendance des contrats de crédit et de vente se traduit en particulier par
les règles organisant la résolution du contrat de crédit en conséquence de celle du
contrat de vente. Elle présente des aspects différents dans le domaine du crédit
immobilier : ici elle repose expressément sur le jeu de conditions (1) et englobe
éventuellement un contrat d’assurance (2).
1) L’interdépendance du contrat de crédit et du contrat principal est assurée
par le jeu de conditions résolutoire et suspensive. Le Code de la consommation
indique en effet d’une part, que l’offre de crédit est toujours acceptée sous la
condition résolutoire de la non-conclusion, dans un délai de quatre mois à
compter de son acceptation, du contrat pour lequel le prêt est demandé 4154 et
d’autre part, que le contrat principal est conclu sous la condition suspensive de
l’obtention du prêt 4155. Cette interdépendance des contrats appelle trois
précisions.
a) Lorsque l’emprunteur informe ses prêteurs qu’il recourt à plusieurs prêts
pour la même opération, chaque prêt est conclu sous la condition suspensive de
l’octroi de chacun des autres prêts : cette règle ne s’applique qu’aux prêts dont le
montant est supérieur à 10 % du crédit total 4156.
b) Le contrat principal doit indiquer si le prix sera payé directement ou
indirectement, même en partie, avec ou sans l’aide d’un prêt 4157. Lorsqu’il
indique que le prix sera payé sans l’aide d’un prêt 4158, il doit porter de la main de
l’acquéreur, une mention par laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que s’il
recourt néanmoins à un prêt, il ne peut se prévaloir des dispositions du Code. En
l’absence d’une telle mention ou lorsqu’il n’est pas indiqué que le prix sera payé
sans l’aide d’un prêt, et si le prêt est néanmoins demandé, le contrat est
considéré comme conclu sous la condition suspensive d’obtention dudit prêt 4159.
Dans cette hypothèse, comme dans celle où le recours à un prêt est indiqué, la
durée de validité de cette condition suspensive ne peut être inférieure à un mois à
compter de la date de la signature du contrat principal ou de la date de son
enregistrement s’il est soumis à cette formalité 4160.
Ces dispositions suscitent toutefois une difficulté : quand peut-on dire que la
condition suspensive est défaillie ou réalisée 4161 ? Les auteurs ont proposé des
solutions diamétralement opposées 4162. Si certains ont considéré que la
réalisation de la condition dépend de l’acceptation de l’offre de prêt par
l’emprunteur, d’autres, au contraire, ont estimé que la condition est réalisée dès
la présentation par une banque d’une offre correspondant aux caractéristiques du
prêt souhaité par l’emprunteur, telles qu’il les avait précisées dans le contrat
principal : c’est, comme le laissaient présager certaines décisions 4163, la seconde
conception que la Cour de cassation a retenue 4164.
Cette solution semble limiter la portée du délai de réflexion et de la nécessité
pour l’emprunteur d’accepter l’offre de prêt à l’issue de ce délai 4165. Elle est
pourtant conforme à la finalité de la législation. Celle-ci a seulement été de faire
en sorte que le candidat à l’opération principale ne se trouve sans financement :
dès lors que ce dernier est obtenu, il est libre de renoncer au prêt ; mais dans ce
cas, il doit en supporter les conséquences 4166.
c) Le Code tire les conséquences du lien établi entre le contrat de crédit et le
contrat principal.
Lorsque le contrat principal n’est pas conclu, l’emprunteur est tenu de
rembourser la totalité des sommes que le prêteur lui aurait déjà effectivement
versées ou qu’il aurait versées pour son compte ainsi que les intérêts y afférents ;
le prêteur ne peut retenir ou demander que des frais d’étude dont le montant
maximum est fixé suivant un barème déterminé par décret 4167.
 Lorsque le contrat de crédit n’est pas obtenu, toute somme versée d’avance
par l’acquéreur à l’autre partie, ou pour le compte de cette dernière, est
immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à
quelque titre que ce soit : à compter du quinzième jour suivant la demande de
remboursement, cette somme est productive d’intérêts au taux légal majoré de
moitié 4168.
Mais si le Code de la consommation envisage ainsi les conséquences de la
non-conclusion de l’un des contrats, il ne prévoit pas la résolution du contrat de
crédit en conséquence de celle du contrat principal prononcée en raison de son
inexécution : au stade de leur exécution, ces contrats sont indépendants 4169.
Cette solution, prônée par nombre d’auteurs 4170, a cependant été écartée par la
Cour de cassation 4171 qui a considéré que la résolution judiciaire de la vente
entraîne, en raison de son effet rétroactif, la résolution de plein droit du contrat
de prêt 4172. Autrement dit, du fait de l’effet rétroactif de la résolution, le contrat
de vente est censé n’avoir jamais existé, et donc n’avoir jamais été conclu, ce qui
permet d’établir un lien entre le contrat principal et le contrat de crédit au stade
de l’exécution 4173.
2) Le Code établit un lien entre le contrat de prêt et le contrat d’assurance 4174
lorsque le prêteur propose à l’emprunteur l’adhésion à un contrat d’assurance de
groupe qu’il a souscrit en vue de garantir, en cas de survenance d’un des risques
que ce contrat définit, soit le remboursement total ou partiel du prêt restant dû,
soit le paiement de tout ou partie des échéances dudit prêt : il est en effet prévu
que lorsque l’assureur a subordonné sa garantie à l’agrément de la personne de
l’assuré et que cet agrément n’est pas donné, le contrat de prêt est résolu de plein
droit à la demande de l’emprunteur sans frais ni pénalité d’aucune sorte : cette
demande doit être présentée dans le délai d’un mois à compter de la notification
du refus de l’agrément 4175.

909 Remboursement. Dans le crédit mobilier, le juge peut suspendre

l’exécution de l’emprunteur et les indemnités dues en cas de défaillance de ce
dernier sont limitées par les textes : il en est de même en cas de crédit
immobilier 4176.
Dans le cadre de ces deux crédits, le remboursement anticipé est également
possible : « l’emprunteur peut toujours, à son initiative, rembourser par
anticipation en partie ou en totalité, les prêts régis par le présent chapitre. Le
contrat de prêt peut interdire les remboursements égaux ou inférieurs à 10 % du
montant initial du prêt, sauf s’il s’agit de son solde » 4177. Toutefois, il donne lieu
à des modalités différentes : si en cas de crédit mobilier, le remboursement
anticipé ne donne lieu à aucune indemnité, en revanche, en cas de crédit
immobilier, le contrat de prêt peut prévoir une indemnité 4178 au titre des intérêts
non encore échus qui ne peut, sans préjudice de l’application de l’article 1231-5
(ancien article 1152) du Code civil, excéder un montant qui, dépendant de la
durée restant à courir du contrat, est fixé suivant un barème déterminé par
décret 4179.
Cette indemnité s’explique par le fait que le prêteur n’est pas certain de
réemployer les fonds à un taux d’intérêt égal à celui affectant les fonds prêtés et
remboursés 4180. Toutefois, lorsque c’est l’emprunteur qui prend l’initiative du
remboursement anticipé 4181, ce dernier caractérise la mise en œuvre d’un droit,
et non pas l’inexécution des obligations. Aussi ne peut-on pas analyser cette
indemnité en une peine : la clause qui prévoit cette indemnité n’est donc pas une
clause pénale 4182, mais seulement une clause d’indemnisation forfaitaire. Cette
analyse est cependant sans incidence sur la possibilité d’appliquer l’article 1231-
5 (ancien article 1152) du Code civil, celle-ci étant prévue par le Code.

910 Conclusion. Les crédits mobiliers et immobiliers ne sont pas les seuls
crédits régis par le Code de la consommation. Celui-ci régit également le prêt
viager hypothécaire 4183 dont le régime 4184 n’est pas sans rappeler celui de crédit
immobilier, ces prêts devant être conclus dans les termes d’une offre
préalable 4185 et étant assortis d’un délai de réflexion 4186. Mais le prêt viager
hypothécaire se distingue de ces crédits mobiliers et immobiliers car le
remboursement du premier intervient au décès de l’emprunteur 4187 alors que le
remboursement des seconds n’est pas dans la dépendance de la vie de
l’emprunteur.

§ 2. LA PROTECTION DE LA CAUTION

911 Généralités. La protection de la caution, personne physique, est

organisée par le Code de la consommation aussi bien pour le crédit mobilier que
pour le crédit immobilier. Elle suppose, pour être mise en œuvre, que le
cautionnement soit lié à une opération régie par ce Code 4188. Elle s’appuie sur
deux éléments : l’information et la règle de proportionnalité.

912 Information. La caution doit être informée non seulement lors de la

conclusion du contrat de cautionnement, mais également pendant l’exécution du
contrat de crédit.
Lors de la conclusion du contrat de cautionnement, la caution reçoit un
exemplaire de l’offre préalable de crédit mobilier 4189 ou immobilier 4190 afin
d’être informée de son contenu. Cette information est complétée par un
formalisme important afin que la caution ait réellement conscience de la portée
de son engagement. Ce formalisme se traduit par une mention manuscrite qui
doit précéder la signature de la caution et qui est exigée à peine de nullité de son
engagement 4191, cette mention devant être complétée par une autre lorsque le
cautionnement est solidaire 4192.
Pendant l’exécution du contrat de crédit, la caution doit être informée. Il ne
s’agit cependant pas, comme dans le cadre de l’article L. 313-22 du Code
monétaire et financier, d’une information annuelle. L’information, qui est due
dans le cadre du Code de la consommation 4193, est liée uniquement aux incidents
de paiement. Il est en effet prévu que la caution doit être informée par
l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier
incident de paiement caractérisé 4194 susceptible d’inscription au fichier national
des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP). Toutefois, la
sanction encourue par le prêteur, qui ne procède pas à cette information, est
similaire à celle prévue par la loi de 1984 : la déchéance des pénalités ou intérêts
de retard échus entre la date du premier incident non signalé et celle à laquelle la
caution en a été informée.

913 Règle de proportionnalité. Informée, la caution est également protégée

contre des engagements excessifs par la règle de proportionnalité posée par les
textes 4195 : un établissement de crédit ne peut se prévaloir d’un contrat de
cautionnement « conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors
de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins
que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui
permette de faire face à son obligation » 4196.
Cette règle, dont la méconnaissance est sanctionnée, non pas par la nullité ou
la réduction de l’engagement, mais par l’inopposabilité de celui-ci 4197, n’est pas
facile à mettre en œuvre parce qu’il n’est pas indiqué les proportions du
déséquilibre permettant de la faire jouer 4198. On doit toutefois remarquer que si
le déséquilibre doit exister au moment de la conclusion du contrat, il ne constitue
pas un obstacle définitif à l’exécution des engagements de la caution, celle-ci
devant s’exécuter si elle en a les moyens au moment de la mise en œuvre de la
garantie par le créancier.

SECTION II
LES INCIDENTS
 914 Généralités. Les opérations de crédit suscitent de multiples incidents qui
sont liés, soit au comportement de la clientèle, soit au comportement des
établissements de crédit. C’est pourquoi il convient d’envisager à la fois la
défaillance de débiteur (sous-section 1) et la responsabilité bancaire (sous-
section 2).

Sous-section 1
La défaillance du débiteur

915 Généralités. La défaillance du débiteur conduit la banque à mettre en

œuvre les sûretés dont elle bénéficie : en particulier, elle demande à la caution
d’exécuter son engagement 4199. Mais indépendamment de ces recours, la
question est de savoir dans quelle mesure la défaillance du débiteur affecte la
situation du banquier.
Si celle-ci est affectée par les dispositions particulières prévues en faveur des
consommateurs dans le cadre des crédits mobilier et immobilier 4200, elle l’est
également par des dispositions de portée générale, à savoir celles de
l’article 1343-5 (anciens articles 1244-1 à 1244-3) du Code civil, qui permettent
au juge de prendre des mesures en faveur des débiteurs qui ont des difficultés
financières. Ce dernier peut en effet, compte tenu de la situation du débiteur et
en considération des besoins du créancier :
— dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des
sommes dues ;
— par décision spéciale, prescrire que les sommes correspondant aux
échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur
au taux légal ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital 4201.
La décision du juge, qui peut subordonner ces mesures à l’accomplissement
par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette,
suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier.
Par ailleurs, les majorations d’intérêts ou les pénalités encourues à raison du
retard cessent d’être dues pendant le délai fixé par le juge.
Ces mesures qui affectent à l’évidence la situation du banquier présentent une
caractéristique : elles ne sont pas liées à des procédures particulières destinées à
prévenir et à régler les difficultés du débiteur : d’autres s’inscrivent au contraire
dans un tel cadre. Leur examen nécessite de distinguer selon que le débiteur est
un particulier (§ 1) ou une entreprise (§ 2).
§ 1. LE SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS

916 Généralités. La situation de surendettement des personnes physiques de

bonne foi, régie par le Code de la consommation 4202, « est caractérisée par
l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes non
professionnelles exigibles et à échoir. Le seul fait d’être propriétaire de sa
résidence principale dont la valeur estimée à la date du dépôt du dossier de
surendettement est égale ou supérieure au montant de l’ensemble des dettes non
professionnelles et à échoir ne fait pas obstacle à la caractérisation de la situation
de surendettement. L’impossibilité manifeste de faire face à l’engagement de
cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou
d’une société caractérise également une situation de surendettement » 4203 : elle
permet, si elle est constatée, l’ouverture d’une procédure se déroulant devant une
commission administrative – la Commission de surendettement des particuliers –
sous le contrôle du tribunal d’instance. Cette procédure conduit à l’adoption de
mesures de traitement (A) qui sont possibles si les ressources ou l’actif réalisable
du débiteur sont suffisants 4204. Celles-ci ne le sont en revanche pas si le débiteur
se trouve dans une situation irrémédiablement compromise, « caractérisée par
l’impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement » 4205 : en
ce cas, sera mis en œuvre un rétablissement personnel, avec ou sans liquidation
judiciaire (B).

A. LES MESURES DE TRAITEMENT

917 Plan et recommandations. La Commission de surendettement des

particuliers a pour mission de concilier le débiteur et ses principaux créanciers
en vue de l’élaboration d’un plan conventionnel de redressement approuvé par
eux 4206. Ce plan, qui peut comporter des mesures de report ou de
rééchelonnement des paiements des dettes, de remise des dettes, de réduction ou
de suppression du taux d’intérêt, de consolidation, de création ou de substitution
de garantie 4207, s’analyse en un contrat qui ne lie que les créanciers qui l’ont
signé. En l’absence de mission de conciliation ou en cas d’échec de celle-ci, la
Commission peut, à la demande du débiteur, imposer un certain nombre de
mesures de redressement 4208 aux créanciers, y compris au banquier. Ces mesures
peuvent être contestées devant le tribunal d’instance 4209 qui dispose des mêmes
pouvoirs que la Commission 4210 : les mesures de redressement que le juge peut
prononcer sont donc les mêmes que celles que la Commission peut imposer.

918 Mesures de redressement. Les mesures de redressement, que le Code

de la consommation prévoit, peuvent être cumulées, c’est-à-dire imposées
ensemble. Il peut être ainsi décidé :
— de rééchelonner le paiement des dettes de toute nature, y compris, le cas
échéant, en différant le paiement d’une partie d’entre elles 4211, sans que le délai
de report ou d’échelonnement puisse excéder sept ans ou la moitié de la durée
restant à courir des emprunts en cours 4212 ;
— d’imputer les paiements d’abord sur le capital 4213 ;
— de prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées ou
rééchelonnées porteront intérêt à un taux réduit qui peut être inférieur au taux de
l’intérêt légal sur décision spéciale et motivée et si la situation du débiteur
l’exige 4214 ;
— en cas de vente forcée 4215 du logement principal du débiteur, grevé d’une
inscription 4216 bénéficiant à un établissement de crédit ou à une société de
financement ayant fourni les sommes nécessaires à son acquisition, de réduire le
montant de la fraction des prêts immobiliers restant due aux établissements de
crédit ou aux sociétés de financement après la vente, après imputation du prix de
vente sur le capital restant dû, dans des proportions telles que son paiement,
assorti d’un rééchelonnement, soit compatible avec les ressources et les charges
du débiteur 4217 ;
— d’effacer partiellement des créances, à l’exception des créances dont le
prix a été payé au lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé,
personnes physiques, mais y compris les dettes fiscales 4218.
— La Commission adopte ces mesures en tenant compte de la connaissance
que pouvait avoir chacun des créanciers, lors de la conclusion des différents
contrats, de la situation d’endettement du débiteur 4219. Elle peut également
vérifier que le contrat a été consenti avec le sérieux qu’imposent les usages
professionnels 4220.
Le traitement des situations de surendettement n’est donc pas indolore pour
les créanciers dont les droits, en particulier ceux du banquier, peuvent être remis
en cause 4221. Mais s’il en est ainsi, c’est afin de permettre le redressement de la
situation financière des débiteurs.

919 Suspension et interdiction des procédures d’exécution. Ce même

objectif a conduit le législateur à prévoir la suspension et l’interdiction des
procédures d’exécution diligentées à l’encontre des biens du débiteur ainsi que
des cessions de rémunération consenties par celui-ci et portant sur les dettes
autres qu’alimentaires : ces procédures et cessions sont suspendues et interdites
de plein droit à compter de la décision de recevabilité de la Commission de
surendettement des particuliers 4222. Aucune automaticité n’est en revanche
prévue pour la période allant du dépôt du dossier à la décision de recevabilité. La
suspension et l’interdiction doivent être demandées par le débiteur à la
Commission de surendettement qui peut alors saisir le tribunal d’instance, seul
celui-ci ayant le pouvoir de prononcer ces mesures 4223.
Ces mesures perdurent, selon les cas, jusqu’à l’adoption du plan
conventionnel de redressement, la décision de la Commission imposant les
mesures de redressement, le jugement prononçant un rétablissement personnel
sans liquidation judiciaire ou le jugement d’ouverture d’une procédure de
rétablissement personnel avec liquidation judiciaire. Elles ne peuvent toutefois
pas excéder deux ans 4224.
Ce dispositif n’est pas sans conséquence : les créanciers auxquels ces
mesures sont opposables ne peuvent exercer des procédures d’exécution à
l’encontre des biens du débiteur pendant la durée d’exécution de ces
mesures 4225.

920 Situation du débiteur. Le débiteur, qui peut bénéficier d’une suspension

des mesures d’expulsion de son logement 4226, voit sa situation altérée par la
procédure et les mesures de redressement adoptées.
D’une part, sauf autorisation du juge, la suspension et l’interdiction des
procédures d’exécution interdisent au débiteur de faire tout acte qui aggraverait
son insolvabilité, de payer, en tout ou partie, une créance autre qu’alimentaire (y
compris les découverts) née antérieurement à la suspension ou à l’interdiction,
de désintéresser les cautions qui acquitteraient des créances nées antérieurement
à la suspension ou à l’interdiction, de faire un acte de disposition étranger à la
gestion normale du patrimoine ; elle interdit aussi la prise de toute garantie ou
sûreté 4227.
D’autre part, les mesures de redressement peuvent être subordonnées à
l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le
paiement de la dette 4228.
Enfin, est déchu du bénéfice des dispositions prévues par le Code de la
consommation, tout débiteur qui, sans l’accord de ses créanciers, de la
Commission ou du juge, aura aggravé son endettement en souscrivant de
nouveaux emprunts ou aura procédé à des actes de disposition de son patrimoine
pendant le déroulement de la procédure de traitement de la situation de
surendettement, ou pendant l’exécution du plan ou des mesures de
redressement 4229.

921 Nullités facultatives et responsabilité du banquier. Les actes et les

paiements effectués en violation d’un certain nombre de dispositions peuvent
être annulés par le tribunal d’instance à la demande de la Commission de
surendettement des particuliers. Il en est ainsi des actes effectués en violation de
la règle de suspension ou d’interdiction des procédures d’exécution ou des
mesures imposées par la Commission ; il en est de même pour les actes
méconnaissant l’interdiction faite au débiteur d’aggraver son insolvabilité 4230.
Ces actes et paiements irréguliers peuvent être générateurs de responsabilité
pour le banquier. Il est cependant prévu que « l’établissement de crédit qui tient
le compte du déposant, conformément à ses devoirs de non-immixtion et de
diligence, ne peut, en raison de cette seule qualité de teneur de compte, voir sa
responsabilité engagée du fait des paiements effectués par le débiteur non
dessaisi, en violation » de la règle de l’interdiction des actes aggravant
l’insolvabilité du débiteur 4231.

922 Protection de la caution 4232. Le surendettement du débiteur principal

n’est pas sans incidence sur la caution : la défaillance du débiteur entraînera le
jeu de sa garantie. Aussi la caution bénéficie-t-elle d’une certaine protection.
Celle-ci 4233 impose non seulement qu’on lui reconnaisse un minimum de
ressources pour le cas où elle est actionnée par le créancier 4234, mais également
que l’on évite qu’elle soit elle-même surendettée : les engagements
disproportionnés aux biens et revenus de la caution sont paralysés 4235 ; et son
information est prévue : information annuelle 4236 pour qu’il ait conscience de
l’étendue de son engagement et information en cas de défaillance du débiteur
principal 4237.

B. LE RÉTABLISSEMENT PERSONNEL

923 Généralités. Lorsque le débiteur est dans une situation irrémédiablement

compromise, il peut faire l’objet d’un rétablissement personnel. Celui-ci présente
deux modalités selon qu’il est ou non assorti d’une liquidation judiciaire. Dans le
second cas, il présente un caractère administratif car il constitue une décision de
la Commission de surendettement des particuliers. Dans le premier cas, il a un
caractère judiciaire car il fait l’objet d’une procédure devant le tribunal
d’instance.

924 Rétablissement personnel sans liquidation judiciaire. La Commission

de surendettement des particuliers impose un rétablissement personnel sans
liquidation judiciaire 4238 « si elle constate que le débiteur ne possède que des
biens meublants nécessaires à la vue courante et des biens non professionnels
indispensables à l’exercice de son activité professionnelle, ou que l’actif n’est
constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente
seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale » 4239.
L’absence de réel patrimoine à liquider explique que le rétablissement personnel
puisse être imposée par la Commission de surendettement des particuliers dont
la décision peut être contestée devant le juge du tribunal d’instance 4240.
Le rétablissement personnel sans liquidation judiciaire n’est pas sans effet.
Dès lors qu’il n’est pas contesté, il entraîne, sauf dans les cas légalement
énoncés (notamment les dettes alimentaires 4241), l’effacement des dettes non
professionnelles du débiteur 4242. Il « entraîne aussi l’effacement de la dette
résultant de l’engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d’acquitter
solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société » 4243.

925 Rétablissement personnel avec liquidation judiciaire. Lorsqu’il y a un

patrimoine à liquider, le débiteur peut faire l’objet d’une procédure de
rétablissement personnel avec liquidation judiciaire.
Cette procédure se déroule devant le tribunal d’instance qui peut être saisi par
la Commission de surendettement des particuliers, soit lors de l’instruction de la
demande visant à bénéficier de mesures de redressement 4244, soit à l’occasion de
l’exercice de certains recours 4245. Toutefois, quelle que soit l’hypothèse, une
telle procédure ne peut être ouverte qu’avec l’accord du débiteur 4246. Et bien sûr,
si le tribunal d’instance constate que la situation du débiteur n’est pas
irrémédiablement compromise, il renvoie le dossier à la Commission de
surendettement des particuliers 4247.
Le jugement d’ouverture de la procédure entraîne, jusqu’au jugement de
clôture, la suspension et l’interdiction des procédures d’exécution diligentées à
l’encontre des biens du débiteur ainsi que la suspension des mesures d’expulsion
du logement 4248. Il oblige également les créanciers à peine de forclusion, à
produire leurs créances dans un délai fixé par décret 4249. Leur situation, et donc
celle du banquier, peut d’ailleurs être définitivement altérée si le jugement
d’ouverture est suivi, après examen de la situation du débiteur, du prononcé de la
liquidation judiciaire du patrimoine personnel du débiteur 4250 ; car non
seulement les créanciers ne seront pas totalement désintéressés de leurs créances
si le produit de la vente des actifs est insuffisant, mais également la clôture de la
procédure, qui peut être prononcée aussi bien si l’actif est suffisant pour
désintéresser les créanciers que pour insuffisance d’actif, « entraîne l’effacement
de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, à l’exception de celles dont
le prix a été payé aux lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé,
personnes physiques. Cette clôture entraîne aussi l’effacement de la dette
résultant de l’engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d’acquitter
solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société » 4251.

§ 2. LES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

926 Généralités. Comme les particuliers, les entreprises qui connaissent des
difficultés peuvent faire l’objet de procédures de conciliation et de procédures
collectives régies par le Code de commerce 4252 : la situation du banquier s’en
trouve plus ou moins altérée 4253.

927 Procédure de conciliation. La procédure de conciliation 4254 conduit à la

conclusion d’un accord entre le débiteur et ses créanciers. Seuls ceux qui le
souhaitent y participent et seront tenus par cet accord. En conséquence, le
banquier est libre d’y participer ou non. S’il n’y participe pas, l’accord ne porte
pas atteinte à ses droits 4255. C’est d’ailleurs là une condition de son
homologation par le juge.
En revanche, s’il y participe – cette participation n’est pas sans conséquence
puisque, l’accord homologué interrompt ou interdit toute action en justice, arrête
ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les
immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui font
l’objet de l’accord 4256 – il peut accorder des délais de paiement ou des remises
de dettes. Ces mesures doivent permettre de régler les difficultés de l’entreprise.
Toutefois, si malgré cet accord, l’entreprise fait l’objet d’une procédure de
sauvegarde ou est mise en redressement judiciaire, pourra-t-on reprocher au
banquier d’avoir soutenu abusivement le débiteur 4257 ? La réponse est en
principe négative : « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des
préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude,
d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en
contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci » 4258.

928 Procédure de sauvegarde 4259, procédures de redressement et

liquidation judiciaires 4260. Les procédures collectives 4261 affectant les débiteurs
altèrent la situation du banquier dispensateur de crédit 4262. Leur examen conduit
à insister d’une part, sur le sort des crédits en cours (1) d’autre part, sur la
distinction des crédits antérieurs et postérieurs au jugement d’ouverture de la
procédure (2) et enfin sur la participation des banquiers aux comités des
créanciers (3).
1) L’intervention du jugement d’ouverture n’entraîne pas la résiliation des
crédits en cours 4263 : l’administrateur judiciaire peut en demander la continuation
conformément à l’article L. 622-13 du Code de commerce 4264. Cette
continuation n’interdit cependant pas que ces crédits soient interrompus pendant
la période d’observation si les conditions de l’article L. 313-12 du Code
monétaire et financier sont réunies 4265.
2) Les crédits consentis postérieurement au jugement d’ouverture, pendant la
période d’observation, bénéficient des dispositions de l’article L. 622-17 du
Code de commerce 4266, en particulier de la règle du paiement à l’échéance et du
privilège reconnu en cas de défaut de paiement 4267. Les crédits consentis
antérieurement au jugement d’ouverture subissent, quant à eux, toutes les
contraintes imposées par le Code de commerce : nécessité de déclarer les
créances 4268, interruption ou interdiction des poursuites individuelles 4269 et
interdiction des paiements 4270, arrêt du cours des intérêts légaux et
conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il
ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale
ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou
plus 4271.
Le sort des créances du banquier, à l’issue de la période d’observation,
dépend de la solution retenue et de l’importance du patrimoine du débiteur. On
doit seulement noter que si dans le cadre d’un plan de sauvegarde, il peut être
imposé au banquier des délais de paiement 4272, en revanche aucune remise ne
peut l’être. Ces remises peuvent cependant être préférables à la solution de
liquidation judiciaire où le banquier risquerait de ne pas être désintéressé, même
partiellement 4273.
3) Les établissements de crédit, avec les principaux fournisseurs de biens ou
de services, sont réunis en deux comités de créanciers qui se prononcent sur le
projet de plan de sauvegarde 4274. Lorsque le plan adopté par le tribunal
correspond au plan adopté par ces comités, « sa décision rend applicables à tous
leurs membres les propositions acceptées par chacun des comités » 4275.

Sous-section 2
La responsabilité bancaire

929 Généralités 4276. La responsabilité du banquier dispensateur de crédit est

une question classique de la responsabilité bancaire 4277, à l’origine de
nombreuses décisions jurisprudentielles. L’importance du contentieux est liée à
la défaillance du bénéficiaire du crédit, généralement sous le coup d’une
procédure collective. L’un des litiges courants oppose la caution à la banque,
cette dernière demandant l’exécution de son engagement à la caution parce que
le débiteur principal est en redressement judiciaire et la caution tentant d’y
échapper en invoquant la responsabilité de la banque. La défaillance du crédité
n’est cependant pas une condition de la responsabilité du banquier : un crédité
non défaillant peut se plaindre d’une faute de la banque dans l’exécution de
l’opération de crédit.

930 Responsabilité pénale 4278. La responsabilité de la banque peut être

pénale. Il en est ainsi par exemple lorsque le prêt est usuraire et tombe ainsi sous
le coup de l’article L. 313-5 du Code de la consommation 4279. La responsabilité
de la banque peut être également retenue en cas de complicité de banqueroute
pour fourniture de moyens ruineux, infraction définie à l’article L. 654-2, 1°, du
Code de commerce 4280.
Cette infraction ne peut cependant être retenue que si deux éléments sont
réunis : un élément matériel et un élément moral. Le premier réside dans les
moyens ruineux : un crédit bancaire est ruineux si d’une part, il permet à une
entreprise de poursuivre une activité irrémédiablement compromise et si d’autre
part, il entraîne des charges excédant les capacités financières du débiteur. Quant
au second, il réside dans une double connaissance de la banque : connaissance de
l’état de cessation des paiements du crédité et celle de la destination des fonds, à
savoir l’emploi de ces derniers en vue d’éviter et de retarder la cessation des
paiements 4281.

931 Dirigeant de fait 4282. La responsabilité du banquier peut être fondée sur
l’article L. 651-2 du Code de commerce relatif à l’action en comblement du
passif lorsqu’il est possible de qualifier le banquier de dirigeant de fait. Mais le
simple fait pour celui-ci d’apporter des concours ne permet pas à lui seul de
retenir une telle qualification : encore faut-il qu’il exerce en toute souveraineté et
toute indépendance une activité positive de gestion et de direction 4283 ; sont
insuffisants des actes de surveillance ou de contrôle 4284 ; l’est également le fait
d’exiger des informations de son client ou de prendre des mesures tendant à
sauvegarder la créance 4285.

932 Droit commun de la responsabilité civile. Les hypothèses les plus

fréquentes sont celles où c’est le droit commun de la responsabilité qui est
invoqué. La responsabilité est délictuelle ou contractuelle selon la qualité de la
victime, tiers ou bénéficiaire du crédit. Toutefois, quelle que soit la victime, on
sait que le banquier est tenu d’une obligation de vigilance 4286 qui implique que
celui-ci, sans s’immiscer dans les affaires de son client, doit agir avec
suffisamment de prudence et de discernement pour éviter que le crédit bancaire
ne soit source de préjudice : s’il n’est pas suffisamment prudent et que le crédit
cause un préjudice 4287, il engage sa responsabilité 4288.
Trois questions essentielles se posent : d’une part, dans quelles circonstances
le comportement du banquier dispensateur de crédit est-il fautif (§ 1) ? D’autre
part, qui peut invoquer la responsabilité bancaire (§ 2) ? Enfin, comment
sanctionner le banquier fautif (§ 3) ?

§ 1. LES FAUTES DU BANQUIER

933 Généralités. Les fautes que peuvent commettre les banques sont
diverses. Parmi celles qui paraissent les plus courantes, on peut retenir celles qui
concernent l’octroi ou le refus de crédit ainsi que le défaut de surveillance des
fonds prêtés 4289.

A. OCTROI DE CRÉDIT À UNE ENTREPRISE

934 Généralités 4290. Le banquier commet une faute 4291 en ne mettant pas en
garde 4292 un emprunteur non averti 4293. Il en commet également une en
consentant des crédits ruineux, c’est-à-dire des crédits dont le coût est
« insupportable pour l’équilibre de la trésorerie de la société et incompatible
pour elle avec toute rentabilité » ; une telle faute peut être retenue à l’encontre du
banquier même si l’entreprise emprunteuse n’est pas dans une situation
irrémédiablement compromise 4294.

935 Crédit excessif. Sans être ruineux, le crédit peut être excessif : il l’est
dès lors que le montant du crédit n’est pas proportionné aux facultés réelles de
remboursement de l’entreprise emprunteuse 4295. Il en est généralement ainsi
lorsque le crédit ne fait que permettre la prolongation de l’activité d’une
entreprise dont la situation est désespérée : on parle de soutien abusif ou
de maintien artificiel de l’activité du débiteur. La jurisprudence 4296 retenait, en
une telle hypothèse, la responsabilité du banquier s’il avait accordé le crédit en
connaissance de la situation irrémédiablement compromise de ladite entreprise.
Mais le législateur l’a écartée lors de la réforme 2005 des procédures
collectives 4297 : selon l’article L. 650-1, alinéa 1, du Code de commerce, « les
créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait
des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la
gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont
disproportionnées à ceux-ci ».

936 Article L. 650-1 du Code de commerce. Cette disposition est générale

et profite à l’ensemble des créanciers 4298 qui consentent des concours 4299, encore
que ceux-ci le sont le plus fréquemment par les banquiers dont la responsabilité
pour soutien abusif est ainsi écartée pour ne pas décourager le crédit aux
entreprises en difficulté 4300. Cette irresponsabilité, applicable à l’ensemble des
concours, y compris à ceux qui sont consentis pour la création ou l’acquisition
d’une entreprise 4301, n’est toutefois que de principe : elle comporte trois
exceptions 4302.
La première réside dans la fraude. Selon certains 4303, « la fraude évoque des
comportements relevant du droit pénal. Il en est ainsi de l’escompte d’effets de
complaisance, de la mobilisation par bordereau Dailly de factures ne
correspondant pas à des créances réelles – « Dailly creux » – ou de la circulation
de traite de cavalerie ». On ne doit toutefois pas identifier la fraude à des
comportements pénaux 4304 : la fraude vise en effet l’ensemble des
comportements, pénaux ou non, visant la distribution de crédits dans un but autre
que le maintien de l’activité de l’entreprise ou la pérennisation de l’entreprise :
par exemple l’octroi de crédits dans le but de « masquer la situation
irrémédiablement compromise de son débiteur le temps de se dégager au
détriment des autres créanciers » 4305. La rupture d’égalité entre créanciers
caractérise ainsi la fraude 4306, étant observé que celle-ci ne suppose pas
seulement un élément matériel ; elle suppose également un élément
intentionnel 4307 : la volonté d’obtenir un avantage que les autres ne peuvent pas
obtenir, un avantage indu 4308.
La seconde exception réside dans l’immixtion caractérisée dans la gestion du
débiteur. Cette notion évoque la direction de fait 4309. Mais cette dernière
implique une activité de gestion et de direction alors que l’immixtion peut être
ponctuelle : elle peut donc être retenue même à l’encontre de personnes qui, tout
en s’immisçant, n’en seraient pas le dirigeant même de fait 4310.
La troisième et dernière exception concerne la disproportion des garanties par
rapport aux concours consentis 4311. Cette hypothèse n’est pas sans logique car
sans doute c’est parce que des garanties d’un montant inhabituel ont été
consenties que le crédit a été accordé ; la même observation vaut pour le cumul
des garanties, étant observé qu’il a été jugé que le cumul de deux
cautionnements et d’un nantissement ne traduit pas nécessairement une telle
disproportion 4312. Mais on peut se demander si cette disproportion est suffisante
pour retenir la responsabilité du banquier. Certes, cette disproportion est la faute.
Mais comme il s’agit de responsabilité, encore faut-il démontrer que cette faute
présente un lien de causalité avec le préjudice.
Les exceptions prévues par l’article L. 650-1 du Code de commerce sont
autant de fautes qui peuvent être reprochées au banquier dispensateur de crédit.
Si la fraude, l’immixtion ou la disproportion des garanties peuvent être
caractérisées, elles engagent la responsabilité des banquiers sans qu’il soit
nécessaire de démontrer, d’une façon distincte, une faute de leur part 4313. Cette
interprétation n’est toutefois pas partagée par tous les auteurs. Il a été, en effet,
soutenu que les exceptions posées par l’article L. 650-1 sont seulement des cas
d’« ouverture » de l’action en responsabilité pour soutien abusif 4314 ou des cas
de « déchéance » 4315 de la protection légale de sorte que leur caractérisation
permet seulement d’écarter la règle de l’irresponsabilité et d’ouvrir la voie à la
condamnation des créanciers, celle-ci ne pouvant toutefois être prononcée qu’à
la condition que soit prouvée une faute à la charge des créanciers qui est, par
hypothèse, distincte de la fraude, de l’immixtion ou de la disproportion des
garanties
Cette interprétation accroît la protection des créanciers et peut, pour cette
raison, prendre appui sur l’objectif de la réforme qui est de protéger les
banquiers. Elle ne nous paraît toutefois pas convaincante car elle ajoute une
condition non posée par l’article L. 650-1 du Code de commerce. Elle a pourtant
été consacrée par la Cour de cassation dans son arrêt n 371 du 27 mars
o

2012 4316 : la responsabilité du banquier en cas de fraude, d’immixtion ou de

disproportion des garanties ne peut être retenue que si les concours financiers
sont eux-mêmes fautifs 4317. Il reste à savoir comment définir de tels concours
d’une façon distincte des cas mentionnés à l’article L. 650-1, ce qui n’est pas
évident.
La difficulté peut toutefois, il est vrai, sembler plus apparente que réelle. En
effet, on peut considérer 4318 que le caractère fautif des concours doit être
caractérisé à la lumière de la jurisprudence antérieure selon laquelle étaient
fautifs la fourniture de moyens ruineux et le soutien abusif. Mais bien sûr on
peut s’interroger sur l’autonomie d’une telle faute face aux cas dits d’ouverture
de l’alinéa 1 de l’article L. 650-1. Car on peut se demander si l’on pourra
réellement caractériser une faute distincte de la fraude lorsque celle-ci réside
dans la fourniture d’un crédit qui a eu pour but de masquer la situation
irrémédiablement compromise du débiteur le temps de se dégager au détriment
des autres créanciers 4319. De même, la disproportion des garanties s’explique le
plus souvent par l’insuffisance de la surface financière du débiteur : c’est parce
que le crédit est disproportionné eu égard à ses facultés contributives que des
garanties disproportionnées ont été exigées. Le crédit excessif étant ainsi sous-
jacent à la disproportion des garanties, il ne paraît pas pourvoir être pris en
considération pour caractériser un concours financier fautif. Et s’il devait l’être,
on ne voit pas alors l’intérêt de poser une telle exigence puisque la preuve de la
disproportion des garanties emportera la preuve du crédit excessif.

937 Conclusion. En conclusion, exiger une faute distincte revient à fermer

encore un peu plus le jeu des actions en responsabilité et va décourager les
actions 4320. La même observation vaut lorsque, comme dans l’arrêt n 373 du
o

27 mars 2012 4321, la Cour de cassation exige la caractérisation d’une intention

frauduleuse pour retenir la fraude. Cette exigence nous paraît toutefois fondée
puisque la fraude vise des comportements, pénaux ou non, d’une certaine gravité
qui ne peuvent, à notre sens, être caractérisés que si un élément intentionnel
s’ajoute à l’élément matériel. Ce qui montre qu’une définition rigoureuse des cas
de responsabilité de l’article L. 650-1 du Code de commerce, qui jouent comme
des soupapes de sécurité, aurait suffi à endiguer les actions en responsabilité et à
rendre effective la protection des créanciers voulue par le législateur 4322.

B. L’OCTROI DE CRÉDIT AUX PARTICULIERS

938 Devoir jurisprudentiel de mise en garde 4323. L’endettement

excessif 4324 de particuliers peut être source de préjudice 4325 : une banque qui
incite ceux-ci au surendettement commet certainement une faute génératrice de
responsabilité 4326. La Cour de cassation 4327 a même considéré que la banque
manque à son devoir de conseil 4328 et engage sa responsabilité envers
l’emprunteur si elle ne justifie pas avoir mis en garde ce dernier sur l’importance
de l’endettement qui résulterait du prêt accordé 4329. Mais cette solution qui met à
la charge du banquier un devoir de mise en garde 4330 n’est pas sans limite 4331.
D’une part, elle impose seulement 4332 au banquier de vérifier la capacité
financière de son client 4333 – en cas de prêt consenti à un couple pour un projet
commun ou dans leur intérêt commun, le caractère adapté du prêt est apprécié
« au regard non des capacités financières de chacun des époux mais de celles,
globales, du couple qu’ils forment » 4334 – et de l’alerter de l’importance du
risque encouru 4335 : seul le risque excessif doit être dénoncé 4336 et la mise en
garde 4337 n’interdit pas au banquier de consentir le crédit qui est par hypothèse
excessif 4338. D’autre part, elle ne concerne que les emprunteurs profanes 4339 et
non les emprunteurs avertis 4340. Ces derniers ne sont toutefois pas sans
protection car les banquiers dispensateurs de crédit engagent leur responsabilité
s’ils consentent un crédit en disposant d’un élément d’information relatif à la
fragilité financière du client que celui-ci ignore 4341. Cette solution montre qu’à
l’égard des emprunteurs avertis, il n’est pas entré dans le débat du caractère
excessif ou non du crédit et que la seule protection réside dans le principe de
symétrie de l’information 4342. Enfin, l’emprunteur profane ne peut pas reprocher
au banquier un manquement à son devoir de mise en garde s’il a lui même
manqué de loyauté à son égard en lui dissimulant l’existence de crédits en cours
de remboursement ou en lui communiquant des informations erronées 4343, étant
précisé que le banquier n’a pas à vérifier l’exactitude de la situation financière
déclarée par celui-ci 4344 et qu’il ne peut pas être reproché au banquier d’avoir
vérifié cette situation sur la base des informations erronées transmises par le
client lui-même 4345.
La Cour de cassation ne protège pas seulement les emprunteurs profanes 4346
contre l’endettement excessif 4347. Elle considère également que ceux-ci doivent
bénéficier d’une information sur les choix patrimoniaux liés aux crédits : les
banquiers commettent une faute s’ils n’éclairent pas leurs clients sur les
avantages et les inconvénients du choix qui s’ouvre pour couvrir le solde
débiteur d’un compte entre le recours au crédit et la mobilisation de l’épargne
figurant sur ses autres comptes 4348. Cette solution, qui prend appui sur la qualité
de gestionnaire de compte du banquier, et non sur sa qualité de dispensateur de
crédit, conduit, selon certains auteurs 4349, à la confusion des rôles – le
dispensateur de crédit n’est pas un gestionnaire de compte, qui n’est pas non plus
un gestionnaire de patrimoine – et porte atteinte au principe de non-ingérence ;
elle aurait été, selon un auteur, abandonnée par la jurisprudence 4350.
L’emprunteur profane bénéficiant d’une protection qui lui est propre 4351, il
convient de cerner les contours de cette notion. Le critère de distinction entre le
profane et l’averti réside dans l’aptitude du client à apprécier les risques qu’il
encourt en raison du crédit 4352. Tout dépend de son expérience et de ses
connaissances 4353. Si l’emprunteur a l’expérience et la connaissance de
l’opération qu’il souhaite faire, il est averti 4354 ; dans le cas contraire, il est
profane. Observons que cette appréciation peut varier selon les opérations et
qu’un emprunteur peut être considéré comme profane pour certaines opérations
et averti pour d’autres 4355.

939 Crédits mobiliers régis par le Code de la consommation. Dans le

cadre des crédits à la consommation, le banquier a de nombreuses obligations
dont la violation engage sa responsabilité 4356. Il commet ainsi une faute s’il ne
donne pas, ou s’il en donne insuffisamment, les explications visées à
l’article L. 311-8 du Code de la consommation, lesquelles doivent permettre à
l’emprunteur de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses
besoins et à sa situation. De même, il commet une faute s’il n’attire pas
l’attention de l’emprunteur « sur les caractéristiques essentielles du ou des
crédits proposés et sur les conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa
situation financière » 4357. Il en commet encore une s’il ne vérifie pas la
solvabilité de l’emprunteur 4358.
Ces fautes peuvent être soulevées uniquement par les emprunteurs personnes
physiques agissant dans un but étranger à leur activité professionnelle 4359
puisque ce sont les seules bénéficiaires des dispositions relatives au crédit à la
consommation. Mais peu importe que la personne physique soit profane ou
avertie puisque le Code de la consommation ne fait pas cette distinction.

940 Crédits immobiliers régis par le Code de la consommation. De même,

en matière de crédits immobiliers, le banquier commet une faute s’il ne fournit
pas à l’emprunteur les explications auxquelles il a droit 4360, s’il ne le met pas en
garde alors qu’il devrait l’être 4361. Il commet également une faute s’il accorde le
crédit sans vérifier la solvabilité de l’emprunteur 4362 ou s’il accorde le crédit
alors que l’examen de solvabilité a établi que le client ne pourrait
vraisemblablement pas respecter ses obligations contractuelles. Cette dernière
solution n’est pas expressément posée par le Code de la consommation mais se
déduit des dispositions de l’article 313-16 de ce Code.

C. LE REFUS DE CRÉDIT

941 Principe et limites. Si l’octroi de crédit peut être fautif, le refus peut
l’être également.
Il est vrai que le banquier est libre de consentir ou non le crédit et qu’il peut
donc refuser sans qu’il ait à justifier sa décision qui est discrétionnaire 4363. Il est
également vrai qu’il est libre de rompre à tout moment les pourparlers. Mais ces
libertés ne sont pas sans limite. Car s’il a émis une offre, il est tenu par celle-
ci 4364. Et s’il n’est pas obligé d’émettre une offre à l’issue des pourparlers qu’il a
avec son client, il doit être prudent et ne pas laisser croire que le crédit peut être
consenti. Car en ce cas, il commet une faute engageant sa responsabilité : il a en
effet déjà été jugé que commet une faute la banque qui, après avoir laissé croire
à l’octroi d’un crédit, a finalement refusé de le consentir 4365.

942 Refus de renouvellement et interruption. Le refus de crédit peut

également conduire la banque à ne pas le renouveler 4366 ou à l’interrompre. Il
peut encore se traduire par un refus de renégocier un crédit déjà consenti : « le
seul refus d’une partie de renégocier un contrat ou le refus de contracter ne
peuvent constituer une faute » 4367.
 La rupture du crédit peut toutefois être fautive notamment lorsque les
dispositions de l’article L. 313-12 sont méconnues 4368. En revanche, la décision
de ne plus délivrer de carnets de chèques n’est pas constitutive d’une rupture
abusive de crédit 4369.

D. LA SURVEILLANCE DES FONDS PRÊTÉS

943 Principe et limites. La vigilance de la banque ne doit pas se limiter lors

de l’octroi du crédit : la banque peut également commettre une faute en ne
surveillant pas la destination des fonds prêtés. Mais une telle faute ne peut être
retenue que si la banque est tenue de surveiller la destination des fonds. Or la
Cour de cassation 4370 décide que la banque n’est pas tenue de veiller à
l’affectation des fonds sauf disposition légale ou stipulation conventionnelle
contraire 4371. De sorte que, notamment en l’absence de clause d’affectation
s’imposant à elle, la banque n’engage pas sa responsabilité en omettant de veiller
à l’utilisation des fonds prêtés 4372.

E. LES OPÉRATIONS ACCESSOIRES AU CRÉDIT

944 Exemples. Les fautes imputables au banquier ne se limitent pas au crédit

lui-même et peuvent concerner les opérations qui leur sont connexes. Le
banquier 4373 commet ainsi une faute s’il a proposé à l’emprunteur d’adhérer au
contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir, en cas de
survenance de divers risques, l’exécution de tout ou partie de ses engagements,
et qu’il omet d’éclairer celui-ci « sur l’adéquation des risques couverts à sa
situation personnelle d’emprunteur » 4374 : ce devoir bénéficie à tous les
emprunteurs, fussent-ils avertis, et s’impose indépendamment de tout risque
d’endettement excessif, la souscription d’une assurance destinée à garantir le
remboursement d’un prêt n’étant pas déterminée par le niveau d’endettement de
l’emprunteur mais par la perspective d’un risque dont la couverture apparaît
opportune lors de la souscription du prêt 4375. Il commet encore une faute
lorsqu’il mentionne dans l’offre de prêt que celui-ci sera garanti par un contrat
d’assurance souscrit par l’emprunteur auprès d’un assureur choisi par ce dernier
et qu’il ne vérifie pas s’il a été satisfait à cette condition ou, à tout le moins, s’il
ne l’éclaire pas sur les risques d’un défaut d’assurance 4376. Étant souligné que
« le banquier souscripteur d’une assurance de groupe est tenu envers les
adhérents d’une obligation d’information et de conseil qui ne s’achève pas avec
la remise de la notice » de sorte que le banquier commet une faute s’il n’informe
pas « l’emprunteur de l’existence, de la durée et du point de départ du délai de
prescription prévu à l’article L. 114-1 du Code des assurances » 4377.

F. LES GARANTIES

945 Disproportion et défaut de mise en garde. La responsabilité du

banquier peut être engagée en raison des fautes commises à l’égard des garants.
Le banquier commet ainsi une faute s’il prend des garanties disproportionnées
aux concours financiers consentis aux entreprises 4378, s’il obtient un
cautionnement disproportionné aux facultés contributives de la caution 4379 ou
s’il omet de mettre en garde la caution dont l’engagement excède ses capacités
financières 4380. Le devoir de mise en garde est toutefois cantonné aux seules
cautions 4381 profanes ; il ne bénéficie pas aux cautions averties 4382. Il ne
bénéficie pas non plus aux personnes qui consentent une sûreté réelle pour
garantir la dette d’autrui 4383 ou qui ont la qualité d’avaliste 4384.
La disproportion du cautionnement n’est pas seulement sanctionnée par la
responsabilité. Dans le cadre de certains textes 4385, elle est une cause
d’inopposabilité ou de déchéance : le banquier ne peut pas se prévaloir du
cautionnement de sorte que la caution se trouve déchargée de son engagement.

§ 2. LES TITULAIRES DE L’ACTION

946 Généralités. La responsabilité bancaire peut être mise en cause aussi

bien par le crédité (A) que par les créanciers (B) ou la caution (C).

A. LE CRÉDITÉ

947 Généralités. Lorsqu’il s’agit du crédité, son droit à réparation est plus ou
moins contestable selon les hypothèses. Il est incontestable lorsque la banque
affecte les fonds prêtés à l’apurement du solde débiteur d’un compte courant
contrairement aux prévisions contractuelles 4386. En revanche, on peut se
demander si le crédité peut se plaindre de l’octroi du crédit.

948 Crédit excessif. Le client n’est-il pas en effet seul juge de l’opportunité
du crédit et ne commet-il pas une faute en sollicitant un crédit excessif ?
Inversement, si le banquier doit être vigilant, ne lui est-il pas interdit de
s’immiscer dans les affaires de son client et donc de se faire juge de
l’opportunité du crédit 4387 ? La Cour de cassation avait pu admettre, dans un
arrêt du 4 novembre 1977 4388, la responsabilité de banques vis-à-vis de crédités,
de sorte que l’on pouvait considérer qu’à titre de principe, une telle
responsabilité pouvait être retenue, encore que la portée de cet arrêt ait pu être
discutée 4389 et que nombre de décisions postérieures aient écarté la
responsabilité des banques si celles-ci avaient été suffisamment vigilantes 4390.
Cette sévérité s’est encore accrue puisque, selon un arrêt du 11 mai 1999 4391, la
responsabilité des banques ne peut être retenue qu’en cas de circonstances
exceptionnelles. Aussi, à défaut de démontrer l’existence de telles circonstances,
le banquier ne commet aucune faute en accordant le crédit même s’il sait que
celui-ci est ruineux. Cette solution, fondée sur le principe de non-ingérence, est
protectrice des banques et limite considérablement les chances de succès des
actions en responsabilité exercées par les clients. Le même constat peut être fait
lorsque les dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce sont en jeu
puisque le banquier ne peut, en application de ce texte, voir sa responsabilité
engagée qu’en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du
débiteur ou de disproportion des garanties consenties par rapport aux concours
consentis.
Cette sévérité n’est pas limitée aux professionnels 4392 : elle concerne
également les consommateurs. Ainsi, s’ils sont des emprunteurs avertis, ils ne
peuvent pas se plaindre d’un crédit excessif. Cette impossibilité ne concerne
toutefois pas, selon la Cour de cassation, les emprunteurs profanes 4393.

949 Opinion. Cette sévérité n’est pas, dans une certaine mesure, illogique,
puisque le crédité est le demandeur au crédit, ce que ne manquent pas de
souligner certaines décisions 4394. Aussi est-il lui-même à l’origine de sa propre
ruine, ce qui conduit à considérer que sa responsabilité doit être, au moins en
partie, retenue, et que par voie de conséquence, celle de la banque ne peut être
que partielle.

B. LES CRÉANCIERS

950 Généralités. La responsabilité du banquier dispensateur de crédit 4395 est

également invoquée par les créanciers du crédité 4396.

951 Réparation du préjudice collectif. Ce dernier étant généralement sous

le coup d’une procédure collective, c’est le mandataire judiciaire 4397 ou le
liquidateur 4398 qui exerce l’action en responsabilité pour la réparation du
préjudice collectif causé aux créanciers 4399. Celui-ci résulte de la diminution de
l’actif ou de l’aggravation du passif du débiteur provoquée par la faute de la
banque 4400. Si la faute de la banque est prouvée, les sommes recouvrées à la
suite de cette action « entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en
cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement
du passif » 4401.

952 Réparation du préjudice individuel. L’intervention de ce représentant

ne devrait pas priver les créanciers de leur action en réparation du préjudice
personnel qu’ils subissent. Toutefois, la notion de préjudice collectif est si
extensive en jurisprudence – c’est le préjudice inhérent à la procédure 4402 –
qu’elle absorbe le préjudice individuel, de sorte que l’action en réparation de
celui-ci semble totalement exclue 4403.

C. LA CAUTION

953 Généralités. Quant à la caution, elle met généralement en cause la

responsabilité du banquier lorsque ce dernier la poursuit en exécution de son
engagement 4404. Elle peut invoquer tant des fautes commises à son égard – par
un exemple un défaut d’information 4405 ou un défaut de mise en garde 4406 – que
des fautes commises à l’encontre du débiteur principal, notamment le non-
respect de la destination des fonds 4407 ou une interruption brusque du crédit.

954 Questions procédurales. Pour mettre en cause la responsabilité du

banquier 4408, la caution peut agir par voie de défense au fond – en ce cas, elle
prétend être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par le
banquier à l’encontre du débiteur principal 4409 – ou former une demande
reconventionnelle qui aboutira à l’éventuelle condamnation de la banque à des
dommages-intérêts dont le montant se compensera alors, en tout ou partie, avec
le montant de la dette cautionnée 4410. Toutefois, le plus souvent, sous couvert
d’une telle demande, la caution ne sollicite que sa décharge de sorte que la
demande reconventionnelle n’en est pas réellement une 4411. Il n’est dès lors pas
étonnant que la qualification procédurale de la demande ait été jugée
indifférente : le juge ne peut pas écarter la demande au prétexte qu’elle a été mal
qualifiée 4412 ; il doit l’examiner. Il n’est pas non plus étonnant que la demande
en responsabilité contre le banquier ait été jugée irrecevable lorsque la caution a
été condamnée par un jugement irrévocable 4413 puisque, même si la caution,
dans l’instance en exécution de son engagement, a omis de faire valoir la
responsabilité de la banque, sa demande ne tend qu’à remettre en cause, par un
moyen nouveau qui n’a pas été formé en temps utile, la condamnation
irrévocable prononcée à son encontre.

955 Questions de fond. La responsabilité du banquier vis-à-vis de la caution

n’est pas sans susciter des difficultés lorsqu’est invoquée une faute commise à
l’encontre du débiteur principal. On peut en effet se demander si l’appréciation
de la faute dans les rapports du banquier et du débiteur principal s’impose dans
les rapports du banquier et de la caution. On pourrait le penser dans la mesure où
c’est la faute commise à l’encontre du débiteur principal qui est invoquée : il
semble logique de considérer que ladite faute, invoquée par la caution, ne peut
être retenue que si elle peut l’être lorsqu’elle est invoquée par le débiteur
principal. Une telle solution n’est cependant pas sans inconvénient lorsque la
responsabilité du banquier ne peut être retenue vis-à-vis du crédité qu’en cas de
circonstances exceptionnelles 4414. Et comme la caution contracte un engagement
distinct de celui du débiteur principal, on pourrait au contraire considérer que la
faute commise à l’encontre du débiteur doit faire l’objet d’une appréciation
spécifique, par hypothèse moins sévère, lorsqu’elle est invoquée par la caution.
Il s’avère toutefois que la sévérité est aussi grande à l’égard de la caution qui
connaît ou est censé connaître la situation de la société créditée : en ce cas, elle
ne peut engager la responsabilité du banquier sauf circonstances exceptionnelles.
C’est ce que la Cour de cassation 4415 a jugé à propos du dirigeant-caution qui
« n’est pas fondé, à défaut de circonstances exceptionnelles non invoquées, à
mettre en œuvre la responsabilité de la banque pour soutien abusif de
crédit » 4416. Cette solution est rejointe par les dispositions adoptées en 2005 –
l’article L. 650-1 du Code de commerce – qui conduisent à écarter la
responsabilité des établissements de crédit en raison des préjudices subis du fait
des concours consentis sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la
gestion du débiteur ou de disproportion des garanties par rapport aux concours.
La disproportion peut concerner aussi bien les sûretés réelles que les sûretés
personnelles. Dans ce dernier cas, la solution résultant de l’article L. 650-1 du
Code de commerce rejoint tant la règle de proportionnalité consacrée par
l’article L. 313-10 du Code de la consommation en matière de crédit à la
consommation et de crédit immobilier 4417 que les dispositions de
l’article L. 341-4 du même Code selon lequel « un créancier professionnel ne
peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne
physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette
caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son
obligation » 4418.
La possibilité pour la caution d’agir contre la banque en se prévalant de la
disproportion de son engagement traduit ainsi une tendance de fond. On doit
toutefois rappeler que l’article L. 341-4 n’a été adopté en 2003 4419 que pour
ouvrir une faculté que la jurisprudence avait niée 4420, étant précisé que la
jurisprudence postérieure 4421 a admis au profit de la caution profane la
possibilité de se prévaloir de la disproportion pour engager la responsabilité du
banquier 4422. Cette réaction n’est pas sans intérêt pour les cautions qui ne
peuvent pas, pour des raisons de droit transitoire 4423, profiter des dispositions de
l’article L. 341-4. Mais dès lors que celles-ci n’existeront plus, il y aura lieu de
faire prévaloir les dispositions de l’article L. 341-4 qui ne distingue pas entre la
caution avertie et la caution profane.

§ 3. LES TYPES DE SANCTIONS

956 Diversité. La sanction classique de la responsabilité est l’allocation de

dommages-intérêts. Cette solution peut conduire à la réparation intégrale du
préjudice. Il n’en est toutefois pas toujours ainsi : la réparation n’est que partielle
si le préjudice s’analyse en une perte d’une chance. Il en est ainsi pour le
préjudice né du manquement du banquier à son devoir de mise en garde 4424.
La sanction des dommages-intérêts n’est pas toujours retenue. En effet, dans
certains cas, la sanction peut résider dans la décharge de la caution : il en est
ainsi si la responsabilité est invoquée par voie de défense au fond 4425. Dans
d’autres cas, c’est l’impossibilité de se prévaloir du cautionnement 4426 : c’est le
cas dans le cadre de l’article L. 341-4 du Code de la consommation. Ou encore,
c’est la nullité des garanties comme le décide l’alinéa 2 de l’article L. 650-1 du
Code de commerce selon lequel « pour le cas où la responsabilité d’un créancier
est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être
annulées ou réduites par le juge » 4427. Cette sanction, adéquate si la
responsabilité du banquier a été retenue pour disproportion des garanties par
rapport aux concours, ne l’est toutefois pas en l’absence de garantie. Aussi peut-
on penser qu’elle n’est pas exclusive d’autres sanctions comme l’allocation de
dommages-intérêts 4428.

957 Prescription. L’action en responsabilité se prescrit par 5 ans 4429. Elle

court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est
révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas précédemment
connaissance 4430. Lorsque le client se prévaut d’un manquement au devoir de
mise en garde, la prescription court à compter du jour où l’inexécution alléguée
s’est manifestée 4431.
On pourrait hésiter à adhérer à cette solution car on pourrait penser que le
dommage n’apparaît que lors des premières difficultés de remboursement du
crédit. Mais celles-ci ne sont que la traduction matérielle d’un dommage qui
s’est réalisé dès l’octroi du crédit puisque le manquement consistant dans le
défaut de mise en garde est contemporain à la décision d’octroi du crédit en
raison même de son objectif qui est d’attirer l’attention du client sur
l’importance de l’endettement qui résulterait du prêt sollicité. Aussi est-ce bien à
la date de l’inexécution de ce devoir qu’il convient de fixer la date de réalisation
du dommage, et donc de retenir cette date comme point de départ du délai de
prescription à moins que le client puisse prouver qu’il a eu connaissance du
dommage seulement postérieurement. Mais on voit mal comment ce
tempérament pourra être appliqué à propos du devoir de mise en garde, sauf à
confondre la connaissance du dommage et la prise de conscience du client 4432.
 SOUS-TITRE 3
LES SERVICES ANNEXES

958 Généralités. Les contingences économiques, notamment la faible

rentabilité de certaines opérations et l’accroissement de la concurrence, incitent
les établissements de crédit, afin d’améliorer leurs marges bénéficiaires, à
multiplier les services offerts à la clientèle, lesquels sont placés sous le régime
des libertés européennes 4433 et des règles de bonne conduite imposées dans le
cadre des services d’investissement 4434.
Parmi les services proposés par les établissements de crédit à leur clientèle,
on peut retenir la gestion patrimoniale dont les destinataires sont principalement
les particuliers (chapitre I), le conseil et l’assistance aux entreprises (chapitre II),
la location de coffre-fort (chapitre III) et la fourniture de renseignements
commerciaux (chapitre IV).
 CHAPITRE I
LA GESTION PATRIMONIALE

959 Généralités. Selon la doctrine classique, tout sujet de droit a un

patrimoine défini comme « l’ensemble des biens d’une personne, envisagé
comme formant une universalité de droit » 4435. Ce patrimoine existe même si
finalement aucun bien ne le compose ; mais son maintien ou son accroissement
en valeur nécessite de le gérer, c’est-à-dire de l’administrer en réalisant des
placements qui présentent idéalement les trois caractères suivants : liquidité,
sécurité et rentabilité 4436 :
— la liquidité suppose que le placement soit convertible à tout moment et
immédiatement en numéraire, sans frais ni perte imputables à cette conversion ;
— la sécurité implique d’une part, que la performance minimum du
placement à sa revente soit connue et éventuellement garantie dès sa
souscription et d’autre part, que soit assurée la récupération du principal investi ;
— la rentabilité s’analyse comme le gain ou la perte totaux procurés par un
placement au cours d’une période de référence.
Tous les placements ne présentent pas cumulativement ces caractères : tout
dépend des produits dans lesquels ils sont réalisés. C’est pourquoi il peut être
utile de prendre conseil auprès de professionnels comme les établissements de
crédit qui, non seulement offrent à la vente certains produits (section I), mais
également dispensent des conseils et participent à leur gestion (section II) 4437.

SECTION I
LES PRODUITS

960 Diversité des produits. Les produits 4438 composant un patrimoine sont
fort nombreux : biens immobiliers comme des appartements à louer ou biens
mobiliers, que ce soit de l’or, de métaux précieux ou des valeurs mobilières, sans
oublier les produits d’assurance.
Parmi ces produits, les établissements de crédit proposent principalement des
comptes rémunérés (§ 2) ainsi que l’acquisition de produits financiers (§ 1) et de
produits d’assurance (§ 3).

§ 1. LES PRODUITS FINANCIERS

961 Généralités. L’expression « produits financiers » – on parle également

d’instruments financiers 4439 – est habituellement employée 4440 pour désigner des
placements en titres divers, particulièrement ceux négociés sur le marché
monétaire et les marchés financiers 4441. Les produits les plus courants, que sont
les valeurs mobilières, les titres d’OPCVM, les titres de créances négociables et
les bons de caisse, présentent un point commun : ils consistent en des créances
stipulées négociables, ce qui signifie que leur transmission ne nécessite pas
l’accomplissement des formalités du Code civil 4442. Ils présentent cependant des
caractéristiques distinctes selon la catégorie à laquelle ils appartiennent, étant
précisé que si les valeurs mobilières, les titres d’OPCVM et les titres de créance
négociables participent des titres financiers 4443, les bons de caisse en sont
expressément exclus 4444.

962 Valeurs mobilières. Les valeurs mobilières, principalement régies par

les dispositions du Code de commerce 4445, constituent une catégorie particulière
de titres financiers 4446 : ils peuvent être définis comme des titres qui représentent
des droits de créance collectifs à long terme et qui, émis par une personne
morale pour le financement de son activité, sont négociables et susceptibles
d’être cotés en Bourse. Elles présentent donc deux caractéristiques essentielles :
d’une part, elles participent à une émission globale effectuée par un même
émetteur, chaque valeur mobilière d’une même émission conférant les mêmes
droits et représentant une fraction du montant global de la créance ; d’autre part,
elles sont susceptibles d’être cotées en Bourse.
Selon les droits que les valeurs mobilières confèrent, on distingue
classiquement les actions (qualité d’associé) et les obligations (qualité de
prêteur). Cette distinction a cependant été largement altérée par la diversification
des valeurs mobilières qui est liée à la nécessité de renforcer les fonds propres
des entreprises. C’est ainsi qu’il est possible d’émettre des obligations
convertibles en actions ou encore des bons de souscription à des actions 4447.
Les valeurs mobilières, qui sont, sauf exception, des titres dématérialisés 4448,
c’est-à-dire uniquement inscrits en compte, sont d’un montant unitaire nominal
généralement peu élevé (entre 0, 1 et 75 euros), ce qui permet à l’épargnant
modeste d’avoir recours à ce type de produits. Mais elles présentent, selon leur
catégorie, plus ou moins de risques. Ces derniers sont moins importants lorsque
l’épargnant acquiert des titres d’OPCVM.

963 Titres d’OPCVM 4449 et de FIA. Les organismes de placement collectif

en valeurs mobilières, dits OPCVM 4450, s’analysent en des portefeuilles de
valeurs mobilières gérés par un tiers. Aussi, en acquérant des titres d’un
OPCVM, le souscripteur investit-il en des valeurs mobilières 4451. Les titres
d’OPCVM ne sont cependant pas tous des valeurs mobilières alors même qu’ils
s’analysent tous en titres financiers.
Lorsque les titres d’OPCVM sont des actions de SICAV – les sociétés
d’investissement à capital variable sont des sociétés anonymes ou des sociétés
par action simplifiée présentant la double particularité d’un capital variable et de
la transparence fiscale – les titres sont des valeurs mobilières et donc des titres
financiers.
Les parts de fonds communs de placement sont également des titres
financiers sans être toutefois des valeurs mobilières. Il est vrai que ces parts
étaient qualifiées de valeurs mobilières depuis 1988. Mais cette qualification a
disparu, en 2009, des textes au profit de celle de titres financiers, étant observé
que la difficulté demeure car les fonds communs de placement sont des
copropriétés, ce qui suppose que l’on reconnaisse au souscripteur 4452, non pas un
droit de créance, mais un droit réel. Elle est toutefois plus apparente que réelle
car la notion de titres financiers est conçue sans contenu déterminé afin de
pouvoir y inclure toutes sortes de titres 4453.
La distinction des SICAV et des FCP, qui est classique, demeure même si,
depuis l’ordonnance du 25 juillet 2013 4454, le sigle OPCVM désigne
exclusivement les organismes de placement collectifs en valeurs mobilières
agréés conformément à la directive du 13 juillet 2009, communément appelés
OPCVM coordonnés 4455 ; les OPCVM, par hypothèse non coordonnés,
constituent désormais des OPC – organismes de placement collectif – relevant de
la catégorie des FIA – Fonds d’investissement alternatif – qui est une catégorie
fourre-tout, issue de la directive du 8 juin 2011 4456, et comprenant les
placements collectifs autres que les OPCVM 4457. La distinction des OPCVM et
des FIA devient tout aussi fondamentale 4458 que celle des SICAV et des FCP,
étant précisé que ces classifications 4459 n’épuisent pas la diversité des
organismes de placement collectifs qui peuvent être encore distingués :
— selon leur vocation, générale ou spécifique : parmi les OPC, anciennement
OPCVM non coordonnés et qui relèvent désormais des FIA, on distingue les
fonds d’investissement à vocation générale 4460 des fonds d’investissement à
vocation « spécifique » 4461, tels que les fonds communs de placement à
risques 4462, les fonds communs de placement d’entreprise 4463, les fonds
communs dans l’innovation 4464 et les fonds communs de proximité 4465.
— selon l’orientation des placements 4466 : on distingue ainsi, parmi les
OPCVM à vocation générale, les OPCVM « actions françaises », les OPCVM
« actions de pays de la zone euro », les OPCVM « Actions des pays de l’Union
européenne », les OPCVM « actions internationales », les OPCVM « obligations
et autres titres de créances libellés en euro », les OPCVM « obligations et autres
titres de créance internationaux », les OPCVM « monétaires courts terme » et
« monétaires » et les OPCVM « Fonds à formule » ;
— et selon qu’ils offrent ou non la possibilité à l’épargnant de percevoir des
revenus, faculté qui conduit à distinguer les OPCVM de distribution des
OPCVM de capitalisation. Ces OPCVM sont des produits attractifs pour
l’épargnant : ils présentent une grande liquidité et permettent un partage des
risques, ce qui accroît la sécurité de l’investissement : cette dernière
préoccupation conduira d’ailleurs l’épargnant à choisir des OPCVM monétaires,
qui sont considérés par nombre de ménages et d’entreprises « comme des
substituts naturels à des avoirs à vue intermédiés traditionnels (dépôts à vue,
comptes sur livret) et des dépôts à terme » 4467.

964 Titres de créances négociables. Les titres de créances négociables

(TCN), dont l’apparition est liée à la désintermédiation bancaire et à la volonté
de décloisonner les marchés monétaires et financiers, trouvent leur origine dans
le commercial paper existant aux États-Unis 4468. Créés en 1985 4469, ils ont été
régis par l’article 19 de la loi du 26 juillet 1991 4470, modifié par la loi du 2 juillet
1996 4471 : ils le sont actuellement par les articles L. 213-1 et s. du Code
monétaire et financier 4472. Définis par le Code 4473 comme « des titres financiers
émis au gré de l’émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré,
qui représentent chacun un droit de créance », ils constituent une catégorie
juridique autonome des effets de commerce et des valeurs mobilières 4474, qui
regroupe des titres dématérialisés 4475 représentatifs de créances à court terme et
de créances à moyen terme 4476 qui naissent généralement d’un dépôt 4477 ou d’un
prêt 4478.
Les TCN ont, pendant longtemps, été répartis en trois catégories : les
certificats de dépôts, les billets de trésorerie et les bons à moyen terme
négociables 4479. Depuis la réforme opérée en 2016 4480, ils sont répartis en deux
catégories : les titres négociables à court terme, qui sont d’une durée initiale
inférieure ou égale à un an, et les titres négociables à moyen terme, d’une durée
initiale supérieure à un an 4481.
Les titres de créances négociables sont émis unité par unité par les personnes
qui sont habilitées par la loi à en émettre, ce qui comprend notamment les
établissements de crédit, les sociétés de financement et les entreprises
commerciales qui répondent à certaines conditions de forme juridique, de capital
et de contrôle des comptes 4482. Ils peuvent être souscrits par une ou plusieurs
personnes sans que l’on puisse considérer que l’un de ces titres représente une
créance collective au sens des valeurs mobilières parce qu’il ne s’agit pas d’une
émission globale de titres d’un même montant nominal, mais seulement d’un
titre unique auquel ont souscrit lesdites personnes.
Puisque les TCN représentent une créance sur l’émetteur, la stipulation
d’intérêts 4483 est l’une de leurs caractéristiques essentielles. La rémunération
servie est d’ailleurs séduisante puisqu’elle est très proche du taux d’intérêt
monétaire correspondant à la durée des TCN 4484. Ces derniers sont également
attrayants pour leur grande liquidité, ces titres étant aisément négociables, et
pour la sécurité qui est excellente, la diversité des TCN permettant d’être
exigeant quant à la qualité de l’émetteur. On doit toutefois noter que les TCN
sont d’un montant unitaire élevé : celui-ci doit être au moins égal à la contre-
valeur de 150 000 euros 4485.
Pour ces raisons, les TCN sont appréciés des entreprises qui prennent le soin
de gérer leur trésorerie. Leur usage reste cependant limité pour les particuliers
auxquels ces produits sont peu proposés en raison de la faible rémunération
perçue par les banques. En revanche, les TCN prennent une place croissante au
sein des OPCVM court terme 4486.

965 Bons de caisse. Les bons de caisse 4487 sont des titres nominatifs émis en
contrepartie d’un prêt 4488. Leur échéance est au plus de cinq ans 4489 et doit être
déterminée. Les bons ne sont pas fongibles – même lorsqu’ils font l’objet d’une
même émission, les bons ne confèrent pas de droits de créance identiques 4490, ce
qui les distinguent des valeurs mobilières 4491 – et ne sont pas négociables ; ils
sont seulement cessibles conformément aux articles 1321 et suivants du Code
civil 4492. Ils sont directement souscrits auprès des personnes autorisées à en
émettre, en particulier les établissements de crédit, et sont inscrits au nom de leur
propriétaire dans un registre tenu par l’émetteur 4493. Celui-ci peut recevoir un
certificat d’inscription 4494 dont les mentions sont prévues par l’article D. 223-1
du Code monétaire et financier.
Les bons de caisse comportent une catégorie particulière dénommée les
« minibons » 4495. À la différence des bons de caisse, les minibons peuvent
conférer un droit de créance identique pour une même valeur nominale 4496
et sont intermédiés : ils sont proposés par l’intermédiaire d’un prestataire de
services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs 4497.
L’émission, qui est réservée à certains des émetteurs autorisés à émettre des bons
de caisse, et la cession des minibons peuvent être inscrites dans un « dispositif
d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces
opérations » 4498, couramment appelé « blockchain » 4499. Le transfert de propriété
des minibons résulte en principe de l’inscription dans ce dispositif.

966 Tableau comparatif. De cette présentation sommaire, il ressort plusieurs

critères de différenciation des produits financiers :
— la structure de la créance qui donne lieu à une émission globale de titres
(valeurs mobilières) ou à une émission unité par unité (TCN et bons de caisse) ;
— le montant des titres relativement peu élevé pour les valeurs mobilières et
important pour les TCN et les bons de caisse ;
— la durée qui est relativement longue pour les valeurs mobilières et les
OPCVM long terme alors qu’elle est courte ou moyenne pour les OPCVM court
terme, les TCN et les bons de caisse ;
— la cotation des valeurs mobilières, à l’exclusion des TCN 4500 et des bons
de caisse ;
— la dématérialisation qui affecte les valeurs mobilières, les TCN et les bons
de caisse ;
— les bons de caisse sont cédés de gré à gré alors que les valeurs mobilières
sont négociées sur des marchés réglementés et que les TCN peuvent l’être sur un
marché réglementé ou un marché de gré à gré.

§ 2. LES COMPTES RÉMUNÉRÉS

967 Généralités. Il existe une grande diversité de comptes spéciaux : on

distingue principalement le compte sur livret 4501 qui est une épargne liquide, les
sommes épargnées demeurant disponibles et restituables à vue, des comptes à
terme dans lesquels les fonds déposés demeurent bloqués jusqu’à l’expiration du
délai fixé à la date du dépôt 4502. Ces comptes sont producteurs d’intérêts
créditeurs qui sont étroitement réglementés, ce qui signifie que sauf exception, le
taux de l’intérêt servi n’est pas librement déterminé : il l’est par l’autorité
publique 4503.
 Ces comptes s’opposaient aux comptes à vue (comptes de dépôt et comptes
courants) pour lesquels toute rémunération était interdite 4504. Mais suite à un
contentieux initié par la CaixaBank 4505, l’interdiction de la rémunération des
comptes à vue été jugée contraire au droit européen 4506 de sorte que ces comptes
peuvent être désormais rémunérés 4507. Cette possibilité n’est toutefois pas
utilisée par toutes les banques 4508. Et lorsqu’elle l’est, on constate que la
rémunération des dépôts à vue est souvent moindre que celle des comptes à
terme. Aussi les solutions imaginées par la pratique pour permettre une
rémunération indirecte des comptes à vue conservent de l’intérêt : elles peuvent
être en effet utilisées pour permettre ou accroître la rémunération des comptes à
vue.

968 Comptes adossés à un produit financier. Une première formule adosse

un compte à vue à un OPCVM court terme : chaque jour, la position du compte
est analysée informatiquement : si le compte est créditeur, il est
automatiquement investi en OPCVM ; s’il est débiteur, les titres d’OPCVM sont
vendus.
Ce type d’opération, tout en respectant la réglementation interdisant la
rémunération directe des comptes à vue, tendait à les faire bénéficier d’une
rémunération indirecte contrevenant ainsi à l’esprit des textes. C’est pourquoi la
souscription et la réalisation d’un produit financier par le débit et le crédit d’un
compte à vue ont été réglementées 4509. Deux règles ont été posées.
D’une part, l’achat ou la souscription de tout produit financier réalisé par le
débit d’un compte à vue, le cas échéant, en vertu d’un mandat permanent donné
par son titulaire à l’établissement dépositaire, ne peut avoir pour effet de rendre
ce compte débiteur, sauf si son titulaire bénéficie d’une autorisation de découvert
qui ne peut pas être assortie d’un taux d’intérêt inférieur à celui pratiqué
usuellement par l’établissement.
D’autre part, chaque opération de réalisation de tout ou partie d’un produit
financier, dont le montant est porté au crédit du compte à vue et qui est effectuée
en vue de couvrir les ordres de disposition donnés par le titulaire du compte à
vue, doit faire l’objet d’une demande expresse et distincte de la part de celui-ci.

969 Comptes associés. Une autre formule associe un compte à vue et un

compte rémunéré tel qu’un compte sur livret : la réglementation est similaire à la
précédente 4510.
D’une part, les virements du compte à vue au compte sur livret, ouverts dans
le même établissement, peuvent être réalisés à l’initiative du titulaire, dans le
cadre, le cas échéant, d’un ordre permanent donné à l’établissement dépositaire ;
l’exécution d’un ordre de virement ne doit pas avoir pour effet de rendre débiteur
le compte à vue, sauf si le titulaire du compte à vue bénéficie d’une autorisation
de découvert qui ne peut pas être assortie d’un taux inférieur à celui pratiqué
usuellement par l’établissement.
D’autre part, chacun des virements du compte sur livret au compte à vue doit
faire l’objet d’une demande expresse du titulaire du compte.

970 Commercialisation des comptes à terme. Les offres à destination des

particuliers étant multiples 4511, les caractéristiques des comptes hétérogènes et
certains documents publicitaires entretenant une relative confusion entre les
comptes à terme et les livrets d’épargne, l’ACPR a émis, en 2012, une
recommandation concernant la commercialisation des comptes à terme 4512. Il
s’est agi, pour cette autorité, de promouvoir de « bonnes pratiques » concernant
les communications à caractère publicitaire, les explications fournies à
l’épargnant avant la conclusion d’un contrat portant sur ou plusieurs comptes à
terme ainsi que l’information périodique du déposant par le teneur de compte.

§ 3. LES PRODUITS D’ASSURANCE

971 Bancassurance. La bancassurance 4513, qui s’inscrit dans le cadre « de

l’apparition et de la croissance de conglomérats financiers, tant au niveau
national qu’international » 4514, désigne le rapprochement des banques et des
compagnies d’assurance 4515, soit par la création de sociétés d’assurance filiales
captives des banques, soit par des participations des groupes d’assurance dans
des groupes bancaires. Il en résulte que les banques distribuent de plus en plus
des produits d’assurance 4516, cette activité étant favorisée par les réseaux de
guichets dont elles sont titulaires 4517.

972 Assurance-vie et bons de capitalisation. Dans le domaine de la gestion

patrimoniale 4518, deux produits sont importants, à savoir l’assurance-vie et les
bons de capitalisation.
L’assurance-vie 4519 « est le contrat par lequel l’assureur s’engage envers le
souscripteur, moyennant une prime, à verser une somme déterminée au
bénéficiaire désigné, l’exécution de son obligation dépendant de la durée de la
vie de l’assuré » 4520. Elle est gérée en capitalisation, l’épargne produisant des
intérêts qui s’ajoutent au capital afin que ceux-ci produisent eux-mêmes des
intérêts et donnent lieu au versement d’une somme forfaitaire dont le montant est
stipulé au contrat et qui prend la forme d’un capital ou d’une rente. Ce système
subit ainsi les conséquences de la dépréciation monétaire 4521. Aussi, afin de
remédier à cet inconvénient, a-t-on proposé d’autres formules, en particulier, des
contrats adossés à des produits financiers, avec plancher, c’est-à-dire,
comportant une garantie minimum en euros 4522.
Les bons de capitalisation obéissent à des techniques similaires, ces bons
produisant des intérêts eux-mêmes capitalisés afin de générer des intérêts qui
seront à leur tour capitalisés 4523.
Ces produits bénéficient d’une grande sécurité, sont rentables et demeurent
avantageux du point de vue fiscal même si les avantages fiscaux ont été
restreints 4524.

973 Assurance-vie et crédits bancaires 4525. L’assurance-vie peut être

associée à un crédit : il en est ainsi par exemple si la filiale bancaire offre de
consentir le crédit destiné à financer la prime unique du contrat d’assurance-vie
proposé par la société-mère, compagnie d’assurances. Mais bien sûr ces
montages ne sont pas sans susciter des questions : en particulier, le crédit
bancaire ne conduit-il pas à détourner l’assurance-vie de ses finalités de
prévoyance et d’épargne ? Il ne le semble pas, tout au moins en principe, car
l’opération d’épargne que permet de réaliser l’assurance-vie peut tendre, non pas
à la constitution et à l’accroissement d’un capital, mais uniquement à
l’accroissement du capital investi dans la prime unique. Des risques de
disqualification ou de remise en cause du montage existent toutefois si le crédit
et la prime 4526 sont jugés excessifs. Et la rentabilité du placement en assurance-
vie doit être vérifiée en raison des intérêts débiteurs générés par le crédit
bancaire.

SECTION II
LES MODES DE GESTION

974 Modulation des règles et qualité des investisseurs. Le développement

du patrimoine moyen, favorisé par les conditions économiques générales et
l’éducation financière croissante des clients 4527, permet à ces derniers de
multiplier leurs placements, en particulier sur les marchés financiers. La question
est toutefois de savoir si tous méritent le même traitement.
Il est évident que les professionnels de la gestion de l’épargne ne sont pas
dans la même situation que le particulier qui gère directement son patrimoine. Et
ce dernier peut être lui-même plus ou moins averti des mécanismes boursiers et
des risques liés aux placements financiers. Cette diversité des investisseurs
explique l’émergence de catégories destinées à permettre la modulation des
règles et une protection graduée selon la qualité des investisseurs.
En matière d’information, la jurisprudence 4528 distingue l’investisseur
averti 4529 de l’investisseur profane. Mais cette distinction devrait s’effacer face à
la distinction effectuée par le Code monétaire et financier 4530 qui oppose,
conformément au droit européen 4531, le client professionnel au client non
professionnel 4532. La difficulté est toutefois de définir ces notions, étant observé
que le Code monétaire et financier donne une définition du client professionnel :
c’est « un client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence
nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer les
risques encourus. Un décret précise les critères selon lesquels les clients sont
considérés comme professionnels » 4533. Est mise ainsi en avant la connaissance
des mécanismes et des risques financiers qui n’est pas l’apanage des seuls
professionnels. Ce qui explique qu’aux « clients professionnels par nature » 4534,
qui sont énumérés par les textes réglementaires 4535, s’ajoutent des « clients
professionnels par option » 4536, qui sont des clients non professionnels qui ont
renoncé à une partie des règles de bonne conduite les protégeant 4537.
La distinction des clients non professionnels et des clients professionnels
n’épuise pas les catégories de clients puisque s’y ajoutent les contreparties
éligibles 4538. Celles-ci font l’objet d’une énumération 4539 qui correspond grosso
modo à celle retenue pour les clients professionnels. Mais il y a une grande
différence entre ces deux catégories de clients : les contreparties éligibles sont en
effet totalement écartées de certaines dispositions protectrices prévues par le
Code monétaire et financier 4540 alors que les clients professionnels bénéficient
d’une protection assez semblable, tout en étant plus faible, à celle des clients non
professionnels 4541.
La qualité du client permet ainsi une mise à l’écart ou une modulation des
règles 4542 qui s’imposent aux établissements de crédit incités à intervenir de plus
en plus, en raison des profits que ceux-ci peuvent en tirer, dans la gestion
patrimoniale, que celle-ci soit individuelle (§ 1) ou collective (§ 2) 4543.

§ 1. LA GESTION INDIVIDUELLE

975 Plan. Les établissements de crédit participent de façon plus ou moins

étendue à la gestion patrimoniale selon que celle-ci est assurée par le client (A)
ou par lui-même (B).
A. LA GESTION ASSURÉE PAR LE CLIENT

976 Généralités. Lorsque la gestion est assurée par le client, le banquier peut
avoir la charge de tenir les comptes 4544 ; il peut également transmettre des ordres
ou participer aux négociations, en particulier de valeurs mobilières et de titres de
créances négociables. Ces interventions sont effectuées en vertu d’une
convention conclue entre le banquier et son client.

977 Convention de services. La convention 4545 – dénommée convention de

services – qui peut être établie sur papier ou tout autre support durable 4546,
comporte un certain nombre de clauses qui présentent un caractère obligatoire.
Certaines d’entre elles doivent être stipulées quel que soit l’objet de la
convention : il en est ainsi des clauses relatives à la tarification des services
fournis et aux obligations de confidentialité 4547. D’autres, au contraire, varient
selon cet objet, et donc le service. À titre d’exemple, lorsque la convention porte
sur le service de réception et de transmission des ordres, la convention doit
notamment préciser « le mode de transmission des ordres » ou encore « les
modalités d’information du donneur d’ordres dans les cas où la transmission de
l’ordre n’a pu être menée à bien » 4548.

978 Obligations à la charge du banquier. Ces clauses sont confortées par

les obligations mises à la charge des prestataires de services d’investissement, et
donc du banquier, quelle que soit sa mission, tant lors de l’établissement qu’au
cours de leurs relations contractuelles avec les clients. Le banquier, qui a
l’obligation générale de privilégier l’intérêt de ses clients 4549, doit ainsi leur
demander des informations « sur leurs connaissances et leur expérience en
matière d’investissement, en rapport avec le type spécifique d’instrument
financier ou de service proposé ou demandé, pour être en mesure de déterminer
si le service ou le produit est approprié » 4550. Cette connaissance du client 4551 est
d’autant plus importante que les obligations qui pèsent sur le banquier peuvent
varier selon sa qualité, selon qu’il est ou non professionnel : il en est ainsi en
particulier en matière d’information 4552.
Lorsque le banquier est teneur de compte-conservateur 4553, il doit les
informer des opérations financières (regroupement de titres, augmentation de
capital, etc.) dont les titres inscrits en compte sont l’objet et solliciter leurs
instructions 4554. En revanche, ni les textes, ni les usages, ni l’équité n’obligent le
banquier teneur de compte à informer leurs clients d’un événement affectant la
vie de la société, émettrice des titres, et notamment de sa mise en redressement
judiciaire 4555. Cette solution semble toutefois remise en cause par le Règlement
général de l’AMF qui impose au teneur de compte-conservateur d’informer les
titulaires de compte des événements modifiant leurs droits sur les instruments
financiers conservés, lorsqu’il est fondé à penser que lesdits titulaires n’en sont
pas informés 4556.
Le banquier doit agir avec diligence 4557. À défaut, il engage sa
responsabilité 4558 : il commet en particulier une faute si les ordres de Bourse ne
sont pas ou sont mal exécutés ou encore sont exécutés avec retard 4559. Mais il
n’est pas un gestionnaire : faute d’être investi d’un mandat de gestion de
portefeuille, il n’a pas à décider 4560 seul de vendre ou d’acheter sauf à se
comporter comme un gérant d’affaires 4561.

979 Information et mise en garde 4562. La protection des clients 4563 repose
sur leur information : tous doivent recevoir une information complète, exacte et
non trompeuse. Elle repose également sur leur mise en garde contre les risques
liés aux opérations boursières.
Pour la jurisprudence 4564, tous les clients ne bénéficient pas du devoir de
mise en garde : tout dépend de leur connaissance et de leur compétence en
matière boursière. S’ils sont profanes, ils doivent, quelles que soient leurs
relations avec la banque, être informés des risques encourus dans les opérations
spéculatives sur les marchés à terme 4565 : ce devoir de mise en garde, dont le
domaine ne concerne donc pas l’ensemble des opérations boursières mais les
seules opérations spéculatives, est écarté si les clients sont avertis 4566.
Cette jurisprudence devrait s’effacer 4567 face aux dispositions qui, sous
l’influence du droit européen 4568, prévoient également la mise en garde des
clients. C’est ainsi que l’article L. 533-13, II, du Code monétaire et financier
prévoit, dans son alinéa 2, à propos des services d’investissement tel que la
réception d’ordres et la négociation 4569, une mise en garde dans deux
hypothèses : soit lorsque les clients ne fournissent pas les informations
demandées (leurs connaissances et expériences en matière d’investissement, leur
situation financière et leurs objectifs d’investissement) par le professionnel, soit
lorsque le service ou l’instrument dont la fourniture est envisagée ne sont pas
adaptés à leur situation. À ce dispositif font écho les dispositions du Règlement
général AMF : son article 314-11, alinéa 2, décide en effet que l’information
« est exacte et s’abstient en particulier de mettre l’accent sur les avantages
potentiels d’un service d’investissement ou d’un instrument financier sans
indiquer aussi correctement et de façon apparente, les risques éventuels
correspondants » ; de même, son article 314-33 indique que « le prestataire de
services d’investissement fournit au client une description générale de la nature
et des risques des instruments financiers en tenant compte de sa catégorisation en
tant que client non professionnel ou client professionnel » et que « cette
description expose les caractéristiques propres au type particulier d’instrument
concerné, ainsi que les risques qui lui sont propres de matière suffisamment
détaillée pour que le client puisse prendre les décisions d’investissement en
connaissance de cause ».
Ce dispositif assure l’information des clients et postule que l’attention des
clients soit attirée sur les risques liés aux services et aux instruments. Aussi nous
semble-t-il équivalent à l’obligation prétorienne de mise garde qui devrait donc
disparaître. À condition toutefois que la jurisprudence considère elle-même que
ces dispositions suffisent à assurer la mise en garde dont elle fait bénéficier le
client profane 4570. Étant observé qu’il n’est pas certain, même si elle considérait
que les nouveaux textes ne permettaient pas aux clients de comprendre les
risques, que la jurisprudence puisse imposer des prescriptions supplémentaires
qui pourraient être considérées comme contraires au droit européen.

980 Qualification du contrat unissant le teneur de compte à son client. Le

contrat liant le teneur de compte-conservateur à son client, est classiquement un
dépôt. Cette analyse a été remise en cause par la dématérialisation 4571 : les titres
ne sont plus matérialisés par un document incorporant le droit de son titulaire,
mais uniquement par une inscription en compte ; et faute d’un tel document, les
obligations de conservation et de restitution, caractéristiques du dépôt, ont
disparu 4572. La qualification de dépôt est cependant toujours retenue tant par
quelques auteurs 4573, dont certains 4574 se prévalent d’ailleurs de la loi du 2 juillet
1996 (reprise par le Code monétaire et financier) au soutien de leur opinion, que
par la jurisprudence 4575, tandis que d’autres 4576 préfèrent recourir au mandat et
au louage d’ouvrage. Le mandat est retenu dans le régime du compte nominatif
administré par lequel la banque s’engage, en sa qualité d’intermédiaire habilité, à
gérer pour le compte du client l’inscription prise auprès de l’émetteur 4577 : s’il en
est ainsi, c’est parce que le banquier représente le titulaire des valeurs mobilières
auprès de l’émetteur. Une telle représentation est cependant hors de propos
lorsqu’il s’agit de titres au porteur, l’émetteur ne connaissant pas le nom des
titulaires desdits titres. Dans cette hypothèse, la convention s’analyse
principalement 4578 en un louage d’ouvrage, le banquier promettant l’exécution
de certaines prestations pour la tenue des comptes 4579.

B. LA GESTION ASSURÉE PAR L’ÉTABLISSEMENT DE CRÉDIT

981 Gestion de portefeuille. La gestion de portefeuille 4580 est effectuée en

vertu d’un mandat écrit 4581 qui mentionne au moins les objectifs de la gestion,
les catégories d’instruments financiers que peut comporter le portefeuille, les
modalités d’information du mandant sur la gestion de son portefeuille, la durée,
les modalités de reconduction et de résiliation du mandat ainsi que le mode de
rémunération du mandataire. Celui-ci doit également préciser les opérations qui
sont autorisées, lesquelles doivent être adaptées à la situation du mandant 4582.
Dans les limites résultant des termes du mandat, la banque a toute liberté
pour gérer le portefeuille sans qu’elle soit tenue de suivre les indications du
client 4583. Elle est seulement tenue d’une obligation de moyens 4584 parce que la
gestion d’un portefeuille dépend de circonstances indépendantes de la diligence
de la banque, telles que les variations de la conjoncture économique ou encore
l’administration de la société émettrice : « le banquier s’engage donc seulement
à agir au mieux en vue d’obtenir les bons résultats espérés » 4585. En
conséquence, la banque n’engage sa responsabilité que si elle commet une faute
qui doit être prouvée, celle-ci ne résultant pas ipso facto des pertes constatées. Sa
responsabilité peut toutefois être limitée par une clause dont la validité est
incontestable, sauf si elle affecte une obligation essentielle engendrée par le
mandat 4586.
La banque ne doit pas être seulement diligente 4587 : elle doit également agir
avec loyauté – l’intérêt du client doit primer 4588 – et rendre compte de sa
gestion 4589 à celui-ci : elle doit donc l’informer. L’information est d’ailleurs
aussi bien pré-contractuelle que contractuelle puisque la banque doit donner au
client les informations lui permettant « raisonnablement » de comprendre le
service proposé et les risques y afférents 4590. Et elle ne doit pas seulement
l’informer : elle doit également s’informer auprès de lui afin d’évaluer sa
situation et de lui proposer de gérer le portefeuille de manière adaptée à celle-
ci 4591.

982 Mandat et fiducie. Si la technique du mandat est traditionnellement

utilisée pour assurer la gestion d’un portefeuille, elle n’est plus la seule depuis la
loi du 19 février 2007 4592 : la fiducie peut l’être également 4593. Mais à la
différence du mandat qui n’investit pas le gérant de la propriété des instruments,
la fiducie opère un tel transfert : selon l’article 2011 du Code civil, « la fiducie
est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des
droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents
ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine
propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs
bénéficiaires ». Ces deux techniques se rejoignent toutefois puisque, à l’instar du
mandat, la fiducie peut prendre appui sur le contrat 4594 et que le fiduciaire est,
dans ses rapports avec les tiers, « réputé disposer des pouvoirs les plus étendus
sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient
connaissance de la limite de ses pouvoirs » 4595.
Cette technique peut être utilisée par les établissements de crédit qui font
partie de ceux qui peuvent avoir la qualité de fiduciaires 4596. Ceux-ci peuvent,
depuis la loi du 4 août 2008 4597, en proposer le recours à l’ensemble de leurs
clients, aux personnes morales comme aux personnes physiques.

983 Gestion de patrimoine. La gestion globale de patrimoine privé 4598 est

une pratique courante pour les établissements de crédit 4599 et peut aller de la
simple prestation de conseils de gestion globale jusqu’à la gestion mandatée de
l’ensemble du patrimoine 4600. Elle s’explique par le fait que le patrimoine doit
être composé de biens divers et que les clients ont besoin d’être conseillés et
assistés afin que les investissements qu’ils font en fonction de leurs propres
préoccupations, soient le plus rentables possible, cette rentabilité étant liée
notamment à la fiscalité et à l’état des marchés. Cette assistance est d’autant plus
nécessaire que les produits proposés sont de plus en plus complexes et que les
risques varient d’un produit à l’autre.

§ 2. LA GESTION COLLECTIVE

984 Généralités 4601. Les organismes de placement collectif en valeurs

mobilières (OPCVM) 4602, que ce soient les sociétés d’investissement à capital
variable (SICAV) ou les fonds communs de placement (FCP), correspondent à
un mode de gestion indirecte de l’épargne : au lieu de gérer personnellement son
portefeuille, l’épargnant réalise un investissement dans un OPCVM qui se
chargera de gérer ladite épargne en investissant dans des valeurs mobilières.
Leur réglementation, qui trouve son origine dans une loi du 23 décembre
1988 4603 dont l’un des objectifs a été d’harmoniser la réglementation française
avec une directive du 20 décembre 1985 4604, est actuellement prévue par le Code
monétaire et financier 4605 qui a été modifié en 2011 4606 afin de mettre le droit
français en harmonie avec la directive du 13 juillet 2009 4607 qui s’est substituée
à la directive de 1985 ; celui-ci l’a été une nouvelle fois par les ordonnances des
25 juillet 2013 4608 et 17 mars 2016 4609. L’ordonnance de 2013 a réservé le sigle
« OPCVM » aux organismes de placement collectifs agréés conformément à la
directive du 13 juillet 2009 4610, les organismes de placement collectif autres que
les OPCVM relevant désormais de la catégorie des FIA 4611. Cette distinction
n’est pas sans incidence : les OPCVM 4612 et les FIA 4613 – OPC autres que les
OPCVM – sont régis par des corpus de textes différents. L’ordonnance de 2016
a, quant à elle, modifié les dispositions concernant les fonctions et la
responsabilité du dépositaire.

985 Rôle des banques. Comme on a pu le faire observer 4614, « les OPCVM
sont des entités distinctes des établissements de crédit [...] mais la réalité est
perçue de manière différente du cadre juridique ». S’il en est ainsi, c’est parce
que ceux-ci vendent à leur clientèle les OPCVM dont ils sont à l’origine,
participant aussi bien à la constitution qu’au fonctionnement des OPCVM. Les
établissements de crédit peuvent en effet exercer les fonctions de dépositaire 4615
et être actionnaires de la société de gestion ou de la SICAV.

986 Séparation des fonctions. L’organisation des OPCVM repose sur le

principe de la séparation des fonctions de gestion et des fonctions de
dépositaire 4616.
C’est ainsi que la SICAV est une société anonyme ou une société par actions
simplifiée qui a pour objet la gestion d’un portefeuille 4617 et qui est soumise,
sauf exception, aux dispositions du Code de commerce concernant les sociétés
commerciales 4618. C’est elle qui est propriétaire des valeurs mobilières
composant son patrimoine, les souscripteurs n’ayant que la qualité d’actionnaire
de la SICAV. Mais les actifs sont conservés par un dépositaire distinct de cette
société 4619 et dont la mission est de s’assurer de la régularité des décisions et des
opérations de la SICAV 4620.
À la différence de la SICAV, le fonds commun de placement n’a pas la
personnalité morale ; c’est une copropriété 4621 d’instruments financiers et de
dépôts 4622. Mais comme pour la SICAV, une dissociation des fonctions est
opérée : le fonds est géré 4623 par une société de gestion de portefeuille tandis que
les actifs sont conservés par un dépositaire unique distinct de cette société 4624 et
dont la mission est de s’assurer de la régularité des décisions et des opérations de
la société de gestion 4625.
Ainsi, les SICAV et les fonds communs de placement sont soumis au même
schéma : un gestionnaire décide librement de la politique d’investissement de
l’OPCVM sous réserve de respecter les règles légales présidant à la composition
des actifs 4626 ; le dépositaire est chargé de s’assurer de la régularité des décisions
de cette société. Cette séparation des fonctions, qui permet ainsi d’assurer la
sécurité du système et des épargnants 4627, postule l’indépendance du dépositaire
à l’égard du gestionnaire 4628, indépendance dont on peut douter en fait lorsque
les deux acteurs des OPCVM appartiennent au même groupe. L’ouverture du
marché européen, la sophistication des produits et la segmentation des métiers
financiers conduisent cependant à des situations de complète indépendance
économique des deux fonctions 4629.

987 Règles prudentielles. La politique d’investissement est soumise à des

règles prudentielles destinées à assurer la sécurité des épargnants. Celles-ci
concernent la composition des actifs 4630 et reposent sur la division des risques :
elles se traduisent par des ratios d’investissement. C’est ainsi par exemple qu’un
OPCVM ne peut pas employer en titres d’un même émetteur plus de 5 % de ses
actifs et ne peut détenir plus de 20 % de titres financiers émis par les entités
formant, au regard des règles de la consolidation comptable, un même
émetteur 4631. Ces règles comportent toutefois des dérogations, des plafonds plus
élevés étant prévus pour certaines catégories de titres 4632, et sont aménagées au
profit de certains OPCVM : l’actif d’un OPCVM dit nourricier est ainsi investi, à
85 % au moins 4633, en actions ou parts d’un seul OPCVM, dit maître.

988 Surveillance. Les OPCVM sont sous haute surveillance aussi bien lors
de leur constitution que pendant leur fonctionnement. Interviennent l’autorité des
marchés financiers (1) et des commissaires aux comptes (2).
1) Le rôle de l’AMF est fort important puisque la constitution, la
transformation, la fusion, la scission ou la liquidation d’un OPCVM sont
soumises à son agrément 4634. Cet agrément, qui n’est délivré lors de la
constitution de l’OPCVM qu’après examen d’un dossier comportant notamment
une fiche d’agrément, les statuts de la SICAV ou le règlement du fonds commun
de placement ainsi qu’une notice d’information, intervient dans les conditions
fixées par cette autorité 4635 qui peut également le retirer 4636.
L’AMF définit aussi les conditions dans lesquelles les OPCVM doivent
informer leurs souscripteurs 4637. Par ailleurs, elle peut exiger communication de
tous les documents établis ou diffusés par un OPCVM et en faire modifier à tout
moment la présentation et la teneur 4638.
2) Le contrôle des comptes d’un OPCVM est assuré par un commissaire aux
comptes désigné par la SICAV ou la société de gestion 4639. Si cette désignation
n’est pas subordonnée à l’accord de l’AMF, le commissaire aux comptes est en
revanche débiteur d’une obligation d’information à son profit : il doit en effet lui
signaler tout fait ou décision concernant le fonds dont il a eu connaissance dans
l’exercice de sa mission, de nature notamment « à constituer une violation des
dispositions législatives ou réglementaires applicables à cet organisme
et susceptible d’avoir des effets significatifs sur la situation financière, le résultat
ou le patrimoine » ou encore « à porter atteinte aux conditions ou à la continuité
de son exploitation » 4640.
 989 Responsabilité et sanctions disciplinaires. La SICAV, la société de
gestion et les dépositaires peuvent être disciplinairement sanctionnés par l’AMF,
en particulier lorsqu’ils n’agissent pas de façon indépendante ou ne disposent
pas des moyens techniques et financiers suffisants 4641. Ils peuvent également
engager leur responsabilité civile envers les actionnaires et les porteurs de parts,
étant toutefois observé que le Code monétaire et financier se borne à régir la
responsabilité du dépositaire.
À une époque ou les textes ne paraissaient pas faire peser sur le dépositaire,
en ce qui concerne la restitution des actifs conservés, une obligation de résultat,
la jurisprudence 4642 avait néanmoins décidé que celui-ci était débiteur d’une telle
obligation. Une telle solution est désormais inscrite à l’article L. 214-11. Selon
ce texte, le dépositaire est en effet tenu responsable de la perte des actifs tant à
l’égard de l’OPCVM que des porteurs de parts ou actionnaires et doit, en cas de
perte des instruments financiers conservés, restituer à l’OPCVM des instruments
financiers de type identique ou leur équivalent en valeur monétaire. Cette
responsabilité n’est toutefois pas engagée « si la perte résulte d’un événement
extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient
été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour les éviter » 4643.
Notons que la délégation à un tiers de la garde des actifs de l’OPCVM
n’exonère pas le dépositaire de sa responsabilité 4644. Notons encore que la
responsabilité du dépositaire ne peut être exclue ou limitée contractuellement et
que « tout accord contraire est nul » 4645.

990 Commercialisation 4646 dans l’Union européenne. Les OPCVM,

classiquement dénommés OPCVM coordonnés dès lors qu’ils sont agréés
conformément à la directive du 13 juillet 2009, sont commercialisables
librement au sein de l’Union européenne. Leur caractéristique est d’être
contrôlés par les autorités du pays d’origine, et de bénéficier du passeport
européen, leur commercialisation n’étant pas soumise à autorisation préalable
des autorités du pays où la commercialisation est effectuée 4647. Une information
de ce dernier est toutefois nécessaire : « tout OPCVM constitué sur le fondement
d’un droit étranger fait l’objet, préalablement à la commercialisation de ses parts
ou actions en France, d’une notification à l’Autorité des marchés financiers par
l’autorité compétente de l’État membre d’origine de cet organisme » 4648.
Inversement, tout OPCVM de droit français qui se propose de commercialiser
ses parts ou actions dans un autre État membre de l’Union doit, préalablement,
adresser à l’autorité compétente de l’État d’accueil, par l’intermédiaire de
l’AMF, un dossier de notification précisant les modalités de la
commercialisation 4649.
 991 OPC relevant des FIA. Les organismes de placement collectifs autres
que les OPCVM ne sont pas sans les rappeler puisque leurs structures de base
sont les mêmes : SICAV et FCP. Par ailleurs, si les dispositions qui les régissent
évoquent celles gouvernant les OPCVM, notamment parce qu’ils sont soumis, à
titre de principe, à la règle de la séparation des fonctions de gestion et de
dépositaire et à celle de l’agrément par l’AMF, elles présentent un certain
nombre de spécificités. En particulier, les règles diffèrent selon que les fonds
sont ouverts à des investisseurs non professionnels 4650 ou à des investisseurs
professionnels 4651. Par ailleurs – c’est un autre exemple – certains fonds, tels que
les fonds professionnels spécialisés 4652 et les fonds professionnels de capital
investissement 4653, sont seulement déclarés ; il n’y a donc pas d’agrément. Enfin
– dernier exemple – les règles gouvernant l’activité des gérants de FIA dans
l’Union européenne sont dominées par la distinction du passeport « gestion » et
du passeport « commercialisation » 4654. Ces règles doivent être combinées avec
celles concernant la commercialisation de parts ou d’actions de FIA qui, selon
les cas, est subordonnée à une autorisation de l’AMF ou à une notification à
celle-ci 4655.

992 Bourse en ligne. En conclusion, le développement de la bourse en

ligne 4656 a conduit les autorités françaises à édicter un certain nombre de règles
qui tiennent compte de la spécificité de l’Internet – réseau ouvert qui ne connaît
pas de frontières – tout en ne remettant pas en cause les principes régissant les
services liés aux instruments financiers 4657. Cette démarche, qui rejoint celle des
autorités européennes en matière de contrats à distance et de commerce
électronique 4658, est opportune sauf à rappeler qu’elle doit s’insérer
harmonieusement dans le contexte textuel existant, ce qui n’est pas toujours le
cas 4659.
 CHAPITRE II
LE CONSEIL ET L’ASSISTANCE
AUX ENTREPRISES

993 Généralités. Les établissements de crédit rendent de nombreux services

aux entreprises. Sans revenir sur les services en matière de transferts de fonds et
d’opérations de crédit, on peut retenir à titre d’exemple la gestion de trésorerie,
l’ingénierie financière, les émissions de valeurs mobilières et les opérations
boursières 4660.

994 Gestion de trésorerie. Si les opérations de trésorerie intra-groupe ne

relèvent pas du monopole bancaire 4661, les établissements de crédit participent
néanmoins à la gestion de trésorerie des entreprises : celle-ci désigne la gestion
des liquidités dont disposent les entreprises et implique que ces liquidités soient
placées en des produits divers, notamment dans des titres d’OPCVM 4662.

995 Ingénierie financière. L’ingénierie financière fait l’objet de deux

conceptions. La première est restrictive, l’ingénierie financière désignant
seulement l’ensemble des règles applicables aux montages visant à restructurer
le bilan des sociétés commerciales (émission de valeurs mobilières, defeasance,
fusion, etc.) ainsi que ceux qui permettent de restructurer l’actionnariat par la
production d’un effet de levier facilitant l’acquisition de son contrôle 4663. Au
contraire, la seconde est extensive : l’ingénierie financière comprend en effet le
diagnostic en matière financière, l’ingénierie en matière de commerce
international (aide au financement des exportations, renseignements sur les
réglementations étrangères du commerce extérieur, etc.), de gestion financière
des entreprises (gestion de trésorerie, defeasance, couverture des risques de taux
et de change, etc.), de financement des entreprises (les euro-émissions,
introduction en Bourse des actions, etc.) ou encore l’ingénierie relative à la
structure des entreprises (transmission d’entreprises, fusions, offres publiques
d’achat, etc.) 4664.
Cette seconde conception doit être écartée car elle revient à inclure dans
l’ingénierie financière tous les services rendus aux entreprises. Or, semble-t-il,
l’ingénierie financière se caractérise essentiellement par la mise en œuvre de
montages financiers, ce qui conduit à retenir la première conception, tout en
soulignant que ce sont moins les produits utilisés dans les montages que les
montages eux-mêmes qui sont au cœur de cette activité 4665.
En ce domaine, l’exhaustivité ne paraît pas possible tant sont nombreux et
variés les montages auxquels concourent les établissements de crédit. Certains
d’entre eux ont déjà été mentionnés : il en est ainsi du financement de projets et
des financements « mezzanine », montages financiers qui associent des prêts et
des valeurs mobilières 4666. On peut également citer la defeasance (1) et le
portage de parts sociales ou d’actions (2).
1) La defeasance 4667 est une opération de gestion de passif du bilan. Elle ne
permet pas de libérer la société débitrice, mais seulement d’alléger son bilan en
lui permettant de faire sortir une dette à long terme, généralement un emprunt
obligataire, du bilan au profit d’un engagement hors bilan. Sa réalisation
nécessite de constituer une entité, à savoir une société dotée de la personnalité
morale, appelée société de defeasance 4668 – à laquelle sera transféré le service de
l’emprunt obligataire, c’est-à-dire le paiement des intérêts et son
remboursement. Mais la société ainsi constituée ne pourra assurer celui-ci que si
elle possède des actifs : c’est pourquoi le transfert du service de l’emprunt
obligataire s’accompagne du transfert d’un portefeuille de valeurs mobilières
affecté audit service.
Une telle opération peut s’effectuer sans le concours d’un établissement de
crédit. Toutefois, l’intervention de ce dernier peut être utile, en particulier pour le
choix des valeurs mobilières composant le portefeuille, celui-ci devant être
suffisant pour assurer le service de l’emprunt obligataire. L’établissement de
crédit intervient ainsi comme conseiller financier : il peut être également chargé
de la gestion de la société de defeasance 4669.
2) Le portage de parts sociales ou d’actions fait également intervenir un
établissement de crédit en qualité de porteur. Par cette convention, une personne,
appelée donneur d’ordre, demande à une autre, dénommée porteur, d’acquérir
des titres, étant expressément convenu qu’après un certain délai, ces titres seront
transférés à une personne désignée et à un prix fixé dès l’origine 4670. Le portage
repose ainsi sur un double transfert de propriété, la propriété du porteur n’étant
que temporaire. À cette fin, le porteur s’engage à souscrire une promesse
irrévocable de vente et le donneur d’ordre, une promesse irrévocable d’achat
assortie éventuellement d’une faculté de substitution.
 Ce montage répond à des objectifs divers, notamment faciliter une
introduction en Bourse de titres de sociétés ou une prise de participation. En y
participant, le banquier rend service à son client tout en bénéficiant d’une sûreté
relativement solide, à savoir la propriété des titres 4671, et en espérant être
reconnu comme un partenaire privilégié pour le montage d’opérations
financières futures 4672.

996 Émissions de valeurs mobilières. Lors des émissions de valeurs

mobilières, les établissements de crédit peuvent avoir divers rôles.
C’est ainsi par exemple que ceux-ci peuvent recevoir les souscriptions : ils
interviennent ici comme domiciliataires. Cette intervention n’est pas sans intérêt
en matière d’augmentation de capital : elle permet d’alléger les formalités de
ladite opération, l’établissement d’un bulletin de souscription n’étant pas exigé
des établissements de crédit 4673.
Ces derniers peuvent également garantir la bonne fin de l’augmentation de
capital 4674 : cette opération les oblige à souscrire aux actions nouvelles non
placées auprès du public. Elle est donc avantageuse pour l’émetteur qui est ainsi
certain de pouvoir disposer de la totalité des fonds attendus de ladite
augmentation.
Les établissements de crédit peuvent – ce sera le dernier exemple – aussi
participer à l’émission des obligations échangeables contre des actions. Dans
cette hypothèse, les actions qui sont créées aux fins de l’échange sont souscrites
soit par des établissements de crédit, soit par des personnes qui ont obtenu la
caution desdits établissements 4675.

997 Opérations boursières. Si, comme nous l’avons déjà indiqué 4676, les
établissements de crédit interviennent dans le cadre d’une opération de portage
pour faciliter l’introduction en Bourse de titres de sociétés, leur intervention est
également nécessaire lors de la mise en œuvre de la procédure d’introduction
elle-même : sur Eurolist, ils agissent en tant que responsables des opérations
d’introduction 4677. Et le Règlement général AMF prévoit, dans son article 231-
13, alinéa 2, que le dépôt du projet d’offre publique « est effectué par lettre
adressée à l’AMF garantissant, sous la signature d’au moins un des
établissements présentateurs, la teneur et le caractère irrévocable des
engagements pris par l’initiateur ».

998 Conclusion. En conclusion, les établissements de crédit ont des rôles très
divers auprès des entreprises. Certes, le conseil peut être leur unique tâche. Mais
il peut également s’accompagner d’une assistance qui peut prendre les formes
les plus variées : les établissements de crédit peuvent ainsi être mandataires
(domiciliation), propriétaires (portage), gestionnaires (defeasance) ou encore
dispensateurs d’engagements par signature (offres publiques).
 CHAPITRE III
LA LOCATION DE COFFRE-FORT

999 Généralités. La location de coffre-fort, que l’on peut définir comme le

contrat par lequel un établissement de crédit met à la disposition du client un
coffre-fort afin que celui-ci y dépose des objets ou valeurs pour les conserver en
sécurité, est un service bancaire traditionnel, peu rémunérateur pour le banquier,
le prix demandé étant très bas, mais qui permet à ce dernier d’attirer la
clientèle 4678.

1000 Nature du contrat. La nature juridique de ce contrat est controversée.

Un certain nombre de qualifications ont été proposées 4679, mais aucune n’est
entièrement satisfaisante.
La pratique fait d’ailleurs que l’on parle de location. Est-ce alors un louage
au sens des articles 1709 et suivants du Code civil ? Certes, comme le louage au
sens de ces textes, la location de coffre-fort oblige le banquier à mettre à la
disposition du client une chose pour qu’il en ait la jouissance. Toutefois ce
contrat fait peser sur le banquier une obligation principale de surveillance qui
n’est qu’accessoire dans le louage de droit commun et ne permet pas au client, à
la différence dudit louage, d’avoir une jouissance directe, mais seulement
indirecte puisque l’accès au coffre nécessite l’intervention du banquier 4680. Aussi
doit-on écarter la qualification de louage 4681 : c’est ce que fait, semble-t-il, la
Cour de cassation 4682 qui retient aujourd’hui celle de contrat de garde.
La discussion paraît toutefois présenter peu d’intérêt dans la mesure où la
doctrine et la jurisprudence sont d’accord sur le contenu du contrat de location
de coffre-fort 4683.

1001 Situation du banquier. Si la situation du banquier se caractérise par la

liberté qui lui est reconnue pour fixer le prix du loyer 4684, elle se caractérise
également par les obligations qui sont à sa charge : en est une illustration
l’obligation de surveillance qui présente un double aspect.
D’une part, le banquier doit contrôler l’accès au coffre 4685, en vérifiant si
celui qui se présente, fut-il muni d’une clef, est habilité à y avoir accès 4686. Il
doit donc s’assurer – la charge de la preuve lui incombe 4687 – que c’est le
titulaire du coffre qui demande l’accès au coffre ou que c’est une personne
régulièrement investie d’un pouvoir. Cette vérification constitue une obligation
de moyens 4688 : le banquier ne peut engager sa responsabilité que si une faute
peut lui être imputée. Ne commet pas de faute le banquier qui laisse accéder au
coffre d’une cliente en instance de divorce son mari muni d’une procuration et
d’une autorisation d’effraction pour perte de la clé dès lors que ces pièces, certes
fausses, sont parfaitement imitées et qu’aucun élément extérieur n’est de nature à
éveiller sa méfiance au point de refuser l’accès au coffre 4689.
D’autre part, le banquier doit assurer la sécurité du contenu du coffre. À cet
égard, il est débiteur d’une obligation de résultat 4690 et est responsable en cas de
vol des objets qui sont déposés dans le coffre 4691, quand bien même ceux-ci
appartiendraient à des tiers 4692 : il ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en
démontrant que le préjudice est dû à un cas de force majeure ou au fait de la
victime 4693, ce qui est rarissime. Cette règle facilite la mise en œuvre de la
responsabilité du banquier. Toutefois, le client doit rapporter la preuve du
préjudice subi, et donc du contenu du coffre avant le vol. Mais il ne doit pas
seulement prouver l’existence des objets prétendument volés : il doit également
prouver leur présence dans le coffre au moment du cambriolage 4694. Cette
preuve est difficile et ne peut jamais être fournie avec certitude. Il appartient
donc aux juges du fond d’apprécier si des éléments produits (témoignages,
indices, etc.) peuvent être tirés des présomptions graves, précises et
concordantes de la présence des objets dans le coffre le jour du cambriolage 4695.
La responsabilité du banquier peut être aménagée conventionnellement par
des clauses de non-responsabilité. Celles-ci ne peuvent pas avoir pour objet
d’écarter l’obligation de surveillance qui est de l’essence du contrat : s’il en était
ainsi, elles devraient être déclarées nulles 4696. En tout cas, lesdites clauses
permettent au banquier de s’exonérer des fautes légères, mais pas des fautes
lourdes. Il a été ainsi jugé que le banquier commet une faute lourde en laissant
entrer un commis d’agent de change sur le seul souvenir que ce commis avait
parfois accompagné les fondés de pouvoirs de cet agent de change, seuls
titulaires de l’habilitation appropriée 4697.

1002 Situation du client. Le régime de la location de coffre-fort peut être

également caractérisé par la situation du client. Ce dernier a bien sûr le droit
d’avoir accès au coffre et d’y entreposer les objets de son choix. On doit
toutefois relever que le contrat stipule parfois une clause par laquelle il est
interdit au client de déposer dans son coffre des valeurs dont le montant
excéderait une certaine somme. Aussi en cas de dommage causé au client, ce
dernier ne peut être indemnisé que dans la limite du plafond.
Cette clause a fait l’objet de diverses analyses. Selon une première analyse,
cette clause est limitative de la responsabilité du banquier : elle doit être en
conséquence écartée en cas de faute lourde de celui-ci. Cette analyse a cependant
été critiquée parce que cette clause n’exonère pas le banquier d’une obligation
qu’il aurait souscrite 4698. En réalité, par cette clause, le banquier entend ne
souscrire aucune obligation au-delà du montant contractuellement stipulé 4699.
Aussi préfère-t-on une seconde analyse selon laquelle la clause limitant le
montant du dépôt vise seulement à déterminer l’étendue des obligations
contractuelles des parties 4700. En conséquence, en cas de dommage causé au
client, le banquier doit uniquement indemniser celui-ci dans la limite du plafond
sans qu’il soit nécessaire de rechercher l’existence d’une faute lourde de sa part
pour déterminer s’il est tenu de dédommager le titulaire du coffre au-delà du
montant fixé.
Cette seconde analyse a été retenue par la Chambre commerciale 4701 de la
Cour de cassation alors que la première analyse l’a été par la première Chambre
civile 4702 de la même Cour. Cette divergence n’est, semble-t-il, qu’apparente
dans la mesure où, à chaque fois, la Cour s’est retranchée derrière le pouvoir des
juges du fond 4703 : la position de la Cour de cassation n’est donc pas encore
clairement affirmée.

1003 Droits des créanciers du client – Saisies. Jusqu’à la réforme des

procédures civiles d’exécution, aucun texte particulier ne régissait la saisie des
biens placés dans un coffre-fort. Cette situation n’était pas sans inconvénients.
D’un côté, on estimait en général que la saisie-arrêt était juridiquement
impossible. D’un autre côté, la saisie-exécution était inefficace dans la mesure
où la nécessité de délivrer au débiteur au moins 24 heures à l’avance un
commandement lui permettait de vider le coffre de son contenu avant l’arrivée
de l’huissier. Dès lors, il était conseillé en pratique de faire auparavant une saisie
conservatoire qui avait l’avantage de réaliser immédiatement le blocage du
coffre sans être précédée d’un commandement préalable 4704.
Si la loi du 9 juillet 1991 4705 est restée muette sur la saisie des biens placés
dans un coffre-fort, en revanche, le décret du 31 juillet 1992 4706, dont les
dispositions sont désormais codifiées, contient des dispositions particulières : la
saisie peut être aussi bien une mesure d’exécution forcée, que ce soit une saisie-
vente 4707 dont le but est de vendre les biens placés dans le coffre-fort ou une
saisie-appréhension 4708 dont le but est de remettre les biens placés dans le coffre
à la personne désignée dans le titre exécutoire, qu’une mesure conservatoire, à
savoir la saisie conservatoire 4709, qui permet l’appréhension des biens saisis.
Toutes ces saisies présentent l’avantage qui manquait à la saisie-exécution : elles
interdisent, à compter de la signification de l’acte de saisie au banquier, l’accès
au coffre sans la présence de l’huissier de justice, lequel peut apposer des scellés
sur le coffre 4710. L’efficacité de cette interdiction est assurée par deux règles :
d’une part, le débiteur n’est informé de la saisie qu’après le tiers saisi qu’est le
banquier 4711 ; d’autre part, l’interdiction est portée à la connaissance de ce
dernier par l’acte de saisie qui lui est signifié, ledit acte devant énoncer à peine
de nullité « une injonction d’interdire tout accès au coffre, si ce n’est en présence
de l’huissier de justice » 4712. Le débiteur retrouve le libre accès au coffre dès le
jour de l’enlèvement des biens 4713.

1004 Coffre-fort inactif 4714. Le coffre-fort est considéré comme inactif

« lorsque son titulaire, le représentant légal de ce dernier ou la personne habilitée
par lui ou l’un de ses ayants droit ne s’est pas manifesté, sous quelque forme que
ce soit, ni n’a effectué aucune opération sur un compte ouvert à son nom dans les
livres de l’établissement pendant une durée d’au moins dix ans et que, à l’issue
de cette période de dix ans, les frais de location n’ont pas été payés au moins une
fois » 4715. Cette situation génère, à la charge du banquier, un certain nombre
d’obligations comme celle d’informer le titulaire du coffre-fort des conséquences
attachées à celle-ci et celle de rechercher si le titulaire est décédé. À l’expiration
d’un délai de 20 ans à compter du premier impayé au titre des frais de location,
le coffre-fort peut être ouvert : un inventaire est dressé ; les biens et objets
peuvent être vendus ; et le produit de la vente, déduction faire des frais annuels
de location impayés, à l’exclusion de toute pénalité et intérêt de retard, et des
frais liés à l’ouverture du coffre-fort et à la vente des biens, est acquis à
l’État 4716.
 CHAPITRE IV
LA FOURNITURE DE RENSEIGNEMENTS
COMMERCIAUX

1005 Généralités. Les établissements de crédit disposent, de par leur

profession, de nombreuses informations qui peuvent être utiles aussi bien à leurs
clients qu’à des tiers. Ces informations peuvent être communiquées à ceux-ci,
sous réserve toutefois que cette communication ne réalise pas la violation du
secret professionnel.

1006 Objet du renseignement. Le secret professionnel couvre seulement les

informations confidentielles, à l’exclusion des informations d’ordre général 4717.
Dès lors, seules ces dernières peuvent être communiquées par le banquier à ceux
qui en font la demande, sans d’ailleurs que celui-ci soit obligé d’y répondre, le
banquier étant libre de fournir ce service. En tout cas, s’il pense que les
informations demandées sont couvertes par le secret professionnel, il doit en
refuser la communication.

1007 Contrat. Cette fourniture de renseignements fait l’objet d’un contrat

entre le banquier et l’auteur de la demande. Cette analyse n’est pas contestée
lorsque le second est l’un des clients du premier et que le service est effectué à
titre onéreux. Elle est en revanche discutée lorsque le service est fourni au client
à titre gratuit ou lorsque c’est une personne qui ne fait pas partie de la clientèle
du banquier qui est l’auteur de la demande. Dans ces hypothèses, le banquier ne
contracterait aucune obligation et sa responsabilité serait délictuelle s’il
commettait une faute. On doit toutefois observer qu’en répondant à la demande,
le banquier exprime une volonté qui vient rencontrer celle de l’auteur de la
demande. L’existence du contrat nous paraît donc incontestable 4718. Elle l’est
encore moins lorsque le banquier a pris le soin de faire signer à l’auteur de cette
demande une clause de non-responsabilité qui est valable dans les conditions de
droit commun.

1008 Obligation de moyens. En vertu de ce contrat, le banquier doit fournir

des renseignements exacts. Il ne s’agit cependant pas d’une obligation de
résultat : le banquier ne garantit pas l’exactitude du renseignement communiqué.
Il s’agit seulement d’une obligation de moyens 4719 : le banquier engage sa
responsabilité seulement s’il n’a pas fait les diligences nécessaires afin d’obtenir
un renseignement exact. Il doit donc agir avec prudence et vérifier dans la
mesure du possible les renseignements qu’il communique. À défaut de pouvoir
faire cette vérification, il doit émettre des réserves.
Il a été ainsi jugé qu’un banquier commet une imprudence caractérisée en se
contentant de transmettre à sa cliente des éléments d’information qu’il aurait,
selon ses propres écritures, recueillis sur une simple communication
téléphonique, dont il ne peut rapporter la preuve ni de l’existence, ni de la
teneur 4720. En revanche n’engage pas sa responsabilité le banquier qui, en
fournissant des renseignements qui se sont révélés erronés, a formulé des
réserves devant inciter son client à les vérifier 4721.

1009 Nature de la responsabilité. Mais si l’inexactitude du renseignement

est source de responsabilité pour le banquier à l’égard de l’auteur de la demande
– il s’agit d’une responsabilité contractuelle – elle l’est également à l’égard de
celui sur qui le renseignement est fourni : dans cette hypothèse, la responsabilité
est alors délictuelle. La difficulté est cependant d’établir le lien de causalité entre
la faute et le dommage 4722. Si ce lien ne peut être établi, l’action en
responsabilité ne peut être que rejetée 4723.

1010 Intervention d’un second banquier 4724. Si le banquier ne dispose pas

lui-même des informations, il peut recourir à un correspondant. Si ce dernier
communique des renseignements inexacts, le client peut certainement mettre en
cause sa responsabilité délictuelle 4725. Il peut également rechercher la
responsabilité contractuelle de son banquier, non pas en raison des fautes
commises par le correspondant, mais en raison de la faute qu’il a commise dans
le choix de ce dernier 4726 : le cas échéant, le banquier doit procéder au contrôle
des informations que son correspondant lui communique, sous peine d’engager
sa responsabilité 4727. La prudence lui impose, s’il n’a pas pu procéder à ce
contrôle, de l’indiquer à son client.
 TITRE 2
LES RELATIONS INTERBANCAIRES
ET LES OPÉRATIONS CONCERNANT
LES PROFESSIONNELS

1011 Diversité des relations interbancaires. Les rapports que les

établissements de crédit entretiennent entre eux sont divers. Certains sont
destinés à permettre la représentation des intérêts collectifs de la profession
bancaire : il en est ainsi des associations professionnelles 4728. D’autres doivent
permettre une bonne gestion desdits établissements ainsi que l’ajustement de leur
trésorerie 4729. D’autres, enfin, sont destinés à faciliter l’accomplissement des
opérations de clientèle.
Ces rapports peuvent être temporaires ou permanents. Ils sont temporaires
lorsqu’ils se nouent à l’occasion d’une opération de clientèle déterminée. C’est
ainsi, par exemple, que pour répondre à une demande de crédit, les
établissements de crédit se regroupent en pools ou syndicats autour d’un chef de
file ; ce dernier, qui est généralement l’interlocuteur unique du client, est chargé
d’agir conformément aux intérêts communs des membres du pool 4730. Ces
rapports sont permanents, en particulier lorsqu’ils permettent d’organiser
globalement une activité bancaire déterminée. Ainsi, à titre d’exemple, les
établissements de crédit sont regroupés au sein d’un groupement d’intérêt
économique, le GIE Carte bancaire, pour l’émission des cartes bancaires. Ces
rapports sont également permanents pour tous les services que les établissements
de crédit se rendent entre eux ainsi que pour ceux qui sont rendus à ces derniers
par la Banque de France.

1012 Exclusion des sujets de droit autres que les professionnels et la

Banque de France. Tous ces services sont interbancaires, ce qui implique
l’exclusion de tous les sujets de droit autres que les professionnels et la Banque
de France. Pourtant, le rôle de la clientèle, et plus généralement du public, n’est
pas exclu, comme nous le constaterons à propos de la mobilisation des emplois
bancaires (chapitre III) dont l’étude sera précédée par l’examen des circuits
d’information (chapitre I) et des circuits d’échange et de règlement (chapitre II).
 CHAPITRE I
LES CIRCUITS D’INFORMATION

1013 Généralités. Les circuits d’information, qui sont gérés par la Banque
de France 4731, ont une utilité indéniable parce qu’ils permettent aux
établissements de crédit d’obtenir des renseignements qu’ils n’auraient pas pu
obtenir sans eux. Ces circuits d’information, qui supposent la collaboration des
établissements de crédit ainsi qu’éventuellement celle des autres agents
économiques ou institutions, donnent lieu à la mise en place de fichiers placés
sous le contrôle de la Commission nationale informatique et liberté 4732. Ces
fichiers peuvent généralement être consultés 4733 par les seuls établissements de
crédit. On doit cependant constater que l’évolution tend à donner l’accès à ces
fichiers à d’autres personnes : il en est ainsi du fichier national des chèques
irréguliers.

1014 Plan. Les circuits d’information sont des circuits orientés : ils
répondent à une vocation spécifique déterminée préalablement à sa mise en
place, même si celle-ci peut évoluer avec le temps. Il semble d’ailleurs que l’on
puisse classer les fichiers en plusieurs catégories selon le ou les critères
principaux qui président à leur organisation. C’est ainsi que l’on peut distinguer
les circuits organisés en fonction du sujet (section I) ou de l’objet de
l’information (section II) de ceux qui le sont en combinant les deux critères
précédemment indiqués (section III).

SECTION I
LES CIRCUITS ORGANISÉS EN FONCTION DU SUJET
DE L’INFORMATION
 1015 Généralités. Les circuits organisés en fonction du sujet de
l’information concernent les entreprises et leurs dirigeants. Ils sont au nombre de
trois : le FIBEN, la centrale des bilans et le FIDEC.

1016 Fichier bancaire des entreprises. Le fichier bancaire des entreprises

(FIBEN) 4734 a été constitué progressivement par la Banque de France 4735 pour
lui permettre, lors des opérations de refinancement par escompte de papier
commercial, de vérifier la qualité des signatures portées sur les effets qui lui
étaient présentés. Ce fichier a été par la suite ouvert progressivement à la
profession bancaire, ce qui lui a fait acquérir le rôle de véritable centrale de
renseignements. Il s’agit aujourd’hui d’une banque de données recensant des
éléments d’analyse de risque, dont la consultation, réservée aux établissements
de crédit 4736 après acceptation de la Banque de France 4737, s’effectue par voie
télématique (internet et système FIBORD) : les informations communiquées sont
couvertes par le secret professionnel.
Les informations contenues dans ce fichier concernent les entreprises ainsi
que leurs dirigeants de droit. Elles procèdent de sources diverses – journaux
d’annonces légales, greffes des tribunaux de commerce, documents comptables
annuels et renseignements recueillis auprès des banquiers et des entreprises,
etc. – et sont de nature variée : il peut s’agir de données descriptives, de données
comptables et financières, de certaines décisions de justice, notamment celles
intervenues dans le cadre d’une procédure collective 4738, ou encore d’incidents
de paiement sur effets déclarés par les établissements de crédit, sans oublier la
cotation Banque de France 4739 et sa date d’attribution. En effet, ces informations
sont analysées et traduites en une appréciation résumée sous la forme d’une
cotation qui permet de situer les entreprises en fonction de leur niveau d’activité,
de la qualité de leur situation financière et de leur environnement, ainsi que de la
régularité de leurs paiements.

1017 Centrale de bilans. La centrale de bilans 4740, qui constitue une source
d’information pour les établissements de crédit et les entreprises, est un fichier
qui recense des informations statistiques sur les bilans des entreprises
(immobilisations, titres de participations, capitaux propres, dettes, etc.). Gérée
par la Banque de France, elle repose sur le volontariat : les entreprises qui y
adhèrent transmettent à la Banque de France des informations économiques,
financières et comptables les concernant, informations que celle-ci traite afin de
déterminer les caractéristiques de ces entreprises, en particulier leurs fonctions,
la dynamique de leurs flux financiers et leur éventuel degré de vulnérabilité. En
échange, ces entreprises reçoivent des chiffres concernant le secteur auquel elles
appartiennent, ce qui leur permet de se positionner par rapport aux autres
entreprises de ce secteur.

1018 Fichier des dirigeants et actionnaires des établissements de crédit et

des entreprises d’investissement. Le fichier des dirigeants et des actionnaires
des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (FIDEC) 4741 est
un traitement automatisé qui a pour finalité de faciliter l’exercice, par les
autorités, de leurs missions d’appréciation de la qualité des dirigeants et
actionnaires des établissements de crédit et des entreprises d’investissement 4742.
Aussi est-ce un fichier qui leur est réservé 4743 et qui a pour objet la centralisation
d’informations nominatives 4744 concernant les personnes physiques – dirigeants
ou associés – susceptibles de permettre d’en apprécier l’expérience, la
compétence et l’honorabilité 4745.

SECTION II
LES CIRCUITS ORGANISÉS EN FONCTION DE L’OBJET
DE L’INFORMATION

1019 Généralités. Les circuits organisés en fonction de l’objet de

l’information concernent les instruments de paiement, et en particulier les
incidents qui leur sont liés 4746. On distingue ainsi le FCC, le FNCI, la CRCB et
la CIP. À ces circuits s’en ajoute un destiné à la lutte contre le blanchiment :
c’est l’objet de STAR.

1020 Fichier central des chèques. Le fichier central des chèques (FCC) 4747
centralise les incidents de paiement de chèques, les interdictions bancaires
d’émettre des chèques qui en découlent automatiquement et les interdictions
judiciaires. Il est géré par la Banque de France et est alimenté par les
déclarations des établissements de crédit qui, lorsqu’ils refusent le paiement d’un
chèque, doivent en aviser celle-ci 4748. Ces informations, qui peuvent être
consultées par vidéotex 4749 ou via internet, sont réservées à l’autorité
judiciaire 4750 et aux banquiers 4751.

1021 Fichier national des chèques irréguliers. Le fichier national des

chèques irréguliers (FNCI) 4752, qui prend la suite, avec un domaine plus large,
du fichier national des chèques perdus ou volés (FNCV) 4753, se décompose en
deux fichiers gérés par la Banque de France : un fichier de base et un fichier de
consultation. Le premier recense les coordonnées bancaires des titulaires frappés
d’une interdiction bancaire ou judiciaire d’émettre des chèques et centralise les
éléments d’identification sur les faux chèques ainsi que les coordonnés bancaires
des comptes clôturés et des comptes pour lesquels une déclaration de perte ou de
vol a été enregistrée auprès des services de police et de gendarmerie ou de
l’établissement tiré 4754. Il alimente le second qui contient uniquement les
informations indispensables à l’identification des chèques déclarés volés ou
perdus, des faux chèques, des chèques tirés sur des comptes clos ou par une
personne physique ou morale frappée d’une interdiction d’émettre des
chèques 4755.
L’accès à ces fichiers dépend de la qualité du demandeur. Seuls les
établissements teneurs de comptes, pour l’ensemble des informations
enregistrées sous les comptes de leurs clients, et les services de police et de
gendarmerie, pour les seules informations sur les chèques perdus ou volés, ont
accès aux informations recensées dans le fichier de base 4756 : les personnes
auxquelles est remis un chèque en paiement d’un bien ou d’un service 4757 n’ont
pas un tel accès 4758 ; elles ne peuvent accéder qu’au fichier de consultation. En
réponse à leur demande, la Banque de France délivre un message indiquant, le
cas échéant, que l’émission du chèque est irrégulière 4759, sans toutefois préciser
la nature de l’irrégularité.

1022 Centralisation des retraits de cartes bancaires CB. Un arrêté du

16 juillet 1987 du Conseil général de la Banque de France a créé, sur la base
d’un accord intervenu avec le groupement des cartes bancaires, un traitement
informatique dénommé « centrale des retraits de cartes bancaires CB »
(CRCB) 4760. Ce système de centralisation, qui a pour objectif de mettre à la
disposition des établissements de crédit des informations sur les personnes qui se
sont signalées par des utilisations abusives de cartes bancaires et d’éviter qu’un
établissement ne délivre une carte bancaire en ignorant que le demandeur a
antérieurement fait l’objet d’une décision de retrait, recense les décisions de
retrait de cartes prises par les émetteurs à la suite d’incidents résultant
directement de l’usage des cartes. Ces informations sont insérées dans le Fichier
central des chèques 4761 et conservées pendant deux ans à compter de la date de
décision de retrait.

1023 Centrale des incidents de paiement. La centrale des incidents de

paiement (CIP) 4762 recense les défauts de règlement à l’échéance ou à
présentation qui concernent les ordres de paiement autres que les chèques et les
cartes bancaires, à savoir principalement les lettres de change et les billets à
ordre. Ces informations sont recueillies auprès des établissements de crédit
domiciliataires de ces ordres 4763 et ne peuvent être communiquées qu’aux
établissements de crédit 4764.

1024 STAR. La Banque de France a créé un traitement automatisé

d’informations nominatives dénommé « Surveillance des transactions à risque –
STAR – » 4765 : son objet est l’analyse a posteriori de flux d’opérations
provenant de différents systèmes de règlements interbancaires ou d’applications
comptables de tenue de comptes dans le but de détecter des opérations atypiques
dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du
terrorisme. À cette fin, il recense des informations concernant notamment
l’identité des personnes, la nature des opérations (virement, chèque...), la date et
le motif de l’alerte. Les informations traitées par la Banque de France sont
destinées au correspondant Banque de France de la cellule Tracfin et donnent
lieu à un droit d’accès conformément à la loi du 6 janvier 1978.

SECTION III
LES CIRCUITS ORGANISÉS
EN FONCTION DE L’OBJET
ET DU SUJET DE L’INFORMATION

1025 Généralités. Les fichiers organisés en fonction de l’objet et du sujet de

l’information se rencontrent dans le domaine des crédits où ont été mis en place
deux fichiers, l’un pour les crédits contractés par les particuliers, pour leurs
besoins non professionnels, l’autre pour les crédits contractés par les entreprises.
Il s’agit du FICP et du service central des risques.

1026 Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux

particuliers. Le fichier national des incidents de remboursement des crédits aux
particuliers (FICP) 4766 se caractérise doublement.
Il se caractérise tout d’abord par les finalités qui lui sont assignées. Le fichier
a pour finalité de fournir aux professionnels un élément d’appréciation de la
solvabilité des personnes qui sollicitent un crédit et un élément d’appréciation
dans leurs décisions d’attribution des moyens de paiement ; il a encore pour
finalité de faciliter la gestion des risques liés aux crédits souscrits par les
clients 4767.
Le FICP se caractérise également par le contenu des informations : il
fonctionne comme une centrale négative 4768. En effet, il ne recense pas toutes les
informations concernant l’endettement des personnes physiques, mais seulement
les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés à des personnes
physiques pour des besoins non professionnels ainsi que les mesures du plan
conventionnel de redressement et les mesures imposées par la Commission de
surendettement des particuliers ou homologuées par le juge de l’exécution 4769.
Géré par la Banque de France 4770, il est alimenté par les établissements de
crédit et les établissements de paiement qui sont tenus de déclarer à la Banque
de France les incidents de paiement 4771. Il l’est également par les déclarations de
la Commission de surendettement des particuliers et du greffe du juge de
l’exécution dans les cas indiqués par la loi 4772.
La durée des inscriptions 4773 varie selon leur objet. Ainsi, les informations
relatives aux incidents de paiement sont conservées pendant 5 ans à compter de
la date de l’enregistrement par la Banque de France de l’incident ayant entraîné
la déclaration et radiées dès la date de l’enregistrement dans le fichier de la
déclaration du paiement intégral des sommes dues 4774. Quant aux informations
concernant les mesures du plan conventionnel de redressement, elles sont
conservées pendant toute la durée de l’exécution du plan sans pouvoir excéder
7 ans 4775.
Toutes ces informations peuvent être communiquées aux établissements de
crédit et aux établissements de paiement, notamment par voie télématique 4776.
Cette communication est réservée à l’usage exclusif de ces derniers qui ne
peuvent utiliser ces informations que conformément aux finalités reconnues par
la loi 4777. Cette assertion a deux implications : d’une part, la communication de
ces informations à des tiers est interdite 4778 ; d’autre part, si l’inscription au
fichier n’est pas en elle-même un obstacle à l’octroi du crédit, elle constitue une
information dont chaque établissement peut tirer les conséquences qu’il estime
adéquates. Aussi n’est-il pas étonnant que le Code de la consommation indique
expressément que « l’inscription d’une personne physique au sein du fichier
n’emporte pas interdiction de délivrer un crédit » 4779.

1027 Service central des risques. Le service central des risques 4780 doit
permettre aux banquiers de connaître et de suivre mois par mois, le volume
global d’endettement de chacun de leurs clients 4781. À cet effet, il recense, à
partir des déclarations des établissements de crédit, les concours dépassant un
certain plafond que ces derniers ont octroyé à la clientèle de personnes morales
et de personnes physiques exerçant une activité professionnelle non salariée 4782.
En contrepartie, lesdits établissements reçoivent périodiquement communication
du montant global des concours octroyés au nom de chacun des débiteurs qui ont
fait l’objet d’une déclaration de leur part 4783. Ces récapitulatifs indiquent
également 4784 le montant des arriérés de cotisations signalées par les unions de
recouvrement de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) 4785.

1028 Registre national des crédits aux particuliers. Le RNCP est une
centrale positive qui doit regrouper les principales données (montant des crédits,
TAEG, échéancier de remboursement) permettant de connaître le niveau
d’endettement des particuliers indépendamment de toute défaillance dans le
remboursement des crédits. La constitution de ce fichier a été autorisée 4786 par
l’article 49 de la loi du 1 juillet 2010 4787. Un tel fichier, placé sous la
er

responsabilité de la Banque de France, n’est pas sans avantage : en particulier, il

permet une « meilleure prévention du malendettement et du surendettement par
une vision plus large de la situation financière des consommateurs » ainsi
qu’« une plus grande responsabilisation des prêteurs comme des emprunteurs ».
Il présente toutefois certains dangers ou inconvénients, notamment parce qu’il
porte atteinte à la vie privée 4788.
En raison de la discussion entourant le RNCP, la loi du 1 juillet 2010 a prévu
er

que sa création fasse l’objet d’un rapport élaboré par un comité chargé de la
préfigurer. Ce comité, dit « comité Constans » 4789, du nom du président du
CCSF, a rendu ses conclusions en juillet 2011 et un rapport d’information
parlementaire 4790 a été publié en janvier 2013. Bien que les avis demeurent
divergents quant à l’opportunité de créer ce fichier 4791, le projet de loi relatif la
consommation voté en première à l’Assemblée nationale le 3 juillet 2013 4792 en
prévoyait néanmoins la création. Les dispositions de ce projet, devenues les
articles 67 à 72 de la loi n 2014-344 du 17 mars 2014 4793, ont toutefois été
o

censurées par le Conseil constitutionnel 4794 qui a considéré qu’« eu égard à la

nature des données enregistrées, à l’ampleur du traitement, à la fréquence de son
utilisation, au grand nombre de personnes susceptibles d’y avoir accès et à
l’insuffisance des garanties relatives à l’accès au registre, les dispositions
contestées portent au droit au respect de la vie privée une atteinte qui ne peut
être regardée comme proportionnée au but poursuivi ».
 CHAPITRE II
LES CIRCUITS D’ÉCHANGE ET DE
RÈGLEMENT

1029 Généralités. Les transferts de fonds sont le domaine privilégié des

relations interbancaires. Certes, dans certaines hypothèses, le banquier peut
opérer les transferts sans l’intervention de l’un de ses confrères : il en est ainsi
par exemple lorsque les transferts de fonds interviennent entre deux clients dont
il tient les comptes. En revanche, dès lors que les comptes sont tenus par des
banquiers différents, les transferts de fonds ne peuvent reposer que sur une
coopération entre les banquiers 4795. L’organisation générale des transferts de
fonds 4796 fait apparaître deux catégories de circuits d’échange et de règlement :
les circuits « non officiels » régis par des accords bilatéraux entre établissements
et les circuits officiels réglementés par des accords interbancaires.

1030 Sécurité. Ces circuits, également appelés systèmes, sont

particulièrement vulnérables au risque systémique 4797 qui est lié, en
l’occurrence, à la défaillance d’un participant à ces systèmes, et qui est tout aussi
préoccupant dans le cadre des systèmes de règlement des opérations sur
titres 4798, surtout lorsque ces deux sortes de systèmes sont liées. Aussi est-il
apparu indispensable de garantir les règlements et les opérations effectués au
sein de ces systèmes, même dans l’hypothèse où un participant est dans
l’impossibilité d’honorer ses obligations : en d’autres termes, la réduction du
risque systémique requiert le caractère définitif des règlements et des opérations
ainsi que le recouvrement des garanties couvrant les droits et obligations
découlant de ces systèmes : elle implique également que les paiements,
opérations et garanties ne puissent pas être remis en cause par la législation sur
« l’insolvabilité » – en clair sur les « faillites » – applicable au participant à ces
systèmes. Ces impératifs 4799 ont conduit les autorités européennes à adopter la
Directive du 19 mai 1998 4800 concernant le caractère définitif du règlement dans
les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres 4801. Ils ont été
également pris en compte par notre droit interne : mis à part les dispositions des
articles L. 211-36 à L. 211-40 du Code monétaire et financier relatif aux
créances et dettes afférentes aux opérations sur instruments financiers et aux
sûretés constituées en garantie de ces opérations, peuvent être en particulier
mentionner celles de l’article L. 330-1 du même Code 4802 qui concerne les
systèmes de règlements interbancaires.

1031 Système de règlements interbancaires 4803. Selon ce texte 4804, « un

système de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison
d’instruments financiers s’entend d’une procédure nationale ou internationale
organisant les relations entre trois participants au moins, sans compter le
gestionnaire du système, défini au 5° du II du présent article, ni d’éventuels
participants indirects, définis au dernier alinéa du même II, permettant
conformément à des règles communes et des procédures normalisées au sens de
la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998
concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et
de règlement des opérations sur titres, l’exécution à titre habituel, par
compensation ou non, de paiements ainsi que, pour ce qui concerne les systèmes
de règlement et de livraison d’instruments financiers, la livraison d’instruments
financiers entre lesdits participants » 4805. Cette définition a été posée afin de
rendre irrévocables les paiements effectués dans le cadre de tels systèmes
jusqu’à l’expiration du jour où est rendu un jugement d’ouverture de
redressement ou de liquidation judiciaires à l’encontre d’un établissement
participant, directement ou indirectement, à un tel système 4806 : de tels
paiements ne peuvent être annulés, même au motif qu’est intervenu ce jugement.
Cette règle permet ainsi d’écarter les dispositions de l’article L. 622-7 du Code
de commerce 4807 qui autorise l’administrateur judiciaire « à réclamer la
restitution des paiements effectués à partir de zéro heure le jour de l’ouverture de
la procédure de redressement ou de liquidation » 4808 et d’accroître la sécurité des
paiements empruntant les circuits d’échange et de règlement dont l’étude conduit
à distinguer selon que les transferts de fonds sont hexagonaux (section I) ou
internationaux (section II).

SECTION I
LES CIRCUITS CONCERNANT LES TRANSFERTS DE
FONDS HEXAGONAUX
 1032 Sources. Si les circuits d’échange et de règlement interbancaires
prennent appui sur un corpus de textes législatifs et réglementaires, tels que
l’article L. 330-1 du Code monétaire et financier ou le Règlement CRBF
n 2001-04 relatif à la compensation des chèques, les règles qui les gouvernent
o

sont précisées par voie conventionnelle 4809 au sein d’un certain nombre
d’organismes interbancaires de concertation et de normalisation tels que le
Comité français d’organisation et de normalisation bancaires (CFONB),
l’association française des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement (AFEECEI) 4810 ou encore le groupement pour un système
interbancaire de télécompensation (G. SIT) 4811.

1033 Rôle de la Banque de France. La Banque de France participe à ces

organismes : elle a donc un rôle important dans l’élaboration et la mise en place
de ces circuits. Son rôle est également important parce qu’elle constitue le point
de passage pour le dénouement comptable des opérations échangées ou
compensées entre les banquiers, qu’il s’agisse d’opérations concernant leur
propre trésorerie ou les règlements opérés pour le compte de leur clientèle 4812.

1034 Schéma général. Le règlement des opérations de clientèle conduit les

banquiers à être réciproquement débiteur et créditeur les uns des autres. En effet,
chaque banque détient des instruments de paiement (chèques, effets de
commerce, ordres de virement, etc.), appelés en pratique des « mandats »,
payables par les autres banques. Si l’on s’en tient à l’exemple du chèque, pour
parvenir à son règlement, le banquier du bénéficiaire pourrait s’adresser
directement au banquier du tireur, lequel lui en paierait le montant. Mais ce
dernier peut, pour un autre client, être créancier du premier. Aussi, afin de
faciliter tous ces règlements réciproques, les banquiers ont-ils mis en place des
systèmes de règlement globaux par compensation : périodiquement, est établi le
montant total des créances réciproques des banquiers, qui se compensent, à due
concurrence, le solde positif ou négatif transitant par l’intermédiaire des comptes
des banques tenus par la Banque de France.

1035 Évolution. Les règlements entre les banques reposent sur des circuits
d’échange qui peuvent être de trois types : échanges sur supports « papier »,
échanges sur supports informatiques et échanges basés sur l’utilisation des
télétransmissions. Si ces circuits ont pu coexister pendant un certain temps parce
que la dématérialisation des échanges, recherchée pour accélérer les règlements
et abaisser les coûts des échanges, a été progressive, seuls les circuits basés sur
l’utilisation des télétransmissions demeurent actuellement et sont dominés par la
distinction opérée entre les paiements de masse, d’un montant peu élevé, et les
paiements de gros montant.

1036 Paiements de masse 4813. Les paiements de masse concernent des

transferts de fonds d’un montant peu élevé. Ils ont transité à l’origine par les
chambres de compensation 4814, créées à Paris en 1872, en province à partir de
1900 4815 : les échanges effectués au sein de ces chambres portaient sur les
supports papier, en l’occurrence les formules papier de chèques 4816, et ont été
complétés par des échanges sur supports magnétiques, au sein de l’ordinateur de
compensation 4817, qui a commencé à fonctionner en 1969, et des centres
régionaux d’images-chèques 4818 (CREIC), créés à partir de 1984 ; ces centres
permettaient non seulement les échanges sur supports magnétiques, mais
également les échanges par télétransmission 4819.
L’ordinateur de compensation a été fermé en septembre 1994 4820 en raison de
la mise en place du système interbancaire de télécompensation – le SIT – qui est
« un réseau de télétransmission reliant directement les centres informatiques des
établissements de crédit et qui permet l’échange en continu des opérations dont
le délai d’exécution est garanti » 4821. Ce système, qui implique que les banquiers
disposent de centres de traitement dont les terminaux, exclusivement dédiés au
SIT, soient connectés à l’ensemble des centres communs, dont le centre
comptable, qui est géré par la Banque de France, celle-ci assurant à ce titre la
comptabilité des échanges 4822, concernait l’ensemble des ordres de paiement à
l’exception notable des chèques 4823, ce qui expliquait le maintien des chambres
de compensation et des CREIC. Mais, à partir de 2001, a commencé l’échange
des chèques sous la forme d’images-chèques 4824 dans le SIT qui est devenu le
seul circuit d’échange en 2002, ce qui a conduit, au cours de cette année-là, à la
fermeture des chambres de compensation et des CREIC.
Avec l’image-chèque 4825, qui pouvait faire l’objet d’une télétransmission
dans le cadre des CREIC et dont l’usage a été généralisé via le SIT, la
dématérialisation des échanges est devenue totale 4826. Elle a conduit à l’adoption
du Règlement CRBF n 2001-04 relatif à la compensation des chèques qui vise à
o

décrire les règles fondamentales d’organisation du système de compensation,

une convention-cadre devant préciser les modalités de réalisation des opérations
de compensation 4827 ainsi que les procédures de présentation au paiement de
chèques sous forme dématérialisée et les règles d’archivage des chèques 4828. Ces
règles doivent assurer un fonctionnement du système qui permette aux
établissements de crédit de respecter l’ensemble de leurs obligations, notamment
au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux 4829.
Le SIT a été remplacé, au cours de l’année 2007, par le STET (Systèmes
technologiques d’échange et de traitement) 4830. Cette nouvelle infrastructure a
été élaborée dans la perspective du SEPA et est conforme au modèle européen
nommé PE-ACH (Pan-Europan Autmated Clearing house).

1037 Règlements de gros montants. Les transferts de fonds d’un montant

élevé font l’objet d’un traitement spécial. Transitant à l’origine par la chambre
de compensation de Paris, le circuit Sagittaire ou les virements Banque
de France 4831, ils passaient jusqu’en février 2008 par le Système à règlement
brut en temps réel TBF ou par le système Paris Net Settlement (PNS).
Le système TBF 4832 – ou système RTGS (Real-Time Gross Settlement
System) 4833 – avait pour caractéristique de conférer aux transactions un caractère
irrévocable en cours de journée et permettait, en temps réel, aux banques
françaises d’obtenir le règlement définitif en monnaie banque centrale de leurs
opérations de gros montant 4834. Géré par la Banque de France, il ne permettait
pas seulement la réalisation des virements de gros montants ordonnés par ces
banques : étaient également réglés dans ce système les opérations Banque
de France et les soldes du système interbancaire de télécompensation (SIT) 4835.
Le système PNS, qui provenait d’une évolution du système net protégé
(SNP) 4836, présentait la même caractéristique que TBF : c’était un système
de Règlement net irrévocable en temps réel. Mais il était géré par la Centrale des
règlements interbancaires (CRI) qui regroupait un certain nombre
d’établissements de crédit et la Banque de France 4837 et s’adressait à des
virements moins urgents 4838 que ceux qui transitent par TBF.
TBF était la composante de TARGET 1. Mais celui-ci a été remplacé par
TARGET 2 qui est construit sur l’abandon du principe « un RTGS par pays » et
la mise en place d’une plate-forme unique. Aussi TBF et PNS ont-ils été
supprimés 4839 de sorte que désormais, les règlements de gros montant
hexagonaux transitent, comme les transferts de fonds transfrontaliers, via
TARGET 2.

SECTION II
LES CIRCUITS CONCERNANT LES TRANSFERTS DE
FONDS INTERNATIONAUX

1038 Généralités. Un transfert international de fonds 4840 se résout

traditionnellement par le débit d’un compte en devise ouvert au nom du banquier
donneur d’ordre chez un confrère, appelé correspondant étranger, à charge pour
ce dernier de faire suivre l’opération vers son bénéficiaire final, le cas échéant en
recourant lui-même à ses propres correspondants, nationaux ou étrangers. À
cette fin, les banques doivent pouvoir communiquer entre elles en toute sécurité
et avec célérité afin de pouvoir adresser ou recevoir des ordres.
Les moyens classiques de communication basés sur la circulation de supports
« papier » se sont révélés inadaptés au fur et à mesure que les échanges
commerciaux et les transactions internationaux se sont multipliés : en particulier,
le courrier est un mode de transmission lent, assorti de délais d’acheminement
aléatoires. Aussi les banques ont-elles cherché à mettre en œuvre des circuits
automatisés bénéficiant de la télétransmission. Ainsi est né le système SWIFT
dont le prolongement en France est le système SAGITTAIRE auquel s’est
substitué le système TBF.

1039 SWIFT. C’est en 1973 que la société SWIFT (Society for Wordwide
Interbank Financial Telecommunication s. c.) 4841 a été fondée par les banques de
plusieurs pays afin de mettre en place un réseau de télétransmission
interbancaire international. Celui-ci fonctionne 4842 24h sur 24h, sept jours sur
sept, et permet l’acheminement des messages établis selon des normes uniques.
Il a évolué avec le temps afin d’améliorer la sécurité des transmissions et de
permettre l’élargissement des services offerts à ses membres : en effet, si le
principal service offert par SWIFT consiste dans la mise à disposition de son
réseau pour l’échange de messages financiers, se sont ajoutés d’autres services
tels que le transfert interbancaire de fichiers qui portent sur des volumes
importants d’informations, comme par exemple des lots d’ordres de paiement de
faible montant 4843.

1040 Sagittaire et TBF. Pour tirer le meilleur parti du réseau SWIFT, et

parce que beaucoup de paiements internationaux font intervenir deux banques à
l’intérieur d’un même pays, la Banque de France a réalisé en 1984, pour le
compte du groupement des utilisateurs de SWIFT en France, le système
SAGITTAIRE 4844 (système automatique de gestion intégré par télétransmission
de transaction avec imputation de règlement « étranger »), spécialisé dans les
règlements en francs d’opérations liées à des transferts internationaux et aux
opérations de change. Ce système, géré par la Banque de France, a été fermé en
1998 4845, les règlements intervenant au sein du système TBF qui constituait la
composante française du système de règlement TARGET du Système européen
de banques centrales 4846. Ce système a toutefois disparu avec la mise en place de
TARGET 2 4847.
 1041 TARGET. Système européen de paiement interbancaire de gros
montants, le système TARGET (transferts express automatisés transeuropéens à
règlement brut en temps réel) 4848 a été mis en place afin de permettre le
traitement des flux financiers transfrontières dans les meilleures conditions de
rapidité et de sécurité. Initialement, TARGET, désormais nommé TARGET 1, a
été bâti en prenant appui sur les systèmes à règlement brut en temps réel (RTGS)
nationaux reliés entre eux par un dispositif d’interconnexion via le réseau
SWIFT 4849. Cette architecture a toutefois été jugée trop coûteuse et trop difficile
à gérer en raison du nombre croissant des systèmes nationaux 4850. Aussi a-t-il été
remplacé par un nouveau système appelé TARGET 2 4851 qui est bâti sur une
plate-forme technique commune (Single Shared Plateform – SSP) à l’ensemble
des banques centrales qui y participent.

1042 Conclusion. La mise en place du système TARGET permet de répondre

au souci de la Communauté européenne qui est de faciliter les paiements
transfrontaliers 4852. Tel est également l’objectif de l’Association bancaire pour
l’Ecu, désormais appelé Association bancaire pour l’euro 4853 (ABE) : ouverte
aux banques commerciales ayant leur siège ou une succursale dans l’un des États
membres de la communauté, elle gère un système de compensation et de
règlement qui utilise le réseau SWIFT et dans lequel la Banque des Règlements
internationaux (BRI) intervenait comme banque de règlement du système : le
règlement des paiements effectués au sein du système ABE intervient depuis
1999 dans le système TARGET 4854.
 CHAPITRE III
LA MOBILISATION DES EMPLOIS BANCAIRES

1043 Emplois bancaires. Parmi les éléments d’actifs bancaires, également

appelés les emplois bancaires, figure l’ensemble des financements que les
banques ont accordés, que ce soit sous forme de crédit ou par l’acquisition de
bons du Trésor, de titres de créances négociables ou encore de valeurs mobilières
en portefeuille. Ces actifs peuvent faire l’objet d’un certain nombre d’opérations,
en particulier des opérations de mobilisation qui permettent le refinancement des
établissements de crédit 4855.

1044 Notion de mobilisation. La mobilisation est l’opération par laquelle

une banque retrouve auprès d’un tiers – autre banque, Banque de France ou de
tout autre agent économique – la disponibilité des fonds avancés au titre des
financements qu’elle a accordés moyennant la mise en garantie ou la cession des
créances au mobilisateur. Parce que la mobilisation permet ainsi à la banque
d’obtenir des liquidités, il s’agit d’une opération de trésorerie 4856 qui, une fois
réalisée, lui permettra d’effectuer de nouvelles opérations de financement, en
particulier d’accorder des crédits.

1045 Données économiques. Pendant longtemps 4857, la mobilisation s’est

effectuée principalement par le réescompte des effets de commerce auprès de la
Banque de France. S’il en était ainsi, c’était parce que le taux d’escompte était
inférieur à celui du marché monétaire. La règle dite « du plafond du
réescompte » restreignait cependant considérablement les possibilités de
mobilisation. En effet, la possibilité de réescompte était limitée dans son montant
pour chaque banque : dès lors que celle-ci souhaitait se refinancer en dépassant
le plafond imposé 4858, elle devait le faire sur le marché monétaire où le taux
d’intérêt était supérieur à celui du taux d’escompte de la Banque de France.
Toutefois, lorsque ce dernier taux est devenu supérieur au taux du marché
monétaire, les banques n’ont plus eu intérêt à recourir au réescompte : leur
intérêt a été de solliciter le marché monétaire en mettant les effets en pension.
Ces opérations restent cependant sous l’influence de la Banque de France. En
effet, cette dernière intervient toujours dans le refinancement des établissements
de crédit, rarement par le réescompte, principalement par le biais des opérations
d’open market, certaines d’entre elles résidant dans des prêts garantis par des
actifs éligibles pour lesquelles elle fixe le taux à payer par ceux-ci pour leur
refinancement. Or, ces interventions, qui lui permettent de réguler
l’accroissement de la masse monétaire 4859, ne sont pas sans incidence : elles
influent sur les taux du marché interbancaire 4860, c’est-à-dire les taux que les
banquiers retiendront pour les opérations qu’ils concluent entre eux parce qu’ils
n’accepteront pas de se refinancer auprès de l’un de leurs confrères à un taux
supérieur à celui pratiqué par la Banque de France s’ils disposent de titres
pouvant servir de supports aux opérations de pension effectuées par celle-ci.

1046 Opérations interbancaires ? Si les opérations de mobilisation sont

généralement interbancaires – la prise ou la mise en pension d’effets privés est
ainsi réservée aux seuls établissements de crédit 4861 – elles ne le sont pas
forcément. D’une part, les opérations de pension portant sur les titres financiers
et les effets publics peuvent être effectués à titre habituel par des personnes
morales (sociétés ou association) n’ayant pas le statut d’établissement de
crédit 4862, ce qui explique que cette opération de crédit soit visée parmi les
dérogations au monopole bancaire admises par l’article L. 511-7 du Code
monétaire et financier. D’autre part, la titrisation des crédits bancaires fait appel
au marché financier, et donc à des agents autres que les établissements de crédit.

1047 Procédés de mobilisation. La titrisation des crédits constitue, au même

titre que la pension ou le bordereau Dailly, un procédé de mobilisation 4863. En
effet, en recourant à ce procédé, le banquier obtient, comme en recourant aux
autres, la disponibilité des fonds avancés. On doit toutefois constater que tous
ces procédés n’ont pas les mêmes conséquences : si certains d’entre eux ne
permettent pas un transfert de risques inhérents aux actifs mobilisés, d’autres le
peuvent. C’est pourquoi il convient de distinguer la mobilisation sans transfert
de risques (section I) de la mobilisation avec transfert de risques (section II).

SECTION I
LA MOBILISATION SANS TRANSFERT DE RISQUES
 1048 Définition. La mobilisation des emplois qui n’emporte pas transfert de
risques implique que le banquier qui mobilise continue d’assumer lesdits risques
sans en transférer le poids au banquier mobilisateur. Cette absence de transfert
de risques résulte des modalités de la mobilisation. Certes, celle-ci s’analyse
généralement comme une cession. Mais cette dernière est alors assortie, soit
d’une clause de garantie, soit d’une clause de rachat ou d’une clause de reprise.
On doit toutefois observer que parfois il est inutile de prévoir de telles clauses, la
garantie étant inhérente au procédé de mobilisation utilisé 4864.

1049 Aspect comptable. Ces opérations de mobilisation, dès lors qu’elles

sont assorties des clauses précédentes, ne permettent pas le « nettoyage » du
bilan : elles n’entraînent pas la sortie des éléments mobilisés du bilan du
banquier.

1050 Axes de la mobilisation. La mobilisation implique le transfert des

crédits et des titres en propriété ou à titre de gage, au moyen d’un titre dit de
mobilisation, encore appelé effet de mobilisation ou billet de mobilisation.
Ces titres peuvent être ceux qui ont été transférés au banquier : à titre
d’exemple, les effets de commerce, les bons du Trésor ou encore les titres de
créances négociables servent de titres de mobilisation. De tels titres n’existent
cependant pas toujours : il en est ainsi en cas de crédit accordé en vertu d’un
contrat de prêt. Dans cette hypothèse, le banquier qui souhaite mobiliser le crédit
résultant du prêt doit exiger de l’emprunteur la souscription d’un billet à ordre en
représentation du prêt accordé, ce billet constituant alors le titre de mobilisation.
Ces titres de mobilisation doivent être transférés au mobilisateur. Ce transfert
résulte en principe, entre les parties, du seul accord de volontés. À l’égard des
tiers, des formalités sont imposées afin de le leur rendre opposable.
L’accomplissement de ces formalités est important pour que l’organisme
mobilisateur acquière des droits à l’encontre des débiteurs des emplois
mobilisés. À défaut, le mobilisateur n’a de droit que contre le banquier qui a
mobilisé, en vertu de l’avance de fonds. Ces formalités ont cependant été
allégées par le législateur afin de faciliter la mobilisation des emplois bancaires.

1051 Pluralité de procédés. La mobilisation peut s’effectuer selon plusieurs

procédés qui varient en fonction de la nature des emplois à mobiliser : si le
réescompte permet la mobilisation des effets de commerce, ce procédé n’est pas
utilisable pour la mobilisation des bons du trésor qui s’effectue par la réalisation
d’une opération de pension. L’importance attachée à cet élément de distinction
doit cependant être relativisée parce que celui-ci n’est pas toujours pris en
considération : ainsi, l’opération de pension permet aussi bien la mobilisation
des titres comme les bons du Trésor que celle des crédits bancaires.

1052 Réescompte des effets de commerce. Parmi tous ces procédés, le

réescompte des effets de commerce est le plus traditionnel. Sa nature n’est
d’ailleurs pas différente de celle de l’escompte : il s’agit, en quelque sorte, d’un
escompte au second degré, le mobilisateur avançant le montant de l’effet qui lui
est transmis en propriété par voie d’endossement. Ce transfert est en principe
définitif : les effets sont transmis pour le temps qui reste à courir jusqu’à leur
échéance. Si à cette date, les effets ne sont pas réglés, le mobilisateur pourra se
retourner contre la banque qui a mobilisé, l’endosseur étant « sauf clause
contraire, garant de l’acceptation et du paiement » 4865.
Ce procédé n’est cependant plus utilisé 4866, en raison de ses
inconvénients 4867. D’une part, c’est un procédé lourd et coûteux en raison du
formalisme de l’endossement et de la circulation matérielle des effets,
incompatibles avec le nombre élevé des opérations traitées et leur brièveté.
D’autre part, c’est un procédé qui ne permet que la mobilisation des effets de
commerce alors que les autres emplois bancaires sont de plus en plus souvent
mobilisés.

1053 Plan. Ces inconvénients ont conduit à rechercher des substituts au

réescompte : en est l’exemple type la pension (§ 1) auquel s’ajoutent bien
d’autres procédés (§ 2).

§ 1. LA PENSION

1054 Généralités. La pension 4868 (repos dans la dénomination anglo-

saxonne 4869) – opération par laquelle un banquier obtient de l’un de ses confrères
ou d’un organisme mobilisateur tel que la Banque de France une avance de fonds
moyennant la remise d’effets privés (notamment les effets de commerce) ou
publics (bons du trésor), de valeurs mobilières ou de titres de créances
négociables qui doivent être restitués lors du remboursement de celle-ci – est une
création de la pratique bancaire qui permet, généralement à court terme, la
mobilisation des emplois bancaires. Introduite en France vers la fin du
4870
XIX siècle, à partir des procédés en vigueur sur la place de Londres , elle n’a
e

fait pendant longtemps l’objet d’aucune définition réglementaire ou légale et son

régime juridique n’était précisé par aucun texte. Cette situation n’était pas sans
inconvénients : la nature juridique de la pension était incertaine et certaines
pratiques la concernant nuisaient à la sécurité juridique des opérateurs 4871.
Ressentie comme un obstacle à la modernisation et au développement de la place
de Paris, cette situation a conduit, à l’occasion de la mise en place du
système SATURNE 4872, les professionnels et les autorités monétaires à élaborer
en 1988 et à modifier en 1990, sous l’égide de la Banque de France, une
convention de place « relative aux opérations de pension » 4873. Celle-ci a inspiré
le législateur qui a, par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1993 4874, défini et
régi la pension afin d’assurer la neutralité fiscale de l’opération, les titres mis en
pension étant pour l’application des dispositions du Code général des impôts
réputés ne pas avoir été cédés 4875 : ce texte a été partiellement repris par les
articles L. 432-12 à L. 432-19 du Code monétaire et financier 4876 qui ont été
eux-mêmes modifiés par les lois du 15 mai 2001 4877 et 1 août 2003 4878. Depuis
er

l’ordonnance du 8 janvier 2009, les textes précités sont devenus les

articles L. 211-27 à L. 211-34.

1055 Nature juridique. Les difficultés concernant la nature juridique de la

pension sont liées au particularisme de cette opération qui réside dans la remise
des effets garantissant l’avance de fonds : comment qualifier cette remise ?
Plusieurs analyses ont été proposées : prêt garanti par un gage, vente à réméré,
escompte avec clause de retrait ou encore prêt garanti par une aliénation
fiduciaire 4879.
La qualification de prêt garanti par un gage doit être écartée parce que
l’intention des parties à une opération de pension n’est pas de constituer un gage,
mais d’opérer un transfert de propriété des effets. Celui-ci présente d’ailleurs un
caractère essentiel : il est temporaire, les effets étant restitués avant leur date
d’échéance. Pour cette raison, on ne peut pas retenir la qualification d’escompte
avec clause de retrait puisque l’escompte implique un transfert définitif des
titres 4880. Cette raison pourrait conduire en revanche à voir dans la pension une
vente à réméré. Une telle analyse ne peut cependant être retenue parce que le
vendeur à réméré dispose d’une faculté de rachat 4881 alors que la pension se
caractérise par l’engagement ferme de rachat pris par le cédant au profit du
cessionnaire qui réciproquement souscrit en faveur du cédant un engagement
ferme de revente. On peut d’ailleurs se demander si le transfert momentané
s’inscrit bien dans le cadre de la vente 4882. Certes, il peut être réalisé par deux
cessions successives. Mais la rémunération du mobilisateur est toujours assurée
par le versement d’intérêts et non par la différence entre un prix de vente et un
prix d’achat. Ce détour par la vente paraît d’autant plus inadéquat que la pension
paraît mettre en œuvre la fiducie-sûreté définie comme « le contrat par lequel
une personne aliène à une autre un bien corporel ou incorporel dans le but de
garantir une créance, à charge pour l’acquéreur de retransférer en principe le
bien lorsque la garantie n’a plus lieu de jouer » 4883. Dès lors, si l’on retient cette
proposition 4884, il paraît possible d’analyser la pension comme un prêt garanti
par une aliénation fiduciaire 4885 : la pension comporte en effet les deux éléments
essentiels de l’aliénation fiduciaire que sont la cession et la rétrocession 4886.
Cette analyse a été consacrée 4887 par l’article L. 211-27 du Code monétaire et
financier. Il est vrai que l’on pourrait en douter en raison de la référence au prix
des cessions. Mais en décidant que « la pension est l’opération par laquelle une
personne morale, un fonds commun de placement, un fonds de placement
immobilier ou un fonds commun de titrisation cède en pleine propriété à une
autre personne morale, à un fonds commun de placement, un fonds de placement
immobilier ou à un fonds commun de titrisation, moyennant un prix convenu,
des titres financiers 4888 et par laquelle le cédant et le cessionnaire s’engagent
respectivement et irrévocablement, le premier à reprendre les titres, le second à
les rétrocéder pour un prix et à une date convenus », le texte consacre les deux
éléments de l’aliénation fiduciaire à titre de garantie, la cession et la
rétrocession, le prix payé lors de la première constituant l’avance de fonds dont
le remboursement intervient lors de la seconde.

1056 Situation du cessionnaire. Cette définition reconnaît au cessionnaire

une « pleine propriété » : celui-ci est donc investi de tous les pouvoirs liés à la
qualité de propriétaire. C’est pourquoi il peut lui-même céder les titres financiers
qu’il a reçus en pension 4889. Mais comme il s’agit d’une propriété transférée
temporairement, il doit reverser au cédant les revenus attachés à ceux-ci sans
attendre, semble-t-il, le dénouement de la pension 4890. Cette règle ne présente
aucun inconvénient lorsque les parties conviennent de remises complémentaires
pour tenir compte de l’évolution de la valeur des titres mis en pension.

1057 Réalisation de l’opération. La pension, dont la conclusion est

accompagnée de la signature d’une convention-cadre 4891, repose sur un double
transfert de propriété, le premier permettant sa mise en place (1) et le second,
son dénouement (2).
1) La mise en place de la pension repose sur le transfert de la propriété des
titres qui intervient en principe 4892 dès l’échange des consentements. Mais ce
transfert n’est opposable aux tiers qu’à compter de la livraison des titres 4893.
Celle-ci, qui conduit à parler de pension « livrée » 4894, intervient différemment
selon que la pension porte sur des titres créés matériellement ou sur des titres
dématérialisés auxquels sont assimilés les titres « matériellement créés,
conservés chez un dépositaire central, mais circulant par virement de compte à
compte » : les premiers sont dits livrés si, au moment de la mise en pension, ils
sont effectivement et physiquement délivrés au cessionnaire ou à son
mandataire ; les effets à ordre doivent être préalablement endossés
conformément à l’article L. 511-8 du Code de commerce. Quant aux seconds, ils
sont dits livrés s’ils font l’objet, au moment de la mise en pension, d’une
inscription à un compte ouvert au nom du cessionnaire chez un intermédiaire
habilité, chez un dépositaire central ou, le cas échéant, chez l’émetteur 4895.
2) Le dénouement de l’opération de pension consiste dans la rétrocession des
titres par le cessionnaire au cédant. Il peut cependant être entravé par un
manquement contractuel. Aussi est-il prévu d’une part, que si le cédant manque
à son obligation de payer le prix de rétrocession, les titres financiers restent
acquis au cessionnaire, et d’autre part, que si le cessionnaire manque à son
obligation de rétrocéder les titres financiers, le montant de la cession reste acquis
au cédant 4896.

1058 Banque de France. Traditionnellement, la pension livrée était associée

aux opérations de politique monétaire, dites d’open market : elle était utilisée
pour constituer les garanties des crédits consentis par la Banque de France dans
le cadre de cette politique. Désormais, les garanties reposent, selon la nature de
l’actif donné en garantie, soit sur le nantissement de comptes d’instruments
financiers, soit sur la cession Dailly 4897.

§ 2. LES AUTRES PROCÉDÉS

1059 Généralités. Les procédés de mobilisation sont en constante évolution :

certains cessent d’être mis en œuvre alors que d’autres apparaissent, au besoin
en recourant à des cadres qui n’ont pas été à l’origine conçus comme pouvant
accueillir des opérations de mobilisation. La première affirmation se vérifie à
propos de la mobilisation des crédits (A) ; la seconde l’est dans le domaine de la
mobilisation des titres (B).

A. LA MOBILISATION DES CRÉDITS

1060 Généralités. Le législateur est intervenu ponctuellement pour faciliter

la mobilisation des crédits en consacrant la pratique de la mise sous dossier.
Selon cette pratique, le banquier bénéficiaire de la mobilisation conserve les
crédits mobilisés sous dossier au nom de l’organisme mobilisateur : ceux-ci ne
font donc l’objet, ni d’un transfert de propriété, ni d’une constitution de gage,
opposables aux tiers. Toutefois, le législateur est parvenu à ces résultats en
recourant à la notion de mise à disposition, qui consiste généralement en une
telle mise sous dossier, et à laquelle il a attaché de tels effets. Parce que cette
mise à disposition emporte, sans autre formalité, transfert de propriété ou
constitution de gage, elle constitue une forme simplifiée de ces opérations,
dérogatoire aux règles de droit commun. Il en est ainsi dans des textes qui
régissent tant la mobilisation des crédits à court terme que celle des crédits à
moyen et long terme.

1061 Crédits à court terme. Le Code monétaire et financier 4898, qui régit la
cession et le nantissement des créances professionnelles 4899, prévoit que le
bordereau peut être stipulé à ordre 4900. Celui-ci peut donc être transféré par
simple remise à un mobilisateur 4901 qui disposera alors des droits du cédant
contre les débiteurs des créances mobilisées. Cette circulation du bordereau peut
cependant être évitée si l’établissement de crédit émet un titre de mobilisation
qui permet une mobilisation globale des crédits.
Ce dernier peut être émis dans deux hypothèses :
— si l’établissement de crédit est le bénéficiaire d’une cession ou d’un
nantissement de créances professionnelles par bordereau conformément au
Code 4902 ;
— si l’établissement de crédit, qui a accordé des crédits à court terme n’ayant
pas entraîné une cession ou un nantissement de créances professionnelles, crée
un bordereau dénommé « acte de cession de créances financières » 4903.
Ces deux bordereaux, dont la coexistence montre que le domaine de la
mobilisation des crédits 4904 est plus large que le domaine des cessions ou
nantissements visés par le Code 4905, présentent une différence : si le bordereau
de cession ou de nantissement de créances professionnelles représente des
créances qu’un client a transmis à l’établissement de crédit qui mobilise, l’acte
de cession de créances financières matérialise seulement une créance de ce
dernier sur son client. Cette différence n’affecte cependant pas le mécanisme de
la mobilisation qui repose sur la mise à disposition des bordereaux (1) et la
circulation du seul titre de mobilisation (2) qui est, en pratique, un billet à
ordre 4906 : seul ce billet circule, les bordereaux étant en réalité conservés par le
bénéficiaire de la mobilisation.
1) Les bordereaux doivent être mis à la disposition de l’organisme
mobilisateur par le banquier qui mobilise les crédits 4907. Cette mise à disposition
s’effectue conformément aux conventions intervenues entre les parties 4908, ce
qui permet la conservation desdits bordereaux par le banquier bénéficiaire de la
mobilisation au nom de l’organisme mobilisateur.
Elle ne devrait pas, faute d’endossement, emporter cession ou nantissement
des créances opposables au tiers. Toutefois, la mise à disposition a les effets d’un
endossement, les droits attachés au titre de mobilisation portant « sur l’intégralité
des créances désignées sur les bordereaux », « sur tous intérêts et frais
accessoires ainsi que sur les garanties assortissant ces créances » 4909. La mise à
disposition est donc assimilée à l’endossement et peut donc, selon que le
bordereau est un acte de cession ou un acte de nantissement, permettre le
transfert de la propriété des créances ou la constitution du nantissement.
L’absence de circulation des bordereaux nuit cependant à la sécurité du
mobilisateur. Aussi est-il prévu qu’« à compter de la mise à disposition de
l’organisme de financement des bordereaux et pendant la durée de celle-ci,
l’établissement de crédit ne peut, sauf stipulation contraire, transmettre les
créances représentées par les bordereaux, sous quelque forme que ce soit » 4910.
2) Les titres de mobilisation, qui confèrent à leurs porteurs, non seulement un
droit contre l’établissement bénéficiaire de la mobilisation, mais également
contre les débiteurs des créances mobilisées, circulent par voie d’endossement et
leurs porteurs successifs « bénéficient des droits prévus en matière
d’endossement par les articles L. 511-8 à L. 511-14 du Code de commerce » 4911.
Ce renvoi n’est pas sans susciter certaines difficultés. En particulier, on peut se
demander si le porteur des titres de mobilisation peut se prévaloir de la règle de
l’inopposabilité des exceptions prévue à l’article L. 511-12 dudit Code. La
réponse est certainement positive à l’égard des signataires des titres de
mobilisation. Elle est en revanche négative à l’égard des débiteurs des créances
représentées par les bordereaux qui n’ont pris aucun engagement envers les
porteurs successifs et qui peuvent donc invoquer les exceptions dont ils auraient
pu se prévaloir à l’égard de leurs créanciers et de l’établissement de crédit
cessionnaire ou nanti. Une solution contraire n’est acceptable, selon nombre
d’auteurs 4912, que si une acceptation a été donnée dans les termes de
l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier.
En conclusion, ces dispositions sont mises en œuvre lors des opérations de
prêt garanti par des créances privées, opérations d’open market que la Banque
de France conclut avec les établissements de crédit dans le cadre de la politique
monétaire. Les opérations de prêt permettent la fourniture de liquidités aux
établissements de crédit et donnent lieu à la souscription de billets globaux de
mobilisation par les établissements de crédit au profit de la Banque de France.
Mais ces billets ne confèrent aucun droit de propriété sur les créances
représentatives des opérations de crédit dont les établissements de crédit sont
titulaires et qu’ils entendent refinancer. C’est pourquoi les émissions des billets
globaux de mobilisation sont complétées par des actes de cession de créances
financières, établis à titre de garantie, et donc sans stipulation de prix, et portant
sur les créances dont les établissements de crédit sont titulaires au titre des
crédits consentis à leur clientèle.

1062 Crédits à moyen terme. Selon un schéma comparable, le Code

monétaire et financier 4913 organise la mobilisation des avances à moyen terme
qui ont donné lieu « à la signature, par l’emprunteur, de contrats fixant le
montant des avances et les conditions de leur utilisation et de leur
amortissement, ainsi que, le cas échéant, à la signature d’effets à échéances
diverses » 4914. En effet, le banquier, qui désire la mobilisation de ces crédits,
crée un titre de mobilisation, qui est un billet global 4915, auquel sont attachés les
droits contre les débiteurs des créances mobilisées 4916, à la condition toutefois
que « les contrats ou effets aient été mis à la disposition de l’organisme qui
assure le réescompte, conformément aux conventions intervenues » entre les
parties 4917 : ces contrats peuvent donc être conservés par le banquier bénéficiaire
de la mobilisation sous dossier au nom de l’organisme mobilisateur 4918. Aussi,
bien que lesdits contrats aient pu ne pas donner lieu à la souscription d’effets
endossés, le porteur du titre de mobilisation devient propriétaire des créances
mobilisées. La mise à disposition entraîne donc cession des créances mobilisées.
Ce système présente cependant une double différence avec le schéma retenu
par la mobilisation des crédits à court terme 4919 : d’une part, les contrats
d’emprunts sont considérés eux-mêmes comme des titres de créance, ce qui rend
inutile la souscription de billets à ordre ou la création de tout autre titre à l’image
des actes de cession de créances financières ; d’autre part, la mobilisation n’est
possible que si les crédits ont fait, au moins en partie, l’objet d’un accord de
réescompte de la Banque de France 4920.
Or, cette dernière a mis fin à la procédure des accords de réescompte 4921, ce
qui rend les dispositions du Code obsolètes.

1063 Crédits à long terme. Le refinancement des crédits à long terme était
dans la dépendance du Crédit Foncier de France, autorité de tutelle du marché
hypothécaire 4922, défini comme le lieu de rencontre entre les établissements de
crédit, demandeurs de refinancement en raison de prêts immobiliers, et des
offreurs de capitaux ayant la qualité d’établissements admis sur le marché
interbancaire, et l’un des rares émetteurs d’obligations foncières. Les difficultés
de cet établissement et la volonté de redynamiser le marché des obligations
foncières, dans l’objectif de permettre une meilleure concurrence avec les
Pfandbriefe allemandes, ont conduit le législateur, non seulement à ouvrir le
cercle des émetteurs des obligations foncières – tout établissement de crédit peut
être une société de crédit foncier agréée en qualité d’établissement de crédit
spécialisé 4923 – mais également à réformer le régime de ces obligations (1) et à
adapter les règles du marché hypothécaire pour tenir compte de la réforme du
statut des sociétés de crédit foncier (2).
1) Les articles L. 513-2 et suivants du Code monétaire et financier 4924
permettent en particulier la mobilisation des prêts garantis par une hypothèque
de premier rang 4925 : celle-ci repose sur une cession des prêts aux sociétés de
crédit foncier 4926 qui financent cette acquisition par l’émission d’obligations
foncières 4927. La cession se réalise selon un mode simplifié : elle est opérée par
la seule remise d’un bordereau au cessionnaire et il est précisé que « nonobstant
l’ouverture éventuelle de toute procédure de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaires à l’encontre du cédant postérieurement à la cession, la
cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date
apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance,
d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autre formalité
et ce, quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence
des débiteurs. La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des
sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque prêt, y compris les
sûretés hypothécaires, ainsi que son opposabilité aux tiers, sans qu’il soit besoin
d’autre formalité » 4928. Quant aux obligations foncières, elles bénéficient d’une
grande sécurité en raison du privilège que leur reconnaît l’article L. 513-11 du
Code qui dispose en particulier que « Nonobstant toutes dispositions législatives
contraires, et notamment celles du livre VI du Code de commerce » (relatives
tant à la prévention des difficultés des entreprises qu’à la sauvegarde, au
redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises) :
« 1° Les sommes provenant des prêts [...] sont affectées par priorité au
service du paiement des obligations foncières... ;
2° Lorsqu’une société de crédit foncier fait l’objet d’une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaires, ou d’une procédure de conciliation,
les créances nées régulièrement des opérations mentionnées au 2 du I de
l’article L. 513-2 (les obligations foncières) sont payées à leur échéance
contractuelle et par priorité à toutes les autres créances, assorties ou non de
privilèges ou de sûretés, y compris les intérêts résultant de contrats, quelle qu’en
soit la durée. Jusqu’à l’entier désintéressement des titulaires des créances
privilégiées au sens du présent article, nul autre créancier de la société de crédit
foncier ne peut se prévaloir d’un droit quelconque sur les biens et droits de cette
société ; ».
Si le 2° de ce texte reconnaît un droit de priorité qui évoque le privilège de
l’article L. 622-17 du Code de commerce, il est particulièrement fort puisqu’il
assure la primauté absolue des obligataires, même à l’égard de l’État, et renforce
l’affectation prioritaire instituée par le 1° du même texte. Les obligataires sont
ainsi investis d’un véritable privilège que l’article 2324 du Code civil définit
comme « un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré
aux autres créances, mêmes hypothécaires ». Les dispositions de l’article L. 513-
11 ne sont toutefois qu’un exemple du dispositif dérogatoire au droit des
procédures collectives prévu par le Code de commerce 4929.
2) Les articles L. 313-42 et suivants du Code monétaire 4930 permettent
également la mobilisation des prêts garantis par une hypothèque de premier
rang : celle-ci est notamment 4931 effectuée auprès de la Caisse de refinancement
de l’habitat, qui la finance par des émissions obligataires, non mentionnées, il est
vrai, par les dispositions précitées.
Mais elles le sont par la loi du 11 juillet 1985 4932, non codifiées 4933, dont les
dispositions 4934 reconnaissent un privilège aux porteurs des obligations émises
par la CRH, ce qui rapproche celles-ci des obligations foncières. Les
mécanismes ne peuvent toutefois pas être identifiés car la mobilisation des
créances ne s’opère pas, dans le cadre des articles L. 313-42 et suivants, par voie
de leur cession, mais par l’émission d’un billet à ordre, qui est un titre de
mobilisation globale, dont le prêteur initial est le souscripteur et la CRH, le
bénéficiaire et porteur.
Le dispositif de mobilisation des articles L. 313-42 et suivants n’est pas
seulement sécurisé par le privilège des obligataires. Il l’est également par la
sûreté dont bénéficie le porteur. En effet, les billets à ordre sont garantis par la
mise à disposition des prêts garantis : celle-ci se réalise par la mise sous dossier
au nom du porteur du billet à ordre d’une liste nominative de chacune des
créances correspondant aux prêts garantis dont l’établissement bénéficiant de la
mobilisation « assume la garde », avec indication, tenue à jour, de leur
montant 4935. On peut donc constater que les contrats de prêt ne sont pas mis à la
disposition du porteur dudit billet : ils ne le sont que si celui-ci le demande 4936.
Mais cette mise à disposition emporte « constitution de gage au profit des
porteurs successifs » 4937, « sans autre formalité », c’est-à-dire sans
accomplissement d’une quelconque formalité destinée à en assurer l’opposabilité
aux tiers 4938. Ce droit de gage 4939 se transforme en droit de propriété en cas de
défaillance de l’établissement bénéficiaire de la mobilisation 4940 : il est en effet
prévu qu’« à défaut de paiement à l’échéance soit du montant du billet ordre, soit
du montant des intérêts attachés à ce billet, et indépendamment des recours qu’il
peut exercer contre l’organisme prêteur, le porteur du billet à ordre obtient, sur
sa demande et contre restitution de ce billet, la remise » de la liste nominative
des créances « et, le cas échéant, des effets mis à sa disposition en exécution du
présent article. Cette remise lui transfère, sans autre formalité, la propriété des
créances avec les intérêts, les avantages et les garanties qui y sont attachés dans
la limite des droits qu’il tient du billet à ordre qu’il a détenu » 4941.
Ce transfert de propriété ne profite pas seulement aux porteurs des billets : il
bénéficie également aux obligataires. Car en devenant la propriété du premier,
elles participent à l’assiette du privilège les seconds. Leur sécurité est d’ailleurs
d’autant plus grande :
— que les dispositions du livre VI du Code de commerce, relatif aux
difficultés des entreprises, ne font pas obstacle aux droits des obligataires (en cas
de procédure collective du porteur des billets à ordre) 4942 et du porteur des billets
à ordre (en cas de procédure collective des établissements souscripteurs des
billets à ordre) 4943 ;
— et qu’elle est renforcée par la connexité économique que les émissions
obligataires établissent entre les obligations et les billets à ordre ainsi que par les
conditions gouvernant les créances mobilisées au moyen desdits billets : celles-ci
ne peuvent pas en effet excéder une quotité, déterminée par décret, de la valeur
du bien sur lequel porte la garantie 4944.

1064 Conclusion. En conclusion, l’allégement des formalités de mobilisation

ne doit pas laisser penser que, comme pour le CMCC 4945, la mobilisation est
seulement économique : cette mobilisation est également juridique en raison des
droits de l’organisme mobilisateur à l’encontre des débiteurs des crédits
mobilisés.

B. LA MOBILISATION DES TITRES

1065 Généralités. En ce domaine, la pratique tend à utiliser des procédés qui

n’ont pas été prévus initialement comme permettant une opération de
mobilisation : il en est ainsi du prêt de titres financiers régi par les
articles L. 211-22 4946 et suivants du Code monétaire et financier qui reprend les
dispositions d’une loi du 17 juin 1987 4947.

1066 Code monétaire et financier. Le prêt de titres financiers 4948, considéré

comme un prêt de consommation 4949, repose sur un double transfert de propriété
dans la mesure où l’emprunteur devient propriétaire des titres livrés qu’il doit
retransférer à l’issue du prêt 4950. Il permet donc une cession temporaire de titres
à laquelle a recours la pratique financière, en particulier pour assurer, soit la
livraison de titres dus à une contrepartie à la suite d’une cession au comptant,
mais qui sont indisponibles au moment où ils doivent être livrés, soit la
réalisation d’opérations d’arbitrage, soit la prise d’une position vendeuse alors
que l’on ne dispose pas des titres concernés 4951. Toutefois, cette pratique a été
gênée par les conséquences fiscales de l’opération, le double transfert de
propriété entraînant l’imposition des plus-values réalisées par les parties 4952.
Aussi, est-ce pour faciliter ces opérations qui permettent d’assurer la liquidité
des marchés de valeurs mobilières et de titres de créances négociables que le
législateur est intervenu en 1987 pour organiser un régime de neutralité
fiscale 4953 en faveur des prêts de titres qui répondent aux conditions qu’il a
posé 4954 : ces dernières ont été assouplies par la loi du 15 mai 2001 4955.

1067 Prêt de titres contre espèces. Le prêt de titres n’a donc pas pour
objectif de permettre la mobilisation des emplois bancaires. On constate
cependant que cet objectif est parfois poursuivi en pratique 4956.
La mobilisation des emplois bancaires au moyen du prêt de titres conduit à
adjoindre à ce prêt de titres une avance de fonds, ce qui modifie la logique du
prêt de titres : le service n’est plus rendu à l’emprunteur, mais au prêteur qui
transfère la propriété des titres contre une avance de fonds que lui accorde
l’emprunteur. Il en découle d’une part, que ce n’est plus le prêteur qui est
rémunéré, mais l’emprunteur pour le service qu’il rend au prêteur et d’autre part,
que l’avance de fonds est garantie par le prêt de titres.
On fait ainsi jouer au prêt de titres un rôle qui n’est pas le sien : un rôle de
garantie 4957, ce qui conduit à s’interroger sur les conséquences d’une défaillance
du prêteur. Si ce dernier ne peut pas rembourser le montant de l’avance de fonds,
l’emprunteur peut-il conserver les titres prêtés ? En principe, en vertu du prêt de
titres, l’emprunteur doit restituer ces derniers. Peut-on alors aménager les
contrats pour décider que ceux-ci sont interdépendants et qu’en cas de
défaillance du prêteur, l’emprunteur peut conserver définitivement les titres
prêtés ? Le risque est une disqualification du prêt de titres en gage,
disqualification qui n’était sans inconvénient du temps de l’interdiction du pacte
commissoire qui est le pacte par lequel le créancier se fait consentir le droit de
s’approprier de lui-même la chose remise en gage, faute de paiement à
l’échéance 4958. Cependant, selon certains auteurs 4959, cette difficulté a été levée
par une loi du 26 juillet 1991 4960 qui a modifié la loi du 17 juin 1987 afin de
permettre de garantir le prêt de titres par une remise d’espèces ou de titres en
propriété 4961.
Il est vrai qu’a été ainsi consacré l’adossement d’une remise d’espèces à un
prêt de titres. Cette remise peut s’analyser en un gage-espèces 4962 dont la
particularité est de transférer la propriété des fonds remis en raison de leur
fongibilité. L’efficacité de cette garantie est assurée par la règle posée en cas de
défaillance de l’une des parties : l’autre partie devient définitivement propriétaire
des espèces ou des titres remis ; s’opère donc une compensation entre la dette de
restitution de la somme d’argent et la créance de restitution des titres 4963.
Doit-on néanmoins admettre l’application de cette règle lorsque c’est
l’avance de fonds qui est garantie par le prêt de titres ? Rien n’est moins sûr.
Certes, la règle relative à l’attribution de la propriété joue dans les deux sens,
aussi bien en faveur du prêteur qu’en faveur de l’emprunteur. Toutefois, cette
règle est prévue seulement lorsque c’est la remise d’espèces qui joue le rôle de
garantie, et non lorsque c’est le prêt de titres qui joue ce rôle. Il nous semble dès
lors que s’il s’avérait que le prétendu prêt de titres garanti par remise d’espèces
était en réalité une avance de fonds garantie par des titres, l’opération devrait
être requalifiée afin de la faire sortir du domaine des dispositions du Code
monétaire et financier 4964.

1068 Conclusion. En conclusion, la mobilisation des emplois bancaires ne

peut pas s’inscrire dans le cadre d’un prêt de titres contre espèces régi par le
Code. Elle ne le peut que si les deux éléments de l’opération font l’objet d’une
approche globale, sans qualification de ladite remise. Cette méthode, souhaitée
par certains praticiens 4965, nous semble cependant faire prévaloir abusivement
l’objectif économique au détriment de l’analyse juridique qui conduit à qualifier
la remise d’espèces. Il est vrai toutefois que le législateur n’a pas expressément
qualifié celle-ci. Mais en précisant que c’est le prêt de titres qui est garanti par la
remise d’espèces, ce dernier a nécessairement exclu du domaine du Code la
mobilisation des emplois bancaires.

SECTION II
LA MOBILISATION AVEC TRANSFERT DE RISQUES

1069 Définition. La mobilisation avec transfert des risques implique que le

banquier qui mobilise ses créances cesse d’assumer les risques inhérents à ces
dernières pour en transférer le poids à autrui. Il en est ainsi en cas de titrisation
des crédits, et plus généralement, des créances 4966.

1070 Abrégé historique. La titrisation a été introduite en droit français 4967

par la loi du 23 décembre 1988 4968. Cette loi, qui a mis en place, à cette fin, les
fonds communs de créance, a eu un double objectif 4969.
 D’une part, on a souhaité favoriser le refinancement 4970 des établissements de
crédit. Partant du constat que ces derniers, en raison des prêts qu’ils accordent,
sont titulaires de créances pouvant être mobilisées, le législateur a institué des
fonds auxquels lesdits établissements peuvent transférer leurs créances, à charge
pour les fonds d’émettre des parts représentant celles-ci sous forme de valeurs
mobilières. Parce que ces fonds permettent, en quelque sorte, de transformer les
créances en titres négociables, on parle de titrisation 4971.
D’autre part, on a souhaité permettre une amélioration durable de la structure
des bilans des mêmes établissements en permettant à ceux-ci de sortir de leurs
bilans les concours octroyés. Cette sortie des créances est d’autant plus
intéressante pour les établissements de crédit que ceux-ci sont obligés de
respecter un ratio de solvabilité qui leur impose un rapport entre le montant de
leurs fonds propres et le montant de l’ensemble des risques de crédit qu’ils
encourent du fait de leurs opérations avec la clientèle 4972. Or ce ratio peut être
respecté sans augmenter le montant des fonds propres alors même que le
montant des crédits consentis s’accroît si les banques peuvent sortir de leurs
bilans un certain nombre de ces crédits 4973.
La réalisation de ces objectifs a été facilitée par les lois des 4 janvier 1993 4974
et 2 juillet 1996 4975 qui ont modifié la loi du 23 décembre 1988, une nouvelle
fois modifiée par la loi du 2 juillet 1998 4976 et la loi du 25 juin 1999 4977. À cette
fin, la loi de 1993 a autorisé les opérations de « rechargement » des fonds
communs de créances 4978, c’est-à-dire l’acquisition de nouvelles créances
postérieurement à leur constitution, tandis que la loi de 1996 4979 a autorisé
l’émission de nouvelles parts après l’émission initiale des parts afin de donner
« de la consistance à la possibilité de rechargement » 4980. Les objectifs affichés
lors de la loi de 1988 ont cependant évolué dans le temps : initialement limitée
aux créances détenues par les établissements de crédit et par la Caisse des dépôts
et consignations, la titrisation a d’abord été étendue par la loi de 1993 aux
créances détenues par les entreprises d’assurance pour être ensuite, lors de la loi
de 1998, généralisée à l’ensemble des créances, quelle que soit la qualité de leur
détenteur. La titrisation n’est ainsi plus un mode de financement spécifique aux
établissements de crédit : toute entreprise peut y recourir ; cette autorisation a été
donnée afin de réduire le coût de financement des entreprises industrielles et
commerciales et de favoriser la localisation en France des opérations de
titrisation 4981. Quant à la loi de 1999, elle a permis la création de fonds à
compartiments.
Ces évolutions, prises en compte par le Code monétaire et financier, qui a été
modifié notamment 4982 par la loi n 2003-706 du 1 août 2003 de sécurité
o er

financière afin de permettre une gestion active des fonds communs de créances
et d’améliorer la sécurité de leurs opérations 4983, sont toutefois demeurées sans
incidence sur le schéma de base de ces fonds qui empruntent leur nature et leur
régime à ceux des fonds communs de placement 4984.
Leur schéma n’a pas non plus été affecté par l’ordonnance du 13 juin
2008 4985. Mais celle-ci a changé leur dénomination – on parle désormais de
fonds communs de titrisation – et les a inclus dans une catégorie plus vaste – les
organismes de titrisation 4986 – qui comprend également les sociétés de
titrisation ; l’objectif de la réforme est de faciliter l’utilisation internationale des
« véhicules de droit français » et de « définir un cadre applicable aux opérations
de titrisation de risques d’assurance conformément à la directive relative à la
réassurance » 4987. La réalisation de cet objectif a conduit à réécrire les
dispositions du Code monétaire et financier 4988 qui édicte à la fois des
dispositions communes à l’ensemble des organismes de titrisation et des
dispositions particulières tant en ce qui concerne les sociétés de titrisation et les
fonds communs de titrisation qu’en ce qui concerne les organismes de titrisation
supportant les risques d’assurance. Ces dispositions ont été renumérotées par
l’ordonnance du 25 juillet 2013 4989.

1071 FIA ? Si cette renumérotation s’est effectuée à droit constant,

l’ordonnance a, dans le même temps, situé les dispositions régissant les
organismes de titrisation dans la section consacrée aux fonds d’investissement
alternatif et déclaré cette section applicable auxdits organismes 4990. Cette
déclaration a toutefois une portée limitée car elle concerne les seules dispositions
communes aux FIA (commercialisation, dépositaire, évaluation et information)
qui ne sont d’ailleurs applicables qu’aux organismes de titrisation répondant à
des caractéristiques définies réglementairement 4991. Les fonds qui n’y répondent
pas sont seulement soumis aux dispositions de l’article L. 214-24, I et II 4992.
Mais le renvoi au II est peu clair car c’est ce texte qui prévoit l’application des
dispositions de la section relative aux FIA aux organismes de titrisation. La
référence au I est en revanche plus claire : c’est ce texte qui définit les
FIA. Aussi peut-on penser que les organismes de titrisation sont des FIA en droit
français alors qu’ils ont été exclus de cette catégorie par la directive AIFM du
8 juin 2011 4993.

1072 Organismes de titrisation. Selon le Code monétaire et financier, « les

organismes de titrisation ont pour objet :
— d’une part, d’être exposés à des risques, y compris des risques
d’assurance, par l’acquisition de créances ou la conclusion de contrats
constituant des instruments financiers à terme ou transférant des risques
d’assurance ;
— d’autre part, d’assurer en totalité le financement ou la couverture de ces
risques par l’émission d’actions, de parts ou de titres de créance, par la
conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme ou
transférant des risques d’assurance ou par le recours à l’emprunt ou à d’autres
formes de ressources » 4994.
Cette définition met en avant l’exposition aux risques alors que son objet est
sans doute plus l’acquisition de créances, la conclusion de contrats et l’émission
d’actions ou de parts. Elle reflète ainsi la suprématie de l’approche financière sur
l’approche juridique, ce que l’on peut admettre si cela ne conduit pas à des
absurdités juridiques. Or, à comparer les deux tirets de l’article L. 214-49, on
peut s’interroger : y a-t-il un sens à affirmer à la fois l’exposition des risques par
la conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme et la
couverture desdits risques par la conclusion de mêmes contrats ? Mais sans
doute procède-t-on à un rapprochement qui n’a pas lieu d’être !
Cette définition est commune aux deux catégories d’organismes de titrisation
que sont les fonds communs de titrisation et les sociétés de titrisation. Mais
ceux-ci ne doivent pas être confondus car ils ne sont pas de même nature : si les
sociétés de titrisation sont constituées sous forme de SA ou de SAS 4995 et ont
ainsi la personnalité morale, les fonds communs de titrisation sont des
copropriétés dépourvues de personnalité morale 4996.

1073 Nature juridique. Étant soit une SA soit une SAS, la société de
titrisation ne pose pas de difficulté quant à sa nature. Il en va en revanche
différemment des fonds communs de titrisation dont la personnalité morale est
niée et qui revêtent la forme d’une copropriété.
La négation de la personnalité morale est concevable. On doit toutefois
constater qu’elle n’empêche pas le législateur de décider que « pour toutes les
opérations faites pour le compte des copropriétaires, la désignation du fonds ou,
le cas échéant d’un compartiment du fonds peut être valablement substituée à
celle des copropriétaires » 4997.
Quant à la référence faite à la copropriété, elle conduit à considérer que les
souscripteurs des parts exercent en commun leurs droits de propriété sur les
créances composant le fonds. Or, même si l’on peut admettre que ce droit puisse
avoir pour objet des créances 4998, toutes les difficultés ne sont pas résolues.
D’une part, si les copropriétaires exercent les prérogatives du droit de propriété
sur leurs parts, ils n’ont aucun pouvoir sur les actifs qui sont gérés et conservés
par autrui 4999. D’autre part, alors que les copropriétaires sont titulaires d’un droit
de propriété sur les actifs en raison de l’acquisition des parts, ces dernières sont
qualifiées de titres de créance 5000.
Les concepts juridiques sont donc malmenés par le législateur qui consacre
d’ailleurs implicitement, comme pour les fonds communs de placement,
l’existence de véritables patrimoines d’affectation, distincts des patrimoines des
souscripteurs, de la société de gestion et du dépositaire 5001.

1074 Séparation des fonctions. Les organismes de titrisation sont dominés,

dans leur organisation, par la séparation des fonctions de gestion et de
dépositaire.
La société de titrisation est ainsi gérée par une société de gestion de
portefeuille 5002 alors que « la trésorerie et les créances de la société de titrisation
sont conservées par un dépositaire unique distinct de cette société » 5003. Il en va
de même du fonds commun de titrisation qui est géré par une société de gestion,
qui est une société de portefeuille, et dont les actifs – la trésorerie et les créances
– sont conservés par un dépositaire 5004. Dans les deux cas, le dépositaire, qui est
un établissement de crédit, s’assure de la régularité des décisions de la société de
gestion 5005.
Cette séparation des fonctions permet d’assurer la sécurité du système et des
souscripteurs. Elle postule l’indépendance du dépositaire à l’égard du
gestionnaire. On peut toutefois douter de celle-ci lorsque les deux acteurs des
fonds communs de titrisation appartiennent au même groupe.

1075 Créances. Les créances 5006 possédées par les organismes de titrisation
ont une double origine : « des créances résultant soit d’un acte déjà intervenu,
soit d’un acte à intervenir, que le montant et la date d’exigibilité de ces créances
soient ou non encore déterminés et que les débiteurs de ces créances soient ou
non identifiés, y compris des créances immobilisées, douteuses ou
litigieuses » 5007 ; et « des titres de créance, représentant chacun un droit sur
l’entité qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition » 5008.
Les textes sont ainsi peu exigeants sur les qualités que lesdites créances doivent
revêtir : les créances peuvent être futures 5009, voire en germe ; elles peuvent
même être immobilisées, douteuses 5010 ou litigieuses 5011. Peu importe également
la qualité de leur détenteur ; peu importe encore l’origine des créances, qui peut
notamment résulter d’opérations de crédit, de titres de créance négociables ou
représenter les primes dues en vertu d’un contrat d’assurance. Leur durée est tout
aussi indifférente : les créances peuvent être à court, moyen ou long terme.

1076 Cession et recouvrement. Ces créances, qui peuvent être acquises

avant comme après l’émission des parts des fonds communs de titrisation 5012,
sont transmises à l’organisme de titrisation selon un mode simplifié 5013 : la
cession ne donne en effet pas lieu à la notification de l’article 1324 du Code
civil ; elle s’effectue par la seule remise d’un bordereau 5014, qui est inspiré du
bordereau Dailly, comme le prouvent sa dénomination « acte de cession de
créances » et les énonciations 5015 que celui-ci doit comporter 5016, ainsi que la
règle 5017 selon laquelle la cession « prend effet entre les parties et devient
opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle
que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il
soit besoin d’autre formalité et ce, quelles que soit la loi applicable aux créances
et la loi du pays de résidence des débiteurs » 5018. Cette cession est d’ailleurs
étendue puisque « la remise du bordereau entraîne de plein droit transfert des
sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les
sûretés hypothécaires, et son opposabilité aux tiers sans qu’il soit besoin d’autre
formalité » 5019. Ainsi est assurée l’efficacité des sûretés sans qu’il soit besoin
d’accomplir les formalités de publicité foncière 5020.
La cession ainsi réalisée est sans incidence sur le recouvrement des créances
cédées qui est en principe assuré par l’établissement cédant, dans des conditions
définies par une convention passée avec la société de gestion de l’organisme de
titrisation. Toutefois, tout ou partie du recouvrement peut être confié à une autre
entité dès lors que le débiteur en est informé par lettre simple 5021. Mais quelle
que soit la personne chargée de ce recouvrement, il se fait au profit des
souscripteurs des organismes de titrisation 5022. Il en est ainsi parce que les
créances ont été transférées définitivement auxdits organismes 5023.

1077 Autres actifs. Outre les créances cédées, l’actif des organismes de
titrisation comprend des contrats constituant des instruments financiers à terme
ou transférant des risques d’assurance. Le transfert de ces risques soumet les
organismes de titrisation à un dispositif particulier 5024 caractérisé par l’agrément
de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution 5025.

1078 Exposition aux risques. Les organismes de titrisation sont exposés aux
risques inhérents à ses actifs, notamment aux risques liés aux créances cédées, ce
dont prennent acte les règles comptables : les éléments d’actifs titrisés cessent de
figurer à l’actif du bilan de l’établissement cédant pour figurer à l’actif du bilan
des organismes 5026. Mais afin de protéger les souscripteurs des actions ou des
parts, les porteurs de parts des fonds communs de titrisation étant, comme les
actionnaires des sociétés de titrisation, tenus des dettes du fonds à concurrence
de la valeur d’émission des parts 5027, les textes 5028 permettent la mise en place
d’un dispositif de couverture. Celle-ci, qui n’est pas obligatoire, peut être
obtenue par plusieurs moyens :
— l’émission de parts spécifiques ou de titres de créances spécifiques
supportant les risques encourus par le fonds ;
— la cession au fonds d’un montant de créances excédant le montant des
parts et titres de créances émis 5029 ;
— l’existence de sûretés, garanties et accessoires attachés aux créances
cédées ;
— la conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme.

1079 Actions et parts. Ce dispositif 5030 conduit à distinguer deux catégories

d’actions et de parts : les actions et parts spécifiques supportant les risques de
l’organisme de titrisation et les autres qui, par hypothèse, ne les supportent pas.
Les risques encourus par l’organisme sont ainsi un critère de distinction des
actions et parts comme l’est l’existence de compartiments, chaque compartiment
donnant « lieu à l’émission de parts ou d’actions et, le cas échéant, de titres de
créances » 5031. À ces distinctions s’en ajoute une autre dont le critère réside dans
l’offre au public, celle-ci n’étant pas sans incidence sur l’information diffusée
par les organismes de titrisation.

1080 Information. Les statuts de la société de titrisation ou le règlement du

fonds commun de titrisation doivent définir 5032 :
« 1° La nature des risques auxquels l’organisme se propose de s’exposer ainsi
que :
a) lorsque l’organisme se propose d’acquérir des créances, les
caractéristiques de ces créances ;
b) lorsque l’organisme se propose de conclure des contrats constituant des
instruments financiers à terme à des fins d’exposition, les conditions de
conclusion et de dénouement de ces contrats, les caractéristiques sous-jacents de
ces contrats et, lorsque ces instruments répondent aux caractéristiques des
dérivés de crédit, la nature et les caractéristiques des personnes sur lesquelles
repose le risque de crédit 5033 ;
c) lorsque l’organisme se propose de conclure des contrats transférant des
risques d’assurance, les caractéristiques de ces contrats ;
2° La stratégie de financement ou de couverture de ces risques, notamment :
a) les conditions d’émissions de parts, actions ou titres de créances ;
b) les conditions de recours à l’emprunt ;
c) les conditions de conclusion et de dénouement des contrats constituant des
instruments financiers à terme ou transférant des risques d’assurance à fins de
couverture ;
3° Les garanties que l’organisme se propose de recevoir, consenties à son
bénéfice ou à celui des porteurs de parts, actions ou titre de créances qu’il a
émis 5034 ;
4° Les garanties que l’organisme se propose de consentir ;
5° La stratégie d’investissement de l’actif de l’organisme, notamment :
a) La stratégie d’investissement des liquidités ;
b) Les conditions de recours à des opérations d’acquisition ou de cession
temporaire d’instruments financiers 5035 ;
c) Les conditions de recours à des opérations de cession de créances non
échues ou non déchues de leur terme ».
Lorsque les parts, actions ou titres de créances émis par l’organisme de
titrisation sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou font l’objet
d’une offre au public, un prospectus soumis au visa de l’AMF doit être établi ; à
ce document est annexé un document « contenant une appréciation des
caractéristiques des parts et, le cas échéant, des titres de créance que cet
organisme est appelé émettre, des créances qu’il se propose d’acquérir et des
contrats constituant des instruments financiers à terme ou transférant des risques
d’assurance qu’il se propose de conclure et évaluant les risques qu’ils
présentent » 5036. Ce document doit être établi par un organisme figurant sur une
liste arrêtée par le ministre chargé de l’économie après avis de l’AMF 5037.

1081 Surveillance et discipline. Si l’AMF contrôle ainsi l’information

diffusée, elle surveille également la société de gestion de portefeuille gérant la
société de titrisation ou le fonds commun de titrisation puisqu’elle doit
l’agréer 5038 et peut lui retirer l’agrément 5039. À ce contrôle s’ajoute celui assuré
par le commissaire aux comptes du fonds 5040. Et bien sûr l’AMF peut exercer
son pouvoir de sanction si elle constate un manquement aux obligations et aux
dispositions qui s’imposent à la société de gestion.

1082 Responsabilité. La société de gestion et le dépositaire peuvent engager

leurs responsabilités pénale et civile conformément aux règles de droit commun.
Ils le peuvent également en vertu de textes particuliers 5041.
 LISTE DES PRINCIPAUX TEXTES AYANT
MODIFIÉ LE CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

A. ORDONNANCES
Ordonnance n 2001-766 du 29 août 2001 portant transposition de directives
o

communautaires et adaptation au droit communautaire en matière économique et

financière.
Ordonnance n 2004-482 du 3 juin 2004 complétant la transposition des
o

directives 93/22/CE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services

d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières et 97/9/CE du
Parlement européen et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes
d’indemnisation des investisseurs.
Ordonnance n 2004-1127 du 21 octobre 2004 portant transposition de la
o

directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001

concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit.
Ordonnance n 2004-1201 du 12 novembre 2004 relative à la surveillance
o

complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des

entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier.
Ordonnance n 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le Code monétaire et
o

financier.
Ordonnance n 2005-861 du 28 juillet 2005 relative à l’établissement des
o

comptes consolidés des entreprises d’assurance et des établissements de crédit.

Ordonnance n 2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d’instruments
o

financiers.
Ordonnance n 2007-571 du 19 avril 2007 relative aux établissements de
o

crédit, aux entreprises d’investissement et aux sociétés de crédit foncier.

Ordonnance n 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/CE
o

du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la

réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances.
Ordonnance n 2008-1081 du 23 octobre 2008 réformant le cadre de la
o
gestion d’actifs pour compte de tiers.
Ordonnance n 2008-1271 du 5 décembre 2008 relative à la mise en place de
o

codes de conduite et de conventions régissant les rapports entre les producteurs

et les distributeurs, en matière de commercialisation d’instruments financiers, de
produits d’épargne et d’assurance sur la vie.
Ordonnance n 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers.
o

Ordonnance n 2009-80 du 22 janvier 2009 relative à l’appel public à

o

l’épargne et portant diverses dispositions en matière financière.

Ordonnance n 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de
o

l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de

financement du terrorisme.
Ordonnance n 2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant
o

la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de

paiement.
Ordonnance n 2009-897 du 24 juillet 2009 relative à l’évaluation
o

prudentielle des acquisitions et des augmentations de participation dans des

entités du secteur financier.
Ordonnance n 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités
o

d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance.

Ordonnance n 2011-915 du 1 août 2011 relative aux organismes de
o er

placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre

juridique de la gestion d’actifs.
Ordonnance n 2013-544 du 27 juin 2013 relative aux établissements de
o

crédit et aux sociétés de financement.

Ordonnance n 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la
o

gestion d’actifs.
Ordonnance n 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions
o

d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière

financière.
Ordonnance n 2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif.
o

Ordonnance n 2014-1332 du 6 novembre 2014 portant diverses dispositions

o

d’adaptation de la législation au mécanisme de surveillance unique des

établissements de crédit.
Ordonnance n 2015-558 du 21 mai 2015 relative aux succursales établies sur
o

le territoire français des établissements de crédit ayant leur siège social dans un
État qui n’est pas membre de l’Union européenne ni partie à l’accord sur
l’Espace économique européen.
Ordonnance n° 2015-948 du 31 juillet 2015 relative à l’égal accès des
femmes et des hommes au sein des autorités administratives indépendantes et
des autorités publiques indépendantes.
Ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions
d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière
financière.
Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement
extrajudiciaire des litiges à la consommation.
Ordonnance n° 2015-1686 du 17 décembre 2015 relative aux systèmes de
règlement et de livraison d’instruments financiers et aux dépositaires centraux de
titres.
Ordonnance n° 2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le cadre juridique de la
gestion d’actifs.
Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse.
Ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d’instruments
financiers.
Ordonnance n° 2016-1635 du 1 décembre 2016 renforçant le dispositif
er

français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Ordonnance n° 2016-1808 du 22 décembre 2016 relative à l’accès à un
compte de paiement assorti de prestations de base.
Ordonnance n 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d'instruments
o

financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de

portefeuille de celui des entreprises d'investissement.

B. LOIS
Loi n 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations
o

économiques.
Loi n 2001-602 du 9 juillet 2001 d’orientation sur la forêt.
o

Loi n 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne.

o

Loi n 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes

o

à caractère économique et financier.

Loi n 2003-706 du 1 août 2003 de sécurité financière ; loi n 2003-721 du
o er o

1 août 2003 pour l’initiative économique.

er

Loi n 2004-1345 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

o

Loi n 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de

o

l’économie.
Loi n 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la
o

participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre

économique et social.
Loi n 2007-212 du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant
o
la Banque de France.
Loi n 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.
o

Loi n 2009-715 du 18 juin 2009 relative à l’organe central des caisses

o

d’épargne et des banques populaires.

Loi n 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l’accès au crédit des
o

petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés

financiers.
Loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.
o

Loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation

o

de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et

financière.
Loi n 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités
o

bancaires.
Loi 2014-617 du 13 juin 2014 relative aux comptes bancaires inactifs et aux
o

contrats d’assurance vie en déshérence.

Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des
chances économiques.
Loi n° 2016-818 du 21 juin 2016 réforme le système de répression des abus
de marché.
Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte
contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
 LISTE DES PRINCIPAUX TEXTES EUROPÉENS
SPÉCIFIQUES AUX ÉTABLISSEMENTS
DE CRÉDIT

A. TEXTES DE NIVEAU 1
Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin
2013 concernant les exigences prudentielles aux établissements de crédit et aux
entreprises d’investissement et modifiant le Règl. (UE) n° 648/2012.
Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013
concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance
prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement,
modifiant la Dir. 2002/87/CE et abrogeant les Dir. 2006/48/CE et 2006/49/CE
(modif. par Dir. 2014/59 du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le
redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement).

B. TEXTES DE NIVEAU 2
Règlement d’exécution (UE) n° 1423/2013 de la Commission du
20 décembre 2013 définissant des normes techniques d’exécution relatives aux
obligations d’information sur les fonds propres applicables aux établissements,
conformément au Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil.
Règlement délégué (UE) n° 241/2014 de la Commission du 7 janvier 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation concernant les exigences de fonds
propres applicables aux établissements (modifié par Règl. délégué (UE) n
° 015/850 de la commission du 30 janvier 2015).
Règlement Délégué (UE) n° 604/2014 de la Commission du 4 mars 2014
complétant la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des
normes techniques de réglementation en ce qui concerne les critères qualitatifs
appropriés permettant de recenser les catégories de personnel dont les activités
professionnelles ont une incidence sur le profil de risque de l’établissement
(rectifié par le Règl. délégué (UE) 2016/861 de la Commission du 18 février
2016).
Règlement délégué (UE) n° 523/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation visant à déterminer ce qui constitue
une corrélation étroite entre la valeur des obligations garanties d’un
établissement et la valeur de ses actifs.
Règlement délégué (UE) n° 524/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui
concerne les normes techniques de réglementation précisant les informations que
les autorités compétentes des États membres d’origine et d’accueil se fournissent
mutuellement.
Règlement délégué (UE) n° 525/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil en
ce qui concerne les normes techniques de réglementation portant définition du
terme « marché ».
Règlement délégué (UE) n° 526/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil 2013
par des normes techniques de réglementation visant à déterminer
l’approximation d’écart et les portefeuilles limités de petite taille aux fins du
risque d’ajustement de l’évaluation de crédit.
Règlement délégué (UE) n° 527/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui
concerne les normes techniques de réglementation relatives à la détermination
des catégories d’instruments qui reflètent de manière appropriée la qualité de
crédit de l’établissement en continuité d’exploitation et qui sont destinés à être
utilisés aux fins de la rémunération variable.
Règlement délégué (UE) n° 528/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil en
ce qui concerne les normes techniques de réglementation pour le risque non-
delta lié aux options dans la méthode standard pour le risque de marché.
Règlement délégué (UE) n° 529/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation pour l’évaluation du caractère
significatif des extensions et des modifications de l’approche fondée sur les
notations internes et de l’approche par mesure avancée (modifiée par Règl.
délégué (UE) n° 2015/942 de la Commission du 4 mars 2015).
 Règlement délégué (UE) n° 530/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des
normes techniques de réglementation pour préciser ce qui constitue une
exposition significative et les seuils aux fins des approches internes relatives au
risque spécifique lié au portefeuille de négociation.
Règlement délégué (UE) n° 625/2014 de la Commission du 13 mars 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation précisant les exigences pour les
investisseurs, sponsors, prêteurs initiaux et établissements initiaux eu égard à
l’exposition au risque de crédit transféré (rectifié par Règl. délégué (UE) n
° 2015/1798 du 2 juillet 2015).
Règlement d’exécution (UE) n° 680/2014 de la Commission du 16 avril 2014
définissant des normes techniques d’exécution en ce qui concerne l’information
prudentielle à fournir par les établissements, conformément au Règl. (UE) n
° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil (modifié par Règlement
d’exécution (UE) n° 2015/79 du 18 décembre 2014 en ce qui concerne les
charges grevant des actifs, le modèle de points de données unique et les règles de
validation, par Règlement d’exécution (UE) 2015/227 du 9 janvier 2015, par
Règlement d’exécution (UE) n° 2015/1278 du 9 juillet 2015, pour ce qui est des
instructions, modèles et définitions à utiliser, par Règlement d’exécution (UE) n
° 2016/313 de la Commission du 1 mars 2016, en ce qui concerne les éléments
er

de suivi de la liquidité supplémentaire, par Règlement d’exécution (UE) n

° 2016/322 du 10 février 2016 en ce qui concerne l’information prudentielle à
fournir par les établissements sur l’exigence de couverture des besoins de
liquidité et par Règlement d’exécution (UE) n° 2016/1702 du 18 août 2016 pour
ce qui concerne des instructions et modèles à utiliser).
Règlement d’exécution (UE) n° 602/2014 de la Commission du 4 juin 2014
définissant des normes techniques d’exécution pour faciliter la convergence des
pratiques de surveillance en ce qui concerne la mise en œuvre des pondérations
de risque supplémentaires conformément au Règl. (UE) n° 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil.
Règlement (UE) n° 650/2014 de la Commission du 4 juin 2014 définissant
des normes techniques d’exécution relatives au format, à la structure, au contenu
et à la date de publication annuelle des informations à publier par les autorités
compétentes conformément à la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du
Conseil.
Règlement délégué (UE) n° 1151/2014 de la Commission du 4 juin 2014
complétant la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des
normes techniques de règlementation concernant les informations à notifier lors
de l’exercice du droit d’établissement et de la libre prestation de services.
Règlement délégué (UE) n° 1152/2014 de la Commission du 4 juin 2014
complétant la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par de
normes techniques de règlementation précisant la méthode à utiliser pour
déterminer la location géographique des expositions de crédit pertinentes aux
fins du calcul du taux de coussin de fonds propres contracyclique à
l’établissement.
Règlement d’exécution (UE) n° 710/2014 de la Commission du 23 juin 2014
établissant des normes techniques d’exécution relatives aux conditions
d’application du processus de décision commune pour les exigences
prudentielles à appliquer spécifiquement à un établissement conformément à la
Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil.
Règlement d’exécution (UE) n° 926/2014 de la Commission du 27 août 2014
définissant des normes techniques d’exécution en ce qui concerne les
formulaires, modèles et procédures normalisés pour les notifications relatives à
l’exercice du droit d’établissement et de la libre prestation de services
conformément à la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil.
Règlement d’exécution (UE) n° 945/2014 de la Commission du 4 septembre
2014 définissant des normes techniques d’exécution en ce qui concerne le
recours à des indices pertinents dûment diversifiés, conformément au Règl. (UE)
n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil.
Règlement délégué (UE) n° 1187/2014 de la Commission du 2 octobre 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de règlementation pour la détermination de l’exposition
globale sur un client ou un groupe de clients liés dans le cas d’opérations
comportant des actifs sous-jacents.
Règlement délégué (UE) n° 1222/2014 de la Commission du 8 octobre 2014
complétant la Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation précisant la méthodologie selon
laquelle les établissements d’importante systémique mondiale sont recensées
ainsi que la méthodologie applicable à la définition des sous-catégories
d’établissements d’importance systémique mondiale.
Règlement délégué (UE) n° 2015/61 de la Commission du 10 octobre 2014
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil en
ce qui concerne l’exigence de couverture des besoins de liquidité pour les
établissements de crédit.
Règlement délégué (UE) n° 2015/62 de la Commission du 10 octobre 2014
modifiant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil en ce
qui concerne le ratio de levier.
 Règlement délégué (UE) n° 2015/1555 de la Commission du 28 mai 2015
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation concernant la publication
d’informations sur le respect, par les établissements, des exigences de coussin de
fonds propres contracyclique conformément à l’article 440.
Règlement d’exécution (UE) n° 2015/880 de la Commission du 4 juin 2015
sur la prorogation des périodes de transition concernant les exigences de fonds
propres pour les expositions sur une contrepartie centrale prévues dans les Règl.
(UE) n° 575/2013 et (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil.
Règlement délégué (UE) n° 2016/98 de la Commission du 16 octobre 2015
complétant la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des
normes techniques de réglementation précisant les conditions générales de
fonctionnement des collèges d’autorités de surveillance.
Règlement d’exécution (UE) n° 2016/99 de la Commission du 16 octobre
2015 définissant des normes techniques d’exécution en ce qui concerne la
définition des modalités de fonctionnement opérationnel des collèges d’autorités
de surveillance, conformément à la Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et
du Conseil.
Règlement d’exécution (UE) n° 2016/100 de la Commission du 16 octobre
2015 définissant des normes techniques d’exécution précisant la procédure de
décision commune à suivre pour les demandes relatives à certaines autorisations
prudentielles introduites conformément au Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement
européen et du Conseil.
Règlement délégué (UE) n° 2016/101 de la Commission du 26 octobre 2015
complétant le Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation concernant l’évaluation prudente en
vertu de l’article 105, paragraphe 14.
Règlement d’exécution (UE) n° 2015/2326 de la Commission du
11 décembre 2015 sur la prorogation des périodes de transition concernant les
exigences de fonds propres pour les expositions sur une contrepartie centrale
prévues dans les Règl. (UE) n° 575/2013 et (UE) n° 648/2012 du Parlement
européen et du Conseil.
Règlement d’exécution (UE) n° 2015/2344 de la Commission du
15 décembre 2015 définissant des normes techniques d’exécution en ce qui
concerne les monnaies pour lesquelles la disponibilité des actifs liquides est
limitée, conformément au Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du
Conseil.
Règlement d’exécution (UE) n° 2016/200 de la Commission du 15 février
2016 définissant des normes techniques d’exécution relatives aux obligations
d’information sur le ratio de levier applicables aux établissements, en vertu du
Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement et du Conseil.
Règlement d’exécution (UE) 2016/1646 de la Commission du 13 septembre
2016 définissant des normes techniques d’exécution concernant les indices
importants et les marchés reconnus, conformément au règl. (UE) n° 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil concernant les exigences prudentielles
applicables aux établissements de crédit aux entreprises d’investissement.
Règlement d’exécution (UE) n° 2016/2070 de la Commission du
14 septembre 2016 définissant des normes techniques d’exécution concernant les
modèles, définitions et solutions informatiques à utiliser par les établissements
pour la communication d’informations à l’Autorité bancaire européenne et aux
autorités compétentes conformément l’article 78, paragraphe 2, de la directive
2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil.
Règlement d’exécution (UE) n° 2016/1799 de la Commission du 7 octobre
2016 définissant des normes techniques d’exécution relatives à la mise en
correspondance des évaluations de crédit établies par les organismes externes
d’évaluation du crédit pour le risque de crédit en vertu de l’article 136,
paragraphe 1, et de l’article 136, paragraphe 3, du règlement (UE) n 575/2013
o

du Parlement européen et du Conseil.

Règlement d’exécution (UE) 2016/1801 de la Commission du 11 octobre
2016 définissant des normes techniques d’exécution pour la mise en
correspondance des évaluations de crédit effectuées par les organismes externes
d’évaluation du crédit en ce qui concerne la titrisation conformément au
règlement (UE) n 575/2013 du Parlement européen et du Conseil.
o

Règlement d’exécution (UE) 2017/461 de la Commission du 16 mars 2017

définissant des normes techniques d’exécution relatives aux procédures,
formulaires et modèles communs à utiliser pour le processus de consultation
entre les autorités compétentes concernées sur les projets d’acquisition de
participations qualifiées dans des établissements de crédit prévu par l’article 24
de la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil.
 INDEX ALPHABÉTIQUE

Accord de place, 10
Accord de principe,
- sous les réserves d’usage, 701
Acte unique européen, 26
Activités,
- connexes, 103
- non bancaires, 101, 105
Affacturage (v. Redressement judiciaire), 757 et s., 821 et s.
- affacturage international, 821 et s.
- clause de globalité, 762
- compensation, 767
- conflits, 784 et s.
- exceptions, 767
- subrogation, 760, 764
- Agents, 435
- Agents liés, 429
Agrément, 146, 251 et s.
- agrément unique, 269
- conditions, 254 et s.
- procédure, 261 et s.
- radiation, 388
- retrait, 387
- services d’investissement, 268
 - spécialité, 252
Aléa moral, 169
Année bancaire, 539 et s.
Association bancaire pour l’euro, 1042
Association européenne de libre-échange (AELE), 31, 441
Association française des banques, 163
Association française des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement, 163
Association des sociétés financières, 163
Assurance
- assurance-crédit, 673
- couverture des risques de crédit, 673, 709, 908
- obligation d’information et de conseil, 591, 709
- responsabilité du banquier, 944
Assurance-vie, 972
- crédit finançant la prime, 973
Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (v. Régulation, supervision), 174
et s.
- accords internationaux, 206
- autorité administrative indépendante, 175
- autorisations et dérogations individuelles, 193
- collège de résolution, 181
- collège de supervision, 180
- commission des sanctions, 182
- contrôles, 194
- coopération, 206
- coordinateur d’un conglomérat financier, 201
- directeur général du Trésor, 183
- gouverneur de la Banque de France, 185
- injonctions, 194, 195
- mesures conservatoires, 195
- mise en garde, 195
- missions, 177
 - personnalité morale, 176
- pôle commun, 199
- procédure disciplinaire, 196
- recommandation, 10
- sanctions, 196
- secret professionnel, 197
- secrétaires généraux, 187
- sous-collèges sectoriels, 181
- vice-président, 186
- voies de recours, 197
Autorité bancaire européenne (v. Comité mixte des autorités européennes de
surveillance, Système européen de surveillance financière), 208 et s.
- application harmonisée du droit européen, 214
- commission de recours, 216
- conseil des autorités de surveillance, 216
- directeur exécutif, 216
- missions, 209
- normes techniques de réglementation et d’exécution, 208
- organisation, 216
- orientations, 213
- protection des consommateurs, 215
- recommandations, 213
- risque systémique, 215
- tâches et compétences, 210 et s.
Autorités européennes de surveillance, 207 et s.
Autorité des marchés financiers, 244, 245
Autorité de résolution (autorité de contrôle prudentiel et de résolution, conseil de
résolution unique, résolution des crises bancaires), 179
Avis aux cédants (ou avis aux banques), 10
Avis de prélèvement, 611

Bancassurance, 971
Banque (v. Établissement de crédit)
- à domicile, 35
- libre-service, 35
- non commerçantes, 6, 156
- téléphonique, 35
Banque centrale européenne (v. Comité européen du risque systémique,
Mécanisme de surveillance unique, Union bancaire), 13, 239
- agrément, 261
- politique monétaire, 239
- surveillance prudentielle, 308, 443
Banque de France (v. Autorité de contrôle prudentiel, Pension), 227 et s.
- circuits interbancaires d’échange et de règlement, 1031
- Conseil de la politique monétaire,
- Conseil général, 230, 231, 232
- Gouverneur, 230, 231, 232
- missions, 233
- nature juridique, 228
- opérations et services, 234
- organes, 230 et s.
Banque universelle, 171
Base des agents financiers (BAFI), 349
Big data, 36
Billet de trésorerie, 964
Bitcoin, 89
Blanchiment de capitaux, 329 et s.
- approche par les risques, 334
- bénéficiaire effectif, 333
- déclaration, 323
- échange d’informations, 329
- responsabilité civile, 327
- Tracfin, 322
- usage des informations, 329
- vérification, 324
Blockchain, 36, 965
Bon à moyen terme négociable, 964
Bon de caisse, 965
Bon de capitalisation, 972
Bordereau Dailly (v. Redressement judiciaire), 768 et s., 1061
- acceptation, 782
- acte de cession de créances financières, 1061
- cession en propriété à titre de garantie, 770
- cession escompte, 769
- compensation, 777
- conflits, 784 et s.
- créances concernées, 775
- exceptions, 777
- engagement cambiaire, 781
- garantie du cédant, 779, 783
- mentions du bordereau, 776
- notification, 781
- transfert de propriété, 777
- BPIFrance assurance export, 673, 802
Bureau de représentation, 449

C
Caisse de crédit municipal, v. Établissement de crédit
Caisse de refinancement de l’habitat, 1063
Caisse d’épargne et de prévoyance, v. Établissement de crédit
Caisse des dépôts et consignations, v. Organismes de l’article L. 518-1 du Code
monétaire et financier
Carte de paiement (v. Centrale des retraits de cartes bancaires, police bancaire,
responsabilité du banquier), 614
Cautionnement,
- art. L. 313-22, Code monétaire et financier, 885 et s.
- art. 47, II, loi du 11 février 1994, 891
- art. 2016, Code civil, 924
 - art. L. 341-1, Code de la consommation, 924
- crédits aux consommateurs, 911 et s.
- compte bancaire, 549
- engagement des banques, 800
- information de la caution, 885 et s., 891, 912, 922
- responsabilité bancaire dans le domaine des crédits, 953
Centrale de bilans, 1017
Centrale des incidents de paiement, 1023
Centrale des retraits de cartes bancaires, 1022
Centres financiers extraterritoriaux ou offshore, 41
Centres régionaux d’images-chèques (CREIC), 1036
Certificat de dépôt, 964
Chambres de compensation, 1036
Change, 347, 662 et s.
- risque de change, 665
Charte des services bancaires, 460
- résiliation de compte, 515 et s.
Charte d’inclusion bancaire et de prévention de surendettement, 498
Chèque (v. Fichier central des chèques, répétition de l’indu, responsabilité du
banquier),
- faux et falsifiés, 640
- délivrance des formules, 615
- garantie légale, 631
- interdiction bancaire, 628
- sans provision, 615
- transfert de la provision, 609
Clause abusive, 569
Clause limitative de responsabilité,
- coffre-fort, 1001
- gestion de portefeuille, 981
Client averti ou profane,
- en matière de crédit, 590, 938
- en matière boursière, 979
Coffre-fort, 999 et s.
Collège des autorités de contrôle, 248
Comité bancaire européen, 13, 208
Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière, 178, 221
Comité de Bâle, 14, 41
Comité de la médiation bancaire, 179
Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, 172
Comités des nominations, 344
Comité des rémunérations, 344
Comités des risques, 344
Comité européen des contrôleurs bancaires, 13, 209
Comité européen du risque systémique, 241
Comité mixte des autorités européennes de surveillance, 217
Comitologie, 13
Commerce électronique (v. Internet), 43, 570, 639, 992
Commission bancaire, 172
Commissaires aux comptes, 353
Compagnie financière holding, 411 et s.
Compagnie financière holding mixte, 413
Compagnie française d’assurance pour le commerce extérieur (COFACE), 673,
802
Compliance, 385
Compte bancaire (v. Blanchiment de capitaux, cautionnement, discriminations,
effets de commerce, information, interdiction bancaire, intérêts débiteurs,
redressement judiciaire, répétition de l’indu, saisie bancaire, sûretés réelles,
sûretés personnelles), 455 et s.
- accord de compensation, 563
- accord de fusion, 563
- avis d’exécution, 511
- à vue, 967
- capacité, 498
- compte adossé, 968
- compte à rubrique, 563
- compte associé, 969
 - compte définitivement arrêté, 559
- compte de titres, 976
- compte du défunt, 503
- compte inactif, 555 et s.
- compte indivis, 564
- compte joint, 565
- convention, 459 et s.
- commission, 513
- droit au compte, 460, 493, 505, 513, 515
- droit commun des contrats, 489
- écrit, 489
- époux, 498
- intérêts créditeurs, 513, 521, 967
- intuitu personae, 499, 500
- mineur, 484
- mobilité bancaire, 501
- nantissement, 546
- obligation de contrôle (domicile, identité, etc.), 507
- ordre du client, 512
- ouverture obligatoire, 492
- prescription, 518
- preuve, 511
- relevé de compte, 511
- rémunération, 967
- représentation, 498
- résiliation unilatérale, 515
- signature électronique, 512
- société en formation, 491, 507
- société en participation, 491
Compte courant (v. Compte bancaire)
- affectation générale des créances, 475
- disponible et différé, 475
- distinction avec le compte de dépôt, 463 et s.
 - indivisibilité, 472
- mécanisme, 470 et s.
- remise, 475
Compte de dépôt (v. Compte bancaire)
- disponible et différé, 479
- distinction avec le compte courant, 463 et s.
- droit au compte, 460, 493, 505, 513, 515
- écrit, 489
- mécanisme, 483 et s.
- Compte de paiement, 458, 488
Compte à terme, 810 et s.
- commercialisation, 970
- compte adossé, 968
- compte associé, 969
- rémunération, 967
Concentrations bancaires, 38
Concurrence, 297 et s.
- droit européen, 300
- droit interne, 299
- organismes de l’article L. 518-1 du Code monétaire et financier, 397
Conditions générales de banque, v. Information
Conduct of business, 271
Conflit d’intérêts, 271
Conformité, 385
Conseil de régulation financière et du risque systémique, V. Haut conseil de
stabilité financière
Conseil de résolution unique, 369
Consommateur, v. Cautionnement, clause abusive, crédit immobilier, crédit
mobilier, intérêts débiteurs
Contrat à distance, 570
Contrat d’adhésion, 17
Contrat réel, 699
- crédit régi par le Code de la consommation, 892
 - prêt consenti par un professionnel du crédit, 702
Contre-passation, v. Effets de commerce
Consensus de l’organisation de coopération et de développement économique
(OCDE), 803
Convention
- de compte, v. Compte bancaire
- de services, 977
- d’ouverture de compte (titres), 977
Correspondant, 456
Crédit acheteur, 812 et s.
Crédit aux consommateurs, v. Cautionnement, crédit immobilier, crédit mobilier
Crédit aux entreprises (v. Cautionnement), 877 et s.
- interruption des concours, 878 et s.
Crédit-bail (v. Redressement judiciaire), 715 et s., 817 et s.
- cession-bail (lease-back), 718, 734
- cession de contrat, 729
- clause de non-recours, 727
- clause pénale, 732
- crédit-bail adossé, 718
- crédit-bail immobilier, 738 et s.
- crédit-bail international, 817 et s.
- crédit-bail mobilier corporel, 722 et s.
- crédit-bail mobilier incorporel, 733 et s.
- droit au bail, 736
- domaine, 719
- fonds de commerce et établissements artisanaux, 738
- groupe de contrats, 720
- notion, 716
- opposabilité, 731 et s.
- option d’achat, 728
- résolution de la vente, 727
- résiliation du contrat de crédit-bail, 727, 728
- transfert des actions, 727
Crédit d’acceptation, 800
Crédit de mobilisation de créances commerciales (CMCC), 743 et s.
Crédit différé, 691 et s., 713
Crédit documentaire, 825 et s.
- analyse théorique, 836
- banque désignée, 839
- banque domiciliataire, 839
- banque notificatrice, 839
- contrat de base, 833
- compensation, 840
- crédit documentaire adossé, 844
- crédit documentaire transférable, 843
- crédit documentaire réalisable en deux temps, 845
- crédit révocable et crédit irrévocable, 828
- documents, 827, 840
- émission, 834
- fraude, 840
- lettre de crédit, 835
- notification de la lettre de crédit, 839
- paiement à vue, 840
- paiement différé, 840
- paiement par acceptation, 840
- paiement par négociation, 840
- recours des banques, 841
- règles et usances uniformes, 829
- saisie, 840
Crédit fournisseur,
- crédit international, 809 et s.
- crédit interne, 284
Crédit immobilier, 903 et s.
- conseil, 906
- délai de réflexion, 907
- domaine, 903
 - FISE, 905
- information, 904
- interdépendance des contrats, 908
- mise en garde, 906
- remboursement, 909
- solvabilité, 906
Crédit in fine, 704
Crédit par aval, 800
Crédit par caisse, 808
Crédit par signature,
- notion, 60, 797, 824 et s.
Crédit interentreprises, 284
Crédit mobilier, 894 et s.
- contrôle de la solvabilité, 896
- crédits affectés, 898
- crédits revolving, 899
- déchéance des intérêts, 902
- découverts en compte, 900
- droit de repentir, 897
- domaine, 894
- information, 895
- interdépendance des contrats, 898
- mise en garde, 896
- protection du débiteur lors du remboursement, 901
Crédit revolving, 685
Crédit standby, 869 et s.
Crowdfunding, v. Financement participatif

Dates de valeur, v. Intérêts débiteurs

Defeasance, 995
Décloisonnement des marchés, 22
Devoir de mise en garde, 591, 896, 938 et s.
Découvert, v. Intérêts débiteurs
- crédit mobilier, 900
- information annuelle de la caution, 888
Délai de paiement, v. Crédit interentreprises
Dépôt, 53
Déréglementation (dérégulation), 20
Désintermédiation bancaire, 21
Développement durable, 44
Devoir de vigilance, 576 et s.
- compte bancaire, 507
Dirigeants
- agrément, 259
- opposition et suspension par l’ACPR, 344
Discriminations,
- ouverture d’un compte bancaire, 506
- crédit, 669
Droit au crédit, 265, 669
Droit européen (v. Banque centrale européenne, écu, établissements de crédit,
libertés européennes, monopole bancaire, politique du crédit, système européen
des banques centrales), 13, 23 et s.
Ducroire de banque, 800

Économie sociale et solidaire, 265

Effet de commerce,
- conflits, 784 et s.
- contre-passation des effets impayés, 554
- escompte, 753 et s.
- réescompte, 1052
Entreprises d’investissement, 429
E-paiement, 590
Épargne-logement, 688, 712
Escompte, v. Effets de commerce
Espace économique européen, (v. Association européenne de libre-échange), 31
Établissement de crédit (v. également banque, banque universelle, blanchiment
de capitaux, comité des nominations, comités des rémunérations, comités des
risques, concurrence, dirigeants, invitation aux actionnaires, libertés
européennes, monopole, politique du crédit, refinancement des établissements de
crédit, résolution des crises bancaires, séparation des activités),
- activités, 49 et s.
- banque, 147 et s.
- banque mutualiste ou coopérative, 153 et s.
- caisse de crédit municipal, 153 et s.
- caisse d’épargne et de prévoyance, 153 et s.
- droit interne et droit européen, 145, 305
- établissement de crédit spécialisé, 158 et s.
- institution financière, 158
- normes prudentielles, 347
- notion, 143 et s.
- redressement judiciaire, 370 et s., 446
- réglementation comptable, 346
- société financière, 158
Établissements de monnaie électronique, 437 et s.
Établissements revêtant une importance significative, 344
Établissements financiers, 423 et s.
- compagnies financières holding, 411
- notion, 424
- régime, 425 et s.
Établissements de paiement, 430 et s.
Euro, 26
European system of Financial Supervisors, 209
Eurosystème, 238

Facilité de caisse, 698

Fichier bancaire des entreprises (FIBEN), 1016
Fichier central des chèques, 1020
Fichier des dirigeants et des actionnaires des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement, 1018
Fichier national des chèques irréguliers, 1021
Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers,
1026
Fiducie, 982
Finance collaborative, v. Financement participatif
Financement de projet, 674
Financement mezzanine, 674
Financement participatif (v. Intermédiaires en financement participatif), 286
FINTECH, 36, 38
Fonds communs de titrisation, v. Titrisation
Fonds commun de placement, v. OPC, OPCVM
Fonds de garantie des dépôts et de résolution, 361, 377
Fonds de résolution bancaire unique, 369
Fonds d’investissement alternatif (FIA) (v. Organismes de placement collectif,
Organismes de placement collectif en valeurs mobilières), 963, 984
Fonds propres, 347
Forfait d’escompte, 800
Forward guidance, 323

Garanties, v. Sûretés personnelles

Garantie à première demande, 849 et s.
- abus manifeste, 863, 867
- appel de la garantie, 863
- autonomie, 851, 859, 866
- blocage du paiement, 862
- contre-garantie, 865 et s.
- définition, 849 et s.
- fraude, 863, 867
 - garantie documentaire, 862
- garantie sur demande justifiée, 862
- lettre de garantie, 862
- promesse de crédit, 855 et s.
- rapports internes, 800
- règles uniformes relatives aux garanties sur demande (RUGD), 853
Garantie des cautions, 380
Garantie des dépôts, 378
Garantie des investisseurs, 379
Gestion de patrimoine, 983
Gestion de portefeuille, 981
Guichet, 302
Groupes bancaires (v. Compagnies financières)
- politique comptable et prudentielle, 248, 350
Groupe de contact, 13
Groupe des dix (G. 10), 14
Groupement des institutions financières spécialisées, 163

Haut Conseil de stabilité financière, 204 et s.

- composition, 205
- fonctionnement, 205
- missions, 206
- pouvoirs, 206

Incident de paiement,
- chèque, 615
Information (v. Assurance, cautionnement, client averti ou profane, crédit
immobilier, crédit mobilier, renseignements commerciaux), 587 et s.
- à la charge du client, 499
- circuits interbancaires, 1013 et s.
 - compte de titres, 979
- conditions générales de banque, 303
- et conseil, 591
- ouverture d’un compte bancaire, 508
Informatique, 33
Ingénierie financière, 995
Interdiction bancaire
- chèque, 628
- compte collectif, 564
Intérêts débiteurs, 521 et s.
- année bancaire, 539 et s.
- dates de valeur, 533 et s.
- capitalisation, 541 et s.
- clôture du compte, 531 et s.
- indétermination du taux, 530
- mention du taux, 526 et s.
- stipulation, 523 et s.
- taux effectif global, 78, 526 et s.
Intérêts négatifs, 59, 81
Intermédiaire en financement participatif (v. financement participatif), 439 et s.
Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, 415 et s.
- assurance, 421
- conseil, 417
- immatriculation, 420
- intermédiation, 416
- internet, 419
- mandat, 421
- passeport européen, 422
- règles de bonne conduite, 421
Intermédiation,
- bancaire, 3
- financière, 21
Internet (v. Commerce électronique, contrats à distance), 35, 43, 570, 600, 591,
895, 992
- paiement, 591, 625
- plateforme et IOBSP, 419
- publicité pour des crédits, 895
- bourse en ligne, 992
Inter-opérabilité des systèmes de paiement, 659
Intuitu personae, 16, 684
Institution financière, v. Établissement de crédit
Institution financière spécialisée, 158
Instruments financiers (v. Produits financiers), 108
Investisseur averti, 974, 979
Investisseur qualifié, 974
Invitation aux actionnaires, art. L. 511-42 du Code monétaire et financier, 356

Lamfalussy, 13
Libertés européennes, 23, 40
- établissements ayant leur siège social en France, 305 et s.
- organismes de l’article L. 518-1 du Code monétaire et financier, 395
- professionnels n’accomplissant pas des opérations de banque, 410 et s.
- professionnels relevant d’un État membre de la communauté européenne,
442 et s.
- professionnels relevant d’un État tiers à l’Union européenne, 447 et s.
Ligne de crédit, 685
Liikanen, 148
Living wills, 358
Livret de développement durable (LDD), 318
Location financière, 62
Loi applicable aux obligations contractuelles, 14, 43, 110 et s.
- contrats conclus avec les consommateurs, 125 et s.
- Lois de police, 128 et s.
- notion de loi de la banque, 119 et s.
- prestation caractéristique, 118
 M

Maastricht, 26
Mandat, v. Moyen de paiement
Marché financier, 327, 382
Marché hypothécaire, 1063
Marché interbancaire, 327
Marché monétaire, 21, 327
Mécanisme de surveillance unique (v. Banque centrale européenne, Union
bancaire),
- comité de surveillance, 240
Mécanisme de résolution unique, 369
Médiation bancaire, 568
Méthode du plus fort découvert, 525
Minibons, 965
Ministre chargé de l’Économie,
- Réglementation bancaire et financière, 220 et s.
Mobilisation (v. Refinancement des établissements de crédit),
- des emplois bancaires, 1043 et s.
- notion, 695, 742, 1044
Mobilité bancaire, 501
Monétique, 600
Monnaie (v. Établissements de monnaie électronique), 600
- de paiement et de compte, 662
- électronique, 49, 92
- virtuelle, 49, 92
Monopole bancaire, 4, 273 et s.
- bénéficiaires, 276
- droit interne et droit européen, 293
- domaine, 275
- exceptions, 280 et s.
- fondement, 278
- objet, 274
 - portée territoriale, 277
- sanctions, 289 et s.
Monopole d’émission et de gestion de la monnaie électronique, 295
Monopole des services de paiement, 294
Moyen de paiement (v. avis de prélèvement, carte de paiement, chèque, effet de
commerce, internet, monnaie, responsabilité du banquier, télépaiement, titre
interbancaire de paiement, virement)
- contrat-cadre de services de paiement, 624
- dématérialisation, 615 et s.
- mandat, 606
- notion, 90 et s., 601
- M-paiement, 296, 591

Nantissement de compte, 546

Netting, 661

Obligation de mise en garde, v. Devoir de mise en garde

Obligations foncières, 1063
Offres publiques d’acquisition,
- garantie bancaire, 997
Open market, v. Politique monétaire
Opérations de banque, 51
Organismes de placement collectif (OPC) (v. Fonds d’investissement alternatif),
963, 984, 991
Organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)
(v. Organismes de placement collectif, fonds d’investissement alternatif), 984
et s.
- Autorité des marchés financiers, 988
- à vocation générale, 963
- catégories, 963
- dépositaire, 986
 - discipline, 989
- fonds communs de placement, 984 et s.
- gestionnaire, 986
- monétaires, 963
- OPCVM coordonnés, 990
- règles prudentielles, 987
- responsabilité, 989
- SICAV, 984 et s.
- titres, 963
Opérations boursières,
- rôle du banquier, 997
Opération de crédit,
- classifications, 66 et s., 677 et s.
- coût du crédit, 73 et s.
- notion, 58 et s.
- risques, 672 et s.
Opération de repo, v. Pension
Opération de trésorerie, 287, 995
Opération par caisse, 455
Ordinateur de compensation, 1036
Organes centraux, 155
Organismes de l’article L. 518-1 du Code monétaire et financier
(v. Concurrence, libertés européennes), 392 et s.
- caisse des dépôts et consignations, 402 et s.
- poste, 399 et s.
Ouverture de crédit, 682 et s.
- forme et preuve, 685
- promesse de crédit, 682
- révocation, 686
- saisie, 687
- art. L. 313-12, Code monétaire et financier, 878 et s.

P
Paiement électronique, v. Commerce électronique, établissements de monnaie
électronique, internet, monnaie, télépaiement
Participations, 100, 344
Passeport européen, v. Libertés européennes
Pension, 1054 et s.
- Banque de France, 323, 1058
- convention de place, 1054
- nature juridique, 1055
- pension livrée, 1057
- situation du cessionnaire, 1056
Place, 10
Police bancaire, 627 et s.
- cartes de paiement, 628
- chèques, 629
- Politique des rémunérations, 344
Politique du crédit,
- encadrement du crédit, 318
Politique monétaire, 319 et s.
- appel d’offres, 325
- facilités permanentes, 324
- mobilisation transfrontière d’actif éligible, 326
- open market, 323
- opération de cession temporaire, 323
- opération prêt garanti par ces créances privées, 323
- réserves obligatoires, 322
- taux d’intérêt, 323
Pool bancaire, 1010
Portage d’actions ou de parts sociales, 995
Porte-monnaie électronique ou virtuel, 600, 641, 643, 644
Poste, v. Organismes de l’article 8
Prélèvement SDD, 659
Prestataires de services d’investissement (v. Établissement de crédit, Entreprise
d’investissement), 242
Prestations de services forcées, 569
Prêt (v. Redressement judiciaire, sûretés réelles)
- amortissable, 704
- clause d’inaliénabilité, 709
- clause interdisant de contracter de nouveaux emprunts, 709
- droit commun, 700 et s.
- exception de jeu, 706
- in fine, 704
- interdépendance des contrats, 703
- prêt participatif, 714
- prêt-relais, 705
- prêt responsable, 893
- prêt substitutif, 673
- prêt viager hypothécaire, 910
Prêt de titres, 1066 et s.
- contre espèces, 1067
Principe de non-ingérence, 573 et s.
Produits financiers (v. Instruments financiers, OPCVM), 961 et s.
- assurance, 971 et s.
- bons de caisse, 947
- compte adossé, 968
- destination des fonds, 703
- titres de créances négociables, 964
- valeurs mobilières, 962

Ratio Cooke, 14, 41

Ratio Mac Donough, 41, 347
Radiation, 388
Réception de fonds remboursables du public, 52 et s.
Reconnaissance mutuelle, 25, 30
Redressement judiciaire (v. Établissement de crédit, surendettement des
particuliers)
 - accord de compensation, 563
- accord de fusion, 563
- affacturage, 767
- Bordereau Dailly, 777, 778
- continuation du compte bancaire, 500
- crédits bancaires, 928
- des entreprises, 926 et s.
- du crédit-preneur, 730, 732
- prêts, 710
- système de règlements interbancaires, 1031
Réescompte, v. Effet de commerce
Refinancement des établissements de crédit (v. Caisse de refinancement
hypothécaire, fonds communs de titrisation, mobilisation, obligations foncières,
pension, prêts de titres, réescompte, sociétés de crédit foncier), 1043 et s.
- crédits à court terme, 1061
- crédits à long terme, 1063
- crédits à moyen terme, 1062
Règles de bonne conduite,
- Crédits régis par le Code de la consommation, 893
- intermédiaires en opérations de banque et service de paiement, 421
- opérations de banque, 220
- services d’investissement, 384
Réglementation prudentielle, 41, 347 et s.
Registre national des crédits aux particuliers, 1028
Régulation,
- notion, 167
Renseignements commerciaux, 1005 et s.
- contrat, 1007
- obligation de moyens, 1008
Répétition de l’indu
- chèque, 609
- compte bancaire, 510
- contre-passation, 553
Re-régulation, 20
Réseaux, 155
Réserve de propriété,
- conflits avec les banquiers, 795
Réserves obligatoires, v. Politique monétaire
Résolution des crises bancaires, 359 et s.
- analyse de la résolvabilité, 365
- continuité des contrats, 366
- droit harmonisé et droit uniforme, 369
- évaluation de l’actif et du passif, 365
- financement par le FGDR, 368
- groupes, 367
- mesures de résolution, 362
- plans préventifs de redressement, 361
- plans préventifs de résolution, 361
- situations transnationales, 367
Responsabilité du banquier (v. Clause limitative de responsabilité, Obligation de
mise en garde), 592 et s.
- coffre-fort, 1001
- créanciers et exercice de l’action en cas de redressement judiciaire du
crédité, 950
- crédits bancaires, 929 et s.
- distribution d’une assurance de groupe, 944
- du fait des préposés, 592, 630
- moyens de paiement, 631 et s.
- règlement amiable, 927
- renseignements commerciaux, 1009
- refus de crédit, 940, 941
- soutien abusif du débiteur, 934
- surendettement excessif des particuliers, 938
- surveillance des fonds prêtés, 943

S
Sagittaire, 1040
Saisie bancaire,
- coffre-fort, 1003
- compte en banque, 519 et s.
- compte indivis ou joint, 567
Sauvegarde, v. Redressement judiciaire
Scoring bancaire, 673
Secret professionnel (v. Signalement), 581 et s.
- ayants droit, 584
- débiteurs, 583
- dérogations, 585
- objet, 582
- motif ou empêchement légitime, 586
SEPA, 659
Séparation des activités bancaires (v. Liikanen, Vicker, Volcker), 348
Service central des risques, 1027
Service bancaire de base, 460, 515
Services de paiement, 602
- acquisition d’ordres de paiement, 104
Services d’investissement, 108
Services financiers, 32
Shadow banking, 14
Signalement, 190, 588
Société de crédit-bail, 715
Société de crédit foncier, 1062
Société de titrisation, v. Titrisation
Société d’investissement à capital variable (SICAV), v. OPCVM
Société financière, v. Établissement de crédit
Société française d’assurance du capital-risque des PME (SOFARIS), 714
Sous-traitance,
- conflits avec les banquiers, 794
STAR, 1024
Stress testing, 361
Supervision (v. Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, Autorité
européenne bancaire, Autorité des marchés financiers), 165 et s.
- macro-prudentiel et micro-prudentiel, 168
- notion, 167
- sectorielle et intégrée, 168
- twin peaks, 168
Système européen de surveillance financière, 218
Surendettement des particuliers, 918 et s.
Sûretés réelles,
- compte bancaire, 546 et s.
- entreprise individuelle, 877
- prêts, 709
Sûretés personnelles (v. Cautionnement, crédit standby, garantie à première
demande), 797 et s.
- compte bancaire, 549 et s.
- entreprise individuelle, 877
- prêt participatif, 714
Swap,
- de devises, 667
- de taux d’intérêt, 671
Swift, 1038
Syndicat bancaire, 1011
Système de règlements interbancaires, 1029 et s.
- irrévocabilité des paiements, 1031
Système européen des banques centrales (SEBC), 238
Système interbancaire de télécompensation (SIT), 1036
Système net protégé (SNP), 1037
Système Paris Net Settlement (PNS), 1037
Système TARGET, 1041
Système TBF, 1037, 1040
Systèmes technologiques d’échange et de traitement (STET), 1036

T
Taux de base bancaire, 74
- découvert en compte, 530
Taux débiteur, 78
Taux d’intérêt (v. Intérêts débiteurs, politique du crédit), 73 et s.
Taux effectif global (v. Intérêts débiteurs),
- assiette, 83
- notion, 78
- mention écrite, 84, 527
- sanction, 84, 528
Taux annuel effectif global, 81
Télématique, 33
Télépaiement, 615 et s.
Téléphonie mobile, 296, 591
Titre de créance négociable, 964
Titre financier (v. produits financiers), 108, 374, 961 et s.
Titre interbancaire de paiement (TIP) SEPA, 585
Titrisation, 1069 et s.
- actions et parts, 1079
- organismes de titrisation, 1072
- cession, 1076
- créances, 1075
- exposition aux risques, 1078
- information, 1080
- recouvrement, 1076
- surveillance, 1081
Transferts de fonds transfrontaliers,
- circuits interbancaires d’échange et de règlement, 1038 et s.
- inter-opérabilité, 659
- moyens de paiement, 658 et s.
- surveillance des pouvoirs publics, 652 et s.
- Union européenne, 659
Trésor public, 223
 U

Union bancaire (v. Banque centrale européenne, Mécanisme de surveillance

unique), 33
Union européenne, v. Droit européen
Usages bancaires, 12
- usage dit du « diviseur 360 », 539
Usure, 87 et s.

Valeurs mobilières (v. Produits financiers)

- émission, rôle du banquier, 996
Ventes groupées ou avec prime, 299
Vickers, 148
Virement (v. Responsabilité du banquier), 610
Volcker, 148
 COLLECTION DOMAT
Conseil éditorial
Sylvain Bollée
Martin Collet
Rémy Libchaber
Jacques Petit
Philippe Raynaud
François Saint-Bonnet

DROIT PRIVÉ
Jean-Bernard AUBY,
DROIT DE L'URBANISME
Hugues PÉRINET-MARQUET
ET DE LA CONSTRUCTION ■ (11e éd.).
et Rozen NOGUELLOU
Mathias AUDIT
DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL ET DES
Sylvain BOLLÉE et Pierre
INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS ■ (2e éd.).
CALLÉ
HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ
Jean BART De la chute de l'Empire romain au XIXe siècle.
■ (2e éd.).
Bernard BEIGNIER DROIT DES ASSURANCES ■ (2e éd.).
Florence BELLIVIER DROIT DES PERSONNES
Alain BÉNABENT DROIT DES OBLIGATIONS ■ (15e éd.).
DROIT CIVIL DES CONTRATS SPECIAUX
Alain BÉNABENT
CIVILS ET COMMERCIAUX ■ (12e éd.).
Alain BÉNABENT DROIT DE LA FAMILLE ■ (3e éd.).
Thierry BONNEAU DROIT BANCAIRE ■ (12e éd.).
DROIT DES RÉGIMES
Rémy CABRILLAC
MATRIMONIAUX ■ (10e éd.).
Nicolas CAYROL DROIT DE L’EXÉCUTION ■ (2e éd.).
DROIT CIVIL
Gérard CORNU
Introduction au droit ■ (13e éd.).
DROIT CIVIL
Gérard CORNU
Les biens ■ (13e éd.).
DROIT CIVIL
Gérard CORNU Les personnes ■ (13e éd.).

DROIT CIVIL
Gérard CORNU
La famille ■ (9e éd.).
Gérard CORNU LINGUISTIQUE JURIDIQUE ■ (3e éd.).
Françoise DEKEUWER- DROIT COMMERCIAL
DÉFOSSEZ Actes de commerce ■ Fonds de commerce
et Édith BLARY-CLÉMENT ■ Commerçants ■ Concurrence ■ (11e éd.).
Jean DEVÈZE et Philippe DROIT COMMERCIAL
PÉTEL Instruments de paiement et de crédit.
William DROSS DROIT DES BIENS ■ (3e éd.).
DROIT ALLEMAND DES AFFAIRES
Michel FROMONT Droit des obligations et des biens
■ Droit commercial et du travail.
Jean GAUDEMET
DROIT PRIVÉ ROMAIN ■ (3e éd.).
et Emmanuelle CHEVREAU
Daniel GUTMANN DROIT FISCAL DES AFFAIRES ■ (7e éd.)
Jacques HÉRON et Thierry LE
DROIT JUDICIAIRE PRIVÉ ■ (6e éd.).
BARS
Emmanuel JEULAND DROIT PROCESSUEL GÉNÉRAL ■ (3e éd.)
DROIT CIVIL
Christian JUBAULT
Les successions ■ Les libéralités ■ (2e éd.).
Jérôme JULIEN DROIT DE LA CONSOMMATION
Paul LE CANNU
DROIT DES SOCIÉTÉS ■ (6e éd.).
et Bruno DONDERO
Pierre MAYER et Vincent
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ■ (11e éd.).
HEUZÉ
Antoine MAZEAUD DROIT DU TRAVAIL ■ (10e éd.).
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN
Michel MENJUCQ
DES SOCIÉTÉS ■ (4e éd.).
Roger PERROT INSTITUTIONS JUDICIAIRES ■ (15e éd.).
Nicolas PETIT DROIT EUROPÉEN DE LA CONCURRENCE
DROIT DE LA PROPRIÉTÉ
Frédéric POLLAUD-DULIAN
INDUSTRIELLE ■ (2e éd.).
DROIT DES ENTREPRISES
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN
EN DIFFICULTÉ ■ (10e éd.).
Romuald SZRAMKIEWICZ et
HISTOIRE DU DROIT DES AFFAIRES ■ (2e éd.).
Olivier DESCAMPS

DROIT PUBLIC
Pierre AVRIL, Jean GICQUEL
et Jean-Éric GICQUEL DROIT PARLEMENTAIRE ■ (5e éd.).

Michel BORGETTO DROIT DE L'AIDE ET DE L'ACTION

et Robert LAFORE SOCIALES ■ (9e éd.).
DROIT INSTITUTIONNEL
Jean BOULOUIS
DE L'UNION EUROPÉENNE ■ (6e éd.).
HISTOIRE DE L'ADMINISTRATION FRANÇAISE
François BURDEAU
XVIIIe-XXe siècles ■ (2e éd.).
René CHAPUS DROIT ADMINISTRATIF GÉNÉRAL
T. 1 (15e éd.) Service public ■ Police ■ Responsabilité ■ Actes ■
Organisation et justice administratives ■ Séparation des autorités
administratives et judiciaires ■ Conflits d'attribution.
T. 2 (15e éd.) Fonction publique ■ Domaine public ■ Travaux publics ■
Expropriation.
DROIT DU CONTENTIEUX
René CHAPUS
ADMINISTRATIF ■ (13e éd.).
Martin COLLET FINANCES PUBLIQUES ■ (2e éd.)
Jean COMBACAU
DROIT INTERNATIONAL PUBLIC ■ (12e éd.).
et Serge SUR
Louis DUBOUIS DROIT MATÉRIEL
et Claude BLUMANN DE L'UNION EUROPÉENNE ■ (7e éd.).
Pierre-Laurent FRIER
DROIT ADMINISTRATIF ■ (10e éd.).
et Jacques PETIT
Jean GAUDEMET et
LES INSTITUTIONS DE L'ANTIQUITÉ ■ (8e éd.).
Emmanuelle CHEVREAU
LES NAISSANCES DU DROIT
Jean GAUDEMET
Le temps, le pouvoir et la science au service du droit ■ (4e éd.).
SOCIOLOGIE HISTORIQUE
Jean GAUDEMET
Les Maîtres du Pouvoir.
FINANCES PUBLIQUES
Paul-Marie GAUDEMET
T. 1 (7e éd.) Politique financière ■ Budget et Trésor.
et Joël MOLINIER
T. 2 (6e éd.) Fiscalité.
Jean GICQUEL DROIT CONSTITUTIONNEL
et Jean-Éric GICQUEL ET INSTITUTIONS POLITIQUES ■ (31e éd.).
Gilles J. GUGLIELMI,
Geneviève KOUBI et Martine
LONG DROIT DU SERVICE PUBLIC ■ (4e éd.).
et la collab. de Gilles
DUMONT
Thierry LAMBERT PROCÉDURES FISCALES ■ (2e éd.).
HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE
Marcel MORABITO
DE LA FRANCE DE 1789 À NOS JOURS ■ (14e éd.).
Sophie NICINSKI DROIT PUBLIC DES AFFAIRES ■ (4e éd.).
Jacques ROBERT DROITS DE L'HOMME ET LIBERTÉS FONDAMENTALES ■
et Jean DUFFAR (8e éd.).
Raphaël ROMI DROIT DE L'ENVIRONNEMENT ■ (9e éd.).
Raphaël ROMI, Thomas
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN
DUBREUIL, Sandrine
DE L'ENVIRONNEMENT ■ (3e éd.).
ROUSSEAUX, Mary SANCY
DROIT DU CONTENTIEUX
Dominique ROUSSEAU
CONSTITUTIONNEL ■ (11e éd.).
François SAINT-BONNET HISTOIRE DES INSTITUTIONS
et Yves SASSIER AVANT 1789 ■ (5e éd.).
DROIT DU CONTENTIEUX
Carlos SANTULLI
INTERNATIONAL ■ (2e éd.).
Christophe SERAGLINI DROIT DE L’ARBITRAGE INTERNE
et Jérôme ORTSCHEIDT ET INTERNATIONAL
ADMINISTRATIONS COMPARÉES ■ (2e éd.).
Jacques ZILLER
Les systèmes politico-administratifs de l'Europe des Douze.

POLITIQUE
Francis BALLE MÉDIAS ET SOCIÉTÉS ■ (17e éd.).
Philippe BRAUD HISTOIRE DES IDÉES POLITIQUES
et François BURDEAU DEPUIS LA RÉVOLUTION ■ (2e éd.).
POLITIQUE COMPARÉE
Yves MÉNY
Les démocraties (Allemagne, États-Unis, France, Grande-Bretagne,
et Yves SUREL
Italie) ■ (8e éd.).
Roger-Gérard
SOCIOLOGIE POLITIQUE ■ (5e éd.).
SCHWARTZENBERG
Serge SUR RELATIONS INTERNATIONALES ■ (6e éd.).

GESTION
Jérôme CABY, Alain INITIATION À LA GESTION
COURET Connaissance de l'entreprise à partir de ses principaux documents obligatoires
et Gérard HIRIGOYEN ■ (3e éd.).
 Les notes de bas de page

(1) J.-J. BURGARD, C. CORNUT et O. ROBERT DE MASSY, La banque en France, Presses de la fondation
nationale des sciences politiques et Dalloz, 4e éd., 1995, p. 18.

(2) Art. L. 511-5, Code monétaire et financier.

(3) V. C. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit du crédit, t. 1 : les institutions, Litec, 1990 ; t. 2 : effets de
commerce, chèques, cartes de paiement et de crédit, Litec, 3e éd. 1998.

(4) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., t. 1, no 1, p. 1.

(5) J. BRETHE DE LA GRESSAYE, « Le droit du crédit », Mél. Savatier, 1965, p. 115.

(6) En ce sens, F. PELTIER, Introduction au droit du crédit, Revue Banque éditeur, 2e éd. 1990, p. 8.

(7) Rappr. la notion de services financiers, infra, no 32.

(8) G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, t. 1 : introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972,
no 44.

(9) J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz, 6e éd. 1995, no 4, p. 3.

(10) F.-Ch. JEANTET, « Aspects du droit économique », Mél. Hamel, 1961, p. 33.

(11) Sur la « publicisation » du droit bancaire, v. H. SYNVET, « La place de la décision administrative en

droit bancaire », Mél. P. Mayer, LGDJ, 2015, p. 845.

(12) Sur la nécessité d’adapter la règle juridique à l’économie, v. M. MATHIEU, « La règle juridique peut-elle
contraindre la réalité économique ? », Banque et droit, juill.-août 1993. 8. no 30. Adde, M.-A. FRISON
ROCHE (dir.), Les banques entre droit et économie, LGDJ, 2006.

(13) Sur les principes fondamentaux en droit bancaire, v. le colloque « Le nouvellement des principes
fondamentaux du droit bancaire » publié par la Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2013, Dossier 42
et s.

(14) V. S. PIEDELIÈVRE, « Remarques sur l’évolution actuelle des sources du droit bancaire », Mél. Philippe
Jestaz. Libres propos sur les sources du droit, Dalloz, 2006, p. 441 et s. ; F. BOUCARD, « Le renouvellement
des sources du droit bancaire », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2013, Dossier 43.
(15) Le Code monétaire et financier a été prévu par la loi no 99-1071 du 16 décembre 1999, portant
habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnance, à l’adoption de la partie législative de certains
codes.

(16) Ordonnance no 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du Code monétaire et
financier.

(17) Loi no 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit. V. le
dossier « La loi bancaire a 20 ans », in Banquemagazine, oct. 2004. 14, no 662 ; A. PEZARD, « Un code de
droit national, mais de source largement européenne », Banquestratégie, oct. 2004. 2, no 219.

(18) Loi no 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières.

(19) Cf. art. 4, I, 73o et 93o, ordonnance préc. ; art. 10, ordonnance no 2005-429 du 6 mai 2005.

(20) Cf. Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2000-1223 du 14 décembre 2000
relative à la partie législative du Code monétaire et financier, JO no 291, 16 déc. 2000, p. 2003.

(21) Rapport préc.(22) Art. L. 511-1 et s., Code monétaire et financier.

(23) Art. L. 611-1 et s., Code monétaire et financier.(24) Art. L. 512-1 et s., Code monétaire et financier.

(25) Art. L. 512-61 et s., Code monétaire et financier.

(26) Art. L. 515-13 et s., Code monétaire et financier. V. not. Th. BONNEAU, « De quelques apports de la loi
no 99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière au droit régissant le secteur
financier », JCP 1999, éd. E, p. 1378 ; S. PIAM, « La loi sur l’épargne et la sécurité financière : un toilettage
juridique au service de l’intérêt général ? », D. 2000, Cahier de droit des affaires, chr. p. 71.

(27) Art. L. 313-23 et s., Code monétaire et financier.(28) Art. L. 313-7 et s., Code monétaire et financier.

(29) Art. L. 131-1 et s., Code monétaire et financier.

(30) Décret no 2005-1006 du 2 août 2005 relatif aux dispositions de la partie réglementaire du Code
monétaire et financier relevant d’un décret délibéré en Conseil des ministres ; décret no 2005-1007 du 2 août
2005 relatif à la partie réglementaire du Code monétaire et financier.

(31) Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et
de la preuve des obligations.

(32) Ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du Code de commerce.

(33) Voir la liste des principaux textes modificatifs en annexe de cet ouvrage.

(34) Adde, K. MAGNIER-MERRAN, « Quelle utilité aux codes de déontologie en matière bancaire ? », in
Finance et éthique, Lamy, 2013, p. 67.

(35) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 65, p. 54.

(36) Art. L. 611-2 et L. 614-2, Code monétaire et financier.

(37) Art. L. 621-6, Code préc. Sur le caractère réglementaire des règles édictées par les entreprises de
marché, telle qu’Euronext Paris (ex. PARISBOURSESBF SA), v. Th. BONNEAU, « De l’inutilité du droit
contractuel pour assurer le respect des règles de marché », Rev. trim. dr. com. 1999. 257 ; comparer,
P. NEAU-LEDUC, « À propos de la réglementation des marchés financiers », Mél. Cabrillac, Dalloz-Litec,
1999, p. 499 et s. Adde, Paris, 28 janv. 2000, Rev. trim. dr. com. 2000. 388, obs. Reinhard.

(38) Cass. com., 22 avril 1980, D. 1981. J. 48 ; à propos de cet arrêt, v. M. VASSEUR, « Le pouvoir de la
Banque de France de prendre des règlements et d’édicter des normes professionnelles », D. 1981 chr. III
p. 25 ; adde, TRIANTAFYLLOU, art. préc., p. 49 ; ouvrage préc. p. 63.

(39) Sur la notion de place et les conventions-cadres de place, v. Th. BONNEAU, « De la notion de place dans
les textes législatifs contemporains », in Mél. AEDBF-France, II, 1999, Banque éditeur, p. 83 et s.

(40) Cf. art. L. 612-29-1, al. 2, Code monétaire et financier : « l’Autorité peut constater l’existence de
bonnes pratiques professionnelles ou formuler des recommandations définissant des règles de bonne
pratique professionnelle en matière de commercialisation et de protection de la clientèle ». En 2012, l’ACP
(Rapport annuel 2012, p. 112) a adopté trois recommandations : recommandation sur la commercialisation
auprès des particuliers de prêts comportant un risque de change ; recommandation sur la commercialisation
des comptes à terme ; recommandation sur le recueil des informations relatives à la connaissance du client
dans le cadre du devoir de conseil en assurance-vie. V. également, Recommandation 2015-R-03 du
26 février 2015 sur le traitement des réclamations. Adde, C. CORCAS-BERNARD, « Les règles de bonnes
pratiques », in N. MARTIAL-BRAZ, J.-F. RIFFARD et M. BEHAR-TOUCHAIS (dir.), Les mutations de la norme, Le
renouvellement des sources du droit, Economica, 2011, spéc. p. 73 ; Th. BONNEAU, « L’ACP, un législateur
occulte ? », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2013, Repère 1. V. également le communiqué de presse
du 9 juillet 2013 « l’ACP a approuvé pour la première fois des codes de bonne conduite en matière de
commercialisation et de protection de la clientèle ».

(41) V. par exemple, Position 2014-P-02 de l’ACPR relative à la dissociation des fonctions de président du
conseil d’administration et de directeur général (29 janv. 2014) ; Position 2014-P-06 de l’ACPR concernant
la mise en œuvre des orientations de l’ABE relatives aux dépôts de la clientèle de détail soumis à des taux
de sorties de trésorerie différents (28 avril 2014) ; Position 2014-P-07 relative à la désignation des
« dirigeants effectifs » au sens de l’article L. 511-13 et du 4 de l’article L. 532-2 du Code monétaire et
financier (20 juin 2014).

(42) V. E. JOUFFRIN, « Les outils de création d’un droit “semi-dur” détenus par l’ACPRR », Journal des
sociétés, juin 2014, no 120, p. 53. Sur le contrôle de la légalité des positions et recommandations de
l’ACPR, v. J.-Ph. KOVAR et J. LASSERRE-CAPDEVILLE, « Reconnaissance du contrôle de la légalité d’une
recommandation et d’une position de l’ACPR », Revue Banque, sept. 2016. 92, n° 799 ; F. BOUCARD, « Le
nouveau recours contre les actes de droit souple : mode d’emploi », Banque et droit, sept.-oct. 2016. 4, n
° 169 ; F. J. Crédot et Th. Samin, obs. sous CE, 20 juin 2016, n° 394297, Rev. dr. bancaire et financier,
sept.-oct. 2016, com. n° 186 ; F. Boucard, obs. sous CE, 20 juin 2016, n° 394297, Rev. dr. bancaire et
financier sept.-oct. 2016, com. n° 194 ; H. Causse, obs. sous CE, 20 juin 2016, JCP 2016, éd. E, 1587, n
° 4 ; H. Synvet, obs. sous CE, 20 juin 2016, n° 394297, D. 2016, p. 2305.

(43) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Codes de conduite et bonnes pratiques professionnelles : substitut à une
morale individuelle et source du droit bancaire aux mains des banques », Rev. dr. bancaire et financier mai-
juin 2014, Dossier no 21.

(44) Cf. art. L. 611-3, Code monétaire et financier.

(45) On pourrait également citer les principes communs tels que ceux concernant les changements de
compte élaborés par l’EBIC « European banking industry Committee : EBIC Common Principles on Bank
Account Switching », déc. 2008 (Banque et droit, janv.-févr. 2009. 21, no 123, obs. Bonneau). V. également
le communiqué de la Commission européenne : Commission CE, comm IP/08/1841, 1er déc. 2008.

(46) V. GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., nos 65 et s.

(47) V. G. CANIVET, « Les effets économiques de la jurisprudence bancaire », in Les banques entre Droit et
Économie, LGDJ, 2006, p. 7.

(48) Art. 6, ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.(49) Art. 2321, Code civil.

(50) V. infra, no 182.

(51) CE, 4 févr. 2005, 6e et 1re ss-sect. no 269001, Sté GSD Gestions, Dr. soc., nov. 2005, no 197, note
Bonneau ; Revue AMF, mai 2005. 77, no 14 ; Banque et droit mai-juin 2005. 44, no 101, obs. de Vauplane et
Daigre ; Les Petites Affiches, 26 avril 2005. 5, no 82, concl. Guyomar ; Bull. Joly bourse mai-juin 2005,
§ 76, p. 227, note N. Decoopman ; Rev. trim. dr. com. 2005. 384, obs. Rontchevsky ; CE, 27 oct. 2006, 6e ss-
sect. no 276069, 277198, 277460, Dr. soc., mars 2007, no 55, note Bonneau ; JCP 2007, 1218, no 30, obs.
Dondero ; AMF, Commission des sanctions, 21 sept. 2009, à l’égard de MM. A, B, C, D, E.

(52) V. J.-L. GUILLOT, « Pratiques bancaires, source du droit des affaires », Les Petites Affiches, 27 nov.
2003. 14, no 237.

(53) V. également en matière d’effets de commerce : J.-P. ARRIGHI, « La protection du banquier escompteur
par l’usage (à propos de l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 23 mai 1989) »,
JCP 1990, éd. E, II, 15861.

(54) Art. L. 313-12, Code monétaire et financier.

(55) Sur l’absence d’adhésion du client à un usage bancaire dont un établissement de crédit se prévalait,
v. Cass. com., 4 mai 1999, Bull. civ. IV no 90, p. 75 ; Dalloz Affaires 1999. 939, obs. X. D. ; RJDA 7/99
no 821, p. 659 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 74, juill./août 1999. 121, obs. Crédot et Gérard ; Defrénois
1999, art. 37041, no 73, p. 997, obs. Delebecque ; Rev. trim. dr. com. 1999. 731, obs. Cabrillac ; D. 2000,
cahier droit des affaires, p. 191, obs. Djoudi.

(56) V. à propos des usages boursiers, Cass. com., 6 juill. 1964, JCP 1965, éd. G, II. 14024, note Gavalda.

(57) V. B. SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, Dalloz, 1995 ; Ph.-E. PARTSCH, Droit bancaire et financier
européen, Larcier, 2009 ; Th. BONNEAU, « Législation “financière” et droit communautaire », in Livre du
bicentenaire du Code de commerce, Dalloz, 2007, p. 707 et s. ; Régulation bancaire et financière
européenne et internationale, Bruylant, 3e éd. 2016.

(58) Sur la réglementation européenne de l’activité bancaire, infra, no 43.

(59) Première directive no 77/780/CEE du Conseil du 12 décembre 1977 visant à la coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements
de crédit et son exercice, JOCE no L 322 du 17 décembre 1977.
(60) Deuxième directive no 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989 visant à la coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements
de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE, JOCE no L 389 du 30 décembre 1989.

(61) V. B. SOUSI, « La codification des directives relatives aux établissements de crédit », Mél. Michel
Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 121 et s.

(62) Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à
l’activité des établissements de crédit et son exercice, JOCE no 126/1 du 26 mai 2000.

(63) Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à
l’activité des établissements de crédit et son exercice (refonte), JOUE no 177/1 du 30 juin 2006 (modifiée
par : Directive 2008/24/CE du 11 mars 2008, JOUE no 81/38 du 20 mars 2008 ; Directive 2009/111/CE du
16 septembre 2009, JOUE no 302/97 du 17 novembre 2009).

(64) Directive no 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à
l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et
2006/49/CE.

(65) Règlement (UE) du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences
prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le
règlement (UE) no 648/2012.

(66) Voir la liste de ces textes mentionnés en annexe de cet ouvrage.

(67) Sur cette inflation textuelle, v. Th. BONNEAU, « Remède ou cancer », Rev. dr. bancaire et financier mai-
juin 2013, Repère 3.

(68) Règlement (UE) no 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale
européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des
établissements de crédit ; Règlement (UE) no 468/2014 (BCE/2014/17) de la BCE du 16 avril 2014
établissant le cadre de la coopération au sein du mécanisme de surveillance unique entre la BCE, les
autorités nationales et les autorités désignées nationales (le « règlement-cadre MSU ») ; Règlement (UE)
no 1163/2014 (BCE/2014/41) de la BCE du 22 octobre 2014 sur les redevances de surveillance
prudentielle ; Décision (UE) 2015/530 de la BCE du 11 février 2015 relative à la méthodologie et aux
procédures applicables pour la détermination et la collecte des données relatives aux facteurs de redevance
pour calculer les redevances annuelles de surveillance prudentielle ; BCE, Guide de la surveillance
bancaire, sept. 2014 ; Décision (UE) 2015/2218 (BCE/2015/38) du 20 novembre 2015 sur la procédure
visant à exclure des membres du personnel de la présomption selon laquelle ils ont une incidence
significative sur le profit de risque d’un établissement de crédit soumis à la surveillance prudentielle ;
Décision (UE) 2016/188 (BCE/2015/47) du 11 décembre 2015 concernant l’accès aux applications,
systèmes, plates-formes et services électroniques du mécanisme de surveillance unique (MSU) et
l’utilisation de ceux-ci par la banque centrale européenne et les autorités compétentes nationales du MSU.

(69) France, Allemagne, Italie, Belgique, Pays-Bas, Danemark, Espagne, Portugal, Grèce, Luxembourg,
Irlande, Autriche, Finlande, Suède, Chypre, Malte, Estonie, Lettonie, Lituanie, Hongrie, Slovénie,
Slovaquie, Pologne, République tchèque, Roumanie, Croatie et Bulgarie. La Grande-Bretagne, qui était
membre de l’UE, a décidé, en mars 2017, de quitter l’Union.
(70) Sur le pouvoir de contrôle du Parlement européen, v. E. MEISSE, « Modalités du processus de
comitologie », Europe, oct. 2006, no 267.

(71) Rapport final du comité des sages sur la régulation des marchés européens des valeurs mobilières, dit
Rapport Lamfalussy, Bruxelles, le 15 décembre 2001. V. N. BERGER et M. ALTEMIR MERGELINA, « Un
nouveau système de régulation communautaire des marchés de valeurs mobilières dans l’Union
européenne », Rev. du marché commun et de l’Union européenne, sept. 2001. 529, no 451 ; R. VABRES,
Comitologie et services financiers, Réflexions sur les sources européennes du droit bancaire et financier,
préf. Th. BONNEAU, Dalloz, 2009 ; H. DAOUD-RUMEAU MAILLOT, Les autorités de régulation dans le domaine
bancaire et financier. Vers la mise en œuvre d’un cadre institutionnel européen, Thèse dact. 2008, Lyon 3,
dir. B. SOUSI ; « La corégulation – Le processus Lamfalussy et une généralisation de celui-ci ? », in
C. KESSEDJIAN (dir.), Autonomie en droit européen. Stratégie des citoyens, des entreprises et des États,
Éditions Panthéon-Assas, 2013, spéc. p. 105.

(72) V. Th. BONNEAU, Législation « financière » et droit communautaire, Le Code de commerce, 1807-2007,
Livre du Bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 707 et s. ; VABRES, op. cit.

(73) Décision 2004/10/CE de la Commission du 5 novembre 2003 instituant le Comité bancaire européen,
JOCE no L 3/36 du 7 janvier 2004 : le Comité bancaire européen, qui s’est substitué au Comité consultatif
bancaire, est composé de représentants des États membres (Art. 3, Décision préc.) : il « conseille la
Commission, à la demande celle-ci, sur les questions de politique relative aux activités bancaires ainsi que
sur ses propositions dans ce domaine » (art. 2, Décision préc.).

(74) Décision 2009/78/CE du 23 janvier 2009 instituant le comité européen des contrôleurs bancaires,
JOUE no 25/23 du 29 janvier 2009. Sur les travaux de convergence effectués par ce comité, v. Commission
bancaire, Rapport pour 2004, p. 119, pour 2005, p. 135 et pour 2008, p. 112.

(75) PARTSCH, Droit bancaire et financier européen, op. cit., no 289, p. 198.

(76) Décision 1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l’exercice des compétences
d’exécution conférées à la Commission.

(77) Décision 2006/512/CE du Conseil du 17 juin 2006 modifiant la décision 1999/468/CE fixant les
modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission.

(78) Règlement (UE) no 1093/20110 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant
une autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision
no 716/20009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission ; Règlement (UE) no 1022/2013 du
Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 modifiant le règlement (UE) no 1093 instituant une
Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne) en ce qui concerne des missions
spécifiques confiées à la Banque centrale européenne en application du règlement (UE) no 1024/2013.

(79) Contra, R. VEIL (éd.), European capital markets law, Hart Publishing, 2013, spéc. no 27 p. 33 et s.,
selon lequel « the four levels of legislation in the Lamfalussy Process continue to exist », ce qui le conduit à
viser « the Lamfalussy II process ».

(80) Règlement (UE) no 182/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les
règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des
compétences d’exécution par la Commission.

(81) Art. 290 et 291, Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(82) Si l’ABE intervient dans le cadre de la procédure dite d’examen, qui est l’une des procédures de
comitologie prévues par le règlement du 16 février 2011, la Commission ne peut adopter l’acte d’exécution
que s’il donne un avis favorable ; elle ne le peut pas en cas d’avis défavorable (art. 5, 2 et 3, Règlement
préc.).

(83) Art. 105 du Traité de Rome, dans sa rédaction du Traité de Maastricht. V. S. KERJEAN, « L’impact de
l’obligation de consultation de la Banque centrale européenne sur les projets de réglementation nationale :
l’exemple français », Banque et droit no 99, janv.-févr. 2005. 3.

(84) Ibid.

(85) V. « Comment Bruxelles fait les lois en France », in L’Europe déraisonnable, O. E. I. L. et Valmonde,
1992, p. 163 et s., spéc. p. 174.

(86) Ce Comité est également parfois dénommé Comité Cooke, du nom de l’un de ses présidents.

(87) Allemagne, Belgique, Canada, États-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie, Japon, Pays-Bas,
Suède. En outre, le Luxembourg et la Suisse sont associés aux travaux du comité (rapport Comité de la
réglementation bancaire pour 1993, p. 14).

(88) Espagne.

(89) Afrique du Sud, Arabie Saoudite, Argentine, Australie, Brésil, Chine, Corée du Sud, Hong Kong, Inde,
Indonésie, Mexique, Singapour, Russie et Turquie.

(90) Sur les travaux de ce Comité, v. not. Commission bancaire, Rapport pour 1997, p. 122 et 238 ; rapport
pour 1998, p. 120 ; Adde, Les 25 principes fondamentaux d’un contrôle bancaire efficace – Comité de Bâle,
Bull. de la Commission bancaire, nov. 1997, p. 50, no 17 et Rapport CRBF, Rapport annuel, 2002-2004,
p. 105 et s. ; D. NOUY, « Renforcer la couverture des risques de marché », Banque, avril 1996. 18, no 569.
Adde. H. KOUYATE, L’encadrement juridique international du secteur bancaire. Entre recherche du réalisme
et confrontation à la réalité, Thèse dact. Paris I, 2010, dir. J.-M. SOREL ; R. BISMUTH, La coopération
internationale des autorités de régulation du secteur financier et le droit international public, préf. J.-
M. Sorel, Bruylant, 2011.

(91) V. rapport du Comité de la réglementation bancaire pour 1990, p. 25.

(92) V. Th. BONNEAU, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., no 60.

(93) FSB, Shadow banking : strenghening oversight and regulation. Recommandations of the Financial
Stability Board, 27 oct. 2011.

(94) P.-H. CASSOU, « Quelles initiatives en matière de shadow banking ? », in Rapport moral de l’argent
dans le monde 2011-2011, p. 359, spéc. 360. V. également, BONNEAU, Régulation bancaire et financière
européenne et internationale, op. cit. no 223 et s.

(95) Loi no 91-636 du 10 juillet 1991 autorisant l’approbation d’une convention sur le crédit-bail
international ; loi no 91-641 du 10 juillet 1991 autorisant l’approbation d’une convention sur l’affacturage
international.

(96) V. J. STOUFFLET, « L’œuvre normative de la Chambre de commerce internationale dans le domaine

bancaire », Mél. Goldman, 1982, p. 361.
(97) V. P. DAUCHY, « L’influence du droit civil sur le droit bancaire », Rev. trim. dr. civ., 1986. 1 ; F. GRUA,
« Les divisions du droit », Rev. trim. dr. civ., 1993. 59 ; J. DJOUDI, « De la causalité utile en droit bancaire »,
in Les concepts émergents en droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 247 et s.

(98) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Conséquences de la réforme du droit des obligations sur le droit bancaire.
Étude prospective », JCP 2016, 1434.

(99) V. H. CABRILLAC, « Les difficultés d’interprétation des opérations bancaires », Mél. Secretan, 1964,
p. 1.

(100) Sur l’intuitu personae, infra, no 500 et 684. V. également, N. MATHEY, « Par le contrat mais au-delà du
contrat. Le particularisme de la relation bancaire au fondement d’un nouveau droit commun », in Les
concepts émergents en droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 336, spéc. no 13 et s.

(101) V. P. CAREIL, « Des commerçants presque comme les autres », Banque, janv. 1992. 31, no 523.

(102) V. A. MAYMONT, La liberté contractuelle du banquier. Réflexion sur la sécurité du système financier,
avant-propos J. Stoufflet, préf. D. Legeais, Centre Michel de l’Hospital, LGDJ, 2014.

(103) Ibid.

(104) Art. 1110, al. 2, Code civil : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales,
soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». V. Th. REVET, « Les critères
du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du Code civil », D. 2016, p. 1771. Sur les conséquences de la
qualification en contrat d’adhésion, cf. art. 1171 (déséquilibre significatif) et 1190 (interprétation), Code
civil.

(105) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 7, p. 6.

(106) V. M. DE JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, t. 7 : Banques et bourses,

3e éd. par L. M. MARTIN, Montchrestien, 1991, nos 3 et s., p. 7.

(107) V. GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., p. 30 et s.

(108) R. THOMAS, « La banque des années 1990 : perspectives et enjeux », Banque, nov. 1991, no 521,
p. 1012, spéc. p. 1014.

(109) Un auteur (J. STOUFFLET, « L’organisation française du secteur bancaire », Mél. Roblot, 1985, p. 381,
spéc. no 2, p. 382) a pu souligner que la relative stabilité du statut bancaire ne s’est pas accompagnée de la
stabilité du secteur bancaire.

(110) Cf. A. BRUYNEEL, « Crise, Marchés, entreprises financières : le retour de la réglementation ? »,

EUREDIA 2011/1, p. 59.

(111) V. P. CLAROTTI, « Le rôle du processus d’intégration communautaire dans la dérégulation en matière

bancaire », Rev. dr. aff. int., no 7-1986, p. 625.

(112) P.-H. CASSOU, « Les évolutions de la réglementation bancaire », Banque, mars 1991. 228, no 514, spéc.
p. 229.

(113) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 15, p. 14 ; CASSOU, art. préc. p. 229.
(114) V. D. SÉNÉCHAL et Ph. GOUTAY, « Financements. Désintermédiation et réintermédiation : quels
enjeux ? », Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2016, Meilleure pratique 1.

(115) Art. L. 213-1 et s.(116) Infra, n° 286.

(117) V. J.-P. BETBÈZE, « Réintermédiation ? », Banque, nov. 1993. 16, no 542.

(118) V. BURGARD, CORNUT et ROBERT DE MASSY, La banque en France, op. cit., p. 18 ; T. APOTEKER,
« L’explosion des activités d’intermédiation financière », Banque, juin 1995. 42, no 560.

(119) Cette expression est également utilisée pour désigner la distribution de crédit par les établissements de
crédit (v. CNC, Rapport pour 1995, p. 139) alors qu’il est préférable, pour éviter toute ambiguïté, de parler
d’intermédiation bancaire.

(120) Projet de loi de modernisation des activités financières, Sénat, session ordinaire 1995-1996, no 157,
spéc. p. 3.

(121) R. THOMAS, art. préc. p. 1013.

(122) V. P. FOUCHARD, Exposé de synthèse, in Colloque « Les opérations internationales de banque », Rev.
jurisp. com., no spécial 1985, p. 115, spéc. p. 122 et s.

(123) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., p. 37.

(124) Commission bancaire, Rapport pour 1991, p. 181-183, « La prise en considération du risque
systémique dans la surveillance prudentielle des établissements de crédit » ; adde, B. YONCOURT, « Avoir
une politique de risques », Banque, juill. 1993. 28, no 539 ; D. NOUY, « Relations interbancaires et risques
systémiques », Banque, févr. 1993. 26, no 535 ; L. KOCH, « La prévention des risques inhérents aux
paiements interbancaires », Banque, oct. 1995. 60, no 563.

(125) V. Th. BONNEAU, « Législation “financière” et droit communautaire », in Livre du bicentenaire du

Code de commerce, Dalloz, 2007, p. 707 et s.

(126) Sur ces définitions, v. J. PARDON, « Liberté d’établissement et libre prestation de services dans le
domaine bancaire », Rev. dr. bancaire et bourse, nov./déc. 1991. 219, no 28 ; D. LEBÈGUE, « L’Europe
bancaire et financière », Banque, févr. 1991. 134, no 513.

(127) D. CARREAU, « Le droit communautaire positif », Juris. cl. Europe, 1989, fasc. 1020, no 8.

(128) V. V. LELAKIS, « La libre circulation des capitaux au sein de la Communauté », Rev. marché unique
européen 1-1991, p. 47.

(129) V. P. CLAROTTI, « La démarche de la Commission », in Colloque « Les données juridiques du marché

bancaire européen – 1992 : quel droit pour les banques », Banque & Banque et droit 1988. 7.

(130) CARREAU, op. cit., no 12.(131) Livre blanc, Document C. O. M. (85) 310.(132) CARREAU, op. cit., no 17.

(133) M. VASSEUR, « Des aspects juridiques de l’Europe financière et, plus particulièrement, bancaire », Rev.
dr. aff. int. no 2-1991, p. 171, spéc. p. 174.

(134) Acte unique, JOCE, no L 169/4 du 29 juin 1987 ; v. B. MAROIS, « Les conséquences de l’acte unique
sur la stratégie des banques françaises », Banque, avril 1990. 371, no 504.
(135) D. SIMON et Y. GAUTIER, « Maastricht : progrès quantitatifs ou saut qualitatif ? », Europe janv. 1992. 1,
spéc. p. 4.

(136) Le Traité de Maastricht, qui institue l’Union européenne, modifie les trois Traités instituant les
Communautés européennes (Communauté européenne, Communauté européenne du charbon et de l’acier,
Communauté européenne de l’énergie atomique) et comporte des dispositions non intégrées dans ces
derniers.

(137) Si la première phase a commencé le 1er juillet 1990, les deuxième et troisième phases ont
respectivement débuté le 1er janvier 1994 (art. 109 E du Traité de Rome) et le 1er janvier 1999 (art. 109 J,
4° du Traité préc.).

(138) Cf. art. L. 111-1 et s., Code monétaire et financier ; art. 16 et s. de la loi no 98-546 du 2 juillet 1998
portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ; ordonnance no 2000-916 du 19 septembre
2000 portant adaptation de la valeur en euros de certains montants exprimés en francs dans les textes
législatifs.

(139) P. LAGAYETTE, « La construction financière et monétaire européenne. Conséquences sur les activités de
marché », Banque, nov. 1991. 1019, no 521, spéc. p. 1020.

(140) R. GROS, « Conséquences de l’union monétaire sur les activités de marché », Banque, nov. 1991.
1023, no 521, spéc. p. 1023 et 1025 ; LAGAYETTE, art. préc. p. 1021.

(141) V. A. GOURIO, « La pleine harmonisation est-elle un mode actuel d’intégration communautaire des
services bancaires aux particuliers ? », Mél. J. Béguin, Litec, 2005, p. 327 et s.

(142) Cf. Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2005-648 du 6 juin 2005 relative à
la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, JO du 7 juin 2005.

(143) B. SOUSI, « Transposition d’une directive d’harmonisation maximale : quelle est la marge de
manœuvre des États membres ? », Mél. AEDBF-France VI, RB Édition, 2013, p. 653 et s.

(144) Directive et Règlement du 26 juin 2013, préc.

(145) Proposition de directive du Parlement européen et du conseil concernant les marchés d’instruments
financiers, abrogeant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil (refonte), COM (2011)
656 final, 20 oct. 2011 ; Proposition de règlement du Parlement européen et du conseil concernant les
marchés d’instruments financiers et modifiant le Règlement (EMIR sur les produits dérivés négociés de gré
à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux), Bruxelles le 20 octobre 2011, COM (2011) 652
Final.
(146) Règlement 1024/2013 du 15 octobre 2013, préc. ; Règlement (UE) no 1022/2013 du Parlement
européen et du Conseil du 22 octobre 2013 modifiant le règlement (UE) no 1093/2010 instituant une
Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne) en ce qui concerne des missions
spécifiques confiées à la Banque centrale européenne en application du règlement (UE) no 1024/2013 ;
Règlement (UE) no 468/2014 (BCE/2014/17) de la BCE du 16 avril 2014. V. Th. BONNEAU, « Mécanisme de
surveillance unique et Union bancaire », JCP 2012, éd. E, 1645 ; A. GOURIO et L. THÉBAULT, « Union
bancaire européenne, Propositions pour un cadre financier intégré », Rev. dr. bancaire et financier sept.-
oct. 2012, com. no 164 ; J.-Ph. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Union bancaire. Vers un bouleversement
de la supervision bancaire », Revue Banque no 752 oct. 2012. 50 ; A. CARR, « Banking union : story of the
emperor’s new clothes ? », (2013) 2 JIBFL 67 ; D. MASCIANDARO, « Back to the future ? Central Banks as
Prudential Supervisors in the Aftermath of the crisis », ECFR 2/2012, p. 112 et s. J. STOUFFLET et S. DUROX,
« Vers une union bancaire européenne », Mél. AEDBF-France, VI, RB Édition, 2013, p. 667 ; J.-
C. CABOTTE, « La nouvelle organisation de la supervision bancaire au sein de la Banque centrale
européenne », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2014, Dossier 26 ; B. SOUSI, « Le champ
d’application du mécanisme de surveillance unique (MSU) », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2014,
Dossier 27 ; A. PRÜM, « L’Union bancaire européenne et les autorités de surveillance nationales », Rev. dr.
bancaire et financier juill.-août 2014, Dossier 28 ; B. KEITA, « Mécanisme de surveillance unique. Une
première étape vers la réalisation de l’Union bancaire européenne », Banque et droit, juill.-août 2015. 4, n
° 162 ; F. MARTUCCI (dir.), L’Union bancaire, Bruylant, 2016. Adde le dossier « Supervision européenne.
Intégration ou complexification ? » publié par Revue Banque no 757, févr. 2013. 20.

(147) Communication de la Commission européenne au Parlement européen et au Conseil, Feuille de route

pour une union bancaire, Bruxelles le 12 septembre 2012 COM (2012) 510 final, spéc. p. 3.

(148) J.-C. ZARKA, « Conseil européen des 13 et 14 décembre : accord sur la supervision bancaire »,
D. 2012, p. 2966.

(149) B. SOUSI, « La reconnaissance mutuelle, victime collatérale de l’Union bancaire », D. 2012, p. 2531.

(150) V. G.-J. FRISCH et C.-A. MEYER, « Le traité sur l’espace économique européen : cadre juridique d’une
“Europe du deuxième cercle” », Rev. marché commun, juill.-août 1992. 596, no 360.

(151) Cet accord a été ratifié par la France par la loi no 93-1274 du 2 décembre 1993 autorisant la
ratification de l’accord sur l’Espace économique européen et du protocole portant adaptation dudit accord.

(152) Islande, Norvège, Suisse et Liechtenstein.

(153) Suite à sa non-ratification de l’accord EEE, la Suisse n’est pas partie contractante audit accord, ce qui
a rendu nécessaire l’adoption, à Bruxelles le 17 mars 1993, d’un protocole portant adaptation de l’accord
sur l’Espace économique européen (v. les considérants et l’article 2 de ce protocole). La ratification de ce
protocole a été autorisée par la loi du 2 décembre 1993 précitée.

(154) Les textes européens applicables aux établissements de crédit des États membres à l’accord sont
énumérés à l’annexe IX dudit accord.

(155) Commission bancaire, Rapport pour 1991, p. 113 ; v. art. L. 511-12 et L. 511-21, 5, Code monétaire et
financier.

(156) Voir également, Commission européenne, Livre Blanc, Politique des services financiers, 2005-2010.
(157) SOUSI-ROUBI, op. cit., no 5, p. 3. V. également les textes qui définissent le secteur financier en visant
principalement les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et les entreprises d’assurance :
art. 2, 8), Directive 2002/87/CE du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des
établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un
conglomérat financier, et modifiant les directives 73/239/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et
93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil,
JOUE no 35/1 du 11 février 2003 (modifiée par Directive 2008/25/CE du 11 mars 2008, JOUE no L 81/40
du 20 mars 2008) ; art. L. 517-2, I, 3°, Code monétaire et financier.

(158) V. Règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les
marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (UE) no 64/2012, JOUE no L 173/349 du 12 juin
2014 (modifié par Règlement (UE) n° 2016/1033 du 23 juin 2016, JOUE n° L. 175/1 du 30 juin 2016) ;
Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés
d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 91/61/UE, JOUE no L 173/84
du 12 juin 2014 (modifiée par Directive (UE) 2016/1034 du 23 juin 2016, JOUE n° L. 175/8 du 30 juin
2016).

(159) V. art. 1, 3 de la directive du 15 mai 2014.

(160) V. R. THOMAS, « La banque des années 1990 : perspectives et enjeux », Banque, nov. 1991. 1012,
no 521, spéc. p. 1013 ; J. DE CORBIÈRE et M. VAUTIER, « Les débuts de l’informatique bancaire », Banque,
déc. 1992, suppl. au no 533, p. 75.

(161) V. Y.-F. SALIGNAC, « La micro-informatique dans les organisations bancaires », Bancatique,

mars 1991. 164, no 69.

(162) V. J. HARASSE, « Quel horizon pour la télématique ? », Banque, oct. 1993. 48, no 541.

(163) THOMAS, art. préc. p. 1014.

(164) V. « Les paiements dans le marché intérieur européen », annexe 5, « L’échange de données
informatisées », Com., (90), 447 finals ; adde, J. HUET, « Aspects juridiques de l’EDI, Échange de données
informatisées (Electronic Data interchange) », D. 1991, chr. XXXVII, p. 181 ; J.-C. GUYOT, « Edi et
banque », Bancatique, avril 1992. 206, no 81 ; A. BRESSAND, « Banques et financiers à l’ère du réseau de
réseaux électroniques », Bancatique, janv. 1992. 24, no 78.

(165) Sur la spirale technologique, v. D. HUBMANN, « La banque et l’Europe », Banque, mai 1990. 464,
no 505.

(166) Comité consultatif, Aspects juridiques de la banque à domicile et du télépaiement, nov. 1991 ; CNCT,
Banque électronique, août 1997.

(167) Sur le customer self-service (CSS) ou libre accès-client, v. S. NAYLOR, « Le libre accès-client : des
transactions 100 % automatiques », Banquemagazine, janv. 2002. 66, no 632.

(168) V. A. GAWEL, « L’agence du futur : le libre-service bancaire en toute sécurité », Bancatique,

sept. 1991. 472, no 74 ; J. BARTÉLEMY, « Stratégie des services à l’agence bancaire », Bancatique, sept. 1991.
452, no 74 ; R. VAN WAESBERGHE, « Libre-service bancaire : le deuxième souffle », Bancatique, juin 1992.
312, no 72.

(169) BURGARD, CORNUT et ROBERT DE MASSY, La banque en France, op. cit., p. 72.
(170) V. D. LAURENT, « L’action commerciale électronique », Bancatique, oct. 1991. 515, no 75 ;
G. GASPERMENT, « Banque à domicile : la dimension utilisateur », Banque, oct. 1993. 44, no 541.

(171) BURGARD, CORNUT et ROBERT DE MASSY, op. cit., p. 72.

(172) V. M. LAFITTE, « Internet et la Banque », Banque, mars 1996. 73, no 568 : cet auteur (art. préc. p. 73)
précise que le concept d’« intranet » « consiste en l’adoption des technologies Internet à un périmètre limité
à celui de l’organisme bancaire ». Quant à la cyberbanque, elle qualifie, selon M. E. PFLIMLIN (« Banque à
distance et stratégie bancaire », Banque, mars 1996. 23, no 568, spéc. p. 24) « tout établissement présent sur
le réseau Internet ». Adde, D. GIEN, « Internet et la banque », Banque, juin 1996. 38, no 571 ; Les entretiens
de la COB, 19 nov. 1998, « Les marchés financiers à l’heure d’Internet », Bull. mens. COB, nov. 1998. 59,
no 329 ; le dossier « La banque et Internet », in Banquemagazine, mai 1999. 21, no 603 ; P. MICHELIN et
F. RIOU, « Les perspectives de la cyberbanque », Banquemagazine, sept. 1999. 29, suppl. au no 606 ;
Commission bancaire, Les nouvelles technologies de la banque à distance : quelles conséquences pour les
établissements financiers et leurs autorités de contrôle ?, Rapport pour 1999, p. 205 et s. ; Le dossier « Le
virage Internet », Banquemagazine, sept. 2000, suppl. au no 617 ; H. BOUILHOL, « Les aspects juridiques de
l’e-banking », Banque et droit, nov.-déc. 2000. 3, no 74 ; Le dossier « Internet et la relation client » in
Banquemagazine, juin 2001, no 626 ; le dossier « Quel droit pour le développement de la banque en ligne »,
Banque et droit, hors-série, juin 2013.

(173) V. G. POIRIER et B. LONJON, « L’e-crédit va se développer », Banquemagazine, sept. 1999. 32, suppl.
no 606.

(174) V. not. Th. BONNEAU et Th. VERBIEST, Fintech et droit. Quelle régulation pour les nouveaux entrants
du secteur bancaire et financier ?, RB Édition, Les essentiels de la banque et de la finance, 2017 ;
D. LEGEAIS (dir.), « L’apport des Fintechs au droit bancaire », Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2017,
Dossier 1 et s. et mars-avril 2017, Dossier 11 et s. ; IOSCO, Research report on Financial Technologies
(Fintech), févr. 2017.

(175) V. not. J. LUU et M. C. W. WALKER, « La blockchain et la nature de la monnaie », Revue Banque, nov.
2016. 62 ; S. DRILLON, « La révolution Blockchain, La redéfinition des tiers de confiance », Rev. trim. dr.
com. 2017. 893 ; I. RENARD, « Fonctionnement de la blockchain – Comptabilité avec un environnement
réglementé : que peut-on faire et que doit-on réglementer dans une blockchain ? », Rev. dr. bancaire et
financier, 2017, Dossier 3 ; D. LEGEAIS, « L’apport de la blockchain au droit bancaire », Rev. dr. bancaire et
financier, 2017, Dossier 5 ; Committee on Payments and market infrastructures (CPMI), Distributed ledger
technology in paiement, clearing and settlement, An analytical framework, févr. 2017.

(176) ESMA EBA et EIOPA, « Joint Committee Discussion paper on the Use of Big data by Financial
institutions », JC 2016 86.

(177) ESMA, EBA et EIOPA, « Joint Committee of the European supervisory Authorities, Discussion paper
on automation in Financial advice », JC 2015 080, 4 déc. 2015 ; Report on automation in financial advice,
déc. 2016.

(178) Infra, n° 286.(179) Sur les m-paiements, infra, n° 627.

(180) Sur la notion de fintech, v. égal. infra, n° 38.(181) Infra, n° 89.(182) Sur les minibons, infra, n° 965.

(183) V. I. POTTIER, « La preuve dans les transactions financières à distance », Banque, mars 1996. 70,
no 568.
(184) V. S. NERBONNE, « Utilisation des fichiers clients : position de la CNIL », Bancatique, janv. 1991. 47,
no 67 ; A. MOLE, « La loi informatique et libertés et son application aux organismes bancaires et de crédit »,
OCBF, 560 juill.-août 1995.

(185) R. DE LABARRE et R. LEGRAND, « Banque téléphonique et banques à réseau », Banque, mars 1995. 51,
no 557 ; C. NIBOUREL et P. ALARD, « Du minitel aux call-centers », Banque, mars 1996. 26, no 568 ;
D. CHABANEIX, « La banque directe en Europe », Banque, nov. 1997. 22, no 586. Sur l’évolution de la
banque par téléphone à la banque virtuelle définie comme un réseau de distribution par liaison d’ordinateur
à ordinateur, v. B. AUBERGER, « La banque virtuelle », Les Petites Affiches, 20 janv. 1999. 6, no 14.

(186) M. PFLIMLIN (art. préc. p. 24) souligne que la banque directe, qui « est une organisation sans agence, ni
intermédiaire », est l’une des formes de banque à distance qui « recouvre toute pratique de contact à
distance, avec ou sans intervenant physique, avec ou sans réseau d’agences ». Adde, P. VILLEROIL, « La
télétransmission confrontée au droit de la preuve, un aspect de la banque à distance », Banque et droit,
janv.-févr. 1999. 22, no 63.

(187) R. GROS, « Conséquences de l’union monétaire sur les activités de marché », Banque, nov. 1991.
1023, no 521, spéc. p. 1025.

(188) O. WYMAN, The Fintech 2.0 paper: rebooting financial services, Santander InnoVentures/Anthemis
group, p. 4 ; A. R. DOMBRET, « Au-delà de la technologie : une réglementation et une supervision adéquates
à l’ère des fintechs », Revue de la stabilité financière, avril 2016, n° 20, p. 87, spéc. p. 89.

(189) Ibid.

(190) BURGARD, CORNUT et ROBERT DE MASSY, La banque en France, op. cit., p. 64 ; G. ADJIMAN, « Les
fusions-acquisitions dans les banques européennes s’accélèrent », Banque, févr. 1998. 26, no 589 ;
S. KERJEAN, « Le secteur bancaire européen à l’épreuve du contrôle des concentrations », Banque et droit,
janv.-févr. 2000. 14, no 69 ; C. GAVALDA, « Les regroupements bancaires internes, européens et
internationaux », Mél. Stoufflet, LGDJ, 2001, p. 115 ; CNCT, Rapport 2001, Fiche thématique « La
concentration du système bancaire français », p. 133 et s. Les concentrations sont également motivées par
l’objectif des actionnaires de valoriser le capital investi – cette approche a été formalisée par le concept de
création de valeur actionnariale, « à savoir la capacité d’une entreprise à obtenir un rendement de son
capital supérieur au coût moyen dudit capital » (Commission bancaire, Les restructurations bancaires,
Rapport pour 1999, p. 165 et s., spéc. p. 172 ; v. également, COB, Création de valeur actionnariale et
communication financière, Bull., mai 2000. 43, no 346) – ainsi que par des raisons de survie et de sauvetage
après la crise financière de 2008 (v. D. SAIDANE, « Concurrence et concentration des activités bancaires », in
L. GRARD et P. KAUFFMANN (dir.), L’Europe des banques, Éd. A. Pédone, 2010, p. 13 et s.).

(191) V. également, Le gouvernement d’entreprise et les établissements de crédit et entreprises

d’investissement, Rapport Commission bancaire pour 2005, p. 169 et s.

(192) V. GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 56, p. 47 ; M. VASSEUR, Droit et économie bancaires, fasc. I-
A, Les cours du droit 1985-1986, p. 46 et s.

(193) Rapport du Comité des établissements de crédit pour 1990, p. 57.

(194) Art. 1 et 3, 2° de la directive du 12 décembre 1977 dont les dispositions ont été reprises par les
articles 4 et 11. 1 de la directive du 14 juin 2006.
(195) V. J.-P. DESCHANEL et J. STOUFFLET, « Vers un statut bancaire européen », Banque et droit, mai-juin
1991. 83.

(196) Loi no 92-665 du 16 juillet 1992 portant adaptation au marché unique européen de la législation
applicable en matière d’assurance et de crédit.

(197) Sur le prêteur en dernier ressort international qui viendrait soutenir des « banques illiquides » afin
d’assurer la pérennité du système international, v. J.-M. FIGUET, « Le prêteur en dernier ressort
international », Revue d’économie financière no 56, p. 57.

(198) S. GRUNDMANN, « Le système du droit bancaire européen : quelle sera désormais la compétence de la
législation nationale ? » Rev. dr. bancaire et bourse, juill./août 1991. 115, no 26. V. également, J. COUPPEY,
« Vers un nouveau schéma de réglementation prudentielle : une contribution au débat », Revue d’économie
financière, p. 37, no 56 ; Th. BONNEAU, « La norme prudentielle », colloque AEDBF Monaco 2014,
Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2015, dossier 36.

(199) C. DUFLOUX et M. KARLIN, « La réglementation prudentielle des banques : les travaux récents du
Comité Cooke », Banque, déc. 1988, no 489, p. 1246 et janv. 1989, no 490, p. 77 ; B. LHOMME, « Ratio
Cooke », Banque, sept. 1988. 941, no 486 ; G. DUMAS et D. LE MOULLAC, « Développement et ratio Cooke,
une problématique pour les banques », Banque, févr. 1993. 16, no 535 ; S. MATHERAT, « La détermination des
pondérations dans le ratio Cooke », Banque, févr. 1993. 39, no 535.

(200) Commission bancaire, Rapport pour 1998, p. 121 et s. ; CRBF, Rapport pour 1999, p. 23 ; adde, le
dossier « La réforme du ratio Cooke », Banquemagazine, oct. 1999. 19, no 607 ; J. TRICOU, « La profession
bancaire fait des propositions à Bâle », Banquemagazine, mai 2000. 40, no 614 ; A. PUJAL, « Un nouveau
ratio de solvabilité en 2004 », Banquemagazine, févr. 2001, no 622, p. 36 ; N. CAILLARD, P. LAURENT et
V. SELTZ, « Les enjeux de la réforme du ratio Cooke », Revue d’économie financière, 2000, no 60, p. 33 ; Le
dossier « Le nouveau ratio de solvabilité », Banquemagazine, janv. 2001. 19, no 632 ; CNCT, Rapport pour
2001, fiche thématique « Le nouvel accord de Bâle sur les fonds propres », p. 67 et s. ; Le dossier « Bâle II
en question », Banquemagazine, déc. 2002. 20, no 642 ; Le dossier « Ratio de Solvabilité »,
Banquestratégie, déc. 2002.

(201) BCE, « Nouvel accord de Bâle sur les fonds propres : principales caractéristiques et implications »,
Bull. mens. janv. 2005. 49 ; R. AYADI et K. LANNOO, « Les enjeux de la transposition de l’accord de
Bâle II », Banquemagazine, sept. 2004. 54, no 661 ; BCE, « La discipline de marché pour le secteur
bancaire », Bull. mens. févr. 2005. 55 ; Commission bancaire, Rapport pour 2004, p. 117 ; Commission
bancaire, Le rôle des superviseurs dans l’appréciation des systèmes de notation interne du risque de crédit,
op. cit. p. 137 ; La directive 2006/48/CE sur l’adéquation des fonds propres des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement, Rapport pour 2006, p. 121.

(202) R. J. HERRING, « La position non officielle d’un américain. Corriger Bâle II était indispensable »,
Revue Banque, déc. 2010. 36, no 730-731.

(203) Basel III : international Framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring, déc.
2010. V. le dossier publié par Banque stratégie, déc. 2010, no 287 ; Th. BONNEAU, « Prudence et finance :
introduction à la réglementation Bâle III », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, Dossier 14,
p. 85 ; « CRD 4 : enfin un compromis ! », JCP 2013, éd. E, 266 ; G. BOURDEAUX, « Bâle III et la résilience
du secteur bancaire », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, Dossier 15, p. 87.
(204) O. KARAS, « Transposition européenne. La CRD 4 doit garantir un cadre concurrentiel équitable »,
Revue Banque, déc. 2010. 42, no 730-731.

(205) Directive 89/647/CEE du 18 décembre 1989 (actuellement abrogée) relative à un ratio de solvabilité
des établissements de crédit, JOCE no L 386/14 du 30 décembre 1989.

(206) Considérant no 37 de la directive 2006/48/CE du 14 juin 2006 : « À cet égard, le Comité de Bâle sur le
contrôle bancaire a adopté le 26 juin 2004 un accord-cadre sur la convergence internationale de la mesure et
des normes de fonds propres. Les dispositions de la présente directive relatives aux exigences minimales de
fonds propres des établissements de crédit et celles relatives aux exigences de fonds propres figurant dans la
Directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l’adéquation des fonds
propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit constituent le pendant des
dispositions de l’accord-cadre de Bâle ».

(207) Ordonnance préc.

(208) Arrêté du 20 février 2007 relatif aux exigences de fonds propres applicables aux établissements de
crédit et aux entreprises d’investissement.

(209) Directive et Règlement préc.

(210) Voir le dossier « Vers Bâle IV ? Les banques dans l’incertitude », Revue Banque, avril 2016, n° 795,
p. 22 et s.

(211) Sur les centres financiers offshore qui peuvent être définis « comme des places dont le secteur
financier est, en large partie, contrôlé par des non résidents » et dont certains ont un rôle « dans la
fragilisation du système financier mondial », v. J.-S. MÉSONNIER, « Les centres financiers extraterritoriaux :
caractérisation et enjeux du suivi statistique », Bull. Banque de France, oct. 2000, no 82, p. 63 et s., spéc.
p. 63 et 65.

(212) Commission bancaire et Banque de France, Internet, quelles conséquences prudentielles ?, Livre
blanc, déc. 2000.

(213) Sur la réaction du législateur français par la loi du 16 octobre 2008 et les décisions prises au
Luxembourg, notamment en ce qui concerne Lehman Brothers, v. Th. BONNEAU, « France : face à la crise, le
législateur intervient en faveur des banques » ; « Luxembourg : la réponse des tribunaux aux difficultés des
établissements financiers », Revue des Procédures collectives, janv.-févr. 2009, commentaire no 18 et 19 ;
P.-E. DUPONT, « Le refinancement des institutions financières dans le cadre de la loi no 2008-1601 du
16 octobre 2008 », Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2009, no 2 ; Commission bancaire, Le défaut
de Lehman Brothers et ses implications « systémiques », Rapport 2008, p. 16 ; Liquidité bancaire : Révision
du régime prudentiel français à l’aune de la crise financière, Rapport préc., p. 151 ; J.-P. MARKUS, « Aides
aux entreprises affectées par la crise financière », JCP 2010, éd. E, 1730.

(214) Sur l’impact des crises sur la régulation financière, v. Th. BONNNEAU, « Les objectifs de la régulation
bancaire et financière à l’épreuve de la crise. Le point de vue du juriste », in J. MOREL-MAROGER, Th. KIRAT
et C. BOITEAU (dir.), Droit et crise financière. Régulation et règlement des conflits en matière bancaire et
financière, Bruylant, 2015, p. 23 et s.
(215) Cf. Directive 2009/111/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les
directives 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2007/64 en ce qui concerne les banques affiliées à des institutions
centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance
et la gestion des risques, JOUE no 302/97 du 17 novembre 2009 ; directive 2010/76/UE du Parlement
européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE en ce qui
concerne les exigences de fonds propres pour le portefeuille de négociation et pour les retitrisations, et la
surveillance prudentielle des politiques de rémunération, JOUE no L 329/3.

(216) V. B. SOUSI, « L’adaptation du droit bancaire et financier européen aux nouvelles technologies », Rev.
juris. com., janv. 2001, no spécial « Le droit des affaires du XXIe siècle », p. 75 et s.

(217) Art. L. 132-1 et s.(218) Ordonnance préc.

(219) V. B. WARUSFEL, Aspects juridiques de la télématique bancaire, in Colloque « Nouvelles formes

d’approche de la clientèle et diversification des activités bancaires dans le contexte juridique français et
européen », Banque et droit, janv./févr. 1990. 13.

(220) Loi no 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
l’information et relative à la signature électronique ; décret no 2001-272 du 30 mars 2001, pris pour
l’application de l’article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique. V. not. F. G. TRÉBULLE,
« L’incidence de la réforme de la preuve sur le droit bancaire », Rev. dr. bancaire et financier no 2,
mars/avril 2000. 114.

(221) Loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ; v. not. PH. STOFFEL-
MUNCK, « La réforme des contrats du commerce électronique », JCP 2004, éd. E, 1341.

(222) Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

(223) V. G. DALADIER ABI-RITZ, L’internet au service des opérations bancaires et financières, Thèse dact.
Paris II, 2006.

(224) Voir not. art. 314-27 et 314-63, Règlement général AMF.

(225) V. M. VASSEUR, « Les problèmes juridiques de l’Europe financière », Banque et droit, 1988. 50 ;
« Des aspects juridiques de l’Europe financière et, plus particulièrement, bancaire », Rev. dr. aff. int. no 2-
1991, p. 171, spéc. p. 182-183.

(226) Infra, no 892.(227) Infra, no 659.

(228) Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du conseil du 23 septembre 2002 concernant la

commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives
90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, JOCE no L 271/16 du 9 octobre 2002. V. A. GOURIO,
« Adoption de la directive sur la commercialisation à distance des services financiers aux consommateurs »,
JCP 2002, aperçu rapide, 234, p. 1593 ; Th. GRANIER, « Directive sur la commercialisation à distance des
services financiers aux consommateurs », Les Petites Affiches, 29 oct. 2002, no 216, p. 4 ; Th. BONNEAU,
« Services financiers à distance », Dr. soc., janv. 2003, no 18.

(229) Directive 2014/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur la comparabilité
des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de
paiement assorti de prestations de base.V. C. HOUIN-BRESSAND, Comptes – Adoption de la directive relative
aux frais de gestion des comptes de paiement et à l’accès à un compte de paiement, RISF 2014/4 p. 78.
(230) Règlement (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur
l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du
marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, JOUE no L 257/73 du 28 août 2014.

(231) Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects
juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le
marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), JOCE no L 178/1 du 17 juillet 2000.
V. A. PRÜM, « Adoption de la directive sur le commerce électronique », Rev. dr. bancaire et financier, no 5,
sept./oct. 2000, no 189, p. 293 ; J. HUET, « La problématique juridique du commerce électronique », Rev.
juris. com. janv. 2001, no spécial « Le droit des affaires du XXIe siècle », p. 17 et s. ; L. GRYNBAUM, « La
directive “Commerce électronique” ou l’inquiétant retour de l’individualisme juridique », JCP 2001, éd. G,
I, 307 ; F. DE BROUWER et C. MARTY, « La communication de la Commission européenne en matière de
commerce électronique et de services financiers. Vers un véritable marché intérieur des services
financiers ? », Banque et droit, mars-avril 2001. 8, no 76.

(232) Art. 2, Directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002, préc.

(233) Règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JOUE no L 177/6 du 4 juillet 2008.

(234) V. A. GOURIO, « La pleine harmonisation est-elle un mode actuel d’intégration communautaire des
services bancaires aux particuliers ? », Mél. J. Béguin, Litec, 2005, p. 327 et s.

(235) Sur la structuration d’instruments et de contrats fondées sur des préceptes édictés par la religion,
v. I. RIASSETTO, « Le “Faith-based”, un concept en droit bancaire et des marchés financiers », in Les
concepts émergents en droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 163 et s.

(236) On pourrait également citer l’influence des croyances religieuses telle que l’Islam : cf. not. J.-
P. LARAMÉE (dir.), « La finance islamique française », Secure Finance 2008 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE et
S. HAZOUG, « Le compte de dépôt et la finance islamique », Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2011,
Études 33 ; N. MATHEY, « La prise en compte des déterminants religieux dans la relation bancaire », Rev. dr.
bancaire et financier mars-avril 2012, Dossier 13 p. 81 ; H. MARTIN-SISTERON, Finance islamique et
financement de projets en France, préf. A. Couret, IRJS Éditions, 2012 ; I. Z. CEKICI, Le cadre juridique
français des opérations de crédit islamique, thèse dact. Strasbourg, dir. I. RIASSETTO, 2012 ; M. BITAR et
Ph. MADIÈS, « Les spécificités des banques islamiques et la réglementation de Bâle III », Revue d’économie
financière, sept. 2013. 293, no 111 ; adde, le dossier « Finance islamique » publié par Revue banque,
mars 2013, no 758, p. 67 et s.

(237) V. Th. BONNEAU, Banques et développement durable, Cahiers de droit de l’entreprise, mai-juin 2010.
26, no 3 ; S. SABATHIER, « Banques et développement durable », Journal des sociétés, juill. 2012. 30, no 100 ;
F. G. TRÉBULLE, « La prise en compte de la RSE par les banques », Rev. dr. bancaire et financier sept.-
oct. 2013, Dossier 46.

(238) Ch. STOFFAËS, « Développement durable : l’idéologie du siècle », Rec. éco. fin. 2002, p. 283.

(239) Cf. WWF, in association with BankTrack, Shaping the future of sustainable finance : moving the
banking sector from promises to performance.

(240) Sur la déclaration UNEP FI, les principes de Londres et les principes d’Équateur, v. BONNEAU,
art. préc.
(241) Infra, no 318.

(242) Annexe I de la directive précitée du 26 juin 2013 relative à la « liste des activités qui bénéficient de la
reconnaissance mutuelle ».

(243) Art. L. 311-1 et L. 511-1, Code monétaire et financier.

(244) Sur les concepts concernant les activités bancaires tels qu’ils résultaient de la loi bancaire du
24 janvier 1984 et leur évolution, v. D. R. MARTIN, Que sont les notions devenues ?, D. 2014. 164.

(245) V. également, Th. SAMIN, « Monopole bancaire. La redéfinition de la notion de réception de fonds du
public », Banque et droit, juill.-août 2014. 3, no 156.

(246) V. C. LASSALAS, L’inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, LGDJ, 1997,
préf. J. Stoufflet, nos 487 et s. 169.

(247) Rapprocher l’article 3 de la directive 89/646/CEE du 15 décembre 1989 (dont les dispositions sont
reprises par l’article 9 de la directive du 26 juin 2013) qui vise « l’activité de réception de dépôts ou
d’autres fonds remboursables du public » : selon la CJCE (11 févr. 1999, arrêt C-366/97, Dalloz Affaires
1999. 595, obs. X. D. ; D. 2000, cahier droit des affaires, som. com. 454, obs. Synvet), « l’expression
“d’autres fonds remboursables” figurant à l’article 3 de la directive vise non seulement les instruments
financiers dont la caractéristique intrinsèque est d’être remboursable, mais également ceux qui, bien que ne
possédant pas cette caractéristique, font l’objet d’un accord contractuel prévoyant le remboursement des
fonds versés ».

(248) Ce texte est issu du décret no 2013-1149 du 12 décembre 2013 relatif à l’émission de titres de créance
assimilables au recueil de fonds remboursables du public.

(249) V. J. STOUFFLET, « Dépôts et comptes en monnaie étrangère », Mél. Derruppé, p. 183.

(250) J. STOUFFLET, « Le monopole des banques quant à la réception de fonds en dépôt », Mél. H. Cabrillac,
p. 437, spéc. p. 441.

(251) Sur la nature juridique de cette opération (la réception des fonds s’analyse-t-elle en un dépôt
irrégulier, un prêt de consommation ou en contrat innomé ?), v. F. GRUA, Contrats bancaires, op. cit., no 94,
p. 91. V. également, F. GRUA, « Le dépôt de monnaie en banque », D. 1998, chr. p. 259.

(252) Sur les intérêts créditeurs, infra, no 967.

(253) Selon le considérant no 14 de la directive du 26 juin 2013 (préc.), « Il convient dès lors que le champ
d’application de ces mesures soit le plus large possible et vise tous les établissements dont l’activité consiste
à recueillir du public des fonds remboursables, aussi bien sous la forme de dépôts que sous d’autres formes,
telles que l’émission continue d’obligations et d’autres titres comparables, et à octroyer des crédits pour leur
propre compte. Des exceptions devraient être prévues concernant certains établissements de crédit auxquels
la présente directive ne s’applique pas. La présente directive ne devrait pas porter atteinte à l’application des
législations nationales qui prévoient des autorisations spéciales complémentaires permettant aux
établissements de crédit d’exercer des activités spécifiques ou d’entreprendre des types d’opérations
spécifiques ».
(254) Art. R. 312-18, Code monétaire et financier : « Pour l’application de l’article L. 312-2, les émissions
de titres de créance sont assimilables au recueil de fonds remboursables du public lorsqu’elles respectent les
conditions et limites suivantes :

1° Ces émissions portent sur des titres de créance mentionnés au 2 du II de l’article L. 211-1, à l’exception :

a) Des titres subordonnés de dernier rang émis en application de l’article L. 228-97 du Code de commerce ;

b) Des titres participatifs mentionnés aux articles L. 213-32 à L. 213-35 ;

c) Des autres instruments de dernier rang, mentionnés au b du 9° de l’article L. 613-31-16, dont le contrat
d’émission prévoit qu’ils absorbent les pertes en continuité d’exploitation ;

d) Des titres dont le contrat d’émission prévoit qu’en cas de liquidation de l’émetteur ils ne sont remboursés
qu’après désintéressement des créanciers privilégiés et chirographaires ;

2° Ces émissions ne sont réservées ni aux personnes fournissant le service de gestion de portefeuille pour le
compte de tiers mentionné au 4 de l’article L. 321-1, ni à des investisseurs qualifiés au sens du 2 du II de
l’article L. 411-2 ;

3° Pour les titres autres que les titres de créances négociables, la valeur nominale de chacun des titres est
inférieure à 100 000 euros.

(255) V. Th. BONNEAU, « Déformation, non-conformité et contre productivité dans l’ordonnance du 27 juin
2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement », Mél. Didier. R. Martin, LGDJ,
2015, p. 69.

(256) C’est le cas des établissements de crédit spécialisé : infra, no 158 et s.

(257) Cf. art. R. 312-7, Code préc. Adde, Th. SAMIN, « La réforme de statut d’établissement de crédit en vue
de l’entrée en vigueur du règlement européen CRRI (capital requirement regulation) : des sociétés
financières aux sociétés de financement », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2013, Dossier 44.

(258) VASSEUR, Institutions bancaires, fasc. I-A, op. cit., p. 59.

(259) HAMEL, « Banques et établissements financiers », Banque, juin 1947, p. 1.

(260) Art. L. 312-2 : « Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds reçus du public : 1° Les fonds reçus
ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés
ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du
conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ; 2° Les fonds
qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 % de ses capitaux
propres. Pour l’appréciation de ce seuil, il n’est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de
dispositions législatives particulières ».

(261) V. A. SCHRICKE, « À propos des fonds reçus en comptes courants d’associé », Mél. AEDBF III,
Banque Éditeur, 2001, p. 279 ; H. HOVASSE, « Comptes courants d’associés et monopole des banques », JCP
2010, éd. E, 1284.

(262) V. C. HOUIN-BRESSAND, « Les limites à la libre disposition des fonds reçus du public », Mél. AEDBF-
France VI, RB Édition, 2013, p. 257 et s.
(263) Cette interdiction est d’ailleurs essentielle, bien plus que l’affectation spéciale. C’est pourquoi la
Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans son arrêt du 21 mars 1996 (Bull. crim., no 126) a pu
affirmer que « la réception habituelle de fonds auprès du public, sous forme de dépôts, constitue, quelle que
soit leur destination, une opération de banque au sens des articles 1er et 2 de la loi du 24 janvier 1984 » (art.
L. 311-1 et 312-2, Code monétaire et financier), dans une espèce où les juges du fond ont retenu la
complicité d’exercice illicite de la profession de banquier résultant de la collecte de dépôts en vue de leur
placement dans des fonds productifs d’intérêts parce que ces fonds avaient été utilisés par le dépositaire
pour son propre compte. Rapprocher, Paris, 25 févr. 1999, D. 2000, Cahier droit des affaires, som. com.
455, obs. Synvet.

(264) CECEI, Rapport pour 2007, p. 27.(265) GRUA, Contrats bancaires, op. cit., no 95, p. 93.

(266) H. CAUSSE, « L’obligation de restitution du banquier dépositaire peut-elle être payante ? », Rev. dr.
bancaire et financier, sept.-oct. 2003. 315, no 5.

(267) Infra, no 91 et 600.(268) Art. L. 133-29, Code monétaire et financier.

(269) Art. 6, 3, Directive du 16 septembre 2009 ; art. L. 526-5, Code monétaire et financier. Rappr.
J. STOUFFLET, « Établissements de monnaie électronique », Rev. dr. bancaire et financier, juill./août 2000,
no 4, p. 247, qui fait observer que la « remboursabilité » n’est pas un élément de définition de la monnaie
électronique, mais « seulement une mesure protectrice du porteur ».

(270) VASSEUR, Institutions bancaires, fasc. I-A, op. cit., p. 74.

(271) Comparer, G. ANSALONI, « Le risque de crédit, critère de la notion d’opération de crédit en droit
français », Revue Banque, avril 2013, no 759, p. 58 et Banque et droit, mars-avril 2013. 18, no 148.

(272) G. RAYMOND, « Crédit à la consommation », Fasc. 940, in Juris. cl. Concurrence-consommation no 81.
V. également, Y. GÉRARD, Th. BONNEAU, Ph. GUILLERMIN et A. GOURIO, « Crédits gratuit et promotionnel :
vraies et fausses rémunérations », Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2007. 89, no 2 ; D. LEGEAIS,
« Crédit gratuit », in N. MARTIAL-BRAZ et C. ZOLYNSKI (dir.), La gratuité, Un concept aux frontières de
l’économie et du droit, LGDJ, 2013, spéc. p. 175 et s.

(273) Art. L. 312-41 du Code de la consommation qui prévoit également que la publicité « indique le
montant de l’escompte sur le prix d’achat éventuellement consenti en cas de paiement au comptant ».

(274) Infra, n° 81.(275) C. GAVALDA, note sous CE 13 mars 1970, JCP 1970, éd. G, II, 16417.

(276) B. SOUSI-ROUBI, Lexique de la banque et des marchés financiers, Dalloz, 5e éd. 2001, vo Avance.

(277) VASSEUR, op. cit., p. 74.

(278) Sur les facteurs temps et risque, v. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 387-388.

(279) Sur ces définitions, v. SOUSI-ROUBI, op. cit., vo Crédit de campagne et crédit de courrier.

(280) L’autorité bancaire souligne (Rapport CECEI pour 2007, p. 25) que si l’achat de créances non échues
ou non encore exigibles est une opération de crédit, en revanche, « l’achat de créances échues, qui ne
s’apparente pas à une opération de banque, peut être réalisé par des entreprises qui ne sont pas dotées du
statut d’établissement de crédit ».
(281) F. PELTIER, Introduction au droit du crédit, op. cit., p. 21.

(282) V. C. HOUIN-BRESSAND, « Le crédit par signature », Mél. AEDBF-France, V, 2008, Revue Banque
édition, p. 249.

(283) Comp. E. M. BEY, « La location financière dans la réforme bancaire », JCP 1985, éd. E, I, 14630,
spéc. no 6.

(284) V. notamment, B. RUY, « La location de matériel sans option d’achat à l’épreuve du droit des
contrats : une opération attractive au régime risqué », Contrats, conc. consom., déc. 2009, Étude 13 ;
E. GICQUIAUD, « L’interdépendance contractuelle des opérations de location de financement locatif », Rev.
dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2014, Études 4.

(285) Rapprocher Cass. com., 2 nov. 2016, arrêt n° 902 F-D, pourvoi n° C 15-10274, Société Electis c.
Société Econocom France et a. :

– « Mais attendu qu’ayant relevé que les contrats avaient pour objet la location de matériel informatique et
des prestations de services informatiques choisis par le locataire, dans une limite budgétaire fixée par le
montant global déterminé, et que pesait sur le locataire la double obligation de payer les loyers et de
restituer les matériels loués à l’échéance du contrat, la cour d’appel en a exactement déduit que la société
Econocom n’avait pas, agissant à titre onéreux, mis des fonds à la disposition de la société Electis, de sorte
que les contrats conclus ne constituaient pas des opérations de crédit » ;

– « Mais attendu qu’ayant relevé que le contrat litigieux ne stipulait aucune option d’achat en faveur de la
société Econocom, qui était tenue de restituer les matériels loués en fin de période de location, faisant ainsi
ressortir que le locataire n’avait pas la possibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un
prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, la cour d’appel
a exactement décidé que la location financière litigieuse ne constituait pas une opération de crédit-bail ni,
plus généralement, une opération de location assortie d’une option d’achat, seules susceptibles d’être
assimilées à des opérations de crédit par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier ».

(286) Ph. DOMINATI, Rapport no 4447 (2008-2009), Sénat, 2 juin 2009, p. 174.(287) Supra, no 59.

(288) V. J.-L. GUILLOT, « La rémunération du crédit, in colloque “Évolutions jurisprudentielles 1990” »,

Banque/Banque et droit, p. 5 ; F. PELTIER, « Le droit positif des taux d’intérêt conventionnels », Banque et
droit, juill.-août 1991. 127, no 18 ; D. SCHMIDT, « La rémunération des crédits bancaires aux entreprises »,
Rev. jurisp. com. 1990. 385 ; C. MOULY, « Actualité et légitimité de l’intérêt conventionnel », Rev. jurisp.
com. 1994. 265 ; P. BOUTEILLER, « La rémunération de la banque par l’intérêt », Rev. dr. bancaire et financier
mars-avril 2015, article 16 ; N. ERESEO et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « La rémunération de la banque par les
frais et commissions », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2015, article 17.

(289) Le Code de la consommation a initialement repris les dispositions de la loi no 66-1010 du

28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de
publicité.

(290) V. A. BRUNET, « Le TEG, un taux d’embrouille généralisée ? », Mél. E. Alfandari, Dalloz, 2000,
p. 231 ; Ch. J. SERHAL et I. Z. CEKICI, « L’application du taux effectif global aux contrats de financement
islamique », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2001. 11.
(291) V. Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les
contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, JOUE no L. 133/66
du 22 mai 2008. V. P. LUTZ, « Taux débiteur et TAEG dans la directive européenne sur le crédit aux
consommateurs », D. 2009, p. 2955. V. également, Directive 2014/17/UE du Parlement européen et du
Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à
usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010,
JOUE, no L 60/34 du 28 février 2014.

(292) Décret no 2008-449 du 7 mai 2008 relatif au calcul du taux effectif global pour les avances réalisées
dans le cadre d’un contrat d’affacturage.

(293) Loi no 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation.

(294) Ordonnance n° 2016/351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux
biens immobiliers à usage d’habitation.

(295) Directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de
crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives
2008/48/CE et 2013/36/UE.

(296) SOUSI-ROUBI, op. cit., vo. Taux de base bancaire (TBB).

(297) Cf. art. L. 311-5, Code de la consommation.

(298) V. F. RIBAY, « Aspects juridiques des clauses de variation du taux des prêts », Banque et droit,
juill./août 1989. 128, no 5.

(299) Sur les définitions du TRA et du TRM, v. SOUSI-ROUBI, op. cit.

(300) Cf. art. L. 311-1, 6°, Code de la consommation.

(301) LUTZ, « Taux débiteur et TAEG dans la directive européenne sur le crédit aux consommateurs »,
art. préc. p. 2955.

(302) Art. 1907, Code civil.

(303) V. aussi, J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Intérêt et usure : des concepts confrontés à des objectifs
contradictoires », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2013, Dossier 45.

(304) Art. 1905, Code civil.(305) Art. 1343-1 et 1907, Code civil.

(306) Sur l’évolution en matière de compte courant, infra, no 526 et s.

(307) Sur l’abandon de l’application de l’ancien article 1129 du Code civil (comparer nouvel art. 1163) au
profit des anciens articles 1134 et 1135 du même Code (comparer nouveaux art. 1103, 1104 et 1193) ainsi
que sur le nouvel article 1164, infra, no 530.
(308) V. M. MOREAU, J. MOREAU et O. POINDRON, « Contrat de prêt : un taux variable peut-il devenir
négatif ? », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2016, Études 24 ; F. AUCKENTHALER, « Taux d’intérêt
négatif : le monde à l’envers ? », Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2016, Études 33 ; D. R. MARTIN,
« De l’intérêt », hors-série Banque et droit, nov.-déc. 2016, p. 26 ; L. QUIGNON, « Les taux d’intérêt
négatifs », hors-série Banque et droit, nov.-déc. 2016, p. 28.

(309) Supra, n° 59.

(310) AUCKENTHALER, art. préc., n° 19 : « Il résulte de la sémantique et de la nature juridique du prêt à

intérêt, que le taux d’intérêt d’un prêt ne peut être négatif. Le prêt est une prestation, un service, rendu par
le prêteur à l’emprunteur. L’intérêt est la rémunération de ce service. La nature du contrat de prêt et la
stipulation d’intérêt induisent un taux variable plancher zéro dans l’hypothèse où ce dernier deviendrait
négatif ».

(311) MARTIN, « De l’intérêt », art. préc. : la notion d’intérêt d’un capital monétaire désigne « le loyer de
l’argent qu’on prête : revenu que, de toujours et à jamais, le droit civil qualifie de fruit civil : or un fruit,
même civil, ne peut être négatif ! ». V. également A. Ghozi, note sous CA Colmar, 8 mars 2017, D. 2017,
p. 965, spéc. p. 966, qui souligne que le contrat de prêt ne peut pas produire des intérêts négatifs en raison
de la nature juridique de l’intérêt qui « ne constitue pas une rémunération mais une indemnité ».

(312) TGI Strasbourg, 5 janv. 2016, Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2016, com. n° 54, note Crédot
et Samin ; Gaz. Pal., 7 juin 2016. 64, n° 21, note Roussille ; Rev. trim. dr. com. 2016. 825, obs. Legeais ; TI
Montpellier, 9 juin 2016, Gaz. Pal., 27 sept. 2016, n° 33, note Roussille, Droit & Patrimoine, sept. 2016.
106, n° 261, obs. Mattout et Prüm ; Rev. trim. dr. com. 2016. 825, obs. Legeais. Contra, TGI de Thonon-
Les-Bains, 30 nov. 2016, trois jugements, RG : 16/01055, 16/01056, 16/01057, Rev. dr. bancaire et
financier, mars-avril 2017, com. n° 45, obs. Samin et Torck : « S’agissant d’un contrat de prêt, l’emprunteur
doit rendre la chose prêtée en même quantité et qualité, au terme convenu, en application de l’article 1902
du Code civil, ce dont il résulte que le capital prêté doit être rendu à la banque et que le taux d’intérêt
conventionnel ne peut être inférieur à 0 %, à défaut le contrat changerait de nature puisque Monsieur et
Madame Biollay n’auraient plus à rembourser le capital emprunté » (jugement RG 16/01056, p. 8). Sur le
rejet de l’appel contre ce jugement, v. CA Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 8 mars 2017, n° 16/00310, D. 2017.
701, obs. Lasserre Capdeville ; JCP 2017, éd. E, 1246, n° 9, obs. Mathey ; D. 2017, p. 965, note Ghozi.

(313) Crédot et Samin, note sous TGI Strasbourg, ord. Réf. 5 janv. 2016, Rev. dr. bancaire et financier,
mars-avril 2016, com. n° 54, spéc. p. 34.

(314) Mattout et Prüm, obs. sous TI Montpellier, 9 juin 2016, Droit & Patrimoine, sept. 2016. 106, n° 262,
spéc. p. 107.

(315) Mattout et Prüm, note préc. V. Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, pourvoi n° 14-24681 : « Mais attendu,
d’une part, qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le
loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ; qu’ayant relevé, par motifs adoptés, que la clause excluait, en cas
de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation
de l’indice publié dans le même temps, la cour d’appel, qui a exactement retenu que le propre d’une clause
d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute
réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa
décision ».
(316) Sur le taux annuel effectif de l’assurance liée à un crédit, cf. art. L. 312-7, L. 312-12 et R. 313-5-1
et s., Code de la consommation. V. G. BIARDEAUD, « Taux effectif de l’assurance : une occasion
manquée ? », D. 2014, p. 2188.

(317) V. not. P. LUTZ et O. BERG, « Taux effectif global : de plus en plus d’incertitudes », D. 2005, chr.
p. 841 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Les évolutions jurisprudentielles du droit applicable au taux effectif
global », Petites affiches, 9 nov. 2012, 10, no 225 ; « La protection du consommateur emprunteur par
l’encadrement légal du taux d’intérêt », Banque et droit, juill.-août 2013. 8, no 150 ; P. BOUTEILLER, « Le
taux effectif global ou l’illusion d’un instrument d’information et de comparaison », Mél. AEDBF-France
VI, RB Édition, 2013, p. 161 et s. ; H. LEFEBVRE et N. MURADOVA, « Le taux effectif global (TEG) dans les
crédits à finalité professionnelle », JCP 2014, éd. E, 1353 ; P. LUTZ, « TEG : réflexions d’un praticien »,
Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2014, Études 23 ; M. DE MAROLLES, « La banque confrontée aux
problématiques kafkaïennes du mode de calcul du taux effectif global (TEG) dans les contrats de crédit
consentis à des professionnels », Banque et droit, mai juin 2015. 17, no 161 ; A. DUVAL-STALLA et C. MONOD,
« Un an de jurisprudence du TEG en matière de crédit immobilier », JCP 2016, éd. E, 1094 ; A. PERIN-
DUREAU, « Mention du taux effectif global – Étude d’une mesure à l’efficacité et à la cohérence
discutables », Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2016, Études 28 (1re partie) et nov.-déc. 2016,
Études 29 (2e partie) ; A. DUVAL-STALLA et C. MONOD, « Un an de jurisprudence du TEG en matière de crédit
immobilier », JCP 2017, éd. E, 1229.

(318) Sur la commission d’encaissement d’effets de commerce, v. F. J. Crédot et Y. Gérard, obs. sous
Cass. crim., 10 sept. 2003, Rev. dr. bancaire et financier, nov./déc. 2003. 360, no 6.

(319) V. Cass. 1re civ., 13 juill. 2016, Banque et droit, nov.-déc. 2016. 24, n° 170, note Bonneau ; D. 2016,
p. 2312, obs. Martin. On y inclut également les frais facturés à l’occasion du réaménagement des prêts :
Cass. 1re civ., 6 avril 2016, Banque et droit, juill.-août 2016. 16, n° 168, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier, juill.-août 2016, com. n° 151, note Crédot et Samin ; JCP 2016, éd. E, 1587, n° 8, obs. Mathey.

(320) Cass. 1re civ., 16 avril 2015, Banque et droit, juill.-août 2015. 23, n° 162, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier, juill.-août 2015, com. n° 118, note Crédot et Samin ; Cass. 1re civ., 14 déc. 2016,
Banque et droit, mars-avril 2017. 34, n° 172, obs. Bonneau ; D. 2017, p. 443, note Lasserre Capdeville ;
Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2017, com. n° 8, note Mathey ; JCP 2017, éd. E, 1171, note Perin-
Dureau.

(321) La prime qui est la contrepartie de l’octroi par le prêteur à l’emprunteur d’une réduction du taux
d’intérêt prévu au contrat de prêt originel doit être prise en considération pour la détermination du TEG
défini par l’avenant à ce contrat (Cass. 1re civ., 27 févr. 2007, Banque et droit, juill.-août 2007. 17, no 114,
obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2007. 11, no 4, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr.
com. 2007. 427, obs. Legeais ; JCP 2007, éd. E, 2377, no 28, obs. Mathey).
(322) Cass. 1re civ., 23 nov. 2004, Bull. civ. I, no 289, p. 243 ; Banque et droit, mars-avril 2005. 46, no 100,
obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2005. 14, obs. Crédot et Gérard ; Cass. 1re civ.,
8 nov. 2007, Banque et droit, janv.-févr. 2008. 23, no 117, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2008. 159, obs.
Legeais ; v. également, Cass. crim., 12 oct. 1976, Rev. trim. dr. com. 1977. 144, obs. Cabrillac et Rives-
Lange ; Cass. 1re civ., 26 mai 2011, Banque et droit, juill.-août 2011. 14, no 138, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier sept.-oct. 2011, com. no 157, note Lagarde ; Rev. trim. dr. com. 2011. 620, obs.
Legeais ; Cass. 1re civ., 12 juill. 2012 (arrêts no 863, 957 et 958), Banque et droit, nov.-déc. 2012. 27, no 146,
obs. Bonneau ; JCP 2012, éd. E, 1576, note Djoudi ; Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2012, com.
no 146, obs. Mathey ; Cass. 1re civ., 15 oct. 2014 (arrêt no 1205), Banque et droit, janv.-févr. 2015. 39,
no 159, obs. Bonneau ; Revue Banque, janv. 2015. 148, no 779-780, obs. Boccara et Varnav ; Rev. dr.
bancaire et financier janv.-févr. 2015, com. no 4, obs. Samin et Crédot ; Cass. 1re civ., 28 sept. 2016, arrêt n
° 1045 F-D, pourvoi n° K 15-17687, Chasseloup c. Ciasse de Crédit-Mutuel des Sables-d’Olonne). Dans
son arrêt du 6 février 2013 (Banque et droit mars-avril 2013. 31, obs. Bonneau ; JCP 2013, éd. E, 1159,
note Crédot et Bouteillier ; JCP 2013, éd. G, 435, note Maetz et éd. E, 1282, no 12, obs. Mathey ; Rev. dr.
bancaire et financier mai-juin 2013, com. 80, note Crédot et Samin ; D. 2013, pan. p. 2428, obs. Martin), la
Cour de cassation a souligné que « les frais relatifs à l’assurance-incendie ne sont intégrés dans la
détermination du TEG que lorsque la souscription d’une telle assurance est imposée à l’emprunteur comme
une condition de l’octroi du prêt, et non à titre d’obligation dont l’inexécution est sanctionnée par la
déchéance du terme » (dans le même sens, Cass. 1re civ., 11 déc. 2013, arrêt no 1454 F-D, pourvoi no V 12-
23802, W 12-23803 et X 12-23804, Société Les jardins Lachapelle et a. c. Banque Crédit lyonnais ;
Cass. com. 28 janv. 2014, arrêt no 120 F-D, pourvoi no G 12-29058, Crédit agricole mutuel de Franche-
Comté c. Époux Dupire ; Cass. com. 16 déc. 2014, arrêt no 1130 F-D, pourvoi no V 13-13272, CAM
de Franche-Comté c. Dupire ; Cass. 1re civ., 30 sept. 2015, arrêt n° 1031 F-D, pourvoi n° S 14-19046,
Banque Courtois c. Aranda ; Cass. 1re civ., 6 avril 2016, pourvoi n° V 15-12774, arrêt préc.). Adde,
Cass. com. 30 avril 2014, arrêt no 486 F-D, pourvoi no T 13-13385 et R 13-14464, Société 2 B c. Caisse
de Crédit mutuel de Niort Atlantique et a., Revue Banque, sept. 2014. 80, no 775, obs. Boccara : « Mais
attendu que la cour d’appel a relevé que si la clause litigieuse imposait à l’emprunteur de souscrire une
assurance garantissant le bien acquis contre le risque d’incendie, une telle exigence ne conditionnait
toutefois pas l’octroi du prêt dès lors que l’emprunteur n’était pas tenu de justifier de la souscription de la
police avant la conclusion du prêt et qu’une éventuelle abstention de sa part était uniquement sanctionnée
par la faculté reconnue au prêteur de se substituer à l’emprunteur pour pallier cette abstention, ce dont elle a
exactement déduit que le coût de l’assurance-incendie n’avait pas à être inclus dans le calcul du taux effectif
global ».

(323) Cass. 1re civ., 28 sept. 2016, arrêt n° 1035 F-D, pourvoi n° H 15-20145, Vézinhet et a. c. Banque
Chaix.

(324) Doit-on exclure, de l’assiette du TEG, des frais parce que leur montant définitif ne peut pas être
connu à la date du crédit ?
La question se pose lorsque la garantie du crédit réside dans l’engagement donné par une société de caution
mutuelle. En effet, dans cette hypothèse, d’une part, le client paie, à la date du crédit, des frais de garantie
pour alimenter le fonds de garantie créé par la société de caution mutuelle. Et, d’autre part, les frais payés
sont en partie restitués à l’issue du crédit si celui-ci a été normalement remboursé. Le montant de cette
restitution est cependant impossible à déterminer à la date du crédit car le taux de restitution dépend de la
situation de l’ensemble des cotisants et donc de l’utilisation contentieuse du fonds. Cette restitution ne doit
pas faire oublier qu’une partie des frais de garantie demeure à la charge du client et que ces frais sont bien
visés par l’article L. 313-1 du Code de la consommation si le crédit a été subordonné à cette garantie. Aussi
doit-on approuver la Cour de cassation qui décide, dans son arrêt du 9 décembre 2010 (Cass. 1re civ., 9 déc.
2010, Banque et droit, mars-avril 2011. 24, no 136, obs. Bonneau ; JCP 2011, éd. E, 1009, note Legeais et
1369, no 14, obs. Causse ; Contrats, conc. consom., mars 2011, com. no 79, note Raymond ; D. 2011 p. 720,
note Lasserre Capdeville ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2011, com no 41, p. 55, note Crédot et
Samin ; D. 2011, pan. p. 1650, obs. Martin ; Rev. trim. dr. com. 2011. 618, obs. Legeais), que de tels frais
doivent être intégrés dans l’assiette du TEG.

En matière de crédit immobilier, l’ancien article L. 313-1, alinéa 2, du Code de la consommation (devenu
art. L. 314-2 mais réécrit par l’ordonnance du 25 mars 2016) décidait que « les charges liées aux garanties
dont les crédits sont éventuellement assortis ainsi que les honoraires d’officiers ministériels ne sont pas
compris dans le taux effectif global défini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut être indiqué avec
précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat » : il revenait à la banque de démontrer que le
montant de ces frais ne pouvait pas être connu antérieurement à la conclusion des crédits (Cass. 1re civ.,
14 oct. 2015, Banque et droit, janv.-févr. 2016. 43, n° 165, obs. Bonneau). V. également, Cass. 1re civ.,
16 nov. 2016, Banque et droit, mars-avril 2017. 34, n° 172, obs. Bonneau : « Attendu, en troisième lieu,
qu’ayant retenu que les frais d’intervention du prêteur à l’acte ne pouvaient être déterminés qu’au moment
de la conclusion de l’acte par le notaire, c’est à bon droit que la cour d’appel a énoncé qu’ils n’avaient pas à
figurer dans le TEG ».
(325) Dans l’espèce à l’origine de l’arrêt du 23 novembre 2004 (arrêt préc.), la souscription de parts
sociales auprès de l’organisme qui a subventionné le contrat avait été imposée comme condition d’octroi du
crédit de sorte que la première chambre civile de la Cour de cassation a considéré que les frais ainsi rendus
obligatoires afférents à cette adhésion avaient un lien direct avec le prêt souscrit et devaient, pour cette
raison, être pris en compte dans la détermination du TEG. Cette solution a été critiquée par certains auteurs
(Crédot et Gérard, obs. préc. ; v. égal., F.-J. CRÉDOT et Th. SAMIN, obs. sous Orléans, 6 avril 2006, Rev. dr.
bancaire et financier, juill.-août 2006.10, no 4) au motif que les parts sociales ont vocation à être
remboursées. Cette critique n’a manifestement pas été entendue par la première chambre qui a considéré,
dans un arrêt du 6 décembre 2007 (Banque et droit, mars-avril 2008. 15, no 118, obs. Bonneau ; Rev. trim.
dr. com. 2008. 159, obs. Legeais ; JCP 2008, éd. E, 1768, no 16, obs. Lassalas-Langeais), que la
souscription de parts sociales de l’établissement prêteur relève de l’assiette du TEG dès lors qu’elle est
imposée à l’emprunteur. Dans le même sens, Cass. 1re civ., 9 déc. 2010, Banque et droit, mars-avril 2011.
24, no 136, obs. Bonneau ; JCP 2011, éd. E, 1009, note Legeais et 1369, no 12, obs. Causse ; Contrats, conc.
consom., mars 2011, com. no 55, note Leveneur et com. no 79, note Raymond ; Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2011, com no 4, note Mathey et mars-avril 2011, com no 41, p. 55, note Crédot et
Samin ; D. 2011, pan. p. 1650, obs. Martin ; Rev. trim. dr. com. 2011. 617, obs. Legeais ; Cass. 1re civ.,
12 juill. 2012 (arrêt no 862), Banque et droit, nov.-déc. 2012, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier sept.-oct. 2012, com. no 146, obs. Mathey ; Cass. 1re civ., 24 avril 2013, Banque et droit, juill.-
août 2013. 17, no 150, obs. Bonneau ; JCP 2013, éd. G, 739 et éd. E, 1408, obs. Lasserre Capdeville ; Rev.
trim. dr. com. 2013. 564, obs. Legeais ; Cass. 1re civ., 16 oct. 2013, arrêt no 1136 F-D, pourvoi no V 12-
18 190, El Hasnaoui c. CRCAM Alpes Provence. Cass. com., 12 janv. 2016, Banque et droit, mars-avril
2016. 35, obs. Bonneau ; Gaz. Pal., 8 mars 2016. 71, n° 10, note Moreil ; JCP 2016, éd. E, 1194, note
Périn-Dureau ; Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2016, com. n° 103, note Crédot et Samin. Adde,
H. CAUSSE, « La coopération bancaire ravalée à une fraction de TEG », JCP 2010, éd. E, 1576. Rapprocher,
Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, pourvoi no 13-22778, D. 2014, p. 2395, note Lasserre Capdeville ; Banque et
droit, mars-avril 2015. 29, no 160, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2015. 137, obs. Legeais : « Mais
attendu que c’est sans inverser la charge de la preuve et en faisant l’exacte application de l’article R. 313-1
paragraphe d) du Code de la consommation que la cour d’appel a, dans son appréciation souveraine des
éléments de preuve soumis au débat, retenu que la SCI et Mme X ne démontraient pas que la prise en compte
des frais de souscription des parts sociales de l’établissement prêteur, condition d’octroi du crédit, aurait
conduit à modifier le résultat du calcul du taux effectif global stipulé à l’acte de prêt au-delà du seuil légal »
(dans le même sens, Cass. 1re civ., 26 nov. 2014, JCP 2014, éd. G, 1306, obs. Lasserre Capdeville ; Banque
et droit, mars-avril 2015. 29, no 160, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2015, com.
no 36, note Mathey).

(326) Dans le même sens, Cabrillac et Rives-Lange, obs. préc. Ces auteurs soulignent qu’« il importe peu
que la prime d’assurance ne soit pas perçue par le prêteur ou qu’elle confère un avantage particulier à
l’emprunteur ou à ses héritiers ».

(327) L’indemnité de remboursement anticipé dont la mise en œuvre est éventuelle est étrangère aux frais
intervenus dans l’octroi du prêt et n’a pas à être prise en compte dans la détermination du TEG :
Cass. 1re civ., 27 sept. 2005, Banque et droit, janv.-févr. 2006. 59, no 105, obs. Bonneau.
(328) Une autre difficulté peut survenir : le banquier ne connaît pas le montant de ces frais car ce n’est pas
lui qui en a fixé le montant. Mais dans ce cas, il doit s’informer auprès de son client comme l’a jugé la Cour
de cassation dans un arrêt du 13 novembre 2008 (Banque et droit, janv.-févr. 2009. 22, no 123, obs.
Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2009. 188, obs. Legeais) : « qu’en statuant ainsi, alors qu’il incombait à la
banque, qui avait subordonné l’octroi du crédit à la souscription d’une assurance, de s’informer auprès du
souscripteur du coût de celle-ci avant de procéder à la détermination du taux effectif global dans le champ
duquel un tel coût entrait impérativement, la cour d’appel a violé, par fausse application », l’article L. 313-1
du Code de la consommation.

(329) À propos des frais notariés, v. Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, Banque et droit, nov.-déc. 2014. 18, no 158,
obs. Helleringer : « qu’en se déterminant ainsi, sans vérifier la nature des frais notariés dont il était prétendu
qu’ils étaient liés exclusivement à l’acquisition du bien immobilier constatée par le même acte notarié, et
qu’ils ne conditionnaient pas l’octroi du prêt, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard »
des articles L 313-1 et L 313-2 (devenus L. 314-1 et s.) du Code de la consommation, ensemble
l’article 1907 du Code civil.

À propos de sommes prélevées sur un compte courant et portées au crédit d’un compte bloqué, non
productifs d’intérêts, dénommé « compte de retenue de garantie », v. Cass. com., 17 mai 2017, arrêt n° 705
F-D, pourvoi n° G 15-27690, Société SP3 c. HSBC : « Le prélèvement de sommes sur le compte courant du
bénéficiaire d’un crédit par cession de créances professionnelles par bordereau et leur versement sur un
compte bloqué non productif d’intérêt ouvert à son nom dans les livres de la banque, destiné à couvrir le
risque, pour celle-ci, de non-paiement des créances cédées par leurs débiteurs, dont le montant a été
déterminé lors de la conclusion de la convention des parties et qui a donc été stipulé comme une condition
de l’octroi du crédit, doit être pris en compte pour le calcul du taux effectif global des intérêts appliqués à ce
crédit ».

(330) Les frais de relance après des échéances impayées ou de régularisation tardive d’échéances impayées
à bonne date, qui correspondent à la rémunération de prestations de services assurées pour le
fonctionnement du compte courant en cas de prélèvement impayé faute de provision, indépendamment du
contrat de prêt remboursé au moyen de ces prélèvements, sont liés au fonctionnement du compte et n’ont
pas à être pris en compte pour le calcul du TEG (Cass. com., 3 déc. 2013, arrêt no 1172 F-D, pourvoi
no H 12-22755, société Garage Gilbert Benoît et a. c. CRCAM du Languedoc, Contrats, conc. consom.,
mars 2014, note Raymond).

(331) Cass. com., 14 déc. 2004, Banque et droit, mars-avril 2005. 47, no 100, obs. Bonneau ; JCP 2005,
éd. E, 317, note Raby. Il a été également jugé que la cour d’appel, qui ne recherche pas si les impôts, taxes
et droit mis à la charge de l’emprunteur ne constituent pas un accroissement des charges de l’emprunt
faisant en conséquence partie du taux effectif global, ne donne pas de base légale à sa décision en donnant
efficacité à une telle stipulation : Cass. 1re civ., 21 janv. 1992 (arrêts no 2 et 3), Bull. civ. I, no 22, p. 15-16 ;
Rev. dr. bancaire et bourse, sept.-oct. 1992. 206, no 33, obs. Crédot et Gérard.
(332) Est-ce que la commission d’intervention, également appelée commission de dépassement ou frais de
forçage, doit être intégrée au TEG ? La question est délicate car on peut hésiter sur l’objet de cette
commission. Certes, il a pu être souligné que c’est « une somme perçue par la banque en raison d’une
opération entraînant une irrégularité de fonctionnement d’un compte nécessitant un traitement particulier
(présentation d’un ordre de paiement irrégulier, coordonnées bancaires inexactes, absence ou insuffisance
de provision... ) » ; elle rémunère le banquier teneur de compte et non le banquier prêteur (Crédot et Samin,
note sous Cass. 1re civ., 22 mars 2012, Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2012, com. no 142 ;
v. également, Angers, 7 janv. 2014, Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2014, com. no 91, note Crédot et
Samin). Toutefois, lorsque l’incident est lié à un dépassement d’une autorisation de découvert et que
l’opération est effectuée nonobstant ce dépassement, la commission d’intervention n’est pas sans lien avec
le crédit résultant de l’exécution de ladite opération (sur la distinction des commissions d’intervention et des
frais de forçage, v. également, P. Bouteiller, note sous TI Rennes, 18 nov. 2013, JCP 2014, éd. E, 1034).

Malgré ces difficultés, la Cour de cassation a pu prendre des positions assez tranchées. Ainsi, dans un arrêt
du 22 mars 2012 (Cass. 1re civ., 22 mars 2012, Revue Banque, juin 2012, no 749, obs. Guillot et Boccara ;
Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2012, com. no 142, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2012.
831, obs. Legeais), la première chambre civile a suivi une juridiction de proximité qui avait considéré que
« les commissions d’intervention qui rémunèrent un service facturé conformément aux conditions indiquées
à la convention tarifaire applicable aux parties, ne sont pas liées à une opération de crédit et n’entrent pas
dans le calcul du TEG ». Mais cette décision remarquée (dans le même sens, Cass. 1re civ., 17 juin 2015,
arrêt no 720 F-D, pourvoi no D 14-13767, CRCAM de l’Anjou et du Maine c. Voisin) tranche avec la position
prise par la chambre commerciale dans un arrêt du 5 février 2008 (Cass. com., 5 févr. 2008, Banque et droit,
mai-juin 2008. 21, no 119, obs. Bonneau ; Revue Banque 2008, no 703, p. 79, obs. Guillot et Boccara ;
JCP 2008, éd. E, 1768, no 17, obs. Routier ; Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2008, no 66, obs. Crédot
et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2008. 399, obs. Legeais ; D. 2009, pan. p. 1051, obs. D. R. Martin) : cette
chambre avait en effet considéré que les « frais de forçage » prélevés sur le compte à l’occasion de chaque
opération effectuée au-delà du découvert autorisé, au moyen de la carte bancaire dont le client est titulaire,
ne sont pas indépendants « de l’opération de crédit complémentaire résultant de l’enregistrement
comptable » des transactions excédant le découvert autorisé et doivent être inclus dans le calcul du taux
effectif global.

Cette solution est reprise dans un arrêt du 8 janvier 2013 (Banque et droit, mars-avril 2013. 30, no 148, obs.
Bonneau ; D. 2013, pan. p. 2428, obs. Martin), mais de façon plus nuancée : la chambre commerciale
décide en effet que la commission d’intervention ne peut être exclue du calcul du TEG que si elle constitue
« le prix d’un service lié à la tenue de compte des clients ou un service de caisse, distinct d’un crédit ». La
chambre commerciale a, dans un arrêt du 8 juillet 2014 (Banque et droit, nov.-déc. 2014. 18, no 158, obs.
Bonneau ; Revue de droit bancaire et financier, sept.-oct. 2014, com. no 164, obs. Crédot et Samin),
confirmé l’évolution de sa position vers celle de la première chambre civile en approuvant des juges du
fond d’avoir, après avoir souligné que la commission était indépendante du crédit consenti, exclu une
commission d’intervention du calcul du TEG.
V. également, Cass. 1re civ., 14 déc. 2016, Banque et droit, mars-avril 2017. 34, n° 172, obs. Bonneau :
qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que les commissions d’intervention
« n’avaient pas été prélevées au titre du découvert du compte, alors que le prêteur, qui n’a pas présenté au
titulaire d’un compte bancaire ayant fonctionné à découvert depuis plus de trois mois une offre préalable de
crédit, ne peut réclamer à l’emprunteur les sommes correspondant aux intérêts et frais de toute nature
applicables au titre du dépassement, la cour d’appel a privé sa décision de base légale » au regard de
l’article L. 311-33 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2010-
737 du 1er juillet 2010 ; Cass. com., 20 avril 2017, pourvoi n° Z 15-24278, CIC c. Société Brouard et
associé : « Qu’en se déterminant ainsi, alors que le calcul du taux effectif global n’intègre que les frais et
commissions rémunérant une prestation qui constitue une condition de l’octroi d’un crédit et non le prix
d’un service lié à la tenue du compte ou un service de caisse distinct du crédit consenti, la cour d’appel, qui
n’a pas analysé, comme elle y était invitée, les conditions tarifaires produites par la banque, qui stipulaient,
à la rubrique intitulée “un suivi particulier”, qu’une commission d’intervention serait due quand serait
effectué “un examen du compte en anomalie empêchant un traitement automatique des opérations
journalières”, n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Adde, J. LASSERRE CAPDEVILLE, « L’encadrement juridique des commissions d’intervention », JCP 2015,
éd. E, 1514.

(333) Cass. 1re civ., 15 oct. 2014 (arrêt no 1205), Banque et droit, janv.-févr. 2015. 39, no 159, obs. Bonneau ;
Revue Banque, janv. 2015. 148, no 779-780, obs. Boccara et Varnav ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-
févr. 2015, com. no 3, obs. Samin et Crédot.

(334) N’ont pas à être intégrés dans le calcul du TEG :

– les frais notariés de l’acquisition immobilière financée par le prêt (Cass. 1re civ., 22 sept. 2016, Banque et
droit, janv.-févr. 2017. 11, n° 171, obs. Bonneau) ;

– les frais d’ingéniérie bancaire (Cass. 1re civ., 16 nov. 2016, pourvoi n° D 15-23178, Banque et droit, mars-
avril 2017, obs. Bonneau).

(335) V. H. SEFIANE, « La sanction critiquable du TEG absent ou erroné », JCP 2016, éd. E, 1141.

(336) Sur le taux de période qui sert au calcul du TEG, v. Cass. 1re civ., 19 févr. 2013, Banque et droit, mai-
juin 2013. 25, no 149, obs. Bonneau ; Cass. 1re civ., 27 nov. 2013, arrêt no 1373 F-D, pourvoi no H 12-22456
et K 12-24115, Crédit foncier de France c. Hayat et a., Revue Banque, févr. 2014. 86, no 769, obs. Boccara ;
Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2014, com. no 36, obs. Crédot et Samin ; D. 2014, pan. p. 2142,
obs. Martin ; Cass. com. 3 déc. 2013, arrêt no 1172 F-D, pourvoi no H 12-22755, société Garage Gilbert
Benoît et a. c. CRCAM du Languedoc ; Cass. 1re civ., 1er juin 2016, Banque et droit, sept.-oct. 2016. 12, n
° 169, obs. Bonneau ; Gaz. Pal., 27 sept. 2016, n° 33, p. 56, note Roussille. Adde, J. LASSERRE CAPDEVILLE,
« Droit du crédit : le régime juridique du taux de période », JCP 2017, éd. E, 1044.

(337) Selon la méthode proportionnelle, « le taux effectif global est un taux annuel, proportionnel au taux
de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires » : cette méthode est retenue pour « les
opérations de crédit destinées à financier les besoins d’une activité professionnelle ou destinées à des
personnes morales de droit public ainsi pour celles mentionnées à l’article L. 312-2 » (art. R. 313-1, II,
Code de la consommation).
(338) Art. L. 314-5 (ancien art. L. 313-2 al. 1) du Code de la consommation : l’ancien article L. 313-2,
devenu L. 314-5, est applicable aux actes notariés constatant un prêt à finalité professionnelle (Cass. 1re civ.,
22 janv. 2002, Bull. civ. I no 23, p. 18 ; Banque et droit, mars-avril 2002. 54, no 82, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier, mars-avril 2002. 65, no 2, obs. Crédot et Gérard ; D. 2002, J, 884, obs. Lienhard et J
2670, note Debet ; RJDA 4/02 no 421, p. 356 ; Contrats, conc. consom., mai 2002, no 72, note Leveneur ;
JCP 2002, éd. E, 1205, note Morin ; Cass. com., 5 oct. 2004, Banque et droit, janv.-févr. 2005. 68, no 99,
obs. Bonneau ; JCP 2005, éd. E, 133, note Piedelièvre ; Contrats, conc. consom., janv. 2005, no 2, note
Leveneur). On doit par ailleurs noter :

que l’exigence d’un écrit mentionnant le TEG s’applique à l’acte de prorogation du prêt dès lors que le taux
de l’intérêt est augmenté (Cass. com., 15 oct. 1996, Bull. civ. IV no 232, p. 202 ; Dalloz Affaires no 41/1996.
1321 ; Quotidien juridique, 31 oct. 1996. 4, no 88 ; D. 1997 som. com. 171, obs. Aynès) ; elle est en
revanche écartée dès lors que le coût du crédit ne varie pas (Cass. com., 9 juill. 2002, Bull. civ. IV no 118,
p. 127 ; Banque et droit, nov.-déc. 2002. 52, no 86, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2002. 713, obs.
Cabrillac ; Les Petites Affiches, 12 sept. 2002. 9, no 183, note E. C. ; RJDA, 1/03, no 54, p. 43 ; dans le
même sens, à propos d’un avenant ne modifiant pas les conditions initiales du crédit, Cass. com., 31 mai
2011, Banque et droit, juill.-août 2011. 14, no 138, obs. Bonneau ; JCP 2011, éd. E, 1882, no 12, obs.
Mathey ; Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2011, com. no 191, note Crédot et Samin).

et que l’ancien article L. 313-2, devenu L. 314-5, du Code de la consommation, « s’il impose la mention du
taux effectif global dans tout écrit constatant un prêt, ne fait pas obligation au prêteur, en cas de stipulation
de révision du taux d’intérêt original selon l’évolution d’un indice objectif, d’informer l’emprunteur de la
modification du taux effectif global résultant d’une telle révision » (Cass. 1re civ., 20 déc. 2007, Banque et
droit, mars-avril 2008. 14, no 118, obs. Bonneau ; JCP 2008, éd. E, 1226, note Gourio ; D. 2008, act. jurisp.
p. 286, NDLR V. Avena-Robardet ; Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2007. 32, no 1, obs. Crédot et
Samin ; Revue Banque, mars 2008. 73, no 700, obs. Guillot et Boccara ; Rev. trim. dr. com. 2008. 159, obs.
Legeais ; pour la solution contraire, v. Cass. 1re civ., 19 oct. 2004, Bull. civ. I, no 229, p. 191 ; Banque et
droit, janv.-févr. 2005. 67, no 99, obs. Bonneau ; JCP 2004, éd. E, 1862, avis Cavarroc et éd. G, II, 10194,
note Raby ; Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2005. 14, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com.
2005. 152, obs. Cabrillac ; Revue Banque, juin 2005. 83, obs. Guillot et Boccara-Segal). Une telle
information s’impose si le taux d’intérêt varie en fonction du taux de base bancaire car celui-ci ne constitue
pas un indice objectif (Cass. 1re civ., 1er juillet 2015, Banque et droit, nov.-déc. 2015. 21, n° 164, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2015, com. n° 144, note Mathey et nov.-déc. 2015, com.
n° 181, note Crédot et Samin ; D. 2015, p. 2110, note Lasserre Capdeville ; JCP 2016, éd. E, 1010, n° 2,
obs. Stoufflet).

Sur l’office du juge en matière de TEG, v. Cass. 1re civ., 29 juin 2004, Banque et droit, nov.-déc. 2004. 54,
no 9, obs. Bonneau.

(339) Cass. 1re civ., 21 janv. 1992 (arrêts nos 2 et 3), Bull. civ. I, no 22, p. 14 ; Cass. 1re civ., 22 janv. 2002,
Bull. civ. I, no 22, p. 17 ; Banque et droit, mai-juin 2002. 50, no 89, obs. Bonneau.

(340) Sur la preuve de l’erreur affectant le TEG, v. Cass. 1re civ., 13 mai 2014, arrêt no 571 F-D, pourvoi
no N 13-15151, Époux Boudry c. Le Crédit lyonnais : « Qu’en se déterminant de la sorte, par des motifs
disqualifiant l’offre de preuve faite par les emprunteurs pour la seule raison qu’elle n’émanait pas d’un
professionnel du chiffre, sans s’assurer que le calcul du taux effectif global ainsi proposé n’établissait pas
l’erreur alléguée, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

(341) L’article L. 341-36 du Code précité prévoit une peine d’amende.

(342) Cass. 1re civ., 28 juin 2007 (Banque et droit, sept.-oct. 2007. 28, no 115, obs. Bonneau ; JCP 2007,
éd. E, 2377 no 30, obs. Mathey) : « La sanction de la nullité de la clause relative aux intérêts conventionnels
du prêt est également applicable en cas de mention d’un taux effectif global erroné ».

(343) Cass. 1re civ., 21 janv. 1992, arrêts préc. : la substitution de taux entraîne la restitution des sommes
trop versées en remboursement du prêt en principal et intérêt à l’exclusion de tous les frais et accessoires
liés au prêt tels que les primes d’assurance (Cass. 1re civ., 13 mars 2007, Bull. civ. I no 116, p. 100 ; Banque
et droit, sept.-oct. 2007. 28, no 115, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2007. 15, no 4,
obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2007. 427, obs. Legeais ; Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, Banque et
droit, nov.-déc. 2007. 29, no 116, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2008. 160, obs. Legeais). Sur
l’exclusion de la déchéance du droit aux intérêts v. Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, Banque et droit, mars-
avril 2013. 31, no 148, obs. Bonneau. Toutefois, la déchéance du droit aux intérêts prévue à l’article L. 312-
33 du Code de la consommation est encourue lorsque la mention du TEG figure dans l’offre de prêt : infra,
n° 82.

(344) Cass. 1re civ., 21 janv. 1992, arrêt no 2 et 3, préc. : « L’arrêt énonce justement que le taux légal est
celui fixé par la loi en vigueur au moment où il est acquis et qu’il doit en conséquence subir les
modifications successives que la loi lui apporte » (arrêt n° 3).

(345) Cass. civ. 1, 27 févr. 2007, Bull. civ. I no 84, p. 72 ; Banque et droit, juill.-août 2007. 17, no 114, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2007. 11, no 4, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com.
2007. 427, obs. Legeais ; JCP 2007, éd. E, 2377 no 28, obs. Mathey.

(346) Cass. 1re civ., 15 oct. 2014 (arrêt no 1203), Banque et droit, janv. 2015. 39, no 159, obs. Bonneau ; Rev.
dr. bancaire et financier mars-avril 2015, com. no 31, note Crédot et Samin ; D. 2015, pan. p. 2150, obs.
Martin.

(347) Cf. art. 1181, Code civil.

(348) Cass. 1re civ., 21 janv. 1992 (arrêt no 1), Bull. civ. I, no 22, p. 14 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 34,
nov./déc. 1992. 247, obs. Crédot et Gérard ; JCP 1992, éd. G, I, 3591, no 5, obs. Fabre-Magnan ; JCP 1993,
éd. E, I, 240, no 18, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. 1re civ., 21 févr. 1995, Bull. civ. I no 97, p. 70 ;
Cass. com., 3 mai 1995, Bull. civ. IV, no 128, p. 115 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 630, obs. Cabrillac ;
Cass. com., 29 mars 1994, Bull. civ. IV no 134, p. 104.
(349) En cas de prêt, la prescription court à compter de la date de la convention. Cette solution ne vaut
toutefois que si la nullité est due à l’absence de TEG : en cas de mention erronée du TEG, le délai de
prescription commence à courir à compter de la révélation à l’emprunteur « d’une telle erreur »
(Cass. 1re civ. 7 mars 2006, Banque et droit no 108, juill.-août 2006.61, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier, no 3, mai-juin 2006. 16, obs. Crédot et Samin. V. égal., Cass. 1re civ., 9 juill. 2015, pourvoi n
° D 14-12939, Banque et droit, nov.-déc. 2015. 22, n° 164, obs. Bonneau : « La date à laquelle la SCI avait
ou aurait dû avoir connaissance de l’erreur affectant le taux effectif global » ; Cass. 1re civ., 9 déc. 2015,
arrêt n° D 1409 F-D, pourvoi n° E 14-29615, Bidal c. Société Lyonnaise de banque : « Le point de départ de
l’action en nullité du TEG se situe au jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître l’erreur affectant
celui-ci » ; Cass. 1re civ., 29 mars 2017, arrêt n° 431 F-D, pourvoi n° E 13-18042, Espiand c. Société
Madinina créances), étant précisé que cette solution postule que l’irrégularité ne soit pas décelable à la
lecture de l’acte (cf. not. Cass. com., 7 févr. 2012 et Cass. 1re civ., 23 févr. 2012, Banque et droit, no 143,
mai-juin 2012. 19, obs. Bonneau ; JCP 2012, 489, note Lasserre Capdeville ; Cass. 1re civ., 26 nov. 2014,
arrêt no 1414 F-D, pourvoi no P 13-24168, Grandgirard c. banque CIC Est ; Cass. 1re civ., 16 avril 2015,
Banque et droit n° 162, juill.-août 2015. 23, obs. Bonneau ; Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, Rev. dr. bancaire et
financier, juill.-août 2016, com. n° 149, note Crédot et Samin ; Cass. 1re civ., 6 avril 2016, arrêt n° 386 F-D,
pourvoi n° S 15-12495, Cauvin et a. c. Société générale ; Cass. 2e civ., 12 mai 2016, arrêt n° 740 F-D,
pourvoi n° T 15-15969, Société Océane c. CRCAM de Normandie ; Cass. 1re civ., 8 févr. 2017, pourvoi n
° S 16-11625, Banque et droit, mai-juin 2017, n° 173, obs. Bonneau ; Cass. 1re civ., 1er mars 2017, pourvoi n
° S 15-16819 et U 16.10.270, Société CIC EST c. Fuenzalida).

Le report du point de départ de la prescription en cas de TEG erroné ne profite qu’au consommateur
(Cass. 1re civ., 11 juin 2009, Banque et droit, no 127, sept.-oct. 2009. 23, obs. Bonneau ; JCP 2009, éd. E,
1839, note Gourio ; Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2009, no 150, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim.
dr. com. 2009. 600, obs. Legeais ; D. 2009, p. 2728, note Grimonprez ; Cass. 1re civ., 16 oct. 2013, arrêt
no 1136 F-D, pourvoi no V 12-18 190, El Hasnaoui c. CRCAM Alpes Provence) : à l’égard du professionnel,
la prescription court à compter de la date de la convention, y compris dans l’hypothèse où la mention du
TEG est erronée, car le professionnel est censé connaître le vice affectant le TEG (Pour l'action en nullité de
la stipulation relative aux intérêts, v. Cass. com., 10 juin 2008, arrêts no 694 et 696, Banque et droit no 121,
sept.-oct. 2008. 28, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2008. 48, obs. Crédot et
Samin ; Revue Banque no 705, sept. 2008. 87, obs. Guillot et Bocarra ; D. 2008, p. 2200, notes Gérard et
Pinot, p. 2202, note Martin ; JCP 2008, éd. E, 2221, note Gourio et Aynès ; Rev. trim. dr. com. 2008. 2008.
604, obs. Legeais ; JCP 2008, éd. E, 2461, no 23 et s., obs. Stoufflet ; Cass. com., 16 mars 2010, no 132,
Banque et droit juill.-août 2010. 20, note Bonneau ; JCP 2010, éd. G, 537 et éd. E, 1524, note Martin ; Rev.
dr. bancaire et financier juill.-août 2010, no 126, obs. Crédot et Samin ; Contrats, conc. consom., juin 2010,
no 150, note Leveneur ; Cass. com. 3 déc. 2013, arrêt no J 12-23976, arrêt no 1173 F-P+B, Banque populaire
du sud c. Brabet et a., Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2014, com. no 35, obs. Crédot et Samin ;
D. 2014, pan. p. 2143, obs. Martin. Pour l’action en nullité du contrat pour erreur ou dol, v. Cass. com.,
17 mai 2011, Banque et droit, no 138, juill.-août 2011. 13, obs. Bonneau ; JCP 2011, éd. G, 826, note
Lasserre Capdeville ; JCP 2011, éd. E, 1882, no 12, obs. Mathey. Cette solution a été remise en cause par la
Cour de cassation dans un arrêt du 31 janvier 2017 (Banque et droit, no 173, mai-juin 2017, p. 26, obs.
Bonneau ; JCP 2017, éd. E, 142, note Lasserre Capdeville et éd. E, 1246, 14, obs. Salgueiro ; voir
également N. Mathey – obs. sous Cass 1re civ., 8 févr. 2017, Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2017,
com. n° 61 – qui souligne l’équivoque de l’arrêt du 31 janvier 2017). Elle ne l’a toujours été que
temporairement, car la chambre commerciale, dans un arrêt du 4 mai 2017 (pourvoi n° R 15-19141, arrêt n
° 630 F-P+B+I, Société DH Invest et a. c. CRCAM de Paris et d’Île-de-France), a clairement indiqué que la
prescription court, en cas de TEG erroné, à l’encontre des professionnels, à compter de la date de la
convention et non à compter de la révélation de l’irrégularité.
De même, l’exception de nullité ne peut être invoquée par un professionnel que dans le délai de la
prescription parce qu’il est censé connaître le vice affectant le TEG (Cass 1re civ., 11 déc. 2013, arrêt
no 1455 F-D, pourvoi no J 12-15512 et B 13-13393, Société Valérian c. Société Lyonnaise de banque et a.).
Étant précisé que l’exception est, selon la Cour de cassation (Cass. com., 3 déc. 2013, arrêt no 1173 F-P+B,
préc.), perpétuelle si l’action en exécution de l’obligation litigieuse est introduite après l’expiration du délai
de prescription de l’action en nullité) alors qu’elle est perpétuelle au profit des consommateurs (Cass. com.,
10 juin 2008, arrêt no 695, Banque et droit, sept.-oct. 2008. 28, no 121, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier, juill.-août 2008. 48, no 4, obs. Crédot et Samin ; Revue Banque, sept. 2008. 87, no 705, obs.
Guillot et Boccara ; D. 2008, p. 2200, note Gérard et Pinot, p. 2202, note Martin ; JCP 2008, éd. E, 2221,
note Gourio et Aynès) sauf lorsque le crédit a reçu un commencement d’exécution (Cass. 1re civ., 11 juin
2009, arrêt préc.).

On doit également noter que la Cour de cassation a jugé qu’en cas de reconnaissance de l’obligation de
payer des intérêts conventionnels (venant ainsi suppléer le défaut de mention écrite du TEG), « l’action en
nullité s’éteint si elle n’a pas été exercée pendant cinq ans à compter de cette reconnaissance » (Cass. com.,
29 mars 1994, arrêt préc.). Sur le point de départ du délai de prescription en cas d’ouverture de crédit en
compte courant, cf. Cass. com., 10 juin 2008, arrêt préc.

(350) Le prêteur ne peut pas s’en prévaloir : v. Cass. com., 21 févr. 1995, arrêt préc.

(351) Le silence ne vaut pas confirmation d’un acte nul qui exige à la fois la connaissance du vice
l’affectant et l’intention de le réparer (Cass. com., 29 mars 1994, arrêt préc.).

(352) Cass. 1re civ., 15 oct. 2014 (arrêt no 1204), Banque et droit no 159 janv.-févr. 2015. 39, obs. Bonneau.

(353) Sur la critique de cette sanction qui peut paraître inadaptée et disproportionnée, v. Bonneau, obs. sous
Cass. com., 12 janv. 2016, Banque et droit, mars-avril 2016, n° 166, p. 35.

(354) Cass. com., 12 janv. 2016, Banque et droit, mars-avril 2016, n° 166, p. 35, obs. Bonneau ; D. 2016,
p. 2313, obs. Martin ; Cass. 1re civ., 14 déc. 2016, pourvoi n° D 15-26306, Banque et droit, mars-avril 2016,
obs. Bonneau.

(355) Sur un différentiel de 0, 958, v. Cass. 1re civ., 9 juill. 2015, pourvoi n° N 14-18559, Banque et droit,
nov.-déc. 2015. 22, n° 164, obs. Bonneau ; sur un différentiel de 0,071, v. Cass. com., 18 mai 2017, arrêt n
° 811 F-P+I, pourvoi n° X 16-11147, Société Jesylac c. Banque populaire de l’Ouest, Banque et droit, sept.-
oct. 2017, obs. Bonneau. Adde, P. LUTZ, « Un TEG exact », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2017,
Études 13.

(356) Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, D. 2014, p. 2395, note Lasserre Capdeville ; Banque et droit no 160 mars-
avril 2015. 29, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2015, com. no 32, note Crédot et
Samin ; Cass. 1re civ., 26 nov. 2014, JCP 2014, éd. G, act. 1306, obs. Capdeville ; Banque et droit mars-
avril 2015, obs. Bonneau ; Contrats, conc. consom., févr. 2015, com. no 45, note Raymond ; Rev. dr.
bancaire et financier mars-avril 2015, com. no 32, note Crédot et Samin ; Cass. 1re civ., 9 avr. 2015, D. 2015,
p. 1150, obs. Lasserre Capdeville ; Cass. 1re civ., 11 janv. 2017, pourvoi n° R 15-24914, arrêt n° 59 F-D,
Crédit agricole mutuel Nord-de-France c. Grain ; Cass. 1re civ., 25 janv. 2017, pourvoi n° H 15-24607, arrêt
n° 104 FS-P+B, Crédit agricole Grenoble Rivet c. Savary, JCP 2017, éd. E, 1158, note Lasserre Capdeville
et éd. E, 1246, n° 11, obs. Salgueiro ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2017, com. n° 60, obs.
Mathey ; Rev. trim. dr. com. 2017. 152, obs. Legeais. Adde, G. BIARDEAUD, « Le TEG, ses décimales et la
Cour de cassation », D. 2015 p. 215 ; D. MAINGUY, « L’arrondi de la décimale. De l’influence des
mathématiques sur la rigueur de l’information due au consommateur de crédit », JCP 2015, éd. E, 1250.
(357) Cette solution est à l’origine d’une question préjudicielle à la CJUE posée par le tribunal d’instance
de Limoges dans une décision du 1er févr. 2017 (n° 16-000784, D. 2017, p. 502, obs. Poissonnier).

(358) Cass. 1re civ., 12 oct. 2016, Banque et droit, janv.-févr. 2017. 11, n° 171, obs. Bonneau ; JCP 2017,
éd. E, 1013, note Perin-Dureau ; Gaz. Pal., 21 févr. 2017, p. 59, note Roussille ; Rev. dr. bancaire et
financier, janv.-févr. 2017, com. n° 1, note Samin et Torck et com. n° 5, note Mathey ; JCP 2017, éd. E,
1246, n° 12, obs. Salgueiro.

(359) V. également, à propos de frais de garantie non intégrés dans le TEG mais qui n’ont pas été réglés par
le débiteur :

– Cass. 1re civ., 30 nov. 2016, Banque et droit, mars-avril 2017. 34, n° 172, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire
et financier, janv.-févr. 2017, com. n° 6, note Mathey : « Qu’en statuant ainsi, après avoir constaté que cette
insuffisance d’information n’avait causé aucun préjudice aux emprunteurs dès lors qu’ils n’avaient pas payé
de frais garantis, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé » les
articles L. 312-8 et L. 312-33, alinéa 5, du Code de la consommation, devenus L. 313-25 et L. 341-34 du
même code en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ;

- Cass. 1re civ., 15 mars 2017, arrêt n° 359 F-D, pourvoi n° W 16-11422, Société Caisse de crédit mutuel de
Bourges les marronniers c. Chesne et a. : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que les
emprunteurs n’avaient pas finalement supporté de frais d’inscription de garantie, ce dont il résultait que le
taux effectif global n’était pas erroné, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses
constatations, a violé les textes susvisés ».

(360) La sanction du TEG erroné est la substitution du taux d’intérêt légal au taux conventionnel et ne peut
être celle d’une faute civile (Cass. com., 30 oct. 2012, Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2013, com.
no 43, note Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2013. 119, obs. Legeais).

(361) Cass. 1re civ., 20 mars 2013, arrêt no 292 F-D, pourvoi no F 12-15578, Époux Gallineau c. CRCAM
Centre Loire.

(362) Cass. 1re civ., 12 mai 2016, Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2016, com. n° 152, note Crédot et
Samin.

(363) Art. L. 314-3313-1, al. 3, Code de la consommation.

(364) Art. R. 313-1, II, Code de la consommation : « Pour toutes les opérations de crédit autres que celles
mentionnées au II, le taux effectif global est dénommé taux annuel effectif global et calculé à terme échu,
exprimé pour cent unités monétaires, selon la méthode d’équivalence définie par la formule figurant en
annexe au présent article ».

(365) Art. L. 311-1, 75°, Code de la consommation.(366) Supra, n° 84.

(367) Art. L. 341-2, Code de la consommation : « Le prêteur qui n’a pas respecté les obligations fixées aux
articles L. 312-14 et L. 312-16 est déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le
juge » ; art. L. 341-25, code préc. : « Le prêteur qui accorde un crédit sans respecter les conditions,
applicables en matière d’information pré-contractuelle, fixées par les dispositions de l’article L. 313-7, du
second alinéa de l’article L. 313-24 ou du deuxième alinéa de l’article L. 313-64, peut être déchu du droit
aux intérêts, dans la proposition fixée par le juge, jusqu’à un montant ne pouvant excéder 30 % des intérêts,
plafonné à 30 000 euros ».
(368) V. Roussille, note sous Cass. 1re civ., 9 avril 2015, Gaz. Pal., 4 août 2015, p. 11

(369) Anciens art. L. 312-8 et L. 312-33, Code de la consommation ; Cass. 1re civ., 29 mai 2013, arrêt
no 548 FS-P+B, pourvoi no S 11-24278, Époux Morvan c. Société Crédit Logement ; Cass. 1re civ., 22 sept.
2016, arrêt n° 952 F-D, pourvoi n° F 15-21524, Lavalley c. Caisse d’épargne et de provoyance Normandie.
Sur le point de départ de l’action en déchéance du droit aux intérêts conventionnels, v. Cass. 1re civ., 1er mars
2017, Banque et droit, no 173, mai-juin 2017, p. 26, note Bonneau : « Attendu que le point de départ du
délai de prescription de l’action en déchéance du droit aux intérêts conventionnels se situe au jour où
l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître l’erreur affectant le TEG [...] ; Attendu qu’il résulte des
constatations de l’arrêt que les mentions de l’offre préalable relatives au TEG étaient identiques à celles
contenues dans l’acte de prêt conclu postérieurement, le 28 décembre 1998, et que l’erreur affectant ce taux
était apparente, de sorte qu’au jour de la demande formée le 3 juin 2015, la prescription était acquise ; qu’il
y a lieu, dès lors, de déclarer prescrite la demande en déchéance du droit aux intérêts conventionnels ».

(370) Art. L. 312-12, L. 312-14, R. 312-2 et L. 341-2, Code de la consommation.

(371) Sur la FISE, infra, n° 905.

(372) Art. L. 313-7, R. 313-4 et son annexe, et L. 341-25, Code de la consommation.

(373) Cf. art. L. 312-28 (contrat de crédit) et L. 341-4 (déchéance des intérêts), Code de la consommation.

(374) Cass. 1re civ., 25 févr. 2015, Gaz. Pal., 7 juin 2006, p. 62, note Bury et 13 sept. 2016, p. 25, note
Piedelièvre.

(375) Paris, 18 nov. 2016, 2, 9 et 16 déc. 2016, 6 et 13 janvier 2017, Gaz. Pal., 21 févr. 2017, p. 48, note
Roussille.

(376) Roussille, note préc. V. égal., Ph. MÉTAIS et E. VALETTE, « TEG erroné, de la nullité vers une sanction
seulement éventuelle et proportionnée ? », JCP 2017, éd. G, 356.

(377) Cass. 1re civ., 14 déc. 2016, arrêt préc.

(378) Cass. 1re civ., 1er mars 2017, arrêt n° 262 F-D, pourvoi n° S. 15-16819 et U. 16-10270, Société CIC Est
c. Fuensalida.

(379) Cass. 1re civ., 14 déc. 2016, arrêt préc.(380) Cass. 1re civ., 1er mars 2017, arrêt préc.

(381) V. N. FERRIER, « Les incertitudes du régime de l’usure liées à sa codification. Contribution à l’analyse
critique de la “codification-compilation” », Rev. trim. dr. com. 2005. 219.

(382) Selon la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 22 avril 1997, Bull. civ. I no 124, p. 83 ; Dalloz Affaires
1997. 698), il appartient aux juges du fond « de rechercher le taux effectif global du prêt puis de le
comparer avec le taux de référence publié en application de la loi no 66-1010 du 28 décembre 1966 »
(cf. art. L. 313-1 et s. Code de la consommation).
(383) Cf. Arrêté du 24 août 2006 fixant les catégories de prêts servant de base à l’application de
l’article L. 313-3 du Code monétaire et financier et de l’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier
(modifié par l’arrêté du 22 mars 2011 fixant les montants qui définissent les catégories de prêts servant de
base à l’application du régime de l’usure) ; arrêté du 22 mars 2011 portant mesures transitoires pour la
détermination des taux de l’usure pour les prêts n’entrant pas dans le champ d’application des
articles L. 312-1 à L. 312-3 du Code de la consommation.

(384) V. Cass. crim., 14 janv. 1997, Contrats, conc. consom., juin 1997, no 108, note Raymond.

(385) Art. L. 314-6, al. 1, Code de la consommation (dispositions rappelées à l’article L. 313-5, Code
monétaire et financier).

(386) Pour les sanctions pénales, v. l’article L. 341-50 du Code de la consommation dont l’alinéa 1 dispose
que « le fait de consentir à autrui un prêt usuraire ou d’apporter à quelque titre et de quelque manière que ce
soit, directement ou indirectement, son concours à l’obtention ou à l’octroi du prêt usuraire ou d’un prêt qui
deviendrait usuraire au sens de l’article L. 314-6 du fait de son concours est puni d’un emprisonnement de
deux ans et d’une amende de 300 000 euros ». Adde, J. LE CALVEZ, « Les dates de valeur et l’usure : touche
pas à mon taux ! (ou) des incertitudes de la légalité criminelle », D. 2002, chr. p. 1891. Sur la prescription
du délit d’usure, v. Cass. crim., 2 oct. 2002, RJDA 3/03 no 297, p. 264 ; JCP 2002, éd. E, pan. 1772 ; Rev.
trim. dr. com. 2003. 147, obs. Legeais.

(387) Art. L. 314-35, Code de la consommation. Sur l’exclusion de la nullité de la stipulation d’intérêts
comme sanction de l’usure, v. Cass. com., 11 oct. 2011, Banque et droit, no 141, janv.-févr. 2012. 33, obs.
Bonneau ; JCP 2012, éd. E, 1349, no 13, et 1373, no 17, obs. Routier.

(388) Les auteurs (v. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 435, p. 428) considèrent que
l’article 1er de la loi du 28 décembre 1966, devenu l’article L. 313-3 alinéa 1 du Code de la consommation,
est d’application générale alors même que ce texte vise uniquement le prêt d’argent auquel sont assimilés
les crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament.

(389) Art. L. 314-9, Code de la consommation.

(390) Sur l’exclusion des groupements fonciers agricoles (GFA) du domaine de l’usure, v. Cass. 1re civ.,
25 nov. 2015, JCP 2015, éd. G, 1386, obs. Lasserre Capdeville ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril
2016, com. n° 53, obs. Crédot et Samin ; JCP 2016, éd. E, 1292, n° 9, obs. Salgueiro.
(391) Depuis que les dispositions sur l’usure avaient été intégrées dans le Code de la consommation,
certains auteurs (F.-J. CRÉDOT et Y. GÉRARD, obs. in Rev. dr. bancaire et bourse no 39, sept./oct. 1993. 222 ;
T. DAVO, « Plafond de l’intérêt par l’État », Rev. jurisp. com. 1994. 278, spéc. p. 281 ; A. GHOZI, « Le
domaine d’application de la réglementation de l’usure en droit positif », in Rapport Comité Consultatif,
Exercice 1999-2000, annexe no 2. 2. p. 393) s’interrogeaient sur l’applicabilité de ces dispositions aux
crédits ne relevant pas de ce Code. Il nous semblait toutefois que lesdites dispositions devaient conserver
une portée générale puisque le Code reprenait sans ajout ni retrait les dispositions antérieures (Cass. 1re civ.,
27 févr. 2001, Bull. civ. I no 50, p. 30 ; D. 2001. 1025, obs. Lienhard : « L’abrogation d’une loi à la suite de
sa codification à droit constant ne modifie ni la teneur des dispositions transférées ni leur portée » ;
également, dans le même sens, Paris, 26 févr. 1999, Dalloz Affaires 1999. 631, obs. X. D. ; Paris, 9 nov.
2001, D. 2002. 211, obs. Lienhard). Aussi devait-on considérer que le dispositif relatif à l’usure était
applicable aussi bien aux crédits relevant du Code de la consommation qu’aux crédits consentis aux
entreprises (en ce sens, J. PETIT, « Applicabilité en faveur des entreprises de la réglementation sur l’usure »,
Rapport Comité Consultatif, Exercice 1999-2000, annexe no 2. 3. p. 403, spéc. p. 406 ; contra, J.-H. ROBERT,
« Consultation », in Rapport Comité Consultatif préc., Annexe no 2. 4, p. 431, spéc. p. 439). Cette opinion
nous paraît implicitement confirmée par la loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique
(art. 32) qui a exclu les crédits aux entreprises du domaine des dispositions du Code de la consommation
relatives à l’usure : v. Th. BONNEAU, « Crédits aux entreprises. Usure. Projet de loi pour l’initiative
économique », art. 17, Banque et droit no 90, juill.-août 2003. 65 ; B. BOULOC, « La réforme de l’usure
(L. no 2003-721, 1er août 2003, art. 32) », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov./décembre 2003. 387 ;
« Champ d’application du délit d’usure. Première application jurisprudentielle », Rev. dr. bancaire et
financier no 2, mars/avril 2004. 136.

(392) Art. L. 313-5-2, Code monétaire et financier.(393) VASSEUR, op. cit., p. 83.

(394) Art. L. 522-6, Code monétaire et financier.(395) Art. L. 522-2, Code préc.

(396) V. M. RUIMY, « Les monnaies virtuelles, nouveaux acteurs du secteur financier », Banque & stratégie
no 320 déc. 2013. 16 ; H. DE VAUPLANE, « Bitcoin : monnaie de singe ou monnaie légale ? », Revue Banque
no 762 juill.-août 2013. 79 ; « L’analyse juridique du bitcoin », in « Rapport moral sur l’argent » dans le
Monde 2014, Association d’économie financière 2014, spéc. p. 351 et s. ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le
Bitcoin », JCP 2014, éd. E, 25 ; F. DRUMMOND, « Bitcoin : du service de paiement au service
d’investissement », Bull. Joly bourse mai 2014, Éditorial, p. 249 ; L. CORBION-CONDÉ, « De la défiance à
l’égard des monnaies nationales au miroir du bitcoin », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2014,
Dossier 13 ; J. DUBOIS, « La régulation des crypto-monnaies et de leurs plates-formes de conversion »,
RISF 2014/2 p. 77 ; P. PAILLER, « Le succès des monnaies alternatives », RISF 2014/4 p. 3 ; « Quelles règles
pour l’encadrement de la monnaie virtuelle en France », RISF 2014/4 p. 39. V. égal. le dossier « Bitcoin »
publié par Banque et droit no 159 janv.-févr. 2015 p. 8 et s. ; M. QUÉMÉNER, « Monnaies virtuelles et flux
illicites », Banque & stratégie, févr. 2016. 20, n° 344 ; Th. BONNEAU, « Analyse critique de la contribution
de la CJUE à l’ascension du bitcoin », in Liber amicorum Blanche Sousi, RB Édition, 2016, p. 294 ;
N. MATHEY, « La nature juridique des monnaies alternatives à l’épreuve du paiement », Rev. dr. bancaire et
financier, nov. 2016, Dossier 41.

(397) Banque de France, « Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du
bitcoin », Focus no 10, 5 déc. 2013.

(398) Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les
services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et
2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE.
(399) En revanche, selon l’ACPR (Position 2014-P-01 du 29 janvier 2014 relative aux opérations sur
Bitcoins en France) « dans le cadre d’une opération d’achat/vente de Bitcoins contre une monnaie ayant
cours légal, l’activité d’intermédiation consistant à recevoir des fonds de l’acheteur de Bitcoins pour les
transférer au vendeur de Bitcoins relève de la fourniture de services de paiement » : cette position rejoint
celle prise par la Cour de Paris dans un arrêt du 26 septembre 2013 (JCP 2014, éd. E, 1091, note critique
Bonneau). Adde, P. STORRER, « L’encaissement de fonds pour le compte de tiers vaut-il fourniture de
services de paiement ? », Revue Banque, nov. 2014. 86, no 777. V. égal., CJUE, 22 oct. 2015, affaire C-
264/14, Skatteverket c. David Hedqvist, Banque et droit, nov.-déc. 2015. 55, n° 164, obs. Storrer (cf. les
conclusions de l’avocat général Juliane Kokott) : selon la Cour, les opérations consistant en l’échange de
devises traditionnelles contre des bitcoins bénéficient de l’exonération de TVA prévue par le droit de
l’Union européenne au bénéfice des opérations portant sur « les devises, les billets de banque et les
monnaies qui sont des moyens de paiement légaux ».

(400) La valeur du bitcoin n’est pas garantie et, en raison de sa conception – unité de compte créée, en
nombre limité, selon un algorithme, et stocké au sein d’un « coffre-fort » électronique sur l’ordinateur – il
présente des risques tant pour la stabilité financière que pour les acteurs qui la détiennent. La spéculation et
le blanchiment, en raison de l’anonymat, font partie des risques dénoncés (v. Banque de France, « Les
dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du Bitcoin », op. cit.) : la monnaie
virtuelle peut perdre toute valeur rapidement et les utilisateurs, qui encourent des risques fiscaux, ne sont
pas protégés lorsqu’ils recourent au Bitcoin comme un moyen de paiement (EBA, Warning to consumers on
virtual currencies, EBA/WRG/2013/01, 12 déc. 2013).

(401) Cette définition transpose l’article 4, point 23 de la directive qui définit l’instrument de paiement
comme « tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures convenu entre l’utilisateur de services
de paiement et le prestataire de services de paiement et auquel l’utilisateur de services de paiement a
recours pour initier un ordre de paiement ». Dans sa décision du 9 avril 2014 (affaire C-616/11, T-Mobile
Austria Gmbh c. Verein für Konsumenteninformation, Banque et droit no 156 juill.-août 2014. 22, obs.
Bonneau), la CJUE a explicité cette notion en raison de divergences entre les différentes versions
linguistiques (décision point 31). Certes, dans toutes les versions, l’épithète « personnalisé » caractérise le
syntagme « tout dispositif ». Toutefois, selon les versions, l’épithète caractérise ou non le syntagme
« ensemble de procédures ». Ainsi, dans la version française, on vise « tout dispositif personnalisé et/ou
ensemble de procédures » alors que, dans la version anglaise, on vise « any personalised device (s) and/or
set of procedures ». Ces divergences ont conduit la Cour à rechercher la portée de la notion en prenant en
compte « la finalité de l’économie générale » et « la finalité de la réglementation » (décision point 32) :
cette analyse l’a conduit à souligner que, « pour être qualifié de personnalisé, un instrument de paiement
doit permettre au prestataire de services de paiement de vérifier que l’ordre de paiement a été initié par un
utilisateur habilité à le faire » (décision point 33) et que la directive (cf. art. 53, § 1, b) reconnaît que
certains instruments de paiement soient utilisés de manière anonyme (décision point 34). Aussi la Cour en
conclut-elle que la notion d’instrument de paiement, au sens de la directive du 13 nov. 2007, « est
susceptible de couvrir un ensemble de procédure non personnalisé, convenu entre l’utilisateur et le
prestataire de services de paiement, et auquel l’utilisateur a recours pour initier un ordre de paiement »
(décision point 35).

C’est au regard de cette définition que la Cour a répondu à la question de savoir si peuvent être considérés
comme des instruments de paiement tant l’émission d’un ordre de virement par un bulletin de virement
revêtu de la signature manuscrite du payeur que la procédure d’émission d’un ordre de virement en ligne.
La Cour donne, dans les deux cas, une réponse positive : ce sont des ensembles de procédures caractérisés,
selon les cas :
– par le dépôt d’un spécimen de signature manuscrite lors de l’ouverture du compte de paiement,
l’utilisation de bulletins de virement déterminés, l’apposition de la signature sur ces bulletins et
l’authentification de l’ordre de paiement par l’établissement de crédit (décision point 39) ;

ou par l’introduction de codes personnalisés, tels qu’un identifiant de connexion, un code secret et un code
de transaction, et par l’authentification de l’ordre de paiement par l’établissement de crédit (décision
point 42).

Cette conclusion, qui rend inutile, comme le souligne la Cour (décision point 43), de savoir si les
instruments litigieux sont des « dispositifs personnalisés », n’est pas contestable : la notion de procédure est
suffisamment large pour englober tous les processus convenus entre un prestataire de services de paiement
et un utilisateur de services de paiement.

(402) Art. 4, 13), Directive 2015/2366 du 25 novembre 2015 (ancien art. 4, 16), Directive 2007/64/CE du
13 novembre 2007), préc.

(403) Art. 4, 5), Directive du 25 novembre 2015 (ancien art. 4, 5, Directive du 13 novembre 2007), préc.

(404) Art. 4, 12), Directive du 25 novembre 2015 (ancien art. 4, 14, Directive du 13 novembre 2007), préc.

(405) Directives préc.(406) Art. L. 133-3, I, Code monétaire et financier.

(407) Art. L. 314-1, I, Code monétaire et financier.

(408) Sur la nécessité de distinguer le moyen de l’instrument, v. D-R. MARTIN, « Du chèque-cadeau : nature
et fonction », D. 2002, p. 65 ; obs. sous Paris, 13 sept. 1999, D. 2000, cahier droit des affaires, som. com.
455.

(409) M. VASSEUR, Droit et économie bancaire, Fasc. I-A, Les cours du droit, 1985-1986, p. 83 ; J.-
L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, Dalloz, no 32 ; Ch. GAVALDA et
J. STOUFFLET, Droit bancaire, Institutions – Comptes – Opérations – Services, 6e éd. 2005, Litec no 36 ;
S. PIEDELIÈVRE et E. PUTMAN, Droit bancaire, Economica, 2011, no 47.

(410) PIEDELIÈVRE et PUTMAN, op. cit.

(411) En ce sens, M. Cabrillac, obs. sous Versailles, 10 juin 1999, Rev. trim. dr. com. 1999. 937, spéc. 938.

(412) Art. 4, 15, Directive précité qui doit être lu en application de l’article 21, al. 2, de la directive
2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (préc.).

(413) M. Cabrillac, obs. sous Cass. com., 6 juin 2001, Rev. trim. dr. com. 2001. 741, spéc. p. 742.
(414) La Cour de cassation l’a d’ailleurs bien compris dans son arrêt du 6 juin 2001 (Cass. com., 6 juin
2001, Bull. civ. IV no 111, p. 101 ; D. 2001. 2124, obs. Delpech ; D. 2002, som. com. 635, obs. Martin ;
RJDA 12/01 no 1252, p. 1042 ; Les Petites Affiches no 151, 31 juill. 2001. 11, note E. C. ; Rev. trim. dr. com.
2001. 741, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill./août 2001. 223, obs. Crédot et Gérard)
puisqu’elle a exclu les chèques cadeaux des instruments de paiement. On pourrait, il est vrai, revenir sur les
critiques qui ont pu être formulées à l’encontre de sa motivation car celle-ci paraît confondre, en raison de
sa référence aux notions de liquidité et de fongibilité, la monnaie et la notion de moyen de paiement (Sur la
confusion faite par les juges du fond, v. J. STOUFFLET, « La notion de moyen de paiement dans la loi bancaire
de 1984. L’arrêt de la Cour de Versailles du 10 juin 1999 sur les chèques-cadeaux », Rev. dr. bancaire et
financier mars-avril 2000, p. 111, spéc. p. 112.). On peut également ne pas être totalement convaincu
lorsque la Cour indique que les chèques sont « des moyens de transférer des créances sur des débiteurs
prédéterminés » (V. Crédot et Gérard, obs. préc). La solution consacrée par la Cour de cassation n’est
toutefois pas aux antipodes des positions doctrinales concernant les chèques-cadeaux, qui sont d’ailleurs
assez diverses, et qui concernent également les titres restaurants : si pour certains auteurs (V. Crédot et
Gérard, ibid.), aucune réponse générale ne peut être donnée, en revanche, pour d’autres, soit la qualification
des chèques-cadeaux et des titres restaurants en moyens de paiement doit être exclue (v. M. VASSEUR, op.
cit., p. 93-94), soit même si la qualification est tentante, son exclusion est probable en raison même de
l’arrêt du 6 juin 2001 (v. M. CABRILLAc, « Chèque », Rép. Droit commercial, Dalloz, spéc. no 524 et 525).
Étant observé que, dans l’espèce à l’origine de l’arrêt du 6 juin 2001, l’exclusion a pu être approuvée parce
que les chèques-cadeaux, décrits comme « des bons au porteur, d’une durée limitée, qui permettent, pour
leur valeur faciale, d’acquérir l’une quelconque des marchandises disponibles soit dans les magasins d’une
société, soit dans deux de plusieurs sociétés du groupe », constituaient uniquement « un document
constatant un paiement anticipé » (Stoufflet, art. préc.).

(415) Comparer D-R. Martin, art. préc., spéc. p. 635, qui retient une définition large des moyens de
paiement : « ce vocable désigne toute chose employée à la consommation parfaite et immédiate d’un
paiement, c’est-à-dire dont la remise ou le transfert en propriété, par le débiteur au créancier, opère à due
concurrence libération simultanée du premier envers le second ».

(416) Sur l’irrévocabilité, v. Ph. EMY, « Le droit communautaire et le concept d’irrévocabilité dans les
paiements bancaires », in L. GRARD et P. KAUFFMANN (dir.), L’Europe des banques, Éd. A. Pédone, 2010,
p. 163.

(417) V. not. S. LANSKOY, « La nature juridique de la monnaie électronique », Bull. Banque de France no 70,
oct. 1999. 45 ; G. BLANLUET, « La monnaie électronique », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril
2001. 128 ; F. SCHWERER, « De la circulation électronique des monnaies scripturales à la monnaie
électronique universelle », Rev. jurisp. com., janv. 2001, no spécial « Le droit des affaires du XXIe siècle »,
p. 55 et s. ; L. GRYNBAUM, « Le porte-monnaie électronique, un instrument de paiement indiscret », Rev. dr.
bancaire et financier no 3, mai-juin 2003. 183 ; K. MEDJAOUI, « Quelques remarques concernant la monnaie
électronique à l’épreuve des notions de compte et de monnaie scripturale », Banque et droit no 149 mai-
juin 2013. 3. Selon la Banque de France, les cartes prépayées doivent être analysées comme de la monnaie
électronique (v. L. DE PELLEGARDS, « Qualifications des cartes prépayées à la lumière des évolutions du droit
du paiement en Europe », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2012, p. 83) ; P. STORRER, Droit de la
monnaie électronique, préf. M. Roussille et avant-propos J.-J. Daigre, RB Édition, 2014. Également, infra,
no 601.

(418) Art. L. 315-1, Code monétaire et financier.(419) Art. L. 133-39 et s., Code préc.
(420) En ce sens, H. DE VAUPLANE, « Bitcoin : monnaie de singe ou monnaie légale ? », Revue Banque
no 762 juill.-août 2013. 79, spéc. p. 81 ; contra, S. MOREIL, « La directive DM2 enfin transposée », D. 2013,
p. 1151, spéc. p. 1152. Adde, D-M. MARTIN, « Aspects de la monnaie électronique », D. 2013. 2117, spéc.
no 10, qui souligne que « la monnaie électronique n’a pas cours légal » et qu’« elle n’est qu’une monnaie
conventionnelle, contrairement à la monnaie scripturale qui est une modalité – désormais principale – de la
monnaie étatique ». Comparer, STORRER, Droit de la monnaie électronique, op. cit. no 9 et s.

(421) Art. L. 315-1, Code préc.(422) Art. L. 315-2, Code préc.(423) Art. L. 133-36, Code préc.

(424) Art. L. 315-1, II, Code préc. : « les unités de monnaie électronique sont dites “unités de valeur”,
chacune constituant une créance incorporée dans un titre ».

(425) V. la 7e éd. de cet ouvrage : no 72 et s.

(426) Comparer, Paris, 13 sept. 1999, D. 1999, Cahier droit des affaires p. 60 ; D. 2000, Cahier droit des
affaires, som. Cass. com., 455, obs. crit. Martin : « la gestion de moyens de paiement doit s’entendre de
tous actes matériels et juridiques d’administration destinés à la conservation des effets, à la sauvegarde et à
l’exercice des droits y attachés, de l’émission au paiement ».

(427) Dans l’espèce à l’origine d’un arrêt du 21 septembre 1994 (Bull. crim., no 301, p. 732), des forains
recevaient de leurs clients des chèques sans indication de bénéficiaire et remettaient ces chèques à un
négociant en produits d’ameublement qui leur versait le montant en espèces, ce négociant encaissant ensuite
les chèques qui lui avaient été remis. Le négociant a été poursuivi et condamné pour exercice illégal de la
profession de banquier : la décision des juges du fond a été approuvée par la Cour de cassation parce que
« la pratique du versement d’espèces contre la remise de chèques au porteur caractérise la gestion de
moyens de paiement, opération de banque visée à l’article 1er de la loi du 24 janvier 1984 » (art. L. 311-1,
Code monétaire et financier). En revanche, la Cour de cassation a écarté, dans un arrêt du 26 févr. 1998
(Bull. crim., no 77, p. 204 ; Rev. dr. bancaire et de la bourse no 72, mars-avril 1999. 67, obs. crit. Crédot et
Gérard ; Dalloz Affaires no 121, 18 juin 1998. 1045, obs. V. A.-R.), l’exercice illégal de la profession de
banquier dans une espèce où des marchandises étaient remises à des forains contre remise de chèques
établis par les clients de ces forains sans indication de bénéficiaire, et cela contrairement aux juges du fond
dont la décision a été censurée au motif que ceux-ci n’avaient pas justifié leur décision en omettant de
« caractériser l’existence d’opérations passées au débit ou au crédit de comptes ouverts à des tiers
permettant le transfert de fonds au sens des articles 1er et 4 de la loi du 24 janvier 1984 » (art. L. 311-1
et L. 311-3, Code monétaire et financier).

(428) V. J.-J. DAIGRE, « Quelques observations sur la notion de services de paiement », Mél. Didier
R. Martin, LGDJ, 2015, p. 201.

(429) Art. 4, 22), Directive du 25 novembre 2015 (ancien art. 4, 13), Directive du 13 novembre 2007), préc.
Le service de transmission de fonds est explicité par le neuvième considérant de la directive de 2015
(septième considérant de la directive de 2007) : « La transmission de fonds est un service de paiement
simple généralement basé sur des espèces fournies par un payeur à un prestataire de services de paiement,
qui transmet le montant correspondant, par exemple par le biais d’un réseau de communication, à un
bénéficiaire ou à un autre prestataire de services de paiement agissant pour le compte du bénéficiaire. Dans
certains États membres, les supermarchés, les commerçants et autres détaillants fournissent au public un
service équivalent permettant de régler des factures de services d’utilité publique et d’autres factures
régulières du ménage. Ces services de règlement des factures devraient être traités comme des transmissions
de fonds, à moins que les autorités compétentes n’estiment que cette activité correspond à un autre service
de paiement ».
(430) V. E. GRUNER, « La transposition française de la directive Services de paiement », Revue Lamy Droit
des affaires 2009, 44, spéc. II, A : « les transferts d’espèces à espèces ou la remise d’espèces aux fins de
transférer les fonds sur le compte d’un bénéficiaire ».

(431) On peut penser que les services exclus des services de paiement (cf. art. L. 314-1, III, Code préc.) ne
sont pas non plus des services bancaires.

(432) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2009-866 du 15 juillet 2009 relative
aux conditions régissant la fourniture de services de paiement, JO du 16 juillet 2009, p. 11863, spéc.
p. 11866.

(433) Art. L. 131-71, Code monétaire et financier.

(434) Y. CHAPUT et M.-D. SCHÖDERMEIER, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, PUF,
3e éd. 1998, no 194, p. 127.

(435) Mais certaines de ces activités peuvent bénéficier d’un autre monopole : il en est ainsi des activités
mentionnées à l’article L. 311-2, 3°, du Code monétaire et financier qui relèvent du monopole financier :
v. Th. BONNEAU, « Monopole bancaire et monopole des prestataires de services d’investissement », Mél.
AEDBF-France, 1997, Banque éditeur, p. 37 et s., spéc. no 15.

(436) V. T. SAMIN, « La réglementation applicable aux établissements de crédit lors des prises de
participation dans des entreprises non financières », Banque et droit no 75, janv.-févr. 2001. 3 ;
G. THEOCHAROPOULOU, Les établissements bancaires et les prises de participations en droit français et en
droit hellénique, préf. Ph. Merle, LGDJ, 2004 ; V. DEBRUT, Le banquier actionnaire, préf. H. Causse,
Presses universitaires juridiques de Poitiers, 2013.

(437) Cette réglementation trouve son origine dans l’article 12 de la directive no 89/646/CEE du
15 décembre 1989.

(438) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 508, p. 343.

(439) F. J. CRÉDOT et Y. GÉRARD, « L’exercice par les établissements de crédit d’activités extra-bancaires »,
Rev. dr. bancaire et bourse no 2, mai/juin 1987. 40.

(440) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 178, p. 124.

(441) Cf. art. L. 511-20, II, Code monétaire et financier : « Constitue une participation le fait de détenir,
directement ou indirectement, au moins 20 % des droits de vote ou de capital d’une entreprise, ou un
ensemble de droits dans le capital d’une entreprise qui, en créant un lien durable avec celle-ci, est destiné à
contribuer à l’activité de la société ».

(442) Supra, no 95.(443) Supra, no 92.

(444) V. J.-J. Daigre, « Quelques observations sur la notion de services de paiement », op. cit. ;
M. ROUSILLE, « Variations sur l’opération de paiement », Mél. Didier R. Martin, op. cit., p. 549.

(445) Les opérations de paiement sont des opérations de dépôts, de transfert et de retraits de fonds comme
le montre la définition donnée par l’article L. 133-3, I, Code monétaire et financier selon lequel « une
opération de paiement est une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de
toute obligation sous-jacente entre le payeur, le bénéficiaire, ordonnée par le payeur ou le bénéficiaire ».
(446) Art. L. 314-1, Code préc. : « est un compte de paiement, un compte détenu au nom d’une ou de
plusieurs personnes, utilisé aux fins de l’exécution d’opérations de paiement ».

(447) Art. L. 341-1, II, 4°, Code préc.

(448) Art. L. 341-1, II, 5°, Code préc. Le Code monétaire et financier ne définit pas la notion d’ordre de
paiement alors que l’article 4, 13) de la directive du 25 novembre 2015 (ancien art. 4, 13), de la directive
SEPA du 13 novembre 2007) en donne une définition : « ordre de paiement, une instruction d’un payeur ou
d’un bénéficiaire à son prestataire de services de paiement demandant l’exécution d’une opération de
paiement ».

(449) Infra, no 601.

(450) Il convient de noter que l’article L. 314-1, II, 5° mentionne « l’émission d’instruments de paiement
et/ou l’acquisition d’ordres de paiement » alors que l’annexe de la directive du 13 novembre 2007 visait
« l’émission et/ou l’acquisition d’instruments de paiement » et que l’annexe de la directive du 25 novembre
2015 vise « l’émission d’instruments de paiement et/ou l’acquisition d’opérations de paiement ».

(451) L’article 2 du règlement no 86-21 décide, dans son dernier alinéa, que l’établissement de crédit « doit,
en outre, se conformer tant aux dispositions législatives, règlementaires ou statutaires qui sont lui sont
propres et aux conditions de son agrément que, le cas échéant, aux réglementations particulières applicables
aux biens ou services offerts ».

(452) Les établissements de crédit peuvent ainsi procéder à du recouvrement de créances pour compte de
tiers car cette activité relève du mandat. Les dispositions de l’article 2, alinéa dernier, du règlement no 86-21
pourraient conduire à penser que les établissements de crédit ne peuvent fournir ce service qu’en respectant
les dispositions des articles L 124-1 et R. 124-1 et suivants du Code des procédures civiles d’exécution qui
régissent « les personnes chargées du recouvrement amiable des créances ». Ce statut n’est toutefois pas
applicable aux établissements de crédit : en effet, le statut prévu par ce code ne s’applique, selon
l’article L 124-1, qu’aux personnes « non soumises à un statut professionnel », l’article R. 124-1 se faisant
l’écho de ce texte en excluant du domaine de statut les personnes qui procèdent à du recouvrement de
créance « au titre de leur statut professionnel ou dans le cadre de la réglementation de leur profession ». Or
les établissements de crédit sont soumis à un statut au sens de ces textes.

(453) CRÉDOT et GÉRARD, art. préc. p. 41.

(454) Sur cette question, v. égal., S. GOSSOU, La distribution de l’assurance par les banques, Thèse dact.
Poitiers, 2005, dir. Pr. C. OPHELE, no 59 et s.

(455) VASSEUR, Institutions bancaires, Fasc. 1 C, Les cours du droit 1985-1986, p. 811.

(456) Ibid., p. 825. On peut néanmoins se demander s’il en est toujours ainsi, notamment lorsque le voyage
est financé par un crédit !

(457) CRÉDOT et GÉRARD, art. préc. p. 41.

(458) Comme à propos des établissements de crédit qui peuvent accomplir des opérations de banque, des
activités connexes et des activités non bancaires, le législateur a distingué les services d’investissement, les
services qui y sont connexes et les activités non constitutives de services d’investissement ou de services
connexes. Les conditions d’exercice des activités non financières (art. L. 531-7, Code monétaire et
financier), comme celles des activités non bancaires (art. L. 511-3 du même Code), sont définies par le
Comité de la réglementation bancaire et financière : celui-ci précise également les conditions dans
lesquelles les entreprises d’investissement peuvent consentir des crédits : art. L. 321-2, al. dernier. ;
Règlement CRBF no 98-05 du 7 décembre 1998 relatif aux opérations de crédit des entreprises
d’investissement.

(459) Art. L. 211-1, Code monétaire et financier.(460) Art. L. 321-1, Code préc.

(461) « Constitue le service de réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers le fait de recevoir
et de transmettre à un prestataire de services d’investissement ou à une entité relevant d’un État non
membre de la Communauté européenne et non partie à l’accord sur l’Espace économique européen et ayant
un statut équivalent, pour le compte d’un tiers, des ordres portant sur des instruments financiers »
(art. D 321-1, 1°, du Code).

(462) « Constitue le service d’exécution d’ordres pour le compte de tiers le fait de conclure des accords
d’achats ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte de tiers »
(art. D 321-1, 2, du Code).

(463) « Constitue le service de négociation pour compte propre le fait de conclure des transactions portant
sur un ou plusieurs instruments financiers en engageant ses propres capitaux » (art. D 321-1, 3). V. X.
TESSIER, « Délimitation de la notion de services d’investissement » (7), Revue CMF no 9, juin 1998, p. 22.

(464) « Constitue le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers le fait de gérer, de façon
discrétionnaire et individuelle, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le
cadre d’un mandat donné par le client » (art. D 321-1, 4). La gestion individuelle de portefeuille doit être
distinguée de la gestion collective qui n'est pas constitutive d'un service d'investissement.

(465) « Constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations

personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil,
concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers. Le règlement général de
l’Autorité des marchés financiers précise la notion de recommandation personnalisée au sens de la présente
disposition » (art. D 321-1, 5).

(466) « Constitue le service de prise ferme le fait de souscrire ou d’acquérir directement auprès de
l’émetteur ou du cédant des instruments financiers, en vue de procéder à leur vente » (art. D 321-1, 6-1).

(467) V. X. TESSIER, « Délimitation de la notion de services d’investissement » (2), Revue CMF no 3,

nov. 1997, p. 19.

(468) « Constitue le service de placement garanti le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs
pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers et de lui garantir un montant minimal
de souscriptions ou d’achats en s’engageant à souscrire ou acquérir les instruments financiers non placés »
(art. D 321-1, 6-2).
(469) « Constitue le service de placement non garanti le fait de rechercher des souscripteurs ou des
acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un
montant de souscription ou d’acquisition » (art. D 321-1, 7).

(470) « Constitue le service d’exploitation d’un système multilatéral de négociation le fait de gérer un ou
plusieurs systèmes mentionnés à l’article L. 424-1 » (art. D 321-1, 8).

(471) Annexe 1, Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014, dite Directive MIF 2.

(472) Cf. arrêté du 2 juillet 2007 relatif au cantonnement des fonds de la clientèle des entreprises
d’investissement.

(473) Cf. Règlement CRBF no 98-05 préc.

(474) Sur cette activité, v. X. TESSIER, « Délimitation de la notion de services d’investissement », Revue
CMF no 2, oct. 1997, p. 22, spéc. p. 23.

(475) Art. L. 321-2, Code monétaire et financier.

(476) F. J. CRÉDOT, « La diversification des activités des établissements de crédit », Les Petites Affiches,
24 avril 1985, p. 10.

(477) VASSEUR, op. cit., p. 822.

(478) V. COLLOQUE « Les opérations internationales de banque », Rev. jurisp. com., no spécial, févr. 1985.

(479) J.-P. MATTOUT, Droit bancaire international, Revue Banque Édition, 4e éd. 2009, no 8, p. 23.

(480) V. P. ANTONI, « Les techniques du crédit à l’exportation », in Colloque « Les opérations

internationales de banque », op. cit., p. 8, spéc. p. 13.

(481) Pour un examen approfondi de la notion de contrat international, v. A. KASSIS, Le nouveau droit
européen des contrats internationaux, LGDJ, 1993, nos 11 et s., p. 15.

(482) P. FOUCHARD, « La loi française et les opérations bancaires liées à l’activité internationale », in
Colloque « La loi française et l’activité internationale des entreprises », Rev. jurisp. com., no spécial,
févr. 1984, p. 68, spéc. p. 70-71.

(483) Sur la consécration de cette définition par la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, v. KASSIS, op. cit., nos 224 et s., p. 251.

(484) V. M. GIULIANO et P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux
obligations contractuelles », JOCE no C 282/1, du 31 octobre 1980, p. 10.
(485) V. H. GAUDEMET-TALLON, « Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles », Rev. trim. dr. eur. 1991. 635 ; P. LAGARDE, « Le nouveau droit
international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 », Rev.
crit. dr. int. privé 1991. 287 ; J. FOYER, « Entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la
loi applicable », Journ. dr. intern. 1991. 601 ; H. LESGUILLON, « Loi applicable aux obligations
contractuelles : entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 », Rev. dr. aff. int. no 2-1991,
p. 267 ; J. PARDON, La distribution des « produits » bancaires (crédit, dépôt) : la loi applicable, in « Les
données juridiques du marché européen », Banque & Banque et droit 1988, p. 33 ; B. SOUSI-ROUBI, « La
convention de Rome et la loi applicable aux contrats bancaires », D. 1993, chr. LI p. 183 ; F. BONELLI, « La
convention de Rome du 19 juin 1980 et la loi applicable aux opérations bancaires », Rev. dr. aff. int. 1985.
389 ; J.-C. POMMIER, Principe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel,
Economica, 1992, série : Études et recherches, préf. Y. Loussouarn ; J. BIANCARELLI, « L’intérêt général et le
droit applicable aux contrats financiers », Banque no 533, déc. 1992. 1090 ; adde, le Colloque international
AEDBF, 5-6 déc. 1991, « La convention de Rome, un nouveau droit international privé européen des
contrats. Application aux opérations bancaires », Banque et droit, hors-série, juin 1993 ; P. LAGARDE, « Vers
une révision de la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ? », Mél.
Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 571.

(486) Pour une étude de cette convention dans son application aux contrats bancaires, v. la 7e éd. 2007 de
cet ouvrage, no 87 et s.

(487) Art. 24, Règlement Rome I du 17 juin 2008 : « le présent règlement remplace, entre les États
membres, la convention de Rome... ». Sur les États non concernés par le règlement, v. les considérants 45 et
46.

(488) Règlement préc. V. F. MÉLIN, « Le règlement “Rome I” du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles », JCP 2008, éd. E, 368 ; S. FRANCQ, « Le règlement “Rome I” sur la loi
applicable aux obligations contractuelles. Dernier né de l’espace “Liberté Sécurité Justice” », Europe,
oct. 2008, Étude 8 ; G. AFFAKI et J. STOUFFLET, « Règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du
conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », Banque et droit no 121, sept.-
oct. 2008. 46 ; S. CORNELOUP, « La loi applicable aux obligations contractuelle. Transformation de la
Convention de Rome en règlement communautaire “Rome I” », JCP 2008, éd. G, I, 205 ; B. AUDIT
et L. D’AVOUT, Droit international privé, Economica, 7e éd. 2013, no 898 et s. p. 804 ; adde, le dossier « Le
règlement no 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit “Rome I” »,
D. 2008, p. 2155.

(489) Sur ces différences, v. FOYER, art. préc. no 10, p. 605.

(490) Le Règlement Rome I ne comporte pas de règles spécifiques aux contrats bancaires alors qu’il en
comporte pour d’autres contrats, notamment les contrats d’assurance : cf. art. 7, Règlement préc.

(491) V. NANCY, 25 nov. 1992, Les Petites Affiches, no 117, 29 sept. 1993, note Crédot.

(492) En ce sens, LAGARDE, art. préc., no 24, p. 305.(493) Au sens de l’article 11 du Règlement Rome I.

(494) Ibid.(495) V. Cass. 1re civ., 25 janv. 2000, Bull. civ. I no 21, p. 13.

(496) Hypothèse à l’origine de difficultés de preuve.

(497) Sur ces exemples, v. GAUDEMET-TALLON, « Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles », in Juris. cl. Europe, fasc. 3200, 1989, no 59 ; LAGARDE, art. préc., no 23,
p. 303. Si M. Lagarde distingue la volonté tacite de la volonté implicite pour en conclure que cette dernière
ne peut être prise en considération, en revanche, Mme Gaudemet-Tallon ne procède pas à cette distinction.
Au-delà de cette différence, la seule question est relative au caractère certain du choix des parties.

(498) En ce sens, AFFAKI et STOUFFLET, art. préc., spéc. p. 46.

(499) Sur le dépeçage du contrat, v. CJCE, 6 oct. 2009, aff. C-133/08, ICF/Balkenende et MIC, D. 2010,
p. 236, note Jault-Seseke. Selon cette décision qui a statué sur le fondement de la convention de Rome du
19 juin 1980, une partie du contrat peut être régie par une loi différente de celle appliquée au reste du
contrat uniquement lorsque son objet se présente comme autonome.

(500) V. T. AZZI, « La loi applicable à défaut de choix selon les articles 4 et 5 du règlement Rome I »,
D. 2008, p. 2169.

(501) Art. 4, 1, b), Règlement Rome I.(502) Art. 19, 1, Règlement préc.(503) Art. 19, 1, Règlement préc.

(504) Art. 19, 2, Règlement préc.(505) Art. 12, 1, Règlement préc.

(506) Sur les règles en matières de consentement et de capacité, v. art. 10 et 13, Règlement préc.

(507) V. O. BOSKOVIC, « La protection de la partie faible dans le règlement Rome I », D. 2008, p. 2175.

(508) Art. 6, 1, Règlement préc.(509) Art. 6, 4, a), Règlement préc.(510) Art. 6, 2, Règlement préc.

(511) Supra, no 118.(512) Art. 6, 3, Règlement préc.

(513) V. L. D’AVOUT, « Le sort des règles impératives dans le règlement Rome I », D. 2008, p. 2165.

(514) Art. 9, 1, Règlement Rome I.

(515) Sur la qualification de loi de police de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier (information
annuelle de la caution), v. Crédot et Samin, obs. sous Cass. com., 22 mai 2013, Rev. dr. bancaire et
financier, sept.-oct. 2013, com. n° 149.

(516) MATTOUT, op. cit., p. 43 ; adde, Y. BACHELOT, F.-J. CRÉDOT, P. LECLERC, D. MARTIN et H. SYNVET,
« L’application internationale de la législation sur l’usure », Rev. dr. bancaire et bourse no 19, mai-juin
1990. 100 ; SYNVET, « Les lois de police applicables aux opérations bancaires », Banque et droit, hors-série,
juin 1993, spéc. no 20, p. 18. En jurisprudence, v. Pau, 1er mars 2001, RJDA 10/01, no 939, p. 812 ; D. 2002
som. com. 639, obs. Synvet et som. com. 2939, obs. Franck.

(517) Chr. mixte, 30 nov. 2007, JCP 2008, éd. G, 10000, note d’Avout et éd. E, 1201, note Berlioz ; D.
2008, act. jurisp. p. 5, obs. Delpech et p. 753, note Boyault et Lemaire ; Cass. com., 27 avril 2011, Banque
et droit, no 138, juill.-août 2011. 16, obs. Bonneau ; D. 2011, p. 1654, note Le Bos. Sur les conflits entre les
sous-traitants et les banquiers, infra, no 794.
(518) Art. 68, Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un
cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
et modifiant la Directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les Directives du Parlement européen et du
Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE
et 2013/36/UE et les Règlements du Parlements européen et du Conseil (UE) no 1093/2010 et (UE)
no 648/2012.

(519) Art. 9, 3, Règlement Rome I.

(520) CA Paris, 25 févr. 2015, D. 2015, p. 1260, note Winkler et Lacombe.

(521) V. également, CJUE, 18 oct. 2016, aff. C-135/15, JCP 2017, éd. G, 62, note Lemaire et Perreau-
Saussine : « En revanche, l’article 9 dudit règlement ne s’oppose pas à la prise en compte, en tant
qu’élément de fait, des lois de police d’un État autre que l’État du for ou que l’État dans lequel les
obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où une règle matérielle du
droit applicable au contrat, en vertu des dispositions du même règlement, la prévoit ».

(522) MATTOUT, op. cit., no 18 p. 38-39.(523) Art. 4, 4, Règlement Rome I.

(524) V. L. G. RADICATI DI BROZOLO, « La loi applicable aux contrats interbancaires selon la convention
de Rome du 19 juin 1980 », Banque et droit, hors-série, juin 1993, p. 32.

(525) Encore que ces législations puissent être plus ou moins proches, voire identiques en cas
d’harmonisation pleine, de sorte que l’enjeu lié au choix de la loi applicable est plus ou moins grand.

(526) B. SOUSI-ROUBI, « La loi applicable aux contrats bancaires transfrontaliers après la 2e directive de
coordination bancaire », Rev. dr. bancaire et bourse no 20, juill.-août 1990. 155, spéc. p. 158.

(527) V. les considérants 21 et 22 ainsi que les articles 36, 44 et 46 de la directive du 26 juin 2013.

(528) Cf. art. R. 511-5, al. dernier et R. 532-18 du Code monétaire et financier qui font référence aux
dispositions d’intérêt général qui doivent être respectées par les établissements étrangers. Sur l’intérêt
général, v. W. SANBAR et H. BOUCHETEMBLE, Droit des opérations bancaires et financières transfrontalières,
RB Édition, 2013, spéc. no 227 p. 153.

(529) V. notamment, SOUSI-ROUBI, « La convention de Rome et la loi applicable aux contrats bancaires »,
art. préc., spéc. p. 189 ; Communication interprétative de la Commission « Liberté de prestation de services
et intérêt général dans la deuxième directive bancaire », JOCE no C 209/6 du 10 juillet 1997.

(530) J. STOUFFLET, « L’organisation française du secteur bancaire », Mél. Roblot, 1984, p. 381, spéc., no 3,
p. 382.

(531) C. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La loi bancaire du 24 janvier 1984 », JCP 1985, éd. G, I, 3176, no 5.

(532) V. art. 1 de la directive du 12 décembre 1977 dont les dispositions ont été reprises par l’article 4 de la
directive du 14 juin 2006.

(533) V. J.-P. DESCHANEL et J. STOUFFLET, « La directive communautaire no 89/646 du 15 décembre 1989

concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice. Vers un statut bancaire
européen », Banque et droit no 17, mai-juin 1991. 83.
(534) Directive du 26 juin 2013, préc.(535) Règlement du 26 juin 2013, préc.

(536) V. Th. BONNEAU, « La mosaïque bancaire est-elle de retour ? », Rev. dr. bancaire et financier nov.-
déc. 2012, Repère 6.

(537) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, op. cit., no 84, p. 69.

(538) V. N. MATHEY, « La notion d’établissement de crédit », Banque et droit hors-série, mars 2014. 8.

(539) Rapprocher, Cass. com., 22 mars 2016, arrêt n° 267 F-D, pourvoi n° N 14-21480, Merea c. société
MCS et associés : « Mais attendu que c’est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation,
rendue nécessaire par l’ambiguïté des termes employés pour désigner l’objet social, que la cour d’appel a
retenu que, compte tenu de la nature de son activité commerciale telle qu’elle était détaillée dans ce
document, la société MCS avait la qualité d’établissement de crédit au sens des articles 11 de la loi du
15 juin 1976 et 94 II de la loi du 24 janvier 1984, ce dont elle a déduit, à bon droit, que la transmission par
endossement de la copie exécutoire à ordre détenu par la Caisse n’était pas soumise aux formalités exigées
par l’article 6, alinéa 1 et 2, à peine de nullité de l’endossement ».

(540) V. aussi, J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Interrogations autour de la qualification d’établissement de

crédit », JCP 2013, éd. G, 937.

(541) On doit observer que l’article 4 de la directive du 14 juin 2006 vise les entreprises sans préciser si elle
doit être sociale ou individuelle et que si le législateur a préféré le support que sont les personnes morales,
c’est en raison des conditions financières nécessaires à la réalisation de l’activité bancaire.

(542) La distinction entre l’établissement de crédit et la personne morale a été jugée artificielle et théorique
par certains auteurs (M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, Rev. trim. dr. com. 1990. 234, no 8), qui ont fait observer
que « comme l’objet social ne peut plus être poursuivi après le retrait d’agrément, la coïncidence entre la
dissolution de l’entreprise bancaire et la société paraît constituer la solution la plus adéquate ». Cette
opinion est cependant critiquée par d’autres auteurs. V. F. PELTIER, « Faillite bancaire. Les pouvoirs des
mandataires de la Commission bancaire », Rev. dr. bancaire et bourse, no 24, mars-avril 1991. 38, spéc.
p. 39.

(543) Cass. com., 26 avril 1994, D. 1994. J. 542, note Derrida ; Quotidien juridique no 45, 7 juin 1994. 7,
note J. P. D. ; JCP 1995, éd. E, I, 463, no 1, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. com., 19 nov. 1996,
Bull. civ. IV, no 274, p. 235 ; Dalloz Affaires no 4/1997. 132 ; Quotidien juridique no 98, 5 déc. 1996. 2 ;
v. M. VASSEUR, « L’affaire de la banque Majorel (l’arrêt de la Cour de cassation du 26 avril 1994 : les
nouveaux articles 44, 46, 48 de la loi bancaire) », D. 1994, chr. 317 ; C. CORNUT, « Les tribulations de la
personne morale d’une banque, ou comment une petite banque de l’Aveyron se rendit célèbre, malgré elle,
au Parlement », Mél. Michel Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 51 et s.

(544) Si certains auteurs (J. DJOUDI, « Le traitement des établissements de crédit en difficulté », JCP 1996,
éd. E, I, 3936, spéc. no 13) ont pu considérer que la thèse de l’identification a été consacrée par le législateur
en 1994, il semble que ce soit la thèse de la distinction qui le soit depuis la modification de l’article 19 de la
loi bancaire (art. L. 511-15 et L. 511-16, Code monétaire et financier) et l’insertion des articles 19-1 (art.
L. 511-17) et 19-2 (art. L. 511-18) par la loi du 2 juillet 1996 ; sur le retrait d’agrément et la radiation, infra,
nos 386 et s.

(545) Art. 4, I, 1, Règlement no 575/2013 du 26 juin 2013 auquel renvoie l’article 3, I, 1, de la Directive
no 2013/36/UE du 26 juin 2013.
(546) La définition européenne est issue de la directive de 1977. Elle a été modifiée pour tenir compte de
l’inclusion des établissements de monnaie électronique parmi les établissements de crédit. Elle l’a été à
nouveau en 2009, pour un retour pur et simple à la définition de 1977, lorsque les établissements de
monnaie électronique ont été érigés en catégorie autonome (infra, no 437).

(547) Cf. not. Art. 4, 1, Directive préc. du 14 juin 2006.(548) Règlement préc.

(549) C. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La loi bancaire du 24 janvier 1984 », JCP 1985, éd. G, 3176, spéc. no 5.

(550) Sur la suppression des caisses d’épargne et de prévoyance en tant que catégorie d’établissement de
crédit, v. art. 19, de la loi du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière.

(551) Ainsi est supprimée l’ancienne distinction des banques de dépôt, des banques d’affaires et des
banques de crédit à long et moyen terme. Cette distinction résultait de l’article 5 la loi du 2 décembre 1945 :
– « les banques de dépôts sont celles dont l’activité principale consiste à effectuer des opérations de crédit et
à recevoir du public des fonds à vue et à terme » ; – « les banques d’affaires sont celles dont l’activité
principale est, outre l’octroi de crédits, la prise et la gestion de participations dans des affaires existantes ou
en formation. Elles ne peuvent investir dans celles-ci des fonds reçus à vue ou à terme inférieur à deux
ans » ; – « les banques de crédit à long et moyen terme sont celles dont l’activité principale consiste à ouvrir
des crédits dont le terme est au moins égal à deux ans. Elles ne peuvent recevoir de dépôts, sauf autorisation
de la Commission de contrôle des banques, pour un terme inférieur à cette même durée ».

(552) Infra, no 157.(553) Art. L. 511-10, al. 4, Code monétaire et financier.(554) Supra, no 100.

(555) J.-P. ZIMMERMANN, « La loi du 2 juillet 1996, l’établissement de crédit et le concept de banque
universelle », Mél. Christian Gavalda, Dalloz, 2001, p. 299, spéc. p. 308.

(556) V. not. H. RÉGENT et I. DIOP, « De la théorie à la pratique », Revue Banque no 770, mars 2014. 95.

(557) V. BONNEAU, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., no 126 et s.

(558) Rapport Liikkanen : High-level expert group on reforming the structure of the EU banking sector,
présidé par Erkki Liikanen, rapport final, Bruxelles, 2 oct. 2012. Sur le groupe Liikanen, v. A. GOURIO
et L. THÉBAULT, « Structure des établissements bancaires », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2012,
com. no 100 ; H. DE VAUPLANE, « Rapport Liikanen, Une occasion manquée », Revue Banque
no 753 nov. 2012. 82.

(559) Infra, no 348.(560) Infra, no 348.

(561) Proposition de règlement du Parlement européen et du conseil relatif à des mesures structurelles
améliorant la résilience des établissements de crédit de l’UE, Bruxelles, le 29 janvier 2014, COM(2014) 43
final. V. J.-P. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Réforme structurelle des banques dans l’Union
européenne », Revue Banque no 770, mars 2014. 84.

(562) « La proposition de Michel Barnier mécontente les banques françaises », Revue Banque no 770,
mars 2014. 6 ;

(563) KOVAR et LASSERRE CAPDEVILLE, art. préc., spéc. p. 86.

(564) Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on structural measures
improving the resilieance of EU credit institutions, Bruxelles, 19 juin 2015, 10150/15.
(565) Art. 5 a, Prop. de Règl. de 2015.

(566) L’État peut être actionnaire de banque directement ou indirectement selon que sa participation lui est
personnelle ou est détenue par une autre personne morale qu’il contrôle. Sur la distinction des banques
nationalisées et des autres banques du secteur public, v. VASSEUR, Institutions bancaires, fasc. I-A, op. cit.,
p. 172 et s.

(567) En ce sens, GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 148, p. 111.

(568) Ventilation chiffrée de la liste des établissements de crédit au 1er janvier 2015 (source ACPR : éditée
le 25 février 2015).

(569) Sur toutes ces banques, v. les développements de MM. GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., nos 223
et s., p. 153.

(570) GAVALDA et STOUFFLET, « La loi bancaire du 24 janvier 1984 », art. préc., spéc. no 11, selon lesquels
« le particularisme naturel ou historique de certains établissements est reconnu par la création de ces
catégories... ».

(571) Sur l’économie sociale et solidaire, cf. loi no 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale
et solidaire. V. J.-M. MOULIN, « Banque alternative, finance solidaire, économie sociale et solidaire », Rev.
dr. bancaire et financier janv.-févr. 2015, Dossier 13.

(572) V. M.-H. MONSÈRIÉ-BON, « Coopérative de crédit », Rép. Sociétés Dalloz ; J.-M. MOULIN, « Banque
alternative, finance solidaire, économie sociale et solidaire », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2013,
Dossier 30 ; E. LAMARQUE, « Le modèle coopératif est-il plus moral ? Le cas des banques coopératives »,
Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2014, Dossier no 20 ; E. PFLIMLIN, « Les banques coopératives : un
acteur original, un modèle d’avenir », in Liber amicorum Blanche Sousi, op. cit., p. 250.

(573) Art. L. 514-1, I, al. 1, Code monétaire et financier.(574) Art. L. 512-85, Code préc.

(575) Voir les textes cités dans la 3e éd. 1999 de cet ouvrage, no 132, p. 74.

(576) Sur les pouvoirs du directeur général d’une banque populaire (déclaration de créance), v. Cass. com.,
12 juill. 2011, Bull. Joly sociétés déc. 2011, § 503, p. 1006, note Routier.

(577) V. C. GAVALDA, « Une nouvelle catégorie de banques inscrites : les sociétés coopératives de banques »,
Rev. soc., 1982. 473.

(578) Cf. art. 3 et 5, loi no 2006-1615 du 18 décembre 2006 ratifiant l’ordonnance no 2006-1048 du 25 août
2006 relative aux sociétés anonymes coopératives d’intérêt collectif pour l’accession à la propriété.

(579) Cf. art. L. 215-1 et s., Code de la construction et de l’habitation.

(580) Loi no 92-518 du 15 juin 1992 relative aux caisses de crédit municipal ; décret no 92-1044 du
28 septembre 1992 pris pour l’application du V de l’article 3 de la loi no 92-518 du 15 juin 1992 et fixant les
conditions de liquidation de l’Union centrale des caisses de crédit municipal, v. Caisses de crédit municipal,
réforme, loi, OCBC, 525, 31 août 1992 ; CABRILLAC et TEYSSIÉ, obs. in Rev. trim. dr. com. 1992. 649 ;
F. LINDITCH, « La réforme du crédit municipal, nouveaux pouvoirs ou nouvelle responsabilité des
communes ? (loi no 92-518 du 15 juin 1992) », ALD 1993. 76.
(581) Les caisses de crédit municipal adhèrent néanmoins à un organisme professionnel, la Conférence
permanente des caisses de crédit municipal (Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement, Rapport pour 1997, p. 98).

(582) V. art. 5, loi du 18 décembre 2006, préc.(583) Art. L. 512-22, Code monétaire et financier.

(584) Art. L. 512-33, Code préc.(585) Art. L. 512-34, Code préc.(586) Art. L. 512-106.

(587) Art. L. 512-11. Ce texte vise toujours la société de participations du réseau des banques populaires
alors que celle-ci a été absorbée par BPCE en 2010.

(588) Art. L. 512-86. Ce texte vise toujours la société de participations du réseau des caisses d’épargne alors
que celle-ci a été absorbée par BPCE en 2010.

(589) Art. L. 512-89.(590) G. CARREZ, Rapport no 1643, AN, 5 mai 2009, p. 22.(591) Art. L. 512-99.

(592) Bien que les textes ne le précisent pas. V. GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 324, p. 228 ; rappr.
art. L. 512-3, II du Code monétaire et financier qui se borne à viser l’article 14 du 10 septembre 1947
portant statut de la coopération.

(593) Art. L. 512-55.(594) Art. L. 512-87.(595) Art. L. 512-47.(596) Art. L. 512-106(597) Art. L. 512-99.

(598) L’article L. 512-106 le reconnaît expressément.

(599) Cette mission justifie les pouvoirs reconnus aux organes centraux en matière de retrait d’agrément de
directeur d’une caisse régionale : v. CE, 6e et 1re sous-sect. réunies, 30 juin 2010, no 314841, Banque et droit
no 134 nov.-déc. 2010. 20, obs. Bonneau ; JCP 2010, éd. E, no 4 et s., obs. Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et
financier, nov.-déc. 2010, no 201, obs. Crédot et Samin.

(600) E. PRIEUR, « Les banques non commerçantes », Banque et droit no 10, mars-avril 1990. 83, spéc. p. 89-
90.

(601) Art. L. 512-87, Code monétaire et financier.(602) PRIEUR, art. préc.

(603) Si la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 26 janv. 1982, Bull. civ. III, no 21,
p. 14, Rev. trim. dr. com. 1982. 593, obs. Cabrillac et Teyssié ; JCP 1983, éd. E, 13939, no 1, obs. Gavalda et
Stoufflet) a pu considérer que les actes accomplis par les caisses régionales de Crédit agricole ne sont pas
des actes de commerce, sa chambre commerciale (Cass. com., 17 juill. 2001, Bull. civ. IV, no 142, p. 136 ;
Banque et droit no 81, janv.-févr. 2002. 46, obs. Bonneau ; D. 2001. 2409), a pris une position inverse :
« Une personne morale, même si elle est de statut civil, peut être tenue pour commerçante dans l’exercice
d’une activité habituelle consistant en la pratique répétée d’actes de commerce ; que tel est le cas pour les
Caisses de Crédit agricole, dans leur pratique des opérations de banque, même si elles sont autorisées
légalement à accomplir par ailleurs des actes relevant du droit civil ». Rapprocher, Cass. com., 20 nov.
2007, Banque et droit no 118 mars-avril 2008. 12, obs. Bonneau ; D. 2008, pan. p. 872, obs. Synvet.

(604) PRIEUR, art. préc.

(605) À propos de la compétence des tribunaux de commerce pour connaître d’une action en responsabilité
dirigée contre une caisse de Crédit agricole, v. Cass. com., 10 mars 1998, Dalloz Affaires 1998. 621 ;
Quotidien juridique no 40, 19 mai 1998. 8. Sur l’application de l’article L. 110-4, I du Code de commerce
relatif à la prescription décennale, v. Cass. com., 17 juill. 2001, arrêt préc.
(606) Sur les limites de cette application, v. PRIEUR, op. cit., p. 94.

(607) V. GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., nos 299 et s., p. 215.(608) Ibid., no 330, p. 231.

(609) Cette absence de limitation est le résultat d’une évolution progressive : si l’article 1er de la loi du
1er juillet 1983 autorisait les opérations de banque « au profit des personnes physiques, ainsi que des
organismes n’exerçant pas à titre principal une activité industrielle ou commerciale », sa modification par
l’article 50 de la loi no 87-416 du 17 juin 1987 sur l’épargne comportait encore une exclusion : les caisses
d’épargne et de prévoyance étaient en effet « habilitées à faire des opérations de banque au profit des
personnes physiques et des personnes morales, de droit public ou privé, à l’exception des sociétés faisant
appel public à l’épargne ». Cette exclusion a été supprimée par l’article 3 de la loi du 25 juin 1999, son
alinéa 2 prévoyant que les caisses peuvent « exercer toutes les opérations de banque dans le cadre prévu par
la loi no 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit ». Cette
généralisation est prise en compte par l’article L. 512-88 du Code monétaire et financier.

(610) CECEI, Rapport pour 2009, p. 34.(611) Art. L. 511-104, Code monétaire et financier.

(612) Infra, no 160.(613) Supra, no 52 et s.

(614) Sur la non-conformité du droit français au droit de l’Union européenne, v. Th. BONNEAU,
« Déformation, non-conformité et contre productivité dans l’ordonnance du 27 juin 2013 relative aux
établissements de crédit et aux sociétés de financement », Mél. Didier. R. Martin, op. cit., p. 69.

(615) Art. 34, Ordonnance du 27 juin 2013 (préc.).

(616) Art. L. 513-2 et L. 513-28, Code monétaire et financier.

(617) Ventilation chiffrée de la liste des établissements de crédit au 1er janvier 2015 (source ACPR : éditée
le 25 févr. 2015).

(618) Art. L. 531-4, Code monétaire et financier.(619) Supra, no 108.

(620) Art. L. 531-1, Code monétaire et financier : relèvent également, de la catégorie PSI, les sociétés de
gestion de portefeuille.

(621) Art. L. 521-1, Code préc.

(622) Art. 1, Directive 2007/64 du 13 novembre 2007 et art. 1, Directive 2015/2366 du 25 novembre 2015.

(623) Régie par la loi du 1er juillet 1901 et dont les statuts sont soumis à l’approbation ministérielle (art.
L. 511-29, al. 5, Code monétaire et financier).

(623a) Art. L. 531-8, Code monétaire et financier.(624) Art. L. 522-5, Code monétaire et financier.

(625) Art. L. 526-6, Code préc.(626) Art. L. 511-29, Code préc.(626a) Art. 532-9, VIII, Code préc.

(627) V. J.-J. BURGARD, « Réflexions sur l’AFB », Banque, suppl. au no 533, déc. 1992. 89.

(628) Art. L. 511-29, al. 3, Code monétaire et financier. « Sur le dialogue social », v. l’alinéa 4 de
l’article préc.
(629) Cf. « The High-Level group on Financial supervision in the EU », présidé par Jacques de Larosière,
rapport, Bruxelles, 25 févr. 2009 ; B. DELETRÉ, Rapport de la mission de réflexion et de propositions sur
l’organisation et le fonctionnement de la supervision des activités financières en France (Rapport Deletré
I), janv. 2009.

(630) Les divergences d’approche de la notion de régulation conduisent certains auteurs (Cl. CHAMPAUD,
« Recherches et observations sur la mise en œuvre des institutions régulatoires en France », in N. THIRION
(dir.), Libéralisations, privatisations, régulations, Larcier, 2007, p. 247 et s., spéc. p. 249 ; X. TATON, Les
recours juridictionnels en matière de régulations, préf. P.-A. FORIERS et A. PUTTERMANS, Larcier, 2010, spéc.
p. 19 et s.) à parler d’« anarchie notionnelle ».

(631) M.-A. FRISON-ROCHE, « Le droit de la régulation », D. 2001, chr. p. 610 ; « Définition du droit de la
régulation économique », D. 2004, chr. p. 126. V. égal. et not., L. BOY, « Réflexions sur “le droit de la
régulation” (à propos du texte de M.-A. Frison-Roche) », D. 2001, chr. p. 3031 ; C. JAMIN, « Théorie
générale du contrat et droit des secteurs régulés », D. 2005, chr. p. 2342 ; A. BERNARD, « Le marché
autorégulé, « une idée folle » ? », D. 2009, p. 2289 ; D. DE ROY et R. QUECK, « De la téléphonie vocale aux
offres publiques d’acquisition – Vers un “droit de la régulation” ? », JT no 6104, 26/2003, Doctr. p. 553.

(632) Th. BONNEAU, « Efficacité et avenir de la régulation financière », Rev. dr. bancaire et financier nov.-
déc. 2010, Études 35, spéc. no 5. Dans le même sens, « The High-Level group on Financial supervision in
the EU », présidé par Jacques de Larosière, rapport, Bruxelles, 25 févr. 2009, spéc. no 153 à 166 ;
G. PAUGET, « Régulation-supervision : quelles perspectives pour l’après-crise ? », Revue de la stabilité
financière, no 13, sept. 2009, p. 125 et s., spéc. p. 126.

(633) Rapport DELETRÉ, op. cit., p. 111.(634) Ibid.

(635) V. not. Ch. NOYER, « De la théorie à la mise en œuvre de la politique macroprudentielle », in

« Politiques macroprudentielles. Mise en œuvre et interaction », Revue de la stabilité financière no 18,
avril 2014. 7 ; J. CARUANA et B. H. COHEN, « Cinq questions et six réponses sur la politique
macroprudentielle », Revue de la stabilité financière no 18, avril 2014. 15 ; A. K. KASHYAP, D. P. TSOMOCOS
et A. VARDOULAKIS, « Deux principes pour la réglementation macroprudentielle », Revue de la stabilité
financière no 18, avril 2014. 187.

(636) D. MASCIANDARO, « Back to the future ? Central Banks as Prudential Supervisors in the Aftermath of
the crisis », ECFR 2/2012, p. 112 et s, spéc. p. 116.

(637) « L’aléa moral provient du fait qu’un individu ou une institution, qui ne supporte pas pleinement les
conséquences de ses propres actions, adapte son comportement et prend plus de risques qu’il ou elle ne le
ferait autrement » (M. PETITJEAN, « Biais comportementaux, aléa moral et juste réparation », RBF 1/2009,
p. 63, note 2). V. également, A. SILEM et J.-M. ALBERTINI (dir.), Lexique d’économie, Dalloz, 2010, vo Aléa
moral : « l’aléa moral est un concept économique qui désigne un comportement opportuniste probable
d’une partie à l’égard d’une autre dans le cadre d’un contrat (travail, assurance, etc.) qui résulte de
l’asymétrie informationnelle post-contractuelle... L’aléa moral est le comportement de celui qui n’assume
pas intégralement le coût de ses initiatives et qui par conséquent multiplie ces actions dont les coûts sont
supportés par d’autres ». Pour une étude d’ensemble, v. Th. BONNEAU, « Aléa moral et régulation »,
Bull. Joly bourse déc. 2012, § 220, p. 526.

(638) « The High-Level group on Financial supervision in the EU », présidé par Jacques de Larosière,
rapport, Bruxelles, 25 févr. 2009, spéc. no 171.
(639) V. Ch. DE BOISSIEU, « La refonte de la régulation bancaire et financière : une vue perspective »,
Bull. Joly bourse, oct. 2012 § 197, p. 456, spéc. p. 458 ; MASCIANDARO, art. préc. spéc. p. 117 ;
H. M. VLETTER-VAN DORT, « Some challenges facing European centrals banks as supervising authority »,
ECFR 2/2012, p. 131 et s, spéc. p. 132.

(640) Selon certains auteurs (J. CARUANA et B. H. COHEN, « Cinq questions et six réponses sur la politique
macroprudentielle », Revue de la stabilité financière no 18, avril 2014. 15, spéc. p. 19), « il importe de ne
pas exagérer le potentiel de conflit entre ces objectifs ». Adde, P. ANTIPA et J. MATHERON, « Interactions entre
politiques monétaire et macroprudentielle », Revue de la stabilité financière no 18, avril 2014. 243.

(641) Sur ce comité, infra, no 241.

(642) Sur les rapports existants entre la régulation bancaire et la régulation financière et la question de
savoir s’il convient de fusionner les autorités ? V. M.-A. FRISON-ROCHE, « Régulation bancaire, régulation
financière », Mél. P. Didier, Economica, 2008, p. 173.

(643) Art. L. 141-5-1, Code monétaire et financier.(644) Art. L. 141-4, Code préc.(645) Infra, no 181.

(646) Sur les commissaires du gouvernement que le ministre chargé de l’Économie nomme auprès de tout
organe central ou établissement de crédit qui s’est vu confier des prérogatives de puissance publique ou une
mission d’intérêt public, v. art. L. 511-32, II du Code monétaire et financier.

(647) DELETRÉ, Rapport préc. p. 14 (proposition 14) et p. 70 (proposition 30).

(648) Art. L. 612-1 et s., R. 612-2 et s., Code monétaire et financier.

(649) Loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes
et des autorités publiques indépendantes.

(650) Art. L. 612-1, I, al. 1, dans sa version antérieure à celle résultant de l’article 24 de la loi du 20 janvier
2017.

(651) Art. 1, loi du 20 janvier 2017.

(652) V. N. MATHEY, « Régulateur : statut de l’ACPR », Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2017, com.
n° 46.

(653) Art. L. 612-18.(654) Infra, n° 183.(655) Art. 2, loi du 20 janvier 2017.

(656) Sur la nécessité de démontrer une faute lourde, CE, 30 nov. 2001, Kechichian, Banque et droit no 82,
mars-avril 2002. 56, obs. Bonneau ; RJDA 6/02 no 677, p. 570 ; Les Petites Affiches, no 28, 7 févr. 2002. 7,
concl. Seban ; Rev. trim. dr. com. 2002. 353, obs. Cabrillac ; D. 2003 som. com. 338, obs. Synvet ;
JCP 2003, 396, no 1, obs. Stoufflet. Adde, A. PRÜM, « La CJCE admet l’irresponsabilité des autorités de
contrôle des banques vis-à-vis des déposants », Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2005. 3.

(657) Art. L. 612-16, I.(658) Art. L. 612-16, II.

(659) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2010-76 du 21 janvier 2010 portant
fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance.

(660) Art. L. 612-1, II, 1°.(661) Art. L. 612-1, II, 2°.(662) Art. L. 612-1, II, 2°.(663) Art. L. 612-1, II, 3°.
(664) Art. L. 621-1, II, 5°.(665) Art. L. 621-1, III.

(666) V. Th. BONNEAU, « Le projet de réforme de la supervision financière européenne », RTDF 4-2009, p. 4
et s., spéc. no 4. V. infra, no 214.

(667) Art. L. 612-5.

(668) Sur l’égalité d’accès des femmes et des hommes, cf. art. L. 612-5, 12° et 13° alinéas.

(669) Art. L. 612-4, al. 2.(670) Art. L. 612-6.(671) Art. L. 612-7.(672) Art. L. 612-8.(673) Art. R. 612-2, I.

(674) V. J.-Ph. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Résolution des crises bancaires : le fonctionnement du
collège de résolution précisé », Revue banque juill.-août 2014. 77.

(675) Art. L. 612-1, IV.(676) Art. L. 612-8-1.(677) Art. L. 612-8-1, al. 4.

(678) Art. L. 612-9. V. A. CURTET et R. DUPEYRÉ, « L’ACPR et sa commission des sanctions. Analyse à
l’aune de cinq années d’exercice », JCP 2015, éd. E, 1379.

(679) Sur l’égalité d’accès des femmes et des hommes, cf. art. L. 612-9, 5° et 6° alinéas.

(680) CEDH, 5e sect., 11 juin 2009, requête no 5242/04, affaire Dubus SA c. France, Banque et droit,
no 126 juill.-août 2009. 16, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2009, no 111, obs. Crédot
et Samin ; D. 2009, p. 2247, note Couret ; JCP 2009, éd. E, 2018, note Paillier ; adde, M. GUYOMAR,
« Article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l’homme. La procédure disciplinaire de la
Commission bancaire remise en cause », Banque et droit no 127, sept.-oct. 2009. 3.

(681) Sur la question de savoir si la commission des sanctions est une juridiction au sens de l’article 267 du
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, v. J.-Ph. KOVAR et J. LASSERE CAPDEVILLE, « La nature
de la Commission des sanctions et les garanties reconnues au contrôle à l’occasion d’un contrôle sur
place », Revue Banque no 767-768, janv. 2014. 151 ; B. KEITA, « La commission des sanctions de l’ACPR ;
une juridiction pouvant saisir la CJUE d’une question préjudicielle », Bul. Joly bourse mars 2014 p. 130.

(682) Th. BONNEAU, « 13 mai 2011 : un nouveau 2 décembre 1804 ? », JCP 2011, éd. G, 949 ; J.-Ph. KOVAR,
« La commission des sanctions de l’ACP : juridiction ou administration ? », Petites affiches, 9 nov. 2012,
no 225, p. 29 et s. ; contra : A. COURET et B. DONDERO, « La Commission des sanctions de l’Autorité de
contrôle prudentiel est une juridiction dont il n’est pas sérieux de contester l’indépendance », JCP 2011,
éd. E, 1544.

(683) ACP, Comm. sanctions, procédure no 2010-06 bis, déc. 13 mai 2011.

(684) Comparer B. MARTIN LAPRADE, « Réflexions sur la nature juridique de la commission des sanctions de
l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) », Mél. Philippe Bissara, ANSA, 2013, p. 241 ; « La commission
des sanctions de l’ACP : une juridiction qui ne dit pas (plus) son nom ! », Bull. Joly bourse juin 2013 § 105
p. 319. Observons que le débat n’est pas seulement technique. Au-delà des arguments avancés, la question
est de savoir si une commission administrative peut s’attribuer, par le biais d’une qualification qu’elle
retient elle-même à son profit, des pouvoirs que le législateur ne lui a pas expressément reconnus. La
réponse nous semble négative dans un état de droit qui s’impose à tous.
(685) ACP, Comm. sanctions, procédures no 2012-04 et 2012-04 bis, déc. 10 janv. 2013, Banque et droit
no 148 mars-avril 2013. 26, obs. Bonneau ; D. 2013, pan. p. 2422, obs. Synvet ; Bull. Joly bourse avril 2013,
§ 74 p. 168, note Morel-Maroger. Adde, J.-Ph. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « La sanction de la Caisse
de crédit municipal de Toulon confirmée », Revue Banque avril 2013, no 759, p. 89 ; Th. SAMIN, « Caisse de
crédit municipal de Toulon : le Conseil d’État confirme la première décision de la commission des sanctions
de l’ACP », Bull. Joly bourse sept. 2013. 402.

(686) Art. L. 612-10.(687) Art. L. 612-9, al. 2.(688) Art. L. 612-5 et L. 612-9.(689) Art. préc.

(690) V. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 8e éd., 2009, no 148 et 154.

(691) Art. L. 612-11 qui prévoit aussi la participation du directeur de la sécurité sociale.

(692) Art. L. 612-8-1, al. 5.(693) Art. L. 612-14, II.

(694) Art. L. 612-14, II, 1°. V. Décision n° 2010-10 du 12 avril 2010 modifiée portant délégation de
compétences du collège de l’ACPR à son président.

(695) Art. L. 612-14, III, al. 2 et art. L. 612-8-1, al. 4.(696) Art. L. 612-16, I.(697) Art. L. 612-28.

(698) Art. L. 612-14, II, 3°.(699) Art. L. 612-16, IV.(700) Art. L. 612-12, III, al. 1.

(701) Art. L. 612-15, al. 4.(702) Art. L. 612-23.

(703) Art. L. 612-15, al. dernier. V. Décision n° 2010-11 du 12 avril 2010 modifiée portant délégation de
compétences du collège de l’ACPR au secrétaire général.

(704) Art. L. 612-15, al. 2.(705) Art. L. 612-15, al. 2.(706) Art. L. 612-15.(707) Art. L. 612-19, I.

(708) Art. L. 612-19, II.(709) Art. L. 612-1, IV.

(710) Sur les documents (notamment les notices, les lignes directrices, les positions ou les instructions)
produits par l’ACPR : v. ACP, Politique de transparence de l’Autorité de contrôle prudentiel, juill. 2011. Sur
ces documents, v. P.-G. MARLY, « L’arsenal normatif de l’Autorité de contrôle prudentiel », Bull. Joly
bourse oct. 2011 § 271 p. 528. Sur le contrôle de la légalité des positions et recommandations de l’ACPR,
v. J.-Ph. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Reconnaissance du contrôle de la légalité d’une
recommandation et d’une position de l’ACPR », Revue Banque, sept. 2016. 92, n° 799.

(711) Art. L. 612-1, V.(712) Art. L. 634-1.(713) Art. L. 612-4, al. 2.(714) Art. L. 612-23.

(715) Cf. art. L. 613-36.(716) Art. L. 612-12.(717) Art. 4, § 1, a et c, Règlement du 15 octobre 2013.

(718) Art. 14, Règlement préc.(719) Art. 6, § 4, Règlement préc.(720) Art. L. 612-22.

(721) CECEI, Rapport pour 2003, p. 46.

(722) J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le délit d’obstacle au contrôle de l’ACP », Rev. dr. bancaire et
financier mai-juin 2011, Études 19.

(723) Art. L. 612-23, al. 1.

(724) Art. L. 612-26. Selon l’article L. 511-20, I du Code, « est une filiale d’un établissement de crédit,
d’une société de financement, d’une entreprise d’investissement, d’une entreprise mère de société de
financement, d’une compagnie financière holding, d’une compagnie holding mixte ou d’une entreprise
mère mixte de société de financement l’entreprise sur laquelle est exercé un contrôle exclusif au sens de
l’article L. 233-16 du Code de commerce, ou une influence dominante en raison de l’existence de liens de
solidarité importants et durables résultant d’engagements financiers, de dirigeants ou de services communs.
La filiale d’une filiale est considérée comme la filiale de l’entreprise mère qui est à la tête de ces
entreprises ».

(725) Art. L. 612-23, al. 3.(726) Art. L. 612-17.(727) Art. L. 612-24.(728) Art. L. 612-25.

(729) Voir également les pouvoirs attribués à l’ACPR dans le cadre de la réglementation prudentielle : infra,
no 347.

(730) À propos d’une mise en garde adressée par l’ancienne commission bancaire (concernant l’information
des emprunteurs et l’appréciation de leur capacité d’endettement), v. CE, 28 juill. 2011, no 328653, Société
crédit immobilier de France Ouest, Rev. trim. dr. com. 2012. 97, obs. Orsoni ; Rev. dr. bancaire et
financier mai-juin 2012, com. no 73, note Samin ; D. 2012, pan. 1910, obs. Synvet.

(731) L’article L. 612-30 vise les règles de bonne pratique alors que l’ancien article L. 613-15 visait, à
propos de la Commission bancaire, les règles de bonne conduite de la profession. Il semble toutefois que ce
changement terminologique soit sans incidence, étant observé qu’aucun de ces textes ne précise ce que sont
ces règles. Sur ce point on doit rappeler que si la Commission bancaire avait pris position à l’occasion de
cas particuliers, elle avait également pris position sur des règles de portée générale. C’est ainsi qu’elle avait
admis que des règles de bonne conduite pouvaient résulter d’une convention de place ou de
recommandations de l’Association française des établissements de crédit. Le caractère de règle de bonne
conduite avait été aussi conféré aux normes déontologiques des marchés interbancaires de gré à gré,
élaborées par les associations professionnelles concernées. V. Commission bancaire, Rapport pour 1992,
p. 86 ; CRBF, Rapport pour 1998, p. 106 ; Recueil des normes déontologiques des marchés interbancaires
de gré à gré, Banque et marchés no 2, juill.-août 1992. 31. Sur les règles de bonne conduite relatives aux
services d’investissement, infra, no 384.

(732) À propos du pouvoir d’injonction de l’ancienne Commission bancaire, v. à propos de l’exercice du

pouvoir d’injonction, CE, 31 mars 2004, 6e et 1re sous-sect., no 257544, Crédit immobilier de France – Pays
de la Loire, JCP 2004, éd. E, pan. 659. Sur cette décision et sur CE, 30 déc. 2003, 6e et 4e sous-sect.,
no 257546, Société Arab Bank PLC, v. M. GUYOMAR, « La prise en compte du coefficient d’exploitation dans
l’appréciation par la Commission bancaire de la situation financière d’un établissement », Banque et droit
no 95, mai-juin 2004. 3. V. égal., CE, 6e et 1re sous-sect., 28 déc. 2005, no 265089, Caisse de crédit municipal
de Reims, JCP 2006, éd. E, 1150.

(733) La décision de mettre en demeure une entreprise d’avoir à remplacer un dirigeant ne répondant plus à
la condition d’honorabilité exigée par les textes ne constitue pas une sanction (CE, 9° ss-sect. 10 oct. 2014,
no 351769, société Euroland finance, Bull. Joly bourse déc. 2014 p. 584, note Keita).

(734) V. M. GUYOMAR, « Intérêt à contester la nomination d’un administrateur provisoire », Banque et droit
no 113, mai-juin 2007. 19.

(735) Art. L. 612-34-1.(735a) Art. L 612-33, IV.(736) Art. L. 612-35.

(737) V. J.-G. DE TOCQUEVILLE et B. DELAUNAY, « Le pouvoir de sanction de l’ACP : le nouveau cadre
procédural », Bull. Joly Bourse févr. 2011 § 43 p. 124 ; G. DEANAZ, « La sanction par l’ACP de Bank Tejarat
Paris : une décision novatrice », Revue Banque no 757 févr. 2013. 48 ; H. DE VAUPLANE, « Faut-il supprimer
les pouvoirs de sanction de l’AMF et de l’ACPR ? », Revue Banque no 767-768, janv. 2014. 20. Sur les
décisions rendues par l’ACPR, v. Rapport annuel 2011, p. 158. Adde, ACP, sanction 24 novembre 2012,
Bank Tearat Paris, Bull. Joly bourse mars 2013, § 51 p. 117 ; ACP, Décision de sanction du 1er mars 2013,
procédure no 2012-06, Tunisian Bank ; ACP, Décision de sanction du 25 juin 2013, UBS (France) SA.

(738) Art. L. 612-39.(739) Art. L. 612-40.(740) Cf. art. L. 612-39 et L 612-40.

(741) Selon le Conseil d’État (CE, 17 mai 2002, Beodradska banka ad Beograd, Banque et droit, no 85,
sept.-oct. 2002. 44, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2002. 712, obs. Cabrillac ; D. 2003, som. com. 339,
obs. Synvet), la Commission bancaire n’avait pas à consulter les actionnaires majoritaires avant de nommer
l’administrateur provisoire en qualité de liquidateur (voir également, dans la même affaire, CE, 14 mai
2003, Beodradska banka ad Beograd, JCP 2003, éd. E, pan. 915). Par ailleurs, « si la décision par laquelle
la Commission bancaire prononce la radiation, à titre disciplinaire, d’un établissement de crédit présente un
caractère juridictionnel, celle par laquelle la Commission [...] tire les conséquences de cette radiation en
fixant la date d’entrée en liquidation de l’établissement de crédit et en nommant un liquidateur a, en
revanche, un caractère administratif : qu’à ce titre, elle peut faire l’objet d’un recours pour excès de
pouvoir » (CE, 21 mars 2001, 8e et 4e sous-sect. no 2078877, Sté Verveine et a, JCP 2001, éd. E, pan.
p. 636 ; RJDA 10/01 no 1011, p. 873).

(742) Un liquidateur peut être également nommé en cas de violation du monopole bancaire : art. L. 613-22
du Code.

(743) Art. L. 612-40, V.

(744) Art. L. 612-39 : « Pour les manquements relatifs à la commercialisation des dépôts structurés par les
établissements de crédit, les sanctions sont prononcées dans les conditions mentionnées aux X et XII de
l'article L. 612-40. La commission des sanctions peut prononcer une sanction pécuniaire au plus égale à
cent millions d'euros ou au décuple du montant de l'avantage retiré du manquement, si cet avantage peut
être déterminé ». Sur la nature pénale des sanctions, v. CEDH, 11 juin 2009, préc.

(745) Art. L. 612-39, al. 7 et L. 612-40, VI.(746) Art. L. 612-39, alinéa 5 et L. 612-40, VII et VIII.

(747) Art. L. 612-28.

(748) À propos de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et du principe de la publicité des audiences qui implique que la décision de sanction soit
rendue publiquement, v. CE, 6e et 2e sous-sect. réun. 29 nov. 1999, Dalloz, 2000, Cahier droit des affaires
p. 52 ; RJDA 3/00, no 324, p. 267 ; Rev. trim. dr. com. 2000. 155, obs. Cabrillac ; sur le principe
d’impartialité et la saisine d’office, CE, 20 oct. 2000, Société Habid Bank Limited, Banque et droit no 74,
nov.-déc. 2000. 31, obs. de Vauplane et Daigre ; JCP 2001, éd. G, II, 10459, concl. Lamy ; D. 2001. 2665,
note Louvaris ; D. 2002, sm. com. 634, obs. Synvet ; Bull. Joly Bourse janv.-févr. 2001 § 4, p. 39, note
Moulin ; RJDA 3/01, no 350, p. 314 ; CE, 2 avril 2003, Mashkor, RJDA 12/03 no 1220 (1re espèce), p. 1059 ;
CE, 30 juill. 2003, Sté Cie française de change, RJDA 12/03 no 1220 (2e espèce), p. 1059 ; CE, 30 mai
2007, Société Dubus Management SA, Banque et droit no 116, nov.-déc. 2007. 26, obs. Bonneau ; sur
l’exigence du caractère contradictoire de la procédure, CE, 30 juill. 2003, Banque d’escompte et Wormser
frères réunies, JCP 2003, éd. E, pan. 1331 ; RJDA 12/03 no 1219 (2e espèce), p. 1056 ; D. 2003, act.
jurisp. 2501 ; CE, 30 juill. 2003, Sté Dubus, RJDA 12/03 no 1219 (1re espèce), p. 1056 ; D. 2003, act.
jurisp. 2501 ; sur le principe du contradictoire et les droits de la défense, v. CE, 20 janv. 2016, n° 374950,
Caisse d’Epargne et de Prévoyance du Languedoc-Roussillon, Revue Banque, mars 2016, n° 794, p. 90,
obs. Kovar et Lasserre Capdeville. Adde, V. BOUCARD, « Des droits de la défense devant la Commission
bancaire », Banque et droit no 92, nov.-déc. 2003. 9 ; M. GUYOMAR, « Respect du principe d’impartialité et
fonctionnement de la Commission bancaire (Conseil d’État, 30 juill. 2003 ; 3 arrêts) », Les Petites Affiches
no 37, 20 févr. 2004. 3. À propos d’une décision de la Commission bancaire ayant refusé de donner suite à
une plainte, il a été jugé que cette décision « a le caractère d’une décision administrative qui peut être
déférée au juge de l’excès de pouvoir ; il appartient au juge de censurer une telle décision en cas d’erreur de
droit ou de fait, d’erreur manifeste d’appréciation ou de détournement de pouvoir » (CE, 30 déc. 2002, 6e et
4e sous-sect. no 240635 ; Mme de Rimonteil de Lombarès, JCP 2003, éd. E, pan. 202 ; RJDA 12/03 no 1221,
p. 1061). V. égal., CE, 30 mai 2007, Société Dubus SA et M. Claude Dubus, Rev. AMF no 39,
sept. 2007 p. 145 ; Droit des sociétés janv. 2008, no 15, note Bonneau ; Bull. Joly Bourse, juill.-août 2007
§ 111 p. 521, note Bonfils, qui décide que les mêmes faits peuvent être sanctionnés par l’AMF et la
Commission bancaire. Adde, le dossier « Les autorités de régulation et l’article 6 de la CEDH », dir. J.-
Ph. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2010, no 17 et s. p. 75.

Adde, sur les principes du contradictoire, d’impartialité et de légalité, v. ACP, 15 juill. 2011, Groupement
français de caution, Bull. Joly bourse nov. 2011, § 310 p. 585, note Pons-Henry et Delaunay.

(749) Art. L. 612-23 et L. 612-26.(750) Art. L. 612-38.

(751) CEDH, 5e sect., 11 juin 2009, préc. Pour la prise en compte de cette décision par le Conseil d’État
statuant à propos de l’ancienne Commission bancaire, v. CE, 8 nov. 2010, no 329384 et 330042, Caisse
nationale des caisses d’épargne et de prévoyance, Bull. Joly Bourse févr. 2011 § 52 p. 76, rapport Collin et
note Crédot et Samin ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2011, com. no 1 p. 62 ; D. 2011, pan. p. 1643
et s., obs. Synvet. Adde, M. PUJOS, « Impartialité ou partialité de la procédure disciplinaire. Le Conseil
d’État change de camp ! », Banque et droit no 136, mars-avril 2011. 3.

(752) Cons. const., 2 déc. 2011, no 2011-200 QPC, D. 2011, act. p. 2988 ; JCP 2012, éd. E, 1034, note
Paclot ; Bull. Joly bourse févr. 2012 § 31 p. 55, note Lasserre Capdeville ; D. 2012, pan. 1098, obs. Synvet ;
Th. SAMIN, « La Commission bancaire sanctionnée par le Conseil constitutionnel », Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2012, Focus 1 p. 3. Sur la possibilité pour l’ACPR d’engager, à l’encontre de la même
personne, une nouvelle procédure de sanction suite à l’annulation, consécutive à une déclaration
d’inconstitutionnalité, de la décision de sanction dont elle faisait l’objet, v. Y. PACLOT, « La régulation des
activités bancaires et le respect du droit », JCP 2012, éd. G, 1091.

(753) Art. L. 612-38, al. 2 et dernier.

(754) CE, 9° et 1° sous-sections réunies, n° 381173, 14 oct. 2015, Société générale, Banque et droit, janv.-
févr. 2016. 43, obs. Bonneau ; Revue Banque, déc. 2015. 77, n° 790, obs. Kovar et Lasserre Capdeville ;
Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2016, com. n° 109, note Mathey.

(755) Art. L. 612-17, I.(756) Art. L. 612-7, II.

(757) Pour les mesures de police administrative, v. CE, 9 oct. 2013, SELAFA MJA, requête no 359161,
Banque et droit no 154 mars-avril 2014. 23, obs. Bonneau ; Revue banque no 766 déc. 2013. 85, obs. Kovar
et Lasserre Capdeville ; D. 2014, pan. p. 2137, obs. Synvet ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2015,
com. no 1, obs. Samin : « Considérant qu’il appartient à une autorité administrative indépendante investie
d’une mission de régulation, qui dispose en vertu de la loi de pouvoirs de contrôle et de police, qu’elle
exerce de sa propre initiative et dont l’objet consiste à assurer la sécurité d’un marché, de procéder,
lorsqu’elle est saisie d’une demande tendant à la mise en œuvre de ces pouvoirs, à l’examen des faits qui en
sont à l’origine et de décider des suites à leur donner ; qu’elle dispose, à cet effet, d’un large pouvoir
d’appréciation et peut tenir compte de l’ensemble des intérêts généraux dont elle a la charge ; que la
décision qu’elle prend, lorsqu’elle refuse de donner suite à la demande, peut être déférée au juge de l’excès
de pouvoir ».

(758) L’article L. 612-7, III, qui décidait que « les décisions relevant de la compétence du collège peuvent
faire l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’État dans un délai de 2 mois à compter de leur
notification ou de leur publication » a été abrogé par la loi 26 juillet 2013.

(759) Art. L. 612-16, IV.(760) Art. 6, § 1 et 3, Règlement du 15 octobre 2013.

(761) B. DELETRÉ, « Rapport de la mission de conseil sur le contrôle du respect des obligations
professionnelles à l’égard de la clientèle dans le secteur financier » (Rapport Deletré II), juill. 2009.

(762) Art. L. 612-47. Sur les activités du pôle commun ACPR/AMF, v. ACP, Rapport annuel 2011, p. 144 et
Rapport annuel 2012, p. 114 ; ACPR et AMF, Pôle Assurance, Banque, Épargne, Rapport d’activité 2014.

(763) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2010-76 du 21 janvier 2010 portant
fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance, préc.

(764) Art. L. 612-47.(765) Art. L. 612-48.

(766) Art. L. 612-49 ; Convention entre l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle
prudentiel, 30 avril 2010.

(767) Art. L. 633-1 et s., R. 633-1 et s., Code monétaire et financier ; Arrêté du 3 novembre 2014 relatif à la
surveillance complémentaire des conglomérats financiers. Sur la surveillance complémentaire, V. not.
F. LADOUCE et G. DAMY, « La surveillance complémentaire des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement appartenant à un conglomérat financier », JCP 2006, éd. E, 1446. V. égal. infra, no 350.

(768) Sur la définition des conglomérats financiers, infra, no 350.(769) Art. L. 633-1, al. 1.

(770) Art. L. 633-1, al. 2.

(771) Art. L. 633-5. V. égal., art. L. 633-15 : « aux fins de la surveillance complémentaire prévue par le
présent chapitre, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut conclure les accords prévus à
l’article L. 633-5 avec les autorités compétentes d’un État non partie à l’accord sur l’Espace économique
européen en vue du contrôle de toute entité, réglementée ou non, appartenant à un conglomérat financier ».
(772) Art. L. 633-3, Code monétaire et financier.(773) Art. L. 633-3, b), Code préc.

(774) Art. L. 633-3, e) Code préc.(775) Art. L. 633-8 et s., Code préc.(776) Art. L. 633-12, II, Code préc.

(777) Art. L. 612-46.(778) Art. R. 612-61.

(779) V. not. art. L. 632-1, L. 632-2 et L. 632-5, Code préc. V. égal., les échanges d’informations liées au
passeport européen : art. L. 613-32.

(780) Art. L. 632-7, Code préc. : v. not. « Convention relative à la coopération en matière de contrôle et
d’échange d’informations entre la Commission bancaire française et la Bank of Mauritius », Bull. officiel de
la Banque de France no 12, déc. 1999. 13 et Bull. officiel de la Banque de France no 60, déc. 2003. 45 ;
Accord avec la Banque nationale tchèque concernant la coopération réciproque et l’échange d’information
pour le contrôle bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France no 43, juill. 2002. 39 ; Accord
entre la Commission bancaire et le Bureau du surintendant des institutions financières concernant la
coopération réciproque et l’échange d’informations pour le contrôle bancaire et prudentiel, Bull. officiel de
la Banque de France no 44, août 2002. 77 ; Accord entre la Commission bancaire et le département bancaire
de l’État de New York concernant la coopération réciproque et l’échange d’informations pour le contrôle
bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France no 44, août 2002. 85 ; Accord entre la
Commission bancaire et la Banque de Slovénie concernant la coopération réciproque et l’échange
d’informations pour le contrôle bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France no 47,
nov. 2002. 249 ; Accord entre la Commission bancaire et la Banque nationale de Slovaquie concernant la
coopération réciproque et l’échange d’information pour le contrôle bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la
Banque de France no 48, déc. 2002. 83 ; Déclaration commune d’intention entre la Commission bancaire et
la Commission fédérale des banques (Suisse) concernant la coopération réciproque et l’échange
d’informations pour le contrôle bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France no 50,
févr. 2003. 25 ; Accord de coopération réciproque dans le domaine du contrôle bancaire entre la Financial
Supervisory Commission de la République de Corée et la Commission bancaire, Bull. officiel de la Banque
de France no 59, nov. 2003. 41 ; Convention relative à la coopération en matière de contrôle bancaire,
d’échange d’informations et de coopération générale entre la Banque centrale de la République de Guinée et
la Commission bancaire, Bull. officiel de la Banque de France no 60, déc. 2003. 39 ; Convention du
21 septembre 1999 relative à la coopération en matière de contrôle et d’échange d’informations entre la
Commission bancaire française et la Commission bancaire de l’Afrique centrale, Bull. officiel de la Banque
de France no 60, déc. 2003. 43 ; Convention du 19 septembre 2000 relative à la coopération en matière de
contrôle bancaire, d’échange d’informations, de documentation et d’expériences entre la Commission
bancaire de l’UMOA et la Commission bancaire de la République française, Bull. officiel de la Banque
de France no 60, déc. 2003. 47 ; Accord de coopération du 8 octobre 2003 en vue d’organiser la coopération
entre la Commission bancaire de la République française et le Service d’information et de contrôle sur les
circuits financiers de la Principauté de Monaco, Bull. officiel de la Banque de France no 61, janv. 2004. 23 ;
Déclaration commune du 19 mai 2004 entre la Commission bancaire et le Board of Governors of the
Federal Reserve System, l’Office of the Comptroller of the Currency, et la Federal Deposit Insurance
Corporation concernant la coopération réciproque et l’échange d’informations pour le contrôle bancaire et
prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France no 66, juin 2004. 21 ; Accord du 24 mars 2005 entre la
Commission bancaire et la China Banking Regulatory Commission concernant la coopération réciproque et
l’échange d’informations pour le contrôle bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France
no 78, juin 2005. 23 ; Déclaration commune du 11 avril 2005 entre la Commission bancaire et l’Office of
Thrift supervision concernant la coopération réciproque et l’échange d’informations pour le contrôle
bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France no 78, juin 2005. 31 ; Accord entre la
Commission bancaire et la Banque nationale de Roumanie concernant la coopération réciproque et
l’échange d’informations pour le contrôle bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France
no 82, oct. 2005.17 ; Accord entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle financier
no 82, oct. 2005.17 ; Accord entre la Commission bancaire et la Commission de contrôle financier
de Taïwan, ROC, concernant la coopération réciproque et l’échange d’informations pour le contrôle
bancaire et prudentiel, Bull. officiel de la Banque de France no 90, juin 2006.31 ; Mémorandum d’accord
relatif à la coopération en matière de supervision bancaire entre la Commission pour la supervision bancaire
de la République polonaise, la Commission bancaire et le CECEI, Bull. officiel de la Banque de France
no 94, oct. 2006.15 ; Accord de coopération entre Bank Al-Maghrib et la Commission bancaire, Bull. officiel
de la Banque de France no 98, févr. 2007. 78 ; Accord de coopération entre la Commission bancaire et la
Banque Nationale de Croatie en matière de supervision bancaire, Bull. officiel du CECEI et de la
Commission bancaire no 10, déc. 2008. 6 ; Accord de coopération entre la Commission bancaire et
l’Autorité de régulation financière du Quatar, Bull. officiel du CECEI et de la Commission bancaire no 17,
juill. 2009. 10.

(781) Art. L. 632-13, Code préc.

(782) Art. L. 633-5, Code préc. qui vise « les autorités compétentes concernées », ce qui renvoie à
l’article L. 517-2, 4° et 5° : – art. L. 517-2, 4° : « “Autorité compétente” : toute autorité nationale d’un État
membre ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen dotée, par une disposition
législative ou réglementaire, du pouvoir de surveiller, individuellement ou à l’échelle d’un groupe, l’une ou
plusieurs des catégories d’entités réglementées suivantes : a) les établissements de crédit ; b) les entreprises
d’assurance ; c) les mutuelles ; d) les institutions de prévoyances ; e) les entreprises d’investissement » ; –
art. L. 517-3, 5° : « “Autorité compétente concernée” : a) toute autorité compétente responsable de la
surveillance sectorielle consolidée des entités réglementées appartenant à un conglomérat financier ; b) le
coordonnateur désigné conformément à l’article L. 633-2 du présent code, s’il est différent des autorités
mentionnées au a) ; c) les autres autorités compétentes, lorsque les autorités visées aux a et b le jugent
opportun ».V. également, art. R. 631-1 et s., Code monétaire et financier.

(783) Art. L. 613-20-2 et R. 613-1 et s., Code préc.

(784) V. M.-A. FRISON-ROCHE, « La nature hybride du Conseil de régulation financière et du risque

systémique », D. 2010, p. 2712.

(785) Loi no 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière. V. Th. BONNEAU,
« Commentaire de la loi no 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière », JCP 2010,
éd. E, 1966.

(786) V. not. T. DE RAVEL D’ESCLAPON, « Le Haut conseil de stabilité financière : un nouvel acteur de
surveillance macroprudentielle », Les Petites Affiches no 194, 27 sept. 2013, p. 44.

(787) Cf. « Politiques macroprudentielles. Mise en œuvre et interaction », in Revue de la stabilité financière
no 18, avril 2014. 7.

(788) Art. L. 631-2, Code monétaire et financier, « Sur l’équilibre entre les hommes et les femmes »,
v. art. R. 631-1 et s., Code préc.

(789) Art. L. 631-2-3, I, 1°, Code préc.(790) Art. L. 631-2-1, Code préc.
(791) Arrêté du 3 novembre 2014 relatif aux coussins de fonds propres des prestataires de services
bancaires et des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille ; Décision n
° HCSF/2015/1 du 30 déc. 2015 du Haut Conseil de stabilité financière relative au taux du coussin de fonds
propres contracyclique ; Décision n° D-HCSF-2016-2 du 1er avril 2016 du Haut Conseil de stabilité
financière relative au taux du coussin de fonds propres contracyclique ; Décision n° D-HCSF-2017-1 du
31 mars 2017 du Haut Conseil de stabilité financière relative au taux du coussin de fonds propres
contracyclique. V. également, art. 5, Règlement 1042/2013 du 15 octobre 2013.

(792) V. art. 4 et s, art. 136, directive no 2013/36/UE du 26 juin 2013.

(793) Art. L. 631-2-1, al. 3, Code monétaire et financier.(794) Art. L. 631-2-1, al. 4, Code préc.

(795) Infra, no 240.(796) Infra, no 369.

(797) V. Th. BONNEAU, « La réforme de la supervision financière européenne », Revue Lamy droit des
affaires, no 56, janv. 2011 p. 31 ; P.-H. CONAC et V. CAILLAT, « De CESR à l’ESMA : le Rubicon est
franchi », Bull. Joly Bourse nov.-déc. 2010 § 64 p. 500 ; J.-L. GUILLOT et P.-Y. BÉRARD, « La nouvelle
architecture européenne », Revue Banque ; no 730-731, déc. 2010. 127 ; A.-C. MULLER, « La réforme du
système européen de surveillance financière : organisation et fonctionnement des autorités européennes de
surveillance », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2011, Études 11 p. 17 ; R. VABRES, « La réforme du
système européen de surveillance financière : les pouvoirs des autorités européennes de surveillance », Rev.
dr. bancaire et financier mars-avril 2011, Études 12 p. 19 ; F. MARTUCCI, J. LASSERRE CAPDEVILLE et J.-
Ph. KOVAR, « Le système européen de surveillance financière », Europe juin 2011, Études 6 ; H. RUMEAU-
MAILLOT, « L’Europe et la régulation des services financiers : entre principes et réalité », Rev. dr. bancaire et
financier juill.-août 2011, p. 62 ; F. MARTUCCI, « Régulation financière dans l’Union européenne : les
instruments de convergence », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2011, p. 66 ; J.-P. KOVAR, « Les
autorités européennes de surveillance : organes des régulateurs nationaux, agences européennes de
régulation ou autorités européennes de régulation ? », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2011, p. 71.

(798) Règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant
une autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision
no 716/20009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission.

(799) Art. 5, Règlement préc.(800) Art. 7.

(801) Règlement (UE) no 1095/20110 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant
une autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), modifiant la décision
no 716/20009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission.

(802) Règlement (UE) no 1094/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant
une autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions
professionnelles), modifiant la décision no 716/20009/CE et abrogeant la décision 2009/79/CE de la
Commission.
(803) Sur les projets de règlements, v. R. VABRES, « Le système européen de supervision : état des lieux et
perspectives », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2010 ; A.-M. MULLER, « Présentation des nouvelles
autorités européennes de surveillance », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2010, comm. no 33 ;
A. PRÜM, « En voie vers une supervision des marchés et des acteurs financiers à l’échelle européenne », Rev.
dr. bancaire et financier sept.-oct. 2009, Repère 5 ; H. DE VAUPLANE, J.-J. DAIGRE, B. DE SAINT-MARS et J.-
P. BORNET, « Supervision européenne – Système européen de surveillance financière – Autorité européenne
des marchés financiers », Banque et droit no 128, nov.-déc. 2009. 52 ; Th. BONNEAU, « Le projet de réforme
de la supervision européenne », RTDF no 4/2009. 4 ; Ph. MARINI, Rapport d’information sur la crise
financière et la régulation des marchés, Sénat no 59, oct. 2009, spéc. p. 63 et s.

(804) Règlement (UE) no 1022/2013 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 modifiant le
règlement (UE) no 1093 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne)
en ce qui concerne des missions spécifiques confiées à la Banque centrale européenne en application du
règlement (UE) no 1024/2013.

(805) Art. 1, § 5, Règlement no 1093 du 24 novembre 2010, préc., modifié par art. 1, 1), Règlement no 1022
du 22 octobre 2013, préc.

(806) Art. 1, § 5, al. 1, Règlement no 1093, préc.

(807) Art. 1, § 5, al. 2, Règlement no 1093, préc. du 24 novembre 2010 (modifié par art. 1, 1), b), Règlement
no 1022 du 22 octobre 2013, préc.)

(808) VABRES, « Le système européen de supervision : état des lieux et perspectives », art. préc. no 7 ; PRÜM,
« En voie vers une supervision des marchés et des acteurs financiers à l’échelle européenne », art. préc.,
spéc. p. 2.

(809) V. R. VABRES, « Instauration de l’Autorité européenne de marchés financiers et élaboration des

normes techniques », RTDF no 3-2010. 64.

(810) Art. 10, § 1, al. 2, et art. 15, § 1, al. 1, Règlement no 1093, préc.

(811) Art. 290, 1, Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(812) Art. 10, § 1, al. 2, Règlement no 1093, préc.(813) Art. 291, Traité préc.

(814) Art. 15, Règlement no 1093, préc.(815) Cf. art. 10, et s.(816) Art. 13.

(817) Art. 10, § 3, al. 5 et art. 15, § 3, al. 6.

(818) Art. 8, § 1, a bis), Règlement 1093 du 24 novembre 2010 dans sa rédaction de l’article 1, 5), a), du
Règlement du 22 octobre 2013.

(819) Art. 16.(820) Art. 16, § 3 et 4.(821) Art. 8, § 1, b.(822) Art. 17.

(823) V. R. VABRES, « Le pouvoir de décision individuelle des autorités européennes de surveillance »,

Euredia 2010/3 p. 399.
(824) Rapprocher le Règlement (UE) no 513/2011 du 11 mai 2011 modifiant le Règlement (CE)
no 1060/2009 du 16 septembre 2009 sur les agences de notation : l’article 36 bis du second dans sa rédaction
du premier dote l’Autorité européenne des marchés financiers d’un pouvoir de sanction à l’encontre des
agences de notation.

(825) Art. 29, Règlement 1093 du 24 novembre 2010 modifié par art. 1, 14), Règlement du 22 octobre
2013.

(826) Art. 1, § 5, f), art. 8, § 1, h), et art. 9, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 6), b),
Règlement du 22 octobre 2013.

(827) Art. 9, § 1, 5), Règlement 1093 du 24 novembre 2010 dans sa rédaction de l’article 1, 6), b), du
Règlement du 22 octobre 2013.

(828) Art. 18, Règlement 1093 du 24 novembre 2010 dans sa rédaction de l’article 1, 7), du Règlement du
22 octobre 2013.

(829) Voir Règlement délégué (UE) no 1222/2014 de la Commission du 8 octobre 2014 complétant la
directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation
précisant la méthodologie selon laquelle les établissements d’importante systémique mondiale sont recensés
ainsi que la méthodologie applicable à la définition des sous-catégories d’établissements d’importance
systémique mondiale.

(830) Art. 22, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 11), Règlement du 22 octobre
2013.

(831) Art. 24.

(832) Art. 36, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 19), Règlement du 22 octobre
2013.

(833) Art. 25 et 27, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 12) et 13), Règlement du
22 octobre 2013.

(834) Art. 26.

(835) Art. 19, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 8), Règlement du 22 octobre 2013.

(836) Art. 20.

(837) Art. 31, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 16), Règlement du 22 octobre
2013.

(838) Art. 33.

(839) Art. 1, § 5, dernier alinéa, Règlement 1093 du 24 novembre 2010 modifié par art. 1, 1), c), Règlement
du 22 octobre 2013.

(840) Cf. art. 42 (conseil des autorités de surveillance), 46 (conseil d’administration), 49 (président), 52
(directeur exécutif), Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 23), Règlement du
22 octobre 2013.
(841) Art. 6.(842) Art. 43.

(843) Art. 44, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 24), Règlement du 22 octobre
2013.

(844) Art. 45, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 25), Règlement du 22 octobre
2013.

(845) Art. préc.

(846) Art. 47, Règlement 1093 du 24 novembre 2010, modifié par art. 1, 26), Règlement du 22 octobre
2013.

(847) Art. 48.(848) Art. 51.(849) Art. 53.(850) Art. préc.

(851) V. R. VABRES, « La commission de recours des autorités européennes de surveillance », Bull. Joly
bourse janv. 2012 § 4 p. 4.

(852) Art. 58.(853) Art. 60.

(854) Art. 61. V. M. VAAN HUFFEL, « Les voies de recours contre les décisions des autorités européennes de
surveillance (AES). De nouvelles compétences pour le tribunal et la Cour de justice qui suscitent quelques
interrogations », Euredia 2011/3, p. 387.

(855) Art. 55.(856) Art. 57.(857) Cf. art. préc. (personnel propre et ressources financières suffisantes).

(858) Art. 54.(859) Art. 56.

(860) Art. 2, Règlement 1093 du 24 novembre 2010 modifié par art. 1, 2, Règlement du 22 octobre 2013.

(861) Considérant no 9.(862) Art. 2, Règlement 1093 modifié préc.

(863) Ces arrêtés sont susceptibles de recours devant la juridiction administrative : art. 32, al. 1 de la loi du
24 janvier 1984 maintenu en vigueur jusqu’à la date d’entrée en vigueur de la partie réglementaire du Code
monétaire et financier (art. 4, II, 4°, de l’ordonnance du 14 décembre 2000).

(864) V. également les articles L. 611-3 et L. 611-4 du Code qui définissent les compétences du CCLRF vis-
à-vis des prestataires de services d’investissement (autres que les sociétés de gestion de portefeuille) et des
entreprises d’investissement.

(865) V. « L’ACCT (Agence comptable centrale du trésor), partenaire financier des Communautés
européennes », Notes Bleues, fiche technique, 590, 27 avril-3 mai 1992.

(866) V. F. ECK, Le Trésor, PUF, 1982.(867) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 85, p. 70.

(868) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., nos 421 et 422, p. 290.(869) Supra, no 178.

(870) V. C. A. COLLIARD et G. TIMSIT (dir.), « Les autorités administratives indépendantes », in Les voies du
droit, PUF, 1988 ; M. GENTOT, Les autorités administratives indépendantes, coll. « Clefs », Montchrestien,
1991.
(871) V. E. CONSTANT, « Concertation et régulation : l’action du Comité consultatif du secteur finanicer, une
première en Europe », Liber amicorum Blanche Sousi, op. cit., p. 57.

(872) Art. L. 614-1, al. 3 ; art. D. 614-1, I.(873) Art. L. 614-1, al. 1.(874) Art. L. 614-1, al. dernier.

(875) Art. D. 614-1, II.(876) Art. D. 614-2, I.(877) Art. L. 614-2, al. 1.

(878) Art. L. 614-2, al. 2. Ce texte prévoit également que le comité donne son avis sur les demandes
d’homologation des codes de bonne conduite.

(879) Pour les avis et thèmes abordés par le CCLRF, v. ses rapports annuels.

(880) M. NSOULI, Recherche sur les critères d’une banque centrale moderne. Étude comparative entre la
Banque du Liban, la Banque de France et la Banque centrale européenne, préf. D. Legeais, LGDJ, 2003.

(881) Remarque faite à propos de la Banque de France par L. M. MARTIN, 3e éd. du Traité de droit
commercial (DE JUGLART et IPPOLITO), t. 7, Banque et bourse, 1991, no 30, p. 21.

(882) V. M. REDON et D. BESNARD, La Banque de France, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2e éd. 1991.

(883) Cette loi était complétée par le décret no 73-102 du 30 janvier 1973.

(884) REDON et BESNARD, op. cit., p. 71. Adde, M. GOUSSEAU, « Banque de France : les conditions de
l’autonomie », Banque no 538, juin 1993. 60.

(885) Loi no 93-980 du 4 août 1993 relative au statut de la Banque de France et à l’activité et au contrôle
des établissements de crédit : cette loi a été complétée par le décret no 93-1278 du 3 décembre 1993 sur la
Banque de France. V. NGUYEN VAN TUONG, « Le nouveau statut de la Banque de France (loi no 93-980 du
4 août 1993) », ALD 1994. 61 ; G. IACONO, « Le nouveau statut de la Banque de France, une étape vers
l’union économique et monétaire », D. 1994 chr. p. 89 ; M. LOMBARD, « Le nouveau statut de la Banque
de France », AJDA 1994. 491.

(886) L’indépendance des banques centrales est prévue par deux dispositions du Traité de Rome, dans sa
rédaction de 1992 : d’une part, l’article 104 interdit aux banques centrales d’accorder « des découverts ou
tout autre type de crédits aux institutions ou organes de la Communauté, aux administrations centrales, aux
autorités régionales ou locales, aux autres autorités publiques, aux autres organismes ou entreprises publics
des États membres » ; d’autre part, l’article 107 décide que les banques centrales nationales ne peuvent
solliciter ni accepter des instructions des institutions ou organes européens, des Gouvernements des États
membres ou de tout organisme.

(887) Cons. const., décision no 93-324 DC du 3 août 1993, JO du 5 août 1993, p. 11014 ; JCP 1994, éd. G,
II, 22193, note Nguyen Van Tuong.

(888) Loi no 93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à
l’assurance, au crédit et aux marchés financiers (art. 1).

(889) Loi no 98-357 du 12 mai 1998 modifiant le statut de la Banque de France en vue de sa participation au
Système européen de banques centrales.

(890) Voir également art. R. 141-1 et s., Code monétaire et financier.

(891) Loi no 2007-212 du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant la Banque de France.
Décret no 2007-902 du 15 mai 2007 relatif au fonctionnement de la Banque de France et modifiant le Code
monétaire et financier.

(892) Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.(893) Loi no 2010-1249, préc.

(894) D. TRIANTAFYLLOU, L’activité administrative de la Banque de France, Litec, 1992, p. 5 et s., p. 17 et s.

(895) Trib. des Conflits, 16 juin 1997, Bull. civ. no 10, p. 13.

(896) Sur la question de savoir si la Banque de France est un établissement public, comme la Cour de
cassation l’a affirmé dans un arrêt du 5 février 2002, ou une personne publique « sui generis », v. Touboul,
note sous Cass. 1re civ., 5 févr. 2002, JCP 2002, éd. G, II 10 088. Adde, CE, 2 octobre 2002, Banque
de France et a., Cass. req. no 240818, Rev. trim. dr. com. 2003. 282, obs. Orsoni ; CE, 21 févr. 2003,
Fédération CFDT des syndicats de banques et sociétés financières, Cass. req. no 237772, Rev. trim. dr. com.
2003. 489, obs. Orsini.

(897) Art. L. 142-3, I, Code monétaire et financier.(898) Art. L. 142-3, II, 3 et 4 du Code.

(899) Art. L. 142-3, I, al. dernier du Code. Les agents de la Banque de France sont également tenus au
secret professionnel (art. L. 142-9, al. 1 du Code).

(900) Les règles concernant l’élection et la rémunération du conseiller représentant le personnel sont
précisées par les articles R. 142-8 et s. du Code monétaire et financier.

(901) L’article L. 142-8, al. 7 du Code impose seulement une limite d’âge fixée à 65 ans au gouverneur et
aux sous-gouverneurs.

(902) Art. L. 142-3, 2° et 3° du code complété par l’article R. 142-1.(903) Art. L. 142-8, al. 7 du Code.

(904) Art. L. 142-3, I, 2° et 3° du Code.(905) Art. L. 142-3, I, al. 2 du Code.

(906) Art. L. 142-8, al. 7 du Code.(907) Art. L. 612-5 du Code.(908) Art. L. 142-8, al. 9 du Code.

(909) Art. L. 142-8, al. 10 du Code.(910) Art. L. 142-3, I, al. dernier du Code.

(911) Art. L. 142-8, al. 1 du Code.(912) Art. L. 142-8, al. 4 du Code.(913) Art. L. 142-8, al. 5 du Code.

(914) Art. L. 143-1, al. 1 du Code.

(915) En cas d’absence ou d’empêchement du gouverneur, le Conseil général et le Comité monétaire sont
présidés par l’un des sous-gouverneurs, désigné spécialement à cet effet par le gouverneur (art. L. 142-8,
al. 6 du Code).

(916) Art. L. 142-8, al. 2 et 3 du Code.(917) Art. L. 142-3, II, al. 3 et L. 142-4, al. 3 du Code.

(918) Art. L. 142-3, II, al. 2 et L. 142-6, al. 3 du Code.(919) Art. L. 142-8, al. 6 du Code.

(920) V. TRIANTAFYLLOU, op. cit., p. 48.

(921) L’article L. 142-3, II du Code pose des conditions de quorum et de majorité : la validité des
délibérations est subordonnée à la présence d’au moins six membres ; les décisions se prennent à la majorité
des membres présents et, en cas de partage, la voix du président est prépondérante. On doit par ailleurs
noter que selon l’article L. 142-3, II, al. 5 du Code, les délibérations adoptées par le Conseil général sont
définitives, à moins que le censeur n’y ait fait opposition. V. égal., art. R. 142-3 du Code.

(922) Art. L. 142-2, al. 1 du Code.(923) Art. L. 142-2, al. 2 du Code.(924) Art. L. 142-2, al. 3 du Code.

(925) Art. L. 142-2, al. 4 du Code. Le Conseil général désigne deux commissaires aux comptes chargés de
vérifier les comptes de la Banque de France (sur ces commissaires aux comptes, v. les articles R. 144-8
et R. 144-9 du Code). Ils sont convoqués à la réunion du Conseil général qui arrête les comptes de
l’exercice écoulé (art. L. 142-2, al. 5 du Code).

(926) Art. L. 141-1, al. 1 du Code.(927) Art. L. 141-1, al. 2 du Code.(928) Art. L. 141-1, al. 3 du Code.

(929) Art. L. 141-2, al. 1 du Code.(930) Art. L. 141-4 du Code.

(931) Art. L. 141-5 du Code. Sur le devoir d’alerte de la Banque de France en cas de situation d’urgence,
notamment en cas de menace concernant la stabilité du système financier, v. art. L. 141-6-1, Code préc.

(932) Art. L. 141-5, al. 1 du Code.(933) Art. L. 141-6, II du Code.(934) Art. L. 141-7 du Code.

(935) Art. L. 141-3, al. 1 du Code.(936) Art. L. 141-3, al. 3 du Code.

(937) L’article L. 141-8, 7° du Code prévoit toutefois la possibilité pour la Banque de France d’ouvrir un
compte à tout autre organisme ou personne expressément autorisés par décision du Conseil général.

(938) Art. L. 141-8 du Code.(939) Art. L. 141-9, al. 1 du Code.(940) Art. L. 141-9, al. 2 du Code.

(941) Art. L. 144-1 du Code.(942) TRIANTAFYLLOU, op. cit., p. 36.

(943) Art. 17, 6, de la loi de 1993, devenu l’article L. 141-8 du Code.

(944) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., p. 268-269, qui affirment que « la Banque de France n’est pas à
proprement parler un organe de contrôle » (no 391, p. 269) ; comp. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op.
cit., nos 86 et 107 et s.

(945) V. également, D. FLOUZAT OSMONT D’AURILLY, « Le concept de banque centrale », Bull. Banque
de France, no 70, oct. 1999. 73 ; J.-C. TRICHET, « Le métier de banque centrale, ses évolutions et ses
contraintes », Bull. Banque de France, no 79, juill. 2000. 51. Adde, « Indépendance et responsabilité :
évolution du métier de banquier central », Bull. Banque de France, no 82, oct. 2000. 95.

(946) Comp. VASSEUR (Institutions bancaires, op. cit., p. 125) qui inclut seulement parmi les composantes
du système bancaire, la Banque de France, les établissements de crédit et les professionnels n’accomplissant
pas d’opérations de banque tout en relevant de la loi du 24 janvier 1984. V. également TRIANTAFYLLOU (op.
cit., p. 61) qui affirme que l’« on pourrait considérer le système bancaire ou plus généralement le système
du crédit, englobant tous les établissements de crédit, comme une institution, animée par l’idée
d’approvisionnement de l’économie en monnaie ».

(947) Sur l’institut monétaire européen (IME), dont l’existence a été temporaire (cf. art. 109 L, 2°, du Traité
de Rome), v. NGUYEN VAN TUONG, « L’Institut monétaire européen », D. 1994 chr. p. 259.
(948) E. DOUAT, « Le système européen de banques centrales », D. 1998, chr. p. 267.

(949) Prévus par l’article 4 A du Traité de Rome. V. « Les relations de la BCE avec les institutions et les
organes de la Communauté européenne », Bull. de la BCE, oct. 2000, p. 49 et s. ; « Les relations de la BCE
avec les organisations et instances internationales », Bull. de la BCE, janv. 2001, p. 57.

(950) Infra, nos 319 et s.

(951) Les dispositions concernant le SEBC et la BCE sont applicables depuis le 1er janvier 1999 (art. 109 J,
4° du Traité).

(952) Règlement (UE) n° 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale
européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des
établissements de crédit (dit règlement MSU).

(953) Supra, no 169.

(954) Banque de France, Rapport Exercice 2001, p. 123 : « le terme Eurosystème désigne l’ensemble formé
par la BCE et les BCN des pays ayant adopté l’euro ».

(955) FLOUZAT OSMONT D’AURILLY, « Le concept de banque centrale », art. préc. p. 86.

(956) Art. 106, 1° et 3° du Traité.(957) Art. 104, 2° du Traité.

(958) Cf. Banque de France, Note d’information no 111 : « Le Système européen de banques centrales et la
Banque centrale européenne », déc. 1998, spéc. p. 2.

(959) FLOUZAT OSMONT D’AURILLY, art. préc. p. 87. V. également, C. BARONTINI et P. BONZOM, « Une banque
centrale nationale au sein d’un système fédéral », Bull. Banque de France, no 152, août 2006. 35 ;
Ch. NOYER, « Réflexions sur la nature fédérale de l’Eurosystème », Liber amicorum Blanche Sousi, op. cit.,
p. 211.

(960) Art. 105, 5° du Traité.

(961) V. également, « Le rôle de l’Eurosystème dans les systèmes d’échange et de règlement »,

Bull. mensuel de la BCE, avril 2002, p. 49.

(962) V. D. CARREAU, « Une monnaie et une banque centrale européennes », Banque et droit no 4,
mai/juin 1989. 97 ; NGUYEN VAN TUONG, « La Banque centrale européenne », ALD 1994. 161 ; R. VABRES
(dir.), La Banque centrale européenne. Regards croisés, droit et économie, Bruylant, 2016.

(963) Art. 106, 3° du Traité.(964) Art. 109 A, 1°.(965) Art. 109 A, 2°, a).

(966) Sur la portée du principe d’indépendance de la BCE, v. CJCE, 10 juill. 2003, JCP 2003, éd. G, II,
10 172, note Douat.

(967) Art. 105, 4°.(968) Art. 105 A, 1°.(969) Art. 105, 2°.
(970) Art. 108 A, 3°, du Traité ; Règlement (CE) no 2532/98 du Conseil du 23 novembre 1998 concernant
les pouvoirs de la Banque centrale européenne en matière de sanctions, JOCE L 318/4, du 27 novembre
1998 ; Règlement (CE) no 2157/1999 de la Banque centrale européenne du 23 septembre 1999 concernant
les pouvoirs de la Banque centrale européenne en matière de sanctions, JOCE L 264/21 du 12 octobre
1999 ; Règlement (UE) no 469/2014 de la Banque centrale européenne du 16 avril 2014 modifiant le
règlement (CE) no 2157/1999 concernant les pouvoirs de la Banque centrale européenne en matière de
sanction, JOUE no L 141/51 du 14 mai 2014 ; Règlement (UE) 2015/159 du Conseil du 27 janvier 2015
modifiant le règlement (CE) no 2532/98 concernant les pouvoirs de la Banque centrale européenne en
matière de sanction, JOUE no L 27/1 du 3 février 2015. V. Th. Bonneau, « Surveillance prudentielle : les
règles encadrant le pouvoir de sanction de la BCE », Revue Banque no 781 févr. 2015. 50 ; « Le pouvoir de
sanction de la BCE en matière de surveillance prudentielle », Banque et droit no 160 mars-avril 2015. 6.

(971) Voir également, BCE, Guide relatif à la surveillance bancaire, sept. 2014.

(972) Art. 4, § 1, (a), Règlement du 15 octobre 2013, préc.(973) Art. 4, § 1, (c), Règlement préc.

(974) Art. 4, § 1, (d), Règlement préc.(975) Art. 4, § 1, (e), Règlement préc.

(976) Art. 4, § 1, (f), Règlement préc.(977) Art. 4, § 1, (d), Règlement préc.

(978) Art. 4, § 1, (g), Règlement préc.(979) Art. 10 et 11, Règlement préc.(980) Art. 12, Règlement préc.

(981) V. J.-Ph. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le pouvoir de sanction de la BCE en matière de

surveillance prudentielle », Revue Banque no 777 nov. 2014. 91 ; Th. BONNEAU, « Les règles encadrant le
pouvoir de sanction de la BCE », Revue Banque no 781 févr. 2015. 50 ; « Le pouvoir de sanction de la BCE
en matière de surveillance prudentielle », Banque et droit no 160 mars-avril 2015. 6. Sur la possibilité, pour
la BCE, de saisir l’ACPR afin que celle-ci exerce son pouvoir de sanction, v. art. L. 612-38, al. 2, Code
monétaire et financier.

(982) Art. 18, § 1, Règlement préc.(983) Art. 6, § 1, Règlement préc.

(984) Art. 6, § 4, Règlement du 15 octobre 2013, préc. Sur la proposition, v. J.-C. ZARKA, « Conseil
européen des 13 et 14 décembre : accord sur la supervision bancaire », D. 2012, p. 2966.

(985) Art. 4, § 1, Règlement préc.(986) Art. 6, § 3, Règlement préc.(987) Art. 19, § 1, Règlement préc.

(988) art. 25, § 2, Règlement préc.(989) Art. 26, Règlement préc.

(990) V. également, Règlement intérieur du Conseil de surveillance prudentielle de la Banque centrale
européenne (JOUE no L 182/56 du 21 juin 2014) modifié le 15 décembre 2014 (JOUE no L 68/88 du
13 mars 2015) ; Décision BCE/2014/4 du 6 février 2014 concernant la nomination des représentants de la
Banque centrale européenne au conseil de surveillance prudentielle ; Décision BCE/2014/39 du
17 septembre 2014 relative à la mise en œuvre de la séparation des fonctions de politique monétaire et de
surveillance prudentielle de la Banque centrale européenne ; Code de conduite applicable aux membres du
conseil de surveillance prudentielle de la Banque centrale européenne (JOUE no C 93/2 du 20 mars 2015) ;
Orientation (UE) 2015/856 de la Banque centrale européenne établissant les principes d’un cadre d’éthique
professionnelle pour le mécanisme de surveillance unique (BCE/2015/12), JOUE no L 135/29 du 2 juin
2015 ; Décision (UE) 2015/2218 (BCE/2015/38) du 20 novembre 2015 sur la procédure visant à exclure des
membres du personnel de la présomption selon laquelle ils ont une incidence significative sur le profit de
risque d’un établissement de crédit soumis à la surveillance prudentielle (JOUE n° L. 314/66 du
1re décembre 2015) ; Décision (UE) 2016/1162 (BCE/2016/19) du 30 juin 2016 sur la divulgation
d’informations confidentielles dans le cadre d’enquêtes pénales (JOUE n° L. 192/73 du 16 juillet 2016).

(991) Art. 26, § 10, Règlement préc.(992) Art. 26, § 11, Règlement préc.

(993) V. Th. BONNEAU, « Aléa moral et régulation financière », Bull. Joly bourse déc. 2012 § 220 p. 526,
spéc. no 7.

(994) Règlement (UE) no 1092/2010 Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relatif à la
surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union européenne et instituant un Comité
européen du risque systémique ; Règlement (UE) no 1096/2010 du Conseil du 17 novembre 2010 confiant à
la Banque centrale européenne des missions spécifiques relatives au fonctionnement du Comité européen du
risque systémique, JOUE no 331/162 du 15 décembre 2010 ; Décision CERS/2011/1 du 20 janvier 2011
portant adoption du règlement intérieur du Comité européen du risque systémique, JOUE C 58/4 du
24 février 2011 (modifié par décision CERS/2017/2 du 31 mars 2017, JOUE C 124/3 du 21 avril 2017) ;
Décision CERS/2015/2 du 21 juillet 2015 relative à la fourniture et à la collecte d’informations pour la
surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union, JOUE C 394/4 du 27 novembre 2015 ;
Décision CERS/2015/3 du 11 décembre 2015 sur l’évaluation de l’importance des pays tiers pour le
système bancaire de l’Union dans le contexte de la reconnaissance et de la fixation des taux de coussin
contracyclique, JOUE C 97/23 du 12 mars 2016 ; Décision CERS/2015/4 du 16 décembre 2015 sur un
dispositif de coordination aux fins de la notification des mesures nationales de politique macroprudentielle
par les autorités concernées, de l’émission d’avis et de recommandation par le CERS, et abrogeant la
décision CERS/2014/2, JOUE C 97/28 du 12 mars 2016. V. S. KERJEAN, « The European systemic risk
board (ESRB) », Euredia 2011/3, p. 303.

(995) Cf. art. 5 et 20, Règlement 1092, préc.(996) Art. 4, Règlement préc.(997) Art. 5.(998) Art. 4.

(999) Art. 6.

(1000) V. S. KERJEAN, « The European systemic risk board (ESRB) », Euredia 2011/3 p. 303 ; J.-V. LOUIS,
« Le Comité européen du risque systémique (CERS) », CDE 5-6/2011, p. 645.

(1001) Art. 1, 1.(1002) Art. 3, 1.(1003) Art. 2, b.

(1004) Art. 2, c : « risque systémique : un risque de perturbation dans le système financier susceptible
d’avoir de graves répercussions sur le marché intérieur et l’économie réelle. Tous les types d’intermédiaires,
de marchés ou d’infrastructures financiers peuvent être susceptibles de présenter une certaine importance
systémique ».
(1005) Art. 3, 1.

(1006) Cf. Recommandation CERS/2011/1 du 21 septembre 2011 concernant les prêts en devises, JOUE C
342/1 du 22 novembre 2011 ; Recommandation CERS/2012/2 du 20 décembre 2012 sur le financement des
établissements de crédit, JOUE no C 119/1 du 25 avril 2013 (modifiée par Décision CERS/2014/4 du
16 septembre 2014, JOUE C 22/8 du 23 janvier 2015 et Décision CERS/2016/2 du 21 mars 2016, JOUE n
° C 140/1 du 21 avril 2016) ; Recommandation CERS/2012/1 du 20 décembre 2012 concernant les
organismes de placement collectif monétaires, JOUE no C 146/1 du 25 mai 2013 ; Recommandation
CERS/2013/1 du 4 avril 2013 sur les objectifs intermédiaires et les instruments de la politique
macroprudentielle, JOUE no C 170/1 du 15 juin 2013 ; Recommandation CERS/2015/1 du 11 décembre
2015 sur la reconnaissance et la fixation des taux de coussin contracyclique applicables aux expositions à
des pays tiers, JOUE C 97/1 du 12 mars 2016 ; Recommandation CERS/2015/2 du 15 décembre 2015 sur
l’évaluation des effets transfrontaliers et la réciprocité volontaire des mesures de politique
macroprudentielle, JOUE C 97/9 du 12 mars 2016 (modifiée par Recommandation CERS/2016/3 du
24 mars 2016, JOUE C 153/1 du 29 avril 2016) ; Recommandation CERS/2016/14 du 31 octobre 2016
visant à combler les lacunes de données immobilières (JOUE C 31/1 du 31 janvier 2017).

(1007) Art. 3, 2, Règlement préc. V. égal. les articles 15 et s. qui détaillent l’ensemble des tâches du CERS.

(1008) Art. 16, 2.(1009) Art. 17, 2.(1010) Art. L. 531-1, al. 1, Code monétaire et financier.

(1011) V. Rapport La Martinière dont les principales dispositions ont été reprises dans le Bulletin
d’Information OCBF no 575, déc. 1996.

(1012) Cf. art. L. 532-1 ; infra, no 268.(1013) Art. L. 621-1 et s., R. 621-1 et s., Code monétaire et financier.

(1014) Art. L. 621-1 du Code monétaire et financier et art. 2 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant
statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

(1015) Art. L. 621-2, I.(1016) Art. L. 621-2, II.

(1017) Art. L. 621-2, IV. Sur l’impartialité de la commission des sanctions de l’AMF, v. CEDH, 5° sect.,
affaire X et Y. France, requête n° 48158/1, 1er sept. 2016, Les Petites Affiches, 29 sept. 2016, n° 195, p. 4,
obs. Pons-Henry ; Bull. Joly bourse, nov. 2016. 461, note Rogey.

(1018) Art. L. 621-2, IV, al. 5.(1019) Art. L. 621-2, II et IV.(1020) Art. L. 621-4, II.

(1021) Art. 8, 9 et 10, loi du 20 janvier 2017.(1022) Art. L. 621-5-1.(1023) Art. L. 621-5-2 et s.

(1024) Est visée l’épargne investie dans les instruments financiers donnant lieu à une offre au public ou à
une admission aux négociations sur un marché réglementé et dans tous autres placements offerts au public.

(1025) Art. L. 621-1.(1026) Art. L. 621-6.(1027) Art. L. 621-6, al. 2.

(1027a) Art. 532-9, Code monétaire et financier. On doit souligner que les sociétés de gestion de
portefeuille sont définies par référence à leur activité de gestion collective, laquelle n'est pas constitutive de
service d'investissement ; seule la gestion individuelle de portefeuille est constitutive d'un tel service.

(1028) Art. L. 621-9 et s.(1029) Art. L. 621-14.(1030) Art. L. 621-15.(1031) Art. L. 621-14-1.

(1032) Cf. art. L. 611-1 et L. 611-3 du Code et infra, no 343.

(1033) Charte entre la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance, la Commission bancaire, le Comité des entreprises d’assurance, le Comité des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement et l’Autorité des marchés financiers relative à la coopération en
matière d’agrément, de modification de l’actionnariat et de changement de dirigeants de groupes financiers
transsectoriels.

(1034) Sur les rapports existants entre la régulation bancaire et la régulation financière et la question de
savoir s’il convient de fusionner les autorités ? V. M.-A. FRISON-ROCHE, « Régulation bancaire, régulation
financière », Mél. P. Didier, Economica, 2008, p. 173.

(1035) C. KLEINER, « L’agrément bancaire », Banque et droit hors-série, mars 2014. 18.

(1036) Cette préoccupation est encore plus importante en ce qui concerne l’exercice de la profession
bancaire. Infra, nos 343 et s.

(1037) Sur la possibilité d’un agrément collectif, v. art. R. 511-3 et R. 515-1, Code monétaire et financier.

(1038) L’ancien Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement visait la nature de
l’agrément demandé (Rapport pour 2007, p. 73). Il semble cependant plus exact de parler d’objet dans la
mesure où la catégorie à laquelle l’établissement de crédit va être rattaché concerne le contenu de la
demande et de la décision d’agrément.

(1039) CECEI, Rapport pour 1999, p. 277-278 ; pour 2003, p. 97 et s.(1040) Art. L. 511-13, al. 1 du Code.

(1041) Art. L. 511-10, al. 2 du Code.

(1042) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Quelle utilité aux délits prévus par l’article L. 511-8 du Code monétaire
et financier ? », Banque et droit no 139, sept.-oct. 2011. 9.

(1043) Art. L. 571-3 du Code.(1044) Art. L. 511-8, al. 2 du Code.

(1045) Parce que les établissements de crédit sont nécessairement des personnes morales, supra, no 144.

(1046) Sur la possibilité d’adopter la forme de société par actions simplifiée, v. Th. SAMIN, « À propos de la
forme juridique des établissements de crédit : variations sur l’article L. 511-1 du Code monétaire et
financier », Études en hommages à E. Schaeffer, Bruylant, 2002, p. 333.

(1047) Art. L. 511-10, al. 2 du Code.

(1048) Rapport CECEI pour 2007, p. 97. Adde, Y. FAURE, « La société en commandite simple et les
établissements de crédit », Banque et droit no 46, mars-avril 1996. 16.

(1049) Position 2014-P-04 de l’ACPR en date du 29 janvier 2014 relative à l’utilisation de la forme
juridique de société par actions simplifiée par des établissements de crédit ou des entreprises
d’investissement dans le contexte de la directive CRD 4.

(1050) Art. L. 511-55, al. 1 du Code.(1051) Art. L. 511-55, al. 3.(1052) Art. L. 511-64.

(1053) Art. L. 511-10, al. 2 du Code.(1054) Art. L. 511-71 du Code.(1055) Art. L. 511-11 du Code.
(1056) Le règlement no 92-14 du 23 décembre 1992 tient compte de la directive du 15 décembre 1989 dont
les dispositions ont été codifiées dans la directive du 20 mars 2000 qui a été elle-même refondue dans la
directive du 26 juin 2013.

(1057) Art. 1, Règlement préc.

(1058) V. T. SAMIN, « Les dirigeants responsables au sens de l’article 17 de la loi du 24 janvier 1984 »,
Banque et droit no 70, mars-avril 2000. 22 ; J.-F. DE CAFFARELLI, « Dissociation des fonctions de président du
conseil d’administration de celles de directeur général dans les sociétés anonymes, et notion de dirigeant
responsable au sens du Code monétaire et financier », Bull. officiel de la Banque de France no 35,
nov. 2001. 11 ; « Éléments d’analyse relatifs à la désignation et aux pouvoirs des dirigeants responsables au
sens du Code monétaire et financier », Bull. officiel de la Banque de France no 47, nov. 2002. 229 ;
F. PALLE-GUILLABERT, « Président du Conseil d’administration et dirigeant responsable », Bull. Banque
de France no 97, janvier 2002. 1. Adde, EBA, « Guidelines on the assessment of the suitability of members
of the management body and key function holders », EBA/2012/06, 22 nov. 2012.

(1059) Art. L. 511-13, al. 2, du Code.(1060) CECEI, Rapport pour 2007, p. 87.

(1061) Position 2014-P-07 en date du 20 juin 2014 relative à la désignation des « dirigeants effectifs » au
sens de l’article L 511-13 et du 4 de l’article L 532-2 du Code monétaire et financier. V. M. Storck, obs.
sous CE, 30 juin 2016, Rev. trim. dr. com. 2016. 517 ; N. MATHEY, « Recours : droit souple et notion de
dirigeant effectif », Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2016, com. n° 235.

(1062) Position 2014-P-02 de l’ACPR en date du 29 janvier 2014 relative à la dissociation des fonctions de
président du conseil d’administration et de directeur général. Pour bénéficier d’une dérogation au principe
de dissociation, l’ACPR base son analyse sur les éléments suivants :

« − la nature et la variété des activités exercées ; plus celles-ci sont complexes et/ou diversifiées moins une
dérogation au principe de dissociation paraît appropriée ;

− la taille de son bilan, de son hors-bilan, non seulement à la date de la demande mais également dans une
perspective d’évolution à moyen terme ;

− la présence à l’international, via des filiales, des succursales ou par libre prestation de service est
également prise en compte ;

− le nombre, la qualité et la nature de l’actionnariat sont pris en compte. Par exemple, un actionnariat
diversifié ou la cotation en bourse d’une partie du capital impose en principe une dissociation. À l’inverse,
un établissement filiale à un niveau proche de 100 % d’un autre établissement assujetti, qui lui-même
applique la dissociation et exerce un contrôle effectif de sa filiale en particulier sur les aspects relatifs au
contrôle interne, peut bénéficier d’une dérogation à la dissociation, sous réserve que l’examen de sa
situation ne l’impose pas pour d’autres motifs ».

(1063) Art. L. 511-51, al. 1, du Code.

(1064) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « L’article L. 500-1 du Code monétaire et financier : une peine accessoire
sujette à interrogations », Mél. Didier R. Martin, op. cit., p. 407.

(1065) V. J. LARGUIER, « La nature juridique de l’interdiction d’exercer la profession bancaire », Mél.

H. Cabrillac, 1968, p. 333.
(1066) Art. L. 570-1, Code monétaire et financier.

(1067) Art. L. 511-51, al. 1, du Code. Pour une application de l’ancien article L 511-10, al. 8, v. CE, 9 nov.
1990, Rev. dr. bancaire et bourse, no 24, mars-avril 1991. 63, obs. Crédot et Gérard ; CE, 7 juill. 2004, 9e et
10e sous-sect., no 225937, Legris, JCP 2004, éd. E, pan. 1260.

(1068) CECEI, Rapport pour 2007, p. 89.(1069) Art. L. 511-52, I.(1070) Art. L. 511-52, II, R. 511-7.

(1071) Cf. art. L. 511-51, al. 1, 3°, du Code.(1072) Art. L. 511-51, al. dernier.(1073) Art. L. 511-58.

(1074) Art. L. 511-10, al. 2, du Code ; Arrêté du 3 novembre 2014 relatif à l’agrément des établissements de
crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement et des établissements de monnaie
électronique.

(1075) CECEI, Rapport pour 2007, p. 80. Sur la portée de ces engagements, infra, no 357.

(1076) CECEI, Rapport préc. p. 82.

(1077) Art. 14, Règlement 1024/2013 du 15 octobre 2013 ; art. 73 et s., Règlement 468/2014 du 16 avril
2014.

(1078) V. J.-Ph. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Adaptation du Code monétaire et financier au nouveau
mécanisme de surveillance unique », Revue Banque no 779-780 janv. 2015. 155.

(1079) Infra, no 449.(1080) Art. 14, § 1, Règlement du 15 octobre 2013.(1081) Art. 14, § 2, Règlement préc.

(1082) Art. 73, § 2, Règlement du 16 avril 2014.(1083) Art. R. 511-2-1, Code monétaire et financier.

(1084) Art. L. 511-14, Code préc.

(1085) Sur la consultation de la banque de données centrale concernant les sanctions administratives
détenues par l’Autorité bancaire européenne, v. art. R. 511-2-2, Code préc.

(1086) Sur le FIDEC, infra, no 1018.(1087) Art. L. 511-10, al. 4, Code monétaire et financier.

(1088) Art. 76, § 3, Règlement BCE du 16 avril 2014.

(1089) Voir également, art. R. 511-3-1, Code monétaire et financier.

(1090) CECEI, Rapport pour 2005, p. 91.(1091) Art. 75, Règlement BCE du 16 avril 2014.

(1092) Art. 88, § 3, b), Règlement BCE du 16 avril 2014.

(1093) Art. L. 511-10, al. 7, du Code. Sur les groupes bancaires et financiers, supra, no 248 et infra, no 350.

(1094) Art. L. 511-10, al. 8.(1095) Art. L. 511-10, al. 9.

(1096) Charte entre la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance, la Commission bancaire, le Comité des entreprises d’assurance, le Comité des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement et l’Autorité des marchés financiers relative à la coopération en
matière d’agrément, de modification de l’actionnariat et de changement de dirigeants de groupes financiers
transsectoriels.
(1097) Art. 4, charte préc.(1098) Art. 76, Règlement BCE du 16 avril 2014.

(1099) Art. 14, § 3, Règlement du 15 octobre 2013.(1100) Art. L. 511-10, al. 5, du Code.

(1101) Art. 88, § 3, a), Règlement BCE du 16 avril 2014.

(1102) Art. 76, § 3, Règlement BCE du 16 avril 2014.(1103) Cf. CECEI, Rapport pour 1994, p. 49.

(1104) Cf. Règlement no 96-15 du 20 décembre 1996 relatif au capital initial des prestataires de services
d’investissement.

(1105) Art. L. 532-1, Code monétaire et financier ; art. 311-8, RG AMF. Le programme d’activité portant
sur les autres services fait l’objet d’un avis de l’AMF, préalable à l’agrément du CECEI : cf. art. 311-12, RG
AMF.

(1106) Cf. art. L. 532-1, al. 2 et 3, et L. 532-4, du Code : selon le Conseil d’État (CE, 28 juill. 2000, 6e et
4e sous-sect., no 21798, Jessua, JCP 2000, pan. p. 1449 ; Bull. Joly Bourse, janv.-févr. 2001 § 6, p. 52, note
Delville ; RJDA 3/01, no 330, p. 298), le CECEI « est tenu de refuser l’agrément à une entreprise dont le
programme d’activité n’a pas été approuvé par le CMF » : cette solution est transposable à l’AMF.

(1107) Cf. Avis relatif au dossier type d’agrément des prestataires de services d’investissement, JO du
4 août 2004, p. 13898.

(1108) V. J. PARDON, « Les quiproquos des reconnaissances mutuelles », Rev. dr. bancaire et bourse no 34,
nov./déc. 1992. 237.

(1109) B. DELETRÉ, Rapport de la mission de conseil sur le contrôle du respect des obligations
professionnelles à l’égard de la clientèle dans le secteur financier (Rapport Deletré II), juill. 2009, spéc.
p. 3.

(1110) Voir également le numéro hors-série de Banque et droit déc. 2011, « La loyauté dans la
commercialisation des produits financiers ».

(1111) V. S. BAHBOUHI, Le conflit d’intérêts du banquier, thèse dact. 2015, Université Paris-Dauphine, dir.
Pr. F. Pasqualini ; J.-B. GALVIN, Les conflits d’intérêts en droit financier, préf. A. Couret, IRJS éditions,
2016.

(1112) Supra, no 177.

(1113) V. M. ROUSSILLE, « Que reste-t-il du monopole bancaire ? », Mél. AEDBF-France, VI, 2013,
RB Édition, p. 607.

(1114) Ne sera pas étudié le monopole financier qui bénéficie aux prestataires de services d’investissement,
et donc aux établissements de crédit : v. Th. BONNEAU, « Monopole bancaire et monopole des prestataires de
services d’investissement », Mél. AEDBF-France, 1997, Banque éditeur, p. 37 et s. ; Th. BONNEAU et
F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Economica, 3e éd. 2010, no 339 et s.
(1115) Th. SAMIN, « Brèves réflexions sur le monopole bancaire (1984-2014) », Banque et droit hors-série,
mars 2014. 14 ; I. M. BARSAN, « Les nouveaux acteurs et contours du monopole bancaire », RTDF no 2-
2014. 97. Sur la territorialité du monopole bancaire, v. W. SANBAR et H. BOUCHETEMBLE, Droit des
opérations bancaires et financières transfrontières. Aspects juridiques et pratiques de l’accès au marché
français, préf. J. Abisset et P. de Lauzun, avant-propos J.-P. Mattout, RB Édition, 2014, spéc. no 146 p. 92 ;
W. SANBAR, « Le monople bancaire et financier à l’épreuve de la réforme du droit des contrats et du
nouveau dispositif MIFID 2 et MIFIR », Banque et droit, nov.-déc. 2016. 11, n° 170.

(1116) V. J.-F. ADELLE, « Le monopole bancaire constitue-t-il une restriction excessive aux crédits syndiqués
en France ? », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2005. 53 ; E. CHVIKA, « L’acquisition de
créances bancaires à l’épreuve du monopole bancaire », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2013,
Études 23 ; W. SANBAR, « Réflexions sur la portée du monopole bancaire. À propos de l’arrêt de la chambre
criminelle de la Cour de cassation du 8 juillet 2015 (n° 13-88. 557) », Banque et droit, janv.-févr. 2016. 34 ;
Haut Comité juridique de la Place financière de Paris, rapport sur le monopole bancaire, 14 mars 2016 ;
J. DELMAS-MARSALET, « Les propositions du Haut comité juridique de la Place financière de Paris », Revue
Banque, juill.-août 2016. 56, n° 798.

(1117) Sur l’habitude, v. F. POLLAUD-DULIAN, « L’habitude en droit des affaires », Mél. Sayag, Litec, 1997,
p. 349 ; J.-B. BLAISE, Droit des affaires, 2e éd. 2000, LGDJ, no 176, p. 88.

(1118) Sur la question de savoir si l’habitude implique la pluralité de clients, v. Cass. crim., 21 sept. 1994,
Bull. crim., no 158, p. 361 ; JCP 1995, éd. E, I, 463, no 4, obs. Gavalda et Stoufflet ; Paris, 26 juin 1995, Rev.
dr. bancaire et de la bourse no 58, nov.-déc. 1996. 233, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 3 déc. 2002,
Bull. civ. IV, no 182, p. 209 ; Banque et droit no 89, mai-juin 2003. 55, obs. Bonneau ; D. 2003, Act.
Jurisp. 202 ; RJDA 5/03 no 532, p. 469 ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars/avril 2003. 91, obs. Crédot
et Gérard ; JCP 2003, éd. E, 853, note Dondero ; Rev. trim. dr. com. 2003. 344, obs. Legeais.

(1119) V. J. STOUFFLET, « Le monopole des banques quant à la réception de fonds en dépôts », Mél.
H. Cabrillac, 1968, p. 437.

(1120) SANBAR et BOUCHETEMBLE, Droit des opérations bancaires et financières transfrontières. Aspects
juridiques et pratiques de l’accès au marché français, op. cit., n° 154.

(1121) Sur la localisation des activités bancaires à partir de l’article 1121 du Code civil selon lequel « le
contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est
parvenue », v. W. SANBAR, « Le monople bancaire et financier à l’épreuve de la réforme du droit des
contrats et du nouveau dispositif MIFID 2 et MIFIR », op. cit., spéc. p. 12 et s.

(1122) Sur la dérogation prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 225-216 du Code de commerce, v. Th. BONNEAU,
« Monopole bancaire et prêt consenti par la société à ses salariés en vue de l’acquisition de ses titres », Rev.
dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2001. 143.

(1123) Peut-on admettre des exceptions autres que celles prévues par les articles L 511-6 et L 511-7 ? La
question se pose à propos de l’article L. 225-216 du Code de commerce qui autorise, dans son alinéa 2, les
prêts et avances de fonds effectués en vue de l’acquisition par les salariés des actions de la société qui les
emploie. Est-ce que cette disposition déroge au monopole bancaire qui couvre les crédits à titre onéreux ou
doit-elle être combinée avec ledit monopole de sorte que les crédits doivent être consentis à titre gratuit ?
V. Th. BONNEAU, « Monopole bancaire et prêt consenti par la société à ses salariés en vue de l’acquisition de
ses titres », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2001, p. 143.
(1124) Sur ces organismes visés par ce texte, infra, nos 392 et s.

(1125) L’article L. 511-6 du Code monétaire et financier précise que « ces associations ou fondations ne
sont pas autorisées à procéder à l’offre au public d’instruments financiers. Elles peuvent financer leur
activité par des ressources empruntées auprès des établissements de crédit et des institutions ou services
mentionnés à l’article L. 518-1. Elles peuvent également financer leur activité par des ressources
empruntées, à titre gratuit et pour une durée qui ne peut être inférieure à deux ans, après de personnes
morales autres que celles mentionnées au présent alinéa ou auprès de personnes physiques, dûment avisées
des risques encourus ».

(1126) Sur les prêts participatifs, infra, no 714.

(1127) L’article L. 381-2 du Code de la construction et de l’habitation renvoie à l’article L. 381-1 selon
lequel « le tiers-financement, dans le champ d’opérations de rénovation de bâtiments, est caractérisé par
l’intégration d’une offre technique, portant notamment sur la réalisation des travaux dont la finalité
principale est la diminution des consommations énergétiques, à un service comprenant le financement
partiel ou total de ladite offre, en contrepartie de paiements échelonnés, réguliers et limités dans le temps.
Est exclue du service de tiers-financement au sens du présent article la vente ou la revente d’énergies. Un
décret précise le périmètre des prestations que peut couvrir le service de tiers-financement ».

(1128) L’article L. 511-6 précise que « ces sociétés de tiers-financement ne sont autorisées ni à procéder à
l’offre au public de titres financiers, ni à collecter des fonds remboursables du public. Elles peuvent se
financer par des ressources empruntées aux établissements de crédit ou aux sociétés de financement ou par
tout autre moyen. Un décret précise les conditions dans lesquelles elles sont autorisées par l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution à exercer des activités de crédit, ainsi que les règles de contrôle interne
qui leur sont applicables à ce titre ».

(1129) Pour les opérations sur instruments financiers, cf. art. L. 431-7 ; pour les opérations de prêts de
titres, cf. art. L. 432-8 qui renvoie à l’article L. 431-7.

(1130) Art. L. 511-7, 4°, Code monétaire et financier : « Émettre des titres financiers si elle (l’entreprise
émettrice) n’effectue pas d’opérations de crédit mentionnées à l’article L. 131-1 ». Sur cette disposition,
v. Th. BONNEAU, « Déformation, non-conformité et contre productivité dans l’ordonnance du 27 juin 2013
relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement », Mél. Didier. R. Martin, op. cit., p. 69.

(1131) Rapport du Comité de la réglementation bancaire pour 1987 dont le chapitre 4 a été publié au
Bull. Joly, no 12, déc. 1988, p. 907, spéc. p. 912 ; Rapport CECEI pour 2001, p. 74.

(1132) Art. L. 511-7, II, al. 2, Code préc.

(1133) V. M. DIETSCH, « Le crédit inter-entreprises et les banques », Banque no 484, juin 1988, p. 635 ; F.-
J. CRÉDOT, « Crédit inter-entreprises et crédit bancaire : les aspects juridiques », Les Petites Affiches 8 avril
1992, no 43, p. 17 ; J.-P. DESCHANEL, « Réduction du crédit interentreprises », Banque no 529, juill.-août
1992. 684 ; M. BOURGEOIS, « Le faux débat sur la durée du crédit interentreprises en France », Les Petites
Affiches no 47, 19 avril 1991. 19 ; adde, « Le crédit interentreprises », Les notes bleues de Bercy du 16 au
31 mars 1995 ; « Les délais de paiement et le solde du crédit interentreprises de 1990 à 1994 », in Rapport
CNC pour 1995, p. 373. En jurisprudence, v. BOURGES, 10 sept. 1991, Rev. dr. bancaire et bourse no 33,
sept./oct. 1992. 208, obs. Crédot et Gérard ; Paris, 22 mai 2003 (cautionnement d’un prêt bancaire consenti
pour l’acquisition ou les besoins d’un fonds de commerce et constituant le complément indispensable d’un
contrat d’approvisionnement exclusif), RJDA 5/04 no 604, p. 557. Sur la question de savoir si le crédit
interentreprises recouvre les crédits aux consommateurs, v. S. ALAMOWITCH, « Nouveau regard sur une
exception négligée au monopole bancaire. Droit bancaire et crédit à la consommation », Rev. dr. bancaire et
financier sept.-oct. 2014, Meilleure pratique 6.

(1134) R. TRÉGOUËT, Rapport sur le projet de loi relatif aux délais de paiement entre les entreprises, Sénat,
no 275, 3e session extraordinaire de 1991-1992, spéc. p. 7-8.

(1135) Les délais de paiement ont également attiré l’attention des autorités européennes :
v. Directive 2011/7/UE du Parlement européen et du conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le
retard de paiement dans les transactions commerciales, JOUE no L 48/1 du 23 février 2011 ; G. LARDEUX,
« La lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (Position commune du Conseil
no 36/1999 du 29 juillet 1999 en vue de l’adoption d’une directive concernant la lutte contre le retard de
paiement dans les transactions commerciales) », JCP 2000, éd. E, p. 1318.

(1136) Certains délais maximaux sont imposés par l’article L. 443-1 du Code de commerce (ancien art. 35
de l’ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence).
V. A. GASTALDY, « Les nouveaux délais de paiement », JCP 1993, no suppl. 3/93, p. 14. V. égal., art. L. 441-
6 du Code de commerce.

(1137) Banque de France, « Délais de paiement et solde du crédit interentreprises de 1990 à 2005 », Bull. de
la Banque de France no 156, déc. 2006. 19.

(1138) F. SERVANT, « Les délais de paiement en 2012 : le mouvement de réduction du crédit interentreprises
s’interrompt », Bull. de la Banque de France no 194, 4e trimestre 2013, p. 63.

(1139) Art. L. 441-6 et L. 443-1, Code de commerce.

(1140) Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques,
art. 167. V. D. LEGEAIS, « La loi Macron valide le prêt interentreprises », Rev. trim. dr. com. 2015. 565.

(1141) D. LEGEAIS, « La fin annoncée du monopole bancaire », Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril
2015, Repère 2.
(1142) Sur les modalités que peuvent revêtir les liens économiques et les conditions imposées aux prêteurs,
cf. art. R. 511-2-1-1 et R. 511-2-1-2, Code monétaire et financier. V. Th. BONNEAU, « Le régime du prêt
interentreprises issu du décret du 22 avril 2016 », Bull. Joly sociétés, juin 2016, p. 311 ; B. DONDERO et
C. TABOUROT-HYEST, « Le crédit interentreprises est désormais opérationnel », JCP 2016, éd. E, 443 ; H. LE
NABASQUE, « Prêt inter-entreprises : le décret est paru ! », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2016,
Repère 3 ; B. BRIGON, « Acutalité du droit du financement : le printemps des prêts entre entreprises »,
RTDF, n° 2-2016. 57 ; G. LEGRAND et A. MANTEROLA, « Le crédit inter-entreprises. Une nouvelle atteinte au
monopole bancaire », Revue Banque, nov. 2016, n° 801. 56.

(1143) Est-ce que les prêts envisagés par les contrats-cadre d’approvionnement exclusif, entre sociétés
n’appartenant pas au même groupe, relèvent du prêt inter-entreprise ? Selon un auteur (J. LASSERRE
CAPDEVILLE, « Retour sur une jurisprudence attentatoire au monopole bancaire », Rev. dr. bancaire et
financier, janv.-févr. 2017, Focus 1), la réponse est négative.

(1144) Art. L. 511-6, 3 bis, Code monétaire et financier.

(1145) G. Leclair, « “Crowdfunding” : peut-on raisonnablement être associé avec... la foule ? », JCP 2013,
1709, spéc. no 2.

(1146) AMF et ACPR, Guide du financement participatif (crowdfunding) à destination des plates-formes et
des porteurs de projet, 2013.

(1147) Cf. Th. BONNEAU, « La régulation du crowdfunding dans le monde », RISF 2014. 2 ; E. KIRBY et
S. WORNER, Crowdfunding : an infant industry growing fast. Staff working paper of the IOSCO Reseach
Departement (SWP3/2014).
(1148) Ordonnance no 2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif ; Décret no 2014-1053
du 16 septembre 2014 relatif au financement participatif ; Décret n° 2016-1272 du 29 septembre 2016
relatif aux investissements participatifs dans les projets de production d’énergie renouvelable ; Arrêté relatif
à la capacité professionnelle des intermédiaires en financement participatif ; Arrêté du 22 septembre 2014
portant homologation du règlement général de l’Autorité des marchés financiers ; Instruction AMF relative
au processus d’examen par l’AMF de la demande d’immatriculation des conseilleurs en investissements
participatifs et transmission des informations annuelles par ces derniers ; Instruction AMF relative aux
informations aux investisseurs à fournir par l’émetteur et le conseiller en investissements participatifs ou le
prestataire de services d’investissement dans le cadre d’une offre de financement participatif ; AMF/ACPR,
guide d’information sur le cade applicable au financement participatif, 26 août 2016. V. Th. BONNEAU, « Le
financement participatif. Ord. 30 mai 2014 », D., 16 sept. 2014 et AA. 22 et 30 sept. 2014, JCP 2014, éd. E,
1523 ; V. PERRUCHOT-TRIBOULET, L’encadrement juridique du prêt opéré par le biais d’une plateforme de
financement participatif, Bull. Joly sociétés déc. 2014 p. 756 ; J.-M. MOULIN, « Régulation du
crowdfunding : de l’ombre à la lumière », Bull. Joly Bourse juill.-août 2014. 356 ; « Guider l’investisseur
dans le paysage (parfois nébuleux) du financement participatif », Bull. Joly, oct. 2016, p. 434 ; A-V. LE FÜR,
« Enfin un cadre juridique pour le crowdfunding, une première étape dans la réglementation », D. 2014
p. 1831 et s. ; « Les nouveaux services de crédit alternatif : la pratique du peer to peer lending ou
l’uberisation du crédit », Rev. dr. bancaire et financier, Dossier 7 ; B. KEITA, « Un cadre juridique pour le
financement participatif », Les Petites Affiches, 5 sept. 2014, no 178 p. 7 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Les
incidences sur le monopole bancaire et le monopole des prestataires de services de paiement de
l’ordonnance sur le financement participatif », Gaz. Pal. 18 sept. 2014, no 261 p. 5 ; P. STORRER, « Le droit
nouveau du crowdfunding par prêts ou par dons », Revue Banque no 774 juill.-août 2014. 74 ;
V. PERRUCHOT-TRIBOULET, « Le bonheur est dans le prêt ! Le financement participatif sous forme de prêt et la
finance durable », Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2015, Dossier 45 ; E. NETTER, « Le financement
participatif », Mél. Didier R. Martin, op. cit., p. 479 ; Ph. DIDIER et N. MARTIAL-BRAZ, « Certitudes et
incertitudes en matière de crowdfunding », D. 2015, p. 267 ; A. Quiquerez, « Les contrats du financement
participatif : quelles qualifications juridiques ? », RTDF, n° 1-2016. 7. Adde, ACPR et AMF, « S’informer
sur le nouveau cadre applicable au financement participatif (crowdfunding) », sept. 2014.

(1149) Art. L. 511-6, 7°, Code monétaire et financier.(1150) Art. D 548-1, Code préc.

(1151) La dérogation instituée au profit des opérations de trésorerie permet le cash pooling ou centralisation
de trésorerie dans un groupe de sociétés : v. M. QUÉRÉ et R. CHRISTOPHILOPOULOS, « Les problèmes juridiques
soulevés par les conventions de centralisation de trésorerie dans les groupes de sociétés », Banquestratégie
no 231, nov. 2005. 5.

(1152) Est-ce qu’un établissement de crédit à agrément limité bénéficie des dispositions de l’article L. 511-
7, I, 3° ? V. CECEI, Rapport pour 2005, p. 74-75 ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2006. 9, obs.
Crédot et Samin.

(1153) Rapprocher les notions de filiale et de participation définies aux I et II de l’article L. 511-20 du Code
monétaire et financier.

(1154) Le contrôle assuré par une personne physique sur deux sociétés sœurs répond à la condition de
contrôle effectif posée par l’article L. 511-7, 3°, du Code monétaire et financier : Cass. com., 10 déc. 2003,
Bull. Joly 2004, § 96, p. 503, note Moulin.
(1155) Cf. ANSA, Opérations de trésorerie dans les groupes de sociétés : dérogation au monopole bancaire
– notion de « contrôle », no 411, CJ du 5 mars 1997. Dans son rapport pour 2007 (p. 29), le CECEI a
souligné que « dans un arrêt en date du 19 décembre 2003, la Cour de cassation a décidé, pour la première
fois, que les groupes constitués de participations directement détenues par une personne physique pouvaient
également bénéficier de la dérogation fixée par l’article L. 511-7-1, 3 du Code monétaire et financier : une
convention de gestion de trésorerie entre filiales au sein d’un groupe peut désormais être conclue quand ce
groupe est contrôlé par une personne physique même quand il n’y a pas de lien en capital direct entre les
sociétés liées ».

(1156) V. J. STOUFFLET, La notion juridique de trésorerie, in Colloque « La trésorerie et le financement des

entreprises », Rev. jurisp. com., no spécial, 1989, p. 26.

(1157) V. D. OHL, Les « opérations de trésorerie » de l’article 12-3 de la loi du 24 janvier 1984, in
Colloque préc. p. 33, spéc. no 13.

(1158) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 173, p. 122.

(1159) CECEI, Rapport pour 2001, p. 75. Rapprocher C. GAVALDA, « Les crédits dits intragroupes », Rev. dr.
bancaire et bourse no 27, sept.-oct. 1991. 171, no 18, qui paraît considérer implicitement que la notion de
trésorerie exclut les dépôts de fonds pour ne comprendre que les opérations de crédit.

(1160) V. A. VIANDIER, « Les opérations financières au sein des groupes de sociétés (étude de deux
confirmations récentes) », JCP 1985, éd. G, I, 3188, spéc. no 7.

(1161) CECEI, Rapport pour 2001, p. 77 et pour 2007, p. 29 ; v. les obs. critiques de C. MOULY, Contrats
bancaires et groupes de sociétés, in Groupes de sociétés : contrats et responsabilités, LGDJ, 1994, p. 16,
spéc. no 24, p. 22.

(1162) D. LEGEAIS, « La fin annoncée du monopole bancaire », Rev. dr. bancaire et financier mars-
avril 2015, Repère 2.

(1163) Sur le Shadow banking, v. not. Th. BONNEAU, Régulation bancaire et financière européenne et
internationale, 3e éd. 2016, Bruylant, no 223 et s.

(1164) Dans quelle mesure un banquier étranger peut-il participer, en France, à une opération de
financement sans violer le monopole bancaire ? V. J. STOUFFLET et S. DUROX, « Participation d’un organisme
financier étranger à un crédit ouvert en France. Technique contractuelle et réglementation professionnelle »,
Mél. AEDBF-France IV, Revue Banque Édition, 2004, p. 365 et s.

(1165) D’où la nécessité pour les juges du fond de caractériser la violation du monopole bancaire :
v. Cass. crim., 2 mai 1994, Bull. crim., no 158, p. 361 ; JCP 1995, éd. E, I, 463, no 5, obs. Gavalda et
Stoufflet ; Cass. crim., 21 sept. 1994, Bull. crim., no 301, p. 732 ; JCP 1995, éd. E, I, 463, no 4, obs. Gavalda
et Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1995. 500, obs. Bouzat ; Cass. crim., 5 févr. 1995, Rev. dr. bancaire et
bourse no 48, 1995. 77, obs. Crédot et Gérard ; Cass. crim., 26 févr. 1998, Dalloz Affaires 1998, p. 1045,
obs. V. A.-R. Sur la complicité d’exercice illégal de la profession de banquier, v. Cass. crim., 19 mars 2008,
D. 2008 p. 1665, note Lasserre Capdeville.

(1166) V. P. LECLERCQ, « Sanction civile de l’exercice illégal de la profession d’établissement de crédit »,

RJDA 12/91, p. 839 ; A. RICARD, « À défaut d’agrément, les opérations bancaires, financières et d’assurance
doivent-elles subir le même sort ? », Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2009 no 37.
(1167) Cass. crim., 9 mai 1972, Bull. crim., no 158, p. 397.

(1168) Cass. 1re civ., 13 oct. 1982, Bull. civ. I, no 286, p. 246 ; Rev. trim. dr. com. 1983. 261, obs. Cabrillac et
Teyssié.

(1169) Cass. crim., 3 juin 2004, Banque et droit no 97, sept.-oct. 2004. 81, obs. Bonneau ; D. 2004. J. 2782,
note Dondero ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov./déc. 2004. 397, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr.
com. 2004. 795, obs. Legeais.

(1170) Cass. com., 19 nov. 1991, RJDA 12/91 no 1053, p. 885 ; Bull. civ. IV, no 347, p. 241 ; Banque no 526,
avril 1992. 426, obs. Rives-Lange ; JCP 1992, éd. E, I, 154, no 5, p. 276, obs. Gavalda et Stoufflet ; Rev.
trim. dr. com. 1992. 426, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. trim. dr. com. 1992. 666, obs. Bouloc ; D. 1993
som. com. 53, obs. Vasseur ; Rev. dr. bancaire et bourse no 31, mai/juin 1992. 111, obs. Crédot et Gérard ;
Rev. trim. dr. civ. 1992. 381, obs. Mestre ; Cass. com., 27 févr. 1996, Dalloz Affaires no 18/1996. 552 ;
Cass. com., 27 févr. 2001, D. 2001. 1097, obs. Lienhard ; D. 2002 som. com. 636, obs. Synvet ; RJDA 6/01
no 717, p. 631 ; Contrats, conc. consom., juin 2001, no 84, note Leveneur ; Les Petites Affiches no 93, 10 mai
2001. 5, note EC ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2001. 73, obs. Crédot et Gérard. Adde,
Mestre, obs. in Rev. trim. dr. civ., 1995. 100, no 6.

(1171) V. Bonneau, note préc.

(1172) Cass. 1re civ., 24 févr. 1993, Rev. dr. bancaire et bourse no 37, mai-juin 1993. 126, obs. Crédot et
Gérard ; JCP 1993, éd. E, I, 302, no 2, obs. Gavalda et Stoufflet.

(1173) Cass. Ass. plén., 4 mars 2005, Bull. civ. no 2, p. 3 ; JCP 2005, éd. E, 690, note Bonneau et éd. G,
10062, concl. de Gouttes ; D. 2005, act. jurisp. 836, obs. Delpech ; Rev. trim. dr. com. 2005. 400, obs.
Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2005. 118, obs. Crédot et Gérard ; D. 2006, pan. 155
et 158, obs. Synvet. V. J. STOUFFLET, « Le défaut d’agrément bancaire n’entraîne pas la nullité des contrats
conclus », Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2005. 48. Rapprocher, Cass. Ass. plén. 21 déc. 2006,
Bull. civ. (arrêt no 2), no 14, p. 49 ; JCP 2007, éd. G, II, 10016, note Guyader.

(1174) Cette solution a été reprise par la Chambre commerciale dans un arrêt du 7 juin 2005, Bull. civ. IV,
no 125, p. 135 ; Banque et droit no 103, sept.-oct. 2005. 68, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier
no 4, juill.-août 2005. 118, obs. Crédot et Gérard ; D. 2005, act. jurisp. 1694 ; Rev. trim. dr. com. 2005. 574,
obs. Legeais ; Cass. com., 28 nov. 2006, Banque et droit no 112, mars-avril 2007. 30, obs. Bonneau ;
Cass. com., 24 avril 2007, Bull. civ. IV no 110 p. 124 ; Banque et droit no 114, juill.-août 2007. 16, obs.
Bonneau ; Cass. com., 3 juill. 2007, Bull. civ. IV no 182 p. 209 ; D. 2007, act. jurisp. p. 2029, NDLR Avena-
Robardet ; Rev. trim. dr. com. 2007. 814, obs. Legeais ; JCP 2007, éd. E, 2332, no 3, obs. Stoufflet ; Banque
et droit no 119 mai-juin 2008, 17, obs. Bonneau ; D. 2008, pan. p. 873, obs. Synvet ; Cass. com.,
19 févr. 2013, arrêt no 173 F-D, pourvois no K 11-27124, T 12-10184, N 12-14365, 12-14515 et T 12-15428,
société Record Bank c. Société Da Vinci et a. Si la Chambre commerciale écarte la sanction civile en toutes
hypothèses, que l’établissement ayant conclu l’opération litigieuse soit un établissement étranger non agréé
ou un établissement français agissant au titre d’une activité non couverte par son agrément, la première
chambre civile (Cass. 1re civ., 31 janv. 2008, Banque et droit no 119, mai-juin 2008. 17, obs. Bonneau)
semble écarter la nullité uniquement lorsque l’opération litigieuse a été conclue par un établissement
étranger.

(1175) Art. L. 612-39 du Code.(1176) Art. L. 613-24 du Code.(1177) Art. L. 572-5, Code préc.
(1178) Dans son arrêt du 24 avril 2013 (CE, 9e et 10e sous-sections réunies, no 354957, Société Printemps,
Banque et droit no 150 juill.-août 2013. 15, obs. Bonneau ; D. 2013, pan. p. 2423, obs. Synvet ; Revue
Banque no 762 juill.-août 2913. 87, obs. Kovar et Laserre Capdeville ; Rev. dr. bancaire et financier sept.-
oct. 2013, com. no 147, note Crédot et Samin ; JCP 2013, 1662, no 5, obs. Stoufflet), le Conseil d’État a
considéré que la dispense d’agrément prévue par l’article L. 521-3 du Code monétaire et financier peut être
assortie de conditions posées par l’autorité de supervision et « qu’en dehors de l’hypothèse des franchises
commerciales et de celle des chaînes de magasin placées sous une enseigne commune, un réseau peut
également être considéré comme conforme aux exigences de l’article L. 521-3 du Code monétaire et
financier s’il satisfait à des critères objectifs, tels que, notamment, un périmètre géographique circonscrit,
l’importance des liens capitalistes entre ses membres, ou l’étroitesse de leurs relations commerciales et que
son caractère limité se trouve ainsi garanti ».

(1179) Supra, no 283.(1180) 250 euros (art. D 525-1, Code préc.).(1181) Art. L. 525-5, Code préc.

(1182) Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (art. 94). V. N. MARTIAL-BRAZ,
« République numérique », Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2016, com. n° 204, spéc. p. 60-61 ;
J. LASSERRE CAPDEVILLE, « La République numérique : évolutions intéressant les services de paiement et la
monnaie électronique », JCP 2016, éd. E, 1676.

(1183) Art. L. 521-3-1 (Services de paiement) et L. 525-6-1 (Monnaie électronique), Code monétaire et
financier.

(1184) Art. L. 521-3-1, I, 3°, et art. L. 525-6-1, I, 3°, Code préc.

(1185) V. O. BILLARD et K.-A. JOUVENSAL, « L’analyse de la concurrence au plan local dans le cadre du
contrôle des concentrations bancaires », Banque et droit no 128, nov.-déc. 2009. 9.

(1186) Si les dispositions des articles 28 à 30 (relatifs à l’information du consommateur, aux ventes avec
primes et au refus de vente à un consommateur) de l’ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à
la liberté des prix et de la concurrence ont été insérées aux articles L. 113-3, L. 121-35 et L. 122-1 du Code
de la consommation, les autres textes, à l’exception de l’alinéa 3 de l’article 58 et de l’article 61, l’ont été
dans le livre IV du Code de commerce (art. L. 410-1 et s.).
(1187) L’article L 612-22 reprend les dispositions de l’alinéa 1 de l’article L. 511-4 qui était issu de la loi du
1er août 2003 de sécurité financière et qui avait été modifié par la loi du 4 août 2008 de modernisation de
l’économie : sous l’empire du droit antérieur (v. E. DIDIER et F. NINANE, « Le contrôle des concentrations
applicable au secteur bancaire », Banquemagazine no 647, mai 2003. 42 ; E. BAUDRY et Th. SAMIN, « À
propos de la non-soumission des établissements de crédit au contrôle interne des concentrations »,
Bull. d’information ANJB no 23, 4e trim. 2001. 5), le Conseil d’État (CE, 16 mai 2003, Crédit
agricole/Crédit lyonnais, Banque et droit no 91, sept.-oct. 2003. 72, obs. Bonneau ; JCP 2003. 72, éd. G,
10 126, note Touboul ; Contrats, conc. consom., août-sept. 2003, no 125, note Malaurie-Vignal ; D. 2003,
act. jurisp. 1433 ; adde, C. VILMART, « Le mariage des banques sans contrôle ou comment l’application
d’une règle de droit floue conduit au vide juridique », JCP 2003, éd. E, act. p. 1017 ; L. et J. VOGEL, « Quel
est l’organe de contrôle compétent pour apprécier les concentrations interbancaires en France ? »,
JCP 2003, éd. E, 1069 ; G. DAMY, « Concentrations bancaires : la compétence controversée des autorités »,
D. 2003, chr. p. 1828 ; G. PARLEANI, « L’affaire Crédit agricole-Crédit lyonnais : vers la fin de l’“exception
bancaire” française », Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2003. 239 ; I. KRIMMER, « Brèves
remarques sur une réforme inévitable : la soumission des concentrations bancaires au droit commun », Les
Petites Affiches no 223, 7 nov. 2003. 3) avait considéré, pour avaliser la prise de contrôle du Crédit lyonnais
par le Crédit agricole, que les opérations de concentration sur les activités bancaires n’étaient pas soumises
aux dispositions du Code de commerce, ce qui excluait la compétence du ministre de l’économie ; il avait
également souligné que l’habilitation « donnée par le législateur au CECEI pour préserver le bon
fonctionnement du système bancaire, en l’absence de règles de fond et de procédure édictées par le
législateur et qui se substitueraient à celles écartées par l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier, ne
lui donne pas compétence pour procéder à un contrôle d’une opération de concentration en assortissant sa
décision d’agrément de conditions particulières tenant au respect de la concurrence ».

(1188) De cet avis doit être distinguée la décision que l’ACPR doit prendre conformément au Règlement
CRBF no 96-16 du 20 décembre 1996 relatif aux modifications de situation des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille : infra, no 344.

(1189) À propos des commissions interbancaires instaurées lors de la mise en place du système de
l’Échange Image-chèque et leur condamnation sur le terrain des ententes, v. Autorité de la concurrence,
Décision no 10-D-28 du 20 septembre 2010 relative aux tarifs et aux conditions liées appliquées par les
banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis aux fins d’encaissement,
Banque et droit no 134, nov.-déc. 2010. 21, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2011. 614, obs. Legeais. La
décision de l’Autorité de la concurrence a été censurée, le 23 février 2012, par la cour d’appel de Paris
(Contrats, conc. consom., avril 2012, com. no 104, note Bosco ; Rev. trim. dr. com. 2012. 379, obs. Legeais).
Adde, J. LUCAS et Th. SCHREPEL, « Les banques françaises et l’Autorité de la concurrence : l’histoire d’un
chèque en blanc ? », Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2012, Études 18, p. 12. V. également,
J. LUCAS, « Prélèvement, TIP, télérèglements et virements : les commissions interbancaires, c’est (bientôt)
fini », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2012, Études 23 p. 10 ; N. ERÉSÉO, « Banque et concurrence :
deux années particulièrement mouvementées », Petites affiches no 225, 9 nov. 2012. 25 ; P-Y. BÉRARD, « Les
moyens de paiement à l’épreuve du droit de la concurrence », Mél. AEDBF-France VI, RB Édition, 2013,
p. 111 et s. Adde, Règlement (UE) 2015/751 du Parlement européen et du conseil du 29 avril 2015 relatif
aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte ; art. L. 361-1, Code
monétaire et financier. V. M. ROUSSILLE, « Le règlement sur les commissions d’interchange révolutionne le
modèle économique de la carte de paiement », Banque et droit, juill.-août 2015. 60, n° 162.

(1190) V. Les articles précités du Code de la consommation.

(1191) À propos des articles L. 122-1 du Code de la consommation et L. 442-6 du Code de commerce
relatifs au refus de vente, v. Cass. 1re civ., 11 oct. 1994, JCP, éd. G, IV, 2471.

(1192) Arrêté du 11 août 2003 portant application du I de l’article L. 312-1-2 du Code monétaire et
financier fixant le seuil de la valeur des primes visées au I de l’article L. 312-1-2 du Code monétaire et
financier.

(1193) Sur ces règles, v. Th. BONNEAU, « Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi no 2001-
1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier »,
JCP 2002, éd. E, 120, spéc. no 7 ; B. SAINT-ALARY, « Le nouveau dispositif sur les ventes groupées et les
ventes à prime doit-il inquiéter les banques ? », Banque et droit no 82, mars-avril 2002. 12 ; R. GIRARDIN et
C. GRISON, « Les techniques de vente et de promotion des produits et services bancaires », Contrats, conc.
consom., déc. 2004, Étude 18.

(1194) V. également, J. LUCAS, « MasterCard, commissions multilatérales d’interchange et droit européen de

la concurrence : l’analyse de la commission européenne confirmée par le Tribunal de l’Union européenne »,
Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2012, Études 17, p. 8. Sur le « caractère de restriction par objet »
des règles tarifaires du groupement CB visant les nouveaux entrants, v. Trib. UE, 29 nov. 2012, aff. T-
491/07, Groupement des cartes bancaires (CB), Europe janv. 2013, com. no 32, note Idot. Sur cette décision,
v. également, P-Y. BÉRARD, « Les moyens de paiement à l’épreuve du droit de la concurrence », Mél.
AEDBF-France VI, RB Édition, 2013, p. 111 et s., spéc. p. 113 et s.

(1195) CJCE, 14 juill. 1981, aff. 172/80, Züchner et Bayerische Vereins-bank, Rec., p. 2021, concl. Slynn.

(1196) V. J. PARDON, « Application du droit européen de la concurrence en matière bancaire et financière »,

Rev. dr. aff. int. n. 1-1990, p. 115 ; « Application pratique du droit européen dans les opérations
commerciales bancaires, la concurrence européenne », OCBF, no 535, 30 juin 1993 ; C.-D. EHLERMANN,
« L’huile et le sel, le secteur bancaire et le droit européen de la concurrence », Rev. trim. dr. eur. 1993. 457 ;
F. SCHWERER, « Marchés bancaires et droit européen de la concurrence », Rev. dr. bancaire et bourse no 45,
sept.-oct. 1994. 207 ; SOUSI-ROUBI, Droit bancaire européen, op. cit., nos 689 et s., p. 333.

(1197) Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations
entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations »), JOUE no 24/1 du 29 janvier 2004. V. G.
PARLEANI, « Le règlement 139/2004 et les concentrations bancaires », Rev. dr. bancaire et financier no 2,
mars-avril 2004. 129. V. également Règlement (CE) no 802/2004 de la Commission du 7 avril 2004
concernant la mise en œuvre du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des
concentrations entre entreprises, JOUE no L 133/1 du 3 avril 2004.

(1198) V. notamment, J.-B. BLAISE, « Contrôle des opérations de concentration », Rev. trim. dr. eur. 1990.
743. Adde, J. POYER et J.-P. GUNTHER, « Les appréciations des opérations de concentration dans le secteur
bancaire et financier à travers l’affaire Crédit lyonnais/B. F. G. Bank », Actualités communautaires no 285,
avril 1993. 7 ; M. MEDDEB, « Contrôle communautaire des concentrations bancaires : aperçu des dernières
évolutions et des réformes actuelles », Contrats, conc. consom., mars 2002, no 6 ; SOUSI-ROUBI, op. cit.,
nos 766 et s., p. 377.

(1199) V. art. 3, § 5, a) du Règlement du 20 janvier 2004 préc.(1200) V. art. 5, § 3, a) du Règlement préc.

(1201) Art. 1 du règlement no 86-22 du 24 novembre 1986.

(1202) GAVALDA et STOUFFLET, t. 1, op. cit., no 136, p. 102.(1203) Art. 2 du règlement préc.
(1204) Art. 3 du règlement préc.

(1205) Notons que sur le fondement des articles 1147 (devenu 1231-1) du Code civil et R. 312-1 du Code
monétaire et financier, la Cour de cassation (Cass. com., 4 mars 2008, Banque et droit no 119, mai-juin
2008. 21, obs. Bonneau) a considéré que la banque doit informer les clients de ce que, au cas où le solde du
compte en espèces associé au PEA ne permet pas le financement de l’ordre d’acquisition, celui-ci sera
exécuté par prélèvement des sommes nécessaires sur le compte de dépôt.

(1206) Arrêté du 29 juillet 2009 portant application des articles L. 312-1-1 et L. 314-13 du Code monétaire
et financier fixant les modalités d’information de la clientèle et du public sur les conditions générales et
tarifaires applicables aux opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt ou d’un compte de
paiement tenu par un établissement de paiement, art. 1 : « L’information de la clientèle et du public sur les
prix des produits et services liés à la gestion d’un compte de paiement tenu par un établissement de
paiement ou d’un compte de dépôt doit se faire par voie d’affichage, de manière visible et lisible, et de
dépliants tarifaires en libre-service, dans les locaux de réception du public. Les conditions générales
applicables aux produits et services liés à la gestion d’un compte de paiement tenu par un établissement de
paiement ou d’un compte de dépôt doivent être mises gratuitement à la disposition de la clientèle et du
public par tout moyen approprié. ».

(1207) Infra, no 489.(1208) Art. 3 du règlement préc.(1209) Art. 4 du règlement préc.

(1210) Sur la situation des établissements européens avant l’entrée en vigueur de la directive du
15 décembre 1989, v. Cass. Ass. plén., 4 mars 2005, JCP 2005, éd. E, 690, note Bonneau et éd. G, 10062,
concl. de Gouttes ; D. 2005, act. jurisp. 836, obs. Delpech. Adde, B. SOUSI, « La libre prestation de services,
l’agrément bancaire et l’octroi de crédits hypothécaires. Épilogue », D. 2005, p. 785.

(1211) V. L. ROEGES, « L’exercice de l’activité bancaire par la voie d’une succursale après la deuxième
directive bancaire », Rev. dr. bancaire et bourse no 41, janv.-févr. 1994. 17 et no 43, mai/juin 1994. 113.

(1212) V. Communication interprétative de la Commission, Libre prestation de services et intérêt général

dans la Deuxième directive bancaire, Bruxelles, le 20 juin 1997 SEC(97) 1193 Final ; Commission
européenne, Guide de la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE relative aux articles 56 s. du Traité
FUE : La libre prestation des services, 8 mars 2011 ; Guide of the Case law of the European Court of justice
on article 49 et seq. TFUE : Freedom of Establissement, 2011.

(1213) V. aussi, Règlement d’exécution (UE) no 926/2014 de la Commission du 27 août 2014 définissant
des normes techniques d’exécution en ce qui concerne les formulaires, modèles et procédures normalisés
pour les notifications relatives à l’exercice du droit d’établissement et de la libre prestation de services
conformément à la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil ; Règlement délégué (UE)
no 1151/2014 de la Commission complétant la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil
par des normes techniques de réglementation concernant les informations à notifier lors de l’exercice du
droit d’établissement et de la libre prestation de services.

(1214) Seules les activités couvertes par l’agrément délivré par les autorités du pays d’origine sont
couvertes par le passeport européen, de sorte que l’exercice d’une activité non couverte nécessite
l’obtention d’un agrément des autorités du pays d’accueil (Cass. com., 28 nov. 2006, Banque et droit,
no 112 mars-avril 2007. 30, obs. Bonneau).
(1215) Directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement dans le
domaine des valeurs mobilières, JOCE no 141/27 du 11 juin 1993. V. H. SYNVET, « La directive “services
d’investissement” : première lecture », Bull. Joly Bourse et produits financiers, sept.-oct. 1993, § 106,
p. 545.

(1216) Art. 15 de la directive préc. du 10 mai 1993.(1217) Directive préc.

(1218) Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés
d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive
2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, JOUE
no L 145/1 du 30 avril 2004.

(1219) Cf. art. 1, 3, Directive du 15 mai 2014.

(1220) V. A. PÉZARD, « L’adaptation de la réglementation bancaire française à l’ouverture du marché

européen », Rev. dr. bancaire et bourse no 32, juin-juill. 1992. 153 ; « La loi no 92-655 du 16 juillet 1992 :
les incidences sur les banques et les compagnies d’assurance européennes », Les Petites Affiches no 112,
16 sept. 1992. 3 ; P. BLOCH, « La loi no 92-655 du 16 juillet 1992 portant adaptation au marché unique
européen de la législation applicable en matière d’assurance et de crédit », JCP 1992, éd. E, I, 175 ;
J. P. DESCHANEL et E. FERANDEZ-BOLLO, « L’adaptation du droit bancaire français au marché unique
européen », D. 1993 chr. XXVII, p. 125.

(1221) Art. L. 511-27, al. 1, du Code.

(1222) Ordonnance no 2014-1332 du 6 novembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la

législation au mécanisme de surveillance unique des établissements de crédit.

(1223) V. art. L. 511-21 et s., R. 532-17 et s., Code monétaire et financier ; Règlement no 92-12 du
23 décembre 1992 relatif à la fourniture de services bancaires à l’étranger par des établissements de crédit et
des établissements financiers ayant leur siège social en France ; Règlement no 92-13 du 23 décembre 1992
relatif à la fourniture de services bancaires en France par des établissements ayant leur siège social dans les
autres États membres des communautés européennes.

(1224) V. l’étude « La surveillance bancaire dans le cadre du marché unique », in rapport de la Commission
bancaire pour 1992, p. 135 ; A. PERROT, « Agrément unique et contrôle des établissements de crédit dans
l’espace communautaire », Rev. dr. bancaire et bourse no 51, sept.-oct. 1995. 164.

(1225) Cf. art. 6, § 4, Règlement no 1024/2013 du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale
européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des
établissements de crédit.
(1226) Art. 6, § 6, Règlement préc. V. égal. le considérant no 28 du règlement : « Les missions de
surveillance qui ne sont pas confiées à la BCE devraient rester du ressort des autorités nationales. Ces
missions devraient inclure le pouvoir de recevoir les notifications soumises par les établissements de crédit
dans le cadre de l’exercice du droit d’établissement et de la libre prestation de services, de surveiller les
entités qui ne relèvent pas de la définition des établissements de crédit dans le droit de l’Union, mais qui
sont surveillées en tant que tels en vertu du droit national, de surveiller les établissements de crédit de pays
tiers qui établissent une succursale ou fournissent des services en prestation transfrontalière dans l’Union,
de surveiller les services de paiement, de réaliser des contrôles quotidiens concernant les établissements de
crédit et d’exercer la fonction d’autorités compétentes pour les établissements de crédit en ce qui concerne
les marchés d’instruments financiers, la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du
blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, ainsi que la protection des consommateurs ».

(1227) Art. 4, § 1, b), Règlement préc.

(1228) Art. 4, 1, 17, Règlement du 26 juin 2013 ; art. L. 511-21, 4 bis, Code monétaire et financier.

(1229) V. art. 1 et s. du règlement CRBF no 92-12 du 23 décembre 1992.

(1230) Art. 36, 1. de la directive du 26 juin 2013. Selon la Commission (Projet de communication de la
Commission, Liberté de prestation de services et intérêt général dans la deuxième directive bancaire, JOCE
no C 291/7 du 4 nov. 1995, spéc. p. 14), « il ne serait pas souhaitable de faire peser sur l’État membre
d’accueil un devoir d’information de l’établissement. Les services de la Commission considèrent au
contraire que la charge de l’information incombe à l’établissement de crédit lui-même qui, selon l’adage,
n’est pas censé ignorer la loi du pays où il opère ».

(1231) Art. 36, 2. de la directive préc.(1232) Art. 44 de la directive.

(1233) Art. 11, § 1 et 2, Règlement BCE du 16 avril 2014.

(1234) Art. 11, § 4, Réglement BCE du 16 avril 2014.

(1235) Ces définitions résultent de l’article L. 511-21 du Code.

(1236) V. art. 5 du règlement CRBF no 92-12 du 23 décembre 1992.

(1237) Art. 12, Règlement BCE du 16 avril 2014.(1238) Art. 44 de la directive préc.

(1239) V. art. L. 532-16 et s. du Code monétaire et financier, et en particulier ses articles L. 532-23
à L. 532-26.

(1240) V. P. MARINI, rapport Sénat no 254, session ordinaire 1995-1996, spéc. p. 231.

(1241) B. SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, op. cit., v. Taux bonifiés.

(1242) Art. L. 221-27 et s., art. D. 221-103 et s., Code monétaire et financier ; Arrêté du 26 janvier 1990
fixant les règles d’emploi des sommes déposées sur les livrets de développement durable ; Arrêté du
15 juillet 1998 relatif à l’information des titulaires de livrets de développement durable.

(1243) V. PELTIER, Introduction au droit du crédit, op. cit., p. 84 et s.

(1244) V. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 389 et s ; VASSEUR, Institutions bancaires, fasc.
C, Les cours du droit, 1985-1986, p. 1053 et s.

(1245) En ce sens, D. TRIANTAFYLLOU, L’activité administrative de la Banque de France, Litec, 1992, p. 1,

qui précise que « la politique monétaire, instrument de la politique économique, a pour objet de régler la
création monétaire et à ce titre l’activité du système bancaire en fonction de l’intérêt général ».

(1246) VASSEUR, op. cit., p. 1076.

(1247) Entre 1972 et 1984. C’est une instruction no 2-84 de la Banque de France du 5 décembre 1984 qui a
supprimé l’encadrement du crédit.

(1248) V. VASSEUR, op. cit., p. 1010.(1249) Ibid., p. 1061.

(1250) Sur les mesures non conventionnelles de politique monétaire, v. CJUE, 16 juin 2015, affaire C-
62/14, Gauweiler et a. c. Deutscher Bundestag, JCP 2015, éd. G, 874, note Bonneau ; Banque et droit,
juill.-août 2015. 55, n° 162, obs. Morel-Maroger ; D. 2015, pan. p. 2146, obs. Synvet. Adde, D. SIMON, « La
réponse du berger à la bergère : suite du dialogue Luxembourg/Karlsrule », Europe, juillet 2015, Repère ;
« L’Europe monétaire et financière devant ses juges : la réponse de la Cour de justice à la Cour
constitutionnelle allemande », Europe, août-sept. 2015, Étude 7.

(1251) V. également, Orientation (UE) 2015/510 de la Banque centrale européenne (BCE/2014/60) du

19 décembre 2014 concernant la mise en œuvre du cadre de la politique monétaire de l’Eurosystème
(refonte), JOUE no 91/3 du 2 avril 2015 ; Orientation (UE) 2015/732 de la Banque centrale européenne du
16 avril 2015 (BCE/2015/20) modifiant l’orientation (UE) de la Banque centrale européenne concernant la
mise en œuvre du cadre de la politique monétaire de l’Eurosystème (refonte), JOUE no 116/22 du 7 mai
2015 ; Orientation (UE) 2015/855 de la Banque centrale européenne du 12 mars 2015 établissant les
principes d’un cadre d’éthique professionnelle pour l’Eurosystème et abrogeant l’orientation NCE/2002/6
relative aux normes minimales applicables à la Banque centrale européenne et aux banques centrales
nationales lors de la conduite des opérations de politique monétaire et des opérations de change effectuées
avec les réserves de change de la BCE et lors de la gestion des avoirs de réserve de change de la BCE
(BCE/2015/11), JOUE no L 135/23 du 2 juin 2015 ; Orientation (UE) 2015/1938 de la BCE du 27 août 2015
(BCE/2015/27) modifiant l’orientation (UE) 2015/510 de la Banque centrale européenne concernant la mise
en œuvre du cadre de la politique monétaire de l’Eurosystème, JOUE n° L. 282/41 du 28 octobre 2015 ;
Orientation (UE) 2016/64 de la BCE du 18 novembre 2015 (BCE/2015/34) modifiant l’orientation (UE)
2015/510 de la Banque centrale européenne concernant la mise en œuvre du cadre de la politique monétaire
de l’Eurosystème, JOUE n° L. 14/25 du 21 janvier 2016 ; Orientation (UE) 2016/2298 de la BCE du
2 novembre 2016 (BCE/2016/31) modifiant l’orientation (UE) 2015/510 de la Banque centrale européenne
concernant la mise en œuvre du cadre de la politique monétaire de l’Eurosystème, JOUE n° L 344/102 du
17 décembre 2016.

(1252) Selon l’article 19. 1 du protocole sur les statuts du SEBC et de la BCE, la Banque centrale
européenne « est habilitée à imposer aux établissements de crédit établis dans les États membres la
constitution de réserves obligatoires auprès de la BCE et des banques centrales nationales, conformément
aux objectifs en matière de politique monétaire. Les modalités de calcul et la détermination du montant
exigé peuvent être fixées par le Conseil des gouverneurs. Tout manquement constaté à cet égard met la BCE
en droit de percevoir des intérêts à titre de pénalité et d’infliger d’autres sanctions ayant un effet analogue ».
(1253) L’intervention de la BCE et des banques centrales nationales sur les marchés est prévue par les
articles 18. 1 et 18. 2 du protocole précité. Selon l’article 18. 1, « afin d’atteindre les objectifs du SEBC et
d’accomplir ses missions, la BCE et les banques centrales nationales peuvent : – intervenir sur les marchés,
soit en achetant et en vendant ferme (au comptant et à terme), soit en prenant et en mettant en pension, soit
en prêtant ou en empruntant des créances et des titres négociables, libellés en monnaies communautaires,
ainsi que des métaux précieux ; – effectuer des opérations de crédit avec des établissements de crédit et
d’autres intervenants du marché sur la base d’une sûreté appropriée pour les prêts ». Quant à l’article 18. 2,
il prévoit que « la BCE définit les principes généraux des opérations d’open market et de crédit effectuées
par elle-même ou par les banques centrales nationales, y compris de l’annonce des conditions dans
lesquelles celles-ci sont disposées à pratiquer ces opérations ».

(1254) TRIANTAFYLLOU, op. cit., p. 10.

(1255) Règlement (CE) no 2531/98 du Conseil du 23 novembre 1998 concernant l’application de réserves
obligatoires par la Banque centrale européenne, JOCE no L 318/1 du 27 novembre 1998 ; Règlement (CE)
no 1745/2003 de la Banque centrale européenne du 12 sept. 2003 concernant l’application de réserves
obligatoires, JOCE no L 250/10 du 2 octobre 2003 ; Règlement (CE) no 1052/2008 de la Banque centrale
européenne modifiant le règlement (CE) no 1745/2003, préc., JOUE no L 282/14 du 25 octobre 2008 ;
Règlement (UE) no 2016/1705 de la Banque centrale européenne du 9 sept. 2016 modifiant le règlement
(CE) no 1745/2003 préc., JOUE no L 257/10 du 23 septembre 2016. Notons qu’à plusieurs reprises, le
Règlement de la BCE sur les réserves obligatoires fait référence au dispositif de collecte d’informations
statistiques par la BCE, régi par les textes suivants : Règlement (CE) no 2533/98 du Conseil du 23 novembre
1998 concernant la collecte d’informations statistiques par la Banque centrale européenne, JOCE no L 318/8
du 27 novembre 1998 ; Règlement (CE) no 2423/2001 de la Banque centrale européenne du 22 novembre
2001 concernant le bilan consolidé du secteur des institutions financières monétaires, JOCE no 333/1 du
17 décembre 2001.

(1256) Cf. art. 6, Règlement préc. no 1745/2003.(1257) Cf. art. 3, Règlement préc.

(1258) Cf. art. 8, Règlement préc. Rappelons que traditionnellement, les réserves obligatoires n’étaient pas
rémunérées en France.

(1259) Banque de France, Note d’information no 131 : La politique monétaire de l’eurosystème,

Instruments et procédures, févr. 2006, spéc. p. 6-7.

(1260) R. DE LA GENIÈRE, « Défense des réserves obligatoires des banques », Banque no 513, févr. 1991,
p. 156, spéc. no 7, p. 157.

(1261) Cf. art. 2. 1 et s., Décision no 2010-04 du 31 décembre 2010 relative aux instruments et procédures
de politique monétaire et de crédit intrajournalier de la Banque de France, modifiée par Décisions no 2011-
01 du 2 févr. 2011 et du 15 décembre 2011.

(1262) Banque de France, Rapport annuel 2013 p. 29.(1263) Art. 2. 3, Décision no 2010-04, préc.

(1264) Orientation BCE/2011/14 du 20 septembre 2011, préc. art. 1.3.1.

(1265) Art. 2.1, Décision no 2010-04, préc.(1266) Art. 2. 1 et 2. 1. 1, Décision no 2010-04, préc.

(1267) Art. 2. 1 et 2. 1. 2, Décision no 2010-04, préc. : il y a également les TLTRO – targeted longer-terme
refinancing operation (opérations de refinancement à plus long terme ciblées) – qui sont des opérations de
cession temporaires destinées à fournir de la liquidité : art. 2, Décision BCE/2014/34, préc.
(1268) Art. 2. 1 et 2. 1. 3, Décision no 2010-04, préc.(1269) Art. 2. 1 et 2. 1. 4, Décision no 2010-04, préc.

(1270) Art. 2. 2, Décision no 2010-04, préc.(1271) Art. 2. 4, Décision no 2010-04, préc.

(1272) Art. 2. 5, Décision no 2010-04, préc.(1273) Art. 3, Décision no 2010-04, préc.

(1274) Art. 3, 2, Décision no 2010-04, préc.(1275) Art. 3. 3, Décision no 2010-04, préc.

(1276) Sur l’instauration d’un taux d’intérêt négatif sur les facilités de dépôts, v. BCE, Communiqué de
presse, 5 juin 2014.

(1277) Art. 4. 1 et s., Décision no 2010-04, préc.(1278) Art. 4. 1 préc.

(1279) Art. 4.1.3.3, Décision no 2010-04, préc.(1280) Art. préc.(1281) Art. préc.

(1282) Art. 4. 2, Décision no 2010-04, préc.(1283) V. art. 6. 1 et s. 2. 1. 1. et s., Décision no 2010-04, préc.

(1284) V. J. TRUQUET, « Le nouveau marché monétaire », Banque no 458, févr. 1986, p. 176.

(1285) Sur le marché hypothécaire et le marché à terme d’instruments financiers, v. GAVALDA et STOUFFLET,
t. 1, op. cit., no 474, p. 320 et no 480, p. 324.

(1286) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 396, p. 394.

(1287) J.-Ch. NAOURI, « La réforme du financement de l’économie », Banque 1986, p. 211.

(1288) Ancien art. 8 de la loi du 24 janvier 1984.

(1289) Art. 1 du règlement no 85-17, préc. Sur les modifications apportées à ce règlement par le Règlement
no 97-05, v. B. LHOMME, « Marché interbancaire – Règlement no 97-05 du CRBF », Banque no 585,
oct. 1997. 88.

(1290) Loi no 91-716 portant diverses dispositions d’ordre économique et social (art. 19).

(1291) Décret no 92-137 relatif aux titres de créances négociables.

(1292) Sur les titres de créances négociables, infra, no 964.

(1293) Art. L. 213-1 et s., D. 213-1 et s., du Code.

(1294) V. not. le dossier « Le blanchiment : comment lutter », Banquemagazine no 609, déc. 1999. 19 et le
dossier « blanchiment d’argent », Banquemagazine no 639, sept. 2002. 20 ; le dossier « La lutte contre le
blanchiment des capitaux » (avec des articles de N. MOLFESSIS, G. GUITTON, D. REBUT, F. FRANCHI,
G. LECLAIR et Th. BONNEAU), in Banque et droit no 88, mars-avril 2003, p. 3 et s. ; B. BOULOC, « De quelques
aspects du délit de blanchiment », Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2002. 151 ; « La prévention
du blanchiment d’argent », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2002. 359 ; H. MATSOPOULOU, « La
répression du blanchiment d’argent », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov./déc. 2002. 362 ;
F. DEFFERRARD, La suspicion légitime, préf. F. Bussy, LGDJ, 2000, spéc. no 358 et s., p. 245 ; Th. BONNEAU,
« La responsabilité du banquier encourue pour non-respect de la législation relative au blanchiment des
capitaux », Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2005. 41 ; C. CUTAJAR, « Prévention et répression
du blanchiment d’argent : bilan et préconisations à l’aube de la troisième directive », Bull. Joly Bourse,
sept.-oct. 2004, § 118, p. 563 ; « La prévention du blanchiment après le décret no 2006-736 du 26 juin
2006 », Bull. Joly Bourse, sept.-oct. 2006, § 136, p. 541 ; « La banque en ligne et la réalisation en ligne des
obligations imposées en matière de lutte contre le blanchiment », Banque et droit hors-série juin 2013. 59 ;
« Les nouvelles conditions de recevabilité de la déclaration de soupçon », Bull. Joly bourse sept. 2013.
419 ; Y. ZEIN, « Le secret bancaire au Liban face à la lutte contre le blanchiment de capitaux », Rev. dr.
bancaire et financier no 4, juill.-août 2005. 46 ; V. MALABAT, « Les aspects internationaux du blanchiment »,
Rev. dr. bancaire et financier, no 4, juill.-août 2005. 41 ; E. VERNIER et C. GAUDIN, « La coopération
judiciaire en matière de lutte anti-blanchiment existe-t-elle ? » Banque et droit no 121, sept.-oct. 2008. 3 ;
E. Lamarque, « Blanchiment de capitaux et fonctionnement des établissements financiers », in L. GRARD et
P. KAUFFMANN (dir.), L’Europe des banques, Éd. A. Pédone 2010, p. 213 ; J. LELIEUR, « Le risque pénal », in
Finance et éthique, Lamy, 2013, p. 135.

(1295) J. PARDON, « Le blanchiment de l’argent, aspects internationaux et européens », Banque et droit,

no spécial, 1991, p. 5 ; M.-C. BALDY, « Lutte contre le blanchiment : aspects internationaux et européens »,
Banque et droit no 69, janv.-févr. 2000. 27 ; J.-L. FORT, « Le cadre international et européen », Rev. dr.
bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2007. 15 ; H. ROBERT, « Réflexions sur la nature de l’infraction de
blanchiment », JCP 2008, éd. G, I, 146.

(1296) Décret no 91-271 du 8 mars 1991 portant publication de la convention des Nations Unies contre le
trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes (ensemble une annexe) adoptée à Vienne le
19 décembre 1988 et signée par la France le 13 février 1989.

(1297) Sur les textes de 1988 et 1990, v. J.-P. DESCHANEL et D. GAILLARDOT, « Où en est-on du blanchiment
des capitaux, de sa prévention et de sa répression », Mél. AEDBF-France, II, 1999, Banque éditeur, p. 159
et s.

(1298) Directive 91/308/CEE du Conseil des Communautés européennes du 10 juin 1991 relative à la
prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux : JOCE no L 166 du
28 juin 1991.
(1299) Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la
prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du
terrorisme, JOUE no L 309/15 du 25 novembre 2005 (modifiée par Directive 2008/20/CE du Parlement et
du Conseil du 11 mars 2008 « en ce qui concerne les compétences d’exécution conférées à la
Commission », JOUE no 76/46 du 19 mars 2008). V. égal. : Directive 2006/70/CE de la Commission du
1er août 2006 portant mesures de mise en œuvre de la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du
Conseil pour ce qui concerne la définition des « personnes politiquement exposées » et les conditions
techniques de l’application d’obligations simplifiées de vigilance à l’égard de la clientèle ainsi que de
l’exemption au motif d’une activité financière exercée à titre occasionnel ou à une échelle très limitée,
JOUE no L 214/29 du 4 août 2006 ; Règlement (CE) no 1781/2006 du Parlement européen et du Conseil du
15 novembre 2006 relatif aux informations concernant le donneur d’ordre accompagnant les virements de
fonds, JOUE no L 345/1 du 8 décembre 2006.V. E. GASTEBLED, « État du dispositif juridique préventif de
lutte contre le blanchiment au lendemain de l’adoption de la 3e directive européenne », Banque et droit
no 105, janv.-févr. 2006.3 ; L. CHATAIN, « Blanchiment de capitaux : à la recherche du bénéficiaire effectif »,
JCP 2006, éd. E, 1328 ; C. MASCALA, « Lutte contre le blanchiment de capitaux : une nouvelle directive en
attente de transposition », Europe, mai 2006, Étude 5, p. 5 ; H. MATSOPOULOU, « Les nouvelles règles
européennes sur le contrôle de l’argent liquide et la lutte contre le blanchiment des capitaux », Rev. dr.
bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 47 ; G. BÉGUE, « Les conséquences en droit interne de la mise en
œuvre de la directive 2005/60/CE relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du
terrorisme », RTDF no 1-2007, 47 ; Transferts de fonds et prévention du blanchiment de capitaux et du
financement du terrorisme, Banque et droit no 117, janv.-févr. 2008. 8 ; G. HUCHET, « À l’épreuve de la
IIIe directive : du doute au soupçon dans le cadre de l’activité de Correspondent banking », JCP 2008, éd. E,
2320.

(1300) Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la
prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ou du financement du
terrorisme, modifiant le règlement (UE) no 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la
directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission.
V. égal., Règlement (UE) 2015/847 du Parlement et du Conseil du 20 mai 2015 sur les informations
accompagnant les transferts de fonds et abrogeant le règlement (CE) no 1781/2006 ; ESAs, « Orientations
communes concernant les caractéristiques d’une approche fondée sur les risques pour la surveillance en
matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, et la marche à suivre
dans le cadre de la surveillance sur les risques (Les orientations relatives à la surveillance fondée sur les
risques) », ESAs 2016 72, 7 avril 2017. Sur la directive du 20 mai 2015, v. C. CUTAJAR, Publication de la
4e directive antiblanchiment, JCP 2015, éd. G, 784 ; M. ROUSSILLE, « Quatrième directive antiblanchiment :
consécration d’une nouvelle approche fondée sur les risques », Banque et droit, juill.-août 2015. 42, n° 162 ;
A.-C. MULLER, « Lutte contre le blanchiment d’argent », Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2015, com.
n° 177 ; A. GOURIO et M. GILLOUARD, « Le paquet anti-blanchiment et financement du terrorisme du 20 mai
2015 », Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2016, com. n° 38. Sur la proposition, V. Th. BONNEAU,
« Proposition de directive », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2013, com. no 118 ; J.-M. STRA et
J. MIRA, « Projet de 4e directive LCB-FT : une lutte davantage fondée sur la gestion du risque », Revue
Banque no 761, juin 2013, 98 ; V. HAUSER et L. RENAUDOT, « Projet de 4e directive : évolution ou
révolution ? », Revue Banque no 762 juill.-août 2012, 48 ; A. BANCK, « 4e directive antiblanchiment et
protection des données : quels impacts possibles ? », Revue Banque no 762 juill.-août 2013, 53 ; J.-
B. POULLE et S. AUBERT, « Lutte contre le blanchiment : l’esprit de l’approche par les risques est-il
menacé ? », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2014, études 5.
(1301) GAFI, Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du
terrorisme et de la prolifération, Les recommandations du GAFI, févr. 2012. V. A-D. MERVILLE, « Les
nouvelles recommandations du GAFI : leur impact en droit français », Rev. dr. bancaire et financier sept.-
oct. 2012, Études 25 p. 18.

(1302) Sur les anciens textes, v. la 7e éd. 2007 de cet ouvrage, no 249 et s.

(1303) Ordonnance no 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système

financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. V. F. BONNARD, « Lutte
contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme : ce qui change pour le secteur bancaire et
financier », JCP 2009, éd. E, 1273 ; C. CUTAJAR, « Droit du blanchiment : une ordonnance nécessaire mais à
parfaire », D. 2009, p. 821.

(1304) V. également, R. 562-1 et s., Code monétaire et financier ; ; Règlement CRBF no 2002-01 du 18 avril
2002 relatif aux obligations de vigilance en matière de chèques aux fins de lutte contre le blanchiment des
capitaux et le financement du terrorisme. V. C. CUTAJAR, « Déclaration de soupçon du blanchiment de fraude
fiscale. À propos du décret no 2009-874 du 16 juillet 2009 », JCP 2009, éd. G, 189 ; « La transposition de la
3° directive blanchiment enfin achevée ! À propos du décret du 16 juin 2010 », JCP 2010, éd. G, 718 ;
V. SOISTIER, « Le nouveau dispositif relatif à la prévention de l’utilisation du système financier », Banque et
droit no 129, janv.-févr. 2009. 12 ; H. ROBERT, « Les établissements de crédit et le nouveau cadre de la lutte
contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme », Rev. dr. bancaire et financier no 2,
mars-avril 2010, Études 6 ; D. PÈRE, « Les lignes directrices de Tracfin et de la Commission bancaire »,
Banque et droit no 131, mai-juin 2010. 12.

(1305) Lignes directrices de la Commission bancaire relatives aux personnes politiquement exposées et aux
notions de pays tiers équivalent et de gestion de fortune en matière de lutte contre le blanchiment des
capitaux et le financement du terrorisme (janv. 2010) ; Lignes directrices conjointes de l’ACPR et
de Tracfin sur les obligations de déclaration et d’information à Tracfin (nov. 2015) ; Lignes directrices ACP
relatives aux échanges d’informations au sein d’un groupe et hors groupe (mars 2011) ; Lignes directrices
ACP relatives à la tierce introduction (mars 2011) ; Lignes directrices ACP sur les bénéficiaires effectifs
(sept. 2011) ; Lignes directrices ACP relatives à la relation d’affaires et au client occasionnel (avril 2012) ;
Lignes directrices ACPR relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du
terrorisme dans le domaine de la gestion de fortune, (mars 2014). V. égal., Instruction ACPR no 2013-10 du
3 octobre 2013 relative aux informations sur le dispositif de prévention du blanchiment de capitaux et du
financement des activités terroristes des changeurs manuels.

(1306) Loi no 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au
droit de l’Union européenne en matière économique et financière.

(1307) Loi no 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.

(1308) Ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le
blanchiment et le financement du terrorisme.

(1309) Art. 139, loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la
corruption et à la modernisation de la vie économique. V. M.-E. BOURSIER, « Ordonnance du 1er décembre
2016 : impacts opérationnels sur l'organisation et perspectives d'évolution », JCP 2017, éd. E, 1314.
(1310) N. MOLFESSIS, « Les banques et la lutte contre le blanchiment des capitaux », Banque et droit no 88,
mars-avril 2003. 3, spéc. no 3. Sur les organismes astreints aux obligations posées par le Code monétaire et
financier, v. art. L. 562-1.

(1311) D. REBUT, « Manquement du banquier à ses obligations professionnelles et commission du délit de

blanchiment », Banque et droit no 88, mars-avril 2003. 11, spéc. no 1.

(1312) REBUT, art. préc. no 7, p. 13.(1313) Art. L. 311-1, Code monétaire et financier.

(1314) Art. L. 311-2, Code préc.

(1315) Tracfin : traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins : art. L 561-
23 et s., R. 562-3 et s., Code préc. ; le service Tracfin (art. R. 562-4) participe, avec le « Conseil
d’orientation » (art. R. 562-5), au « pôle ministériel consacré à la lutte contre les circuits financiers
clandestins » (art. R. 562-3). V. C. CUTAJAR, « La cellule Tracfin devient un service à compétence
nationale », JCP 2007, éd. G, 50 ; H. ROBERT, « TRACFIN, “clé de voûte” de la lutte anti-blanchiment en
France », Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2007. 17, no 6. « Tracfin après l’ordonnance no 2009-104
du 30 janvier 2009 », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2009. 86 ; M.-E. BOURSIER, « Les 25 ans de
TRACFIN, enjeux et défis », JCP 2016, éd. G, 3. Sur le rôle préventif de la Commission bancaire,
v. Commission bancaire, « L’action de la Commission bancaire au sein du dispositif de lutte contre le
blanchiment des capitaux », rapport pour 2001, p. 155.

(1316) Art. L. 561-23, I, Code préc.(1317) Art. L. 561-23, III, Code préc.(1318) Art. L. 561-2-1, Code préc.

(1319) V. X. TREHEL et F. BONNARD, « Les notions de bénéficiaire effectif et les comptes de “fonds de
tiers” », Banque et droit, mars-avril 2010. 3, no 130 ; D. DEDIEU, « Le “bénéficiaire effectif” et la “tierce
introduction” du dispositif de la lutte contre le blanchiment des capitaux à la lumière des nouvelles lignes
directrices de l’AMF », Bull. Joly bourse, mai 2013, § 86, p. 255.

(1320) Les informations concernant les bénéficiaires effectifs doivent être obtenues et conservées par les
sociétés et un certain nombre d’entités. Elles sont déposées au greffe du tribunal de commerce et
répertoriées dans un registre annexé au registre du commerce et des sociétés (art. L. 561-46 et 561-47).
V. J. QUIROGA-GALDO, « Entrée en vigueur du registre des bénéficiaires effectifs : un “sac d’embrouilles” »,
JCP 2017, éd. E, 262.

(1321) Art. L. 561-4-1, al. 2, Code préc.(1322) Art. L. 561-4-1, al. 4, Code préc.

(1323) Art. L. 561-5, Code préc.(1324) Art. L. 561-5-1, Code préc.(1325) Art. L. 561-6, Code préc.

(1326) E. FERNANDEZ BOLLO et A.-M. MOULIN, « L’approche fondée sur le risque : le point de vue du
contrôleur bancaire », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2009. 86.

(1327) Art. L. 561-9, Code préc.(1328) Art. L. 561-10-1, Code préc.(1329) Art. L. 561-10-2, Code préc.

(1330) Art. L. 561-12, Code préc.(1331) Art. L. 561-8, Code préc.

(1332) Art. L. 561-15, I, Code préc. Sur la déclaration des tentatives d’opérations, v. le V de
l’article L. 561-15.
(1333) Art. L. 561-15, II, Code préc. ; Décret no 2009-874 du 16 juillet 2009 pris pour l’application de
l’article L. 561-15 II du Code monétaire et financier. V. C. CUTAJAR, « Les banques et la lutte contre le
blanchiment de la fraude fiscale à l’aune de la troisième directive », Mél. AEDBF-France V, 2008, Revue
Banque édition, p. 125 ; « L’extension du champ de la déclaration de soupçon et ses conséquences », Rev.
dr. bancaire et financier, mai-juin 2009. 86 ; P. MICHAUD, « Tracfin, blanchiment et fraude fiscale : les
déclarations de soupçon. De nouvelles obligations pour les juristes fiscalistes », JCP 2009, éd. E, 1967.

(1334) Les opérations de prêt sur gage relèvent du domaine de la déclaration de soupçon : cf. Commission
bancaire, Décision du 12 juillet 2006, Crédit municipal de Paris, Bull. officiel de la Banque de France,
nov. 2006. 25, no 95 ; Banque et droit no 111, janv.-févr. 2007. 23, obs. Bonneau.

(1335) Ou auraient dû naître : v. Commission bancaire, Décision du 16 mai 2006, Caixa Geral
de Depositos, Bull. officiel de la Banque de France, juill. 2006. 145, no 91 ; Banque et droit, janv.-févr.
2007. 24, no 111, obs. Bonneau.

(1336) Art. L. 561-15, IV, Code préc.(1337) Art. L. 561-15, VI, Code préc.

(1338) Art. L. 561-18, Code préc.(1339) Art. L. 561-19, Code préc.(1340) Art. L. 561-15, VI, Code préc.

(1341) Art. L. 561-30-1, Code préc.

(1342) Sur le dispositif de gel des avoirs dans le cadre de la lutte contre le financement des activités
terroristes, v. art. L. 564-1 et s.

(1343) Art. L. 561-16, Code préc.

(1344) Si Tracfin peut s’opposer à l’exécution de l’opération, l’établissement bancaire ne le peut pas de sa
propre initiative : en l’absence d’opposition de Tracfin, le refus du banquier d’exécuter l’opération en raison
de la déclaration de soupçon est constitutif d’une faute engageant sa responsabilité : c’est ce que juge la
Cour de Paris dans son arrêt du 9 avril 2004 (Paris, 9 avril 2004, Vaglietti c. Société Barclays Bank PLC,
juris-data, no 241369 ; Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2004. 318, no 5, obs. Crédot et Gérard) dans
une hypothèse où le banquier qui tenait le compte du bénéficiaire de deux ordres de virement bancaire
« Swift » a refusé les fonds en se fondant sur la législation anti-blanchiment.

(1345) Sur les limites de la déclaration de soupçon comme cause d’exonération de la responsabilité pénale
pour blanchiment, v. Cass. crim., 3 déc. 2003, JCP 2004, éd. G, II, 10066, note Cutajar.

(1346) Art. L. 561-15, I, Code préc.

(1347) CE, 6e et 4e sous-sect. réunies, 12 janv. 2004, no 245750, Banque de gestion privée Indosuez, Juris-
Data no 066374.

(1348) CE, 6e et 1re sous-sect. réunies, 31 mars 2004, Etna Finance Securites, Rev. dr. bancaire et financier,
sept./oct. 2004. 319, no 5, obs. Crédot et Gérard ; Bull. Joly Bourse, sept.-oct. 2004, § 121, p. 627, note
C. Cutajar.

(1349) Comparer Crédot et Gérard, obs. préc. qui soulignent, à propos de l’arrêt du 31 mars 2004, qu’« en
jugeant ainsi, le Conseil d’État n’a pas étendu le champ de l’obligation de déclaration de soupçon à celui
des opérations complexes, l’un étant exclusif de l’autre et réciproquement, lors de l’examen d’une opération
complexe par le banquier ».
(1350) V. BONNEAU, « La responsabilité du banquier encourue pour non-respect de la législation relative au
blanchiment des capitaux », art. préc. ; E. DEZEUZE, « La responsabilité pénale », Rev. dr. bancaire et
financier no 6, nov.-déc. 2007. 20 ; Y. GÉRARD, « La responsabilité civile », Rev. dr. bancaire et financier
no 6, nov.-déc. 2007. 29 ; F. BONNARD, « Lutte contre le blanchiment : à propos de deux décisions de
sanction de la Commission bancaire », JCP 2010, éd. E, 1628.

(1351) Le manquement à l’obligation déclarative peut être déduit d’un défaut de diligence : v. ACP,
Décision de sanction du 10 janvier 2013, Banque populaire Côte d’Azur, Banque et droit no 148, mars-
avril 2013, obs. Bonneau. V. également, not. ACP, Décision de sanction du 29 juin 2012, Banque Populaire
des Alpes, Bull. Joly bourse, nov. 2012 § 200, p. 477, note Merville ; ACPR, 2 déc. 2013, Banque Chaâbi
du Maroc, Bull. Joly bourse févr. 2014 p. 104, note Cutajar.

(1352) Sur la sanction de démission d’office de fonctions de directeur général, v. CE, 6e et 4e sous-sect.
réunies, 2 avril 2003, Mashkoor, Juris-Data no 065508.

(1353) Sur le pouvoir de sanction de l’ACPR en matière de blanchiment, v. art. L. 561-36-1, Code préc.

(1354) Cass. com., 28 avril 2004, Bull. civ. IV, no 72, p. 74 ; Banque et droit no 96, juill.-août 2004. 56 obs.
Bonneau ; D. 2004, act. jurisp. 1380, obs. Avena-Robardet et 2006, pan. 159, obs. Synvet ; JCP 2004, éd. E,
830, note Stoufflet et éd. G, II, 10105, note Cutajar ; Les Petites Affiches no 107, 28 mai 2004. 5, Rapport
M. Cohen-Branche ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2004. 243, obs. Crédot et Gérard ; Rev.
trim. dr. com. 2004. 577, obs. Cabrillac ; F. BOUCARD, « La violation d’une norme professionnelle constitue-
t-elle une faute civile ». Exemple en matière de blanchiment de capitaux (note sous Cass. com., 28 avril
2004), Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2004. 273.

(1355) CA Paris, 5 mars 2002, D. 2003, som. com. 337, obs. Synvet ; Bull. Joly Bourse, juill.-août 2002,
§ 66, p. 333, note Cutajar ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2002. 250, obs. Crédot et Gérard ;
Rev. trim. dr. com. 2002. 713, obs. Cabrillac.

(1356) Art. 324-1, Code pénal : « Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification
mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-
ci un profit direct ou indirect. Constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours à une
opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un
délit ». V. not. Cass. crim., 24 févr. 2010, JCP 2010, éd. G, 629, note Cutajar.

(1357) REBUT, « Manquement du banquier à ses obligations professionnelles et commission du délit de

blanchiment », art. préc. ; v. égal., B. BOULOC, « De quelques aspects du délit de blanchiment », Rev. dr.
bancaire et financier, mai-juin 2002. 151, no 3 ; Ph. CONTE, « Aspect pénal des obligations de vigilance
tendant à prévenir le blanchiment », JCP 2005, éd. G, 126.

(1358) REBUT, art. préc. no 12.(1359) Art. L. 561-32, Code préc.

(1360) Cf. art. 43 et s., Arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de
la banque, des services de paiement et des services d’investissement soumis au contrôle de l’Autorité de
contrôle prudentiel et de résolution.

(1361) Art. L. 561-30, Code préc.(1362) Art. L. 561-29 et L. 561-29-1, Code préc.

(1363) V. le deuxième considérant de la directive du 26 octobre 2005.

(1364) Rapport Commission bancaire pour 1990, p. 11.

(1365) Rapport Comité de la réglementation bancaire pour 1990, p. 7.

(1366) Rapport Commission bancaire préc. p. 11.

(1367) V. not. M. EECKHOUDT, « La prévention de la faillite bancaire », Les Petites Affiches, no 10, 14 janv.
2010. 3.

(1368) V. Commission bancaire, rapport pour 1993, L’évolution récente des principaux facteurs de risques
bancaires, p. 203.

(1369) Art. L. 511-39 du Code monétaire et financier. V. Th. SAMIN, « Régime juridique et traitement
prudentiel des conventions intervenant entre un établissement de crédit et ses dirigeants ou actionnaires
principaux », Banque et droit no 103, sept.-oct. 2005. 3.

(1370) Art. L. 511-41, I, al. 4 et L. 533-1-1, Code préc. Selon la directive préc. 2002/87/CE du 16 décembre
2002 (art. 2, 18), les transactions intragroupes sont « toutes les transactions dans lesquelles une entité
réglementée appartenant à un conglomérat financier recourt directement ou indirectement à d’autres
entreprises du même groupe, ou à toute personne physique ou morale liée aux entreprises de ce groupe par
des liens étroits pour l’exécution d’une obligation, contractuelle ou non, et à titre onéreux ou non ».

(1371) Supra, no 100.

(1372) Règlement no 96-16 du 20 décembre 1991 relatif aux modifications des établissements de crédit, des
sociétés de financement et des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de
portefeuille. V. T. SAMIN et A. SCHRICKE, « La réglementation relative aux modifications de situation des
établissements bancaires et financiers », Banque et droit no 85, sept.-oct. 2002. 3.

(1373) Art. 1 du règlement no 96-16 du 20 décembre 1996 relatif aux modifications de situation des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de
portefeuille.

(1374) Art. 8 du règlement préc.

(1375) Art. L. 511-12-1, al. 2, Code monétaire et financier ; art. 4, § 1, c) et 15, Règlement no 1024/2013 du
15 octobre 2013 ; art. 86 et 88, § 1, Règlement 468/2014 du 16 avril 2014. Sur le droit antérieur,
V. M. VASSEUR, « Le pouvoir du Comité de la réglementation bancaire de régir les prises de participation
indirecte dans un établissement de crédit et la sanction du non-respect de ses règlements », D. 1989, chr.
XXXI p. 209.

(1376) Art. L. 612-23-1.(1377) Art. L. 612-33, III.(1378) Art. L. 511-60.

(1379) Art. L. 511-71 et s., R. 511-18 et s.(1380) Art. L. 511-71.(1381) Art. L. 511-72 et L 711-74.

(1382) Art. L. 511-62, II.(1383) Art. L. 511-102.(1384) Art. L. 511-92 et s.(1385) Art. L. 511-98 et s.

(1386) V. M. REDON et D. BESNARD, La Banque de France, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2e éd. 1991, p. 76.

(1387) Art. L. 511-35 et L. 511-36 du Code, l’article L. 511-35 renvoyant aux articles L. 232-1 et L. 232-6
du Code de commerce.

(1388) Art. L. 511-37 du Code.

(1389) Loi no 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du
régime de la publicité foncière.

(1390) Ordonnance no 2009-79 du 22 janvier 2009 créant l’Autorité des normes comptables ; décret
no 2010-56 du 15 janvier 2010 relatif à l’Autorité des normes comptables.

(1391) Art. 1, Ordonnance préc.(1392) Art. 4, Ordonnance préc.

(1393) Cette exigence est expressément posée par l’article L. 511-37 à propos de la publication des
comptes.

(1394) V. Directive no 86/635/CEE du 8 décembre 1986 concernant les comptes annuels et les comptes
consolidés des banques et autres établissements financiers (JOCE no L 372 du 31 décembre 1986) ;
directive no 89/117/CEE du 13 février 1989 concernant les obligations en matière de publicité des
documents comptables des succursales établies dans un État membre d’établissements de crédit et
d’établissements financiers ayant leur siège social hors de cet État membre (JOCE no L 44 du 16 février
1989) ; directive 2001/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 modifiant les
directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 86/635/CEE en ce qui concerne les règles d’évaluation applicables
aux comptes annuels et aux comptes consolidés de certaines formes de sociétés ainsi qu’à ceux des banques
et autres établissements financiers (JOCE no L 283/28 du 27 octobre 2001) ; directive 2003/51/CE du
Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2003 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE,
86/635/CEE et 91/674/CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolidés de certaines
formes de sociétés, des banques et autres établissements financiers et des entreprises d’assurance (JOCE
no L 178/16 du 17 juillet 2003) ; directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006
modifiant les directives 78/660/CEE, concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés,
83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes
consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels
et les comptes consolidés des entreprises d’assurance (JOUE no 224/1 du 16 août 2006).

(1395) Les normes comptables internationales comprennent les International Accouting Standards (IAS),
les International Financial Reporting Standards (IFRS), ainsi que les interprétations du SIC et de l’IFRC,
ensemble dénommé IFRS, élaborées par l’International Accounting Standards Board (IASB), qui est une
association privée, et adoptées par la Commission européenne (Commission bancaire, « Quel traitement
prudentiel pour les nouvelles normes comptables internationales », Rapport pour 2004, p. 157 ; v. égal.,
pour la signification des sigles, notes 1 à 4, p. 108 ; C. NOYER, « Les normes financières et comptables et la
gouvernance d’entreprise », Bull. de la Banque de France no 125, mai 2004. 27 ; M. TELLER, « Les normes
comptables internationales : la transparence en question », Rev. trim. dr. com. 2010. 671 ; Ch. HOARAU, « La
régulation comptable internationale », in Les concepts émergents, LGDJ, 2010, p. 103).

(1396) Art. L. 511-36, Code monétaire et financier.

(1397) V. J.-P. ARRIGHI, « Les règles de prévention des risques bancaires », in Contrôle des activités
bancaires et risques financiers, Études coordonnées par J. SPINDLER, préf. J.-L. Gaffard, Economica, 1998,
p. 245 et s. ; A. GOURIO et M. GILLOUARD, « Les options ou discrétions nationales en matière prudentielle »,
in Liber amicorum Blanche Sousi, op. cit., p. 77.

(1398) Voir également Règlement d’exécution (UE) no 1423/2013 de la Commission du 20 décembre 2013
définissant des normes techniques d’exécution relatives aux obligations d’information sur les fonds propres
applicables aux établissements, conformément au règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du
Conseil ; Règlement délégué (UE) no 183/2014 de la Commission du 20 décembre 2013 complétant le
règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil concernant les exigences prudentielles
règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil concernant les exigences prudentielles
applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement en ce qui concerne les normes
techniques de règlementation précisant le mode de calcul des ajustements pour risque de crédit général
et spécifique ; Règlement délégué (UE) no 523/2014 de la Commission du 12 mars 2014 complétant le
règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de
réglementation visant à déterminer ce qui constitue une corrélation étroite entre la valeur des obligations
garanties d’un établissement et la valeur de ses actifs ; Règlement délégué (UE) no 524/2014 de la
Commission du 12 mars 2014 complétant la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil en
ce qui concerne les normes techniques de réglementation précisant les informations que les autorités
compétentes des États membres d’origine et d’accueil se fournissent mutuellement : Règlement délégué
(UE) no 525/2014 de la Commission du 12 mars 2014 complétant le règlement (UE) n_ 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes techniques de réglementation portant
définition du terme « marché » ; Règlement délégué(UE) no 526/2014 de la Commission du 12 mars 2014
complétant le règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques
de réglementation visant à déterminer l’approximation d’écart et les portefeuilles limités de petite taille aux
fins du risque d’ajustement de l’évaluation de crédit ; Règlement délégué (UE) no 527/2014 de la
Commission du 12 mars 2014 complétant la directive (UE) n° 2013/36/UE du Parlement européen et du
Conseil en ce qui concerne les normes techniques de réglementation relatives à la détermination des
catégories d’instruments qui reflètent de manière appropriée la qualité de crédit de l’établissement en
continuité d’exploitation et qui sont destinés à être utilisés aux fins de la rémunération variable ; Règlement
délégué (UE) no 528/2014 de la Commission du 12 mars 2014 complétant le règlement (UE) no 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes techniques de réglementation pour le
risque non-delta lié aux options dans la méthode standard pour le risque de marché ; Règlement délégué
(UE) no 529/2014 de la Commission du 12 mars 2014 complétant le règlement (UE) no 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation pour l’évaluation du
caractère significatif des extensions et des modifications de l’approche fondée sur les notations internes et
de l’approche par mesure avancée ; Règlement délégué (UE) no 530/2014 de la Commission du 12 mars
2014 complétant la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques
de réglementation pour préciser ce qui constitue une exposition significative et les seuils aux fins des
approches internes relatives au risque spécifique lié au portefeuille de négociation ; Règlement délégué
(UE) no 625/2014 de la commission du 13 mars 2014 complétant le règlement (UE) no 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation précisant les exigences pour
les investisseurs, sponsors, prêteurs initiaux et établissements initiaux eu égard à l’exposition au risque de
crédit transféré ; Règlement d’exécution (UE) no 680/2014 de la Commission du 16 avril 2014 définissant
des normes techniques d’exécution en ce qui concerne l’information prudentielle à fournir par les
établissements, conformément au règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du
Conseil (modifié par Règlements d’exécution (UE) n° 2015/79 du 18 décembre 2014, n° 2015/227 du
9 janvier 2015, n° 2015/1278 du 9 juillet 2015, n° 2016/313 du 1er mars 2016, n° 2016/322 du 10 février
2016 et n° 2016/1702 du 18 août 2016) ; Règlement d’exécution (UE) no 602/2014 de la Commission du
4 juin 2014 définissant des normes techniques d’exécution pour faciliter la convergence des pratiques de
surveillance en ce qui concerne la mise en œuvre des pondérations de risque supplémentaires conformément
au règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil ; Règlement (UE) no 650/2014 de la
Commission du 4 juin 2014 définissant des normes techniques d’exécution relatives au format, à la
structure, au contenu et à la date de publication annuelle des informations à publier par les autorités
compétentes conformément à la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil ; Règlement
d’exécution (UE) no 710/2014 de la Commission du 23 juin 2014 établissant des normes techniques
d’exécution relatives aux conditions d’application du processus de décision commune pour les exigences
prudentielles à appliquer spécifiquement à un établissement conformément à la directive 2013/36/UE du
Parlement européen et du Conseil ; Règlement délégué (UE) no 1152/2014 de la Commission du 4 juin 2014
complétant la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de
réglementation précisant la méthode à utiliser pour déterminer la localisation géographique des expositions
réglementation précisant la méthode à utiliser pour déterminer la localisation géographique des expositions
de crédit pertinentes aux fins du calcul du taux de coussin de fonds propres contracyclique spécifique à
l’établissement ; Règlement délégué (UE) no 1187/2014 de la Commission du 2 octobre 2014 complétant le
règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de
règlementation pour la détermination de l’exposition globale sur un client ou un groupe de clients liés dans
le cas d’opérations comportant des actifs sous-jacents ; Règlement d’exécution (UE) 2016/200 de la
Commission du 15 février 2016 définissant des normes techniques d’exécution relatives aux obligations
d’information sur le ratio de levier applicables aux établissements, en vertu du règlement (UE) n° 575/2013
du Parlement et du Conseil ; Règlement (UE) 2016/445 de la BCE (BCE/2016/4) du 14 mars 2016 relatif à
l’exercice des options et pouvoirs discrétionnaires prévus par le droit de l’Union ; Règlement d’exécution
(UE) 2016/1646 de la Commission du 13 septembre 2016 définissant des normes techniques d’exécution
concernant les indices importants et les marchés reconnus, conformément au règl. (UE) n° 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de
crédit aux entreprises d’investissement ; Règlement d’exécution (UE) n° 2016/1799 de la Commission du
7 octobre définissant des normes techniques d’exécution relatives à la mise en correspondance des
évaluations de crédit établies par les organismes externes d’évaluation du crédit pour le risque de crédit en
vertu de l’article 136, paragraphe 1 et de l’article 136, paragraphe 3, du règlement (UE) no 575/2013 du
Parlement européen et du Conseil ; Règlement d’exécution (UE) 2016/1801 de la Commission du
11 octobre 2016 définissant des normes techniques d’exécution pour la mise en correspondance des
évaluations de crédit effectuées par les organismes externes d’évaluation du crédit en ce qui concerne la
titrisation conformément au règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil.

(1399) V. Th. BONNEAU, « La norme prudentielle, Colloque AEDBF Monaco 2014 », Rev. dr. bancaire et
financier mai-juin 2015, dossiers 36.

(1400) Voir également, Arrêté du 5 mai 2009 relatif à l’identification, la mesure, la gestion et le contrôle de
liquidité tel que modifié par un arrêté du 3 novembre 2014 ; Arrêté du 23 décembre 2013 relatif à
l’application de l’article 493 (3) du Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du
26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux
entreprises d’investissement ; Arrêté du 3 novembre 2014 relatif aux coussins de fonds propres des
prestataires de services bancaires et des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de
portefeuille ; Arrêté du 3 novembre 2014 relatif au processus de surveillance prudentielle et d’évaluation
des risques des prestataires de services bancaires et des entreprises d’investissement autres que les sociétés
de gestion de portefeuille.

(1401) Infra, no 352.(1402) Art. L. 511-41-1 B, Code préc.(1403) Infra, no 348.(1404) Infra, no 356.

(1405) Arrêté préc.(1406) Art. 129, Directive préc.(1407) Art. 133, Directive préc.

(1408) Art. 133, § 14, spéc. al. 2 (principe « se conformer ou expliquer ») et § 15, al. 2 (acte d’exécution de
la Commission autorisant la mesure proposée) V. Council of the European Union, Bank capital rules :
Council confirms agreement with EP, Bruxelles, communiqué préc.

(1409) Art. L. 511-41-1 A, IV, Code monétaire et financier.(1410) Art. L. 511-41-1 A, II, Code préc.

(1411) Art. L. 511-41-1 A, X et XI.(1412) Règlement préc.(1413) Règlement préc.

(1414) Art. L. 511-41-5, II, 1°, Code préc.(1415) Art. L. 511-41-5, II, 3°, Code préc.

(1416) Art. L. 511-41-5, II, 5°, Code préc.(1417) Art. L. 511-41-5, II, 6°, Code préc.
(1418) Sur Bâle III, v. not. Th. BONNEAU, « Régulation bancaire et financière européenne et internationale »,
op. cit. no 124 ; « Prudence et finance : introduction à la réglementation Bâle III », Rev. dr. bancaire et
financier mars-avril 2012, Dossier 14 p. 85 ; G. BOURDEAUX, « Bâle III et la résilience du secteur bancaire »,
Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, Dossier 15, p. 87.

(1419) Ces textes sont complétés par plusieurs autres textes : voir la liste des principaux textes européens
spécifiques aux établissements de crédit mentionnés en annexe du présent ouvrage. Voy. égal. les lignes
directrices de l’EBA : « Guidelines on disclosure of encumbered and unencumbered assets », 27 juin 2014,
EBA/GL/2014/03.

(1420) Art. 25 et s., Règlement du 26 juin 2013.(1421) Art. 62 et s., Règlement préc.

(1422) Art. 63, Règlement préc.(1423) Art. 26 et s., Règlement préc.(1424) Art. 51 et s., Règlement préc.

(1425) Art. 26 et 28, Règlement préc.(1426) Art. 51, Règlement préc.

(1427) Art. 52, § 1, g), Règlement préc.(1428) Art. 51, § 1, d), Règlement préc.

(1429) Art. 92, Règlement préc.

(1430) V. Th. BONNEAU, « CRD 4 : enfin un compromis ! », JCP 2013, éd. E, 266.

(1431) Art. 92, § 3, Règlement du 26 juin 2013.(1432) Art. 5, 1, Règlement préc.

(1433) Cf. Harrap’s shorter, Dictionnaire anglais/français, français/anglais, édition 2006 : vo Exposure.

(1434) Art. 4, § 1, 53, Règlement du 26 juin 2013.

(1435) Sur les risques de marché, cf. art. 325 et s., Règlement du 26 juin 2013.

(1436) Art. 4, § 1, 52, Règlement du 26 juin 2013.

(1437) Art. 4, § 1, 86 : « portefeuille de négociation : toutes les positions sur instruments financiers et
matières premières détenues par un établissement à des fins de négociation ou dans le but de couvrir
d’autres éléments du portefeuille de négociation ».

(1438) Art. 111 et s., 142 et s, Règlement du 26 juin 2014. L’approche standard « consiste à utiliser des
systèmes de notation fournis par des organismes externes d’évaluation du crédit (OEEC) » ; l’approche
« notation interne », dite « NI », implique que l’établissement de crédit « aille lui-même attribuer une
notation à son client en fonction de différents paramètres » (P.-G. WOGUE, « La réforme de Bâle II : les
implications sur le rapprochement des banques », Banquestratégie, no 246, mars 2007. 14). V. également,
CB, Premier bilan du processus d’autorisation des approches internes dans le cadre du nouveau ratio de
solvabilité, Rapport pour 2007, p. 139.

(1439) Cf. not. art. 315 et s., 317 et s., 321 et s., Règlement du 26 juin 2013.

(1440) Art. 387 et s., Règlement du 26 juin 2013.(1441) Art. 411 et s., Règlement du 26 juin 2013.

(1442) Art. 412, Règlement préc.(1443) Art. 460, Règlement préc.

(1444) Art. 461, règlement préc. V. Council of the European Union, Bank capital rules : Council confirms
agreement with EP, Bruxelles, communiqué préc.
(1445) Art. 431 et s., Règlement du 26 juin 2013.

(1446) Art. L. 511-47 et s., R. 511-16, Code monétaire et financier ; arrêté du 9 septembre 2014 portant
application du titre 1er de la loi no 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités
bancaires. V. égal. supra, no 148. Adde, le dossier « Séparation des activités bancaires. L’Europe influencée
par la loi française ? », Revue Banque no 761, juin 2013. 22 ; A. MAYMONT, « La séparation des activités
bancaires », Les Petites Affiches no 194, 27 sept. 2013, p. 7 ; L. ABADIE, « La loi no 2013-672 du 26 juillet
2013 : paradigme français d’un modèle de séparation bancaire ? », Les Petites Affiches no 194,
27 sept. 2013, p. 14 ; A. GOURIO, « La séparation de certaines activités (titre 1 de la loi no 2013-672 du
26 juillet 2013) », Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2013, Dossier 53.

(1447) Art. L. 511-47, Code monétaire et financier.

(1448) Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires, Étude d’impact, Ministère de
l’Économie et des Finances, déc. 2012, spéc. p. 15.

(1449) Art. R. 511-16, Code monétaire et financier.(1450) Rapport Berger, p. 62.

(1451) Étude d’impact, op. cit. p. 15.(1452) Ibid.

(1453) Art. L. 511-47, I, 1°, a) et IIII, Code monétaire et financier.(1454) Rapport Berger, p. 62.(1455) Ibid.

(1456) Art. L. 511-47, I, 1°, b), Code monétaire et financier.(1457) Rapport Berger, p. 62-63.

(1458) Art. L. 511-47, I, 1°, c) et IV, Code monétaire et financier.(1459) Rapport Berger, p. 63.(1460) Ibid.

(1461) Art. L. 511-47, I, 1°, d) et V, Code monétaire et financier.(1462) Étude d’impact, op. cit. p. 14.

(1463) Berger, Rapport préc., spéc. p. 65.(1464) Art. L. 511-47, V, Code monétaire et financier.

(1465) Art. L. 511-47, I, 1°, e), Code monétaire et financier.

(1466) Art. L. 511-47, I, 1°, f) et VI, Code monétaire et financier.(1467) Art. L. 511-47, I, 2°.

(1468) Cf. art. 7, Arrêté du 9 septembre 2014.(1469) Rapport Berger p. 65-66.

(1470) Art. L. 511-48, I, al. 1, Code monétaire et financier.(1471) Art. L. 511-48, I, al. 2.

(1472) Étude d’impact, op. cit., p. 15.(1473) Art. L. 511-48, I, al. 3 qui renvoie à l’article L. 511-41.

(1474) Art. L. 511-48, II.(1475) Berger, Rapport préc. p. 68.(1476) Art. L. 511-49.

(1477) Art. L. 511-49, I, al. 5.(1478) Art. L. 511-49, I, al. 6.(1479) Art. L. 511-49, I, al. 7.

(1480) Art. L. 511-49, I, al. 8.

(1481) V. notre article, Aperçu rapide sur le projet de loi de séparation et de régulation des activités
bancaires, Bull. Joly bourse mars 2013, § 49 p. 112.

(1482) Rapport Berger, p. 67.

(1483) Quatre établissements (Étude d’impact, op. cit., p. 17) devaient être concernés. Toutefois, Crédit
agricole et BPCE ont préféré ne plus exercer les activités à filialiser.

(1484) Sur les difficultés de mise en œuvre et les inconvénients économiques de la séparation des activités,
v. B. DE SAINT FLORENT, A. WECKS et E. FARAH, VOLCKER, VICKERS, LIIKANEN, « Loi française... Séparation
bancaire : désillusion ou illusion ? », Revue Banque no 760, mai 2013. 56.

(1485) V. notre article, Aperçu rapide sur le projet de loi de séparation et de régulation des activités
bancaires, Bull. Joly bourse mars 2013, § 49 p. 112.

(1486) Rapport Commission bancaire pour 1990 préc., p. 337.

(1487) V. Commission bancaire, « Quelles sont les influences prudentielles des nouvelles normes
comptables internationales ? », Rapport 2002, p. 155 et s.

(1488) V. « L’élaboration des normes comptables bancaires en France durant les années 1980 », in Rapport
de la Commission bancaire pour 1990, p. 333 et s.

(1489) V. « L'élaboration des normes comptables bancaires en France durant les années 1980 », op. cit.,
p. 339. La réforme BAFI a pris effet le 1er janvier 1993 (V. OCBF, 521, 30 avril 1992) ; v. G. TALEUX et
D. PLOUX, « Positionnement du système d’information de gestion à partir de l’implantation de la BAFI »,
Banque no 530, sept. 1991. 790.

(1490) Sur ces règles et leur origine, supra, no 41.

(1491) Commission bancaire, Quel traitement prudentiel pour les nouvelles normes comptables
internationales ?, Rapport pour 2004, p. 157.

(1492) À propos des conglomérats financiers et de leur surveillance prudentielle, v. P. CLAROTTI, « La

politique menée par la Commission en matière bancaire », Rev. dr. bancaire et bourse no 38, juill.-août
1993. 161 ; F. LADOUCE et G. DAMY, « La surveillance complémentaire des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier », JCP 2006, éd. E, 1446. V. égal.
supra, no 201.

(1493) L’article L. 511-20, III, IV et V, du Code définit les groupes, les groupes financiers et les groupes
mixtes :

« III. – Est un groupe l’ensemble d’entreprises composé d’une entreprise mère, de ses filiales et des entités
dans lesquelles l’entreprise mère ou ses filiales détiennent des participations, ainsi que des entités liées de
telle sorte que leurs organes d’administration, de direction ou de surveillance sont composés en majorité des
mêmes personnes ou qu’elles sont placées sous une direction unique en vertu d’un contrat ou de clauses
statutaires. Les établissements affiliés à un réseau et l’organe central au sens de l’article L. 511-31 sont
considérés comme faisant partie d’un même groupe pour l’application du présent code. Il en est de même
pour les entités appartenant à des groupes coopératifs régis par les dispositions similaires dans la législation
qui leur est applicable.

IV. – L’expression : “groupe financier” désigne l’ensemble ne constituant pas un conglomérat financier
formé par les filiales, directes ou indirectes, d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’investissement,
ou d’une compagnie financière holding, et par les entreprises à caractère financier sur lesquelles l’entreprise
mère exerce un contrôle conjoint au sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce. Les entreprises à
caractère financier mentionnées à l’alinéa précédent sont définies par voie réglementaire.
V. – L’expression : “groupe mixte” désigne l’ensemble formé par les filiales, directes ou indirectes, d’une
compagnie holding mixte ».

(1494) Sur les holdings des groupes bancaires, infra, no 411.

(1495) C’est ainsi que les groupes sont pris en considération par la directive et le règlement 26 juin 2013
ainsi que par le Règlement CRBF no 93-05 du 21 décembre 1993 relatif au contrôle des grands risques et
l’Arrêté du 3 novembre 2014 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée.

(1496) Cf. Directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la
surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises
d’investissement appartenant à un conglomérat financier, et modifiant les directives 73/239/CEE,
79/267/CEE, 92/49/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du
Parlement européen et du Conseil, JOCE no L 35/1 du 11 février 2003 ; Directive 2011/89/UE du Parlement
européen et du Conseil du 16 novembre 2011 modifiant les directives 98/78/CE, 2006/48/CE et
2009/138/CE en ce qui concerne la surveillance complémentaire des entités financières des conglomérats
financiers, JOUE no L 326/13 du 8 décembre 2011 ; Directive no 2013/36/UE du Parlement européen et du
Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance
prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive
2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE, JOUE no L 176/338 du 27 juin 2013.

(1497) Le Code monétaire et financier distingue deux types de conglomérat financier selon que la holding
est une entreprise bancaire, financière ou d’assurance ou n’est pas une telle entreprise. Mais tous les
conglomérats financiers ont pour point commun d’intervenir cumulativement dans deux secteurs : d’une
part, les assurances ; d’autre part, les opérations de banque ou les services d’investissement. Plus
précisément, selon l’article L. 517-3 :

I – Pour l’application de la surveillance complémentaire prévue au chapitre III du titre III du livre VI, on
entend par « groupe » : un groupe mentionné au III de l’article L. 511-20 ou un groupe d’assurance
mentionné au 6 de l’article L. 334-2 du Code des assurances ou un groupe financier mentionné au 7° de
l’article L. 212-7-1 du Code de la mutualité ou un groupe financier mentionné au 6 de l’article L. 933-2 du
Code de la sécurité sociale ou tout sous-groupe de ces groupes ;

II. – Un groupe constitue un conglomérat financier lorsque les conditions suivantes sont remplies : 1° Une
entité réglementée est à la tête du groupe ou l’une des filiales du groupe au moins est une entité réglementée
et : a) Dans le cas où une entité réglementée est à la tête du groupe, il s’agit soit de l’entreprise mère d’une
entité du secteur financier, soit d’une entité qui détient une participation dans une entité du secteur financier,
soit d’une entité liée à une entité du secteur financier ; b) Dans le cas où il n’y a pas d’entité réglementée à
la tête du groupe, les activités de ce dernier s’exercent principalement dans le secteur financier ; 2° L’une au
moins des entités du groupe appartient au secteur de l’assurance et l’une au moins appartient au secteur
bancaire ou à celui des services d’investissement ; 3° Les activités consolidées ou agrégées des entités du
groupe dans le secteur de l’assurance, les activités consolidées ou agrégées des entités dans le secteur
bancaire et les activités consolidées ou agrégées des entités des services d’investissement sont importantes ;

III. – Sont fixés par arrêté des ministres chargés de l’économie, de la sécurité sociale et de la mutualité :
1° Les seuils à partir desquels les activités d’un groupe sont considérées comme s’exerçant principalement
dans le secteur financier ; 2° Les seuils à partir desquels l’activité dans chaque secteur est considérée
comme importante ; 3° Les seuils, critères ou conditions en fonction desquels les autorités compétentes
concernées peuvent décider d’un commun accord de ne pas considérer le groupe comme un conglomérat
financier ou de ne pas lui appliquer les dispositions relatives à la surveillance complémentaire.
IV. – Tout sous-groupe d’un groupe qui remplit les critères figurant au II est exempté du régime de la
surveillance complémentaire lorsqu’il appartient à un groupe identifié comme conglomérat financier
soumis, à ce titre, à une surveillance complémentaire. Néanmoins, le coordonnateur du conglomérat ou le
coordonnateur susceptible d’être désigné conformément à l’article L. 633-2 pour la surveillance
complémentaire du sous-groupe peut, par une décision motivée, soumettre le sous-groupe à la surveillance
complémentaire dans des conditions fixées par voie réglementaire ».

(1498) Cf. art. L. 517-6 et s., L. 633-1 et s., Code monétaire et financier ; Arrêté du 3 novembre 2014 relatif
à la surveillance complémentaire des conglomérats financiers.

(1499) Art. L. 517-8, Code préc. On doit noter que, selon la directive préc. du 16 décembre 2002, la
« concentration de risque » désigne « toute exposition comportant un potentiel de perte assumée par des
entités appartenant à un conglomérat financier, dès lors que cette exposition est suffisamment importante
pour compromettre la solvabilité ou la situation financière générale des entités réglementées appartenant
audit conglomérat : cette exposition peut résulter de risques de contrepartie/de crédit, d’investissement,
d’assurance ou de marché ou d’autres risques, ou d’une combinaison ou d’une interaction de ces risques ».

(1500) V. Commission bancaire, 15 juill. 2009, Bull. Joly Bourse déc. 2009, § 75 p. 507, note Samin et
Crédot ; ACP, Commission des sanctions, 10 janv. 2011, Caisse de crédit municipal de Toulon ; ACP,
Commission des sanctions, 16 déc. 2011 (décision anonymisée : communiqué de presse du 2 janvier 2012) ;
ACP, commission des sanctions, 26 févr. 2013, Banque et droit no 148, mars-avril 2013. 36, obs.
de Vauplane, Daigre et Bornet.

(1501) Art. L. 511-41-1 B, L. 511-55 et L. 511-56, Code monétaire et financier.

(1502) Art. L. 511-41-1 B, al. 1.(1503) Art. L. 511-41-1 B, al. 2.(1504) Art. L. 511-56.

(1505) Art. L. 511-55, al. 2.

(1506) Arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des
services de paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution. V. A. Jacquemet, « Le contrôle interne dans les banques françaises : une
nouvelle exception culturelle ? », Revue internationale de la compliance et de l’éthique des affaires, suppl.
au JCP éd. E, no 14 du jeudi 2 avril 2015, p. 29. Sur le dispositif antérieur résultant du Règlement CRBF
no 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement. V. G. SUANT, « Le règlement 97-02 renforce le contrôle interne », Banque no 581,
mai 1997. 60 ; D. PERRIER, « Les banques adoptent le 97-02 et renforcent leur contrôle interne », Banque
no 594, juill.-août 1998. 42. V. égal., Commission bancaire, « Le risque opérationnel, pratiques et
perspectives réglementaires », Rapport 2003, p. 145 ; La fonction de conformité au sein des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement, Rapport 2003, p. 163 ; V. égal., Commission bancaire, « Le
risque opérationnel, pratiques et perspectives réglementaires », Rapport 2003, p. 145 ; « La fonction de
conformité au sein des établissements de crédit et des entreprises d’investissement », Rapport 2003, p. 163 ;
T. SAMIN, « Les nouvelles obligations pesant sur les établissements de crédit et les entreprises
d’investissement en cas d’externalisation d’activités », Banque et droit no 101, mai-juin 2005. 3 ;
E. A. CAPRIOLI, « Commentaire de l’arrêté du 31 mars 2005 modifiant le Règlement du Comité de la
réglementation bancaire et financière no 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement », Communication, commerce
électronique oct. 2005, no 167.

(1507) Art. 3, Arrêté préc.(1508) Art. 10, k), Arrêté préc.

(1509) Selon l’article 85 de l’arrêté précité, la piste d’audit concerne l’information comprise notamment
dans les comptes de bilan et de résultats et désigne un ensemble de procédures qui permet : « a) de
reconstituer dans un ordre chronologique les opérations ; b) de justifier toute information par une pièce
d’origine à partir de laquelle il doit être possible de remonter par un cheminement ininterrompu au
document de synthèse et réciproquement ; c) d’expliquer l’évolution des soldes d’un arrêté à l’autre par la
conservation des mouvements ayant affecté les postes comptables ».

(1510) Sur le droit antérieur, v. ACP, 1er mars 2013, procédure no 2012-06, Tunisian foreign Bank :
« Considérant qu’aux termes de l’article 5 du règlement no 97-02, « le système de contrôle des opérations et
des procédures internes a notamment pour objet, dans des conditions optimales de sécurité, de fiabilité et
d’exhaustivité, de :.../f) vérifier l’exécution dans des délais raisonnables des mesures correctrices décidées
au sein des entreprises assujetties » et qu’aux termes de l’article 9-1 du même règlement, « les entreprises
assujetties définissent des procédures qui permettent : /a) de vérifier l’exécution dans des délais
raisonnables des mesures correctrices qui ont été décidées par les personnes compétentes dans le cadre du
dispositif de contrôle interne ; /b) au responsable du contrôle périodique d’informer directement et de sa
propre initiative le comité d’audit de l’absence d’exécution des mesures correctrices décidées » ; que ces
dispositions imposent aux établissements une obligation de résultat portant sur l’exécution effective, dans
un délai raisonnable et clairement défini, de la totalité des recommandations faites par l’autorité de tutelle à
la suite d’un contrôle sur place ou de celles faites à la suite d’un audit interne, dès lors que l’organe exécutif
n’a pas explicitement et de manière dûment motivée décidé de les écarter ».

(1511) Cf. art. L. 511-38, al. 1 et 3 du Code.(1512) Art. L. 612-43, al. 1 du Code.(1513) Infra, no 356.

(1514) Art. L. 612-45 du Code.(1515) Art. L. 613-9, I et II.

(1516) Sur le traitement des difficultés des établissements de crédit, infra, nos 355 et s.

(1517) Voir également et notamment, art. 33 et s., art. 89 et s., art. 96 et s., Règlement 468/2014 du 16 avril
2014.

(1518) Art. 6, § 6, Règlement du 15 octobre 2013.

(1519) Art. 6, § 4, Règlement préc. sur la détermination du caractère important ou moins important d’une
entité soumise à la surveillance prudentielle, v. art. 39 et s., Règlement 468/2014 du 16 avril 2014.

(1520) Art. 6, § 5, a), Règlement préc.(1521) Art. 6, § 5, b), Règlement préc.

(1522) Sur les pouvoirs de l’ACPR, supra, no 190 et s. et infra, no 357. Sur une sanction infligée à un
établissement de paiement par l’ACPR pour manquement à ses obligations prudentielles et confirmée par le
Conseil d’État, v. CE, 21 sept. 2016, Société Mutualize Corporation, n° 389792, Revue Banque, déc. 2016.
87, n° 802.

(1523) Art. L. 612-34 du Code.(1524) Art. L. 613-24 du Code.(1525) Art. L. 613-20-1 du Code.

(1526) Art. 18, § 1, Règlement du 15 octobre 2013.(1527) Art. 18, § 5, Règlement préc.
(1528) V. notamment, M. VASSEUR, « Assurance et garantie des dépôts bancaires en France », Mél. Flattet,
1985, p. 169 ; J. STOUFFLET, « La garantie des dépôts bancaires en France. Réflexions à la suite de l’arrêt de
la Cour de Paris du 13 décembre 1993 dans l’affaire BCCI », Rev. dr. bancaire et bourse no 41,
janv./févr. 1994. 4 ; E. ALFANDARI, « Les droits des créanciers et des déposants d’un établissement de crédit
en difficulté », D. 1996 chr. p. 277 ; C. CORNUT, « Les conséquences de la défaillance d’une banque : la
protection des déposants, in La défaillance d’une banque », Rev. jurispr. com., no spécial, nov. 1996, p. 70.

(1529) V. les observations de M. VASSEUR (D. 1995 som. com. 393) dans l’affaire de la banque Pallas-Stern.

(1530) Cette solidarité de place se retrouve dans le mécanisme de la garantie des dépôts : infra, no 377.

(1531) Art. 89, al. 2, de la loi du 25 juin 1999.

(1532) V. C. GAVALDA, « La solidarité dite de place financière et l’AFB (à propos du jugement de la

9° chambre du tribunal de grande instance de Paris du 6 janvier 1993) », Rev. dr. bancaire et bourse no 37,
mai-juin 1993. 109 ; M.-A. FRISON-ROCHE, « L’invitation de l’article 52 de la loi bancaire », Rev. dr.
bancaire et bourse no 55, mai-juin 1996. 86 ; F.-J. CRÉDOT, « Le devoir d’actionnaire d’un établissement de
crédit », in Mél. AEDBF-France, II, 1999, Banque éditeur, p. 147 et s.

(1533) Lorsque les établissements de crédit relèvent de la surveillance directe de la BCE, le gouverneur de
la Banque de France doit avoir préalablement saisi pour avis la BCE : art. L. 511-42, al. 2, Code monétaire
et financier.

(1534) Paris, 13 janv. 1998, JCP 1998, éd. E, p. 559, note Bonneau et Billot ; JCP 1998, éd. E, p. 508, no 1,
obs. Viandier et Caussain ; Bull. Joly 1998 § 110, p. 321, note Daigre ; Les Petites Affiches, no 83, 13 juill.
1998. 20, note Crédot ; Rev. trim. dr. com. 1998. 390, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse no 68,
juill.-août 1998. 145, obs. Germain et Frison-Roche ; JCP 1999, éd. E, p. 758, no 4, obs. Gavalda et
Stoufflet. Adde, sur la responsabilité de l’État en cas d’inaction du gouverneur de la Banque de France, pris
en sa qualité de président de la Commission bancaire, CAA, Paris, 30 mars 1999, Dalloz Affaires 1999.
1211, obs. X. D.

(1535) Supra, no 260.(1536) Art. L. 612-33, 6, Code monétaire et financier.(1537) Art. L. 613-25 du Code.

(1538) Infra, no 377.(1539) Art. L. 612-32.(1540) Art. L. 612-33.(1541) Art. L. 612-34.

(1542) V. également, J.-P. KOVAR, « Le nouveau régime de résolution des crises bancaires », Les Petites
Affiches no 194, 27 sept. 2013, p. 39 ; A. MAFFEI et A. PINCE, « Traitement et résolution des crises
bancaires », Mél. AEDBF-France VI, RB Édition, 2013, p. 363 et s. ; A.-C. MULLER, « La nouvelle
procédure de résolution, articles 26 et 27 de la loi du 26 juillet 2013 », Rev. dr. bancaire et financier nov.-
déc. 2013, Dossier 54.

(1543) Art. L. 613-31-11 et s., R. 613-40 et s., Code monétaire et financier.

(1544) Loi no 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.
V. Th. BONNEAU, « Séparation et régulation des activités bancaires. Commentaire des titres 1, 4, 5 et 8 de la
loi du 26 juillet 2013 », JCP 2013, éd. E, 1483.

(1545) Ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la

législation au droit de l’Union européenne en matière financière. V. Th. BONNEAU, « L’adaptation de la
France aux directives Résolution bancaire et Garantie des dépôts par l’ordonnance du 20 août 2015 », JCP
2015, éd. E, 1434.
(1546) Arrêté du 11 septembre 2015 relatif aux plans préventifs de rétablissement ; Arrêté du 11 septembre
2015 relatif aux critères d’évaluation de la résolvabilité ; Arrêté du 11 septembre 2015 relatif aux plans
préventifs de résolution.

(1547) Décret n° 2015-1160 du 17 septembre 2015 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de
l’Union européenne en matière financière.

(1548) Sur le FGDR, infra, no 377.(1549) Art. L. 613-34-2.(1550) Art. L. 613-34-3.

(1551) Art. L. 613-35 et s.

(1552) V. F. DEMARIGNY et P.-Y. THOROVAL, « Les testaments bancaires ou living wills », Revue Banque
no 719, déc. 2009. 45.

(1553) Art. L. 613-38 et s.

(1554) V. M. VENUS, « Les plans de résolution bancaire », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2013,
Dossier 37.

(1555) Art. L. 613-35, VI, al. 3.(1556) Art. L. 613-35, VI, al. 2.

(1557) Voir Arrêté du 11 septembre 2015 relatif aux plans préventifs de rétablissement.

(1558) Cf. DG Internal Market and Services Working document. Technical details of a possible Framework
for bank recovery, janv. 2011, Part 2, A 2 et 1 3 ; v. le dossier « L’utilité des stress tests », Banque stratégie,
juin 2010, no 282 ; le dossier « Les stress-tests sur le devant de la scène », Banque stratégie, févr. 2012,
no 300.

(1559) Art. L. 613-35, VII, Code monétaire et financier.(1560) Art. L. 613-36.

(1561) Rapport au président de la République, op. cit.

(1562) V. Arrêté du 11 septembre 2015 relatif aux plans préventifs de résolution.

(1563) Art. L. 613-38, II, al. dernier.(1564) Art. L. 613-49, I.(1565) Art. L. 613-31-15, I.

(1566) Art. 613-34-1, 5°.(1567) Art. L. 613-50, I, al. 1.(1568) Art. L. 613-31-16.

(1569) Art. L. 613-50, II, 1°.(1570) Art. L. 613-52.(1571) Art. L. 613-53.(1572) Art. L. 613-54.

(1573) Art. L. 613-55 et s.(1574) Art. 2, I, 57), Directive Résolution.

(1575) Art. L. 613-56, Code monétaire et financier.

(1576) A. LEMAIRE, « Avis fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de
l’administration générale de la République sur le projet de loi (no 566) de séparation et de régulation des
activités bancaires », document AN, 2013, no 666, spéc. p. 20 : les mesures de « renflouement interne » sont
dites « bail in » par opposition au bail out qui désigne le soutien financier extérieur. Adde, P. PAILLER,
« Quelques questions sur le domaine d’application des mesures de “bail-in” en cas de résolution bancaire »,
Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2013, Focus 14 ; A. SALORD et H. DE VAUPLANE, « Le pouvoir de
bail-in correspond-il à un expropriation ? », Revue Banque, nov. 2013. 44, no 765 ; E. AVGOULEAS et
Ch. GOODHART, Critical reflections on bank bail-ins, JFR, 2015, 1, 3-29. V. aussi le dossier « Les mesures de
bail-in en matière de résolution bancaire », RISF 2014/3, p. 7 et s.

(1577) Cf. J. ZHOU, V. RUTLEDGE, W. BOSSU, M. DOBLER, N. JASSAUD et M. MOORE, From bail-out to bail-in :
Mandatory debt restructuring of systemic financial institutions, International Monetary Fund, 24 avril 2012.

(1578) Est-ce que ce texte, qui reprend les dispositions de l’article 85 de la direction résolution du 15 mai
2014, est compatible avec les dispositions de l’article 6, § 1, de la CEDH ? V. H. Synvet, obs. sous CEDH,
21 juill. 2015, n° 31833/06, Cingilli Holding AS et Cingilliglu c. Turquie, D. 2016, p. 2307, spéc. p. 2308.

(1579) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n°°2015-1024 du 20 août 2015 portant
diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière.

(1580) Art. L. 613-47 et s.(1581) Art. L. 613-47, V, 1°.(1582) Art. L. 613-47, V, 3°.

(1583) Art. L. 613-41 et s. ; Arrêté du 11 septembre 2015 relatif aux critères de la résolvabilité.

(1584) Rapport au président de la République, op. cit. Cf. art. L. 613-42, III.

(1585) Art. L. 613-44 et s., Code monétaire et financier.(1586) Considérant n° 79, Directive Résolution.

(1587) Art. L. 613-44, II, Code monétaire et financier.(1588) Art. L. 613-44, I, al. 1.

(1589) Art. 2, § 1, n), Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant
les contrats de garantie financière, modifiée par la Directive 2014/59 du 15 mai 2014 établissant un cadre
pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.

(1590) Directive préc.(1591) Supra, n° 361.(1592) Cf. notamment art. L. 613-59 et s.

(1593) Art. L. 613-46, I, al. 2, Code monétaire et financier.(1594) Art. L. 613-46-1.

(1595) Cf. art. L. 613-46-4.

(1596) Arrêté du 11 septembre 2015 précisant les modalités d’intervention du fonds de garantie des dépôts
et de résolution dans le cadre de la résolution.

(1597) Art. L. 312-5, IV.(1598) Art. L. 312-5, IV, al. dernier.(1599) Infra, no 936.

(1600) V. Th. BONNEAU, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, Bruylant, 3e éd.,
2016, no 145 et s.
(1601) Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre
pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et
modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil
2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE
et les règlements du Parlements européen et du Conseil (UE) no 1093/2010 et (UE) no 648/2012.
V. A. Gourio, « Le mécanisme de résolution unique : les nouveaux instruments et pouvoirs des autorités de
résolution bancaires », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2014, Dossier 30 ; M. Lehmann, « La
résolution et le droit international privé », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2014, Dossier 31. Adde,
Règlement délégué (UE) 2015/63 de la Commission du 21 octobre 2014 complétant la
directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les contributions ex ante aux
dispositions de financement pour la résolution.
(1602) Règlement délégué (UE) n° 2015/63 de la Commission du 21 octobre 2014 complétant la directive
2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les contributions ex ante aux
dispositions de financement pour la résolution (JOUE n° L. 11/44 du 17 janvier 2015) ; Règlement
d’exécution (UE) n° 2015/81 du Conseil du 19 décembre 2014 définissant des conditions uniformes
d’application du Règl. (UE) n° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les
contributions ex ante au Fonds de résolution unique (JOUE n° L. 15/1 du 21 janvier 2015) ; Règlement
Délégué (UE) 2016/860 de la Commission du 4 février 2016 précisant les circonstances dans lesquelles
l’exclusion de l’application des pouvoirs de dépréciation ou de conversion est nécessaire en vertu de
l’article 44, § 3, de la Dir. 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le
redresement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (JOUE n
° L. 144/11 du 1re juin 2015) ; Règlement délégué (UE) 2016/1075 de la Commission du 23 mars 2016
complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de
réglementation précisant le contenu des plans de redressement, des plans de résolution et des plans de
résolution de groupe, les critères minimaux que l’autorité compétente doit prendre en compte pour évaluer
les plans de redressement et les plans de redressement de groupe, les conditions préalables à un soutien
financier de groupe, les exigences relatives à l’indépendance des évaluateurs, les conditions de la
reconnaissance contractuelle des pouvoirs de dépréciation et de conversion, les exigences de procédure et
de contenu concernant les notifications et l’avis de suspension ainsi que le fonctionnement des collèges
d’autorités de résolution (JOUE n° L. 184/1 du 8 juillet 2016) ; Règlement délégué (UE) 2016/1400 de la
Commission du 10 mai 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil par
des normes techniques de réglementation précisant les éléments minimum à inclure dans un plan de
réorganisation des activités et le contenu minimum des rapports sur les progrès accomplis dans sa mise en
œuvre (JOUE n° L 228/1 du 23 août 2016) ; Règlement délégué (UE) 2016/1401 de la Commission du
23 mai 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre
pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement par des
normes techniques de réglementation relatives aux méthodes et aux principes de valorisation des
engagements résultant de produits dérivés (JOUE n° 228/7 du 23 août 2016) ; Règlement d’exécution (UE)
n° 2016/911 de la Commission du 9 juin 2016 définissant des normes techniques d’exécution en ce qui
concerne la forme et le contenu de la description des accords de soutien financier de groupe, conformément
à la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le redressement et
la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (JOUE n° 153/25 du 10 juin
2016) ; Règlement d’exécution (UE) 2016/962 de la Commission du 16 juin 2016 définissant des normes
techniques d’exécution en ce qui concerne les formats, modèles et définitions uniformes pour
l’identification et la transmission d’informations à l’Autorité bancaire européenne par les autorités
compétentes et les autorités de résolution, conformément à la directive 2014/59/UE du Parlement européen
et du Conseil (JOUE n° L. 160/35 du 17 juin 2016) ; Règlement d’exécution (UE) 2016/1712 de la
Commission du 7 juin 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil
établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement par des normes techniques de réglementation dressant une liste minimale des informations
sur les contrats financiers qui devraient figurer dans des registres détaillés et précisant les circonstances
dans lesquelles cette exigence est imposée (JOUE n° L 258/1 du 24 septembre 2016) ; Règlement
d’exécution (UE) 2016/1066 de la Commission du 17 juin 2016 définissant des normes techniques
d’exécution concernant les procédures, les formulaires types et les modèles à utiliser pour la fourniture
d’information aux fins de l’établissement de plans de résolution pour les établissements de crédit et les
entreprises d’investissement, conformément à la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil
(JOUE n° 181/1 du 6 juillet 2016) ; Règlement délégué (UE) 2017/867 de la Commission du 7 février 2017
relatif aux catégories de dispositifs devant être protégées en cas de transfert partiel de propriété en vertu de
l'article 76 de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil (JOUE no 131/15 du 20 mai
2017).
(1603) Règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du conseil du 15 juillet 2014 établissant des
règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises
d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un fonds de résolution bancaire
unique, et modifiant le règlement (UE) no 1093/2010 ; Règlement d’exécution (UE) 2015/81 du Conseil du
19 décembre 2014 définissant des conditions uniformes d’application du règlement (UE) no 806/2014 du
Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les contributions ex ante au fonds de résolution
unique ; Règlement délégué (UE) 2017/747 de la Commission du 17 décembre 2015 complétant le
règlement (UE) n° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les critères à retenir
pour le calcul des contributions ex ante, ainsi que les circonstances et les conditions dans lesquelles le
paiement des contributions ex post extraordinaires peut être partiellement ou totalement reporté.

(1604) Europan Commission, Single Resolution Mecanism to come into effect for the Banking union,
communiqué de presse, IP/15/6397, Bruxelles, 31 déc. 2015.

(1605) Art. 4, Règlement du 15 juillet 2014, préc.(1606) Considérant no 18, Règlement préc.

(1607) Considérant no 15, Règlement préc.(1608) Exposé des motifs, Proposition de règlement, p. 6.

(1609) Art. 42, Règlement.(1610) Art. 42 et s., Règlement.(1611) Art. 42, Règlement.

(1612) Art. 18, § 6, Règlement.(1613) Art. 18, § 1, Règlement.(1614) Art. 18, § 7, Règlement.

(1615) Art. 19, § 1, Règlement.(1616) Art. 67 et s., Règlement.(1617) Art. 67, § 3, Règlement.

(1618) Art. 75, Règlement.

(1619) Art. 70 et s., Règlement. Sur le financement du fonds de résolution : Council of the European Union,
Agreement on the transfert and mutualisation of contributions to the single resolution fund, Bruxelles,
14 mai 2014, 8457/14 ; loi no 2015-533 du 15 mai 2015 autorisant la ratification de l’accord concernant le
transfert et la mutualisation des contributions au fonds de résolution unique ; Décret n° 2016-286 du
10 mars 2016 portant publication de l’accord concernant le transfert et la mutualisation des contributions au
Fonds de résolution unique (ensemble de deux déclarations), Bruxelles, 21 mai 2014.

(1620) V. Th. BONNEAU, « Le droit des faillites bancaires et financières : état des lieux », Rev. dr. bancaire et
bourse no 59, janv.-févr. 1997. 2 ; « Redressement et liquidation judiciaires : établissements de crédit et
entreprises d’investissement », fasc. 3220, Juris-classeur procédures collectives ; C. LÉGUEVAQUES, Droit des
défaillances bancaires, Economica, 2002 ; F. DERRIDA, « À propos de la “faillite” d’une banque : nouveau
dévoiement », D. 1996, chr. p. 7 ; A. PÉRICARD, « La faillite de la BCCI », Banque et droit, no hors-série,
avril 1996 ; B. GRELON, « Les banques en difficulté », D. 1997, chr. 197 ; C. DE BOISSIEU, « Fragilité et
défaillances bancaires », Mél. A. Sayag, CREDA-Litec 1997, p. 169 ; J.-P. ARRIGHI, « Le traitement de la
défaillance bancaire », in Contrôle des activités bancaires et risques financiers, Études coordonnées par
J. Spindler, préf. J.-L. Gaffard, Economica, 1998, 357. Adde, « Le dossier “les établissements de crédit en
difficulté” », in Rev. dr. bancaire et bourse no 55, mai-juin 1996. 76 ; le no spéc. de la revue de jurisprudence
commerciale, nov. 1996 « La défaillance d’une banque » ; M. BOUREGHDA, La défaillance des conglomérats
financiers internationaux, Éd. A. Pédone, 2002, préf. J. Béguin, av. prop. Th. Bonneau ; E. CHVIKA, Droit
privé et procédures collectives, préf. Th. Bonneau, Defrénois, 2003, nos 118 et s ; C. BOILLOT, « Droit
bancaire et financier et droit des procédures collectives : exception ou contradiction ? », D. 2003, chr. 2741.
(1621) On doit noter que le Règlement (UE) no 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai
2015 relatif aux procédures d’insolvabilité (JOUE no 141/19 du 5 juin 2015) ne s’applique pas aux
procédures concernant les établissements de crédit « qui fournissent des services impliquant la détention de
fonds ou de valeurs mobilières de tiers » (art. 1, 2) : ces procédures relèvent en revanche de la Directive
2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la
liquidation des établissements de crédit (JOCE no L 125/15 du 5 mai 2001).

(1622) V. M. NUSSENBAUM, « La cessation des paiements des banques », Rev. dr. bancaire et bourse no 55,
mai-juin 1996. 79 ; « Définir la date de la cessation des paiements d’une banque », Banque no 574,
oct. 1996. 60 ; M. ROUGER, « Les critères de défaillance d’une banque », in La défaillance d’une banque,
Rev. jurisp. com. no spéc. nov. 1996. 15. Adde, C. DE BOISSIEU, « Les causes des défaillances bancaires »,
Rev. dr. bancaire et bourse no 57, sept.-oct. 1996. 182.

(1623) V. D. BOUYCHOU, « L’administration de la banque défaillante : les fonctions des différents

administrateurs désignés », in La défaillance d’une banque, Rev. jurisp. com. no spéc. nov. 1996. 44.

(1624) R. GROUMAN, « Les conséquences de l’échec : plan de redressement ou solution liquidation », Rev.
dr. bancaire et bourse no 55, mai/juin 1996. 95, spéc. p. 97 ; M. VASSEUR, « L’affaire de la banque Majorel
(l’arrêt de la Cour de cassation du 26 avril 1994 ; les nouveaux articles 44, 46, 48 de la loi bancaire) », D.
1994, chr. p. 317, spéc. no 19 : « Aussi se convainc-t-on encore plus, après réflexion, de la nécessité et de
l’urgence d’une législation spécifique applicable à la liquidation des établissements de crédit, se substituant,
le cas échéant, partiellement ou totalement, à la législation sur la faillite... ».

(1625) B. GRELON, « Les établissements de crédit en difficulté. Rapport de synthèse », Rev. dr. bancaire et
bourse no 55, mai-juin 1996. 108, spéc. p. 116 ; J.-L. RIVES-LANGE, « Rapport de synthèse », in La
défaillance d’une banque, Rev. jurisp. com., no spéc., nov. 1996. 156, spéc. p. 167-168.

(1626) V. Th. BONNEAU, « De quelques apports de la loi no 99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à
la sécurité financière au droit régissant le secteur financier », JCP 1999, éd. E, p. 1378, spéc. nos 9 et s. ;
H. LE NABASQUE, « L’adaptation du droit des procédures collectives à la situation des établissements
financiers », Rev. dr. bancaire et bourse no 75, sept.-oct. 1999. 148 ; C. LÉGUEVAQUES, « L’égalité des
créanciers et le traitement des “faillites” bancaires et financières : un principe “peau de chagrin” », Droit et
patrimoine no 81, avril 2000. 25. V. également, G. A. LIKILLIMBA, « La Commission bancaire et les
procédures collectives des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (D. no 2000-1307,
26 déc. 2000) », Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2001. 246 ; M. BOUREGHDA, « La consécration
du particularisme des faillites financières. Décret no 2000-1307 du 26 décembre 2000 », JCP 2001, éd. G,
Actualité, p. 525.

(1627) V. également, art. R. 613-10 et s., Code monétaire et financier.(1628) Art. L. 613-26, al. 1, du Code.

(1629) D. BAERT, Rapport no 1420, AN, 3 mars 1999, T II, p. 129.(1630) Supra, no 362.

(1631) Art. L. 613-27, al. 1 du Code : cette disposition concerne également les entreprises d’investissement.
Et l’alinéa 2 du même texte édicte la même règle pour l’ouverture du règlement amiable régi par le Code de
commerce.

(1632) Art. L. 613-28 du Code : en cas de liquidation judiciaire, v. art. L. 613-29.

(1633) Cass. com., 4 mars 1997, Bull. Joly 1997 § 232, p. 590, note Bonneau ; Quotidien juridique no 33,
24 avril 1997. 4 ; Dalloz Affaires no 21/1997. 672 ; Bull. civ. IV, no 64, p. 57 ; Contrats, conc. consom.,
juill. 1997, no 110, note Leveneur. Rapprocher, Cass. com., 13 nov. 2001, JCP 2002, éd. E, 641, note
Barrière.

(1634) Art. L. 613-30, al. 1, du Code monétaire et financier. Sur la déclaration des créances ne relevant pas
de la garantie, v. les alinéas 2 et 3 de l’article préc.

(1635) Art. L. 613-30-3, Code monétaire et financier.

(1636) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant
diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière.

(1637) Art. 620-1, Code de commerce.(1638) Art. L. 211-6 du Code.

(1639) V. l’exposé des motifs de la proposition directive du conseil sur les systèmes d’indemnisation des
investisseurs, Com (93) 381 final – SYN 471, spéc. p. 9.

(1640) Art. L. 211-9, Code monétaire et financier ; v. également art. L. 533-10, 6, du Code qui vise les
instruments financiers dont relèvent les titres financiers (art. L. 211-1, Code préc.).

(1641) Art. L. 211-10, al. 2, du Code.(1642) Art. L. 211-10, al. 1.(1643) Art. L. 211-10, al. 3.

(1644) Cf. D. ROBINE, « L’effet international de la faillite : la solution des directives relatives à
l’insolvabilité des établissements de crédit et des entreprises d’assurance », in L’effet international de la
faillite : une réalité ?, Dalloz, 2004, p. 37 et s. ; Transposition de la directive « assainissement et liquidation
des établissements de crédit », Ordonnance du 21 octobre 2004, D. 2004, p. 3202.

(1645) Cf. Directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant
l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, JOCE no 125/15 du 5 mai 2001. V. F. MÉLIN,
« L’ordonnance du 21 octobre 2004 portant transposition de la directive du 4 avril 2001 concernant
l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit », JCP 2004, éd. E, Act. 251.

(1646) Cf. art. L. 613-31-2, Code monétaire et financier. V. égal., art. R. 613-24 et s., Code préc.

(1647) Sur les mesures de répartition de charges entre actionnaires et créanciers pouvant être considérées
comme des mesures d’assainissement au sens de la directive du 4 avril 2001, v. CJUE, 19 juill. 2016, affaire
C-526/14, Tadej Kotnik e.a. et a. c. Drzavni zbord Republike Slovenije.
(1648) Cf. art. 3 et 9 de la directive préc. Sur les mesures d’assainissement et de liquidation prises en
Islande et qui ont eu des effets sur le territoire des États membres de l’Union europénne, v. CJUE,
24 oct. 2013, affaire C-85/12, LBI hf c. Kepler Capital Markets SA et a., JCP 2013, éd. E, 1694, note
Bonneau et 2014, éd. E, 1340, no 4, note Stoufflet ; D. 2014 p. 249, note Kleiner et pan. p. 2139, obs.
Synvet ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2014, com. no 1, obs. Crédot et Samin ; RTDF 4-2013
p. 181, note Bouloc : dans cette décision, la CJUE considère que les décisions judiciaires accordant un
moratoire à un établissement islandais en difficulté et mettant ultérieurement celui-ci en liquidation sont
opposables au créancier français qui avait pratiqué des saisies conservatoires antérieurement auxdites
décisions, peu important que ces décisions aient des effets attribués rétroactivement par le législateur
islandais : elle décide également que les saisies conservatoires ne s’analysent pas en des instances en cours
au sens de l’article 32 de la directive de sorte qu’elles relèvent de la lex fori concursus (en l’occurrence, la
loi islandaise) et non de la loi de l’État membre dans lequel l’instance est en cours (en l’occurrence, la loi
française). Pour la prise en considération de cette décision par la Cour de cassation, v. Cass. com. 24 juin
2014, arrêt no 634 FS-P+B, Revue des procédures collectives sept.-oct. 2014, com. no 140, note Bonneau ;
D. 2014 p. 2202, note Lecaroz ; Cass. com. 24 juin 2014, arrêt no 635 FS-D, pourvoi no K 10-27649, Société
LBI HF c. société Kepler capital Markets et a.

(1649) Art. L. 613-31-3, Code préc.(1650) Art. L. 613-31-5, Code préc.(1651) Art. L. 613-31-6, Code préc.

(1652) V. directive 94/19/CE du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts (JOCE
no L 135/5 du 31 mai 1994) ; directive 2009/14/CE du Parlement européen et du conseil du 11 mars 2009
modifiant la directive 94/19, JOUE no 68/3 du 13 mars 2009. Les systèmes de garantie couvrent non
seulement les établissements de crédit agréés en France, mais également leurs succursales établies sur le
territoire des autres États membres de la Communauté ; c’est le principe de la couverture par le système de
garantie du pays d’origine : cf. art. 3, 1 et 4, 1 de la directive du 30 mai 1994 ; SOUSI-ROUBI, Droit bancaire
européen, op. cit., no 438, p. 229. Sur l’interprétation de la directive par la Cour AELE : cf. Cour AELE,
22 nov. 2012, affaire E-17/11, Aresbank SA c. Landsbankinn hf., Fjarmalaeftierlitio (autorité islandaise de
surveillance financière) et l’État islandais, JOUE, no C 75/13 du 14 mars 2013 ; Banque et
droit no 150 juill.-août 2013. 16, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2014, com. no 2,
obs. Crédot et Samin ; Cour AELE, 28 janv. 2013, affaire E-16/11, EFTA Surveillance Authority c. l’État
islandais, Banque et droit no 151 sept.-oct. 2013. 22, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-
févr. 2014, com. no 2, obs. Crédot et Samin. Adde, M. ROUSSILLE, « Protection des dépôts bancaires à
l’étranger », RISF 2014/1 p. 67.

(1653) Directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes
d’indemnisation des investisseurs, JOCE no L 84/22 du 26 mars 1997.

(1654) Directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la garantie
des dépôts.

(1655) Loi no 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, art. 10
qui a introduit l’art. 52-1 dans la loi de 1984. Sur le système de garantie des dépôts que l’association
française des banques avait organisé avant la réforme de 1994 : v. F. PELTIER, « Le sort des déposants en cas
de faillite de la banque dépositaire », Rev. dr. bancaire et bourse no 27, sept./oct. 1991. 175, spéc. p. 177 ;
M. FREYCHE, « Le mécanisme de solidarité de l’AFB : une formule qui a fait ses preuves », Banque no 549,
juin 1994. 14 ; ce système ne créait aucune obligation d’indemnisation à la charge de celle-ci (v. Cass. com.,
16 janv. 1996, Bull. civ. IV, no 15, p. 11 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 305, obs. Cabrillac ; Quotidien juridique
no 11, 6 févr. 1996. 5, note J. P. D.).
(1656) V. F. J. CRÉDOT, « Les conséquences de la défaillance d’une banque : la protection des déposants
dans les réseaux dotés d’un organe central et plus particulièrement dans les groupes bancaires mutualistes
ou coopératifs », in La défaillance d’une banque, Rev. jurispr. com. no spécial, nov. 1996, p. 80.

(1657) La Décision du CRBF du 21 février 1997 relative aux systèmes de garantie et aux systèmes reconnus
équivalents avait admis les systèmes gérés par l’Association française des banques, l’Association française
des sociétés financières et par le Groupement des institutions financières spécialisées. Elle avait par ailleurs
reconnu comme équivalents les systèmes mis en place notamment par la Caisse nationale de Crédit agricole
et le Centre national des causses d’épargne et de prévoyance.

(1658) Règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière no 95-01 du 21 juillet 1995 relatif à
la garantie des dépôts.

(1659) Cf. art. 32, 7° et 61 al. 2 et 3 de la loi du 2 juillet 1996, abrogés par l’article 71 de la loi du 25 juin
1999.

(1660) V. BONNEAU, « De quelques apports de la loi no 99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la
sécurité financière au droit régissant le secteur financier », art. préc. nos 22 et s. ; J. STOUFFLET, « Les
systèmes de garantie des épargnants », Rev. dr. bancaire et bourse no 75, sept./oct. 1999. 144 ;
C. LÉGUEVAQUES, « La création d’un fonds de garantie des dépôts : la fin d’une exception française »,
Banque et droit no 68, nov.-déc. 1999. 9.

(1661) Ordonnance du 12 avril 2007 relative aux marchés d’instruments financiers.

(1662) Art. L. 322-5 et s., Code monétaire et financier.(1663) Art. L. 322-6, Code préc.

(1664) Ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la

législation au droit de l’Union européenne en matière financière.

(1665) Cf. Art. L. 312-4 et s, L. 511-43, L. 613-64 et s, du Code ; Règlement CRBF no 99-05 du 9 juillet
1999 relatif à la garantie des dépôts ou autres fonds remboursables reçus par les établissements de crédit
ayant leur siège social en France ainsi que dans la principauté de Monaco ; Règlement CRBF no 99-06 du
9 juillet 1999 relatif aux ressources et au fonctionnement du fonds de garantie des dépôts ; Règlement
CRBF no 99-07 du 9 juillet 1999 relatif à la garantie des dépôts ou autres fonds remboursables reçus par les
succursales d’établissements de crédit ; Règlement CRBF no 99-08 du 9 juillet 1999 relatif au montant
global des cotisations au fonds de garantie des dépôts. Les Règlements no 99-05, 99-06 et 99-07 ont été
modifiés par un arrêté du 29 septembre 2010 relatif au niveau de garantie et au délai de remboursement du
Fonds de garantie des dépôts ; le règlement no 99-05 l’a encore été par un arrêté du 13 mars 2014.

(1666) Art. L. 312-4.

(1667) Selon un auteur (S. CABRILLAC, Les garanties financières professionnelles, préf. P. Pétel, Litec, 2000,
no 347, p. 258), il faut reconnaître au fonds de garantie des dépôts, pourtant légalement qualifié de personne
morale de droit privé, la nature d’établissement d’utilité publique. Par ailleurs, selon l’alinéa 2 de l’article
L. 312-9, « dans l’exercice de ses missions, le fonds de garantie des dépôts et de résolution n’est pas
considéré comme une compagnie financière holding ou une entreprise mère de société de financement ».

(1668) Art. L. 312-9 et s., du Code.(1669) Art. L. 312-4, II.

(1670) Art. L. 312-7 et s. ; arrêté du 16 mars 2016 pris pour l’application du 7° de l’article L. 312-16 du
Code monétaire et financier et relatif au conseil de surveillance du fonds de garantie des dépôts et de
résolution.

(1671) Cf. Th. BONNEAU, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., n° 401.

(1672) Article L. 312-8-1, II. Adde, ACPR, Décision n° 2016-C-33 du 24 juin 2016 arrêtant les modalités
de calcul des contributions au mécanisme de garantie des dépôts à compter de 2016.

(1673) Règlement délégué (UE) 2015/63 de la Commission du 21 octobre 2014 complétant la directive
2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les contributions ex ante aux
dispositions de financement pour la résolution.

(1674) Règlement d’exécution (UE) 2015/81 du Conseil du 19 décembre 2014 définissant des conditions
uniformes d’application du règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui
concerne les contributions ex ante au Fonds de résolution unique.

(1675) Art. L. 312-4, IV.

(1676) Cf. Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015
portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière
financière.

(1677) V. L. SIGUOIRT, « La garantie des dépôts », Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2009, no 8 ;
Ch. CORNUT, « Garantie des dépôts, crise et tabous », Euredia 2010/2, p. 157.

(1678) Art. L. 312-4-1, I, al. 2, du Code.

(1679) On entend par dépôts et autres fonds remboursables « tout solde débiteur résultant de fonds laissés
en compte ou de situations transitoires provenant d’opérations bancaires normales, que l’établissement de
crédit doit restituer conformément aux conditions légales et contractuelles applicables, notamment en
matière de compensation » (art. 2, Règlement no 99-05 du 9 juillet 1999). Sur les certificats de dépôts qui
peuvent ne pas être couverts par la garantie des dépôts, v. CJUE, 25 juin 2015, aff. C-671/73, « Indèliu ir
investiciju draudimas VI, Virgilijus Vidutis Nemaniunas », Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2015,
com. Bonneau. Rapprocher cette décision des articles 2, § 1, 3), point a, et 5, § 1, point k), de la directive du
16 avril 2014.

(1680) Art. L. 312-5, I.(1681) Art. L. 312-5, II, du Code.(1682) Art. préc.

(1683) Art. L. 312-4, II, 7°, du Code.

(1684) Art. L. 312-4, III, 6°, du Code. Sur l’exclusion des titres de créance négociables et autres titres émis
par les établissements de crédit, v. CJUE, 25 juin 2015, aff. C-671/13, Indéliu ir investiciju draudimas VI,
Virgilijus Vidutis Nemaniumas.

(1685) Dans sa rédaction de l’arrêté du 29 septembre 2010 (préc.).

(1686) Art. 7 et s. du Règlement no 99-05 du 9 juillet 1999. Une fois saisi par l’ACPR, le fonds de garantie
des dépôts et de résolution reçoit, de l’établissement de crédit concerné, les informations et les documents
utiles pour vérifier et établir le montant des créances des clients. Ceux-ci sont informés, par le Fonds de
garantie des dépôts et de résolution, du montant qu’il envisage d’indemniser. Les clients peuvent contester
les décisions du fonds, le recours devant la juridiction administrative devant être précédé d’un recours
gracieux. Le fonds engage l’indemnisation des créances admises au titre de la garantie dans un délai de
20 jours ouvrables à compter de sa saisine (art. 8, dans sa rédaction de l’arrêté du 13 mars 2014).

(1687) Art. L. 312-6, al. 1, du Code.

(1688) Art. L. 312-6, al. 2, du Code. V. les décisions rendues dans l’affaire du Crédit Martiniquais :

Cass. com., 6 déc. 2005, Bull. civ. IV, no 239, p. 262 ; Bull. Joly Bourse janv.-févr. 2006, § 3, p. 31, note
Bonneau ; D. 2006, act. jurisp. 136, obs. Avena-Robardet ; Rev. trim. dr. com. 2006. 177, obs. Legeais ; Rev.
dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2006. 8, obs. Crédot et Samin ;

Versailles, 29 mai 2008, Banque et droit no 121, sept.-oct. 2008. 27, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier sept.-oct. 2008, no 128, obs. Crédot et Samin. – Cass. com., 30 mars 2010, Revue des procédures
collectives mai-juin 2010, no 136, note Bonneau ; Banque et droit no 131, mai-juin 2010. 45, obs. Storck ;
JCP 2011, éd. E, 1369, no 7, obs. Salgueiro ; D. 2011, pan. p. 1645, obs. Synvet.

Adde, D. ROBINE, « Faillite de banque : recours du Fonds de garantie des dépôts », Actualité des procédures
collectives no 5, 20 mars 2006 ; Ch. C. VER HULST, « L’action du fonds de garantie des dépôts contre les
dirigeants des établissements bancaires : une exégèse », Les Petites Affiches no 153, 2 août 2001. 4.

Sur le refus de la Cour de cassation de déférer au Conseil constitutionnel une question de constitutionnalité
concernant l’action en responsabilité du Fonds de garantie des dépôts contre les dirigeants, v. Cass. com.,
13 avril 2012, D. 2012, p. 1116 ; Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2012, com. no 140, obs. Crédot et
Samin.

(1689) Sur les ressources du Fonds de garantie des dépôts et sur sa faculté d’emprunt, v. art. 312-7, Code
monétaire et financier ; Art. 1 et s., Règlement no 99-06 du 9 juillet 1999.

(1690) Sur l’absence d’obligation des États à se substituer aux fonds de garantie des dépôts,
v. 24o considérant de la directive du 30 mai 1994 (préc.) ; Cour AELE, 28 janv. 2013, affaire E-16/11, EFTA
Surveillance Authority c. l’État islandais (préc.). Cette décision a été rendue sur le fondement de la version
initiale de l’article 7 de la directive du 30 mai 1994 dont le § 1 décidait que « les systèmes de garantie des
dépôts prévoient que l’ensemble des dépôts d’un même déposant est couvert jusqu’à concurrence d’un
montant de 20 000 écus en cas d’indisponibilité ». Depuis la modification apportée par la directive 11 mars
2009, le même texte indique que « les États membres veillent à ce que la garantie de l’ensemble des dépôts
d’un même déposant soit au moins de 50 000 en cas d’indisponibilité des dépôts ». Le verbe « veiller »
exprime à la fois l’exercice d’une surveillance vigilante et une obligation de diligence sans que l’on puisse
en déduire une obligation de résultat. La même conclusion s’imposera en application de l’article 5 de la
proposition de réforme (préc.), d’autant que la proposition prévoit le financement des fonds (art. 9) et leur
faculté d’emprunt auprès des autres systèmes de garantie de dépôts (art. 10) de sorte que seul un défaut de
surveillance ou de mise en œuvre de ce dispositif pourrait être reproché aux États.
(1691) Art. L. 322-1 et s. du Code ; Règlement no 99-14 du 23 septembre 1999 relatif à la garantie des titres
détenus, pour le compte d’investisseurs, par les établissements de crédit et les entreprises d’investissement,
les intermédiaires habilités par le Conseil des marchés financiers et les adhérents des chambres de
compensation, ayant leur siège social sur le territoire de la République française ; Règlement no 99-15 du
23 septembre 1999 relatif aux ressources et au fonctionnement du mécanisme de garantie des titres ;
Règlement no 99-16 du 23 septembre 1999 relatif à la garantie des titres détenus, pour le compte
d’investisseurs, par une succursale établie sur le territoire de la république française d’un établissement de
crédit ou d’une entreprise d’investissement, ayant son siège social à l’étranger.

(1692) Art. L. 532-3 du Code.(1693) Art. L. 322-1 du Code.(1694) Art. L. 322-2, al. 1, du Code.

(1695) Art. préc.(1696) Art. L. 322-2, al. 2, du Code.(1697) Art. 2, Règlement no 99-14, préc.

(1698) Art. 3, Règlement no 99-14.(1699) Art. 5-I, Règlement no 99-14.

(1700) Art. 7 et s., Règlement no 99-14. Pour un refus d’indemnisation, v. TA Paris, 25 mars 2014, Revue de
droit bancaire et financier, sept.-oct. 2014, com. no 162, obs. Crédot et Samin.

(1701) Art. L. 313-50 et s., art. D. 313-26 et s., du Code ; Règlement CRBF no 99-12 du 9 juillet 1999
relatif aux modalités et aux délais d’indemnisation par le mécanisme de garantie des cautions ; Règlement
CRBF no 2000-06 du 6 septembre 2000 relatif aux adhérents et aux ressources du mécanisme de garantie
des cautions.

(1702) Art. L. 313-50, I, du Code.(1703) Art. L. 313-50, III et IV, du Code.

(1704) Art. 3, Règlement no 99-12, préc.

(1705) Sur l’accord Home/Host Cooperation (H2C) conclu sous l’égide de l’EFDI (European Forum of
Deposit Insurers – Association des fonds de garantie des dépôts européens) qui vise à l’indemnisation
transfrontière en cas de défaillance d’un établissement de crédit ayant une succursale dans un autre pays
européen en conformité avec la directive du 16 avril 2014, v. Th. DISSAUX et F. DE LACOSTE LARYMONDIE,
« Du FGDR français à l’EFDI européen », Revue Banque, nov. 2016, n° 801, p. 53.

(1706) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 97/9/CE du

Parlement européen et du Conseil relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, Bruxelles le
12 juillet 2010 COM (2010) 371 Final.

(1707) V. Th. BONNEAU, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., no 401
et 408 et s.

(1708) Th. BONNEAU, « Mécanisme de surveillance unique et union bancaire », JCP 2012, éd. E, 1645, spéc.
no 10.

(1709) Pour plus de développements, v. Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers,
Economica, 2e éd. 2005.

(1710) Art. L. 424-1 et s.

(1711) Alternext est, plus précisément, un système multilatéral de négociation organisé, v. Th. BONNEAU,
« Alternext, marché non réglementé, a démarré le 17 mai 2005 (Règl. AMF, art. 525-1 à 525-8 et Décision
du 3 mai 2005) », Dr. soc., oct. 2005, Études 10 ; « Alternext. Décision AMF du 27 juin 2006 relative à
l’approbation de la modification des règles du marché Alternext », Dr. soc., nov. 2006, no 167 ;
C. DE WATRIGANT, « Altenext : des premiers pas encourageants », JCP 2005, éd. E, 1484 ; « Évolution du
modèle de marché d’Alternext : la cotation en continu », JCP 2006, éd. E, 1935 ; H. LECUYER, « Alternext,
où l’électronique au soutien du financement des PME », Communication, Commerce électronique,
janv. 2006, no 12 ; A.-C. MULLER, « Modification des règles du marché Alternext », Rev. dr. bancaire et
financier no 5, sept.-oct. 2006. 32 ; J.-J. DAIGRE, « Alternext », RTDF no 3-2006. 151.

(1712) Art. L. 421-1 et s. du Code.(1713) Art. L. 421-4, du Code.

(1714) V. art. 8 et 8-1 de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, abrogés.

(1715) V. art. 1 de la loi no 88-70 du 22 janvier 1988, abrogée.(1716) V. Rapport COB pour 1995, p. 92.

(1717) Nous négligeons ici l’incidence de la loi no 96-109 du 14 février 1996 dont les dispositions modifiant
la loi du 22 janvier 1988 n’ont eu qu’une existence temporaire.

(1718) Art. L. 421-17, Code monétaire et financier.(1719) Art. L. 424-1.(1720) Art. L. 440-2.

(1721) Car la chambre de compensation est nécessairement un établissement de crédit : art. L. 440-1.

(1722) Art. 15, 3, Directive préc. du 10 mai 1993, abrogé, mais remplacé par les articles 33 et 34 de la
Directive préc. du 21 avril 2004.

(1723) Art. 19, Directive du 21 avril 2004, préc.(1724) Art. L. 533-11, du Code.

(1725) Art. L. 533-10, du Code.(1726) Art. L. 533-18, II, du Code.

(1727) V. not. Ph. ARESTANT, « L’obligation de meilleure exécution, principale innovation », Revue Banque
no 682, juill.-août 2006. 26. L’obligation de meilleure exécution est une obligation de moyen (A.-
C. MULLER, « Projet d’ordonnance transposant la directive no 2004/39/CE relative aux marchés
d’instruments financiers du 21 avril 2004 », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2007, no 85, p. 38 et s.,
spéc. p. 42) et s’apprécie dans le cadre de la politique d’exécution contractuellement définie par le
professionnel et acceptée par les clients (art. L. 533-18, III, du Code).

(1728) V. M-A. FRISON-ROCHE, « Le droit de la compliance », D. 2016, p. 1871.

(1729) A.-D. MERVILLE, « La conformité dans les établissements bancaires et financiers », in Les concepts
émergents en droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 277 et s. ; Ch. PERCIE DU SERT, « Banque et conformité »,
JCP 2012, éd. E, 1473.

(1730) Cf. Ancien art. L. 511-15, L. 511-16 et L. 511-17 du Code ; Règlement no 96-13 du CRBF du
20 décembre 1996 relatif au retrait d’agrément et à la radiation des établissements de crédit.

(1731) Infra, no 389.

(1732) L’ACPR demeure compétente pour retirer l’agrément des succursales des entreprises relevant
d’États tiers : infra, no 449.
(1733) Art. 4, § 1, a) et art. 14, § 5, Règlement no 1024/2013 du 15 octobre 2013 ; art. 80 et s., Règlement
468/2014 du 16 avril 2014.

(1734) V. F. LADOUCE, « Du non-usage par le CECEI du retrait d’office de l’agrément bancaire », Rev. dr.
bancaire et financier no 3, mai-juin 2003. 186.

(1735) Art. 14, § 5, Règlement du 15 octobre 2013.

(1736) Art. L. 511-15, al. 1, du Code. Aux causes prévues par ce texte, il faut ajouter celle prévue par
l’article L. 511-31, al. 5, du Code aux termes duquel « la perte de la qualité d’établissement affilié doit être
notifiée par l’organe central au Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, qui
se prononce sur l’agrément de l’établissement en cause ». Cette perte entraîne donc indirectement mais
sûrement le retrait de l’agrément. Sur la responsabilité de l’État en raison d’une prétendue carence du
CECEI en matière de retrait d’agrément, v. CAA, Paris, 30 mars 1999, Dalloz Affaires 1999. 1211, obs.
X. D.

(1737) Cette hypothèse est envisagée par le V de l’article L. 511-16, al. 2, du Code monétaire et financier.

(1738) V. CECEI, Les bonnes pratiques de l’entrée en vigueur du retrait d’agrément : la perte effective du
statut, Rapport pour 2004, p. 67.

(1739) Art. L. 511-15, III.

(1740) Sur le remboursement anticipé des titres de créances négociables en cas de retrait d’agrément, v. la
« Réponse de la Commission bancaire » du 17 octobre 1997, OCBF no 585, nov. 1997.

(1741) Art. L. 613-24 du Code.

(1742) V. F. PELTIER, « L’étendue des pouvoirs des administrateurs provisoires ou liquidateurs nommés par
la Commission bancaire », Rev. dr. bancaire et bourse no 14, nov.-déc. 1990, p. 251.

(1743) Sur les dispositions dérogatoires au Code de commerce, supra, no 370.

(1744) Art. L. 613-24 du Code. Ce texte précise que le liquidateur est investi de tous les pouvoirs
d’administration, de direction et de représentation de la personne morale : il a donc les mêmes les pouvoirs
que l’administrateur provisoire désigné par l’ACPR en vertu de l’article L. 612-34. V. Cass. com., 19 nov.
1996, Dalloz Affaires no 4/1997. 132 ; Quotidien juridique no 98, 5 déc. 1996. 2.

(1745) V. F. PELTIER, « Faillite bancaire. Les pouvoirs des mandataires de la Commission bancaire », Rev. dr.
bancaire et bourse no 24, mars-avril 1991. 38, spéc. p. 39.

(1746) Sur l’exclusion d’un plan de continuation ou de cession en cas de retrait d’agrément et de
nomination d’un liquidateur, v. Cass. com., 19 nov. 1996, Bull. civ. IV, no 274, p. 235.

(1747) V. M. CONTAMINE-RAYNAUD, « Les conséquences de la défaillance d’une banque : les solutions », in

La défaillance d’une banque, Rev. jurisp. com., no spéc., nov. 1996. 140.

(1748) J.-L. BUTSCH, « Le rôle des autorités de tutelle », in La défaillance d’une banque, Rev. jurisp. com.,
no spéc., nov. 1996. 22, spéc. p. 31.

(1749) Ils sont également exclus des libertés européennes par l’article L. 531-2 du Code.
(1750) Art. L. 562-1, du Code.(1751) Art. R. 312-3 du Code.(1752) V. art. R. 611-1 et s., du Code.

(1753) Si l’ancien article 89 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 visait l’article 8, l’article L. 511-4 ne fait
pas référence à l’article L. 518-1. Sur l’ambiguïté résultant des dispositions de l’ancien art. 89, v. la 3e éd. de
cet ouvrage, no 290, p. 162.

(1754) Il en est ainsi de l’article L. 144-2 du Code monétaire et financier qui énonce que les opérations de la
Banque de France sont soumises à la législation civile et commerciale, ce qui inclut les règles du droit de la
concurrence.

(1755) Supra, no 299.(1756) Art. L. 518-25, Code monétaire et financier.(1757) Supra, nos 222 et s., 227 et s.

(1758) À laquelle on doit assimiler, dans une certaine mesure, l’institut d’émission des départements
d’outre-mer et l’institut d’émission d’outre-mer, V. VASSEUR, « Institutions bancaires », Fasc. I-A, op. cit.,
p. 142.

(1759) Art. 1 de la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et
des télécommunications.

(1760) Loi no 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales.

(1761) Loi no 2010-123 du 9 février 2010 relative à l’entreprise publique La Poste et aux activités postales.

(1762) Ce constat mérite d’être souligné puisque les activités pour compte propre en matière bancaire par
La Poste ne paraissent pas exclues par l’article L. 518-25, alinéa 2, du Code monétaire qui réserve « le cas
échéant des activités qu’elle exerce directement en application des textes qui la régissent ».

(1763) Art. L. 518-25, al. 2, Code monétaire et financier.(1764) Art. 16, IV, 8, a), de la loi du 20 mai 2005.

(1765) Art. 2, loi du 2 juillet 1990.

(1766) Art. L. 518-2 et s., R. 518-1 et s., Code monétaire et financier ; Décret n° 2016-1983 du
30 décembre 2016 relatif au contrôle externe de la Caisse des dépôts et consignations.

(1767) V. G. DUSART, « La caisse des dépôts et consignations », Notes et études documentaires, La

Documentation française, no 4577-4678, 24 juin 1980, spéc. p. 9 ; R. CHINAUD, « Rapport d’information sur
la Caisse des dépôts et consignations », doc Sénat no 394, seconde session ordinaire de 1991-1992.

(1768) Art. L. 518-2, al. 1, du Code monétaire et financier. Sur la qualité de commerçant reconnue à la
Caisse des dépôts et consignations dans le cadre de ses activités bancaires concurrentielles, v. Cass. com.,
22 janv. 2013, Banque et droit mars-avril 2013. 28, obs. Bonneau ; JCP 2013, éd. E, 1282, no 5, obs.
Stoufflet : « Mais attendu, d’une part, que, même si elle est définie par l’article L. 518-2 du Code monétaire
et financier comme un groupe public au service de l’intérêt général et du développement économique du
pays et n’est pas légalement un établissement de crédit placé sous la surveillance de la commission
bancaire, la CDC peut être tenue pour commerçante dans sa pratique des opérations de banque qu’elle est
autorisée légalement à accomplir ; qu’ayant constaté que dans l’exercice habituel de ces opérations de
banque, la CDC accomplissait, nonobstant son statut particulier, des actes de commerce, la cour d’appel a
légalement justifié sa décision ».

(1769) Art. L. 518-2, al. 2, Code préc.(1770) Décret préc.(1771) Art. 1, al. 1, Décret préc.
(1772) Cf. art. 14, al. 3 et 5, art. 16, Décret préc.(1773) Art. L. 518-2, al. 1, Code préc.

(1774) Art. L. 515-1 et s., R. 515-1 et s., Code préc.(1775) Art. L. 311-2, II, Code préc.

(1776) P. STORRER, « Retour sur un statut juridique atypique : la société de financement à double
agrément », Revue Banque no 779-780 janv. 2015. 152.

(1777) Art. L. 511-2, Code préc.

(1778) Art. L. 511-3, Code préc. ; Règlement no 86-21 du 24 novembre 1986 relatif aux activités non
bancaires.

(1779) Art. L. 511-10, Code préc. Sur le retrait d’agrément décidé par l’ACPR, cf. art. L. 511-15-1, Code
préc.

(1780) Art. L. 612-2, 9°, Code préc. Sur les modifications affectant la situation des sociétés de financement,
v. Règlement no 96-16 du 20 décembre 1996 relatif aux modifications de situation des établissements de
crédit, des sociétés de financement et des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de
portefeuille.

(1781) Art. L. 511-3, Code préc.(1782) Art. L. 511-33, Code préc.(1783) Art. L. 511-35, Code préc.

(1784) Art. L. 511-40, Code préc. ; Arrêté du 23 décembre 2013 relatif au régime prudentiel des sociétés de
financement. Sur le capital initial des sociétés de financement, v. Règlement no 92-14 du 23 décembre 1992
relatif au capital initial des établissements de crédit et des sociétés de financement.

(1785) Art. L. 511-43, Code préc. qui ne vise pas les sociétés de financement.

(1786) Cf. art. L. 511-21 et s., Code préc. qui ne sont pas les sociétés de financement.

(1787) Infra, no 423 et s.

(1788) Le statut des agents des marchés interbancaires, régis par l’article 69 de la loi du 24 janvier 1984, a
été supprimé, l’article 69 ayant été abrogé par l’article 95, IX, de la loi du 2 juillet 1996 : selon le projet de
loi (projet Sénat no 157, préc., spéc. p. 4), « ce statut n’est plus nécessaire, ces opérateurs devenant des
entreprises d’investissement à l’instar des sociétés de bourse, mais leur mode spécifique d’intervention est
pérennisé ».

(1789) M. STORCK, « Les compagnies financières », Banque et droit hors-série, mars 2014. 46.

(1790) Loi no 93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à
l’assurance, au crédit et aux marchés financiers (art. 2).

(1791) V. Projet de loi portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à l’assurance, au crédit
et aux marchés financiers, Sénat, no 81, première session ordinaire de 1993-1994, p. 2-3.

(1792) Art. L. 517-1, art. D. 517-1 et s., Code monétaire et financier.

(1793) Ordonnance no 2004-1201 du 12 novembre 2004 relative à la surveillance complémentaire des

établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un
conglomérat financier (art. 6).
(1794) Ordonnance no 2007-571 du 19 avril 2007 relative aux établissements de crédit, aux entreprises
d’investissement et aux sociétés de crédit foncier (art. 3).

(1795) Ordonnance no 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la

législation au droit de l’Union européenne en matière financière (art. 3).

(1796) Sur la définition des établissements financiers, infra, no 424.

(1797) Selon l’article L. 511-20, I, du Code monétaire et financier, « est une filiale d’un établissement de
crédit, d’une entreprise d’investissement, d’une entreprise mère de société de financement d’une compagnie
financière holding, d’une compagnie financière holding mixte, d’une compagnie holding mixte ou d’une
entreprise mère mixte de société de financement l’entreprise sur laquelle est exercé un contrôle exclusif au
sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce, ou une influence dominante en raison de l’existence de
liens de solidarité importants et durables résultant d’engagements financiers, de dirigeants ou de services
communs. La filiale d’une filiale est considérée comme filiale de l’entreprise mère qui est à la tête de ces
entreprises ».

(1798) Pour une définition du groupe financier et du groupe mixte, v. art. L. 511-20, IV et V, Code
monétaire et financier.

(1799) Art. L. 517-2, I, « 1° Entité réglementée :

a) Un établissement de crédit mentionné à l’article L. 511-1 ;

b) Une entreprise mentionnée à l’article L. 310-1 du Code des assurances, une mutuelle ou une union régie
par le livre II du Code de la mutualité ou une institution de prévoyance ou une union régie par le titre III du
livre IX du Code de la sécurité sociale, ou une entreprise ayant son siège social dans un autre État membre
de l’Union européenne, dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou en dehors
de l’Espace économique européen et qui, si son siège social était situé en France, serait tenue d’obtenir un
agrément conformément à l’article L. 321-1 du Code des assurances, à l’article L. 931-4 du Code de la
sécurité sociale ou à l’article L. 211-7 du Code de la mutualité ;

c) Une entreprise mentionnée au 1° du III de l’article L. 310-1-1 du Code des assurances, une mutuelle ou
une union mentionnée au II de l’article L. 111-1-1 du Code de la mutualité ou une institution de prévoyance
ou une union mentionnée au II de l’article L. 931-1-1 du Code de la sécurité sociale, un véhicule de
titrisation mentionné à l’article L. 310-1-2 du Code des assurances, ou une entreprise ayant son siège social
dans un autre État membre de l’Union européenne, dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace
économique européen ou en dehors de l’Espace économique européen et qui, si son siège social était situé
en France, serait tenue d’obtenir un agrément conformément à l’article L. 321-1-1 du Code des assurances,
à l’article L. 931-4-1 du Code de la sécurité sociale ou à l’article L. 211-7-2 du Code de la mutualité ;

d) Une entreprise d’investissement mentionnée à l’article L. 531-4 ou à l’article L. 532-9 ou une entreprise
ayant son siège social dans un autre État membre de l’Union européenne, dans un autre État partie à
l’accord sur l’Espace économique européen ou en dehors de l’Espace économique européen et qui, si son
siège social était situé en France, serait tenue d’obtenir un agrément conformément à l’article L. 532-1 ou à
l’article L. 532-9 ».

2° Entité réglementée : un établissement de crédit, un organisme d’assurance ou une entreprise

d’investissement ayant son siège social dans un État membre ou dans un autre État partie à l’accord sur
l’Espace économique européen ».
(1800) Les filiales de la compagnie financière pouvant être, selon l’article L. 517-1, « exclusivement ou
principalement » des entreprises bancaires ou financières, on en déduit que dans la seconde hypothèse –
« principalement » – des filiales non bancaires ou financières – et donc des entreprises d’assurance –
peuvent être inclues dans le périmètre du groupe.

(1801) Art. L. 517-3, II, 1°, b) et 2°, Code monétaire et financier.

(1802) Art. L. 517-6 : « les entités réglementées mentionnées au 1° de l’article L 517-2 appartenant à un
conglomérat financier sont soumises à la surveillance complémentaire prévue par la présente sous-section et
par les articles L 633-1 à L 633-14, sans préjudice des règles sectorielles qui leur sont applicables ».

(1803) La composante assurance du groupe à la tête duquel est la compagnie financière devant être
mineure, on peut penser qu’elle n’atteint pas les seuils (visés à l’article L. 517-3, III et IVII, Code préc.)
dont le dépassement déclenche la qualification de conglomérat financier et la surveillance complémentaire
(art. L. 517-3, II, 3° : « les activités consolidées ou agrégées des entités du groupe dans le secteur de
l’assurance, et les activités consolidées ou agrégées des entités dans le secteur bancaire et les activités
consolidées ou agrégées des entités dans le secteur des services d’investissement sont importantes » ; art.
L. 517, III : « sont fixés par arrêté des ministres chargés de l’Économie, de la Sécurité sociale et de la
Mutualité [...] ; 2° Les seuils à partir desquels l’activité dans chaque secteur est considérée comme
importante »).

(1804) Art. L. 517-9, I, Code monétaire et financier : « Les compagnies financières holding mixtes dont le
coordinateur est l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution sont soumises aux dispositions du
deuxième alinéa de l’article L. 511-13 et aux dispositions des articles L. 511-33 à L. 511-38 et L. 511-41.

Elles veillent également à la bonne application par leurs filiales des dispositions en matière de gouvernance
prévues par le présent livre et prennent les mesures nécessaires pour assurer l’adéquation de la gouvernance
aux différentes activités de leurs filiales et aux règles qui sont applicables à ces dernières, y compris les
dispositions du titre VI du présent livre.

Les compagnies financières holding mixtes sont également soumises aux articles L. 571-4, L. 612-20
à L. 612-21, L. 612-23-1, L. 612-24 à L. 612-27, L. 612-31 à L. 612-35, L. 612-39, L. 612-40, L. 613-24
ainsi qu’à la surveillance complémentaire prévue à l’article L. 517-8. Au sein des compagnies financières
holding mixtes, les personnes mentionnées à l’article L. 511-13 ainsi que les membres du conseil
d’administration, du conseil de surveillance, du directoire ou de tout autre organe exerçant des fonctions
équivalentes disposent à tout moment de l’honorabilité, de l’expérience, des connaissances et des
compétences nécessaires à l’exercice de leurs fonctions.

Les compagnies financières holding mixtes sont en outre soumises aux obligations énoncées aux
articles L. 511-41-1 A, L. 511-41-1 B, L. 511-41-1 C, L. 511-41-1, L. 511-41-2, L. 511-41-3, L. 533-2,
L. 533-2-1 à L. 533-2-3, L. 533-4, L. 533-4-1 ainsi qu’au deuxième alinéa de l’article L. 511-41-4 ».

(1805) Art. L. 511-47, Code monétaire et financier.

(1806) Sur le recensement et le suivi des compagnies financières holding par les autorités bancaires,
v. CECEI, Rapport pour 1996, p. 210 et s.

(1807) Art. L. 517-5, al. 1 et 2 : « Les compagnies financières holding et les entreprises mères de société de
financement sont soumises aux dispositions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 511-13, à
l’article L. 511-21, aux articles L. 511-33 à L. 511-38.
Les compagnies financières holding et les entreprises mères de société de financement sont en outre
soumises aux dispositions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 511-41-4 et aux articles L. 511-41,
L. 511-41-1 A, L. 511-41-1 B, L. 511-41-1 C, L. 511-41-2, L. 511-41-3, L. 533-2, L. 533-2-1 à L. 533-2-3,
L. 533-4-1, L. 571-4, L. 612-20 à L. 612-21, L. 612-23-1, L. 612-24 à L. 612-27, L. 612-31 à L. 612-35,
L. 612-39, L. 612-40, L. 612-44 et L. 613-24 dans des conditions précisées par arrêté du ministre chargé de
l’Économie ».

(1808) Art. L. 511-13, al. 2, du Code.(1809) Art. L. 511-41.(1810) Art. L. 511-35 à L. 511-37.

(1811) Art. L. 517-5, al. 5.

(1812) Art. L. 613-32 du Code ; adde, art. 1 du règlement no 94-03 du 8 décembre 1994 relatif aux
compagnies financières et portant modification de divers règlements concernant la surveillance des
établissements de crédit sur une base consolidée.

(1813) Art. L. 612-39 et s.(1814) Art. L. 613-24.

(1815) Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux
biens immobiliers à usage d’habitation. V. P. STORRER, « Quand le statut de l’IOBSP se dédouble, à
l’occasion de la réforme du crédit immobilier », Revue Banque, avril 2016. 80, n° 795 ; D. LEGEAIS,
« Commentaire de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs
relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation », Rev. trim. dr. com. 2016. 305 ; H. BOUCHETEMBLE,
« Réforme du régime des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement. Des difficultés
de légiférer », Banque et droit, janv.-févr. 2017. 4, n° 171.

(1816) Directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de
crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives
2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010.

(1817) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement :

adoption des décrets attendus », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, Études 5, p. 14 ; E. SÉNÉCAL,
« Les intermédiaires en opérations de banque et services de paiement », JCP 2012, éd. E, 330 ; D. LEGEAIS,
« Les intermédiaires sans contrôle », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2013, Dossier 11 ; H. CAUSSE,
« L’intermédiaire en opération de banque », Banque et droit hors-série, mars 2014. 40.

(1818) V. D. LANGÉ, « Les intermédiaires d’assurance à l’heure du marché unique : la réforme de

l’intermédiation en assurance », RGAT 2006-04, p. 857.
(1819) Art. L. 571-15 du Code ; v. Colmar, 19 sept. 1988, Rev. trim. dr. com. 1989. 98, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse no 15, sept./oct. 1989. 160, obs. Crédot et Gérard ; pourvoi rejeté par
Cass. crim., 22 févr. 1990, Bull. Joly 1990, § 149, p. 555 ; Rev. trim. dr. com. 1990. 439, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse no 21, sept.-oct. 1990. 201, obs. Crédot et Gérard ; adde, Cass. crim.,
30 mars 1993, JCP 1993, éd. E, I, 302, no 1, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. crim., 12 nov. 1998, Dalloz
Affaires 1999. 257, obs. X. D. Mais si la méconnaissance de l’interdiction d’exercer une activité
d’intermédiaire en opération de banque est sanctionnée pénalement et peut être sanctionnée civilement par
des dommages-intérêts (Cass. crim. 2 déc. 2009, Banque et droit no 130, mars-avril 2010. 31, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2010, no 67 obs. Crédot et Samin), elle n’entraîne pas la
nullité des actes conclus à la suite d’une entremise irrégulière (Cass. com., 15 oct. 1996, Bull. civ. IV,
no 232, p. 202 ; JCP 1997, éd. E, II, 921, note Pollaud-Dulian ; Rev. trim. dr. com. 1997. 123, obs.
Cabrillac ; Dalloz Affaires, no 41/1991. 1320 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 58, nov.-déc. 1996. 233, obs.
Crédot et Gérard). De ces solutions doit être rapprochée celle retenue dans le cas où le professionnel
bénéficie d’une clause de dédit en cas de refus, par le client, du prêt proposé : ledit professionnel n’est pas
fondé à exercer le paiement de la somme prévue à titre de dédit (Cass. com., 8 mars 2017, arrêt n° 307 F-D,
pourvoi n° T 15-25491, Société Financière de garantie c. Société Bils Deroo Holding).

(1820) Art. L. 519-1-1, al. 1.(1821) Ibid.(1822) Art. L. 519-1-1, al. 2.(1823) Art. L. 519-1-1, al. 3.

(1824) Art. L. 519-1-1, al. 2.(1825) Art. L. 519-1-1, 4 et 5.

(1826) Art. L. 519-1, I, al. 2, Code monétaire et financier.

(1827) Sur le rôle d’un franchiseur dans l’implantation d’enseignes qui impliquait la recherche d’une
solution de financement sans que l’on puisse considérer que celui-ci agissait comme un intermédiaire en
opérations de banque, v. Cass. com., 22 févr. 2005, arrêt no 278 FS-P+B, Boulanger c. BNP Paribas Lease.

(1828) Voir également art. R. 519-2, Code préc. ; Arrêté du 24 septembre 2014 portant homologation des
statuts de l’organisme en charge de la tenue du registre unique des intermédiaires en assurance, banque et
finance.

(1829) Art. L. 519-1, II, Code préc.(1830) Art. L. 519-3, Code préc.

(1831) Art. L. 519-III et R. 519-4, Code préc.

(1832) V. P. SAFFAR, « La promotion du crédit sur internet », JCP 2017, éd. E, 128.

(1833) Art. L. 519-3-1 et L. 546-1, R. 546-1 et s., Code préc. ; arrêté du 24 septembre 2014 portant
homologation des statuts de l’organisme en charge de la tenue du registre unique des intermédiaire en
assurance, banque et finance. Sur l’annulation de l’article 8 des statuts homologués par arrêt du
20 décembre 2012, v. CE, 9° et 10° sous-sect. réunies, 5 nov. 2014, Cass. req. n° 366290, ANACOFI,
ANACOFI-CIF et ANACOFI-IOBSP.

(1834) Art. L. 546-2, Code préc.(1835) Art. L. 546-2, II, Code préc.

(1836) À propos du contrôle interne, cf. Position de l’ACPR (2013-P-01) du 13 novembre 2013 relative à
l’application du règlement no 97-02 à l’intermédiation en opérations de banque et en service de paiement.
(1837) V. également, Arrêté du 9 juin 2016 portant approbation des programmes de formation des
intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement ; Arrêté du 9 juin 2016 relatif aux
conditions de capacité professionnelle des intermédiaires en opérations de banque et en services de
paiement et des personnels des prêteurs concernés par l’obligation de compétence professionnelle
mentionnée à l’article L. 314-24 du Code de la consommation.

(1838) Art. L. 519-3-3 et R. 519-6 et s., Code préc.

(1839) Selon certains auteurs, l’intermédiaire en opérations de banque n’est pas un mandataire mais un
courtier : v. N. Mathey, note sous Cass. com., 9 juill. 2013, JCP 2013, éd. E, 1597.

(1840) Sur le rejet de la qualification de mandat d’intérêt commun, v. Paris, 12 avril 2012, Banque et droit
no 144, juill.-août 2012. 15, obs. Bonneau ; JCP 2012, 1646, no 6, obs. Routier.

(1841) Art. L. 519-2, Code préc.

(1842) Art. L. 519-3-4 et R. 519-16, Code préc. ; arrêté du 26 juin 2012 fixant le montant des garanties des
contrats d’assurance de responsabilité civile et le montant minimal du cautionnement des intermédiaires en
opérations de banque et en services de paiement.

(1843) Art. L. 519-4 et L. 571-16, R. 519-17, Code préc. ; v. Cass. crim., 30 mars 1992, JCP 1992, éd. G,
IV, 2563, p. 280.

(1844) Art. L. 519-4-1, Code préc.(1845) Art. L. 519-4-1, R. 519-19 et s., Code préc.

(1846) Art. L. 519-4-2, Code préc.(1847) Art. L. 519-5, Code préc.(1848) Art. L. 341-8, du Code.

(1849) Art. L. 519-7.(1850) Art. L. 519-8.

(1851) V. J. HAMEL, « Banques et établissements financiers », Banque, juin 1947. 1.

(1852) J. STOUFFLET, « L’organisation française du secteur bancaire », Mél. Roblot, 1984, p. 381, spéc.
p. 384.

(1853) Sur les définitions française et européenne de l’établissement de crédit, supra, no 145.

(1854) Les établissements financiers ont d’abord été définis par la réglementation prudentielle (v. art. 1 de
la directive 83/350/CEE du 13 juin 1983 relative à la surveillance des établissements de crédit sur une base
consolidée [JOCE no 193/18 du 18 juillet 1983], actuellement abrogée) avant de l’être par la réglementation
relative aux libertés communautaires (ancien art. 4, 4, directive du 14 juin 2006). Actuellement, la
définition est donnée par l’article 4, 1, 26, du Règlement du 26 juin 2013 auquel renvoie l’article 3, 1, 23,
de la directive du 26 juin 2013.

(1855) La directive du 13 novembre 2007 a été remplacée par une directive du 25 novembre 2015.

(1856) Art. 212, § 1, f), Directive du 25 novembre 2009 ; « société holding d’assurance : une entreprise
mère qui n’est pas une compagnie financière holding mixte au sens de la directive 2002/87/CE et dont
l’activité principale consiste à acquérir et à détenir des participations dans des entreprises filiales lorsque
ces entreprises filiales sont exclusivement ou principalement des entreprises d’assurance ou de réassurance,
ou des entreprises d’assurance ou de réassurance de pays tiers, l’une au moins de ces entreprises filiales
étant une entreprise d’assurance ou de réassurance ».
(1857) Art. 212, § 1, g), Directive du 25 novembre 2009 : « société holding mixte d’assurance : une
entreprise mère, autre qu’une entreprise d’assurance, qu’une entreprise d’assurance d’un pays tiers, qu’une
entreprise de réassurance, qu’une entreprise de réassurance d’un pays tiers, qu’une société holding
d’assurance ou qu’une compagnie financière holding mixte au sens de la directive 2002/87/CE, qui compte
parmi ses filiales au moins une entreprise d’assurance ou de réassurance ».

(1858) Art. 4, § 1, 3), Règlement du 26 juin 2013.(1859) Cf. Art. L. 522-1, Code monétaire et financier.

(1860) J.-P. DESCHANEL et E. FERNANDEZ-BOLLO, « L’adaptation du droit bancaire français au marché unique
européen », D. 1993, chr. XXVII, p. 125, spéc. no 7.

(1861) Art. 34, directive du 26 juin 2013.

(1862) Art. 8 du règlement CRBF no 92-12 du 23 décembre 1992 relatif à la fourniture de services bancaires
à l’étranger par des établissements de crédit et des établissements financiers ayant leur siège social en
France.

(1863) Art. R. 511-4, du Code et art. 8 al. dernier du règlement préc.(1864) Art. L. 511-28, al. 1, du Code.

(1865) Art. L. 511-28, al. 3, du Code.(1866) Art. L. 511-28, al. 4, du Code.

(1867) Art. L. 511-28, al. 6, du Code.

(1868) L’article 11 du règlement no 92-12 précité énumère les règlements qui sont applicables aux
établissements financiers ayant exercé les libertés européennes.

(1869) Supra, nos 382 et s.(1870) Supra, no 379.(1871) Supra, no 347.

(1872) Art. L. 533-29 qui renvoie aux articles L. 511-55 à L. 511-69.

(1873) Art. L. 533-30 qui renvoie aux articles L. 511-71 à L. 511-87.(1874) Supra, nos 314 et s.

(1875) Art. L. 531-12.

(1876) Art. L. 532-1 du Code. Sur les conditions de cet agrément, v. art. L. 532-2 du Code. Adde,
Règlement CRBF no 96-14 du 20 décembre 1996 relatif au retrait d’agrément et à la radiation des
entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille.

(1877) Art. L. 531-5 du Code ; Règlement CRBF no 98-04 du 7 décembre 1998 relatif aux prises de
participation des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille dans des
entreprises existantes ou en création.

(1878) Sur l’étendue de la compétence du ministre chargé de l’Économie au regard des entreprises
d’investissement, v. art. L. 611-3 et L. 532-8, du Code.

(1879) Art. L. 613-31-11, Code monétaire et financier.

(1880) Cf. en particulier les articles L. 612-2 et 612-39 du Code.(1881) Cf. Art. L. 545-1 et s.

(1882) L’article L. 545-1 vise la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers, le placement
garanti ou non garanti ainsi que le conseil en investissement.
(1883) V. M. ROUSSILLE, « Les établissements de paiement, Premiers regards sur les derniers-nés dans la
famille bancaire », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2011, Dossier 5, p. 105.

(1884) À savoir, notamment, la Banque de France, le Trésor public et la Caisse des dépôts et consignations.

(1885) Art. L. 522-1, Code monétaire et financier. Notons que le texte n’exclut pas les établissements
financiers de sorte que les établissements de paiement pourraient en être.

(1886) Cf. art. L. 612-2, I, A, 3°.(1887) Art. L. 522-2, I, Code monétaire et financier.

(1888) Art. L. 522-2, II, Code préc.(1889) Art. L. 522-3.(1890) Art. L. 522-4, II.

(1891) Art. L. 522-4, I, al. 2.

(1892) V. également, Arrêté du 29 octobre 2009 portant sur la réglementation prudentielle des
établissements de paiement, tel que modifié par l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif à l’agrément des
établissements de crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement et des établissements
de monnaie électronique.

(1893) Art. L. 522-6, I. V. Dossier d’agrément d’un établissement de paiement, Bull. officiel CECI et CB,
novembre 2009.

(1894) Art. L. 522-6, II.(1895) Art. L. 522-7.(1896) Art. L. 522-8.(1897) Art. L. 522-10.

(1898) Art. L. 522-11.(1899) Supra, no 294.(1900) Art. L. 522-12 et s.(1901) Art. L. 522-19.

(1902) Art. L. 522-14 et s.(1903) Art. L. 522-20.(1904) Art. L. 523-1 et s.(1905) Art. L. 523-1, I, al. 1.

(1906) Supra, no 416.

(1907) V. MARGERIT, « La directive sur les services de paiement », Bull. de la Banque de France no 164,
août 2007, p. 67 et s., spéc. p. 70.

(1908) Cf. ancienne Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000
concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la
surveillance prudentielle de ces établissements, JOCE no L 275/39 du 27 octobre 2000. V. également le
Règlement CRBF no 2002-13 du 21 novembre 2002 relatif à la monnaie électronique et aux établissements
de monnaie électronique.

(1909) CECEI, Rapport pour 2007, p. 26.

(1910) Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant

l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance
prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la
directive 2000/46/CE, JOUE no L 267/7 du 10 octobre 2009 : considérant no 25 et art. 20.
(1911) Cf. art. L. 526-1 et s., art. R. 526-1 et s., Code monétaire et financier. V. B. MAY et M. VINCENT-
MOREAU, « Transposition de la directive 2009/110. Une deuxième chance pour la monnaie électronique ? »,
Banque et droit no 135, janv.-févr. 2011, p. 15 ; P. STORRER, « La monnaie électronique en droit français :
enfin un nouveau départ », Revue Banque no 753 nov. 2012. 52 ; Droit de la monnaie électronique, préf.
M. Roussille et av. propos J.-J. Daigre, RB Édition, 2014, no 124 et s. ; S. PIEDELIÈVRE et H. LAIR, « La
monnaie électronique après la loi du 28 janvier 2013 », JCP 2013, éd. E, 1108 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE,
« La réforme de la monnaie électronique en droit français. Un nouveau droit pour un réel essor ? »,
JCP 2013, éd. G, 278 ; A. MARION, « La monnaie électronique française enfin sur le pas de tir ? (Loi
no 2013-100 du 28 janvier 2013) », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2013, Études 4 ; S. MOREIL,
« La directive DM2 enfin transposée », D. 2013, p. 1151 ; B. MAY et D. ROCHE, « La transposition de la
DME2 : apports et quesitons persistantes », Banque et droit no 149 mai-juin 2013. 10 ; W. PROST et
M. ROUSSILLE, « Modalités pratiques applicables aux contrats d’émission de monnaie électronique,
Recommandations d’un praticien », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2013, Études 10.

(1912) Art. L. 526-1, Code préc.(1913) Art. L. 526-2, Code préc.(1914) Art. L. 526-3, al. 1 et 2, Code préc.

(1915) Les modalités d’exercice des activités autres que celles concernant la monnaie électronique et les
services de paiement sont définis par arrêté ministériel (art. L. 526-3, al. 3).

(1916) Art. L. 526-7, Code préc.(1917) Art. L. 526-9.(1918) Art. L. 526-12.(1919) Art. L. 526-14.

(1920) Art. L. 526-15.

(1921) Art. L. 526-27 et s. ; Arrêté du 2 mai 2013 portant sur la réglementation prudentielle des
établissements de monnaie électronique, tel que modifié par l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif à
l’agrément des établissements de crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement et des
établissements de monnaie électronique.

(1922) Art. L. 525-3.(1923) Art. L. 526-21 et s.

(1924) Ordonnance no 2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif. V. Th. BONNEAU, « Le
financement participatif. Ord. 30 mai 2014 », D., 16 sept. 2014 et AA. 22 et 30 sept. 2014, JCP 2014, éd. E,
1523 ; V. PERRUCHOT-TRIBOULET, « L’encadrement juridique du prêt opéré par le biais d’une plateforme de
financement participatif », Bull. Joly sociétés déc. 2014 p. 756 ; J.-M. MOULIN, « Régulation du
Crowdfunding : de l’ombre à la lumière », Bull. Joly Bourse juill.-août 2014. 356 ; A-V. LE FÜR, « Enfin un
cadre juridique pour le crowdfunding, une première étape dans la réglementation », D. 2014 p. 1831 et s. ;
B. KEITA, « Un cadre juridique pour le financement participatif », Les Petites Affiches, 5 sept. 2014, no 178
p. 7 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Les incidences sur le monopole bancaire et le monopole des prestataires de
services de paiement de l’ordonnance sur le financement participatif », Gaz. Pal. 18 sept. 2014, no 261 p. 5 ;
P. STORRER, « Le droit nouveau du crowdfunding par prêts ou par dons », Revue Banque no 774 juill.-
août 2014. 74. Adde, ACPR et AMF, « S’informer sur le nouveau cadre applicable au financement
participatif (crowdfunding) », sept. 2014.

(1925) Supra, no 286.

(1926) Les intermédiaires en financement participatifs sont également soumis, selon un auteur (N. MARTIAL-
BRAZ, « République numérique », op. cit.), aux articles L. 111-7 et L. 111-7-1 du Code de la consommation,
l’article L. 111-7 imposant à tout opérateur d’une plateforme de délivrer aux consommateurs une
information loyale, claire et transparente. Cette opinion ne s’impose toutefois pas avec évidence, car les
intermédiaires en financement participatif sont soumis à des règles qui leur sont spécifiques, notamment en
matière d’information : cf. art. L. 548-6, Code monétaire et financier.

(1927) Rapprocher, art. L. 111-7, I, Code de la consommation : « Est qualifiée d’opérateur de plateforme en
ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un
service de communication au public en ligne reposant sur :

1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de

services proposés ou mis en ligne par des tiers ;

2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou
de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

(1928) Art. L. 548-1, Code monétaire et financier : « au sens du présent chapitre, un projet consiste en un
achat ou un ensemble d’achats de biens ou de prestations de service concourant à la réalisation d’une
opération prédéfinie en termes d’objet, de montant et de calendrier ».

(1929) L. 548-1, al. 1 et L. 548-2, I, Code monétaire et financier. Le financement sous forme de dons ne
participe ainsi pas de la définition des intermédiaires en financement participatif : les personnes qui ne
proposent que des financements sous forme de dons ne sont donc pas soumises au statut prévu par les textes
précités. Elles peuvent toutefois s’y soumettre volontairement (ACPF et AMF, « S’informer sur le nouveau
cadre applicable au financement participatif (crowdfunding) », sept. 2014, p. 2). Il est en effet précisé que
« les personnes qui ne proposent que des opérations de dons peuvent être intermédiaires en financement
participatif. Dans ce cas, elles se soumettent aux dispositions du présent chapitre » (art. L. 548-2, II, Code
préc.).

(1930) Cf. art. L. 547-1 et s., Code préc.(1931) Art. L. 548-2, Code préc.(1932) Art. L. 548-3, Code préc.

(1933) Art. L. 548-4, R. 548-1, R. 548-2 et R. 548-3, Code préc.(1934) Art. L. 548-5, Code préc.

(1935) L’article L. 522-11-1 du Code prévoit un agrément limité qui cesse dès lors que les conditions posées
par le texte cessent d’être remplies. Sur le régime prudentiel allégé applicable à ces établissements, cf. art.
L. 522-11-1, al. 2, D 522-1-1 et s., Code préc.

(1936) Lorsque les intermédiaires en financement participatif ne présentent sur leur site internet que des
appels à dons, le dispositif est allégé : v. art. R. 548-10, Code préc.

(1937) Art. L. 548-6, 1°, 2° et 3°, Code préc.(1938) Art. L. 548-6, 4°, Code préc.

(1939) Art. L. 548-6, 2° et art. R. 548-5, 3°, Code préc. : « l’intermédiaire en financement participatif :

3° Publie sur son site internet, de manière facilement accessible depuis la première page :

a) Les conditions d’éligibilité et les critères d’analyse et de sélection des projets et des porteurs de projets
ainsi que les informations qu’il recueille à cet effet ;
b) Les taux de défaillance enregistrés au cours des trente-six derniers mois ou, s’il remonte à moins de trois
ans, depuis le démarrage de son activité, ainsi calculés et mis à jour trimestriellement :

– la somme du capital restant dû des crédits et prêts sans intérêt présentant une échéance impayée depuis
plus de deux mois et le nombre de projets correspondant sur la somme du capital restant dû de l’ensemble
des prêts et le nombre de projets correspondant ;

– la somme des projets pour lesquels des échéances de remboursement de crédits ou de prêts sans intérêt
restent impayées chaque mois sur le nombre total de projets pour lesquels des remboursements sont en
cours ».

(1940) Art. L. 548-6, 7°, Code préc.(1941) Art. R. 548-7, Code préc.

(1942) Art. L. 548-6, 5° et art. R. 548-7, 4°, Code préc.

(1943) Art. L. 548-6, 5° et art. R. 548-7, 5°, Code préc.(1944) Art. R. 548-7, Code préc.

(1945) Dans le même sens, A-V. LE FÜR, « Enfin un cadre juridique pour le crowdfunding, une première
étape dans la réglementation », D. 2014 p. 1831 et s., spéc. no 14.

(1946) Art. R. 548-5, 2°, Code préc.(1947) Art. R. 548-6, 2°, c), e) et g), Code préc.

(1948) Sur la situation des entreprises étrangères autorisées à délivrer des services d’investissement au
regard des libertés européennes, v. art. L. 532-18 à L. 532-22 du Code.

(1949) Art. 6, § 6, Règlement préc. V. égal. le considérant no 28 du règlement : « Les missions de

surveillance qui ne sont pas confiées à la BCE devraient rester du ressort des autorités nationales. Ces
missions devraient inclure le pouvoir de recevoir les notifications soumises par les établissements de crédit
dans le cadre de l’exercice du droit d’établissement et de la libre prestation de services, de surveiller les
entités qui ne relèvent pas de la définition des établissements de crédit dans le droit de l’Union, mais qui
sont surveillées en tant que tels en vertu du droit national, de surveiller les établissements de crédit de pays
tiers qui établissent une succursale ou fournissent des services en prestation transfrontalière dans l’Union,
de surveiller les services de paiement, de réaliser des contrôles quotidiens concernant les établissements de
crédit et d’exercer la fonction d’autorités compétentes pour les établissements de crédit en ce qui concerne
les marchés d’instruments financiers, la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du
blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, ainsi que la protection des consommateurs ».

(1950) Art. 4, § 2, Règlement no 1024/2013 du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne
des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de
crédit.

(1951) Pour les services d’investissement, v. art. L. 532-16 et s., du Code.

(1952) À propos d’une société britannique qui prétendait exercer des activités en France par voie de
prestation de service en se fondant sur le statut d’établissement financier sans avoir rempli les formalités
requises, v. CE, 6 et 1°, ss-sect. réunies, 14 juin 2010, Cash Worldwide LTD, Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2011, com no 2, obs. Crédot et Samin.

(1953) Art. 11, § 3, Règlement 468/2014 du 16 avril 2014.

(1954) Art. L. 511-22 et L. 511-23 du Code ; Règlement CRBF no 92-13 du 23 décembre 1992 relatif à la
fourniture de services bancaires en France par des établissements ayant leur siège social dans les autres
États membres des communautés européennes.

(1955) Cf. art. L. 511-24, du Code. Sur l’applicabilité de la réglementation française relative au blanchiment
d’argent aux établissements européens, v. Th. BONNEAU, « Un établissement de crédit en libre prestation de
services doit-il faire une déclaration de soupçon à Tracfin ? », Mél. Paul Lecannu, Lextenso, Dalloz, Irjs,
Transactive, 2014 p. 469.

(1956) Art. L. 511-26 et L. 613-33 du Code.(1957) Cf. art. R. 511-5, du Code.

(1958) Art. L. 613-33, al. 3, du Code.

(1959) Art. L. 613-31-3, du Code. Sur les mesures d’assainissement et de liquidation prises en Islande et qui
ont eu des effets en France, v. CJUE, 24 oct. 2013, affaire C-85/12, LBI hf c. Kepler Capital Markets SA et
a., JCP 2013, éd. E, 1694, note Bonneau : dans cette décision, la CJUE considère que les décisions
judiciaires accordant un moratoire à un établissement islandais en difficulté et mettant ultérieurement celui-
ci en liquidation sont opposables au créancier français qui avait pratiqué des saisies conservatoires
antérieurement auxdites décisions, peu important que ces décisions aient des effets attribués rétroactivement
par le législateur islandais : elle décide également que les saisies conservatoires ne s’analysent pas en des
instances en cours au sens de l’article 32 de la directive de sorte qu’elles relèvent de la lex fori concursus
(en l’occurrence, la loi islandaise) et non de la loi de l’État membre dans lequel l’instance est en cours (en
l’occurrence, la loi française).

(1960) Art. L. 613-31-9, al. 1, du Code.

(1961) V. Th. BONNEAU, « Les entreprises des États tiers et le marché européen bancaire et financier », Rev.
dr. bancaire et financier mai-juin 2013, Études 11, p. 23 ; L. THÉBAULT, « L’extension du régime français
des établissements de crédit aux succursales de banques étrangères », Revue Banque no 786, juill.-août
2015. 69.

(1962) V. H. S. SCOTT, « La notion de réciprocité dans la proposition de deuxième directive de coordination

bancaire », Rev. marché commun no 323, janv. 1989, p. 45 ; P. VIGNERON et A. SMITH, « Le concept de
réciprocité dans la législation communautaire : l’exemple de la deuxième directive bancaire », Rev. marché
commun no 337, mai 1990, p. 351.

(1963) Art. 47, Directive du 26 juin 2013, préc.(1964) Art. 48, Directive préc.

(1965) Art. 47, § 1, Directive préc.(1966) Art. 47, § 2, Directive préc.(1967) Art. 47, § 3, Directive préc.

(1968) Voir aussi, considérant no 23, Directive préc. : « Le régime appliqué aux succursales
d’établissements de crédit ayant leur administration centrale dans un pays tiers devrait être analogue dans
tous les États membres. Il importe de prévoir que ce régime ne peut pas être plus favorable que celui qui est
appliqué aux succursales d’établissements de crédit provenant d’un autre État membre. L’Union devrait
pouvoir conclure avec les pays tiers des accords prévoyant l’application de règles qui accordent à ces
succursales le même traitement sur l’ensemble de son territoire. Les succursales d’établissements de crédit
agréés dans des pays tiers ne devraient pas bénéficier de la liberté d’établissement ou de la libre prestation
de services dans d’autres États membres que ceux où elles sont établies ».
(1969) V. Th. BONNEAU, « La réforme de 2015 du régime applicable aux succursales d’établissements de
crédit non européens », JCP 2015, éd. E, 1284 ; D. ROBINE, « Succursales en France d’établissements de
crédit ayant leur siège dans un État tiers », Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2015, com. n° 169.

(1970) Sur les succursales, v. C. GAVALDA, « Les succursales bancaires en droit international et spécialement
en doit communautaire », Dr. prat. com. int. 1985, no 3, p. 425 ; P. VERKHOVSKOY, « France : condition
internationale des succursales bancaires », Rev. dr. aff. int. no 1-1992, p. 89 ; Th. BONNEAU, « La réforme de
2015 du régime applicable aux succursales d’établissements de crédit non européens, JCP 2015, éd. E,
1284.

(1971) Art. L. 511-10, al. 3, Code monétaire et financier.

(1972) Art. L. 511-58, Code monétaire et financier et art. 1, 14°, Ordonnance du 21 mai 2015. Sur la
gouvernance, v. égal. art. L. 511-59, L. 511-60, L. 511-62 dans les rédactions de l’article 1, 15°, 16° et 17°,
Ordonnance préc.

(1973) Art. L. 511-72, Code monétaire et financier et art. 1, 19o, Ordonnance du 21 mai 2015. Sur la
rémunération, v. égal. art. L. 511-67, L. 511-74 et L. 511-102, dans leur rédaction de l’article 1, 18o, 20o et
25o, Ordonnance préc.

(1974) Art. L. 511-13, Code préc. et art. 1, 5°, Ordonnance préc.

(1975) Art. L. 511-17, Code préc. et art. 1, 8°, Ordonnance préc.

(1976) Art. L. 511-39, Code préc. et art. 1, 12°, Ordonnance préc.

(1977) Art. L. 511-89, L. 511-90, L. 511-93 et L. 511-94, Code préc. et art. 1, 21, 22, 23 et 24, Ordonnance
préc.

(1978) Art. L. 511-10, I, al. 3, Code préc. et art. 1, 1, 3°, Ordonnance préc.

(1979) Art. L. 511-10, III, al. 7, Code préc. et art. 1, 3°, Ordonnance préc.

(1980) Art. L. 511-21 tel que modifié par l’article 1, 9°, Ordonnance du 21 mai 2015. Cette disposition est
d’autant plus indispensable que selon l’article L. 511-10, I, al. dernier (art. 1, 3°, ordonnance préc.), « sauf
disposition contraire, lorsque le mot personne désigne dans le présent code un établissement de crédit, ce
mot désigne également une succursale mentionnée au premier alinéa ».

(1981) Art. L. 511-41, II, Code préc. dans sa rédaction de l’art. 1, 13°, ordonnance préc.

(1982) V. Th. BONNEAU, « Extraterritorialité, ouverture des marchés et démocratie », Revue de droit
bancaire et financier, janv.-févr. 2015, Repère 1.

(1983) Art. L. 511-19 du Code. Sur les bureaux de représentation, v. CECEI, Rapport pour 2004, p. 41 ;
J. STOUFFLET et A. GAUVIN, « Le bureau de représentation, bras séculier des banques étrangères en France »,
Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005. 32 ; SANBAR et BOUCHETEMBLE, « Droit des opérations
bancaires et financières transfrontalières », op. cit., spéc. no 114 p. 76.

(1984) Art. 2, Accord général sur le commerce des services.

(1985) K. ALEXANDER, “The European regulation of central counterparties : some international challenges”,
in K. ALEXANDER et R. DHUMALE, Reseach Handbook on International Financial Regulation, Edward Elgar,
2012, p. 241 et s., spéc. p. 248-250.

(1986) C. CREPET DAIGREMONT, La clause de la nation la plus favorisée, préf. Ch. Leben, Éditions
A. Pedone, 2015, spéc. p. 39.

(1987) Art. L. 613-11 à L. 613-14, L. 613-20, III, du Code.

(1988) En droit européen, v. les articles 53 à 62 de la directive du 26 juin 2013.

(1989) P. BÉRÉGOVOY, Discours prononcé lors de l’installation du Comité des usagers le 3 mars 1992.
Communiqué du ministère de l’Économie, des Finances et du Budget. Sur le comité consultatif des usagers,
v. la 4e éd. 2001 de cet ouvrage, no 319.

(1990) V. B. LHOMME, « Pour une meilleure compréhension banques-clients », Banque no 530, sept. 1992.
768 ; Rapport du Comité consultatif au Conseil national du crédit 1991-1992, p. 107 et 1995-1996, p. 167.

(1991) À propos de la charte banque/entreprise, v. D. PICARLE, « Un code de bonne conduite », Banque

no 585, oct. 1997. 20.

(1992) Y. LE VERGER, « La rentabilité, une question de survie », OCBF no 521, 30 avril 1992 ; E. F.
DE LENCQUESAING, « Comment mesurer la rentabilité des dépôts à vue et des moyens de paiement ? »,
Banque no 532, nov. 1992. 1024 ; sur la nécessité pour les banques de faire du profit, B. MOSCHETTO et
J. ROUSSILLON, La banque et ses fonctions, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2e éd. 1992, p. 111.

(1993) Sur la notion de compte, v. A. CHAVANNE, Essai sur la notion de compte en droit civil, Thèse 1947,
LGDJ ; D. R. MARTIN, « De l’idée de compte », in Mél. AEDBF-France II, 1999, Banque éditeur, p. 285
et s. ; F. GRUA, « Qu’est-ce qu’un compte en banque ? », D. 1999, chr. p. 255 ; D-R. Martin, « Du compte
juridique », hors-série Banque et droit, nov.-déc. 2016, p. 4.

(1994) V. Th. BONNEAU, « La notion de compte bancaire », hors-série Banque et droit, nov.-déc. 2016, p. 8.

(1995) M. VASSEUR, Droit et économie bancaires, Les opérations de banque, fasc. 1, Les cours du droit,
1987-1988, spéc. p. 86.

(1996) VASSEUR, Les opérations de banque, fasc. 1, op. cit., p. 97.

(1997) Cass. com., 10 mai 1989, Bull. civ. IV, no 145, p. 97 ; Banque no 499, nov. 1989. 1085, obs. Rives-
Lange ; Cass. com., 22 oct. 1996, Banque no 577, janv. 1997. 89, obs. Guillot ; Dalloz Affaires no 1/1997.
22 ; Quotidien juridique no 15, 20 févr. 1997. 5 ; Rev. trim. dr. com. 1997. 126, obs. Cabrillac ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 60, mars-avril 1997. 65, obs. Crédot et Gérard ; JCP 1997, éd. E, I, 635, no 5, obs.
Gavalda et Stoufflet ; RJDA 2/97 no 234, p. 156. Échappe toutefois à ce principe la contre-passation
puisque, selon la Cour de cassation (Cass. com., 21 juin 1994, Bull. civ. IV, no 226, p. 177 ; RJDA 12/94,
no 1340 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 168, no 4, obs. Cabrillac), « serait-elle définitivement décidée, la contre-
passation du montant d’une lettre de change prise à l’escompte ne prend effet qu’à compter de son
inscription en compte ».

(1998) SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, op. cit., vo Contre-passation.

(1999) SOUSI-ROUBI, op. cit., vo arrêté de compte.

(2000) Art. L. 314-1, I et II, Code monétaire et financier. V. L. DE PELLEGARS, « Application de la DSP, Le
compte de paiement », Banque et droit no 134, nov.-déc. 2010. 14 ; P. STORRER, « Brèves remarques sur le
compte de paiement », Revue Banque, oct. 2015. 87, n° 788.

(2001) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 182, p. 172 ; C. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit
bancaire, institutions, comptes, opérations, services, Litec, 4e éd. 1999, no 200 ; comp. VASSEUR, op. cit.,
p. 88 et 97, qui paraît plus réservé.

(2002) V. M. VASSEUR et X. MARIN, Banques et opérations de banque, t. 1, Les comptes en banque, Sirey,
1966, no 219, p. 365.

(2003) V. P. DIDIER, « Monnaie de compte et compte bancaire », Mél. Flour, 1979, p. 139, spéc. p. 142-143.

(2004) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 255, p. 240.

(2005) En faveur de la survie des créances entrées en compte et l’analyse selon laquelle le compte est bien
constitutif d’une universalité de fait, v. N.-H. AYMERIC, Essai sur une théorie générale du compte en droit
privé, préf. A. GHOZI, Édition Panthéon-Assas, 2008.

(2006) VASSEUR, op. cit., p. 87 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 182, p. 172 ; GAVALDA et
STOUFFLET, op. cit., no 200.

(2007) F. GRUA, Contrats bancaires, t. 1, contrats de services, Economica, 1990, no 51, p. 53-54.

(2008) V. PRIEUR, Le contrat de banque, op. cit.

(2009) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 173 ; GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 201. Rappr.
J. GATSI, Le contrat-cadre, préf. M. Behar-Touchais, LGDJ, 1996, no 16, p. 18 : selon cet auteur, le contrat
de compte courant est l’une des applications du contrat-cadre de services bancaires. V. également les
travaux du CREDA, Le contrat-cadre, 1 – Exploration comparative, Litec, 1994, spéc. nos 48 et s., p. 39.

(2010) GRUA, op. cit., no 55, p. 58.(2011) Cf. nouvel art. 1162, Code civil.(2012) Ibid., p. 59.

(2013) V. également, Recommandation 2011/442/UE de la Commission du 18 juillet 2011 sur l’accès à un

compte de paiement de base : Bonneau, obs. in Banque et droit no 140, nov.-déc. 2011. 17 ;
Directive 2014/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais
liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement
assorti de prestation de base, JOUE no L. 257/214 du 28 août 2014. À propos du non-lieu à renvoi d’une
question prioritaire de constitutionnalité portant sur le droit au compte, v. CE, 6 et 1° ss-sect. Réunies,
10 sept. 2014, no 381183, Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2015, com. no 3, obs. Samin et Crédot.

(2014) Ordonnance n° 2016-1808 du 22 décembre relative à l’accès à un compte de paiement assorti de

prestations de base.

(2015) Infra, n° 497.

(2016) Sur l’absence d’effet de règlement lorsque le compte est un compte interne, v. Cass. com., 16 nov.
2004, pourvoi n° 02-10087, inédit.

(2017) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 180, p. 169 ; GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 201.
(2018) C’est ainsi par exemple que certains comptes spéciaux ne peuvent pas être des comptes joints. V. J.-
P. DESCHANEL, « La convention de compte joint », Banque no 421, oct. 1982. 1229 et no 422, nov. 1982.
1344, spéc. p. 1237. Sur un compte spécial qui ne peut engendrer les effets du compte courant,
v. Cass. com., 17 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 389, p. 269 ; Banque no 527, mai 1992. 529, obs. Rives-Lange ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 30, mars/avril 1992. 57, obs. Crédot et Gérard ; v. également, M.-N. LEGRAND,
« Les comptes bancaires dits spéciaux et les principes du compte courant », JCP 1991, éd. G, I, 3517.

(2019) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit.

(2020) Crédot et Gérard, obs. sous Cass. com., 22 mai 1991, Rev. dr. bancaire et bourse no 26, juill.-août
1991. 141, spéc. p. 142.

(2021) V. J. BELOT, « Compte de dépôt et compte courant en matière bancaire (de la dualité à l’unité) », Rev.
jurisp. com., 1985. 41 ; I. TROUCHE-DOERFLINGER, « La distinction entre compte de dépôt et compte
courant », Les Petites Affiches no 70, 12 juin 1998. 4 ; R. ROUTIER, « La distinction entre compte courant et
compte de dépôt », Banque et droit hors-série, mars 2014. 72.

(2022) BELOT, op. cit., no 5.

(2023) L’est tout autant le critère résidant dans la qualité de « personne physique » ou/et de « non
professionnel ». On doit pourtant constater que selon la Charge relative aux conventions de compte de
dépôt, adoptée par la Fédération bancaire française en janvier 2003, la notion de compte de dépôt doit être
comprise comme les comptes « ouverts par des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins
professionnels » v. A. PRÜM, « De la distinction entre compte de dépôt et compte courant », Rev. dr.
bancaire et financier no 3, mai-juin 2003. 153.

(2024) V. Cass. com., 5 déc. 1995, Bull. civ. IV, no 284, p. 263 ; Quotidien juridique no 9, 30 janv. 1996. 9,
note P. M.

(2025) V. J.-P. CORIAT, « La reconnaissance d’un contrat bancaire : le compte courant », Rev. trim. dr. com.
1989. 597 ; M. Th. RIVES-LANGE, Le compte courant en droit français, préf. M. Cabrillac, Bibl. de dr. com.,
t. 19, Sirey, 1969 ; R. DESGORCES, « Relecture de la théorie du compte courant », Rev. trim. dr. com. 1997.
383 ; A.-V. LE FUR, « Le compte courant, l’oublié du Code de commerce », in Le Code de commerce 1807-
2007, Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 307.

(2026) Cass. com., 17 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 389, p. 269 ; Rev. trim. dr. com. 1992. 651, obs. Cabrillac
et Teyssié ; Banque no 527, mai 1992. 529, obs. Rives-Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse no 30, mars-avril
1992. 57, obs. Crédot et Gérard ; Rev. dr. immob. 1992. 357, obs. Stoufflet et Schaufelberger ; Cass. com.,
9 oct. 2001, Bull. civ. IV, no 159, p. 151 ; RJDA 2/02 no 188, p. 153 ; D. 2001. 3191, obs. Delpech ; Les
Petites Affiches no 227, 14 nov. 2001. 7, note EC ; Banque et droit no 81, janv.-févr. 2002. 46, obs. Bonneau
V. P. LECLERQ, « Notion de compte courant », RJDA 1/92, p. 7. V. également, Cass. com., 9 janv. 2001,
Bull. civ. IV, no 1, p. 1 ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2001. 77, obs. Crédot et Gérard.

(2027) Contra, AYMERIC, Essai sur une théorie générale du compte en droit privé, op. cit., no 120 et s. :
selon cet auteur, les créances entrées en compte ne disparaissent pas ; tout au contraire, elles survivent à leur
entrée en compte.

(2028) V. RIVES-LANGE, Le compte courant en droit français, op. cit., p. 26 et s.

(2029) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 234, p. 225.

(2030) M. Th. RIVES-LANGE, Compte courant, Juris. cl. Banque et crédit, fasc. 210, 1986, no 23.

(2031) V. GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., nos 301 et s.

(2032) Ainsi par exemple, la revendication de la fraction du solde correspondant à une escroquerie est
possible. V. Cass. com., 8 déc. 1970, Bull. civ. IV, no 338, p. 300 ; Rev. trim. dr. com. 1971. 75, obs.
Cabrillac et Rives-Lange.

(2033) Une créance entrée en compte courant avant l’ouverture du redressement judiciaire n’a pas, en
raison de son extinction, à être déclarée au passif du débiteur (Cass. com., 5 déc. 1995, Quotidien juridique
no 9, 30 janv. 1996. 6, note P. M. ; Dalloz Affaires no 7/1996. 211).

(2034) Cass. com., 19 mars 1980, Bull. civ. IV, no 135, p. 105. Rapprocher, art. 1334, Code civil :
« L’extinction de l’obligation ancienne s’étend à tous ses accessoires. Par exception, les sûretés d’origine
peuvent être réservées pour la garantie de la nouvelle obligation avec le consentement des titres garants ».

(2035) Les créanciers peuvent pratiquer des mesures conservatoires sans autorisation judiciaire s’ils
justifient d’un titre exécutoire (art. L. 511-1 et L. 511-2, Code des procédures civiles d’exécution). Cette
dispense ne peut toutefois pas bénéficier au prêteur qui inscrit la créance de prêt en compte courant car du
fait de l’effet novatoire de l’entrée en compte, le titre disparaît comme l’a admis la Cour de cassation dans
un arrêt du 13 novembre 2014 (Cass. 2e civ., 13 nov. 2014, Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2015,
com. no 29, note Crédot et Samin) : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’après avoir rappelé que la banque
déclarait avoir inscrit le montant du remboursement partiel et le solde du prêt au compte courant de M. X et
fait ainsi apparaître un solde débiteur de ce compte, elle relevait également que les opérations portées en
compte courant avaient perdu leur autonomie en devenant des articles de crédit et de débit attachés au
compte et que la banque ne pouvait se prévaloir du caractère immobilier du prêt pour échapper à
l’application de l’article L. 311-3 ancien du Code de la consommation, de sorte qu’il en résultait que
l’inscription avait été prise pour garantir le paiement du solde débiteur du compte courant, qui subsistait
seul et pour lequel il n’existait pas de titre exécutoire, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences
légales de ses propres constatations, a violé » les articles L. 511-2 et R. 531-1 du Code des procédures
civiles d’exécution.

(2036) Cass. com., 13 sept. 2016, Banque et droit, janv.-févr. 2017. 10, n° 171, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier, nov.-déc. 2016, com. n° 223, obs. Crédot et Samin ; Gaz. Pal., 21 févr. 2017, p. 53,
note Houin-Bressand : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que l’acte notarié de prêt stipulait
que la réalisation de l’ouverture de crédit interviendrait sous forme d’autorisation de débit de compte et
retenu que la remise des fonds s’était concrétisée par le chèque de banque du 21 juillet 2006, utilisé le 24,
de sorte que l’inscription de la créance de la caisse au débit du compte courant de la société, qui équivalait à
un paiement, lui avait fait perdre son individualité et l’avait transformée en simple article du compte, dont
seul le solde pouvait constituer une créance exigible entre les parties, la cour d’appel n’a pas tiré les
conséquences légales de ses constatations et a violé » l’article 1134 du Code civil.

(2037) Cass. com., 25 janv. 1955, D. 1957. J. 287, note Neel.

(2038) V. les critiques formulées par Martin, note sous Cass. com., 5 nov. 1991, D. 1992. J. 322.

(2039) Ancien art. 1254 à 1256 du Code civil, nouveaux art. 1342-10 et 1343-1, Code civil.

(2040) V. M.-T. CALAIS-AULOY, « L’idée d’indivisibilité et le compte courant », Les Petites Affiches no 75,
14 avril 2000. 13.
(2041) VASSEUR, op. cit., p. 137.(2042) Infra, no 552.

(2043) Dans son arrêt du 21 octobre 1997 (JCP 1998, éd. E, p. 321, no 9, obs. Gavalda et Stoufflet), la Cour
de cassation a rappelé cette solution tout en admettant que l’assignation en paiement vaut avis de clôture du
compte.

(2044) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 314.

(2045) Cass. com., 25 nov. 1974, Bull. civ. IV, no 298, p. 247 ; Rev. trim. com., 1975. 572, obs. Cabrillac et
Rives-Lange ; Cass. 1re civ., 27 juin 1984, Bull. civ. I, no 214, p. 179. Ces décisions admettent cependant que
l’exercice d’une action en paiement du solde provisoire contre le titulaire du compte est possible lorsque
son exercice a été prévu par la convention. V. également, dans le droit fil de cette jurisprudence,
Cass. 1re civ., 13 févr. 1996, Banque no 570, mai 1996. 96, obs. Guillot.

(2046) Cass., 24 juin 1903, D. 1903. 1. 472 : « tant que le compte reste ouvert, il n’y a ni créance ni dette,
mais seulement des articles de crédit et de débit, et c’est par la balance finale seule que se détermine le
solde à la charge de l’un et de l’autre des contractants, et par conséquent les qualités de créancier et de
débiteur jusque-là en suspens ».

(2047) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 261, p. 245 ; GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 314.

(2048) La saisissabilité du compte courant n’a été admise qu’en 1973 (Cass. com., 13 nov. 1973,
Bull. civ. IV, no 325, p. 290 ; Banque, 1974. 311, obs. Martin).

(2049) En ce sens, RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 246.

(2050) V. not. Cass. com., 5 oct. 2004, Bull. civ. IV, no 180, p. 207 ; Banque et droit no 99, janv.-févr. 2005.
68, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2005. 153, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-
avril 2005. 14, obs. Crédot et Gérard.

(2051) V. Cass. com., 13 janv. 1970, Bull. civ. IV, no 16, p. 16.

(2052) Les comptes de valeurs mobilières peuvent-ils être qualifiés de comptes courants ? V. Th. BONNEAU,
« À propos de prétendus comptes courants : les comptes de valeurs mobilières », Mél. Y. Guyon, Dalloz,
2003, p. 133.

(2053) V. CRÉDOT et GÉRARD, obs. in Rev. dr. bancaire et bourse no 31, mai-juin 1992, p. 114, no 5.

(2054) V. VASSEUR, op. cit., p. 123 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 196, p. 189 ;
M. Th. RIVES-LANGE, « Le différé du compte courant, partie distincte du disponible », JCP 1969, éd. G, I,
2289 ; R. BONHOMME, « Reconnaissance ou négation du différé du compte courant », Mél. Mouly, Litec,
1998, t. 2, p. 275.

(2055) Cass. com., 20 avril 1948, D. 1948. J. 375 ; Cass. com., 17 nov. 1981, D. 1982. J. 257, note Vasseur ;
JCP 1982, éd. G, II, 19766, note Stoufflet et Chaput ; JCP 1983, éd. CI, II, 13939, no 25, obs. Gavalda et
Stoufflet. V. pour la prise en considération d’une créance non certaine au différé d’un compte courant,
v. Bordeaux, 7 nov. 1991, Banque no 525, mars 1992, p. 318, obs. Rives-Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse
no 31, mai-juin 1992, p. 114, no 5, obs. Crédot et Gérard.
(2056) Par exemple, la créance qui est liée à l’exécution, par la banque, de son engagement de caution
contracté pour couvrir une dette de son client : cette créance est éventuelle car elle dépend de la défaillance
du client. Sur cette hypothèse, v. Cass. com., 6 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 34 (arrêt no 1) p. 25 ; Rev. trim. dr.
com. 1996. 306, obs. Cabrillac ; Dalloz Affaires no 11/1996. 324 ; JCP 1997, éd. E, I, 635, no 8, obs.
Gavalda et Stoufflet. Conformément à cette solution, la Cour de cassation (Cass. com., 7 avril 1998,
Bull. civ. IV, no 123, p. 99 ; RJDA 8-9/98 no 1028, p. 750. v. J. STOUFFLET, « Incidence du redressement
judiciaire d’une société sur le solde créditeur du compte courant », Rev. dr. bancaire et bourse, no 70, nov.-
déc. 1998. 190 ; A. BAC, « L’effet de garantie du compte courant est-il un leurre en cas de procédure
collective », JCP 1999, éd. E, p. 308) a approuvé des juges du fond d’avoir retenu, pour condamner une
banque à restituer le solde créditeur d’un compte ouvert au nom d’une société mise en redressement
judiciaire, « que les contre-passations des effets escomptés par la banque n’étaient qu’éventuelles et que la
banque ne pouvait pour garantir le paiement des créances incertaines pouvant en résulter ultérieurement
retenir le solde créditeur du compte courant ».

(2057) Cass. com., 6 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 34 (arrêt no 2) p. 25 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 306, obs.
Cabrillac ; Banque no 570, mai 1996. 94, obs. Guillot ; Dalloz Affaires no 14/1996. 424 ; Rev. dr. bancaire et
bourse, no 54, mars/avril 1996. 63, obs. Campana et Calendini ; JCP 1997, éd. E, I, 635, no 8, obs. Gavalda
et Stoufflet.

(2058) J. HAMEL, Banque et opérations de banque, éd. Rousseau, 1933, t. 1, no 352.

(2059) Cass. com., 17 nov. 1981, arrêt préc.

(2060) HAMEL, op. cit., no 352. Dans le même sens, M. VASSEUR et MARIN, Les comptes en banque, Sirey,
1966, no 231 : « ce qui sera porté en article du compte parmi les débits et les crédits, ce sera donc la créance
chiffrée en argent que la transmission de ces choses a fait naître au profit du remettant contre le récepteur ;
qu’il s’agisse d’une créance en remboursement de la valeur de la chose si la créance est née à la suite d’un
dépôt de fonds, qu’il s’agisse d’une créance de prix représentant cette valeur si la créance est née à la suite
d’une vente de titres en dépôt ».

(2061) V. J. DU BOUETIEZ DE KERORGUEN, « La généralité du compte courant », Banque, 1955. 276. Pour une
application du principe de généralité, v. Cass. com., 8 juill. 1997, JCP 1998, éd. E, p. 321, no 8, obs.
Gavalda et Stoufflet.

(2062) La demande d’affectation spéciale doit être formulée avant l’entrée en compte de la créance
(Cass. com., 3 juill. 2012, Banque et droit no 145, sept.-oct. 2012. 17, obs. Bonneau ; JCP 2012, 1646, no 9,
obs. Stoufflet).

(2063) Lorsque l’affectation spéciale est décidée dans l’intérêt du client, l’établissement de crédit, qui ne la
respecte pas, engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de son client et sa responsabilité délictuelle à
l’égard du tiers qui devait bénéficier de cette affectation (Cass. com., 19 et 23 avril 1985, Banque no 453,
sept. 1985, obs. Rives-Lange ; Paris, 19 mars 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 21, sept.-oct. 1990. 203,
obs. Crédot et Gérard).

(2064) V. Cass. com., 9 juill. 1985, Banque no 457, janv. 1986. 86, obs. Rives-Lange ; Cass. com., 12 mai
1987, Banque no 475, sept. 1987. 852, obs. Rives-Lange.

(2065) VASSEUR, op. cit., p. 127.

(2066) Elle a été posée pour la première fois par des arrêts de la Cour de cassation en date du 2 juillet 1880,
S. 1881. 1. 177, note Wahl. Dans le même sens, Cass. com., 26 mai 1999, RJDA 8-9/99, no 982, p. 779 ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 74, juill.-août 1999. 120, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 19 févr. 2008,
pourvoi no 06-18147, société Chauray contrôle c. société française d’aménagement ; Cass. com., 6 déc.
2011, Banque et droit no 142, mars-avril 2012. 21, obs. Bonneau ; JCP 2012, éd. E, 1349, no 9, obs.
Stoufflet.

(2067) Cass. com., 3 déc. 1968, Bull. civ. IV, no 340, p. 307 ; Paris, 30 avril 1990, Banque no 517, juin 1991.
655, obs. Rives-Lange.

(2068) Cass. com., 23 oct. 1973, JCP 1974, éd. G, II, 17761, note Stoufflet ; Cass. com., 9 avril 2002,
Banque et droit no 84, juill.-août 2002. 46, obs. Bonneau ; RJDA 8-9/02 no 922, p. 783 ; Rev. dr. bancaire et
financier no 4, juill.-août 2002, obs. Crédot et Gérard.

(2069) BELOT, art. préc. no 13.

(2070) V. Cass. com., 29 févr. 1984, Bull. civ. IV, no 84, p. 68 ; Cass. com., 17 déc. 1991 et 26 mai 1999,
arrêts préc. ; Cass. com., 28 mai 1999, JCP 2000, éd. E, p. 1042, obs. Gavalda et Stoufflet. Rapprocher,
Cass. com., 6 déc. 2011, arrêt préc.

(2071) En ce sens, Rives-Lange, obs. préc. sous Cass. com., 17 déc. 1991.(2072) Arrêt préc.

(2073) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 276, p. 262.

(2074) BELOT, « Compte de dépôt et compte courant en matière bancaire », art. préc., p. 41 et note 2.

(2075) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 278, p. 263.(2076) Supra, no 475.

(2077) BELOT, art. préc. p. 44.(2078) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit.

(2079) VASSEUR, op. cit., p. 97.

(2080) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 5e éd. 1990, no 257, p. 342.

(2081) Cf. Cass. com., 5 oct. 2004, Bull. civ. IV, no 180, p. 207 ; Banque et droit no 99, janv.-févr. 2005. 68,
obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2005. 153, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril
2005. 14, obs. Crédot et Gérard.

(2082) BELOT, art. préc. no 13, p. 45.

(2083) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 5e éd. 1990, op. cit., p. 340-343. Dans la
6e éd. de leur ouvrage (no 277, p. 262-263), ces auteurs affirment au contraire la nécessité de la
compensation en raison de la jurisprudence liant l’extinction de la créance à la compensation.

(2084) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 338.

(2085) Sur la question de l’effet de règlement de l’entrée en compte de dépôt, v. également, R. BONHOMME,
« Proposition d’analyse de l’effet de règlement des comptes bancaires (pour une réconciliation du droit
commun et des usages bancaires) », Les Petites Affiches no 123, 21 juin 2001. 4.

(2086) Infra, no 522.(2087) BELOT, art. préc., no 10, p. 43.(2088) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 338.
(2089) Cass. avis, 9 oct. 1992, Bull. civ. no 1, p. 1 ; JCP 1993, éd. E, I, 302, no 9, obs. Gavalda et Stoufflet.

(2090) V. également, Cass. 1re civ., 8 janv. 2009. 30, Banque et droit no 124, mars-avril 2009, obs. Bonneau.
Dans cette décision, la Cour souligne que l’assimilation du compte de dépôt au compte courant ne
correspond pas à la réalité du fonctionnement du compte de dépôt, celui-ci étant « normalement
mouvementé uniquement par des versements ou des retraits dans la limite du disponible ».

(2091) Il nous semble également que, comme en matière de compte courant, le fait que le solde puisse être
débiteur ou créditeur est indifférent à la qualification du compte de dépôt.

(2092) En ce sens, BELOT, art. préc., no 22, p. 49.(2093) V. Cass. com., 17 déc. 1991, arrêt préc.

(2094) VASSEUR et MARIN, op. cit., p. 359.

(2095) M. ROUSSILLE, « La notion de compte de paiement », hors-série Banque et droit, nov.-déc. 2016,
p. 11 ; D. STUCKI et N. KANHONOU, « Le compte de paiement : une notion juridique stable pour une
utilisation évolutive », hors-série Banque et droit, nov.-déc. 2016, p. 18.

(2096) Supra, n° 458.(2097) V. M. ROUSSILLE, art. préc.

(2098) Art. L. 312-1-1, I, al. 2, Code monétaire et financier. Cette disposition est déclarée d’ordre public par
l’article L. 312-1-4 et sa violation est sanctionnée par une amende fiscale (art. L. 351-1). En revanche,
aucune sanction civile n’est prévue : on peut penser que l’exigence de l’écrit n’est pas une condition de
forme et que le défaut d’écrit ne peut pas être sanctionné par la nullité. Sur les vicissitudes ayant affecté
cette obligation, v. Th. BONNEAU, « Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi no 2003-706 du
1er août 2003 de sécurité financière », JCP 2003, éd. E, 1325, spéc. no 31 ; sur la contractualisation et la
transparence tarifaire, v. P. BOUTEILLER, « La mise en œuvre des nouvelles relations entre les banques et
leurs clients », JCP 2003, éd. E, 312 ; J. STOUFFLET, « La Charte relative aux conventions de compte de
dépôt. L’engagement de la Fédération bancaire française », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril
2003. 122 ; I. TCHOTOURIAN, « Une avancée considérable dans les relations banques-clients : la charte sur les
conventions de compte de dépôt », Banque et droit no 89, mai-juin 2003. 6 ; S. PIEDELIÈVRE, « Remarques
sur la charte relative aux conventions de compte dépôt », Rev. trim. dr. com. 2003. 467.

(2099) Arrêté du 29 juillet 2009 relatif aux relations entre les prestataires de services de paiement et leurs
clients en matière d’obligation d’information des utilisateurs de services de paiement et précisant les
principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt et les contrats-cadres de
services de paiement ; Arrêté du 1er septembre 2014 relatif à la convention de compte de dépôt pour les
personnes physiques agissant pour des besoins professionnels. Sur l’ancien arrêté du 8 mars 2005,
v. N. MATHEY, « Les relations des banques avec leur clientèle : les conventions de compte », Contrats, conc.
consom., mai 2005, Étude 5, p. 7.

(2100) Art. L. 312-1-1, I, al. 5, et art. L. 312-1-6, al. 2, Code monétaire et financier.

(2101) Sur les clauses abusives dans les conventions de compte, v. Recommandation de la Commission des
clauses abusives no 2005-02 du 14 avril 2005 relative aux conventions de compte de dépôt ; TGI Paris,
9 nov. 2005, D. 2006, act. jurisp. 295, NDLR Avena-Robardet ; Cass. 1re civ., 8 janv. 2009, Banque et droit
no 124, mars-avril 2009. 30, obs. Bonneau ; G. RAYMOND, « Les clauses abusives dans les conventions de
compte de dépôt », Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2006. 41 ; A. LECOURT, « Compte de dépôt et
clauses abusives », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2016, Dossier 18, p. 84.
(2102) Art. 1110, al. 2, Code civil : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales,
soustraites à la négociation, sont déterminée à l’avance par l’une des parties ».

(2103) Notons que l’article 1 de l’arrêté du 29 juillet 2009 vise en particulier les comptes de dépôts à vue et
les comptes de paiement et décide que « ne sont pas concernés par le présent arrêté les comptes soumis à
une réglementation particulière, notamment les comptes sur livret, les comptes à terme, les comptes
d’instruments financiers et les comptes espèces qui leur sont spécifiquement associés ».

(2104) Ce terme est fréquemment utilisé en doctrine. V. notamment, RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD,

op. cit., no 193, p. 187 ; GAVALDA et STOUFFLET, Droit bancaire, institutions, comptes, opérations, services,
op. cit., no 244.

(2105) Ancien art. 1134, al. 3 du Code civil.

(2106) À propos d’un groupe de sociétés qui, étant dépourvu de la personnalité morale et de la capacité de
contracter, ne peut pas être titulaire d’un compte, v. Cass. com., 2 avril 1996, Dr. soc., mai 1996, no 102 note
Chaput et juin 1996, no 118, note Bonneau ; JCP 1997, éd. G, II, 22803, note Chazal.

(2107) Art. 1871 du Code civil.

(2108) V. E. GARAUD, « L’ouverture d’un compte-chèques au nom d’une société en formation », Bull. Joly,
juill. 1992, § 236, p. 728.

(2109) P. BOUTELLIER et F. RIBAY, Droit bancaire pratique, Les éditions de l’épargne, 1991, p. 144.

(2110) Art. 1843 du Code civil et art. L. 210-6 du Code de commerce.

(2111) Art. L. 112-6 : « I. – Ne peut être effectué en espèces le paiement d’une dette supérieure à un
montant fixé par décret, tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur et de la finalité professionnelle
ou non de l’opération. Au-delà d’un montant mensuel fixé par décret, le paiement des traitements et salaires
est soumis à l’interdiction mentionnée à l’alinéa précédent et doit être effectué par chèque barré ou par
virement à un compte bancaire ou postal ou à un compte tenu par un établissement de paiement.

II. – Nonobstant les dispositions du I, les dépenses des services concédés qui excèdent la somme de
450 euros doivent être payées par virement.

III. – Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables : a) Aux paiements réalisés par des personnes
qui sont incapables de s’obliger par chèque ou par un autre moyen de paiement, ainsi que par celles qui
n’ont pas de compte de dépôt ; b) Aux paiements effectués entre personnes physiques n’agissant pas pour
des besoins professionnels ; c) Au paiement des dépenses de l’État et des autres personnes publiques ».

Voir également, art. D. 112-3, Code monétaire et financier. Sur l’inapplication de l’article L. 112-6 aux
paiements effectués à l’étranger, v. CE, 9e et 10e ss-sect. Réun. 10 mai 2012, no 337573, D. 2012, p. 1476.

(2112) De même, l’article L. 526-13 du Code de commerce décide que « l’entrepreneur individuel à
responsabilité limité est tenu de faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes
bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté ».
(2113) V. C. HUGON, « Le droit au compte », in Mél. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 483 ; Th. SAMIN,
« Origine et portée du droit au compte », Banquemagazine no 665, janv. 2005. 45 ; Th. DE RAVEL
D’ESCLAPON, « La vocation sociale du banquier : l’exemple du droit au compte et aux services bancaires de
base », in Finanee et éthique, Lamy 2013, p. 33 ; ACP, Commission des sanctions, 3 juill. 2013, procédure
no 2012-09, Le Crédit lyonnais ; N. MATHEY, « Le droit au compte : de la lutte contre les exclusions à la
promotion de l’inclusion bancaire », Banque et droit hors-série, mars 2014. 65.

(2114) V. également, art. D 312-6 et s., Code monétaire et financier.

(2115) Cf. Arrêté du 18 déc. 2008 portant homologation de la charte d’accessibilité pour renforcer
l’effectivité du droit au compte.

(2116) À propos d’une procédure disciplinaire pour ne pas avoir respecté le dispositif du droit au compte,
v. CE, 9° et 1° sous-sections réunies, n° 381173, 14 oct. 2015, Société générale, Banque et droit, janv.-févr.
2016, obs. Bonneau ; ACPR, Décision de sanction, 19 mai 2016, Société générale, n° 2013-04, Revue
Banque, juill.-août 2016. 90, n° 798, obs. Kovar et Lasserre Capdeville.

(2117) Le refus à une demande écrite d’ouverture de compte doit être formulé par écrit : l’avis de refus doit
être remis à l’intéressé ou lui être adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
(art. R. 312-2, Code monétaire et financier).

(2118) Sur le refus d’ouverture de compte sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 22 décembre
2016, v. la 11e édition de cet ouvrage, n° 467 ; J. STOUFFLET, « Un élargissement du droit aux services
bancaires. La refonte de l’article 58 de la loi bancaire par l’article 137 de la loi du 29 juillet 1998 », Rev. dr.
bancaire et bourse, sept.-oct. 1998. 153, no 69. Rapprocher, T. SAMIN, « Article 137 de la loi contre les
exclusions. Droit au compte, droit du chèque, difficultés d’application », Banque et droit, janv.-févr. 1999.
3, no 63, spéc. p. 5.

(2119) Art. L. 312-1, II, al. dernier et III, al. II, Code monétaire et financier.

(2120) Cf. Arrêté du 31 juillet 2015 fixant la liste des pièces justificatives pour l’exercice du droit au
compte auprès de la Banque de France, modifié par arrêté du 10 janvier 2017. Notons que le postulant doit
joindre, à sa demande à la Banque de France, une déclaration sur l’honneur attestant qu’il ne dispose
d’aucun compte de dépôt : cette règle, qui était formulée par l’ancien article L. 312-1, l’est actuellement par
un simple arrêté ministériel (art. 1, A, 4°, art. 1, B, 1°, d), et 2°, f), arrêté préc.). Sur la prise en
considération de cette attestation dans l’analyse des motifs qui pouvaient fonder le refus d’une banque
d’ouvrir un compte, v. la 11e édition de cet ouvrage, n° 467.

(2121) Art. L. 312-1, III, al. 1 du Code monétaire et financier.(2122) Art. L. 312-1, III, al. 4.

(2123) Art. 1367 (ancien art. 1316-4), Code civil.(2124) Art. 1365 (ancien art. 1316), Code préc.

(2125) V. Le dossier « services bancaires de base », publié par la Revue Banque dans son no 530
de septembre 1992, p. 765 et s.

(2126) Art. L. 314-12, Code préc.

(2127) Art. L. 312-1-1, I, Code préc. Sur les conditions d’utilisation du service de paiement, cf. art. 2, 2,
Arrêté du 29 juillet 2009.

(2128) Art. L. 312-1, II, al. 2, Code préc.(2129) Art. L. 312-1-3, al. 2, Code préc.
(2130) Art. L. 312-1-1 A, al. 2, Code préc. ; Arrêté du 5 novembre 2014 portant homologation de la charte
d’inclusion bancaire et de prévention du surendettement.

(2131) V. G. BOUCRIS-MAITRAL, « L’autonomie bancaire : entre protection et collusion des époux », D. 2006,
chr. p. 820.

(2132) Cass. 1re civ., 29 juin 2011, Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2011, com. 186, note Crédot et
Samin : sous le visa des articles 221, 1540, 1937 et 1985 du Code civil, la Cour a considéré que « les règles
relatives à la représentation mutuelle des époux dans leurs rapports avec les tiers sont sans application à
l’égard du banquier dépositaire, lequel est tenu, en sa qualité de professionnel, de ne restituer les fonds
déposés qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir ».

(2133) Art. 413-1 du Code civil.

(2134) Ou du Président du TGI si le mineur émancipé formule cette demande après avoir été émancipé :
art. 413-8 du Code précité.

(2135) V. art. 1153 et s., Code civil.

(2136) V. D. GUÉRIN, « Les procurations bancaires données par les personnes agées », Rev. dr. bancaire et
financier, juill.-août 2016, Études 22.

(2137) Sur les vérifications en matière de procuration : v. Cass. com., 1er oct. 1996, Rev. Responsabilité
civile et assurances, déc. 1996, no 389 ; Cass. com., 28 avril 2004, Banque et droit no 96, juill.-août 2004.
58, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2004. 244, obs. Crédot et Gérard ; Rev.
trim. dr. com. 2004. 579, obs. Cabrillac.

(2138) Sur la preuve de la procuration, v. Cass. 1re civ., 3 juin 2015, Banque et droit, sept.-oct. 2015. 24, n
° 163, note Bonneau ; D. 2015, p. 1588, note Tehrani ; Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2015, com. n
° 180, note Crédot et Samin. Sur la responsabilité en l’absence de mandat, v. Cass. com., 17 nov. 2015, Rev.
dr. bancaire et financier, juill.-août 2016, com. n° 148, note Crédot et Samin : « Mais attendu que la
responsabilité de la banque teneur de compte sur lequel sont effectuées des opérations, sans procuration par
le conjoint de celui-ci ou un tiers, n’est pas engagée si le titulaire du compte les ratifie conformément aux
règles du mandat, cette ratification pouvant être tacite ».

(2139) L’article 2, 2° (g) de l’arrêté du 29 juillet 2009 indique que la convention de compte de dépôt précise
« les modalités de procuration, la portée d’une procuration, les conditions et conséquences de sa
révocation ».

(2140) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le compte en banque du mineur », Rev. dr. bancaire et financier, mars-
avril 2008 § 6 p. 11 : selon cet auteur, le mineur peut seul demander l’ouverture d’un compte, déposer de
l’argent, opérer des retraits et effectuer des paiements d’un montant « raisonnable », notamment par
l’utilisation de cartes bancaires à montant limité (op. cit. no 33).

(2141) À la majorité de l’enfant, le banquier commet une faute en exécutant un ordre de paiement émis par
l’ancien administrateur légal qui n’a plus qualité pour représenter le titulaire du compte (Cass. 1re civ.,
9 janv. 2008, Banque et droit no 118, mars-avril 2008. 13, obs. Bonneau ; JCP 2008, éd. G, 10048, éd. E,
1422, note Lasserre Capdeville, éd. E, 1768 no 12, obs. Dumoulin).
(2142) J. STOUFFLET, « L’activité juridique du mineur non émancipé », Mél. Voirin, p. 782, spéc. p. 794 ;
J. DELGADO, « Réflexion sur la pratique bancaire et les mineurs non émancipés », JCP 1994, éd. N, doct.
283.

(2143) Art. 408 du Code civil.

(2144) V. J. HUET (dir.), « Détournement (bancaire) de mineurs ? (rappel des règles de capacité dans les
contrats) », D. 1987, chr. XXXIX, p. 215, spéc. p. 219-220 ; G. KENGNE, « La banque et le mineur », Les
Petites Affiches no 16, 5 févr. 1997. 19.

(2145) Sur la nullité de la convention de compte conclue par un établissement de crédit avec un mineur qui
a agi sans l’autorisation ni l’assistance de son représentant légal, v. Versailles, 26 oct. 1990, D. 1993. IR
125, obs. Lucet ; Cahiers Gestion de patrimoine, nov. 1993, no 5, p. 10, obs. Lucet ; Cass. 1re civ., 12 nov.
1998, JCP 1999, éd. G, II, 10053, note Garé ; JCP 1999, éd. E, p. 760, no 10, obs. Gavalda et Stoufflet ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 72, mars-avril 1999. 69, obs. Crédot et Gérard ; D. 2000, cahier droit des
affaires, p. 39, note Farge : les juges du fond, qui avaient implicitement admis la validité de la convention
de compte, voient leur décision cassée parce qu’ils ont omis de rechercher « si l’ouverture d’un compte
bancaire avec remise de carnets de chèques ou d’une « carte bleue » sans autorisation de son représentant
était un acte de la vie courante ».

(2146) STOUFFLET, « Comptes ordinaires de dépôts », op. cit., nos 55 et 56.(2147) Ibid., no 56.

(2148) V. également, G. RAOUL-CORMEIL et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le compte en bancaire du majeur

protégé. Difficultés pratiques soulevées par le droit des incapacités et le droit bancaire », Rev. dr. bancaire
et financier, mai-juin 2013, Dossier 23 et s.

(2149) Art. 435 du Code civil : sous réserve des dispositions du mandataire spécial désigné en application
de l’article 437 du Code civil.

(2150) Art. 473 du Code civil dont l’alinéa 2 décide que « toutefois, le juge peut, dans le jugement
d’ouverture ou ultérieurement, énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire
seule ou avec l’assistance du tuteur ».

(2151) Art. 467 du Code civil.

(2152) Ancien art. 510, al. 1, du Code civil : « Le majeur en curatelle ne peut, sans l’assistance de son
curateur, faire aucun acte qui, sous le régime de la tutelle des majeurs, requerrait une autorisation du conseil
de famille. Il ne peut non plus, sans cette assistance, recevoir des capitaux ni en faire emploi ».

(2153) Loi no 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs ; décret
no 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en
curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du Code civil.

(2154) Art. 467, al. 1, du Code civil : « la personne en curatelle ne peut, sans l’assistance du curateur, faire
aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille ».

(2155) Art. 468, al. 1, du Code civil.(2156) Art. 468, al. 2, du Code civil.(2157) Art. 498 du Code civil.

(2158) Sur la clôture des comptes par une curatrice et l’intérêt de la personne protégée, V. Cass. 1re civ.,
28 janv. 2015, JCP 2015, éd. E, 1168, note Raoul-Cormeil.
(2159) Art. 427, al. 1 du Code civil.(2160) Art. 427, al. 2 du Code civil.(2161) Art. 427, al. 4 du Code civil.

(2162) Art. 427, al. 5 du Code civil.(2163) Art. 427, al. 7 du Code civil.

(2164) La convention de compte de dépôt doit préciser, selon l’article 2, 2° (h), de l’arrêté du 29 juillet
2009, « le sort du compte de paiement au décès du ou de l’un des titulaires du compte de paiement ».

(2165) Cass. com., 15 nov. 1994, Rev. trim. dr. com. 1995. 449, obs Cabrillac ; RJDA 3/95, no 307 ;
v. Th. BONNEAU, « Compte courant et dissolution de société », Dr. soc., févr. 1995, chr. 2.

(2166) Comp. Dekeuwer-Défossez, obs. sous Cass. com., 8 déc. 1987, Rev. dr. bancaire et bourse no 6,
mars/avril 1988, p. 69 ; Rives-Lange, obs. sous Cass. com., 8 déc. 1987, Banque no 479, janv. 1988. 96, qui
considèrent que si la convention de compte peut être continuée par l’administrateur, en revanche, le compte
est clos. Adde, O. ANSELME-MARTIN, « Pour un retour à la clôture du compte courant bancaire en cas de
redressement judiciaire du client », Rev. dr. bancaire et bourse no 60, mars-avril 1997. 55.

(2167) Cass. com., 8 déc. 1987, JCP 1988, éd. G, II, 20927, note Jeantin ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 6,
mars/avril 1988, p. 60, obs. Crédot et Gérard ; p. 69, obs. Dekeuwer-Défossez ; D. 1988. J. 52, note
Derrida ; Banque no 479, janv. 1988. 96, obs. Rives-Lange ; Rev. jurisp. com. 1989. 394, note Calendini.

(2168) L’article L. 622-1, V, du Code de commerce dispose que « l’administrateur peut faire fonctionner
sous sa signature les comptes bancaires ou postaux dont le débiteur est titulaire si ce dernier a fait l’objet
des interdictions prévues aux articles 65-2 et 68, troisième alinéa, du décret du 30 octobre 1935, unifiant le
droit en matière de chèques » (art. L. 131-72 et L. 163-6, al. 3, Code monétaire et financier).

(2169) L’article L. 622-13, édicté à propos de la procédure de sauvegarde, est applicable à la procédure de
redressement judiciaire en application de l’article L. 631-14, I, du Code de commerce. La règle de la
continuation des contrats en cours est régie, en matière de liquidation judiciaire, par l’article L. 641-11-1.

(2170) En ce sens, GAVALDA et STOUFFLET, Droit bancaire, institutions, comptes, opérations, services, op.
cit., no 282.

(2171) Sur l’annulation des remises en compte courant opérées de façon anormale pendant la période
suspecte, v. Cass. com., 24 oct. 1995, Bull. civ. IV, no 250, p. 229 ; D. 1996. J. 86, note Derrida ; Rev. trim.
dr. com. 1996. 97, obs. Cabrillac ; Rev. jurisp. com. 1996. 204, note Martin ; Cass. com., 9 juill. 1996,
Dalloz Affaires no 36/1996. 1170.

(2172) Cf. art. L. 620-1, Code de commerce.

(2173) Cass. com., 20 janv. 1998, Rev. trim. dr. com. 1998. 393, obs. Cabrillac ; JCP 1999, éd. E, p. 760,
no 14, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. com., 14 mai 2002, Bull. civ. IV, no 83, p. 89 ; Banque et droit no 85,
sept.-oct. 2002. 45, obs. Bonneau ; RJDA 10/02 no 1069, p. 902 ; Cass. com., 5 nov. 2003, Banque et droit
no 94, mars-avril 2004. 59, obs. Bonneau ; Cass. com., 13 déc. 2016, Banque et droit, mars-avril 2016. 33, n
° 172, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. civil 2017. 196, obs. Crocq.

(2174) Voir également, Directive 2014/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur la
comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un
compte de paiement assorti de prestation de base, JOUE no L 257/214 du 28 août 2014.
(2175) Sur la mobilité bancaire, v. ACP, Rapport annuel 2011, p. 133 ; P. Storrer, « Sur la mobilité du
compte de dépôt et du compte de paiement », Revue Banque, avril 2016. 80, n° 795 ; F. GONDOUIN, « Le
nouveau service d’aide à la mobilité bancaire », Banque et droit, sept.-oct. 2016. 7, n° 169 (1/2) et nov.-déc.
2016, n° 170, p. 4 (2/2) ; norme FBF, 3 août 2016, dispositif de mobilité bancaire, norme FBF, 6 avril 2016,
mandat de mobilité bancaire, Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2016, com. n° 189, note Mathey.

(2176) EBIC, « Commun Principles on Bank Account Switching », déc. 2008 (D. 2008, p. 2996 et
JCP 2008, éd. E, no 553), Banque et droit no 123, janv.-févr. 2009. 21, obs. Bonneau ; v. également,
Commission, CE, comm IP/08/1841, 1er déc. 2008.

(2177) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « L’encadrement de la mobilité bancaire par la loi du 17 mars 2014
relative à la consommation », JCP 2014, éd. E, 500 ; « L’encadrement juridique de la mobilité bancaire »,
Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2015, études 9.

(2178) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « L’encadrement juridique de la clôture du compte en banque et de ses

conséquences », JCP 2015, éd. E, 1268.

(2179) Art. 1212, Code civil.(2180) Art. 1211, Code civil.

(2181) La convention de compte de dépôt précise « la durée du contrat » et « le droit de l’utilisateur de

services de paiement de résilier le contrat et les modalités de cette résiliation, conformément aux II et III de
l’article L. 312-1-1 ou aux III et IV du même Code » (art. 2, 6 (b et c), arrêté du 29 juillet 2009).

(2182) Cf. également, art. L. 312-1-1, I, al. 7, Code monétaire et financier : « Aucun frais ne peut être prévu
par la convention de compte de dépôt ni mise à la charge du client au titre de la clôture ou du transfert d’un
compte opéré à la demande d’un client qui conteste une proposition de modification substantielle des
conditions et tarifs applicables à son compte de dépôt ».

(2183) Art. 1939, al. 1, Code civil : « en cas de mort de la personne qui a fait un dépôt, la chose déposée ne
peut être rendue qu’à son héritier ».

(2184) Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires, Étude d’impact, AN 19 déc. 2012,
p. 66.

(2185) Art. L. 312-1-4, I, Code monétaire et financier.

(2186) V. S. MOREIL, « L’ouverture du compte en banque en ligne », Banque et droit hors-série juin 2013.
21.

(2187) STOUFFLET, op. cit., no 13.

(2188) Adde, D. LEGEAIS, « Existence et conséquence d’une mission de service publique », Rev. dr. bancaire
et financier mai-juin 2014, Dossier no 16.

(2189) V. GRUA, op. cit., no 53, p. 55.

(2190) V. J. VEZIAN, La responsabilité du banquier en droit privé français, Litec, 1983, 3e éd., nos 33 et s.,
p. 29 ; F. GRUA, « Responsabilité civile du banquier en matière de compte », Juris. cl. Banque et crédit,
Fasc. 150, 1989, no 7. Et comme l’a souligné M. STOUFFLET (« Un élargissement du droit aux services
bancaires », art. préc. p. 154), « l’établissement de crédit désigné par la Banque de France qui refuse
d’ouvrir un compte encourt des sanctions disciplinaires ».
(2191) STOUFFLET, art. préc., p. 155.(2192) Art. L. 321-1, III, al. 2, Code monétaire et financier.

(2193) Art. préc.(2194) Art. L. 321-1, III, al. 3, Code préc.

(2195) V. H. DE VAUPLANE, « Les banques et la discrimination », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr.
2023, Dossier 12.

(2196) Cf. art. 225-1 et s. Code pénal.

(2197) La HALDE a été remplacée par le Défenseur des droits (cf. loi organique no 2011-333 du 29 mars
2011 relative au Défenseur des droits).

(2198) HALDE, Délibération no 2010-27 du 1er février 2010, Bandeira Da Silva/BNP PARIBAS, Banque et
droit, no 136, mars-avril 2011. 22, obs. Bonneau.

(2199) S’agissant d’une personne physique, il doit s’agir d’un document officiel portant la photographie de
celle-ci. Pour les personnes morales, il s’agit de « l’original ou l’expédition ou la copie certifiée conforme
de tout acte ou extrait de registre officiel constatant la dénomination, la forme juridique et le siège social,
ainsi que les pouvoirs des personnes agissant au nom de la personne morale » (art. R. 563-1, Code
monétaire et financier).

(2200) TGI Paris, 24 janv. 1980, Banque no 397, juill.-août 1980. 908, obs. Martin ; conf. par Paris, 9 juin
1981, D. 1981. IR 495, obs. Vasseur ; JCP 1983, éd. CI, II, 13939, no 18, obs. Gavalda et Stoufflet. Mais le
permis de conduire ne mentionnant pas l’adresse de son titulaire, il ne permet pas de contrôler le domicile
du postulant (v. Cass. com., 21 janv. 1997, Rev. trim. dr. com. 1997. 296, obs. Cabrillac).

(2201) À partir du moment où il a ouvert un compte au vu du récépissé constatant le dépôt d’une demande
de statut de réfugié, le banquier ne peut pas par la suite considérer que celui-ci est devenu insuffisant, en
raison de la péremption de ce document, et interdire, pour ce motif, au client d’accéder à son compte
(Cass. com., 18 déc. 2007, Banque et droit no 118, mars-avril 2008. 13, obs. Bonneau).

(2202) Cass. com., 19 juin 1990, Bull. civ. IV, no 177, p. 121 ; Rev. trim. dr. com. 1991. 74, obs. Cabrillac et
Teyssié. Rapprocher, Cass. com., 20 nov. 2001, Banque et droit no 81, janv.-févr. 2002. 46, obs. Bonneau.

(2203) Délibération préc.(2204) V. nos réserves in Banque et droit mars-avril 2011.

(2205) Sur la carte d’identité périmée mentionnant une adresse différente de celle déclarée, v. Cass. 2e civ.,
2 nov. 2005, Banque et droit no 106, mars-avril 2006. 66, obs. Bonneau ; JCP 2006, 1850, no 14 et s., obs.
A. S.

(2206) Cass. com., 12 mars 1996, Dalloz Affaires no 20/1996. 615 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 56, juill.-
août 1996. 172, obs. Crédot et Gérard ; adde, Rives-Lange, obs. sous Cass. com., 9 oct. 1985, Banque
no 458, févr. 1986, p. 189. Une lettre simple suffit en général, sauf circonstances particulières justifiant
l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception (v. Cass. com., 6 avril 1993, RJDA
6/93, no 533, p. 455 ; Rev. trim. dr. com. 1993. 548, obs. Cabrillac et Teyssié).

(2207) Selon l’alinéa 2 de l’article R. 312-2, « l’adresse de l’organisme d’accueil figurant sur la carte
nationale d’identité en application des dispositions du cinquième alinéa de l’article 2 du décret no 55-1397
du 22 octobre 1955 instituant la carte nationale d’identité vaut justification du domicile ».

(2208) Paris, 15 mars 1991, RJDA juin 1991, p. 448.

(2209) Cass. com., 17 oct. 1995, Bull. civ. IV, no 231, p. 215 ; Quotidien juridique no 98, 7 déc. 1995. 6, note
J.-P. D. ; Rev. dr. bancaire et bourse no 52, nov.-déc. 1995. 214, obs. Crédot et Gérard.

(2210) V. également, Cass. com., 12 mars 1996, arrêt préc. : « que, par motifs adoptés, l’arrêt retient que le
CIC ne justifie pas avoir vérifié l’adresse du postulant ; qu’en effet, un bulletin de paie, sans mention d’une
adresse et relative à une période de deux jours d’emploi, auprès d’une entreprise de travail temporaire, ainsi
qu’une attestation d’EGF-GDF ne constituent pas un contrôle de l’exactitude de l’adresse déclarée par
l’intéressé ; que le CIC devait, à tout le moins, adresser au postulant une lettre dite d’accueil ; qu’il
n’allègue même pas y avoir procédé ; qu’il s’ensuit que le CIC n’a pas satisfait à l’obligation prescrite par
l’article 30 du décret du 3 octobre 1975 ».

(2211) Cass. com., 24 mars 1992, Bull. civ. IV, no 124, p. 89 ; Dr. soc., juin 1992, no 128, p. 7, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et bourse no 32, juin/juill. 1992. 150, obs. Crédot et Gérard ; Banque no 528,
juin 1992. 646, obs. Rives-Lange.

(2212) Cass. com., 9 oct. 1985, Banque no 458, févr. 1986. 189, obs. Rives-Langes ; Rev. trim. dr. com.
1991. 74, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2213) VEZIAN, op. cit., nos 55 et s., p. 41. V. toutefois, Toulouse, 6 mai 1992, D. 1993. J. 555, note le
Tourneau, qui prend en considération l’apparence pour estimer que celle-ci dispensait une banque de
vérifier la qualité du demandeur lors de l’ouverture d’un compte professionnel.

(2214) Cass. com., 27 mai 2008, Banque et droit no 120 juill.-août 2008. 14, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier sept.-oct. 2008, no 130, obs. Crédot et Samin ; Cass. com., 14 juin 2016, Banque et
droit, sept.-oct. 2016. 12, n° 169, obs. Bonneau ; Gaz. Pal., 27 sept. 2016, n° 33, p. 54, note Houin-
Bressan ; Revue des sociétés, janv. 2017, p. 23, note Barbiéri.

(2215) V. Cass. com., 8 oct. 1985, Bull. civ. IV, no 229, p. 191 ; Paris, 29 janv. 1992, D. 1992. IR 121.

(2216) L’établissement de crédit n’a pas à vérifier si le postulant avait une activité antérieure. V. Nîmes,
12 oct. 1988, Banque no 490, janv. 1989. 98, obs. Rives-Lange.

(2217) V. GRUA, op. cit., no 18, qui souligne que la jurisprudence n’a pas pris nettement position ;
comp. VEZIAN, op. cit., p. 46.

(2218) Cass. com., 22 nov. 2011, Banque et droit no 142, mars-avril 2012. 19, obs. Bonneau ; Revue Banque
no 744, janv. 2012. 73, obs. Guillot et Bérard ; JCP 2012, éd. G, 105, note Lasserre Capdeville et éd. E,
1349, no 5, obs. Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, com. no 37, note Crédot et Samin.

(2219) La preuve de l’accomplissement des contrôles liés à l’ouverture d’un compte incombe au banquier :
Cass. com., 11 janv. 2000, Bull. civ. IV, no 7, p. 5 ; Dr. soc., avril 2000, no 53, note Bonneau ; RJDA 5/00
no 581, p. 459 ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2000. 75, obs. Crédot et Gérard ; JCP 2000,
éd. E, p. 1041, obs. Gavalda et Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 2000. 421, obs. Cabrillac.

(2220) Cass. com., 13 mars 2001, Bull. civ. IV, no 55, p. 52 ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin
2001. 151, obs. Crédot et Gérard ; D. 2001. 1239, obs. Avena-Robardet ; Rev. trim. dr. com. 2001. 743, obs.
Cabrillac ; RJDA 7/01 no 795, p. 701.

(2221) Cf. art. 2 et 3, arrêté du 29 juillet 2009.(2222) Art. 2, 2°, i) et 8°, arrêté préc.
(2223) V. le dossier « services bancaires de base », publié par la Revue Banque dans son no 530
de septembre 1992, p. 765 et s.

(2224) VÉZIAN, op. cit., no 76, p. 50 ; v. notamment, à propos de perturbations dans la tenue du compte d’un
client, Trib. com. Marseille, 6 juin 1988, Rev. jurisp. com. 1989. 135, note Gallet.

(2225) Le banquier peut-il agir en répétition de l’indu contre le banquier, mandataire du bénéficiaire ? Cette
question s’est posée dans une hypothèse où une banque avait, par erreur, adressé deux fois le montant par
voie de virement et où le bénéficiaire du double virement avait été mis en redressement puis en liquidation
judiciaire. La Cour de cassation, dans un arrêt du 10 janvier 1995 (Bull. civ. IV, no 10, p. 9 ; Quotidien
juridique no 20, 9 mars 1995. 4 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 48, 1995. 78, obs. Crédot et Gérard), a écarté
l’action en répétition de l’indu au motif que le banquier du bénéficiaire, n’ayant agi que comme mandataire
de celui-ci en inscrivant à son compte le montant du virement, n’était pas « celui qui avait reçu ce qui ne lui
était pas dû ».

(2226) V. VÉZIAN, op. cit., no 79, p. 52 ; adde, D. R. MARTIN, « De la répétition de l’indu », D. 1993, chr.
XXXVIII, p. 167. Rapprocher cette hypothèse de celle où le banquier qui a effectué à tort des paiements
invoque les règles de l’enrichissement sans cause ou les règles de la responsabilité contractuelle :
Cass. com., 4 juin 1991 et Cass. com., 2 juin 1992, D. 1993 som. com. 58, obs. Vasseur.

(2227) Cette hypothèse est visée à l’article 1302-1 (ancien art. 1376) du Code civil.

(2228) Cass. 1re civ., 16 mai 2006, Banque et droit no 109, sept.-oct. 2006. 47, obs. Bonneau ; Cass. 1re civ.,
30 avril 2014, arrêt no 461 F-D, pourvoi no J 13-11261, Caisse d’épargne et de prévoyance Normandie c.
Époux Lecocq.

(2229) Cette hypothèse est visée à l’article 1302-2 (ancien art. 1377) du Code civil.

(2230) Cass. com., 12 janv. 1988, Bull. civ. IV, no 22, p. 15 ; Cass. com. 30 avril 2014, pourvoi no J 13-
11261, préc.

(2231) Cass. 1re civ., 16 mai 2006, arrêt préc. : cet arrêt opère un revirement de jurisprudence ; pour la
solution contraire, v. Cass. 1re civ., 18 mai 1994, Bull. civ. I, no 179, p. 132 ; Rev. trim. dr. civ., 1995. 370,
no 12, obs. Mestre, spéc. p. 372 ; Quotidien juridique no 97, 6 déc. 1994. 7 ; Resp. civ. et assur. août-sept.
1994, no 293 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 531, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2232) Art. 1302-3, al. 2, Code civil.(2233) Art. L. 133-22, Code monétaire et financier.

(2234) Selon l’article L. 312-1-5, alinéa 1, du Code monétaire et financier, « Le client, personne physique
n’agissant pas pour des besoins professionnels, est informé gratuitement, par le biais de son relevé de
compte mensuel, du montant et de la dénomination des frais bancaires liés à des irrégularités et incidents
que l’établissement entend débiter sur son compte de dépôt. Ce débit a lieu au minimum quatorze jours
après la date d’arrêté du relevé de compte ». Ce texte est complété par l’article R. 312-1-2 qui énumère les
types de frais couverts par cette information.

(2235) GRUA, op. cit., p. 15.

(2236) Art. L. 314-12, VII, Code monétaire et financier. Sur l’information après l’exécution de l’opération
de paiement, v. art. L. 314-14, Code préc.
(2237) En ce qui concerne l’envoi et la réception des relevés de compte, il résulte de la
jurisprudence (Cass. com., 3 juill. 2012, Banque et droit, no 146, nov.-déc. 2012. 25, obs. Bonneau ; Rev.
trim. dr. com. 2013. 119, obs. Legeais ; Cass. com., 13 nov. 2012, Banque et droit no 148 mars-avril 2013.
29, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2013, com. no 41, obs. Crédot et Samin ;
JCP 2013, éd. E, 1282, no 8, obs. Salgueiro) :

– que l’envoi et la réception sont des faits qui peuvent être prouvés par tous moyens ;

– que la production de copies par la banque fait présumer tant l’envoi que la réception desdits relevés ;

– et que la présomption d’envoi et de réception, qui est simple, peut être renversée par le client, ce qui
suppose que celui-ci ait élevé une protection ou une réserve ; il doit avoir avisé la banque de l’absence de
réception des relevés périodiques ou de leur réception tardive. À défaut, comme le décide la Cour de
cassation dans ses arrêts des 3 juillet et 13 nov. 2012, le client est mal fondé à soutenir qu’il n’a pas reçu les
relevés de compte.

(2238) Art. 1120, Code civil : « Le silence ne vaut pas acceptation à moins qu’il n’en résulte autrement de
la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières ».

(2239) Cass. com., 14 janv. 1997, RJDA 5/97 no 671, p. 455.

(2240) Cass. com., 10 mai 1994, Bull. civ. IV, no 170, p. 137 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 46, nov.-déc.
1994. 262, no 9, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1994. 533, no 3, obs. Cabrillac et Teyssié ;
Quotidien juridique no 87, 1er nov. 1994. 6, note J. P. D. ; RJDA 10/94, no 1947.

(2241) GRUA, op. cit., no 13, p. 15.

(2242) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 260 ; adde, M. STORCK, « Le silence du client après réception d’un
avis d’opéré portant sur des opérations de Bourse », Rev. dr. bancaire et bourse no 29, janv.-févr. 1992. 12.

(2243) V. notamment, Cass. com., 17 mars 1981, Bull. civ. IV, no 144, p. 112 ; Cass. com., 28 avril 1981,
Bull. civ. IV, no 190, p. 151 ; Cass. com., 9 déc. 1986, JCP 1988, éd. G, II, 20918, note Croze ; Rev. trim. dr.
com. 1987. 235, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2244) Cass. com., 13 mai 1997, Bull. civ. IV, no 128, p. 112 ; Quotidien juridique no 46, 10 juin 1997. 2 ;
Rev. dr. bancaire et bourse, no 62, août-sept. 1997. 165, obs. Crédot et Gérard ; Cass. 1re civ., 1er juill. 1997,
Bull. civ. I, no 218, p. 146 ; Dalloz Affaires no 30/1997. 964 ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 62, août-sept.
1997. 165, obs. Crédot et Gérard ; Quotidien juridique no 91, 13 nov. 1997. 2 ; Cass. com., 10 févr. 1998,
Dalloz Affaires 1998. 424, obs. V. A.-R. ; Quotidien juridique no 27, 2 avril 1998. 3 ; Banque no 591,
avril 1998. 80, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse no 67, mai/juin 1998. 103, obs. Crédot et Gérard ;
Rev. trim. dr. com. 1998. 394, obs. Cabrillac ; JCP 1999, éd. E, p. 760, no 13, obs. Gavalda et Stoufflet.

(2245) Cass. com., 13 mai 1997, arrêt préc.(2246) Cass. com., 10 févr. 1998, arrêt préc.

(2247) Guillot, obs. préc., spéc. p. 81 ; Cabrillac, obs. préc.

(2248) Crédot et Gérard, obs. préc. in Rev. dr. bancaire et bourse no 67, mai-juin 1998, spéc. p. 104.
(2249) La clause qui stipule uniquement un délai au terme duquel l’approbation est présumée ne prive pas
le client de sa faculté de contester, pendant la durée de la prescription légale, les opérations mentionnées sur
les relevés de compte : Cass. com., 3 nov. 2004, Bull. civ. IV no 187, p. 215 ; Banque et droit no 100, mars-
avril 2005. 49, obs. Bonneau ; Revue Banque no 669, mai 2005. 85, obs. Guillot et Fayner ; D. 2005, J. 579,
note Naudin ; Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2005. 12, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com.
2005. 150, obs. Cabrillac ; JCP 2005, éd. E, 782, no 12, obs. J. S. ; D. 2006, pan. 163, obs. Martin.

(2250) Art. 2254, al. 1, du Code civil : selon son alinéa 3, l’alinéa 1 n’est pas applicable aux actions en
paiement des intérêts des sommes prêtées et, plus généralement, aux « actions en paiement de tout ce qui est
payable par années ou à des termes périodiques plus courts ». Il ne semble pas que la contestation des
opérations accomplies sans mandat puisse relever de cette disposition.

(2251) V. à propos des avis d’opéré portant sur des opérations boursières, L. Ruet, note sous Cass. com.,
26 mars 1996, Bull. Joly Bourse et produits financiers, sept.-oct. 1996, § 80, p. 514, spéc. no 15, p. 519
et 21, p. 521.

(2252) VÉZIAN, op. cit., no 82, p. 54.

(2253) « Il appartient à la banque, tant lors de l’ouverture du compte bancaire d’une personne morale que,
le cas échéant, en cours de fonctionnement à l’occasion du changement de mandataire, de vérifier la
conformité des pouvoirs de ses représentants à la loi et aux statuts de cette personne morale » (Cass. com.,
27 mai 2008, arrêt préc.).

(2254) Cass. com., 30 oct. 1984, Bull. civ. IV, no 285, p. 231 ; Banque, 1985. 644, obs. Rives-Lange.

(2255) Cass. com., 10 juin 1980, Bull. civ. IV, no 252, p. 204 ; Rev. trim. dr. com. 1981. 110, obs. Cabrillac et
Teyssié.

(2256) Cass. com., 8 nov. 1989, Bull. civ. IV, no 342, p. 230 ; JCP 1990, éd. G, II, 21576, note Virassamy ;
D. 1990. J. 369, note Gavalda ; Rev. trim. dr. civ., 1990. 80, obs. Mestre ; Rev. trim. dr. com. 1990. 78, obs
Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 17, janv.-févr. 1990. 43, obs. Crédot et Gérard ; D. 1990
som. com. 327, obs. Huet ; D. 1991 som. com. 39, obs. Vasseur.

(2257) Sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, v. Directive 2014/92/UE du Parlement
européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le
changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestation de base, JOUE
no L 257/214 du 28 août 2014.

(2258) V. F. J. CRÉDOT, « À propos des aspects juridiques de la tarification bancaire », Banque et droit no 2,
janv.-févr. 1989. 2 ; D. CARREL-BILLIARD et D. NÉGIAR, « Tarification des services bancaires : panorama
international », Banque no 572, juill.-août 1996. 47 ; T. SAMIN, « Les aspects juridiques de la tarification des
services bancaires », Banque et droit no 67, sept.-oct. 1999. 26 ; L. LEVENEUR, « Non à l’unilatéralisme, vive
l’accord de volontés », Contrats, conc. consom., nov. 2004, Repère 10.

(2259) STOUFFLET, « Un élargissement du droit aux services bancaires », art. préc., p. 154.

(2260) Est-ce que l’extension du service bancaire de base gratuit à des personnes autres que celles ayant
obtenu l’ouverture d’un compte en vertu de l’article L. 312-1 est compatible avec le droit de la
concurrence ? Cf. Conseil de la concurrence, avis no 05-A-08, JCP 2005, éd. E, 1676, no 11 et s., obs. N. M.
À propos d’infractions aux règles concernant la tarification, v. ; ACP, Commission des sanctions, 3 juill.
2013, procédure no 2012-09, Le Crédit lyonnais.
(2261) Sur la commission de tenue de compte perçue pour la tenue de certains comptes, V. RIVES-LANGE,
obs. in Banque no 512, janv. 1991. 96, spéc. p. 97 ; Cabrillac et Teyssié, obs. in Rev. trim. dr. com. 1991.
419.

(2262) V. Tarification des moyens de paiement et prix des services bancaires, in Rapport annuel (1995-
1996) du Comité consultatif, p. 213 et s.

(2263) Sur l’absence de lien juridique entre la gratuité des chèques et le défaut de rémunération des comptes
à vue, v. F. LAMY, « Conclusions à propos de CE, 6 nov. 2002 », Les Petites Affiches no 244, 6 déc. 2002. 6,
spéc., p. 7 et 14.

(2264) Infra, no 967.

(2265) L. ARÉ et D. RIBADEAU DUMAS, « Le paiement des chèques en question », Banque no 596, oct. 1998.
61.

(2266) V. Bonneau, obs. sous CJCE, 5 oct. 2004, Banque et droit no 99, janv.-févr. 2005. 66, spéc. p. 67.

(2267) Art. L. 312-1-3, R. 312-4-1 et R. 312-4-2, Code monétaire et financier.

(2268) Art. L. 312-1-3, Code préc. V. not. N. Mathey, La protection du consommateur, Rev. dr. bancaire et
financier nov.-déc. 2013, Dossier 57, spéc. no 22 et s. Sur l’offre spécifique, cf. Arrêté du 5 novembre 2014
portant homologation de la charte d’inclusion bancaire et de prévention du surendettement.

(2269) V. TGI Niort, 9 janv. 2006, Contrats, conc. consom., avril 2006, no 75, note Raymond. Adde,
R. ROUTIER, « Multiplication des frais et commissions de banque : vers la reconnaissance de l’abus et d’un
“barattage passif” ? », D. 2006, chr. p. 985.

(2270) Sur la dénomination des principaux frais et services bancaires, v. art. D 312-1-1, Code monétaire et
financier.

(2271) Art. 2, 3°, arrêté du 29 juillet 2009.

(2272) Art. L. 3312-1-5, al. 1, Code monétaire et financier selon l’alinéa 2 du même texte, « Les conditions
d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’État. Le dispositif mis en place par le
présent article entre en vigueur 18 mois après la publication du décret mentionné à la première phrase. »

(2273) Art. 8, al. 3, arrêté préc. Notons que certains modifications peuvent être appliquées immédiatement
et sans préavis : cf. al. 2 et 4 de l’article 8, préc.

(2274) Art. L. 312-1-1, II, al. 2, Code monétaire et financier.

(2275) Sur l’adaptation de la convention de compte lorsque le client bénéficie d’une procédure de
surendettement, v. art. L. 312-1-1, III, al. 4 et 5, Code monétaire et financier.

(2276) La procédure de modification tarifaire prévue par l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier
et l’ancien arrêté du 8 mars 205 pris pour son application (remplacé par l’arrêté du 29 juillet 2009)
s’applique aux seuls comptes de dépôt et ne concerne pas les comptes d’instruments financiers (Cass. com.,
6 juill. 2010, arrêt no 742 F-P+B, pourvoi no Q 09-70544, Bezouh c. Société Crédit coopératif).
(2277) La décision de la banque de clôturer le compte de son client peut résulter d’une assignation en
paiement d’un solde débiteur (Cass. com., 12 mars 2013, arrêt no 257 F-D, pourvoi no U 11-13539,
Kerenfort c. CRCAM Sud Rhône-Alpes).

(2278) Art. 1212, Code civil.(2279) Art. 1211, Code civil.

(2280) Art. 1211, préc. ; Cass. com., 20 mai 1980, D. 1981. IR 185, obs. Vasseur.

(2281) V. le dossier « services bancaires de base », publié par la Revue Banque dans son no 530
de septembre 1992, p. 765 et s.

(2282) Cass. com., 26 janv. 2010, Banque et droit no 131, mai-juin 2010. 18, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier juill.-août 2010, no 121, note Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2010. 762, obs.
Legeais ; Cass. com. 2 déc. 2014, Banque et droit no 160 mars-avril 2015. 28, obs. Bonneau.

(2283) V. Cass. com., 17 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 389, p. 269 ; Banque no 527, mai 1992. 529, obs. Rives-
Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse no 30, mars-avril 1992. 57, obs. Crédot et Gérard.

(2284) Infra, no 556.

(2285) V. également, Règlement (UE) no 655/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014
portant création d’une procédure d’ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires,
destinée à faciliter le recouvrement transfrontière de créances en matière civile et commerciale (sur ce texte,
F.-J. CRÉDOT et Th. SAMIN, « Droit européen et saisie de comptes bancaires », Revue de droit bancaire et
financier, sept.-oct. 2014, com. no 175) ; Règlement d’exécution (UE) 2016/1823 de la Commission
établissant le formulaire mentionnés dans le règlement (UE) n° 655/2014 (préc.).

(2286) V. art. 1 de la loi no 73-5 du 2 janvier 1973 relative au paiement direct de la pension alimentaire.

(2287) Décret no 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles
d’exécution pour l’application de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles
d’exécution.

(2288) Art. 47 et 75 alinéa 3 de la loi, devenu art. L. 162-1 et L. 523-1, Code des procédures civiles
d’exécution ; art. 73 à 79 du décret, devenus art. R. 211-18 à R. 211-23, Code des procédures civiles
d’exécution.

(2289) Ordonnance no 2011-1885 du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du Code des
procédures civiles d’exécution.

(2290) Décret no 2012-783 du 30 mai 2012 relatif à la partie réglementaire du Code des procédures civiles
d’exécution.
(2291) V. F. J. CRÉDOT, « Les aspects bancaires de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures
civiles d’exécution », Les Petites Affiches no 50, 24 avril 1992. 8 ; F. J. CRÉDOT et Y. GÉRARD, « Aspects
bancaires de la réforme des procédures civiles d’exécution », Rev. dr. bancaire et bourse no 35, janv.-févr.
1993. 2 ; C. MOULY, « Les saisies des comptes bancaires », Les Petites Affiches no 63, 26 mai 1993. 7 ;
« Procédures civiles d’exécution et droit bancaire », Rev. trim. dr. civ., no spécial hors-série, « la réforme des
procédures civiles d’exécution », p. 65 ; H. CROZE, « Saisie-attribution bancaire : les mystères de l’article 47
de la loi du 9 juillet 1991 », Les Petites Affiches no 3, 6 janv. 1993. 70 ; H. FRANÇOIS-MARSAL, « La saisie-
attribution et le tiers-saisi », Les Petites Affiches no 3, 6 janv. 1993. 74 ; J.-M. CALENDINI, « De quelques
problèmes liés à la saisie des comptes bancaires », Les Petites Affiches, 26 févr. 1992, no 25, p. 12 ; « La
saisie-attribution de compte bancaire », Les Petites Affiches no 17, 9 févr. 1994. 13 ; J.-M. DELLECI, « La
saisie-attribution des comptes bancaires : portée de l’article 47 de la loi du 9 juillet 1991 », Banque et droit
no 25 sept.-oct. 1992. 160 ; J. GRILLOT et M. SAINT-CÈNE, « Saisies et rédaction des conventions d’ouverture
de comptes », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars/avril 2001. 119 ; O. SALVAT, « La saisie-attribution
d’une créance de sommes d’argent indisponible », Les Petites Affiches no 78, 19 avril 2001. 4 ;
D. BOUCHERY, « Recouvrement des créances bancaires : quel bilan ? », Banque et droit no 77, mai-juin 2001.
15 ; C. JACOMIN, « La saisie-attribution des comptes bancaires », Banque et droit no 77, mai-juin 2001. 20 ;
I. CORPART, « Le renforcement de la protection des comptes bancaires contre les saisies et la mise en place
du solde bancaire insaisissable », Les Petites Affiches no 95, 1er mai 2003. 4.

(2292) Pour le droit européen, v. E. JEULAND, « La saisie européenne de créances bancaires », D. 2001.
2106.

(2293) L’article L. 162-1 du Code des procédures civiles d’exécution (ancien 47 de la loi du 9 juillet 1991)
vise les établissements habilités « à tenir des comptes de dépôt », ce qui exclut les sociétés d’affacturage
(Cass. 2e civ., 5 avril 2007, Banque et droit no 114, juill.-août 2007. 16, obs. Bonneau).

(2294) Comp. CRÉDOT, art. préc. spéc. p. 9.

(2295) Art. L. 211-1, Code des procédures civiles d’exécution (ancien 42 de la loi du 9 juillet 1991).

(2296) Art. L. 523-1 Code préc. (ancien 75 al. 1 de la loi).

(2297) V. CALENDINI, La saisie-attribution de compte bancaire, art. préc., spéc. nos 4 et s., p. 14. Sur
l’impossibilité de saisir la fraction non utilisée d’une ouverture de crédit, v. Crédot et Gérard, obs. in Rev.
dr. bancaire et bourse no 49, mai-juin 1995. 105, no 9.

(2298) Récemment, la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 29 mai 1991, Bull. civ. II, no 170, p. 91 ; Rev. dr.
bancaire et bourse, sept./oct. 1991, no 27, p. 195, no 2, obs. Crédot et Gérard ; Rev. dr. immob., 1992. 358,
obs. Stoufflet et Schaufelberger ; D. 1993 som. com. 57, obs. Vasseur) a admis la saisissabilité des plans
d’épargne logement.
(2299) Art. L. 162-1, al. 1 (ancien 47 al. 1 de la loi), et art. R. 211-20 (ancien 75 du décret), Code des
procédures civiles d’exécution. Ces textes confirment la solution selon laquelle le tiers saisi ne peut se
contenter d’indiquer que le solde est débiteur sans préciser le montant du solde débiteur (Cass. com., 6 mai
1981, D. 1982. J. 33, note Gavalda ; JCP 1982, éd. G, II, 19708, note Vasseur) : il est « tenu de satisfaire
spontanément à son obligation de renseignement » (Cass. 2e civ., 28 oct. 1999, Bull. civ. II, no 162, p. 112).
Il a cependant été précisé « qu’une banque n’est tenue d’indiquer au créancier saisissant de l’un de ses
clients que le solde unique résultant de l’application d’une stipulation d’unicité ou de fusion des divers
comptes ouverts au nom de ce client » (Cass. 2e civ., 5 juill. 2000, Bull. civ. II, no 113, p. 78). Sur l’étendue
de l’obligation d’information et la fourniture des relevés de compte, v. Cass. 2e civ., 1er juill. 1999, Dalloz
Affaires 1999. 1362, obs. J. F. ; Banquemagazine no 610, janv. 2000. 90, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et
financier no 1, janv.-févr. 2000. 26, obs. J.-M. D. ; rapprocher, Cass. 2e civ., 11 mars 1999, Bull. civ. II, no 49,
p. 35. Le banquier tiers saisi qui méconnaît son obligation d’information encourt les sanctions prévues par
les articles 60 et 238 du décret du 31 juillet 1992 (devenus art. R. 211-5 et R. 523-5, Code des procédures
civiles d’exécution), respectivement relatifs à la saisie-attribution et à la saisie conservatoire : selon
l’alinéa 1 de l’article 60, devenu l’alinéa 1 de l’article R. 211-5, « le tiers saisi qui, sans motif légitime, ne
fournit pas les renseignements prévus est condamné, à la demande du créancier, à payer les sommes dues à
ce dernier, sans préjudice de son recours contre le débiteur » ; à ce texte fait écho l’alinéa 1 de l’article 238,
devenu l’alinéa 1 de l’article R. 523-5, qui décide que « le tiers saisi qui, sans motif légitime, ne fournit pas
les renseignements prévus, s’expose à devoir payer les sommes pour lesquelles la saisie a été pratiquée si le
débiteur est condamné et sauf son recours contre ce dernier » ; et selon l’alinéa 2 des deux textes, « il peut
aussi être condamné à des dommages et intérêts en cas de négligence fautive ou de déclaration inexacte ou
mensongère ». La Cour de cassation, dans ses arrêts du 5 juillet 2000 (Cass. 2e civ., 5 juill. 2000,
Bull. civ. II, no 115, p. 80 et no 116, p. 81 ; Banquemagazine no 618, oct. 2000. 74, obs. Guillot. V. égal.,
R. PERROT et P. THÉRY, « Saisie-attribution : la situation du tiers saisi (les arrêts du 5 juillet 2000) », D. 2001,
chr. 714 ; J.-M. DELLECI, « Responsabilité du tiers saisi : quels risques pour la banque ? », Banque et droit
no 77, mai-juin 2001. 26.), a précisé le jeu des sanctions prévues par l’article 60 : seul un défaut de
renseignement autorise le juge à condamner le banquier tiers saisi au paiement des causes de la saisie ; une
déclaration inexacte ou mensongère ne peut donner lieu qu’à la condamnation à des dommages-intérêts
(dans le même sens, Cass. 2e civ., 3 juill. 2005, Procédure no 10, oct. 2005, com. no 230, note Perrot ;
Cass. 2e civ., 14 oct. 2010, Banque et droit no 135, janv.-févr. 2011. 29, obs. Bonneau) : cette distinction vaut
également dans le cadre de l’article 238 relatif à la saisie conservatoire puisque ce texte prévoit les mêmes
sanctions dans les mêmes hypothèses (dans le même sens, PERROT et THÉRY, art. préc. no 7, p. 716). Adde,
F. BOUCARD, « L’obligation de renseignement du tiers saisi : les limites apportées par la Cour de cassation »,
Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2007. 54.

(2300) Art. R. 162-1, Code des procédures civiles d’exécution : la méconnaissance de cette obligation
d’information est sanctionnée par le paiement de dommages-intérêts (Cass. 2e civ., 7 avril 2016, Banque et
droit, juill.-août 2016. 15, n° 168, obs. Bonneau ; Gaz. Pal., 7 juin 2016, p. 76, note Salati).

(2301) Art. L. 523-1, Code des procédures civiles d’exécution (ancien art. 75 al. 1 de la loi).

(2302) Art. L. 141-2, Code préc. (ancien art. 29 de la loi). Comme un auteur (CALENDINI, « La saisie-
attribution de compte bancaire », art. préc., spéc. no 14, p. 16) a pu le souligner, l’effet d’attribution
« s’accompagne nécessairement d’un blocage du compte, qui le précède, et va permettre la régularisation
des opérations en cours ».
(2303) C’est-à-dire au début de la saisie et non à sa fin (MOULY, « Procédures civiles d’exécution et droit
bancaire », art. préc. no 27). Toutefois, en cas de saisie-attribution d’un compte à terme, on doit considérer,
en raison des dispositions de l’article L. 112-1, alinéa 2, du Code des procédures civiles d’exécution (ancien
art. 13 alinéa 2 de la loi de 1991) selon lequel les saisies « peuvent également porter sur les créances
conditionnelles, à terme ou à exécution successive. Les modalités propres à ces obligations s’imposent au
créancier saisissant », que l’effet attributif JOUE seulement à l’arrivé du terme alors que le blocage du
compte s’opère pleinement et immédiatement (CALENDINI, art. préc., no 5). Cette solution « renverse la
jurisprudence affirmant que la résiliation du plan d’épargne logement était la conséquence de plein droit du
retrait des sommes par la saisie » (v. MOULY, « Procédures civiles d’exécution et droit bancaire », art. préc.
p. 70).

(2304) Art. L. 211-2, al. 1, Code des procédures civiles d’exécution (ancien 43 al. 1 de la loi de 1991). Sur
la responsabilité du banquier tiers saisi qui, malgré l’effet attributif de la saisie, n’a pas maintenu
l’indisponibilité de la somme saisie, v. Cass. com., 8 janv. 2013, arrêt no 9 F-D, pourvoi no F 11-22221,
Banque et droit mars-avril 2013, obs. Bonneau.

(2305) Art. L. 523-1, Code préc. (ancien art. 75 al. 1 de la loi).

(2306) Sur les difficultés résultant du fait que les fonds sont localisés dans une succursale située à
l’étranger, v. Cass. 2e civ., 14 févr. 2008, Banque et droit no 118, mars-avril 2008. 33, obs. Stoufflet et
no 119, mai-juin 2008. 19, obs. Bonneau ; Revue Banque no 702, mai 2008. 74, obs. Guillot et Bérard ; D.
2008, act. jurisp. p. 686, obs. Avena-Robardet et p. 2383, obs. Sommer et Nicoletis ; Rev. dr. bancaire et
financier, mai-juin 2008, no 63, obs. Crédot et Samin et no 78, obs Piedelièvre ; Rev. trim. dr. com. 2008.
601, obs. Legeais ; D. 2009, pan. p. 1049, obs. Synvet.

(2307) Sur la durée de l’indisponibilité, v. MOULY, art. préc., nos 37 et 38, p. 75.

(2308) Sur l’articulation de l’indisponibilité résultant de la saisie conservatoire et du blocage des comptes
ordonné par un juge d’instruction, v. Cass. 3e civ., 23 nov. 2006, Banque et droit no 112, mars-avril 2007. 32,
obs. Bonneau. Sur la responsabilité du banquier qui n’a pas maintenu l’indisponibilité, v. Cass. com., 8 janv.
2013, Banque et droit no 148 mars-avril 2013. 30, obs. Bonneau.

(2309) Ancien art. 29 de la loi du 9 juillet 1991.(2310) Ancien art. 75 de la loi préc.

(2311) CRÉDOT et GÉRARD, « Aspects bancaires de la réforme des procédures civiles d’exécution », art. préc.,
spéc. p. 3.

(2312) DELLECI, « La saisie-attribution des comptes bancaires : portée de l’article 47 de la loi du 9 juillet
1991 », art. préc., spéc. p. 161.

(2313) V. CALENDINI, « La saisie-attribution de compte bancaire », art. préc., no 18.

(2314) Cf. également, art. L. 162-2, Code des procédures civiles d’exécution : « le tiers saisi laisse à
disposition du débiteur personne physique, dans la limite du solde du ou des comptes au jour de la saisie,
une somme à caractère alimentaire d’un montant égal au montant forfaitaire, pour un allocataire seul,
mentionné à l’article L. 262-2 du code de l’action société et des familles ». Sur ce texte, v. Cass. 2e civ.,
20 déc. 2012, arrêt no 1997 F-D, pourvoi no S 12-40083 : « attendu que la question posée ne présente pas un
caractère sérieux en ce que l’article 47-1 de la loi du 9 juillet 1991, devenu l’article L. 162-2 du Code des
procédures civiles d’exécution, dont l’objet est d’assurer de manière automatique au débiteur saisi, dans la
limite du solde créditeur du compte bancaire faisant l’objet de la saisie, la mise à disposition d’un minimum
vital équivalent au montant du revenu de solidarité active, répond à l’exigence constitutionnelle de mise en
œuvre d’une politique de solidarité nationale en faveur des personnes défavorisées ; qu’il appartient au
législateur, pour satisfaire cette exigence, de choisir les modalités concrètes qui lui paraissent appropriées et
qu’en limitant le montant du solde bancaire insaisissable au montant forfaitaire du revenu de solidarité
active pour un allocataire seul, le législateur a opéré une nécessaire conciliation entre les deux exigences
constitutionnelles que sont, d’une part, le droit de propriété des créanciers, garanti par les articles 2 et 4 de
la Déclaration de 1789 et, d’autre part, les droits reconnus aux débiteurs par l’alinéa 11 du préambule de
1946, sans porter une atteinte disproportionnée aux seconds ».

(2315) Le décret n’énonce aucune disposition spécifique pour les saisies conservatoires de comptes
bancaires.

(2316) Ancien art. 76 al. 1 du décret.

(2317) V. MOULY, art. préc. no 34, p. 74 ; CROZE, « Saisie-attribution bancaire : les mystères de l’article 47 de
la loi du 9 juillet 1991 », op. cit., no 7, p. 71 ; Le décret du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles
relatives aux procédures civiles d’exécution, JCP 1992, éd. G, I, 3635, no 27.

(2318) Rappr. Mouly, art. préc. no 35, p. 74.

(2319) Ibid. Pour éviter cette indisponibilité, il peut être constitué une sûreté conformément à l’article 76
al. 2 du décret.

(2320) Art. R. 211-23, Code des procédures civiles d’exécution (ancien 78 du décret) : « si le débiteur est
titulaire de comptes différents, le paiement est effectué en prélevant, en priorité, les fonds disponibles à vue,
à moins que le débiteur ne prescrive le paiement d’une autre manière ».

(2321) V. CALENDINI, « De quelques problèmes liés à la saisie des comptes bancaires », art. préc. p. 24-25.

(2322) Les chèques remis à l’encaissement avant la saisie doivent être payés par le banquier dans la limite
du solde créditeur sans que celui-ci puisse percevoir des agios, ce solde restant disponible, « malgré le
blocage total du compte » par l’effet de la saisie, pour la liquidation des opérations en cours : Cass. com.,
1er juin 1999, Bull. civ. IV, no 113, p. 93 ; Rev. trim. dr. com. 1999. 730, obs. Cabrillac. Sur la possibilité
d’imputer sur le solde existant au jour de la saisie un chèque qui avait été présenté à l’encaissement
antérieurement à celle-ci et qui n’avait pu être payé faute de provision disponible, v. Cass. 2e civ., 7 avril
2016, pourvoi n° R 15-11436, préc.

(2323) La remise des chèques à l’encaissement vise, non pas la remise du chèque par le bénéficiaire à sa
propre banque, mais la remise à la Banque de France aux fins de compensation (Cass. 2e civ., 13 févr. 2003,
Bull. civ. II, no 40, p. 35 ; Banque et droit no 90, juill.-août 2003, 64, obs. Bonneau).

(2324) CRÉDOT, art. préc., spéc. p. 10.

(2325) Art. L. 162-1, al. 2, Code des procédures civiles d’exécution (ancien art. 47 al. 2 de la loi de 1991).

(2326) Art. L. 162-1, al. 3, Code préc. (ancien art. 47 al. 3 de la loi de 1991).

(2327) En ce sens, CROZE, « La loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles
d’exécution : les règles spécifiques aux différentes mesures d’exécution forcée et mesures conservatoires »,
JCP 1992, éd. G, I, 3585. no 24 ; contra CRÉDOT, art. préc. p. 10-11.

(2328) MOULY, art. préc. no 53, p. 81.(2329) CALENDINI, art. préc. spéc. p. 14.

(2330) V. SOUSI-ROUBI, op. cit., vo Découvert en banque.

(2331) Cass. com., 4 déc. 1990, Banque no 514, mars 1991. 325, obs. Rives-Lange.

(2332) Rives-Lange, obs. préc.

(2333) Cass. 1re civ., 23 juill. 1974, D. 1975. J. 586, note Stoufflet ; Cass. com., 11 janv. 1984, Bull. civ. IV,
no 15, p. 12.

(2334) Supra, nos 73 et s.

(2335) V. H. CROZE, « La stipulation de l’intérêt et de son taux », Rev. jurisp. com., 1994. 285 ;
S. DELATOLLAS et F. MARTY, « La stipulation d’intérêt conventionnel et du taux effectif global », RJDA 8-
9/97, p. 684.

(2336) V. Cass. com., 29 mars 1994, Bull. civ. IV, no 134, p. 104 ; Cass. com., 3 mai 1995, Quotidien
juridique no 47, 13 juin 1995. 11, note J.-P. D.

(2337) V. M. VASSEUR, « La fixation du taux d’intérêt et du taux effectif global en matière de découvert en
compte », D. 1988, chr. XXIV, p. 157 ; P. DIMECH, « Substitution judiciaire des intérêts légaux aux intérêts
conventionnels en matière de compte courant : comment appliquer la jurisprudence Néri à l’espèce Néri
ou : la justice dans un miroir », Banque et droit no 6, sept.-oct. 1989. 165 ; R. D’ORNANO, « De l’application
dans le temps de l’article 1907 du Code civil et de la loi no 66-1010 du 28 décembre 1966 selon la Chambre
commerciale de la Cour de cassation », Gaz. Pal., 28-29 nov. 1990, doct. p. 10 ; D. SCHMIDT et P. LUTZ,
« Réflexion sur les articles 1907 alinéa 2 du Code civil et 4 de la loi du 28 décembre 1966 », Rev. dr.
bancaire et bourse no 9, sept.-oct. 1988. 143.

(2338) Cass. 1re civ., 9 févr. 1988 et Cass. com., 12 avril 1988, JCP 1988, éd. E, II, 15204, note Gavalda et
Stoufflet ; Banque no 483, mai 1988. 590, obs. Rives-Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse no 8, juill.-août
1988. 125, obs. Crédot et Gérard ; D. 1988. J. 309, concl. Jéol ; Rev. jurisp. com., 1988. 246, note
Delebecque. Dans le même sens, mais avec une formulation plus précise, Cass. 1re civ., 14 févr. 1995,
JCP 1995, éd. G, II, 22402, note Chartier, qui précise que la règle posée par l’article 1907 alinéa 2 du Code
civil « est prescrite pour la validité de la stipulation du taux d’intérêt ».

(2339) Rappr. Cass. com., 29 mars 1994, Bull. civ. IV, no 134, p. 104 et v. le commentaire de M. Grua, in
Rev. jurisp. com., 1994. 234.

(2340) Rives-Lange, obs. sous Toulouse, 9 oct. 1990 et Trib. com., Paris, 8 nov. 1990, Banque no 512,
janv. 1991. 92, spéc. p. 94.

(2341) Martin, note sous Cass. 1re civ., 17 janv. 1995, D. 1995. J. 213, spéc. p. 214.
(2342) Cass. com., 10 mai 1994, Bull. civ. IV, no 174, p. 140 ; D. 1994. J. 550, note Martin ; RJDA 10/94,
no 1049, p. 822 ; Cass. 1re civ., 17 janv. 1995, Bull. civ. I, no 36, p. 25 ; D. 1995 J. 213, note Martin ;
Defrénois 1995, art. 36100, no 63, p. 743, obs. Mazeaud ; Rev. dr. bancaire et bourse no 48, 1995. 79, obs.
Crédot et Gérard ; Banque no 558, avril 1995. 92, obs. Guillot ; Quotidien juridique no 28, 6 avril 1995. 2 ;
Rev. trim. dr. com. 1995. 630, obs. Cabrillac. Rapprocher, Cass. com., 18 févr. 1997, Bull. civ. IV, no 52,
p. 46 ; Dalloz Affaires 1997. 474 ; Quotidien juridique no 22, 18 mars 1997. 2.

(2343) Sur la différence de rédaction des arrêts du 10 mai 1994 et 17 janvier 1995, v. Martin, note préc. au
D. 1995. J. 213.

(2344) Martin, notes préc. ; Mazeaud, note préc.

(2345) Crédot et Gérard, obs. préc. ; Guillot, obs. préc. ; Cabrillac, obs. préc. ; dans le même sens, A. BAC,
« Pour les découverts en compte, faudra-t-il désormais un accord écrit sur le taux », JCP 1995 (no 29),
éd. E, Les conseils de Fidal, p. 268.

(2346) Cass. com., 18 févr. 2004, Banque et droit no 95, mai-juin 2004. 48, obs Bonneau ; Rev. dr. bancaire
et financier no 3, mai-juin 2004. 180, obs. Crédot et Gérard.

(2347) Cass. com., 14 déc. 2004, Banque et droit no 100, mars-avril 2005. 47, obs. Bonneau ; Cass. com.,
13 nov. 2012, Banque et droit janv.-févr. 2013, obs. Bonneau.

(2348) Cass. com., 9 juill. 1996, Bull. civ. IV, no 205, p. 176 ; Banque no 576, déc. 1996. 91, obs. Guillot ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 57, sept.-oct. 1996. 194, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1996. 699,
obs. Cabrillac ; Contrat, Concurrence, Consommation, nov. 1996 no 182, note Leveneur ; Dalloz Affaires
no 32/1996. 1029 ; Quotidien juridique no 80, 3 oct. 1995. 5 ; JCP 1996, éd. E, I, 861 et éd. G, II, 22721,
note Stoufflet ; Defrénois 1996 art. 36434, no 145, p. 1363, obs. Delebecque ; JCP 1997, éd. E, I, 635, no 10,
obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. com., 15 oct. 1996, Rev. trim. dr. com. 1997. 126, obs. Cabrillac ;
Cass. com., 24 juin 1997, Dalloz Affaires no 30/1997. 959 ; Cass. com., 5 mai 1998, Bull. civ. IV, no 148,
p. 119 ; RJDA 10/98 no 1146, p. 851 ; Rev. trim. dr. com. 1998. 904, obs. Cabrillac ; Cass. com., 5 oct. 2004,
Bull. civ. IV, no 180, p. 207 ; Banque et droit no 99, janv.-févr. 2005. 68, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com.
2005. 153, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2005. 14, obs. Crédot et Gérard ;
Cass. com., 14 déc. 2004, arrêt préc. ; Cass. com., 20 févr. 2007, Bull. civ. IV no 47, p. 49 ; Banque et droit
no 114, juill.-août 2007. 17, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2007. 14, obs.
Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2007. 426, obs. Legeais ; D. 2008, pan. p. 878, obs. Martin ;
Cass. com., 10 juin 2008, Banque et droit no 120, juill.-août 2008. 15, obs. Bonneau ; Cass. com., 8 nov.
2011, Banque et droit no 141 janv.-févr. 2012. 32, obs. Bonneau.

(2349) Arrêts préc. La Cour de cassation a par ailleurs précisé :

– que si la mention, dans un relevé d’opération, du TEG effectivement appliqué pour le calcul des intérêts
portés au débit ne peut pas suppléer l’absence préalable par écrit de ce taux, elle est en revanche efficiente
pour les intérêts échus postérieurement (Cass. com., 6 avril 1999, Bull. civ. IV, no 82, p. 67 ; Dalloz Affaires
1999. 829, obs. J. F. ; RJDA 5/99 no 590, p. 459 ; Les Petites Affiches no 118, 15 juin 1999. 6 ;
Banquemagazine no 605, juill.-août 1999. 74, obs. Guillot ; Rev. trim. dr. com. 1999. 732, obs. Cabrillac ;
JCP 1999, éd. G, II, 10173, note Auckenthaler). Elle ne l’est toutefois qu’à titre informatif et n’implique
pas que le TEG mentionné pour la période antérieure soit le TEG effectivement appliqué pour la période
postérieure : c’est ce qu’indique la Cour de cassation dans son arrêt du 8 novembre 2005 (Banque et droit
no 106, mars-avril 2006. 67, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2006. 11, obs.
Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2006. 168, obs Legeais ; JCP 2006, éd. E, 1850, no 20 et s., obs. J. S.) :
la mention du TEG dans un relevé de compte, inapte à suppléer le défaut de mention pour la période échue,
mais efficiente pour les intérêts échus postérieurement, ne vaut « qu’à titre indicatif et de référence aux
bases de calcul utilisées, le taux effectif global étant susceptible de variations puisqu’incluant des éléments
de calcul dépendant eux-mêmes des conditions d’utilisation du découvert, lesquelles ne peuvent être
déterminées à l’avance » ; cette position a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 mars
2015 (Banque et droit, juill.-août 2015. 23, n° 162, obs. Bonneau ; JCP 2015, éd. G, 529, note Lasserre
Capdeville et éd. E, 1254, no 13, obs. Mathey ; Rev. trim. dr. com. 2015. 338, obs. Legeais) : « En cas
d’ouverture de crédit en compte courant, la mention sur les relevés périodiques de compte du taux effectif
global régulièrement calculé pour la période écoulée vaut information de ce taux pour l’avenir à titre
indicatif, et, suppléant l’irrégularité du taux figurant dans le contrat initial, emporte obligation, pour le
titulaire du compte, de payer les intérêts au taux conventionnel à compter de la réception sans protestation
ni réserve de cette information, même si le taux effectif global constaté a posteriori, peu important qu’il soit
fixe ou variable, est diffèrent de celui qui a été ainsi communiqué » ;

– qu’à défaut d’information préalable, « les agios ne sont dus qu’à compter de l’information régulièrement
reçue, valant seulement pour l’avenir, et qu’à défaut de la seconde exigence, la seule mention indicative de
ce taux ne vaut pas, s’agissant d’un compte courant, reconnaissance d’une stipulation d’agios
conventionnels » (Cass. com., 20 févr. 2007, arrêt préc. ; Cass. com., 10 juin 2008, arrêt préc.).

(2350) Cass. com., 9 mars 1999, Bull. civ. IV, no 54, p. 44 ; Dalloz Affaires, 1999. 757, obs. X. D. ; Les
Petites Affiches no 73, 13 avril 1999. 6 ; Banquemagazine no 604, juin 1999. 74, obs. Guillot ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 73, mai-juin 1999. 97, obs. Crédot et Gérard : « qu’en se déterminant par de tels
motifs, sans préciser si les tickets d’agios ainsi reçus sans protestation ni réserve comportaient indication
d’un taux effectif incluant globalement l’incidence de tous frais et commissions, et s’ils comportaient des
indications suffisamment exemplaires pour informer exactement et préalablement les titulaires sur le taux
effectif global des opérations postérieures, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

(2351) Cette jurisprudence ne nous paraît pas remise en cause par les dispositions de l’article L. 312-1-1,
alinéa 3, du Code monétaire et financier (issues de la loi no 2010-1, juillet 2010) selon lesquelles
« lorsqu’un relevé de compte est diffusé en application des dispositions de la convention visées à l’alinéa
précédent et que celui-ci indique, à titre d’information, qu’un montant de découvert est autorisé, il
mentionne immédiatement après, dans les mêmes caractères, le taux annuel effectif global au sens de
l’article L. 313-1 du Code de la consommation, quelque que soit la durée de découvert autorisé considéré ».
(2352) Il s’agit d’une nullité relative qui ne peut pas être soulevée d’office par le juge : v. Cass. com., 3 mai
1995, arrêt préc. Le délai de prescription de l’action en nullité court, en cas de défaut de mention du TEG,
non à compter du jour de la convention d’ouverture de crédit mentionnant les exemples chiffrés de TEG,
mais à compter du jour de la réception des relevés périodiques mentionnant le TEG appliqué (Cass. com.,
22 mai 2007, Banque et droit no 115, sept.-oct. 2007. 27, obs. Bonneau ; D. 2007, act. jurisp. 1654, obs.
Avena-Robardet ; JCP 2007, éd. E, 2006, note Berlioz ; Revue Banque no 696, nov. 2007. 80, Guillot et
Boccara ; Rev. trim. dr. com. 2007. 574, obs. Legeais ; JCP 2007, éd. E, 2332, no 15, obs. Lasselas-
Langeais ; Cass. com., 15 avril 2008, Banque et droit no 121, sept.-oct. 2008. 28, obs. Bonneau ; Cass. com.
8 oct. 2013, arrêt no 950 F-D, pourvoi no R 11-26600, Bernard c. Caisse d’épargne et de prévoyance
Aquitaine Poitou-Charentes), et en cas de mention erronée du TEG, à compter de la révélation de
l’irrégularité (sur le contrôle de la connaissance de l’irrégularité, v. Cass. 1re civ., 19 mars 2015, arrêt no 320
F-D, pourvoi no C 14-11121, Lopez c. société Crédit Foncier de France : « qu’en se déterminant ainsi, par
des motifs impropres à établir que les époux Lopez pouvaient se convaincre par eux-mêmes, à la lecture de
l’acte de prêt, d’une erreur affectant le taux effectif global »). Cette dernière solution ne concerne toutefois
que le consommateur (Cass. 1re civ., 11 juin 2009, Banque et droit, sept.-oct. 2009, obs. Bonneau) ; à l’égard
du professionnel, le délai court à compter de la réception des relevés de compte indiquant ou devant
indiquer le TEG car il est censé connaître le vice affectant le TEG (Cass. com., 10 juin 2008, 3 arrêts,
Banque et droit no 121, sept.-oct. 2008. 29, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août
2008. 48, obs. Crédot et Samin ; Revue Banque no 705, sept. 2008. 87, obs. Guillot et Bocarra ; D. 2008,
p. 2200 note Gérard et Pinot, p. 2202, note Martin ; JCP 2008, éd. E, 2221, note Gourio et Aynès ; D. 2009,
pan. p. 1051, obs. Martin ; Cass. com., 16 mars 2010, Banque et droit juill.-août 2010., obs. Bonneau).

(2353) Cass. 1re civ., 9 févr. 1988, arrêt préc. ; Cass. com., 4 mai 1993 (M. PRAT), Bull. civ. IV, no 162,
p. 112 ; RJDA 11/93 no 925, p. 791 ; Cass. com., 24 mai 2017, arrêt n° 792 F-D, pourvoi n° S 15-27376,
Davoust et a. c. société Distribution Casino France.

(2354) Cass. com., 23 oct. 1990, D. 1991 J. 73, note Gavalda ; Rev. jurisp. com. 1991. 32, note Lutz ;
JCP 1991, éd. E, II, 106, note Stoufflet.

(2355) Gavalda, note préc.

(2356) V. not. Cass. com., 9 avril 1991, JCP 1991, éd. E, II, 179, obs. Stoufflet ; Banque no 520, oct. 1991.
982, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1991. 622, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 13 déc. 1994,
RJDA 4/95, no 460, p. 368 ; Cass. com., 18 juin 1996, Bull. civ. IV, no 183, p. 158 ; Dalloz Affaires
no 32/1996. 1030 ; RJDA 12/96 no 1494.

(2357) La répétition des intérêts conventionnels perçus indûment sur un compte courant, qui est la
conséquence de l’action en nullité de la clause relative à la stipulation d’intérêts conventionnels, est
soumise à la prescription quinquennale dont relève l’action en nullité : Cass. 1re civ., 24 sept. 2002, Banque
et droit no 87, janv.-févr. 2003. 59, obs. Bonneau ; D. 2003. J. 369, note Aubert.

(2358) V. également, Cass. com., 3 juill. 2012, Banque et droit nov.-déc. 2012, obs. Bonneau ; JCP 2012,
1646, no 8, obs. Stoufflet : « Mais attendu que le moyen ne tend, sous le couvert du grief non fondé de
manque de base légale, qu’à remettre en discussion devant la Cour de cassation l’appréciation souveraine
des éléments de preuve par laquelle la cour d’appel a estimé que les copies informatiques des décomptes
relatifs au compte faisaient, à défaut pour M. Fluckiger d’apporter des éléments contraires, présumer leur
envoi ainsi que leur réception par ce dernier et que ces copies faisaient ressortir l’indication régulière du
taux effectif global à compter du 1er juin 2003, de sorte qu’à défaut de protestation ou de réserve,
M. Fluckiger devait être considéré comme ayant régulièrement reçu l’information requise à compter de
cette date ».
(2359) Art. 3, b), Arrêté du 29 juillet 2009 : la convention de compte de dépôt précise « les conséquences
d’une position débitrice non autorisée, les conditions dans lesquelles le titulaire du compte de dépôt en est
informé ainsi que le tarif applicable. Si l’établissement décide d’accorder à sa clientèle une position
débitrice autorisée de moins de trois mois, la convention le mentionne et renvoie, le cas échéant, à une
convention spécifique, dont elle précise l’objet et qui lui est annexée. Cette convention fixe les conditions
de ce découvert autorisé, notamment les conditions tarifaires ».

(2360) Art. L. 312-1-1, I, al. 3, Code monétaire et financier : « lorsqu’un relevé de compte est diffusé en
application des stipulations de la convention visée à l’alinéa précédent et que celui-ci indique, à titre
d’information, qu’un montant de découvert est autorisé, il mentionne immédiatement après, dans les mêmes
caractères, le taux annuel effectif global au sens de l’article L. 313-1 du Code de la consommation, quelle
que soit la durée du découvert autorisé considéré ».

(2361) Cass. 1re civ., 2 mai 1990, Banque no 510, nov. 1990. 1097, obs. Rives-langes ; Rev. trim. dr. com.
1991. 76, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2362) V. not. Cass. com., 9 juin 1992, Bull. civ. IV, no 228, p. 160 ; D. SCHMIDT, « À propos de la clause de
variation de taux (Cass. com. 9 juin 1992) », Rev. dr. bancaire et bourse no 32, juin-juill. 1992. 136.

(2363) Cass. 1re civ., 29 nov. 1994, Bull. civ. I, no 348, p. 251 ; JCP 1995, éd. G, II, 22371, note Ghestin ;
Defrénois 1995, art. 36024, no 13, p. 335, obs. Delebecque ; D. 1995. J. 122, note Aynès ; Rev. trim. dr. civ.,
1995. 358, obs. Mestre ; Contrats, conc. consom., févr. 1995, no 24, note Leveneur.

(2364) Cass. Ass. plén., 1er déc. 1995 (4 arrêts), Bull. civ. nos 7, 8 et 9, p. 13 et s. ; Gaz. Pal., 8-9 déc. 1995.
8, concl. Jeol, note de Fontbressin ; Quotidien juridique no 99, 12 déc. 1995. 3, note P. M. ; D. 1996. J. 13,
concl. Jeol, note Aynès ; JCP 1996, éd. G, II, 22565, concl. Jeol, note Ghestin ; JCP 1996, éd. E, II, 776,
note Leveneur ; Les Petites Affiches, no 155, 27 déc. 1995. 11, note Bureau et Molfessis ; Banque no 566,
janv. 1996. 82, obs. Guillot ; Rev. trim. dr. civ., 1996. 153, obs. Mestre ; Rev. dr. bancaire et bourse no 54,
mars-avril 1996. 46, obs. Crédot et Gérard.

(2365) Cass. com., 9 juill. 1996, Bull. civ. IV, no 205, p. 176 ; Banque no 576, déc. 1996. 91, obs. Guillot ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 57, sept.-oct. 1996. 194, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1996. 699,
obs. Cabrillac ; Contrat, conc. consom. no 182, nov. 1996, note Leveneur ; Dalloz Affaires no 32/1996.
1029 ; Quotidien juridique no 80, 3 oct. 1995. 5 ; JCP 1996, éd. E, I, 861 et éd. G, II, 22721, note Stoufflet ;
Defrénois 1996 art. 36434, no 145, p. 1363, obs. Delebecque. Dans le même sens, Cass. 1re civ., 2 juill.
2014, Banque et droit no 158, nov.-déc. 2014. 20, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier nov.-
déc. 2014, com. no 189, obs. Crédot et Samin.

(2366) Sur l’application de la solution issue des arrêts du 1er déc. 1995 dans le domaine bancaire, v. Guillot,
obs. préc., spéc. p. 84. Adde, J. STOUFFLET, « La fixation du taux des crédits bancaires après les arrêts de
l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 1er déc. 1995 », Rev. dr. bancaire et bourse no 53, janv.-févr.
1996. 2.

(2367) V. J. MAURY, « La détermination du prix dans le “nouveau” droit commun des contrats », D. 2016,
p. 1013.

(2368) V. notamment TGI Lyon, 20 mars 1989, Rev. jurisp. com. 1990. 182, note Gallet.

(2369) Vasseur, obs. sous Cass. 1re civ., 21 janv. 1981, D. 1981. IR 496 ; Cabrillac et Rives-Lange, Rev.
trim. dr. com. 1977. 763.
(2370) Paris, 29 avril 1981, arrêt cité par Vasseur, obs. préc.

(2371) Cass. com., 17 mars 1981, Bull. civ. IV, no 142, p. 111 ; Cass. 1re civ., 11 juill. 1984, Bull. civ. I,
no 229, p. 193 ; Cass. com., 29 janv. 1985, Bull. civ. IV, no 38, p. 30 ; Cass. com., 11 juin 1991, Bull. civ. IV,
no 216, p. 152. Il est possible de prévoir une majoration du taux conventionnel pour les intérêts dus après la
clôture du compte. Mais si le taux conventionnel n’est pas fixé par écrit, la majoration prévue par écrit porte
alors sur le taux légal (Cass. com., 9 nov. 1993, RJDA 1/94, no 62, p. 58).

(2372) C’est ainsi que par arrêt du 10 janvier 1989 (Banque no 492, mars 1989. 340, obs. Rives-Lange), la
Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré qu’ayant relevé qu’une clause insérée dans les
conditions générales de la banque, elles-mêmes annexées à la convention de compte courant, prévoyait
qu’après la clôture du compte, les intérêts continueraient à être décomptés au taux conventionnel, les juges
du fond ne sont pas tenus de rechercher si le client avait exprimé de façon certaine et non équivoque son
intention d’accepter postérieurement à la clôture du compte courant l’application d’un taux conventionnel et
non du taux légal.

(2373) V. X. TRÉHEL et E. GASTEBLED, « Les dates de valeur. Itinéraire d’une pratique bancaire sous
surveillance », Banque et droit no 142, mars-avril 2012, 8.

(2374) Rapport du Comité des usagers, rapport CNC pour 1985, p. 437, cité par CRÉDOT et GÉRARD, Rev. dr.
bancaire et bourse no 4, nov.-déc. 1987. 126. Adde, Aix-en-Provence, 25 sept. 1990 et 12 oct. 1990 Rev. dr.
bancaire et bourse no 27, sept.-oct. 1991. 197, obs. Crédot et Gérard ; Paris, 20 sept. 1991, Rev. dr. bancaire
et bourse no 29, janv.-févr. 1992. 29, obs. Crédot et Gérard.

(2375) Sur le droit de disposer des fonds inscrits en compte à la suite d’un virement nonobstant la date de
valeur dont l’inscription en compte est affectée, v. Cass. com., 27 juin 1995, Bull. civ. IV, no 192, p. 177 ;
Dalloz affaires no 1/1995. 24 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 51, sept.-oct. 1995. 186, obs. Crédot et Gérard ;
Banque no 566, janv. 1996. 80, obs. Guillot ; RJDA 12/95 no 1398 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 820, obs.
Cabrillac ; D. 1996 som. com. 114, Libchaber ; D. 1996. J. 383, note Romani.

(2376) Crédot et Gérard, obs. in Rev. dr. bancaire et bourse no 37, mai-juin 1993. 126 ; Guillot, obs. à
propos de Cass. com., 29 mars 1994 et 7 juin 1994, Banque no 550, juill.-août 1994. 91.

(2377) Guillot, obs. préc.

(2378) Cass. com., 6 avril 1993, Bull. civ. IV, no 138, p. 94 ; JCP 1993, éd. G, II, 22062 et éd. E, II, 444,
note Stoufflet ; D. 1993. J. 310, note Gavalda ; Rev. trim. dr. com. 1993. 549, obs. Cabrillac et Teyssié ; Les
Petites Affiches no 45, 14 avril 1993. 12, note J.-P. D. ; Rev. jurisp. com., 1993. 262, note Grua ; Les Petites
Affiches no 87, 21 juill. 1993. 13, note Courtier ; Rev. dr. bancaire et bourse no 37, mai/juin 1993. 126, obs.
Crédot et Gérard ; JCP 1993, éd. E, I, 302, no 6, obs. Gavalda et Stoufflet ; sur cet arrêt, v. C. MOULY,
« Bilan provisoire d’une critique des dates de valeur », RJDA 7/93. 503 ; Les Petites Affiches no 109,
10 sept. 1993. 9 et no 111, 15 sept. 1993. 5 ; B. VIGNERON, « Dates de valeur bancaires : censure de la Cour
de cassation », Droit et patrimoine, mai 1993. 10 ; C. FERRY, « La remise en cause des dates de valeur : la
parade », Rev. dr. bancaire et bourse no 37, mai-juin 1993. 106 ; M. CABRILLAC, « L’assiette des intérêts »,
Rev. jurisp. com., 1994. 318, spéc. p. 322.

(2379) Ancien art. 1131 du Code civil : « l’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause
illicite, ne peut avoir aucun effet ». Sur l’argumentaire tiré des dispositions du Code de la consommation
relatives aux clauses abusives, TGI Paris, 18 mai 2004 (4 jugements), Banque et droit no 98, sept.-oct. 2004.
84, obs. Bonneau.
(2380) Cass. com., 29 mars 1994, Bull. civ. IV, no 134, p. 104 ; Rev. jurisp. com., 1994. 234, note Grua ;
Quotidien juridique no 45, 7 juin 1994. 3 ; JCP 1994, éd. E, I, 376, no 10, obs. Gavalda et Stoufflet ; Banque
no 550, juill.-août 1994. 91, obs. Guillot ; Rev. trim. dr. com. 1994. 532, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1994.
J. 611, note Gavalda ; Cass. com., 7 juin 1994, Bull. civ. IV, no 201, p. 161 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 758,
obs. Cabrillac ; Banque no 550, juill.-août 1994. 91, obs. Guillot ; Cass. com., 10 janv. 1995, Bull. civ. IV,
no 8, p. 7 ; JCP 1995, éd. E, I, 465, no 13, obs. Gavalda et Stoufflet ; JCP 1995, éd. G, II, 22475, note
Auckenthaler ; D. 1995. J. 229, note Gavalda ; Rev. trim. dr. com. 1995. 454, obs. Cabrillac ; Quotidien
juridique, no 9, 31 janv. 1995. 4, note J.-P. D. ; D. 1996 som. com. 114, Libchaber ; Cass. com., 21 mai
1996, Rev. trim. dr. com. 1996. 507, obs. Cabrillac.

(2381) Cass. com., 17 oct. 1995, Rev. trim. dr. com. 1996. 96, obs. Cabrillac, qui souligne que « l’arrêt sous-
entend qu’il n’en va pas de même pour les remises à l’escompte ».

(2382) Sur le maintien d’un délai de traitement malgré les progrès technologiques, v. TGI Paris, 18 mai
2004, décisions préc.

(2383) V. Dates de valeur ; arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 1993, travaux de la Commission
juridique, OCBF no 535, 30 juin 1993 ; J.-P. D., note préc. no 3, p. 14 ; FERRY, art. préc., no 6, p. 107.

(2384) Sur le contrôle du nombre de jours de valeurs appliqué par les banques, v. Cass. com., 22 juin 2010,
Banque et droit, no 133, sept.-oct. 2010. 34, obs. Bonneau.

(2385) Pour une critique du recours à la cause, v. MOULY, art. préc., nos 10 et s.

(2386) Cass. com., 16 mars 2010, Banque et droit no 132 juill.-août 2010. 20, obs. Bonneau : « L’action en
restitution des intérêts perçus indûment par application de dates de valeurs dépourvues de cause peut être
engagée dans un délai de cinq ans à partir de leur perception, peu important l’absence de demande en nullité
de la stipulation d’intérêts conventionnels ».

(2387) Directive 2007/64/CE, préc. : art. 73, § 2.(2388) Directive 2015/2366, préc. : art. 87, § 3.

(2389) Le jour ouvrable « est le jour au cours duquel le prestataire de services de paiement du payeur ou
celui du bénéficiaire exerce une activité permettant d’exécuter des opérations de paiement » (art. L. 133-4,
c), Code monétaire et financier).

(2390) Cass. com., 6 avril 1993, arrêt préc. ; Cass. com., 29 mars 1994, Bull. civ. IV no 134, p. 104.

(2391) Ordonnance no 2009-866, préc.(2392) Loi no 2009-1255, préc.

(2393) V. CRÉDOT et GÉRARD, obs préc. in Rev. dr. bancaire et bourse no 4, nov.-déc. 1987. 126, spéc. p. 127.

(2394) V. M. DUSSEAUX, « Vers une harmonisation européenne des conditions de banque ? (À propos d’un
arrêt allemand sur les dates de valeur) », Rev. dr. bancaire et bourse no 18, mars-avril 1990. 77. Adde,
B. SOUSI-ROUBI, « Dates de valeurs et règles du jeu communautaires », Rev. dr. bancaire et bourse no 45,
sept.-oct. 1994. 215 ; C. MOULY, « Dates de valeur : blocage actuel et possibilités de déblocage », Rev. dr.
bancaire et bourse no 45, sept.-oct. 1994. 227 ; B. VIGNERON, « Du nouveau sur la prohibition des dates de
valeur », Droit et patrimoine, mars 1995. 14.

(2395) Voir aussi P. LUTZ, « TEG des prêts immobiliers et année civile », Rev. dr. bancaire et financier,
nov.-déc. 2015, Meilleure pratique 6.
(2396) Cet exemple, donné initialement en francs, est emprunté à T. SAMIN, « Réflexions juridiques sur la
durée de l’année bancaire (à propos d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du
10 janvier 1995) », Banque et droit no 39, janv.-févr. 1995. 3.

(2397) Cass. com., 10 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 8, p. 7 ; JCP 1995, éd. E, I, 465, no 13, obs. Gavalda et
Stoufflet ; JCP 1995, éd. G, II, 22475, note Auckenthaler ; D. 1995. J. 229, note Gavalda ; Rev. trim. dr.
com. 1995. 454, obs. Cabrillac ; Quotidien juridique no 9, 31 janv. 1995. 4, note J.-P. D ; Rev. dr. bancaire et
financier no 48, obs. Crédot et Gérard.

(2398) Gavalda, Stoufflet, Cabrillac, et J.-P. D., notes et obs. préc.

(2399) Auckenthaler, note préc., spéc. no 13-15 ; SAMIN, art. préc., spéc. nos 18-19, Crédot et Gérard, obs.
préc.

(2400) L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 18 mars 1997 (Dalloz Affaires
no 16/1997. 506) comporte le même visa.

(2401) Cass. com., 17 janv. 2006, Bull. civ. IV no 11, p. 10 ; Banque et droit no 107, mai-juin 2006, 82, obs.
Bonneau ; JCP 2006, éd. E, 2658, note Mathey ; D. 2006, act. jurisp. 439, obs. Avena-Robardet ; Rev. dr.
bancaire et financier no 2, mars-avril 2006. 14, obs. Crédot et Samin ; JCP 2006, éd. E, 1850, no 19, obs.
J. S. ; Revue Banque no 681, juin 2006. 95, obs. Guillot et Boccara ; Rev. trim. dr. com. 2006. 460, obs.
Legeais.

(2402) Dans le même sens, Cass. com., 8 juill. 2008, Banque et droit no 121, sept.-oct. 2008. 28, obs.
Bonneau ; Cass. com., 6 avril 2016, arrêt n° 353 F-D, pourvoi n° C 15-15932, Société Drôme hôtellerie c.
Caisse d’épargne Loire-Drôme-Ardêche.

(2403) Sur la critique de cette sanction qui peut paraître inadaptée et disproportionnée, v. Bonneau, obs.
sous Cass. com., 12 janv. 2016, Banque et droit, mars-avril 2016, n° 166, p. 35.

(2404) Cass. com., 24 mars 2009, Banque et droit no 125, mai-juin 2009. 22, obs. Bonneau ; D. 2009, act.
jurisp. p. 1016, NDLR V. AVENA-ROBARDET ; JCP 2009, éd. E, 1645, note Bouteiller ; Rev. dr. bancaire et
financier juill.-août 2009, no 116, obs. Crédot et Samin.

(2405) En ce sens, Crédot et Gérard, obs. préc.

(2406) Cass. 1re civ., 19 juin 2013, Banque et droit no 151 sept.-oct. 2013. 23, obs. Bonneau ; D. 2013. 2084,
note Lasserre Capdeville ; Revue Banque no 764, oct. 2013. 76, obs. Guillot et Boccara ; D. 2013, pan.
p. 2428, obs. Martin ; Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2013, com. no 185, obs. Crédot et Samin,
no 187, obs. Mathey ; Rev. trim. dr. com. 2013. 787, obs. Legeais.

(2407) Dans le même sens, Cass. 1re civ., 17 juin 2015, Banque et droit, sept.-oct. 2015. 26, n° 163,
obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2015, com. n° 182, note Crédot et Samin.

(2408) En ce sens, Guillot et Boccara, obs. préc., spéc. p. 78.

(2409) V. S. HOVASSE-BANGET, « La capitalisation des intérêts et les comptes bancaires », Rev. dr. bancaire et
bourse no 35, janv.-févr. 1993. 24 ; P. EMY, « Les deux visages de la capitalisation des intérêts », Rev. trim.
dr. com. 2006. 549, spéc. p. 559 et s ; C. BRAGANTINI-BONNET, « L’anatocisme conventionnel », JCP 2008,
éd. E, 1579.
(2410) V. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 206, p. 200.

(2411) D. SCHMIDT, « Sur la prétendue capitalisation des intérêts d’un découvert en compte », Rev. dr.
bancaire et bourse no 14, juill.-août 1989. 120.

(2412) Rives-Lange, obs. in Banque no 518, juill.-août 1991. 758 ; M. CABRILLAC, « L’assiette des intérêts »,
Rev. jurisp. com., 1994. 318, spéc. p. 321.

(2413) Cass. com., 22 mai 1991, D. 1991. J. 428, note Gavalda ; Banque no 518, juill.-août 1991. 758, obs.
Rives Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse no 26, juill.-août 1991. 141, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr.
com. 1991. 418, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2414) Cass. 1re civ., 4 déc. 1990, JCP 1992, éd. E, II, 288, note Belloir-Caux ; Banque no 515, avril 1991.
428, obs. Rives-Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse no 26, juill.-août 1991. 141, obs. Crédot et Gérard ; Rev.
trim. dr. com. 1991. 276, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2415) V. également, Cass. com., 6 avril 1993, Rev. trim. dr. com. 1993. 552, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2416) Cass. 1re civ., 4 déc. 1990, arrêt préc. ; Cass. com., 5 oct. 2004, arrêt préc.

(2417) Si M. Rives-Lange (obs. préc.) la trouve sans fondement, Mme Belloir-Caux (note préc.) en trouve un
dans la nécessaire protection du débiteur qui n’est pas commerçant.

(2418) Rives-Lange, obs. préc. p. 428.

(2419) La demande de capitalisation des intérêts, présentée pour la première fois devant la Cour d’appel, est
recevable (Cass. com., 9 nov. 1993, Quotidien juridique no 100, 16 déc. 1993. 3).

(2420) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 218.

(2421) H. SYNVET, « Le nantissement de compte », Dr. et patrimoine 2007, no 161, p. 62 et s, spéc. II.
V. égal. Ph. DUPICHOT (« Le nantissement, un an après », Les Petites Affiches, 27 mars 2008, no 63 p. 27,
spéc. no 13) qui indiquent que « réalisation de la sûreté, ouverture d’une procédure collective “cristallisent”
en effet l’assiette du nantissement ».

(2422) Sur la condition que le solde du compte soit exigible pour pouvoir agir contre la caution, supra,
no 550.

(2423) Le montant du solde ne peut donc pas être utilisé par le débiteur et l’administrateur pour continuer
l’activité de l’entreprise et ne peut pas être attribué même à des créanciers privilégiés dont le rang serait
préférable à celui du créancier bénéficiant d’un nantissement de compte : en ce sens, SYNVET, art. préc.

(2424) L’application de l’article 2360, alinéa 2, du Code civil pourrait être discutée en raison des
dispositions de l’article 2287 du Code civil selon lequel « les dispositions du présent livre ne font pas
obstacle à l’application des règles en cas d’ouverture de procédure de sauvegarde, de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire ou encore en cas d’ouverture d’une procédure de traitement des
situations de surendettement des particuliers ». On peut toutefois penser que l’article 2287 ne peut faire
obstacle à l’application de l’article 2360, alinéa 2, puisque la particularité de ce texte est de prévoir une
règle spécifique expressément applicable en cas de procédure collective.
(2425) Art. L. 632-1, I, 6, Code de commerce : sont nuls, lorsqu’ils sont intervenus par le débiteur depuis la
date de cessation des paiements... « 6 Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi
que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour
dettes antérieurement contractées ».

(2426) Art. L. 632-2, Code de commerce : « Les paiements pour dettes échues effectuées à compter de la
date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette même date peuvent être
annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ».

(2427) V. M. Th. RIVES-LANGE, « Le sort des sûretés constituées en période suspecte pour garantir le solde
d’un compte courant en cours de fonctionnement », Mél. Cabrillac, 1968, p. 428 ; J. DJOUDI, « La garantie
du solde du compte courant en période suspecte », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2010,
Dossier 14.

(2428) Cass. com., 11 févr. 1970, Bull. civ. IV, no 55, p. 53 ; Rev. trim. dr. com. 1971. 153, obs. Cabrillac et
Rives-Lange ; D. 1971. J. 450, note Rives-Lange. ; dans le même sens, Cass. com., 2 mai 1990, Rev. proc.
coll., 1991. 475, obs. Guyon.

(2429) Cass. com., 10 janv. 1983, Bull. civ. IV, no 7, p. 5 ; D. 1983. IR 264, obs. Honorat ; D. 1984. IR 79,
obs. Vasseur.

(2430) V. A. LE GARS, « Obligation de la caution et compte courant : propos sur une certaine rigueur. Arrêt
de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 octobre 2003 », Rev. dr. bancaire et financier no 2,
mars-avril 2004. 137 ; J. DJOUDI, « L’interruption du cautionnement d’un compte courant », Rev. dr.
bancaire et financier, janv.-févr. 2009, no 7.

(2431) Cass. com., 3 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 1, p. 1 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 631, obs. Cabrillac ;
Quotidien juridique no 20, 9 mars 1995. 3 ; en sens contraire, Cass. com., 9 juin 1992, Banque no 531,
oct. 1992. 950, obs. Rives-Lange.

(2432) V. Cass. com., 9 juin 1992, JCP 1992, éd. G, IV, 2289 ; Cass. com., 1er juill. 2003, Bull. civ. IV,
no 113, p. 125 ; Banque et droit no 92, nov.-déc. 2003. 54, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2003. 799, obs.
Cabrillac ; D. 2004. J. 48, note Djoudi.

(2433) Cass. 1re civ., 26 janv. 1977, Bull. civ. I, no 47, p. 36 ; Rev. trim. dr. com. 1977. 340, obs. Cabrillac et
Rives-Lange.

(2434) Ou encore par l’annulation d’une inscription en compte, v. Cass. com., 14 avril 1992, RJDA 10/92,
no 945, p. 763 ; Cass. com., 4 juin 1996, Quotidien juridique no 53, 2 juill. 1996. 8.

(2435) Cass. com., 1er juill. 2003, arrêt préc. ; Cass. com., 22 févr. 2017, pourvoi n° 14-28302, Banque et
droit, juill.-août 2017, obs. Bonneau.

(2436) Cass. com., 15 mars 1977, Bull. civ. IV, no 84, p. 72 ; Rev. trim. dr. com. 1977. 561, obs. Cabrillac et
Rives-Lange ; Cass. com., 28 oct. 1997, D. 1998. J. 552, note Boccara ; Cass. com., 12 mai 1998,
Bull. civ. IV, no 151, p. 122 ; adde, Cass. com., 30 mars 1993, Bull. civ. IV, no 125, p. 85, qui décide que les
juges du fond doivent rechercher non seulement si le montant du solde débiteur des comptes ouverts en
compte courant n’a pas été réduit par des remises subséquentes de la société, mais également si le solde
débiteur ne résulte pas d’avances effectuées par la banque postérieurement à la date arrêtée pour la fin de
l’engagement de cautionnement ; Cass. com., 16 mars 1999, Bull. civ. IV, no 59, p. 48.
(2437) Supra, no 472. V. également CABRILLAC et RIVES-LANGE, obs. préc.

(2438) Cass. com., 6 juill. 1983, Bull. civ. IV, no 204, p. 179.(2439) Supra, no 480.

(2440) La contre-passation n’est caractérisée que si elle est effectuée sur le compte du client : elle ne l’est
pas si elle l’est sur un « compte spécial impayé » qui est un compte interne de la banque ; en conséquence,
la banque peut agir en paiement contre le tiré accepteur de la lettre de change (Cass. com., 12 janv. 1999,
Bull. civ. IV, no 11, p. 11 ; Dalloz affaires, 1999. 338, obs. X. D. ; Les Petites Affiches no 45, 4 mars 1999. 7).

(2441) Supra, no 510.

(2442) V. H. SYNVET, « La contre-passation en compte courant : un vieux problème toujours d’actualité »,

Mél. Derruppé, p. 193.

(2443) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 305.

(2444) Cass. com., 20 mars 1979, Bull. civ. IV, no 108, p. 84 ; à propos de chèques, v. Cass. com., 5 juill.
1994, Bull. civ. IV, no 252, p. 199 ; RJDA 1/95, no 45 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 755, obs. Cabrillac.

(2445) Montpellier, 11 févr. 1964, JCP 1964, éd. G, II, 13649, note Rives-Lange. Cette solution a été
aménagée par la jurisprudence afin de prendre en considération les incidences de la gestion informatisée des
comptes bancaires. En effet, en cas d’effets impayés, la contre-passation est opérée automatiquement par
l’ordinateur de la banque. Parce qu’elle doit exprimer la volonté certaine de celle-ci, on admet que la
banque peut revenir sur cette contre-passation (Cass. com., 17 mars 1982, Bull. civ. IV, no 111, p. 99 ;
Cass. com., 6 nov. 1984, Bull. civ. IV, no 296, p. 239 ; Banque no 452, juill. 1985. 752, obs. Rives-Lange ;
Cass. com., 18 sept. 2012, Banque et droit, no 146, nov.-déc. 2012. 24, obs. Bonneau) si l’annulation de
l’écriture automatique de débit par une écriture de crédit est faite dans un bref délai (Cass. com., 10 janv.
1983, Bull. civ. IV, no 5, p. 4). Si le délai est un élément de preuve de l’absence de volonté de contre-passer,
encore faut-il que cette preuve ne soit pas infirmée par certaines données de fait. Il a été ainsi jugé (Paris,
27 mars 1992, Banque no 530, sept. 1992. 841, obs. Rives-Lange) que « la circonstance qu’elle (la banque)
a débité le compte du montant de l’effet augmenté des agios qui avaient couru entre la date d’échéance et la
date de l’écriture, ce qu’elle ne conteste pas, et qu’elle n’a recrédité ce compte que du montant de l’effet
litigieux établit que cette seconde opération ne tendait pas à la régularisation d’une prétendue erreur et
qu’elle avait entendu, par l’opération de débit, procéder à la contre-passation de l’effet ».

(2446) La banque ne commet pas de faute en effectuant tardivement la contre-passation si, au moment où
elle restitue les effets impayés à son client, celui-ci peut encore exercer les recours cambiaires utiles
(Cass. com., 14 janv. 1997, RJDA 5/97 no 671, p. 455).

(2447) Cass. com., 9 mai 1990, Banque no 511, déc. 1990. 1212, obs. Rives-Lange.

(2448) Cass. com., 9 mai 1990, arrêt préc. ; Cass. com. 11 juin 2014, arrêt no 583 F-P+B, pourvoi no D 13-
18064, Boréo c. Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur, Banque et droit sept.-oct. 2014, obs.
Bonneau ; dans le même sens, à propos du chèque, v. Cass. com., 17 mars 1998, Bull. civ. IV, no 103, p. 83 ;
JCP 1998, éd. E, p. 1642, note Lecène-Marénaud ; Dalloz Affaires, 1998. 671 ; Quotidien juridique no 35,
30 avril 1998. 5 ; Rev. trim. dr. com. 1998. 648, obs. Cabrillac.

(2449) Supra, no 499.

(2450) J. STOUFFLET, Compte courant, Répertoire de droit commercial, Dalloz, spéc. no 132.
(2451) Cass. com., 7 avril 1998, JCP 1998, éd. E, p. 1143, note Stoufflet ; Dalloz Affaires, 1998. 959, obs.
X. D. ; Quotidien juridique no 40, 19 mai 1998. 9.

(2452) Cass. com., 13 mai 1982, D. 1982. IR 241, obs. Vasseur ; Cass. com., 5 nov. 1991, Bull. civ. IV,
no 331, p. 230 ; D. 1992. J. 322, note Martin ; Rev. trim. dr. com. 1992. 656, obs. Cabrillac et Teyssié ;
JCP 1993, éd. E, I, 240, no 23, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. com. 29 avril 2014, Banque et droit no 157,
sept.-oct. 2014. 17, obs. Bonneau.

(2453) Art. L. 312-19 et s., R. 312-19 et s., Code monétaire et financier.

(2454) Loi no 2014-617 du 13 juin 2014 relative aux comptes bancaires inactifs et aux contrats d’assurance
vie en déshérence. V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « L’encadrement légal des comptes bancaires et des coffres-
forts inactifs : étude d’une évolution », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2014, Études 17.

(2455) Art. L. 312-19, I, 1°, al. 3, Code monétaire et financier.

(2456) Art. L. 312-19, I, avant dernier al., Code préc.

(2457) CEDH, 29 janv. 2013, JCP 2013, éd. G, 181, obs. Gonzalez ; Rev. dr. bancaire et financier mai-
juin 2013, com. 79, note Crédot et Samin.

(2458) Art. L. 312-19, I, al. dernier, Code monétaire et financier.(2459) Art. L. 312-20, I, Code préc.

(2460) Art. L. 312-20, II, Code préc.(2461) Art. L. 312-20, III, Code préc.

(2462) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., note 1, p. 214. Sur la clôture tacite, v. Cass. com.,
23 mars 1993, Bull. civ. IV, no 113, p. 77 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 38, juill./août 1993. 156, obs Crédot
et Gérard ; JCP 1993, éd. E, I, 302, obs. Gavalda et Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1994. 80, obs. Cabrillac et
Teyssié.

(2463) VASSEUR, op. cit., p. 107.

(2464) V. C. GAVALDA, « La révision et le redressement des comptes bancaires », Mél. H. Cabrillac, 1968,
p. 181 ; J. DUBRUL-VANREYSSELBERGE, « L’exception de compte arrêté », Rev. trim. dr. civ. 1976. 30.

(2465) V. GAVALDA, art. préc. p. 195.

(2466) Cass. 1re civ., 17 juill. 1984, Bull. civ. I, no 236, p. 199 ; v. également, Cass. 2e civ., 25 janv. 1954,
Bull. civ. II, no 81, p. 53 ; Rev. trim. dr. com. 1955. 851, obs. Becqué et Cabrillac.

(2467) V. GAVALDA, art. préc. p. 189.(2468) Arrêt préc.(2469) V. Cass. civ., 25 févr. 1954, arrêt préc.

(2470) V. Cass. com., 14 avril 1975, D. 1975. J. 596 ; Rev. trim. dr. com. 1975. 881, no 6, obs. Cabrillac et
Rives-Lange ; Cass. com., 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 191, p. 134 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 34, nov.-
déc. 1992. 233, obs. Crédot et Gérard ; V. Stoufflet, note sous Cass. 1re civ., 23 juill. 1974, D. 1975. J. 586.

(2471) V. GAVALDA, art. préc. p. 190-191.

(2472) En ce sens, CRÉDOT et GÉRARD, obs. sous Cass. com., 19 mars 1992, Rev. dr. bancaire et bourse
no 34, nov.-déc. 1992. 233.
(2473) V. Cass. 1re civ., 25 juin 1985, Bull. civ. I, no 203, p. 182 ; Rev. trim. dr. com. 1986. 276, obs.
Cabrillac et Teyssié. Pour une erreur commise par une banque dans l’application d’un contrat, v. Cass. com.,
15 mars 1994, Bull. civ. IV, no 115, p. 89 ; Quotidien juridique no 37, 10 mai 1994. 5, note J.-P. D. ; Rev.
trim. dr. com. 1994. 759, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2474) Cass. com., 24 mars 1954, Bull. civ. III, no 124, p. 91.

(2475) La jurisprudence assouplit ce régime lorsqu’elle décide que la demande en répétition d’agios payés
volontairement ne peut pas se heurter à l’approbation de l’arrêté de compte si celle-ci exclut des droits dont
le client ne connaît manifestement pas l’étendue (Cass. com., 13 déc. 1994, Quotidien juridique no 14,
16 févr. 1995. 2 ; RJDA 4/95, no 460, p. 369).

(2476) V. GAVALDA, art. préc. p. 197-198.

(2477) V. P. PINSOLLE et C. DUGUÉ, « Affectation en garantie par une banque des actifs de sa clientèle. Les
avantages d’une approche globale de la relation banque-client », Banque et droit no 27, janv.-févr. 1993. 6 ;
« Approche globale du risque client : quelle technique juridique ? », Banque no 536, mars-avril 1993. 64.

(2478) C’est ainsi par exemple que l’article 240 du décret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la
profession d’avocat prévoit que les fonds reçus par un avocat de son client « sont déposés à un compte
ouvert au nom de la caisse des règlements pécuniaires des avocats dans les écritures d’une banque ou de la
caisse des dépôts et consignations. Les écritures afférentes à l’activité de chaque avocat sont retracées dans
un sous-compte individuel ».

(2479) Cass. com., 14 avril 1975, Bull. civ. IV, no 98, p. 82.

(2480) D. MARTIN, « Des techniques d’affectation en garantie des soldes de comptes bancaires », D. 1987,
chr. XLI, p. 230, spéc. no 4.

(2481) Sur les difficultés suscitées par les clauses qui ne permettent pas la fusion à tout moment, v. Crédot
et Gérard, obs. sous Trib. com. Paris, 10 déc. 1987, Rev. dr. bancaire et bourse no 9, sept./oct. 1988. 150.

(2482) En ce sens, MARTIN, op. cit., no 12.

(2483) Rives-Lange et Contamine-Raynaud, op. cit., note 7, p. 183.(2484) MARTIN, op. cit., no 11.

(2485) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 183.

(2486) Sur la compensation, v. J. M. CALENDINI, « La compensation des créances dans le redressement

judiciaire », Banque et droit no 23, mai-juin 1992. 76 ; A. BAC et M. MATHIEU, « La compensation pour
dettes connexes invoquée par le banquier dans la loi du 25 janv. 1985 ou le mythe de Sisyphe réinventé »,
Banque no 484, juin 1988, suppl. Banque et droit, p. 5.

(2487) L’article L. 622-7 (ex. art. L. 621-24), alinéa 1, du Code de commerce (édicté pour la procédure de
sauvegarde et applicable au redressement judiciaire en vertu de l’article L. 631-14, I) autorise la
compensation pour dettes connexes sans définir la notion de connexité.

(2488) On distingue la connexité naturelle « qui naît de la commune origine des obligations en présence »
de la connexité conventionnelle « qui résulte de leur commune affectation par la volonté des parties »
(v. PÉDAMON, « La compensation des dettes connexes », Rev. jurisp. com., no spécial, nov. 1992 « Le sort des
contrats en cours dans le redressement judiciaire », p. 72, spéc. p. 73).
(2489) V. not. Cass. com., 9 mai 1995, Bull. civ. IV, no 130, p. 117 ; JCP 1995, éd. E, II, 702, rapport
Rémery ; Quotidien juridique no 53, 4 juill. 1995. 2 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 52, nov.-déc. 1995. 221,
obs. Campana et Calendini : « qu’à défaut d’obligations réciproques dérivant d’un même contrat, le lien de
connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et achats conclus en exécution d’une
convention ayant défini, entre les parties, le cadre du développement de leurs relations d’affaires, ou de
plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à
ces relations ». Rapprocher la jurisprudence relative à la clause du contrat de prêt prévoyant la
compensation entre le solde d’un compte et les sommes dues au titre du prêt : Cass. com., 9 déc. 1997 (deux
arrêts), Dalloz Affaires, 1998. 111, obs. A. L. V. R. BONHOMME, « Variations sur la compensation en
compte », Mél. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 425.

(2490) MARTIN, op. cit., no 6, p. 230.

(2491) Sur l’hypothèse fréquente en pratique où un syndic de copropriété est titulaire d’un compte unique
comportant plusieurs sous-comptes au nom des syndicats des copropriétaires, v. Cass. 3e civ., 19 janv. 1994,
Quotidien juridique no 30, 14 avril 1994. 5, note J. P. D. ; Banque no 554, déc. 1994. 90 ; Bull. civ. III, no 8,
p. 5 ; D. 1994. J. 576, note critique Martin ; Cass. com., 4 oct. 1994, Rev. trim. dr. com. 1995. 168, obs.
Cabrillac ; Quotidien juridique no 99, 13 déc. 1994. 3 ; Cass. com., 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, no 64, p. 49 ;
Rev. trim. dr. com. 1998. 392, obs. Cabrillac ; Dalloz Affaires 1998. 470, obs. X. D. ; Rev. dr. bancaire et
bourse no 66, mars-avril 1998. 56, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 17 janv. 2006, Bull. civ. IV, no 8, p. 7 ;
Banque et droit no 107, mai-juin 2006. 80, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2006.
12, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2006. 459, obs. Legeais ; Cass. 3e civ., 23 sept. 2009, Banque
et droit no 128, nov.-déc. 2009. 36, obs. Bonneau ; D. 2010, pan. 1050, obs. Martin ; Cass. com. 14 janv.
2014, Banque et droit no 155 mai-juin 2014. 31, obs. Bonneau ; Cass. 2e civ., 15 mai 2014, Banque et droit
no 157 sept.-oct. 2014. 16, obs. Bonneau ; Cass. 3e civ., 30 sept. 2015, Banque et droit, mars-avril 2016. 34,
n° 166, obs. Bonneau ; Cass. com., 1er mars 2016, arrêt n° 193 F-D, pourvoi n° D 14-22300, Banque
Delubac c. Société Segap et a ; Cass. com., 11 oct. 2016, arrêt n° 842 F-D, pourvoi n° V 15-15971, Banque
Delubac c. Syndicat des copropriétaires de l’immeuble sis 19-21 rue Pierre Sémard, 94700 Maison-Alfort.
Adde, D. R. MARTIN, « Des comptes bancaires à affectation spéciale ouverts à des professionnels », Rev. dr.
bancaire et bourse no 29, janv.-févr. 1992. 2 ; J.-L. RIVES-LANGE et V. VERNET-SIBEL, « Promouvoir le
compte à rubriques », Banquemagazine no 616, juill.-août 2000. 46. La jurisprudence de la Cour de
cassation a été confirmée et renforcée par le législateur : selon l’article 18, II, alinéa 7, de la loi no 65-557 du
10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, tel que modifié par l’article 55, 1, 3°,
f), de la loi no 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, le syndic est
chargé « d’ouvrir, dans l’établissement bancaire qu’il choisit, un compte séparé au nom du syndicat, sur
lequel sont versées sans délai toutes les sommes ou valeurs reçues au nom ou pour le compte du syndicat.
L’assemblée générale peut décider, à la majorité de l’article 25, que ce compte est ouvert dans un autre
établissement bancaire de son choix. Ce compte bancaire ne peut faire l’objet ni d’une convention de
fusion, ni d’une compensation avec tout autre compte. Les éventuels intérêts produits par ce compte sont
définitivement acquis au syndicat. La méconnaissance par le syndic de ces obligations emporte la nullité de
plein droit de son mandat à l’expiration du délai de trois mois suivant sa désignation. Toutefois, les actes
qu’il a passés avec des tiers de bonne foi demeurent valables. Le syndic met à disposition du conseil
syndical une copie des relevés périodiques du compte, dès réception de ceux-ci. Toutefois, lorsque le
syndicat comporte au plus quinze lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces, l’assemblée
générale peut, à la majorité de l’article 25 et, le cas échéant, de l’article 25-1, dispenser le syndic soumis à
la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines
opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, ou dont l’activité est soumise à une
réglementation professionnelle organisant le maniement des fonds du syndicat, d’ouvrir un compte bancaire
séparé au nom du syndicat. Le compte unique fait apparaître dans les écritures de l’établissement bancaire
un sous-compte individualisant comptablement les versements et prélèvements afférents au syndicat. Le
syndic effectue sur ce sous-compte, sans délai, les versements des sommes et valeurs appartenant au
syndicat et y reporte les dépenses effectuées pour son compte. Le syndic transmet au président du conseil
syndical une copie des relevés périodiques bancaires du sous-compte, dès réception de ceux-ci. Dans ce cas,
le syndic ne peut pas proposer une rémunération différenciée en fonction de la décision de l’assemblée
relative à la dispense de compte bancaire séparé ».
Sur la pratique des comptes reflets et la recommandation de l’ACP de ne pas permettre la compensation des
soldes créditeurs des comptes mandants des copropriétés avec les soldes débiteurs d’autres comptes,
cf. Recommandation de l’ACP no 2011-R-01 du 26 janvier 2011 portant sur la gestion par les établissements
de crédit des comptes mandants de syndics de copropriété ; Th. BONNEAU, « L’ACP et les pratiques contra
legem des syndics de copropriété », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2011, focus 8, JCP 2011, éd. E,
1227 et éd. N, 1141 ; ACP, Commission des sanctions, Décision du 15 juillet 2011, procédure no 2010-07,
Groupement français de caution (GFC).

(2492) Cass. com., 28 sept. 2004, Banque et droit no 99, janv.-févr. 2005. 69, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier, janv.-févr. 2005. 11, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2005. 153, obs.
Cabrillac, D. 2006, pan. 162, obs. Martin.

(2493) Paris, 13 nov. 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 24, mars-avril 1991. 62, obs. Crédot et Gérard.
Adde, à propos d’une clause d’unité de comptes conclue entre un entrepreneur et un sous-traitant mis en
règlement judiciaire, v. Cass. com., 14 déc. 1981, Bull. civ. IV, no 440, p. 352.

(2494) Cass. com., 7 juill. 1969, Bull. civ. IV, no 263, p. 249 ; Rev. trim. dr. com. 1970. 174, obs. Cabrillac et
Rives-Lange.

(2495) Cass. com., 28 sept. 2004, arrêt préc.(2496) V. MARTIN, op. cit., no 7, p. 230.

(2497) La Cour de Paris, dans un arrêt du 17 déc. 1992 (JCP 1993, éd. E, pan. 349, p. 111), a admis la
compensation opérée par une banque entre le solde débiteur d’un compte de dépôt et les soldes créditeurs
des comptes Codévi, épargne-logement et sur livret, reconnaissant ainsi la compatibilité des comptes en
cause.

(2498) PINSOLLE et DUGUÉ, « Affectation en garantie par une banque des actifs de sa clientèle. Les avantages
d’une approche globale de la relation banque-client », art. préc., spéc. no 32, p. 13.

(2499) Arrêt préc.

(2500) Cass. com. 16 déc. 2014, Banque et droit no 160 mars-avril 2015. 29, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier mars-avril 2015, com. no 28, note Crédot et Samin. Adde, D. LEGEAIS, « Impossibilité
d’unité de compte entre un compte courant et un compte-titres », JCP 2015, éd. E, 1060.

(2501) CRÉDOT et GÉRARD, obs. sous Paris, 9 mai 1986, Rev. dr. bancaire et dr. crédit no 1, mars-avril 1987.
8.

(2502) Cass. com., 14 mai 1991, Banque no 519, sept. 1991. 869, obs. Rives-Lange ; D. 1992. J. 13, note
Martin ; Rev. trim. dr. com. 1991. 621, obs. Cabrillac et Teyssié ; sur cette décision, v. D. R. MARTIN, « Des
comptes bancaires à affectation spéciale ouverts à des professionnels », Rev. dr. bancaire et bourse no 29,
janv./févr. 1992. 2. Dans le même sens, Cass. com., 7 mars 2000, Bull. civ. IV, no 46, p. 41 ; JCP 2000,
éd. G, p. 1328, note Auckenthaler ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2000. 221, obs. Crédot et
Gérard ; Les Petites Affiches no 114, 8 juin 2000. 5 ; RJDA 6/00 no 709, p. 566 ; Rev. trim. dr. com. 2000.
990, obs. Cabrillac ; Actualité des procédures collectives no 8, 15 mai 2000, no 87 : v. R. BONHOMME,
« Conditions d’efficacité d’une convention de fusion ou d’unité de comptes », Actualité des procédures
collectives no 8, 15 mai 2000.
(2503) Pour un comportement incompatible avec une lettre d’unité de compte, v. Cass. com., 8 mars 2005,
Bull. civ. IV, no 44, p. 49 ; Banque et droit no 102, juill.-août 2005. 67, obs. Bonneau ; D. 2005, act.
jurisp. 888, obs. Delpech ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2005. 9, obs. Crédot et Gérard ; Rev.
trim. dr. com. 2005. 397, obs. Legeais ; JCP 2005, éd. E, 1676, no 21, obs. N. M. ; D. 2006, pan. 163, obs.
Martin. V. également, Cass. com., 2 mars 2010, no 132, Banque et droit juill.-août 2010. 19, obs. Bonneau ;
JCP 2010, éd. E, 1496, no 8, obs. Mathey ; Cass. com., 22 juin 2010, Banque et droit no 133 sept.-oct. 2010.
35, obs. Bonneau ; JCP 2010, éd. E, no 14, obs. Salguero.

(2504) Sur les clauses devant être insérées dans une convention de compte joint, v. art. 2, 7°, arrêté du
29 juillet 2009.

(2505) Dans cette hypothèse, doit-on adresser à chacun des cotitulaires des relevés de compte ? Selon la
Cour de cassation (Cass. com., 9 nov. 1993, Quotidien juridique no 100, 16 déc. 1993, note L. C. ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 41, janv.-févr. 1994. 33, obs. Crédot et Gérard ; Bull. civ. IV, no 383, p. 278 ;
JCP 1994, éd. E, I, 376, no 14, obs. Gavalda et Stoufflet), si la banque n’est tenue d’envoyer des relevés
d’opérations à chacun des cotitulaires qu’autant que cela lui a été demandé, elle doit, néanmoins, aviser
chacun des titulaires des comptes de la clôture de ceux-ci ou de l’impossibilité de fonctionner dans laquelle
ils ont été mis.

(2506) V. M. LECÈNE, « Le compte joint de titres », Bulletin Joly Bourse et produits financiers no 3,
juill. 1992. 5 ; ANSA, C. J. du 1er avril 1992, no 198, Proposition pour une clarification du régime des
comptes-joints de titres, mai-juin 1992, no 2599.

(2507) Sur les comptes soumis au régime de l’usufruit, v. GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 343 ; VASSEUR,
op. cit., p. 109.

(2508) V. C. CLÉMENT, « Solidarité et compte bancaire », D. 2007, chr. p. 1805.

(2509) V. J.-P. DESCHANEL, « La convention de compte joint », Banque no 421, oct. 1982. 1229 et no 422,
nov. 1982. 1344 ; D. MARTIN, « Aspects juridiques du compte-joint », Rev. dr. bancaire et bourse no 5, janv.-
févr. 1988. 4 ; M. DUPUIS, « Une institution dérogeant aux règles des régimes matrimoniaux : le compte
bancaire joint », D. 1988, chr. VII p. 39 ; « Les incidences de la loi du 23 décembre 1985 sur la pratique
bancaire du compte joint », Rev. dr. bancaire et bourse no 7, mai-juin 1988. 79 ; F. TERRÉ, « Le compte joint
entre époux », Mél. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 529 et s.

(2510) La convention de compte joint, qui emporte solidarité active des cotitulaires du compte, pour toute
opération effectuée sur celui-ci, ne se présume pas (Cass. 1re civ., 16 juin 1992, Bull. civ. I, no 179, p. 122 ;
v. égal., Cass. com., 9 juin 2004, Banque et droit no 97, sept.-oct. 2004. 83, obs. Bonneau).

(2511) On pouvait penser, à la lecture d’un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation, en
date du 6 mars 1996 (Cass. 1re civ., 6 mars 1996, Bull. civ. I, no 116, p. 82 ; RJDA 8-9/96 no 1075, p. 778),
que l’on devait exclure les dettes contractées dans l’intérêt exclusif de l’un des cotitulaires du compte joint.
Mais cette solution est expressément écartée par sa chambre commerciale dans son arrêt du 8 février 2005
(Bull. civ. IV, no 20, p. 23 ; Banque et droit no 101, mai-juin 2005, 73, obs. Bonneau ; D. 2005, act.
jurisp. 771, obs. Avena-Robardet ; Rev. trim. dr. com. 2005. 396, obs. Legeais ; D. 2006, pan. 161, obs.
Martin) : « la circonstance que l’un des codébiteurs ait seul profité d’une opération à l’origine du solde
débiteur d’un compte joint ne saurait exonérer l’autre codébiteur, tenu solidairement envers le créancier, de
son obligation de le rembourser ».
(2512) Art. 1310, Code civil : « La solidarité est légale ou conventionnelle : elle ne se présume pas ».
Rappelons que l’ancien article 1202 exigeait une stipulation expresse ; le nouvel article 1310 n’a pas repris
cette exigence, de sorte que la solidarité « peut résulter implicitement de la convention. L’intention doit
néanmoins exister » (O. DESHAYES, Th. GENICON et Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016, p. 611). On doit par ailleurs relever que les
sommes déposées sur un compte joint ouvert au nom d'époux mariés sous le régime de la communauté
légale sont présumées communes et qu'il appartient au créancier de démontrer qu'elles proviennent des
revenus et biens propres de l'époux débiteur (Cass. 1re civ., 15 juin 2017, arrêt no 785 F-D, pourvoi no Y 16-
20.739, Mazzola c. Société Sapa building system Puget).

(2513) Cass. com., 8 mars 1988, Bull. civ. IV, no 102, p. 71 ; Banque no 485, juill.-août 1988. 821, obs.
Rives-Lange ; D. 1989. som. com. 321, obs. Vasseur.

(2514) V. DOUAI, 16 mars 1992, Rev. dr. bancaire et bourse no 33, sept. 1992. 206, obs. Crédot et Gérard.

(2515) Sur l’information à délivrer par les banques en cas de dénonciation de la convention de compte joint,
v. Cass. com., 4 mai 1999, Bull. civ. IV, no 90, p. 75 ; Dalloz Affaires 1999. 939, obs. X. D. ; RJDA 7/99
no 821, p. 659 ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 74, juill.-août 1999. 121, obs. Crédot et Gérard ; Defrénois
1999, art. 37041, no 73, p. 997, obs. Delebecque ; Rev. trim. dr. com. 1999. 731, obs. Cabrillac ; D. 2000,
Cahier droit des affaires, p. 191, obs. Djoudi ; JCP 2000, éd. E, p. 895, note Neau-Leduc ; JCP 2000, éd. E,
p. 1042, obs. Gavalda et Stoufflet.

(2516) Cass. com., 8 mars 2017, arrêt n° 292 F-D, pourvoi n° V 15-15350, Pascaline c. Société générale et
a., Banque et droit, juill.-août 2017, obs. Bonneau.

(2517) Cass. 1re civ., 16 juill. 1988, Bull. civ. IV, no 246, p. 171 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 12, mars-avril
1989. 64, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 30 janv. 1990, D. 1990. IR 50 ; Rev. dr. bancaire et bourse
no 19, mai-juin 1990. 127, obs. Crédot et Gérard.

(2518) En l’absence de stipulation attribuant aux cotitulaires d’un compte joint des parts inégales sur le
solde indivis entre eux, la liquidation doit se faire par moitié (Cass. 1re civ., 9 janv. 1996, Bull. civ. I, no 17,
p. 11 ; RJDA 8-9/96 no 1076, p. 779).

(2519) Si un chèque sans provision a été émis postérieurement à la dénonciation d’un compte joint,
l’interdiction bancaire ne peut frapper que celui qui a émis le chèque à l’exclusion des autres titulaires du
compte (Paris, 19 oct. 1989, Rev. dr. bancaire et bourse no 17, janv.-févr. 1990. 40, obs. Crédot et Gérard).

(2520) V. art. 815-17 du Code civil qui dispose dans son alinéa 2 que « les créanciers personnels d’un
indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles ».

(2521) « Le défaut de dénonciation de la saisie-attribution au cotitulaire d’un compte joint sur lequel porte
la mesure d’exécution n’est pas susceptible d’entraîner la caducité de celle-ci » (Cass. 2e civ., 7 juill. 2011,
Banque et droit no 140, nov.-déc. 2011. 17, obs. Bonneau ; D. 2011 p. 2453, note Lauvergnat ; Rev. dr.
bancaire et financier nov.-déc. 2011, com. no 206, note Piedelièvre).

(2522) Cass. 2e civ., 24 avril 1985, Bull. civ. II, no 87, p. 59 ; Rev. trim. dr. com. 1986. 129, obs. Cabrillac et
Teyssié ; D. 1986. IR 315, obs. Vasseur.
(2523) V. notamment, Th. BONNEAU, « Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi no 2001-1168
du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier »,
JCP 2002, éd. E, 120 ; S. PEYRET, « Le premier bilan de la médiation bancaire », Bull. off. Banque
de France, janv. 2005. 49, no 133 ; A. MANSILLON, « La médiation bancaire », Rev. dr. bancaire et financier,
mars-avril 2010, no 2, Études 5 ; F. OSMAN, « Les modes alternatifs de règlement des différends : l’exemple
de la médiation bancaire. Lecture de droit communautaire et comparé », Euredia 2010/1, p. 19 ; J. LASSERRE
CAPDEVILLE, « Médiateurs bancaires : évolutions et craintes », Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2015,
Focus 30. Adde, Y. GÉRARD (dir.), « La médiation bancaire. Enjeux et conséquences de l’ordonnance du
20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges à la consommation », Banque et droit, déc.
2015.

(2524) Art. L. 316-1, Code monétaire et financier et art. L. 612-1, Code de la consommation.

(2525) Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des
consommateurs, art. 23.

(2526) Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges à la
consommation, art. 2 ; Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la
consommation.

(2527) Art. L. 316-1, Code monétaire et financier.

(2528) Sur les litiges et réclamations exclues du domaine de la médiation des litiges de la consommation,
cf. art. L. 611-3, Code de la consommation.

(2529) Pour l’émergence d’un droit bancaire de la consommation, v. R. GIRARDIN et C. GRISON, « Les
techniques de vente et de promotion des produits et services bancaires », Contrats, conc. consom.,
déc. 2004, Étude 18, spéc. no 2. V. égal., S. PIEDELIÈVRE, « Les nouvelles relations contractuelles entre les
banquiers et les consommateurs », JCP 2005, éd. E, 1134.

(2530) Cf. art. L. 212-1 du Code de la consommation, la liste des clauses annexée audit Code, qui peuvent
être déclarées abusives, ainsi que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (JOCE no L. 95/29 du 21 avril 1993).

(2531) Sur les clauses considérées comme abusives en matière de compte, v. Recommandation de la
Commission des clauses abusives n° 05-02 relative aux conventions de compte de dépôt (BOCCRF du
20 septembre 2005).

(2532) F. J. CRÉDOT et Y. GÉRARD, « La loi no 92-80 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des
consommateurs », Rev. dr. bancaire et bourse no 30, mars-avril 1992. 55, spéc. p. 56.

(2533) Art. L. 132-7, Code de la consommation.(2534) Art. L. 132-16, Code préc.

(2535) V. J.-M. FERNANDEZ, « La contractualisation des conditions de facturation de services bancaires »,

Les Petites Affiches no 56, 9 mai 1997. 11.

(2536) L’alinéa 2 de l’article L. 121-13 du Code de la consommation ajoute qu’« il en est de même dans le
cas où une modification des conditions initiales résulte de la mise en œuvre d’une clause de révision dont
les modalités ont été expressément définies et ont recueilli l’accord des parties au moment de la signature
du contrat ».
(2537) V. le dossier « commerce électronique et opérations bancaires », in Rev. dr. bancaire et financier
no 4, juill.-août 2004. 282 ; M. ROUSILLE, « Démarchage et services financiers à distance : quelle protection
pour le consommateur ? », JCP 2010, éd. E, 1078 ; L. ABADIE, « Clause abusive et banque en ligne », Rev.
dr. bancaire et financier, mai-juin 2016, Dossier 20, p. 95.

(2538) Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du conseil du 23 septembre 2002 concernant la

commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives
90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, JOCE no L. 271/16 du 9 octobre 2002. V. Ph. PORTIER,
« Directive du 23 septembre 2002 sur la commercialisation des services financiers à distance », Rev. dr.
bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2002. 324 ; G. PARLEANI, Directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002,
Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2002. 337.

(2539) Les services financiers ont été exclus de la Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil
du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance : JOCE
no L. 144/19 du 4 juin 1997 ; cf. art. L. 221-2, 4°, Code de la consommation. Sur les frais qui peuvent être
laissés à la charge du consommateur qui se rétracte, v. CJUE, 15 avril 2010, aff. C-511/08, JCP 2010, éd. G,
773, note Paisant.

(2540) Ordonnance no 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services

financiers auprès des consommateurs ; décret no 2005-1450 du 25 novembre 2005 relatif à la
commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. V. not. L. GRYNBAUM et
F. LEPLAT, « Ordonnance “Services financiers à distance”. De la relativité du Code de la consommation
comme code... pilote », JCP 2005, éd. G, I, 193 ; S. PIEDELIÈVRE, « La commercialisation à distance de
services financiers auprès des consommateurs », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005. 28 ;
P. BOUTEILLER, « La commercialisation des services financiers à distance », JCP 2005, éd. E, 1859 ;
M. STORCK, « L’ordonnance du 6 juin 2005 transpose la directive 2002/65/CE relative à la
commercialisation à distance de services financiers », Rev. trim. dr. com. 2005. 787 ; D. LEGEAIS,
« Ordonnance du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance des services financiers auprès des
consommateurs », Rev. trim. dr. com. 2005. 816 ; Th. GRANIER, « La commercialisation à distance de
services financiers auprès des consommateurs : une rencontre entre droit de la consommation et droit
financier », Bull. Joly Bourse, janv.-févr. 2006, § 1, p. 7 ; E. JOUFFIN, « Démarchage et vente de produits
et services financiers : principes généraux », D. 2006, chr. p. 1534.

(2541) Directive préc. : v. en particulier le Considérant no 27.

(2542) Art. 3, 5 et 6, Directive du 23 septembre 2002, préc.

(2543) Art. L. 222-1 et s., R. 121-1 et s., Code de la consommation : les dispositions légales ont été
recodifiées, sans guère de changement, aux articles L. 121-26 et s. du Code de la consommation (art. 9, II,
2°, loi no 2014-344 du 17 mars 2014 relatif à la consommation).

(2544) Sur la police bancaire en matière de transfert de fonds, infra, nos 627 et s.

(2545) V. également, J. LASSERRE CAPDEVILLE, « L’obligation de sécurité du banquier », Banque et droit

no 114, juill.-août 2007. 7.
(2546) F. J. CRÉDOT, « Le principe de non-ingérence et le devoir de vigilance, état de la jurisprudence avant
la loi nouvelle, in Colloque “Blanchiment des capitaux” », Banque et droit no spécial, 1991, p. 17 ;
J. LACOTTE, « Quelles limites au devoir de non-ingérence de la banque ? », Banque et droit no 65, mai-juin
1999. 10 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Que reste-t-il au XXIe siècle du devoir de non-ingérence du
banquier ? », Banque et droit no 100, mars-avril 2005. 11.

(2547) La première application jurisprudentielle du principe de non-ingérence semble être un arrêt de la

Cour de cassation en date du 28 janvier 1930 (Gaz. Pal., 1930. 1. 550 ; Rev. trim. dr. civ., 1930. 369, obs.
Demogue).

(2548) Cf. art. L. 761-2, al. 2, Code de la consommation.(2549) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 184.

(2550) Voir également, à propos d’une erreur commise par un expert-comptable ayant eu une incidence sur
l’appréciation de la rentabilité de l’opération, Cass. com., 3 mai 2016, arrêt n° 389 F-D, pourvoi n° K 14-
11358, Banque et droit, juill.-août 2016. 19, n° 168, obs. Bonneau.

(2551) Arrêt inédit cité par Crédot, art. préc. p. 19.

(2552) Pour retenir la responsabilité d’une banque dans l’octroi d’un prêt de restructuration, des juges du
fond avaient retenu que « ce prêt a été consenti sans établissement d’un plan de financement sérieux qui
aurait démontré à la banque « l’inopportunité » de celui-ci ». La Cour casse leur décision dans son arrêt du
11 mai 1999 (Bull. civ. IV, no 95, p. 78 ; JCP 1999, éd. E, p. 1730, 2° espèce, note Legeais ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 75, sept./oct. 1999. 184, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1999. 733, obs.
Cabrillac ; Les Petites Affiches no 118, 15 juin 1999. 12 ; Dalloz Affaires, 1999. 990, obs. J. F. ; RJDA 6/99
no 710, p. 556 ; JCP 1999, éd. E, pan. p. 1218, note Bouteiller) aux motifs que les juges du fond avaient
relevé que le prêt avait été demandé par le débiteur et que « le banquier n’a pas à s’immiscer dans la gestion
des affaires de son client ». V. égal., Cass. com. 17 sept. 2013, Banque et droit no 152 sept.-oct. 2013. 20,
obs. Helleringer.

(2553) Cass. com., 14 oct. 2008, Banque et droit no 123, janv.-févr. 2009. 20, obs. Bonneau.

(2554) Cass. com., 19 nov. 2002, Bull. civ. IV, no 167, p. 191 ; Banque et droit no 88, mars-avril 2003, 61,
obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2003. 150, obs. Legeais.

(2555) Cass. com., 30 janv. 1990, Banque no 505, mai 1990. 535, obs. Rives-Lange. V. également
Cass. com., 15 juin 1993 (Bull. civ. IV, no 239, p. 170 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 40, nov./déc. 1993.
249, obs. Crédot et Gérard ; RJDA 1/94, no 73, p. 67) qui décide qu’ayant relevé que les chèques présentés à
l’encaissement par le titulaire d’un compte avaient une apparence de régularité parfaite et que rien ne
permettait de déceler la fraude, la banque n’ayant pas à procéder à des investigations sur l’origine et
l’importance des fonds versés par ledit titulaire sur son compte, la Cour d’appel a pu retenir que celle-ci n’a
commis aucune faute. Dans la mouvance de cette jurisprudence, v. Cass. com., 5 nov. 2002 (1re espèce),
Bull. civ. IV, no 157, p. 181 ; JCP 2003, éd. E, 37, note Bonneau.
(2556) V. également Trib. com. Paris, 23 janv. 1991, Banque no 520, oct. 1991. 983, obs. Rives-Lange ;
Paris, 21 juin 1991, Rev. dr. bancaire et bourse no 29, janv.-févr. 1992. 32, obs. Crédot et Gérard ;
Cass. com., 11 mai 2010, Banque et droit no 132, juill.-août 2010. 22, note Bonneau ; Cass. com., 12 janv.
2016, arrêt n° 34 F-D, pourvoi n° S 14-23186, Société Alpes isolation c. société BTP Banque ; Cass. com.,
18 mai 2016, arrêt n° 437 F-d, pourvoi n° T 14-15988, Ponvienne c. Cabinet de conseil Herios finance et
a. ; Cass. com., 15 nov. 2016, arrêt n° 959 F-D, pourvois n° X 15-14133 et D 15-14783, Banque et droit,
mai-juin 2017, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2017, com. n° 1, note Samin et
Torck ; adde la jurisprudence citée par VÉZIAN, La responsabilité du banquier en droit privé français, op.
cit., nos 82 et s., p. 54.

(2557) CRÉDOT, op. cit., p. 19 ; comp. GRUA, Les contrats bancaires, op. cit., no 44, p. 47.

(2558) Cass. 1re civ., 8 févr. 1983, Bull. civ. I, no 51, p. 44 ; v. également CRÉDOT, art. préc. p. 18-19.

(2559) VÉZIAN, op. cit., no 82, p. 54.(2560) GRUA, op. cit., no 43, p. 45.

(2561) Comme un auteur a pu le faire observer (CRÉDOT, op. cit., p. 19), le principe de non-ingérence
s’autorise de l’article 9 du Code civil selon lequel « chacun a droit au respect de sa vie privée » auquel fait
écho l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales.

(2562) V. not. N. Mathey, « La portée du devoir de vigilance », Rev. dr. bancaire et financier sept.-
oct. 2013, Dossier 48.

(2563) V. CRÉDOT, op. cit., p. 20.

(2564) Sur l’indisponibilité des fonds représentant le capital social et sur l’obligation du banquier à faire
respecter tant cette indisponibilité que l’affectation conventionnelle, v. Cass. com., 19 mai 1998, Dr. soc.,
août-sept. 1998, no 114, note Bonneau ; Quotidien juridique no 54, juill. 1998. 7 ; JCP 1998, éd. E, p. 1696,
note Bonneau ; Bull. Joly 1998 § 292, note Serlooten ; Banque et droit no 62, nov.-déc. 1998. 30, obs.
Storck ; Rev. soc. 1998. 763, note Stoufflet.

(2565) Cass. com., 30 oct. 1984, Bull. civ. IV, no 285, p. 231 ; Banque no 451, juin 1985. 644, obs. Rives-
Lange ; Cass. com., 10 déc. 2003, Banque et droit no 95, mai-juin 2004. 50, obs. Bonneau ; Cass. com.,
3 mai 2016, pourvoi n° B 14-24598, Villierme c. CRCAM Alpes-Provence (« qui a fait ressortir l’absence
d’anomalie apparente dans le fonctionnement du compte »).

(2566) Cass. com., 11 janv. 1983, Bull. civ. IV, no 11, p. 8 ; D. 1984. IR 79, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com.
1983. 592, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 10 déc. 2003, arrêt préc.

(2567) GRUA, op. cit., no 46, p. 48 ; GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 186.

(2568) À propos d’un endossement soi-disant consenti par l’URSAFF à un particulier alors qu’il est de
notoriété publique que cet organisme n’endosse jamais qu’à des banques, v. Paris, 7 févr. 1966, Rev. trim.
dr. com. 1966. 972, obs. Becqué et Cabrillac.

(2569) Cass. 2e civ., 5 mai 1975, Bull. civ. II, no 130, p. 107 ; Cass. com., 11 janv. 1983, arrêt préc.
(2570) À propos de mouvements très nombreux sans justification apparente, de virements sur des comptes
ouverts en Suisse et aux Bahamas, et de dépôts de chèques dont le bénéficiaire est la banque présentatrice et
non le titulaire du compte crédité, v. Cass. com., 22 nov. 2011, Banque et droit, mars-avril 2012. 19, obs.
Bonneau ; Revue Banque, janv. 2012. 73, no 744, obs. Guillot et Bérard ; JCP 2012, éd. G, 105, note
Lasserre Capdeville et éd. E, 1349, no 5, obs. Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2012, com.
no 37, note Crédot et Samin.

(2571) Cass. com., 7 juill. 2009, Banque et droit, no 128, sept.-oct. 2009. 21, obs. Bonneau : « la banque,
tenue de relever les anomalies apparentes d’un chèque qui lui est présenté, doit assumer les conséquences
du risque qu’elle prend en s’en abstenant ».

(2572) Infra, no 938.(2573) Infra, n° 906 et 940.(2574) Supra, n° 324.

(2575) Cass. com., 15 nov. 2016, arrêt n° 959 F-D, pourvois n° X 15-14133 et D 15-14783, Banque et droit,
mars-avril 2017, obs. Bonneau : « Qu’en statuant ainsi, alors que, si les établissements de crédit doivent, en
application des articles L. 561-1 et suivants du Code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable
en la cause, déclarer les opérations susceptibles de relever de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le
financement des activités terroristes, ils ne sont pas tenus d’une obligation générale d’informer le procureur
de la République des faits délictueux dont ils peuvent soupçonner la commission par leurs clients, dans les
affaires desquels, à défaut d’anomalie apparente, ils n’ont pas à s’immiscer, la cour d’appel a violé »
l’article 1382, devenu 1240, du Code civil.

(2576) V. C. GAVALDA, « Le secret bancaire français », Dr. prat. com. int. 1990. 57, spéc. no 5, p. 59 ; J.-
P. BERTREL, « Obligation au secret professionnel du banquier », BRDA no 14, 31 juill. 1991, p. 2 ; F.-
J. CRÉDOT, « Le secret bancaire, son étendue et ses limites, la fourniture de renseignements commerciaux
par les banques », Les Petites Affiches no 21, 17 févr. 1993. 8 ; LAGELÉE-CHARETTE, « L’adaptation de la
notion de secret bancaire à la législation récente », OCBF no 536, 31 juill. 1993 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD,
« Le secret bancaire et le contrôle de l’État sur les opérations de change et sur leurs effets délictuels », Rev.
int. dr. comp. 1994. 487 ; A. TEISSIER, « Le secret professionnel du banquier », préf. G. Di Marino, PU
d’Aix-Marseille, 1999 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, Le secret bancaire : étude de droit comparé (France,
Suisse, Luxembourg), Thèse dact. 2004, Pau, dir. Pr. Ph. Conte ; « Le secret bancaire », Banque et droit
hors-série, mars 2014. 77 ; D. CHEMLA et E. BOURETZ, « Référé probatoire et secret bancaire : un secret bien
gardé. État de la jurisprudence récente », Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2004. 205 ; C. GHICA-
LEMARCHAND, « Une certaine idée du secret bancaire », Mél. Decocq, Litec, 2004, p. 279 et s. ; E. COLLOMP,
« Le secret bancaire », in Rapport annuel Cour de cassation pour 2004 ; G. LEGRAND, « Le secret bancaire
ou la théorie de la relativité. État des lieux à l’usage des banques et de leurs clients », JCP 2005, éd. E,
999 ; M. R. TCHEUMALIEU, « Le secret bancaire : l’entrée d’un principe au purgatoire », Banque et droit
no 160 mars-avril 2015. 15 ; G. PARLÉANI, « Le secret bancaire face aux injonctions civiles anglo-
américaines », Banque et droit, janv.-févr. 2016. 20, n° 165 (1/2) et mars-avril 2016. 4, n° 166 (2/2) ;
v. égal., le dossier « Le secret bancaire » in Banquestratégie, sept. 2002.

(2577) Ancien art. 57 de la loi du 24 janvier 1984 qui renvoyait aux peines prévues par les articles 226-13 et
226-14 du Code pénal.

(2578) Art. L. 511-33 et L. 571-4, al. 2, Code monétaire et financier, le second texte renvoyant aux peines
de l’article 226-13 du Code pénal.

(2579) Loi no 2008-776 de modernisation de l’économie.

(2580) Dans son arrêt du 21 février 2012 (Banque et droit no 143 mai-juin 2012. 20, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier mai-juin 2012, com. no 75, note Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2012. 380, obs.
Legeais), la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que les coordonnées du bénéficiaire
d’un virement telles que sa dénomination, son immatriculation et le lieu de son siège social, sont couvertes
par le secret bancaire alors que ces informations bénéficient d’une diffusion qui est incompatible avec le
caractère confidentiel des informations.

(2581) BERTREL, art. préc. p. 3 ; adde, Rennes, 13 janv. 1992 (JCP 1993, éd. E, II, 432, note Gavalda ; Rev.
dr. bancaire et bourse no 46, nov.-déc. 1994. 258, obs. Crédot et Gérard) qui considère qu’un directeur d’un
établissement de crédit viole le secret professionnel en communiquant à des commerçants – lesquels avaient
reçu une délégation leur permettant d’octroyer des prêts jusqu’à un certain montant – une liste informatique
nominative de plusieurs centaines de personnes supposées présenter un risque quant à l’octroi d’un éventuel
crédit ; Versailles, 23 mars 1994 (D. 1994. som. com. 328, obs. Vasseur ; Banque no 556, févr. 1995. 89,
obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 46, nov.-déc. 1994. 259, obs. Crédot et Gérard) qui estime que
si le secret bancaire couvre tous les renseignements d’ordre privé, notamment la situation médicale des
clients, dans le cadre d’une demande de prêt, il ne s’étend pas aux éléments purement factuels relatifs à la
demande de prêt, ses modalités précises et la réponse motivée donnée par la banque ; sur la possibilité pour
une banque, saisie d’une demande de renseignement commerciaux, d’engager sa responsabilité si elle fait
état de difficultés qu’elle rencontre avec son client, v. Paris, 24 sept. 1996, Rev. dr. bancaire et bourse no 58,
nov.-déc. 1996. 235, obs. Crédot et Gérard.

(2582) « L’obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit
de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux
d’ordre général et économique sur la solvabilité d’un autre de leurs clients » (Cass. com., 18 sept. 2007,
Bull. civ. IV, no 195 p. 226 ; Banque et droit no 117, janv.-févr. 2008. 27, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier no 6, nov.-déc. 2007. 46, obs. Crédot et Samin).

(2583) La fourniture de renseignements est d’ailleurs un service bancaire qui engage la responsabilité des
établissements de crédit s’ils fournissent aux tiers des renseignements erronés, infra, nos 1005 et s.

(2584) Art. L. 612-17, Code monétaire et financier.

(2585) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 10 déc. 2003, D. 2004, act. jurisp. p. 209, obs. Delpech ;
Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2004. 90, obs. Crédot et Gérard ; JCP 2004, éd. E, 736, no 5,
obs. Stoufflet), « le banquier n’a pas à révéler à son client une information parvenue à sa connaissance dans
l’exercice de sa profession à laquelle la loi a conféré un caractère confidentiel ; qu’il en est ainsi des
informations couvertes par le secret de l’instruction ».

(2586) Cass. com., 25 févr. 2003, Bull. civ. IV, no 26, p. 30 ; Banque et droit no 89, mai-juin 2003. 56, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2003. 92, obs. Crédot et Gérard ; D. 2003, act.
jurisp. 1162, obs. Avena-Robardet ; Rev. trim. dr. com. 2003. 343, obs. Legeais ; JCP 2003, éd. G, 10195,
note Ayissi Manga.

(2587) Cf. TGI Nanterre, 6e ch., 25 mai 2010, Banque et droit no 133, sept.-oct. 2010. 37, obs. Bonneau.

(2588) Sur la communication du verso des chèques, infra, no 586.

(2589) La Cour de cassation vise, dans ses arrêts, l’article 9 du Code civil (v. not. Cass. com., 8 juill. 2004,
Banque et droit no 93, janv.-févr. 2004. 54, obs. Bonneau ; Cass. com., 21 sept. 2010, Banque et droit
no 134, nov.-déc. 2010. 21, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2010. 761, obs. Legeais ; Rev. dr. bancaire et
financier mars-avril 2011 com no 35 p. 49, note Crédot et Samin).

(2590) Cass. com., 11 avril 1995, Bull. civ. IV, no 121, p. 197 ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 50,
juill./août 1995. 145, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1995. 635, obs. Cabrillac ; Quotidien
juridique no 51, 27 juin 1995. 4 ; JCP 1996, éd. E, I, 525, no 6 obs. Gavalda et Stoufflet ; D. 1996. J. 573,
note Matsopoulou ; v. Th. BONNEAU, « Communication de pièces et secret bancaire (à propos de l’arrêt de la
chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 avril 1995) », Rev. dr. bancaire et bourse no 49, mai-
juin 1995. 94.

(2591) Cass. com., 1er avril 1995, arrêt préc.

(2592) Art. L. 511-33, I, al. 4, Code monétaire et financier : « Outre les cas exposés ci-dessus, les
établissements de crédit peuvent communiquer des informations couvertes par le secret bancaire au cas par
cas et uniquement lorsque les personnes concernées leur ont expressément permis de le faire ». On doit
noter que l’ancien gérant d’une société dont la liquidation a été clôturée n’a pas le pouvoir de délier le
banquier de son obligation au secret professionnel (Cass. com., 23 oct. 2001, Dr. soc., févr. 2002, no 22, note
Bonneau).

(2593) Est-ce que le secret bancaire s’oppose à la communication, aux copropriétés des informations
concernant leurs sous-comptes ? Une réponse négative doit être donnée. V. Cass. com. 24 mars 2015,
Banque et droit, juill.-août 2015. 25, n° 162, obs. Bonneau ; art. 18 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965
fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis dans sa rédaction de la loi no 2014-366 du 24 mars
2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové.

(2594) V. Reims, 25 févr. 1993, Rev. dr. bancaire et bourse no 39, sept.-oct. 1993. 226 et note critique
Crédot et Gérard.

(2595) V. Rives-Lange, obs. sous TGI Paris, 10 juill. 1991, Banque no 521, nov. 1991. 1088 ; BERTREL, op.
cit., no 7, p. 4.

(2596) Sur le secret bancaire entourant la souscription de bons anonymes par un de cujus et l’étendue des
informations qui peuvent être transmises aux héritiers, v. Pau, 15 mai 2006, JCP 2006, éd. G, 10156, note
Lasserre Capdeville ; Cass. com., 30 mai 2007, Bull. civ. IV, no 144 p. 161 ; Banque et droit no 115, sept.-
oct. 2007. 29, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2007. 11, obs. Crédot et Samin.

(2597) Sur l’opposabilité du secret bancaire à la caution qui a garanti les dettes d’une société, v. Colmar,
7 juin 2007, JCP 2007, éd. G, II, 10178, note Simler.

(2598) Sur l’opposabilité du secret à l’ancienne gérante d’une société liquidée, v. Cass. com., 16 janv. 2001,
Bull. civ. IV, no 12, p. 9 ; D. 2001, p. 545, obs. Lienhard. ; Dr. soc., avril 2001, no 55, note Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier no 2, mars-avril 2001. 74, obs. Crédot et Gérard ; RJDA 4/01 no 453, p. 411 ;
Bull. Joly, 2001, § 121, p. 491, note Saintourens ; D. 2003, som. com. 340, obs. Synvet ; JCP 2003, 396,
no 2, obs. Stoufflet.

(2599) Le président dissocié peut-il obtenir communication des informations couvertes par le secret
bancaire ? La réponse est, à notre avis (v. « Président dissocié et secret bancaire. Des implications possibles
de la NRE », Dr. soc., janv. 2002, no 1), positive.
(2600) Si M. RIVES-LANGE et Mme CONTAMINE-RAYNAUD (op. cit., p. 162) estiment que le secret bancaire ne
peut être opposé aux membres des conseils d’administration et de surveillance, en revanche, M. VASSEUR
(op. cit., p. 48) est favorable à l’application du secret bancaire lorsque la demande d’information est formée
à titre individuel.

(2601) Art. L. 225-35 du Code de commerce : « Le conseil d’administration détermine les orientations de
l’activité de la société et veille à sa mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux
assemblées d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il se saisit de toute question intéressant la
bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent ».

(2602) Art. L. 225-68 du Code de commerce : « Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de
la gestion de la société par le directoire ».

(2603) Dans le même sens, BERTREL, op. cit., no 9, p. 4.

(2604) Paris, 20 mars 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 21, sept.-oct. 1990. 202, obs. Crédot et Gérard.

(2605) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 162 ; BERTREL, op. cit., no 10, p. 5.

(2606) V. à propos d’un associé d’une société civile professionnelle, TGI La Rochelle, 15 juin 1993,
JCP 1994, éd. E, pan. 928.

(2607) Sur l’ensemble de ces exceptions, v. GRUA, op. cit., nos 22 et s., p. 25 ; GAVALDA, art. préc. ; BERTREL,
art. préc. ; B. BOULOC, « Les limites du secret bancaire », Mél. AEDBF-France, 1997, Banque éditeur, p. 71.

(2608) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le secret bancaire face au juge pénal en droit français », Revue Lamy
droit des affaires mai 2010. 64.

(2609) À propos des officiers de police judiciaire, v. l’article 132-22 du Code pénal ainsi que Cass. crim.,
27 avril 1994, D. 1994. J. 402, note Gavalda ; Quotidien juridique no 72, 8 sept. 1994. 3 ; JCP 1994, éd. E,
I, 376, no 3, obs. Gavalda et Stoufflet ; Bull. Joly Bourse et produits financiers, 1994, § 87, p. 469, note
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et bourse no 46, nov.-déc. 1994. 258, obs. Crédot et Gérard.

(2610) Le secret bancaire est-il un motif légitime opposable au juge civil ? Infra, no 586.

(2611) Sur la dérogation prévue par l’article 259-3, al. 2, du Code civil, v. Cass. com., 18 févr. 2004,
Bull. civ. IV, no 33, p. 31 ; Banque et droit no 95, mai-juin 2004. 49, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier no 4, juill.-août 2004. 242, obs. Crédot et Gérard.

(2612) Notons que si l’administrateur judiciaire d’une société en redressement judiciaire, qui a été investi
des pleins pouvoirs de gestion, bénéficie du secret bancaire (cf. Cass. com., 11 avril 1995, arrêt préc.), il
n’en va pas de même du commissaire à l’exécution du plan auquel le secret est opposable, faute pour lui de
représenter la société ayant bénéficié d’un plan de redressement (Cass. com., 10 déc. 2002, arrêt préc.).

(2613) Sur la levée du secret bancaire pour faciliter la surveillance des groupes bancaires et financiers dont
les membres sont établis dans plusieurs États de l’Espace économique européen, v. art. L. 511-34.

(2614) Art. L. 612-17, II, 1°, Code monétaire et financier. L’alinéa 2 de ce texte ajoute que ce secret n’est
pas opposable aux juridictions administratives saisies d’un contentieux relatif à l’activité de l’ACPR.

(2615) Art. L. 612-1, IV, Code préc.

(2616) V. R. ROUTIER, « Le secret bancaire face au juge civil et commercial en droit français », Revue Lamy
droit des affaires mai 2010. 55.

(2617) Supra, no 585.(2618) Art. 10, Code civil.(2619) Art. 11, CPC.

(2620) On peut penser que la formulation de l’article 11, alinéa 2 du Code de procédure civile, qui permet
de considérer le secret bancaire comme un empêchement légitime, est trop imprécise lorsqu’est en cause un
droit fondamental et qu’elle n’est pas en harmonie avec la jurisprudence européenne : v. Th. BONNEAU, « Le
secret bancaire à l’aune de l’arrêt Coty Germany, CJUE, 16 juill. 2015 (affaire C-580/13) », Revue des
affaires européennes 2015 ; « Le secret bancaire à l’épreuve de la CJUE », Rev. dr. bancaire et financier,
juill.-août 2016, Repère 4. V. aussi, CJUE, 16 juill. 2015, D. 2015, p. 2168, note Kleiner.

(2621) Sur l’impossibilité d’enjoindre au banquier de communiquer une information qui n’est pas en sa
possession, v. Cass. com., 26 févr. 2002, Banque et droit no 85, sept.-oct. 2002. 45, obs. Bonneau ;
Bull. civ. IV, no 40, p. 40 ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2002. 120, obs. Crédot et Gérard.

(2622) Cass. com., 25 févr. 2003, Bull. civ. IV, no 26, p. 30 ; Banque et droit no 89, mai-juin 2003. 56, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2003. 92, obs. Crédot et Gérard ; D. 2003, act.
jurisp. 1162, obs. Avena-Robardet ; Rev. trim. dr. com. 2003. 343, obs. Legeais ; JCP 2003, éd. G, 10195,
note Ayissi Manga.

(2623) Cass. com., 13 juin 1995, Bull. civ. IV, no 172, p. 159 ; Quotidien juridique no 57, 18 juill. 1995. 8,
note J. P. D. ; Rev. dr. bancaire et bourse no 50, juill.-août 1995. 145, obs. Crédot et Gérard ; Banque no 563,
oct. 1995. 93, obs. Guillot ; JCP 1996 éd. E, I, 525, no 7, obs. Gavalda et Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1995.
818, obs. Cabrillac ; Cass. com., 8 juill. 2003, Bull. civ. IV, no 119, p. 138 ; Banque et droit no 93, janv.-févr.
2004. 54, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2003. 783, obs. Cabrillac ; JCP 2004, éd. G, II, 10068, et E,
1020, note Gibirila ; D. 2003, act. jurisp. p. 2170, obs. Avena-Robardet ; Les Petites Affiches no 11, 15 févr.
2004. 9, note E. C. ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2004. 15, obs. Crédot et Gérard ;
Cass. com., 9 juin 2004, Banque et droit no 97, sept.-oct. 2004. 82, obs. Bonneau ; Cass. com., 21 sept.
2010, Banque et droit no, nov.-déc. 2010., obs. Bonneau.

(2624) Cass. com., 21 févr. 2012, Banque et droit mai-juin 2012. 20, obs. Bonneau.

(2625) Cass. com., 8 juill. 2003 et 9 juin 2004, arrêts préc. ; Cass. 3e civ., 17 déc. 2013, Banque et droit
no 154, mars-avril 2014. 27, obs. Bonneau.

(2626) Cass. com., 13 juin 1995 et 21 sept. 2010, arrêt préc.

(2627) Cass. com., 11 oct. 2011, Banque et droit no 141, janv.-févr. 2012. 34, obs. Bonneau ; JCP 2011,
éd. G, 1388, note Lasserre Capdeville.

(2628) La question du secret bancaire ne se pose pas uniquement lorsqu’on souhaite obtenir la
communication de documents pour engager la responsabilité du banquier. Elle se pose également lorsque le
banquier, pour se dégager de sa responsabilité, souhaite produire des documents couverts par le secret
bancaire. En ce cas, le client ne peut pas opposer au banquier le secret bancaire pour s’opposer à cette
production (G. LEGRAND, « Le secret bancaire ou la théorie de la relativité – État des lieux à l’usage des
banques et de leurs clients », JCP 2005, éd. E, 999, spéc. no 27). Cette production doit toutefois uniquement
révéler ce qui est indispensable à la défense de ses intérêts et ne pas mettre en cause des personnes
extérieures au procès (R. ROUTIER, « Le secret bancaire face au juge civil et commercial », Revue Lamy droit
des affaires 2010, no 49, Lamyline. fr, spéc. no 6).
(2629) Sur le principe selon lequel la banque, partie à un procès, peut utiliser les renseignements qu’elle
détient dans la mesure nécessaire à la défense de ses intérêts, v. Paris, 23 févr. 1996, Rev. dr. bancaire et
bourse no 58, nov./déc. 1996. 235, obs. Crédot et Gérard.

(2630) V. Cass. com., 19 juin 1990, Bull. civ. IV, no 179, p. 123 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 27, sept.-oct.
1991. 197, obs. Crédot et Gérard : sur la portée ambiguë de cet arrêt, v. BONNEAU, art. préc. spéc. no 15 ;
mais solution très nette à propos des commissaires aux comptes : v. Cass. com., 14 nov. 1995 (2 arrêts),
Quotidien juridique no 96, 30 nov. 1995. 2, note P. M. ; v. également, à propos des banquiers, Bonneau, obs.
sous Cass. com., 10 déc. 2002, Banque et droit no 88, mars-avril 2003, 58, obs. Bonneau.

(2631) M.-A. LAFORTUNE, « Le secret professionnel du banquier » (Cass. com., 10 déc. 2002), Avis écrit, Les
Petites Affiches no 251, 17 déc. 2002. 10.

(2632) Cass. com., 13 nov. 2003, Banque et droit no 94, mars-avril 2004. 57, obs. Bonneau ; JCP 2004,
éd. E, 736, no 6, obs. Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2004. 242, obs. Crédot et
Gérard.

(2633) Cass. com., 25 janv. 2005, Bull. civ. IV, no 13, p. 12 ; Banque et droit no 101, mai-juin 2005. 70, obs.
Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 485, obs. Avena-Robardet ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril
2005, 12, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2005. 395, obs. Legeais ; JCP 2005, éd. E, 1676, no 6,
obs. A. S. Dans le même sens, Cass. com., 23 janv. 2007, Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 38, obs.
Bonneau.

(2634) Cass. com., 11 oct. 2011, arrêt préc.

(2635) Cass. com., 5 févr. 2013, Banque et droit no 149 mai-juin 2013. 28, obs. Bonneau ; JCP 2013, éd. G,
502, obs. Lasserre Capdeville ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2013, com. no 119, note Crédot et
Gérard.

(2636) Cass. com. 10 févr. 2015, pourvoi no G 13-14779, Banque et droit no 161 mai-juin 2015. 31, obs.
Bonneau ; D. 2015 p. 959, note Lasserre Capdeville.

(2637) Cass. com., 16 déc. 2008, JCP 2009, éd. E, 1037 note Bonneau et 1538, no 9, obs. Routier ; D. 2009,
p. 784, note Lasserre Capdeville ; Rev. trim. dr. civ. 2009. 147, obs. Crocq.

(2638) Dans le même sens, Cass. com., 15 févr. 2011, no 137, Banque et droit mai-juin 2011. 29, note
Bonneau ; RTDF 2-2012. 112, obs. Granier.

(2639) Cass. com., 31 janv. 2012, Banque et droit no 143 mai-juin 2012. 21, obs. Bonneau ; RTDF 2-2012.
112, obs. Granier ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2012, com. no 113, note Crédot et Samin.

(2640) Art. L. 511-33, I, al. 5, Code monétaire et financier : « Les personnes recevant des informations
couvertes par le secret professionnel, qui leur ont été fournies pour les besoins de l’une des opérations ci-
dessus énoncées, doivent les conserver confidentielles, que l’opération susvisée aboutisse ou non. Toutefois,
dans l’hypothèse où l’opération susvisée aboutit, ces personnes peuvent à leur tour communiquer les
informations couvertes par le secret professionnel dans les mêmes conditions que celles visées au présent
article aux personnes avec lesquelles elles négocient, concluent ou exécutent les opérations énoncées ci-
dessus ».

(2641) Art. L. 511-33, II, Code monétaire et financier.

(2642) Sur la sanction pénale (amende) prévue en cas de violation de cette obligation, v. art. L. 351-1, al. 2,
Code monétaire et financier.

(2643) Art. 1105, al. 3, Code civil : « Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles
particulières ».

(2644) « L’aval, en ce qu’il garantit le paiement d’un titre dont la régularité n’est pas discutée, constitue un
engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l’avaliste n’est pas
fondé à rechercher la responsabilité de la banque, bénéficiaire du billet à ordre, pour manquement à un
devoir d’information » (Cass. com., 20 avril 2017, arrêt n° 506 F-P+B, pourvoi n° K 15-14812, Ciret c.
HSBC).

(2645) Infra, no 938.

(2646) S’il revient au client de démontrer que l’information est inexacte ou incomplète, en revanche,
l’absence d’information est présumée : selon la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, Bull. civ. I,
no 75, p. 49 ; Rev. trim. dr. civ., 1997. 434, obs. Jourdain), « celui qui est légalement ou contractuellement
tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette
obligation ».

(2647) V. S. DION et A. GHOZI, « L’obligation d’information et de conseil du banquier à l’égard des

personnes à revenus modestes », Revue d’économie financière no 58, « L’exclusion bancaire », p. 229 et s. ;
J. ATTARD, « Du champ d’application du devoir de conseil du banquier », Rev. trim. dr. com. 2011. 11 ;
M. MIGNOT, « Le devoir de mise en garde de l’emprunteur et de sa caution : devoir d’informer, de conseiller
ou de s’abstenir de contracter ? », in J. LASSERRE CAPDEVILLE et M. STORCK (dir.), Le crédit. Aspects
juridiques et économiques, Dalloz, 2012, p. 77 ; M. VARNAV, Gestion des risques juridiques bancaires. Les
obligations d’information, de mise en garde et de conseil du banquier, préf. G. Loiseau, avant-propos
Th. Bonneau, Larcier, 2015.

(2648) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 159.

(2649) V. GRUA, op. cit., nos 34 et s., p. 35 ; également, v. Cabrillac et Teyssié, obs. sous Paris, 26 nov. 1991,
Rev. trim. dr. com. 1992. 435 ; Crédot et Gérard, obs. in Rev. dr. bancaire et bourse no 25, mai-juin 1991.
98 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 32, juin-juill. 1992. 150, III.

(2650) Cass. com. 13 janv. 2015, Banque et droit no 160 mars-avril 2015. 34, obs. Bonneau ; Revue Banque
no 784, mai 2015. 84, obs. Boccara et Varnav ; Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2015, com. no 71,
Crédot et Samin ; D. 2015, pan. p. 2151, obs. Martin. Dans le même sens, Cass. com., 31 janv. 2017,
Bull. Joly société, avril 2017, note Barbiéri. Adde, Cass. com., 18 mai 2016, arrêt n° 437 F-d, pourvoi n° T
14-15988, Ponvienne c. Cabinet de conseil Herios finance et a. : « Mais attendu que la banque dispensatrice
de crédit, qui n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client pour apprécier l’opportunité des opérations
auxquelles il procède, n’est tenue, en cette seule qualité, non d’une obligation de conseil envers les
emprunteurs, sauf si elle en a pris l’engagement, mais seulement d’une obligation d’information sur les
caractéristiques du prêt qu’elle leur propose de souscrire afin de leur permettre de s’engager en toute
connaissance de cause et, sous certaines conditions, non invoquées en l’espèce, d’une obligation de mise en
garde ».
(2651) De même, l’établissement de crédit qui consent un prêt n’est pas tenu à l’égard de l’emprunteur d’un
devoir de conseil sur l’opportunité de souscrire une assurance facultative (Cass. com., 9 févr. 2016, Banque
et droit, mai-juin 2016. 23, n° 167, obs. Bonneau). Il n’est pas plus tenu à l’égard du dirigeant de la
personne morale emprunteuse « d’un devoir de conseil sur l’opportunité de souscrire une assurance
facultative couvrant les risques d’incapacité de travail et d’inaptitude » (Cass. com., 5 avril 2016, pourvoi n
° P 14-12143, Gervais c. Société générale).

(2652) Cass. 1re civ., 27 juin 1995, D. 1995. J. 621, note Piedelièvre ; Rev. dr. bancaire et bourse no 51,
sept.-oct. 1995. 185, obs. Crédot et Gérard ; Quotidien juridique no 91, 14 nov. 1995. 6 ; RJDA 12/95
no 1400 ; Defrénois 1995, art. 36210, no 149, p. 1416, obs. Mazeaud ; Contrats, conc. consom., déc. 1995,
no 211, note Raymond.

(2653) V. Mazeaud, obs. préc., qui souligne que « la Cour semble assimiler l’obligation de conseil et
l’obligation de mise en garde ». V. le dossier « Le devoir de mise en garde du banquier », in Rev. dr.
bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2007. 73.

(2654) M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, préf.
J. Ghestin, LGDJ, 1992, no 477.

(2655) Pour la reconnaissance d’une telle obligation, mais dans des circonstances particulières (obligation
pour une banque d’inviter un assuré à adresser une déclaration de sinistre parce que celle-ci devait passer
par son intermédiaire), v. Cass. 1re civ., 7 janv. 1997, Resp. civile et assurances, mars 1997, no 110.

(2656) Pour la reconnaissance d’une obligation permanente d’information et de conseil, v. J.-F. CLÉMENT,
« Le banquier, vecteur d’information », Rev. trim. dr. com. 1997. 203. Adde, D. LEGEAIS, « L’obligation de
conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution », in Mél. AEDBF-France II,
1999, Banque éditeur, p. 257 et s.

(2657) Cass. com., 24 sept. 2003 (aff. Hélias), Bull. civ. IV, no 137, p. 157 ; Banque et droit no 93, janv.-févr.
2004. 57, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2004. 142, obs. Legeais.

(2658) Cass. 1re civ., 8 juin 2004, Bull. civ. I, no 166, p. 138 ; Banque et droit no 98, nov.-déc. 2004. 56, obs.
Bonneau ; D. 2004, act. jurisp. p. 1897 ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2004. 245, obs.
Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2004. 581, obs. Legeais ; JCP 2004, éd. E, 1442, note Legeais.

(2659) Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, Bull. civ. I, no 324, 325, 326 et 327, p. 268 et s. ; Banque et droit no 104,
nov.-déc. 2005. 80, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 2276, obs. Delpech ; JCP 2005, éd. E, 1359, note
Legeais et éd. G, II, 10140, note Gourio ; Revue Banque no 673, oct. 2005. 94, obs. Guillot et Boccara ; D.
2005, J. 3094, note Parance ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005 no 203, note Crédot et
Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2005 820, obs. Legeais ; D. 2006, pan. 167, obs. Martin ; Cass. 1re civ., 2 nov.
2005, Banque et droit, mai-juin 2006, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 3084, ndrl, Avena-Robardet.

(2660) Infra, no 709.(2661) Cf. Cass. Ass. plén., 2 mars 2007, cité infra, no 944.

(2662) En ce sens, Piedelièvre, note sous Cass. Ass. plén., 2 mars 2007, D. 2007, p. 985, spéc. p. 986. Mais
selon D. Legeais (note sous Cass. Ass. plén., 2 mars 2007, JCP 2007, éd. E, 1375, spéc. p. 11), l’obligation
d’éclairer mis à la charge du banquier est distincte de l’obligation de conseil.

(2663) V. S. GOSSOU, La distribution de l’assurance par les banques, Thèse Poitiers, dact. 2005, dir. Pr.
C. OPHELE, nos 286 et s.
(2664) Infra, no 896.(2665) Art. L. 313-11, Code de la consommation.(2666) Art. L. 313-13, Code préc.

(2667) En ce sens, A. GOURIO, Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 transposant la directive

2014/17/UE sur le crédit immobilier, JCP 2016, éd. E, 290, spéc. 2, B.

(2668) V. notamment, C. MOULY, « La responsabilité pénale du banquier en cas de banqueroute de son

client : un révélateur », D. 1984, chr. V p. 32 ; Y. LETARTRE, « Le banquier complice », Rev. dr. bancaire et
bourse no 10, nov.-déc. 1988. 192.

(2669) V. F. DESPORTES et F. Le GUNEHEC, « Présentation des dispositions du nouveau Code pénal (lois no 92-
683 à 92-686 du 22 juillet 1992) », JCP 1992, éd. G, I, 3615 ; OCBF, note d’information no 526 du
30 septembre 1992.

(2670) Paris, 26 nov. 1991, Rev. trim. dr. com. 1992. 435, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. trim. dr. civ., 1992.
605, obs. Bandrac.

(2671) Cass. 1re civ., 10 mai 1989, Bull. civ. I, no 187, p. 124 ; Defrénois 1989, art. 34633 no 131, obs.
Aynès ; Rev. dr. bancaire et bourse no 19, mai-juin 1990. 137, obs. Contamine-Raynaud ; Cass. 1re civ.,
26 nov. 1991, Bull. civ. I, no 331, p. 215 ; Rev. trim. dr. civ., 1992. 605, obs. Bandrac.

(2672) Supra, no 507.(2673) Infra, nos 938.

(2674) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 168, p. 152.(2675) GRUA, op. cit., no 91, p. 87.

(2676) Ibid.(2677) Dans le même sens, RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 153.

(2678) Le préposé qui agit dans les limites de sa mission n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers ;
seule celle du commentant l’est : Cass. Ass. plén., 25 févr. 2000, Bull. civ. no 2, p. 3 ; JCP 2000, éd. G, II,
10295, concl. Kessous, note Billau. V. J.-P. DORLY, « La responsabilité du préposé à l’occasion des actes
accomplis dans l’exercice de ses fonctions », RJDA 5/00, p. 395. Cette solution n’est toutefois sans limite :
selon la Cour de cassation (Cass. Ass. plén., 14 déc. 2001, Bull. civ. no 17, p. 35 ; JCP 2002, éd. E, 275, note
Brière et éd. G, II, 10 026, note Billiau ; D. 2002. 1230, note Julien), « le préposé condamné pénalement
pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté
préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci ».

(2679) Cass. Ass. plén., 19 mai 1988, Bull. civ. no 5, p. 7.

(2680) V. notamment, Cass. 2e civ., 12 juill. 1989, Bull. civ. II, no 150, p. 76 ; Cass. 2e civ., 23 juin 1993,
Bull. civ. II, no 232, p. 125 ; Rev. trim. dr. com. 1993. 700, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. 2e civ., 19 janv.
1994, Bull. civ. II, no 34, p. 18 ; Cass. 2e civ., 29 mai 1996, Bull. civ. II, no 118, p. 73 ; Rev. dr. bancaire et
bourse no 58, juill.-août 1996. 173, obs. Crédot et Gérard ; Cass. 2e civ., 21 mai 1997, Bull. civ. II, no 154,
p. 89 ; Cass. 2e civ., 29 avril 1998, Bull. civ. II, no 143, p. 84 ; Cass. 2e civ., 24 juin 1998, Bull. civ. II, no 225,
p. 133 ; Cass. 2e civ., 19 nov. 1998, Bull. civ. II, no 279, p. 168 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 70, nov.-déc.
1998. 225, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 14 déc. 1999, Bull. civ. IV, no 233, p. 195 ; Rev. trim. dr. civ.,
2000. 336, obs. Jourdain ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 81, obs. Faddoul ; Rev. dr. bancaire et
financier no 1, janv.-févr. 2000. 9, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2000. 422, obs. Cabrillac.
(2681) V. Y. GÉRARD, « La responsabilité du banquier », Banques et droit, no spécial « Évolutions
jurisprudentielles 1990 », p. 10 et s., spéc. p. 16. Dans l’espèce à l’origine d’un arrêt de la deuxième
chambre civile de la Cour de cassation en date du 20 nov. 2014 (arrêt no 1744 F-D, pourvoi no S 13-24102 et
K 13-24257, Block de Friberg c. Banque Palatine et a.), une conseillère en patrimoine a utilisé des
informations confidentielles qu’elle avait recueillies dans le cadre de son activité professionnelle pour
devancer les clients de la banque dans une acquisition immobilière. Celle-ci a été reconnue responsable du
fait de son préposé dans les termes suivants : « Mais attendu que, sous le couvert des griefs non fondés de
violation de l’article 1384, alinéa 5, du Code civil (devenu art. 1242, al. 5) et de défaut de base légale au
regard de ce texte, le moyen ne tend qu’à remettre en discussion devant la Cour de cassation l’appréciation
souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis à la cour d’appel, qui, sans être tenue
de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a relevé que Mme Block de Friberg avait commis le
fait qui lui est reproché alors qu’elle exerçait les fonctions de conseillère patrimoniale de la banque, dans les
locaux de cette dernière, et en utilisant les moyens mis à sa disposition par son employeur et en a
exactement déduit que la préposée n’avait pas agi en dehors de ses fonctions et que la banque devait réparer
le préjudice ainsi causé à MM. Haddad et Lenoir ».

(2682) Cass. 2e civ., 22 mai 2003, Banque et droit no 91, sept.-oct. 2003. 76, obs. Bonneau : la cour d’appel
a exactement décidé qu’en obtenant du gérant de la société émettrice des lettres de change le paiement
volontaire et en connaissance de cause d’une commission occulte, le directeur de l’agence bancaire avait agi
hors de ses fonctions, sans autorisation de son employeur et à des fins étrangères à ses attributions et que le
gérant de société n’avait pas pu légitiment croire que le directeur d’agence agissait pour le compte de la
banque, justifiant ainsi légalement sa décision.

(2683) Les clauses limitatives de responsabilité sont toutefois privées d’efficacité en cas de dol ou de faute
lourde du débiteur (Cass. 1re civ., 24 févr. 1993, Bull. civ. I, no 88, p. 58), ou encore, si elles affectent une
obligation essentielle engendrée par le contrat (Cass. com., 22 oct. 1996, Contrats, conc. consom.,
févr. 1997, no 24, note Leveneur ; sur cet arrêt, v. C. LARROUMET, « Obligation essentielle et clause limitative
de responsabilité », D. 1997, chr. p. 145).

(2684) V. en matière de crédit, infra, nos 929 et s.(2685) Art. L. 521-1, Code monétaire et financier.

(2686) Art. L. 521-2, Code préc.(2687) Art. L. 511-5, Code préc.

(2688) V. R. PORRECA, « La concurrence entre les établissements bancaires et les établissements de

paiement : un leurre ? », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2011, Dossier 14.

(2689) V. MARGERIT, « La directive sur les services de paiement », Bull. de la Banque de France no 164,
août 2007. 67, spéc. p. 69. Sur la transposition de la directive effectuée par l’ordonnance du 15 juillet 2009,
v. E. JOUFFIN, O. LAPLANE et C. L’HOSTIS, « DSP, Transposition de la directive 2007/64/CE sur les services
de paiement, Les nouvelles règles régissant la relation banque-client », Banque et droit, hors-série 2009.
V. également le dossier SEPA « Enfin des dates pour forcer la mise en service », réalisé par S. Chaptal et
publié par Revue Banque no 732 janv. 2011. 22. Adde, le dossier « Le droit des services de paiement :
tentative de clarification », M. STORCK et J. LASSERRE CAPDEVILLE (dir.), Rev. dr. bancaire et financier janv.-
févr. 2011, p. 93 et s ; le dossier « L’Europe des paiements : vers SEPA et au-delà », Banque stratégie
no 313, avril 2013.

(2690) Sur la critique de cette terminologie, v. B. SOUSI-ROUBI, « Paiements transfrontaliers », Rev. dr.
bancaire et bourse no 43, mai-juin 1994. 120.

(2691) V. F. GRUA, « Sur les ordres de paiement en général », D. 1996, chr. 172.
(2692) V. R. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, préf. P. Mayer, LGDJ, 1992 ; J.-
M. BRUGUIÈRE, « Qu’est-ce que la monnaie ? », JCP 2001, éd. E, p. 1905. Sur la distinction de la monnaie
métallique, la monnaie fiduciaire et la monnaie scripturale, ibid., nos 86 et s., p. 74. Adde, D. R. MARTIN,
« De la monnaie », Mél. H. Blaise, Economica, 1995, p. 333.

(2693) V. LIBCHABER, op. cit., no 90, p. 78 ; LASSALAS, L’inscription en compte des valeurs : la notion de
propriété scripturale, op. cit., nos 73 et s., p. 33, 266 et s., p. 94 ; « La monnaie scripturale », in Mél.
AEDBF-France II, 1999, Banque éditeur, p. 235 et s.

(2694) J.-L. RIVES-LANGE, « La monnaie scripturale », Mél. Cabrillac, 1968, p. 405, spéc. p. 407.

(2695) V. A. HILLARD, « Dix ans d’évolution des moyens de paiement », Banque no 508, sept. 1990. 778.

(2696) G. NICOLAS, « Les aspects juridiques du télépaiement », Bancatique no 73, juill.-août 1991. 380.

(2697) J. HUET, « Aspects juridiques du télépaiement », JCP 1991, éd. G, I, 3524 et 1992, éd. N, I, 72, spéc.
nos 2 et 5.

(2698) Certains auteurs (X. THUNIS, « Tendances récentes de la responsabilité des banques dans les
opérations de transferts électroniques de fonds », Rev. dr. aff. int., 1991, no 7-1991, p. 945, spéc. no 4,
p. 947) confèrent un domaine plus large à la dématérialisation lorsqu’ils définissent celle-ci comme la
« disparition totale ou partielle de l’écrit signé lors de l’émission, de la transmission ou de l’exécution
d’ordres de paiement ».

(2699) Recommandation (97/489/CE) de la Commission du 30 juillet 1997 « concernant les opérations

effectuées au moyen d’instruments de paiement électronique, en particulier la relation entre émetteur et
titulaire », JOCE no L 208/52 du 2 août 1997, 2, b).

(2700) Recommandation préc., art. 2, a).(2701) Art. 2, c.

(2702) V. CNCT, Banque électronique, août 1997, p. 45. Adde, CNCT, Problèmes juridiques liés à la
dématérialisation des moyens de paiement et des titres, mai 1997 ; M. CABRILLAC, « Monétique et droit du
paiement », Mél. De Juglart, 1986, p. 83 ; V. DE SENNEVILLE, « Où va la monnaie électronique », La vie
judiciaire no 2374, du 7-13 oct. 1991, p. 1-6 ; adde, D. BRUNEEL, « Banques centrales et porte-monnaie
électronique », Banque no 550, juill.-août 1994. 71 ; M. MOREAU, « Porte-monnaie électronique : la
relance ? », Banque no 556, févr. 1995. 72 ; P. SIMON, « Du billet de banque à la monnaie électronique »,
Banque no 577, janv. 1997. 62 ; J.-P. TOERNIG, Les systèmes électroniques de paiement, éd. Eyrolles, 1991,
spéc. p. 16 ; Commission bancaire, Les questions prudentielles liées à l’émission de la monnaie
électronique, Rapport pour 1996, p. 135 et s.

(2703) À propos de la réalisation opérationnelle due à la société Kleline, cf. CNCT, Banque électronique,
rapport préc., spéc. p. 50 et 218. V. également les expériences mentionnées par M. ANDRIES,
« Développements récents en matière de monnaie électronique », Bull. Banque de France no 72, déc. 1999,
p. 87, spéc. p. 88.

(2704) Cf. Conditions de fonctionnement du Porte-Monnaie Électronique « MONEO », BNP Paribas,

édition janv. 2002.

(2705) CNCT, Banque électronique, Rapport préc., p. 45.(2706) Ibid., p. 134.

(2707) Ibid., p. 135-136. Dans le même sens, M. ESPAGNON, « Le paiement d’une somme d’argent sur
internet : évolution ou révolution des moyens de paiement ? », JCP 1999, éd. G, I, 131, spéc. no 15.

(2708) S. LANSKOY, « La nature juridique de la monnaie électronique », Bull. Banque de France no 70,
oct. 1999. 45, spéc. p. 54.

(2709) Sur le remboursement des unités de monnaie électronique, v. art. L. 133-29, Code monétaire et
financier.

(2710) Cette opinion, exposée par M. LANSKOY (art. préc.), a été reprise par la Banque de France dans son
rapport Exercice 1999, p. 165 et par le CNCT, Rapport pour 1999, p. 429 et 439. V. également,
G. BLANLUET, « La monnaie électronique », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2001. 128 ;
F. SCHWERER, « De la circulation électronique des monnaies scripturales à la monnaie électronique
universelle », Rev. jurisp. com., janv. 2001, no spécial « Le droit des affaires du XXIe siècle », p. 55 et s.

(2711) LANSKOY, art. préc. p. 58-59, 61.

(2712) Directive 2009/110/CE préc. V. « Les questions liées à l’émergence de la monnaie électronique »,
Bull. mens. de la BCE, nov. 2000. 49.

(2713) Sur la distinction de l’ordre de paiement et du moyen de paiement, v. X. THUNIS, Responsabilité du

banquier et automatisation des paiements, Presses universitaires de Namur, 1996, no 54, p. 80, no 57, p. 83.

(2714) LANSKOY, art. préc., p. 55 : « Dans le cas du porte-monnaie électronique, le paiement en monnaie
électronique ne se traduit pas par un transfert de fonds. Les fonds ont déjà été versés à l’émetteur par une
opération de débit sur le compte du débiteur, ou le versement de monnaie fiduciaire, en contrepartie du
chargement de la carte du débiteur. L’émetteur restitue les fonds par une opération de crédit sur le compte
du créancier, ou par un versement d’espèces, après que ce dernier a demandé la conversion des unités
électroniques qu’il aura reçues en paiement ».

(2715) Sur la distribution de la monnaie électronique, cf. art. L. 525-7 et s., Code monétaire et financier

(2716) Art. L. 311-1, Code monétaire et financier.(2717) Art. L. 314-1, II, Code préc.

(2718) Selon le III de l’article L. 314-1 du Code préc. « N’est pas considérée comme un service de
paiement : 1° La réalisation d’opérations fondées sur l’un des documents suivants, tiré sur le prestataire de
services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire : a) Un titre de service sur
support papier ; b) Un chèque de voyage sur support papier ; c) Un mandat postal sur support papier tel que
défini par l’Union postale universelle ; « 2° La réalisation des opérations de paiement liées au service
d’actifs et de titres, notamment celles réalisées sur un compte sur livret, sur un compte mentionné au titre II
du livre II, sur un compte à terme ou sur un compte-titre mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre II ainsi
que sur un compte espèces qui lui est spécifiquement associé ».

(2719) Supra, no 89 et s.

(2720) Cf. not. art. L. 133-17, II, Code monétaire et financier qui vise les cartes de paiement.

(2721) V. MARGERIT, « La directive sur les services de paiement », art. préc., spéc. p. 68.
(2722) L’étude des instruments de paiement relevant d’un autre ouvrage de cette collection (J. DEVÈZE et
P. PÉTEL, Droit commercial, instruments de paiement et de crédit, Montchrestien, 1992), nous nous
bornerons à dresser un tableau général desdits instruments.

(2723) V. C. GAVALDA et J. STOUFFLET, « Le nouveau droit du chèque et des cartes de paiement.

Commentaire de la loi no 91-1382 du 30 déc. 1991 », Rev. dr. bancaire et bourse no 31, mai-juin 1992. 84,
spéc. no 37, p. 88.

(2724) H. BOUILHOL, « La loi du 30 déc. 1991 relative à la sécurité des chèques et des cartes de paiement »,
Banque no 529, juill.-août 1992. 668, spéc. p. 680.

(2725) Y. CHAPUT, La loi no 91-1382 du 30 déc. 1991 relative à la sécurité des chèques et des cartes de
paiement, D. 1992, chr. XX, p. 101, spéc. p. 102.

(2726) V. BOUILHOL, art. préc. ; CHAPUT, art. préc.

(2727) Le schéma peut être encore plus complexe lorsqu’un troisième banquier intervient, s’interposant
ainsi entre le banquier du bénéficiaire et le banquier du donneur d’ordre : selon les hypothèses, ce banquier
intermédiaire peut être le mandataire substitué de l’un ou de l’autre.

(2728) Supra, no 56.(2729) GRUA, op. cit., no 102, p. 99 et s.

(2730) V. M. CABRILLAC, « Du décret-loi du 30 octobre 1935 au chèque instrument de crédit », Mél. Roblot,
p. 401. Il faut également relever que le chèque peut être un instrument de garantie, ce qui est le cas lorsque,
dans l’intention des parties, le chèque ne doit pas être en principe encaissé : la validité du chèque de
garantie a été admise par un arrêt de principe de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date
du 12 janvier 1993 (Bull. civ. IV, no 3, p. 2 ; JCP 1993, éd. E, II, 425, note Cabrillac).

(2731) V. également art. R. 131-1 et s., Code monétaire et financier.

(2732) Art. L. 131-2, Code monétaire et financier.

(2733) F. PÉROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficultés, instruments de crédit et de paiement, LGDJ,

4e éd., 1998, no 780, p. 633.

(2734) « La remise d’un chèque ne vaut paiement que sous la condition de son encaissement »
(Cass. 1re civ., 4 avril 2001, Bull. civ. I, no 102, p. 65).

(2735) Art. L. 131-35, al. 2, Code monétaire et financier. V. Cass. com., 16 juin 2015, JCP 2015, éd. G,
916, note Lasserre Capdeville : « Mais attendu que l’établissement de crédit sur lequel a été tiré un chèque
frappé d’opposition n’a pas à vérifier la réalité du motif d’opposition invoqué mais seulement si ce motif est
l’un de ceux autorisés par la loi ».

(2736) Cass. com., 18 déc. 1990, Bull. civ. IV, no 326, p. 225 ; D. 1991. somm. 216, obs. Cabrillac ;
Cass. com., 16 juin 1992, D. 1992. IR 223.

(2737) Cass. com., 12 janv. 1993, JCP 1993, éd. E, II, 425, note Cabrillac.
(2738) Cass. com., 17 nov. 1998, Bull. civ. IV, no 269, p. 225 ; Rev. trim. dr. civ., 1999. 156, obs. Crocq ;
Rev. trim. dr. com. 1999. 165, obs. Cabrillac ; D. 1999. som. com. 148, obs. Cabrillac ; Dalloz Affaires
1999. 78, obs. X. D. ; JCP 1999, éd. E, pan. p. 2046, note Bouteiller ; Les Petites Affiches no 5, 7 janv. 1999.
8 ; JCP 1999, éd. G, II, 10226, note Gibirila ; Cass. com., 24 oct. 2000, D. 2000, Cahier droit des affaires,
p. 417, obs. Lienhard ; JCP 2001, éd. E, p. 1096, note D. Cholet : ce dernier arrêt exclut expressément la
faculté de faire opposition au paiement d’un chèque de garantie. V. D. CHOLET, « La définition de
l’utilisation frauduleuse du chèque après les arrêts récents de la Cour de cassation », Rev. dr. bancaire et
financier no 3, mai-juin 2001. 178.

(2739) Cass. com., 22 juin 1993, D. 1993. som. com. 315, obs. Cabrillac ; Quotidien juridique, no 81,
12 oct. 1993. 3 ; Cass. com., 17 nov. 1998, arrêt préc. ; Cass. com., 24 oct. 2000, arrêt préc.

(2740) V. D. MARTIN, « Aspects juridiques du virement », Rev. dr. bancaire et bourse no 15, sept./oct. 1989.
149. Adde, art. 4, point 24, Directive du 25 novembre 2015 : « Virement, un service de paiement fourni par
le prestataire de services de paiement qui détient le compte de paiement du payeur et consistant à créditer,
sur la base d’une instruction du payeur, le compte de paiement d’une bénéficiaire pour une opération ou une
série d’opérations de paiement réalisées à partir du compte de paiement du payeur ».

(2741) Art. L. 133-3, II, a), Code monétaire et financier.

(2742) Cass. com. 16 sept. 2014, arrêt no 703 F-D, pourvoi no M 13-19474, Dauchez c. Caisse d’épargne et
de prévoyance de Midi-Pyrénées : « aucune disposition légale ne soumet la validité d’un ordre de virement
à l’exigence d’un écrit ».

(2743) Cass. com., 19 déc. 2000, Bull. civ. IV, no 193, p. 169 : « un établissement de crédit n’est tenu
d’exécuter un ordre de virement, ne serait-ce qu’en vue de la restitution des fonds indûment perçus par son
client, que si à la date de cet ordre, il existait sur le compte des fonds disponibles, soit en raison de l’état
créditeur du compte, soit en raison de l’existence d’un découvert autorisé ».

(2744) Art. L. 133-7, al. 3, Code monétaire et financier.(2745) Art. L. 133-8, I, Code préc.

(2746) Art. L. 133-8, IV, Code préc. Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 15 juillet 2009, les
droits du bénéficiaire devenaient irrévocables à compter du débit du compte du donneur d’ordre
(Cass. com., 26 janv. 1983, D. 1983. IR 469, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1984. 129, obs. Cabrillac et
Teyssié). Cette solution avait été remise en cause (à tort selon nous : v. notre note ci-dessous mentionnée)
par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 18 septembre 2007 (Bull. civ. IV no 194 p. 225 ; Banque et
droit no 116, nov.-déc. 2007. 26, obs. Bonneau ; JCP 2007, éd. G, 424, obs. Roussille et éd. E, 2499, note
Mathey ; Rev. trim. dr. com. 2007. 812, obs. Legeais ; D. 2008, pan. p. 878, obs. Martin. V. également, D. R.
MARTIN, « De la télécompensation d’un virement », Rev. dr. bancaire et financier, no 6, nov.-déc. 2007, p. 7
et s.), avait lié l’irrévocabilité de l’ordre, non à l’inscription au débit du compte, mais à une date fixée par
les règles du système interbancaire de règlement. V. également, J.-M. DESPAQUIS, « Un arrêt de référence
pour le droit du virement, de la compensation légale et du compte courant », Banque et droit no 120, juill.-
août 2008.

(2747) Art. L. 133-13, I, Code monétaire et financier.(2748) Cass. com., 18 sept. 2007, arrêt préc.

(2749) Cass. com., 3 févr. 2009, Banque et droit no 125, mai-juin 2009. 21, obs. Bonneau ; JCP 2009, éd. G,
II, 10045, note Barbiéri ; Rev. dr. bancaire et financier no 43, mars-avril 2009, obs. Crédot et Samin.
(2750) Art. 4, point 23, Directive du 25 novembre 2015 : « Prélèvement, un service de paiement visant à
débiter le compte de paiement d’un payeur, lorsqu’une opération de paiement est initiée par le bénéficiaire
sur la base du consentement donné par le payeur au bénéficiaire, au prestataire de services de paiement ou
au propre prestataire de services de paiement du payeur ».

(2751) Art. L. 133-3, II, c), Code monétaire et financier : opération de paiement ordonné « par le
bénéficiaire, qui donne un ordre de paiement au prestataire de services de paiement du payeur, fondé sur le
consentement donné par le payeur au bénéficiaire et, le cas échéant, par l’intermédiaire de son propre
prestataire de services de paiement ».

(2752) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, t. 2, LGDJ, 16e éd., 2000, par
P. DELEBECQUE et M. GERMAIN, no 2448, p. 499 ; contra, RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit.,
p. 320, qui considèrent que la qualification de mandat est inexacte en ce qui concerne la convention liant le
débiteur à son créancier.

(2753) R. BONHOMME, Instruments de crédit et de paiement. Introduction au droit bancaire, LGDJ,

11e éd. 2015, n° 420.

(2754) Cf. art. L. 133-8, II, al. 2, Code monétaire et financier : « Toutefois, en cas de prélèvement et sans
préjudice du droit au remboursement mentionné à l’article L. 133-25, le payeur peut révoquer l’ordre de
paiement au plus tard à la fin du jour ouvrable précédant le jour convenu pour le débit des fonds ». Sur le
droit antérieur à l’ordonnance du 15 juillet 2009, v. Cass. com., 21 nov. 1978, Bull. civ. IV, no 271, p. 223 ;
D. 1979. IR 356, obs. Vasseur.

(2755) D. LEGEAIS, « TIPSEPA. Mise en œuvre de la directive SEPA et suppression du TIP », Rev. trim. dr.
com. 2016. 169.

(2756) Le TIP a été analysé comme un ordre de virement à l’échéance : v. RIVES-LANGE et CONTAMINE-
RAYNAUD, op. cit., no 329, p. 326.

(2757) Sur l’utilisation de la lettre de change comme instrument de garantie, v. Cass. com., 15 févr. 1994,
D. 1994 som. com. 183, obs. Vasseur.

(2758) PÉROCHON et BONHOMME, op. cit., no 609, p. 493.

(2759) V. not. V. FORTI, « L’arrivée de la carte bancaire biométrique », Communication, Commerce

électronique déc. 2010, no 111.

(2760) Sur le recours à la télétransmission, infra, nos 615 et s.

(2761) Art. L. 133-17, II, Code monétaire et financier.

(2762) Des contrats types sont proposés par le groupement des cartes bancaires et reproduits in Lamy droit
du financement, Formulaires.

(2763) À propos de l’application de la législation relative aux clauses abusives au contrat fournisseur,
v. TC. FRÉJUS, 1er mars 1993, JCP 1994, éd. G, II, 22194, note Coutant et Alexandre.

(2764) V. F. J. CRÉDOT et P. BOUTEILLER, « Le cadre juridique des paiements par carte bancaire », Droit et
patrimoine, avril 1995. 32, spéc. p. 36 et s.
(2765) Cf. art. L. 133-15 et s., Code monétaire et financier.

(2766) Cette obligation perdure tant que le porteur reste détenteur de la carte, même après l’avoir déclarée
défectueuse (Cass. com., 10 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 7, p. 6 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 48, 1995. 78,
obs. Crédot et Gérard ; Quotidien juridique no 14, 16 févr. 1995. 3 ; JCP 1995, éd. E, I, 465, no 21, obs.
Gavalda et Stoufflet).

(2767) PÉROCHON et BONHOMME, op. cit., no 839, p. 688.

(2768) Cette solution a été admise par la Cour de cassation qui a considéré qu’est licite la clause
déterminant la preuve de l’ordre de paiement, les parties étant libres de conclure des conventions relatives à
la preuve pour les droits dont elles ont la libre disposition (Cass. 1re civ., 8 nov. 1989, JCP 1990, éd. G, II,
21576, note Virassamy ; Rev. trim. dr. com. 1990. 78, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. trim. dr. civ., 1990. 80,
obs. Mestre ; Rev. dr. bancaire et bourse no 17, janv.-févr. 1990. 43, obs. Crédot et Gérard ; D. 1990. som.
com. 327, obs. Huet ; D. 1991. som. com. 39, obs. Vasseur ; D. 1990. J. 369, note Gavalda). Cette solution
est consacrée, depuis la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux
technologies de l’information et relative à la signature électronique, par l’ancien article 1316-2 du Code
civil, devenu l’article 1368, l’ancien article 1316-4, alinéa 2, devenu l’article 1367, alinéa 2, donnant un
fondement légal à la signature électronique.

(2769) V. PÉROCHON et BONHOMME, op. cit., no 837, note 33, p. 685.

(2770) V. G. NICOLAS, « Les aspects juridiques du télépaiement », juill.-août 1991. 380, Bancatique no 73,
spéc. p. 383 ; Comité consultatif, Aspects juridiques de la banque à domicile et du télépaiement, nov. 1991,
spéc. p. 27 et s. ; J. DELABALLE, « Le télépaiement », Bancatique, sept. 1992. 449, no 85 ; M. CABRILLAC,
« Monétique et droit du paiement », in Mél. de Juglart, 1986, p. 83 ; F. RUBLÉ, « Le télévirement référencé :
un nouveau moyen de règlement à distance », Bancatique, sept. 1992. 459, no 85.

(2771) V. ESPAGNON, « Le paiement d’une somme d’argent sur internet : Évolution ou révolution du droit
des moyens de paiement ? », JCP 1999, éd. E, I, 131, spéc. no 7 et nos 11 et s. ; v. également, du même
auteur, « L’ordre de paiement émis sur internet », Rev. dr. bancaire et bourse, no 71, janv.-févr. 1999. 7 ;
C. LUCAS DE LEYSSAC et X. LACAZE, « Le paiement en ligne », JCP 2001, éd. G, I, 302.

(2772) Commission européenne, Livre vert. Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par
internet et par téléphone mobile, Bruxelles, le 11 janvier 2012, COM(2012) 941 final, p. 5.

(2773) V. D. BEAU et C. MARTIN, « La sécurité des moyens de paiement sur internet », Bull. Banque
de France, févr. 2002. 37, no 98.

(2774) V. Th. VERBIEST et E. WERY, « Commerce électronique par téléphone mobile (m-commerce) : un
cadre juridique mal défini », D. 2004, chr. p. 2981 et s.

(2775) Ibid.

(2776) D. BEAU et C. MARTIN, « La sécurité des moyens de paiement sur internet », Bull. Banque de France,
no 98, févr. 2002. 37.

(2777) Art. L. 315-6 et s., Code monétaire et financier.(2778) Art. L. 315-1, Code préc.

(2779) LANSKOY, « La nature juridique de la monnaie électronique », art. préc., spéc. p. 58.
(2780) Art. L. 133-6, Code monétaire et financier. Selon l’article 4, 8), de la directive du 25 novembre 2015
(ancien 4, 7), de la directive du 13 novembre 2007), le payeur est « une personne physique ou morale qui
est titulaire d’un compte de paiement et autorise un ordre de paiement à partir de ce compte de paiement ou,
en l’absence de compte de paiement, une personne physique ou morale qui donne un ordre de paiement ».

(2781) Art. 4, 9), Directive du 25 novembre 2015 (ancien 4, 8), Directive du 13 novembre 2007) :
« bénéficiaire : une personne physique ou morale qui est le destinataire prévu de fonds ayant fait l’objet
d’une opération de paiement ».

(2782) V. F. BOUCARD, « Les nouvelles obligations d’information du banquier », Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2011, Dossier 4, p. 101.

(2783) Cf. art. L. 314-9 et s., Code préc.

(2784) Rapprocher les articles L. 312-1-1 et s. (convention de compte de dépôt) et L. 314-12 et s. (contrat-
cadre de paiement) du Code préc.

(2785) Art. L. 314-3, Code préc. : « les stipulations des conventions de compte de dépôt mentionnées au I
de l’article L. 312-1-1 qui régissent les opérations de paiement sont soumises aux dispositions du présent
chapitre ».

(2786) Art. L. 314-12, II, Code préc. V. arrêté du 29 juillet 2009 relatif aux relations entre les prestataires de
services de paiement et leurs clients en matière d’obligation d’information des utilisateurs de services de
paiement et précisant les principales stipulations devant figurer dans les conditions de compte de dépôt et
les contrats-cadres de services de paiement.

(2787) Art. L. 314-13, I, al. 1, Code préc.(2788) Art. L. 314-13, I, al. 2, Code préc.

(2789) Art. L. 314-1, IV, Code préc.(2790) Art. L. 314-13, V, Code préc.(2791) Art. L. 314-14, Code préc.

(2792) Pour un rappel de l’évolution, v. GAVALDA et STOUFFLET, « Le nouveau droit du chèque et des cartes
de paiement », art. préc. no 20, p. 87 ; adde, « Le dossier “les chèques sans provision” », in Banque no 534,
janv. 1993. 14.

(2793) V. B. THULLIER, « L’interdiction bancaire, Déchéance et mesure de sûreté », Mél. M. Jeantin, Dalloz,
1999, p. 353 et s.

(2794) La répression participait des objectifs de l’interdiction bancaire puisque l’émission des chèques sans
provision était sanctionnée par l’obligation de payer d’une pénalité libératoire. Cet objectif tend avoir
disparu depuis la loi no 2010-737 du 1er juillet 2010 (art. 36, I, 2°) puisque celle-ci a supprimé la sanction
consistant dans le paiement d’une pénalité libératoire.

(2795) Art. R. 131-45, Code monétaire et financier.

(2796) Ce refus est subordonné, aux termes de l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier, à
l’information préalable du titulaire du compte quant aux conséquences du défaut de provision :
v. Cass. com. 19 nov. 2013, arrêt no 1098 F-P+B, pourvoi no J 12-26253, Société générale de banque aux
Antilles c. société Juriscarib. Sur l’enregistrement par le banquier de l’incident de paiement, v. art. R. 131-
11 et s., Code préc. Sur le plafonnement des frais applicables aux chèques sans provision d’un montant
inférieur à 50 euros, v. art. D. 131-25, Code monétaire et financier.
(2797) Art. L. 131-73, Code monétaire et financier. Sur la suspension des effets de l’interdiction bancaire en
cas de redressement judiciaire du débiteur, v. art. L. 621-71 du Code de commerce.

(2798) Sur la lettre d’injonction, v. art. R. 131-15 et s., Code monétaire et financier.

(2799) Si le tireur constitue une provision affectée au paiement des chèques à l’origine de l’interdiction
bancaire, le banquier ne peut pas refuser de prendre en considération cette régularisation au prétexte que le
solde du compte reste débiteur (Versailles, 17 juin 1994, D. 1994. IR 207 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 756,
obs. Cabrillac).

(2800) V. GAVALDA et STOUFFLET, art. préc. no 21, p. 87 ; CHAPUT, « La loi no 91-1382 du 30 décembre 1991
relative à la sécurité des chèques et des cartes de paiement », art. préc. p. 103.

(2801) Art. L. 131-78, Code monétaire et financier.(2802) Art. L. 163-2, Code préc.

(2803) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 15 juin 1993, Bull. civ. IV, no 248, p. 176 ; Rev. trim. dr. com.
1994. 85, obs. Cabrillac et Teyssié), l’interdiction bancaire ne privant pas celui qui en est frappé de la
possibilité d’obtenir un prêt d’un organisme financier (dans le même sens, Cass. com., 3 juill. 2012, pourvoi
no V 11-18945, Banque et droit sept.-oct. 2012, obs. Bonneau ; JCP 2012, éd. E, 1519, note Legeais ; Rev.
trim. dr. com. 2012. 398, obs. Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2012, com. no 141, obs.
Crédot et Samin : JCP 2012, 1646, no 12, obs. Routier), une cour d’appel retient à juste titre qu’un tel
organisme n’a pas l’obligation de se renseigner sur une éventuelle interdiction bancaire et qu’en s’abstenant
de le faire, il ne commet pas de négligence.

(2804) Art. L. 131-72, Code monétaire et financier.(2805) Sur ce fichier, infra, no 1020.

(2806) Art. L. 131-84, R. 131-26 et s., Code monétaire et financier.

(2807) Art. L. 131-85, Code monétaire et financier.

(2808) Sur ce fichier FICOBA, v. Rapport du Comité consultatif pour 1991-1992, p. 29.

(2809) Le monopole de la centralisation reconnue à la Banque de France ne concerne que les informations
relatives aux incidents de paiements de chèques, les interdictions bancaires et judiciaires et les levées de ces
mesures, et non pas celles relatives à la clôture des comptes et aux oppositions pour perte ou vol de
chèques. Ce monopole a pour conséquence d’interdire les centralisations privées qui porteraient sur les
mêmes informations (Rapport du comité consultatif pour 1991-1992, p. 28). Sa méconnaissance est assortie
de sanctions pénales par l’article L. 163-11, 1, Code monétaire et financier.

(2810) Art. L. 131-85, al. 1, art. R. 131-42 et s., Code monétaire et financier.

(2811) Art. L. 131-85, al. 1 et 4, art. R. 131-38 et s., Code monétaire et financier.

(2812) Art. L. 131-86, Code monétaire et financier.(2813) Art. L. 163-11, 1, Code monétaire et financier.

(2814) Art. L. 131-85, al. 5, Code monétaire et financier.(2815) Infra, no 1022.

(2816) Sur les obligations de l’émetteur, v. M. JEANTIN et P. LE CANNU, Droit commercial : instruments de
paiement et de crédit, entreprises en difficultés, Dalloz, 5e éd. 1999, no 198, p. 126.

(2817) PÉROCHON et BONHOMME, op. cit., no 834, p. 635.

(2818) V. cependant Paris, 19 sept. 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 27, sept.-oct. 1991. 195, obs. Crédot
et Gérard, arrêt qui étend abusivement à la carte bancaire les dispositions applicables seulement en matière
de chèques.

(2819) Art. L. 131-71, Code monétaire et financier.(2820) C’est une clause habituelle du contrat porteur.

(2821) V. J. DIOUDI, « Le règlement des risques de transfert de fonds », Rev. dr. bancaire et financier no 4,
juill.-août 2005. 51 ; R. ROUTIER, « Les opérations de paiement en ligne », Banque et droit hors-
série juin 2013, p. 16 et s.

(2822) Paris, 26 sept. 1985, D. 1987. somm. 70, obs. Cabrillac.

(2823) Art. R. 163-1, Code monétaire et financier.(2824) Art. L. 131-83, Code monétaire et financier.

(2825) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 304, p. 292.

(2826) Art. L. 163-2, al. 1, Code monétaire et financier.(2827) Art. L. 163-10, 1°, Code préc.

(2828) Art. L. 163-3, 3°, Code préc.(2829) Art. L. 163-3, 1°, Code préc.

(2830) Et éventuellement celle du centre de traitement du moyen de paiement ; à propos de la responsabilité

du GIE cartes bancaires, v. Cass. com., 3 mai 1988, Bull. civ. IV, no 143, p. 101 ; D. 1989. som. com. 330,
obs. Vasseur.

(2831) Art. L. 131-81, II et L. 131-83, al. 1, Code monétaire et financier.

(2832) Sur l’absence de lien de causalité entre la notification sans préavis du rejet d’un chèque assorti d’une
interdiction bancaire et le suicide du client, v. Cass. com., 4 déc. 2001, Bull. civ. IV, no 194, p. 190 ; Banque
et droit no 82, mars-avril 2002. 56, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv./févr. 2002. 12,
obs. Crédot et Gérard ; RJDA 4/02 no 422, p. 357 ; Rev. trim. dr. com. 2002. 140, obs. Cabrillac.

(2833) Cass. com., 9 juill. 2002, Bull. civ. IV, no 114, p. 123 ; Banque et droit no 86, nov.-déc. 2002. 51, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept./oct. 2002. 250, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com.
2002. 710, obs. Cabrillac ; Les Petites Affiches no 183, 12 sept. 2002. 10, note E. C. : viole l’article 1382 du
Code civil (devenu l’article 1240) la Cour d’appel qui retient que « la banque tirée procédant au traitement
des chèques de manière informatique, la banque présentatrice était seule à même d’exercer un contrôle
efficace [...] alors que la banque tirée est tenue de vérifier la régularité formelle du titre et qu’en s’en
abstenant elle prend un risque dont elle doit assumer les conséquences ».

(2834) Cass. com., 28 févr. 1989, Bull. civ. IV, no 70, p. 46 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 15, sept.-oct.
1989. 172, obs. Crédot et Gérard.

(2835) Il en est ainsi parce que la banque sur laquelle est tiré un chèque n’a pas à se faire juge de la validité
de l’opposition du tireur à son paiement (Cass. com., 27 oct. 1992, Bull. civ. IV, no 321, p. 229). Pour la
même raison, et en sens inverse, une banque ne peut pas voir sa responsabilité engagée si elle a refusé de
payer les chèques frappés d’opposition (Cass. com., 16 juin 1992, Bull. civ. IV, no 235, p. 165). V. VÉZIAN,
La responsabilité du banquier en droit privé français, op. cit., nos 167 et s., p. 108 ; M. VASSEUR, « Le
banquier est-il en droit de payer un chèque frappé d’opposition par le tireur pour un motif autre que ceux
prévus par la loi ? », JCP 1992, éd. G, I, 3598.
(2836) Cass. com., 4 nov. 1976, JCP 1977 éd. G, I, 18750, note Stoufflet ; Cass. com., 10 juin 1980,
Bull. civ. IV, no 252, p. 204 ; Rev. trim. dr. com. 1981. 110, obs. Cabrillac et Rives-Lange.

(2837) Cass. com., 5 déc. 2000, Bull. civ. IV, no 191, p. 167.

(2838) Paris, 28 juin 1988, D. 1988. IR 201 ; Rev. trim. dr. com. 1988. 657, obs. Cabrillac et Teyssié.

(2839) Cass. com., 10 déc. 2003, Bull. civ. IV, no 200, p. 222 ; Banque et droit no 95, mai-juin 2004. 50, obs.
Bonneau.

(2840) Cass. com., 17 sept. 2013, Banque et droit, no 152, nov.-déc. 2013. 17, obs. Bonneau : « Mais
attendu que la banque présentatrice est tenue de détecter les anomalies apparentes d’un chèque qu’elle est
chargée d’encaisser pour le compte de son client et qu’en s’en abstenant elle prend un risque dont elle doit
assumer les conséquences ; qu’ayant relevé que le chèque litigieux avait été encaissé sur un compte autre
que celui du bénéficiaire et qu’il ne portait pas la signature de ce dernier, la cour d’appel a légalement
justifié sa décision ».

(2841) V. Cass. com., 30 janv. 1990, Banque no 505, mai 1990. 535, obs. Rives-Lange ; Cass. com., 15 juin
1993, Quotidien juridique no 62, 5 août 1993. 9, note J.-P. D. ; Cass. com., 15 juin 1993, Bull. civ. IV,
no 239, p. 170 ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 40, nov./déc. 1993. 249, obs. Crédot et Gérard ; RJDA 1/94
no 73, p. 67.

(2842) V. T. com. Paris, 23 janv. 1991, Banque, no 520, oct. 1991. 983, obs. Rives-Lange.

(2843) Cass. com., 4 juin 1991, D. 1992. J. 399, note Martin.(2844) Supra, no 507.

(2845) Limoges, 12 févr. 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 22, nov.-déc. 1990. 230, obs. Crédot et
Gérard.

(2846) Cass. com., 15 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 333, p. 273 ; Quotidien juridique no 9, 31 janv. 1995. 2 ;
Rev. trim. dr. com. 1995. 450, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse no 47, janv.-févr. 1995. 13, obs.
Crédot et Gérard. Le banquier tiré ne peut en revanche pas prendre prétexte d’une éventuelle faute du
banquier présentateur pour être déchargé à l’égard de la victime (Cass. com., 3 déc. 2002, Bull. civ. IV,
no 183, p. 209 ; Banque et droit no 89, mai-juin 2003. 57, obs. Bonneau ; Les Petites Affiches no 54, 17 mars
2003. 5, note E. C.).

(2847) Cass. com., 23 janv. 2007, Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 37, obs. Bonneau ; D. 2007,
p. 437, NDLR Delpech ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2007. 11, obs. Crédot et Samin.

(2848) Cass. com., 28 oct. 2008, Banque et droit no 123, janv.-févr. 2009. 20, obs. Bonneau.

(2849) Cass. com., 13 avril 2010, Banque et droit no 132, juill.-août 2010. 17, obs. Bonneau.

(2850) Cass. com. 23 sept. 2014, pourvoi no N 13-21338, Banque et droit janv.-févr. 2015, obs. Bonneau.

(2851) Cass. com., 3 janv. 1996, Bull. civ. IV, no 1, p. 1 ; JCP 1996, éd. G, II, 22617, note Bonneau ; RJDA
4/96 no 533, p. 381 ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 54, mars/avril 1996. 52, obs. Crédot et Gérard ; Rev.
trim. dr. com. 1996. 301, obs. Cabrillac. V. égal., Cass. com., 7 oct. 1997, Bull. civ. IV, no 244, p. 212 ;
Dalloz Affaires, 1997. 1287 ; JCP 1997, éd. E, pan 1205, note Bouteiller ; Quotidien juridique no 91,
13 nov. 1997. 3.
(2852) L’alinéa 2 de l’article 221 du Code civil précise qu’à l’égard du dépositaire le déposant est toujours
réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt.

(2853) Cass. com., 21 nov. 2000, Bull. civ. IV, no 177, p. 155.

(2854) La responsabilité du banquier est également de plein droit en cas de non-restitution d’une lettre de
change impayée : v. Cass. com., 7 mars 2000, Bull. civ. IV, no 50, p. 45 ; Les Petites Affiches no 114, 8 juin
2000. 6 ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2000. 160, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com.
2000. 416, obs. Cabrillac.

(2855) V. Y. GÉRARD, « La responsabilité du banquier », Banque et droit, no spécial, colloque « Évolutions

jurisprudentielles 1990 », p. 10, spéc. p. 13. Adde, M. ROMNICIANU, « La libération du banquier dépositaire
de fonds qui s’en dessaisit sur un ordre de paiement n’émanant pas de son client », Rev. dr. bancaire et
bourse no 59, janv./févr. 1997. 8.

(2856) Lorsque le titre présente toutes les apparences de la régularité, le banquier tiré peut néanmoins
engager sa responsabilité si le paiement a fait naître ou a accru un découvert dont l’importance aurait dû
l’alerter et le conduire à se mettre en relation avec son client avant de débiter le compte (Cass. com.,
30 mars 2010, Banque et droit no 132, juill.-août 2010. 18, obs. Bonneau).

(2857) Cass. com., 3 janv. 1978, Bull. civ. IV, no 3, p. 3 ; Rev. trim. dr. com. 1978. 141, obs. Cabrillac et
Rives-Lange ; D. 1978. IR 306, obs. Vasseur ; Banque no 375, juill.-août 1978. 895, obs. L. M. Martin ;
Cass. com., 24 févr. 1987, Bull. civ. IV, no 48, p. 35 ; Rev. trim. dr. com. 1987. 545, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Banque no 473, juin 1987. 624, obs. Rives-Lange ; Paris, 5 nov. 1992, D. 1992. IR 21 ; Cass. com.,
28 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 37, p. 30 ; Cass. com., 9 févr. 1993, Bull. civ. IV, no 52, p. 34 ; D. 1993 som.
com. 316, obs. Cabrillac ; JCP 1993, éd. E, II, 439, note Stoufflet ; JCP 1993, éd. E, I, 302, no 7, obs.
Gavalda et Stoufflet ; Banque no 536, mars-avril 1993. 88, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse no 37,
mai/juin 1993. 127, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 18 juin 2013, arrêt no 632 F-D, pourvoi no T 12-
15612, société Les Flamands roses et a. c. CRCAM de la Guadeloupe ; comp. Cass. com., 5 déc. 1989,
Banque no 503, mars 1990. 310, obs. Rives-Lange, arrêt dont la solution s’explique par le fait que le titulaire
du compte n’avait pas invoqué l’obligation de restitution du dépositaire.

(2858) V. Cass. com., 13 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 45, p. 34, ainsi que la jurisprudence citée supra, no 638
et 639 ; adde, CABRILLAC et RIVES-LANGE, obs. in Rev. trim. dr. com. 1978. 141 ; VÉZIAN, op. cit., no 166,
p. 107. Sur la falsification des bordereaux de remises de chèques et la responsabilité du banquier,
v. Cass. com., 7 déc. 1993, Bull. civ. IV, no 449, p. 326 ; D. 1994 som. com. 182, obs. Cabrillac.
(2859) Cass. com., 9 juill. 1996, Bull. civ. IV, no 202, p. 173 ; Banque no 577, janv. 1997. 88, obs. Guillot ;
Dalloz Affaires no 34/1996. 1100 ; RJDA 12/96 no 1492, p. 1046 ; Quotidien juridique no 80, 3 oct. 1996. 4 :
« Attendu qu’en l’absence de faute de la part du déposant, ou d’un préposé de celui-ci, et même s’il n’a lui-
même commis aucune faute, le banquier n’est pas libéré envers le client qui lui a confié des fonds quand il
se défait de ces deniers sur présentation d’un faux ordre de paiement revêtu dès l’origine d’une fausse
signature et n’ayant eu à aucun moment la qualité légale de chèque ; qu’en revanche, si l’établissement de
ce faux ordre de paiement a été rendu possible à la suite d’une faute du titulaire du compte, ou de l’un de
ses préposés, le banquier n’est tenu envers lui que s’il a lui-même commis une négligence, en ne décelant
pas une signature apparemment différente de celle du titulaire du compte, et ce seulement pour la part de
responsabilité en découlant... Attendu que se déterminant par de tels motifs, sans rechercher, comme l’y
invitaient les conclusions de la banque, si la contrefaçon de signature était, ou non, décelable par un
employé de la banque normalement diligent, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
Dans le même sens, v. Cass. com., 26 nov. 1996, Quotidien juridique no 8, 28 janv. 1997. 9 ; Cass. com.,
10 oct. 2000, Banque magazine no 622, févr. 2001, p. 75, obs. Guillot ; Cass. com., 31 mai 2005,
Bull. civ. IV, no 120, p. 126 ; Banque et droit no 103, sept.-oct. 2005. 70, obs. Bonneau ; Cass. com. 18 juin
2013, Banque et droit no 151, sept.-oct. 2013. 19, obs. Helleringer ; Cass. com., 2 nov. 2016, arrêt n° 895 F-
D, pourvoi n° F 15-12324, Sueur et a. c. BNP Paribas.

(2860) V. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 313, p. 306.(2861) Supra, no 606.

(2862) Ce qui constitue une dérogation à l’article L. 131-38, al. 1, du Code monétaire et financier qui
dispose que « celui qui paie un chèque sans opposition est présumé valablement libéré ».

(2863) Art. 1342-2, al. 1, Code civil : « Le paiement doit être fait au créancier ou à la personne désignée
pour le recevoir ».

(2864) Ancien art. 1239 alinéa 1 du Code civil : « Le paiement doit être fait au créancier, ou à quelqu’un
ayant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par justice ou par la loi à recevoir pour lui ».

(2865) Art. 1937 du Code civil : « Le dépositaire ne doit restituer la chose déposée, qu’à celui qui la lui a
confiée, ou à celui au nom duquel le dépôt a été fait, ou à celui qui a été indiqué pour le recevoir ».

(2866) Cass. com., 16 mars 2010, Banque et droit no 132, juill.-août 2010. 17, obs. Bonneau : il résulte des
articles 1147 et 1937 du Code civil que « constitue un paiement libératoire le paiement effectué par le
banquier tiré sur présentation d’un chèque émis par son client, ne présentant aucune anomalie apparente ».

(2867) Sur la possibilité pour le dépositaire de prouver son absence de faute, v. M.-L. MORANÇAIS-
DEMEESTER, « La responsabilité des personnes obligées à restitution », Rev. trim. dr. civ., 1993. 757, spéc.
no 24-26, p. 770-771.

(2868) P. MALAURIE et L. AYNÈS, Droit civil, Les obligations, 5e éd. 1994-1995, Cujas, no 963, p. 545.

(2869) En ce sens, MARTIN, note sous Paris, 7 janv. 1992, D. 1992. J. 395.

(2870) Cass. com., 10 oct. 1956, D. 1957. J. 19 ; Cass. com., 4 nov. 1976, JCP 1977, éd. G, II, 18750, note
Stoufflet ; Cass. com., 10 juin 1980, Bull. civ. IV, no 252, p. 204 ; Rev. trim. dr. com. 1981. 110, obs.
Cabrillac et Rives-Lange ; Cass. com., 23 juin 1981, Bull. civ. IV, no 290, p. 230 ; D. 1982. IR 174, obs.
Vasseur ; Cass. com., 15 févr. 2011, Banque et droit no 137, mai-juin 2011. 25, obs. Bonneau ; Cass. com.
22 mai 2013, Banque et droit no 151 sept. 2013. 20, obs. Helleringer.
(2871) Paris, 7 janv. 1992, D. 1992. J. 395, note Martin ; v. également, Cass. com., 27 avril 1982,
Bull. civ. IV, no 138, p. 122 ; Rev. trim. dr. com. 1982. 589, obs. Cabrillac et Rives-Lange.

(2872) Cass. com., 31 janv. 2017, arrêt n° 139 F-D, pourvoi n° E 15-17498, Société SCE de la Rivière c.
Société générale.

(2873) Cass. com., 23 oct. 2001 (aff. Clerc), Bull. civ. IV, no 170, p. 162 ; Banque et droit no 81, janv.-févr.
2002. 45, obs. Bonneau ; Les Petites Affiches no 241, 4 déc. 2001. 17, noter E. C. ; D. 2001, p. 3431 ;
JCP 2001, p. 1886, note Bouteiller ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov./déc. 2001. 343, obs. Crédot et
Gérard ; RJDA 3/02, no 302, p. 251 ; Rev. trim. dr. com. 2002. 136, obs. Cabrillac.

(2874) Cass. com., 23 oct. 2001 (aff. Naib), Bull. civ. IV, no 171, p. 162 ; Banque et droit no 81, janv.-févr.
2002. 45, obs. Bonneau ; Les Petites Affiches no 241, 4 déc. 2001. 17, noter E. C. ; D. 2001, p. 3432 ;
JCP 2001, p. 1886, note Bouteiller ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2001. 343, obs. Crédot et
Gérard ; RJDA 3/02 no 303, p. 252 ; Rev. trim. dr. com. 2002. 136, obs. Cabrillac.

(2875) Cass. com., 3 nov. 2011, Banque et droit, no 135, janv.-févr. 2011. 28, obs. Bonneau.

(2876) Cass. com., 10 déc. 2003, Banque et droit no 95, mai-juin 2004. 50, obs. Bonneau.

(2877) V. également Cass. com., 28 nov. 1995, Bull. civ. IV, no 272, p. 250 ; Dalloz Affaires no 4/1996. 122 ;
Quotidien juridique no 6, 18 janv. 1996. 4 : en donnant accès à ses chéquiers à une personne à l’égard de
laquelle il devait être nécessairement vigilant, sachant qu’elle sortait de prison, le titulaire du compte a
facilité le vol des chéquiers et la réalisation de la fraude, laquelle a pu se poursuivre, faute de réaction de
part après avoir eu connaissance des agissements du voleur.

(2878) Cass. com., 28 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 37, p. 30 : « seule une faute commise par le déposant des
fonds et ayant trompé le dépositaire sur l’authenticité d’un ordre de paiement qu’il a exécuté peut dégager
celui-ci de son obligation de restitution ».

(2879) Cass. com., 7 juin 1994, Rev. dr. bancaire et bourse, no 47, janv./févr. 1995. 13, obs. Crédot et
Gérard ; Quotidien juridique no 97, 6 déc. 1994. 9, note J. D. P. ; Defrénois 1995 art. 36024, no 18, p. 343,
obs. Delebecque ; Rev. trim. dr. civ. 1995. 127, obs. Jourdain ; Rev. trim. dr. com. 1995. 166, obs. Cabrillac.

(2880) Sur l’abus de fonctions, supra, no 592.(2881) Arrêts préc., supra, no 640.

(2882) TI Paris, 2 févr. 1984, Rev. trim. dr. com. 1984. 699, obs. Cabrillac et Teyssié. Sur la faute du
bénéficiaire d’un chèque sans provision qui n’a pas vérifié l’identité et la solvabilité du tireur, v. Cass. com.
9 juill. 2013, Banque et droit no 152, nov.-déc. 2013. 16, obs. Bonneau.
(2883) La banque qui a commis une négligence en considérant comme authentiques des chèques falsifiés ne
peut être exonérée de sa responsabilité que si la faute du titulaire du compte est la cause exclusive du
dommage (Cass. com. 28 janv. 2014, arrêt no 104 F-P+B, pourvoi no A 12-27901, Lenglet c. Société
générale). V. égal., Cass. com., 3 mai 2016, pourvoi n° F 14-24901, arrêt n° 393 F-D, Société générale c.
Époux Hugeaud : « Mais attendu qu’après avoir énoncé que le banquier, dépositaire de fonds, est tenu d’une
obligation de vigilance et engage sa responsabilité lorsqu’il paie un chèque falsifié comportant des
anomalies apparentes, telle une signature dont la non-conformité pouvait être décelée par un examen
superficiel, et relevé qu’un simple regard sur les chèques litigieux démontre l’absence totale de similitudes
des signatures avec celle de la dépositaire et une absence totale de similitude des signatures contrefaites
entre elles, l’arrêt retient que la négligence de M. et Mme Hugeaud dans le suivi de leurs comptes n’a pas la
gravité de celle de la banque, restée inactive face à des faux grossiers, de sorte que la responsabilité de cette
dernière dans le préjudice subi, et qu’elle ne conteste pas en sollicitant la confirmation du jugement en ce
qu’il avait opéré un partage de responsabilité, sera fixée aux trois quarts du montant des chèques
frauduleusement émis ; que par ces motifs, qui caractérisent le lien de causalité entre la faute de la banque
et le préjudice subi par M. et Mme Hugeaud et opèrent souverainement entre eux un partage de
responsabilité, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ».

(2884) V. not. N. Kilgus, « Virement en ligne et responsabilité », Rev. dr. bancaire et financier mars-
avril 2014, Études 8.

(2885) MARGERIT, « La directive sur les services de paiement », art. préc., spéc. p. 75.

(2886) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « La contestation des opérations de paiement non autorisées », Rev. dr.
bancaire et financier janv.-févr. 2011, Dossier 6, p. 109 ; L. SIGUOIRT, « La preuve de l’opération de
paiement », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2011, Dossier 17, p. 95.

(2887) Art. L. 133-18, Code monétaire et financier.

(2888) Cf. art. L. 133-17, I, Code préc. : le II de ce texte prévoit que le porteur d’une carte de paiement peut
faire opposition en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire.

(2889) Art. L. 133-19, Code préc.(2890) Art. L. 133-19, I, al. 1.(2891) Art. L. 133-19, I, al. 2.

(2892) Art. L. 133-19, II, al. 1.(2893) Art. L. 133-19, II, al. 2.
(2894) Il revient au banquier de rapporter la preuve que le client n’a pas satisfait, de façon grave, à ses
obligations, cette preuve ne pouvant pas se déduire, comme l’a jugé la Cour de cassation dans cinq arrêts du
18 janvier 2017 (pourvois n° M 15-18102, U 15-18224, J 15-26058, Z 15-22783 et H 15-18466, Banque et
droit, mars-avril 2017. 32, n° 172, obs. Bonneau ; JCP 2017, éd. E, 1122, note Rodriguez et éd. G, 241,
note Lasserre Capdeville ; Revue Banque, mars 2017. 72, n° 806, note Storrer ; Rev. dr. bancaire et
financier, mars-avril 2017, com. n° 44, obs. Samin et Torck ; adde, v. Ch. GAMLEU KAMENI, « La
responsabilité de la banque pour utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement par un tiers », Banque
et droit, mars-avril 2017. 22, n° 172), « du seul fait que l’instrument de paiement ou les données
personnelles qui sont liées ont été effectivement utilisés ». Cette solution rejoint la jurisprudence antérieure
aux textes issus de la directive SEPA de 2007 selon laquelle « la circonstance que la carte ait été utilisée par
un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve » d’une
faute lourde (Cass. com., 2 oct. 2007, Bull. civ. IV, no 208, p. 241 ; Banque et droit, janv.-févr. 2008. 22,
no 117, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2007. 60, no 6, obs. Caprioli ; D. 2008,
p. 454, note Boujeka ; Rev. trim. dr. com. 2007. 813, obs. Legeais ; JCP 2008, éd. E, 1768, no 29, obs.
Salgueiro ; Cass. 1re civ., 28 mars 2008, Banque et droit, mai-juin 2008. 18, no 119, obs. Bonneau ; Rev.
trim. dr. com. 2008. 607, obs. Legeais ; Cass. com., 21 sept. 2010, Banque et droit, nov.-déc. 2010. 20,
no 134, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 201,1 com no 40, p. 53, note Crédot et
Samin). Étant toutefois rappelé que cette solution avait été remise en cause dans un arrêt du 16 octobre 2012
(Banque et droit, janv.-févr. 2012. 21, no 147, obs. Bonneau ; JCP 2012, éd. E, 1680, note Piedelièvre ; D.
2013, p. 407, note Lasserre Capdeville ; Rev. trim. dr. com. 2012. 825, obs. Legeais) selon lequel un client
qui laisse sa carte de paiement et son code confidentiel dans la boîte à gant de son véhicule commet une
imprudence constitutive d’une faute lourde.

On rappellera encore que :

– selon l’ancien article L. 132-3 du Code monétaire et financier, « le titulaire d’une carte mentionnée à
l’article L. 132-1 supporte la perte subie, en cas de perte ou de vol, avant la mise en opposition prévue à
l’article L. 132-2, dans la limite d’un plafond qui ne peut dépasser 400 euros. Toutefois, s’il a agi avec une
négligence constituant une faute lourde ou si, après la perte ou le vol de ladite carte, il n’a pas effectué la
mise en opposition dans les meilleurs délais, compte tenu de ses habitudes d’utilisation de la carte, le
plafond prévu à la phrase précédente n’est pas applicable. Le contrat entre le titulaire de la carte et
l’émetteur peut cependant prévoir le délai de mise en opposition au-delà duquel le titulaire de la carte est
privé du bénéfice du plafond prévu au présent alinéa. Ce délai ne peut être inférieur à deux jours francs
après la perte ou le vol de la carte » ;

– et qu’il résulte, selon la Cour de cassation, de la combinaison des anciens articles L. 132-2 et L. 132-6 du
Code monétaire et financier dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 15 juillet 2009, « que le
porteur d’une carte ne peut contester, dans le délai prévu par le second, la régularité d’une opération
effectuée au moyen de cet instrument au profit d’un bénéficiaire mis en procédure collective que s’il a
notifié une opposition pour ce motif à l’émetteur de sa carte, avant que ce dernier ne procède au règlement
des sommes dues entre les mains du banquier du bénéficiaire » (Cass. com., 11 oct. 2011, Banque et droit
no 141, janv.-févr. 2012. 31, obs. Bonneau).

(2895) Cass. com., 17 mai 2017, arrêt n° 706 F-D, pourvoi n° X 15-28209, Pecastaing c. Banque CIC Sud-
Ouest, Banque et droit, sept.-oct. 2017, obs. Bonneau.

(2896) Sur un retard d’exécution, v. Cass. com., 18 sept. 2012, Banque et droit no 146, nov.-déc. 2012. 25,
obs. Bonneau.

(2897) Art. L. 133-22, Code monétaire et financier.(2898) Art. L. 133-21, Code préc.
(2899) V. K. RODRIGUEZ, « La contestation des opérations de paiement autorisées », Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2011, Dossier 7, p. 114.

(2900) Art. L. 133-25.(2901) Art. L. 133-24, Code monétaire et financier.

(2902) En ce sens, R. BONHOMME, Instruments de crédit et de paiement, 9e éd. 2011, LGDJ, no 392.

(2903) Art. L. 133-29 et s., Code préc.(2904) Art. L. 133-30 et L. 133-31, Code préc.

(2905) Art. L. 133-38, Code préc.

(2906) V. J.-P. ECK, « À propos de l’incidence de la réglementation des changes sur la validité du contrat »,
D. 1983, chr. XVI, p. 91, spéc. p. 91, qui considère que « le contrôle des changes n’est pas autre chose
qu’une mesure d’urgence pour sauvegarder l’ordre public monétaire ».

(2907) Art. L. 151-1 et s., art. R. 151-1 et s., Code monétaire et financier ; art. 7, 8 et 9, Décret no 2003-196
du 7 mars 2003 réglementant les relations financières avec l’étranger (non abrogés : art. 5, 140°, décret
no 2005-1007 du 2 août 2005 relatif à la partie réglementaire du Code monétaire et financier) ; arrêté du
7 mars 2003 portant fixation de certaines modalités d’application du décret no 2003-196 du 7 mars 2003
réglementant les relations financières avec l’étranger. V. D. BOULANGER, « Le régime des investissements
étrangers après la réforme du 7 mars 2003 », JCP 2003, éd. E, 663 ; A. ACHARD, « Le nouveau régime des
relations financières avec l’étranger : vers une libéralisation accrue », Banquemagazine no 648, juin 2003.
47 ; N. LEROUX, « En finir avec le contrôle des changes, Retour sur vingt ans d’hésitation législative »,
Banque et droit no 92, nov.-déc. 2003. 23 ; R. MONTFORT, « Nouvelle réglementation sur les investissements
étrangers », JCP 2004, éd. E, 286 ; E. CHVIKA, « Aménagement du contrôle des investissements étrangers
dans les secteurs stratégiques en France », D. 2006. 218 ; E. A. CAPRIOLI, « Le décret du 30 décembre 2005
réglementant les relations financières avec l’étranger, Vers l’émergence de l’intelligence juridique », Rev. dr.
bancaire et financier no 2, mars-avril 2006. 38 ; G. DE VRIES, « Investissements étrangers en France : le
nouveau régime issu du décret du 30 décembre 2005 », JCP 2006, éd. E, 1849.

(2908) Art. L. 151-1, al. 1, Code monétaire et financier.(2909) Art. L. 151-2, Code préc.

(2910) On doit noter, d’une part, que sont soumis à autorisation préalable les investissements étrangers dans
une activité qui participe à l’exercice de l’autorité publique dans les domaines énumérés par les textes
(« activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense
nationale » et « activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de
poudres et substances explosives » : art. L. 151-3, I, Code monétaire et financier ; v. également, art. R. 153-
1 et s. du même Code) et d’autre part, que pour assurer la défense des intérêts nationaux, le gouvernement
peut soumettre, par décret, à déclaration, autorisation préalable ou contrôle, notamment les mouvements de
capitaux et les règlements de toute nature entre la France et l’étranger (art. L. 151-2, 1°, a), Code monétaire
et financier). Sur la déclaration administrative de certains investissements étrangers, v. art. R. 152-5, Code
préc.

(2911) On doit seulement noter que l’article 1649 A du Code général des impôts impose d’une part, aux
établissements de crédit de déclarer à l’administration fiscale toute ouverture et clôture de compte et d’autre
part, aux personnes physiques, aux associations et aux sociétés n’ayant pas la forme commerciale,
domiciliées ouétablies en France de déclarer, en même temps que leurs déclarations de revenus ou de
résultats, les références des comptes, ouverts, utilisés ou clos à l’étranger.
(2912) V. J. PANNIER, « Du contrôle des changes au contrôle des capitaux », Rev. dr. bancaire et bourse
no 28, nov.-déc. 1991. 204.

(2913) Art. R. 151-1, 2°, Code monétaire et financier.(2914) Art. R. 151-1, 3°, Code préc.

(2915) Ce montant est fixé à 30 millions d’euros par l’article 1 de l’arrêté du 7 mars 2003.

(2916) Art. R. 152-1, III, préc. : le montant visé par ce texte a été fixé à un million d’euros par l’article 2 de
l’arrêté du 7 mars 2003.

(2917) Cette solution s’impose d’autant plus que la jurisprudence admet la validité, sauf fraude, des
transferts de fonds non autorisés alors que ceux-ci auraient dû l’être (Cass. com., 20 mars 1990, JCP 1991,
éd. G, I, 21634, note Amlon ; rappr. Cass. com., 22 nov. 1983, Bull. civ. IV, nos 315 et 316, p. 272 et 273 ; D.
1984. J. 204, note Gaillard ; JCP 1983, éd. G, II, 20045, note Eck ; D. 1984. IR 310, obs. Vasseur ;
Cass. com., 17 oct. 1995, Bull. civ. IV, no 237, p. 221 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 92, obs. Cabrillac). On peut
toutefois penser que la validité des transferts de fonds peut être remise en cause, par voie de conséquence,
lorsque les opérations d’investissement, faute d’autorisation préalable (cf. art. L. 151-3, Code monétaire et
financier, art. 7, Décret du 7 mars 2003) sont elles-mêmes nulles (art. L. 151-4, Code monétaire et
financier). Sur la responsabilité d’une banque envers son client pour avoir enfreint la réglementation sur les
transferts transfrontaliers, v. Cass. com., 4 janv. 1994, Quotidien juridique no 8, 27 janv. 1994. 4.

(2918) Lorsque les transferts de fonds sont soumis au régime de l’article L. 151-2 du Code monétaire et
financier (régime de l’autorisation préalable), le non-respect de ce régime est pénalement sanctionné (V. art.
L. 165-1, Code préc.). V. égal. les art. 8 et 9 du décret du 7 mars 2003.

(2919) V. M. VASSEUR, « Aspects juridiques des transferts internationaux de fonds par d’autres moyens que
les cartes », Banque et droit no 3, mars-avril 1989 ; M. DELIERNEUX, « Les instruments du paiement
international », Rev. dr. aff. int. no 8-1993, p. 987.

(2920) Promulguée par le décret du 21 octobre 1936 ; v. GAVALDA et STOUFFLET, Droit du crédit, 2, Effets de
commerce, chèques, cartes de paiement et de crédit, Litec, 3e éd. 1998, nos 303 et s., p. 352.

(2921) Communication de la Commission au conseil « Tout atout pour l’Europe : les nouvelles cartes de
paiement », Com (86) 754 final ; v. également, « Les paiements dans le marché intérieur européen », Com
(90), 447 final ; « Faciliter les paiements transfrontaliers : éliminer les barrières », SEC (92), 621 final ;
J. ALLIX, « Consommateurs et paiements électroniques transfrontières », Banque no 536, mars-avril 1993.
58.

(2922) V. H. SITRUK, « Monnaie unique et interopérabilité », Banque no 567, févr. 1996. 70.

(2923) JOCE no 208/52 du 2 août 1997.

(2924) JOCE no L 43/25 du 14 février 1997. V. W. HARRIS-BURLAND et A. DONÀ, « La proposition de

directive de la Commission sur les virements transfrontaliers : première étape vers l’établissement d’un
Cadre juridique », Rev. marché unique européen 3-1996, p. 177 ; X. THUNIS, « La responsabilité du banquier
dans les virements transfrontières : le droit commun du virement face à la directive européenne du
27 janvier 1997 », Mél. Mouly, Litec, 1998, t. 2, p. 417.

(2925) JOCE no L 344/13 du 28 décembre 2001.

(2926) Proposition de Directive du Parlement européen et du conseil concernant les services de paiement
dans le marché intérieur et modifiant les directives 97/7/CE, 2000/12/CE et 2002/65/CE, Com. (2005) 606
final, Exposé des motifs, p. 3. V. M. VANDEN BOSCH et N. MATHEY, « La directive sur les services de
paiement », Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2007, p. 59 ; V. MARGERIT, « La directive sur les
services de paiement », Bull. Banque de France no 164, août 2007. 67.

(2927) Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les
services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE
ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE, JOUE no L 319/1 du 5 décembre 2007.
V. H. BOUTHINON-DUMAS, « La directive sur les services de paiement et la concurrence entre les
établissements de paiement et les banques », Rev. trim. dr. com. 2009. 59.

(2928) Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant
les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et
2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE.

(2929) Règlement (CE) no 924/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant
les paiements transfrontaliers dans la Communauté et abrogeant le règlement (CE) no 2560/2001, JOUE
no L 266/11 du 9 octobre 2009.

(2930) Règlement (UE) no 260/2012 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 établissant des
exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros et modifiant le
règlement (CE) no 924/2009. V. L. ABADIE, « Un nouveau jalon dans la création d’un espace unique
européen des paiements : le règlement (UE) no 206/2012 du 14 mars 2012 », Petites affiches no 225, 9 nov.
2012. 6.

(2931) Considérant no 19 et art. 3, a) et g), Directive du 13 novembre 2007 préc. ; art. 3, g), Directive du
25 novembre 2015.

(2932) Art. 30 et s., Directive du 13 novembre 2007 préc. ; art. 38 et s., Directive du 25 novembre 2015.

(2933) Art. 51 et s., directive préc.

(2934) D. BEAU, G. CHABASSOL et B. COLLES, « La marche vers l’Europe de moyens de paiement

scripturaux : le projet SEPA », Bull. Banque de France no 147, mars 2006. 25, spéc. p. 31 : « L’une des
conditions à l’utilisation de nouveaux instruments de paiement dans un cadre européen est l’harmonisation
du cadre juridique, c’est-à-dire l’adoption et la transposition nationale de la directive sur les services de
paiement proposée par la Commission européenne et actuellement discutée au sein du Conseil de l’Union
européenne ».

(2935) Sur STET, v. infra, no 1036.(2936) Exposé des motifs de la proposition de directive préc., p. 2.

(2937) BEAU, CHABASSOL et COLLES, art. préc. p. 26.(2938) Ibid. p. 30.(2939) Ibid.(2940) Ibid,. p. 26.

(2941) M. ANDRIES et C. MARTIN, « La surveillance des moyens de paiement scripturaux : objectifs et

modalités de mise en œuvre », Revue de la stabilité financière no 5, nov. 2004. 91, spéc. p. 104.

(2942) Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant

l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance
prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/46/CE et abrogeant la
directive 2000/46/CE.
(2943) J.-P. MATTOUT, « Le netting », Rev. jurisp. com. no spécial, 1989, p. 65 ; v. également « compensation
(netting) et ratios prudentiels » in Rapport Commission bancaire pour 1990, p. 371.

(2944) Cette distinction est actuellement critiquée en raison de la libération des transferts de fonds
(V. Crédot et Gérard, obs. Sous Cass. com., 7 avril 1992, Rev. dr. bancaire et bourse no 34, nov.-déc. 1992.
245 ; L. NURIT-PONTIER, « Le statut juridique de la monnaie étrangère », préf. J. Stoufflet, Revue Banque
éditeur, 1994, not. spéc. p. 27, p. 234-235).

(2945) Crédot et Gérard, obs. Sous Cass. com., 7 avril 1992, Rev. dr. bancaire et bourse no 34,
nov./déc. 1992. 245 ; J.-P. ECK, « Payement », in Répertoire de droit international, Dalloz, t. 2, 1969, nos 52
et s. ; J.-P. ECK, « Validité des clauses en écus au regard du droit français », Banque et droit no 16, mars-avril
1991. 47 ; rappr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, op. cit., no 167, p. 133.

(2946) Les opérations de change sont visées par l’article 3 de la loi du 28 décembre 1966 sans que les textes
participant à la réglementation des relations financières avec l’étranger ne soumettent lesdites opérations à
autorisation préalable.

(2947) Le terme de devise est synonyme de monnaie étrangère (v. SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de
bourse, vo Devise).

(2948) Sur le système CLS (Continuous Linked Settlement) qui est un mécanisme de règlement et de
compensation des opérations de change, v. BCE, Le système CLS : objectifs, concept et implications,
Bull. mensuel de la BCE, janv. 2003. 53).

(2949) Sur les définitions du change manuel, tiré et scriptural, V. SOUSI-ROUBI, op. cit.

(2950) Sur la suppression du fixing, v. Rapport du Comité consultatif au Conseil national du crédit pour
1991-1992 ; H. DE VAUPLANE, « Fixing : la fin d’un mythe ? », Rev. dr. bancaire et bourse no 34, nov.-déc.
1992. 226.

(2951) Sur la cotation au fixing et en continu, v. SOUSI-ROUBI, op. cit.

(2952) Sur les changeurs manuels, v. art. L. 520-1 et s., Code monétaire et financier ; règlement no 91-11 du
1er juillet 1991 relatif aux conditions d’activité des changeurs manuels (arrêté du 26 juillet 1991) ; arrêté du
30 décembre 1998 relatif à l’information du consommateur sur les prix des opérations de change manuel et
d’échange manuel.

(2953) V. VÉZIAN, La responsabilité du banquier, op. cit., no 201, p. 129.

(2954) Sur les contrats d’assurance proposés par la Compagnie française d’assurances pour le commerce
extérieur (Coface), v. Rép. quest. écrite no 18710 : JO Sénat (Q) 16 janv. 1992, p. 130.

(2955) V. S. DESARBRES, « Les produits hybrides de couverture des risques de change », Banque no 502,
févr. 1990. 169.

(2956) V. notamment, P.-A. BOULAT et P.-Y. CHABERT, Les swaps, Technique contractuelle et régime
juridique, Masson, 1992 ; J.-P. MATTOUT, « Opérations d’échange de taux d’intérêt et de devises,
Qualification et régime juridiques en droit français, Défaillance de l’une des parties », Banque no 468,
janv. 1987. 24 et no 469, févr. 1987. 128 ; P.-Y. CHABERT, « Heurts et malheurs de la qualification juridique
des opérations de swaps », Rev. dr. aff. int. no 1-1989, p. 19.
(2957) Ces conditions générales sont publiées in Lamy droit du financement, Formulaires.

(2958) V. BOULAT et CHABERT, op. cit., p. 12.(2959) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 366.

(2960) V. BOULAT et CHABERT, op. cit., p. 33 et s. ; GAVALDA et STOUFFLET, Droit bancaire, op. cit., no 787 ;
v. également MATTOUT, art. préc., spéc. p. 34, qui considère que les swaps sont des contrats d’échange,
ajoutant que « le swap de devises est néanmoins le cumul de plusieurs échanges, réunis dans un accord de
volonté global et unique ».

(2961) Art. 1659 du Code civil.

(2962) Trib. com., Paris, 28 oct. 1992, Bull. Joly Bourse et produits financiers, janv.-févr. 1993, § 7, p. 51,
note Bonneau ; Rev. dr. bancaire et bourse no 42, mars-avril 1994. 91, obs. Bloch.

(2963) Supra, nos 493 et 505.

(2964) Cass. Ass. plén., 9 oct. 2006, Bull. civ. no 11, p. 27 ; JCP 2006, éd. G, II, 10175, note Bonneau et
éd. E, 2618, note Viandier, 1679, no 19, obs. Mathey ; Banque et droit no 111, janv.-févr. 2007. ; 25, obs.
Bonneau ; D. 2006, act. jurisp. 2525, obs. Delpech ; D. 2006, J, 2933, note Houtcieff ; D. 2007, pan. p. 758,
obs. Martin ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 13, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr.
com. 2007. 207, obs. Legeais.

(2965) A. PRÜM, P. LECLERC et R. MOURIER, Relations Entreprises Banques, Éditions Francis Lefebvre, 2003,
no 5510 ; R. ROUTIER, Obligations et responsabilités du banquier, Dalloz, 2005, no 111. 11.

(2966) À propos des conséquences de la crise de 2008 sur le droit au crédit, v. D. LEGEAIS, « Droit au
crédit », Rev. trim. dr. com. 2009. 187.

(2967) HALDE, Délibérations no 2010-193, 2010-206 et 2010-207, 27 sept. 2010, Banque et droit no 137,
mai-juin 2011. 26, obs. Bonneau. Pour la HALDE, aujourd’hui remplacée par le Défenseur des droits, est
discriminatoire le fait de proposer des crédits à la consommation et des cartes de paiement avec réserve de
crédit uniquement à des personnes âgées de moins de 75 ans ou de moins de 80. De même, selon la même
autorité (Délibération no 2010-53 du 1er mars 2010, Banque et droit no 136 mars-avril 2011. 27, obs.
Bonneau), le refus opposé à un emprunteur de garantir le risque chômage après 55 ans est une
discrimination au sens des articles 225-1 et 225-2 du Code pénal. Adde, J. LASSERRE CAPDEVILLE
et L. MOUREY, « Le banquier dispensateur de crédit face au risque de discrimination », in J. LASSERRE
CAPDEVILLE et M. STORCK (dir.), Le crédit. Aspects juridiques et économiques, Dalloz, 2012, p. 57 ;
H. DE VAUPLANE, « Les banques et la discrimination », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2023,
Dossier 12.

(2968) Art. 225-1 et 225-2, Code pénal.

(2969) V. R. ROUTIER, « Le prêt entre particulier sur internet : un financement alternatif ? »,

D. 2009 p. 2960.

(2970) V. Y. Le CORNEC, « Panorama des crédits bancaires », Banque no 540, août-sept. 1993. 28.

(2971) Sur les règles élémentaires relatives au coût du crédit, supra, nos 73 et s.

(2972) Sur la politique monétaire, également dénommée politique du crédit, supra, nos 319 et s.
(2973) Existe-il un droit au crédit comme il existe un droit au compte ? V. Th. BONNEAU, « Du droit au
crédit », Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2002. 3.

(2974) Sur le devoir de mise en garde en cas de contrat De swap de taux d’intérêt, v. Cass. com., 19 juin
2007, Banque et droit no 114, juill.-août 2007. 28, obs. de Vauplane, Daigre, de Saint-Mars et Bornet ;
JCP 2007, éd. E, 2259, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2007. 42, obs. Crédot et
Samin.

(2975) V. BOULAT et CHABERT, « Les swaps, technique contractuelle et régime juridique », op. cit., p. 14 et s.,
p. 70.

(2976) Ce risque peut faire l’objet d’une appréciation selon la technique du crédit-scoring qui « consiste à
attribuer à un particulier une note mesurant le risque d’impayé qu’il représente » (v. N. SIREYJOL, « Les
apports du crédit-scoring », Banque no 475, sept. 1987. 788 ; adde, M.-J. MAILLOT, « Systèmes
d’information et risques entreprises », Banque no 539, juill. 1993. 57).

(2977) Sur le risque de change, supra, no 665.

(2978) V. B. GAUMONT et J.-R. MAILLARD, « Réforme du financement des exportations, conséquences pour
les banques », Banque no 470, mars 1987. 261 ; A. CHEVALIER, « Le préfinancement export : principes et
montages », Les Petites Affiches no 92, 2 août 1992. 12.

(2979) Le système de scoring est un traitement automatisé qui permet, à partir d’un certain nombre de
critères tirés de la situation familiale, professionnelle et bancaire des demandeurs de prêt, d’évaluer le
risque encouru par le prêteur : le critère de la nationalité n’est pas, selon le Conseil d’État (CE, 30 oct.
2001, Les Petites Affiches no 218, 1er nov. 2001. 3 ; Communication-Commerce électronique mai 2002,
no 79, note Lepage ; D. 2002. J. 1869, note Audit ; JCP 2002, éd. G, II, 10140 note Sombetzki-Lengagne),
une discrimination et constitue une donnée pertinente d’évaluation. V. égal., L. CARON, « Informatique et
libertés » et le crédit scoring, Banque et droit no 83, mai-juin 2002. 19 ; M.-C. BARRET-BARNAY, « Les
différents systèmes d’enregistrement des crédits dans les États membres de l’Union européenne », D. 2003,
doct. 1082 ; A. SALGUEIRO, Les modes d’évaluation de la dignité de crédit d’un emprunteur, préf.
J. Stoufflet, avant-propos de P. Leclercq.

(2980) Infra, nos 709.(2981) Infra, no 802.

(2982) V. SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, op. cit. vo Assurance-crédit : « opération par
laquelle un créancier souscrit une assurance contre les risques découlant de l’octroi du crédit ».

(2983) V ; également, A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, « Les engagements de ne pas faire en matière de crédit »,

Rev. dr. aff. int. no 7-1986, p. 675.

(2984) N. THIBIERGE, « Les prêts substitutifs », Rev. dr. bancaire et bourse no 7, mai-juin 1988. 76.

(2985) J. H. RIGGS, « Innovations des financements de projet : les acteurs sur le marché international et en
France, et les modifications de l’environnement juridique », Banque et droit no 19, sept.-oct. 1991. 177 : J.-
P. ECK, « Le financement de projet », Rev. jurisprudence commerciale, no spéc., févr. 1985, coll.
« Opérations internationales de banque », p. 57 ; S. NAESSANY, « Financement de projets : le vent en
poupe », Banque no 559, mai 1995. 64 ; V. HAUBERT-MCGETRICK et G. ANSALONI, Financement de projet,
enjeux juridiques et bancabilité d’une opération, RB Édition, 2011.
(2986) V. E. MÜLLER, « Les financements “mezzanine” », Banque et droit no 18, juill.-août 1991. 152 ; sur
les différents concepts de « mezzanine », v. T. MASSERT, « Réflexions sur les financements mezzanines »,
Les Petites Affiches no 155, 25 déc. 1992, p. 10.

(2987) Supra, nos 345 et s.(2988) Art. L. 313-1 et s., Code monétaire et financier.(2989) Infra, nos 1060 et s.

(2990) Infra, nos 877 et s.

(2991) V. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, op. cit. ; GAVALDA et STOUFFLET, Droit
bancaire, op. cit.

(2992) Sur la loi applicable, supra, nos 110 et s.

(2993) Loi no 91-641 du 10 juillet 1991 autorisant l’approbation d’une convention sur l’affacturage
international.

(2994) Loi no 91-636 du 10 juillet 1991 autorisant l’approbation d’une convention sur le crédit-bail
international.

(2995) Infra, no 802.(2996) Et non les importations qui sont financées par le circuit bancaire classique.

(2997) C’est un phénomène mondial : v. J. TOUSCOZ, « Le marché unique et l’assurance crédit export », Rev.
des affaires européennes, no 1/1993. 5.

(2998) Supra, no 60.

(2999) V. M.-T. PAIN-MASBRENIER, « Réflexions sur la notion de contrat de prêt et son incidence sur la
qualification de l’ouverture de crédit », Contrats, conc. consom., févr. 2006, Études 3, p. 11.

(3000) Cass. com., 21 janv. 2004, Bull. civ. IV, no 13, p. 14 ; Banque et droit, no 95, mai-juin 2004. 50, obs.
Bonneau ; Les Petites Affiches no 28, 9 févr. 2004. 5, rapport Cohen-Branche ; JCP 2004, éd. G, II, 10062,
note Piedelièvre et éd. E, 649, note Salati ; JCP 2004, éd. E, 736, no 16, obs. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com.
2004. 352, obs. Legeais ; D. 2004, J. 1149, note Jamin ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai/juin 2004.
178, obs. Crédot et Gérard ; RJDA 6/04 no 744. V. également, D. R. MARTIN, « De l’ouverture de crédit »,
Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars/avril 2004. 134 ; Y. TCHOTOURIAN, « L’engagement pris par
l’emprunteur d’utiliser le crédit que la banque met à sa disposition constitue-t-il le nouveau critère de la
distinction du prêt et de l’ouverture de crédit ? », RJDA 7/04, p. 731. Dans le même sens, Cass. 2e civ.,
18 nov. 2004, Banque et droit no 101, mai-juin 2005.70, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. p. 213, obs.
Avena-Robardet ; Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2005. 13, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr.
com. 2005. 154, obs. Cabrillac ; JCP 2005, éd. E, 782, obs. A.S.

(3001) Sur les analyses assimilant l’ouverture de crédit au prêt, v. COHEN-BRANCHE, Rapport préc., spéc. p. 6
et s.

(3002) Une difficulté peut surgir lorsque les clients parties à la convention d’ouverture de crédit et à la
convention de compte ne sont pas exactement les mêmes. Par exemple, l’ouverture de crédit a été consentie
au nom de deux époux alors que le crédit consenti en exécution de celle-ci l’a été sur un compte ouvert au
nom de l’un d’eux : la banque ne peut demander le paiement du crédit consenti à l’époux qui n’est pas
titulaire du compte, le contrat d’ouverture de crédit et le contrat de compte étant distincts (Cass. com.,
25 févr. 1992, Bull. civ. IV, no 87, p. 62 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 31, mai-juin 1992. 113, obs. Crédot
et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1992. 841, obs. Cabrillac et Teyssié).
(3003) SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, vo Crédit d’escompte.

(3004) V. J.-F. VERNY, « Les ouvertures de crédit à options multiples », Rev. jurisp. com. no spéc., 1989, « La
trésorerie et le financement des entreprises », p. 122 ; J.-B. DEVADE, « Les contrats d’ouverture de crédit
multi-devises à options multiples », Banque no 488, nov. 1988. 1125 et no 489, déc. 1988. 1255.

(3005) SOUSI-ROUBI, op. cit., vo Commission d’engagement.

(3006) La Cour de cassation (Cass. com., 15 mars 2011, Banque et droit no 137, mai-juin 2011. 27, obs.
Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2011. 395, obs. Legeais ; JCP 2011, éd. E, 1882, no 11, obs. Mathey) déduit de
l’intuitu personae que la convention de crédit, en cas d’apport partiel d’actif placé sous le régime des
scissions, ne peut être transmise sans l’accord de la banque créancière. Rapprocher, à propos de la
continuation des contrats courts à la date d’ouverture de la procédure collective du débiteur, supra, no 500.

(3007) V. G. ANSALONI, « Crédit revolving et spécialité quant à la créance garantie par des sûretés réelles »,
JCP 2008, éd. E, 2124.

(3008) Supra, nos 79 et s.

(3009) On peut également tenir compte de la durée des découverts et du montant exceptionnel de certains
d’entre eux : v. Cass. com., 15 avril 2008, Banque et droit no 120, juill.-août 2008. 17, obs. Bonneau.
V. égal., Paris, 31 janv. 1991, D. 1992 p. 298, note Tridi : « La permanence des débits démontre l’existence
d’un découvert autorisé ». En revanche, l’absence d’un solde débiteur permanent est impropre à exclure
l’existence d’un crédit stable et durable (Cass. com., 22 sept. 2015, Banque et droit, janv.-févr. 2016. 42,
obs. Bonneau).

(3010) V. Cass. com., 2 juin 1992, Bull. civ. IV, no 212, p. 149.

(3011) Cass. com., 30 juin 1992, Bull. civ. IV, no 251, p. 174 ; RJDA 12/92, no 1159, p. 929.

(3012) En ce sens, RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 464, p. 449.

(3013) Cass. com., 30 juin 1992, arrêt préc. V. égal., à propos d’une tolérance qui n’a pas pu faire naître
chez un débiteur la croyance légitime qu’il bénéficiait d’une ouverture tacite de crédit, Cass. com. 27 janv.
2015, Banque et droit no 161 mai-juin 2015. 27, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2015,
com. no 70, Crédot et Samin.

(3014) Voir également, infra, no 899.(3015) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 461, p. 446.

(3016) Comp. CABRILLAC et TEYSSIÉ (Rev. trim. dr. com. 1990. 440) qui considèrent qu’« il faut admettre que
la détermination du crédit consenti doit être faite non d’après une méthode, quelle qu’elle soit, mais par une
recherche empirique de l’intention des parties ».

(3017) Cass. com., 16 janv. 1990, Bull. civ. IV, no 12, p. 8 ; Banque no 505, mai 1990. 538, obs. Rives-
Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse no 22, nov./déc. 1990. 238, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com.
1990. 440, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 14 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 11, p. 8 ; Cass. com., 4 mars
1997, Bull. civ. IV, no 61, p. 55 ; Dalloz Affaires no 15/1997. 473 ; Quotidien juridique no 37, 8 mai 1997. 3 :
RJDA 6/97. 537 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 61, mai/juin 1997. 116, obs. Crédot et Gérard.

(3018) Amiens, 28 oct. 1988, Banque no 491, févr. 1989. 213, obs. Rives-Lange.
(3019) Paris, 10 mars 1989, Banque no 494, mai 1989. 556, note Rives-Lange.

(3020) Lyon, 29 nov. 1991, JCP 1992, éd. E, pan. no 82, p. 25.

(3021) V. Cass. com., 14 janv. 1992, arrêt préc.

(3022) Sur l’article L. 313-12, Code monétaire et financier, infra, nos 878 et s.

(3023) Art. 1224 et s., Code Civil.

(3024) V. Cass. com., 3 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 368, p. 255 ; Banque no 530, sept. 1992. 842, obs. Rives-
Lange.

(3025) Sur l’obligation d’informer le consommateur de la possibilité de ne pas reconduire le contrat conclu
avec une clause de reconduction tacite, cf. art. L. 215-1, Code de la consommation ; v. not. Ph. STOFFEL-
MUNCK, « L’encadrement de la tacite reconduction dans les contrats de consommation depuis la loi Chatel,
L. no 2005-67, 28 janv. 2005 », JCP 2005, éd. G, I, 129.

(3026) Comp. Rives-Lange (obs. préc.) qui fait remarquer qu’« entre les crédits à durée déterminée et les
crédits à durée indéterminée, se glisse la catégorie hybride des crédits à durée déterminée renouvelée » et
que ces observations valent pour L’ouverture de crédit (note 7).

(3027) V. Cass. com., 19 nov. 1985, Bull. civ. IV, no 275, p. 232. Dans un arrêt du 9 mars 1999 (RJDA 5/99
no 591, p. 460), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi dirigé contre une
décision qui avait considéré comme raisonnables les délais de préavis de 2 mois pour les entreprises
commerciales et de 8 jours pour une société civile et une personne physique.

(3028) V. Trib. com. Paris, 24 janv. 1985 et Chambéry, 18 déc. 1984, Banque no 450, mai 1985. 525, obs.
Rives-Lange.

(3029) Cass. com., 30 mai 2000, Bull. civ. IV, no 110, p. 98 : « si la banque, sur laquelle un chèque a été
émis, n’est pas tenue d’en payer le montant, lorsque le solde du compte tiré, supérieur à la provision du
chèque lors de son émission, est devenu ensuite insuffisant à la suite de retraits ordonnés par le client
titulaire du compte, il en est autrement lorsque la provision était constituée lors de l’émission grâce à une
autorisation de découvert alors consentie au tireur, la révocation ultérieure de ce découvert ne pouvant
préjudicier au bénéficiaire du chèque ».

(3030) V. également, O. CUPERLIER, « Réflexions critiques sur l’insaisissabilité d’une ouverture de crédit »,
Rev. trim. dr. civ. 2007. 485.

(3031) Cass. 2e civ., 18 nov. 2004, arrêt préc.

(3032) R. PERROT et Ph. THÉRY, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2000, no 404 p. 417 et s.

(3033) En cette hypothèse, les fonds mis à disposition du client ne peuvent pas être appréhendés par les
créanciers, sauf concomitance bien théorique de l’acte de saisie et du paiement, avec au surplus une
question de priorité à résoudre !

(3034) Sur la saisie des créances éventuelles et conditionnelles, v. not. PERROT et THÉRY, op. cit.
no 347 p. 364 ; comparer, S. GUINCHARD et T. MOUSSA, Droit et pratique des voies d’exécution, Dalloz
Action, 2004/2005, no 812.10 et s, 921.00 et s.
(3035) À moins de considérer que l’efficacité de la saisie est tributaire de la levée d’option. Mais celle-ci est
bien théorique et peu réaliste !

(3036) Supra, no 669.

(3037) PERROT et THÉRY, op. cit., p. 420 : « Or, contracter une dette reste un acte exclusivement personnel.
En ce cas, un créancier ne peut pas plus contraindre son débiteur à utiliser une ouverture de crédit qu’il ne
pourrait le contraindre à emprunter ».

(3038) Art. L. 315-1 et s., R. 315-1 et s. du Code de la construction et de l’habitation ; les textes légaux sont
reproduits à l’article L. 221-29 du Code monétaire et financier. Adde, arrêté du 25 février 2011 portant
application de l’article R. 315-40 du Code de la construction et de l’habitation et relatif à la prime
d’épargne-logement afférente au plan d’épargne-logement et à sa majoration ; arrêté du 25 février 2011
relatif au taux d’intérêt des dépôts des plans d’épargne-logement et au montant de la prime propre au
régime des plans d’épargne logement.

(3039) Art. L. 315-2.(3040) Art. L. 315-3, R. 315-1 et R. 315-25.

(3041) Cass. 1re civ., 3 juin 1997, Banque no 584, sept. 1997. 88, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse
no 62, août-sept. 1997. 164, obs. Crédot et Gérard ; Defrénois 1997, art. 36690, no 148, p. 1349, obs.
Delebecque et 1998, art. 36719, note Piedelièvre.

(3042) Cass. 1re civ., 27 mai 1986, Bull. civ. I, no 139, p. 139 ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 1, mars-avril
1987. 9, obs. Crédot et Gérard ; Banque no 471, avril 1987. 411, obs. Rives-Lange ; Cass. civ., 3 juin 1997,
arrêt préc. Les PEL peuvent-ils être clôturés d’office pour faire face au solde débiteur d’un compte de
dépôt ? La réponse semble plutôt négative car cette clôture prive leurs titulaires des avantages financiers
attachés aux PEL : v. Cass. com., 21 nov. 2000, Bull. civ. IV, no 178, p. 156 ; Rev. dr. bancaire et financier
no 2 mars-avril 2001. 77, obs. Crédot et Gérard.

(3043) Art. R. 315-2 et R. 315-29 du Code préc.(3044) Art. R. 315-7.(3045) Art. R. 314-4.

(3046) Arrêté du 15 mai 1976.(3047) Art. R. 315-3.(3048) Art. R. 315-25.(3049) Art. R. 315-28.

(3050) Sur un don manuel réalisé par des versements sur un PEL, V. Cass. 1re civ., 6 janv. 2010, arrêt no 3 F-
D, pourvoi no C 08-12684, Mercier c. Banque Postale et a., Banque et droit no 130, mars-avril 2010. obs.
Bonneau.

(3051) Art. R. 315-27.(3052) Art. R. 315-4 applicable au PEL en vertu de l’article R. 315-41.

(3053) Arrêté du 1er avril 1992.(3054) Art. R. 315-30.(3055) Infra, no 698.

(3056) Loi no 52-332 du 24 mars 1952 relative aux entreprises de crédit différé.

(3057) Décret no 52-1327 du 15 décembre 1952 portant règlement d’administration publique pour
l’application de la loi du 24 mars 1952 et relatif au montant minimum du capital social des entreprises de
crédit différé ; décret no 53-1023 du 16 octobre 1953 portant règlement d’administration publique relatif à la
constitution, au fonctionnement et au contrôle des entreprises de crédit différé ; loi no 54-417 du 15 avril
1954 autorisant le gouvernement à prendre diverses dispositions financières et réglementaires relatives [...]
à certaines entreprises de crédit différé.

(3058) P. ESMEIN, « Les entreprises de crédit différé », JCP 1952, éd. G, I, 1004, nos 3 et 4.
(3059) Art. 8 de la loi du 24 mars 1952 et art. 2 et s. du décret du 16 octobre 1953.

(3060) Ce délai d’attente explique que si l’on souhaite néanmoins une mise à disposition immédiate des
fonds, il faut conclure un prêt que l’on dénomme crédit d’anticipation dont le remboursement s’effectuera à
l’aide des fonds provenant du prêt crédit différé (infra, no 713).

(3061) Art. 1 al. 2 de la loi du 24 mars 1952.

(3062) Dijon, 13 oct. 1954, Rev. trim. dr. com. 1955. 127, note Hémard ; D. 1955. J. 10, note P. S.

(3063) Cass. com., 2 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 321, p. 262 ; D. 1995. J. 182, note Bonneau ; Bull. Joly,
1995, § 19, p. 74, note Couret ; Quotidien juridique no 7, 24 janv. 1995. 3 ; JCP 1995, éd. E, I, 463, no 6,
obs. Gavalda et Stoufflet : Rev. dr. bancaire et bourse no 46, nov.-déc. 1994. 260, obs. Crédot et Gérard : cet
arrêt précise que les crédits différés conclus pour d’autres fins que celles définies par la loi de 1952 sont
frappés d’une nullité absolue et que la même sanction atteint le crédit d’anticipation, ce dernier étant le prêt
consenti dans l’attente de la réalisation du crédit différé et qui est remboursé à l’aide des fonds provenant de
celui-ci. Mais les contrats conclus régulièrement au regard de la loi de 1952 ne peuvent pas être annulés au
motif que les fonds ont été détournés de leur affectation : il en est ainsi parce que, selon la Cour de cassation
(Cass. 1re civ., 12 déc. 1995, Bull. civ. I, no 460, p. 320), « la loi du 24 mars 1952 ne fait pas obligation aux
établissements de crédit qu’elle régit de contrôler l’emploi des fonds prêtés dans le cadre d’un contrat de
crédit différé, fût-il Associé à un crédit d’anticipation ».

(3064) Cass. com., 2 nov. 1994, arrêt préc. : cette nullité s’étend au crédit d’anticipation qui est
« indissociable du prêt différé ».

(3065) V. art. 6 de la loi du 24 mars 1952.(3066) Infra, no 699.

(3067) SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, vo Mobilisation.

(3068) V. également à propos de la notion de mobilisation, infra, no 1044.

(3069) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le droit de la facilité de caisse », Banque et droit no 135, janv.-
févr. 2011, p. 21 et no 136, mars-avril 2011 p. 16 : la facilité de caisse est une tolérance résultant d’une
position débitrice d’un compte ; relativement brève (remboursée en quelques jours), elle ne traduit pas
l’existence d’une intention du banquier de consentir un crédit et ne confère aucun droit aux clients (Lasserre
Capdeville, art. préc., Banque et droit no 135, spéc. p. 22-23). Sur la facilité de caisse que la banque accorde
au tireur lorsque celle-ci paie un chèque en l’absence de provision suffisante, v. Cass. com., 30 mars 2010,
Banque et droit no 132 juill.-août 2010. 18, obs. Bonneau ; sur la facilité de caisse accordée en cas
d’exécution d’ordres De virement par le débit du compte, v. Cass. com., 22 mai 2012, Banque et droit
no 144, juill.-août 2012. 16, obs. Bonneau.

(3070) V. SOUSI-ROUBI, op. cit., vo avances, facilités de caisse et découverts.

(3071) V. J. ATTARD, Le prêt d’argent, contrat unilatéral ou contrat synallagmatique, Thèse dact. 1998,
Aix-Marseille ; A.-L. PRIM-THOMAS, Le prêt d’argent au regard de la théorie générale du contrat, Thèse
dact. 2004, Toulouse.

(3072) Art. 1892 du Code civil.

(3073) Art. 1109, al. 3, Code civil : « Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise
d’une chose ». Sur l’abandon de cette qualification classique, infra, no 702.
(3074) Art. 1893.(3075) Art. 1902.(3076) Art. 1892 et s.

(3077) Il convient de relever que, selon l’article 113 de la loi no 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation
relative à la lutte contre les exclusions, « l’établissement financier qui offre ou consent un prêt ou un crédit
personnalisé à un mineur sans l’autorisation du juge des tutelles ou, s’agissant des actes de la vie courante,
du représentant légal est redevable d’une amende fiscale d’un montant également au quintuple du montant
de la créance figurant au contrat ».

(3078) Sur les règles générales applicables aux taux d’intérêt, supra, nos 79 et s. ; à propos des découverts en
compte, supra, nos 521 et s. Adde, L. FINEL, « Les règles relatives à la détermination du prix et le contrat de
prêt bancaire », JCP 1996, éd. G, II, 3957.

(3079) Supra, no 84.

(3080) La jurisprudence concernant la façon dont le TEG doit être mentionné en cas de découvert en
compte (supra, no 527) est transposable au prêt comme le montre l’arrêt rendu le 9 mai 2001 par la
Chambre commerciale de la Cour de cassation (Bull. civ. IV, no 86, p. 82 ; RJDA 10/01, no 1021, p. 881) :
« Mais attendu qu’une clause de variabilité du taux d’intérêt n’est pas incompatible avec le respect des
dispositions légales exigeant la mention d’un taux effectif global dans les contrats de prêt, lesquelles
peuvent être satisfaites par l’indication d’un ou plusieurs exemples significatifs ».

(3081) Supra, no 685.

(3082) Sur l’absence d’accord de principe, v. Cass. com., 31 janv. 2017, arrêt n° 146 F-D, pourvoi n° K 15-
18975, Damy et a. c. Banque populaire Bourgogne Franch Comté : « Mais attendu que l’arrêt constate que
si la banque a fait allusion, dans une lettre non datée, à la possibilité d’un accord, celui-ci était subordonné à
l’examen, par ses services, d’informations relatives en particulier à la fourniture d’une garantie réelle,
condition qu’elle a ensuite rappelée, et relève qu’il n’est pas justifié que lui aient été transmis des éléments
utiles lui permettant d’accorder le crédit ; qu’ayant ainsi fait ressortir que la banque n’avait, en définitive,
pas été mise à même de donner un accord, fût-il de principe, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à
une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ».

(3083) Cass. com., 10 janv. 2012, Banque et droit no 142, mars-avril 2012. 22, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr.
com. 2012. 174, obs. Legeais ; Rev. trim. dr. civ. 2012. 311, obs. Fages ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-
août 2012, com. no 111, note Crédot et Samin ; Cass. com., 2 juin 2012, Banque et droit n° 162, juill.-août
2015. 25, obs. Bonneau.

(3084) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 4 mai 1993, Bull. civ. IV, no 162, p. 112 ; RJDA 11/93,
no 925, p. 791), n’entrent pas dans un compte courant, mais au contraire conservent leur autonomie, des
prêts bancaires dont une cour d’appel relève que leurs montants avaient été inscrits au crédit des comptes,
ce dont il résulte qu’une telle inscription ne peut éteindre l’engagement initial par paiement et que dans le
contrat liant les parties aucune stipulation ne prévoyait la fusion de ces prêts dans les découverts du compte
courant.
(3085) Cass. 1re civ., 28 mars 2000, Bull. civ. I, no 105, p. 70 ; JCP 2000, éd. G, II, 10296, et éd. E, p. 898,
concl. Sainte-Rose ; Rev. trim. dr. com. 2000. 991, obs. Cabrillac ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 240,
obs. Faddoul et jurisp. p. 482, note Piedelièvre ; RJDA 5/00, no 583, p. 460 ; Rev. dr. bancaire et financier,
no 3, mai/juin 2000. 161, obs. Crédot et Gérard ; JCP 2000, éd. E, p. 1086, obs. Gavalda et Stoufflet ;
Contrats, conc. consom., juill. 2000, no 106, note Leveneur ; D. 2002 som. com. 640, obs. D. R. Martin.
V. également, L. LEVENEUR, « Classification des contrats : le rétrécissement de la catégorie des contrats réels
est engagé », JCP 2000, éd. G, p. 1531 ; F. GRUA, « Le prêt d’argent consensuel », D. 2003, chr. p. 1492.
Dans le même sens, Cass. 1re civ., 27 nov. 2001, D. 2002, J, 119, note Chartier ; JCP 2002, éd. G, II, 10 050,
note Piedelièvre ; RJDA 4/02 no 419, p. 355 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, Bull. civ. I, no 358, p. 307 ; Banque
et droit no 110, nov.-déc. 2006. 22, obs. Bonneau ; D. 2007, p. 50, note Ghestin et pan. p. 759, obs. Martin ;
Rev. trim. dr. com. 2006. 887, obs. Legeais ; Cass. 1re civ., 19 juin 2008, Banque et droit no 121, sept.-oct.
2008. 28, obs. Bonneau ; JCP 2008 éd. E, 1964, note Legeais et éd. G, 10150, note Constantin ; D. 2008,
p. 2369, obs. Chauvin et Creton ; Contrats, conc. consom., nov. 2008, no 255, note Leveneur ; Rev. trim. dr.
com. 2008. 602, obs. Legeais ; JCP 2009, éd. E, 2461, no 18, obs. Lassalas ; Cass. com., 7 avril 2009,
Banque et droit, no 126, juill.-août 2009. 18, note Bonneau ; JCP 2009, éd. G, 77, note Lasserre Capdeville ;
D. 2009, p. 2080, note Ghestin ; Cass. 1re civ., 14 janv. 2010, Banque et droit, no 131, mai-juin 2010. 19,
obs. Bonneau ; D. 2010, p. 620, note François ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2010. 53, obs.
Lagarde ; Revue Banque no 724, mai 2010. 74, obs. Guillot et Boccara ; JCP 2010, éd. E, 1465, note
Dissaux ; Rev. trim. dr. com. 2010. 763, obs. Legeais ; D. 2011, pan. p. 1649, obs. Martin ; Cass. com.,
22 mai 2012, Banque et droit no 144, juill.-août 2012. 17, obs. Bonneau ; JCP 2012, 1646, no 10, obs.
Langlais-Lassalas ; Cass. com., 1er oct. 2013, Banque et droit no 153, janv.-févr. 2013.18, obs. Bonneau ;
Cass. 1re civ., 18 juin 2014, arrêt no 742 F-D, pourvois no W 12-29116 et P 13-13312, CRCAM Sud-
Méditerranée c. Époux Egéa et a.

(3086) Mais, comme l’a souligné la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du
7 mars 2006 (JCP 2006, éd. E, 2195, note Piedelièvre), « le prêt qui n’est pas consenti par un établissement
de crédit est un contrat réel qui suppose la remise d’une chose ».

(3087) Sur la remise des fonds d’un prêt entre les mains d’un notaire, v. Cass. 1re civ., 22 juin 2004,
Bull. civ. I, no 175, p. 145 ; JCP 2004, éd. E, 1820, note Piedelièvre ; Contrats, conc. consom., nov. 2004,
no 153, note Leveneur : « la tradition de la somme prêtée est réputée faite lorsque le prêteur a remis les
fonds à un tiers à la demande de l’emprunteur ».

(3088) V. F. GRUA et A. VIRATELLE, « L’affectation d’un crédit ou d’un dépôt en banque », JCP 1995, éd. G,
I, 3826.

(3089) Sur la responsabilité en matière de non-respect de Destination des fonds, infra, no 943.

(3090) Cass. com., 4 févr. 1992, Rev. dr. bancaire et bourse, mai-juin 1992. 116, no 31, obs. Crédot et
Gérard ; Cass. com., 5 mars 1996, Bull. civ. IV, no 75, p. 61 ; D. 1996, som. com. 327, obs. Libchaber ;
Contrats, conc. consom., août-sept. 1996, no 135, note Leveneur ; Dalloz Affaires no 17/1996. 518 ;
Quotidien juridique, 4 juin 1996. 2, no 45.

(3091) La jurisprudence avait également admis l’interdépendance des contrats lorsque les contrats de prêt et
de vente avaient été conclus par l’intermédiaire d’une même personne (Cass. com., 19 janv. 1993, Rev. trim.
dr. com. 1993. 707, obs. Bouloc) et lorsque le prêt avait permis le financement d’une opération illicite,
comme par exemple le rachat d’une clientèle (Cass. 1re civ., 1er oct. 1996, Bull. civ. I, no 335, p. 235 ; Dalloz
Affaires no 39/1996. 1255 ; Contrats, conc. consom., janv. 1997, no 3, note Leveneur ; D. 1997 som. com.
171, obs. Libchaber ; Rev. trim. dr. com. 1997. 298, obs. Cabrillac).
(3092) « C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel a constaté que les deux actes de
vente et de prêt, qui avaient été passés le même jour par-devant le même notaire, étaient intimement liés, et
en a déduit que les parties avaient entendu subordonner l’existence du prêt à la réalisation de la vente en vue
de laquelle il avait été conclu, de sorte que les deux contrats répondaient à une cause unique ; qu’elle a donc
retenu à bon droit, non que l’obligation de l’emprunteur était dépourvue de cause, mais que l’annulation du
contrat de vente avait entraîné la caducité du prêt » (Cass. 1re civ., 1er juill. 1997, Bull. civ. I, no 224, p. 150 ;
D. 1998. J. 32, note Aynès).

(3093) Cass. com., 18 mai 1993, Contrats, conc. consom., oct. 1993, no 182, note Raymond ; Cass. com.,
5 mars 1996, arrêt préc.

(3094) Cass. com., 18 mai 1993, arrêt préc.

(3095) Cass. 1re civ., 10 sept. 2015, arrêt n° 917 FS-P+B+1, pourvoi n° K 14-13658, Société Groupe Sofemo
c. Neveu, JCP 2015, éd. G, 1138, note Lasserre Capdeville et éd. E, 1548, note Le Gac-Pech, JCP 2016,
éd. E, 1010, n° 11, obs. Salgueiro ; Rev. trim. dr. com. 2014. 723, obs. Legeais ; Cass. 1re civ., 10 sept. 2015,
arrêt n° 922 FS-P+B+I, pourvoi n° H 14-17772, Siciak c. Société Financo et a. : D. 2015. 1837, obs. Avena
Robardet ; JCP 2016, éd. E, 1010, n° 11, obs. Salgueiro ; Rev. trim. dr. com. 2014. 723, obs. Legeais.

(3096) Cass. 1re civ., 10 sept. 2015, arrêt n° 922, préc.(3097) Cass. 1re civ., 10 sept. 2015, arrêt n° 917, préc.

(3098) Cass. 1re civ., 1er juill. 1997, arrêt préc.(3099) Cass. 1re civ., 10 sept. 2015, arrêts préc.

(3100) Pour les exceptions dans le cadre des crédits aux consommateurs, infra, n° 898 et s.

(3101) V. S. BROS, « Les contrats interdépendants dans l’ordonnance du 10 février 2016 », JCP 2016, éd. G,
975.

(3102) Art. 1186, al. 2, Code civil : « Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la
réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est
rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une
condition déterminante du consentement d’une partie ».

(3103) Art. 1186, al. 3, Code civil : « La caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel
elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement ».

(3104) B. SOUSI-ROUBI, Lexique de la banque et des marchés financiers, Dunod, 6e éd., 2009, v. Prêt relais.

(3105) Cass. com., 18 janv. 2017, Banque et droit, no 173 mai-juin 2017, p. 27, obs. Bonneau. Dans le
même sens, v. Cass. 1re civ., 20 janv. 1971, Bull. civ. I, n° 26, p. 21.

(3106) Sur les clauses de défaut croisé qui entraînent une déchéance du terme du prêt, v. R. MARTY, « Les
clauses d’événements défavorables et de déchéance du terme dans les contrats de financement. Material
adverse change and Cross default clauses », JCP 2011, éd. E, 1250. Sur les clauses résolutoires,
v. Cass. 1re civ., 3 juin 2015, Banque et droit, Sept.-oct. 2015. 25, n° 163, note Bonneau ; Rev. dr. bancaire
et financier, nov.-déc. 2015, com. n° 183, note Crédot et Samin ; JCP 2016, éd. E, 1010, n° 4, obs.
Stoufflet : « Attendu que, si le contrat de prêt d’une somme d’argent peut prévoir que la défaillance de
l’emprunteur non commerçant entraînera la déchéance du terme, celle-ci ne peut, sauf disposition expresse
et non équivoque, être déclarée acquise au créancier sans la délivrance d’une mise en demeure restée sans
effet, précisant le délai dont dispose le débiteur pour y faire obstacle » (dans le même sens, Cass. 1re civ., 22
juin 2017, arrêt no 816 F-P+B, pourvoi no A 16-18418, Alvino c. CRCAM du Languedoc).
(3107) Cass. com. 14 janv. 2010, arrêt préc. ; Cass. com., 1er oct. 2013, arrêt préc.

(3108) Cass. 1re civ., 26 nov. 2014, Banque et droit no 160 mars-avril 2015. 30, obs. Bonneau.

(3109) Si aucun terme n’a été stipulé, il appartient au juge, saisi d’une demande de remboursement, de
fixer, eu égard aux circonstances et, notamment, à la commune intention des parties, la date du terme de
l’engagement, qui doit se situer à une date postérieure à celle de la demande en justice (Cass. com., 26 janv.
2010, Banque et droit no 131, mai-juin 2020. 19, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier mai-juin
2010, no 83 p. 39, obs. Crédot et Samin).

(3110) Art. 1305-3 (ancien art. 1187) du Code civil.

(3111) V. J.-R. MIRBEAU-GAUVIN, « Le remboursement anticipé du prêt en droit français », D. 1995, chr.
p. 46 ; L. HABIRE-VERGNIÈRES, « Les clauses de remboursement anticipé », Rev. dr. bancaire et bourse no 57,
sept.-oct. 1996. 184. Sur le droit aux intérêts conventionnels non échus en cas de remboursement anticipé,
v. Cass. 1re civ., 7 févr. 1995, JCP 1995, éd. E, pan. 388.

(3112) V. COLMAR, 7 déc. 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 29, janv.-févr. 1992. 31, obs. Crédot et
Gérard.

(3113) Sur le remboursement anticipé sans indemnité auquel le créancier ne pourrait pas s’opposer, v. les
opinions divergentes de M. J. HUET (« Un bienfait de l’histoire : la subrogation opérée par le débiteur pour
le remboursement anticipé d’un prêt d’argent en cas de baisse des taux d’intérêt [art. 1250, 2°, Code
civil] », D. 1999, chr. p. 303) et de M. R. GENIN (« Quelques réflexions d’ordre juridique, financier et
économique. À propos d’un article du professeur Jérôme Huet sur l’application de l’article 1250-2o du Code
civil au remboursement anticipé d’un prêt d’argent » [Recueil Dalloz 1999, 29e cahier chron.], Banque et
droit no 73, sept.-oct. 2000. 22).

(3114) L’ancien article 1129 du Code civil n’était pas applicable à la clause prévoyant le paiement d’une
indemnité en cas de remboursement anticipé : Cass. 1re civ., 6 mars 2001, Bull. civ. I, no 54, p. 35 ; Contrats,
conc. consom., juill. 2001, no 103, note Leveneur ; D. 2001. 1172, obs. Avena-Robardet. Rapprocher,
Cass. 1re civ., 14 juin 2000, Bull. civ. I, no 184, p. 119 ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2000.
350, obs. Crédot et Gérard.

(3115) La Cour de cassation a précisé que l’appréciation du caractère excessif de la peine doit se fonder sur
la disproportion manifeste entre l’importance du préjudice subi et le montant conventionnellement fixé
(Cass. com. 11 févr. 1997, Bull. civ. IV, no 47, p. 42 ; Cass. 1re civ., 3 juin 2015, Banque et droit, sept.-oct.
2015. 27, n° 163, obs. Bonneau).

(3116) V. Cass. 1re civ., 24 nov. 1993, RJDA 1994, no 140, p. 134 ; Rev. trim. dr. civ., 1994. 857, obs.
Mestre ; Cass. 1re civ., 29 juin 2016, Banque et droit, nov.-déc. 2016. 25, n° 170, obs. Bonneau ; Paris,
16 mai 1989, Banque no 500, déc. 1989. 1201, obs. Rives-Lange ; Paris, 3 juill. 1990, Banque no 511,
déc. 1990. 1214, obs. Rives-Lange ; Paris, 31 janv. 1991, Rev. dr. bancaire et bourse, no 25, mai-juin 1991.
97, obs. Crédot et Gérard ; adde, à propos des crédits immobiliers régis par le Code de la consommation,
infra, nos 903 et s.

(3117) Crédot et Gérard, obs. sous Paris, 31 janv. 1991, Rev. dr. bancaire et bourse no 25, mai-juin 1991.
97 ; Rives-Lange, obs. sous TGI de Tours, 4 juin 1987, Banque no 474, juill.-août 1987. 725.

(3118) V. Paris, 4 avril 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 23, janv.-févr. 1991. 21, obs. Crédot et Gérard ;
Paris, 19 déc. 1991, Rev. dr. bancaire et bourse no 31, mai-juin 1992. 117, obs. Crédot et Gérard.
(3119) Infra, nos 878 et s.

(3120) Cass. 1re civ., 11 janv. 2017, Banque et droit, mars-avril 2017. 35, n° 172, note Bonneau.

(3121) Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, Bull. civ. I, n° 358, p. 307 ; Banque et droit, nov.-déc. 2006. 22, n° 110,
obs. Bonneau ; D. 2007, p. 50, note Ghestin et pan. p. 759, obs. Martin ; Rev. trim. dr. com. 2006. 8876, obs.
Legeais.

(3122) Cass. 1re civ., 19 juin 2008, Banque et droit no 121, sept.-oct. 2008. 31, obs. Bonneau ; JCP 2008,
éd. E, 1964, note Legeais et éd. G, 10150, note Constantin ; D. 2008, p. 2369, obs. Chauvin et Creton ;
Contrats, conc. Consom., nov. 2008, no 255, note Leveneur ; Rev. trim. dr. com. 2008. 602, obs. Legeais.

(3123) Dans le même sens, Cass. com., 7 avril 2009, Banque et droit, no 127, juill.-août 2009. 18, obs.
Bonneau.

(3124) Legeais, note préc.(3125) Constantin, note préc. ; Bonneau, note préc.

(3126) Constantin, note préc. ; Chauvin et Creton, note préc.(3127) Chauvin et Creton, note préc.

(3128) Sur la possibilité de faire constater, à titre préventif, l’acquisition de la prescription, v. Cass. 1re civ.,
9 juin 2011, Banque et droit, no 138, juill.-août 2011. 15, obs. Bonneau ; D. 2011. 2311, note Grayot-Dirx.

(3129) V. Bonneau, note sous Cass. 1re civ., 27 juin 2006, Banque et droit no 110, nov.-déc. 2006. 23.

(3130) Sur la prescription des créances d’intérêt qui était prévue par l’ancien article 2277 du Code civil,
v. Cass. 1re civ., 23 avril 2003, Banque et droit no 90, juill.-août 2003. 67, obs. Bonneau ; Cass. com.,
24 sept. 2003, Banque et droit no 93, janv.-févr. 2004. 57, obs. Bonneau ; Cass. 1re civ., 22 mai 2008, arrêt
no 588 FP+B, Barbe c. Société Banque populaire du Sud.

(3130a) Sur les clauses de recouvrement qui imposent le paiement d'une indemnité dans le cas où le prêteur
est obligé de recouvrer sa créance par les voies judiciaires ou extrajudiciaires ou de la produire à un ordre
de distribution, v. Cass. com., 22 févr. 2017 (vérification et admission des créances), Banque et droit,
no 173, mai-juin 2017. 34, obs. Bonneau ; Cass. com., 4 mai 2017, pourvoi no 15-19.141 (clause pénale),
Banque et droit, nov.-déc. 2017, obs. Bonneau.

(3131) La clause d’inaliénabilité interdit à l’emprunteur de vendre ou de transmettre un ou plusieurs biens

lui appartenant jusqu’au complet remboursement du prêteur : v. C. HOUIN-BRESSAND, « À propos des clauses
d’inaliénabilité insérées dans les contrats de crédit », Mél. Didier R. Martin, op. cit., p. 245.

(3132) Est abusive, selon la Commission des clauses abusives (avis n° 15-01, 24 sept. 2015, JCP 2015,
éd. E, 837), la clause stipulant que « l’(es) emprunteur(s) s’engage(nt) à ne pas souscrire de nouveaux
crédits et à ne pas accepter de nouvelles charges financières susceptibles d’aggraver leur endettement, sauf
accord exprès de la société Créancière », car elle « a pour effet de créer, au détriment du non professionnel
ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, en ce
que :

– en soumettant à l’accord exprès de la banque toute nouvelle charge financière, elle concerne tous les actes
susceptibles d’être conclus par les emprunteurs, y compris les actes conservatoires et d’administration ;

– telle qu’elle est rédigée, elle octroie à la banque un pouvoir discrétionnaire de refus de la souscription de
tout nouveau crédit ».
(3133) Sur la mise en œuvre, de mauvaise foi, d’un engagement de constituer, à première demande, une
hypothèque sur le bien financé, v. Cass. 1re civ., 1er juin 2016, Banque et droit, n° 169, sept.-oct. 2016. 13,
obs. Bonneau.

(3134) V. SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, op. cit., V. avances sur marchandises, avances sur
titres et avances sur créances.

(3135) Infra, nos 742 et s.

(3136) V. O. BOITTE, « Le régime juridique de l’assurance de groupe des emprunteurs : principales

questions », Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2001. 321 ; A. GOURIO, « L’assurance de groupe
n’est pas soumise à l’interdiction des ventes groupées en matière bancaire », Rev. dr. bancaire et financier
no 5, sept.-oct. 2001. 328 ; F. BOUCARD, « L’analyse juridique de l’assurance de groupe en matière de
crédit », RGDA 2002, no 3, p. 644 et s.

(3137) V. P. VAILLIER, « Le sort du contrat d’assurance “emprunteur” en cas de déchéance du terme du prêt
garanti », Responsabilité civile et assurances, avril 2000, chr. 8, p. 6. Sur le même thème, v. égal.,
Cass. 2e civ., 10 déc. 2009, Banque et droit no 129, janv.-févr. 2010. 17, obs. Bonneau.

(3138) Infra, no 944.

(3139) Sur la mise à l’écart de la règle de l’arrêt du cours des intérêts des prêts conclus pour une dure égale
ou supérieure à un an, infra, no 928.

(3140) L’article L. 622-13 du Code de commerce, édicté pour la procédure de sauvegarde est applicable au
redressement judiciaire (art. L. 631-14, I).

(3141) Cass. com., 2 mars 1993, Bull. civ. IV, no 89, p. 61 ; D. 1993. J. 572, note Devésa ; JCP 1993 éd. E,
I, 277, no 16, obs. Cabrillac et Pétel ; Cass. com., 14 déc. 1993, Quotidien juridique no 4, 13 janv. 1994. 2.

(3142) Un contrat de prêt, qui n’est pas un contrat en cours au sens de l’article 37 de la loi du 25 janvier
1985 (art. L. 622-13 (ex. art. L. 621-28), Code de commerce), ne peut être cédé au titre des contrats visés à
l’article 86 de la même loi (art. L. 642-7 (ex. art. L. 621-88), Code préc.) (Cass. com., 13 avril 1999,
Bull. civ. IV, no 87, p. 71 ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 257, note Lipinski ; Les Petites Affiches
no 103, 25 mai 1999. 11, note P. M).

(3143) F. DERRIDA, « La notion de contrat en cours à l’ouverture de la procédure de redressement

judiciaire », Les Petites Affiches no 133, 5 nov. 1993. 4, spéc. no 28, p. 10.

(3144) Cass. com., 14 déc. 1993, arrêt préc.(3145) Supra, nos 688 et s.

(3146) Art. L. 315-2 du Code de la Construction et de l’habitation.(3147) Art. R. 315-9 al. 1 et R. 315-36.

(3148) Art. R. 315-11 et R. 315-38 du Code préc.(3149) Arrêté du 15 mars 1976.

(3150) Arrêté du 1er avril 1992.(3151) Art. R. 315-11 et R. 315-38 du Code préc.

(3152) Art. R. 315-10 relatif au CEL et applicable au PEL en vertu de l’article R. 315-41.
(3153) Art. R. 315-16 et R. 315-40 ; arrêté du 25 février 2011 portant application de l’article R. 315-40 du
Code de la construction et de l’habitation et relatif à la prime d’épargne-logement afférente au plan
d’épargne-logement et à sa majoration ; arrêté du 25 février 2011 relatif au taux d’intérêt des dépôts des
plans d’épargne-logement et au montant de la prime propre au régime des plans d’épargne logement.

(3154) Art. R. 315-14 relatif au CEL et applicable au PEL en vertu de l’article R. 315-41.

(3155) Supra, nos 691 et s.

(3156) Sur leur déclin, v. A. COURET, « Le déclin des prêts participatifs », Bull. Joly 1986, p. 659.

(3157) Loi no 78-741 relative à l’orientation de l’épargne vers le financement des entreprises, art. 24 et s.
V. Y. BACHELOT, « Problèmes posés par la pratique des prêts participatifs », Dr. soc., mai 1995, chr. 6.

(3158) Art. L. 313-13 et s., Code monétaire et financier.(3159) Art. L. 313-13, Code monétaire et financier.

(3160) L’alinéa 2 de l’article L. 313-13 décide que « l’attribution d’un prêt participatif à une entreprise
individuelle n’emporte pas, par elle-même, constitution d’une société entre les parties au contrat ».

(3161) Art. préc. Les personnes physiques non commerçantes, seraient-elles les dirigeants sociaux de ces
entreprises, ne peuvent contracter de tels prêts (Cass. com., 7 mars 1995, Bull. civ. IV, no 72, p. 67 ; Dr. soc.,
juill.-août 1995, no 130, note Bonneau ; Bull. Joly, 1995, § 182, p. 519, note Couret ; Quotidien juridique
no 39, 16 mai 1995. 2 ; Rev. soc., 1995. 703, note Barbiéri ; Cass. com., 18 juin 2002, Banque et droit, nov.-
déc. 2002. 54, obs. Bonneau).

(3162) V. Th. BONNEAU, « La diversification des valeurs mobilières : ses Implications en droit des sociétés »,
Rev. trim. dr. com. 1988. 535.

(3163) Art. L. 313-14 du Code.

(3164) V. D. CRÉMIEUX-ISRAËL, « L’assimilation des prêts participatifs à des fonds propres », Rev. soc. 751 ;
H. BLAISE, « Les fonds propres de l’entreprise », Mél. Derruppé, 1991, p. 215, spéc. no 26, p. 225.

(3165) Sur la qualification de prêt participatif retenue en raison de la longue durée du prêt, le faible intérêt
servi et la fonction du prêt qui était de permettre la création d’une entreprise et De suppléer l’absence de
fonds propres, v. Cass. com., 7 avril 2009, Banque et droit, no 126, juill.-août 2009. 19, obs. Bonneau ; JCP
2009, éd. G, 77, note Lasserre Capdeville ; JCP 2009, éd. E, 2020, no 14, obs. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com.
2009. 598, obs. Legeais.

(3166) Art. L. 313-17, al. 1, du Code.

(3167) Art. L. 313-17, al. 2, du Code. L’alinéa 3 du même texte ajoute que « dans les cas où l’approbation
des assemblées spéciales ou des assemblées générales des masses constituées en application de
l’article L. 228-103 du même Code mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6 du Code de
commerce est nécessaire, cette clause est approuvée par l’assemblée générale extraordinaire. Dans les autres
cas, elle est approuvée par les associés statuant selon les conditions requises pour l’approbation des
comptes ».

(3168) Art. L. 313-15 du Code.(3169) Art. L. 228-36, al. dernier, du Code de commerce.

(3170) V. « Sofaris vécue », Banque no 450, mai 1985. 482.

(3171) V. Cass. 1re civ., 19 avril 1988, Bull. civ. I, no 109, p. 75 ; Banque no 485, juill.-août 1988, p. 822, obs.
Rives-Lange ; JCP 1988 éd., E, II, 15505, note Delebecque ; Cass. 1re civ., 8 juill. 1997, Bull. civ. I, no 237,
p. 158 ; Dalloz Affaires no 31/1997. 1003 ; Rev. trim. dr. com. 1997. 663, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et
bourse, no 63, oct. 1997. 222, obs. Contamine-Raynaud ; Cass. com., 27 oct. 1998, Bull. civ. IV, no 267,
p. 220 ; Dr. soc., avril 1999, no 50, note Bonneau ; Dalloz Affaires 1999. 207, obs. X. D. ; Quotidien
juridique no 95, 26 nov. 1998. 3.

(3172) Cass. com., 9 juin 1992, Dr. soc., oct. 1992, no 197, p. 5, note Bonneau ; Banque No 533, déc. 1992.
1167, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1992. 844, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. soc., 1993. 93, note
Delebecque ; Cass. com., 23 mars 1993, Bull. Joly, 1993, § 213, p. 734, note Couret ; Quotidien juridique
no 44, 3 juin 1993. 2 ; Cass. com., 31 mai 1994, Dr. soc., sept. 1994 no show [insecable]?>150, note
Bonneau ; Cass. com., 20 mai 1997, JCP 1997, éd. E, pan. 668, note Bouteiller ; Dr. soc. sept. 1997, no 140,
note Bonneau ; Quotidien juridique, no 57, 17 juill. 1997. 3 ; Bull. Joly, 1997, § 296, p. 808, note Barbiéri ;
Rev. trim. dr. com. 1997. 492, obs. Cabrillac ; JCP 1998, éd. G, I, 103, no 5, obs. Simler.

(3173) Le Code monétaire et financier, dans ses articles L. 313-7 et s., L. 515-2 et s., reprend les
dispositions de la loi no 66-455 du 2 juillet 1966 relative aux entreprises pratiquant le crédit-bail.

(3174) Art. L. 515-2 et s.

(3175) Antérieurement à la réforme de 2013, les entreprises de crédit-bail relevaient de la catégorie des
sociétés financières (E. M. BEY, « La location financière dans la réforme bancaire », JCP 1985, éd. E, I,
14630, spéc. no 23). Si désormais elles relèvent de la catégorie des établissements de crédit spécialisés, elles
peuvent être agréées en qualité de sociétés de financement si elles ne collectent pas de fonds remboursables
du public (art. L. 515-2, al. 2, Code préc.).

(3176) Ordonnance no 67-837 du 28 sept. 1967 relative aux opérations de crédit-bail et aux sociétés
immobilières pour le commerce et l’industrie.

(3177) Art. 5 de l’ordonnance préc.

(3178) V. « La réforme du régime fiscal du crédit-bail immobilier », Dr. fiscal 1995, no 3, p. 120 ; A. COHEN,
« Le régime du crédit-bail immobilier en vigueur depuis le 1er janvier 1996 est-il toujours attractif
fiscalement ? », Defrénois 1997, art. 36568, p. 561.

(3179) De même, un contrat de location assorti d’un engagement d’achat du locataire qui est subordonné à
l’acceptation du bailleur n’est pas un contrat de crédit-bail (Cass. com., 30 mai 1989, Bull. civ. IV, no 167,
p. 110 ; Rev. trim. dr. com. 1990. 93, obs. Bouloc).

(3180) Supra, no 61.

(3181) Si le professeur MOULY (« Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », Mél. Roblot,
p. 529, spéc. no 37) considérait que la propriété du crédit-bailleur est une véritable sûreté, telle n’est pas
l’opinion de M. CABRILLAC (in MOULY et CABRILLAC, Droit des sûretés, 3e éd. 1995, Litec, no 535, p. 451), ni
celle de M. CROCQ (Propriété et garantie, préf. M. Gobert, LGDJ, 1995, nos 292 et s., p. 243).

(3182) V. CROCQ, op. cit., p. 299.(3183) Ibid., p. 340-341.

(3184) V. EL-MOKHTAR BEY, « Le crédit-bail avec convention de trésorerie », RJDA 2/97. 103.
(3185) Pour un contrat de cession-bail conclu en matière immobilière, Cass. 3e civ., 19 mai 1999,
Bull. civ. III, no 117, p. 78.

(3186) V. SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, op. cit., Vo Cession-bail et Crédit-bail adossé.

(3187) Loi préc.

(3188) Sous réserve de l’application des textes relatifs aux crédits aux consommateurs, infra, nos 892 et s.

(3189) Ordonnance précitée du 28 sept. 1967 ; loi no 86-12 du 6 janvier 1986 relative au renouvellement des
baux commerciaux et au crédit-bail sur fonds de commerce et établissements artisanaux ; loi no 89-1008 du
31 déc. 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l’amélioration de
leur environnement économique, juridique et social.

(3190) Du contrat de crédit-bail doit être rapprochée la location financière qui est à l’origine des arrêts
rendus le 17 mai 2013 par la chambre Mixte de la Cour de cassation (Cour de cass. ch. mixte, 17 mai 2013,
Revue des contrats, 1er juill. 2013, no 3, p. 849, note Le Mesle ; RTD civ. 2013 p. 597, obs. Barbier. V. aussi,
F. BUY, « L’interdépendance contractuelle à l’honneur », JCP 2013, éd. G, 673 ; J.-B. SEUBE, « Haro sur les
clauses de divisibilité », JCP 2013, éd. G, 674 ; D. MAZEAUD, « L’important, c’est la clause, l’important... »,
D. 2013 p. 1658 ; E. Gicquiaud, « L’interdépendance contractuelle dans les opérations de financement
locatif », Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2014, Études 4) : « attendu que les contrats concomitants
ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; que
sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance » (qui est le cas
des clauses de divisibilité). Cette jurisprudence doit être rapprochée de celle rendue en matière de crédit-
bail : infra, no 727.

(3191) Cass. com., 15 déc. 1975, D. 1976. J. 407, note Lucas de Leyssac.

(3192) Cass. com., 13 avril 1976, D. 1976. J. 694, note Lucas de Leyssac ; Cass. com., 21 mai 1979, D.
1980. J. 611, note Lucas de Leyssac.

(3193) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 627, p. 576 et note 9.(3194) Infra, no 727.

(3195) Sur le devoir de mise en garde en cas de crédit-bail, v. Cass. com., 2 juin 2015, arrêt no 536 F-D,
pourvoi no D 14-11904, Bonneau c. société Natixis Lease ; Cass. com., 22 mars 2016, Banque et droit, sept.-
oct. 2016. 15, n° 169, obs. Helleringer.

(3196) Art. 1713 et s. du Code civil.(3197) Art. 1719, 1720 et 1721 du Code civil.

(3198) La Cour de cassation (Cass. 1re civ., 24 févr. 1998, Bull. civ. I, no 74, p. 50) a admis que le contrat
mette l’obligation de délivrance à la charge exclusive du fournisseur et limite les obligations du crédit-
bailleur au paiement du prix au seul vu du bon de livraison signé par le crédit-preneur.
(3199) V. Cass. com., 30 oct. 1973, Bull. civ. IV, no 303, p. 271 ; Cass. com., 7 mai 1974, Bull. civ. Iv,
no 147, p. 118 ; Cass. com., 15 mars 1983, Bull. civ. IV, no 103, p. 87 ; D. 1984. IR 79, obs. Vasseur ;
JCP 1983, éd. G, I, 20115, note E. M. Bey. La Cour de cassation a été conduite à préciser la portée de ces
clauses de transfert des droits et actions en garantie. D’une part, de ces clauses peut être déduite la
renonciation du locataire à la garantie légale du bailleur (Cass. com., 24 mai 1994, Contrats, conc. consom.,
oct. 1994, no 192, note Leveneur). D’autre part, le vendeur ne peut pas se prévaloir du transfert des droits et
actions en garantie au crédit-preneur pour prétendre être dégagé de celle-ci envers le crédit-bailleur qui peut
en conséquence se prévaloir de l’inexécution de l’obligation du Vendeur dans un litige l’opposant à celui-ci
(Cass. com., 7 juin 1994, Contrats, conc. consom., déc. 1994, no 244, note Leveneur). Adde, F. ARBELLOT,
« L’exercice de l’action en garantie des vices cachés par le crédit-preneur », Les Petites Affiches no 95,
10 août 1998. 4.

(3200) Lorsque le crédit-preneur a levé l’option, l’exercice de l’action en résolution de la vente est Justifié
par sa qualité de sous-acquéreur (v. Cass. com., 4 juin 1991, Bull. civ. I, no 206, p. 146 ; Rev. trim. dr. com.
1992. 226, obs. Bouloc).

(3201) A. RAPAHAËL-LEYGUES DE YTURBE et O. VERNEREY, « Atouts et servitudes du crédit-bail mobilier »,

Journ. not. et av., 1992, art. 60643, p. 1233, spéc. p. 1234 ; M. HARICHAUX-RAMU, « Le Transfert des
garanties dans le crédit-Bail », Rev. trim. dr. com. 1978. 209 ; R.-N. SCHÜTZ, Les recours du crédit-preneur
dans l’opération de crédit-bail (la théorie générale des obligations à l’épreuve d’un groupe de contrats),
préf. P. Rémy, PUF, 1994, nos 172 et s., p. 156. L’analyse du transfert de garantie, et donc des actions, fait
l’objet de diverses analyses en jurisprudence. Si celle-ci retient souvent le mandat, il lui arrive également de
considérer que la clause prévoyant un tel transfert s’analyse en une cession de la créance de garantie
(v. Cass. com., 4 juin 1996, Bull. civ. IV, no 156, p. 136 ; D. 1996. J. 630, note Billau ; JCP 1996, éd. G, II,
22744, note Taillens-Dessalle ; Quotidien juridique no 53, 2 juill. 1993. 9 ; Dalloz Affaires no 27/1996. 838).

(3202) Voir la jurisprudence citée dans la 11e édition (2015) de cet ouvrage, n° 698.

(3203) Ch. mixte, 23 nov. 1990, Bull. civ. ch. mixte, nos 2 et 3, p. 3 et 4 ; D. 1991. J. 121, note Larroumet ;
JCP 1991, éd. E, II, 111, note Legeais ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 23, janv./févr. 1991. 21, obs. Crédot
et Gérard ; Rev. trim. dr. civ., 1991. 360, obs. Rémy ; Rev. trim. dr. com. 1991. 440, obs. Bouloc ;
D. CARBONNIER, « Le crédit-bail : du bail au crédit (à propos des arrêts de la chambre mixte du 23 novembre
1990) », Defrénois 1991, art. 35102, p. 1025 ; M. VASSEUR, « Les conséquences sur le contrat de crédit-bail
de la résolution du contrat de vente de matériel », Banque et droit, juill.-août 1991. 139, no 18 ; E.-M. BEY,
« Des conséquences de la jurisprudence de la chambre mixte de la Cour de cassation du 23 novembre 1990
sur la symbiotique du crédit-bail », Gaz. Pal., 29-30 juill. 1992, doct. p. 2.

(3204) V. S. BROS, Les contrats interdépendants dans l’ordonnance du 10 février 2016, JCP 2016, éd. G,
975.

(3205) S. BROS, art. préc., spéc. p. 1684.

(3206) Art. 1186, al. 2, Code civil : « Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la
réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est
rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une
condition déterminante du consentement d’une partie ».

(3207) S. BROS, art. préc. 1683.

(3208) Si, hors de ces hypothèses, le crédit-preneur obtient la résolution de la vente sans avoir été mandaté
par le crédit-bailleur, cette résolution est inopposable à ce Dernier : le contrat de crédit-bail est maintenu
(Cass. com., 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 199, p. 139 ; JCP 1993 éd. E, I, 515, note Bey).

(3209) Cf. art. 1229, al. 2, Code civil (issu de l’ordonnance du 10 février 2016) : « La résolution prend
effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception
par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, À défaut, au jour de
l’assignation en justice ».

(3210) Cass. com., 22 mai 1991, Bull. civ. IV, no 169, p. 122 ; Rev. trim. dr. com. 1992. 225, obs. Bouloc ;
Cass. com., 6 avril 1993, RJDA 11/93 no 928, p. 794 ; Cass. 1re civ., 11 avril 1995, arrêt préc. ; Cass. 1re civ.,
oct. 1996, Bull. civ. I, no 332, p. 233.

(3211) Sur la nécessité d’avoir obtenu la résiliation du contrat de vente pour que le locataire soit dispensé
du paiement des loyers, v. Cass. 1re civ., 28 janv. 1997, Bull. civ. I, no 32, p. 20 ; RJDA 4/97, no 534, p. 342.

(3212) VASSEUR, art. préc. p. 140.

(3213) Cass. com., 12 oct. 1993, Quotidien juridique, 23 novembre 1993. 3, no 93 ; JCP 1994, éd. E, II, 548
(arrêt no 1), note Legeais.

(3214) Cass. com., 21 mars 1995, Bull. civ. IV, no 94, p. 85 ; Quotidien juridique, 16 mai 1995. 5, no 39 ;
v. également, Cass. com., 26 oct. 1993 (arrêt no 3), JCP 1994, éd. E, II, 548, note Legeais ; JCP 1994, éd. G,
I, 3744, no 13, Obs. Jamin ; Bull. civ. IV, no 360, p. 261 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 349, obs. Bouloc.

(3215) V. Cass. com., 12 oct. 1993, arrêt préc. ; Cass. com., 26 oct. 1993 (arrêt no 2), JCP 1994, éd. E, II,
548, note Legeais ; Bull. civ. IV, no 359, p. 261 ; Cass. com., 4 janv. 1994, Quotidien juridique no 8, 27 janv.
1994. 2 ; Rev. dr. bancaire et bourse, mars/avril 1994. 79, no 42, obs. Crédot et Gérard ; Bull. civ. IV, no 5,
p. 4.

(3216) Cass. com., 12 oct. 1993, arrêt préc.(3217) Cass. com., 26 oct. 1993 et 4 janv. 1994, arrêts préc.

(3218) Cass. com., 12 oct. 1993 et 21 mars 1995, arrêts préc. ; Cass. 3e civ., 21 mai 2008, Banque et droit,
juill.-août 2008. 15, no 120, obs. Bonneau ; Cass. com., 30 nov. 2010, Banque et droit, janv.-févr. 2011. 30,
no 135, obs. Bonneau.

(3219) Art. 1187, al. 1, Code civil.

(3220) Solution affirmée par analogie avec les dispositions de l’article 1229, alinéa 3 du Code civil qui sont
relatives à la résolution : « Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par
l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont
procuré l’une à l’autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de
l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière
prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation ».

(3221) Cass. com., 22 mai 1991, arrêt préc ; v. également, Cass. com., 11 mai 1981, Bull. civ. IV, no 214,
p. 169 ; D. 1982. IR 195, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1982. 614, obs. Hemard et Bouloc.
(3222) La faute du crédit-preneur peut également justifier la résiliation du contrat de crédit-bail à ses torts
exclusifs : v. Cass. 1re civ., 2 nov. 1994, Bull. civ. I, no 312, p. 226 (le locataire avait signé le bon attestant de
la livraison du matériel loué, bien que celui-ci ne lui avait pas été livré, et alors même que ce document
valait contractuellement bon à payer pour le bailleur, qui avait en conséquence réglé le prix au fournisseur).

(3223) Cass. com., 1er juin 1993, Bull. civ. IV, no 215, p. 154 ; Quotidien juridique, 16 déc. 1993. 2, no 100 ;
Rev. trim. dr. com. 1994. 349, obs. Bouloc.

(3224) Cass. 1re civ., 23 juin 1992, Bull. civ. I, no 196, p. 132 ; Rev. trim. dr. com. 1993. 360, obs. Bouloc ;
Gaz. Pal., 20-21 janv. 1993. 25, note Cousin ; Cass. 1re civ., 8 oct. 2009, Banque et Droit, nov.-déc. 2009.
37, no 128, obs. Bonneau ; Cass. com., 11 juill. 2006, Bull. civ. IV, no 173, p. 192 ; Contrats, conc. consom.,
déc. 2006, no 247, note Leveneur ; D. 2007, p. 413, note Mislawski.

(3225) L’article 2277 du Code civil est applicable à une action en paiement de loyers de crédit-bail,
créances payables à termes périodiques (Cass. com., 24 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 369, p. 261 ; Contrats,
conc. consom., mars 1993, no 46, note Leveneur ; D. 1993. som. com. 216, obs. Delebecque).

(3226) Pour la réduction de l’indemnité de résiliation, constituée par le montant des mensualités à échoir,
v. Cass. com., 5 juill. 1994, Bull. civ. IV, no 253, p. 199 ; Quotidien juridique no 87, 1er nov. 1994. 3.

(3227) V. également, F. BARAT, « La levée d’option d’achat du crédit-bail par le preneur soumis à une
procédure collective après l’ordonnance du 18 décembre 2008 », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-
avril 2010, Dossier, 13.

(3228) V. E. M. BEY, « Cession des contrats de crédit-bail », RJDA 8-9/92, p. 651, spéc. p. 652.

(3229) Sur les conséquences de la faillite du crédit-preneur sur le contrat de crédit-bail, v. RAPHAËL-LEYGUES
DE YTURBE et VERNEREY, art. préc., spéc. p. 1237 et s ; Y. CHAPUT, « L’influence du droit des entreprises en
difficulté sur le crédit-bail », Rev. dr. bancaire et bourse no 60, mars-avril 1997. 46.

(3230) Art. L. 622-13, I du Code de commerce : « nonobstant toute disposition légale ou tout clause
contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de
l’ouverture d’une procédure de sauvegarde » (texte applicable au redressement judiciaire (art. L. 631-14, I) ;
v. Cass. com., 16 oct. 1990 et 9 avril 1991, JCP 1992, éd. E, II, 300, note Le Corre ; Cass. com., 9 mai
1995, Quotidien juridique no 55, 11 juill. 1995. 2). La même règle est formulée, en matière de liquidation
judiciaire, par l’article L. 641-11-1, I, du Code préc.

(3231) Art. L. 622-13, II, du Code de commerce. En cas de liquidation judiciaire, c’est le liquidateur qui
demande la poursuite des contrats en cours (art. L. 641-11-1, II, Code préc.).

(3232) Cf. également, art. L. 641-11-1, III, Code de commerce.

(3233) Cass. com., 21 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 25, p. 21 ; Rev. trim. dr. com. 1992. 682, obs. Chaput ;
Rev. trim. dr. com. 1992. 858, obs. Bouloc ; D. 1992 som. com. 259, obs. Derrida.

(3234) Une décision passée en force de chose jugée est une décision qui ne peut plus faire l’objet de recours
suspensif (appel ou opposition : v. art. 500 du CPC).

(3235) V. Cass. com., 12 juin 1990, Bull. civ. IV, no 172, p. 119 ; Cass. com., 14 mai 1991, Bull. civ. IV,
no 166, p. 119 ; Cass. 3e civ., 26 juin 1991, Bull. civ. III, no 193, p. 113 ; Cass. 3e civ., 13 mai 1992,
Bull. civ. III, no 146, p. 90 ; Cass. com., 16 mars 1993, Bull. civ. IV, no 107, p. 73.
(3236) On doit souligner que l’article L. 622-21 (texte régissant la procédure de sauvegarde et applicable au
redressement judiciaire : art. L. 631-14, I) interrompt ou interdit les actions des créanciers dont la créance
est née antérieurement au jugement d’ouverture et qui tendent notamment à la résolution d’un contrat pour
défaut de paiement d’une somme d’argent : une telle solution impose également l’arrêt de l’action tendant à
la constatation de la résiliation du contrat de bail résultant du jeu d’une clause résolutoire.

(3237) En ce sens, J.-P. SÉNÉCHAL, obs. sous Cass. com., 16 mars 1993, Defrénois 1993, art. 35631, no 7,
p. 1217, spéc. p. 1219.

(3238) En ce sens, F. DERRIDA, « La notion de contrat en cours à l’ouverture de la procédure de

redressement judiciaire », Les Petites Affiches no 133, 5 nov. 1993. 4, spéc. no 14, p. 6 ; SÉNÉCHAL, obs. préc.

(3239) Texte régissant la procédure de sauvegarde et applicable au redressement judiciaire : art. L. 631-14,
I, Code de commerce.

(3240) Cf. également, art. L. 641-11-1, III, Code de commerce.

(3241) Cass. com., 15 oct. 1991 (2 arrêts), Banque no 525, mars 1992. 319, obs. Rives-Lange ; JCP 1992
éd. E, II, 250, note E. M. Bey ; D. 1991. J. 632, note Derrida ; D. 1993. som. com. 285, obs. Pérochon ;
JCP 1992 éd. G, II, 21805, note Larroumet ; Rev. soc. 1992. 105, note Leveneur et Paclot ; Rev. dr. bancaire
et bourse, no 29, janv./févr. 1992. 25, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1992. 241, obs. Chaput ;
JCP 1993 éd. E, I, 243, no 34, obs. Gavalda et Stoufflet ; JCP 1993 éd. E, I, 238, no 15, obs. Cabrillac ; sur
ces arrêts, v. P.-M. LE CORRE, « La propriété de l’établissement de crédit face à l’article 115 de la loi du
25 janvier 1985 », Les Petites Affiches no 28, 4 mars 1992. 9 ; « Les locations financières à l’épreuve de
l’article 115 de la loi du 25 janvier 1985 », Rev. proc. coll. 1992. 1.

(3242) Pour un état de la doctrine, v. LEVENEUR et PACLOT, note préc., spéc. p. 108. Sur la discussion et les
divers arguments, v. J.-C. AMIOT, « Le délai de revendication de l’article 115 de la loi du 25/01/85
s’applique-t-il au crédit-bailleur mobilier ? », Rev. dr. bancaire et bourse no 10, nov.-déc. 1988. 182.

(3243) Art. L. 624-10, Code de commerce.(3244) Infra, no 731.

(3245) En ce sens, F. PÉROCHON, « La revendication favorisée (loi no 94-475 du 10 juin 1994) », D. 1994,
chr. 251, spéc. no 3 ; Y. CHAPUT, « La réforme de la prévention et du traitement des difficultés des
entreprises », JCP 1994 éd. E, I, 381, spéc. no 87 ; F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS, « La réforme du droit des
entreprises en difficulté (premier aperçu) », D. 1994 chr. 267, spéc. no 86 ; F.-J. CRÉDOT, « Les grandes
lignes de la réforme du droit des entreprises en difficulté », Les Petites Affiches no 110, 14 sept. 1994. 12,
spéc. p. 16.

(3246) Art. L. 624-9, Code de commerce : les articles L. 624-9 et suivants, qui régissent la procédure de
sauvegarde, sont applicables au redressement judiciaire : art. L. 631-18.

(3247) Art. L. 624-10, Code de commerce. Sur les modalités de cette restitution, v. F. PÉROCHON,
« Revendications et restitutions selon le décret du 21 octobre 1994 », Les Petites Affiches no 71, 14 juin
1995. 32.

(3248) Certains auteurs (EL. MOKHTAR BEY, « Le crédit-bail dans la réforme des procédures collectives
opérée par la loi du 10 juin 1994 », RJDA 8-9/94, p. 707, spéc. no 56, p. 713 ; v. également l’étude du BRDA
94-15/16, p. 13 et s., spéc. no 61, p. 21) limitent la portée de cette dispense de revendication en considérant
que le délai de 3 mois s’impose au crédit-bailleur, la réforme opérée le dispensant seulement d’apporter la
preuve de son droit de propriété.
(3249) Texte régissant la procédure de sauvegarde et applicable au redressement judiciaire : art. L. 631-18.

(3250) Texte régissant la procédure de sauvegarde et applicable au redressement judiciaire : art. L. 631-18.
Pour la liquidation judiciaire, v. art. 641-13.

(3251) En ce sens, à propos d’un crédit-bail immobilier, Cass. com., 12 janv. 2010, Banque et droit no 130,
mars-avril 2010.35, obs. Bonneau.

(3252) Cass. com., 16 oct. 1990, 9 avril 1991 et 9 mai 1995, arrêts préc. ; Cass. com., 16 mai 1995,
JCP 1995, éd. E, pan. 709.

(3253) La clause qui prévoit, en cas de résiliation du contrat de crédit-bail, le paiement d’une indemnité
constituée du montant des mensualités à échoir s’analyse en une clause pénale (Cass. com., 5 juill. 1994,
BRDa 94-15/16, p. 7).

(3254) Martin-Serf, obs. à propos de Cass. com., 10 déc. 1991, Rev. trim. dr. com. 1992. 686. Selon la cour
de cassation (Cass. com., 11 Mai 1993, Bull. civ. IV, no 181, p. 128 ; D. 1993. som. com. 368, obs. Honorat ;
JCP 1993, éd. E, I, 298, obs. Cabrillac), le principe d’égalité des créanciers ne s’oppose à la validité au
regard de la procédure collective d’une clause pénale convenue entre un créancier et le débiteur
antérieurement à l’ouverture de la procédure collective que lorsqu’il résulte de cette clause une majoration
des obligations du débiteur envers le créancier en cas de prononcé de son redressement judiciaire. Dans le
même sens, Cass. com., 9 mai 1995, Quotidien juridique no 53, 4 juill. 1995. 5.

(3255) Cass. com., 10 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 379, p. 261 ; Rev. trim. dr. com. 1992. 667, obs. Bouloc et
686, obs. Martin-Serf.

(3256) La clause qui prévoit le paiement d’une indemnité correspondant aux loyers non échus et à une
année de loyer supplémentaire est une clause pénale (Cass. 3e civ., 21 mai 2008, Banque et droit no 120,
juill.-août 2008. 15, obs. Bonneau et 48, obs. Rontchevsky. Adde, F. JULIEN, « Opération de crédit-bail et
indemnité de résiliation », Banque et droit no 122, nov.-déc. 2008. 7).

(3257) V. Cass. com., 3 mai 1994, Bull. civ. IV, no 163, p. 132 ; Rev. trim. dr. civ., 1995. 112, obs. Mestre.

(3258) V. BEY, art. préc. spéc. p. 652 et s.

(3259) Il n’appartient pas en effet au juge De faire renaître un rapport contractuel disparu (Cass. com.,
11 déc. 1990, RJDA 3/91 no 241, p. 216) ; Comp. Cass. com., 21 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 27, p. 22 ; Rev.
trim. dr. com. 1992. 858, obs. Bouloc.

(3260) BEY, op. cit., p. 654. La clause contractuelle stipulant que la cession du contrat est subordonnée à
l’accord écrit du bailleur se trouve privée d’effet (Cass. com., 6 déc. 1994, Quotidien juridique no 12, 9 févr.
1995. 6).

(3261) Lorsque le contrat de crédit-bail, dont l’exécution est garantie par une caution, est cédé par
application de l’article L. 621-8 du Code de commerce, la caution reste seulement garante des loyers échus
antérieurement à la cession : elle ne garantit pas, en revanche, les loyers postérieurs dus par le cessionnaire,
« à moins que, par un nouvel engagement, elle ait donné sa garantie Au cessionnaire pour le paiement de
ces loyers » (Cass. com., 21 nov. 1995, JCP 1996 éd. G, II, 22635, note Jamin et Billiau ; Quotidien
juridique no 2, 4 janv. 1996. 8 ; Dalloz Affaires no 2/1996. 45).
(3262) Le nouveau crédit-preneur n’est toutefois pas tenu de prendre en charge les échéances antérieures à
la cession (ibid.).

(3263) Art. L. 626-18, al. 7, du Code préc.

(3264) Sur la publicité comptable que le Code monétaire et financier impose, v. art. R. 313-14.

(3265) Art. R. 313-3. La publicité régulière du contrat de crédit-bail permet au crédit-bailleur d’opposer ses
droits aux créanciers et aux ayants cause du crédit-preneur, ce qui exclut que ceux-ci puissent se prévaloir
des dispositions de l’article 2276 du Code civil. Si cette solution vaut pour l’acquéreur, « il n’en est pas de
même pour le sous-acquéreur, possesseur de bonne foi du bien mobilier, dont le droit de propriété demeure
opposable au crédit-bailleur en dépit de l’accomplissement des formalités de publicité » (Cass. com., 14 oct.
1997, Bull. civ. IV, no 257, p. 224 ; Contrats, conc. consom., janv. 1998, no 1, note Leveneur ; JCP 1998,
éd. E, p. 327, note Leveneur ; Quotidien juridique no 88, 4 nov. 1997. 6 ; Dalloz Affaires 1997. 1322 ; RJDA
2/98 no 206, p. 145. V. également, D. R. MARTIN, « Location et possession : du bien loué et revendu »,
JCP 1998, éd. G, I, 121).

(3266) La production du bordereau établissant que le crédit-bailleur a requis en temps utile du greffe du
tribunal de commerce compétent la publication prévue par les textes, ne justifie pas, à elle seule, que la
publicité requise pour rendre opposable aux tiers le droit de propriété du crédit-bailleur sur les biens objets
des opérations de crédit-bail a été effectuée (Cass. com., 27 févr. 1990, Bull. civ. IV, no 55, p. 37 ;
rapprocher, Cass. com., 13 janv. 1998, Bull. civ. no 15, p. 10).

(3267) Art. R. 313-4.

(3268) Sur la publication du jugement arrêtant le plan de cession qui supplée le défaut de publication
conforme aux dispositions du Code monétaire et financier, v. Cass. com., 28 oct. 2008, Banque et droit
no 123, janv.-févr. 2009. 22, obs. Bonneau. Adde, F. PÉROCHON, « Cession d’entreprise, crédit-bail et
publicité : surprenante embellie pour les crédit-bailleurs », Actualité des procédures collectives no 20,
15 déc. 2008.

(3269) Art. L. 313-11 du Code monétaire et financier.

(3270) Une publication irrégulière équivaut à une absence de publication, étant précisé que seules les
irrégularités faisant obstacle à l’identification des parties et des biens entraînent l’inopposabilité du contrat
de crédit-bail. Sur des irrégularités affectant le prénom et le nom du crédit-preneur ainsi que son adresse,
v. Cass. com., 11 mai 2010, Banque et droit no 133, sept.-oct. 2010. 36, obs. Bonneau ; D. 2010, act.
p. 1276, obs. Lienhard ; JCP 2010, éd. G, 791, note Lasserre Capdeville.

(3271) Art. L. 313-10 et R. 313-10 du Code. Le crédit-preneur n’a pas qualité pour se prévaloir de
l’éventuelle inobservation des mesures de publicité mises en place par les textes en vue de la protection des
tiers au contrat (Cass. com., 16 mai 1995, Bull. civ. IV, no 143, p. 128 ; RJDA 11/95 no 1255).

(3272) V. E. LE CORRE-BROLY, « La publicité du contrat de crédit-bail mobilier et sa sanction en cas

procédure collective du locataire », JCP 1997, éd. E, I, 621 ; P. CORDIER, « L’incidence de la publicité des
contrats de crédit-bail mobilier en cas d’ouverture d’une procédure collective du preneur », RJDA 11/99,
p. 939.
(3273) La publication des contrats postérieurement au jugement d’ouverture est sans effet : les contrats
demeurent inopposables aux créanciers du crédit-preneur (Cass. com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, no 95,
p. 78 ; Les Petites Affiches no 108, 1er juin 1999. 5 et no 183, 14 sept. 1999. 13, note Courtier ; Dalloz
Affaires 1999. 1042, obs. A. L.).

(3274) La revendication est écartée seulement si le contrat a été publié : supra, no 730.

(3275) Cass. com., 12 avril 1988, Bull. civ. IV, no 126, p. 89 ; Rev. trim. dr. com. 1989. 113, obs. Bouloc ;
Cass. com., 16 mars 1993, D. 1993. J. 583, note Derrida ; Cass. com., 29 avril 1997, Bull. civ. IV, no 112,
p. 98.

(3276) Cass. com., 12 avril 1988, arrêt préc. Cass. com., 17 mai 1988, JCP 1988, éd. G, II, 21117, obs.
E. M. Bey ; Cass. com., 16 mars 1993, arrêt préc.

(3277) Cass. com. 29 avril 2014, Banque et droit no 157, sept.-oct. 2014. 18, obs. Bonneau.

(3278) Cass. 2e civ., 15 mars 1989, Bull. civ. IV, no 75, p. 36.

(3279) Art. L. 144-1 et s. du Code de commerce qui reprennent les dispositions de la loi no 56-277 du
20 mars 1956 relative à la location-gérance des fonds de commerce et des établissements artisanaux.

(3280) Les formalités de publicité prévues par le Code de commerce s’ajoutent à celles prévues par les
textes du Code monétaire et financier relatifs au crédit-bail.

(3281) Pédamon, obs. in Rev. trim. dr. com. 1990. 187, spéc. p. 188.

(3282) Pédamon, obs. préc, spéc. note 2, p. 188.

(3283) L’article L. 313-7, 2°, du Code monétaire et financier vise le décret no 53-960 du 30 sept. 1953
relatif aux baux commerciaux alors que celui-ci a été abrogé par l’article 4 de l’ordonnance no 2000-912 du
18 septembre 2000 pour être intégré dans le nouveau Code de commerce (art. L. 145-1 et s.).

(3284) V. PÉDAMON, ibid., p. 189, qui observe que l’opération de crédit-bail portant sur le droit au bail
« risque de placer les praticiens devant une tâche de rédaction assez redoutable ».

(3285) Art. 27 de la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.
V. C. FERRY, « La mise en place d’un crédit-bail de titres de société », JCP 2007, éd. E, 1709 ;
A. REYGROBELLET, « Le crédit-bail portant sur les Parts sociales d’une société civile immobilière », Rev.
sociétés oct. 2010, p. 419.

(3286) Exposé des motifs du Projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises, 2005, Sénat no 297,
www.senat.fr, p. 5.

(3287) V. O. PADÉ, Le crédit-bail immobilier, Thèse dact. Paris I, dir. Pr. P. DELEBECQUE ; N. BAUM ET
PH. DELEBECQUE, « Gestion et redimensionnement du contrat de crédit-bail immobilier : évolutions
juridiques », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2014, Études 15.

(3288) V. A. COHEN, « Crédit-bail immobilier : levée d’option d’achat anticipée », Banque no 469,
févr. 1987. 160.
(3289) L’article L. 313-9, alinéa 1 du Code monétaire et financier se borne à décider que « les dispositions
des deuxième et troisième alinéas de l’article 3-1 du décret no 53-960 du 30 septembre 1953, modifié et
complété par la loi no 65-356 du 12 mai 1965, ne sont pas applicables aux contrats de crédit-bail
immobilier ». En raison de l’abrogation de ce décret par l’ordonnance du 18 septembre 2000, il faut
comprendre que l’article L. 313-9, alinéa 1, du Code monétaire et financier renvoie aux dispositions des
deuxième et troisième alinéas de l’article L. 145-4 du Code de commerce (relatifs à la faculté de donner
congé).

(3290) Cass. 3e civ., 10 juin 1980, Bull. civ. III, no 114, p. 85 ; Rev. trim. dr. com. 1982. 249, Obs. Pédamon ;
adde, Cass. 3e civ., 10 juin 1980, Bull. civ. III, no 113, p. 84 ; D. 1980. J. 566, note Guyon ; D. 1981. IR 20,
obs. Vasseur ; Cass. 3e civ., 7 mai 1997, Bull. civ. III, no 99, p. 66 ; Contrats, conc. consom., oct. 1997,
no 144, note Leveneur ; Dalloz Affaires no 23/1997. 723.

(3291) Pour l’application de l’article 1732 du Code civil, v. Cass. 3e civ., 2 mars 2005, JCP 2006, éd. G, II,
10037, note Hardouin-Le Goff.

(3292) V. Paris, 17 janv. 1985, JCP 1985, éd. E, II, 14255, note E. M. Bey.

(3293) La nullité édictée par l’article L. 313-9, al. 2, du Code monétaire et financier, destinée à protéger les
droits du crédit-preneur, est relative et est soumise à la prescription quinquennale prévue par l’ancien
article 1304 (voir également, art. 2224) du Code civil (Cass. 3e civ., 15 mai 1996, Contrats, conc. consom.,
août-sept. 1996 no 138, note Leveneur ; RJDA 8-9/96 no 1077, p. 779 ; Dalloz Affaires no 24/1996. 747 ;
Cass. 3e civ., 4 oct. 2000, Bull. civ. III, no 157, p. 110 ; JCP 2000, éd. G, IV 2723 ; RJDA 1/01 no 75
(2e espèce) p. 72. Sur l’impossibilité, pour un associé, de demander la nullité du contrat de crédit-bail conclu
par la société, v. Cass. 3e civ., 28 mars 2001, Bull. civ. III, no 39, p. 31). Elle peut être prononcée en raison
de l’illicéité d’une clause de résiliation même au cas où aucun des contractants n’en a demandé
l’application (Cass. 3e civ., 13 juill. 1999, RJDA 10/99, no 1119, p. 892 ; Banque et droit no 68, nov.-déc.
1999. 53, obs. Rontchevsky ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 18, obs. J. F.). Sur l’exception de nullité
dont la survie est paralysée en cas d’exécution partielle du contrat de crédit-bail, v. Cass. 3e civ., 30 janv.
2002, Bull. civ. III, no 24, p. 19 ; Banque et droit no 82, mars-avril 2002. 51, obs. Rontchevsky ; JCP 2002,
éd. E, 890, note Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars/avril 2002. 74, obs. Legeais ; Contrats,
conc. consom., juin 2002, no 89, note Leveneur ; D. 2002, p. 802, obs. Avena-Robardet et som. com.
p. 2837, obs. Aynès ; contra Cass. 3e civ., 4 oct. 2000, Bull. civ. III, no 156, p. 109 ; RJDA 1/01 no 75
(1re espèce) p. 72.

(3294) La faculté de résiliation au profit du crédit preneur doit être effective, ce qui suppose que l’indemnité
de résiliation anticipée ne soit pas équivalente au coût de l’exécution normale du contrat (Cass. 3e civ.,
5 mai 1999, Bull. civ. IV, no 107, p. 72 ; Cass. 3e civ., 13 juill. 1999, arrêt préc.) : le coût de la résiliation
anticipée doit être comparé au coût de l’exécution du contrat jusqu’à son terme ; c’est seulement si le
premier est inférieur au second que le contrat est valable (A. GARIAZZO, avis sous Cass. 3e civ., 30 juin 2004,
JCP 2004, éd. G, II, 10 148 et éd. E, 1549). On doit noter que selon la Cour de cassation (Cass. 3e civ.,
27 juin 2001, Bull. civ. III no 85 p. 65 ; RJDA 11/01 no 1143 p. 963), « l’indemnité de résiliation anticipée
prévue par l’article 1-2, alinéa 2, de la loi du 2 juillet 1966 » ne constitue pas « une clause pénale » et que
l’actualisation de la base d’évaluation de l’indemnité de résiliation n’est possible que si elle est
contractuellement stipulée (v. Cass. 3e civ., 30 juin 2004, Bull. civ. III no 141 p. 125 ; Banque et droit no 97,
sept.-oct. 2004. 79, obs. Rontchevsky et no 98, nov.-déc. 2004. 54, obs. Bonneau. JCP 2004, éd. G, II,
10 148, avis Gariazzo ; D. 2004, act. jurisp. p. 2226, obs. Avena-Robardet ; Rev. trim. dr. com. 2004. 798,
obs. Legeais). En revanche, lorsque le crédit-bail est résilié à l’initiative du bailleur, l’indemnité de
résiliation constitue une clause pénale (Cass. 3e civ., 4 janv. 2006, Bull. civ. III, no 6, p. 5).
(3295) Cass. 3e civ., 19 oct. 2011, Banque et droit no 141, janv.-févr. 2012. 33, obs. Bonneau.

(3296) Cass. com., 15 mai 2001, RJDA 10/01 no 1025, p. 883 ; Rev. trim. dr. civ., 2001. 634, obs. Crocq ;
D. 2001. 1873, obs. Lienhard : « Mais attendu qu’après avoir énoncé que, selon l’article 30, alinéa 1, du
décret du 4 janvier 1955, auquel renvoie l’article 11 du décret du 4 juillet 1972 (devenu art. R. 131-13,
Code monétaire et financier) applicable aux contrats de crédit-bail immobilier, les actes et décisions
judiciaires soumis à publicité par application du 1° de l’article 28 sont, s’ils n’ont pas été publiés,
inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble, ont acquis, du même auteur, des droits concurrents en
vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés, ou ont fait inscrire des
privilèges ou des hypothèques, l’arrêt en déduit exactement que les créanciers représentés par le liquidateur
ne sont pas, en tant que tels, des tiers au sens de ce texte » ; en conséquence, un contrat de crédit-bail
immobilier non publié est opposable aux créanciers de la procédure collective.

(3297) Art. R. 313-12 et R. 313-13, Code monétaire et financier.

(3298) Décret no 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

(3299) Art. 37, 1° du décret préc.(3300) Art. 28, 1° du décret.(3301) Infra, no 754.

(3302) V. Le rapport de la Commission Gilet, La Documentation française, notes et études, doc. no 3354,
janv. 1967.

(3303) Sur les définitions de ces termes, v. SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, vo Crédit de
mobilisation de créances commerciales.

(3304) Ordonnance no 67-838 du 28 septembre 1967 dont les dispositions concernant le CMCC garanti ont
été abrogées par une loi no 81-1 du 2 janvier 1981.

(3305) Avis aux cédants des 9 février, 7 septembre, 26 octobre 1967, 2 août 1974, 12 octobre 1976.

(3306) J.-P. DESCHANEL, « Crédits à court terme aux entreprises », 1992, Juris. cl. Banque et crédit, fasc.
535, no 33. D’autres auteurs (RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 524, p. 501) analysent le
CMCC non garanti comme un découvert mobilisé.

(3307) Sur le réescompte, infra, no 1052.(3308) Supra, nos 682 et s.

(3309) Cette compensation est-elle toujours possible après l’ouverture d’une procédure collective ? Le
tribunal de commerce de Paris, dans un jugement du 23 avril 1986 (JCP 1987 éd. G, II, 20741, note
Stoufflet ; Banque no 465, oct. 1986. 923, obs. Rives-Lange) l’a admise en raison de la connexité entre le
contrat de prêt et le mandat de recouvrement. Cette solution est cependant controversée en doctrine (v. les
critiques de M. Stoufflet, note précitée et l’approbation de M. RIVES-LANGE, obs. préc.). Quant à la Cour de
cassation, elle ne semble pas avoir pris nettement position (v. Cass. com., 17 nov. 1981, D. 1982. J. 257,
note Vasseur, qui considère qu’il s’agit d’un arrêt d’espèce).

(3310) V. VASSEUR, Droit et économie bancaires, Les opérations de banque, t. 1, op. cit., p. 323.

(3311) Selon M. CROCQ (Propriété et garantie, op. cit., no 277, p. 227), « En conséquence de son caractère
accessoire [...], la sûreté doit s’ajouter au rapport contractuel ou au droit qu’elle garantit sans s’y
incorporer ».

(3312) Ibid., p. 375 et s.

(3313) L’escompte d’effets de commerce est l’opération la plus courante même s’il est possible d’escompter
d’autres titres comme les chèques ou encore des créances ordinaires (RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD,
op. cit., note 2, p. 468-469).

(3314) Sur les comptes, supra, nos 455 et s.

(3315) LEGEAIS, Les garanties conventionnelles sur créances, avant-propos J. Stoufflet, préf. Ph. Remy,
Economica, 1986, no 382, p. 221.

(3316) À propos du CMCC, supra, nos 743 et s. et de la cession de créances professionnelles, infra, nos 768
et s.

(3317) Sur les effets de commerce, v. dans cette collection, v. J. DEVÈSE et P. PÉTEL, Droit commercial,
instruments de paiement et de crédit, 1992.

(3318) À propos des ouvertures de crédit, supra, nos 682 et s.

(3319) Sur l’escompte au tiré, encore appelé escompte indirect, v. D. MARTIN, « L’escompte indirect »,
Gaz. Pal. 1972, 2, doct. p. 422.

(3320) Dès lors que la banque n’a pris aucun engagement spécifique quant à l’escompte des effets de
commerce, elle est « en droit d’effectuer un tri entre les effets certains et les effets incertains pour les
escompter » (Cass. com., 22 avril 1980, Bull. civ. IV, no 162, p. 127).

(3321) Sur un refus justifié et non abusif au motif que le bénéficiaire du crédit d’escompte n’a pas fourni les
renseignements sollicités par le banquier, v. Cass. com., 30 nov. 1999, Bull. civ. IV, no 212, p. 179 ; Rev. dr.
bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2000. 13, obs. Crédot et Gérard ; D. 2000, Cahier droit des affaires,
p. 42, obs. V. A.-R.

(3322) Lorsque l’escompte porte sur d’autres titres que les effets de commerce, la transmission de ces titres
se réalise conformément aux règles qu’implique la nature de ceux-ci.

(3323) En principe, le nom du bénéficiaire doit être indiqué sur la lettre de change à peine de nullité de
celle-ci (art. L. 511-1). La régularisation est cependant possible à certaines conditions (v. DEVESE et PÉTEL,
op. cit., no 158, p. 102).

(3324) Cass. com., 6 nov. 1984 (Bull. civ. IV, no 298 p. 241) : « sauf convention contraire, dès la conclusion
du contrat d’escompte, le banquier est tenu de mettre à la disposition du remettant le montant de la valeur
escomptée, sous déduction de sa rémunération ».

(3325) Sur la contre-passation des effets impayés, supra, no 554.

(3326) Lorsque le banquier escompteur renonce à tout recours contre le remettant en cas de défaillance du
tiers débiteur de l’effet, on parle d’escompte à forfait ou de forfaitage (SOUSI-ROUBI, Lexique préc.
vo Escompte à forfait).
(3327) Ce recours, qui a été admis par un arrêt de la Cour de Paris en date Du 24 Février 1982 (D. 1982.
J. 467, note Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1982. 587, obs. Cabrillac et Teyssié), a été consacré par la Cour de
cassation dans un arrêt du 30 janvier 1996 (Bull. civ. IV, no 27, p. 20 ; D. 1996. J. 320, note Rives-Lange ;
Quotidien juridique no 24, 21 mars 1996. 5, note J.-P. D. ; Dalloz Affaires no 11/1996. 323 ; Rev. dr. bancaire
et bourse no 54, mars-avril 1996. 52, obs. Crédot et Gérard ; Les Petites Affiches no 58, 13 mai 1996. 10,
note Martin ; Rev. trim. dr. com. 1996. 302, obs. Cabrillac) : « indépendamment de tout recours fondé sur le
droit du chèque, la banque a le droit de se faire rembourser par le bénéficiaire de chèques, qui se sont
révélés ensuite sans provision, le montant des avances qu’elle lui avait accordées lors de leur remise par lui
en vue de leur encaissement ». Cette solution est reprise par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 janvier
2007 (Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 37, obs. Bonneau ; D. 2007, p. 437, NDLR Delpech), étant
observé que cet arrêt apporte d’utiles précisions : la Cour subordonne en effet le droit au remboursement à
l’absence de faute de la banque et souligne que ce droit doit être reconnu quelle que soit la nature de
l’endossement ayant bénéficié à celle-ci (v. également, Cass. com., 3 nov. 2010, Banque Et droit no 135,
janv.-févr. 2011. 19, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2010. 772, obs. Legeais ; Cass. com., 25 oct. 2011,
Banque et droit no 141 janv.-févr. 2012. 30, obs. Bonneau ; JCP 2012, éd. E, 1349, no 7, obs. Routier ;
Cass. com., 13 nov. 2012, Banque et droit no 147, janv.-févr. 2013. 19, obs. Bonneau). Sur la facilité de
caisse que la banque accorde au tireur lorsque celle-ci paie un chèque en l’absence de provision suffisante,
v. Cass. com., 30 mars 2010, Banque et droit no 132, juill.-août 2010. 18, obs. Bonneau.

(3328) V. M. VASSEUR, « Le contrat d’escompte, nature et portée. À propos de l’arrêt de la Cour de Paris du
24 févr. 1982 », Banque no 423, déc. 1982. 1458 ; P. LESCOT et R. ROBLOT, Les effets de commerce,
éd. Rousseau 1953, no 32, p. 33. Sur le mode de rémunération et la nature de l’escompte, v. Th. BONNEAU,
note sous Cass. com., 1er oct. 1996, JCP 1996, éd. E, II, 892.

(3329) V. not. Cass. crim. 6 mai 1964, D. 1965. J. 468, note Gavalda.

(3330) CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., no 124, p. 104.

(3331) V. D. LEGEAIS, Les garanties conventionnelles sur créances, op. cit., note 20, p. 192.

(3332) En ce sens, VASSEUR, art. préc. ; LEGEAIS, op. cit., p. 193.

(3333) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 481, p. 470. On doit observer que ces auteurs
rattachent leur analyse à la clause « sauf encaissement », bien que cette clause n’ait pas, semble-t-il, la
portée que ces auteurs lui donnent : cette clause ne fonde pas le recours de droit commun ; sa portée est
limitée au compte courant et autorise seulement la contre-passation des effets impayés (VASSEUR, art. préc.
p. 1463).

(3334) En ce sens, LEGEAIS, op. cit., no 331, p. 192.(3335) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit.

(3336) En ce sens VASSEUR, art. préc. p. 1462, selon lequel « la cession de créance n’est pas spéculative par
nature : elle ne l’est pas de manière viscérale et inéluctable ».

(3337) V. C. GAVALDA et J. STOUFFLET, « Le contrat dit de factoring », JCP 1966, éd. G, I, 2044 ;
P. BERTHELIER, « L’affacturage », RFC 252, janv. 1994. 32 ; Commission bancaire, L’affacturage en France,
in Rapport pour 1994, p. 171 et s.

(3338) A. STOULLIG, « 25 ans d’affacturage en France », Banque no 506, juin 1990. 593.
(3339) C’est parce que l’affacturage s’appuie sur un contrat d’adhésion que la plupart des sociétés
d’affacturage nomment leurs clients des « adhérents » (v. B. SALIO, « L’affacturage : l’intérêt pour les
PME », L’actualité fiduciaire no 749, févr. 1992. 51).

(3340) V. G. DE SUSANNE, « Maîtriser les risques de l’affacturage », Banque no 539, juill. 1993. 34.

(3341) V. STOULLIG, art. préc. p. 594. Sur les différences formes d’affacturage, v. égal. les formules définies
par l’ACPR in Analyses et synthèses, Enquêtes affacturage 2013, no 35, sept. 2014, Lexique p. 39.

(3342) ACPR, Enquêtes affacturage 2013, op. cit., Lexique p. 39 : voAffacturage en gestion déléguée et
affacturage non géré et non notifié.

(3343) Ibid. : vo Affacturage inversé.(3344) Sur l’affacturage international, infra, nos 821 et s.

(3345) Infra, nos 768 et s.

(3346) Sur le profil de l’adhérent (la taille de l’entreprise, sa clientèle, sa situation financière et ses
motivations), v. STOULLIG, art. préc. p. 595.

(3347) En ce sens, Cabrillac et Teyssié, obs. à propos de Cass. com., 19 mai 1992, Rev. trim. dr. com. 1992.
655.

(3348) La cession de créances du Code civil était généralement exclue en raison de la nécessité d’accomplir
les formalités de l’article 1690 dudit Code (dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016).
On doit souligner que si, désormais, la cession de créance est opposable au tiers sans formalité
(cf. art. 1323, Code civil), il en va différemment à l’égard du débiteur à qui elle doit être en principe notifiée
(art. 1324, Code civil).

(3349) Art. 1346-1, al. 3, Code civil : « Elle doit être consentie en même temps que le paiement, à moins
que, dans un acte antérieur, le subrogeant n’ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé
lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être prouvée par tous moyens ».

(3350) GAVALDA et STOUFFLET, Droit bancaire, op. cit., no 432.

(3351) Sur les assouplissements apportés à la règle de la concomitance entre le paiement et la subrogation
Consentie, v. Mestre, obs. à propos de Cass. com., 29 janv. 1991, Rev. trim. dr. civ. 1991. 530 ; L. LEVENEUR,
note sous Cass. com., 14 juin 1994, Contrats, conc. consom., déc. 1994, no 242. Pour une appréciation plus
sévère de cette règle, v. Cass. 1re civ., 23 mars 1999, Bull. civ. I, no 105, p. 68 ; Rev. trim. dr. civ. 2000. 330,
obs. Mestre et Fages.

(3352) Paris, 3 mai 1985, D. 1986. IR 317, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1986. 537, obs. Cabrillac et
Teyssié.
(3353) Le compte qui unit la société d’affacturage et son client est un compte courant comme un autre.
Aussi convient-il de lui appliquer toutes les règles qui concernent cette catégorie de comptes. V. Cass. com.,
5 nov. 1991, Banque no 531, oct. 1992. 952, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1992. 656, obs. Cabrillac
et Teyssié ; D. 1992. 322, note Martin : cet arrêt rappelle qu’après clôture du compte courant, l’inscription
d’une créance en compte ne vaut pas paiement et qu’en conséquence, la société d’affacturage qui, après
clôture du compte courant l’unissant à son client adhérent, a reporté au débit de ce compte le montant d’une
créance précédemment acquise, conserve le droit de poursuivre le tiers débiteur de ladite créance. Sur
l’absence d’effet d’une clause contractuelle prévoyant le maintien de la subrogation après contre-passation,
v. Cass. com., 7 juin 1994, Bull. civ. IV, no 200, p. 161 ; Quotidien juridique no 72, 8 sept. 1994. 4, note J. P.
D. ; Rev. dr. bancaire et bourse no 45, sept.-oct. 1994. 233, no 1, obs. Crédot et Gérard.

(3354) Cass. com. 23 sept. 2014, Banque et droit no 158, nov.-déc. 2014. 21, obs. Bonneau : « Mais attendu
qu’ayant énoncé que l’accord pour opérer subrogation peut résulter de l’accord-cadre préalable inclus dans
le contrat d’affacturage et que l’inscription des factures cédées au compte courant vaut paiement, l’arrêt
constate que le contrat d’affacturage conclu entre les parties prévoyait que la cession des créances de la
société Budelpack Liepvre à la société Eurofactor se ferait par voie de subrogation conventionnelle,
conformément à l’article 1250 (devenu art. 1346-1) du Code civil, puis relève que le montant des factures
cédées avait été inscrit au crédit du compte courant ouvert au nom de cette dernière dans les livres de la
société Eurofactor ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que,
même s’il n’y a pas de corrélation directe entre les versements globalisés faits par la société Eurofactor à la
société Budelpack Liepvre et le montant de chacune des factures que celle-ci lui a cédées, la société
Eurofactor a été subrogée dans le bénéfice de ses créances sur la société Schwarzkopf ».

(3355) Cass. com., 3 avril 1990, D. 199I. J. 180, note Dagorne-Labbé ; Rev. trim. dr. com. 1990. 444, obs.
Cabrillac et Teyssié ; Paris, 4 févr. 1992, JCP 1992 éd. E, pan. 298, p. 97 ; D. 1992. IR 121. La subrogation
n’est pas non plus soumise aux formalités de l’article 1328 du Code civil (devenu art. 1377) relative à la
date certaine puisque l’on est en matière commerciale (Paris, 14 avril 1975, Rev. trim. dr. com. 1975. 342,
obs. Cabrillac et Rives-Lange).

(3356) Si le débiteur peut être informé de la subrogation, il n’est, en revanche, tenu d’aucune obligation
d’information au bénéfice du factor (Cass. com., 18 mars 1997, JCP 1997, éd. E, pan. 489, note Bouteiller ;
Rev. trim. dr. com. 1997. 492, obs. Cabrillac ; JCP 1998, éd. E, p. 324, no 17, obs. Gavalda et Stoufflet ;
Quotidien juridique, no 37, 8 mai 1997. 2 ; Dalloz Affaires no 17/1997. 534 : « le débiteur n’est pas tenu
d’informer le créancier subrogé du paiement qu’il a effectué au profit du créancier subrogeant avant d’avoir
eu connaissance de la subrogation »). Sur l’absence d’obligation du dirigeant de la société débitrice
d’informer Le factor du prononcé du redressement judiciaire de celle-ci, v. Cass. com., 20 janv. 1998,
Dalloz Affaires 1998. 336, obs. X. D. ; JCP 1998, éd. G, II, 10121, et éd. E, p. 1360, note Dagorgne-Labbe.

(3357) Sur la validité de la clause fixant une commission forfaitaire annuelle au bénéfice du factor, v. Paris,
13 oct. 1994, D. 1995. J. 264, note Dagorne-Labbe.

(3358) V. SALIO, art. préc. p. 53 ; STOULLIG, art. préc. p. 594 ; Crédot et Gérard, obs. sous Cass. com., 15 juin
1993, Rev. dr. bancaire et bourse no 39, sept./oct. 1993. 224.

(3359) Cf. art. R. 313-1-1, Code de la consommation. Pour l’application des dispositions de l’article L. 313-
2 du Code de la consommation au contrat d’affacturage, v. Cass. 1re civ., 30 mai 2006, Bull. civ. I, no 277,
p. 243 ; Banque et droit no 109, sept.-oct. 2006. 48, obs. Bonneau ; JCP 2006, éd. E, 2698, note Ansaloni ;
Banque no 688, févr. 2007. 82, obs. Guillot et Fayner ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2007,
no 4, obs. Crédot et Samin ; Cass. 1re civ., 17 févr. 2016, Rev. dr. bancaire et financier, juill.-août 2016, com.
n° 150, note Crédot et Samin.
(3360) À propos de la commission d’affacturage et l’absence de nécessité de fixer son taux par écrit,
v. Versailles, 16 nov. 1990, RJDA 1/91, no 43, p. 54.

(3361) Supra, No 716.(3362) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 534.

(3363) V. Cass. com., 22 oct. 1991, Bull. civ. IV, no 299, p. 207 ; D. 1992. som. com. 408, obs. Aynès ; Rev.
dr. bancaire et bourse no 31, mai-juin 1992. 115, obs. Crédot et Gérard. Selon cet arrêt, le débiteur peut être
poursuivi par la société d’affacturage en paiement de la créance même si, postérieurement à la subrogation,
l’adhérent a émis une note de crédit s’analysant en une renonciation de sa part à la créance. V. également,
Cass. com., 9 nov. 1993, Bull. civ. IV, no 381, p. 277, qui décide qu’est sans effet à l’égard du tiers subrogé
dans les droits du vendeur, en application d’un contrat d’affacturage, la convention de révocation amiable
de la vente conclue entre le cédant et l’acquéreur, qui n’est pas une compensation et qui est postérieure au
transfert, par subrogation conventionnelle, de la créance du prix au factor.

(3364) Lorsque l’exécution des prestations à l’origine des créances transmises est intervenue
postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de l’adhérent, la Cour de cassation (Cass. com.,
21 nov. 1972, D. 1974. J. 213, note Rodière ; Banque no 323, nov. 1973. 1053, obs. Martin ; Cass. com.,
16 juill. 1979, D. 1981. J. 224, note Mestre) considère que le factor ne peut invoquer la subrogation pour
appréhender le montant des créances. Sur les critiques que l’on peut faire à cette solution, v. Martin, obs.
préc. ; sur la solution contraire retenue en matière de cession Dailly, infra, no 777.

(3365) Le débiteur est également libéré s’il a accepté une lettre de change avant d’avoir eu connaissance de
l’affacturage : Cass. com., 26 avril 2000, Bull. civ. IV, no 88, p. 77 ; RJDA 7-8/00, no 798, p. 635 ; D. 2000,
Cahier droit des affaires, p. 290, obs. Faddoul.

(3366) Si le débiteur avait connaissance de l’existence du contrat d’affacturage, les paiements effectués
postérieurement à la subrogation ne sont pas libératoires à son égard (Cass. com., 15 oct. 1996, Bull. civ. IV,
no 230, p. 201 ; Dalloz Affaires no 43/1996. 1388 ; Quotidien juridique no 88, 31 oct. 1996. 2 ; Contrats,
conc. consom., janv. 1997, no 2, note Leveneur).

(3365a) V. F. DANOS, « La notion d'exception inhérente à la dette », D. 2017, p. 1319.

(3367) Comment éviter cette situation ? Le moyen est l’émission d’une lettre de change acceptée dont le
factor n’est pas le tireur, mais le bénéficiaire ou le porteur de bonne foi. Dans ces hypothèses, le factor peut
« utiliser sa créance cambiaire contre le tiré-accepteur sans que ce dernier puisse lui opposer ses exceptions
en invoquant la subrogation qui l’a placé dans la même situation que le fournisseur » (Cabrillac et Teyssié,
obs. à propos de Cass. com., 6 avril 1993, Rev. trim. dr. com. 1993. 545, qui envisagent également
l’émission par procuration ; cet arrêt est publié au Bull. civ. IV, no 139, p. 94 ; JCP 1993 éd. E, I, 302, no 13,
obs. Gavalda et Stoufflet).

(3368) Pour une consécration indirecte de la règle de l’opposabilité de l’exception d’inexécution,

v. Cass. com., 9 mai 1977, D. 1978. IR 105, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1977. 772, obs. Cabrillac et
Rives-Lange.

(3369) Cass. com., 29 mai 1979, Bull. civ. IV, no 177, p. 143.

(3370) Cass. com., 23 juin 1992, Bull. civ. IV, no 246, p. 171.

(3371) C’est pourquoi l’adhérent ne peut pas conclure postérieurement à la date du paiement subrogatoire
un accord avec le débiteur ayant pour objet d’éteindre par voie De compensation la créance transmise à la
société d’affacturage (Cass. com., 23 juin 1992, arrêt préc.).
(3372) Cass. com., 3 avril 1990, arrêt préc.

(3373) Soc., 7 mai 1987, Bull. civ. V no 294, p. 188 ; Rev. trim. dr. com. 1988. 103, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Banque no 485, juill.-août 1988. 820, obs. Rives-Lange.

(3374) Cass. com. 23 sept. 2014, pourvoi no 13-14815, Banque et droit nov.-déc. 2014. 21, obs. Bonneau :
« Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la clause conditionnant
la conclusion du contrat de cession d’actions à celle du contrat d’approvisionnement, la simultanéité de la
signature des deux contrats et les différentes clauses contractuelles les liant sur le plan économique,
particulièrement celle prévoyant l’incorporation, dans le prix des produits fournis par la société Budelpack
Liepvre, des frais financiers relatifs au paiement échelonné du prix des actions cédées, n’étaient pas de
nature à caractériser l’intention des trois parties de faire de leurs différentes conventions un ensemble
contractuel indivisible et leur volonté de voir leurs créances et dettes réciproques respectives pouvoir faire
l’objet d’une compensation conventionnelle globale, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa
décision ».

(3375) Supra, no 754.(3376) Supra, no 750.

(3377) Loi no 81-1 facilitant le crédit aux entreprises. V. J.-P. DUMAS, « La jurisprudence met-elle en péril la
“loi Dailly” ? », Dalloz Affaires no 9/1996. 251.

(3378) Décret no 81-862 pris pour l’application de la loi no 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux
entreprises et modifiant un article du (nouveau) Code de procédure civile.

(3379) Art. L. 313-23 et s., art. R. 313-15 et s., Code monétaire et financier.

(3380) Comme le nantissement par bordereau Dailly, le nantissement de créances n’est soumis, en droit
commun, à aucune formalité pour en assurer l’opposabilité aux tiers, puisque l’article 2361 du Code civil
décide que « le nantissement d’une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient
opposable aux tiers à la date de l’acte ». Soulignons toutefois que l’opposabilité au débiteur est subordonnée
aux formalités de l’article 2362 du Code civil (notification ou intervention à l’acte).

(3381) Notons que l’article 1690 du Code civil est toujours en vigueur, malgré la réforme du droit des
contrats, mais qu’il n’est pas applicable aux cessions de créance régies par les articles 1321 à 1326 du
même code (art. 1701-1, Code civil).

(3382) Vis-à-vis des tiers, cf. art. 1323, Code civil : « Entre les parties, le transfert de la créance s’opère à la
date de l’acte.

Il est opposable aux tiers dès ce moment ».

(3383) Art. 1324, Code civil : « La cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle
lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ».

(3384) Infra, no 1061.

(3385) V. DEVÈSE et PÉTEL, Instruments de paiement et de crédit, op. cit., no 354, p. 210-211.

(3386) V. not, P. BLOCH, « Vers un renforcement de la cession de créances à titre de garantie ? », Mél. Tricot,
Litec/Dalloz, 2011, p. 3.
(3387) Loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises (loi Dailly), « Dix ans de jurisprudence de la
loi Dailly », coll. Techn. de banques, AFb janv. 1992, p. 22.

(3388) Rappelons que, selon la Cour de cassation (Cass. com., 19 déc. 2006, Bull. civ. IV, no 250, p. 275 ;
Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2007. 12, obs. Crédot et Samin ; D. 2007, act. jurisp. 76, obs.
Delpech ; JCP 2007, éd. E, 1131, rapport Cohen Branche et note Legeais ; D. 2007, p. 344, note
Larroumet ; Rev. trim. dr. com. 2007. 217, obs. Legeais ; V. également R. DAMMANN et G. PODEUR, « Cession
de créances à titre de garantie : la révolution n’a pas eu lieu », D. 2007, p. 319), « en dehors des cas prévus
par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits
sur des créances, constitue un nantissement de créance ». Sur la fiducie-sûreté, cf. art. 2372-1 et s., 2011
et s., Code civil.

(3389) V. VASSEUR, Droit et économie bancaires, Les opérations de banque, fasc. 1, op. cit., p. 284-285 ;
L’application de la loi Dailly. « Escompte ? Cession de créance en propriété à titre de garantie ? ou bien l’un
ou l’autre suivant les cas ? », D. 1982, chr. XL p. 273.

(3390) « Dix ans de jurisprudence de la loi Dailly », op. cit.

(3391) M. VASSEUR, « L’application de la loi Dailly », art. préc. no 4.

(3392) Mais si la cession à titre de garantie est une sûreté, elle ne peut pas être considérée, sur le terrain des
procédures collectives, comme une créance privilégiée, comme l’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt
du 20 févr. 2007 (Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 40, obs. Bonneau ; D. 2007, act. jurisp. 793, ndlr
Delpech ; JCP 2007, éd. E, 1679, no 44, obs. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 2007. 422, obs. Legeais) : « Si la
cession de créance professionnelle à titre de garantie attribue au cessionnaire un droit exclusif sur cette
créance afin de garantir le recouvrement du concours consenti, elle ne saurait conférer au concours déclaré
au passif du cédant un privilège dont il serait assorti lui donnant le droit d’être préféré aux autres créanciers
sur un élément du patrimoine de son débiteur ».

(3393) Le cédant qui a cédé, même à titre de garantie, sa créance, ne peut plus pratiquer, au détriment du
débiteur cédé, une saisie conservatoire sur le fondement de cette créance (Cass. com., 16 oct. 2012, Banque
et droit, no 146, nov.-déc. 2012. 29, obs. Bonneau).

(3394) V. Cass. com., 24 avril 1990, Bull. civ. IV, no 118, p. 78 ; Rev. trim. dr. com. 1990. 442, obs. Cabrillac
et Teyssié.

(3395) LEGEAIS, Les garanties conventionnelles sur créances, op. cit., nos 441-442, p. 249-250.

(3396) C’est ce qu’a admis implicitement la Cour de cassation (Cass. com., 8 janv. 1991, Bull. civ. IV, no 8,
p. 5 ; RJDA 4/91, no 325, p. 288 ; Rev. dr. bancaire et bourse, mai-juin 1991, no 25, p. 96, obs. Crédot et
Gérard ; Rev. trim. dr. civ. 1991. 368, obs. Bandrac ; Rev. trim. dr. com. 1991. 271, obs. Cabrillac et Teyssié ;
Rev. jurisp. com., 1993. 190, note Fenouillet) lorsqu’elle a considéré que le cessionnaire pouvait engager sa
responsabilité envers le cédant s’il laissait disparaître « des chances sérieuses de recouvrement à son
profit ».

(3397) Le caractère temporaire du transfert de propriété explique que la cession à titre de garantie
intervenue pendant la période suspecte ne peut pas être analysée comme le paiement d’une dette non échue :
v. Cass. com., 22 mars 2017, pourvoi n° H 15-15361, Banque et droit, juill.-août 2017, obs. Bonneau, JCP
2017, éd. E, 1301, note Zinty.
(3398) Cass. com., 22 nov. 2005, Banque et droit no 106, mars-avril 2006, 67, obs. Bonneau ; D. 2005, act.
jurisp. 3081, note X. Delpech ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2006. 18, note Cerles ; Rev.
trim. dr. com. 2006. 169, obs. Legeais ; D. 2007, p. 760, obs. Martin : « si la cession de créance faite à titre
de garantie, qui implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée,
n’opère qu’un transfert provisoire de la titularité de ce droit, l’éventualité de la restitution de la créance au
cédant reste subordonnée à l’épuisement de l’objet de la garantie consentie ». Adde, R. BONHOMME, « Effet
d’une cession Dailly en garantie en cas de redressement judiciaire du cédant », Actualités des procédures
collectives no 2, 10 févr. 2006 ; I. TCHOTOURIAN, « La cession à titre de garantie, entre cession et garantie
fiduciaire : le “transfert de propriété” des créances n’est que “provisoire” », RJDA 4/06, p. 331.

(3399) D’où la nécessité de savoir comment distinguer les deux sortes de cession : le critère réside dans la
volonté des parties. Mais la recherche de celle-ci n’est pas aisée lorsque la convention cadre de cession
indique que les cessions peuvent intervenir à l’un ou à l’autre titre (v. Fenouillet, note préc., spéc. note 6,
p. 193).

(3400) Le recouvrement des créances cédées à titre de garantie (voir également, infra, no 778) suscite une
double difficulté. D’une part, est-ce que ce recouvrement équivaut à la réalisation du gage lorsque la
créance garantie n’est pas encore exigible ? La réponse semble négative car le paiement ne permet pas au
banquier d’en disposer librement, cette somme devant être restituée si la créance garantie est normalement
remboursée par le cédant (v. CROCQ, thèse préc., spéc. p. 388 ; comp. Fenouillet, note préc., spéc. note 63,
p. 206). D’autre part, comment analyser la réalisation de la garantie qui implique que c’est le paiement des
créances cédées qui viendra désintéresser le banquier en raison du non-paiement de la créance garantie ? Si
certains auteurs ont fait valoir qu’il y avait ici dation en paiement à effet différé, d’autres préfèrent retenir la
compensation entre les créances cédées et la dette garantie (v. FENOUILLET, note préc., spéc. no 43, p. 211).

(3401) Cass. com., 8 janv. 1991, arrêt préc.(3402) V. Fenouillet, note préc., spéc. no 20, p. 200-201.

(3403) Cette solution a été retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 8 janvier 1991 : elle implique
que les intérêts des créances cédées soient imputés sur le montant de la dette garantie : si la date de cette
imputation est, selon la Cour de cassation, celle de leur perception effective par la banque, Mme Fenouillet
(note préc., spéc. no 36, p. 206) considère que c’est à l’échéance de la dette principale, « et à ce moment-là
seulement, que l’imputation devrait se produire ».

(3404) Même s’il est exact que « les textes relatifs à la cession de créance – droit commun et bordereau
Dailly – ne prévoient aucune règle spécifique relative au sort des intérêts produits par la créance cédée »
(Fenouillet, note préc., spéc. no 35, p. 205).

(3405) On doit observer que dans le cadre de la cession à titre de garantie comme dans le cadre de la
cession escompte, les intérêts perçus s’ajoutent au montant nominal de la créance cédée : accessorium
sequitur principale. Mais cette identité ne peut pas autoriser le banquier, en cas de cession à titre de
garantie, à consommer les fruits produits par les créances cédées, en raison de l’obligation de restitution qui
pèse sur lui (rappr. en matière de gage, art. 2081 du Code civil). Cette obligation ne pesant pas sur lui en cas
de cession escompte, il est logique de lui reconnaître le droit de consommer lesdits fruits (rappr. en matière
de vente, art. 1614 et 1615 du Code civil).
(3406) Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, Banque et droit no 116, nov.-déc. 2007. 30, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier No 6, nov.-déc. 2007. 44, obs. Crédot et Samin ; D. 2007, act. jurisp. p. 2532, NDLR
Delpech ; Revue Banque no 698, janv. 2008. 81, obs. Guillot et Boccara ; Rev. trim. dr. com. 2008. 162, obs.
Legeais ; Cass. com. 18 nov. 2014, Banque et droit no 159 janv.-févr. 2015. 41, note Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier mars-avril 2015, com. no 33, note Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. civ. 2015. 185, obs.
Crocq ; Revue Banque no 786, juill.-août 2015. 45, obs. Allix ; Rev. trim. dr. com. 2015. 343, obs. Legeais.

(3407) Si le cessionnaire a renoncé à une partie de la créance cédée, le cédant retrouve sa propriété sans
formalité et peut demander le paiement de celle-ci au débiteur cédé (Cass. com., 3 nov. 2010, Banque et
droit no 135, janv.-févr. 2011. 31, obs. Bonneau ; Revue Banque no 732, janv. 2011. 84, obs. Guillot et
Boccara ; JCP 2011, éd. G, 112, note Aynès ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2011, com. no 18, note
Cerles, et mars-avril 2011, com. no 42, note Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. civ. 2011. 156, obs. Crocq ; D.
2011, pan. p. 1653, obs. Martin ; Rev. trim. dr. com. 2011. 393, obs. Legeais). En revanche, en l’absence de
renonciation ou à défaut d’épuisement des droits du cessionnaire, le cédant ne peut pas réclamer le paiement
de la créance cédée, y compris la partie qui excéderait le montant de la créance garantie. : seul le
cessionnaire le peut (Cass. com. 18 nov. 2014, arrêt préc.). Ledit cessionnaire ne pourra toutefois pas
conserver l’excédent. Il devra le restituer au cédant lorsqu’il aura été totalement désintéressé.

(3408) Sur l’utilité, selon la jurisprudence, de la garantie du cédant en cas de cession à titre de garantie,
v. Cass. com., 4 déc. 2001, Bull. civ. IV, no 192, p. 185 ; D. 2002. 210, obs. Lienhard ; Banque et droit no 82,
mars-avril 2002. 56, obs. Bonneau ; RJDA 4/02 no 426, p. 358 ; Rev. trim. dr. com. 2002. 142, obs.
Cabrillac. De cet arrêt doit être rapproché un arrêt de la chambre commerciale en date du 30 juin 2015
(Banque et droit, nov.-déc. 2015. 25, n° 164, obs. Bonneau ; JCP 2015, éd. G, 1095, note Coupet ; Rev.
trim. dr. civ. 2015. 666, obs. Crocq ; Rev. dr. bancaire Et financier, nov.-déc. 2015, com. n° 184, note
Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2014. 731, obs. Legeais) qui concerne l’hypothèse de la procédure
collective du cédant : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors que, lorsque la cession de créances
professionnelles par bordereau est consentie à titre de garantie, les règlements effectués avant l’ouverture de
la procédure collective du cédant par le débiteur cédé entre les mains du cessionnaire restent acquis à ce
dernier tant que les créances garanties par cette cession ne sont pas payées, l’excédent éventuel n’étant
restitué qu’après ce paiement, la cour d’appel a violé » l’article 313-24 du Code monétaire et financier.

(3409) Le cédant, qui est un débiteur principal, doit payer le banquier cessionnaire même si, en cas de
procédure collective touchant le débiteur cédé, le cessionnaire n’a pas déclaré la créance (Cass. com.,
20 oct. 2009, Banque et droit no 129, janv.-févr. 2010. 18, obs. Bonneau ; JCP 2009 éd. G, 422, obs.
Dumoulin, note Piedelièvre et éd. E, 2053, note Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2010. 38,
obs. Legeais et mars-avril 2010. 47, obs. Crédot et Samin ; D. 2009, p. 2607, obs. Delpech). Le défaut de
déclaration est toutefois une faute génératrice de responsabilité pour le banquier cessionnaire (v. notre note
préc.).
(3410) En cas de cession à titre de garantie et de « faillite » du cédant, est-ce que le banquier cessionnaire
doit déclarer sa créance de garantie ? La réponse est négative : « Mais attendu que lorsque la cession de
créance professionnelle par bordereau est effectuée à titre de garantie d’un crédit, le cédant, garant du
paiement de la créance cédée, reste tenu à l’égard de l’établissement cessionnaire lui ayant accordé le crédit,
en sa qualité de débiteur principal ; qu’ayant relevé que les cessions de créances ont été faites à titre de
garantie de toutes sommes que les deux sociétés pourraient devoir à la banque et retenu que, si le cédant est
garant solidaire du paiement de ces créances ainsi cédées, il n’y a pas une créance au titre de la créance
garantie et une autre au titre de la garantie, c’est exactement que la cour d’appel en a déduit qu’il ne peut y
avoir une déclaration au titre des créances objet de ces garanties et une autre au titre des créances cédées »
(Cass. com., 30 juin 2015, Banque et droit, nov.-déc. 2015. 25, n° 164, obs. Bonneau. Rapprocher,
Cass. com., 1er mars 2016, arrêt n° 189 F-D, pourvoi n° C 14-20275, EDIM et a. c. Société générale).

(3411) Infra, no 769.

(3412) Si le nantissement par bordereau obéit en principe au même régime que la cession par bordereau, il
appelle une double observation. D’une part, la cession en propriété à titre de garantie concurrence le
nantissement par bordereau de manière telle que ce dernier est peu usité. Il l’est d’autant moins en raison
des avantages que présente la première par rapport au second, en particulier en cas de redressement
judiciaire du cédant : le bénéficiaire du bordereau opérant cession en propriété à titre de garantie peut
encaisser le montant des créances cédées sans craindre le concours des autres créanciers. D’autre part, on
peut s’interroger sur l’utilité de certaines dispositions de la loi Dailly, notamment lorsque celle-ci prévoit
que le signataire de l’acte de nantissement est garant solidaire du paiement des créances données en
nantissement (art. L. 313-24, al. 2, du Code monétaire et financier). En effet le nantissement ne vient pas
libérer ledit signataire : il vient seulement garantir le banquier. Or il est bien évident que la réalisation du
nantissement, qui se concrétise par le recouvrement des créances nanties, ne permet d’éteindre la dette du
signataire que si lesdites créances sont payées : à défaut, la dette du signataire demeure. Dès lors la garantie
du signataire ne vient en rien améliorer la situation du banquier. Sur le nantissement de créances par
bordereau qui peut être temporaire, de sorte qu’à son échéance, le débiteur peut obtenir la restitution du titre
de créance, v. Cass. com., 16 mai 2000, Bull. civ. IV, no 106, p. 95 ; Rev. trim. dr. com. 2000. 993, obs.
Cabrillac ; RJDA 9-10/00 no 906, p. 717 ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 296, obs. Faddoul ; Les
Petites Affiches no 167, 22 août 2000. 5 ; JCP 2001, éd. G, II, 10 517 et éd. E, p. 901, note Favier.

(3413) V. « Loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises (Loi Dailly) : dix ans de jurisprudence
de la loi Dailly », Coll. tech. de la banque, AFB, janv. 1992, p. 14.

(3414) V. Cass. com., 8 déc. 1987, Bull. civ. IV, no 264, p. 198 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 7,
mai/juin 1988. 90, obs. Crédot et Gérard.

(3415) Supra, no 762.

(3416) J.-F. ADELLE, « La cession Dailly est-elle réservée aux banques communautaires ? », Banque et droit
no 89, mai-juin 2003. 3.

(3417) Art. 313-23, al. 1, Code monétaire et financier.(3418) Art. préc.

(3419) L’engagement d’une caution à garantir le montant d’effets impayés ne peut pas être étendu aux
créances résultant de la loi du 2 janvier 1981 (Cass. com., 15 déc. 1992, Bull. civ. IV, no 408, p. 288 ; Les
Petites Affiches no 57, 12 mai 1993. 20, note Vidal).

(3420) Art. L. 313-23, al. 1, Code préc.

(3421) Comme par exemple des créances sur marchés publics ou sur des syndicats de copropriété (Sur cette
dernière hypothèse, v. Paris, 13 nov. 1990, D. 1991. J. 594, note Martin ; à propos de la cession d’une
créance sur une commune, v. Cass. com., 3 janv. 1996, Bull. civ. IV, no 3, p. 2 ; RJDA 4/96 no 527, p. 377).
Adde, P.-A. JEANNENEY et L. AYACHE, « Cession Dailly et créances publiques », Banque et droit no 98, nov.-
déc. 2004. 26.

(3422) Art. L. 313-23, al. 1.

(3423) Sur les clauses de substitution de débiteur et leur opposabilité au cessionnaire Dailly, v. Paris,
26 janv. 1996, Rev. jurisp. com., 1996. 188, note Grua.

(3424) Art. L. 313-23, al. 2 ; sur la cession de créances échues, v. Cass. com., 8 janv. 1991, arrêt préc. ; sur
la cession d’une créance résultant d’une décision judiciaire encore soumise à voie de recours, v. Cass. com.,
1er févr. 2011, Banque et droit no 137, mai-juin 2011. 28, obs. Bonneau ; JCP 2011, éd. E, 1394, no 24, obs.
Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 2011. 394, obs. Legeais D. 2012, pan. 1913, obs. Martin.

(3425) Art. 1366, Code civil.

(3426) Sur la nécessité de communiquer l’original du bordereau pour apprécier le caractère régulier des
actes de cession de créances, v. Cass. com., 20 mars 2007, no 114, Banque et droit, juill.-août 2007. 19, obs.
Bonneau.

(3427) Une mention est facultative : la clause à ordre (art. L. 313-25, al. 1, du Code). Mais dans cette
hypothèse, le bordereau n’est transmissible qu’à un autre établissement de crédit (art. L. 313-26, du Code).

(3428) Art. L. 313-23, al. 3, 1° et 2°. Sur l’irrégularité du bordereau qui ne mentionne pas qu’il est soumis
aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34, v. Cass. com., 16 oct. 2007, Bull. civ. IV, no 217 p. 251 ;
Banque et droit no 117, janv.-févr. 2008, 25, obs. Bonneau ; Rev. dr bancaire et financier no 1, janv.-févr.
2008. 40, obs. Cerles ; D. 2007, act. jurisp. p. 2728, NDLR Delpech.

(3429) Art. L. 313-23, al. 3, 3°. Est irrégulier le bordereau qui mentionne que l’établissement De crédit
bénéficiaire est l’agence République du groupe Hervet (Cass. com., 23 oct. 2001, Bull. civ. IV, no 172,
p. 164 ; D. 2001. 3430, obs. Lienhard ; Les Petites Affiches no 241, 4 déc. 2001. 8, note E. C. ; Banque et
droit, no 81 janv.-févr. 2002. 47, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars/avril 2002. 75, obs.
Cerles ; RJDA 3/02 no 299, p. 250 ; Rev. trim. dr. com. 2002. 141, obs. Cabrillac).

(3430) Comme l’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 1er février 2011 (Banque et droit, no 137, mai-
juin 2011. 28, obs. Bonneau ; JCP 2011, éd. E, 1394, no 23, obs. Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 2011. 394,
obs. Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2011, com. no 124, obs. Crédot et Samin), « la
désignation du débiteur cédé n’est pas une mention obligatoire du bordereau, mais seulement l’un des
moyens alternatifs susceptibles de permettre aux parties d’effectuer l’identification des créances cédées ».

(3431) Art. L. 313-23, al. 3, 4°. Sur l’absence des éléments permettant l’individualisation des créances
cédées, v. Cass. com., 13 oct. 1992, Bull. civ. IV, no 301, p. 217 ; JCP 1993 éd. E, II, 395, note Stoufflet ;
RJDA 2/93, no 145 ; Cass. com., 23 mars 1993, Quotidien juridique no 36, 6 mai 1993. 5 ; Cass. com.,
21 juin 1994, Bull. civ. IV, no 223, p. 175.
(3432) Art. L. 313-23, al. 4, du Code. V. Cass. com., 21 mars 1995, Quotidien juridique, no 47, 13 juin
1995. 7. En cas de contestation portant sur l’existence ou sur la transmission des créances cédées, la charge
de la preuve pèse sur le banquier, l’article L. 313-23, al. 5 du Code (ancien art. 1 al. 5 de la loi du 2 janvier
1981) décidant que « le cessionnaire pourra prouver, par tous moyens, que la créance objet de la
contestation est comprise dans le montant global porté sur le bordereau ».

(3433) Qui est une transposition de l’article L. 511-1 du Code de commerce, transposition peu judicieuse
selon certains auteurs (v. STOUFFLET, « Cession et nantissement de créances par remise d’un bordereau »,
Juris. cl. Banque et crédit, fasc. 570, 1985, No 27).

(3434) Cass. com., 9 avril 1991, Bull. civ. IV, no 121, p. 87 ; Rev. trim. dr. com. 1991. 421, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Banque no 521, nov. 1991. 1086, obs. Rives-Lange ; Cass. com., 8 nov. 1994, Quotidien juridique
no 7, 24 janv. 1995. 5 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 455, obs. Cabrillac ; Cass. com., 11 juill. 2000, Bull. civ. IV,
no 141, p. 127 ; Les Petites Affiches no 167, 22 août 2000. 9 ; D. 2000, Cahier dr. affaires, p. 339 ; RJDA
12/00 no 1156, p. 920.

(3435) Comp. DEVÈSE et PÉTEL (op. cit., no 362) qui affirment la nullité du bordereau tout en admettant la
dégénérescence de la cession Dailly en une cession de droit commun. La nullité nous semble incompatible
avec cette dégénérescence en raison de la portée de la nullité qui est l’anéantissement de l’acte et donc de
toute cession, qu’il s’agisse d’une cession Dailly ou d’une cession ordinaire. Aussi cette dégénérescence ne
peut-elle être Analysée qu’en une inopposabilité, ce qu’admet la jurisprudence (Cass. com., 3 oct. 2006,
Bull. civ. IV, no 193, p. 211 ; Banque et droit no 111, janv.-févr. 2007, 25, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier no 6, nov.-déc. 2006. 18, obs. Cerles ; Rouen, 11 oct. 2006, Banque et droit no 105, janv.-févr.
2006. 59, obs. Bonneau).

(3436) Des assouplissements à l’exigence posée par l’article 1690 du Code civil existaient. Ainsi, selon la
Cour de cassation (Cass. com., 28 sept. 2004, Banque et droit no 100, mars-avril 2005. 50, obs. Bonneau),
« Si la signification de la cession de créance ou l’acceptation authentique de la cession par le débiteur cédé
est en principe nécessaire pour que le cessionnaire puisse opposer au tiers le droit acquis par celui-ci, le
défaut d’accomplissement de ces formalités ne rend pas le cessionnaire irrecevable à réclamer au débiteur
cédé l’exécution de son obligation quand cette exécution n’est susceptible de faire grief à aucun droit
advenu depuis la naissance de la créance soit audit débiteur cédé, soit à une autre personne étrangère à la
cession ». Sur une acceptation irrégulière au regard du Code monétaire et financier mais qui rend le
transfert de propriété opposable au débiteur conformément à la jurisprudence rendue en application de
l’article 1690 du Code civil (dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016), v. Cass. com.,
16 oct. 2007, arrêt préc.

(3437) Art. 1324, Code civil.(3438) Art. 1323, Code préc.

(3439) Le cédant peut déléguer ses pouvoirs pour signer le bordereau Dailly. L’absence de pouvoir du
signataire est sanctionnée par l’inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même ;
L’inopposabilité ne peut pas être invoquée par le débiteur cédé (Cass. com., 21 sept. 2010, Banque et droit
no 134 nov.-déc. 2010. 24, obs. Bonneau ; JCP 2010, éd. E, 2008, no 25 et s., obs. Mathey et 2099, note
Rodriguez ; Rev. trim. dr. com. 2010. 759, obs. Legeais).

(3440) C’est semble-t-il la solution retenue par Rouen, 6 mars 1986, D. 1988. som. com. 279, obs. Vasseur.

(3441) TGI Colmar, 13 mars 1987, D. 1988. som. com. 279, obs. Vasseur.

(3442) Art. L. 313-27, al. 1, Code monétaire et financier.

(3443) C’est seulement dans sa rédaction initiale que la loi exigeait que la date soit apposée « selon un
procédé technique inviolable ». Cette formule a été abrogée par la loi du 24 janvier 1984.

(3444) Le Code ne pose pas non plus d’exigence quant à l’emplacement de la date de sorte que « le fait que
la date ne figure pas à l’emplacement désigné Sur le bordereau est sans incidence sur la validité de l’acte »
(Cass. com., 3 juill. 2012, Banque et droit no 145, sept.-oct. 2012. 18, obs. Bonneau ; JCP 2012, 1646,
no 17, obs. Mathey).

(3445) Art. L. 313-27, al. 4, du Code.

(3446) Lorsque le bordereau porte plusieurs dates, il y a lieu de donner effet à celle dont l’établissement de
crédit démontre qu’elle correspond au jour où il a accepté la cession : si cette preuve est rapportée, le
bordereau vaut acte de cession de créances professionnelles (Cass. com., 7 déc. 1993, Bull. civ. IV, no 448,
p. 326 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 535, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse no 45,
sept./oct. 1994. 234, obs. Crédot et Gérard. V. égal., Cass. com., 3 juill. 2012, arrêt préc.).

(3447) Cass. com., 7 mars 1995, Bull. civ. IV, no 66, p. 62 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 632, obs. Cabrillac ;
Quotidien juridique no 39, 16 mai 1995. 2 ; Cass. com., 14 juin 2000, Bull. civ. IV, no 121, p. 110 ; Rev. trim.
dr. com. 2000. 992, obs. Cabrillac ; Les Petites Affiches no 167, 22 août 2000. 8 ; Rev. dr. bancaire et
financier no 5, sept.-oct. 2000. 291, obs. Crédot et Gérard ; JCP 2001, éd. E, 518, note Virassamy.

(3448) En ce sens, Crédot et Gérard, obs. à propos de Nîmes, 23 mai 1991, Rev. dr. bancaire et bourse
no 30, mars/avril 1992. 57 ; contra, Cabrillac et Teyssié, obs. à propos de Trib. com. Lyon, 19 juin 1991 et
Nîmes, 23 mai 1991, Rev. trim. dr. com. 1992. 430.

(3449) Art. L. 313-27, al. 1, Code monétaire et financier. De ce texte, la Cour de cassation (Cass. com.,
8 févr. 2000, Bull. civ. IV, no 27, p. 22 ; Rev. trim. dr. com. 2000. 425, obs. Cabrillac ; D. 2000, Cahier droit
des affaires, p. 131, note Faddoul ; RJDA 4/00, no 469, p. 368 ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril
2000. 75, obs. Crédot et Gérard ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 567, note Chazal) déduit que le
banquier ne peut opposer sa qualité de cessionnaire au tiers qu’à compter de la date portée par lui sur le
bordereau de cession et qu’en conséquence il ne peut pas, avant la date du bordereau, notifier la cession et
utilement inviter, en cette qualité, le débiteur à l’accepter. Il a été par ailleurs jugé (Cass. com., 25 févr.
2003, Bull. civ. IV, no 27, p. 31 ; Les Petites Affiches no 134, 7 juill. 2003, p. 7, note E. C. ; Banque et droit
no 92, nov.-déc. 2003. 55, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2003. 555, obs. Cabrillac) qu’à défaut de
production des bordereaux de cession de créances, fût-elle justifiée par une impossibilité matérielle, de
telles cessions, à les supposer établies, ne sont pas opposables aux tiers, de sorte que le cessionnaire ne peut
pas en demander le paiement au débiteur cédé.

(3450) V. également, J.-J. ANSAULT, « La cession Dailly dans la tourmente des procédures collectives »,
Journal des sociétés no 96, mars 2012. 12.

(3451) Art. L. 621-22 et L. 621-23 du Code de commerce.

(3452) Dans cette hypothèse, le banquier peut bénéficier des dispositions de l’article L. 621-32 du Code de
commerce.
(3453) Si l’article L. 632-1, I, 4° du Code de commerce considère la cession Dailly comme un mode de
paiement communément admis dans les relations d’affaires (V. Cass. com., 30 mars 1993, Bull. civ. IV,
no 130, p. 88 ; Rev. trim. dr. civ., 1993. 582, obs. Mestre ; JCP 1993, éd. E, II, 453, note Guyon ; Quotidien
juridique, no 41, 25 mai 1993. 4, note P. M.), celle-ci peut a priori être remise en cause sur d’autres
fondements (v. note D. SCHMIDT, « La cession de créances professionnelles Au regard des articles 107 et 108
de la loi du 25 janvier 1985 », Rev. dr. bancaire et bourse no 3, juill./oct. 1987. 83), tels que les
articles L. 632-1, I, 6° (nullité de plein droit de la sûreté constituée pour une dette antérieure) et L. 632-2
(nullité facultative) du Code de commerce. Mais la Cour de cassation a écarté l’application des textes de la
loi du 25 janvier 1985 repris par le Code de commerce : selon un arrêt du 20 février 1996 (Bull. civ. IV,
no 56, p. 44 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 309, obs. Cabrillac ; Banque no 570, mai 1996. 97, obs. Guillot ;
Quotidien juridique no 29, 9 avril 1996. 2 ; JCP 1997, éd. E, I, 635, nos 16 et s., obs. Gavalda et Stoufflet),
n’encourent pas la nullité de l’article 108 (devenu art. L. 632-2 – ex. art. L. 621-108 – du Code de
commerce) les cessions de créances professionnelles intervenues, pendant la période suspecte, en exécution
d’une convention établie avant la date de cessation des paiements (dans le même sens, Cass. com.,
20 janvier 1998, Banque no 590, mars 1998. 89, obs. Guillot) ; et dans un arrêt du 28 mai 1996 (JCP 1996,
éd. E, pan. 746, note Bouteiller ; Dalloz Affaires No 27/1996. 842 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 508, obs.
Cabrillac ; Rev. trim. dr. civ., 1996. 671, obs. Crocq ; Rev. dr. bancaire et bourse no 57, sept./oct. 1996. 207,
obs. Campana et Calendini ; JCP 1997, éd. E, I, 635, nos 16 et s., obs. Gavalda et Stoufflet), rendu à propos
de cessions à titre de garantie d’un solde de compte courant, elle a approuvé les juges du fond d’avoir
considéré que « les opérations de crédit résultant des cessions de créances faites au cours du fonctionnement
du compte courant ne pouvaient s’analyser comme des paiements soumis aux dispositions de l’article 108
de la loi du 25 janvier 1985 » et a décidé, en visant l’article 107, 6° de celle-ci (devenu l’article L. 632-1, I,
6°, du Code de commerce), que « la cession de créance consentie dans les formes de la loi du 2 janvier 1981
transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée, même lorsqu’elle est effectuée en vue de garantir
le paiement du solde d’un compte courant et sans stipulation d’un prix, de sorte qu’une telle cession n’est
pas une constitution d’un droit de nantissement sur un bien du débiteur » (Adde, M. CONTAMINE-RAYNAUD,
« Cession de créance et période suspecte », Mél. M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 443 et s. ; J.-L. COURTIER,
« Droit de cession des créances professionnelles et loi du 25 janvier 1985 sur les entreprises en difficulté »,
Dr. soc. juin 2001, chr. 13).

(3454) Supra, No 746.

(3455) Cass. com., 26 avril 2000, Bull. civ. IV, no 84, p. 74 ; Rev. dr. bancaire et financier no 4,
juill./août 2000. 229, obs. Legeais ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 717, note Larroumet ;
Banquemagazine no 617, juill.-août 2000. 66, obs. Guillot ; Rev. trim. dr. com. 2000. 994, obs. Cabrillac ;
JCP 2000, éd. E, p. 1134, note Legeais ; Actualités des procédures collectives no 12, 17 juill. 2000, no 146 ;
JCP 2001, éd. E, p. 1328 et s., no 15, obs. Stoufflet. V. également, G. A. LIKILLIMBA, « Le banquier
cessionnaire d’une créance par bordereau “Dailly” est-il protégé en cas de procédure collective du
cédant ? », RJDA 7/01 p. 663 et s. ; D. LEGEAIS, « L’avenir du “Dailly” », Mél. AEDBF III, 2001, Banque
éditeur, p. 219 et s. ; J. STOUFFLET, « Les financements par cession de créances futures. Étude en droit
français », Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv./févr. 2003. 67 ; C. MALECKI, « Le bordereau Dailly à
l’épreuve du droit des procédures collectives », Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 767.

(3456) V. C. REGNAUT-MOUTIER, « Sur la cession de créances futures », Actualités des procédures

collectives, no 12, 17 juill. 2000.

(3457) Art. L. 313-27, Code monétaire et financier.(3458) Legeais, note préc., spéc. no 13.
(3459) Cass. ch. mixte, 22 nov. 2002, Bull. civ. no 7 p. 17 ; Banquemagazine, no 645, mars 2003. 70, obs.
Guillot ; Rev. trim. dr. com. 2003. 148, obs. Legeais. Adde, C. GARREAU, « La saisie-attribution, la procédure
Collective et la date de naissance des créances contractuelles », Rev. trim. dr. com. 2004. 413.

(3460) Cass. com., 5 nov. 2003, Bull. civ. IV, no 165, p. 182.

(3461) Cass. com., 8 juill. 2003, Bull. civ. IV, no 132, p. 151.

(3462) Cass. com., 7 déc. 2004, Bull. civ. IV, no 213, p. 239 ; Banque et droit no 100, mars-avril 2005. 50,
obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. p. 77, obs. Lienhard et jurisp. p. 230, note Larroumet ; Actualités des
procédures collectives, no 2, 30 janv. 2005, no 17, note Regnaut-Moutier ; Revue Banque no 668, avril 2005.
84, obs. Guillot et Boccara-Segal ; Rev. trim. dr. com. 2005. 155, obs. Cabrillac ; JCP 2005, éd. E, 782,
no 42, obs. N. M. ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2005.10, obs. Crédot et Gérard.

(3463) Cf. Bonneau, obs. préc. ; Regnaut-Moutier, note préc. ; Lucas, note préc. ; Lienhard, note préc.
V. égal., Larroumet, note préc. Notons aussi la prudence de M. Cabrillac qui s’interroge tout en opinant
pour le changement de position de la chambre commerciale.

(3464) Cf. Guillot et Boccara-Segal, obs. préc. ; Crédot et Gérard, obs. préc.

(3465) Cass. com., 22 nov. 2005, Bull. civ. IV, no 230, p. 249 ; Banque et droit no 106, mars-avril 2006. 67,
obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 3081, note X. Delpech ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr.
2006. 18, note Cerles ; Rev. trim. dr. com. 2006. 169, obs. Legeais. Adde, R. BONHOMME, « Effet d’une
cession Dailly en garantie en cas de redressement judiciaire du cédant », Actualités des procédures
collectives no 2, 10 févr. 2006 ; I. TCHOTOURIAN, « La cession à titre de garantie, entre cession et garantie
fiduciaire : le “transfert de propriété” des créances n’est que “provisoire” », RJDA 4/06, p. 331.

(3466) Cass. com., 21 nov. 2000, Bull. civ. IV, no 180, p. 158 ; D. 2001, p. 123, obs. Avena-Robardet ; Rev.
dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2001. 10, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2001. 203, obs.
Cabrillac ; D. 2003, som. com. 343, obs. Martin.

(3467) Cass. com., 22 oct. 2002, Rev. trim. dr. civ., 2003. 129, obs. Crocq.(3468) Crocq, obs. préc. p. 130.

(3469) Sur la transmissibilité de la clause compromissoire par voie de cession Dailly, v. Cass. 1re civ.,
5 janv. 1999, Dalloz Affaires 1999. 291, obs. X. D.

(3470) Art. L. 313-27, al. 3, du Code monétaire et financier.

(3471) Cass. com., 17 déc. 1991, Rev. trim. dr. com. 1992. 431, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com.,
30 juin 1992, Bull. civ. IV, no 252, p. 175. Adde, A.-S. HOCQUET-DE LAJARTRE, « La protection des droits du
débiteur cédé dans la cession Dailly », Rev. trim. dr. com. 1996. 211. « Sur l’opposabilité d’une exception
tirée de l’organisation des créanciers initiaux », v. Cass. com., 20 nov. 2001, Bull. civ. IV, no 180, p. 171 ;
Les Petites Affiches no 256-257, 25-26 déc. 2001. 5, obs. EC ; Banque et droit no 82, mars-avril 2002. 54,
obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2002. 11, obs. Crédot et Gérard.

(3472) « L’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission de la créance du cessionnaire au

passif de la procédure collective du cédant ne fait pas obstacle à ce que le débiteur cédé puisse opposer au
cessionnaire l’exception d’inexécution de son obligation par le cédant » (Cass. com., 1er avril 2008, Banque
et droit no 120, juill.-août 2008. 16, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2008. 401, obs. Legeais).

(3473) Infra, no 782.(3474) Supra, no 767.

(3475) Si le débiteur cédé invoque l’inexistence de la créance, lui revient-il d’apporter la preuve de celle-
ci ? Selon la Cour de cassation (Cass. com., 18 févr. 1997, Bull. civ. IV, no 54, p. 48 ; JCP 1997, éd. E, pan.
334, note Bouteiller ; Dalloz Affaires no 12/1997. 379 ; Quotidien juridique no 22, 18 mars 1997. 4 ; Rev.
trim. dr. com. 1997. 299, obs. Cabrillac ; Cass. com., 26 avril 2000, Bull. civ. IV, no 84, p. 74 ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 4, juill.-août 2000. 227, obs. Legeais), la réponse est en principe négative : « sauf
acceptation de la cession par le prétendu débiteur, il incombe à celui Qui invoque contre lui la créance de la
prouver ». V. également, Cass. com., 14 juin 2000, Bull. civ. IV, no 122, p. 111 ; Rev. trim. dr. com. 2000.
994, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept./oct. 2000. 292, obs. Crédot et Gérard ; RJDA
9-10/00 no 904, p. 715 ; JCP 2000, éd. E, p. 1355 : « Mais attendu que si l’existence même de la créance
cédée et non acceptée est contestée, c’est à celui qui l’invoque de la prouver, mais que si son existence est
reconnue par le débiteur prétendu ou tenue pour établie par la juridiction saisie, dans la contestation portant
seulement sur son montant, c’est au débiteur d’apporter la preuve de l’exécution incomplète ou défectueuse
de la contrepartie contractuellement prévue ».

(3476) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 564, p. 520 ; DEVÈSE et PÉTEL, op. cit., p. 225 ;
D. LEGEAIS, « Les rapports de l’établissement de crédit cessionnaire de créances professionnelles et des
débiteurs cédés », Rev. dr. bancaire et bourse no 20, juill.-août 1990. 148, spéc. p. 149.

(3477) V. not. Paris, 28 sept. 1990, Rev. trim. dr. com. 1991. 80, obs. Cabrillac et Teyssié, qui admet la
compensation jusqu’à la notification.

(3478) Sur cette notification, infra, no 781.

(3479) En ce sens, CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., p. 383 ; Larroumet, note sous Paris, 17 nov. 1992,
JCP 1993, éd. E, II, 428, spéc. no 4.

(3480) Cass. com., 21 nov. 1989, Rev. trim. dr. com. 1990. 236, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr. bancaire
Et bourse no 18, mars-avril 1990. 73, obs. Crédot et Gérard ; D. 1990. som. com. 231, obs. Vasseur.

(3481) Cass. com., 14 déc. 1993, Quotidien juridique no 8, 27 janv. 1994. 2 ; D. 1994. J. 269, note
Larroumet ; Rev. dr. bancaire et bourse no 42, mars-avril 1994. 80, obs. Crédot et Gérard ; Bull. civ. IV,
no 469, p. 342 ; JCP 1994 éd. E, I, 378, no 18, obs. Gavalda et Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1994. 332, obs.
Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 26 avril 1994, Quotidien juridique no 57, 19 juill. 1994. 2 ; Cass. com.,
6 oct. 1998, Bull. civ. IV, no 225, p. 188 ; Dalloz Affaires 1998. 1903 ; JCP 1998, pan. p. 1806, note
Morvan ; Cass. com., 29 oct. 2003, Banque et droit no 94, mars-avril 2004. 60, obs. Bonneau.

(3482) Si la créance cédée n’est pas exigible, la compensation ne peut intervenir que si le débiteur cédé a
renoncé à se prévaloir du terme affectant ladite créance avant la notification de la cession (Cass. com.,
13 déc. 1994, Bull. civ. IV, no 373, p. 308 ; Quotidien juridique no 20, 9 mars 1995. 6, note J.-P. D. ; dans le
même sens, Cass. com., 6 oct. 1998, arrêt préc.).

(3483) V. F. Danos, « La connexité en matière de compensation », D. 2015, p. 1655.

(3484) Cass. com., 27 juin 1995, Rev. trim. dr. com. 1995. 824, obs. Cabrillac ; Cass. com., 12 déc. 1995,
Bull. civ. Iv, no 293, p. 270 ; Quotidien juridique no 11, 6 févr. 1996. 2 ; Cass. com., 1er avril 1997, Dalloz
Affaires no 21/1997. 663. V. égal., Cass. com., 6 mai 1997, Rev. trim. dr. com. 1997. 490, obs. Cabrillac ;
JCP 1998, éd. E, p. 323, no 16, obs. Gavalda et Stoufflet.

(3485) Cette conception n’est pas sans rappeler celle adoptée dans le domaine des procédures collectives
(v. Cabrillac, obs.).
(3486) Cass. com., 14 déc. 1993, arrêt préc. ; comp. Cass. 3e civ., 30 mars 1989, Banque, no 501, janv. 1990.
92, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1990. 77, obs. Cabrillac et Teyssié.

(3487) Pour une critique de cette solution, v. D. AMMAR, « Cession Dailly et compensation », Banque et
droit no 45, janv.-févr. 1996. 3.

(3488) Larroumet, note sous Cass. com., 15 juin 1993, D. 1993. J. 495, spéc. p. 496.

(3489) Rives-Lange, obs. préc.(3490) Art. L. 313-27, al. 2.

(3491) Le cédant ne retrouve ses droits à agir qu’après le remboursement intégral de la dette garantie ou la
renonciation du cessionnaire à tout ou partie de la créance cédée (Cass. com. 18 nov. 2014, Banque et droit
janv.-févr. 2015. 41, note Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2015, com. no 33, note Crédot
et Samin ; Rev. trim. dr. civ. 2015. 185, obs. Crocq ; Cass. com. 3 nov. 2010, Banque et droit no 135, janv.-
févr. 2011. 31, obs. Bonneau ; Revue Banque no 732, janv. 2011. 84, obs. Guillot et Boccara ; JCP 2011,
éd. G, 112, note Aynès ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2011, com. no 18, note Cerles, et mars-
avril 2011, com. no 42, note Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. civ. 2011. 156, obs. Crocq ; D. 2011, pan.
p. 1653, obs. Martin ; Rev. trim. dr. com. 2011. 393, obs. Legeais ; comparer : Cass. com., 9 févr. 2010,
Banque et droit no 131, mai-juin 2010. 20, obs. Bonneau ; D. 2010, act. jurisp. p. 578, NDLR Delpech ; JCP
2010, éd. E, 1523, no 21, obs. Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2010, no 84 p. 41, obs.
Crédot et Samin et no 95 p. 49 obs. Cerles ; JCP 2011, éd. G, 112, note Aynès ; Rev. trim. dr. com. 2010.
770, obs. Legeais ; D. 2011, pan. p. 1654, obs. Martin).

(3492) Encore faut-il que les sommes encaissées aient été inscrites dans un compte spécial ouvert au nom
du banquier cessionnaire. Car si elles le sont au crédit du compte courant du cédant, elles deviennent, en
raison de l’effet novatoire de l’entrée en compte, de simples articles de compte participant à la formation du
solde du compte courant dont le montant total, par hypothèse créditeur et exigible, peut être réclamé par le
cédant (Cass. com., 4 juill. 2006, Bull. civ. IV, no 158, p. 172 ; Banque et droit no 110, nov.-déc. 2006. 23.,
obs. Bonneau ; D. 2006, act. jurisp. 2028, obs. Delpech ; JCP 2006, éd. E, 2455, note Ansaloni et 2697
no 25, obs. Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 11, obs. Crédot et Samin ; Rev.
trim. dr. com. 2006. 894, obs. Legeais).

(3493) Voir également supra, no 770.

(3494) En cas de clause de non-recours et en l’absence de mandat de recouvrement, le cédant n’a pas à agir
contre le débiteur cédé même s’il s’est engagé « à apporter son concours et à faire ses meilleurs efforts en
vue de la préservation des intérêts » du cessionnaire (Cass. com. 27 mai 2014, Banque et droit no 157, sept.-
oct. 2014. 18, note Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2014, com. no 193, obs. Crédot et
Samin ; JCP 2015, éd. E, 1254, no 22, obs. Causse).

(3495) Art. L. 313-24, al. 2, du Code. Sur le droit d’agir contre la caution garantissant le cédant,
v. Cass. com., 17 déc. 1996, Quotidien juridique no 7, 23 janv. 1997. 6, note P. M. On doit noter qu’en
l’absence de collusion frauduleuse entre le cessionnaire et le cédant, la caution est tenue, au profit du
banquier cessionnaire, à se substituer au cédant défaillant même si les créances cédées ont été payées au
Cédant ou cédées précédemment à un autre établissement bancaire (Cass. com., 22 janv. 2002, Banque et
droit, no 89, mai-juin 2002. 50, obs. Bonneau ; D. 2002, p. 954, obs. Avena-Robardet ; JCP 2002, éd. E,
1426, note Djoudi).
(3496) Cass. com., 1er févr. 2011, Banque et droit, no 137, mai-juin 2011. 28, obs. Bonneau ; JCP 2011,
éd. E, 1394, no 24, obs. Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2011, com. no 125, obs. Crédot et
Samin.

(3497) Cass. com., 11 déc. 2001, Banque et droit no 82, mars-avril 2002. 55, obs. Bonneau ; D. 2003, som.
com. 342, obs. Martin : en l’absence de notification des cessions de créances professionnelles, la banque
cessionnaire peut exercer son recours contre les cautions de la société cédante sans à faire valoir auparavant
ses droits contre les débiteurs cédés. Dans le même sens, Cass. com., 22 mars 2016, Banque et droit, mai-
juin 2016. 21, n° 167, obs. Bonneau ; Gaz. Pal., 7 juin 2016, p. 67, note Moreil : « Le cessionnaire d’une
créance professionnelle, dispensé d’engager une poursuite judiciaire contre le débiteur cédé, ou même de le
mettre en demeure, avant d’exercer un recours en garantie contre le cédant, garant solidaire, et, le cas
échéant, sa caution, n’est pas non plus tenu de justifier d’une demande amiable adressée à ce débiteur ou de
la survenance d’un événement rendant impossible le paiement s’il ne lui a pas notifié la cession ».

(3498) En ce sens, D. Legeais, note sous Paris, 17 avril 1992, JCP 1992, éd. E, II, 362, spéc. no 9 ; contra,
J. Mestre, obs. in Rev. trim. dr. civ., 1993. 127.

(3499) Cass. com., 26 avril 1994, Rev. dr. bancaire et bourse no 45, sept.-oct. 1994. 234, obs. Crédot et
Gérard ; Banque no 554, déc. 1994. 91, obs. Guillot. La Cour de cassation déduit du maintien de garantie
pesant sur le cédant le maintien du cautionnement garantissant les obligations de ce dernier.

(3500) La protection du banquier a été renforcée lorsque celui-ci est victime de comportements délictueux
(v. R. KOERING-JOULIN, « La “cession Dailly” de créances fictives est-elle pénalement répréhensible ? », Mél.
Vitu, p. 277). Selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 30 mars 1992, Banque
no 531, oct. 1992. 951, note Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1992. 843, obs. Cabrillac et Teyssié), commet
un faux en écriture de commerce le cédant qui remet à la banque de fausses factures à l’appui d’un
bordereau Dailly. La même chambre a par ailleurs admis la constitution du délit d’escroquerie en cas de
bordereau faisant état de créances sorties du patrimoine du cédant (créances déjà réglées ou déjà
transférées) (Cass. crim., 22 févr. 1993 (2 arrêts), RJDA 6/93, no 542 ; JCP 1994, éd. E, II, 530, note Véron ;
Rev. trim. dr., com., 1993. 695, obs. Cabrillac et Teyssié) ou de factures fictives (Cass. crim., 6 avril 1994,
JCP 1994, éd. E, pan. 641). Adde, A. DEKEUWER, « Les mobilisations de créances fictives à l’épreuve des
qualifications pénales de faux et d’escroquerie », JCP 1995, éd. E, I, 451 et 459 bis. Sur la faute personnelle
du gérant à l’origine d’une double mobilisation de créance, v. Paris, 13 nov. 1996, Dr. soc., mars 1997,
no 39, note Bonneau.

(3501) V. F. K. DECKON, « La notification de la cession de créances professionnelles », Rev. trim. dr. com.
2005. 649.

(3502) C’est ce que souligne la Cour de cassation dans un arrêt du 18 novembre 1997 (Bull. civ. IV, no 293,
p. 253 ; D. 1998 som. com. 140, obs. Bénabent ; JCP 1998 pan. p. 97, note Bouteiller ; RJDA 3/98 no 332,
p. 234 ; Quotidien juridique, no 99, 11 déc. 1997. 4 ; Dalloz Affaires 1998. 78, obs. X. D.) pour en déduire
que le cessionnaire ne commet aucune faute à l’égard des cautions du cédant en s’abstenant de notifier la
cession au débiteur cédé (dans le même sens, Cass. com., 11 déc. 2001, Banque et droit, no 82, mars-avril
2002. 55, obs. Bonneau ; Cass. com., 27 sept. 2016, Banque et droit, n° 171, janv.-févr. 2017. 12, obs.
Bonneau ; Rev. trim. dr. civ. 2016. 904, obs. Crocq). Dans son arrêt du 26 septembre 2016 (préc.), la Cour
de cassation précise :

– que l’absence de notification ne constitue pas une faute même lorsque le crédit en remboursement duquel
la cession a été consentie est garanti par un cautionnement (Cass. com., 27 sept. 2016, arrêt préc.) ;
– et que la caution qui se plaint de l’absence de notification ne peut pas se prévaloir des dispositions de
l’article 2314 du Code civil relatif au bénéfice de cession d’action ou de subrogation.

Cette seconde solution est réaffirmée dans un arrêt du 2 novembre 2016 (Banque et droit, nov.-déc. 2016.
73, n° 170, obs. Jacob et janv.-févr. 2017. 12, n° 171, obs. Bonneau ; JCP 2016, éd. E, 1653, note Legeais ;
D. 2017, p. 147, note Dumont-Lefrand ; Gaz. Pal., 21 févr. 2017, p. 62, note Moreil ; Rev. dr. bancaire et
financier, janv.-févr. 2017, com. n° 17, note Legeais ; Rev. trim. dr. civ. 2017. 195, obs. Crocq).

(3503) Art. R. 313-15, al. 1, Code monétaire et financier.

(3504) Art. R. 313-15, Code préc. V. Cass. com., 21 sept. 2010, arrêt préc.(3505) Art. R. 313-17.

(3506) Art. R. 313-16.(3507) Art. R. 313-17-1 et R. 313-17-2.

(3508) Une demande d’acceptation des cessions de créances, restée sans réponse et ne comportant pas les
mentions prévues réglementairement, ne vaut pas notification de ces cessions et défense de payer
(Cass. com., 7 janv. 1997, Bull. civ. IV, no 2, p. 2 ; Dalloz affaires no 6/1997. 183 ; Quotidien juridique,
no 15, 20 févr. 1997. 2 ; Rev. trim. dr. com. 1997. 300, obs. Cabrillac ; Rev. trim. dr. civ., 1997. 474, obs.
Crocq). A contrario, la demande d’acceptation qui comporte lesdites mentions vaut notification et défense
de payer (Cass. com. 17 déc. 2013, Banque et droit no 154 mars-avril 2014. 26, obs. Bonneau).

(3509) Sur la faute de l’administrateur judiciaire du cédant qui obtient paiement auprès du cédé nonobstant
la notification, v. Cass. com. 11 juin 2014, Banque et droit no 158, nov.-déc. 2014. 21, obs. Bonneau.

(3510) Cass. com., 24 mars 1992, Bull. civ. IV, no 128, p. 92 ; JCP 1992, éd. E, II, 336 et JCP 1992, éd. G,
II, 21938, note Legeais ; Rev. trim. dr. com. 1992. 654, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse
no 32, juin/juill. 1992. 149, obs. Crédot et Gérard ; Banque no 534, janv. 1993. 87, obs. Rives-Lange ; Rev.
trim. dr. civ., 1993. 115, obs. Mestre ; JCP 1993, éd. E, I, 243, no 30, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. com.,
24 mai 1994, Rev. dr. bancaire et bourse no 45, sept./oct. 1994. 234, obs. Crédot et Gérard ; Banque no 552,
oct. 1994. 94, obs. Guillot ; Cass. com., 29 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 352, p. 289 ; Banque no 556,
févr. 1995. 91, obs. Guillot ; Cass. com., 29 mai 2001, RJDA 11/01 no 1134, p. 959. Sur la responsabilité
d’un débiteur cédé qui, avant la notification de la cession, fait part de l’existence de la dette au cessionnaire
Dailly et qui s’abstient ensuite d’informer celui-ci de faits nouveaux de nature à justifier la dénégation de la
dette, v. Cass. com., 13 févr. 1996, Banque no 569, avril 1996. 92, obs. Guillot ; JCP 1996, éd. G, II, 22725,
note Routier ; JCP 1997, éd. E, I, 635, no 21., obs. Gavalda et Stoufflet. Dans la mouvance de ce dernier
arrêt, v. Cass. com., 2 déc. 1997, Dalloz Affaires 1998. 472, obs. X. D. : « si en principe, la notification
d’une cession de créance ne fait pas naître, en elle-même, à la charge du débiteur désigné une obligation
d’information sur l’existence de sa dette, sa responsabilité peut être retenue s’il prend l’initiative de faire
connaître à l’établissement cessionnaire qu’il se considère comme débiteur du cédant, et ce, sans formuler
de réserves quant aux possibilités d’évolution de leurs relations ».

(3511) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 337, p. 240 ; RJDA 2/93,
no 146), le fait par un professionnel de ne pas émettre de réserves à la suite de la notification du bordereau
ne peut avoir pour effet de le priver du droit d’opposer à la demande en paiement de l’établissement de
crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau. Rappr. Cass. com.,
15 juin 1993, Bull. civ. IV, no 243, p. 173 ; RJDA 1/94 no 70, p. 64.
(3512) Si l’exception d’inexécution est opposable au cessionnaire même si elle est apparue postérieurement
à la notification (Cass. com., 9 févr. 1993, Bull. civ. IV, no 51, p. 33 ; RJDA 6/93, no 544 ; Rev. trim. dr. com.
1993. 347, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 18 mai 1993, Quotidien juridique no 82, 14 oct. 1993. 5,
note L. C. ; Cass. com., 9 nov. 1993, Bull. civ. Iv, no 385, p. 280 ; Quotidien juridique no 100, 16 déc. 1993.
5 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 83, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 8 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 55,
p. 42 ; JCP 1995, éd. E, II, 707, note Ammar ; Quotidien juridique no 28, 7 avril 1994. 2. Rev. dr. bancaire
et bourse, no 45, sept./oct. 1994. 234, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 7 févr. 1995, Quotidien juridique
no 28, 6 avril 1995. 3 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 633, obs. Cabrillac ; Cass. com., 30 mai 1995, Bull. civ. IV,
no 157, p. 146 ; RJDA 11/95, no 1259), c’est sous réserve Qu’aucune fraude du cédant et du cédé ne puisse
être établie (v. Cass. com., 7 févr. 1995 et 30 mai 1995, arrêt préc.).

(3513) Sur l’exception de compensation pour dettes connexes en présence d’une notification, v. Cass. com.,
15 juin 1993, Bull. civ. IV, no 242, p. 172 ; D. 1993. J. 495, note Larroumet ; D. 1994 som. com. 18, obs.
Aynès ; RJDA 1/94 no 70, p. 64 ; Quotidien juridique no 82, 14 oct. 1993. 4, note L. C. ; Rev. dr. bancaire et
Bourse, no 40, nov.-déc. 1993. 248, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1993. 696, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Cass. com., 14 déc. 1993, 8 févr. 1994, 29 nov. 1994, 27 juin 1995 et 12 déc. 1995, arrêts préc. ;
Cass. com., 12 nov. 1996, JCP 1997, éd. E, pan. 3.

(3514) Supra, no 777.

(3515) Sur la situation du banquier cessionnaire qui, en dépit de la notification, fait émettre une lettre de
change par le cédant, v. Cass. com., 29 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 353, p. 290 ; Rev. trim. dr. com. 1995.
173, obs. Cabrillac.

(3516) L’exception tirée de la cession de créance est opposable au tireur lui-même, resté porteur, et
inopposable aux tiers bénéficiaires d’endossements (Cass. com., 21 mars 1995, Bull. civ. Iv, no 96, p. 86 ;
Rev. trim. dr. com. 1995. 626, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse no 49, mai-juin 1995. 102, obs.
Crédot et Gérard ; Quotidien juridique no 39, 16 mai 1995. 3. Dans la même affaire, v. également,
Cass. com., 3 mai 2000, D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 324, obs. Faddoul ; RJDA 9-10/00 no 905,
p. 716). Cette solution, consacrée pour la lettre de change, a été transposée au billet à ordre : le débiteur-
souscripteur du billet à ordre, qui a reçu notification, doit opposer au bénéficiaire demeuré porteur dudit
billet « l’exception tenant à cette notification » (Cass. com., 10 mars 1998, Rev. trim. dr. com. 1998. 648,
obs. Cabrillac).

(3517) La demande d’acceptation n’entraîne pas, à la charge du débiteur cédé, une obligation d’information
au profit du cessionnaire, sur l’existence et la valeur des créances cédées (Cass. com., 23 mars 1993,
Bull. civ. IV, no 112, p. 77 ; Quotidien juridique, no 36, 6 mai 1993. 7, note J.-P. D.).

(3518) Cass. com., 3 nov. 2015, Banque et droit, mars-avril 2016. 37, n° 166, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier, janv.-févr. 2016, com. n° 24, note Cerles ; Gaz. Pal., 8 mars 2016. 68, n° 10, note
Moreil ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2016, com. n° 55, obs. Crédot et Samin ; D. 2016,
p. 2311, obs. critiques Martin.

(3519) En revanche, il n’est pas exigé que l’acte d’acceptation indique les conséquences pour le débiteur de
son acceptation (Paris, 13 nov. 1990, D. 1991. J. 594, note Martin). Sur l’application critiquable de
l’article 1326 du Code civil (devenu 1376), v. Paris, 13 févr. 1991, Rev. trim. dr. com. 1991. 272, obs.
Cabrillac et Teyssié.
(3520) La Cour de cassation a ainsi considéré que l’absence de l’adjectif « professionnelle » doit entraîner
la nullité de l’acte d’acceptation (Cass. com., 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, no 329, p. 229 ; Rev. drr. bancaire et
bourse no 30, mars/avril 1992. 58, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1992. 431, obs. Cabrillac et
Teyssié) et que le courrier recommandé, qui accuse réception de la notification effectuée au cessionnaire
Dailly et qui n’est pas rédigé exactement dans les termes exigés par l’article L. 313-29 du Code monétaire
et financier, ne vaut pas, en dépit de l’engagement de payer qu’il comporte, acceptation de la cession par le
débiteur cédé (Cass. com., 29 oct. 2003, Bull. civ. IV, no 157, p. 176 ; Banque et droit no 94, mars-avril 2004.
60, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv./févr. 2004. 15, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim.
dr. com. 2004. 137, obs. Cabrillac ; JCP 2004, éd. E, 784, note Malecki). Elle a en revanche considéré que
la mention « acte d’acceptation de la cession d’une créance professionnelle » est conforme aux prescriptions
de l’article 6 de la loi de 1981 (devenu art. L. 313-29) dès lors qu’elle correspond à la nature de l’opération
en cause qui avait pour objet la cession, et non le nantissement, d’une créance professionnelle (Cass. com.,
22 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 69, p. 52 ; Rev. trim. dr. com. 1994. 537, obs. Cabrillac et Teyssié).

(3521) CNCT, Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres,
mai 1997, p. 60.

(3522) Cass. com., 2 déc. 1997, JCP 1998, éd. E, p. 178, note Bonneau ; Bull. civ. IV, no 315, p. 271 ;
JCP 1998, II, 10097, note Grynbaum ; « Droit de l’informatique et des télécoms », 1998, no 1, p. 56, note
Leclercq ; D. 1998. J. 192, note Martin ; JCP 1998, pan. p. 55, note Bouteiller ; JCP 1999, éd. E, p. 763,
no 23, obs. Gavalda et Stoufflet ; Banque no 590, mars 1998. 88, obs. Guillot ; Dalloz Affaires 1998. 149
obs. X. D. ; Quotidien juridique no 10, 3 févr. 1998. 7, note L. C. ; Rev. dr. bancaire et bourse no 65,
janv./févr. 1998. 9, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1998. 187, obs. Cabrillac ; RJDA 2/98, no 207,
p. 146.

(3523) Rapprocher, art. 1366 (ancien art. 1316-1), Code civil.

(3524) L’acte d’acceptation ne vaut pas non plus acte d’acceptation au sens de l’article L. 313-29 s’il porte
sur une cession de créance réalisée au moyen d’un bordereau irrégulier (Cass. com., 16 oct. 2007, arrêt
préc.).

(3525) Cf. art. 1366, Code civil.

(3526) Aussi l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier doit-il être interprété de la même manière
que l’article L. 511-12 du Code de commerce, ce que la Cour de cassation a confirmé à propos de la
mauvaise foi du cessionnaire : v. Cass. com., 2 déc. 1997, arrêt préc. La bonne ou la mauvaise foi de
l’établissement de crédit cessionnaire doit s’apprécier au moment de la cession de créance (Cass. com.,
1er déc. 1998, Dalloz Affaires 1999. 376, obs. J. F.).

(3527) Sur l’obligation du preneur, qui a accepté la cession Dailly, de payer les sommes dues au
cessionnaire indépendamment de Tout litige pouvant exister entre lui et le créancier cédant, v. Cass. com.,
14 déc. 1999, RJDA 2/00 no 203, p. 178.

(3528) Cass. com., 3 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 370, p. 256 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 30,
mars/avril 1992. 71, obs. Crédot et Gérard. Il a été également jugé que l’acceptation d’une cession de
créance professionnelle ne fait pas obstacle à ce que le débiteur cédé invoque les exceptions tirées de ses
rapports personnels avec le cessionnaire de la Créance (Cass. com., 22 févr. 1994, arrêt préc.).

(3529) Arrêt préc. ; Cass. com., 2 juin 1992, Bull. civ. IV, no 215, p. 151 ; Rev. trim. dr. com. 1992. 841, obs.
Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 34, nov.-déc. 1992. 234, obs. Crédot et Gérard.
(3530) Sur l’opposabilité des exceptions en cas d’acte d’acceptation irrégulier en raison de l’irrégularité du
bordereau de cession, v. Cass. com., 16 oct. 2007, arrêt préc.

(3531) Supra, no 779.

(3532) Une notification formellement irrégulière est sans incidence sur La garantie due par le cédant et sur
l’engagement de sa caution (Cass. com., 17 déc. 1997, Bull. civ. IV, no 312, p. 271 ; Rev. trim. dr. com. 1997.
301, obs. Cabrillac ; Quotidien juridique no 37, 8 mai 1997. 2).

(3533) La mise en œuvre de la garantie du cédant n’est pas liée à la justification préalable, par le banquier
cessionnaire, des exceptions qui auraient pu lui être opposées par le débiteur cédé (Cass. com., 7 avril 2009,
Banque et droit, no 127, sept.-oct. 2009. 23, obs. Bonneau).

(3534) Cass. com., 14 mars 2000, Bull. civ. IV, no 55, p. 48 ; Les Petites Affiches no 114, 8 juin 2000. 7 ;
D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 236, obs. Faddoul ; RJDA 6/00 no 710, p. 566 ; Rev. dr. bancaire et
financier no 3, mai-juin 2000. 173, obs. Legeais ; Rev. trim. dr. com. 2000. 996, obs. Cabrillac ; Cass. com.,
18 sept. 2007, Bull. civ. IV no 197 p. 228 ; Banque et droit no 117, janv.-févr. 2008. 23, obs. Bonneau ; Rev.
dr. bancaire et financier, no 6, nov.-déc. 2007. 44, obs. Crédot et Samin et 52, obs. Cerles ; D. 2007, act.
jurisp. p. 2532, NDLR Delpech ; JCP 2007, éd. E, 2377 no 40, obs. Stoufflet ; Revue Banque no 698,
janv. 2008. 81, obs. Guillot et Boccara ; Rev. trim. dr. com. 2007. 821, obs. Legeais ; Cass. com., 18 janv.
2017, Banque et droit, n° 172, mars-avril 2017. 36, note Bonneau ; JCP 2017, éd. E, 1159, note Legeais et
1246, n° 18, obs. Mathey.

(3535) Cass. com., 5 juin 2012, Banque et droit no 145, sept.-oct. 2012. 17, obs. Bonneau ; D. 2012,
p. 1860, note Landais ; JCP 2012, éd. E, 1560, note Marty ; Rev. trim. dr. com. 2012. 600, obs. Legeais ;
Revue banque janv. 2013, no 755-756, p. 143, note Guillot et Boccara ; Rev. dr. bancaire et financier mars-
avril 2013, com. no 57, note Cerles.

(3536) V. F. J. CRÉDOT, « Les conflits auxquels donne lieu l’application de la loi Dailly », Banque et droit,
no spécial « Évolutions jurisprudentielles 1990 », p. 22 ; P. LE MAIGAT, « La protection du Débiteur cédé
face au caractère occulte de la “cession Dailly” », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2002. 92.
Adde, en cas de conflit entre un banquier et des créanciers mettant en œuvre des mesures d’exécution,
v. J. GRILLOT et M. SAINT-CÈNE, « La loi Dailly et la réforme des procédures civiles d’exécution », Banque et
droit no 29, mai-juin 1993. 3 ; E.-M. BEY, « Les tiers dans la complexion de l’affacturage », RJDA 3/94,
p. 207.

(3537) Pour la position des juges du fond, v. Trib. com. Paris, 22 mai 1990, Banque no 509, oct. 1990. 990,
obs. Rives-Lange ; Trib. com. Paris, 6 sept. 1990, Banque no 509, oct. 1990. 990, obs. Rives-Lange ; Rev.
jurisp. com., 1991. 274, note Goetz et Adde ; Trib. com. Paris, 21 sept. 1990, Banque no 511, déc. 1990.
1210, obs. Rives-Lange ; Paris, 17 janv. 1992, JCP 1992, éd. G, IV, 1751, p. 192.

(3538) Cass. com., 26 oct. 1986, JCP 1987, éd. G, II, 20735, note Stoufflet ; D. 1986. J. 592, note Vasseur ;
Rev. trim. dr. com. 1987. 89, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse no 1, mars/avril 1987. 8,
obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 12 oct. 1993, Bull. civ. IV, no 328, p. 236 ; Quotidien juridique no 93,
23 nov. 1993. 2 ; Banque No 543, déc. 1993. 92, obs. Guillot ; RJDA 11/93 no 936, p. 798 ; Rev. dr. bancaire
et bourse no 40, nov.-déc. 1993. 247, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1994. 81, obs. Cabrillac et
Teyssié.

(3539) En faveur de cette solution, Vasseur, note préc.

(3540) V. D. D’AMBRA, « Groupes de contrats et loi Dailly : les notions de tiers », Rev. jurisp. com., 1993.
45, spéc. p. 51.

(3541) D. SCHMIDT, « Loi Dailly : les droits du cessionnaire à l’encontre du banquier du mandataire chargé
de l’encaissement de la créance », JCP 1986, éd. E, I, 15465, spéc. no 18.

(3542) CRÉDOT et GÉRARD, obs. préc. in Rev. dr. bancaire et bourse no 40, nov.-déc. 1993. 247. Ces auteurs
ajoutent que ce sont les seuls « conflits de droits concurrents que permet de résoudre l’article 4 à partir de la
date d’opposabilité aux tiers de la cession ».

(3543) V. RIVES-LANGE, Banque no 509, oct. 1990. 990.

(3544) Stoufflet, note préc ; Cabrillac et Teyssié, obs. préc. Sur la question de savoir si l’on peut ou non
revendiquer une chose fongible, v. C. Larroumet, note sous Paris, 14 oct. 1997, D. 1998. J. 91. Sur
l’impossibilité de revendiquer une somme d’argent, v. Cass. com., 22 mai 2013, pourvoi No 11-23961, arrêt
no 520 Fs-PB, Sté Air France c. Jeanne ès qualité.

(3545) Cass. com., 4 juill. 1995, Bull. civ. IV, no 203, p. 189 ; D. 1995. J. 488, note Martin et Synvet ;
Dalloz Affaires no 1/1995. 18 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 50, juill.-août 1995. 143, obs. Crédot et
Gérard ; Banque no 562, sept. 1995. 91, obs. Guillot ; Quotidien juridique no 78, 28 sept. 1995. 5, note J.-
P. D. ; JCP 1995, éd. E, II, 738, note Stoufflet ; JCP 1995, éd. G, II, 22553, note Legeais ; Rev. trim. dr. civ.,
1995. 934, obs. Crocq ; Rev. trim. dr. civ., 1996. 192, obs. Gautier ; Rev. trim. dr., com. 1995. 822, obs.
Cabrillac ; adde, Bonneau, « La négation de l’obligation de restitution pesant sur le banquier réceptionnaire
de fonds ou un revirement inattendu ! (à propos de l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de
cassation du 4 juillet 1995) », Dalloz Affaires no 4/1995. 79 ; J.-M. CALENDINI, « Le cessionnaire, le cédant
et le réceptionnaire : à propos de l’application de la loi Dailly par l’arrêt de la Chambre commerciale de la
Cour de cassation du 4 juillet 1995 », Rev. dr. bancaire et bourse no 58, nov.-déc. 1996. 218.

(3546) Cass. com., 19 déc. 2000, RJDA 3/01 no 361, p. 323 ; Rev. dr. bancaire et financier no 2,
mars/avril 2001. 76, obs. Crédot et Gérard ; JCP 2002, éd. G, II, 10 013, note Verges ; Cass. com., 30 janv.
2001, RJDA 5/01 no 627, p. 554 ; Bull. civ. IV, no 26, p. 23 ; D. 2001. 1238, obs. Delpech.

(3547) Cass. com., 23 avril 2003, Bull. civ. IV, no 56, p. 66 ; Banque et droit no 90, juill.-août 2003. 67, obs.
Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2003. 556, obs. Cabrillac.

(3548) Cette solution est également celle retenue par l’article 1325 du Code civil : « Le concours entre
cessionnaires successifs se résout en faveur du premier en date ».

(3549) Paris, 4 janv. 1990, D. 1990. som. com. 233, obs. Vasseur ; Banque no 504, avril 1990. 425, obs.
Rives-Lange.

(3550) Paris, 25 sept. 1989, D. 1990. som. com. 234, obs. Vasseur ; Paris, 1er juill. 1993, JCP 1993, éd. E,
pan. 1254, p. 397.

(3551) Cass. com., 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 190, p. 133 ; Rev. trim. dr. com. 1992 655, obs Cabrillac et
Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse no 34, nov.-déc. 1992. 236, obs. Crédot et Gérard ; Cass. com., 3 janv.
1996, Bull. civ. IV, no 2, p. 1 ; Quotidien juridique no 24, 21 mars 1996. 2 ; Dalloz Affaires no 9/1996. 265 ;
RJDa 4/96 no 529, p. 378 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 311, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse no 55,
mai-juin 1996. 118, obs. Crédot et Gérard ; JCP 1996, éd. G, II, 22682, et éd. E, II, 848, note Stoufflet ;
Rev. trim. dr. civ., 1997. 475, obs. Crocq.
(3552) Les règles de la responsabilité délictuelle ne sont d’aucun secours pour le factor qui Est primé par le
cessionnaire Dailly. Car, selon la Cour de cassation (Cass. com., 3 janv. 1996, arrêt préc.), en l’absence de
fraude, il ne peut être reproché au cessionnaire Dailly « de ne pas avoir refusé d’acquérir les créances
litigieuses » au motif qu’il connaît « l’existence d’une convention générale d’affacturage, comportant une
clause d’exclusivité, conclue entre le cédant et un tiers ».

(3553) V. J. GRILLOT et M. SAINT-CÈNE, « Le conflit entre le cessionnaire bordereau Dailly et le porteur

d’une lettre de change non acceptée (propositions pour tenter de simplifier les solutions actuelles) »,
Banque et droit no 32, nov.-déc. 1993. 9.

(3554) Paris, 2 juin 1995, Rev. dr. bancaire et bourse no 53, janv./févr. 1996. 9, obs. Crédot et Gérard.

(3555) M. CABRILLAC, « La cohabitation de la traite et du bordereau Dailly », Rev. dr. bancaire et bourse
no 3, juill.-oct. 1987. 75, spéc nos 4 et s.

(3556) V. la jurisprudence citée par J.-L. Guillot, obs. sous Cass. com., 7 mars 1995, Banque no 561, juill.-
août 1995. 94, spéc. p. 95, note 6.

(3557) Cass. com., 7 mars 1995, Bull. civ. IV, no 67, p. 63 ; Banque no 561, juill.-août 1995. 94, obs.
Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse no 49, mai-juin 1995. 102, obs. Crédot et Gérard ; Quotidien juridique
no 39, 16 mai 1995. 3 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 626, obs. Cabrillac ; JCP 1996, éd. E, I, 525, no 16, obs.
Gavalda et Stoufflet ; Cass. com., 6 oct. 1998, Dalloz Affaires 1998. 1903 ; JCP 1998, pan. p. 1806, note
Morvan.

(3558) Sur la situation du cédant demeuré porteur de l’effet de commerce, supra, no 781.

(3559) Il appartient au débiteur cédé de prouver qu’il s’est libéré de payer les créances cédées (Cass. com.,
3 nov. 2009, Banque et droit no 129, janv.-févr. 2010. 19, obs. Bonneau).

(3560) Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. civ. IV, no 8, p. 8 ; Dalloz Affaires 1999. 336, obs. X. D. ; Les Petites
Affiches no 45, 4 mars 1999. 5 ; Rev. trim. dr. com. 1999. 479, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse
no 73, mai-juin 1999. 95, obs. Crédot et Gérard.

(3561) Sur la notification en cas de paiement Subrogatoire, supra, no 764.

(3562) En ce sens, CABRILLAC, art. préc. no 8.

(3563) Trib. com. Bordeaux, 19 janv. et 9 févr. 1987, D. 1988. som. com. 280, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr.
com. 1988. 268, obs. Cabrillac et Teyssié.

(3564) Cass. com., 5 juill. 1994, Bull. civ. IV, no 251, p. 198 ; Quotidien juridique no 87, 1er nov. 1994. 5 ;
JCP 1995, éd. G, I, 3828, no 16, obs. Billau ; Rev. trim. dr. com. 1995. 172, obs. Cabrillac ; dans le même
sens, Cass. com., 3 juin 1998, Dalloz Affaires 1998. 1212, obs. J. F.

(3565) Supra, no 510.

(3566) Cass. com., 2 oct. 2007, Bull. civ. IV no 209 p. 242 ; Banque et droit no 117, janv.-févr. 2008. 24, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2007. 45, obs. Crédot et Samin ; JCP 2008, éd. E,
1267, note Huchet.
(3567) Le débiteur cédé est également irrecevable à agir en enrichissement sans cause à l’encontre du
banquier qui ne fait que réceptionner les fonds versés au cédant (Cass. com., 3 nov. 2009, arrêt préc.).

(3568) Supra, nos 785 et s.

(3569) En ce sens, M. CABRILLAC, « Les conflits entre les cessionnaires d’une même créance transmise par
bordereau », D. 1990, chr. XXIII, p. 127, no 14 -15 ; contra, C. LARROUMET, « Le conflit entre cessionnaires
successifs d’une créance transmise par bordereau », JCP 1990, éd. E, I, 15877, nos 7 et s. M. LARROUMET
reconnaît que le recours ne peut pas être une action en revendication, laquelle est impossible, mais admet
néanmoins un recours dont l’objet est « de sanctionner un paiement que le second cessionnaire n’avait ni le
droit ni le pouvoir de recevoir. L’obligation de restitution mise à la charge de celui-ci n’est pas la
conséquence d’une quelconque revendication d’une somme d’argent. Il s’agit simplement d’assurer
l’exécution d’une créance du premier cessionnaire envers le second » (op. cit., no 9).

(3570) Paris, 4 janv. 1990, préc.

(3571) Cass. com., 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 190, p. 133 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 34, nov.-déc.
1992. 236, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1992 655, obs Cabrillac et Teyssié.

(3572) Cass. com., 19 déc. 2000, D. 2001. 1022, obs. Delpech ; Rev. trim. dr. civ., 2001. 393, obs. Crocq ;
RJDA 3/01 no 364, p. 325 ; Banquemagazine no 626, juin 2001. 74 ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-
juin 2001. 153, obs. Crédot et Gérard ; dans le même sens, CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., no 441,
p. 389.

(3573) Sur le conflit entre les fournisseurs d’un entrepreneur de travaux publics se prévalant du Privilège dit
de Pluviose An II et le banquier cessionnaire Dailly, v. Cass. com., 5 avril 2005, Bull. civ. IV, no 78, p. 80 ;
Banque et droit no 102, juill.-août 2005. 69, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 1079, ndrl Lienhard et
J. 2090, note Barthez ; Rev. trim. dr. com. 2005. 570, obs. Cabrillac ; JCP 2005, éd. E, 1676, no 36, obs.
N. M. ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005. 18, note Cerles.

(3574) V. H. SYNVET, « Nouvelles variations sur le conflit opposant banquiers et sous-traitants », JCP 1990,
éd. G, I, 3425.

(3575) Les avis sont divergents quant au sort de la cession Dailly intervenue avant la conclusion du contrat
de sous-traitance : v. J.-M. HAUPTMANN, « La cession “Dailly” en disgrâce auprès des juges suprêmes », Rev.
jurisp. com. 1992. 45 et 106, spéc. p. 108. Quant à la Cour de cassation (Cass. com., 26 avril 1994,
Bull. civ. IV, no 152, p. 120 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 45, sept./oct. 1994. 235, obs. Crédot et Gérard ;
Rev. trim. dr. com. 1994. 761, obs. Cabrillac ; Banque no 554, déc. 1994. 92, obs. Guillot), elle considère que
la date du contrat de sous-traitance est indifférente : le sous-traitant doit primer, que ledit contrat soit
antérieur ou postérieur à la cession Dailly.

(3576) Cass. com., 22 nov. 1988, Bull. civ. IV, no 319, p. 214 ; D. 1989. J. 212, note Bénabent ; Rev. trim. dr.
com. 1989. 281, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 5 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 53, p. 35 ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 25, mai/juin 1991. 100, obs. Crédot et Gérard.

(3577) Cass. com., 22 nov. 1988, Bull. civ. IV, no 317, p. 213 ; Rev. jurisp. com., 1989. 252, note Gavalda ;
D. 1989. J. 212, note Bénabent ; D. 1989. som. com. 189, Obs. Vasseur ; Banque no 491, févr. 1989. 211,
note Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1989. 481, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. 3e civ., 18 mars 1992,
Bull. civ. III, no 97, p. 57. Rapprocher Cass. 3e civ., 12 mai 1993, JCP 1993, éd. G, I, 3709, no 8, obs. Jamin.
(3578) Sans que les banquiers puissent faire obstacle à l’exercice de l’action directe en se prévalant du
défaut d’agrément du sous-traitant (Cass. 3e civ., 25 févr. 1998, Contrats, conc. consom., mai 1998, no 71,
note Leveneur ; Cass. 3e civ., 9 juin 1999, Dalloz Affaires 1999. 1396, obs. J. F. ; rapprocher Cass. com.,
22 mai 2001, Bull. civ. IV, no 95, p. 88).

(3579) Loi no 75-1334 relative à la sous-traitance.

(3580) La cession n’est pas nulle, mais est limitée au montant des travaux qui n’ont pas été sous-traités
(v. Cass. com., 1er déc. 1992, Bull. civ. IV, no 380, p. 268 ; Rev. trim. dr. com. 1993. 347, obs. Cabrillac et
Teyssié ; Cass. com., 26 avril 1994, arrêt préc.).

(3581) En l’absence du cautionnement prévu par l’article 14, la cession par l’entrepreneur principal de
créances correspondant à des travaux qu’il a sous-traité est inopposable au sous-traitant, peu important
qu’une telle cession et le paiement effectué pour en assurer l’exécution soient intervenus antérieurement à
l’exercice de l’action directe du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage (Cass. com., 16 mai 1995,
Bull. civ. IV, no 141, p. 126 ; Rev. trim. dr. civ. 1995. 937, obs. Crocq ; Rev. trim. dr. com. 1995. 823, obs.
Cabrillac ; Les Petites Affiches no 22, 19 févr. 1997. 32, note Courtier).

(3582) Dans la mesure où la cession Dailly est inopposable au sous-traitant et que le banquier cessionnaire
ne peut opposer à celui-ci aucun droit sur les sommes payées par le maître de l’ouvrage au titre des
prestations sous-traitées, cette cession ne peut, par elle-même, avoir été source d’aucun préjudice pour le
sous-traitant, ce dont il résulte que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité délictuelle du
banquier cessionnaire ne se trouvent pas réunies (Cass. com., 26 mai 2004, Bull. civ. IV no 102, p. 105 ;
Banque et droit no 98, nov.-déc. 2004. 55, obs. Bonneau ; D. 2004, act. jurisp. 2040, obs. Chevrier).

(3583) Cass. com., 13 nov. 2007, Banque et droit no 118, mars-avril 2008. 16, obs. Bonneau ; D. 2007, act.
jurisp. p. 3004, NDLR Delpech : selon cet arrêt, le maître d’ouvrage, qui a payé la société d’affacturage
avant de régler le sous-traitant, n’a pas de recours contre la société d’affacturage. Il a été également jugé,
toujours parce que les dispositions de l’article 13-1 profitent au seul sous-traitant, que le maître d’ouvrage
actionné par le banquier ne peut pas opposer à celui-ci le paiement qu’il a effectué au sous-traitant
(Cass. com., 18 juin 2002, Rev. dr. banc. et fin. no 5, nov.-déc. 2002, comm. no 174, obs. Crédot et Gérard).

(3584) Cass. com., 4 juill. 1989, Banque no 498, oct. 1989. 976, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1989.
741, obs. Martin-Serf ; JCP 1990, éd. E, II, 15561, note Dubois ; D. 1990. som. com. 121, obs. Cabrillac ;
D. 1991. J. 369, note Bloch ; Cass. com., 29 mars 1994, Quotidien juridique, no 45, 7 juin 1994. 5. De ce
dernier arrêt, il résulte que l’action directe est considérée comme exercée à compter de la réception, par le
maître de l’ouvrage, de la copie de la mise en demeure adressée à L’entrepreneur principal (cf. art. 12 de la
loi du 31 décembre 1975).

(3585) Cass. com., 18 nov. 1997, Rev. dr. bancaire et bourse no 65, janv.-févr. 1998. 8, obs. Crédot et
Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1998. 180, obs. Cabrillac ; JCP 1998, éd. E, pan. p. 9, note Bouteiller.

(3586) V. Th. BONNEAU, « Plaidoyer en faveur du sous-traitant s’opposant au banquier escompteur d’une
lettre de change », Mél. Michel Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 27 et s. Contra, J.-M. TALAU, « Le porteur
d’une lettre de change, le sous-traitant et la provision », JCP 1999, éd. E, p. 996, spéc. no 44, p. 1003, selon
lequel l’inapplicabilité de l’article 13-1 à l’endossement d’une lettre de change acceptée est
« incontestablement fondée ».

(3587) Art. L. 511-7, al. 4, Code de commerce.

(3588) Si le paiement doit intervenir à l’échéance, la référence au paiement n’est pas totalement équivalente
à celle de l’échéance puisque la présentation au paiement peut également intervenir dans les deux jours
ouvrages qui suivent (art. L. 511-26, Code de commerce).

(3589) Art. L. 511-7, al. 3, Code de commerce.

(3590) L’article L. 624-18, édicté dans le cadre de la procédure de sauvegarde, est applicable au
redressement judiciaire (art. L. 631-18, Code de commerce).

(3591) Voir E. LE CORRE-BROLY, « La condamnation à mort de la subrogation dans la clause de réserve de

propriété », D. 2017, p. 419 ; M. BOURASSIN, « Réserve de propriété au profit du prêteur : clauses abusives
relatives à son attribution, son remplacement et sa réalisation », Gaz. Pal., 21 févr. 2017, p. 68.

(3592) L’article L. 624-18 décide aussi que « peut être revendiquée dans les mêmes conditions l’indemnité
d’assurance subrogée au bien ».

(3593) V. D. MARTIN, « Du conflit relatif à la créance du prix de revente d’une marchandise acquise sous
réserve de propriété », D. 1986, chr. LIII, p. 323 ; M. CABRILLAC, « Réserve de propriété, bordereau Dailly et
créance du prix de revente », D. 1988, chr. XXXVI, p. 225.

(3594) À propos de la reconnaissance du jeu de la subrogation réelle dans l’article 122 de la loi Du
25 janvier 1985, devenu l’article L. 624-18 du Code de commerce, v. Cass. com., 8 mars 1988, Bull. civ. IV,
no 99, p. 69 ; Rev. trim. dr. com. 1989. 113, Obs. Bouloc.

(3595) CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., no 390, p. 347.

(3596) Cass. com., 20 juin 1989, Bull. civ. IV, no 196, p. 130 ; D. 1989. J. 431, note Pérochon ; Banque
no 496, juill.-août 1989. 760, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr., com. 1989. 702, obs. Cabrillac et Teyssié ;
Rev. Trim. dr. com. 1989. 745, obs. Martin-Serf.

(3597) Cass. com., 27 juin 1989, Bull. civ. IV, no 205, p. 136 ; Rev. jurisp. com., 1990. 55, Note Gallet ;
JCP 1990, éd. E, II, 15668, no 15, obs. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1990. 92, obs. Bouloc ; Rev. trim. dr.
com. 1990. 269, obs. Martin-Serf ; Cass. com., 26 avril 2000, Bull. civ. IV, no 89, p. 78 ; RJDA 7-8/00
no 799, p. 636 ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 278, obs. Pisoni. Sur l’arrêt du 26 avril 2000, v. J.-
P. DOM, « Affacturage et procédures collectives », Actualité des procédures collectives no 10, 16 juin 2000.

(3598) Sur la préférence à donner au cessionnaire Dailly sur le vendeur sous réserve de propriété en cas de
cession de créances futures antérieure à la Revente, v. CROCQ, op. cit., note 5, p. 467.

(3599) CROCQ, op. cit. no 431.

(3600) Cass. com., 11 déc. 1990, Bull. civ. IV, no 322, p. 222 ; Rev. trim. dr. com. 1991. 436, obs. Bouloc.
Dans le même sens : Cass. com., 10 juill. 2001, Bull. civ. IV, no 134, p. 126 : « Mais attendu que le vendeur
qui a réservé son droit de propriété ne peut bénéficier des dispositions de l’article 122 de la loi du 25 janvier
1985, dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994, applicable en la cause, dès lors qu’au jour de
l’exercice de la revendication, le prix de revente des marchandises a été payé par le sous-acquéreur entre
les mains du tiers subrogé dans les droits de l’acheteur initial » ; sur cet arrêt, v. D. MAINGUY, « Conflit entre
le vendeur sous réserve de propriété et l’affactureur : avantage à l’affactureur », Actualité des procédures
collectives no 14, 21 sept. 2001.
(3601) Cass. com., 9 janv. 1990, Banque no 504, avril 1990. 428, obs. Rives-Lange ; D. 1990 som. com.
121, obs. Cabrillac ; Rev. trim. dr. com. 1990. 436, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1991. som. com. 48, obs.
Pérochon ; Cass. com., 2 nov. 1993, D. 1994. IR 7. La solution contraire est logiquement retenue – le
vendeur sous réserve de propriété prime – lorsque la lettre de change n’a pas été acceptée : v. Cass. com.,
6 mai 1997, Bull. civ. IV, no 123, p. 108 ; JCP 1998, II, 22910, Rapport Rémery ; Quotidien juridique no 50,
24 juin 1997. 2.

(3602) V. CROCQ, op. cit., no 430, p. 379.

(3603) Cass. com., 26 nov. 2003, Bull. civ. IV no 176, p. 193 ; Banque et droit no 94, mars-avril 2004. 59,
obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2004. 138, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril
2004. 107, obs. Piedelièvre : cet arrêt décide également que le paiement effectué par le débiteur cédé
informé de la cession au créancier ayant pratiqué la saisie-attribution n’est pas libératoire : supra, no 791.

(3604) V. R. SAINT-ALARY, « Regards sur le cautionnement mutuel », Mél. de Juglart, 1986, p. 171 ;
A. KLUKKER, « Quel avenir pour le cautionnement mutuel », Banque no 441, juill.-août 1984. 805.

(3605) V. S. CABRILLAC, Les garanties financières professionnelles, préf. P. Pétel, Litec, 2000.

(3606) Art. 27 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme des professions judiciaires et
juridiques ; art. 211 du décret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat.

(3607) Art. 3, 2° de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 relative aux conditions d’exercice des activités relatives
à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce ; art. 17 du décret no 72-678 du
20 juillet 1972 relatif aux conditions d’application de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970.

(3608) Art. 13-1 et 14 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

(3609) Art. 231-13, al. 2, RG AMF.(3610) Art. 125 et 322 du Code des marchés publics.

(3611) Art. 276 du Code général des impôts.(3612) Art. 112, 1 du Code des douanes.

(3613) La nature des garanties financières imposées pour l’exercice d’une profession est controversée :
s’agit-il d’un cautionnement, d’une stipulation pour autrui ou d’une assurance pour compte ? V. CABRILLAC,
Les garanties financières professionnelles, op. cit., spéc. nos 221 et s., p. 151, nos 259 et s., p. 182 et nos 411
et s., p. 306.

(3614) V. J.-M. CALENDINI, « Le point de vue du banquier sur le cautionnement », JCP éd. E, suppl.
no 2/1992, p. 1.

(3615) Art. 2288 et s. du Code civil.

(3616) V. C. MOULY, « L’avenir de la garantie indépendante en droit interne français », Mél. Breton-Derrida,
Dalloz, 1991, p. 277 ; J.-J. DAIGRE, « Les substituts du cautionnement : de la lettre à la garantie. La revanche
de la liberté », rapport aux entretiens de Nanterre (3-4 avril 1992) 0187, JCP, éd. E, suppl. 6/1992, p. 4 ;
P. DELEBECQUE, « Les garanties autonomes en droit interne (brèves remarques) », Bull. Joly, 1992, § 123,
p. 374 et § 197, p. 606. Pour une étude détaillée de la garantie à première demande, infra, nos 849 et s.

(3617) Art. 2321, Code civil dont l’alinéa 1 décide que « la garantie autonome est l’engagement par lequel
le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à
première demande, soit suivant des modalités convenues ».
(3618) Art. 2321, al. 3 : « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie ».

(3619) Sur ses recours, v. G. MÉGRET, Les recours du garant. Contribution à l’étude du cautionnement et de
la garantie autonome en droit interne, préf. Ph. Stoffel-Munck, PUAM, 2011.

(3620) Art. 2321, al. 2.

(3621) V. DAIGRE, art. préc. p. 8 ; adde, N. MONACHON DUCHENE, « La garantie à première demande en
matière de crédit à la consommation », Gaz. Pal., 23-24 déc. 1994, doct. p. 2 : cet auteur propose d’exclure
la garantie à première demande du domaine du crédit à la consommation ; E. RAWACH, « La licéité des
garanties à première demande à la lumière du droit de la consommation », Rev. dr. bancaire et financier
no 1, janv.-févr. 2000. 57 ; N. RONTCHEVSKY, « Les dispositions relatives au droit des sûretés personnelles »,
D. 2006. 1303, spéc. no 8.

(3622) Art. L. 313-10-1, Code de la consommation.

(3623) V. G. POURRET, « Les cautions de marchés réglementés en droit français : cautions ou garanties à
première demande ? », Les Petites Affiches no 74, 19 juin 1992. 10 ; « L’apparition des garanties à première
demande dans le décret du 15 décembre 1992 portant simplification du Code des marchés publics », Les
Petites Affiches no 69, 9 juin 1993. 11.

(3624) V. J. ESCARRA, Cours de droit commercial, Sirey, 1952, no 1382, p. 974-975.

(3625) La Banque française du commerce extérieur (BFCE), depuis sa privatisation (décret no 95-1280 du
12 décembre 1995 autorisant le transfert au secteur privé de la Banque française du commerce extérieur) et
l’abrogation de son statut réglementaire (décret no 95-1279 du 12 décembre 1995 portant abrogation des
dispositions du décret no 86-153 du 30 janvier 1986 relatif à la Banque française du commerce extérieur), ne
peut plus être considérée comme un instrument de la politique de l’État en faveur des exportations. Sur les
missions confiées à la société Natixis et la garantie donnée par l’État à certaines des opérations accomplies
par celle-ci, v. art. 41 de la loi no 97-1239 du 29 décembre 1997 de finances rectificative pour 1997 ; arrêté
du 18 juin 1998 accordant la garantie de l’État à des opérations d’échange de conditions d’intérêt
contractées par la Natixis Banque.

(3626) Art. L. 432-1 et s., R. 442-1 et s. et A. 432-1 et s. du Code des assurances ; Arrêté du 29 décembre
2015 acccordant la garantie de l’État à des opérations à terme, fermes ou optionnelles, sur les marchés des
changes et des taux d’intérêt, contractées par la COFACE pour le compte de l’État. Sur la privatisation de la
COFACE, v. Communiqué min. Économie 18 mai 1994 (JCP, éd. E, Bloc-notes du 2 juin 1994). Adde, La
COFACE, Les notes bleues de Bercy du 1er au 15 juillet 1993 ; G. BARRAL, « Les garanties accordées par la
COFACE », Banque no 468, janv. 1987. 16 ; S. GRAUMANN, Guide pratique du commerce international,
exportation/importation, Litec, 3e éd. 1992, spéc. p. 201 et s.

(3627) Art. R. 442-1 préc.(3628) Organisation de coopération et de développement économique.

(3629) V. « Les systèmes de financement des crédits à l’exportation dans les pays membres de l’OCDE »,
publication de l’OCDE, 1990 (4e éd.).

(3630) « C’est-à-dire d’éviter que les pays exportateurs ne se livrent à une surenchère sans frein, où chacun
cherche avant tout à être celui qui offre les conditions de financement les plus favorables possible et non pas
nécessairement celui qui offre la plus haute qualité de biens ou de services au meilleur prix » (publication
précitée, p. 7).
(3631) Décision 2001/76/CE du 22 décembre 2000 remplaçant la décision du 4 avril 1978 sur l’application
de certaines lignes directrices dans le domaine des crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public,
JOCE no L 32/1 du 2 février 2001.

(3632) Décision du 27 septembre 1960 portant institution d’un groupe de coordination des politiques
d’assurance-crédit des garanties et des crédits financiers, JOCE no 66 du 27 oct. 1960, p. 1339/60.

(3633) Décision 2006/789/CE du 13 novembre 2006 relative aux procédures de consultation et

d’information dans les domaines de l’assurance-crédit, des garanties et des crédits financiers, JOUE
no L 319/37 du 18 novembre 2006.

(3634) Communication de la Commission aux États membres concernant l’application des articles 107
et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à l’assurance-crédit à l’exportation à court
terme, JOUE no C 392/1 du 19 décembre 2012.

(3635) V. P. ANTONI, « Les techniques du crédit à l’exportation », Rev. jurisp. com., févr. 1985, no spéc.
« Les opérations internationales de Banque », p. 8, spéc. p. 13.

(3636) V. Cass. com., 15 décembre 1986, D. 1990. som. com. 198, obs. Vasseur ; Cass. com., 16 juin 1992,
D. 1993 som. com. 97, obs. Vasseur.

(3637) Sur cette convention, supra, nos 110 et s.

(3638) Cette solution s’impose d’autant plus dans le cas du crédit fournisseur qui est accordé à un
exportateur français.

(3639) V. A. CHEVALIER, « Le préfinancement export : principes et montages », Les Petites Affiches no 92,
2 août 1991. 12.

(3640) V. F. MOLY, « Risque bancaire sur le crédit prospection, une méthode algorithmique », Banque
no 534, janv. 1993. 55.

(3641) V. M. VASSEUR, « La protection du banquier En cas de mobilisation de créances nées à court terme
sur l’étranger », Rev. trim. dr. com. 1977. 1.

(3642) Sous réserve de l’éventuelle garantie de la COFACE.

(3643) P. CHAREYRE, « Le forfaitage, une alternative compétitive pour le financement des exportations »,
Banque no 476, oct. 1987. 911.

(3644) V. B. TESTON, « Le crédit acheteur, une technique de financement d’actifs à l’exportation », Rev. dr.
bancaire et financier nov.-déc. 2010, Dossier, 29 p. 124.

(3645) Sur la référence, dans le crédit acheteur, aux Règles et Usances uniformes aux crédits
documentaires, v. Cass. com., 1er déc. 1998, RJDA 2/99 no 210, p. 164 ; Banque magazine no 601,
mars 1999. 74, obs. Guillot.
(3646) Comp. C. GAVALDA et J. STOUFFLET, obs. à propos de Bordeaux, 12 nov. 1992, JCP, 1993 éd. E, I,
243, no 35, qui relèvent que les formules de contrats en usage écartent tout engagement personnel du
banquier envers le fournisseur. Sur l’analyse du mécanisme du paiement direct, v. G. BOURDEAUX et
T. SAMIN, « Le crédit acheteur face à la jurisprudence (à propos d’un arrêt de la Cour de Bordeaux du
12 novembre 1992) », JCP 1994, éd. E, I, 332, spéc. nos 8 et s. ; G. BOURDEAUX, Le crédit acheteur
international, approche française et comparative, préface E. Schaeffer, Economica, 1995, spéc. no 3, p. 2,
nos 315 et s., p. 191 et s. Adde, D. R. MARTIN, note sous Cass. com., 13 févr. 1996 (cassation de Bordeaux,
12 nov. 1992), D. 1996. J. 381.

(3647) Clause « Isabel » : « Les prêteurs étant absolument étrangers au contrat passé avec le fournisseur,
l’emprunteur ne pourra se soustraire aux obligations qu’il a souscrites aux termes de la présente ouverture
de crédit en opposant aux prêteurs des réclamations ou exceptions, quelles qu’elles soient, tirées dudit
contrat, notamment de son exécution, ou de quelque autre rapport qui le lierait au fournisseur ».

(3648) On parle également de location financière internationale, terminologie parfois préférée à celle de
crédit-bail qui correspond à un concept étroit en Droit français (v. G. MAZET, « La location financière
internationale », Rev. jurisp. com. no spécial, févr. 1985. 42).

(3649) Et donc, intervention éventuelle de la COFACE ; v. VASSEUR, « Droit et économie bancaires », Les
opérations de banque, fasc. II, op. cit., p. 714.

(3650) Sur les rapports entre la convention de Rome et la convention d’Ottawa sur le crédit-bail
international, v. J.-P. BÉRAUDO, « Droit uniforme et règles de conflit de lois dans les conventions
internationales récentes », JCP 1992, éd. G, I, 3626, no 14.

(3651) Loi no 91-636 du 10 juillet 1991 autorisant l’approbation d’une convention sur le crédit-bail
international. V. J.-P. BÉRAUDO, « Le nouveau droit du crédit-bail international et de l’affacturage
international (1er mai 1995) », JCP 1995, éd. E, I, 458 ; R.-M. SCHÜTZ, « La convention d’Ottawa sur le
crédit-bail international », Contrats, conc. consom., mars 1996, chr. 3 ; E. BOST, La location financière en
droit international. Étude comparative de la convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur le crédit-bail
mobilier international (droit français et droit américain), Thèse dact. Paris I, 2003, dir. J. BÉGUIN.

(3652) L’article 1, 4° exclut les biens meubles qui doivent être utilisés par le crédit-preneur à titre principal
pour son usage personnel, familial ou domestique.

(3653) Art. 1, 1° de la convention précitée.(3654) Art. 3, 1°.

(3655) V. Exposé des motifs du projet de loi, doc. Sénat no 208, 1re session ordinaire 1990-1991, p. 4.

(3656) Art. 5 de la convention.(3657) Sur cette opération, supra, nos 715 et s.

(3658) Art. 1, 1°, a) de la convention.(3659) Art. 12, 1°, a) de la convention.

(3660) V. BIANCA CASSANDRO SULPASSO, « Affacturage à l’exportation : une réglementation uniforme est-elle
possible ? », Rev. trim. dr. com. 1984. 639.
(3661) Loi no 91-641 du 10 juillet 1991 autorisant l’approbation d’une convention sur l’affacturage
international. V. J.-M. DAUNIZEAU, « Convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur l’affacturage international »,
Banque et droit no 19, sept.-oct. 1991. 184 ; J.-P. BÉRAUDO, « Le nouveau droit du crédit-bail international et
de l’affacturage international (1er mai 1995) », JCP 1995, éd. E, I, 458 ; E.-M. BEY, « L’affacturage
international », RJDA 4/96, p. 326 ; J. BÉGUIN, « La convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur l’affacturage
international », Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 59.

(3662) Auxquels sont assimilés les services et leurs prestations : art 1, 3° de la convention.

(3663) Art. 2, 1° de la convention.(3664) En ce sens, DAUNIZEAU, art. préc. p. 184.

(3665) Art. 3, 1° de la convention.(3666) Supra, no 820.(3667) Art. 3, 2° de la convention.

(3668) Sont exclues les créances nées de contrat de vente de marchandises achetées à titre principal pour
l’usage personnel, familial ou domestique des clients : art. 1, 2°, a) de la convention. Le critère du caractère
professionnel des créances est ainsi introduit dans la convention sous une formulation différente de celle de
la loi Dailly.

(3669) Art. 5 de la convention.(3670) En ce sens, DAUNIZEAU, art. préc. p. 185.

(3671) Art. 1, 2°, b) de la convention.(3672) Art. 9, 1° de la convention.

(3673) Sur la notification, supra, no 764.(3674) Art. 8, 1° de la convention.

(3675) Art. 1, 2°, c) de la convention.(3676) Supra, no 764.(3677) Art. 8 de la convention.

(3678) Supra, no 767.(3679) Supra, no 767.(3680) Art. 9, 2° de la convention.

(3681) En ce sens, DAUNIZEAU, art. préc. p. 186.

(3682) V. J. PUECH, « Les différentes fonctions du crédit documentaire selon les nouvelles règles et usances
1983 », Rev. jurisp. com. no spécial, févr. 1985 « les opérations internationales de banque », p. 18 ;
M. DELIERNEUX, « Les instruments du paiement international », Rev. dr. aff. int. no 8-1993, p. 987, spéc.
p. 1014 ; D. DOISE, « La révision 2007 des règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires
(RUU 600) », RDAI no 1/2007. 106, spéc. p. 107 ; J. BACCAR, « La suffisance des documents subsidiaires
dans le crédit documentaire », Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2012, p. 31.

(3683) Les documents sont traditionnellement des documents papier. Mais ils peuvent également être des
documents informatisés : cf. « Supplement for Electronic Presentation version 1. 1 (eUCP) », in ICC
Uniforms Customs and Practice for Documentary Crédits 2007 révision, publication no 600, spéc. p. 53 et s.

(3684) E. A. CAPRIOLI, Le crédit documentaire : évolution et perspectives, préf. R. de Bottini, Litec, 1992,
no 6, p. 4.

(3685) V. P. JASINSKI, « Crédit documentaire, le principe de la séparation des documents et des

marchandises », Banque no 477, nov. 1987. 1011.

(3686) V. MATTOUT, Droit bancaire international, op. cit., no 248, p. 197.

(3687) Pour une étude comparative, v. LIGIA MAURA COSTA, Le crédit documentaire. Étude comparative,
préf. H. Lesguillon, LGDJ, 1998.
(3688) V. J. STOUFFLET, « L’œuvre normative de la Chambre de commerce internationale dans le domaine
bancaire », Mél. Goldman, Litec, 1982, p. 361.

(3689) Publication no 600 (2007) de la CCI « Uniforms Customs and Practice for Documentary Crédits
2007 revision », en vigueur au 1er juillet 2007 : cette version remplace la publication no 500 de 1993. Sur la
publication no 500, v. E. A. CAPRIOLI, « Les nouvelles règles et usances uniformes relatives aux crédits
documentaires de la CCI (révision 1993 – RUU 500) », Cahiers juridiques et fiscaux de l’exportation,
1993/no 5, p. 1097 ; J. F. DOLAN, « L’affaiblissement de la lettre de crédit : les nouvelles règles et usances de
la CCI relatives aux crédits documentaires », Rev. dr. aff. int. no 2-1994, p. 149 ; J.-P. MATTOUT, « Les
apports des règles et usances uniformes 500 au droit des crédits documentaires », Banque et droit no 35,
mai-juin 1994. 3. Sur la publication no 600, v. D. DOISE, « La révision 2007 des règles et usances uniformes
relatives aux crédits documentaires (RUU 600) », RDAI no 1/2007. 106 ; G. AFFAKI, « Le nouveau droit des
crédits documentaires : les règles et usances 600 », Banque et droit no 112, mars-avril 2007. 3 ; J.-
P. MATTOUT, « Les nouvelles règles et usances 600 de la CCI relatives aux crédits documentaires », Banque
et droit no 112, mars-avril 2007. 22 ; M. DELIERNEUX, « Les règles et Usances Uniformes de la CCI relatives
aux crédits documentaires irrévocables, version 2007 – (RUU 600) », RDC janv. 2008. 3 ; Le dossier « Le
crédit documentaire en 2008 » in Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2008. 57.

(3690) Les règles et usances uniformes sont apparues pour la première fois en 1933.

(3691) C’est-à-dire l’opinion que les règles s’imposent à l’ensemble des acteurs économiques, non
seulement aux banques, mais également aux donneurs d’ordre et aux bénéficiaires.

(3692) MATTOUT, op. cit., nos 250, p. 198 et s. ; RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire,
5e éd. 1990, op. cit., p. 956 (rappr. 6e éd. 1995, p. 705) ; CAPRIOLI, op. cit., nos 232 et s., p. 172 et s. ; GRUA,
Contrats bancaires, t. 1, contrats de services, op. cit., p. 282.

(3693) Sur l’affirmation du Caractère normatif des RUU en jurisprudence, v. à propos d’une saisie,
Cass. com., 14 oct. 1981, D. 1982. J. 301, note Vasseur ; JCP 1982 éd. G, II, 19815, obs. Gavalda et
Stoufflet ; Rev. jurisp. com. 1982. 253, note Sortais ; Cass. com., 7 oct. 1987, Bull. civ. IV, no 213, p. 159 ;
JCP 1988 éd. G, II, 20928, obs. Stoufflet ; à propos des obligations du banquier, Cass. com., 5 nov. 1991,
Bull. civ. IV, no 328, p. 228 ; D. 1992. som. com. 303, obs. Vasseur ; Rev. jurisp. com. 1992. 260, note Saint-
Cène : les deux premiers arrêts de cassation font figurer un article des RUU dans le visa préalable, en même
temps que l’article 1134 du Code civil (devenu art. 1103) ; quant au troisième, il vise des articles des RUU
en même temps que l’article 1383 du Code civil (devenu art. 1241). Sur la force obligatoire des RUU,
v. DELIERNEUX, art.préc., spéc. p. 1019 et s.

(3694) V. Vasseur, note préc. au D. 1982. J. 301, spéc. no 1.

(3695) Art. 1 : « They are binding on all parties thereto unless expressly modified or excluded by the
credit ».

(3696) E. A. CAPRIOLI, « La loi applicable aux contrats de crédit documentaire, approche de droit comparé »,
Rev. dr. aff. int. no 7-1991, p. 905, spéc. p. 909.

(3697) V. également, J. BACCAR, « La révision des instructions dans le crédit documentaire », Études 1, Rev.
dr. bancaire et financier janv.-févr. 2011, p. 10.

(3698) V. J. BACCAR, « La clause d’ouverture du crédit documentaire : une clause sensible », Rev. dr.
bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2008. 24.
(3699) Cass. com., 16 avril 1991, Bull. civ. no 148, p. 106 ; D. 1992. som. com. 303, obs. Vasseur ;
JCP 1992, éd. G, II, 21871, note Gain ; Rev. trim. dr. com. 1992. 844, obs. Cabrillac et Teyssié.

(3700) Paris, 9 avril 1991, D. 1992. som. com. 303, obs. Vasseur ; rappr. Paris, 12 nov. 1992, D. 1994 som.
com. 22, obs. Vasseur.

(3701) Sur l’impossibilité pour le juge de modifier, à la place des parties, la date extrême de validité du
crédit documentaire, v. Grenoble, 21 oct. 1992, D. 1994 som. com. 21, obs. Vasseur.

(3702) Sur le devoir de mise en garde de la banque émettrice, v. Cass. com., 4 juill. 2006, Bull. civ. IV,
no 157, p. 171 ; Cass. com., 22 mai 2012, arrêt o 559 F-D, pourvoi no X 11-17935, société Metal c. caisse
régionale de Crédit agricole de la Touraine et du Poitou : « qu’une banque n’a pas de devoir de mise en
garde envers un client qui a la connaissance nécessaire des mécanismes de crédit documentaire et ne peut
ignorer la portée juridique de la modification, qu’il a lui-même sollicitée, d’une lettre de crédit ; [...]
qu’ayant par ces constatations fait ressortir que la société était avertie ce dont il résultait que la caisse n’était
pas tenue à une obligation de mise en garde, et que la caisse avait respecté son obligation d’information sur
l’opération mise en œuvre, la cour d’appel a [...] légalement justifié sa décision ».

(3703) S’ajoute notamment la commission de transfert en cas de transfert du crédit à un nouveau

bénéficiaire ; sur le transfert, infra, no 843.

(3704) Sur la garantie consentie par le donneur d’ordre sur le bien acquis grâce au crédit documentaire,
v. P. VILLEROIL, « La garantie intrinsèque pour sûreté de l’accréditif documentaire ou de la lettre de crédit
commerciale », Banque et droit, no 55, sept.-oct. 1997. 3.

(3705) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 776, p. 717.

(3706) Dans sa version de 1983 (publication no 400), l’article 7 précisait qu’à défaut d’indication, le crédit
était considéré comme révocable. Au contraire, dans sa version de 1993 (publication no 500), l’article 6 c)
décidait qu’à défaut d’indication, le crédit était irrévocable.

(3707) Cf. art. 2, RUU 600, qui ne définit que le crédit irrévocable.

(3708) C’est ce que décide l’article 8, a) des RUU 500.(3709) Art. 10, a) des RUU 600.

(3710) Art. 4 et 5 des RUU 600.

(3711) V. M. VAN DER HAEGEN, « Le principe de l’opposabilité des exceptions dans le crédit documentaire
irrévocable », Rev. dr. aff. int. no 7-1986, p. 703, spéc. p. 704.

(3712) Inversement, le bénéficiaire ne peut pas se prévaloir dans sa relation avec la banque émettrice des
rapports contractuels existant entre les banques ou entre le donneur d’ordre et la banque émettrice (art. 4, a),
§ 2, des RUU 600).

(3713) Infra, no 840.

(3714) Rapprocher P. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 2e éd. 1991, no 869, p. 694, qui
considère que « le crédit documentaire est au premier chef un véritable crédit et non pas seulement un crédit
par signature ».
(3715) V. CAPRIOLI, op. cit., no 11, p. 7 qui fait observer que « la banque s’engage à la place du donneur
d’ordre auquel elle accorde un crédit ».

(3716) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 32. C’est sans doute pour cette raison que ces auteurs (ibid.,
no 621) affirment que la convention conclue entre l’acheteur et la banque présentent seulement les
caractéristiques d’une ouverture de crédit.

(3717) Contra, RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 763, p. 707.(3718) Infra, no 847.

(3719) Sur les différentes analyses proposées en doctrine, v. VAN DER HAEGEN, art. préc.

(3720) Sur la date d’acquisition des droits du bénéficiaire, infra, no 838.

(3721) Les RUU 600 (art. 10, a) se bornent à envisager l’acceptation, par le bénéficiaire, des modifications
apportées au crédit initial.

(3722) En ce sens, VAN DER HAEGEN, op. cit., nos 16 et s.

(3723) Voir également, J. BACCAR, « Crédits documentaires : le traitement des instructions manifestement
ambiguës par le banquier », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2009, no 29, p. 24 ; « Crédits
documentaires : la précision des instructions de l’importateur, solution à la menace d’insécurité », Rev. dr.
bancaire et financier mai-juin 2010, no 13, p. 28.

(3724) V. Cass. com., 24 mars 1980, Bull. civ. IV, no 140, p. 108 ; Bourges, 1er mars 1988, D. 1989. 195, obs.
Vasseur.

(3725) Supra, no 830.(3726) Sur le recours à la télétransmission, v. art. 11 des RUU.

(3727) Cass. com., 20 oct. 1953, S. 1954. 1. 121, note Lescot.

(3728) VASSEUR, op. cit., p. 805-806. Adde, J. BACCAR, « La responsabilité du banquier lors de la
transmission d’un accréditif », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2010, no 24.

(3729) Sur la possibilité de considérer une banque Intermédiaire, en raison de son comportement, comme
une banque émettrice, v. Cass. com., 15 juill. 1992, D. 1994. J. 28, note Vasseur.

(3730) Art. 9, b) des RuU 600. Sur l’étendue des obligations pesant sur la banque notificatrice,
v. Cass. com., 12 mars 2002, Bull. civ. IV, no 51, p. 52 ; RJDA 7/02 no 802, p. 671 ; Les Petites Affiches
no 81, 23 avril 2002. 5, note E. C. ; JCP 2002, éd. E, 1601, note Djoudi.

(3731) Art. 12, a) des RUU 600.

(3732) La banque chargée de la réalisation du crédit documentaire n’est pas le mandataire du bénéficiaire
(Cass. com., 28 janv. 1992, D. 1992. som. com. 304, obs. Vasseur).

(3733) Art. 9, b) des RUU 500. La confirmation prévue par cette disposition intervient sur autorisation ou à
la demande de la banque émettrice, ce qui n’est généralement pas le cas de la confirmation dite
« silencieuse », qui est une pratique bancaire hors RUU : v. P. BOURIN et P.-Y. BÉRARD, « La confirmation
“silencieuse” des crédits documentaires », Banque et droit no 40, mars-avril 1995. 3.

(3734) Art. 8, d) des RUU 600.(3735) Art. 6, a) des RUU 600.

(3736) Sur l’affectation du crédit documentaire à un autre contrat, v. Cass. 1re civ., 5 mai 2015, Banque et
droit, juill.-août 2015. 53, n° 162, obs. Morel-Maroger ; Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2015, com.
n° 170, obs. Robine.

(3737) Art. 6, e) des RUU 600. Il appartient au seul donneur d’ordre d’autoriser la banque à payer un crédit
documentaire lorsque les documents n’ont pas été fournis dans le délai imparti (Cass. com., 20 nov. 1990,
Bull. civ. IV, no 282, p. 196 ; D. 1991. som. com. 222, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1991. 274, obs.
Cabrillac et Teyssié).

(3738) Sur ces documents, v. les art. 18 et s. des RUU 600.

(3739) V. L. M. COSTA, « Le formalisme dans le crédit documentaire, contestation ou consécration ? », Rev.

dr. aff. int. no 6-1993, p. 707 ; G. AFFAKI et J. STOUFFLET, « Chronique de droit bancaire international : les
pratiques bancaires internationales pour l’examen des documents dans les crédits documentaires (ISBP) »,
Banque et droit no 91, sept.-oct. 2003. 81.

(3740) Art. 14,b) des RUU 600.

(3741) Art. 2 et 14, des RUU 600. Selon l’article 2, « Complying présentation means a presentation that is
in accordance with the terms and conditions of the credit, the applicable provisions of the rules and
international standard banking practice ». Et selon l’article 14, a), « A nominated bank acting on its
nomination, a confirming bank, if any, and the issuing bank must examine a presentation to determine, on
the basis of the documents alone, whether or not the documents appear on their face to constitue a
complying presentation ».

(3742) La banque chargée de réaliser le crédit, tenue seulement de vérifier avant de payer la conformité des
documents présentés à ceux énumérés par l’accréditif, ne supporte aucune Autre diligence (Cass. com.,
5 nov. 1991, Bull. civ. IV, no 328, p. 228 ; D. 1992. som. com. 303, obs. Vasseur ; Rev. jurisp. com. 1992.
260, note Saint-Cène ; Rev. trim. dr. com. 1992. 433 et 845, obs. Cabrillac et Teyssié).

(3743) Art. 5 des RUU 600.

(3744) Le concept de « levée » des documents, qui était retenu dans la publication no 500 (art. 13 b) et 14), a
disparu de la publication no 600 qui lui a substitué les concepts de détermination de présentation conforme
(« complying presentation ») et de réalisation (« honour ») : v. DOISE, « La révision 2007 des règles et
usages uniformes relatives aux crédits documentaires (RUU 600) », art. préc. spéc. p. 117.

(3745) Art. 15, a), des RUU 600.(3746) Art. 16 des RUU 600.

(3747) La banque émettrice ne peut pas rejeter les documents en posant des exigences non prévues par le
crédit. Il a été ainsi jugé que la banque émettrice ne peut rejeter le document d’assurance présenté au motif
qu’il n’était pas endossable, et n’était donc pas susceptible de lui bénéficier, dès Lors que le crédit ne
prévoyait pas l’endossement du certificat d’assurance (Cass. com., 24 juin 1997, JCP 1998, éd. E, p. 324,
no 18, obs. Gavalda et Stoufflet).

(3748) V. P. JASINSKI, « Prolifération de l’irrégularité dans le crédit documentaire », Banque no 500,

déc. 1989. 1172.

(3749) V. L. M. COSTA, « Le principe de l’estoppel dans le mécanisme du crédit documentaire », Banque et

droit no 45, janv.-févr. 1996. 9.
(3750) Sur le refus d’une lettre de voiture comportant une faute d’orthographe concernant la désignation du
produit faisant l’objet du transport, v. Cass. com., 12 mars 2013, arrêt no 234 F-D, pourvoi no H 11-22314,
Société Unicrédit Bank AG c. Banque populaire Rives de Paris et a.

(3751) Art. 16, c) des RUU 600. À défaut d’opérer cette notification, la banque est dans l’impossibilité de
faire valoir que les documents ne sont pas conformes aux conditions du crédit (art. 16, f) des RUU 600) et
devra donc tenir ses engagements. Cette sanction ne peut toutefois être appliquée que dans l’hypothèse d’un
refus de documents pour inadéquation à l’accréditif, non notifié : elle ne peut pas l’être si, en réalité, le
crédit documentaire, dans le nouveau montant demandé, n’a pas été consenti par la banque émettrice
(Cass. com., 18 nov. 1997, Bull. civ. IV, no 292, p. 252 ; RJDA 3/98, no 331, p. 233 ; Quotidien juridique
no 10, 3 févr. 1998. 2).

(3752) « Lorsque les documents ne sont pas conformes avec les termes du crédit documentaire irrévocables,
il appartient au seul donneur d’ordres d’autoriser la banque à payer sans réserves » ; si la banque paie sans
cette autorisation, elle engage sa responsabilité vis-à-vis du donneur d’ordres (Cass. com., 7 janv. 2004,
Bull. civ. IV, no 1, p. 1 ; D. 2004, act. jurisp. p. 345 ; Banquemagazine no 656, mars 2004. 75, obs. Guillot ;
Rev. trim. dr. com. 2004. 359, obs. Legeais).

(3753) STOUFFLET, op. cit., no 147.

(3754) V. les réserves formulées par M. Jalinski (art. préc. p. 1174) quant à La distinction des irrégularités
majeures et des irrégularités mineures.

(3755) V. Cass. com., 23 févr. 1976, Bull. civ. IV, no 60, p. 52 ; Banque no 355, oct. 1976. 1037, obs. Martin ;
Rev. trim. dr. com. 1976. 771, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 20 nov. 1990, Bull. civ. IV, no 282,
p. 196.

(3756) V. Cass. com., 20 juin 2006, Bull. civ. IV, no 144, p. 153 ; JCP 2006, éd. E, 2580, note Stoufflet ; Rev.
trim. dr. com. 2006. 899, obs. Legeais ; D. 2006, act. jurisp. 2238, obs. Delpech : « La banque émettrice
peut, quelle qu’ait été sa pratique antérieure, refuser de lever les réserves et notifier son refus d’exécution
du crédit documentaire, même si elle avait usé de la faculté laissée à sa discrétion, de solliciter l’avis du
donneur d’ordre, et si celui-ci lui avait notifié sa décision de renoncer aux irrégularités ou non-conformité ».

(3757) Art. 6, b) des RUU 600 ; v. M. PUECH, « Les différents modes de réalisation du crédit documentaire
selon les Règles et usances 1983 », Banque, 1984. 581.

(3758) V. Cass. com., 7 avril 1987, Banque no 473, juin 1987. 625, obs. Rives-Lange ; D. 1987. J. 399, note
Vasseur ; JCP 1987, éd. E, II, 14973, obs. Stoufflet.

(3759) Sauf stipulation contraire, infra, no 845.

(3760) Paris, 3 févr. 1992, D. 1992. som. com. 305 et D. 1994 som. com. 23, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr.
com. 1992. 432, obs. Cabrillac et Teyssié.

(3761) V. Aix-en-Provence, 28 janv. 1988, D. 1989. som. com. 197, obs. Vasseur.

(3762) Cass. com., 23 oct. 1990, JCP 1991, éd. E, II, 186 et éd. G, II, 21687, note Vasseur.

(3763) Art. 8, b) des RUU 600.

(3764) Cass. com., 14 oct. 1981, D. 1981. J. 301, note Vasseur ; JCP 1982, éd. G, II, 19815, note Gavalda et
Stoufflet ; Rev. jurisp. com., 1982. 253, note Sortais.

(3765) Cass. com., 18 mars 1986, D. 1986. J. 374, note Vasseur ; JCP 1986, éd. G, II, 20624, obs.
Stoufflet ; Cass. com., 18 oct. 1988, D. 1989. som. com. 195, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1989. 283,
obs. Cabrillac et Teyssié.

(3766) Cass. com., 16 déc. 2008, D. 2009, act. jurisp. p. 161, obs. Delpech ; JCP 2009, éd. E, 1106, note
Stoufflet : « attendu qu’en raison de l’autonomie du crédit documentaire par rapport au contrat de base, le
donneur d’ordre ne peut en paralyser la réalisation, lorsqu’il est stipulé irrévocable, qu’en établissant une
fraude portant sur la mise en place ou l’exécution de ce crédit documentaire ; que, dans ce cas, il peut faire
obstacle à l’exécution par la banque de ses engagements en recourant à une saisie conservatoire, sous
réserve de justifier d’une créance sur le bénéficiaire du crédit documentaire, paraissant fondée en son
principe et des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement ».

(3767) La saisie opérée par le donneur d’ordre avec autorisation judiciaire ne peut « empêcher la banque de
remplir l’engagement direct et irrévocable qu’elle avait contracté à l’égard du bénéficiaire » (Cass. com.,
7 oct. 1987, Bull. civ. IV, no 213, p. 159 ; JCP 1988, éd. G, II, 20928, obs. Stoufflet).

(3768) Cass. com., 5 juill. 1983, Bull. civ. IV, no 202, p. 177 ; D. 1984. IR 267, obs. Vasseur ; Banque
no 436, févr. 1984. 245, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1984. 320, obs. Cabrillac et Teyssié.

(3769) V. K. KAWAN, « La fraude dans le crédit documentaire, confusion ou cohésion ? » Rev. dr. aff. int.
no 6-1991, p. 797 ; J. SOUFFLET, « Les exceptions opposables au bénéficiaire d’une garantie bancaire
autonome ou d’un crédit documentaire », Mél. Tricot, op. cit., p. 48.

(3770) V. Cass. com., 6 mai 1969, JCP 1970, éd. G, II, 16216, obs. Stoufflet.

(3771) La fraude dans l’exécution du contrat de base est sans incidence sur le crédit documentaire : aussi la
résolution du premier pour fraude ne peut-elle pas entraîner celle du second (Cass. com., 29 avril 1997,
Bull. civ. IV, no 107, p. 92 ; JCP 1997 éd. E, II, 976, note Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 1997. 493, obs.
Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 63, oct. 1997. 215, obs. Crédot et Gérard ; Les Petites Affiches
no 614, janv. 1998. 20, Note J. Hesbert ; Quotidien juridique no 37, 8 mai 1997. 5, note J.-P. D.).

(3772) Cass. com., 7 avril 1987, arrêt préc.

(3773) Agen, 27 juin 1988, D. 1990. som. com. 179, obs. Vasseur.

(3774) Sur des documents non conformes et/ou non sincères et le caractère intentionnel de l’altération des
documents, v. Cass. com. 19 nov. 2013, arrêt no 1113 F-D, pourvoi no U. 11-25131 et W. 12-26954, Société
Angang group Hong Kong c. Société Frovia et a.

(3775) « Le droit pour le donneur d’ordre de se prévaloir d’une fraude affectant les documents d’un crédit
documentaire avant son exécution pour en paralyser le paiement n’est pas subordonné à la condition que
cette fraude Soit décelable par la banque émettrice au terme d’un simple examen formel » (Cass. com.,
25 avril 2006, D. 2006, act. jurisp. 1366, obs. Delpech).
(3776) Pour un crédit réalisable par acceptation, v. Cass. com., 11 oct. 2005, Bull. civ. IV, no 205, p. 220 ;
JCP 2005, éd. E, 1677, note Stoufflet ; Banque et droit no 105, janv.-févr. 2006. 71, obs. Affaki ; D. 2005,
act. jurisp. 2802, obs. Delpech ; Rev. trim. dr. com. 2006. 172, obs. Legeais : « Mais attendu qu’un crédit
documentaire réalisable par acceptation étant seulement exécuté par le paiement de l’effet accepté, la
fraude, découverte antérieurement à ce règlement, fait échec à l’obligation de paiement de la banque
acceptante au titre du crédit documentaire, hors la circonstance où cet effet serait présenté par un tiers
porteur de bonne foi, non partie au crédit ». Adde, M. COHEN-BRANCHE, « Crédit documentaire réalisable par
acceptation : date d’exécution et conséquences en cas de fraude », RJDA 12/05 p. 1139.

(3777) À propos de la fraude faisant obstacle à un crédit réalisable par paiement différé, v. Paris, 30 avril
1985, et 28 mai 1985, D. 1986. J. 195, note Stoufflet ; adde, M. VASSEUR, « Réflexions sur le crédit
documentaire à paiement différé, à la suite des arrêts de la Cour de Paris des 30 avril et 28 mai 1985,
comparés à la jurisprudence suisse, allemande et italienne », D. 1987, chr. XII, p. 59. Le pourvoi formé
contre l’arrêt du 30 avril 1985 a été rejeté par un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation
en date du 7 avril 1987 (arrêt préc.).

(3778) Cf. art. 34 des RUU 600.

(3779) CA Bruxelles, 13 juin 1991, JCP 1991, éd. E, 93, n° 39, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet.

(3780) Trib. 1re instance Genève, 3 déc. 1987, D. 1988, Som. com. 184, obs. M. Vasseur ; Cour justice
Genève, 27 avril 1989, D. 1990, som. com. 183, obs. M. Vasseur.

(3781) Gavalda et Stoufflet, obs. préc. ; J. STOUFFLET, « Crédit documentaire », Juris-classeur Banque et
crédit, spéc. n° 165.

(3782) Vasseur, obs. préc.(3783) J. STOUFFLET, art. préc.(3784) Gavalda et Stoufflet, obs. préc.

(3785) Vasseur, obs. préc., spéc. p. 184.

(3786) J. Hesbert, « Le labyrinthe des conditions non documentaires dans les opérations de crédit
documentaire », LPA, 1er oct. 2001, p. 4.

(3787) Hesbert, art. préc. ; J. Morel-Maroger, obs. sous Cass. civ., 15 mai 2015, Banque et droit, juill.-août
2015, n° 162, p. 53 et s., spéc. p. 54.

(3788) Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n° 996.(3789) Art. 2, RUU 600, v° Banque désignée.

(3790) Art. 2, RUU 600, v° Confirmation.

(3791) À propos D’un conflit opposant la banque confirmatrice à la banque domiciliataire, v. Cass. com.,
18 juin 1991, Bull. civ. IV, no 220, p. 155 ; D. 1992. som. com. 307, obs. Vasseur.

(3792) V. Cass. com., 7 avril 1987, arrêt préc.(3793) Supra, no 840.

(3794) V. CAPRIOLI, op. cit., nos 496 et s., p. 343. Cet auteur traite, outre les modalités que nous envisageons,
du crédit documentaire revolving, de la cession du produit du crédit documentaire et du blocage. Adde,
A. WALD, « Quelques aspects pathologiques du crédit documentaire “secured red clause” », Rev. dr.
bancaire et bourse no 47, janv.-févr. 1995, 2. Sur le changement d’affectation du crédit documentaire,
v. Cass. com. 5 mai 2015, arrêt no 412 F-P+B, pourvoi no D 13-20502, C 13-20616, Y 13-22682 et Y 13-
27995, Société Wier Engineering Services Limited et c. société SDV logistique internationale et a., Rev.
trim. dr. com. 2015. 623, obs. Delebecque.

(3795) Sur la pratique des crédits documentaires transférables, v. Cass. com., 15 juill. 1992, D. 1994. J. 28,
note Vasseur.

(3796) Art. 48, a) des RUU 500 ; rapprocher art. 38, b) des RUU 600.

(3797) V. MATTOUT, op. cit., p. 251 et note 5.(3798) En ce sens, MATTOUT, op. cit.

(3799) Art. 38, a) des RUU 600.(3800) Art. 38, g) des RUU 600.(3801) MATTOUT, op. cit., p. 252.

(3802) Sur la Pratique des crédits documentaires adossés, v. TC Paris, 2 déc. 1991, D. 1994 som. com. 21,
obs. Vasseur.

(3803) V. D. DOISE, « Crédits documentaires adossés et comptes provision : deux exemples de déplacement
de risques », Banque et droit no 2, janv.-févr. 1989. 11.

(3804) Sur les conséquences de ce lien, v. Cass. com., 20 mars 1990, D. 1990. som. com. 179, obs. Vasseur.

(3805) MATTOUT, op. cit., no 309, p. 253-254.(3806) V. Paris, 1er déc. 1986, D. 1988. J. 111, note Vasseur.

(3807) J.-L. RIVES-LANGE, « Les garanties indépendantes et le rôle des banques », Banque no 468,
janv. 1987. 11.

(3808) Cass. com., 20 déc. 1982, D. 1983. J. 365, note Vasseur ; Clunet 1983. 811, note Jacquemont ; Rev.
trim. dr. com. 1983. 446, obs. Cabrillac Et Teyssié.

(3809) Cass. com., 2 févr. 1988, Bull. civ. IV, no 55, p. 39 ; D. 1988. som. com. 274, obs. Aynès ; D. 1988.
som. com. 239, obs. Vasseur.

(3810) V. J. DEVÈZE, « Aux frontières du cautionnement : lettres d’intention et garanties indépendantes »,

Les Petites Affiches no 79, 3 juill. 1991. 26.

(3811) V. CABRILLAC et MOULY, Droit des sûretés, op. cit., no 431, p. 355 ; adde, F. MEURET, « Les garanties
bancaires à première demande : un autre scénario », Rev. dr. aff. int. no 7-1990, p. 879, spéc. p. 884, qui
souligne que « cette garantie à première demande qui, pour son bénéficiaire, vient en lieu et place d’un
dépôt en numéraire, n’est pas un cautionnement ».

(3812) V. not. Aynès, obs. sous Paris, 21 févr. 1992, Defrénois 1992, art. 35303, no 68, p. 818.

(3813) V. C. BONTOUX, « Les garanties bancaires dans le commerce international », Banque no 414,
févr. 1982. 171.
(3814) Sur les travaux de la CNUDCI, v. S. PIEDELIÈVRE, « Le projet de convention de la Commission des
Nations unies pour le commerce international sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit
standby », Rev. trim. dr. com. 1996. 633 ; J. STOUFFLET, « La convention des Nations unies sur les garanties
indépendantes et les lettres de crédit Stand-by », Rev. dr. bancaire et bourse no 50, juill.-août 1995. 132.
« La version française du projet de cette convention est publiée » in Rev. dr. bancaire et bourse no 52, nov.-
déc. 1995. 198.

(3815) Publication no 325 de la CCI (1978).(3816) Publication no 458 de la CCI (1991).

(3817) V. M. VASSEUR, « Dix ans de jurisprudence française relative aux garanties Indépendantes,
présentation des projets de la CCI et de la CNUDCI », Rev. dr. aff. int. no 3-1990, p. 357 ; « Les nouvelles
règles de la chambre de commerce internationale pour les “garanties sur demande” », Rev. dr. aff. int. no 3-
1992, p. 239 ; P. SIMLER, « Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande », Les Petites
Affiches no 58, 13 mai 1992. 25 ; J.-P. MATTOUT et A. PRÜM, « Les règles uniformes de la CCI pour les
garanties sur demande », Banque et droit no 30, juill.-août 1993. 3 ; T. DE GALARD, « Les nouvelles règles
uniformes de la chambre de commerce internationale relatives aux garanties sur demande (1992) », Rev. dr.
aff. int. no 6-1993, p. 759 ; comp. S. PIEDELIÈVRE, « Remarques sur les règles uniformes de la Chambre de
commerce internationale relatives aux garanties sur demande », Rev. trim. dr. com. 1993. 615.

(3818) G. AFFAKI et J. STOUFFLET, « Les nouvelles règles uniformes relatives aux garanties sur demande
(RUGD 758) », Banque et droit no 130, avril 2010. 37, spéc. no 3.

(3819) Publication no 758 de la CCI (2010).

(3820) AFFAKI et STOUFFLET, art. préc. no 5. V. égal., J.-P. MATTOUT, « La révision des Règles uniformes de la
Chambre de commerce internationale relatives aux garanties sur demande (no 758) », D. 2010, p. 1296 ;
S. PIEDELIÈVRE, « Les nouvelles règles de la CCI relatives aux garanties à première demande », Rev. trim. dr.
com. 2010. 513.

(3821) Art. 1 des RUGD.(3822) V. la jurisprudence citée par VASSEUR, art. préc. p. 264.

(3823) Art. 34 des RUGD.(3824) V. VASSEUR, art. préc. p. 264.

(3825) Sur le recours du donneur d’ordre vis-à-vis du bénéficiaire, v. Cass. com., 31 mai 2016, JCP 2016,
éd. G, 857, note Ansault ; Banque et droit, juill.-août 2016. 66, n° 168, obs. Rontchevsky, Gaz. Pal.,
27 sept. 2016, n° 33, p. 67, note Bourassin : « Mais attendu que si, après la mise en œuvre d’une garantie à
première demande, le donneur d’ordre réclame au bénéficiaire de celle-ci le montant versé par le garant
qu’il estime ne pas être dû, ce litige, eu égard à l’autonomie de la garantie à première demande, ne porte que
sur l’exécution ou l’inexécution des obligations nées du contrat de base, de sorte qu’il incombe à chaque
partie de ce contrat de prouver cette exécution ou inexécution conformément aux règles de preuve de droit
commun ».
(3826) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 7 juin 1994, Bull. civ. IV, no 202, p. 162 ; Contrats, conc.
consom., oct. 1994, no 193, note Leveneur ; JCP 1995, éd. E, I, 465, no 19, obs. Gavalda et Stoufflet ; Rev.
dr. bancaire et bourse no 44, juill.-août 1994. 181, obs. Contamine-Raynaud ; D. 1995 som. com. 19, obs.
Vasseur), « le donneur d’ordre d’une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de
son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d’établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement,
par la preuve de l’exécution de ses propres obligations contractuelles, ou par celle de l’imputabilité de
l’inexécution du contrat à la faute du cocontractant bénéficiaire de la garantie ou par la nullité du contrat de
base, et ce sans avoir à justifier d’une fraude ou d’un abus manifeste, comme en cas d’opposition préventive
à l’exécution de la garantie par le garant ».

(3827) Selon l’article 8 des RUGD, toutes les instructions visant l’émission d’une garantie doivent être
claires et précises, sans détail excessif.

(3828) Le banquier doit-il informer son client sur les Conséquences de sa demande de garantie autonome ?
V. Cass. com., 3 mai 2000, Bull. civ. IV, no 90, p. 81 ; Rev. trim. dr. com. 2000. 996, obs. Cabrillac ; Rev. dr.
bancaire et financier no 4, juill.-août 2000. 231, obs. Mattout ; RJDA 7-8/00 no 802, p. 638 ; D. 2000, Cahier
droit des affaires, p. 286, obs. Faddoul ; Banque et droit, no 72, juill.-août 2000. 55, obs. Rontchevsky et
Prüm ; Aix-en-Provence, 2 sept. 1999, Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2000. 85, obs. Mattout.

(3829) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 19 avril 2005, D. 2005, act. jurisp. 1285 ; JCP 2005, éd. G,
II, 10075, note Piedelièvre et éd. E, 916, note Stoufflet), « l’engagement d’un garant à première demande
est causé, dès lors que le donneur d’ordre a un intérêt économique à la conclusion du contrat de base, peu
important qu’il n’y soit pas partie ».

(3830) Sur le rapprochement de la garantie à première demande avec la promesse de porte-fort, la

stipulation pour autrui et la délégation, v. M. CONTAMINE-RAYNAUD, « Les rapports entre la garantie à
première demande et le contrat de base en droit français », Mél. Roblot, LGDJ, 1984, p. 413, spéc. nos 15 et
16, p. 421-422, no 22, p. 424 ; sur l’impossibilité de voir dans la garantie à première demande une
délégation, v. M. BILLAU, La délégation de créance, LGDJ, 1989, préf. J. Ghestin, nos 410 et s., p. 372.

(3831) Sur les recours personnel et subrogatoire du garant contre le donneur d’ordre, v. C. CHAIGNE,
V. D. DO et M. CHANG, « Les garanties à première demande en droit français : les recours du Garant après le
paiement », Les Petites Affiches no 142, 17 Juill. 2002. 4.

(3832) Cass. com., 19 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 76, p. 52 ; D. 1991. som. com. 199, obs. Vasseur.

(3833) La créance de recours du garant contre le donneur d’ordre prend naissance à la date à laquelle
l’engagement à première demande autonome a été souscrit (Cass. com., 19 déc. 2006, Bull. civ. IV, no 249,
p. 274 ; Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2007. 13, obs. Crédot et Samin).

(3834) Cass. com., 19 févr. 1991, arrêt préc. Adde, v. Cass. com., 7 juin 1994, JCP 1994, éd. E, II, 602, note
Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 45, sept./oct. 1994. 239, obs. Contamine-Raynaud ; Rev. trim. dr.
com. 1994. 763, obs. Cabrillac ; D. 1995 som. com. 21, obs. Vasseur.

(3835) Cass. com., 6 févr. 1990, D. 1990. J. 467, note Martin ; Rev. dr. bancaire et bourse no 20, juill.-août
1990. 170, obs. Contamine-Raynaud.
(3836) Est-ce que l’autonomie de la garantie implique que celle-ci ne puisse pas être transmise en cas de
scission de la société bénéficiaire de la garantie ? V., sur le fondement des dispositions des articles 2321 du
Code civil et L. 236-3 du Code de commerce, Cass. com., 31 janv. 2017, JCP 2017, éd. G, 310, note
Simler et éd. E, 1246, n° 27, obs. Mathey ; Rev. dr. bancaire et financier, mars-avril 2017, com. n° 75, note
Legeais ; Banque et droit, n° 172, mars-avril 2017. 81, obs. Rontchevski.

(3837) Supra, no 849.(3838) Art. 5 des RUGD.

(3839) V. CABRILLAC et MOULY, op. cit., no 426, p. 350 ; MATTOUT, op. cit., no 202, p. 154 ; CONTAMINE-
RAYNAUD, art. préc. nos 20 et s., p. 424 ; C. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La lettre de garantie internationale »,
Rev. trim. dr. com. 1980. 1, spéc. no 8, p. 7.

(3840) On doit noter que, selon la Cour de cassation (Cass. com., 19 déc. 2006, arrêt préc.), « le caractère
autonome d’une garantie exclut la connexité entre la créance du garant à l’encontre du débiteur et toute
créance de celui-ci à l’encontre du Garant ».

(3841) Cass. com., 18 mai 1999, Bull. civ. IV, no 102, p. 83 ; Contrats, conc. consom., nov. 1999, no 155,
note Leveneur ; JCP 1999, éd. E, p. 1927 et éd. G, II, 10199, note Stoufflet ; Banque magazine no 608,
nov. 1999. 74, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse no 74, juill.-août 1999. 127, obs. Contamine-
Raynaud ; Rev. trim. dr. com. 1999. 735, obs. Cabrillac ; Les Petites Affiches no 120, 17 juin 1999. 7 : « alors
que les garanties stipulées irrévocables et inconditionnelles « nonobstant toute contestation du (donneur
d’ordre) ou d’un tiers », et que leur étendue, fixée au moment de leurs conclusions, était indépendante, dans
son exécution, d’éventuelles défaillances du débiteur, alors que de telles garanties ne sont pas privées
d’autonomie par de simples références au contrat de base, n’impliquant pas appréciation des modalités
d’exécution de celui-ci pour l’évaluation des montants garantis, ou pour la détermination des durées de
validités... ». V. également, Cass. com., 2 oct. 2012, Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2012, com.
no 185, note Legeais : « La référence au contrat de base ne modifie pas le caractère autonome de la garantie
et qu’il résultait de ses propres constatations que la banque s’engageait à verser à la société bénéficiaire une
somme à sa première demande écrite sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation pour
quelque motif que ce soit ».

(3842) Cass. com., 26 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 28, p. 17 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 37, mai-juin
1993. 136, obs. Contamine-Raynaud ; RJDA 5/93 no 433 ; JCP 1993, éd. E, I, 302, no 15, obs. Gavalda et
Stoufflet ; D. 1995 som. com. 13, obs. Vasseur. Sur l’application des dispositions de l’article 1326 du Code
civil (devenu art. 1376) à la garantie à première demande, v. Cass. com., 10 janv. 1995, Dr. soc., mars 1995,
no 50, note Bonneau ; JCP 1995, éd. G, I, 3851, no 12, obs. Simler et Delebecque ; D. 1995. J. 201, Note
Aynès ; JCP 1995, éd. G, II, 22397, note Billau ; Cass. com., 22 nov. 1996, Rev. trim. dr. civ., 1997. 183,
obs. Mestre ; JCP 1997, éd. G, I, 4033, no 10, obs. Simler.
(3843) Cass. com., 2 févr. 1988, arrêt préc. ; Cass. com., 9 janv. 1990, D. 1991 som. com. 191, obs. Vasseur.
L’absence de mention « à première demande » ne semble pas déterminante si le mécanisme choisi conduit à
devoir payer sans pouvoir soulever d’exception (Cass. com., 20 févr. 1985, Bull. civ. IV, no 74, p. 64 ; D.
1986. som. com. 153, obs. Vasseur). Mais si le mécanisme ne conduit pas à ce résultat, il s’agit d’un
cautionnement (Cass. com., 28 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 35, p. 28 ; D. 1992 som. com. 234, obs. Vasseur).
En revanche, il importe peu que le terme caution soit employé : il s’agit d’une garantie à première demande
si le garant s’est engagé à payer « à première Demande sans tenir compte des éventuels différends entre
vendeur et acheteur » (Cass. com., 22 mai 1991, Quotidien juridique, no 92, 1er août 1991. 2 ; Cass. com.,
3 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 335, p. 239 ; D. 1993 som. com. 96, obs. Vasseur ; JCP 1993, éd. E, II, 454,
note Jacob ; JCP 1993, éd. G, II, 22082, note Delebecque ; JCP 1993 éd. E, I, 302, no 14, obs. Gavalda et
Stoufflet ; rappr. Cass. com., 10 mai 1994, Quotidien juridique no 57, 19 juill. 1994. 6, note J.-P. D.). De
même, « l’exigence d’une demande “justifiée”, qui ne confère pas au garant une quelconque faculté d’en
discuter Le bien-fondé, ne suffit pas à exclure la qualification de garantie autonome » (Cass. com., 12 juill.
2005, D. 2005, act. jurisp. 2214, obs. Delpech ; Revue Banque, no 676, janv. 2006. 98, note Guillot et
Fayner ; Rev. trim. dr. com. 2005. 823, obs. Legeais ; JCP 2006, éd. E, 1850, no 50 et s., obs. J. S.). Adde,
Cass. com., 27 juin 2000, Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov./déc. 2000. 355, obs. Mattout : « Un
engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s’il n’implique pas une appréciation des
modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination
des durées de validité et s’il comporte une stipulation de l’inopposabilité des exceptions ».

(3844) Cass. com., 13 déc. 1994, Bull. civ. IV, no 375, p. 309 ; Quotidien juridique no 7, 24 janv. 1995.6 ;
Defrénois 1995, art. 36040, no 36, p. 421, obs. Aynès ; Contrats, conc. consom., mars 1995, no 51, note
Leveneur ; D. 1995 J. 209, rapport Le Dauphin, note Aynès ; Rev. dr. bancaire et bourse no 50, juill.-août
1995. 150, obs. Contamine-Raynaud ; Cass. com., 11 mars 1997, Bull. civ. IV, no 67, p. 60 ; Rev. trim. dr.
com. 1997. 302, obs. Cabrillac ; Dalloz Affaires no 15/1997. 472 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 61, mai-juin
1997. 123, obs. Contamine-Raynaud ; Cass. com., 9 déc. 1997, Dalloz Affaires 1998. 199, obs. S. P. ; Rev.
dr. bancaire et bourse no 66, mars-avril 1998. 66, obs. Contamine-Raynaud ; Cass. 1re civ., 23 févr. 1999,
Bull. civ. IV, no 64, p. 41 ; Dalloz Affaires 1999. 593, obs. J. F. ; RJDA 4/99 No 475, p. 370 ; Contrats, conc.
consom., Mai 1999, no 69, note Leveneur ; Rev. trim. dr. com. 1999. 480, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et
bourse no 73, mai-juin 1999. 102, obs. Contamine-Raynaud ; JCP 1999, éd. E, p. 1831, note Ginestet ;
Cass. com., 14 juin 2000, Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2000. 355, obs. Mattout ;
Cass. 1re civ., 6 juill. 2004, D. 2004, act. jurisp. 2373. Sur les arrêts rendus les 11 mars et 9 déc. 1997,
v. A. CERLES, « Garanties bancaires : contre le mélange des genres », Dalloz Affaires 1998. 746. V. égal.,
Cass. com., 27 juin 2000, arrêt préc. ; Cass. com., 30 janv. 2001, Bull. civ. IV, no 25, p. 22 ; RJDA 5/01
no 642, p. 562 ; Bull. Joly, 2001, § 119, note Le Nabasque JCP 2001, éd. E, p. 568, note Legeais ; Banque et
droit no 77, mai-juin 2001. 50, obs. Prüm : « Des garanties ne sont pas privées d’autonomie par de simples
références au contrat de base, n’impliquant pas appréciation des modalités d’exécution de celui-ci pour
l’évaluation des montants garanties, ou pour la détermination des durées de validité ». V. également,
A. RACLET, « La garantie à première demande, une garantie autonome... mais pas trop ! », Rev. dr. bancaire
et financier no 4, juill.-août 2001. 254.

(3845) V. art. 8 des RUGD.(3846) Sur le transfert de la garantie, v. art. 33, RUGD.

(3847) Sur la monnaie de paiement, v. Cass. com., 4 juill. 1995, Dalloz Affaires, no 2/1995. 42 ; Quotidien
juridique no 78, 28 sept. 1995. 3. V. égal., art. 21, RUGD qui prévoit une substitution de la monnaie de
paiement lorsqu’il devient impossible de payer dans la devise indiquée dans la Garantie.
(3848) Sur ces garanties glissantes, v. Paris, 19 mai 1988 et 16 mars 1988, D. 1989. som. com. 146-147,
obs. Vasseur ; Cass. com., 5 déc. 1989, Rev. dr. bancaire et bourse no 19, mai/juin 1990. 139, obs.
Contamine-Raynaud ; Cass. com., 27 févr. 1990, D. 1991 som. com. 197, obs. Vasseur.

(3849) Art. 4, b) 5 des RUGD : « a guarantee is irrevocable on issue even if it does not state this ».

(3850) Art. 4, c) 6 des RUGD : « the beneficiary may present a demand from the time of issue of the
guarantiee or such later time or event as the guarantee provides ».

(3851) Art. préc.

(3852) Cette opinion a également été soutenue à propos de la lettre de crédit : supra, no 836 ; v. également
Vasseur (obs. sous Rouen, 19 févr. 1992, D. 1993. J. 108) qui relève que les RUGD paraissent consacrer
l’analyse de la garantie en un engagement unilatéral en raison de la date de prise d’effet prévue à l’article 6
des RUGD.

(3853) Cass. com., 3 nov. 1992, arrêt préc. ; adde, v. Cass. com., 19 févr. 1991, Banque no 515, avril 1991.
429, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com. 1991. 627, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 19 mai 1992,
Bull. civ. IV, no 187, p. 131 ; D. 1993. som. com. 104, obs. Vasseur ; Quotidien juridique no 53, 2 juill. 1992.
53, note J.-P. D ; Rev. dr. bancaire et bourse no 33, sept.-oct. 1992. 214, obs. Contamine-Raynaud.

(3854) V. Cass. com., 16 mai 1995, Contrats, conc. consom., août-sept. 1995, no 144, note Leveneur ; Rev.
trim. dr. com. 1996. 101, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse no 53, janv.-févr. 1996. 32, obs.
Contamine-Raynaud.

(3855) À plusieurs reprises, la Cour de cassation a affirmé qu’une garantie autonome est régie par les seules
dispositions de la lettre de garantie (V. notamment, Cass. com., 3 juin 1986, D. 1987. som. com. 174, obs.
Vasseur ; Cass. com., 21 févr. 1995, Banque no 559, mai 1995. 91, obs. Guillot).

(3856) Sur la difficulté De savoir s’il y a appel de la garantie ou demande de prolongation de celle-ci,
v. Cass. com., 24 janv. 1989, JCP 1989, éd. E, II, 15635 et 1990 éd. G, II, 21425, note Mattout et Prüm ;
Rev. trim. dr. com. 1990. 79, obs. Cabrillac et Teyssié ; v. également l’article 26 des RUGD qui régit la
prorogation de la validité de la garantie sollicitée aux lieu et place d’une demande en paiement.

(3857) Cass. com., 3 juill. 1986, arrêt préc.

(3858) Sur le rejet de la demande, v. art. 24 des RUGD. À propos d’un appel en garantie rejeté Au motif
que l’avocat, qui l’avait effectué, était dépourvu de pouvoir spécial, v. Cass. com. 10 févr. 2015, Banque et
droit no 160 mars-avril 2015. 70, obs. Rontchevsky ; « Mais attendu qu’après avoir énoncé que le strict
respect des conditions de forme et de rédaction de l’appel de la garantie, telles que prévues par la lettre de
garantie et les Règles Uniformes de garanties sur demande, publication CCI no 458, est la contrepartie de
l’autonomie de la garantie, que le bénéficiaire doit les respecter pour mettre en jeu celle-ci et que le garant
doit vérifier l’apparente régularité de la demande qui lui est adressée avant de payer, l’arrêt retient que la
demande de paiement de la garantie à première demande a été faite par l’avocat de la société Kruth, lequel
devait justifier d’un pouvoir spécial à cette fin, dont il n’est pas démontré qu’il ait été joint aux télécopies
des 25 septembre et 25 novembre 2008 ou aux lettres les confirmant ; que par ces constatations et
appréciations, rendant inopérante la recherche invoquée, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ».

(3859) Cass. com., 2 févr. 1988, Arrêt préc.

(3860) Cass. com., 20 déc. 1982, 1re espèce, D. 1983. J. 365, note Vasseur.
(3861) Cass. com., 20 déc. 1982, 2e espèce, D. 1983. J. 365, note Vasseur ; Cass. com., 13 déc. 1983, D.
1984. J. 420, note Vasseur.

(3862) Paris, 19 mai 1988, D. 1989. som. com. 146, obs. Vasseur.

(3863) Paris, 1er oct. 1986, D. 1987. som. com. 171, obs. Vasseur.

(3864) Cass. com., 21 mai 1985, Bull. civ. IV, no 160, p. 136 ; Banque no 457, janv. 1986. 87, obs. Rives-
Lange ; D. 1986. J. 213, 1re espèce, note Vasseur ; rapprocher avec la solution retenue en cas d’abus
manifeste, infra, no 863.

(3865) Paris, 19 mai 1988, D. 1989. som. com. 146, obs. Vasseur ; trib. com. Paris, 12 avril 1991, D. 1992
som. com. 240, obs. Vasseur.

(3866) Cass. com., 20 déc. 1982, 2e espèce, préc. ; v. B. LAURENT, « Garanties bancaires et arbitrage », Rev.
dr. aff. int. no 3-1990, p. 401, spéc. p. 405 et s.

(3867) Cass. com., 17 oct. 1984, Bull. civ. IV, no 265, p. 217 ; JCP 1985 éd. G, II, 20436, 1re espèce, note
Stoufflet ; D. 1985. J. 269, note Vasseur ; v. dans la même affaire, Cass. com., 26 janv. 1993, Quotidien
juridique no 19, 9 mars 1993. 4.

(3868) STOUFFLET, op. cit., no 53.

(3869) V. J. DOHM, « Mesures provisionnelles et séquestre pour empêcher l’appel abusif d’une garantie
bancaire sur demande, synthèse de la jurisprudence et de la doctrine de quelques pays européens », Rev. dr.
aff. int. no 8-1992, p. 887.

(3870) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nos 805 et s., p. 736.

(3871) V. Paris, 3 déc. 1984, Banque no 466, janv. 1985. 92, Obs. Rives-Lange.

(3872) Cass. com., 7 juin 1994, Bull. civ. IV, no 203, p. 163 ; D. 1995 som. com. 20, obs. Vasseur. Mais si à
cette condition, le juge peut suspendre le versement de la garantie, il ne peut pas ordonner le paiement de la
garantie au bénéficiaire contre Fourniture par ce dernier d’un cautionnement bancaire garantissant la
restitution (Cass. com., 6 nov. 1990, D. 199I. J. 109, concl. Jéol ; JCP 1991, éd. G, II, 21630, concl. Jéol ;
D. 1991 som. com. 201, obs. Vasseur ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 24 mars/avril 1991. 71, obs.
Contamine-Raynaud ; Rev. trim. dr. com. 1991. 82, obs. Cabrillac et Teyssié). Adde, Cass. com., 15 juin
1999, Bull. civ. IV, no 126, p. 103 ; D. 2000, Cahier droit des affaires p. 122, note Picod ; JCP 1999, éd. E,
pan. p. 1462, note Bouteiller ; Dalloz Affaires 1999. 1328, obs. J. F. ; Rev. trim. dr. com. 1999. 941, obs.
Cabrillac : « si, après paiement d’une garantie ou contre-garantie autonome, le donneur d’ordre dispose
d’un recours contre le bénéficiaire pour faire juger qu’il a perçu indûment son montant, ou d’une action en
responsabilité pour faute, il ne peut, pour autant, par une saisie conservatoire, en faisant valoir que son
recours sur le fond paraît fondé, obtenir, a priori, le blocage de l’exécution de la garantie, lors de sa mise en
jeu, que si celle-ci est frauduleuse ou manifestement abusive ».

(3873) C. HANNOUN, « Réflexions sur la distinction de la fraude et de l’abus dans les garanties à première
demande », Rev. dr. bancaire et bourse no 10, nov.-déc. 1988. 187. Adde, J. SOUFFLET, « Les exceptions
opposables au bénéficiaire d’une garantie bancaire autonome ou d’un crédit Documentaire », Mél. Tricot,
op. cit., p. 48.

(3874) STOUFFLET, op. cit., nos 57 et 59.

(3875) Cass. com., 5 mai 1988, D. 1988. J. 430, note Vasseur. Si le garant sait que l’appel de la garantie est
abusif, il doit s’abstenir de payer : à défaut, il ne peut pas réclamer au donneur d’ordre le remboursement de
ce qu’il a versé (Cass. com., 2 déc. 1997, Bull. civ. IV, no 312, p. 269 ; Dalloz Affaires 1998. 107, obs. V. A.-
R. ; Contrats, conc. consom., mars 1998, no 41, note Leveneur ; JCP 1998, Éd. G, II, 10 165 et éd. E,
p. 1781, note Hanna ; RJDA 2/98, no 223, p. 154 ; Quotidien juridique no 10, 3 févr. 1998. 3).

(3876) V. A. PRÜM, Les garanties à première demande, préf. B. Teyssié, Litec, 1994, no 440, p. 245.

(3877) A. PRÜM, « Application de l’adage “fraus omnia corrumpit” à propos des garanties à première
demande, réflexions sur l’arrêt de la Cour de cassation française du 10 juin 1986 », Dr. prat. com. int. no 1,
1987. 121, spéc. p. 126 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 803, p. 734.

(3878) V. à propos d’une motivation insuffisante de l’abus manifeste, Cass. com., 12 janv. 1992, D. 1993.
som. com. 103, obs. Vasseur.

(3879) Infra, no 867.

(3880) Un simple risque de fraude ou d’abus est insuffisant (Cass. com., 5 févr. 1991, Bull. civ. IV, no 49,
p. 33 ; D. 1991 som. com. 199, obs. Vasseur ; Banque no 515, avril 1991. 430, obs. Vasseur ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 27, sept.-oct. 1991. 200, obs. Contamine-Raynaud ; Rev. trim. dr. com. 1991. 426, obs.
Cabrillac et Teyssié).

(3881) V. Cass. com., 10 juin 1986, Bull. civ. IV, no 117, p. 99 ; D. 1986, D. 1987. J. 17, note Vasseur ;
Banque no 463, juill. 1986. 711, obs. Rives-Lange.

(3882) Sur ces exemples, v. DOHM, « Mesures provisionnelles et séquestre pour empêcher l’appel abusif
d’une garantie bancaire sur demande, synthèse de la jurisprudence et de la doctrine de quelques pays
européens », art. préc. spéc. p. 891.

(3883) En revanche, l’appel de la garantie n’est ni abusif ni frauduleux lorsque le donneur d’ordre reconnaît
lui-même qu’il a été dans l’impossibilité d’exécuter le contrat de base et que l’inexécution de ce dernier
n’est pas imputable au bénéficiaire de la garantie (Cass. com., 19 févr. 1991, JCP 1991, éd. G, II, 21670 et
éd. E, 163, obs. Vasseur). Sur l’absence d’abus manifeste de l’appel de la garantie par un bénéficiaire ayant
encaissé des chèques falsifiés, v. Cass. com., 28 nov. 1995, Bull. civ. IV, no 270, p. 249 ; Dalloz Affaires
no 4/1996. 120 ; Quotidien juridique no 6, 18 janv. 1996. 2 ; RJDA 2/96 no 258, p. 188 ; Rev. dr. bancaire et
bourse no 54, mars-avril 1996. 58, obs. Contamine-Raynaud ; JCP 1997, éd. E, I, 635, no 22, obs. Gavalda
et Stoufflet.

(3884) Cass. com., 12 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 1, p. 1 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 37, mai-juin 1993.
136, obs. Contamine-Raynaud ; Quotidien juridique no 13, 16 févr. 1993. 5 ; JCP 1993, éd. E, I, 302, no 16,
obs. Gavalda et Stoufflet ; D. 1995. J. 24, note Vasseur.

(3885) Par ailleurs, selon la jurisprudence, l’appel de la garantie est abusif Si le bénéficiaire ne respecte pas
les conditions prévues dans l’acte de garantie (Cass. com., 22 mars 2011, Rev. dr. bancaire et
financier juill.-août 2011, com. no 135, obs. Cerles ; JCP 2011, éd. G, 1064, no 6, obs. Beguin).
(3886) À propos d’une contre-garantie, v. Cass. com., 7 juin 1994, JCP 1994, éd. E, II, 602, note Stoufflet ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 45, sept.-oct. 1994. 239, obs. Contamine-Raynaud ; Rev. trim. dr. com. 1994.
763, obs. Cabrillac ; D. 1995 som. com. 21, obs. Vasseur ; Cass. com., 10 juin 1997, RJDA 11/97, no 1384,
p. 949 ; Banque no 586, nov. 1997. 90, obs. Guillot. Adde, Cass. com., 12 mars 2013, arrêt no 256 F-D,
pourvoi no T 11-22048, société Sofregaz c. société Bank of industrie and mine et a. : « Attendu, en second
lieu, qu’une garantie autonome à première demande est indépendante du contrat de base, ce dont il résulte
que les conditions d’exécution de ce contrat et l’existence ou non des manquements allégués du bénéficiaire
de la garantie sont dépourvus d’incidence pour l’appréciation des droits de ce dernier, auquel aucune
exception tirée de celles-ci n’est opposable ; qu’ayant relevé que le moyen, dont l’avait saisie Sofregaz,
impliquait une interprétation des clauses du contrat et de son avenant, de la lettre de crédit, des garanties et
des contre-garanties, ainsi qu’une appréciation du respect de ses obligations contractuelles par le maître de
l’ouvrage, faisant ainsi ressortir que les griefs du donneur d’ordre n’étaient pas de nature à démontrer le
caractère manifeste de l’abus ou de la fraude allégués, la cour d’appel a, par ce seul motif, rendant
inopérante la recherche visée à la troisième branche, légalement justifié sa décision ».

(3887) V. C. HOUIN-BRESSAND, Les contre-garanties, préf. H. Synvet, Dalloz, 2006.

(3888) Sur la recevabilité de la tierce opposition faite par le garant à une décision qui interdisait au contre-
garant de payer le bénéficiaire, v. Cass. com., 9 oct. 2001, Bull. civ. IV, no 158, p. 149 ; Les Petites Affiches
no 227, 14 nov. 2001. 11, note E. C. ; Rev. trim. dr. com. 2002. 144, obs. Cabrillac.

(3889) V. La jurisprudence citée supra, nos 849, 859 et 861. L’autonomie de la contre-garantie implique en
particulier que le contre-garant ne peut pas recourir contre le garant en se prévalant de l’inexécution par le
bénéficiaire du contrat de base : c’est ce que juge la Cour de cassation dans un arrêt du 4 juill. 2006
(Bull. civ. IV, no 164, p. 178 ; D. 2006, act. jurisp. 2097, ndrl Delpech ; Banque et droit no 110, nov.-déc.
2006. 44, obs. Affaki et Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 19, obs. Cerles) au
motif que « l’appel, sans fraude ni abus manifeste, de la garantie ou contre-garantie, fait obstacle à ce que le
garant, ou contre-garant, demande, sur le fondement de l’inexécution par le bénéficiaire du contrat de base,
la restitution de ce qu’il a versé en exécution de son obligation autonome ».

(3890) V. A. PRÜM, « De l’autonomie des contre-garanties à première demande », Mél. AEDBF-France,

1997, Banque éditeur, p. 261.

(3891) Cass. com., 19 nov. 1985, Bull. civ. IV, no 274, p. 231 ; Cass. com., 19 mai 1992, Bull. civ. IV, no 187,
p. 131 ; D. 1993. som. com. 104, obs. Vasseur ; Quotidien juridique no 53, 2 juill. 1992. 53, note J.-P. D ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 33, sept.-oct. 1992. 214, obs. Contamine-Raynaud. ; dans le même sens,
Cass. com., 27 nov. 1984, 12 déc. 1984 et 5 févr. 1985, D. 1985. J. 269, note Vasseur ; Cass. com., 29 avril
1986, D. 1987. J. 17, note Vasseur ; Cass. com., 8 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 322, p. 263 ; Quotidien
juridique no 7, 24 janv. 1995. 4 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 49, mai-juin 1995. 106, obs. Contamine-
Raynaud ; Rev. trim. dr. com. 1995. 459, obs. Cabrillac.

(3892) En l’absence de clause contraire, le délai de prescription de l’action en paiement de la contre-

garantie commence à courir du jour de l’exigibilité de celle-ci (Cass. com., 13 sept. 2011, Banque et droit
no 140, nov.-déc. 2011. 51, obs. Rontchevsky ; Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2011, com. no 200,
note Cerles).

(3893) Cass. com., 19 nov. 1985, arrêt préc. ; Cass. com., 20 nov. 1985, D. 1986. J. 213, note Vasseur.
(3894) V. Cass. com., 8 nov. 1994, arrêt préc. Il est toutefois possible que les contre-garanties aient les
mêmes termes extinctifs que les garanties lorsque toutes les conditions exprimées dans les garanties
Peuvent être réputées également constituer les conditions des contre-garanties (v. Cass. com., 3 avril 1990,
Bull. civ. IV, no 104, p. 69 ; D. 1991 som. com. 195, obs. Vasseur ; Rev. dr. bancaire et bourse no 20, juill.-
août 1990. 169, obs. Contamine-Raynaud ; Rev. Trim. dr. com. 1991. 628, obs. Cabrillac et Teyssié).

(3895) Cass. com., 19 mai 1992, D. 1993. som. com. 103, obs. Vasseur ; Rev. dr. bancaire et bourse no 33,
sept.-oct. 1992. 214, obs. Contamine-Raynaud.

(3896) Les conclusions prises par un avocat ne peuvent valoir appel De la contre-garantie (Cass. com.,
24 mars 1992, Bull. civ. IV, no 123, p. 89 ; D. 1993. som. com. 99, obs. Vasseur).

(3897) Cass. com., 29 avril 1986, arrêt préc.

(3898) Cette attestation est cependant nécessaire selon l’article 15, b) des RUGD.

(3899) VASSEUR, « Les nouvelles règles de la chambre de commerce internationale pour les “garanties sur
demande” », art. préc. no 46, p. 279-280. Adde, Cass. com., 15 juin 1999, Bull. civ. IV, no 126, p. 103 ;
D. 2000, Cahier droit des affaires p. 122, note Picod ; JCP 1999, éd. E, pan. p. 1462, note Boutieller ;
Dalloz Affaires 1999. 1328, obs. J. F. ; Rev. trim. dr. com. 1999. 941, obs. Cabrillac : « si l’appel de contre-
garanties autonomes sans versement préalable de leurs montants aux bénéficiaires des garanties de premier
rang n’est pas fautif en soi, la conservation de ces sommes par le bénéficiaire de ces contre-garanties le
devient dès lors qu’il n’a pas à les verser au créancier de premier rang ».

(3900) Cass. com., 20 janv. 1987, JCP 1987, éd. E, II, 14882 et éd. G, II, 20764, obs. Stoufflet.

(3901) Cass. com., 12 déc. 1984, D. 1985. J. 269, note Vasseur.

(3902) Cass. com., 18 déc. 1990, RJDA 3/91, no 239, p. 214 ; D. 1991 som. com. 198, obs. Vasseur.

(3903) Grenoble 12 nov. 1987, D. 1988 som. com. 247, obs. Vasseur ; Cass. com., 12 déc. 1995,
Bull. civ. IV, no 289, p. 266 ; Dalloz Affaires no 7/96. 202.

(3904) Cass. com., 11 déc. 1985, D. 1986. J. 213, note Vasseur ; JCP 1986, éd. G, II, 20593, obs. Stoufflet ;
Cass. com., 10 janv. 1989, Bull. civ. IV, no 9, p. 5 ; Rev. trim. dr. com. 1989. 284, obs. Cabrillac et Teyssié ;
Cass. com., 25 mars 1991, D. 1991 som. com. 202, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr. com. 1991. 426, obs.
Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 29 mars 1994, Quotidien juridique, no 37, 10 mai 1994. 4 ; JCP 1994,
éd. E, I, 378, no 22, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. com., 4 juill. 1995, JCP 1996, éd. E, I, 525, no 17, obs.
Gavalda et Stoufflet ; Cass. com., 12 déc. 1995, Quotidien juridique, no 11, 6 févr. 1996. 2 ; Cass. com.,
9 oct. 2001, arrêt préc. (« en raison de l’autonomie de la garantie par rapport à la contre-garantie, la preuve
du caractère abusif de l’appel de la contre-garantie, supposait d’établir l’existence, au moment où il est
intervenu, d’une collusion frauduleuse entre la société Semadco (bénéficiaire) et la société Mibank (garant
de premier rang) ou d’une fraude propre à cette dernière ») ; Cass. com., 3 mai 2016, JCP 2016, éd. G, 721,
note Simler et éd. E, 1587, n° 17, obs. Mathey ; Banque et droit, juill.-août 2016. 65, n° 168, obs. Jacob et
janv.-févr. 2017. 40, n° 171, obs. Affaki ; D. 2016, p. 1748, note Netter (« Attendu que le caractère
manifestement abusif de l’appel de la contre-garantie ne peut résulter du seul caractère manifestement
abusif de l’appel de la garantie de premier rang, mais suppose de démontrer l’existence, au moment de
l’appel de la contre-garantie, d’une collusion entre le garant de premier rang, bénéficiaire de la contre-
garantie, et le bénéficiaire de la garantie de premier rang »).

(3905) VASSEUR, obs. sous Cass. com., 25 mars 1991, arrêt préc.
(3906) Cass. com., 26 nov. 2003, Banque et droit no 93, janv.-févr. 2004, p. 51, obs. Jacob et p. 66, obs.
Affaki et Stoufflet ; Rev. trim. dr. com. 2004. 146, obs. Legeais ; D. 2004, act. jurisp. 133 : « en se
déterminant ainsi, sans rechercher si l’appel de garantie formulée par le maître de l’ouvrage était
manifestement abusif ou frauduleux et, à supposer qu’il le fût, si à la date où il avait appelé la
contregarantie, le garant ne pouvait avoir lui-même aucun doute sur la réalité de ce caractère manifestement
abusif ou frauduleux, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

(3907) Cass. com., 30 mars 2010, D. 2010, p. 957, note Delpech et p. 2274, note Houin-Bressand ; JCP
2010, éd. G, 567, note Gout et éd. E, 1523, no 28, obs. Stoufflet ; Banque et droit no 131, mai-juin 2010. 42,
obs. Rontchevky ; Rev. dr. bancaire et financier 2010, no 139, note Cerles ; Rev. trim. dr. com. 2010. 593,
obs. Legeais.

(3908) V. J. H. RIGGS, « La Lettre de crédit “standby” en tant que garantie bancaire aux États-Unis », Rev.
dr. aff. int. no 3-1990, p. 393, spéc. p. 398 ; D. MARTEL, « L’interprétation de la lettre de crédit stand-by à la
lumière du contrat sous-jacent », Banque et droit, sept.-oct. 2015. 19, n° 163.

(3909) V. art. 1 des RUU 600.(3910) Supra, nos 825 et s.

(3911) En ce sens, CABRILLAC et MOULY, op. cit., no 397, p. 333, qui soulignent l’identité de but et
l’équivalence de fonction de ces garanties, lettre de crédit standby ou lettre de garantie à première
demande ; Comp. CAPRIOLI, Le crédit documentaire, op. cit., nos 398 et S., p. 278.

(3912) Sur des documents non conformes, v. Cass. com., 28 mars 2006, D. 2006, act. jurisp. 1284, NDLR
X. Depelch ; Rev. trim. dr. com. 2006. 464, obs. Legeais.

(3913) CAPRIOLI, op. cit., nos 417 et s., p. 289.

(3914) V. Les modèles publiés in Lamy droit du financement, formulaires. À propos d’un crédit standby
dont la mise en œuvre a été discutée en raison de documents prétendument non conformes à la lettre de
crédit, v. Cass. com., 5 déc. 2000, Bull. civ. IV, no 190, p. 167 ; RJDA 3/01 no 363, p. 324 ; JCP 2001, éd. E,
p. 1530, note Djoudi ; D. 2001, p. 374, obs. Avena-Robardet. V. également, Cass. com., 3 mars 2004,
Bull. civ. IV, no 43, p. 42.

(3915) Comp. CAPRIOLI, op. cit., nos 417-418, p. 289.(3916) CABRILLAC et MOULY, op. cit., no 454, p. 342.

(3917) L’article 1 des RUU 600 se borne à préciser que les RUU « are rules that apply to any documentary
credit (“credit”) (including, to the extent to which they may be applicable, any standby letter of credit) [...]
s’appliquent à tous les crédits documentaires (y compris dans la mesure où elles seraient applicables aux
lettres de crédit standby)... ».

(3918) V. CAPRIOLI, Le crédit documentaire, op. cit., nos 434 et s., p. 298 ; Les nouvelles règles et usances
uniformes relatives aux crédits documentaires de la CCI (révision 1993 – RUU 500), Cahiers juridiques et
fiscaux de l’exportation, 1993/no 5, p. 1097, spéc. p. 1102 ; CABRILLAC et MOULY, op. cit., nos 448 et s.,
p. 339.

(3919) Supra, no 840.(3920) Supra, no 863 et 867.

(3921) V. Versailles, 24 mai 1991, JCP 1992, éd. G, II, 21932, note de Bottini et Caprioli ; Rev. jurisp. com.
1991. 400 et 1992. 79, note Grua ; D. 1992. som. com. 309, obs. Vasseur.

(3922) VASSEUR, obs. préc.(3923) Grua, note préc. ; de Bottini et Caprioli, note préc.
(3924) VASSEUR, « Les nouvelles règles de la chambre de commerce internationale pour les “garanties sur
demande” », art. préc. no 58, p. 291 et s.

(3925) V. J.-P. MATTOUT, « De nouvelles règles de la CCI pour les lettres de crédit standby », Mél. Michel
Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 99 et s.

(3926) ISP 98, art. 1. 02.(3927) ISP 98, art. 1. 06.(3928) ISP 98, art. 2. 01.(3929) MATTOUT, art. préc.

(3930) Sur le crédit en ligne, v. not. J. LASSERRE CAPDVILLE, « Les opérations de crédit en ligne : présentation
générale », Banque et droit hors-série juin 2013. 27 ; N. ERESEO, « Les opérations de crédit en ligne : le cas
du crédit à la consommation », Banque et droit hors-série juin 2013. 32 ; N. MATHEY, « Le crédit immobilier
en ligne », Banque et droit hors-série juin 2013. 37.

(3931) Supra, nos 73 et s.

(3932) Disposition dont le sens a échappé à certains parlementaires : v. Intervention de M. A. LAMBERT,

Sénat déb. parl. no 12 S. (CR) du 27 janv. 1994, p. 627.

(3933) V. J.-J. ROBERT, Rapport sur le projet de loi relatif à l’initiative et à l’entreprise individuelle, doc.
Sénat no 252, deuxième session extraordinaire de 1993-1994, p. 120.

(3934) Cass. com., 3 juin 2009, Banque et droit, no 127, sept.-oct. 2009. 24, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr.
com. 2009. 797, obs. Legeais.

(3935) M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, obs. in Rev. trim. dr. com. 1994. 329.(3936) Art. 2313, Code civil.

(3937) M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, Droit des sûretés, Litec, 8e éd. 2007, no 67.

(3938) Art. 2314, Code civil : « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et
privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute
clause contraire est réputée non écrite ».

(3939) Ph. SIMLER, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, Litec, 4e éd. 2008,
no 437.

(3940) RUFIN, Avis sur le projet de la loi relatif à l’initiative et à l’entreprise individuelle, Sénat no 250,
deuxième session extraordinaire de 1993-1994, p. 27.

(3941) V. F.-J. CRÉDOT, « Risque juridique et crédit bancaire aux entreprises », Banque no 539, juill. 1993.
30 ; Les Petites Affiches no 81, 7 juill. 1993. 10 ; F.-J. POITRINAL, « La rupture brutale d’une ouverture de
crédit », Droit et patrimoine, sept. 1994. 41 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le droit de rompre un crédit octroyé
à une entreprise. Analyse contemporaine de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier », Mél.
AEDBF-France VI, RB Édition, 2013, p. 313 ; D. LEGEAIS, « La loi bancaire et l’évolution du crédit aux
entreprises », Banque et droit hors-série, mars 2014. 82.

(3942) Sur le défaut de cohérence de l’article 60 de la loi du 24 janv. 1984, devenu l’article L. 313-12 du
Code monétaire et financier, v. J.-D. BRETZNER, « L’article 60, al. 2 de la loi bancaire est-il applicable au
contrat de crédit-bail ? », Les Petites Affiches no 82, 9 juill. 1993. 18.
(3943) Lorsque le montant du découvert tacitement autorisé est admis par les parties, il s’en déduit
nécessairement que les dépassements tolérés au cours du fonctionnement du compte ne peuvent jamais
constituer que des concours occasionnels (Cass. com., 11 juill. 2006, Banque et droit no 110, nov.-déc. 2006.
25, obs. Bonneau).

(3944) Doit-on considérer que l’exclusion des concours occasionnels vise à exclure les concours à durée
déterminée ? Il ne le semble pas parce qu’une ouverture de crédit à durée déterminée présente un caractère
permanent même si, par hypothèse, Sa durée est limitée dans le temps. Sur les concours à durée déterminée,
infra, nos 883 et s.

(3945) Cass. com., 22 sept. 2015, Banque et droit, janv.-févr. 2016. 42, obs. Bonneau.

(3946) Sur l’application de l’article L. 313-12 à un découvert, v. Paris, 31 janv. 1991, D. 1992. J. 298, note
Tridi.

(3947) V. Loi du 2 janv. 1981 facilitant le crédit aux entreprises (Loi Dailly), Dix ans de jurisprudence de
La loi Dailly, coll. « Techniques de la banque », AFB, janv. 1992, p. 14.

(3948) V. CRÉDOT et GÉRARD, Rev. dr. bancaire et bourse no 25, mai-juin 1991. 100.

(3949) Des échanges de lettres de mise en garde sont impropres à établir que la banque avait notifié en des
termes non équivoques à la société cliente sa décision de ne plus accorder de crédit (Cass. com., 18 mai
1993, Banque no 539, juill. 1993. 100, obs. Guillot ; Quotidien juridique no 62, 5 août 1993. 8). Sur
l’irrégularité d’une notification verbale dans une hypothèse où la convention d’autorisation de découvert
avait prévu une possibilité de résiliation à tout moment par lettre simple, v. Cass. com., 10 juin 1997,
Bull. civ. IV, no 175, p. 155 ; JCP 1998, éd. E, p. 322, no 11, obs. Gavalda et Stoufflet ; Rev. dr. bancaire et
bourse no 63, oct. 1997. 218, obs. Crédot et Gérard ; Quotidien juridique no 62, 5 août 1997. 12 ; Dalloz
Affaires no 28/1997. 896.

(3950) Tant que le délai de préavis n’est pas expiré, le banquier doit tenir son engagement et donc consentir
le crédit promis, mais seulement dans la limite de son engagement. Aussi peut-il, pendant la période de
préavis, et sans que l’on puisse alors lui reprocher une rupture brutale de crédit, refuser de régler des
chèques dès lors que leur paiement conduit à dépasser le montant du découvert autorisé (Cass. com., 31 oct.
2006, Banque et droit, no 111, janv.-févr. 2007. 27, obs. Bonneau). En revanche, il ne peut pas refuser les
paiements initiés dans la limite de son engagement. Étant précisé qu’il doit tenir compte, dans la
notification, du droit de tirage du client, de sorte qu’il ne peut pas se contenter d’accorder le délai de
soixante jours pour le remboursement du solde débiteur du compte tel qu’il existe à la date de la notification
(Cass. com., 14 juin 2016, Banque et droit, janv.-févr. 2017. 13, n° 171, obs. Bonneau).

(3951) V. S. PIEDELIÈVRE, « Le préavis en cas de rupture de crédit à durée indéterminée », D. 2006 p. 434.
Adde, Cass. com., 11 janv. 2005, Dr. soc., mai 2005, no 85, note Trébulle ; Rev. dr. bancaire et financier no 2,
mars-avril 2005. 15, obs. Crédot et Gérard.
(3952) Cass. com., 14 janv. 2014, Banque et droit no 155, mai-juin 2014, 34, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier mars-avril 2014, com. no 39, obs. Crédot et Samin : ajoute une condition que
l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier ne prévoit pas la Cour d’appel qui relève, pour dire que la
dénonciation est fautive, « que la banque, après avoir laissé les découverts s’accroître de façon importante
sur leurs comptes, a rompu ses concours de manière aussi brutale qu’inattendue, plaçant ces sociétés dans
une situation telle qu’elles ne pouvaient, dans le délai légal de soixante jours, trouver un autre établissement
bancaire susceptible de les aider à faire face à ces passifs, et retient que ce délai minimum doit, sous peine
d’être considéré comme trop court ou abusif, être adapté à la situation du débiteur ».

(3953) Cass. com., 23 sept. 2014, Banque et droit no 158 nov.-déc. 2014. 22, obs. Bonneau.

(3954) Cass. com., 14 janv. 1992, Bull. civ. IV, no 11, p. 8 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 30, mars-avril
1992. 72, obs. Crédot et Gérard.

(3955) Cass. com., 23 sept. 2014, arrêt préc. ; RIVES-LANGE, obs. sous Paris, 5 déc. 1990, Banque no 517,
juin 1987. 657.

(3956) V. N. MATHEY, « Vers une remise en cause de la liberté du banquier en matière de crédit ? », JCP
2010, éd. E, 1550.

(3957) Cass. com., 19 févr. 1991, Banque no 515, avril 1991. 431, obs. Rives-Lange ; Cass. com., 22 mai
2002, Banque et droit no 86, nov.-déc. 2002. 54, obs. Bonneau ; Cass. com., 18 mars 2014, Banque et droit
no 155 mai-juin 2014. 35, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2014 com. no 127, obs
Crédot et Samin.

(3958) Sur la responsabilité de la banque qui rompt les concours en se fondant sur une cause autre que
celles limitativement énoncées par le contrat, v. Cass. com., 13 mars 2007, Banque et droit no 114, juill.-
août 2007. 21, obs. Bonneau.

(3959) CRÉDOT et GÉRARD, obs. in Rev. dr. bancaire et bourse no 34, nov.déc. 1992. 247.

(3960) J.-L. RIVES-LANGES, « La rupture immédiate d’un concours bancaire », Mél. AEDBF-France, Banque
éditeur, 1997, p. 275 et s., spéc. p. 277.

(3961) Aix-en-Provence, 14 déc. 1990, Banque no 517, juin 1991. 657, obs. Rives-Lange.

(3962) Cass. com., 28 juin 2011, Banque et droit, no 139, sept.-oct. 2011. 20, obs. Bonneau.

(3963) Poitiers, 5 déc. 1990, Dr. soc., mai 1992, no 112, p. 9, note Chaput.

(3964) Cass. com., 2 nov. 1994, Quotidien juridique no 99, 13 déc. 1994. 4.

(3965) Cass. com., 20 juin 2006, Banque et droit no 110, nov.-déc. 2006. 24, obs. Bonneau.

(3966) Cass. com., 2 juin 1992, Bull. civ. IV, no 213, p. 149 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 34,
nov./déc. 1992. 247, obs. Crédot et Gérard ; Les Petites Affiches no 20, 15 févr. 1993. 8, note Gibirila.

(3967) Cass. com., 8 déc. 1987, Rev. trim. dr. com. 1988. 97, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1988. J. 52, note
Derrida ; Rev. jurisp. com., 1989. 394, note Calendini.
(3968) Cass. com., 14 févr. 1989, D. 1991, som. com. 11, obs. Derrida ; Rev. Jurisp. com., 1990. 356, note
Calendini ; Rev. trim. dr. com. 1989. 506, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 1er oct. 1991, Rev. trim. dr.
com. 1992. 239, obs. Chaput ; JCP 1992, éd. E, I, 138, no 18, obs. Cabrillac ; JCP 1991, éd. E, II, 236 et
1992 éd. G, II, 21854, note Jeantin. La Cour de cassation est toutefois venue limiter le jeu de
l’article L. 313-12 : si une banque veut interrompre un concours qui a été continué, elle ne le peut que pour
des causes postérieures au jugement d’ouverture et non pour des causes antérieures ; et le maintien du
concours peut être ordonné si la notification d’interruption a été expédiée le jour du jugement d’ouverture et
reçu postérieurement (Cass. com., 28 juin 1994, Bull. civ. IV, no 242, p. 190 ; Les Petites Affiches no 49,
24 avril 1995. 8, note Bussière ; Rev. trim. dr. com. 1995. 171, obs. Cabrillac. Sur la nécessité, pour les
juges du fond, de caractériser les causes postérieures au jugement d’ouverture, v. Cass. com., 1er juill. 1997,
Bull. civ. IV, no 214, p. 187 ; Rev. trim. dr. com. 1997. 660, obs. Cabrillac ; Quotidien juridique no 70, 2 sept.
1997. 3). En revanche, la notification d’interruption Est efficace si elle est expédiée avant le jugement
d’ouverture et reçu le jour même dudit jugement (Cass. com., 2 mars 1993, Bull. civ. IV, no 88, p. 60 ;
Quotidien juridique no 32, 22 avril 1993. 3 ; Rev. trim. dr. com. 1993. 553, obs. Cabrillac et Teyssié ;
v. C. GAVALDA, « Une utile précision sur le régime de la résiliation des contrats de crédit en cas de
redressement judiciaire du client bénéficiaire », Rev. dr. bancaire et bourse no 40, nov.-déc. 1993. 228).

(3969) Contra, RIVES-LANGE, obs. sous Douai 17 janv.1991, Banque no 517, juin 1991. 657-658 ; « La
rupture immédiate d’un concours bancaire », Mél. AEDBF-France, 1997, Banque éditeur, p. 275 et s., spéc.
p. 281 ; C. LABORDE, « De la responsabilité des banques en matière de crédit aux entreprises en difficultés »,
Les Petites Affiches no 5, 12 janv. 1994. 34, spéc. p. 37, qui considère que « la notion de situation
irrémédiablement compromise ne peut être considérée que comme s’identifiant à celle de redressement
judiciaire inéluctable ».

(3970) Cass. com., 25 févr. 1992, Rev. dr. bancaire et bourse no 32, juill.-août 1992. 163, obs. Crédot et
Gérard ; Dr. soc. mai 1992, no 112, p. 9, note Chaput ; Les Petites Affiches no 20, 15 févr. 1993. 8, note
Gibirila. V. également Cass. com., 17 nov. 1998, Dr. soc., févr. 1999, no 23, note Bonneau : selon cet arrêt,
une situation simplement précaire n’est pas une situation irrémédiablement compromise ; Cass. com.,
31 mars 2004, Bull. civ. IV no 64, p. 65 ; Banque et droit no 96, juill.-août 2004. 59, obs. Bonneau.

(3971) Contra, Crédot et Gérard, obs. préc.

(3972) Une décision judiciaire organisant un plan de continuation d’une entreprise, assorti d’un report de
l’exigibilité des créances et de diverses mesures de restructuration, n’exclut pas que l’entreprise ait été en
situation irrémédiablement compromise avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, Lors
de la rupture de ses crédits par la banque : Cass. com., 19 oct. 1999, Bull. civ. IV, no 167, p. 140 ; Rev. trim.
dr. com. 2000. 155, obs. Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2000. 13, obs. Crédot et
Gérard ; D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 74, obs. J. F.

(3973) Supra, no 682.

(3974) Les chèques émis par le bénéficiaire du concours doivent donc être payés par la banque (Cass. com.,
3 déc. 1991, Banque, no 529, juill.-août 1992. 734, obs. Rives-Lange ; Cass. com., 15 juill. 1992, RJDA
12/92, no 1160, p. 930).

(3975) Cass. com., 31 mars 1992, JCP 1992, éd. G, IV, 1615, p. 177 ; Cass. com., 18 mai 1993, JCP 1993,
éd. E, pan. 894, p. 285 ; Les Petites Affiches no 149, 13 déc. 1993. 16, note Courtier ; Cass. com., 14 déc.
1999, BNP C. Bouffard, ès qualités et a., arrêt no 2034, P.
(3976) Art. L. 313, al. 1, Code monétaire et financier : « L’établissement de crédit ne peut être tenu pour
responsable des préjudices financiers éventuellement subis par d’autres créanciers du fait du maintien de
son engagement durant » le délai de préavis.

(3977) Paris, 24 juin 1992, Banque no 532, nov. 1992. 1057, obs. Rives-Lange.

(3978) En ce sens, BRETZNER, « L’article 60, al. 2 de la loi bancaire est-il applicable au contrat de crédit-
bail ? », art. préc., p. 19, qui considère que l’article 60 al. 2 (L. 313-12, al. 2) a vocation à gouverner la
rupture d’un contrat de crédit-bail.

(3979) Cass. com. 24 mars 2015, Banque et droit, juill.-août 2015. 24, n° 162, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier, juill.-août 2015, com. n° 115, note Crédot et Samin.

(3980) Cass. com., 14 déc. 1993, BRDA no 1, du 15-1-94, p. 9 ; Cass. 1re civ., 22 janv. 2009, Banque et droit
no 125, mai-juin 2009. 24, obs. Bonneau.

(3981) F. J. CRÉDOT et J. HEMMELÉ, « L’obligation d’information annuelle des cautions par les établissements
de crédit (l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des
difficultés des entreprises) », Banque no 443, oct. 1984. 1023, spéc. nos 9-10.

(3982) Dès lors qu’un établissement étranger, habilité dans son pays à effectuer des opérations de crédit à
titre habituel, accorde en France un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement
d’une personne physique ou morale, il est tenu de se soumettre aux obligations imposées par l’article
L. 313-22 du Code monétaire et financier sans qu’il y ait lieu de rechercher s’il dispose de la qualité
d’établissement de crédit au Sens de la législation française (Cass. com., 22 mai 2013, Rev. dr. bancaire et
financier, sept.-oct. 2013, com. n° 149, obs. Crédot et Samin).

(3983) L’article L. 313-22 n’édicte aucune obligation d’information à la charge des compagnies
d’assurances (Cass. com., 26 oct. 1999, Bull. civ. IV, no 183, p. 157 ; Dr. soc., févr. 2000, no 20, note
Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2000. 158, obs. Cabrillac ; D. 2000, Cahier droit des affaires p. 88, obs. V. A. -
R.). Sur les dispositions de l’article 47-II alinéa 2 de la loi no 94-126 du 11 février 1994 qui étend le cercle
des débiteurs de l’obligation d’information prévue par l’article L. 313-22, infra, no 891.

(3984) L’article L. 313-22 est applicable aux crédits consentis pour l’exploitation d’un fonds de commerce à
titre individuel (Cass. com., 18 févr. 1997, Bull. civ. IV, no 53, p. 47 ; Quotidien juridique no 33, 24 Avril
1997. 3 ; Bull. Joly, 1997, § 175, p. 414, note Delebecque ; v. égal., Cass. 1re civ., 4 févr. 2003, Bull. civ. I,
no 34, p. 27 ; D. 2003. act. jurisp. 689) ; il est également applicable au cautionnement d’un crédit consenti à
des personnes physiques, non pour leurs besoins personnels, mais dans l’intention de l’affecter à une
entreprise dès lors que cette affectation est expressément entrée dans le champ contractuel du crédit
(Cass. 1re civ., 29 juin 2004, Bull. civ. I no 186, p. 154 ; Banque et droit no 98, nov.-déc. 2004. 57, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2004. 325, obs. Legeais ; Rev. trim. dr. com. 2004.
801, obs. Legeais). Il n’est en revanche pas applicable au cautionnement d’une ouverture de crédit en
compte courant octroyé à une personne physique à titre individuel (v. Cass. 1re civ., 1er mai 1996, Bull. civ. I
no 192, p. 135).
(3985) La notion d’entreprise a été précisée par la Cour de cassation dans ses arrêts du 12 mars 2002
(Bull. civ. I, no 86, p. 66 ; Dr soc., juill. 2002, no 126, note Bonneau ; Banque et droit no 84, juill.-août 2002.
40, obs. Rontchevsky ; Rev. trim. dr. com. 2002. 524, obs. Cabrillac ; Bull. Joly 2002, § 224, p. 1033, note
Saintourens ; D. 2002. 1199, obs. Lienhard ; S. SCHILLER, « La définition de l’entreprise au secours de la
caution (à propos des arrêts de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 12 mars 2002) », Rev.
dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2002. 154) : la Cour a retenu le critère de l’activité économique et a
admis que l’information prévue par l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier puisse bénéficier aux
cautions garantissant les concours finançant une activité libérale (Cass. 1re civ., 12 mars 2002 (aff. Pellet) ;
dans le même sens, Cass. 1re civ., 23 mars 2004, Bull. civ. I, no 94, p. 76) ou consentis à des associations
(Cass civ., 12 mars 2002, aff. Benard ; Dans le même sens, Cass. 2e civ., 26 sept. 2013, Banque et droit
no 153 janv.-févr. 2014.21, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2013, com. no 191, obs.
Cerles) et à des sociétés civiles immobilières (aff. Sulli ; dans le même sens, Cass. 1re civ., 15 mars 2005,
Bull. civ. I, no 130, p. 112 ; D. 2005, act. jurisp. 1080, ndrl Chevrier).

(3986) Les dispositions de l’article L. 313-22 bénéficient également aux héritiers de la caution (Cass. com.,
9 déc. 1997, Bull. civ. IV, no 323, p. 280 ; RJDA 4/98, no 515, p. 360 ; Dalloz Affaires 1998, p. 245 ;
Quotidien juridique no 3, 8 janv. 1998. 4 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 67, mai-juin 1998. 102, obs. Crédot
et Gérard). En revanche, elles ne s’appliquent pas aux associés des sociétés civiles (Cass. com., 9 déc. 2008,
Banque et droit no 123, janv.-févr. 2009. 24, obs. Bonneau).

(3987) V. not. E. ROCHARD, « L’obligation d’information annuelle de la caution dirigeante », Rev. dr.
bancaire et financier mai-juin 2011, Études 20.

(3988) Cette solution a été retenue par un certain nombre de décisions jurisprudentielles (Toulouse, 9 oct.
1990 et Montpellier, 3 mai 1990, Banque no 512, janv. 1991. 92, obs. Rives-Lange ; Poitiers, 13 déc. 1989,
Rev. dr. bancaire et bourse no 23, janv.-févr. 1991. 28, obs. Contamine-Raynaud ; Rennes, 10 avril 1991,
Rev. dr. bancaire et bourse no 30, mars-avril 1992. 80, obs. Contamine-Raynaud ; Paris, 12 juin 1992,
JCP 1993, éd. G, II, 21988, note Croze).

(3989) En ce sens, CONTAMINE-RAYNAUD, obs. préc. ; contra, Rives-Lange, obs. préc.

(3990) En ce sens, Paris, 19 et 20 juin 1991, Banque, no 519, sept. 1991. 867, obs. Rives-Lange ; Paris,
21 janv. 1992, Dr. soc. mai 1992, no 105, note Bonneau.

(3991) Cass. com., 25 mai 1993, Bull. civ. IV, no 203, p. 144 ; Dr. soc., août-sept. 1993, no 155, note
Bonneau ; Bull. Joly, 1993, § 220, p. 759 ; Les Petites Affiches no 87, 21 juill. 1993. 7, note Gavalda ;
Quotidien juridique no 53, 6 juill. 1993. 5, note J.-P. D ; JCP 1993, éd. E, II, 484, note Croze ; JCP 1993,
éd. G, I, 3717, no 5, et éd. E, I, 300, no 5, obs. Simler ; JCP 1993, éd. E, I, 302, no 19, obs. Gavalda et
Stoufflet ; Banque no 543, déc. 1993. 94, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse no 40, nov.-déc. 1993.
255, obs. Contamine-Raynaud ; Rev. trim. dr. com. 1993. 697, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1994. J. 177,
note Ngafaounain ; dans le même sens, Cass. com., 5 oct. 1993, Dr. soc. janv., 1994, no 3, note Bonneau ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 41, janv.-févr. 1994. 42, obs. Contamine-Raynaud ; Cass. com., 14 déc. 1993,
Bull. Joly, 1994, § 36, p. 159, note Delebecque ; Cass. 1re civ., 27 févr. 1996, Bull. civ. I, no 109, p. 76 ;
Dr. soc., juill.-août. 1996, no 143, note Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 1997. 278, obs. Champaud et Danet ;
Cass. com., 19 mars 1996, Dalloz Affaires no 20/1996. 611 ; Cass. 1re civ., 30 oct. 2008 Et Cass. com.,
25 nov. 2008 (arrêt P), Banque et droit no 123, janv.-févr. 2009. 23, obs. Bonneau. Contra, Cass. com.,
25 nov. 2008 (arrêt D), JCP 2008, éd. E, 2525, note Bonneau.

(3992) Cass. com., 24 mars 2009, Banque et droit no 125 mai-juin 2009. 24, obs. Bonneau ; JCP 2009,
éd. G, 122, note Dumoulin et E, 1399, note Legeais ; D. 2009, act. jurisp. p. 625, NDLR Avena-Robardet.
(3993) Les avalistes ne bénéficient pas des dispositions de l’article L. 313-22 du Code monétaire et
financier (Cass. com., 16 juin 2009, Banque et droit, no 127, sept.-oct. 2009. 25, obs. Bonneau ; JCP 2010,
éd. E, 1035, note Dumont-Lefrand).

(3994) Cass. 1re civ., 1er févr. 2000, Bull. civ. I, no 33, p. 21 ; Dr. soc., mai 2000, no 68, note Bonneau ;
D. 2000, Cahier droit des affaires, p. 143, obs. J. Faddoul ; Banque et droit no 71, mai-juin 2000. 40, obs.
Jacob ; Les Petites Affiches no 111, 5 juin 2000. 10, note Keita ; RJDA 4/00, no 476, p. 374 ; Rev. dr.
bancaire et financier no 2, mars-avril 2000. 81, obs. Legeais ; Rev. trim. dr. civ., 2000. 366, obs. Crocq ; Rev.
trim. dr. com. 2000. 426, obs. Cabrillac ; Cass. 1re civ., 7 févr. 2006, D. 2006, act. jurisp. 574, NDLR Avena-
Robardet ; Cass. com., 13 sept. 2011, Banque et droit no 140, nov.-déc. 2011. 20, obs. Bonneau.

(3995) V. notre note préc. ; Simler, note préc. au JCP 2005, II, 10183, spéc. p. 2429.

(3996) Sur l’obligation d’informer la caution qui a non seulement contracté un engagement personnel mais
également consenti une hyptohèque sur un bien lui appartenant, v. Cass. com., 18 mai 2017, arrêt n° 816 F-
D, pourvoi n° H 15-24906, Couderc-Lannes et a. c. CRCAM Nord Midi-Pyrénées.

(3997) Cf. Ch. Mixte, 2 déc. 2005, Bull. civ. no 7, p. 17 ; JCP 2005, éd. G, II, 10183, note Simler ; D. 2006,
J, 729, concl. Sainte-Rose et note Aynès.

(3998) Les cautionnements liés aux opérations d’affacturage Relèvent ainsi de l’article L. 313-22
(Versailles, 24 nov. 1989, JCP 1990, éd. G, II, 21498, note Estoup ; Cass. com., 30 nov. 1993, Rev. dr.
bancaire Et bourse no 43, mai-juin 1994. 131, obs. Contamine-Raynaud).

(3999) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 30 nov. 1993, Bull. civ. IV no 435, p. 316 ; Banque no 549,
juin 1994. 91, obs. Guillot ; Les Petites Affiches no 57, 12 mai 1995. 9, note Courtier ; Rev. dr. bancaire et
bourse no 43, mai-juin 1994. 130, obs. Contamine-Raynaud ; Defrénois 1994, art. 35897, no 135, p. 1173,
obs. Aynès ; Cass. 1re civ., 12 déc. 1995, Bull. civ. I no 457, p. 318 ; Dr. soc. mars 1996, no 52, note
Bonneau ; Dalloz Affaires no 6/1996. 176 ; Cass. com., 29 mai 2001, Dr. soc., oct. 2001, no 136, note
Bonneau ; D. 2001. 2122, obs. Avena-Robardet ; Cass. 3e civ., 23 juin 2004, Banque et droit no 97, sept.-oct.
2004. 86, obs. Bonneau ; Cass. com., 8 nov. 2011, Banque et droit no 141 janv.-févr. 2012. 35, obs.
Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2012, com. no 9, obs. Cerles), l’article L. 313-22 ne
bénéficie pas à la caution du crédit-preneur : sur les justifications avancées en faveur de cette solution,
v. AYNÈS et GUILLOT, obs. préc. ; rapprocher cette solution avec l’article 47, II alinéa 2 de la loi du 11 février
1994.

(4000) Cass. com. 28 janv. 2014, Banque et droit no 155 mai-juin 2014. 35, obs. Bonneau ; JCP 2014,
éd. G, 301, note Lasserre Capdeville ; Contrats, conc. consom., avril 2014, com. 85, note Leveneur ; Rev.
dr. bancaire et financier mai-juin 2014, com. no 96, note Cerles.

(4001) Le cautionnement accordé par un établissement de crédit en vue de garantir le paiement échelonné
du prix d’une cession d’actions a été exclu du domaine de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier
de sorte que l’information prévue par ce texte ne peut pas bénéficier à la sous-caution qui garantit la caution
bancaire (Cass. com., 3 déc. 2003, Bull. civ. IV no 188, p. 216 ; Banque et droit no 94, mars-avril 2004. 61,
obs. Bonneau ; D. 2004, act. jurisp. 206, obs. Avena-Robardet ; Dans le même sens, Cass. com., 13 févr.
2007, Banque et droit no 112, mars-avril 2007. 32, obs. Bonneau).

(4002) Cass. com., 11 avril 1995, Bull. civ. IV, no 119, p. 106 ; Dr. soc., août-sept. 1995, no 159, note
Bonneau ; Quotidien juridique no 45, 6 juin 1995. 6, note P. M. ; Contrats, conc. consom., juill. 1995, note
Leveneur ; D. 1995. J. 588, note Picod ; Banque no 564, nov. 1995. 89, obs. Guillot.
(4003) V. J.-L. PIOTRAUT, « Le domaine d’application de l’obligation d’information annuelle des cautions
(article 48 de la loi du 1er mars 1984) », JCP 1992, éd. N, I, 243, spéc. no 8. Sur un cautionnement antérieur
à l’octroi du concours financiers, v. Cass. com., 1er déc. 1998, Bull. civ. I, no 337, p. 233 ; Dr. soc.,
mars 1999, no 33, note Bonneau.

(4004) E. LE CORRE-BROLY, « La faculté de résiliation de la caution au regard de l’article 48 de la loi du

1er mars 1984 », Les Petites Affiches no 98, 17 août 1998. 3.

(4005) À propos une information non conforme à ce texte, cf. Cass. com., 14 déc. 2010, Banque et droit,
no 136 mars-avril 2011. 26, obs. Bonneau.

(4006) L’article L. 313-22 n’impose pas à la banque de renseigner la caution sur l’évolution de la solvabilité
du débiteur (Cass. com., 7 avril 1992, Bull. civ. IV, no 148, p. 104 ; Banque no 533, déc. 1992. 1168, obs.
Rives-Lange ; JCP 1993, éd. G, II, 22009, note Picod ; Bull. Joly 1992, § 221, p. 679, note Delebecque ;
Rev. soc., 1992. 722, note Legeais).

(4007) Cass. com., 25 juin 1991, Bull. civ. IV, no 233, p. 163.

(4008) Cass. com., 10 janv. 2012, Banque et droit no 142, mars-avril 2012. 21, obs. Bonneau ; JCP 2012,
éd. G, 74, obs. Mégret et 327, note Simler, éd. E, 1373, no 24, obs. Mathey ; Revue Banque, no 747,
avril 2012. 85, obs. Guillot et Boccara ; Rev. trim. dr. com. 2012. 178, obs. Legeais.

(4009) Cass. com., 14 déc. 2010, Arrêt préc. V. toutefois, Paris, 21 janv. 1992, arrêt préc.

(4010) Sur l’exigence d’une information complète, v. Cass. com., 22 juin 1993, Bull. civ. IV, no 257, p. 181 ;
Dr. soc. nov. 1993, no 197, note Bonneau ; Cass. com., 5 oct. 1993, arrêt préc.

(4011) Cass. com., 11 juin 2014, Banque et droit no 157, sept.-oct. 2014. 22, obs. Bonneau.

(4012) V. BONNEAU, note sous Cass. com., 5 oct. 1993, préc. ; adde, Rouen, 9 nov. 1994, JCP 1995, éd. E,
pan. 223.

(4013) Cass. com., 16 juin 2015, arrêt no 579 F-D, pourvoi no A 14-15282, Ventura c. Société gestion et
titrisation internationales (GTI) : « attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était
invitée, si cette information avait été donnée au titre des années 2010 et 2011, la Cour d’appel n’a pas donné
de base légale à sa décision ».

(4014) V. à propos d’un listing informatique dont il n’est pas établi qu’il ait été adressé à la caution, v. Paris,
28 juin 1988, Rev. trim. dr. com. 1988. 661, obs. Cabrillac et Teyssié.

(4015) Cette notification peut paraître inutile lorsque la caution est en même temps dirigeant de la société
cautionnée : les relevés de compte adressés à la société n’informent-ils pas en même temps le dirigeant ?
Mais cette notification est exigée par l’article L. 313-22.

(4016) Une lettre simple ne peut être écartée que si elle ne comporte pas toutes les mentions (supra, no 888)
exigées par la loi (Cass. com., 17 oct. 2000, Bull. civ. IV, no 154, p. 138 ; Dr. soc., janv. 2001, no 2, note
Bonneau ; JCP 2000, éd. E, pan. p. 1834, note Bouteiller ; Rev. dr. bancaire et financier no 6,
nov./déc. 2000. 352, obs. Legeais).
(4017) C’est d’ailleurs ce qu’a considéré la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du
17 juin 1997 (Dr. soc. oct. 1997, no 152, note Bonneau ; Quotidien juridique no 64, 12 août 1997. 9 ; RJDA
11/97, no 1382, p. 947 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 63, oct. 1997. 217, obs. Crédot et Gérard et 221, obs.
Contamine-Raynaud ; JCP 1997, éd. E, II, 1007, note Legeais ; Bull. Joly 1997, § 313, p. 866, note Le
Cannu ; Bull. civ. IV, no 188, p. 165 ; D. 1998. J. 208, note Casey ; Rev. trim. dr. civ. 1998. 157, obs. Crocq).
Mais si la preuve de l’information annuelle peut être faite par lettre simple, le banquier doit en prouver
l’envoi (Cass. 1re civ., 2 oct. 2002, Bull. civ. I no 225 p. 173 ; D. 2002, act. jurisp. 3011 ; Contrats, conc.
consom., févr. 2003, no 21, note Leveneur ; Cass. com., 28 oct. 2008, Banque et droit no 123, janv.-févr.
2009. 23, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. civ. 2009. 146, obs. Crocq) – la seule production de la copie de la
lettre ne suffit pas à justifier de son envoi (Cass. com., 5 avril 2016, arrêt n° 343 F-D, pourvoi n° R 14-
20908, Coulon c. Caisse de Crédit mutuel d’Aumetz Landres ; rapprocher Cass. com., 4 mai 2017, pourvoi
n° H 15-20352, arrêt n° 637 F-D, Wurger c. CRCAM de Provence Côte d’Azur : « Mais attendu, d’une part,
que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel a estimé que la Caisse
rapportait la preuve de l’envoi des lettres d’information annuelle à M. Wurger en produisant les copies de
ces lettres ainsi que les procès-verbaux d’huissier de justice attestant globalement des envois annuels ») –
alors qu’il ne lui incombe pas de démontrer que la caution a effectivement reçu l’information (Cass. 1re civ.,
25 nov. 1997, Bull. civ. I, no 326, p. 221 ; Banque no 589, févr. 1998. 92, obs. Guillot ; Rev. trim. dr. civ.
1998. 154, obs. Crocq ; RJDA 2/98, no 219, p. 153 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 65, janv.-févr. 1998. 9,
obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 1998. 185, obs. Cabrillac ; Cass. com., 26 avril 2000, Dr. soc.
août-sept. 2000, no 115, note Bonneau ; Cass. com., 17 oct. 2000, arrêt préc. ; Cass. com., 26 juin 2001,
JCP 2002, éd. G, II, 10 043, note Licari ; Cass. 1re civ., 2 oct. 2002, arrêt préc. ; Cass. com., 3 févr. 2009,
Banque et droit no 125, mai-juin 2009. 24, obs. Bonneau ; Cass. com., 2 juill. 2013, D. 2013 p. 2255, note
Bougereol-Prud’homme ; Contrats, conc. consom., nov. 2013, com. no 232, note Leveneur).

(4018) V. Croze, note sous Cass. com., 25 mai 1993, JCP 1993, éd. E, II, 484, spéc. no 3.

(4019) Voir notamment, Y. GUYON, « La rupture abusive de crédit », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-
déc. 2002. 369 ; J. DJOUDI, « La sanction de l’obligation d’information annuelle de la caution », Rev. dr.
bancaire et financier, mai-juin 2007. 60.
(4020) Le banquier doit-il accomplir les formalités prescrites par l’article L. 313-22 pendant le déroulement
de l’instance qu’il a introduite contre les cautions de son débiteur ? Doit-il les accomplir même après le
jugement condamnant lesdites cautions, et ce jusqu’à extinction de la dette ? Si la Chambre commerciale de
la Cour de cassation (Cass. com., 30 nov. 1993, Banque no 546, mars 1994. 98, obs. Guillot ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 43, mai-juin 1994. 131, obs. Contamine-Raynaud ; Cass. com., 17 mai 1994,
Bull. civ. IV, no 176, p. 140 ; Dr. soc. oct. 1994, no 164, note Bonneau ; Quotidien juridique no 73, 13 sept.
1994. 2 ; Cass. com., 25 avril 2001 (aff. Malique), Bull. civ. IV, no 76, p. 73 ; Dr. soc. août-sept. 2001,
no 125, note Bonneau ; JCP 2001, éd. E, p. 1276, note Legeais) a toujours considéré que la caution devait
être informée jusqu’à l’extinction de la dette garantie par le cautionnement, la première chambre civile
(Cass. 1re civ., 17 nov. 1993, Banque, no 546, mars 1994. 98, obs. Guillot) avait pu considérer que les
formalités incombant au banquier en application de l’article 48 de la loi de la loi du 1er mars 1984, devenu
l’article L. 313-22, n’avaient plus lieu d’être accomplies pendant le déroulement de l’instance engagée par
celui-ci contre la caution. Elle n’avait toutefois pas maintenu cette solution pour se rallier, dans son arrêt du
30 mars 1994 (Cass. 1re civ., 30 mars 1994, Bull. civ. I, no 123, p. 90 ; Defrénois 1994, art. 35897, no 134,
p. 1172, obs. Aynès ; Rev. dr. bancaire et bourse no 45, sept.-oct. 1994. 238, obs. Contamine-Raynaud.), à
celle de la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Cette solution, rappelée par la première chambre
civile dans un arrêt du 27 juin 1995 (Cass. 1re civ., 27 juin 1995, Bull. civ. I, no 282, p. 195 ; Dr. soc.
oct. 1995, no 180, note Bonneau ; Contrats, conc. consom., févr. 1996, no 22, note Leveneur), ne s’impose
cependant pas puisque, comme l’a observé M. Guillot (obs. préc.), « dès la sommation de paiement ou dès
l’assignation en paiement, la caution a (une) parfaite connaissance du montant des sommes réclamées par
l’établissement de crédit ». Aussi la première chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle opportunément
décidé, dans son arrêt du 13 décembre 2005 (Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, Bull. civ. I, no 488, p. 410 ;
JCP 2006, éd. E, 1753, no 6, obs. Simler et Delebecque ; Rev. trim. dr. com. 2006. 466, obs. Legeais), que
les dispositions de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier cessent d’être applicables à compter
de la décision de justice condamnant définitivement la caution au paiement de la dette garantie. Mais cette
solution n’a sans doute pas convaincu l’ensemble des magistrats de la Cour de cassation puisque sa
Chambre mixte considère au contraire, dans son arrêt du 17 novembre 2006 (Bull. civ. no 9, p. 29 ; Banque
et droit no 112, mars-avril 2007. 32, obs. Bonneau), que l’information est due jusqu’à extinction de la dette
(dans le même sens, Cass. 2e civ., 4 juill. 2007, Banque et droit no 116, nov.-déc. 2007. 31, obs. Bonneau ;
Cass. com., 25 nov. 2008, Banque et droit no 123, janv.-févr. 2009. 23, obs. Bonneau ; Cass. com., 16 nov.
2010, Banque et droit no 135, janv.-févr. 2010. 32, obs. Bonneau), condamnant ainsi la position de la
première Chambre civile.

(4021) Cette déchéance ne fait pas obstacle au paiement des intérêts au taux légal (ancien art. 1153 al. 3 du
Code civil, devenu art. 1231-6, al. 3) parce que la caution y est tenue à titre personnel (Cass. com., 2 nov.
1993, RJDA no 12/93, no 1073, p. 894 ; Cass. com., 17 mai 1994, arrêt préc. ; Cass. 1re civ., 9 déc. 1997,
Dalloz Affaires 1998, p. 148 ; Cass. 2e civ., 26 sept. 2013, Banque et droit janv.-févr. 2014. 21, obs.
Bonneau).

(4022) Sur le point de départ de la déchéance des intérêts, v. Cass. com., 17 oct. 2000, arrêt préc.

(4023) L’exception tirée de l’inobservation par la banque de l’obligation d’information prescrite par
l’article L. 313-22 est personnelle à la caution qui l’invoque et ne profite pas aux autres cautions, fussent-
elles solidaires, de sorte que la déchéance du droit aux intérêts ne peut profiter qu’à la caution qui
l’invoque, et non à l’ensemble des cautions, et donc à celles qui ne l’auraient pas invoquée (Cass. 1re civ.,
9 nov. 2004, Bull. civ. I no 252, p. 210 ; D. 2004, act. jurisp. 3135).
(4024) Elle l’est d’autant plus que, selon l’article L. 313-22, alinéa 2, « les paiements effectués par le
débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement
au règlement du principal de la dette » : cette disposition, issue de la loi du 25 juin 1999 (pour son
application dans le temps, v. Cass. 1re civ., 2 juin 2004, Bull. civ. I, no 156, p. 131 ; Cass. com., 20 et 27 févr.
2007, Banque et droit, juill.-août 2007. 17, obs. Bonneau ; Cass. com., 10 mai 2012, Banque et droit no 144,
juill.-août 2012. 18, obs. Bonneau), prend le contre-pied de la jurisprudence de la Cour de cassation (sur
l’obligation de la caution de payer la dette principale restant due sans que son montant puisse être diminuée
des intérêts payés par le débiteur alors même que le banquier en est déchu, v. Cass. com., 11 juin 1996,
Bull. civ. IV, no 164, p. 142 ; JCP 1997, éd. G, I, 3991, no 4, obs. Simler et Delebecque ; Cass. 1re civ.,
31 mars 1998, Bull. civ. I, no 134, p. 89 ; RJDA 7/98, no 911, p. 661 ; Dalloz Affaires 1998, p. 799 ; Rev. dr.
bancaire et bourse, no 67, mai/juin 1998. 102, obs. Crédot et Gérard ; Cass. 1re civ., 17 nov. 1998,
Bull. civ. I, no 321, p. 222 ; Dr. soc. mars 1999, no 33, note Bonneau ; Dalloz Affaires 1999. 30, obs. J. F. ;
Cass. com., 30 mars 1999, Dalloz Affaires 1999. 763, obs. A. L. Adde, Th. BONNEAU, « La Cour de cassation
et la déchéance des intérêts de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 », Dr. soc. juill. 1998, chr. 8.

(4025) Cass. com., 16 oct. 2011, pourvoi no 98-12838 (non publié au Bulletin), banque Courtois c. Michel
X : « La déchéance des intérêts encourue en cas de manquement à l’obligation légale d’information de la
caution s’applique même lorsque ceux-ci ont été inscrits en compte courant ».

(4026) Cass. com., 28 janv. 2004, pourvoi no 00-11559 (non publié au Bulletin), M. X et Mme Y. c. Caisse
régionale de Crédit agricole mutuel de Toulouse et du Midi Toulousain : « la déchéance des intérêts
encourue par la banque en cas de manquement à l’obligation légale d’information de la caution s’applique
même lorsque ceux-ci ont été inscrits en compte courant, peu important la position du compte courant
pendant la période au cours de laquelle l’obligation n’a pas été respectée ».

(4027) Contamine-Raynaud, obs. sous Paris, 10 mai 1990, Rev. dr. bancaire et bourse no 22, nov.-déc. 1990.
243.

(4028) Rives-Lange, note sous Paris, 28 févr. 1991, Banque no 519, sept. 1991. 867, spéc. p. 868.

(4029) Cass. com., 20 oct. 1992, Bull. civ. IV, no 311, p. 222 ; Dr. soc. janv. 1993, no 1, note Bonneau ;
Banque, no 535, févr. 1993. 98, obs. Guillot ; JCP 1993 éd. E, II, 390, note Legeais ; Rev. trim. dr. civ. 1993.
115, obs. Mestre, spéc. p. 117 ; Rev. soc. 1993. 415, note Delebecque ; RJDA 2/93, no 154 ; Rev. trim. dr.
com. 1993. 146, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 38, juill./août 1993. 168, obs.
Crédot et Gérard ; D. 1994. J. 177, note Ngafaounain.

(4030) Sur la nécessité de justifier d’un préjudice spécifique qui ne peut être caractérisé que pour le défaut
de rappel de la faculté de révocation d’un cautionnement à durée indéterminée, v. Cass. 1re civ., 16 janv.
2001, Bull. civ. I, no 3, p. 2 ; Dr. soc. avril 2001, no 57, note Bonneau.

(4031) Cass. com., 25 avril 2001 (aff. Basset), Bull. civ. IV, no 75, p. 72 ; Dr. soc. août-sept. 2001, no 125,
note Bonneau ; Banquemagazine no 629, oct. 2001. 74, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-
juin 2001. 160, obs. Legeais ; JCP 2001, éd. E, p. 1276, note Legeais ; D. 2001. 1793, obs. Avena-
Robardet ; D. 2003, som. com. 342, obs. Martin ; adde, D. LEGEAIS, « Obligation annuelle d’information de
la caution : le revirement de la Cour de cassation » (Cass. com., 25 avril 2001, BRO c. Basset, Rev. dr.
bancaire et financier no 4, juill.-août 2001. 251). Dans le même sens, Cass. com. 15 oct. 2013, Banque et
droit no 153 janv.-févr. 2014. 21, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2014, com. no 11,
obs. Cerles.
(4032) Sur l’absence de dol ou de faute lourde, v. Cass. com., 16 nov. 2010, Banque et droit no 135, janv.-
févr. 2011. 32, obs. Bonneau.

(4033) Cass. 1re civ., 10 déc. 2002, Banque populaire de Bretagne Atlantique c. Genion, JCP 2003, éd. G,
IV, 1 209. Dans le même sens, Cass. 1re civ., 4 févr. 2003, Bull. civ. I, no 35, p. 28 ; Contrats, conc. consom.,
juin 2003, no 83, note Leveneur : « Que l’omission des informations prévues par l’article L. 313-22 du Code
monétaire et financier ne peut, sauf dol ou faute distincte, être sanctionnée que par la déchéance des
intérêts ». Rapprocher, Cass. 1re civ., 6 nov. 2001 (aff. Luneau), Bull. civ. I, no 264, p. 168 ; Dr. soc.
févr. 2002, no 20, note Bonneau ; JCP 2002, éd. E, 679, note Legeais ; RJDA 3/02, no 311, p. 257 ; Rev. trim.
dr. com. 2002. 143, obs. Cabrillac ; D. 2003, som. com. 342, obs. Martin.

(4034) Loi no 94-126 du 11 févr. 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle.

(4035) Voir également, en cas de cautionnement indéfini, l’information annuelle de la caution, personne
physique, prévue par l’article 2293, al. 2, du Code civil.

(4036) Cf. art. 47, II, alinéa 3, loi préc. du 11 févr. 1994 et art. L. 333-1, Code de la consommation. Les
dispositions de l’article 47, II, alinéa 3, bénéficient aux cautions qui sont également dirigeants de
l’entreprise débitrice : Cass. com., 27 nov. 2007, Banque et droit no 118 mars-avril 2008. 17, obs. Bonneau ;
Rev. trim. dr. com. 2008. 169, obs. Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2008 no 40 p. 30, obs.
Cerles.

(4037) V. Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du conseil du 23 avril 2008 concernant les
contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, JOUE no L 133/66
du 22 mai 2008 et L. 199/40 du 31 juillet 2010 (rectificatif) ; Directive 2011/90/UE de la Commission du
14 nov. 2011 modifiant l’annexe 1, partie II, de la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du
Conseil énonçant les hypothèses supplémentaires nécessaires au calcul du taux annuel effectif global, JOUE
no L 296/35 du 15 novembre 2001. V. A. GOURIO, « La directive européenne du 23 avril 2008 concernant les
contrats de crédit aux consommateurs », JCP 2008, éd. E, 2047 ; S. PIEDELIÈVRE, « La directive du 23 avril
2008 sur le crédit aux consommateurs », D. 2008, p. 2614 ; P. GATIGNON, « La nouvelle directive de crédit
aux consommateurs », Revue Banque janv. 2009, no 709, p. 57 ; F. JULIENNE et D. LAHET, « La directive
européenne sur les contrats de crédit aux consommateurs : quelles opportunités pour les consommateurs
européens et les opérations transfrontières ? », Rev. tnter. dr. économique 2010. 185.

Sur la possibilité pour le juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne les
dispositions de l’article 11, § 2, de la directive du 22 décembre 2006, v. CJCE, 4 oct. 2007, Aff. C-429/05,
JCP 2008, éd. E, 1114, note Ho-Dac. et éd. G, 10031, note Paisant ; D. 2008, p. 458, note Claret ;
Cass. 1re civ., 22 janv. 2009, D. 2009, act. jurisp. p. 365, obs. Avena-Robardet et p. 908 note Piedelièvre ;
JCP 2009, éd. G, II, 10037, note Lagarde ; Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2009, no 45, obs. Crédot
et Samin ; v. également, art. L. 141-4, Code de la consommation qui permet au juge de soulever d’office
l’ensemble des dispositions du Code de la consommation. V. G. POISONNIER, « Office du juge en droit de la
consommation : une clarification bienvenue », D. 2008, chr. p. 1285.

Sur l’obligation pour le juge national d’examiner d’office si les mentions du contrat de crédit sont
conformes à la directive du 23 avril 2008, v. CJUE, 21 avril 2016, aff. C-377/14, D. 2016, p. 1744, note
Aubry.
Sur les obligations précontractuelles du prêteur (information et évaluation de la solvabilité de l’emprunteur,
charge de la preuve), v. CJUE, 18 déc. 2014, affaire C-449/13, CA Consumer Finance SA c. Bakkaus et a.,
Banque et droit no 161 mai-juin 2015. 30, obs. Bonneau ; Revue Banque févr. 2015, no 781, p. 83, obs.
Bérard ; D. 2015 p. 715, note Poissonnier ; JCP 2015, éd. E, 1137, note Moracchini-Zeidenberg et 1254
no 18, obs. Salgueiro ; Rev. trim. dr. com. 2015. 138, obs. Legeais.

(4038) Directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 févr. 2014 sur les contrats de crédit
aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives
2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010. V. ; Th. BONNEAU, « La directive “crédit
hypothécaire”, sa genèse, ses objectifs, son périmètre (biens visés, aux divers intervenants et aux types de
prêts), comparaison par rapport au crédit mobilier », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2015,
Dossier 21 ; V. VALETTE-ERCOLE, « La protection précontractuelle du consommateur dans la nouvelle
directive sur le crédit hypothécaire », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2015, Dossier 23 ; J.-
M. MOULIN, La financiarisation du crédit hypothécaire par la directive 2014/17/UE, Rev. dr. bancaire et
financier mars-avril 2015, Dossier 2 ; A. GOURIO et L. THÉBAULT, « Adoption de la directive sur le crédit
immobilier », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2014, com. no 70. Sur la proposition, v. A. GOURIO
et L. THÉBAULT, « Crédit immobilier, Proposition de directive sur le crédit immobilier », Rev. dr. bancaire et
financier ?, mai-juin 2011, com. no 111 ; A. GOURIO, « La proposition de directive européenne sur le crédit
immobilier », JCP 2011, éd. E, 1639 ; « La proposition de directive sur le crédit immobilier »,
Euredia 2011/3 p. 332 ; La directive européenne sur le crédit immobilier aux consommateurs, JCP 2015,
éd. E, 1114 ; S. LYNCH, « The European commission’s proposal for a directive on residential mortgages. A
knee-jerk reaction to the financial crisis or a genuine attempt to enhance the single market ? »,
Euredia 2011/4 p. 435 ; N. RZEPECKI, « Premiers regards sur la proposition de directive sur le crédit
immobilier », in J. LASSERRE CAPDEVILLE et M. STORCK (dir.), Le crédit. Aspects juridiques et éconmiques,
Dalloz, 2012, p. 125.

(4039) Il faut également tenir compte de la réglementation des clauses abusives. On peut relever qu’à
propos d’une clause contractuelle qui avait imposé à l’emprunteur un dépôt destiné à alimenter un fond
mutuel et stipulé remboursable après retenue de la part du risque constitué par les défaillances de certains
débiteurs dans leurs remboursements, la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 26 mai 1993, Bull. civ. I, no 192,
p. 132 ; D. 1993. J. 568, note Paisant ; JCP 1993 éd. G, II, 22158, note Bazin ; Contrats, conc. consom.,
oct. 1993, no 181, note Raymond ; Les Petites Affiches no 29, 9 mars 1994. 20, note Beigner ; Defrénois
1994 art. 35746, no 22, obs. Mazeaud ; Rev. trim. dr. civ. 1994. 97, obs. Mestre) a considéré que « le
CRESERFI avait retenu la somme litigieuse en vertu d’un contrat fondé sur le principe de la mutualisation
des risques constitués par les prêts non remboursés par les emprunteurs et que ce contrat n’était pas imposé
par un abus de puissance économique et ne conférait pas à cet organisme un avantage excessif ».
(4040) En particulier, la loi no 78-22 du 10 janv. 1978 relative à l’information et à la protection des
consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit et la loi no 79-596 du 13 juillet 1979
relative à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, actuellement abrogées, mais dont les
dispositions ont été reprises par le Code de la consommation, lui-même modifié par la loi no 2010-737 du
1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation (v. V. VALETTE-ERCOLE, « Vers un crédit
responsable ? À propos de la loi du 1er juillet 2010 », JCP 2010, éd. G, 779 ; A. GOURIO, « La réforme du
crédit à la consommation », JCP 2010, éd. E, 1675 ; S. PIEDELIÈVRE, « La réforme du crédit à la
consommation », D. 2010, p. 1952 ; P. BOUTEILLER, « La réforme du crédit à la consommation instituée par
la loi du 1er juillet 2010 », Rev. Lamy Droit des affaires juill.-août 2010. 32 ; G. RAYMOND, « Loi no 2010-737
du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation », Contrats, conc. consom., oct. 2010,
Étude 11 ; X. LAGARDE et N. MATHEY, « La réforme du crédit à la consommation », Rev. dr. bancaire et
financier sept.-oct. 2010, Dossier p. 82 ; F. LE MASNE, « Les réponses du juge aux failles de la transposition
de la directive Crédit », Contrats, conc. consom., nov. 2011, Études 15. V. égal. le dossier « Vers un
nouveau droit de la consommation (1re partie). La réforme du droit de la consommation » publié par la
Revue de droit bancaire sept.-oct. 2011, p. 61 et s.) et par l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur
les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation (v. A. GOURIO,
« Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 transposant la directive 2014/17/UE sur le crédit immobilier »,
JCP 2016, éd. E, 290 ; « La réforme du crédit immobilier aux particuliers », JCP 2016, éd. E, 1362 ;
J. LASSERRE CAPDEVILLE, « La réforme du crédit immobilier : une évolution juridique de bon sens », JCP
2016, éd. G, 517 ; M. GILLOUARD et C. LE ROUVILLOIS, « Réforme du crédit immobilier aux particuliers par
l’ordonnance du 25 mars 2016 », Gaz. Pal., 7 juin 2016, p. 47 ; M. BOCCARA et E. JOUFFRIN, « La réforme du
crédit immobilier aux consommateurs », Banque et droit, mai-juin 2016. 34, n° 167 ; D. LEGEAIS,
A. GOURIO, D. HOUTCIEFF, F. BOUCARD, S. HO THONG, S. TANDEAU DE MARSAC et N. MATHEY, « La réforme du
crédit immobilier à la consommation », Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2016, Dossier 30 et s.).

(4041) Cass. 1re civ., 27 mai 1998, Bull. civ. I, no 186, p. 125 ; Defrénois 1998 art. 36860, no 114, p. 1054,
note Delebecque ; D. 1999. 194, note Bruschi ; Dalloz Affaires 1998, p. 1121 : « les prêts régis par les
articles L. 312-7 et suivants du Code de la consommation (prêts immobiliers) n’ont pas la nature de contrat
réel ».

(4042) Voir également les règles de rémunération concernant le personnel des prêteurs : cf. art. L. 314-23,
Code de la consommation.

(4043) Art. L. 314-22, al. 1, Code de la consommation : selon l’alinéa 2, « L’octroi de crédit, de services
accessoires ou de services de conseil s’appuie sur les informations relatives à la situation de l’emprunteur
et sur toute demande spécifique formulée par celui-ci, ainsi que sur les hypothèses raisonnables quant aux
risques que la durée du contrat de crédit fait courir à l’emprunteur ».

(4044) Sur le regroupement des crédits qui emporte, selon les cas, application des dispositions relatives au
crédit à la consommation ou au crédit immobilier, cf. art. L. 314-10 et s., Code de la consommation.

(4045) R. ROUTIER et M. STORCK, « La notion de prêt responsable : quelles applications ? Quelles

évolutions ? », in Les concepts émergents en droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 395 et s, spéc. no 4 p. 396-
397 ; P. STOCKER et M. GILLOUARD, « Crédit responsable, un nouveau concept en France ? », Revue
Banque juill.-août 2010, no 726, p. 38 ; D. LEGEAIS, « “Le crédit responsable” : les dangers d’un slogan »,
Mél. Tricot, op. cit., p. 39 ; Crédit responsable, Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, Dossier 10,
p. 70 ; F. BOUCARD, « Le “crédit responsable” vu par le Conseil d’État et la Cour de cassation », Rev. dr.
bancaire et financier mars-avril 2012, Dossier 11, p. 73.

(4046) Art. L. 311-1, 2°, Code préc.

(4047) Art. L. 312-1, Code préc. Les parties peuvent soumettre volontairement les opérations de crédit
qu’elles concluent aux règles édictées par le Code de la consommation (Cass. 1re civ., 30 mars 1994, Rev. dr.
bancaire et bourse no 44, juill.-août 1994. 172, obs. Crédot et Gérard) : la soumission à la loi entraîne
l’application de toutes ses dispositions (Cass. 1re civ., 9 déc. 1997, Bull. civ. I, no 364, p. 246).

(4048) Art. L. 312-4, Code préc.

(4049) Sur l’exclusion des crédits finançant une activité professionnelle, v. Cass. 1re civ., 6 janv. 2011,
Banque et droit no 136, mars-avril 2011. 24, note Bonneau ; D. 2011, p. 486, note Routier ; JCP 2011, éd. E,
1140, note Legeais et 1394, no 25, obs. Salgueiro ; Contrats, conc. consom., mars 2011, com. no 80, note
Raymond ; Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2011, com. no 44 p. 57, note Mathey ; Cass. 1re civ.,
3 juin 2015, arrêt no 640 F-D, pourvoi no J 14-11518, Humbert c. Société Crédit lyonnais. Adde, D. LEGEAIS,
« Vers la fin de la distinction du compte de dépôt et du compte courant ? », Rev. dr. bancaire et
financier mars-avril 2011, Repère 2.

(4050) Art. L. 311-1, 1°, Code préc.

(4051) Voir, F. POLLAUD-DULIAN, « Le devoir d’information du banquier et les crédits au consommateur »,

Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2002. 341.

(4052) Art. L. 311-4, L. 312-7 et s. du Code.

(4053) À propos des publicités effectuées via internet, v. Rennes, 31 mars 2000, Comm. com. électr.
juin 2000, no 66, note Galloux ; Rev. dr. bancaire et financier no 3, mai-juin 2000. 164, obs. Caprioli ;
Legipresse no 172, juin 2000. 97, note Hazan ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 358, obs. Manara ;
RJDA 3/01, no 359, p. 321 ; TI Saint-Malo, 18 déc. 2001, Contrats, conc. consom., août-sept. 2002, no 131,
note Raymond ; Comm. com. électr., nov. 2002, no 142, note Grynbaum.

(4054) Art. L. 312-6, al. 1, Code de la consommation.(4055) Art. L. 312-5, al. dernier, Code préc.

(4056) Art. L. 312-7, Code préc.

(4057) La charge de la preuve de l’exécution des obligations d’information pèse sur le banquier : v. CJUE,
18 déc. 2014, affaire C-449/13, CA consumer Finance SA, Banque et droit mai-juin 2015, obs. Bonneau ;
Revue Banque févr. 2015, no 781, p. 83, obs. Bérard.

(4058) Art. L. 312-12, Code préc.(4059) Art. L. 312-13, Code préc.

(4060) Les éléments d’information contenus dans cette fiche doivent faire l’objet d’un décret en Conseil
d’État (art. L. 312-12) : cf. art. R. 311-3, Code de la consommation dans sa rédaction du décret no 2011-136
du 1er février 2011 relatif à l’information précontractuelle et aux conditions contractuelles en matière de
crédit à la consommation.

(4061) Ibid.(4062) Art. L. 312-28 et R. 311-5.(4063) Art. L. 312-31.

(4064) V. H. CLARET, « Les obligations d’information du prêteur professionnel après la réforme du crédit à
la consommation », Contrats, conc. consom., nov. 2011, Études 14.

(4065) Selon la cour d’appel de Nancy (2e ch., 18 juin 2015, n° 1374/15, Rev. trim. dr. com. 2015. 573, obs.
Legeais), le devoir légal d’explication exclut le devoir jurisprudentiel de mise en garde.
(4066) Art. L. 312-14.

(4067) Art. L. 312-16. Selon la CJUE (18 déc. 2014, affaire C-449/13, préc.), l’évaluation de la solvabilité
peut être effectuée à partir des seules informations fournies par l’emprunteur si celles-ci sont en nombre
suffisant et si des pièces justificatives corroborent les déclarations dudit emprunteur. La Cour considère
également que le prêteur n’a pas à procéder à des contrôles systématiques des informations fournies par
l’emprunteur.

(4068) Ibid. Le défaut de consultation du fichier est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts
contractuels (art. L. 341-2, Code de la consommation). Sur la conformité de cette sanction au regard de la
directive du 23 avril 2008, v. CJUE, 27 mars 2014, affaire C-565/12, LCL Le Crédit lyonnais SA c. Fesih
Kalhan, Banque et droit no 155, mai-juin 2014. 33, obs. Bonneau ; Europe mai 2014, com. no 233, note
Gazin ; D. 2014 p. 1307, note Poisonnier ; Rev. trim. dr. com. 2015. 139, obs. Legeais. Adde,
G. POISSONNIER, « Crédit à la consommation : la déchéance du droit aux intérêts doit être une sanction
dissuasive », Contrats, conc. consom., oct. 2014, Études 9.

(4069) Art. L. 312-18, al. 2.(4070) Art. L. 312-19.

(4071) « La reconnaissance écrite, par l’emprunteur, dans le corps de l’offre préalable, de la remise du
bordereau de rétractation détachable joint à cette offre laisse présumer la remise effective de celui-ci »
(Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, pourvoi no Y 12-14122, JCP 2013, éd. G, 106, obs. Lasserre Capdeville).

(4072) Art. L. 312-52.(4073) Art. L. 312-15.

(4074) Art. L. 311-1, 9° qui précise qu’« une opération commerciale unique est réputée exister lorsque le
vendeur ou le prestataire de services finance lui-même le crédit ou, en cas de financement par un tiers,
lorsque le prêteur recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la préparation du
contrat de crédit ou encore lorsque le contrat de crédit mentionne spécifiquement les biens ou les services
concernés ».

(4075) Art. L. 312-45 du Code.(4076) Ibid.

(4077) C’est un délai de 7 jours qui est mentionné alors que le délai de rétractation est de 14 jours : supra,
no 897.

(4078) Art. L. 312-52 du Code.

(4079) Art. L. 312-50 du Code. La simple remise d’un chèque constitue un paiement sous quelque que
forme que ce soit au sens de l’article 15 de la loi du 10 janvier 1978 (Cass. crim., 12 déc. 1991, Rev. trim.
dr. com. 1992. 879, obs. Bouzat).

(4080) Art. L. 312-47 du Code.

(4081) Art. L. 312-48 du Code ; v. Cass. 1re civ., 6 mars 1990, Bull. civ. I, no 63, p. 46. Il s’agit d’une
livraison ou d’une fourniture effective. L’organisme prêteur commet une faute en versant au vendeur ou au
prestataire de services le montant du crédit au vu d’un document établi le jour de l’acceptation de l’offre de
crédit attestant que les travaux ont été exécutés alors que ceux-ci ne l’étaient pas. Cette faute n’est pas sans
conséquence puisque le contrat de crédit est résolu aux torts du prêteur qui ne peut pas ainsi obtenir le
remboursement du crédit (Cass. 1re civ., 28 janv. 1992, Bull. civ. I, no 34, p. 25 ; Rev. trim. dr. com. 1992.
853, obs. Bouloc).
Par ailleurs, l’exécution de la prestation de services doit être complète hors le cas d’une prestation à
exécution successive. Aussi commet une faute le prêteur qui délivre les fonds au vendeur sans s’assurer que
celui-ci a exécuté intégralement son obligation (Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, pourvoi no C 12-13022).

(4082) Cass. 1re civ., 16 avril 1991, Bull. civ. I, no 140, p. 93.

(4083) Cass. 1re civ., 7 févr. 1995, Bull. civ. I, no 70, p. 50, Contrats, conc. consom., août-sept. 1995, no 156,
note Raymond ; rappr. Cass. 1re civ., 7 juill. 1992, Bull. civ. I, no 224, p. 149 ; JCP 1992 éd. G, I, 3632, no 1,
obs. Fabre-Magnan ; Contrats, conc. consom., oct. 1992, no 188, note Raymond ; Rev. trim. dr. com. 1993.
354, obs. Bouloc. Mais « l’emprunteur, qui détermine l’établissement de crédit à verser les fonds au
vendeur au vu de la signature par lui du certificat de livraison du bien, n’est pas recevable à soutenir
ensuite, au détriment du prêteur, que le bien ne lui avait pas été livré » (Cass. 1re civ., 14 nov. 2001,
Bull. civ. I, no 280, p. 178 ; JCP 2002, éd. G, II, 10 078, concl. Saint-Rose).

(4084) Art. L. 312-55 du Code. Ce n’est que lorsque la résolution du contrat principal, en vue duquel un
crédit à la consommation a été consenti, a été judiciairement prononcée et si le prêteur est intervenu à
l’instance ou a été mis en cause, que le contrat de crédit est résolu de plein droit (Cass. 1re civ., 31 janv.
1995, Bull. civ. I, no 65, p. 46 ; Rev. trim. dr. com. 1995. 639, obs. Bouloc ; rappr. Cass. 1re civ., 10 mai 1995,
Bull. civ. I, no 204, p. 146).

(4085) Cette faute prive le banquier de la possibilité de se prévaloir à l’égard de l’emprunteur des effets de
la résolution ou de l’annulation du contrat de prêt, conséquence de la résolution ou de l’annulation du
contrat principal (Cass. 1re civ., 8 juill. 1994, Contrats, conc. consom., oct. 1994, no 213, note Raymond). En
d’autres termes, cette faute, qui consiste souvent dans le versement des fonds par le banquier au vendeur
sans s’assurer de l’exécution du contrat principal, ne lui permet pas de réclamer le remboursement du crédit
(v. Cass. 1re civ., 16 janv. 1996, Contrats, conc. consom., mars 1996, no 47, note Raymond). Sur l’absence de
faute du prêteur qui a versé les fonds au vu d’un bon de livraison postérieur à cette délivrance ou signé du
seul vendeur, v. Cass. 1re civ., 9 juin 1993 (2 espèces), RJDA 11/93, no 932 ; Bull. civ. I, no 212, p. 147.
Rappr. Cass. 1re civ., 10 juill. 1995, Bull. civ. I, no 316, p. 221 ; RJDA 12/95, no 1411.

(4086) Cass. 1re civ., 8 nov. 1994, Bull. civ. I, no 324, p. 235.(4087) Art. L. 312-56 du Code.

(4088) V. A. DEBET, « Faut-il interdire le crédit revolving ? », D. 2009 p. 1004 ; D. BAZIN-BEUST, « Le crédit
renouvelable : critique d’une réforme annoncée », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2009, no 23 ;
V. LEGRAND, « Le crédit renouvelable va-t-il devenir responsable ? », D. 2011, p. 1990.

(4089) Art. L. 312-57 et s.(4090) Art. L. 312-57.(4091) Supra, no 685.(4092) Art. L. 312-64.

(4093) Art. L. 312-66.(4094) Art. L. 312-65, al. 2.(4095) Art. L. 312-75.(4096) Art. L. 312-76.

(4097) Art. L. 312-71.(4098) Art. L. 312-42.(4099) Art. L. 311-3, 3°.(4100) Art. L. 312-85 et R. 311-11.

(4101) Art. L. 312-88.(4102) Art. L. 311-1, 11o.(4103) Art. L. 321-93.(4104) Art. L. 314-20 du Code.

(4105) Cf. art. L. 312-38, al. 1, du Code : « Aucune indemnité ni aucun frais autres que ceux mentionnés
aux articles L. 312-39 et L. 312-40 ne peuvent être mis à la charge de l’emprunteur dans les cas de
défaillance prévus par ces articles ».

(4106) Art. L. 312-34 du Code.

(4107) Art. L. 312-39 du Code. Selon la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 7 juill. 1998, Bull. civ. I, no 241,
p. 168 ; RJDA 10/98, no 1147, p. 852), « la sanction prévue par l’article L. 311-30 (devenu L. 311-24) du
Code de la consommation, dont les dispositions sont d’ordre public, est facultative pour le prêteur et ne se
produit que si celui-ci décide de s’en prévaloir », de sorte que « sont dépourvues de toute valeur les
stipulations de l’offre de crédit aux termes desquelles le contrat serait résilié de plein droit et sans aucune
formalité à l’échéance impayée ».

(4108) Il en découle que le prêteur a droit au paiement des intérêts au taux conventionnel du prêt, auxquels
ne peuvent être substitués des intérêts au taux légal (Cass. 1re civ., 10 janv. 1995, Bull. civ. I, no 28, p. 20).

(4109) Art. L. 312-39, D. 311-11 et D. 311-12 du Code. Aux termes des deux derniers textes, l’indemnité
est égale : – à 8 % du capital restant dû à la date de la défaillance si le prêteur exige le remboursement
immédiat du capital restant dû ; – à 8 % des échéances échues impayées dans l’hypothèse inverse.
Cependant, dans le cas où le prêteur accepte des reports d’échéances à venir, le montant de l’indemnité est
ramené à 4 % des échéances reportées.

(4110) Art. L. 312-36.

(4111) V. M.-S. RICHARD, « Les sanctions civiles de nature à assurer la protection des consommateurs en
matière de crédit », in Rapport annuel Cour de cassation pour 2004.

(4112) Art. L. 314-24 du Code. Rapprocher Cass. 1re civ., 15 févr. 2000, Bull. civ. I, no 49, p. 34 ; RJDA
5/00, no 587, p. 463 ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 275, obs. Rondey ; Rev. dr. bancaire et financier
no 2, mars/avril 2000. 76, obs. Crédot et Gérard ; Contrats, conc. consom., juill. 2000, no 116, note
Raymond : selon la Cour, la méconnaissance des exigences des dispositions du Code de la consommation,
« même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour
objet de protéger », de sorte que le juge ne peut pas la soulever d’office (dans le même sens, Cass. 1re civ.,
10 juill. 2002, Bull. civ. I, no 195, p. 149).

(4113) Cass. 1re civ., 3 mars 1993, Bull. civ. I, no 95, p. 64 ; Contrats, conc. consom., mai 1993, no 98, note
Raymond ; Rev. dr. bancaire et bourse, no 38, juill./août 1993. 158, obs. Crédot et Gérard ; Cass. 1re civ.,
17 mars 1993, Bull. civ. I, no 116, p. 78 ; BRDA 11/93, no 930, p. 795 ; Cass. 1re civ., 19 janv. 1994, Contrats,
conc. consom., avril 1994, no 85, note Raymond ; Cass. 1re civ., 10 avril 1996, D. 1996. J. 527, note Hassler.
Cette solution peut étonner parce que l’ordre public concerné est l’ordre public de protection. Elle semble
néanmoins justifiée parce qu’admettre la solution contraire reviendrait à vider de toute substance des
dispositions visant à protéger la collectivité des consommateurs (Crédot et Gérard, obs. préc.).

(4114) Art. L. 341-12 du Code.(4115) Art. L. 341-2.(4116) Art. L. 341-5.(4117) Art. L. 341-8 du Code.

(4118) Art. L. 312-1, Code préc.(4119) Art. L. 313-1, Code préc.

(4120) Art. L. 313-1, Code préc. : « Les dispositions du présent chapitre s’appliquent :

1° Aux contrats de crédit, définis au 6° de l’article L. 311-1, destinés à financer les opérations suivantes :

a) Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation :

– leur acquisition en propriété ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation
à leur attribution en propriété, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation
de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis ;
– leur acquisition en jouissance ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant
vocation à leur attribution en jouissance, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la
réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis ;

– les dépenses relatives à leur construction ;

b) L’achat de terrains destinés à la construction des immeubles mentionnés au a ci-dessus ;

2° Aux contrats de crédit accordés à un emprunteur défini au 2° de l’article L. 311-1, qui sont garantis par
une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation, ou par un
droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation. Ces contrats ainsi garantis sont notamment ceux destinés
à financer, pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, les dépenses
relatives à leur réparation, leur amélioration ou leur entretien ;

3° Aux contrats de crédit mentionnés au 1°, qui sont souscrits par les personnes morales de droit privé,
lorsque le crédit accordé n’est pas destiné à financer une activité professionnelle, notamment celle des
personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur
objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou
non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance ».

(4121) Cf. la définition de l’emprunteur ou consommateur donnée par l’article L. 311-2°, Code préc.

(4122) Art. L. 313-1, 3°, Code préc.

(4123) V. art. L. 313-53 et s. du Code. Ce régime n’est pas applicable aux contrats de location accession
régis par la loi no 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location-accession à la propriété immobilière.

(4124) Supra, n° 894.(4125) Art. L. 313-2 : « Sont exclus du champ d’application du présent chapitre :

1° Les prêts consentis à des personnes morales de droit public ;

2° Ceux destinés, sous quelque forme que ce soit, à financer une activité professionnelle, notamment celle
des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu
de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles,
bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance ;

3° Les opérations de crédit différé, régies par la loi n° 52-332 du 24 mars 1952 relative aux entreprises de
crédit différé lorsqu’elles ne sont pas associées à un crédit d’anticipation ;

4° Les opérations mentionnées au 3° de l’article L. 511-6 du Code monétaire et financier ;

5° Les opérations de crédit qui ne sont assorties d’aucun intérêt ni d’aucuns frais autres que les frais
couvrant les coûts liés à la garantie du crédit ;

6°. Les opérations consenties sous la forme d’une autorisation de découvert remboursable dans un délai
d’un mois ;

7° Les contrats qui sont l’expression d’un accord intervenu devant une juridiction ;

8° Les contrats résultant d’un plan conventionnel de redressement mentionné à l’article L. 732-1 conclu
devant la commission de surendettement des particuliers ;
9° Les contrats de crédit conclus à l’occasion d’un délai de paiement accordé, sans frais, pour le règlement
d’une dette existante qui ne sont pas garantis par une hypothèque ou une sûreté réelle comparable ;

10° Le prêt viager hypothécaire régi par les articles L. 315-1 et suivants ».

(4126) Art. L. 313-1 a contrario, du Code.

(4127) Art. L. 313-2, 2° du Code. À propos de sociétés civiles immobilières qui prétendent, en vain,
bénéficier des dispositions du Code de la consommation, v. Cass. 1re civ., 10 févr. 1993 (SCI dont
l’objet social est la mise en location meublée ou non meublée d’un appartement), Bull. civ. I, no 71, p. 47 ;
Contrats-concurrence-distribution, avril 1993, no 81, note Raymond ; RJDA 6/93, no 541 ; JCP 1993, éd. N,
II, p. 233, note Gourio ; Cass. 1re civ., 11 oct. 1994 (SCI dont l’objet social est de procurer des immeubles en
propriété ou en jouissance), Bull. civ. I, no 285, p. 208. Adde, à propos de l’exclusion d’un prêt permettant
l’acquisition d’une propriété agricole comprenant des bâtiments d’habitation accessoires à celle-ci,
v. Cass. 1re civ., 7 oct. 1992, Bull. civ. I, no 244, p. 161 ; Contrats, conc. consom., janv. 1993, no 14, note
Raymond.

(4128) Art. L. 313-1 a contrario, Code préc. : en sens, A. GOURIO, « Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars
2016 transposant la directive 2014/17/UE sur le Crédit immobilier », JCP 2016, éd. E, 290.

(4129) Les parties ont la faculté de soumettre leurs opérations aux dispositions du Code de la
consommation (Cass. 1re civ., 23 mars 1999, Dalloz Affaires 1999. 754, obs. C. R. ; RJDA 5/99, no 597,
p. 463 ; Cass. 1re civ., 1er juin 1999, Bull. civ. I, no 188, p. 124 ; RJDA 8-9/99, no 991, p. 785 ; Contrats, conc.
consom., nov. 1999, no 168, note Raymond ; Cass. 1re civ., 26 avril 2000, Dr. soc., août-sept. 2000, no 118,
note Bonneau ; RJDA 12/00, no 1153, p. 918 ; Cass. 1re civ., 2 oct. 2002, Bull. civ. I, no 230, p. 178 ; RJDA
1/03, no 56, p. 44 ; Rev. dr. bancaire et financier, nov.-déc. 2002. 316, no 6, obs. Crédot et Gérard).
Toutefois, « la volonté des parties de soumettre un acte de prêt immobilier aux dispositions du code de la
consommation est sans effet sur l’application de la prescription biennale » (Cass. 1re civ., 3 nov. 2016, arrêt
n° 1190 F-D, pourvoi n° A 15-23405, Banque CIC Sud-Ouest c. Société Erendo et a.).

(4130) Sur la protection des emprunteurs qui recourent à des prêts en devises étrangères, v. art. L. 313-64,
Code de la consommation. Sur les litiges concernant des contrats conclus antérieurement à la loi n° 2013-
672 du 26 juillet 2013 dont l’article 54 a introduit l’article L. 312-3-1, devenu L. 313-49, dans le Code de
consommation, v. Paris, 31 décembre 2015, Gaz. Pal., 8 mars 2016. 66, n° 10, note Roussille ; Cass. 1re civ.,
29 mars 2017, JCP 2017, éd. G, 532, note Bonneau, éd. E, 1246, n° 8, obs. Salgueiro, éd. E, 1267, note
Lasserre Capdeville.

(4131) Art. L. 313-3 et s. du Code.

(4132) Art. L. 313-25 du Code. La Cour de cassation (Cass. 1re civ., 16 mars 1994, Bull. civ. I, no 100, p. 76 ;
Contrats, conc. consom., mai 1994, no 106, note Raymond ; Cass. 1re civ., 20 juill. 1994, Bull. civ. I, no 262,
p. 191 ; Defrénois 1995 art. 36024, no 22, p. 350, obs. Mazeaud ; Banque no 555, janv. 1995. 91, obs.
Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse no 46, nov.-déc. 1994. 261, obs. Crédot et Gérard ; JCP 1995 éd. E, II,
694, note Gourio) avait considéré que tant les offres de crédit à taux fixe que les offres de crédit à taux
variable devaient être accompagnées d’un plan d’amortissement détaillant, pour chaque échéance, la part de
l’amortissement du capital par rapport à celle couvrant les intérêts : cette solution a été limitée par le
législateur, en 1996 (loi no 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et
financier, art. 87, II), aux offres de crédit à taux fixe (ancien art. L. 312-8, 2 bis, devenu L. 313-10, 3°) ;
celui-ci en avait exclu expressément les offres de crédit à taux variable (v. A. GOURIO, « L’affaire du tableau
d’amortissement : épilogue législatif », JCP 1996, éd. E, I, 576). Cette solution n’est pas été remise en
cause par le législateur en 2008. Mais il a complété les dispositions de l’ancien article L. 312-8 (loi no 2008-
3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, art. 25),
devenu article L. 313-10 afin que les offres de crédit à taux variable soient accompagnées d’« une notice
présentant les conditions et modalités de variation du taux d’intérêt et d’un document d’information
contenant une simulation de l’impact d’une variation de ce taux sur les mensualités, la durée du prêt et le
coût total du crédit » (ancien art. L. 312-8, 2 ter, devenu article L. 313-10, 4°). La sanction civile du défaut
de communication du tableau d’amortissement réside uniquement dans la perte du droit aux intérêts
(Cass. 1re civ., 9 mars 1999, Bull. civ. I, no 86, p. 58 ; Dalloz Affaires 1999. 628, obs. C. R.) : cet arrêt (dans
le même sens, Cass. 1re civ., 23 mars 1999, Bull. civ. I, no 108, p. 71 ; Contrats, conc. consom., no 167, note
Raymond ; Dalloz Affaires 1999. 754, obs. C. R. ; RJDA 5/99, no 597, p. 463) revient sur la jurisprudence
antérieure (Cass. 1re civ., 20 juill. 1994) qui retenait également la nullité du contrat de prêt. La perte du droit
aux intérêts est, plus généralement, la seule sanction de l’inobservation des dispositions de l’article L. 312-8
relatif aux mentions de l’offre préalable (Cass. 1re civ., 23 nov. 1999, Bull. civ. I, no 321, p. 208 ; RJDA 4/00,
no 466, p. 367 ; JCP 2000, éd. E, p. 758 et éd. N, p. 611, note Piedelièvre ; Contrats, conc. consom.,
mars 2000, no 51, note Raymond ; Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2000. 15, obs. Crédot et
Gérard ; Cass. 1re civ., 2 juill. 2002, Bull. civ. I, no 181, p. 139). Sur l’analyse de la déchéance du droit aux
intérêts au regard du premier protocole additionnel à la convention européenne des droits de l’homme et des
libertés fondamentales, v. Cass. 1re civ., 30 sept. 2010, JCP 2010, éd. G, 995, obs. Boismain.

(4133) Si la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 6 janv. 1998, Bull. civ. I, no 5, p. 3 ; JCP 1998, éd. G, II,
10100, note Attard ; Defrénois 1998, art. 36764, note Piedelièvre ; Dalloz Affaires 1998. 193, obs. C. R. ;
Rev. dr. bancaire et bourse no 66, mars-avril 1998. 58, obs. Crédot et Gérard. V. A. GOURIO, « L’obligation
de remettre une nouvelle offre préalable en cas de renégociation d’un prêt immobilier », JCP 1998, éd. E,
p. 1392) avait jugé le contraire, la loi du 25 juin 1999 a inséré, dans le Code de la consommation, un
(ancien) article L. 312-14-1 (devenu art. L. 313-39) qui décide, dans sa version de l’ordonnance du 25 mars
2016, qu’« en cas de renégociation de prêt, les modifications au contrat de crédit initial sont apportées sous
la seule forme d’un avenant établi sur papier ou sur tout autre support durable. Cet avenant comprend, d’une
part, un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance le capital restant dû en cas de
remboursement anticipé et, d’autre part, le taux annuel effectif global ainsi que le coût du crédit calculés sur
la base des seules échéances et frais à venir. Pour les prêts à taux variable ou révisable, l’avenant comprend
le taux annuel effectif global ainsi que le coût du crédit calculés sur la base des seules échéances et frais à
venir jusqu’à la date de la révision du taux, ainsi que les conditions et modalités de variation du taux.
L’emprunteur dispose d’un délai de réflexion de dix jours à compter de la réception des informations
mentionnées ci-dessus. L’acceptation doit être donnée par lettre, le cachet de l’opérateur postal faisant foi,
ou selon tout autre moyen convenu entre les parties de nature à rendre certaine la date de l’acceptation par
l’emprunteur ». V. D. R. MARTIN, « De la renégociation de prêt ou le syndrome d’Édouard », Rev. dr.
bancaire et bourse no 74, juill.-août 1999. 108 ; A. GOURIO, « Le nouveau régime des renégociations des
prêts au logement », JCP 1999, éd. E, p. 1524.
(4134) Supra, n° 897.(4135) Art. L. 313-7, Code préc.(4136) Art. L. 313-4 et L 313-24, Code préc.

(4137) Art. L. 312-12, Code préc.(4138) Art. L. 313-11, Code préc.(4139) Art. L. 313-12, Code préc.

(4140) Art. L. 313-13, Code préc. V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le service de conseil en matière de crédit
immobilier », Contrats, conc., consom., mai 2017, Étude 6.

(4141) Ibid.(4142) Ibid.(4143) Art. L. 313-12, Code préc.(4144) Art. L. 313-16, al. 1, Code préc.

(4145) Art. L. 313-16, al. 2, Code préc.

(4146) Art. L. 313-16, al. 3 et s., Code préc. : « Le prêteur s’appuie dans ce cadre sur les informations
nécessaires, suffisantes et proportionnées relatives aux revenus et dépenses de l’emprunteur ainsi que sur
d’autres critères économiques et financiers.

Ces informations sont recueillies par le prêteur auprès de sources internes ou externes pertinentes, y
compris de l’emprunteur et comprennent notamment les informations fournies, le cas échéant, par
l’intermédiaire de crédit au cours de la procédure de demande de crédit.

L’emprunteur est informé par le prêteur, au stade précontractuel, de manière claire et simple, des
informations nécessaires à la conduite de l’évaluation de solvabilité et les délais dans lesquels celles-ci
doivent lui être fournies.

Les informations sont contrôlées de façon appropriée, en se référant notamment à des documents
vérifiables.

Le prêteur consulte également le fichier prévu à l’article L. 751-1, dans les conditions prévues par l’arrêté
mentionné à l’article L. 751-6.

À l’issue de la vérification de la solvabilité, le prêteur informe, dans les meilleurs délais, l’emprunteur du
rejet, le cas échéant, de sa demande de crédit.

Lorsque cette décision est fondée sur le résultat de la consultation du fichier mentionné ci-dessus, le prêteur
en informe l’emprunteur. Il lui communique ce résultat ainsi que les renseignements issus de cette
consultation ».

(4147) Art. L. 313-19, al. 2 du Code. Le non-respect de ce délai est sanctionné par la nullité de
l’engagement de l’emprunteur : « Cette règle, protectrice d’un intérêt privé, ne peut être invoquée que par la
personne qu’elle a vocation de protéger et que sa violation est sanctionnée par la nullité relative du contrat ;
qu’il énonce exactement que l’action en nullité fondée sur ce texte se prescrit par 5 ans » (Cass. 1re civ.,
27 févr. 2001, Bull. civ. I, no 48, p. 29 ; RJDA 5/01, no 626, p. 553 ; JCP 2001, éd. E, p. 1580, note
Piedelièvre ; D. 2001. 1388, obs. Avena-Robardet). Sur l’impossibilité de renoncer aux dispositions
relatives au délai de réflexion, qui sont d’ordre public, v. Cass. 1re civ., 9 déc. 1997, Bull. civ. I, no 368,
p. 249 ; Contrats, conc. consom., mars 1998, no 53, note Raymond ; JCP 1998, éd. G, II, 10 148, et éd. E,
p. 1731, note Piedelièvre. Sur la possibilité de réitérer l’acceptation postérieurement à l’expiration du délai
de 10 jours, v. Cass. 1re civ., 18 janv. 2000, JCP 2000, éd. E, p. 438, note Bouteiller ; contra : Cass. 1re civ.,
30 mars 1994, Bull. civ. I, no 130, p. 96 ; Contrats, conc. consom., juin 1994, no 129, note Raymond ;
Banque, sept. 1994. 94, no 551, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse, juill.-août 1994. 171, no 44, obs.
Crédot et Gérard ; Defrénois 1994, art. 35945, no 166, p. 1476, obs. Mazeaud.
(4148) Sur la nécessité d’une telle lettre dont le défaut est sanctionné par la déchéance des intérêts,
v. Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, Bull. civ. I, no 255, p. 196 ; D. 2002, act. Jurisp. p. 3076, obs. Rondey ; Rev. dr.
bancaire et financier, nov.-déc. 2002. 316, no 6, obs. Crédot et Gérard ; RJDA 2/03, no 180, p. 153.

(4149) Art. L. 313-34, al. 2, du Code.(4150) Art. L. 313-34, al. 1, du Code.(4151) Art. L. 313-35 du Code.

(4152) Art. L. 341-42 du Code.(4153) Art. 341-40 du Code.

(4154) Art. L. 313-36, al. 1 (ancien art. 312-12 al. 1) du Code : v. Cass. 1re civ., 7 juill. 1998, Bull. civ. I,
no 242, p. 169. L’alinéa 2 de l’ancien article 312-12 (devenu L. 313-36) ajoute que les parties peuvent
convenir d’un délai plus long. La portée de cette disposition, à laquelle il n’est pas possible de renoncer
(Cass. 1re civ., 27 juin 1995, arrêt préc.), doit être bien comprise : la condition résolutoire ne fait pas
obstacle à l’exécution immédiate du contrat de crédit. Mais si le contrat principal n’est pas conclu, le contrat
de crédit sera rétroactivement anéanti.

(4155) Art. L. 313-41, al. 1, du Code. Sur la possibilité de renoncer à se prévaloir du jeu de la condition
suspensive au motif que « s’il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par la loi
sous le sceau de l’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles »,
v. Cass. 1re civ., 17 mars 1998, Bull. civ. I, no 120, p. 79 ; Dalloz Affaires 1998. 756, obs. S. P. ; Contrats,
conc. consom. no 86, note Leveneur ; Rev. dr. bancaire et bourse no 68, juill.-août 1998. 141, obs. Crédot et
Gérard ; JCP 1998, éd. G, II, 10 148, et éd. E, p. 1731, note Piedelièvre.

(4156) Art. L. 313-37 du Code.(4157) Art. L. 313-40 du Code.

(4158) Sur la renonciation au financement par un prêt, v. Cass. 1re civ., 16 févr. 1994, Bull. civ. I, no 68,
p. 53 ; Contrats, conc. consom., avril 1994, no 87, note Raymond ; Defrénois 1994, art. 35945, no 165,
p. 1474, obs. Mazeaud ; Cass. 1re civ., 16 mai 1995, Bull. civ. I, no 213, p. 151 ; Defrénois 1995 art. 36145,
no 111, p. 1058, obs. Mazeaud.

(4159) Art. L. 313-42 du Code.(4160) Art. L. 313-41, al. 1, du Code.

(4161) Nous écartons les hypothèses où l’acquéreur s’abstient de déposer un dossier de demande de prêt
auprès d’un établissement de crédit (Cass. 1re civ., 11 déc. 1989, BRDA 1989/7, p. 6) ou ne le dépose pas en
temps utile (Cass. 1re civ., 19 juin 1990, Bull. civ. I, no 175, p. 123) : dans celles-ci, la condition suspensive
est réputée réalisée en application de l’article 1304-3 (ancien art. 1178) du Code civil selon lequel « La
condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement ».
Sur la nécessité pour l’emprunteur de démontrer qu’il a bien sollicité un prêt conforme aux caractéristiques
définies dans la promesse de vente, v. Cass. 1re civ., 13 nov. 1997, Bull. civ. I, no 310, p. 211 ; Cass. 1re civ.,
9 févr. 1999, Dalloz Affaires 1999. 587, obs. V. A.-R. ; Bull. civ. I, no 50, p. 33 ; Cass. 1re civ., 13 févr. 2001,
Bull. civ. I, no 33, p. 21 ; Cass. 1re civ., 7 mai 2002, Bull. civ. I, no 124, p. 96.

(4162) Sur cette controverse, v. L. LEVENEUR, note sous Cass. 1re civ., 9 déc. 1992, Contrats, conc. consom.,
mars 1993, no 43 ; A. GOURIO, note sous Cass. 1re civ., 9 déc. 1992 et 20 janv. 1993, JCP 1993, éd. N, II, 121
et éd. E, II, 493 ; D. MAZEAUD, « La condition suspensive d’obtention d’un prêt immobilier à l’épreuve de la
jurisprudence : vers un juste équilibre », JCP 1993 éd. N, I, p. 345, spéc. no 5, p. 346. Adde, F. STEINMETZ,
« L’acquéreur, le vendeur, le prêteur et la condition suspensive de l’obtention du prêt (loi du 13 juillet
1979) », Rev. dr. imm. 1993. 305.

(4163) V. not. Cass. 1re civ., 7 avril 1992, Bull. civ. I, no 116, p. 79 ; Defrénois 1992, art. 35335, no 104,
p. 1078, obs. Aubert.
(4164) Cass. 1re civ., 9 déc. 1992, Bull. civ. I, no 310, p. 202 ; Contrats, conc. consom., mars 1993, no 43,
note Leveneur et avril 1993, no 80, note Raymond ; JCP 1993 éd. N, II, 121, et éd. G, II, 22106, note
Gourio ; D. 1993 som. com. 210, obs. Penneau ; Defrénois 1993, art. 35484, no 18, p. 317, obs. Aubert ;
Cass. 1re civ., 20 janv. 1993, Bull. civ. I, no 30, p. 20 ; JCP 1993 éd. N, II, 121 et éd. G., II, 22016, note
Gourio ; Defrénois 1993, art. 35663, p. 1382, no 134, obs. Aubert ; Cass. 1re civ., 2 juin 1993, Bull. civ. I,
no 198, p. 137 ; JCP 1993 éd. G, I, 3725, nos 1 et s., obs. Virassamy ; Cass. 1re civ., 16 févr. 1994, Contrats,
conc. consom., avril 1994, no 88, note Raymond ; Cass. 3e civ., 27 avril 1994, Contrats, conc. consom.,
juill. 1994, no 148, note Raymond. On doit toutefois noter que la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 30 avril
1997, Defrénois 1997, art. 36634, no 115, p. 1014, note Mazeaud ; Dalloz Affaires no 22/1997. 696 ; RJDA
7/1997, no 922, p. 629) a admis la validité des clauses contractuelles qui soumettent la réalisation de la
condition à l’acceptation de l’offre de prêt par l’acquéreur : si celle-ci n’intervient pas dans les délais, la
condition doit être considérée comme défaillie, ce qui provoque la caducité de la promesse de vente (sur la
faculté, pour l’acquéreur, de refuser, en présence d’une telle clause, une offre correspondant aux
caractéristiques du prêt souhaité, v. Mazeaud, note préc. spéc. p. 1017). Les stipulations contractuelles ne
peuvent cependant pas accroître les exigences résultant de l’ancien article L. 312-16 du Code (devenu art.
L. 313-41) : est contraire à ce texte la clause selon laquelle, à défaut de réponse de l’organisme prêteur dans
le délai convenu, l’indemnité d’immobilisation serait acquise à la promettante (Cass. 1re civ., 7 juill. 1993,
Bull. civ. I, no 252, p. 174 ; Defrénois 1994 art. 35746, no 25, obs. Mazeaud ; rapprocher Cass. 1re civ., 9 mai
1996, Bull. civ. I, no 196, p. 137 ; D. 1996. J. 539, note Bénac-Schmidt). À propos de la validité et de
l’opposabilité d’une clause de déchéance pour défaut de justification de la demande de prêt et dont la durée,
inférieure à la durée contractuelle de la condition suspensive, est égale à la durée minimum légale de ladite
condition, v. Cass. 1re civ., 4 juin 1996, Bull. civ. I, no 239, p. 168 ; Dalloz Affaires no 31/1996. 1001. Sur la
réalisation de la condition dès lors que la banque a informé les emprunteurs de l’octroi du crédit dans le
délai de la condition suspensive, peu important que l’offre ait été formalisée postérieurement à la date
d’expiration de ladite condition, v. Cass. 3e civ., 24 sept. 2003, JCP 2004, éd. E, 204, note Piedelièvre.

(4165) Supra, no 907.(4166) Gourio, note préc. p. 123.

(4167) Art. L. 313-38 (ancien art. L. 312-14) et R. 312-1 du Code. V. Cass. 1re civ., 7 avril 1999, Bull. civ. I,
no 125, p. 82.

(4168) Art. L. 313-41, al. 2, du Code. Ce remboursement est, semble-t-il, écarté lorsque l’emprunteur fait
obstacle à l’accomplissement de la condition suspensive d’obtention du prêt en fournissant au banquier des
renseignements incomplets et inexacts sur sa situation financière (v. Cass. 1re civ., 25 oct. 1994, Contrats,
conc. consom., janv. 1995, no 22, note Raymond).

(4169) Tout au plus le Code de la consommation décide, lorsque le contrat de crédit sert à financer des
ouvrages ou des travaux immobiliers au moyen d’un contrat de promotion, de construction, de maîtrise
d’œuvre ou d’entreprise, que « le tribunal peut, en cas de contestation ou d’accident affectant l’exécution
des contrats et jusqu’à la solution du litige, suspendre l’exécution du contrat de prêt sans préjudice du droit
éventuel du prêteur à l’indemnisation » (ancien art. L. 312-19 du Code, devenu art. L. 313-34). Sur
l’interprétation de cette disposition, v. Cass. 1re civ., 26 mai 1994, Bull. civ. I, no 189, p. 138 ; Contrats,
conc. consom., août-sept. 1994, no 184, note Raymond.

(4170) V. les auteurs cités par D. MAZEAUD, obs. à propos de Cass. 1re civ., 1er déc. 1993, Defrénois 1994,
art. 35845, no 76, p. 823, spéc. p. 824.
(4171) Cass. 1re civ., 1er déc. 1993, arrêt préc., également publié au Bull. civ. I, no 355, p. 248 ; JCP 1994
éd. G, II, 22325, note Jamin ; Cass. 1re civ., 13 févr. 1996, Bull. civ. I, no 82, p. 53 ; Defrénois 1996
art. 36434, no 148, p. 1367, obs. Mazeaud ; Dalloz Affaires no 12/1996. 349. De même, le contrat de prêt se
trouve résolu ou annulé par l’effet de l’annulation rétroactive de la vente en vue de laquelle il a été accordé,
vente qui est censée n’avoir jamais été conclue (Cass. 1re civ., 16 déc. 1992, Bull. civ. I, no 316, p. 207 ;
Cass. 1re civ., 18 juin 1996, Bull. civ. I, no 262, p. 184 ; RJDA 11/96, no 1365, p. 969 ; Cass. 1re civ., 7 juill.
1998, Dalloz Affaires 1998. 1771).

(4172) La Cour de cassation (Cass. 1re civ., 6 janv. 1998, Bull. civ. I, no 6, p. 4) a toutefois admis le maintien
du contrat de prêt dans l’hypothèse où les emprunteurs, qui ont obtenu la résolution judiciaire de la vente,
ont manifesté leur volonté de ne pas se prévaloir de l’interdépendance des contrats.

(4173) MAZEAUD, obs. préc.

(4174) Sur la date de prise d’effet de l’assurance décès-invalidité, v. Cass. 1re civ., 27 mai 1998, Bull. civ. I,
no 186, p. 125 ; Defrénois 1998 art. 36860, no 114, p. 1054, note Delebecque ; D. 1999. 194, note Bruschi ;
Dalloz Affaires 1998, p. 1121.

(4175) Art. L. 313-29 et s. du Code. Sur l’obligation d’information et de conseil qui pèse sur le banquier au
profit du client qui sollicite son adhésion à une assurance de groupe, v. Cass. 1re civ., 8 juin 1994,
Bull. civ. I, no 207, p. 151.

(4176) V. les articles L. 313-50, L. 313-51 et L. 314-20 du Code.(4177) Art. L. 313-47 du Code.

(4178) Selon l’article L. 313-48 du Code, « aucune indemnité n’est due par l’emprunteur en cas de
remboursement par anticipation lorsque le remboursement est motivé par la vente du bien immobilier
faisant suite à un changement du lieu d’activité professionnelle de l’emprunteur ou de son conjoint, par le
décès ou par la cessation forcée de l’activité professionnelle de ces derniers ». V. A. GOURIO, « L’indemnité
de remboursement anticipé des prêts au logement : une demi-réforme », Rev. dr. bancaire et bourse no 75,
sept.-oct. 1999. 160.

(4179) Art. L. 313-47, al. 2, et R. 312-2 du Code : selon le dernier texte, l’indemnité ne peut excéder la
valeur d’un semestre d’intérêt sur le capital remboursé au taux moyen du prêt, sans pouvoir dépasser 3 % du
capital restant dû avant le remboursement. Dans le cas où un contrat de prêt est assorti de taux d’intérêt
différents selon les périodes de remboursement, l’indemnité peut être majorée de la somme permettant
d’assurer au prêteur, sur la durée courue depuis l’origine, le taux moyen prévu lors de l’octroi du prêt. Cette
majoration, dont les modalités de calcul doivent être indiquées dans l’offre préalable afin de permettre à
l’emprunteur d’avoir connaissance du maximum de ce qu’il pourrait devoir en cas de remboursement
anticipé (Cass. 1re civ., 21 févr. 1995, Bull. civ. I, no 99, p. 71), ne peut pas être réduite par le juge, la clause
stipulant une indemnité destinée à porter la rémunération du prêteur à un montant conforme au taux
d’intérêt convenu ne constituant pas une clause pénale (Cass. 1re civ., 7 oct. 1992, Bull. civ. I, no 245,
p. 162 ; Rev. trim. dr. com. 1993. 142, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. 1re civ., 11 oct. 1994, Bull. civ. I,
no 289, p. 219). V. M. LE SON, « L’indemnité de remboursement anticipé d’un prêt immobilier de
consommation (art. 12 de la loi no 79-596 du 13 juillet 1979) », Rev. dr. bancaire et bourse no 28, nov.-déc.
1991. 213.

(4180) LE SON, art. préc. p. 213.

(4181) Sur les indemnités de remboursement anticipé en cas de défaillance de l’emprunteur, v. Cass. 1re civ.,
2 déc. 1992, Bull. civ. I, no 301, p. 197 ; Contrats, conc. consom., févr. 1993, note Raymond et mars 1993,
no 41, note Leveneur ; D. 1993 som. com. 213, obs. Delebecque ; Cass. 1re civ., 3 juill. 1996, Bull. civ. I,
no 295, p. 206 ; Dalloz Affaires no 34/1996. 1090.

(4182) Cass. 1re civ., 30 mars 1994, Bull. civ. I, no 129, p. 95.

(4183) V. M. GRIMALDI, « L’hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire », D. 2006. 1294, spéc.
no 9 et s. et JCP 2006, éd. N, 1195, spéc. no 9 et s.

(4184) Art. L. 315-1 et s., Code préc.(4185) Art. L. 315-9.(4186) Art. L. 315-11.

(4187) Art. L. 315-1 : le remboursement « ne peut être exigé qu’au décès de l’emprunteur ou de l’aliénation
de la propriété de l’immeuble hypothéqué s’ils surviennent avant le décès ».

(4188) Les dispositions de la loi du 10 janvier 1978 (Code de la consommation) sont ainsi inapplicables au
cautionnement d’un prêt destiné à financer les besoins de l’activité d’une société, qui ne peut être que
professionnelle au sens de l’article 3 de la loi précitée (Cass. com., 4 févr. 1992, Bull. civ. IV, no 61, p. 47).

(4189) Art. L. 312-18 du Code de la consommation. Selon la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 20 déc. 1994,
Bull. civ. I, no 381, p. 274), il résulte de la combinaison des articles 2015 du Code civil et 5 de la loi du
10 janvier 1978 que le cautionnement de dettes que devrait ou pourrait devoir le débiteur principal à une
banque ne peut s’étendre à une dette résultant d’un prêt consenti à ce dernier par la banque en application de
la loi précitée, dès lors que la caution n’a pas été informée de ce prêt.

(4190) Art. L. 313-9 du Code. L’article L. 313-19, alinéa 2, ajoute que l’offre préalable ne peut être
acceptée par la caution que dix jours après que celle-ci l’a reçue.

(4191) « En me portant caution de X dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des
intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour une durée de..., je m’engage à
rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même » (art.
L. 314-15 du Code).

(4192) « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obligeant
solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive
préalablement X » (art. L. 314-16 du Code).

(4193) Art. L. 314-17 du Code.

(4194) La notion d’incident de paiement caractérisé, non définie par les textes légaux, a été cernée par
l’article 3 du règlement no 90-05 du 11 avril 1990 du Comité de la réglementation bancaire et financière
relatif au fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP).

(4195) Art. L. 314-18 et L. 332-1 du Code. Sur l’impossibilité pour un dirigeant social de se prévaloir de
ces dispositions, Paris, 4 juin 1993, D. 1993. IR 243. V. également, à propos de ce texte, la jurisprudence
citée par P. SIMLER et P. DELEBECQUE, JCP 1994 éd. G, I, 3807, no 8.

(4196) L’avaliste, qui est une caution, ne peut se prévaloir de la violation des dispositions de
l’article L. 341-4 du Code de la consommation (Cass. com., 30 oct. 2012, Banque et droit janv.-févr. 2013,
obs. Bonneau).
(4197) Sur la nature de la sanction et particulier sur la qualification de déchéance, v. P. Crocq, obs. in Rev.
trim. dr. civ. 1997. 189.

(4198) Il a été jugé que :

– le caractère disproportionné de l’engagement de cautions solidaires doit être apprécié au regard des
revenus de chacune d’elles, le créancier ne pouvant pas prétendre que le cumul des revenus des cautions
suffit pour échapper à l’application de l’ancien article L. 313-10, devenu L. 314-18 (Cass. 1re civ., 22 oct.
1996, Bull. civ. I, no 362, p. 254 ; JCP 1997 éd. E, II, 960, note Piedelièvre ; JCP 1997 éd. E, I, 631, p. 95,
obs. Simler et Delebecque ; Contrats, conc. consom., janv. 1997, no 11, note Raymond ; D. 1997. J. 515,
note Wacongne) ;

– « la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus

escomptés de l’opération garantie » (Cass. 1re civ., 3 juin 2015, Banque et droit, sept.-oct. 2015. 80, n° 163,
obs. Netter ; D. 2015, p. 2044, note Juillet ; Cass. com., 22 sept. 2015, arrêt n° 793 FP-P+B, pourvoi n° V
14-22913, Maïto c. Crédit agricole mutuel du Centre Ouest) ;

– la disproportion des engagements de cautions par rapport aux biens et revenus des cautions s’apprécie à la
date de conclusion desdits engagements ; en cas d’engagements successifs, les engagements antérieurement
contractés, même s’ils ont été déclarés disproportionnés, doivent être pris en compte pour apprécier la
disproportion des engagements qui leur ont été postérieurs (Cass. com., 29 sept. 2015, arrêt n° 848 FS-P+B,
pourvoi n° Y 13-24568, Belin et a. c. Caisse d’épargne et de prévoyance Île-de-France) ;

– l’appréciation de l’existence d’une disproportion entre les ressources de la caution et l’engagement que
celle-ci a souscrit relève de la souveraineté des juges du fond (Cass. 1re civ., 9 nov. 2004, Bull. civ. I, no 254,
p. 212) ;

– la sanction de l’ancien article L. 341-4, devenu L. 332-1, qui n’a pas pour objet la réparation d’un
préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion (Cass. com., 22 juin 2010, JCP 2010, éd. E,
1678, note Legeais ; D. 2010, act. p. 1620, obs. Avena-Robardet.

(4199) Il faut toutefois noter que l’article L. 621-48 du Code de commerce (ancien art. 55 alinéa 3 de la loi
du 25 janv. 1985) suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation
les actions contre les cautions-personnes physiques. V. J.-F. DE VALBRAY, « Le cautionnement des dirigeants
et la faillite de l’entreprise », Les Petites Affiches no 110, 14 sept. 1994. 73.

(4200) Supra, nos 894 et 903.

(4201) Ce qui constitue une dérogation aux dispositions de l’article 1343-1, alinéa 1 du Code civil selon
lequel « lorsque l’obligation de somme d’argent porte intérêt, le débiteur se libère en versant le principal et
les intérêts. Le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts » (cf. ancien art. 1254 du Code civil).
(4202) Art. L. 711-1 et s., R. 331-1 et s., Code de la consommation. V. not. S. GJIDARA-DECAIX, « Le
nouveau visage des procédures de surendettement des particuliers. Présentation de la loi du 1er juillet 2010
portant réforme du crédit à la consommation », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2010, Études 14 ;
S. PIEDELIÈVRE, « Les nouvelles règles relatives au surendettement des particuliers », JCP 2010, éd. E,
1676 ; « Droit du surendettement dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècke. Loi n° 2016-1547
du 18 novembre 2016 », JCP 2016, éd. G, 1329. V. égal. le dossier « Vers un nouveau droit de la
consommation (2e partie). La réforme du droit du surendettement » publié par la Revue dr. bancaire et
financier nov.-déc. 2011, p. 47 et s et le dossier « Le surendettement des particuliers : un régime juridique
en quête d’équilibre », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2012, p. 82.

(4203) Art. L. 711-1, Code préc.(4204) Art. L. 724-1, al. 1, Code préc.

(4205) Art. L. 724-1, al. 2, Code préc.(4206) Art. L. 732-1.(4207) Art. L. 732-2, al. 1.

(4208) Art. L. 733-1 et L. 733-4.(4209) Art. L. 733-10.(4210) Art. L. 733-13.

(4211) Sur les dettes exclues des mesures de remise, rééchelonnement et effacement, v. art. L. 711-4.

(4212) Art. L. 733-1, 1°.(4213) Art. L. 733-1, 2°.(4214) Art. L. 733-1, 3°.

(4215) La vente peut être également une vente amiable lorsque son principe et ses modalités ont été arrêtés
d’un commun accord entre le débiteur et l’établissement de crédit ou la société de financement (art. L. 733-
4, 1°, al. 2).

(4216) L’inscription prise sur le logement principal peut être aussi bien conventionnelle (hypothèque) que
légale (privilège immobilier).

(4217) Art. L. 733-4, 1°, al. 1.(4218) Art. L. 733-4, 2° et L. 733-6.(4219) Art. L. 733-5.(4220) Art. préc.

(4221) D’autres dispositions peuvent être mentionnées :

selon l’art. L. 721-2, du Code de la consommation, si dans un certain délai à compter du dépôt du dossier de
surendettement (fixé réglementairement), la Commission de surendettement des particuliers n’a pas décidé
de l’orientation du dossier, « le taux d’intérêt applicable à tous les emprunts en cours contractés par le
débiteur est, au cours des trois mois suivants, le taux de l’intérêt légal, sauf décision contraire de la
Commission ou du juge intervenant au cours de cette période » ;

et l’article L. 711-6 décide que « dans les procédures ouvertes en application du présent livre, les créances
des bailleurs sont réglées prioritairement aux créances des établissements de crédit et des sociétés de
financement et aux crédits mentionnés au chapitre II du titre 1er du livre III ».

(4222) Art. L. 722-2 et s.(4223) Art. L. 721-4(4224) Art. L. 722-3.(4225) Art. L. 733-16.

(4226) Cf. art. L. 722-6.(4227) Art. L. 722-5.(4228) Art. L. 732-2, al. 2 et L. 733-7.(4229) Art. L. 761-1, 3°.

(4230) Art. L. 761-2 qui visent notamment les articles L. 732-2 (suspension et interdiction des procédures
d’exécution ; interdiction des actes qui aggravent l’insolvabilité) et L. 733-1 (mesures de redressement
imposées par la Commission).

(4231) Art. L. 761-2, al. 2.

(4232) V. F. J. CRÉDOT, « La prévention du surendettement et la réforme du cautionnement. Loi du 29 juillet
1998 relative à la lutte contre les exclusions », Banque et droit no 62, nov.-déc. 1998. 3 ; S. PIEDELIÈVRE,
« Le cautionnement dans la loi relative à la lutte contre les exclusions », JCP 1998, éd. G, I, 170 ;
D. LEGEAIS, « La réforme du cautionnement par la loi du 29 juillet 1988 relative à la lutte contre les
exclusions », JCP 1998, éd. E, p. 1724 ; P. CROCQ, « L’obligation d’information annuelle de la caution et la
loi relative à la lutte contre les exclusions : chronique de difficultés jurisprudentielles à venir », Rev. trim.
dr. civ. 1998. 955 ; A. CERLES, « Incidences bancaires de la loi relative à la lutte contre les exclusions.
Incidences sur les cautionnements de personnes physiques », Banque et droit no 64, mars-avril 1999. 3.

(4233) Voir également les mentions manuscrites exigées par les articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la
consommation, cela à peine de nullité (art. L. 343-1 et L. 434-2, Code préc.) ; v. aussi les règles relatives
aux stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion : art. L. 331-3 et 343-3, Code de
la consommation ; art. 47, II, al. 1, loi no 94-126 du 11 février 1994.

(4234) Art. 2301, Code civil.(4235) Cf. art. L. 343-4, Code de la consommation.

(4236) Art. 2293, Code civil ; art. L. 313-22, Code monétaire et financier ; art. L. 333-2 et 343-2, Code de
la consommation ; art. 47, II, al. 2, loi no 94-126 du 11 février 1994. V. G. BIARDEAUD et Ph. FLORES,
« Information annuelle de la caution et article 2293 du Code civil : mais où reste donc le contentieux ? »,
D. 2007, chr. p. 174.

(4237) Art. L. 331-1 et 343-5, Code de la consommation ; art. 47, II, al. 3, loi no 94-126 du 11 février 1994.

(4238) Art. L. 741-1.(4239) Art. L. 724-1, al. 2, 1°.(4240) Art. L. 741-4.(4241) Cf. art. L. 711-4.

(4242) Art. L. 741-2, al. 1.(4243) Art. L. 741-2, al. 2.(4244) Art. L. 742-1.(4245) Art. L. 742-2

(4246) Art. L. 742-1 et L. 742-2.(4247) Art. L. 742-1, al. dernier.(4248) Art. L. 742-7.

(4249) Art. L. 742-10 ; cf. art. R. 332-16 et s., Code de la consommation.(4250) Cf. art. L. 742-14 et s.

(4251) Art. L. 742-2.(4252) Art. L. 611-1 et s., Code de commerce.

(4253) V. V. BOUTHINON-DUMAS, Le banquier face à l’entreprise en difficulté, préf. A. Ghozi, Revue Banque
édition, 2008.

(4254) Art. L. 611-4 et s., Code de commerce.(4255) Art. L. 611-8, II, 3°, Code de commerce.

(4256) Art. L. 611-10-1, Code de commerce.

(4257) Sur la responsabilité encourue par le banquier dans cette hypothèse, infra, no 936.

(4258) Art. L. 650-1, Code de commerce.

(4259) Sur la procédure de sauvegarde accélérée, v. art. L. 628-1 et s., Code de commerce.

(4260) Sur la procédure de rétablissement professionnel, v. art. L. 645-1 et s., Code préc.
(4261) Les articles L. 622-7 (interdiction du paiement des créances antérieures), L. 622-13 (continuation
des contrats en cours), L. 622-17 (droit de priorité des créances postérieures), L. 622-21 (poursuites
individuelles), L. 622-24 (déclaration des créances antérieures) et L. 622-28 (arrêt du cours des intérêts),
édictés à propos de la procédure de sauvegarde, sont applicables à la procédure de redressement judiciaire
(art. L. 631-14, al. 1). Et selon l’article L. 641-3, « le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les
mêmes effets que ceux prévus en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire par les premier et
troisième alinéa du I par le III de l’article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première
phrase de l’article L. 622-28 et par l’article L. 622-30 ». Sur la continuation des contrats en cours, v. art.
L. 641-11-1 ; sur le droit de priorité des créances postérieures, v. art. L. 641-13.

(4262) V. J.-C. AMIOT et D. CHEMILLIER-GENDREAU, « Les banques face à la loi du 25 janvier 1985 », Banque
no 539, juill. 1993. 50.

(4263) V. F. DERRIDA, « La notion de contrat en cours à l’ouverture de la procédure de redressement

judiciaire », Les Petites Affiches no 133, 5 nov. 1993. 4.

(4264) V. M. VASSEUR, « Maintien des ouvertures de crédit bancaire en dépit du jugement de redressement
judiciaire. Réflexion sur la conception du rôle du banquier », Banque no 463, juill. 1986. 630 ; B. SOUSI-
ROUBI, « L’article 37 de la loi du 25 janvier 1985 s’applique aux concours bancaires », Rev. jurisp. com.
1989. 1 ; F. J. CRÉDOT et Y. GÉRARD, « L’ouverture de crédit, le compte courant et l’article 37 de la loi du
25 janvier 1985 », Rev. dr. bancaire et bourse no 1, mars-avril 1987. 14.

(4265) Supra, nos 879 et s.

(4266) V. Y. CHAPUT, « Le financement de la période d’observation et l’article 40 de la loi du 25 janv.

1985 », Les Petites Affiches no 12, 27 janv. 1993. 4 ; M. JEANTIN, « La situation des banquiers dispensateurs
de crédit », Les Petites Affiches no 61, 20 mai 1992. 13. Sur les modifications apportées à l’article 40 de la
loi du 25 janvier 1985 par la loi du 10 juin 1994, v. GAVALDA, art. préc., spéc. nos 10 et s.

(4267) Toutefois, si les créances postérieures ne remplissent pas les conditions de l’article L. 622-17 du
Code de commerce, elles sont soumises au régime des créances antérieures et doivent être déclarées en
application de l’article L. 622-24, alinéa 4, du même Code.

(4268) Art. L. 622-24 du Code de commerce.(4269) Art. L. 622-21 du Code préc.

(4270) Art. L. 622-7 du Code préc.

(4271) Art. L. 622-28 du Code préc. : pour l’application de ce texte, l’ouverture de crédit est, selon la Cour
de cassation (Cass. com., 9 janv. 2001, D. 2001. 923, obs. Avera-Robardet), assimilable à un prêt.

(4272) Art. L. 626-18, Code de commerce : ce texte, édicté pour la procédure de sauvegarde, est applicable
à la procédure de redressement judiciaire (art. L. 631-19).

(4273) Il faut rappeler que l’article L. 643-11, I du Code de commerce décide que, sauf exception, « le
jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers
l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur ».

(4274) Art. L. 626-30 : ce texte, qui régit la procédure de sauvegarde, est applicable à la procédure de
redressement judiciaire (art. L. 631-19).
(4275) Art. L. 626-31 : ce texte, qui régit la procédure de sauvegarde, est applicable à la procédure de
redressement judiciaire (art. L. 631-19).

(4276) V. également, J.-Ph. KOVAR, « La responsabilité disciplinaire du banquier dispensateur de crédit », in

J. LASSERRE CAPDEVILLE et M. STORCK (dir.), Le crédit. Aspects juridiques et économiques, Dalloz, 2012.

(4277) Sur l’incidence des droits de l’homme, v. Ph. NÉAU-LEDUC, « Responsabilité du banquier et droits de
l’homme », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 77.

(4278) J. LASSERRE CAPDEVILLE, « La responsabilité pénale du banquier dispensateur de crédit », in

J. LASSERRE CAPDEVILLE et M. STORCK (dir.) Le crédit. Aspects juridiques et économiques, Dalloz, 2012,
p. 25.

(4279) Supra, nos 87 et s.

(4280) Art. L. 654-2, 1°, du Code de commerce : sont coupables de banqueroute les personnes qui ont,
« dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit employé des
moyens ruineux pour se procurer des fonds ».

(4281) V. Y. LETARTRE, « Le banquier complice », Rev. dr. bancaire et bourse no 10, nov.-déc. 1988. 192 ; F.-
D. POITRINAL, « Responsabilité des banques pour soutien abusif », Droit et patrimoine avril 1994. 37, spéc.
p. 41 et s. ; en jurisprudence, v. Cass. com., 9 oct. 1989, Rev. soc. 1990. 279, note Bouloc ; D. 1990, som.
com. 120, obs. Cabrillac.

(4282) V. Cass. com., 27 juin 2006, JCP 2006, éd. E, 2408, note Reinhard ; D. 2006, J., 2534, note
Dammann et Paszkudzki ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 14, obs. Crédot et Samin ; Rev.
trim. dr. com. 2006. 892, obs. Legeais ; Versailles, 29 avril 2004, JCP 2005, éd. E, 32, note Campana ;
v. également, F.-X. LUCAS, « Responsabilité du banquier : le banquier, administrateur de fait par personne
interposée », Dr. soc., oct. 2004, études 14 ; Ph. DELEBECQUE, « L’administrateur de fait par personne
interposée » : une notion à définir, JCP 2005, éd. E, 234 ; B. AMIGUES, « Le banquier peut-il être
“administrateur de fait par personne interposée” ? » À propos de l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du
29 avril 2004, Banque et droit no 100, mars-avril 2005. 7.

(4283) V. J.-L. RIVES-LANGES, « La notion de dirigeant de fait », D. 1975, chr. VII, p. 41.

(4284) Cass. com., 30 oct. 2007, Banque et droit no 117, janv.-févr. 2008. 26, obs. Bonneau ; Rev. dr.
bancaire et financier mars-avril 2008 no 35 p. 26, obs. Crédot et Samin.

(4285) Cass. com., 3 juill. 2007, JCP 2007, éd. E, 2377, no 35, obs. Stoufflet.(4286) Supra, nos 576 et s.

(4287) V. D. R. MARTIN, « De la causalité dans la responsabilité civile du prêteur », Banque et droit no 68,
nov.-déc. 1999. 3.

(4288) V. F. GRUA, « Responsabilité civile du banquier en matière de crédit », 1989, Juris. cl. Banque et
crédit, fasc. 151 ; VÉZIAN, La responsabilité du banquier en droit privé français, op. cit., nos 202 et s., p. 133.
(4289) Une banque commet-elle une faute en finançant une entreprise polluante ? V. Th. BONNEAU et F.-
G. TRÉBULLE, « Banquiers et crédits “polluants” », Mél. AEDBF-France, IV, Revue Banque Édition, 2004,
p. 47 et s. ; J. STOUFFLET, « Les financements bancaires et les activités industrielles polluantes », Mél. Van
Ommeslaghe, Bruylant, 2000, p. 689 et s. ; A. DIRCKS-DILLY, P. KROMAREK et E. DELAHOUSSE, « Les risques
bancaires liés à l’environnement », Banque et droit no 81, janv.-févr. 2002. 3 ; F. LABROUSSE,
« Responsabilité des banques et environnement », Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2002. 303 ;
J.-P. BUYLE, « La responsabilité du banquier dispensateur de crédit et le respect de l’environnement », Rev.
dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 77.

(4290) V. C. LABORDE, « De la responsabilité des banques en matière de crédit aux entreprises en

difficultés », Les Petites Affiches no 5, 12 janv. 1994. 34, spéc. p. 36 ; F.-D. POITRINAL, « Responsabilité des
banques pour soutien abusif », art. préc. ; « Soutien abusif ou rupture brutale du crédit aux entreprises : les
banquiers entre Charybde et Scylla », Banque et droit no 35, mai-juin 1994. 6 ; P. LECLERCQ, « L’obligation
de conseil du banquier dispensateur de crédit », RJDA 4/95, p. 322 ; J. STOUFFLET, « Retour sur la
responsabilité du banquier donneur de crédit », Mél. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 517 ; I. URBAIN-
PARLÉANI, « L’octroi abusif de crédit », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov./déc. 2002. 365 ; D. LEGEAIS,
« Responsabilité du banquier en matière de crédit », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2010,
Étude 4.

(4291) En matière d’information, v. Cass. com., 3 déc. 2013, arrêt no J 12-23976, arrêt no 1173 F-P+B,
Banque populaire du sud c. Brabet et a. : « Mais attendu que c’est par une interprétation souveraine de la
note de la banque du 13 décembre 2005, rendue nécessaire par l’ambiguïté de ses termes et, partant,
exclusive de dénaturation, que la cour d’appel a considéré qu’il résulte de ce document que la banque a
substitué au projet initial de prêt à la société Aduno, assorti d’un engagement de caution d’Oseo Sofaris
pour 70 % et de M. Brabet pour 30 %, un prêt personnel à M. Brabet ; qu’elle a relevé, ensuite, que cette
modification du projet initial s’est effectuée dans la précipitation et la confusion, notamment de la part de la
banque, qui s’est égarée dans le montage du projet et n’a pu transmettre à M. Brabet des informations
qu’elle-même ne semblait pas maîtriser, en particulier sur la garantie d’Oseo Sofaris ; qu’ayant ainsi fait
ressortir que M. Brabet, peu important sa qualité, n’avait pas été mis en mesure d’apprécier les
conséquences, sur son engagement personnel, de la modification du projet initial intervenue dans de telles
conditions, la cour d’appel a pu en déduire que la banque avait commis une faute à son égard ; que le
moyen n’est pas fondé ».

(4292) Sur le devoir de mise en garde, infra, no 938.

(4293) « Le caractère non averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son
représentant légal » (Cass. com. 4 mars 2014, Banque et droit no 158, nov.-déc. 2014. 23, obs. Helleringer).

(4294) Cass. com., 24 sept. 2003 (aff. Consorts Joly), Bull. civ. IV no 136, p. 155 ; Banque et droit no 93,
janv.-févr. 2004. 56, obs. Bonneau ; Cass. com., 22 mars 2005, Bull. civ. IV, no 67, p. 70 ; Banque et droit
no 102, juill.-août 2005. 71, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 1020, NDLR Lienhard ; Rev. trim. dr. com.
2005. 578, obs. Legeais.

(4295) Lorsque l’emprunteur est une société nouvellement créée, le banquier doit apprécier l’adaptation du
crédit à la situation financière de la société sur la base des éléments comptables prévisionnels (Cass. com.,
11 avril 2012, Banque et droit no 144, juill.-août 2012. 19, obs. Bonneau ; Bull. Joly 2012 § 303, p. 548,
note Routier ; Rev. trim. dr. com. 2012. 382, obs. Legeais ; Rev. soc. 2012. 562, note Legeais ; JCP 2012,
1646, no 14, obs. Dumoulin.

(4296) Voir la jurisprudence citée dans la 6e éd. 2005 de cet ouvrage, no 737.
(4297) Art. 126, loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. V. R. ROUTIER, « De l’irresponsabilité
du prêteur dans le projet de sauvegarde des entreprises », D. 2005, chr. p. 1478 ; « L’article 650-1 du Code
de commerce : un article “détonnant” pour le débiteur et “détonant” pour le contribuable ? », D. 2006, chr.
p. 2916 ; D. ROBINE, « L’article L. 650-1 du Code de commerce : un “cadeau” empoisonné ? », D. 2006, chr.
p. 69 ; D. LEGEAIS, « Loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises », Rev. trim. dr. com.
2005. 818 ; P.-M. LE CORRE, « Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises (loi no 2005-845 du
26 juillet 2005) », D. 2005, cahier spécial, supplément au no 33/7218, p. 2297 et s., spéc. no 63 ; Ph. ROUSSEL
GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet
2005, préf. D. Tricot, Litec, 2005, no 455 et s. ; J. STOUFFLET et N. MATHEY, « Loi sur la sauvegarde des
entreprises du 26 juillet 2005. Commentaire des dispositions applicables aux concours financiers », Rev. dr.
bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2006. 54, spéc. no 27 et s. ; J. MOURY, « La responsabilité du
fournisseur de “concours” dans le marc de l’article L. 650-1 du Code de commerce », D. 2006, chr.
p. 1743 ; P. HOANG, « La responsabilité des créanciers dispensateurs de crédit », in La loi de sauvegarde des
entreprises ; quelles procédures ? quelles responsabilités, Coll. Colloques & débats, Litec, 2006, p. 75 ;
« L’octroi abusif de crédit s’invite à la table de l’exclusion de responsabilité de l’article L. 650-1 du Code
de commerce », D. 2012, p. 2034 ; R. DAMMANN, « Banque et banquier responsables », in Responsabilité et
régulation économique, Dalloz, 2007, p. 73 ; V. FORRAY, Commentaire complémentaire de l’article L. 650-1
du Code de commerce, Rev. trim. dr. com. 2008. 661 ; H. KENSICHER, « Six ans déjà, et toujours rien de bien
rassurant à propos de l’article L. 650-1 du Code de commerce », Journal des sociétés no 96, mars 2012. 29 ;
F. BOUCARD, « La responsabilité civile du banquier dispensateur de crédit. L’article L. 650-1 du Code de
commerce constitue-t-il une aubaine pour les garants ? », in J. LASSERRE CAPDEVILLE et M. STORCK (dir.), Le
crédit. Aspects juridiques et économiques, Dalloz, 2012, p. 17 ; D. ROBINE, « L’article L. 650-1 du Code de
commerce : un janus à deux visages », Mél. P. Le Cannu, Dalloz Lextenso éditions, IRJS et Transactive,
2014, p. 621.

(4298) Cass. com., 16 oct. 2012, Banque et droit, no 147, janv.-févr. 2013. 22, obs. Bonneau ; JCP 2012,
éd. E, 1735, note Legeais et 2013, éd. E, 1282, no 17, obs. Mathey.

(4299) De la situation des banques doit être rapprochée celle des organismes qui consentent des délais de
paiements : v. G.-A. LIKILLIMBA, « La responsabilité civile d’un organisme de sécurité sociale pour soutien
abusif », Banque et droit no 98, nov.-déc. 2004. 19.

(4300) LE CORRÉ, art. préc., p. 2321. ; ROUSSEL GALLE, op. cit. no 456.

(4301) Cass. com., 3 nov. 2015, Gaz. Pal., 8 mars 2016. 70, n° 10, note Moreil.

(4302) Ces exceptions sont-elles des fautes génératrices de responsabilité ou des causes de déchéance de la
protection accordée par le texte et dont la survenance permettrait de retenir n’importe quelle faute dans
l’octroi du crédit ? V. ROBINE, art. préc., spéc. nos 35 et s.

(4303) LE CORRÉ, art. préc. p. 2322.

(4304) Rapprocher, D. LEGEAIS (note sous Cass. com., 16 oct. 2012 et Cass. com., 2 oct. 2012, JCP 2012,
éd. E, 1735, spéc. p. 20) qui considère, en s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de cassation, que « la
fraude ne sera retenue qu’en présence d’effet de complaisance, de cavalerie, de faux en matière Dailly ».

(4305) F. J. CRÉDOT et Y. GÉRARD, « Encadrement de la responsabilité des créanciers pour soutien abusif »,
Rev. dr. bancaire et financier no 6, sept.-oct. 2005, no 154.

(4306) C. SAINT-ALARY, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 7e éd. 2011, no 771.
(4307) Cass. com., 27 mars 2012, arrêt no 373, Banque et droit no 143 mai-juin 2012. 22, obs. Bonneau ; D.
2012, p. 870, obs. Lienhard ; JCP 2012, éd. E, 1274, note Legeais et éd. G, 636, note Boucard ; Rev. dr.
bancaire et financier mai-juin 2012, com. no 81, note Cerles ; Rev. trim. dr. com. 2012. 384, obs. Legeais ;
Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2012, com. no 114, note Crédot et Samin.

(4308) Sur l’octroi d’un concours dans le but d’obtenir une sûreté, v. Versailles, 26 janv. 2011, Rev. dr.
bancaire et financier juill.-août 2011, com. no 130, obs. critiques Crédot et Samin. Sur la non-clôture du
compte malgré la lettre de dénonciation et la négociation de conventions d’amortissement du solde débiteur,
v. Cass. com., 2 oct. 2012, Banque et droit, no 146, nov.-déc. 2012. 29, obs. Bonneau. Sur l’absence de
fraude, faute de manœuvres, de tromperie ou de contravention à la loi ou aux règlements, en cas de
comportement visant à préserver ses intérêts (octroi d’un crédit en contrepartie d’une sûreté), v. Cass. com.,
8 mars 2017, arrêt n° 313 F-D, pourvoi n° 15-20288, de Carrière, es qualité de mandataire liquidateur, c.
Société générale.

(4309) Supra, no 931.

(4310) À propos d’une décision censurée pour ne pas avoir correctement caractérisé l’immixtion reprochée
au banquier, v. Cass. com., 22 mars 2017, arrêt n° 426 F-D, pourvoi n° F 15-13290, CRCCAM de Lorraine
c. Orfila et a.

(4311) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le banquier dispensateur de crédit face au principe de

proportionnalité », Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 25.

(4312) Cass. com. 13 janv. 2015, arrêt no 40 FS-D, pourvoi no J 13-25360, société Banque populaire
Lorraine-Champagne c. Époux Gay. Voir également, Cass. com., 18 mai 2017, arrêt no 814 F-D, pourvoi
no W 15-12.338, Banque populaire Méditerranée c. Société Conseil isolation service et a. : « Qu'en statuant
ainsi, alors que la banque n'avait pris, en contrepartie des concours consentis à la société, qu'une garantie
constituée par le cautionnement de M. X..., ce qui excluait, en raison du caractère accessoire d'une telle
sûreté, quelle que soit sa limite, toute disproportion à ses concours, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

(4313) En ce sens, CRÉDOT et GÉRARD, « Encadrement de la responsabilité des créanciers pour soutien
abusif », art. préc.

(4314) V. P. CROCQ, « Sûretés et proportionnalité », Mél. Simler, Litec-Dalloz 2006, p. 291, no 26 : « le fait
de se faire consentir une sûreté disproportionnée n’est donc pas une faute susceptible en elle-même
d’engager la responsabilité d’un créancier mais un simple cas d’ouverture d’une action en responsabilité
pour octroi d’un crédit abusif, laquelle n’a donc pas totalement disparu ».

(4315) V. Lienhard, note sous Cass. com., 27 mars 2012, D. 2012. 870 ; Legeais, note sous Cass. com.,
27 mars 2012, JCP 2012, éd. E, 1274.
(4316) Cass. com., 27 mars 2012, arrêt no 371, Banque et droit no 143 mai-juin 2012. 22, obs. Bonneau ; D.
2012, p. 870, obs. Lienhard et p. 1455, note Dammann et Rapp ; JCP 2012, éd. E, 1274, note Legeais,
éd. E, 1373, no 14, obs. Stoufflet, et éd. G, 635, note Piedelièvre ; Rev. trim. dr. com. 2012. 384, obs.
Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2012, com. no 114, note Crédot et Samin ; Revue des
sociétés févr. 2013, p. 91, note Riassetto. Dans le même sens, Cass. com., 19 juin 2012, Banque et droit
no 145, sept.-oct. 2012. 18, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2012. 829, obs. Legeais ; Cass. com., 16 déc.
2014, arrêt no 1113 F-D, pourvoi no H 13-23748, Sanchez c. Banque populaire du Sud ; Cass. com., 22 mars
2017, arrêt n° 426 F-D, pourvoi n° F 15-13290, CRCCAM de Lorraine c. Orfila et a. V. également,
G. ANSALONI, « La responsabilité du banquier et les sûretés disproportionnés », Revue Banque no 748,
mai 2012. 52 ; R. ROUTIER, « La responsabilité pour soutien abusif prévue à l’article L. 650-1 du Code de
commerce présuppose un concours fautif », Actualité des procédures collectives, no 9, 28 mai 2012. 1 ;
D. DEMEYÈRE, « Précisions sur les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du créancier dans le
cadre de l’article L. 650-1 du Code de commerce », Rev. proc. coll. juill.-août 20112, Études 25, p. 23.

(4317) Sur le tribunal compétent pour statuer sur l’action en responsabilité, v. Cass. com., 12 juill. 2016,
Banque et droit, nov.-déc. 2016. 25, n° 170, note Bonneau ; Actualité des procédures collectives, 17 oct.
2016, n° 16, com. 212, obs. Fricero ; JCP 2016, éd. E, 1587, n° 11, obs. Dumoulin ; D. 2016 p. 2554, note
Robine.

(4318) En ce sens, Legeais, note préc.(4319) CRÉDOT et GÉRARD, art. préc.(4320) Legeais, note préc.

(4321) Cass. com., 27 mars 2012, arrêt préc.

(4322) Comparer D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 8e éd. 2011, no 295 p. 270 : à propos de
l’article L. 650-1, l’auteur souligne que « les cautions vont bénéficier de cette disposition. En présence
d’une sûreté excessive, le juge peut réduire ou annuler la sûreté consentie [...] C’est une nouvelle
consécration du principe de proportionnalité qui est ainsi énoncée. Il est prévisible que cette exception ruine
le principe énoncé et que contrairement au souhait des promoteurs du texte, les actions en responsabilité se
multiplient ».
(4323) V. F. BOUCARD, « Le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur et sa caution :
présentation didactique », Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2007. 24 ; « Les obligations
d’information et de mise en garde relative aux opérations de banque en ligne », Banque et droit hors-
série juin 2013. 55 ; J. DJOUDI et F. BOUCARD, « La protection de l’emprunteur profane », D. 2008. 500 ;
C. BOISMAIN, « L’obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit », JCP 2010, éd. G, 301 ;
D. LEGEAIS, « Responsabilité du banquier en matière de crédit », art. préc. ; E. BAZIN, « Retour sur le devoir
de mise en garde du banquier », Banque et droit no 130, mars-avril 2010. 23 ; Th. FAVARIO, « Les contours
jurisprudentiels du devoir de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur non averti », Rev. dr.
bancaire et financier mai-juin 2010, Études 12 ; V. LAMANDA, « La responsabilité du banquier dans la
délivrance du crédit », Mél. Tricot, op. cit., p. 21 ; J. ATTARD, « L’exécution de son devoir de conseil par le
banquier », Rev. trim. dr. com. 2013. 639 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Les arrêts Jauleski, Seydoux et
Guigan : l’avènement du devoir de mise en garde », Rev. dr. bancaire et financier, sept.-oct. 2015,
Dossier 47 ; A. PERIN DUREAU, « Variation sur l’obligation de mise en garde au terme de deux ans de
décisions », JCP 2016 éd. E, 1304. Sur le « crédit responsable » qui est défini comme « l’obligation faite au
prêteur de mesurer l’opportunité d’octroi du crédit à l’aune de la capacité vérifiée du consommateur à
rembourser », v. A. BOUJÉKA, « Le crédit responsable en droit communautaire », Rev. dr. bancaire et
financier no 5, sept.-oct. 2007. 76. V. égal., dans la même revue, E.-C. COHEN, « Les principes d’un crédit
responsable : la vision d’un prêteur GE Money Bank » ; C. HOUIN-BRESSAND, « Bilan de la jurisprudence sur
la responsabilité du banquier dispensateur de crédit » ; B. SOLTNER, « Les augmentations de découvert :
quelle sanction ? » ; I. PARACHKÉVOVA, « Le devoir d’alerte dans la distribution du crédit », Rev. dr. bancaire
et financier janv.-févr. 2023, Dossier 9 ; D. LEGEAIS, « La responsabilité bancaire pour fourniture de crédit »,
Rev. dr. bancaire et financier nov.-déc. 2014, Études 24.

(4324) Le caractère excessif de l’endettement peut se déduire de la comparaison du montant des

mensualités du prêt et du montant mensuel des revenus perçus par le débiteur (Cass. 1re civ., 12 juill. 2006,
Bull. civ. I, no 398, p. 343 ; JCP 2007, éd. E, 1079, note Le Goff). Lorsque le crédit est progressif, il ne faut
pas se contenter des mensualités de la première année de remboursement. Car s’il peut ne pas être
disproportionné au regard de ces mensualités, il peut l’être au regard des mensualités suivantes. Aussi est-ce
à juste titre que la Cour de cassation a imposé aux juges de rechercher si, en raison de la progressivité du
montant des mensualités du remboursement du prêt, l’endettement total qui en résulte excède ou non les
facultés contributives du débiteur (Cass. 1re civ., 12 juill. 2006, Bull. civ. I, no 397, p. 342 ; JCP 2007, éd. E,
1079, note Le Goff).

De la comparaison entre les revenus et le patrimoine d’un côté et le montant du ou des crédits d’un autre
côté résulte un taux d’endettement global qui permet d’apprécier utilement le caractère excessif ou
disproportionné du crédit sollicité. Aussi n’est-il pas étonnant qu’il soit fait référence à ce taux pour
apporter la preuve que l’endettement résultant du crédit était disproportionné.
Cette solution n’est pas sans conséquence. Le juge du fond doit rechercher si le taux d’endettement induit
de la souscription du ou des crédits pour lesquels on prétend que la banque aurait du émettre une mise en
garde était de nature à justifier celle-ci. C’est ce que la Cour de cassation a clairement indiqué dans un arrêt
du 11 mars 2014 (Cass. 1re civ., 11 mars 2014, arrêt no 273 F-D, pourvoi no J 12-29910 : « Qu’en se
déterminant ainsi, sans rechercher, comme l’y invitait Mme Kosan dans ses conclusions, si le taux
d’endettement induit par la souscription des prêts litigieux n’était pas de nature à justifier la mise en garde
des emprunteurs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard » de l’ancien article 1147 du
Code civil, devenu l’article 1231-1). Elle reprend la même solution dans son arrêt du 17 décembre 2015
(Cass. 1re civ., 17 déc. 2015, Banque et droit, mars-avril 2016. 38, n° 166, obs. Bonneau : « Qu’en se
déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le taux d’intérêt induit par la
souscription de ce prêt n’était pas de nature à justifier la mise en garde de l’emprunteur, la cour d’appel a
privé sa décision de base légale au regard » de l’ancien article 1147 du Code civil, devenu l’article 1231-1).
Sur l’obligation de prendre en considération, pour apprécier les capacités de remboursement de
l’emprunteur, son patrimoine immobilier, v. Cass. 1re civ., 24 mai 2017, arrêt n° 651 F-D, pourvoi n° U 16-
14962, Caisse de Crédit Mutuel de Rosporden-Elliant c. Lescouet.

Sur le devoir de mise en garde qui doit être mis en œuvre en cas de prêt libellé en franc suisse et
remboursable en euro, nonobstant le fait que le montant des mensualités reste inchangé en cas d’évolution
défavorable de la parité de change, v. Cass. 1re civ., 29 mars 2017, JCP 2017, éd. G, 532, note Bonneau,
éd. E, 1246, n° 8, obs. Salgueiro, éd. E, 1267, note Lasserre Capdeville ; Gaz. Pal. no 22, 13 juin 2017,
p. 49, note Roussille ; Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2017, com. no 107, note Mathey. Adde,
F. DANOS, « La validité de la clause valeur-monnaie étrangère dans un contrat de prêt interne conclu par un
banquier », Rev. dr. bancaire et financier, Études 15.

(4325) V. A. GOURIO, « La responsabilité civile du prêteur au titre de l’octroi d’un crédit à un particulier ;
Qu’est-ce qu’un crédit excessif ? », Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2001, p. 50 et s., p. 55
et s. ; N. BOURDALLE et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le développement jurisprudentiel de l’obligation de mise
en garde du banquier », Banque et droit no 107, mai-juin 2006. 17.

(4326) V. Riom, 6 mars 1991, JCP 1992 éd. E, pan. no 83, p. 25 ; sur pourvoi, Cass. com., 4 mai 1993,
Bull. civ. IV, no 162, p. 112.

(4327) Cass. 1re civ., 27 juin 1995, D. 1995. J. 621, note Piedelièvre ; Rev. trim. dr. com. 1996. 100, obs.
Cabrillac ; Rev. dr. bancaire et bourse no 51, sept.-oct. 1995. 185, obs. Crédot et Gérard ; Quotidien
juridique no 91, 14 nov. 1995. 6 ; RJDA 12/95, no 1400 ; Defrénois 1995, art. 36210, no 149, p. 1416, obs.
Mazeaud ; Contrats, conc. consom., déc. 1995, no 211, note Raymond ; JCP 1996 éd. E, II, 772, note
Legeais ; Les Petites Affiches no 144, 29 nov. 1996. 26, note Arlie. Adde, E. SCHOLASTIQUE, « Les devoirs du
banquier dispensateur de crédit au consommateur », Defrénois 1996, art. 36352, p. 689 ; A. GOURIO, « Le
prêteur est-il réellement tenu d’une obligation de conseil envers le particulier emprunteur ? », Rev. dr.
bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2001. 51.

(4328) Sur l’obligation de conseil, supra, no 591.

(4329) Dans le même sens, Cass. 1re civ., 8 juin 2004, Bull. civ. I no 166 p. 138 ; Banque et droit, no 98, nov.-
déc. 2004. 56, obs. Bonneau ; D. 2004, act. jurisp. p. 1897 ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août
2004. 245, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2004. 581, obs. Legeais ; JCP 2004, éd. E, 1442, note
Legeais.

(4330) Si l’arrêt du 27 juin 1995 mentionne le devoir de conseil, celui-ci n’est plus visé par les arrêts
postérieurs qui se bornent à parler de mise en garde ou d’alerte.
(4331) Cass. com., 9 févr. 2016, Banque et droit, mai-juin 2016. 23, n° 167, obs. Bonneau ; Revue des
sociétés, juin 2016, p. 359, note Juillet ; D. 2016, p. 1415, note Molière : « Mais attendu qu’après avoir
énoncé que le consentement de Mme Pavillon au cautionnement donné par son époux en garantie des dettes
de la société, en application de l’article 1415 du Code civil, n’a pas eu pour effet de lui conférer la qualité
de partie à l’acte et qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’impose au créancier bénéficiaire du
cautionnement de fournir des informations ou une mise en garde au conjoint de son cocontractant,
préalablement à son consentement exprès, l’arrêt retient à bon droit que Mme Pavillon n’était créancière
d’aucune obligation d’information ou de mise en garde à l’égard de la banque bénéficiaire du
cautionnement » (dans le même sens, Cass. com., 31 janv. 2017, arrêt n° 169 F-D, pourvoi n° M 14-22928,
Volet et a. c. Banque populaire Bourgogne-Franche-Comté).

(4332) Le devoir de mise en garde ne porte pas sur l’opportunité ou les risques de l’opération finanicée
(Cass. com., 1er mars 2016, Banque et droit, mai-juin 2016. 23, n° 167, obs. Bonneau).

(4333) Il s’agit d’une obligation de se renseigner préalable à l’alerte : Cass. 1re civ., 2 nov. 2005, Bull. civ. I,
no 397, p. 331 ; Banque et droit no 107, mai-juin 2006. 83, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2006. 171, obs.
Legeais. V. égal., Cass. 1re civ., 9 juill. 2015, Banque et droit, nov.-déc. 2015. 22, n° 164 (et note 3), obs.
Bonneau : « La banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti doit apprécier sa situation au
moment de la conclusion du contrat afin d’être en mesure de le mettre en garde ».

(4334) Cass. com., 18 nov. 2014, arrêt no 1001 F-D, pourvoi no S 13-23182, Texeira c. CRCAM de Paris et
d’Île-de-France ; Cass. com., 18 nov. 2014, arrêt no 1000 F-D, pourvoi no V 13-22495, Médiène c. Banque
CIC Nord-Ouest ; Cass. com., 5 avril 2016, arrêt n° 330 F-D, pourvoi n° U 14-23947, Tavano c. Banque
populaire de l’Ouest ; Cass. com., 4 mai 2017, arrêt n° 626 F-P+B+I, pourvoi n° T 16-12316, CRCAM Val-
de-France c. Boulet , JCP 2017, éd. E, 1315, note Legeais.

(4335) La charge de la preuve pèse sur le banquier : v. not. Cass. com., 11 déc. 2007, Banque et droit no 118,
mars-avril 2008. 17, obs. Bonneau ; JCP 2008, éd. E, 1192, note Legeais et éd. G, 10055, note Gourio ; Rev.
trim. dr. com. 2008. 165, obs. Legeais ; Cass. 1re civ., 19 nov. 2009, Banque et droit no 129, janv.-févr. 2010.
21, obs. Bonneau ; JCP 2009, éd. E, 2140, note Legeais et 2010, éd. E, 1496, no 15, obs. Mathey ; Rev. dr.
bancaire et financier janv.-févr. 2010. 38, obs. Legeais ; Cass. com., 17 nov. 2009, Banque et droit no 129,
janv.-févr. 2010. 22, obs. Bonneau ; JCP 2010, éd. E, 1000, note Legeais ; Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2010. 40, obs. Legeais et mars-avril 2010. 46, obs. Crédot et Samin ; Bull. Joly
Bourse janv.-févr. 2010 § 8 p. 52, note Cohen-Branche. À propos des éléments que l’emprunteur doit mettre
à la disposition du juge, v. Cass. 1re civ., 18 févr. 2009, Banque et droit no 125, mai-juin 2009. 25, obs.
Bonneau ; JCP 2009, éd. G, 122, note Dumoulin, éd. G, II, 10091, note Gourio et éd. E, 1364, note
Piedelièvre, D. 2009, p. 625, NDLR Avena-Robardet et p. 1179, note Lasserre Capdeville ; Rev. dr. bancaire
et financier juill.-août 2009, no 117, obs. Crédot et Samin ; Cass. com., 3 juill. 2012, Banque et droit no 145,
sept.-oct. 2012. 19, obs. Bonneau. Adde, E. BAZIN, « Le devoir de mise en garde en l’absence de risque
d’endettement », Banque et droit no 127, sept.-oct. 2009. 10.
(4336) Le banquier n’est tenu à aucun devoir de mise en garde si aucun risque d’endettement excessif
n’existe (Cass. com., 7 juill. 2009, Banque et droit, no 127, sept.-oct. 2009. 26, obs. Bonneau ; JCP 2009,
éd. E, 1948, note Legeais et 2010, éd. E, 1496, no 14, obs. Mathey ; Rev. trim. dr. com. 2009. 795, obs.
Legeais ; D. 2009, p. 2318, note Lasserre Capdeville ; Cass. 1re civ., 19 nov. 2009, Banque et droit no 129,
janv.-févr. 2010. 21, obs. Bonneau ; JCP 2009, éd. E, 2140, note Legeais ; Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2010. 38, obs. Legeais et mars-avril 2010. 46, obs. Crédot et Samin ; Cass. com.,
30 nov. 2010, Banque et droit no 135, janv.-févr. 2011. 33, obs. Bonneau ; Cass. com., 2 oct. 2012, Banque
et droit, no 146, nov.-déc. 2012. 29, obs. Bonneau ; Cass. com., 12 mars 2013, arrêt no 233 F-D, pourvoi no E
10-30335 ; Cass. com. 29 avril 2004, arrêt no 397 F-D, pourvoi no F 13-15789 ; Cass. 1re civ., 4 juin 2014,
arrêt no 668 F-P+B, pourvoi no Y 13-10975 ; Cass. com. 23 sept. 2014, arrêt no 830 F-D, pourvoi no Y 13-
22475 ; Cass. 1re civ., 13 nov. 2014, arrêt no 1345 F-D, pourvoi no A 13-26295 ; Cass. com. 13 janv. 2015,
arrêt no 20 F-D, pourvoi no H 13-24875, Société générale c. Gourgeau ; Cass. com., 2 juin 2015, arrêt no 536
F-D, pourvoi no D14-11904, Bonneau c. société Natixis Lease ; Cass. 1re civ., 10 sept. 2015, arrêt n° 957 F-
P+B, pourvoi n° E 14-18851, Coulomb c. Société Laser Cofinoga ; Cass. com., 18 janv. 2017, arrêt n° 42 F-
D, pourvoi n° Z 15-17125, Fargier c. CRCAM du Languedoc ; Cass. com., 18 janv. 2017, arrêt n° 43 F-D,
pourvoi n° A 15-17126, Toutée c. CRCAM du Languedoc, Cass. com., 18 janv. 2017, arrêt n° 50 F-D,
pourvoi n° M 14-20375, Mézard c. société Lyonnaise de banque ; Cass. 1re civ., 1er mars 2017, arrêt n° 284
F-D, pourvoi n° S 15-29009, Giraud c. société CNP caution et a.

(4337) L’interdiction bancaire, qui sanctionne les chèques sans provision, ne suffit pas à caractériser une
situation financière obérée justifiant la mise en œuvre du devoir de mise en garde (Cass. com., 3 juill. 2012,
arrêt préc.).

(4338) Cass. 1re civ., 21 févr. 2006, Bull. civ. I, no 91, p. 86 ; Banque et droit no 108, juill.-août 2006. 62, obs.
Bonneau ; JCP 2006, éd. E, 1522, note Legeais ; Rev. trim. dr. com. 2006. 462, obs. Legeais ; Rev. dr.
bancaire et financier no 4, juill.-août 2006. 12, obs. Crédot et Samin ; Cass. 1re civ., 13 févr. 2007,
Bull. civ. I, no 59, p. 53 ; Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 41, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2007.
427, obs. Legeais. Adde, R. VABRES, « Le devoir de ne pas contracter dans le secteur bancaire et financier »,
JCP 2012, éd. G, 1052 ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le banquier prêteur responsable », in Finance et éthique,
Lamy 2013, p. 45 ; H. Barbier, Du devoir de ne pas contacter au devoir de contacter du banquier, Rev. dr.
bancaire et financier sept.-oct. 2013, Dossier 49.

(4339) Le banquier n’est pas dispensé de son devoir de mise en garde par la présence d’une personne
avertie au côté de l’emprunteur profane (Cass. 1re civ., 30 avril 2009, Banque et droit, no 126, juill.-août
2009. 20, obs. Bonneau ; JCP 2009, act. 256, obs. Dumoulin ; Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2009,
no 117, obs. Crédot et Samin).
(4340) Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, arrêt Jauleski, Bull. civ. I, no 327, p. 271 ; Banque et droit no 104, nov.-
déc. 2005, 80, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 2276, obs. X. Delpech ; D. 2007, pan. p. 761, obs.
Martin ; JCP 2005, éd. E, 1359, note D. Legeais et éd. G, II, 10140, note Gourio ; Revue Banque no 673,
oct. 2005. 94, obs. Guillot et Boccara ; D. 2005, J. 3094, note Parance ; Rev. dr. bancaire et financier no 6,
nov.-déc. 2005 no 203, note Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2005. 820, obs. Legeais ; D. 2006, pan.
167, obs. Martin ; Cass. 1re civ., 2 nov. 2005, Banque et droit, mai-juin 2006, obs. Bonneau ; D. 2005, act.
jurisp. 3084, ndrl Avena-Robardet. Dans le même sens, Cass. com., 3 mai 2006 (aff. Pouth, aff. Joffre, aff.
Mainguy), Bull. civ. IV, nos 101 à 103, p. 99 et s. ; Banque et droit no 109, sept.-oct. 2006. 49, obs. Bonneau ;
Revue Banque, juill.-août 2006. 85, obs. Guillot et Fayner ; D. 2006, act. jurisp. 1445, obs. Delpech ; D.
2007, pan. p. 761, obs. Martin ; JCP 2006, éd. E, 1890, Legeais et éd. G, II, 10122, note Gourio ; Rev. dr.
bancaire et financier no 4, juill.-août 2006. 12, obs. Crédot et Samin ; Cass. com., 20 juin 2006, Bull. civ. IV,
no 145, p. 154 ; Banque et droit, no 109, sept.-oct. 2006, 50, obs. Bonneau ; JCP 2006, éd. E, 2271, note
Legeais ; Rev. trim. dr. com. 2006. 645, obs. Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2006. 15,
obs. Crédot et Samin ; Cass. 1re civ., 27 juin 2006 ; Banque et droit no 109, sept.-oct. 2006, 50, obs.
Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 890, obs. Legeais ; Cass. com., 12 déc. 2006, Banque et droit no 112, mars-
avril 2007. 33, obs. Bonneau ; JCP 2007, éd. E, 1310, note Legeais ; Ch. mixte, 29 juin 2007, Bull. civ. no 7
et 8 p. 18 et s. ; Banque et droit, no 115, sept.-oct. 2007. 31, obs. Bonneau ; JCP 2007, éd. G, 324, obs.
Parence et II, 10146, note Gourio ; D. 2007, act. jurisp. p. 1950, obs. Avena-Robardet et p. 2081, note
Piedelièvre ; D. 2008, pan. p. 878, obs. Martin ; JCP 2007, éd. E, 2105, note Legeais et 2377, no 33, obs.
Causse ; Banque no 695, oct. 2007. 77, obs. Guillot et Fayner ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct.
2007. 42, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2007. 579, obs. Legeais ; Cass. 1re civ., 6 déc. 2007,
D. 2008, act. jurisp. p. 80, NDLR Avena-Robardet ; Cass. com., 11 déc. 2007, arrêt préc. ; Cass. 1re civ.,
20 déc. 2007, arrêt no 1457 F-P+B, Savary c. Caisse d’épargne et de prévoyance de Basse-Normandie ;
Cass. 1re civ., 18 sept. 2008, Banque et droit no 122, nov.-déc. 2008. 21, obs. Bonneau ; JCP 2008, éd. G,
act. 587, note Dumoulin et éd. E, 2321, note Legeais ; Rev. trim. dr. com. 2008. 830, obs. Legeais ;
Cass. 1re civ., 24 sept. 2009, Banque et droit no 128, nov.-déc. 2009. 38, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et
financier nov.-déc. 2009, no 191, obs. Legeais ; Cass. com. 13 mai 2014, Banque et droit no 158, nov.-
déc. 2014. 23, obs. Helleringer. Adde, S. HOCQUET-BERG, « Les fournisseurs de crédit à nouveau mis en
garde ! », Responsabilité civile et assurances, sept. 2007, Études 15.

(4341) Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, arrêts Guigan et Seydoux, Bull. civ. I, no 325, p. 269 et no 324, p. 268 ;
Banque et droit, no 104, nov.-déc. 2005, 81 et 82, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 2276, obs.
X. Delpech ; D. 2007, pan. p. 761, obs. Martin ; JCP 2005, éd. E, 1359, note Legeais et éd. G, II, 10140,
note Gourio ; Revue Banque no 673, oct. 2005. 94, obs. Guillot et Boccara ; D. 2005, J. 3094, note Parance ;
Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005, no 203, note Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2005.
820, obs. Legeais ; D. 2006, pan. 167, obs. Martin. V. égal., Cass. com., 22 juin 2010, Banque et droit
no 133 sept.-oct. 2010. 38, obs. Bonneau ; Cass. com., 15 févr. 2011, Banque et droit no 137, mai-juin 2011.
29, obs. Bonneau ; Cass. com. 27 mai 2014, arrêt no 521 F-D, pourvoi no J 13-17287 et K 13-17288 ;
Cass. com. 16 juin 2015, arrêt no 591 F-D, pourvoi no B 14-14754.

(4342) Sur cette solution, v. égal., Cass. com., 24 sept. 2003 (aff. Hélias), Bull. civ. IV, no 137, p. 157 ;
Banque et droit no 93, janv.-févr. 2004. 57, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2004. 142, obs. Legeais. Mais
son domaine n’est plus aussi étendu depuis les arrêts rendus le 3 mai 2006 par la Chambre commerciale
(arrêt préc.).

(4343) Cass. 1re civ., 30 oct. 2007, Bull. civ. I, no 330, p. 291 ; Banque et droit no 117, janv.-févr. 2008. 27,
obs. Bonneau ; JCP 2007, éd. E, 2576, note Legeais et éd. G, 10055, note Gourio ; D. 2008, p. 256, note
Bazin ; Cass. 1re civ., 8 déc. 2009, 35, Banque et droit, mars-avril 2010. 35, no 130, obs. Bonneau.
(4344) Cass. 1re civ., 12 nov. 2015, arrêt n° 1270 F-D, pourvoi n° H 14-21705, Lesaffre c. Crédit lyonnais ;
Cass. 1re civ., 1er juin 2016, Banque et droit, n° 169, sept.-oct. 2016. 16, obs. Bonneau. V. également,
Cass. 1re civ., 22 sept. 2016, pourvoi n° 15-18403, Gaz. Pal., 21 févr. 2017, p. 57, note Bury : « Le banquier
n’a pas à vérifier l’exactitude des déclarations faites par un emprunteur en ce qui concerne ses revenus, en
l’absence d’une anomalie qui aurait justifié une attention particulière de sa part ».

(4345) V. Cass. 1re civ., 25 juin 2009, Banque et droit, sept.-oct. 2009. 25, no 127, obs. Bonneau ;
Cass. 1re civ., 26 mai 2011, Banque et droit, juill.-août 2011. 18, no 138, obs. Bonneau ; Cass. com., 23 sept.
2014, arrêt no F-P+B, pourvois no G. 13-20874, M. 13-22188, T. 13-25483 et U. 13-25484.

(4346) Un emprunteur professionnel peut être un emprunteur profane et bénéficier du devoir de mise en
garde : v. N. MATHEY, « Le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur professionnel »,
JCP 2011, éd. E, 1542.

(4347) L’obligation de mise en garde ne pèse pas seulement sur le banquier : elle pèse également sur le
courtier qui intervient dans l’octroi du financement : Cass. com., 20 juin 2006, arrêt préc.

(4348) Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, arrêt Grimaldi, Bull. civ. I, no 326, p. 270 ; Banque et droit no 104, nov.-
déc. 2005, 83, obs. Bonneau ; D. 2005, act. jurisp. 2276, obs. Delpech ; D. 2007, pan. p. 761, obs. Martin ;
JCP 2005, éd. E, 1359, note Legeais et éd. G, II, 10140, note Gourio ; Revue Banque no 673, oct. 2005. 94,
obs. Guillot et Boccara ; D. 2005, J. 3094, note Parance ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005
no 203, note Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2005. 820, obs. Legeais ; D. 2006, pan. 167, obs. Martin.

(4349) V. GOURIO, GUILLOT et BOCCARA, notes préc.

(4350) V. D. LEGEAIS, « L’arrêt Grimaldi : la naissance du devoir d’éclairer », Rev. dr. bancaire et financier,
sept.-oct. 2015, Dossier 48, spéc. n° 5 et s.

(4351) « Le caractère non averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personnelle de son
représentant légal » (Cass. com., 31 janv. 2017, Bull. Joly société, avril 2017, note Barbiéri).

(4352) Cass. com., 11 avril 2012, arrêt no 416, Banque et droit no 144, juill.-août 2012. 19, obs. Bonneau ;
JCP 2012, 1646, no 13, obs. Dumoulin : l’emprunteur « était en mesure d’apprécier les risques
d’endettement nés de l’octroi des crédits souscrits, eu égard à sa capacité financière ».

(4353) À propos d’une caution, il a été considéré que la seule qualité de commerçant ne permet pas d’en
déduire qu’elle est avertie (Cass. com., 5 avril 2016, arrêt n° 344 F-D, pourvoi n° S 14-19621, Chanlon c.
Banque populaire de Bourgogne Franche-Comté).

(4354) Voir Cass. com., 3 mai 2016, arrêt n° 389 F-D, pourvoi n° K 14-11358, CIC Nord Ouest c. Cabinet
Bernard Timmerman et a., Banque et droit, juill.-août 2016, obs. Bonneau.

(4355) Cass. com., 31 mai 2011, arrêt no 521 F-D, pourvoi no 09-71509 : « [...] ; qu’elle (la cliente) ne peut
être considérée comme un emprunteur averti au regard de l’opération financée [...] ».

(4356) V. L. SOUSA, « Le contenu des devoirs précontractuels du prêteur », JCP 2011, éd. E, 1749.

(4357) Art. L. 311-8, Code de la consommation.

(4358) Art. L. 311-9, Code préc. Sur les éléments de preuve à fournir par le banquier, v. TI Nogent sur
Marne, 10 sept. 2013, D. 2013 p. 2637, obs. Poisonnier.
(4359) Art. L. 311-1, 2°, Code préc.(4360) Art. L. 313-1, Code préc.(4361) Art. L. 313-12, Code préc.

(4362) Art. L. 313-16, Code préc.(4363) Supra, no 669.

(4364) La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 19 septembre 2007 (Banque et droit no 117, janv.-févr.
2008, 25, obs. Bonneau), qu’« il incombe à l’emprunteur qui reproche à un établissement de crédit d’avoir
refusé d’exécuter un contrat de prêt immobilier régi par le Code de la consommation d’apporter la preuve
que celui-ci a été conclu conformément aux règles d’ordre public qui gouvernent la formation d’un tel
contrat ».

(4365) Cass. com., 31 mars 1992, Bull. civ. IV, no 145, p. 102 ; JCP 1993 éd. E, I, 302, no 11, obs. Gavalda
et Stoufflet.

(4366) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 3 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 368, p. 255 ; Banque no 530,
sept. 1992. 842, obs. Rives-Lange), une cour d’appel a pu considérer qu’une banque n’a pas commis de
faute en ne renouvelant pas une nouvelle fois ses crédits après avoir constaté que cette banque avait refusé
de les maintenir après l’expiration du terme pour lequel ils avaient été consentis et relevé que la situation du
débiteur était très obérée, qu’il n’était pas parvenu à trouver les concours d’autres entreprises dans l’attente
desquels le crédit avait été consenti et que la poursuite du soutien bancaire aurait pu être tenu pour abusive.

(4367) Cass. com., 18 sept. 2012, Banque et droit, no 146, nov.-déc. 2012. 27, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr.
com. 2013. 121, obs. Legeais.

(4368) Supra, nos 878 et s. ; F.-J. CRÉDOT, « La relation causale et le préjudice en cas de rupture brutale de
concours bancaires », Mél. Michel Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 61 et s. Sur une rupture abusive de
crédit, v. égal. Cass. com., 5 janv. 1999, Bull. civ. IV, no 3, p. 3 ; Dalloz Affaires 1999. 219, obs. A. L. ; Les
Petites Affiches no 18, 26 janv. 1999. 8.

(4369) Cass. com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, no 116, p. 103 ; JCP 1997, éd. E, II, 996, note Legeais.

(4370) Cass. com., 23 janv. 2007, Bull. civ. IV, no 7, p. 7 ; Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 38, obs.
Bonneau ; JCP 2007, éd. E, 1679, no 25, obs. Stoufflet ; Cass. com., 15 févr. 2011, Banque et droit
no 137 mai-juin 2011. 29, obs. Bonneau.

(4371) La stipulation contractuelle doit édicter une obligation. Si elle ne confère qu’une faculté, la banque
ne commet aucune faute à ne pas surveiller l’affectation des fonds (Cass. 1re civ., 25 févr. 2010, Banque et
droit no 132, juill.-août 2010. 20, obs. Bonneau ; JCP 2010, éd. E, 1496, no 12, obs. Routier). Dans le même
sens, Cass. com. 10 févr. 2015, Banque et droit no 121 mai-juin 2015. 28, obs. Bonneau.
(4372) Cass. com., 17, juill. 2001, Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2001, no 220, p. 346, obs.
Legeais. V. égal., Cass. com., 12 mars 1985, Bull. civ. IV, no 92, p. 81 ; Cass. com., 12 avril 1985, Banque
no 453, sept. 1985. 854, obs. Rives-Lange ; Cass. com., 22 mars 1988, Bull. civ. IV, no 112, p. 78 ;
Cass. com., 7 avril 1992, Bull. civ. IV, no 149, p. 105 ; Dr. soc. juill. 1992, no 154, note Bonneau ; Rev. trim.
dr. com. 1993. 143, obs. Cabrillac et Teyssié ; Cass. com., 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 336, p. 240 ;
JCP 1993 éd. G, II, 21993 et éd. E, II, 402, note Vidal ; Quotidien juridique, no 100, 15 déc. 1992. 2 ;
Banque no 536, mars-avril 1993. 91, obs. Guillot ; Cass. com., 8 déc. 1992, Bull. civ. IV, no 393, p. 276 ;
Cass. com. 1er oct. 2013, Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2014, com. no 38, obs. Crédot et Samin.
Sur la responsabilité d’une banque à l’égard des emprunteurs dans une hypothèse où ces derniers avaient
désigné un mandataire pour percevoir les fonds empruntés, v. Cass. com., 18 mai 1993, D. 1993. J. 609,
note Bénabent, Rev. trim. dr. com. 1994. 84, obs. Cabrillac et Teyssié, qui décide que la banque ne pouvait
favoriser, consciemment ou imprudemment, au mépris des termes des contrats de mandat et de prêt,
l’utilisation du montant de ce prêt pour d’autres fins que le financement des travaux auquel il est destiné.

(4373) Cass. com., 1er déc. 2015, arrêt n° 1026 F-P+B, pourvoi n° Y 14-22134, Société MMV c. Axa France
Vie et a. : « L’assureur de groupe n’est pas tenu d’éclairer l’assuré sur l’adéquation des risques couverts à sa
situation personnelle d’emprunteur ou à celle de celui qui cautionne ses engagements, cette obligation
incombant au seul établissement de crédit souscripteur du contrat d’assurance ».

(4374) Cass. Ass. plén., 2 mars 2007, Bull. civ. no 4 p. 9 ; Banque et droit no 114, juill.-août 2007. 20, obs.
Bonneau ; JCP 2007, éd. G, 127, obs. Parance, II, 10098, note Gourio et éd. E, 1375, note Legeais ; Rev.
trim. dr. com. 2007. 433, obs. Legeais ; D. 2007, p. 985, note Piedelièvre, Revue Banque, juin 2007, no 692,
obs. Guillot et Fayner ; Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2007. 11, obs. Crédot et Samin : dans cet
arrêt, la Cour considère que la remise de la notice d’information ne suffit pas à satisfaire cette obligation
d’éclairer l’emprunteur. Dans le même sens, Cass. 2e civ., 20 mars 2008, Banque et droit no 120 juill.-août
2008. 17, obs. Bonneau ; Cass. 2e civ., 2 oct. 2008 (2 arrêts), Banque et droit no 122, nov.-déc. 2008. 22,
obs. Bonneau ; JCP 2008, éd. E, 2425, note Legeais ; Cass. 1re civ., 22 janv. 2009, Banque et droit no 125,
mai-juin 2009. 24, obs. Bonneau ; JCP 2009, éd. G, II, 10055, note Dupont ; Cass. 2e civ., 3 sept. 2009 et
Cass. com., 22 sept. 2009, Banque et droit no 128, nov.-déc. 2009. 39, obs. Bonneau ; Cass. 2e civ., 13 janv.
2011, Banque et droit no 136 mars-avril 2011. 27, obs. Bonneau ; Cass. com., 13 sept. 2011, Banque et droit
no 140, nov.-déc. 2011. 20, obs. Bonneau ; Cass. com. 16 sept. 2014, arrêt no 702 F-D, pourvoi no V 13-
19459, Caisse de crédit mutuel d’Avranches c. Jouenne ; Cass. 1re civ., 14 oct. 2015, arrêt n° 1110 F-D,
pourvoi n° V 14-21855, Bertrand c. Banque du groupe Casino ; Cass. 1re civ., 29 mars 2017, arrêt n° 403 F-
D, pourvoi n° N 15-23324, Carnel c. société CIC Ouest. Adde, G. COURTIEU, « Assurance des emprunteurs :
la Cour suprême met les banques en demeure », Responsabilité civile et assurances, avril 2007, Étude 8 ; J.-
M. MOULIN, « Les obligations d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance groupe
(à propos de Cass. civ. 1re, 12 janv. 1999 et 23 nov. 1999) », Rev. dr. bancaire et financier no 1,
janv./févr. 2000. 50 ; I. RIVIÈRE, « L’obligation d’information et de conseil du banquier souscripteur en
assurance de groupe », Les Petites Affiches no 124, 22 juin 2001. 4 ; D. LEGEAIS, « Les obligations et la
responsabilité d’un banquier souscripteur d’une assurance de groupe », Rev. dr. bancaire et financier no 5,
sept.-oct. 2001. 316 ; S. GOSSOU, La distribution de l’assurance par les banques, Thèse Poitiers dact. 2005,
dir. Pr. C. Ophele, no 364 ; F. SAUVAGE, « Le devoir d’information et de conseil du banquier intermédiaire en
assurance emprunteurs (à propos de Cass. Ass. plén., 2 mars 2007) », Rev. dr. bancaire et financier, mai-
juin 2007. 57 ; N. DUPONT, « Retour sur le devoir de conseil du banquier en matière d’assurance de
groupe », JCP 2009, 511 ; D. LEGEAIS, « L’arrêt Grimaldi : la naissance du devoir d’éclairer », Rev. dr.
bancaire et financier, sept.-oct. 2015, Dossier 48 ; P. PAILLER, « Précisions sur les obligations d’information
du banquier souscripteur d’une assurance de groupe », D. 2016, p. 953.

(4375) Cass. 1re civ., 30 sept. 2015, Banque et droit, janv.-févr. 2015. 44, obs. Bonneau.
(4376) Cass. 2e civ., 14 juin 2007, Bull. civ. II no 163 p. 138 ; Banque et droit, no 115, sept.-oct. 2007. 30
obs. Bonneau. En revanche, « l’établissement de crédit qui consent un prêt n’est pas tenu d’éclairer la
caution de l’emprunteur sur les risques d’un défaut d’assurance » (Cass. com., 1er mars 2016, pourvoi n° E
14-19886, Banque et droit, mai-juin 2016, obs. Bonneau).

(4377) Cass. 1re civ., 17 juin 2015, arrêt no 685 FS-P+B, pourvoi no G 14-20257, Cillario c. Société GE
Money Bank.

(4378) Sur l’article L. 650-1, Code de commerce, supra, no 936.

(4379) V. D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 8e éd. 2011, no 172.

(4380) La caution profane doit être mise en garde même si elle sait que son patrimoine et ses revenus sont
hors de proportion avec son engagement de caution (Cass. com., 30 nov. 2010, Banque et droit no 135,
janv.-févr. 2011. 33, obs. Bonneau).

(4381) Sur l’exclusion des cautions réelles, v. Th. BONNEAU, note sous Cass. com., 24 mars 2009, Banque et
droit no 125, mai-juin 2009. 26.

(4382) Si les dirigeants sont souvent considérés comme des cautions averties (v. not. Cass. com., 18 janv.
2017, JCP 2017, éd. E, 1102, note Legeais), ils ne le sont pas systématiquement. A été ainsi considéré
comme profane le gérant d’une société nouvellement créée (v. Cass. com., 11 avril 2012, arrêt no 446, arrêt
préc.). De même, les associés qui n’ont pas accès aux informations de la société débitrice et qui ne sont pas
impliquées dans la vie de la société sont considérées comme des cautions profanes et non comme des
cautions averties (arrêt préc.).

(4383) Cass. com., 24 mars 2009, Banque et droit no 125, mai-juin 2009. 26, obs. Bonneau ; JCP 2009,
éd. G, 175, obs. Dumoulin et II, 10091, note Gourio.

(4384) Cass. com., 30 oct. 2012, Banque et droit no 147 janv.-févr. 2013. 18, obs. Bonneau.

(4385) Sur l’article L. 313-10, Code de la consommation, supra, no 913 ; sur l’article L. 341-4 du
même Code, infra, no 955.

(4386) Cass. com., 3 nov. 1992, arrêt préc.(4387) À propos du devoir de non-ingérence, supra, nos 573 et s.

(4388) Cass. com., 4 nov. 1977, D. 1979. IR 1, obs. Derrida.(4389) V. Derrida, obs. préc.

(4390) V. Cass. 1re civ., 7 nov. 1979, D. 1980. IR 214, obs. Vasseur ; Cass. com., 27 avril 1982, Banque
no 423, déc. 1982. 1516, obs. Martin ; Cass. com., 16 janv. 1996, Quotidien juridique no 24, 21 mars 1996.
3.

(4391) Cass. com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, no 95, p. 78 ; JCP 1999, éd. E, p. 1730, 2e espèce, note
Legeais ; Rev. dr. bancaire et bourse no 75, sept./oct. 1999. 184, obs. Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com.
1999. 733, obs. Cabrillac ; Les Petites Affiches no 118, 15 juin 1999. 12 ; Dalloz Affaires 1999. 990, obs.
J. F. ; RJDA 6/99, no 710, p. 556 ; JCP 1999, éd. E, pan. p. 1218, note Bouteiller. À propos de l’arrêt du
11 mai 1999, v. M.-C. PINIOT, « Responsabilité du banquier envers l’emprunteur », RJDA 6/99, p. 495.
(4392) Dans un arrêt du 8 juin 1994 (Bull. civ. I, no 206, p. 150 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 44, juill.-août
1994. 173, obs. Crédot et Gérard ; JCP 1995 éd. E, II, 652, note Legeais), la Cour de cassation a approuvé
une cour d’appel d’avoir réduit la créance d’un établissement financier qui a agi avec une légèreté blâmable
en consentant à un emprunteur – en l’occurrence en modeste agriculteur – un prêt dont la charge annuelle
était supérieure à ses revenus alors que les renseignements que l’établissement financier avait obtenus de la
banque de l’emprunteur étaient de nature à confirmer sa situation financière précaire et les risques
d’insolvabilité.

(4393) Supra, no 938.

(4394) V. Cass. com., 26 mars 2002, Banque et droit no 84, juill.-août 2002. 46, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr.
com. 2002. 523, obs. Cabrillac ; D. 2002. 1341, obs. Lienhard ; JCP 2002, éd. E, 852, note Gourio ; RJDA
8-9/02, no 925, p. 785.

(4395) Sur la responsabilité d’une banque envers un créancier du crédité pour non-respect de la destination
des fonds, v. Cass. com., 19 déc. 2000, Bull. civ. IV, no 194, p. 170.

(4396) Mais le créancier ne peut pas se prévaloir de sa propre turpitude pour engager la responsabilité du
banquier dispensateur de crédit (Cass. com., 3 juin 1997, JCP 1997 éd. E, II, 988, note Behar-Touchais ;
Dalloz Affaires no 26/1997. 834 ; D. 1997. J. 517, note Derrida ; Bull. civ. IV, no 163, p. 146 ; Les Petites
Affiches no 143, 28 nov. 1997. 29, note Derrida).

(4397) Art. L. 622-20 (ex. art. L. 621-39), al. 1 (édicté pour la procédure de sauvegarde et applicable au
redressement judiciaire en vertu de l’article L. 631-14, I) du Code de commerce. Les actions introduites par
le mandataire judiciaire sont poursuivies, en cas de liquidation, par le liquidateur (art. L. 641-5 (ex. art.
L. 622-5), al. 3, du Code préc.).

(4398) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 16 nov. 1993, D. 1994. J. 57, concl. de Gouttes, Rapport
Pasturel et note Derrida et Sortais ; Banque no 548, mai 1994. 92, obs. Guillot ; Cass. com., 11 oct. 1994,
Bull. Joly 1994, § 380, note Le Cannu ; Rev. dr. bancaire et bourse no 47, janv./févr. 1995. 16, obs. Crédot et
Gérard), le liquidateur trouve dans les pouvoirs qui sont conférés par la loi en vue de la défense de l’intérêt
collectif des créanciers qualité pour exercer une action en paiement de dommages-intérêts contre toute
personne, fût-elle titulaire d’une créance ayant son origine antérieurement au jugement d’ouverture de la
procédure collective, coupable d’avoir contribué, par ses agissements fautifs, à la diminution de l’actif ou à
l’aggravation du passif : la Cour en déduit qu’est justement déclarée recevable l’action en responsabilité
intentée par le liquidateur contre une banque en lui reprochant d’avoir, par son comportement fautif,
contribué à l’insuffisance d’actif.

(4399) Selon l’article L. 622-20, « en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé
contrôleur peut agir dans cet intérêt selon les conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Ce texte, issu
de l’article 34 de la loi de sauvegarde des entreprises, ne remet pas en cause la jurisprudence selon laquelle
l’action engagée par un associé et un créancier en réparation du préjudice collectif est irrecevable
(Cass. com., 3 juin 1997, arrêt préc.). Sur l’action ut singuli, v. PASTUREL, rapport préc. ; DERRIDA et SORTAIS,
note préc., spéc. no 7, p. 61 ; Behar-Touchais, note préc., spéc. nos 4 et s.

(4400) Sur la réparation par la banque de la totalité du préjudice collectif, v. Cass. com., 5 mars 1996,
Bull. civ. IV, no 70, p. 57 ; JCP 1996 éd. E, II, 878, note Chazal ; Rev. trim. dr. com. 1996. 507, obs.
Cabrillac.

(4401) Art. L. 622-20, al. 3, du Code de commerce.

(4402) V. Derrida, note sous Cass. Ass. plén., 9 juill. 1993, Les Petites Affiches no 138, 17 nov. 1993. 17,
spéc. no 1, p. 19. Sur l’obligation de réparer l’intégralité du préjudice collectif, v. Cass. com., 5 mars 1996,
Dalloz Affaires no 17/1996. 525.

(4403) Cf. Cass. com., 14 déc. 1999, Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2000. 14, obs. Crédot et
Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2000. 157, obs. Cabrillac ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 90, obs.
Faddoul ; JCP 2000, éd. E, p. 1087, obs. Gavalda et Stoufflet. V. également, P. MARTIN, « La réparation du
préjudice individuel des créanciers dans les procédures collectives », Les Petites Affiches no 186, 18 sept.
2001. 4.

(4404) V. D. LEGEAIS, « La responsabilité des banques mise en cause par les cautions », Banque et droit
no 69, janv.-févr. 2000. 38 ; D. ARLIE, « La responsabilité civile du banquier : une voie étroite de libération
pour la caution », Les Petites Affiches no 191, 24 sept. 2002. 4 ; D. GALLOIS-COCHET, « La responsabilité
civile du banquier comme moyen de défense de la caution en cas de cession de créance », JCP 2006, éd. G,
I, 175 ; P. BOUTEILLER, « La faute du banquier et les moyens de défense de la caution poursuivie »,
JCP 2008, éd. E, 1495 ; F. CRÉDOT et P. BOUTEILLER, « De quel manquement au devoir de mise en garde la
caution peut-elle se prévaloir ? », JCP 2010, éd. E, 1785.

(4405) Manque à son obligation de renseignement la banque qui omet d’informer les cautions de l’arrêt par
le débiteur principal, du paiement des cotisations du contrat d’assurance de groupe couvrant les risques
invalidité-décès souscrit par ce dernier en même temps que l’emprunt, et les met dans l’impossibilité de se
substituer au débiteur principal dans le paiement des cotisations et donc de maintenir le contrat
(Cass. 1re civ., 27 juin 1995, Bull. civ. I, no 281, p. 194).

(4406) Supra, no 945.

(4407) Cass. com., 7 avril 1992, arrêt préc. ; comp. Cass. 1re civ., 19 mai 1987, Bull. civ. I, no 154, p. 119,
qui décide que le cautionnement donné en vue d’une affectation déterminée des fonds mis à la disposition
du débiteur principal prend fin par suite de l’affectation de ces fonds à un emploi différent de celui énoncé
au contrat.

(4408) La caution peut-elle, pour se soustraire à son engagement, invoquer l’exception de compensation
entre d’une part, la dette de dommages-intérêts à laquelle le banquier, sur une action du représentant des
créanciers pour soutien abusif, a été condamné, et d’autre part, la créance du banquier sur la société
débitrice ? Une réponse négative a été donnée par la Cour de cassation (Cass. com., 6 mai 1997, Dalloz
Affaires no 27/1997. 865), les règles édictées par l’article 46 de la loi du 25 janvier 1985, devenu
l’article L. 621-39 du Code de commerce, faisant obstacle à cette compensation.

(4409) Cass. com. 14 oct. 2014, arrêt no 882 F-D, pourvoi no J 13-21036, Société Créatis c. Tenace et a. :
« Attendu que l’emprunteur qui demande à être déchargé de son obligation de remboursement en raison du
manquement du créancier à son obligation de mise en garde, sans prétendre obtenir un avantage autre que le
simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, soulève un moyen de défense au fond que le
juge ne peut, sans méconnaître l’objet du litige, analyser en une demande reconventionnelle de réparation
du préjudice causé par ce manquement et de compensation avec le montant de sa dette ».
(4410) Sur cette option, v. Cass. com., 26 oct. 1999, Bull. civ. IV no 182 p. 156 ; Cass. com., 26 avril 2000,
D. 2000 p. 655, note Grimaldi. Dans un arrêt du 13 mars 2012 (Banque et droit no 143, mai-juin 2012. 22,
obs. Bonneau ; D. 2012 p. 1043, note Dadoun ; JCP 2012, éd. G, 616, note Simler et éd. E, 1350, note
Tisseyre ; Rev. dr. bancaire et financier mai-juin 2012, com. no 82, note Legeais ; Rev. trim. dr. com. 2012.
389, obs. Legeais), la Cour de cassation a décidé que « la compensation opérée entre une créance de
dommages-intérêts, résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la
souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même
créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution ».
Adde, N. MARTIAL-BRAZ, « Compensation et cautionnement : les liaisons dangereuses ! (À propos
de Cass. com. 13 mars 2012, no 10-28635) », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2012, Dossier 42
p. 83 ; Ph. THERY, « Compensation entre caution et créancier : à qui profite la faute du créancier »,
RJDA oct. 2012, p. 759.

(4411) V. S. GUINCHARD, « Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? (qui cassera les arrêts de
la Cour de cassation ?) », Mél. en hommage à François Terré, Dalloz, PUF, Éditions du juris-classeur, 1999,
p. 761 et s., spéc. p. 764 et s. L’opinion du doyen Guinchard a été ensuite reprise par Paul Grimaldi (note
sous Cass. com., 26 avril 2000, D. 2000 p. 665).

(4412) Cass. ch. mixte, 21 févr. 2003, Bull. civ. IV no 3 p. 7 ; JCP 2003, éd. G, II, 10 103, note Boucard et
éd. E, 1073, note Legeais. Adde, R. de GOUTTES, « Défense de la caution poursuivie en paiement par le
créancier », RJDA 6/03 p. 495 et s.

(4413) Cass. 1re civ., 1er juill. 2010, Banque et droit no 133 sept.-oct. 2010. 39, obs. Bonneau ; JCP 2010,
éd. G, 1052, note Jeuland ; Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2010, no 170, note Legeais. À la
différence de la première Chambre civile, la deuxième Chambre civile a jugé, dans un arrêt du 23 sept. 2010
(Banque et droit no 134, nov.-déc. 2010. 25, obs. Bonneau ; JCP 2010, éd. G, 1052, note Jeuland ; Rev. dr.
bancaire et financier sept.-oct. 2010, no 170, note Legeais), que le débiteur, condamné par une décision
irrévocable, à payer le montant de la dette, est recevable à agir en responsabilité contre le banquer. Les deux
décisions ne sont pas compatibles. Aussi est-il probable qu’une formation solennelle de la Cour de cassation
ait prochainement à connaître de la question de la succession des actions en paiement et en responsabilité.

(4414) Supra, no 948.

(4415) Cass. com., 12 nov. 1997, Bull. civ. IV, no 284, p. 247 ; JCP 1998, éd. E, p. 182, note Legeais ;
Quotidien juridique no 3, 8 janv. 1998. 5 ; Dalloz Affaires 1998. 22, obs. X. D. ; Bull. Joly 1998, § 40,
p. 105, note Delebecque. Sur les circonstances exceptionnelles, v. Cass. com., 23 juin 1998, Bull. civ. IV,
no 208, p. 171 ; Dr. soc. nov. 1998, no 136, note Bonneau ; JCP 1998, éd. E, p. 1831, note Legeais.

(4416) Dans le même sens, Cass. com. 28 janv. 2014, arrêt no 134 F-P+B, pourvoi no K 12-27703, Société
générale c. Coudevylle et a. : « attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait considéré que M. Coudevylle
était une caution avertie, ce dont il résultait qu’il n’était pas fondé à rechercher la responsabilité de la
banque à raison de la faute commise par celle-ci lors de l’octroi du crédit, la Cour d’appel a violé » l’ancien
article 1382 du Code civil (devenu art. 1240).

(4417) Supra, no 913.

(4418) « Selon l’article L. 341-4 du Code de la consommation, la sanction du caractère manifestement
disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se
prévaloir de cet engagement. Il en résulte que cette sanction, qui n’a pas pour objet la réparation d’un
préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion » (Cass. com., 22 juin 2010, Banque et droit
no 133, sept.-oct. 2010. 59, obs. Jacob). Par ailleurs, la sanction privant le contrat de cautionnement d’effet à
l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs, « le cofidéjusseur, qui est recherché par le créancier et qui
n’est pas fondé, à défaut de transmission d’un droit dont il aurait été privé, à revendiquer le bénéfice de
l’article 2314 du Code civil, ne peut ultérieurement agir, sur le fondement de l’article 2310 du même code,
contre la caution qui a été déchargée en raison de la disproportion manifeste de son engagement »
(Ch. Mixte, 27 févr. 2015, JCP 2015, éd. G, 296 et 505, note Simler). Adde, F. DANOS, « Cautionnement
disproportionné et recours du cofidéjusseur », JCP 2015, éd. E, 1318 ; L. BOUGEROL et G. MÉGRET, « La
disproportion de l’engagement de la caution doit-elle nuire aux cofidéjusseurs », Rev. dr. bancaire et
financier mai-juin 2015, ét. 7.

(4419) Art. 11, II, loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique.

(4420) Si dans un arrêt du 17 janvier 1997 (Dr. soc., oct. 1997, no 152, note Bonneau ; Quotidien juridique
no 64, 12 août 1997. 9 ; RJDA 11/97, no 1382, p. 947 ; Rev. dr. bancaire et bourse no 63, oct. 1997. 221, obs.
Contamine-Raynaud ; JCP 1997, éd. E, II, 1007, note Legeais ; Bull. Joly 1997, § 313, p. 866, note Le
Cannu ; Bull. civ. IV, no 188, p. 165 ; D. 1998. J. 208, note Casey ; Rev. trim. dr. civ. 1998. 157, obs. Crocq.
Sur cet arrêt, v. M. SAINT-CÈNE et J. GRILLOT, « L’engagement de caution disproportionné », Rev. dr.
bancaire et financier no 3, mai-juin 2000. 190), la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait
considéré que commet une faute la banque qui demande au dirigeant social de cautionner une dette qui est
manifestement disproportionnée à son patrimoine et à ses revenus ; elle avait abandonné cette solution dans
un arrêt du 8 oct. 2002 (Bull. civ. IV, no 136, p. 152 ; Rev. trim. dr. civ. 2003. 125, obs. Crocq ; JCP 2002,
éd. E, 1730, note Legeais et 2003, éd. G, II, 10 017, note Picod ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-
déc. 2002. 319, obs. Legeais ; Les Petites Affiches no 8, 10 janv. 2003. 10, note E. C. ; D. 2003. J. 414, note
Koering ; Contrats, conc. consom., févr. 2003, no 20, note Leveneur) : elle avait en effet jugé, dans cet arrêt,
que les cautions ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité du banquier, dont il n’est pas démontré
que celui-ci aurait eu, « sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement
raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la
société, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées ».

(4421) Cass. com., 3 mai 2006 (aff. Mainguy), Bull. civ. IV, no 103, p. 102 ; Banque et droit no 109, sept.-
oct. 2006. 49, obs. Bonneau ; Revue Banque, juill.-août 2006. 85, obs. Guillot et Fayner ; D. 2006, act.
jurispr. 2006. 1445, obs. Delepech ; JCP 2006, éd. E, 1890, note Legeais et éd. G, II, 10122, note Gourio ;
Cass. com., 6 févr. 2007, D. 2007, p. 575, NDLR Avena-Robardet ; Banque et droit no 113, mai-juin 2007.
42, obs. Bonneau.

(4422) Dans le cadre des règles gouvernant la responsabilité (ancien art. 1147, Code civil, devenu art. 1231-
1), la Cour de cassation a considéré que :

– « le préjudice subi par celui qui a souscrit un cautionnement manifestement disproportionné à ses facultés
contributives est à la mesure excédant les biens qui peuvent répondre de sa demande », de sorte qu’il revient
au juge « d’évaluer ceux-ci après avoir invité les parties à présenter leurs observations à cet égard »
(Cass. 1re civ., 20 déc. 2007, arrêt no 1464 F-P+B, Collet c. Caisse d’épargne et de prévoyance
de Bretagne) ;
– « Le caractère disproportionné de l’engagement de la caution solidaire s’apprécie uniquement au regard
de ses seules capacités financières, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de l’existence d’autres garanties »
(Cass. com., 31 janv. 2012, pourvoi no G 10-28291, Banque et droit no 142, mars-avril 2012. 23, obs.
Bonneau).

(4423) Pour l’inapplication de l’article L. 341-4 du Code de la consommation aux cautionnements souscrits
antérieurement à la loi du 1er août 2003, v. Ch. Mixte, 22 sept. 2006, Bull. civ. no 7, p. 21 ; Banque et droit
no 110, p. 49, obs. Jacob ; Cass. com., 13 févr. 2007, Banque et droit no 113, mai-juin 2007. 42, obs.
Bonneau.

(4424) Cass. com., 20 oct. 2009, Banque et droit no 129, janv.-févr. 2010. 20, obs. Bonneau ; JCP 2009,
éd. G, 422, obs. Dumoulin, éd. G, 482, note Piedelièvre et éd. E, 2053, note Legeais ; Rev. dr. bancaire et
financier janv.-févr. 2010. 39, obs. Legeais D. 2009, p. 2607, obs. Delpech et p. 2971, note Houtcieff ;
Revue Banque no 721, févr. 2010, note Guillot et Bérard : « Le préjudice né du manquement par un
établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas
contracter ». Dans le même sens, Cass. com., 26 janv. 2010, Banque et droit no 131, mai-juin 2010. 21, obs.
Bonneau ; JCP 2010, éd. E, 1153, note Legeais, 1496, no 18, obs. Dumoulin et éd. G, 354, note Gourio ; D.
2010, act. jurisp. p. 578, NDLR Avena-Robardet et p. 934, note Capdeville. Dans un arrêt du 25 févr. 2016
(arrêt n° 198 F-D, pouvoi n° U. 14-21. 233 et R. 14-29. 234, Caisse d’épargne et de prévoyance de
Lorraine-Champagne Ardenne c. Vasseur), la Cour de cassation rappelle que « le préjudice né de la
défaillance de la banque s’analysait en une perte de chance, laquelle doit être mesurée à la chance perdue et
ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ».

(4425) Supra, no 954.

(4426) La sanction est de même ordre dans le cadre de l’article L. 313-10 du Code de la consommation :
supra, no 913.

(4427) Rapprocher Cass. 1re civ., 11 janv. 2017, pourvoi n° W 15-21262, Banque et droit, mai-juin 2017,
note Bonneau : « Mais attendu que l’engagement de la responsabilité de la banque dans l’octroi d’un prêt,
qui serait disproportionné au regard des facultés financières de l’emprunteur, ne peut avoir pour effet
d’entraîner l’annulation du contrat de prêt ».

(4428) En ce sens, ROUSSEL GALLE, op. cit. no 459 ; v. égal., ROBINE, « L’article L. 650-1 du Code de
commerce : un “cadeau” empoisonné ? », art. préc., spéc. no 39 et s.

(4429) Cf. art. 2224 du Code civil ; art. L. 110-4, Code de commerce.

(4430) Cass. 1re civ., 9 juill. 2009, Banque et droit no 128, nov.-déc. 2009. 37, obs. Bonneau ; JCP 2009,
éd. G, 154, obs. Dumoulin ; Rev. trim. dr. com. 2009. 794, obs. Legeais ; Cass. com., 26 janv. 2010, arrêt
préc.

(4431) Cass. com., 26 janv. 2010, arrêt préc. ; Cass. com. 3 déc. 2013, arrêt no 1170 F-D, pourvoi no Z 12-
26934, société Montaigne et a. c. Société générale et a. : « Mais attendu que la prescription d’une action en
responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime
si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance et que le dommage résultant d’un
manquement à l’obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter se
manifeste dès l’octroi des crédits ».

(4432) V. Dumoulin, note préc.(4433) Supra, nos 305 et s.(4434) Supra, no 384.
(4435) C. AUBRY et R. RAU, Cours de droit civil français, t. 6, 4e éd. 1873, § 573, p. 229.

(4436) V. B. PAYS, La gestion de patrimoine, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1992, spéc. p. 30 et s., auquel
nous empruntons les définitions de liquidité, sécurité et rentabilité.

(4437) Pour plus de développements, v. Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers,
Economica, 2e éd. 2005.

(4438) V. D. MAINGUY, « Réflexions sur la notion de produit en droit des affaires », Rev. trim. dr. com. 1999.
46.

(4439) Supra, no 108. V. P. GOUTAY et A. DEBUSSY, « La notion d’instruments financiers », Droit et

patrimoine no 82, mai 2000. 68.

(4440) V. art. L. 311-2, 3°, Code monétaire et financier qui vise « le placement, la souscription, l’achat, la
gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier ». On doit par ailleurs relever
que le livre II du Code monétaire et financier est intitulé « les produits » et qu’il vise, dans son titre 1, « les
instruments financiers » et dans son titre 2, « les produits d’épargne ».

(4441) La notion de produits financiers est large et floue, ce qui conduit certains auteurs à y inclure même
les produits d’assurance sur la vie et de capitalisation (M. STORCK, « L’activité de gestion de portefeuille »,
Rev. dr. bancaire et bourse no 21, sept.-oct. 1990. 191, spéc. no 7, p. 192).

(4442) Art. 1690 du Code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 févr. 2016 ; nouvel
article 1324 du Code civil.

(4443) Cf. art. L. 211-II, L. 212-1 A et L. 213-1 A, Code monétaire et financier. V. Th. BONNEAU, « Valeurs
mobilières et titres financiers en droit français », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2009, p. 75 et s.

(4444) Art. L. 211-1, II, 2°, Code monétaire et financier.(4445) Art. L. 228-1 et s. du Code de commerce.

(4446) Art. L. 228, al. 2, Code de commerce : « les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de
l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, qui confèrent des droits identiques par catégorie ».

(4447) V. Th. BONNEAU, « La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés »,
Rev. trim. dr. com. 1988. 535.

(4448) Art. L. 211-4 Code monétaire et financier. V. J. FOYER, « La dématérialisation des valeurs mobilières
en France », Mél. Flattet, 1985, p. 21 ; Y. GUYON, « Les aspects juridiques de la dématérialisation des
valeurs mobilières », Rev. soc. 1984. 451.

(4449) Sur l’analyse des titres d’OPCVM, v. not. Th. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les
fonds communs de créances, et le droit civil », Rev. trim. dr. civ. 1991. 1. V. également, I. RIASSETTO et
N. DUGUAY, « Parts traçantes et FCP », Bull. Joly Bourse janv. 2011, § 3 p. 53.

(4450) Pour de plus amples développements et l’énumération des textes régissant les OPCVM, infra,
nos 984 et s.

(4451) Sur la cotation des titres d’OPCVM, v. art. L. 214-15, al. 3 et L. 214-20, al. 2, Code monétaire et
financier ; D. BESSON, « La cotation des OPCVM », Banque no 504, avril 1990. 403.
(4452) Les porteurs de parts ne sont tenus des dettes de la copropriété qu’à concurrence de l’actif du fonds
et proportionnellement à leur quote-part (art. L. 214-23, Code monétaire et financier).

(4453) V. BONNEAU, « Valeurs mobilières et titres financiers en droit français », art. préc., spéc. no 9.

(4454) Ordonnance no 2013-676 préc.(4455) Art. L. 214-2, Code monétaire et financier.

(4456) Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de
fonds alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE)
no 1060/2009 et (UE) no 1095/2010.

(4457) Art. L. 214-1 et L. 214-24, Code monétaire et financier. V. S. TORCK, « La notion de fonds
d’investissement alternatif (FIA) », RTDF no spécial 2013 p. 40.

(4458) M. STORCK et I. RIASSETTO, « Transposition de la directive AIFM : présentation générale », Rev. dr.
bancaire et financier sept.-oct. 2013, com. no 173 ; M. STORCK, « Cadre juridique de la gestion alternative :
transposition en droit français de la directive AIFM par l’ordonnance du 25 juillet 2013 », Rev. trim. dr.
com. 2013. 533 ; « La nouvelle classification des fonds d’investissement alternatif dans le règlement général
de l’AMF (Livre V) », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2014, com. no 82.

(4459) I. RIASSETTO, « Faut-il supprimer la classification “AMF” des OPC ? », Rev. dr. bancaire et financier,
juill.-août 2016, com. n° 179.

(4460) Art. L. 214-24-25 et s., Code préc.

(4461) Cf. Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2013-676 du 25 juill. 2013
modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs.

(4462) Art. L. 214-28, Code préc.(4463) Art. L. 214-164, Code préc.(4464) Art. L. 214-30, Code préc.

(4465) Art. L. 214-31, Code préc.

(4466) Sur les classifications, cf. art. 30 et s., Instruction AMF no 2011-19 du 21 décembre 2011 relative
aux procédures d’agrément, à l’établissement d’un DICI et d’un prospectus et à l’information périodique
des OPCVM coordonnés français et des OPCVM coordonnés étrangers commercialisés en France ; art. 16
et s., Instruction AMF no 2005-04 du 25 janvier 2005 relative au prospectus complet des organismes de
placement collectif en valeurs mobilières contractuels et des FCIMT. Adde, M. Storck, « Fin des
classifications AMF pour les organismes de placement collectif ? », Bull. Joly bourse, juill.-août 2016,
p. 314.

(4467) V. Placements collectifs en valeurs mobilières : incidences du développement des OPCVM sur
l’activité des établissements de crédit, Les notes bleues de Bercy, du 16 au 31 mai 1993.

(4468) V. P. BORDENAVE, J. DESPONTS et M. KONCZATY, « Le marché du commercial paper aux États-Unis »,

Banque no 459, mars 1986. 229.

(4469) Par la loi no 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs
mobilières, des titres de créances négociables, des sociétés et des opérations de Bourse dont les articles 32,
33, 35 et 36 ont été abrogés.
(4470) Loi no 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ;
décret no 92-137 du 13 février 1992 relatif aux titres de créances négociables ; arrêté du 13 février 1992 pris
en application du décret no 92-137 du 13 février 1992 et définissant les mentions obligatoires du dossier de
présentation financière constitué par les émetteurs de titres de créances négociables ; arrêté du 31 décembre
1998 relatif aux conditions que doivent remplir les émetteurs de titres de créances négociables mentionnés
aux 2° à 10° de l’article L. 213-3 du Code monétaire et financier ; Arrêté du 16 février 2005 pris en
application du III de l’article 1er du décret no 92-137 modifié relatif aux conditions d’émission des titres de
créance négociables émis par les entreprises d’investissement, les établissements de crédit et la Caisse des
dépôts et consignations ; Arrêté du 20 mai 2014 relatif aux titres de créance négociables ; Règlement CRBF
no 98-08 du 7 décembre 1998 relatif aux titres de créances négociables ; art. 332-55 et s., Règlement général
de l’Autorité des marchés financiers. V. notamment, F. PELTIER, « Les innovations apportées au régime des
titres de créances négociables », Banque no 526, avril 1992. 354 ; H. CAUSSE, « Prêts de titres et titres de
créances négociables après la loi du 26 juillet 1991 », JCP 1992, éd. E, I, 125 ; « Du titre et de la
négociabilité (à propos des pseudo-titres de créances négociables) », D. 1993 chr. VI p. 20 ; A. COURET,
« L’élargissement de la catégorie des titres de créances négociables : les bons à moyen terme négociables »,
Bull. Joly 1992, § 77, p. 256 ; H. DE VAUPLANE, « Titres de créances négociables : décret no 98-1316 du
31 décembre 1998 et Règlement CRBF du 7 décembre 1998 », Banque et droit no 63, janv.-févr. 1999. 37.

(4471) Art. 56 et 96, IV de la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières.

(4472) V. également, art. D. 213-1-A et s., Code monétaire et financier ; Arrêté du 30 mai 2016 portant
réforme des titres de créances négociables.

(4473) Art. L. 213-1, Code monétaire et financier.

(4474) Sur la nature controversée des TCN, v. not. H. CAUSSE, Les titres négociables, op. cit., spéc. nos 811
et s., p. 411 ; Th. BONNEAU, « La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des
sociétés », op. cit., nos 99 et s., p. 594.

(4475) Art. L. 213-2, Code monétaire et financier : les titres de créances négociables sont inscrits en
compte.

(4476) C’est l’article D. 213-1 du Code monétaire et financier qui énumère les différents types de créances
négociables auxquels on assimile habituellement les bons du Trésor en compte courant, encore dénommés
bons du Trésor négociables. Sur les TCN à durée indéterminée, v. A. REYGROBELLET, « Les titres de créances
négociables : retour sur l’ordonnance du 8 janvier 2009 », RTDF 4-2009, p. 87.

(4477) V. C. NOYER, « Les certificats de dépôts », Banque no 452, juill. 1985. 693, spéc. p. 693.

(4478) V. C. GAVALDA, « Les billets de trésorerie (art. 32, loi du 14 décembre 1985). Un instrument financier
du nouveau marché », Rev. soc. 1986. 357, spéc. no 11, p. 362.

(4479) Voir la 11e éd. (2015) de cet ouvrage, n° 932.

(4480) Décret n° 2016-707 du 30 mai 2016 portant réforme des titres de créances négociables ; Décret n
° 2016-805 du 16 juin 2016 portant réforme des titres de créances négociables. V. V. PAOLI-GAGIN, « La
récente réforme des titres de créances négociables en deux mots : simplification et internationalisation »,
Bull. Joly bourse, juill.-août 2016, p. 303 ; A. Reygrobellet, « La réforme des titres de créances
négociables », RTDF, n° 2-2016, p. 31 ; R. FERRÈRE et Ch. TISSIER, « Le marché des titres de créances
négociables fait peau neuve », Bull. Joly bourse, nov. 2016. 489.
(4481) Art. D. 213-1, Code préc.(4482) Art. L. 213-3, Code préc.

(4483) Art. D. 213-1, II, al. 1, du Code : « La rémunération des titres de créance négociable est libre... ».

(4484) PAYS, op. cit., p. 68.(4485) Art. 1, Arrêté du 30 mai 2016, préc.(4486) PAYS, op. cit.

(4487) Art. L. 223-1 et s., D. 223-1, Code monétaire et financier. V. A. REYGROBELLET, « Le nouveau visage
des bons de caisse », RTDF, n° 3-2016. 109.

(4488) Art. L. 223-1, Code préc. V. égal., Cass. com., 27 mars 2012, D. 2012. 940, obs. Delpech : les bons
de caisse ne sont « pas des valeurs mobilières mais des titres exprimant une reconnaissance de dette de la
banque qui a reçu les fonds dans le cadre de son activité ».

(4489) Art. L. 223-3, Code préc.(4490) Art. L. 223-1, Code préc.

(4491) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative
aux bons de caisse.

(4492) Art. L. 223-5, Code préc.(4493) Art. L. 223-4, Code préc.(4494) Art. préc.

(4495) Art. L. 223-6 et s., D. 223-2 et s., Code préc. V. E. ROGEY, « Minibons : un nouvel instrument de
financement participatif sous la supervision de l’Autorité des marchés financiers », Bull. Joly Bourse, juill.-
août 2016, p. 310 ; H. DE VAUPLANE, « Le financement des entreprises par la blockchain : le cas des
“minibons” », RTDF, n° 2-2016, p. 64.

(4496) Art. L. 223-8, Code préc.(4497) Art. L. 223-6, Code préc.(4498) Art. 223-12, Code préc.

(4499) Rapport au président de la République, préc. Sur la blockchain, v. Th. CREMERS, « La blockchain et
les titres financiers : retour vers le futur », Bull. Joly bourse, juin 2016, p. 271 ; Th. VERBIEST et J.-
F. VILOTTE, « Quelle approche légale de la blockchain ? », Banque & stratégie, sept. 2016. 16, n° 350.

(4500) Voir toutefois, NYSE EURONEXT, « Efficience et transparence pour les titres de créances
négociables : admission à la négociation sur Euronext Paris », Paris, le 14 octobre 2008.

(4501) Sur le livret A, cf. art. L. 221-1 et s., Code monétaire et financier. V. L. GRARD, « “Livret A”, “Livret
bleu” : itinéraire européen d’une réforme nécessaire », in L. GRARD et P. KAUFFMANN (dir.), L’Europe des
banques, Éd. A. Pédone, 2010, p. 183.

(4502) Sur le CEL et le livret de développement durable, supra, nos 318, 690 et s.

(4503) V. art. L. 221-35, Code monétaire et financier ; Décision de caractère général no 69-02 du 8 mai 1969
relative aux conditions de réception des fonds par les banques ; Règlement CRBF no 86-13 du 14 mai 1986
relatif à la rémunération des fonds reçus par les établissements de crédit.

(4504) Cf. ancien art. L. 312-3, Code monétaire et financier, abrogé par art. 7, loi no 2007-1774 du
17 décembre 2007 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans les domaines
économiques et financier. V. Cass. com., 3 juin 2003, Bull. civ. IV, no 89, p. 99 ; Banque et droit no 92, nov.-
déc. 2003. 53, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2003. 792, obs. Legeais ; JCP 2004, éd. E, 736, no 11, obs.
Stoufflet ; Rev. trim. dr. civ. 2004. 287, obs. Mestre et Fages : la clause qui prévoit la rémunération des
comptes à vue, nonobstant l’interdiction édictée par le Règlement no 86-13, n’est pas susceptible, en
l’absence de prohibition législative, d’être sanctionnée par une nullité de droit privé.
(4505) Commission bancaire, Décision du 16 avril 2002, Caixabank France, Bull. Officiel de la Banque
de France no 44, août 2002. 72 ; Banque et droit no 86, nov.-déc. 2002. 51, obs. Bonneau ; CE, 6 nov. 2002,
sect. no 247209, Caixabank France, JCP 2002, pan. 1650 ; RJDA 3/03 no 294, p. 262 ; Banque et droit
no 88, mars-avril 2003, 57, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2003. 145, obs. Legeais ; F. LAMY, conclusions
à propos de CE, 6 nov. 2002, Les Petites Affiches no 244, 6 déc. 2002. 6 ; A. PRÜM, « Mort lente de
l’interdiction de la rémunération des comptes à vue ? », Rev. dr. bancaire et financier no 1, janv.-févr. 2003.
3.

(4506) CJCE, 5 oct. 2004, grande ch. Aff. C-442/02, Caixabank France c. Min. éco. fin. et ind., Banque et
droit no 99, janv.-févr. 2005. 66, obs. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2004. 792, obs. Legeais ; D. 2005,
J. 370, note Boujeka ; D. 2006, pan. 157, obs. Synvet ; J. STOUFFLET, « La fin de l’interdiction de la
rémunération des dépôts à vue ?, L’arrêt de la CJCE du 5 octobre 2004 », Rev. dr. bancaire et financier no 6,
nov.-déc. 2004. 437 ; S. PIEDELIÈVRE, « Feu vert de la CJCE pour les comptes rémunérés », D. 2004,
p. 2770 ; E. ALFANDARI, « La rémunération des comptes à vue : la fin du “ni-ni” français ? », JCP 2004,
éd. G, 567 ; J.-C. ZARKA, « La condamnation de la réglementation française qui interdit la rémunération des
dépôts à vue par la Cour de justice des Communautés européennes (À propos de l’arrêt de la CJCE du
5 octobre 2004) », Les Petites Affiches no 249, 14 déc. 2004. 3.

(4507) Conformément à la solution consacrée par la CJCE dans son arrêt du 5 octobre 2004, le Conseil
d’État a annulé la décision de la Commission bancaire en date du 16 avril 2002 (CE, 6e et 1re s. sect. réun.,
23 févr. 2005, Caixabank France, D. 2005, act. jurisp. 639 ; Y. AGUILA, « Rémunération des comptes à vue.
L’arrêt du 5 octobre 2004 de la Cour de justice des Communautés européennes », Banque et droit no 100,
mars-avril 2005. 3). Et un arrêté du 8 mars 2005 (JO du 16 mars 2005, p. 4494) a abrogé les textes
réglementaires interdisant la rémunération des comptes de dépôts à vue. V. cependant, art. L. 312-3, Code
monétaire et financier et le Communiqué de la Commission européenne en date du 4 avril 2006, D. 2006,
p. 1101.

(4508) V. O. BORNECQUE, « La rémunération des comptes courants », Revue Banque no 674, nov. 2005. 38 ;
G. ROUSSEAU, P. BASTIANELLI et J.-L. THÉROND, « L’enjeu de la rémunération des comptes courants est
réduit », Revue Banque no 674, nov. 2005. 40 ; E. FONTENY, R. KIERZENKIWSKI et J. LASCAR, « Libéralisation
de la rémunération des dépôts à vue en France : premier bilan », Bull. Banque de France no 155, nov. 2006.
31.

(4509) Le règlement CRBF no 92-09 du 15 octobre 1992 a complété l’article 2-A des décisions de caractère
no 69-02 du 8 mai 1969 et no 69-04 du 12 juin 1969 du Conseil national du crédit et du titre sur les
caractéristiques des comptes à vue, sur livret, à terme, et bons de caisse offerts par les banques et les
établissements financiers.

(4510) V. les articles 2-B des décisions précitées.

(4511) Voir également, Cass. crim., 13 janv. 2016, Gaz. Pal. n° 10, 8 mars 2016. 84, note Roussille : est
coupable de pratiques commerciales trompeuses la banque qui retire une offre promotionnelle portant sur la
rémunération d’un compte d’épargne, avant l’expiration du délai annoncé dans la campagne de lancement
de l’offre, tout en continuant d’accepter les souscriptions sans avoir suffisamment averti les consommateurs
du changement de taux d’intérêt applicable aux dépôts.

(4512) Recommandation de l’ACP sur la commercialisation des comptes à terme, 12 oct. 2012 (ACP,
Rapport annuel 2012, p. 112).
(4513) V. P. MICHAUD, « Les aspects juridiques de la distribution des produits d’assurance par les banques »,
Banque et droit no 8, janv.-févr. 1990. 25 ; F. PELTIER, « Réflexions sur les aspects juridiques de
l’exploitation des synergies de la banque et de l’assurance », Banque et droit no 19, sept.-oct. 1991. 171 ;
P. TARDY-JOUBERT, « Partenariat banque-assurances et service complet en gestion de patrimoine », Banque
no 533, déc. 1992. 1076 ; M. RUFFAT, « Banque et assurance, une histoire de famille », suppl. au no 533 de
Banque, déc. 1992. 52 ; G. MONIER, « L’assurance des risques financiers, une autre forme de
“bancassurance” », Banque no 539, juill. 1993. 66 ; J.-P. DANIEL, Les enjeux de la bancassurance,
éd. de Verneuil, 1994 ; W. P. WARTH et V. LE DÉROFF, « L’état de la bancassurance en Europe », Banque
no 577, janv. 1997. 42 ; L. BARRY, « Quel avenir pour le modèle français de la bancassurance », Banque
stratégie no 307, oct. 2012. 14. Adde, le dossier « La protection de l’assuré et du bancassureur » publié par
la Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2015 (dossier, articles 1 à 9).

(4514) V. Commission bancaire, rapport pour 1993, La bancassurance en France, p. 107 et s, spéc. p. 146,
qui souligne également le développement de produits ou d’activités relevant indifféremment de la banque
ou de l’assurance.

(4515) Les compagnies d’assurance bénéficient également des libertés européennes : v. J. M. DE FRUSTOS
GOMEZ, « Vers un marché intérieur des assurances », Rev. du marché unique européen 3-1991. 45 ;
P. THOUROT, « Le marché français de l’assurance et l’Europe », Rev. du marché commun, no 350, sept. 1991.
635.

(4516) V. S. GOSSOU, La distribution de l’assurance par les banques, Thèse Poitiers dact. 2005, dir. Pr.
C. OPHELE.

(4517) V. Structure et évolution de l’activité assurance-vie et capitalisation, note no 530 du 31 janvier 1993
de l’Office de coordination bancaire et financière.

(4518) Sur la distribution des produits d’assurance dommage par les banques, v. le dossier
« Bancassurance », in Banque, no 547, avril 1994. 25 ; v. également le rapport précité de la Commission
bancaire pour 1993.

(4519) V. Ch. mixte, 23 nov. 2004, JCP 2005, éd. E, 82, note Mélin ; Les Petites Affiches no 10, 14 janv.
2005. 6, note Grosjean ; Ph. PIERRE, « “Assurances-placements” : il s’agit bel et bien d’assurance ! »,
Responsabilité civile et assurances, janv. 2005, repère, p. 3 ; J. GHESTIN, « La Cour de cassation s’est
prononcée contre la requalification des contrats d’assurance-vie en contrats de capitalisation », JCP 2005,
éd. G, I, 111.

(4520) Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, Droit des assurances, Dalloz, 12e éd. 2005, no 888.

(4521) LAMBERT-FAIVRE et LEVENEUR, op. cit., no 988.(4522) V. art. L. 131-1 du Code des assurances.

(4523) V. SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, op. cit., vo Bon de capitalisation.

(4524) V. également, F. BERTOUT, « La sanction de l’utilisation abusive du contrat d’assurance-vie », Rev. dr.
bancaire et financier no 4, juill.-août 2001. 256 ; D. CORON et F. LUCET, « Les contrats multisupports à bonus
de fidélité », Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2001. 261.

(4525) V. Th. BONNEAU, « Un contrat d’assurance-vie financé par emprunt risque-t-il d’être remis en
cause ? », Bulletin du patrimoine, 1, juill. 1999, p. 3.

(4526) Sur les primes d’assurance excessives, cf. art. L. 132-13, Code des assurances.
(4527) V. G. DE PONTBRIAND, « Le conseil patrimonial global. Que faut-il en penser ? », Banque no 523,
janv. 1992. 80.

(4528) Infra, no 979.

(4529) V. J.-G. D’HÉROUVILLE, « La notion d’investisseur averti », Banque et droit no 57, janv.-févr. 1998.
20.

(4530) Le Code monétaire et financier retient également la notion d’investisseur qualifié dans le cadre de
l’offre au public de titres financiers : selon l’article L. 411-2, II, du Code monétaire et financier, « un
investisseur qualifié est une personne ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires
pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers » ; et l’article D. 411-1, II,
2°, du même code décide que les personnes physiques doivent remplir deux des trois critères suivants : –
« la détention d’un portefeuille d’instruments financiers d’une valeur supérieure à 500 000 euros ; – la
réalisation d’opérations d’un montant supérieur à 600 euros par opération sur des instruments financiers, à
raison d’au moins dix par trimestre en moyenne sur les quatre trimestres précédents ; – l’occupation
pendant au moins un an, dans le secteur financier, d’une position professionnelle exigeant une connaissance
de l’investissement en instruments financiers ».

(4531) Art. 4, 1, 10) et 11, Directive MIF du 21 avril 2004, préc. ; v. également, annexe II de la Directive.

(4532) Dans la Directive (art. 4, 1, 11), on parle de client de détail.

(4533) Art. L. 533-16, al. 2, et art. D. 533-11, Code préc.

(4534) Cette expression a été utilisée par l’AMF dans le document de travail mis en ligne sur son site
internet lors de la consultation organisée en 2007 préalablement à l’adoption des nouvelles dispositions de
son règlement général destinées à transposer la directive MIF du 21 avril 2004.

(4535) Art. D. 533-11, Code préc.

(4536) Titre de la sous-section introduisant les articles 314-6 et s. du RG AMF.(4537) Art. 314-6, RG AMF.

(4538) Art. L. 533-20, Code monétaire et financier.(4539) Art. D. 533-13, Code préc.

(4540) Art. L. 533-20, Code préc.

(4541) Par exemple, le moment de l’information (cf. art. 314-21 et 314-22) peut varier selon la qualité du
client – professionnel ou non professionnel – et des présomptions (art. 314-45, RG AMF) sont posées pour
les clients professionnels.

(4542) À propos de l’information, infra, no 979 ; à propos des OPCVM, infra, no 984 et s.

(4543) V. notamment, M. STORCK, « Gestion individuelle et gestion collective de portefeuille : principales

tendances de la législation française et européenne », Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005. 71.

(4544) Dans ces comptes peuvent être inscrits les titres au porteur et les titres administrés à l’exclusion des
titres nominatifs purs, l’inscription étant alors prise auprès de l’émetteur ou de son mandataire substitué
(v. les articles R. 211-1, R. 211-3 et R. 211-4).
(4545) Art. L. 533-14, al. 2 : « lorsqu’ils fournissent un service d’investissement autre que le conseil en
investissement, les prestataires de services d’investissement concluent avec leurs nouveaux clients non
professionnels une convention fixant les principaux droits et obligations des parties, dans les conditions
et selon les modalités fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ».

(4546) Art. 314-59, RG AMF.(4547) Art. 314-59, 3° et 5°, RG AMF.(4548) Art. 314-62, 2° et 3°, RG AMF.

(4549) Art. L. 533-11, Code monétaire et financier ; art. 314-3, RG AMF.

(4550) Art. L. 533-13, II, Code préc.

(4551) V. Th. BONNEAU (dir.), Pratiques comparées : « Know your Customer », Rev. dr. bancaire et
financier mars-avril 2008, nos 7 et s.

(4552) Cf. art. 314-10 et s., RG AMF.

(4553) La tenue de compte-conservation consiste à garantir l’existence patrimoniale des instruments

financiers inscrits en compte en suivant les événements qui les affectent (V. Th. BONNEAU et F. DRUMMOND,
Droit des marchés financiers, 2e éd. 2005, Economica, no 228) et se distinguent de la tenue de compte qui
consiste à enregistrer les écritures comptabilisant les opérations sur instruments financiers (ibid. no 191
et s.).

(4554) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 9 janv. 1990, JCP 1990 éd. G, II, 21459 et éd. E, II, 15732,
note Stoufflet ; Les Petites Affiches no 22, 20 févr. 1991. 15, note Dagorgne-Labbé ; D. 1990. J. 173, note
Brill ; Bull. Joly 1990, § 73, p. 267, note Jeantin ; Rev. trim. dr. com. 1990. 239, obs. Cabrillac et Teyssié ;
Banque no 502, févr. 1990. 192, note Rives-Lange ; Rev. dr. bancaire et bourse no 18, mars-avril 1990. 76,
obs. Crédot et Gérard), « la banque, simple dépositaire de titres, assume, en vertu des usages, les obligations
accessoires au contrat, inhérentes à la détention de ces titres, aux droits qui y sont attachés et à leur
restitution ». Cette solution adoptée à propos de titres non dématérialisés (dans le même sens, Cass. com.,
19 févr. 2008, Dr. soc., août-sept. 2008, no 189, note Bonneau) n’est pas affectée par la dématérialisation des
valeurs mobilières (en ce sens, Stoufflet, note préc.) et a été reprise par l’article 332-5 du Règlement général
de l’AMF selon lequel « le teneur de compte-conservateur est tenu d’informer dans les meilleurs délais
chaque titulaire de compte d’instruments financiers : 1° des opérations sur instruments financiers
nécessitant une réponse du titulaire ».

(4555) Cass. com., 9 janv. 1990, arrêt préc. ; Paris, 5 avril 1995, Dr. soc. sept. 1995, no 178, note Hovasse.
Dans son arrêt du 19 février 2008 (arrêt préc.), la Cour de cassation considère que la banque dépositaire qui
possédait des titres de la société Eurotunnel n’a pas à informer son client, qui en possède également, de la
cession de ses titres.

(4556) Art. 332-5, 3°, RG AMF.

(4557) Cass. com., 13 sept. 2016, arrêt n° 746 F-D, pourvoi n° W 14-24363, BNP Paribas c. Hekimian :
« Mais attendu, d’une part, que la cour d’appel a exactement énoncé que c’est le banquier, professionnel de
la cession de valeurs mobilières et de la fiscalité, qui renseigne l’imprimé fiscal unique destiné à
l’administration fiscale afin de justifier des cessions opérées et des gains obtenus et qu’il incombe à ce
professionnel, rémunéré à cette fin, d’accomplir correctement cette formalité et non au déclarant de vérifier
les informations communiquées par la banque qu’il doit reporter sur sa déclaration des revenus ».
(4558) V. not. H. DE VAUPLANE, « La responsabilité civile des intermédiaires », Rev. dr. bancaire et bourse
no 76, nov.-déc. 1999. 228 ; P. BOUTEILLER, « La responsabilité du banquier dépositaire de titres », Ingénierie
patrimoniale, sept.-oct. 1999. 4 ; B. BOULOC, « La responsabilité en matière de gestion de titres », Mél.
Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 437 ; J.-J. DAIGRE, « La responsabilité civile de l’intermédiaire financier en
matière d’ordre de bourse et de couverture », Banque et droit no 70, mars-avril 2000. 4 ; M. KARLIN,
« Responsabilité des teneurs de compte conservateurs », Rev. dr. bancaire et financier no 2, mars-avril 2010,
Études 8.

(4559) V. CRÉDOT et BOUTEILLER, art. préc., spéc. p. 621.

(4560) V. Cass. com., 17 oct. 1995, Dr. soc. janv. 1996, no 24, note Hovasse : selon cet arrêt, le banquier
teneur de comptes de titres ne peut pas être tenu pour responsable du choix du régime fiscal, « qui incombe
au seul titulaire du portefeuille en l’absence de mandat de gestion ».

(4561) Une banque ne peut se prévaloir de la gestion d’affaires pour justifier l’apport des titres d’un client à
une offre publique d’échange dès lors qu’elle se borne à invoquer l’utilité de l’aliénation des titres de son
client sans établir « que son client pouvait être raisonnablement considéré comme ne pouvant agir lui-
même, ni caractériser la gravité des risques que le maintien de la situation pouvait lui faire courir »
(Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. civ. IV, no 7, p. 7 ; JCP 1999, éd. G, II, 10070, note Petit ; Dalloz Affaires
1999. 453, obs. J. F. ; Banquemagazine no 603, mai 1999. 72, obs. Guillot ; Rev. trim. dr. com. 1999. 481,
obs. Cabrillac).

(4562) V. également, Th. COTTY et D. ZADGORSKA, « L’investisseur face aux nouveaux contours des
obligations d’information et de mise en garde du banquier », RTDF 3-2009. 33 ; J.-J. DAIGRE, « L’obligation
prétorienne de mise en garde a-t-elle vocation à survivre ? », RTDF 4-2009, p. 108 ; J.-M. MOULIN,
« Responsabilité des banques en matière de commercialisation de produits financiers », Rev. dr. bancaire et
financier no 2, mars-avril 2010, Études 7.

(4563) V. également, M. COHEN-BRANCHE, « La Cour de cassation, la finalité de la loi et la nouvelle

protection de l’investisseur », Bull. Joly bourse, janv. 2011, § 1, p. 55.

(4564) La jurisprudence décide également que le banquier n’a pas à prévenir l’investisseur des risques liés à
l’imprévisible variabilité des marchés financiers (Cass. com., 19 sept. 2006, Dr. soc. janv. 2007, no 13, note
Bonneau ; D. 2006, act. jurisp. 2395, obs. Delpech ; JCP 2006, éd. G, II, 10201, note Gourio ; D. 2007, pan.
p. 761, obs. Synvet ; Rev. trim. dr. com. 2006. 870, obs. Storck ; Banque et droit no 685, nov. 2006, 80, obs.
Guillot et Boccara ; rapprocher, Cass. com., 31 janv. 2006, Bull. civ. IV, no 19, p. 20 ; Dr. soc., juin 2006,
no 94, note Bonneau). V. encore, Cass. com., 12 juin 2012, arrêt no 662 F-P+B, pourvoi no D 11-12513,
Dupeyrat c. Banque Neuflize Obc : « sauf convention contraire, le prestataire de services d’investissement
qui tient un compte-titre n’est pas tenu, en l’absence d’opérations spéculatives, de mettre en garde son client
contre les risques de pertes inhérents à l’évolution du cours des titres financiers objets des ordres de vente
dont ce dernier prend l’initiative ».
(4565) Cass. com., 5 nov. 1991, Quotidien juridique no 6, 21 janv. 1992. 6, note J. P. D. ; Bull. Joly Bourse
et produits financiers no 3, mai-juin 1993, § 56, p. 292 ; Banque no 538, juin 1993. 97, obs. Guillot :
« quelles que soient les relations du client et de la banque, celle-ci a le devoir particulier de l’informer des
risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a
connaissance ». V. égal., Cass. com., 8 juill. 2003 (aff. Sepeau, Bull. Joly Bourse, sept.-oct. 2003, § 76,
p. 595, note Ruet ; Dr. soc., janv. 2004, no 13, note Bonneau ; Cass. com., 12 juin 2012, arrêt no 666 F-D,
pourvoi no X 11-21661, Bayle c. Caisse d’épargne et de prévoyance d’Auvergne et du Limousin : « attendu
que le prestataire de services d’investissement est tenu, dès l’origine des relations contractuelles et quelle
que soit la nature de celles-ci, de mettre en garde son client contre les risques encourus dans les opérations
spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où ce dernier en a connaissance ». Adde, v. M.-C. PINIOT,
« Opérations de bourse : responsabilité des intervenants. Analyse de la jurisprudence récente de la Cour de
cassation », RJDA 1/95, p. 3.

(4566) V. Cass. com., 10 mai 1994 et 2 nov. 1994, RJDA 1/95, no 31 (1re et 3e esp.) ; Cass. com., 18 févr.
1997, Bull. civ. IV, no 51, p. 45 ; Banque, no 581, mai 1997. 91, obs. Guillot ; Quotidien juridique no 33,
24 avril 1997. 2 ; Dalloz Affaires no 12/1997. 369 ; Cass. com., 27 janv. 1998, Bull. civ. IV, no 41, p. 31 ;
Banque et droit, mars-avril 1998, no 58, p. 31, obs. de Vauplane ; Cass. com., 8 juill. 2003 (aff. Vantrou),
Dr. soc., janv. 2004, no 13, note Bonneau ; D. 2003, act. jurisp. p. 2095, obs. Avena-Robardet ; Bull. Joly
Bourse, sept.-oct. 2003, § 75, p. 591, note Ruet ; Banque et droit no 91, sept.-oct. 2003 p. 48, obs.
de Vauplane et Daigre ; JCP 2003, éd. E, 1589, note Goutay et éd. G, II, 10 174, note Gauberti.

(4567) V. également, DAIGRE, « L’obligation prétorienne de mise en garde a-t-elle vocation à survivre ? »,
art. préc. ; I. TCHOTOURIAN, « La loyauté à travers la contrainte de la transparence : retour sur les évolutions
jurisprudentielles de la responsabilité bancaire en matière d’investissements boursiers, Actes pratiques et
ingénierie sociétaire », no 116, mars-avril 2011, p. 25. Selon M. Tchotourian (art. préc. no 10), l’obligation
prétorienne de mise en garde devrait subsister dans deux hypothèses : « la délivrance d’un service autre que
celui d’investissement et l’absence de communication des informations demandées par le PSI dans les cas
autres que le service d’investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ». Sur
le maintien de la jurisprudence relative au devoir de mise en garde, v. également M. Cohen-Branche, note
sous Cass. com., 22 mars 2011, Bull. Joly bourse juill.-août 2011 § 209 p. 435, spéc. p. 436.

(4568) Art. 31. 1, Directive 2006/73/CE de la Commission portant mesures d’exécution de la directive
2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les
conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux
fins de ladite directive, JOUE no L 241/26 du 2 septembre 2006.

(4569) Le II de l’article L. 533-13 vise les services d’investissement autres que le conseil en investissement
et la gestion de portefeuille : pour ces services, le I de l’article L. 533-13 (dans sa version issue de
l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016) prévoit seulement une obligation de donner une
recommandation adaptée (comparer avec l’ancien article L. 533-13, I, issu de l’ordonnance n° 2007-544 du
12 avril 2007, qui prévoyait un devoir d’abtention).

(4570) On sait qu’en matière d’assurance, la Cour de cassation a considéré que la remise de la notice
d’information est renforcée par l’obligation d’éclairer le client « sur l’adéquation des risques couverts à la
situation personnelle de l’emprunteur » (Cass. Ass. plén., 2 mars 2007, arrêt préc. : supra, no 944).

(4571) V. J.-P. BOUÈRE et H. DE VAUPLANE, « Réflexions sur les conséquences apportées par la
dématérialisation sur la portée de l’inscription en compte et la nature juridique de la relation entre le teneur
de compte et son client », Bull. Joly 1997, § 242, p. 617.
(4572) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, 16e éd. 2000, par P. DELEBECQUE et
M. GERMAIN, LGDJ, no 1789, p. 29 ; v. égal., J.-P. Brill, note sous Cass. com., 9 janv. 1990, D. 1990. J. 173.

(4573) V. BONNEAU et DRUMMOND, Droit des marchés financiers, op. cit. no 232 ; CRÉDOT et BOUTEILLER,
art. préc., spéc. p. 615 qui continuent à parler de dépôt ; A. GAUVIN, « Désuétude ou renaissance du contrat
de dépôt en matière financière ? », Dalloz Affaires 1998. 1470 ; R. LIBCHABER, « Le dépôt d’instruments
financiers », Droit et patrimoine no 82, mai 2000. 89.

(4574) A. GHOZI, in Rapport CNCT « Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de
paiement et des titres », mai 1997, p. 181 (Le dépôt de valeurs mobilières dématérialisées en droit privé),
p. 195 (Sur la nature juridique de l’inscription en compte d’un actif financier en droit positif), p. 205
(Observations complémentaires sur la nature juridique de l’inscription en compte d’un actif financier sous
l’empire de la loi du 2 juillet 1996).

(4575) La Cour de cassation a retenu la qualification de dépôt dans le cadre d’un abus de confiance :
v. Cass. crim. 30 mai 1996, Dalloz Affaires no 28/1996. 865 ; Rev. dr. bancaire et bourse 1996, p. 175, obs.
Germain et Frison-Roche ; Les Petites Affiches no 139, 18 nov. 1996. 7, note Lassalas ; Banque et droit
no 48, juill.-août 1996. 30, obs. Peltier et de Vauplane ; JCP 1997 éd. E, I, 625, no 2, obs. M.-P. Lucas
de Leyssac ; Rev. soc. 1996. 806, note Bouloc ; sur cet arrêt, v. P. LE CANNU, « Sur la nature des valeurs
mobilières dématérialisées détournées par abus de confiance, et les obligations des gérants d’OPCVM
(Cass. crim., 30 mai 1996, Tuffier et autres) », Bull. Joly Bourse et produits financiers, nov.-déc. 1996, § 94,
p. 597 ; J.-P. DINTILHAC, « Effets de la dématérialisation des titres de valeurs mobilières », RJDA 8-9/96,
p. 728.

(4576) V. LASSALAS, « L’inscription en compte des valeurs mobilières : la notion de propriété scripturale »,
op. cit., nos 446 et s., p. 154, nos 464 et s., p. 162.

(4577) En ce sens, RIPERT et ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, op. cit., no 1789 ; BROWN et PAROLAI,
« L’analyse juridique de l’activité de conservation globale », art. préc., spéc. p. 30.

(4578) On admet en effet l’existence d’un mandat accessoire pour certaines opérations de gestion
« administrative » (RIPERT et ROBLOT, op. cit.), qualification écartée par certains au profit de celle de
commission puisque « le banquier réalise les opérations de tenue de compte pour le compte du titulaire,
mais en son nom propre dans la mesure où l’identité de ce dernier n’est pas révélée à la société émettrice »
(Brill, note préc.).

(4579) RIPERT et ROBLOT, op. cit. ; Brill, note préc.

(4580) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 12 nov. 1998, Dr. soc. janv. 1999, no 17, note Hovasse ;
JCP 1999, éd. G, II, 10 027, note Piedelièvre ; JCP 1999, éd. E, p. 426, note Rouxel), le portefeuille de
valeurs mobilières constitue une universalité, de sorte que l’usufruitier est autorisé à la gérer en cédant des
titres dans la mesure où ils sont remplacés, à charge pour lui de conserver la substance du portefeuille et de
le rendre. Adde, R. LIBCHABER, « Le portefeuille de valeurs mobilières : bien unique ou pluralité de
biens ? », Defrénois 1997, art. 36464, p. 65 ; S. PIÉDELIÈVRE, « Universalité et gestion d’un portefeuille de
valeurs mobilières », Droit et patrimoine no 82, mai 2000. 96.
(4581) Art. L. 533-14, Code monétaire et financier ; art. 314-59, Règlement général AMF (qui vise le
support papier ou un autre support durable, lequel est défini à l’article 314-26). Sur la gestion de
portefeuille, v. Bonneau, « Le mandat du gérant de fortune, ses obligations et sa responsabilité en droit
français », in L. THÉVENOZ (dir.), Aspects juridiques de la gestion de fortune, Actes de la conférence
internationale du 17 octobre 1997 à Genève, Bruylant et Staempfli Éditions SA Berne, 1999, p. 23 et s. ; J.-
M. BOSSIN, « Gestion individualisée sous mandat : le statut se précise », Banque, no 593, juin 1998. 56 ; « Le
mandat de gestion de portefeuille individuel et la responsabilité des intermédiaires », Banque et droit no 59,
mai-juin 1998. 3 ; M. GERMAIN, « La responsabilité en matière de gestion individuelle sous mandat »,
Banque et droit no 70, mars-avril 2000. 14 ; P.-F. CUIF, Le contrat de gestion, préf. L. Aynès, Economica,
2004.

(4582) Cf. art. 314-44 et 314-60, RG AMF.

(4583) Cass. com., 12 juill. 1971, Bull. civ. IV, no 201, p. 187 ; D. 1972. J. 153, note Gavalda ; Rev. trim. dr.
com. 1972. 144, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; Riom, 21 juin 1989, Rev. dr. bancaire et bourse no 23,
janv./févr. 1991. 19, obs. Crédot et Gérard ; JCP 1991 éd. E, I, 93, no 47, obs. Gavalda et Stoufflet.

(4584) Paris, 12 juin 1991, D. 1991. J. 591, note Martin ; Cass. com., 7 juin 1994, RJDA 1/95, no 33
(2e espèce), p. 30 ; Paris, 18 mars 1997, Bull. Joly Bourse et produits financiers, mai-juin 1997, § 41,
p. 373, note de Vauplane ; Nîmes, 5 févr. 2008, Banque et droit no 120, juill.-août 2008. 22, obs.
de Vauplane, Daigre, de Saint-Mars et Bornet.

(4585) VÉZIAN, op. cit., no 337, p. 232.

(4586) Cf. art. 1170, Code civil ; Cass. com., 22 oct. 1996, Contrats, conc. consom., janv. 1997, no 24, note
Leveneur ; sur cet arrêt, également, C. LARROUMET, « Obligation essentielle et clause limitative de
responsabilité », D. 1997 chr. p. 145 ; Cass. com., 29 juin 2010, D. 2010. 1832, note Mazeaud.

(4587) V. également, Position-recommandation AMF no 2007-21. Les obligations professionnelles à l’égard

des clients non professionnels en matière de gestion de portefeuille pour le compte de tiers.

(4588) Art. L. 533-11. La primauté de l’intérêt du client est toutefois tempérée par le nécessaire respect de
l’intégrité du marché : cf. art. 314-3, RG AMF.

(4589) Cf. art. 314-91 et s., RG AMF.(4590) Art. L. 533-12, II, Code monétaire et financier.

(4591) Art. L. 533-13, I, Code préc. ; art. 314-44, RG AMF. À propos d’un mandat de gestion à orientation
dynamique conclu sans évaluation de la situation du client, cf. Cass. com., 12 juin 2012, arrêt no 664 F-D,
pourvoi no W 11-20303, Robin c. Crédit du Nord, qui censure une décision ayant écarté la responsabilité du
professionnel au motif « qu’il résultait de ses constatations que la banque avait commis une faute ayant fait
perdre à M. Robin une chance d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, aux risques qui se sont
réalisés et qu’il avait, ainsi, subi un préjudice qu’il lui appartenait d’évaluer ».

(4592) Loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

(4593) Rapprocher, art. D. 321-1, 4 du Code monétaire et financier qui définit la gestion de portefeuille
pour compte de tiers en se réfèrant au mandat donné par le client.

(4594) Art. 2012, Code civil.(4595) Art. 2023, Code préc.(4596) Art. 2015, Code préc.
(4597) Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, art. 18 dont le 1° abroge
l’article 2014 du Code civil.

(4598) V. PAYS, « La gestion de patrimoine », op. cit., p. 83. Adde, v. « Gestionnaires de patrimoine : des
généralistes très particuliers », Banque no 546, mars 1994. 74 ; B. PAYS, « Gestion de patrimoine et
nouvelles orientations du “private banking” », Banque no 554, déc. 1994. 52 ; J. PRIEUR, « La responsabilité
du conseil en gestion de patrimoine », Cahiers Gestion de patrimoine no 48-1995/suppl., p. 4 ; J.-
M. DELLECI, « Les risques juridiques de la gestion de patrimoine et leur prévention », Banque et droit no 46,
mars-avril 1996. 8 ; S. PAGANON, « Les évolutions du marché patrimonial », Banque no 580, avril 1997. 18 ;
A. DEPONDT, « La responsabilité des professionnels de la gestion de patrimoine et la réglementation de leurs
activités », Droit et patrimoine no 55, déc. 1997. 24.

(4599) P. VINCENT, « La gestion de patrimoine en France », Banque no 503, mars 1990. 255. Selon cet
auteur, la gestion de patrimoine privé est aussi appelée gestion de fortune. On doit cependant observer que
certains praticiens distinguent la gestion globale de patrimoine de la gestion de fortune, la première
constituant une approche totalement « macroscopique » à l’opposé de la vision étroite de la seconde.

(4600) VINCENT, art. préc.

(4601) V. I. RIASSETTO et M. STORCK, Les organismes de placement collectif, t. 1, OPCVM, Joly éditions,
2e éd. 2016.

(4602) Sur les titres d’OPCVM, supra, no 963.

(4603) Loi no 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs
mobilières et portant création des fonds communs de créances.

(4604) Directive no 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs
mobilières (OPCVM), JOCE no L 375 du 31 décembre 1985.
(4605) Art. L. 214-2 et s., Code monétaire et financier. V. également, art. R. 214-1 et s., Code monétaire et
financier ; art. 411-1 et s., Règlement général AMF ; Instruction AMF no 2005-03 du 25 janvier 2005
relative aux procédures de déclaration des organismes de placement collectif en valeurs mobilières
contractuelles ; Instruction no 2005-04 du 25 janvier 2005 relative au prospectus complet et des organismes
de placement collectif en valeurs mobilières contractuelles et des FCIMT ; Instruction AMF no 2008-04
relative à l’application des règles de bonne conduite lors de la commercialisation de parts ou d’actions
d’OPCVM ou de FIA par les sociétés de gestion de portefeuille, les sociétés de gestionnaires et les
gestionnaires ; Instruction no 2008-06 du 9 décembre 2008 relative à l’organisation des sociétés de gestion
de portefeuille et des prestataires de services d’investissement exerçant le service de gestion de portefeuille
pour le compte de tiers en matière de valorisation des instruments financiers ; Instruction AMF no 2009-06
du 4 juin 2009 relative au prospectus complet de fonds communs de placement à risques bénéficiant d’une
procédure allégée ; Position AMF no 2010-05 relative à la commercialisation des instruments financiers
complexes ; Instruction AMF no 2011-15 du 21 décembre 2011 relative aux modalités de calcul du risque
global des OPCVM et des FIA agréés ; Instruction AMF no 2011-21 du 21 décembre 2011 relative aux
procédures d’agrément, à l’établissement d’un DICI et d’un prospectus et à l’information périodique des
OPCVM d’épargne salariale ; Instruction AMF no 2011-22 du 21 décembre 2011 relative aux procédures
d’agrément, à l’établissement d’un DICI et d’un règlement et à l’information périodique des FCPR, FCPI et
FIP agréés ; Instruction AMF no 2011-23 du 21 décembre 2011 relative aux procédures d’agrément, à
l’établissement d’un DICI et d’un prospectus et à l’information périodique des OPCI ; Instruction AMF
no 2011-20 du 21 décembre 2011 relative aux procédures d’agrément, à l’établissement d’un DICI et d’un
prospectus et à l’information périodique des OPCVM non coordonnés ; Instruction AMF no 2011-19 du
21 décembre 2011 relative aux procédures d’agrément, à l’établissement d’un DICI et d’un prospectus et à
l’information périodique des OPCVM coordonnés français et des OPCVM coordonnés étrangers
commercialisés en France : Instruction AMF no 2012-01 relative à l’Organisation de l’activité de gestion
d’OPCVM ou d’OPCI et du service d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers en
matière de gestion des risques ; Instruction AMF no 2012-06 relative aux modalités de déclaration, de
modifications, à l’établissement d’un prospectus et à l’information périodique des OPCVM déclarés
réservés à certains investisseurs ; Position-recommandation AMF no 2012-10 « Guide relatif aux OPCVM
d’épargne salariale » ; Position-recommandation AMF no 2012-11 « guide relative aux OPCVM de capital
investissement ». Adde, AMF, Guide d’élaboration des prospectus des OPCVM ; Position AMF no 2013-12
relative à la nécessité d’offrir une garantie (de formule et/ou de capital selon les cas) pour les OPCVM et
FIA structurés, les OPCVM et FIA « garantis », et les titres de créance structurés émis par des véhicules
d’émission dédiés et commercialisés auprès du grand public.

(4606) Ordonnance no 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs
mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs. Cf. I. RIASSETTO et M. STORCK,
« L’ordonnance no 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs
mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actif. Quels impacts sur les produits ? »,
Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2011, Études 28.
(4607) Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination
des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement
collectif en valeurs mobilières (OPCVM), JOUE no L 302/32 du 17 nov. 2009. Cette directive, modifiée en
2013 (Directive 2013/14/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 modifiant la directive
2003/41/CE concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle, la directive
2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant
certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et la directive 2011/61/UE sur
les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs en ce qui concerne la dépendance excessive à l’égard
des notations de crédit, JOUE no L 145/1 du 31 mai 2013) et 2014 (Directive 2014/91/UE du Parlement
européen et du Conseil du 23 juillet 2014 modifiant la directive 2009/65/CE portant coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement
collectif en valeurs mobilières (OPCVM), pour ce qui concerne des fonctions de dépositaire, des politiques
de rémunération et des sanctions, JOUE no L 257/186 du 28 août 2014), a fait l’objet de six textes
d’application :

– Règlement 583/2010 de la Commission du 1er juillet 2010 mettant en œuvre la directive 2009/65/CE du
Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations clés pour l’investisseur et les
conditions à remplir lors de la fourniture des informations clés pour l’investisseur ou du prospectus sur un
support durable autre que le papier ou au moyen d’un site web (JOUE no L 176/1 du 10 juillet 2010) ;

– Règlement 584/2010 de la Commission du 1er juillet 2010 mettant en œuvre la directive 2009/65/CE du
Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la forme et le contenu de la lettre de notification
normalisée et de l’attestation OPCVM, l’utilisation des communications électroniques entre autorités
compétentes aux fins de la notification, ainsi que les procédures relatives aux vérifications sur place et aux
enquêtes et à l’échange d’informations entre autorités compétentes (JOUE no L 176/16 du 10 juillet 2010) ;

– Directive 2010/42/CE de la Commission du 1er juillet 2010 portant mesures d’exécution de la directive
2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne certaines dispositions relatives aux
fusions de fonds, aux structures maître-nourricier et à la procédure de notification (JOUE no L 176/28 du
10 juillet 2010) ;

– Directive 2010/43/CE de la Commission du 1er juillet 2010 portant mesures d’exécution de la directive
2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles, les
conflits d’intérêts, la conduite des affaires, la gestion des risques et le contenu de l’accord entre le
dépositaire et la société de gestion (JOUE no L 176/42 du 10 juillet 2010) ;

– Règlement délégué (UE) n° 2016/438 de la Commission du 17 décembre 2015 complétant la directive

2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les obligations des dépositaires (JOUE
n° L. 78/11 du 24 mars 2016) ;

– Règlement exécution (UE) n° 2016/1212 de la Commission du 25 juillet 2016 définissant des normes
techniques d’exécution relatives aux procédures et aux formulaires types à utiliser pour communiquer des
informations conformément à la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil (JOUE n
° L. 199/6 du 26 juillet 2016).

Adde, ESMA, Orientations destinées aux autorités compétentes et aux sociétés de gestion d’OPCVM :
orientations sur les fonds cotés et autres questions liées aux OPCVM, ESMA/2012/832FR, du 17 décembre
2012.

(4608) Ordonnance no 2013-676 préc.

(4609) Ordonnance n° 2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs.

(4610) Art. L. 214-2, Code monétaire et financier.(4611) Art. L. 214-1, II et L 214-24, II, Code préc.

(4612) Art. L. 214-2 et s., Code préc.(4613) Art. L. 214-24 et s., Code préc. ; art. 421-A et s., RG AMF.

(4614) Placements collectifs en valeurs mobilières. Incidences du développement des OPCVM sur l’activité
des établissements de crédit, les Notes bleues de Bercy du 16 au 31 mai 1993, spéc. p. 3.

(4615) L’arrêté du 6 sept. 1989 décide que les actifs des OPCVM sont conservés par les dépositaires
suivants : la Banque de France, la caisse des dépôts et consignations, les établissements de crédit, les
sociétés de bourse ainsi que la société des bourses françaises, les entreprises d’assurance et de capitalisation
régies par le Code des assurances.

(4616) Art. L. 214-9, al. 2, Code monétaire et financier.(4617) Art. L. 214-7, Code monétaire et financier.

(4618) V. l’article L. 214-7-2 du Code préc. qui énumère les règles dérogatoires.

(4619) Art. L. 214-9 al. 2 Code préc.

(4620) Cf. art. L. 214-10-5, Code préc. qui énumère les différentes missions du dépositaire.

(4621) Sur la nature des fonds communs de placement, v. nos développements concernant les fonds
communs de titrisation qui sont également des copropriétés, infra, no 1073.

(4622) Art. L. 214-8, al. 1, Code préc.(4623) Art. L. 214-8-1, Code préc.

(4624) Art. L. 214-9, al. 2, Code préc.(4625) Cf. art. L. 214-10-5, Code préc.

(4626) Sur les distinctions opérées en fonction de la composition des actifs, supra, no 963.

(4627) Selon l’article L. 214-9 du Code monétaire et financier, les OPCVM, le dépositaire et la société de
gestion, qui doivent agir « dans le seul intérêt des porteurs de parts ou actionnaires », doivent présenter
« des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers,
l’honorabilité et l’expérience de leurs dirigeants ».

(4628) Art. L. 214-9, Code préc.

(4629) P. GUILHAUMAUD, « La responsabilité civile du dépositaire d’OPCVM », Banque et droit no 25, sept.-
oct. 1992. 155.

(4630) Art. L. 214-20, R. 214-21 et s., Code préc.(4631) Art. R. 214-21, I, Code préc.

(4632) Pour les plafonds relatifs aux obligations foncières et aux obligations de la CRH (sur ces titres, infra,
no 1063), v. art. R. 214-21, IV et V, -7, I, 2°, Code préc.

(4633) Art. L. 214-22, I, Code préc.(4634) Art. L. 214-3 et L. 214-15, Code préc.

(4635) V. art. 311-1 et s., Règlement général AMF.(4636) Art. L. 214-3, al. 2, Code préc.

(4637) Art. L. 214-23-1, Code préc. ; art. 411-45, Règlement général AMF.
(4638) Art. 411-50, Règlement général AMF.(4639) Art. L. 214-7-2, 6° et L. 214-8-6, Code préc.

(4640) Art. L. 214-14, Code préc.(4641) Cf. art. L. 214-9, Code préc.

(4642) V. Paris, 8 avril 2009, Dr. soc., oct. 2009, note Bonneau ; Bull. Joly bourse, mai-juin 2009, § 28,
p. 191, note Riassetto et Prüm ; Cass. com., 4 mai 2010, Banque et droit, juill.-août 2010. 24, no 132, obs.
de Vauplane, Daigre, de Saint-Mars et Bornet. Adde, Th. BONNEAU, « Conservation et responsabilité des
dépositaires », Dr. soc., mai 2009, Repère ; A. PRÜM, « Faillite de Lehman Brothers, les dépositaires
d’OPCVM sous pression », Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2009, Repère 3 ; A. MAFFÉI,
« Controverse autour des obligations du dépositaire », Rev. dr. bancaire et financier, janv.-févr. 2011,
Études 8, p. 46.

(4643) Art. L. 214-11, al. 3, Code préc.(4644) Art. L. 214-11-1, Code préc.

(4645) Art. L. 214-11-2, Code préc.

(4646) Sur la notion de commercialisation de parts d’OPC, v. CE, 6° et 1° ss-sect. Réunies, 28 nov. 2014,
no 366463, Rev. dr. bancaire et financier janv.-févr. 2015, com. no 24, note Riassetto.

(4647) Art. L. 214-1-1, Code préc.(4648) Art. L. 214-1, II, al. 2, Code préc.(4649) Art. L. 214-2-2.

(4650) Art. L. 214-24-24 et s.(4651) Art. L. 214-143 et s.(4652) Art. L. 214-154 et s.

(4653) Art. L. 214-159 et s.

(4654) M. STORCK et I. RIASSETTO, « Transposition de la directive AIFM : présentation générale », Rev. dr.
bancaire et financier sept.-oct. 2013, com. no 174 ; M. STORCK, « Cadre juridique de la gestion alternative :
transposition en droit français de la directive AIFM par l’ordonnance du 25 juillet 2013 », Rev. trim. dr.
com. 2013. 533, spéc. p. 544 et s. P. PAILLER, « Passeport et commercialisation des fonds », RTDF
no spécial 2013 p. 48.

(4655) Art. L. 214-24-1 et D 214-32 et s., Code préc.

(4656) V. L. ROLIN JACQUEMUNS et T. VERBIEST, « L’offre de services et produits financiers sur internet »,
RDAI no 1, 2000, p. 3.

(4657) Voir not. art. 314-27 et 314-63, Règlement général AMF.(4658) Supra, no 570.

(4659) V. L. RUET, « La réglementation de l’utilisation d’Internet dans la passation des ordres de Bourse »,
Comm. com. électr., mars 2000.

(4660) V. l’article L. 311-2 du Code monétaire et financier qui vise à la fois « le placement, la souscription,
l’achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier » (3°) et « le conseil
et l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les
services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises... » (5°).

(4661) Supra, no 287.

(4662) Sur la trésorerie zéro, qui est « un mode de gestion de la trésorerie visant à maintenir la position en
valeur de chaque compte en banque de l’entreprise à un niveau aussi proche que possible de zéro » et les
placements de trésorerie, v. A. CHOINEL et G. ROUYER, La banque et l’entreprise, techniques actuelles de
financement, Revue Banque éditeur, 1989, spéc. p. 201 et s.

(4663) V. J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Droit de l’ingénierie financière, Litec, 1990, no 1 et note 1, p. 1, no 3,
p. 2.

(4664) V. M. VASSEUR, « L’ingénierie financière », Banque no 501, janv. 1990. 7 et no 502, févr. 1990. 116.

(4665) V. BERTREL et JEANTIN, op. cit., qui consacrent, dans leur ouvrage concernant le droit de l’ingénierie
financière, de longs développements aux valeurs mobilières.

(4666) Supra, no 674.

(4667) V. notamment, P. PAQUET, « La defeasance en question », Banque no 499, nov. 1989. 1039 ; C. FERRY,
« Défaisance économique » et fiducie, JCP 1991 éd. E, I, 23 ; « Le fondement juridique de l’effet
comptable de la “défaisance économique” », JCP 1991 éd. E, I, 92 ; M. K. GEARY, « L’expérience
de Peugeot en matière de defeasance », Rev. dr. bancaire et bourse no 12, mars-avril 1989. 52.

(4668) Le recours à un trust est actuellement déconseillé ; v. BERTREL et JEANTIN, op. cit., nos 231-232,
p. 183-184.

(4669) V. J.-P. GIRARD, « Le point de vue du banquier sur l’opération de defeasance », Rev. dr. bancaire et
bourse no 12, mars-avril 1989. 58.

(4670) V. D. SCHMIDT, « Les opérations de portage de titres de sociétés », in Les opérations fiduciaires,
FEDUCI/LGDJ, 1985, p. 29, spéc. p. 30 ; J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, « Le portage d’actions », RJDA
10/91, p. 683 ; adde, J.-L. MEDUS, « Conventions de portage et information comptable et financière », Rev.
soc. 1993. 509.

(4671) Ce qui ne serait pas le cas, si à la place de participer à une opération de portage, le banquier
accordait un crédit nanti par des titres.

(4672) V. J.-P. BORNET, « Spécial conventions de portage : Le point de vue du banquier », Rev. dr. bancaire
et bourse no 26, juill.-août 1991. 117 ; « Portage : le point de vue d’un banquier », Banque no 541, oct. 1993.
74.

(4673) Art. L. 225-143, al. 2, du Code de commerce. Il n’en demeure pas moins que l’établissement de
crédit devra conserver une trace matérielle de l’engagement de souscription, en particulier lorsque la
libération est partielle.

(4674) Art. L. 225-145 du Code préc.(4675) Art. L. 225-169 du Code préc.(4676) Supra, no 995.

(4677) Art. P 1. 1. 1., Règles de marché Euronext.

(4678) VÉZIAN, La responsabilité du banquier en droit privé français, op. cit., no 293, p. 211 ; J. PRÉVAULT,
« Location de coffres-forts, 1989 », Juris. cl. Banque et crédit, fasc. 920, spéc. no 1 ; J. LASSERRE
CAPDEVILLE, « L’encadrement juridique du contrat de coffre-fort bancaire », JCP 2015, éd. G, 384. À propos
d’un abus dans la fixation du loyer et de la responsabilité d’une banque qui a décidé unilatéralement une
hausse excessive du loyer, v. Paris, 24 oct. 2000, D. 2001, p. 302, obs. Delpech ; Responsabilité civile et
assurances, mai 2001, no 153, note Grynbaum ; D. 2002 som. com. 641, obs. Martin.

(4679) Sur les qualifications autres que le louage de choses, v. PRÉVAULT, art. préc. nos 5 et s.

(4680) Sur ces arguments, v. P. MALAURIE et L. AYNÈS, Les contrats spéciaux, 8e éd. 1994-1995, Cujas,
no 868, p. 477.

(4681) Pour la Cour de Paris (Paris, 19 avril 1984, JCP 1985 éd. E, II, 14491, obs. Prévault), « le contrat dit
de coffre-fort, appelé couramment mais improprement contrat de location de coffre-fort, est un contrat de
nature plus complexe qu’un simple contrat de louage... ». On retrouve cette même motivation dans un arrêt
de la Cour de Paris en date du 9 octobre 1986 (Rev. jurisp. com. 1987. 145, note Gallet). Le pourvoi dirigé
contre cette décision a été rejeté par un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation en date
du 15 novembre 1988 (D. 1989. som. com. 332, obs. Vasseur ; D. 1989. J. 349, note Delebecque ; Rev.
jurisp. com. 1989. 107, note Gallet ; Rev. trim. dr. com. 1989. 285, obs. Cabrillac et Teyssié ; Rev. dr.
bancaire et bourse no 12, mars-avril 1989. 64, obs. Credot et Gérard).

(4682) Si la Cour de cassation (Cass. req., 11 févr. 1946, D. 1946. J. 365, note Tunc) a pendant longtemps
retenu la qualification de louage, elle ne tenait guère compte de celle-ci puisque le régime auquel elle
soumettait la location de coffre-fort différait sensiblement de celui du bail de droit commun (Tunc, note
préc ; Delebecque, note sous Cass. 1re civ., 15 nov. 1988, D. 1989. J. 349, spéc. p. 350). Elle a aujourd’hui
abandonné cette qualification : cet abandon, qui pouvait être illustré déjà par un arrêt de la première
Chambre civile en date du 2 juin 1993 (Bull. civ. I, no 197, p. 136), a été confirmé par un arrêt de la
Chambre commerciale en date du 11 octobre 2005 (Bull. civ. IV, no 206, p. 222 ; Banque et droit no 105,
janv.-févr. 2006. 62, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2005 no 1897, note Crédot
et Gérard ; Contrats, conc. consom., févr. 2006 no 19, note Leveneur ; Rev. trim. dr. com. 2006. 177, obs.
Legeais). Ce dernier ne prend pas en revanche parti positivement sur la qualification alors que le premier
paraît consacrer celle de contrat de garde (v. Cass. 1re civ., 2 juin 1993, arrêt préc., qui décide que
l’obligation au secret à laquelle est tenu le banquier ne cesse pas avec la résiliation du contrat de garde
conclu avec son banquier et que c’est donc à bon droit qu’une cour d’appel retient qu’une banque n’avait
pas à divulguer aux héritiers le contenu d’un coffre loué par un client même après l’ouverture de ce coffre).

(4683) V. RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 810, p. 741 et Vézian, op. cit., no 296, p. 212.

(4684) Cass. 1re civ., 30 juin 2004, Bull. civ. I, no 190, p. 157 ; Banque et droit, no 98, nov.-déc. 2004. 58,
obs. Bonneau ; Contrats, conc. consom., nov. 2004, no 151, note Leveneur ; Banquemagazine no 665,
janv. 2005. 77, obs. Guillot et Boccara Segal ; Rev. dr. bancaire et financier no 6, nov.-déc. 2004. 398, obs.
Crédot et Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2004. 800, obs. Legeais ; JCP 2005, éd. E, 782, no 4, obs. N. M. ; D.
2005. J.1828, note Mazeaud ; D. 2006, pan. 165, obs. Martin.

(4685) V. F. MEUNIER, « Le contrôle de l’accès aux coffres-forts : une obligation de moyens » (Aix-en-
Provence, 26 juin 1989), Banque et droit no 13, sept.-oct. 1990. 218.

(4686) Cass. 1re civ., 15 nov. 1988, arrêt préc.

(4687) Cass. com., 9 févr. 2016, Banque et droit, mai-juin 2016. 24, n° 167, obs. Bonneau ; Gaz. Pal., 7 juin
2016, p. 56, obs. Houin-Bressand ; Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2016, com. n° 102, note Crédot
et Samin ; D. 2016, p. 2310, obs. Martin.

(4688) Cass. com., 22 oct. 1991, Rev. dr. bancaire et bourse no 30, mars-avril 1992. 56, obs. Crédot et
Gérard ; Banque no 535, janv. 1992. 101, obs. Rives-Lange ; comp. Cass. 1re civ., 15 nov. 1988, arrêt préc.,
duquel il résulte, selon certains auteurs (MALAURIE et AYNÈS, op. cit., no 868, p. 478 et note 29, p. 478), que
pèse sur le banquier une obligation de résultat.

(4689) Cass. com., 22 oct. 1991, arrêt préc.

(4690) Cass. 1re civ., 29 mars 1989, Bull. civ. I, no 142, p. 94 ; JCP 1990 éd. E, II, 15822 et éd. G, II, 21415,
note Putman et Solletty ; Rev. trim. dr. civ 1989. 560, obs. Jourdain ; Rev. trim. dr. com. 1989. 704, obs.
Cabrillac et Teyssié.

(4691) Sur le préjudice du client (perte des espèces déposées dans le coffre) analysé, non comme la perte
d’une chance, mais comme un préjudice certain, v. Cass. com., 27 janv. 2015, Rev. dr. bancaire et financier,
juill.-août 2015, com. n° 114, note Crédot et Samin ; Gaz. Pal. 8 mars 2016, n° 10, p. 61, note Houin-
Bressand ; JCP 2016, éd. E, 1292, n° 30, obs. Lassalas.

(4692) Cass. 1re civ., 29 mars 1989, arrêt préc.

(4693) Cass. com., 15 janv. 1985, Bull. civ. IV, no 23, p. 18 ; D. 1985. IR 344, obs. Vasseur ; Rev. trim. dr.
com. 1985. 105, obs. Cabrillac et Teyssié ; Banque 1985. 641, obs. Rives-Lange.

(4694) Cass. 1re civ., 5 juill. 1988, Banque no 487, oct. 1988. 1058, obs. Rives-Lange ; Rev. trim. dr. com.
1985. 105, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1989 som. com. 331, obs. Vasseur.

(4695) Cabrillac et Teyssié, obs. préc ; Crédot et Gérard, obs. à propos d’Aix-en-Provence, 3 déc. 1987,
Rev. dr. bancaire et bourse no 9, sept.-oct. 1988. 151.

(4696) VÉZIAN, op. cit., no 309, p. 218.(4697) Cass. 1re civ., 15 nov. 1988, arrêt préc.

(4698) Delebecque, note sous Cass. 1re civ., 15 nov. 1988, arrêt préc.

(4699) Rives-Lange, obs. sous Cass. com., 22 mai 1991, Banque no 518, juill.-août 1991. 759.

(4700) Delebecque, note préc.

(4701) Cass. com., 22 mai 1991, Banque no 518, juill.-août 1991. 759, obs. Rives-Lange ; Rev. dr. bancaire
et bourse no 27, sept.-oct. 1991. 194, obs. Crédot et Gérard.

(4702) Cass. 1re civ., 15 nov. 1988, arrêt préc.

(4703) En ce sens, CRÉDOT et GÉRARD, obs. préc. qui font remarquer à juste titre que si la première Chambre
civile s’est retranchée expressément derrière l’appréciation souveraine des juges du fond, la Chambre
commerciale a eu la même attitude implicitement en se bornant à énoncer que « l’arrêt retient, non que la
clause litigieuse était limitative de la responsabilité de la banque, mais qu’elle interdisait à Mme V. de
déposer des objets d’une valeur globale excédant 100 000 francs, et déterminait ainsi l’étendue des
obligations contractuelles des parties ; que, dès lors, la cour d’appel n’avait pas à rechercher l’existence
d’une faute lourde de la banque ».
(4704) V. PRÉVAULT, op. cit., nos 44 et 46.

(4705) Loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution.

(4706) Décret no 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles
d’exécution pour l’application de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles
d’exécution. V. J.-P. FAGET, « La saisie des objets placés dans les coffres-forts », Les Petites Affiches no 3,
6 janv. 1993. 83.

(4707) Art. R. 224-1 et s., Code des procédures civiles d’exécution.(4708) Art. R. 224-10 et s., Code préc.

(4709) Art. R. 525-1 et s.(4710) Art. R. 224-2.

(4711) En matière de saisie-vente, le commandement de payer signifié au débiteur intervient le premier jour
ouvrable suivant l’acte de saisie (art. R. 224-1). Le même délai est prévu en matière de saisie-appréhension
pour le commandement de délivrer ou de restituer signifié à la personne tenue de la remise (art. R. 224-10)
et en matière de saisie conservatoire pour l’acte de dénonciation de la saisie au débiteur (art. R. 525-2).

(4712) Art. R. 224-1, 3°. Code préc.

(4713) Art. R. 224-9 du Code qui concerne la saisie-vente et est applicable à la saisie-appréhension en vertu
de l’article R. 224-11. En matière de saisie conservatoire, si les dispositions de l’article R. 525-5 alinéa 2
renvoient à l’article R. 224-9 dans l’hypothèse où le créancier a obtenu un titre exécutoire permettant la
conversion de la saisie en mesure d’exécution forcée à un moment où le coffre n’a pas été encore ouvert, en
revanche, rien n’est prévu si cette conversion intervient à un moment où les biens ont été déjà retirés du
coffre, l’article R. 525-5 alinéa 1 se bornant à renvoyer aux articles R. 522-7 à R. 522-14 et à
l’article R. 222-25 du Code. On peut néanmoins penser que la règle de l’article 224-9 doit être étendue
puisqu’il n’y a plus de risque pour le créancier saisissant, les biens saisis ayant été retirés.

(4714) V. J. LASSERRE CAPDEVILLE, « L’encadrement légal des comptes bancaires et des coffres-forts
inactifs : étude d’une évolution », Rev. dr. bancaire et financier juill.-août 2014, Études 17.

(4715) Art. L. 312-20, V, Code monétaire et financier.(4716) Art. préc.(4717) Supra, no 582.

(4718) M. VÉZIAN (op. cit., no 350, p. 240-241) considère que si l’obligation du banquier est contractuelle en
cas de fourniture de renseignement au client à titre gratuit, elle est délictuelle si ce service est fourni à titre
gratuit à un tiers qui n’est pas le client du banquier. Quant à M. RIVES-LANGE et à Mme CONTAMINE-RAYNAUD
(op. cit., no 814, p. 747), ils estiment d’un point de vue général que l’obligation du banquier qui fournit un
renseignement à un tiers est contractuelle. MM. GAVALDA et STOUFFLET (Droit bancaire, op. cit., no 744)
semblent considérer que la responsabilité est « contractuelle en cas de fourniture de renseignements à un
client ou quasi-contractuelle si le service est rendu à un tiers ».

(4719) Cass. com., 30 janv. 1974, Bull. civ. IV, no 41, p. 31 ; Rev. trim. dr. com. 1974. 566, obs. Cabrillac et
Rives-Lange ; Cass. com., 22 avril 1977, Banque no 367, nov. 1977. 1244, obs. Martin ; Paris, 3 déc. 1986,
Rev. trim. dr. com. 1987. 562, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1987 som. com. 302, obs. Vasseur.

(4720) Cass. com., 24 nov. 1983, D. 1984 som. com. 307, obs. Vasseur.

(4721) Cass. com., 22 avril 1977, arrêt préc.

(4722) Y. GÉRARD, « La responsabilité du banquier », Banque et droit no spécial « Évolutions
jurisprudentielles 1990 », p. 10.

(4723) V. Cass. com., 2 mai 1989, Rev. dr. bancaire et bourse no 16, nov.-déc. 1989. 212, obs. Crédot et
Gérard.

(4724) Sur un contrat de fourniture de renseignement qui aurait été conclu entre deux banquiers à la suite
d’une demande d’avis de sort concernant des chèques frappés d’opposition, v. Douai, 18 juin 2015, Banque
et droit, nov.-déc. 2015, obs. Bonneau.

(4725) Cass. com., 9 janv. 1978, Bull. civ. IV, no 12, p. 9 ; Paris, 6 juill. 1990, cité par Gérard, art. préc.,
spéc. p. 11.

(4726) Paris, 3 avril 1987, Rev. trim. dr. com. 1988. 272, obs. Cabrillac et Teyssié.

(4727) Paris, 3 avril 1987, arrêt préc.(4728) Supra, no 164.

(4729) V. O. JAUDOIN, « Les opérations interbancaires : nature, risques, réglementation prudentielle »,

Bulletin trimestriel de la Banque de France, no 85, mars 1993. 73.

(4730) V. Y. ZEIN, Les pools bancaires, préf. C. Larroumet, Economica, 1998. V. le dossier « Les pools
bancaires de crédit, Crédits conjoints et transferts interbancaires de risques », Rev. dr. bancaire et financier
no 1, janv.-févr. 2004. 60 ; A. ARSAC, « Pool bancaire et chef de file : des notions à maîtriser », Gaz. Pal.,
27 sept. 2016, n° 33, p. 48.

(4731) L’article L. 131-85, alinéa 2, du Code monétaire et financier confère même à la Banque de France un
monopole pour la centralisation des informations relatives aux incidents de paiement de chèques et aux
interdictions d’émettre des chèques (interdictions bancaires et judiciaires et levée de ces mesures), ce qui
interdit les centralisations privées qui porteraient sur ces mêmes informations, sans concerner cependant les
autres informations recensées par la Banque, en particulier, celles relatives aux comptes clôturés et aux
oppositions pour perte ou vol de chèques (v. Rapport du Comité consultatif pour 1991-1992, p. 28).

(4732) Comme le sont les fichiers clients gérés par les établissements de crédit (v. S. NERBONNE,
« Utilisation des fichiers clients, position de la CNIL », Bancatique no 67, janv. 1991. 47). Pour une
sanction pécuniaire prononcée par la CNIL contre un établissement de crédit à la suite de plaintes de clients
qui contestaient leur inscription dans les fichiers centraux de la Banque de France, v. CNIL, 28 juin 2006,
Crédit lyonnais, éd. G, act. no 37, 13 sept. 2006, p. 427.

(4733) Sur la consultation de certains fichiers (FIBEN, FCC, FNCI et FICP) via le portail bancaire internet
de la Banque de France, v. Arrêté du Conseil général du 24 octobre 2003 relatif à la mise en place d’un
traitement automatisé d’informations nominatives concernant l’application « POBI – portail bancaire
internet », Bull. off. de la Banque de France no 58, oct. 2003. 5.

(4734) V. la Banque de données FIBEN, note d’information de la Banque de France no 133, août 2004.

(4735) Sur la compétence des tribunaux administratifs pour connaître de l’action en responsabilité exercée
contre la Banque de France en raison de renseignements erronés mentionnés dans le fichier bancaire des
entreprises parce que la fonction de centralisation des informations constitue une mission de service public
administratif, v. Trib. Conflits, 16 juin 1997, Bull. civ. no 10, p. 13 ; Cass. 1re civ., 21 oct. 1997, Bull. civ. I,
no 289, p. 194 ; Dalloz Affaires 1997. 1353.
(4736) Et aux administrations à vocation économique et financière : cf. art. D. 144-12, Code monétaire et
financier.

(4737) « Les banquiers, qui ne peuvent que consulter le FIBEN, n’ont pas le pouvoir de demander à la
Banque de France la radiation des incidents de paiement signalés au FIBEN » (Bordeaux, 14 sept. 2006,
JCP 2007, éd. E, 1679, no 13, obs. Salgueiro).

(4738) Art. D. 144-12, Code monétaire et financier.

(4739) V. L. SCHIRMER, « Le système de cotation de la Banque de France, un outil ou service de

l’économie », Bull. Banque de France no 196, 2e semestre 2014, p. 53.

(4740) V. La centrale de bilans de la Banque de France, note d’information de la Banque de France, no 125,
juin 2001, actualisation mai 2002. De la centrale de bilans doit être rapprochée la base de données Bach
(Bank for the Accounts of Compagnies Harmonized) qui est gérée par la direction générale des affaires
économiques et financières de la Commission européenne et qui contient des informations sur les comptes
annuels des entreprises non financières de certains pays européens, du Japon et des États-Unis : v. Banque
de France, note d’information no 114, « La base de données Bach », mai 1999.

(4741) Décision du CECEI en date du 29 novembre 2001 relative au fichier des dirigeants et des
actionnaires des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (JO du 20 février 2002,
p. 3301).

(4742) Art. 1, al. 1, Décision préc.(4743) Art. 3, Décision préc.

(4744) Sur les catégories d’informations nominatives qui peuvent être enregistrées, cf. art. 2, Décision préc.

(4745) Art. 1, al. 2, Décision préc.

(4746) La Banque de France a accès aux informations détenues par l’Administration fiscale qui a le
monopole de la gestion du fichier des comptes bancaires (FICOBA) pour lui permettre d’identifier
l’ensemble des comptes ouverts par les personnes frappées d’une interdiction bancaire ou judiciaire
d’émettre des chèques (art. L. 131-85, al. 3, Code monétaire et financier ; art. 4 de l’arrêté du 14 juin 1982
relatif à l’extension d’un système automatisé de gestion du fichier des comptes bancaires).

(4747) Sur l’évolution de ce fichier, v. GAVALDA et STOUFFLET, Droit du crédit, t. 2, op. cit., no 287, p. 333 ;
adde, « Le régime de prévention et de répression de l’émission de chèques sans provision. Rôle du fichier
central des chèques », note d’information de la Banque de France, no 99, nov. 1994.

(4748) Art. L. 131-84, art. R. 131-26 et s., Code monétaire et financier. On doit relever que la Banque
de France peut annuler la déclaration d’incident de paiement sur la demande du tiré dans les cas suivants :
1° lorsque le refus de paiement ou l’établissement de l’avis de non-paiement résulte d’une erreur du tiré ;
2° lorsqu’il est établi par le titulaire du compte qu’un événement qui n’est pas imputable à l’une des
personnes habilitées à tirer des chèques sur le compte a entraîné la disparition de la provision (v. art. R. 131-
27 ; v. Paris, 24 avril 1998, Dalloz Affaires 1998. 1002, obs. X. D.).

(4749) B. LHOMME, « Techniques et réglementation », Banque no 541, oct. 1993. 96.

(4750) Art. R. 131-40, Code monétaire et financier.(4751) Art. R. 131-43, Code préc.
(4752) Réglementé par les articles R. 131-5 et s. du Code monétaire et financier et l’arrêté du 24 juillet
1992 relatif au traitement automatisé des informations sur la régularité des chèques mis en œuvre par la
Banque de France.

(4753) Le FNCV était tenu par la Banque de France et reposait essentiellement sur des dispositions
contractuelles (Rapport du Comité consultatif pour 1991-1992, p. 30).

(4754) Art. 1, arrêté du 24 juillet 1992.(4755) Art. 2, arrêté préc.(4756) Art. 3, al. 2, arrêté préc.

(4757) Visées par l’art. R. 131-5 du Code monétaire et financier.(4758) Art. 3, al. 1, arrêté préc.

(4759) Art. préc.(4760) V. Rép. quest. écrite no 62604, JOAN (Q.), 22 févr. 1993, p. 680.

(4761) Banque de France, Rapport Exercice 1997, p. 151 ; I. MUNIER, « Les fichiers et la banque », Fiche J
194/5-98, INC no 1034, 1er mai 1998, p. 3 et s., spéc. p. 6.

(4762) Régie par le règlement CRBF no 86-08 du 27 février 1986 relatif à la centralisation des incidents de
paiement et l’instruction de la Banque de France no 3-86 du 28 août 1986 prise en application du règlement
no 86-08 du Comité de la réglementation bancaire et financière concernant la centralisation des incidents de
paiement. Selon la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 2 avril 1996, Rev. trim. dr. civ. 1996. 505, obs.
Cabrillac), « la fonction de centralisation des incidents de paiements dévolue à la Banque de France par le
règlement no 86-08 du Comité de la réglementation bancaire du 27 février 1986, constitue une mission de
service public se rattachant à la mission générale de surveillance du crédit et de la monnaie dévolue à cette
institution, comportant l’exercice de prérogatives de puissance publique ».

(4763) Art. 1 du règlement. Sur la responsabilité d’une banque qui a omis de demander l’annulation de
l’incident de paiement dû à une erreur sur la date d’échéance de deux lettres de change-relevé et non
imputable au tiré, v. Cass. com., 17 oct. 1995, Quotidien juridique no 98, 7 déc. 1995. 3.

(4764) V. art. 3 du règlement et art. 5 de l’instruction.

(4765) Arrêté du Conseil général du 19 décembre 2003 relatif à la création d’un traitement automatisé
dénommé « Surveillance des transactions à risque – STAR – », Bull. officiel de la Banque de France no 61,
janv. 2004. 15.

(4766) Réglementé par les articles L. 751-1 et s. du Code de la consommation (textes rappelés à
l’article L. 313-6 du Code monétaire et financier) et par le Règlement CRBF modifié no 90-05 du 11 avril
1990 relatif au fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers.

(4767) Art. L. 751-2.

(4768) V. Le surendettement des ménages, note d’information de la Banque de France no 93, nov. 1992.
Adde, Banque de France, Le fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers,
note d’information no 129, mars 2002, actualisation octobre 2006.

(4769) Art. L. 752-1 et 752-2 ; art. 1, Règlement préc.

(4770) L’article L. 751-1, reconnaît à la Banque de France un monopole quant à la centralisation de ces
informations.
(4771) Art. L. 751-1 du Code de la consommation : « les frais afférents à cette déclaration ne peuvent être
facturés aux personnes physiques concernées » (art. L. 752-1 al. 2). On doit par ailleurs noter que la Cour
de Montpellier a considéré, dans une décision du 2 août 2006 (JCP 2007, éd. E, 1679, no 56, obs.
Salgueiro), que les incidents de paiement sur un crédit à destination professionnelle ne peuvent pas donner
lieu à une inscription au FICP : cette solution a été reprise par la Cour de cassation pour en déduire, dans un
arrêt du 5 novembre 2013 (Cass. com., 5 nov. 2013, Banque et droit no 154 mars-avril 2014. 27, obs.
Bonneau ; Contrats, conc. consom., févr. 2014, com. no 54, note Raymond ; JCP 2014, éd. E, 1340, no 12,
obs. Salgueiro), que la banque ne commet aucune faute en déclarant l’incident de paiement au FICP si
celui-ci concerne un crédit souscrit pour des besoins personnels.

(4772) Art. L. 752-2.

(4773) L’inscription au FICP peut être validée nonobstant le délai de grâce accordé par le juge :
Cass. 1re civ., 23 nov. 2004, Bull. civ. I, no 290, p. 244 ; Banque et droit, no 100, mars-avril 2005. 46, obs.
Bonneau.

(4774) Art. L. 752-1, al. 3.(4775) Art. L. 752-3.

(4776) Art. L. 751-3 du Code préc. ; art. 11 et 12 du Règlement préc.(4777) Art. 12, al. 2 du règlement.

(4778) Art. 751-5 du code et art. 12, al. 3 du règlement.(4779) Art. L. 751-2, al. 1.

(4780) Régi par le règlement CRBF no 86-09 du 27 février 1986 relatif à la centralisation des risques et une
instruction de la Banque de France no 1-93 relative à la centralisation des risques et crédits bancaires prise
en application du règlement no 86-09 précité.

(4781) F. LASSERRE, « La centralisation des risques », Bulletin trimestriel de la Banque de France no 83,
sept. 1992. 75 ; Banque de France, note d’information no 115, La centralisation des risques bancaires,
oct. 1999, actualisation 2006.

(4782) Art. 1 du règlement préc.(4783) Art. 2 du règlement.(4784) Art. 2 ; LASSERRE, op. cit., p. 76.

(4785) Art. 1.

(4786) En ce sens, D. LEGEAIS, « Vers la fin d’un serpent de mer ? », Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct.
2010, Repère 5.

(4787) Loi no 2010-737 portant réforme du crédit à la consommation.

(4788) Ph. DOMINATI, Rapport Sénat no 447, 2 juin 2009, p. 325. V. égal., « Une innovation indispensable ?
Le fichier positif en débat », Revue Banque juill.-août 2010, no 726, p. 40 et s. ; J.-C. NASSE, « Le fichier
positif n’est pas souhaitable », Banquestratégie no 223, févr. 2005 ; K. HUDSON, « Fichier positif, Quels
besoins en régulation pour quels avantages ? », Revue Banque juill.-août 2010, no 726, p. 44 ; M. BATAVE et
A. FRADIN, « Le registre des crédits, un outil de prévention indispensable », Revue Banque avril 2013,
no 759, p. 31 ; M. BOCCARA, « Le fichier positif n’est pas une réponse au surendettement », Revue
Banque avril 2013, no 759, p. 34 ; Th. BONNEAU, « Doit-on mettre en œuvre le fichier positif ? », Revue
Banque avril 2013, no 759, p. 37 ; V. LEGRAND, « Registre national des crédits aux particuliers : l’occasion
(encore) manquée ? », D. 2013 p. 1419 ; « Que reste-t-il du registre nationa des crédits aux particuliers : du
mythe à la (dure) réalité », LPA no 139, 12 juill. 2013 ; H. CLARET, « Le “fichier positif” : “serpent de mer”
ou Léviathan ? », JCP 2013, éd. G, 695. Adde, L. BARROIN et Ch. PLESSIS, « Vers la naissance du registre
national des crédits aux particuliers. La fin d’une passion française ? », Revue Banque no 769 févr. 2014. 98.
(4789) Comité chargé de préfigurer la création d’un registre national des crédits aux particuliers, Rapport au
Gouvernement et au Parlement, juill. 2011.

(4790) Rapport d’information fait par le groupe de travail sur le répertoire national des crédits aux
particuliers, Sénat no 273, 22 janv. 2013.

(4791) V. Th. BONNEAU, « Doit-on mettre en œuvre le fichier positif ? », Revue Banque 2013.

(4792) AN, Projet de loi relatif à la consommation, texte adopté no 176, 3 juill. 2013, art. 22 bis (nouveau)
qui introduit les articles 333-6 et suivants dans le Code de la consommation.

(4793) V. not. V. LEGRAND, « Le volet crédit de la loi “Consommation” », Contrats, conc. consom.,
mai 2014, Dossier, 7, spéc. no 21 et s. ; D. LEGEAIS, « Histoire d’un mort-né », Rev. dr. bancaire et financier
mars-avril 2014, Repère 2 ; N. MATHEY et J. WERNER, « La loi relative à la consommation. Aspects de droit
bancaire », Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2014, Études 6, spéc. no 19 et s.

(4794) Cons. Const., Décision no 2014-690 DC du 13 mars 2014, spéc. no 57 : Rev. trim. dr. com. 2014. 163,
obs. Legeais.

(4795) V. C. PORCHEROT, « Nécessité et limites de la coopération interbancaire », Bancatique no 78,

janv. 1992. 32 ; P. SIMON, « Les systèmes d’échanges interbancaires, un atout pour les banques et
l’économie française », Bancatique no 84, juill.-août 1992. 356.

(4796) V. Comité des gouverneurs des banques centrales des États membres de la communauté économique
européenne (groupe de travail ad hoc), Les systèmes de paiement des États membres de la Communauté
économique européenne, publication Banque de France, sept. 1992, p. 121 et s. ; J. DE LAROSIÈRE, « La
modernisation des moyens de paiement », Bulletin trimestriel de la Banque de France no 82, juin 1992. 45.

(4797) Sur le risque systémique, supra, no 22.

(4798) Ces circuits étant dématérialisés, les transactions passent par l’intermédiaire de systèmes automatisés
de règlement-livraison. Sur les systèmes de règlement-livraison, v. BONNEAU et DRUMMOND, Droit des
marchés financiers, op. cit. no 871 et s.

(4799) V. en particulier les considérants nos 1, 2, 4, 9, 14, 16 et 18, de la directive 98/26/CE du Parlement
européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de
paiement et de règlement des opérations sur titres, JOCE no L 166/45 du 11 juin 1998 ; v. également,
directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la directive 98/26/CE
préc. et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les
systèmes liés et les créances privées, JOUE no L 146/37 du 10 juin 2009.

(4800) V. P. BLOCH, La Directive 98/26/CEE concernant le caractère définitif du règlement dans les
systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, in Mél. AEDBF-France, II, 1999, Banque
éditeur, p. 49 et s ; S. LO GIUDICE, « The EU Framework for settlement finality : its past, présent and
future », Euredia 2010/2 p. 181. V. égal., l’article 9 du Règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai
2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, JOCE no L 160/1 du 30 juin 2000 ; Règlement (UE) no 795/2014
de la Banque centrale européenne du 3 juillet 2014 concernant les exigences de surveillance applicables aux
systèmes de paiement d’importance systémique, JOUE o L 217/16 du 23 juillet 2014 ; Décision
BCE/2014/35 du 13 août 2014 relative à l’identification de TARGET 2 en tant que système de paiement
d’importance systémique en vertu du règlement (UE) no 795/2014 concernant les exigences de surveillance
applicables aux systèmes de paiement d’importance systémique (JOUE no L 245/5 du 20 août 2014).
(4801) Sur le régime des garanties constituées dans le cadre des systèmes de paiement et de règlement des
opérations sur titres, v. Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002
concernant les contrats de garantie financière, JOCE no L 168/43 du 27 juin 2002 ; v. B. SOINNE,
« L’aspiration du droit communautaire, La directive 2002-47 CE du Parlement européen et du Conseil en
date du 6 juin 2002 relative aux contrats de garantie financière », Revue des procédures
collectives déc. 2003, p. 285.

(4802) Voir également l’article L. 330-2 qui autorise la mise en place de garanties conformes aux
dispositions de l’article L. 211-38 en vue de sécuriser les opérations transitant par les systèmes de
règlements interbancaires et par les systèmes de règlements-livraisons ainsi que les articles R. 330-1 et s.

(4803) Les systèmes de règlement interbancaires participent des systèmes de paiement définis à l’art.
L. 330-3 du Code monétaire et financier.

(4804) Art. L. 330-1, I, al. 1.

(4805) Cf. la liste des participants, parmi lesquels figurent les établissements de crédit, énoncée par le II de
l’article L. 330-1.

(4806) Art. L. 330-1, III.

(4807) L’article L. 622-7 du Code de commerce, édicté dans le cadre de la procédure de sauvegarde, est
applicable au redressement judiciaire (art. L. 631-14, I).

(4808) P. STEPHAN, « Pourquoi une nouvelle réforme de la loi du 28 mars 1885 », Bull. Joly Bourse et
produits financiers, janv.-févr. 1994, § 1, p. 5, spéc. p. 24 ; Projet de loi portant diverses dispositions
relatives à la Banque de France, à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers, Sénat no 81, première
session ordinaire de 1993-1994, p. 5-6. Adde, F. PELTIER, « Du netting et de la compensation ou l’affirmation
d’un droit spécial », Rev. dr. bancaire et bourse no 42, mars-avril 1994. 53.

(4809) Les systèmes de paiement des États membres de la communauté économique européenne, rapport
préc., p. 145.

(4810) CRBF, Rapport pour 2001, p. 26.

(4811) V. M. RONCIN, « Le GSIT, organisation au service de l’interbancarité », Banquestratégie no 217,

juill.-août 2004. 4.

(4812) Ibid., p. 146. L’article 2 al. 2 de la loi du 3 janvier 1973 disposait que la Banque de France « assure,
par l’intermédiaire des comptes ouverts dans ses écritures, les règlements et mouvements de fonds entre les
établissements bancaires et financiers ». Le Code monétaire et financier n’est pas aussi explicite : il prévoit
seulement d’une part, que la Banque de France peut fournir des prestations pour le compte de tiers (art.
L. 141-6, al. 3) et d’autre part, que les établissements de crédit peuvent être titulaires de comptes à la
Banque de France (art. L. 141-8, 1).

(4813) V. C. BARDINET, « Le système interbancaire de télécompensation », Bull. Banque de France no 107,

nov. 2002. 55.
(4814) Selon un arrêt du 16 mai 1984 (Cass. com., 16 mai 1984, Banque no 445, déc. 1984. 1308, obs.
Rives-Lange ; D. 1985. IR 327, obs. Vasseur), le règlement de la chambre de compensation n’a de valeur
contractuelle qu’entre les banquiers qui y adhèrent et ne saurait s’imposer à leurs clients ni être invoqués
par eux à leur profit. Cette position a été toutefois infléchie : dans son arrêt du 28 novembre 1995
(Cass. com., 28 nov. 1995, Bull. civ. IV, no 271, p. 249 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 98, obs. Cabrillac ;
Quotidien juridique no 6, 18 janv. 1996. 3 ; Dalloz Affaires no 7/1996. 210 ; RJDA 2/96, no 250, p. 183 ;
JCP 1996 éd. E, II, 814, note Gavalda ; Rev. dr. bancaire et bourse no 56, juill./août 1996. 173, obs. Crédot
et Gérard ; Les Petites Affiches no 116, 25 sept. 1996. 17, note Courtier ; v. également, dans la mouvance de
cette décision, Cass. com., 12 mars 1996, Bull. civ. IV, no 79, p. 64 ; Rev. trim. dr. com. 1996. 506, obs.
Cabrillac ; Dalloz Affaires no 19/1996. 584 ; Quotidien juridique no 43, 28 mai 1996. 2 ; Banque no 575,
nov. 1996. 88, obs. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse no 56, juill./août 1996. 173, obs. Crédot et Gérard),
la Cour de cassation, tout réaffirmant la nature contractuelle du règlement de la chambre de compensation,
souligne qu’en émettant une lettre de change-relevé, le client, en l’absence de convention contraire, est
censé avoir adhéré audit règlement et qu’il peut se prévaloir de son existence (Adde, v. A.-M. ROMANI, « Les
recours accessibles au banquier tiré ou domiciliataire au cas de non-respect du règlement des chambres de
compensation », D. 1993, chr. LIX p. 223 ; D. SANTACRU, « Les règles interbancaires de traitement des
LCR. Jurisprudence naissante de la Cour de cassation », Banque et droit no 52, mars-avril 1997. 8). En sens
inverse, le règlement de la chambre de compensation est, selon la Cour de cassation, dans son arrêt du
17 juillet 2001 (Bull. civ. IV, no 147, p. 140 ; Banque et droit no 81, janv.-févr. 2002. 45 obs. Bonneau ;
D. 2001. 2738, obs. Delpech ; Rev. dr. bancaire et financier no 5, sept.-oct. 2001. 281, obs. Crédot et
Gérard ; Rev. trim. dr. com. 2001. 957, obs. Cabrillac), opposable au client. En conséquence, on doit
constater que les solutions concrètes de l’arrêt du 16 mai 1984 sont désormais entièrement renversées.
Certes, le règlement précité demeure une norme contractuelle. Mais il est opposable aux clients qui peuvent
tout autant l’invoquer à leur profit (sur l’opposabilité du Règlement de la chambre de compensation dans
son intégralité, v. Cass. com., 28 avril 2004 ; Bull. civ. IV no 76, p. 79 ; Banque et droit no 96, juill.-août
2004. 56, obs. Bonneau ; Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2004. 242, obs. Crédot et Gérard ;
Rev. trim. dr. com. 2004. 578, obs. Cabrillac).

(4815) Banque de France, Rapport Exercice 2001, p. 119.

(4816) V. « Le traitement des chèques bancaires », note d’information de la Banque de France no 56,
juill. 1983.

(4817) V. « L’ordinateur de compensation », note d’information de la Banque de France no 69, déc. 1986.

(4818) L’image-chèque peut être définie comme un enregistrement informatique comprenant les
caractéristiques du chèque, reprises dans une ligne d’écriture magnétique (v. note d’information préc. no 56).
Adde, A. DE MILLEVILLE, « L’image-chèque, une solution d’avenir », Bancatique no 71, mai 1991. 267 ;
T. PIETTE-COUDOL, « Les aspects juridiques de l’image-chèque », Bancatique no 71, mai 1991. 270 ;
C. SPOSITO, « Images-chèques : oui, mais à quel prix », Banque no 540 août-sept. 1993. 74 ; R. BOUYALA,
« Une nouvelle organisation pour la filière chèque », Banquemagazine no 613, avril 2000. 50.

(4819) Banque de France, Rapport Exercice 1999, p. 159.

(4820) L’ordinateur de compensation, note d’information no 69, préc. ; Banque de France, Rapport, Exercice
1994, p. 166.

(4821) DE LAROSIÈRE, art. préc. p. 49. V. égal., R. BOUYALA, « Préventions des risques financiers dans le
SIT », Banque no 532, nov. 1992. 974.
(4822) Sur le fonctionnement du SIT, v. Les systèmes de paiement des États membres de la communauté
économique européenne, rapport préc., p. 135-137.

(4823) Banque de France, Rapport Exercice 1997, p. 153 et Exercice 1998, p. 160.

(4824) À propos des commissions interbancaires instaurées lors de la mise en place du système de
l’Échange Image-chèque et leur condamnation sur le terrain des ententes, v. Autorité de la concurrence,
Décision no 10-D-28 du 20 septembre 2010 relative aux tarifs et aux conditions liées appliquées par les
banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis aux fins d’encaissement,
Banque et droit no 134, nov.-déc. 2010. 21, obs. Bonneau.

(4825) V. M. RONCIN, « L’échange Image Chèque se met en place », Banquemagazine no 623, mars 2001.
52 ; R. BARASCHE et J.-J. REGNIER, « Traitement de chèques et EIC. Un an de vie commune »,
Banquemagazine no 642, déc. 2002. 64 : Le dossier « Échange images-chèques », Banquemagazine no 652,
nov. 2003. 18. Sur la loi américaine connue sous le nom de Check 21 qui autorise l’échange d’images
chèques, v. J. D. CARREKER, « Loi check 21 : permettre aux banques de réformer le système de paiement »,
Banquestratégie no 220, nov. 2004. 16.

(4826) Sur la remise matérielle des chèques, v. art. 4, III, Règlement CRBF no 2001-04 relatif à la
compensation des chèques ; à cette fin a été créé en 2001 un Centre d’échanges physiques de chèques
national : CNCT, Rapport pour 2001, p. 307. Ce centre est utile afin de « pouvoir mener des contrôles plus
approfondis » (RONCIN, art. préc., p. 52).

(4827) Art. 2, al. 2., Règlement préc.(4828) Art. 7, Règlement préc.

(4829) CRBF, Rapport pour 2001, p. 25 et s., spéc. p. 26.

(4830) V. l’encadré 2 in D. BEAU, G. CHABASSOL et B. COLLES, « Le marché vers l’Europe des moyens de
paiement scripturaux : le projet SEPA », Bull. Banque de France no 147, mars 2006. 25, spéc. p. 37.

(4831) Banque de France, Rapport Exercice 1991, p. 91. Sur Sagittaire, infra, no 1040.

(4832) Cf. J.-C. TRICHET, « Projet TBF : adoption d’un scénario dual », Banque no 548, mai 1994. 16 ;
« L’évolution des systèmes de paiement et de règlement », Bull. Banque de France no 24, déc. 1995. 87 ; J.-
F. BUCAILLE, « Les systèmes de règlement interbancaires », Banque no 586, nov. 1997. 31 ; J. VANHAUTÈRE,
« Le système dual SNP-TBF sur les rails », Banque no 589, févr. 1998. 56 ; également, « Le système à
règlement brut en temps réel TBF », note d’information de la Banque de France no 104, nov. 1996 ; CNCT,
Rapport pur 1998, p. 535.

(4833) Banque de France, Rapport Exercice 1999, p. 160.(4834) Ibid.

(4835) BARDINET, « Le système interbancaire de télécompensation », art. préc., spéc. p. 64.

(4836) G. RYCKEBUSCH, J.-F. DUCHER et D. BEAU, « Les caractéristiques de fonctionnement des systèmes
français de règlement de montant élevé TBF et PNS : quelques enseignements tirés de travaux de
modélisation », Bull. Banque de France no 71, nov. 1999. 75, spéc. p. 76.

(4837) Banque de France, Rapport Exercice 1996, p. 148.(4838) RYCKEBUSCH, DUCHER et BEAU, art. préc.
(4839) N. DE SÈZE, « Target 2 : du concept à la réalité », Bull. Banque de France no 144, déc. 2005. 45, spéc.
p. 52 ; adde, le dossier « Target 2 securities : pour une intégration financière européenne », Revue Banque
no 686, déc. 2006. 34.

(4840) V. C. WRIGHT, « Paiements transfrontières : point de vue de l’organisateur », Banque no 544,

janv. 1994. 68 ; L. KOCH, « Paiements transfrontières : évolution de la banque de correspondant », Banque
no 544, janv. 1994. 70.

(4841) V. SWIFT, « Réseau de télétransmission interbancaire international », note d’information de la

Banque de France, no 61, mars 1984 ; P. DAUCHY, « Moyens de paiements internationaux : le
système SWIFT tel que le pratiquent les banques du nord de la France », Rev. dr. bancaire et bourse no 9,
sept.-oct. 1988. 148 ; A. BRARD, « Les systèmes transfrontières de paiement de petits montants », Banque
no 533, déc. 1992. 1114 ; sur l’usage de SWIFT en matière de crédit documentaire, v. E. A. CAPRIOLI, Le
crédit documentaire : évolution et perspectives, préf. R. de Bottini, Litec, 1992, nos 601 et s., p. 427 ; à
propos de la responsabilité des banques et du gestionnaire du système SWIFT, v. X. THUNIS, « Tendances
récentes de la responsabilité des banques dans les opérations de transferts électroniques de fonds », Rev. dr.
aff. int. no 7-1991, p. 945, spéc. nos 36 et s., p. 970 ; Responsabilité du banquier et automatisation des
paiements, Presses universitaires de Namur, 1996, nos 107 et s., p. 153.

(4842) SWIFT fonctionne depuis 1977.

(4843) V. Les systèmes de paiement des États membres de la communauté économique européenne, rapport
préc., qui comportent des développements sur les systèmes de paiement internationaux en Europe (p. 293
et s.) et en particulier sur SWIFT (p. 308 et s.).

(4844) « SAGITTAIRE, système interbancaire de règlement en francs par télétransmission », note

d’information de la Banque de France no 63, nov. 1984.

(4845) CNCT, Rapport pour 1997, p. 431.(4846) Banque de France, Rapport Exercice 1997, p. 156.

(4847) N. DE SÈZE, « Target 2 : du concept à la réalité », Bull. Banque de France no 144, déc. 2005. 45, spéc.
p. 52.

(4848) Cf. Orientation de la Banque centrale européenne 2006/21/CE (BCE/2005/16) du 30 décembre 2005
relative au système de transferts express automatisés transeuropéens à règlement brut en temps réel (Target),
JOCE no L 18/1 du 23 janvier 2006 ; Orientation de la Banque centrale européenne 2006/562/CE
(BCE/2006/11) modifiant l’orientation précitée, JOUE no L 221/17 du 12 août 2006. V. également, BCE,
« Les évolutions à venir du système TARGET », Bull. mens. BCE avril 2004. 61 ; N. DE SÈZE, « Vers Target
2 », Banquestratégie no 217, juill.-août 2004. 2.

(4849) V. J. LACHAND, « Le système Target », Bull. Banque de France no 18, juin 1995. 97, spéc. p. 100.
V. également, CNCT, Rapport Exercice 1996, p. 408 et Exercice 2000, p. 341 ; « BCE, Target et les
paiements en euro », Bull. mens. de la BCE, nov. 1999. 41.

(4850) J.-M. GODEFFROY, « Avoir une plate-forme unique permettra de baisser les prix et d’uniformiser les
services », Banquestratégie no 232, déc. 2005. 3.
(4851) Orientation BCE/2012/27 du 5 décembre 2012 relative au système de transferts express automatisés
transeuropéens à règlement brut en temps réel (TARGET 2), JOUE no L 30/1 du 30 janvier 2013 ;
Orientation BCE/2013/37 du 26 septembre 2013 modifiant l’orientation BCE/2012/27 préc., JOUE
no L 333/82 du 12 déc. 2013 ; Orientation BCE/2014/27 du 5 juin 2014 modifiant l’orientation
BCE/2012/27 préc., JOUE no L 168/120 du 7 juin 2014 ; Orientation BCE/2015/930 du 2 avril 2015
modifiant l’orientation BCE/2012/27 pré., JOUE no L 155/38 du 19 juin 2015 ; Orientation BCE/2016/6 du
16 mars 2016 modifiant l’orientation BCE/2012/27 préc., JOUE no L. 99/21 du 15 avril 2016. Décision
BCE/2007/7 du 24 juillet 2007 relative aux modalités de TARGET 2-BCE, JOUE no L 237/71 ; Décision
BCE/2009/465 du 9 juin 2009 modifiant la décision BCE/2007/7 préc., JOUE no L 151/39 du 16 juin 2009 ;
Décision BCE/2009/22 du 6 octobre 2009 modifiant la décision BCE/2007/7 préc., JOUE no L 274/38 du
20 octobre 2009 ; Décision BCE/2010/19 du 2 novembre 2010 modifiant la décision BCE/2007/7 préc.,
JOUE no L 290/53 du 6 novembre 2010 ; Décision BCE/2001/19 du 15 novembre 2011 modifiant la
décision BCE/2007/7 préc., JOUE no L 303/44 du 22 novembre 2011 ; Décision BCE/2014/27 du 16 juin
2014 modifiant la décision BCE/2007/7 préc., JOUE no L 192/68 du 1er juillet 2014 ; Décision
BCE/2015/22 du 26 mai 2015 modifiant la décision BCE/2007/7 préc., JOUE no L 155/1 du 19 juin 2015 ;
Décision BCE/2016/9 du 26 avril 2016 modifiant la décision BCE/2007/7, JOUE n° L. 136/12 du 25 mai
2016 ; Décision BCE/2010/9 du 29 juillet 2010 concernant l’accès à certaines données de TARGET 2 et
leur utilisation, JOUE no L 211/45 du 12 août 2010. V. DE SÈZE, « Target 2 : du concept à la réalité »,
art. préc. ; adde, le dossier « L’Europe des paiements de gros montants », Banquestratégie, no 232,
déc. 2005 ; Banque de France, Target 2 : un atout pour l’intégration financière européenne, Bull. Banque
de France no 169, janv. 208 ; V. BONNIER, Target 2 : le rôle d’un système d’aide à la décision pour compléter
les fonctions de règlement, Bull. Banque de France no 169, janv. 2008. 31.

(4852) V. Le document de travail présenté par la Commission le 25 mars 1992 « faciliter les paiements
transfrontaliers : éliminer les barrières », Com (92) 621 final, spéc. no 42.

(4853) CNCT, Rapport pour 1997, p. 435. V. égal., « Les systèmes de paiement des États membres de la
communauté économique européenne, » rapport préc., spéc. p. 306 et s ; G. LICHTER, « L’offre de l’ABE »,
Banquemagazine no 615, juin 2000. 30.

(4854) Cf. CNCT, Rapport pour 1996, p. 410.

(4855) V. F. PELTIER, « Mobilisation des emplois bancaires, 1991 », Juris. cl. banque et crédit, fasc. 490 ;
« Les aspects juridiques de la mobilisation des emplois bancaires par la Banque de France », Rev. dr.
bancaire et bourse no 23, janv.-févr. 1991. 5 ; J. BARTHY BACHARAT, « La notion de refinancement »,
D. 2002. 1254.

(4856) Sur les opérations de trésorerie entre établissements de crédit et entreprises d’investissement, v. le
dispositif protecteur de l’article L. 311-4 du Code monétaire et financier qui doit être rapproché des
dispositions de l’article L. 431-7 du même Code : v. Th. BONNEAU, « Les aspects financiers de la NRE (Loi
no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques) », Rev. dr. bancaire et
financier no 5, sept.-oct. 2001. 305, spéc. nos 26 et s.

(4857) C’est-à-dire au XIXe siècle et jusqu’en 1970 (GAVALDA et STOUFFLET, Droit bancaire, op. cit., no 485).

(4858) Ces plafonds ont été supprimés en 1972 (RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 705,
p. 645).

(4859) À propos de l’incidence du refinancement des établissements de crédit sur l’accroissement de la

masse monétaire, supra, no 321.
(4860) Sur le marché interbancaire et le marché monétaire, supra, no 327.

(4861) Art. L. 211-34, Code monétaire et financier.

(4862) Art. préc. ; v. également, art. 2 du règlement CRBF no 85-17 du 17 décembre 1985 relatif au marché
interbancaire.

(4863) Contra, PELTIER, « Mobilisation des emplois bancaires », art. préc., no 6, qui exclut la titrisation des
crédits de la mobilisation des emplois bancaires au motif que celle-ci ne constitue pas en un transfert de
risques. Cette notion étroite de la mobilisation est cependant écartée par nombre d’auteurs (RIVES-LANGE et
CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nos 716 et s., p. 654 ; GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., nos 545 et s., p. 270) qui
traitent de la titrisation des crédits au titre de la mobilisation des crédits, estimant ainsi, au moins
implicitement, que l’absence de transfert de risques n’est pas liée à cette notion.

(4864) C’est le cas du réescompte des effets de commerce, infra, no 1052.

(4865) Art. L. 511-10 du Code de commerce relatif à l’endossement des lettres de change, texte applicable
aux billets à ordre en vertu de l’article L. 512-3 du même Code.

(4866) V. Banque de France, note d’information no 97, févr. 1994, « Les interventions de la Banque
de France sur le marché monétaire », spéc. p. 8.

(4867) V. PELTIER, « Mobilisation des emplois bancaires », op. cit., no 12.

(4868) La pension livrée est considérée par la pratique financière comme une solution de substitution à la
vente à réméré (v. A. PERROT, « La vente à réméré de valeurs mobilières », Rev. trim. dr. com. 1993. 1, spéc.
nos 95 et s., p. 49).

(4869) A. CHAILLOUX, « Les opérations de pension livrée tripartites », Bull. Banque de France no 133,
janv. 2005. 55.

(4870) F. AUCKENTHALER, « Les incertitudes juridiques de la pension livrée », JCP 1991 éd. G, I, 3509, no 1.
V. également, du même auteur, « La pension après la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités
financières », Banque et droit no 60, juill.-août 1998. 11.

(4871) Sur la mise sous dossier des effets remis en pension et les inconvénients de cette pratique, v. RIVES-
LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 712, p. 649.

(4872) D. BLENCK, J. MERERE et N. DE SEZE, « Le système Saturne », Banque no 490, janv. 1989. 64, spéc.
p. 66.

(4873) V. A. LUNEL-JURGENSEN et F. GUÉRANGER, « Le réméré, la pension et le prêt de titres », Banque no 524,

févr. 1992, p. 144, no 525, mars 1992, p. 246, no 526, avril 1992, p. 361.

(4874) Loi no 93-1444 du 31 décembre 1993 précitée.

(4875) Art. 12, VII al. 2 ; sur le régime comptable et fiscal de la pension, v. art. 12, II, VII, VIII, IX et X.
(4876) Voir également, art. D. 432-1, Code monétaire et financier. Aux termes de l’article 4 (91o) de
l’ordonnance du 14 décembre 2000, sont abrogés « les I et le premier alinéa et les première et deuxième
phrases du deuxième alinéa du VI de l’article 12 de la loi no 93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses
dispositions relatives à la Banque de France, à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers ». Cette
disposition est étonnante car elle maintient notamment les II et IV de l’article 12 qui sont pourtant repris par
les articles L. 432-13 et L. 432-14 du Code. On doit par ailleurs observer que si les dispositions fiscales,
notamment celles du VIII, ont été intégrées à l’article L. 432-19 du Code monétaire et financier, la
rémunération du cessionnaire n’est plus traitée sur le plan fiscal comme des intérêts : la règle formulée par
le VI, al. 1, de l’article 12, selon laquelle « la rémunération du cessionnaire, quelle qu’en soit la forme,
constitue un revenu de créance et est traitée sur le plan comptable et fiscal comme des intérêts » n’est, en
effet, que partiellement reprise par l’article L. 432-17, al. 1, du Code : « la rémunération du cessionnaire,
quelle qu’en soit la forme, constitue un revenu de créance. Elle est traitée sur le plan comptable comme des
intérêts ». On doit encore remarquer que l’alinéa 2 du VI de l’article 12 ne comporte que deux phrases et
que si la première a été reprise par l’article L. 432-17, al. 2, du Code, la seconde – « ces reversements sont
soumis chez le cédant au même régime fiscal que les revenus de valeurs, titres ou effets donnés en
pension » – ne l’a pas été alors même qu’elle a été abrogée.

(4877) V. F. AUCKENTHALER, « Pension et prêt de titres : quelques incidences de la loi sur les nouvelles
régulations économiques », Banque et droit no 83, mai-juin 2002. 13.

(4878) V. Th. BONNEAU, « Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi no 2003-706 du 1er août
2003 de sécurité financière », JCP 2003, éd. E., spéc. no 36.

(4879) Sur l’exposé de ces analyses, v. J. PRIEUR, « Opérations sur titres, 1990 », Dictionnaire Bourse et
produits financiers, spéc. nos 3 et s. ; C. WITZ, La fiducie en droit privé français, préf. D. Schmidt,
Economica, 1981, nos 187 et s., p. 173 ; J. NORMAND, « Les opérations bancaires de pension », Rev. trim. dr.
com. 1966. 791, spéc. nos 22 et s., p. 812.

(4880) Sur l’escompte, supra, no 753.(4881) V. art. 1659 du Code civil.

(4882) PRIEUR, op. cit., no 12 ; WITZ, op. cit., no 189, p. 175, qui souligne qu’« aucun indice ne permet
d’affirmer que la volonté des parties est de recourir à la voie détournée de la vente ».

(4883) WITZ, op. cit., no 151, p. 140.

(4884) Cette proposition est écartée par MM. C. FERRY et J.-L. BIGNON, « Les opérations de pensions.
Commentaire du titre V de la loi no 93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à
la Banque de France, à l’assurance et aux marchés financiers », JCP 1994, éd. E, I, 389, no 3.

(4885) En ce sens, WITZ, op. cit. ; CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., no 40, p. 31.

(4886) A. PERROT, « Pension de titres et transfert de propriété », Rev. dr. bancaire et bourse no 46,
nov./déc. 1994. 252, spéc. no 13.

(4887) En ce sens, CROCQ, ibid., p. 32 ; rappr. PERROT, art. préc. nos 8 et s. et 14-15.

(4888) Les effets publics ou privés sont assimilés, pour les opérations de pension, aux titres financiers (art.
L. 211-34, Code monétaire et financier). Ces catégories ne sont pas définies par le Code monétaire et
financier. Elles paraissent larges et comprennent notamment, pour la première, les bons du trésor et autres
titres émis sur des organismes publics, et pour la seconde, les effets de commerce et les bons de caisse.
(4889) V. art. L. 211-3, al. 2, du Code monétaire et financier qui reconnaît cette faculté au travers des règles
comptables qu’il pose.

(4890) L’art. L. 211-31, al. 2, du Code ne précise pas expressément la date à laquelle les revenus attachés
aux titres et valeurs mis en pension doivent être reversés au cédant. Il semble cependant que le texte, en
employant le présent lorsqu’il indique que « le cessionnaire les reverse au cédant », impose un paiement
immédiat : c’est la solution retenue par la convention-cadre.

(4891) O. CHÉNEAU et F. TRUSSANT-PUEL, « Guide pratique d’un contrat de pension : le TBMA ISMA GMRA
2000 », Banque et droit no 87, janv.-févr. 2003. 17.

(4892) Sur la date du transfert de propriété des titres cotés et son opposabilité aux tiers, cf. art. L. 211-17,
Code monétaire et financier.

(4893) Art. L. 211-29, Code préc.

(4894) Par opposition aux pensions dites « en blanc » qui ne donnent lieu qu’exceptionnellement à livraison
des titres (BOSSIN et LEFRANC, art. préc., p. 4). L’absence de livraison rendant le transfert de propriété
inopposable aux tiers, cette catégorie de pension n’est pas sans inconvénient en cas de saisie ou de
redressement judiciaire du banquier cédant (v. R. ALLOUCHE, « Opérations de pension livrée, impact de
l’ouverture d’une procédure collective », Banque et droit no 18, juill.-août 1991. 133).

(4895) Art. D. 432-1, Code monétaire et financier.(4896) Art. L. 211-30, Code monétaire et financier.

(4897) Supra, no 323 et 326.(4898) Art. L. 313-30 et s., Code monétaire et financier.(4899) Supra, no 768.

(4900) Art. L. 313-25, Code monétaire et financier.

(4901) L’article L. 313-26 du Code précise que « le bordereau n’est transmissible qu’à un autre
établissement de crédit ».

(4902) Art. L. 313-30, al. 1, du Code.(4903) Art. L. 313-31 du Code.

(4904) Art. L. 313-30 et s., Code monétaire et financier.(4905) Art. L. 313-23 et s., Code préc.

(4906) GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 492.(4907) Art. L. 313-30, al. 2 et L. 313-31, al. 2 du Code.

(4908) Articles préc.(4909) Art. L. 313-33 du Code.(4910) Art. L. 313-34 du Code.

(4911) Art. L. 313-2 du Code monétaire et financier.

(4912) RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., no 715, p. 653 ; GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., no 492.

(4913) Art. L. 313-36 et s., Code monétaire et financier.(4914) Art. L. 313-36, Code préc.

(4915) Puisqu’un même ensemble de contrats et d’effets peut faire l’objet de plusieurs titres de
mobilisation, les porteurs de ces titres peuvent se trouver en concours pour exercer leurs droits sur les
emplois mobilisés. Ce concours est réglé par l’article L. 313-38 alinéa 3, du Code qui, écartant l’adage
Prior tempore, potior jure (premier en date, premier en droit), décide que « ce droit est exercé par
préférence et à égalité de rang par les porteurs des titres de mobilisation créés au profit de l’organisme qui
assure le réescompte des avances consenties ».
(4916) L’article L. 313-38 du Code décide en particulier que « les porteurs de titres créés par les
établissements de crédit bénéficient des droits et actions prévus par les articles L. 511-8 et L. 511-14 du
Code de commerce en matière d’endossement » et que « leur droit porte sur l’intégralité des créances nées
au profit de la banque ou de l’établissement financier du fait des contrats passés ou des effets souscrits pour
la réalisation des avances ; il porte également sur tous intérêts et frais accessoires ainsi que sur les garanties
assortissant ces avances, même s’ils résultent d’actes distincts des contrats ou effets ».

(4917) Art. L. 313-37.

(4918) La protection de l’organisme mobilisateur est assurée par les dispositions de l’article L. 313-40 qui
dispose qu’« à compter de la mise à disposition de l’organisme réescompteur des contrats ou effets et
pendant la durée de celle-ci, l’établissement de crédit titulaire des créances mentionnées à l’article L. 313-
38 ne peut, sauf clause contraire des conventions prévues à l’article L. 313-37, transmettre ces créances
sous quelque forme que ce soit ».

(4919) Supra, no 1061.(4920) Art. L. 313-36.

(4921) Lettre du gouverneur au président de l’association française des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement, en date du 1er août 1989, relative au caractère mobilisable des crédits à moyen
terme à l’équipement et à l’habitat (Rapport CNC pour 1989, p. 475).

(4922) Ce marché a été créé et organisé par un avis du Crédit Foncier de France du 23 septembre 1966. Sur
ce marché, v. G. CHAUVIN, « Le marché hypothécaire », Defrénois 1986, art. 33733, p. 706 ; D. SAGLIO, « Le
nouveau marché hypothécaire », Banque, no 457, janv. 1986. 31.

(4923) Art. L. 513-2, Code monétaire et financier. V. C. LE HIR et F. BUSSIÈRE, « Projet de loi sur les sociétés
de crédit foncier : premiers commentaires », Banque et droit no 64, mars-avril 1999. 14 ; H. HOVASSE, « Les
obligations foncières », Bull. Joly Bourse et produits financiers, janv.-févr. 2000, § 1, p. 1 ; P.-E. FUZIER,
« La réforme des sociétés de crédit foncier », Rev. dr. bancaire et bourse no 75, sept.-oct. 1999. 155 ;
F. BUSSIÈRE, « Les sociétés de crédit foncier : une réforme désormais complète. Analyse des textes
d’application », Banque et droit no 67, sept.-oct. 1999. 22 ; C. LESPIAU, « La réforme des obligations
foncières opérée par la loi du 25 juin 1999 », Dalloz Affaires 1999. 1314 ; J. J. SMALLHOOVER et C. CANO,
« Les obligations foncières : un nouvel acteur dans le marché français du refinancement », JCP 1999, éd. E,
p. 1426 ; X. DE KERGOMMEAUX et Ch. VAN GALLEBAERT, « La société de crédit foncier : une structure
rassurante en période de crise », RTDF no 3, 2007. 137.

(4924) Voir également, art. R. 515-2 et s., Code monétaire et financier ; Règlement CRBF no 99-10 du
9 juillet 1999 sur les sociétés de crédit foncier.

(4925) Art. L. 513-3 et s., Code monétaire et financier.

(4926) P.-E. FUZIER, Sociétés de crédit foncier, « Nouvelles dispositions législatives », Rev. dr. bancaire et
financier no 6, nov.-déc. 2003. 396.

(4927) V. M. GALLAND, Les obligations foncières, Thèse dact. Paris I, 2004, dir. A. Couret.

(4928) Art. L. 513-13, Code préc.(4929) V. art. L. 513-18 et s.

(4930) Voir également, art. R. 313-20 et s., Code monétaire et financier.

(4931) Le dispositif de mobilisation au moyen de l’émission de billets à ordre peut être également utilisé
par les sociétés de crédit foncier (art. L. 513-2, II, al. 2, Code monétaire et financier) et les sociétés de
financement de l’habitat (art. L. 513-28 et s., Code monétaire et financier).

(4932) Loi no 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier,
art. 13, II.

(4933) Les émissions obligatoires sont également visées par l’article R. 313-25 du Code monétaire et
financier.

(4934) Art. 13, IV, loi préc. : « Lorsque la garantie de l’État n’est pas accordée, les sommes ou valeurs
provenant des billets à ordre ci-dessus sont affectées, par priorité et en toutes circonstances, au service du
paiement en intérêts et en capital de ces emprunts. Elles sont portées dans un compte spécialement dédié
pour les recevoir ouvert par le porteur des billets à ordre et sur lequel les créances de ce dernier, autres que
les porteurs des obligations visées au II, ne peuvent poursuivre le paiement de leurs créances.

(4935) Art. L. 313-43, al. 2, Code monétaire et financier. L’arrêté du 15 décembre 1987 (fixant les
modalités d’application de l’article 16 de la loi no 69-1283 du 31 décembre 1969 et relatif au respect des
dispositions relatives au marché hypothécaire) prévoit le contrôle, par l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution, de l’existence matérielle, de la qualité et de la régularité des créances ainsi mises à disposition.

(4936) Texte préc.

(4937) Art. L. 313-45, al. 1. L’alinéa 2 du texte ajoute que « le droit du porteur du billet à ordre s’exerce sur
l’intégralité des créances nées au profit de l’organisme prêteur du fait des contrats et des effets qui ont été
mis à la disposition de ce porteur en application du présent paragraphe, sans autre formalité. Il porte
également sur tous intérêts et frais accessoires ainsi que sur les garanties hypothécaires ou autres
assortissant les prêts, même si ces garanties résultent d’actes distincts des contrats ou des effets ».

(4938) Pour le nantissement de créances régi par le Code civil, v. art. 2361 et 2362.

(4939) Il s’agit d’un gage sur chose fongible : les contrats et effets mobilisés, qui viennent à échéance, sont
remplacés, par voie de subrogation réelle, par de nouveaux contrats et effets mis à la disposition du porteur
du billet à ordre (art. L. 313-44, II).

(4940) Rapprocher les dispositions de l’article 2348 du Code civil relatif au pacte commissoire en matière
de gage.

(4941) Art. L. 313-46.(4942) Art. 13, V, loi du 11 juillet 1985.

(4943) Art. L. 313-48, al. dernier, Code monétaire et financier.

(4944) Art. L. 313-42, al. dernier et R. 313-20.(4945) Supra, no 743 et s.

(4946) Anciens articles L. 432-6 et s.(4947) Art. 31 et s. de la loi no 87-416 du 17 juin 1987 sur l’épargne.

(4948) V. Y. GUYON, « Le régime juridique des prêts de titres », Rev. dr. bancaire et bourse no 6,
mars/avril 1988. 36 ; M. JEANTIN, « Les prêts de titres », Rev. soc. 1992. 465 ; J.-B. HEINRICH, « Du prêt de
titres », Rev. jurisp. com. 1992. 282 ; R. ALLOUCHE et F. PELTIER, « Le nouveau régime des prêts de titres »,
Rev. dr. bancaire et bourse no 29, janv.-févr. 1992. 6.
(4949) Jusqu’à la loi du 17 juin 1987, aucune règle spécifique ne régissait le prêt de titres. On s’accordait
cependant sur l’application à celui-ci des dispositions des articles 1892 à 1904 du Code civil (Guyon, op.
cit., no 1). La loi de 1987, tout en prévoyant des dispositions particulières pour les prêts qu’elle régit, a
renvoyé aux dispositions précitées du Code civil (art. 31, c) de la loi, devenu art. L. 211-22, 3°, du Code).

(4950) Art. 1892, 1893 et 1902 du Code civil.

(4951) V. A. LUNEL-JURGENSEN et F. GUÉRANGER, « Le réméré, la pension et le prêt de titres », Banque no 524,

févr. 1992, p. 144, no 525, mars 1992, p. 246, no 526, avril 1992, p. 361, spéc. p. 250.

(4952) GUYON, op. cit., no 1.

(4953) V. art. 38 bis du Code général des impôts ; art. L. 211-23 du Code monétaire et financier.

(4954) Ces conditions tiennent à la qualité des intervenants à l’opération et aux titres concernés par celle-
ci : – si aucune condition particulière n’est posée pour la personne du prêteur, l’emprunteur doit être une
personne morale soumise de plein droit à un régime réel d’imposition, un organisme de placement collectif
en valeurs mobilières ou une personne, société ou institution non résidente ayant un statut comptable (art.
L. 211-22, 4) ; – les titres visés sont les titres financiers : notamment, les actions et titres assimilés, les titres
de créance (valeurs mobilières et titres de créance négociable), les parts ou actions d’organismes de
placements collectifs (art. L. 211-22, 1). Ces titres ne peuvent être prêtés que s’ils « ne sont pas susceptibles
de faire l’objet, pendant la durée du prêt, du détachement d’un droit à dividende ou du paiement d’un intérêt
soumis à la retenue à la source prévue au 1° de l’article 119 bis ou à l’article 1678 bis du Code général des
impôts ou ouvrant droit à un crédit d’impôts prévu au b du 1 de l’article 220 du même code, d’un
amortissement, d’un tirage au sort pouvant conduire au remboursement ou d’un échange ou d’une
conversion prévus par le contrat d’émission » (art. L. 211-22, 2).

(4955) Art. 29, III, de la loi no 2001-420 du 15 mai 2001.

(4956) V. PELTIER, « Mobilisation des emplois bancaires », op. cit., no 39 ; ALLOUCHE et PELTIER, « Le
nouveau régime des prêts de titres », op. cit., spéc. p. 9 et s.

(4957) V. A. PERROT, « La vente à réméré de valeurs mobilières », Rev. trim. dr. com. 1993. 1, spéc. nos 92
et s., p. 45.

(4958) Ancien art. 2078 du Code civil : le pacte commissoire est désormais autorisé par l’article L. 2348 du
Code civil.

(4959) PELTIER, op. cit., no 39.

(4960) Loi no 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.

(4961) Cette règle était prévue par l’article 31, c) de la loi du 17 juin 1987, devenu l’article L. 432-6, 3°, du
Code monétaire et financier. Si elle a été abrogée par la loi du 15 mai 2001 (art. 29, III, 1°, b), la mise en
place de la garantie demeure néanmoins toujours possible en application de l’article L. 211-38.

(4962) V. JEANTIN, art. préc. p. 476 ; HEINRICH, art. préc. p. 292 ; ALLOUCHE et PELTIER, art. préc. p. 9 et s.

(4963) Sur la possibilité de compenser les opérations de prêts de titres, en prévoyant leur résiliation de plein
droit, lorsque l’une des parties fait l’objet d’une procédure collective, cf. art. L. 211-36-1 et L. 211-40 du
Code monétaire et financier.
(4964) V. les réserves de MM. ALLOUCHE et PELTIER, art. préc., spéc. p. 10.(4965) V. PELTIER, op. cit.

(4966) V. le dossier « Titrisation », in Banquemagazine no 638, juill.-août 2002. 18 ; le dossier « La

titrisation et les financements d’entreprises à valeur ajoutée : des financements traditionnels [...] aux
financements structurés » (dir. Z. SEKFALI), in Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2006. 46 ;
Th. GRANIER et C. JAFFEUX, La titrisation, Aspects juridique et financier, 2e éd. 2004, Economica ; J.-
P. BRUN, « Les opérations de titrisation structurées en France et éligibles au refinancement de
l’eurosystème », RTDF no 3-2012. 99.

(4967) Sur l’origine anglo-saxonne de la titrisation, v. J.-L. BERTREL, « La titrisation », Les Petites Affiches
no 36, 24 mars 1989, p. 12, spéc. p. 13.

(4968) Loi no 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs
mobilières et portant création des fonds communs de créances.

(4969) V. Th. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit
civil », Rev. trim. dr. civ. 1991. 1, spéc. no 5, p. 5 ; H. CAUSSE, Les titres négociables, préf. B. Teyssié, Litec,
1993, no 792, p. 399 ; adde, Banque de France, Rapport, Exercice 1992, spéc. p. 57 : ce rapport souligne que
deux conceptions de la titrisation coexistent : « Pour l’une, à laquelle correspond la création d’un nombre
assez réduit de fonds, la titrisation est véritablement une technique permettant aux établissements de crédit
d’alléger leur bilan d’un certain nombre de créances. Pour l’autre, la titrisation n’est qu’un instrument
supplémentaire de la collecte d’épargne et peut donc s’opérer à partir de créances interbancaires quelquefois
créées pour la circonstance ».

(4970) Sur le refinancement des opérations de titrisation, v. C. NEVEU, « Les opérations de titrisation
refinancées sur le marché français par des émissions de billets de trésorerie », Bull. Banque de France
no 106, oct. 2002. 37.

(4971) Pour une critique du terme « titrisation », v. C. GAVALDA, « Les fonds communs de créances
bancaires : un exemple du phénomène de “titrisation” financière (art. 34 à 42 L. no 88-1201 du 23 décembre
1988) », Rev. soc. 1989. 187, spéc. no 1, p. 188.

(4972) Supra, no 347.

(4973) V. les exemples pratiques donnés par X. DE KERGOMMEAUX et G. SAINT MARC, « La technique de
titrisation », Droit et patrimoine, juin 1996. 22, spéc. p. 26.

(4974) Loi no 93-6 du 4 janvier 1993 relative aux sociétés civiles de placement immobilier, aux sociétés de
crédit foncier et aux fonds communs de créances.

(4975) Loi préc. de modernisation des activités financières.

(4976) Loi no 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.

(4977) Loi no 99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière.

(4978) V. J. TERRAY et X. DE KERGOMMEAUX, « Titrisation : enfin du nouveau ! », Bull. Joly Bourse et

produits financiers, mars-avril 1993, § 27, p. 119 ; H. TOURAINE, « Les FCC à rechargement : règles et
méthodes », Banque no 562, sept. 1995. 55.
(4979) V. C. LE HIR, « Les évolutions du cadre juridique de la titrisation », Banque et droit, nov.-déc. 1997.
3 ; A.-M. MORGAN DE RIVERY-GUILLAUD, « Titrisation : nouveau mode d’emploi », JCP 1998, éd. E, p. 23.

(4980) P. MARINI, Rapport Sénat, no 326, session ordinaire de 1995-1996, p. 115.

(4981) E. LEROY et J. PEDRIZZETTI, « Une ère nouvelle pour les FCC », Banque no 597, nov. 1998. 48. Sur les
opérations de titrisation hors du cadre légal, v. H. TOURAINE, « La titrisation de créances commerciales.
Contraintes et techniques juridiques », Banque et droit no 50, nov.-déc. 1996. 3, spéc. p. 6 ; T. GRANIER, « La
technique de titrisation hors du cadre légal », Droit et patrimoine, nov. 1996. 31. V. également, H. TOURAINE
et F. GRILLO, « Opérations de titrisation internationales : aspects juridiques », Revue d’Économie financière
no 59, 2000, p. 57 et s.

(4982) V. également, art. 26, Ordonnance no 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le Code monétaire et
financier.

(4983) V. A. BIENVENU-PERROT, « La modernisation de la titrisation par la loi de sécurité financière du

1er août 2003 », Bull. Joly Bourse nov.-déc. 2003 § 86 p. 739 ; O. FILLE LAMBIE, « Les comptes d’affectation
spéciale. Une reconnaissance limitée de la pratique des comptes à rubriques », Banque et droit no 96, juill.-
août 2004. 30 ; C. NÉSI, « Modernisation du régime juridique français de la titrisation », Bull. Banque
de France no 133, janv. 2005. 69 ; P. K. AGBOYIBOR et T. GRANIER, « Un nouveau décret pour les opérations
de titrisation (décret no 2004-1255 du 24 novembre 2004) », D. 2005, chr. p. 570 ; X. DE KERGOMMEAUX,
« Fonds communs de créances. Un cadre juridique élargi et précisé », Revue Banque no 668, avril 2005. 26 ;
J.-P. DOM, « Le renouveau de la titrisation. À propos de la loi de sécurité financière et des décrets no 2004-
1255 et no 2005-429 »), Bull. Joly Bourse 2005 § 112 p. 388.

(4984) Sur ces fonds, supra, no 984 et s.

(4985) Ordonnance no 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/CE du Parlement

européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des
fonds communs de créances. V. Th. BONNEAU, « Réforme du cadre juridique des fonds communs de
créance », Rev. dr. bancaire et financier no 4, juill.-août 2008, p. 68 ; Th. GRANIER, « Présentation générale
de la réforme du cadre juridique de la titrisation », RTDE no 3-2008. 83 ; « Interrogations relatives à
l’évolution des possibilités de conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme dans
l’opération de titrisation », RTDE no 4-2008. 123 ; F. FAURE-DUPHIN, « La société de titrisation », RTDE
no 3-2008. 87 ; C. VAN GALLEBAERT, « Les principales évolutions entre le FCC d’hier et le FCT
d’aujourd’hui. Titrisation du risque d’assurance », RTDE 3-2008. 91 ; S. PRAICHEUX, « La réforme de la
titrisation, d’un point de vue critique », Bull. Joly Bourse § 21 p. 144.

(4986) Art. L. 214-42-1, Code monétaire et financier.

(4987) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2008-556 du 13 juin 2008

transposant la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la
réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances, JO du 14 juin 2008, p. 9674.
V. P.-G. MARLY, « Directive réassurance – Entreprise de réassurance – Réassurance finite – Organismes de
titrisation – titrisation de risques assurantiels », Banque et droit no 120, juill.-août 2008. 36.
(4988) Art. L. 214-168 et s., R. 214-217 et s., Code monétaire et financier ; art. 321-1 et s., art. 421-1 et s.,
Règlement général AMF ; Instruction COB de mai 2003 prise en application du Règlement no 94-01
modifié relatif aux fonds communs de créances ; Arrêté du 31 décembre 1992 fixant la liste des organismes
habilités à évaluer les fonds communs de créances prévue à l’article 36 de la loi no 88-1201 du 23 décembre
1988 ; Règlement CRC no 2003-03 du 2 octobre 2003 relatif aux règles comptables applicables aux fonds
communs de créances ; Règlement CRC no 2004-09 du 23 novembre 2004 relatif au plan comptable des
fonds communs de placement à risque ; Instruction AMF no 2011-01 du 11 janvier 2011 relative aux
organismes de titrisation.

(4989) Ordonnance no 2013-676 préc. V. égal. Décret no 2013-687 du 25 juillet 2013 pris pour l’application
de l’ordonnance préc.

(4990) Art. L. 214-24, II, 4°, Code préc.(4991) Art. L. 214-167, II, Code préc.

(4992) Art. L. 214-167, I, Code préc.(4993) Art. 2, 3, g), Directive préc.(4994) Art. L. 214-168, Code préc.

(4995) Art. L. 214-176.(4996) Art. L. 214-180, al. 1 et 2.(4997) Art. L. 214-180, al. 4.

(4998) V. BONNEAU, art. préc. nos 12 et s., p. 9.(4999) Ibid., nos 21 et s., p. 13.

(5000) Les titres de créance qui, selon l’article 213-1 A du Code monétaire et financier, « représentent
chacun un droit de créance sur la personne morale ou le fonds commun de titrisation qui les émet », sont des
titres financiers au sens de l’article L. 211-1, II, 2°, du Code préc.

(5001) Pour la démonstration de cette affirmation à partir du régime des dettes du fonds, v. BONNEAU,
art. préc. nos 45 et s., p. 25. L’existence de patrimoines d’affectation a été reconnue pour les compartiments
des fonds ; art. L. 214-169 : « Par dérogation à l’article 2285 du Code civil et sauf stipulation contraire des
documents constitutifs de l’organisme, les actifs d’un compartiment déterminé ne répondent que des dettes,
engagements et obligations et ne bénéficient que des créances qui concernent ce compartiment ».

(5002) Art. L. 214-177.(5003) Art. L. 214-178.(5004) Art. L. 214-181 et L. 214-183.

(5005) Art. L. 214-178 et L. 214-183, II.

(5006) V. N. SIMON, « Un nouveau type d’actifs titrisés : les crédits permanents », Banque no 556,
févr. 1995. 66 ; S. DEROUVROY, « Un premier pas vers la titrisation de créances cofacées », Banque no 559,
mai 1995. 44 ; R. PHILIPPOT et J. COUARD, « La titrisation des créances des collectivités publiques : à la
recherche de la pierre philosophale », JCP 2004, éd. adm. et collectivités territoriales, 1659.

(5007) Art. D. 214-219, 1°, Code monétaire et financier.(5008) Art. D. 214-219, 2°, Code préc.

(5009) V. X. DE KERGOMMEAUX et G. BENTEUX, « La titrisation de créances futures », Rev. dr. bancaire et

financier no 2, mars/avril 2000. 145.

(5010) V. Th. BONNEAU, « La titrisation des créances douteuses : une innovation opportune ? », Dr. soc.,
févr. 1998, p. 3.
(5011) La circonstance que la cession des créances litigieuses se réalise au profit d’un fonds commun de
créances ne fait pas obstacle à l’exercice du droit au retrait litigieux prévu par l’article 1699 du Code civil
(Cass. com., 15 avril 2008, Banque et droit no 120, juill.-août 2008. 18, obs. Bonneau ; JCP 2008, éd. E,
1702, rapport Cohen-Branche ; D. 2008, p. 1732, note Forti ; RTDF no 2, 2008, p. 78, obs. Granier ; Rev. dr.
bancaire et financier no 4, juill.-août 2008. 48, obs. Crédot et Samin ; Rev. trim. dr. com. 2008. 606, obs.
Legeais). Le retrait litigieux est possible même si la cession a porté sur un bloc de titres transmis moyennant
le paiement d’un prix global à la condition toutefois que le prix de la créance puisse être individualisé
(Cass. com., 6 déc. 2011, pourvoi no 10-17879, Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, com. no 67,
note Bonneau et com. no 39, note Crédot et Samin). À défaut, la demande de retrait doit être écartée comme
l’a jugé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 mars 2011 (pourvoi no 09-
17118) : « Mais attendu qu’après avoir relevé que l’acte de cession stipule que le prix de cession est un prix
global calculé de manière statistique qui ne représente en rien le prix alloué à chaque créance contentieuse,
sachant que certaines de celles-ci ont une valeur nulle et d’autres une valeur proche de leur valeur faciale
avec toutes situations intermédiaires, l’arrêt retient, dans l’exercice de son appréciation souveraine, qu’il
résulte de ces éléments que le prix réel de la cession de créance litigieuse n’est pas déterminable et qu’il
serait impossible à la société Mirom de justifier de son prix de cession, les stipulations de l’acte ne donnant
aucun élément permettant de savoir, en dehors d’une procédure contentieuse, si sa valeur est nulle ou
proche de sa valeur faciale ; qu’ainsi la cour d’appel a pu en déduire que la demande de retrait litigieux
devait être écartée ». Dans le même sens, Amiens, 20 nov. 2012, Rev. dr. bancaire et financier mars-
avril 2013, note Bonneau.

Sur l’absence d’obligation d’information concernant la faculté de retrait litigieux, v. Cass. 2e civ., 7 juin
2012, Rev. dr. bancaire et financier sept.-oct. 2012, com. no 167, note Bonneau.

(5012) Art. L. 214-185, Code préc.

(5013) Il est également possible d’appliquer le régime du Code civil, l’article L. 214-43 al. 9 autorisant
« tout autre mode de cession de droit français ou étranger ». Cette solution a été consacrée, sur le fondement
de l’article L. 214-43 dans sa version de 2005 (devenu art. L. 214-169), par la Cour de cassation dans un
arrêt du 6 décembre 2011 (Cass. com., 6 déc. 2011, pourvoi no 10-24353, Rev. dr. bancaire et
financier mars-avril 2012, com. no 67, note Bonneau ; RTDF 2-2012. 114, obs. Granier ; D. 2012, pan.
1912, obs. Martin).

(5014) Art. L. 214-169, IV, al. 2. Le Code semble prévoir à côté du bordereau la rédaction d’une convention
de cession puisque son article L. 214-169, IV, al. dernier décide que « la convention de cession peut prévoir,
au profit du cédant, une créance sur tout ou partie du boni de liquidation éventuel du fonds ou, le cas
échéant d’un compartiment du fonds ». Pour une critique de cette disposition, v. BERTREL et JEANTIN, Droit
de l’ingénierie financière, op. cit., no 313, p. 248.

(5015) V. art. D. 214-227, Code préc.

(5016) Selon la Cour de cassation (Cass. com., 13 févr. 2007, Bull. civ. IV, no 33, p. 35 ; Droit des sociétés,
août-sept. 2007, no 163, note Bonneau ; D. 2007, act. jurisp. p. 652, NDLR Delpech ; RTDF no 2/2007. 92,
note Granier ; Rev. trim. dr. com. 2007. 424, obs. Legeais ; JCP 2008, éd. E, 1104, note Gangi), le bordereau
de cession de créances au fonds communs de créances ne peut pas être remplacé par une attestation notariée
certifiant l’existence de la cession.
(5017) Sur les conséquences de la règle en cas de cession intervenant entre la date de la déclaration de
pourvoi en cassation et la date du dépôt du mémoire ampliatif devant la Cour de cassation, v. Cass. 2e civ.,
2 févr. 2011, pourvoi no E 10-28748, Rev. dr. bancaire et financier mars-avril 2012, com. no 68, note
Bonneau.

(5018) Art. L. 214-169, IV, al. 2 du Code. Cet alinéa décide également que « nonobstant l’ouverture
éventuelle d’une procédure mentionnée au livre VI du Code de commerce ou d’une procédure équivalente
sur le fondement d’un droit étranger à l’encontre du cédant postérieurement à la cession, cette cession
conserve ses effets après le jugement d’ouverture ». V. Ph. ARESTAN, « L’opposabilité des cessions de
créances à des FCC à la procédure collective du cédant. Petite histoire d’un amendement législatif »,
Banque et droit no 105, janv.-févr. 2006. 12.

(5019) Art. préc.(5020) V. TERRAY et DE KERGOMMEAUX, art. préc., spéc. p. 122.

(5021) Art. L. 214-172, du Code.

(5022) Sur le compte à affectation spéciale au crédit duquel sont portées les sommes recouvrées, v. art.
L. 214-173 et D. 214-228, Code préc.

(5023) Sur la possibilité de céder les créances non échues ou déchues de leur terme, v. art. L. 214-177,
et L. 214-183, I, al. 2. La circonstance que le créancier ait obtenu un titre exécutoire contre la caution du
débiteur cédé ne change pas la nature de la dette de la caution à son égard de sorte que le fonds commun de
titrisation, qui a acquis la créance après la condamnation judiciaire de la caution, a qualité et intérêt à agir
contre elle (Cass. com., 22 mars 2017, arrêt n° 419 F-D, pourvoi n° P 15-25142, Panhelleux c. FCT Hugo
créances).

(5024) Art. L. 214-187 et s. ; art. R. 214-236 et s.(5025) Art. L. 214-189.

(5026) V. art. 1.1.1, Annexe du Règlement préc. no 2003-03 du 2 octobre 2003 relatif aux règles comptables
applicables aux fonds communs de créances.

(5027) Art. L. 214-184, Code monétaire et financier.

(5028) Cf. art. L. 214-169, II et R. 214-217, 3°, Code préc.

(5029) Cette technique est appelée en pratique le « surdimensionnement ».

(5030) Les organismes de titrisation n’émettent pas seulement des actions ou des parts ; ils peuvent émettre
également des titres de créance (art. L. 214-169, I).

(5031) Art. L. 214-169.(5032) Art. R. 214-217, Code préc.(5033) V. art. R. 214-224.

(5034) V. art. R. 214-222.(5035) V. art. R. 214-225.(5036) Art. L. 214-170.(5037) Art. préc.

(5038) Les articles L. 214-177 et L. 214-183 visent les sociétés de gestion de portefeuille de
l’article L. 532-9.

(5039) Art. L. 532-10.(5040) V. art. L. 214-179, I, 5° et L. 214-185, du Code.

(5041) Pour les fonds communs de titrisation, v. les infractions prévues par les art. L. 231-4 et L. 231-7 du
Code. V. X. DE KERGOMMEAUX, C. VAN GALLEBAERT et B. DE MEAUX-BECDELIÈVRE, « La responsabilité du
dépositaire d’un fonds commun de titrisation », RTDF 3-2009. 112.